n
Diritto Civile Responsabilità per colpa grave della banca
segna il distacco dall’indirizzo che, sia pure in chiave
(ma solo apparentemente) ‘‘restitutoria’’, pretende,
del tutto astrattamente, di ‘‘restituire’’, al coniuge ri-
chiedente l’assegno, il perduto ‘‘tenore di vita’’, cosı̀
come si è ritenuto legittimo, per un lungo corso di
tempo. Criterio, questo, del ‘‘tenore di vita’’ del tutto
incerto ed a-tecnico ed anche ambiguo nel suo signi-
ficato giuridico.
Occorre, invece, in base alla esigenza del restituere,
che si garantisca al coniuge, in relazione principal-
mente ‘‘al contributo’’ che esso ha dato alla conduzio-
ne familiare, anche a prezzo del sacrificio della pro-
pria professionalità e/o capacità lavorativa, l’esistenza
di condizioni patrimoniali, tali che esso abbia a poter
condurre, dopo la parentesi matrimoniale, ‘‘una vita
dignitosa’’, rispondente allo standard dell’uomo– me-
dio, e ciò anche in relazione al ceto sociale di appar-
tenenza, e cosı̀, in definitiva, da potere anche realiz-
zare un proprio livello di professionalità. Del resto, il
richiamo all’art. 36 Cost. non è meramente retorico,
ma segno che quanto si riconosce al lavoratore non
può disconoscersi al soggetto che è uscito dalla comu-
nità familiare.
Il che non significa applicare tout court il (parame-
tro del) c.d. ‘‘tenore di vita’’, che mal si concilia con
una misura restitutoria, e ciò per il semplice fatto che
il ‘‘tenore di vita’’, nella sua ambiguità, non è, del
resto, neanche individuabile, quale elemento al quale
abbia contribuito l’un coniuge e che andrebbe ad
esso, per cosı̀ dire, quasi ‘‘restituito’’ e/o in esso rein-
tegrato, sibbene avere riguardo, in via oggettiva, alla
condizione, sociale ed economica, del coniuge, quale
si prospetta nella fase post-coniugale, e che deve es-
sere tale da garantire la ‘‘reintegrazione’’ di esso nelle
medesime condizioni, in cui esso si sarebbe trovato,
ove non avesse dedicato, pressocché interamente, la
propria persona alle esigenze della famiglia e cosı̀ tale
da aver consentito un sano sviluppo della conduzione
n Responsabilità per colpa grave della banca
Arbitro bancario finanziario, Collegio Roma, 29 set-
tembre 2016, n. 8569 – Pres. Sirena – Est. Cherti –
C.C. – Società C.
Responsabilità civile – Bancomat e carte di debito –
Utilizzo fraudolento – Clonazione – Denuncia non
tempestiva – Sistemi di sicurezza – Responsabilità
del gestore – Responsabilità del cliente
Nell’ipotesi della clonazione e dell’uso indebito di una
carta prepagata, nonostante la tardiva denuncia da parte
del cliente, emerge una sicura responsabilità del gestore
della carta che può essere identificata nella mancanza di
controlli sull’andamento del conto e nel non aver pronta-
11
La sentenza qui commentata sul punto, evidentemente non
volendo accentuare il distacco da Cass. n. 11504/1917, non sem-
bra volere collegare la quantificazione dell’assegno al rapporto
2632
familiare e anche, eventualmente, l’accrescimento del
patrimonio comune.
Naturalmente, in tal caso, non trattandosi di misure
‘‘restitutorie’’, relative a cose o a somme da restituire,
si tratterà di considerare l’apporto del coniuge in ter-
mini, più che altro, di parametro o di punto di riferi-
mento, tale, in ogni caso, da giustificare che la misura
o il rimedio, sia di ri-stabilire condizioni economiche,
che consentano, ad esso, di vivere quale soggetto ‘‘li-
bero’’ e non più coniuge, però relativamente autosuf-
ficiente in senso economico.
È dunque ‘‘l’indipendenza economica’’ che va ga-
rantita già in sede divorzile, ove ciò naturalmente sia
reso concretamente possibile ed esigibile dalla condi-
zione del coniuge obbligato e non già quale elemento
presente o de futuro perché da acquisire ex post nella
fase post-matrimoniale’’, e della cui prova (negativa)
sarebbe onerato il coniuge per ottenere l’assegno.
La sentenza qui commentata del Trib. Roma, pur
sostenendo di rispettare l’indirizzo recato da Cass. n.
11504/17, tuttavia fornisce una nozione abbastanza
elastica della ‘‘indipendenza economica’’, raccordan-
dola, in definitiva, alla situazione, quale emergente dal
rapporto matrimoniale (ormai sciolto) 11. Nel caso di
specie, è l’esperienza matrimoniale comunemente vis-
suta a non consentire che si possa parlare, in detto
caso, ‘‘di indipendenza economica’’ del coniuge più
debole. È codesto il collegamento ‘‘con il passato co-
niugale’’, alla quale la sentenza non ha inteso (che si
debba) rinunciare, e in cui si può intravedere il segno
della (forma di) tutela ‘‘reintegratoria o restitutoria’’.
Dunque, va ribadito il (rispetto del) criterio del
‘‘passato e presente’’, nell’assegno divorzile. ‘‘L’indi-
pendenza economica’’, ove presente, renderebbe inu-
tile coniugare ‘‘passato e presente’’. Ove assente, oc-
correrà ‘‘rincorrerla’’, ma anche con l’aiuto dell’asse-
gno divorzile!
mente attivato tutte quelle cautele idonee ad evitare l’uso
indebito della carta da parte di soggetti privi di autorizza-
zione (nella specie, l’inerzia del gestore è stata determina-
ta dalla mancata allerta del cliente e dalla mancata predi-
sposizione del sistema di blocco delle operazioni indebite e
palesemente anomale, sia per numero che per importo).
Omissis. – Svolgimento della procedura.
1. Parte ricorrente lamenta la clonazione della propria
carta prepagata, utilizzata da terzi nel periodo compreso
tra il 9 giugno e il 21 agosto 2015, in Messico, mentre lui
aveva fatto ritorno in Italia. La somma fraudolentemente
sottratta è pari ad E 5.801,41, di cui sono stati già restituiti,
a detta del Ricorrente, solamente E 1.051,63, mentre, se-
pregresso ma ciò fa indirettamente, avendo riguardo ai criteri
dell’art. 5, 6º comma L. divorzio.
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2017

Responsabilità per colpa grave della banca Diritto Civile
condo la tesi sostenuta dalla Convenuta. Controparte
avrebbe altresı̀ ricevuto il ristoro di ulteriori E 3.020,47.
2. Come emerge dalla documentazione in atti, nell’inter-
vallo temporale compreso tra il 9 giugno e il 21 agosto 2015
sono state effettuate molteplici transazioni tramite la carta
prepagata non autorizzate dal ricorrente; dette operazioni
venivano eseguite in Messico, mentre il ricorrente in detto
periodo si trovava in Italia. Quest’ultimo veniva a cono-
scenza degli addebiti fraudolenti solamente il 21 agosto
quando, recatosi a New York, tentava di effettuare un
pagamento tramite la prepagata, ma questo non andava a
buon fine per mancanza di fondi.
3. L’intermediario resistente eccepisce la tardività del
blocco dello strumento di pagamento, avvenuto solamente
in data 26 agosto 2015, a distanza di più di due mesi dalla
prima operazione fraudolenta (effettuata il 9 giugno 2015),
e rileva che il Ricorrente, nel periodo compreso tra il 9
giugno e il 21 agosto, ha effettuato due accessi all’area
riservata di internet banking eseguendo nr. 4 operazioni
di ricarica della prepagata, cui seguiva emissione dello
scontrino riportante il saldo della carta. Alla luce di tali
considerazioni osserva che il Ricorrente doveva essere in
grado di constatare gli importi illegittimamente addebitati
sulla sua carta.
Motivi della decisione.
Il ricorso è meritevole di accoglimento per le seguenti
ragioni.
In considerazione di quanto rilevabile dalla ricostruzione
appena operata, il Collegio ritiene che sussiste prova suffi-
ciente a ritenere che la carta di titolarità del ricorrente sia
stata soggetta a clonazione (vedasi al riguardo incompati-
bilità tra i prelievi effettuati e luogo in cui si trovava il
ricorrente). Quest’ultimo ha fornito piena prova della cir-
costanza che si siano verificati prelievi in Messico, in pe-
riodi in cui si trovava in Italia (e, dunque, ponendo in
essere modalità tra loro incompatibili). Al contempo l’in-
termediario non ha fornito alcuna dimostrazione idonea ad
escludere l’eventualità della clonazione della carta, anche
alla luce di prelievi temporalmente incompatibili, docu-
mentati dal ricorrente.
Ai fini della decisione della fattispecie in esame si richia-
ma l’oramai costante orientamento di questo Arbitro se-
condo cui l’intermediario diligente ex art 1176 c.c. sia gra-
vato dell’obbligo di predisporre il blocco automatico della
carta a seguito di operazioni anomale per frequenza e tipo-
logia.
Ben può ricordarsi, a questo riguardo, quanto già deciso
da questo Collegio di Roma, dec. n. 3534/2014: ‘‘...La legge
17 agosto 2005, n. 166 ha istituito presso il Ministero del-
l’economia e delle finanze un sistema di prevenzione delle
frodi sulle carte di pagamento. Le motivazioni che hanno
determinato tale scelta normativa possono essere riassunte
nell’esigenza di arginare il dilagante fenomeno della clona-
zione delle carte di pagamento e di garantire la fiducia che i
cittadini ripongono nei mezzi di pagamento sostitutivi del
contante. Attesa la pericolosità della clonazione/utilizzo
fraudolento delle carte di pagamento, la strategia di con-
trasto è stata identificata nella velocità di individuazione
delle transazioni suscettibili di configurare un rischio di
frode oggettivo, imminente e rilevabile, attraverso l’analisi
delle informazioni riguardanti le transazioni "sospette", in
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2017
n
possesso delle singole società che emettono le carte e l’ela-
borazione di standard minimi, sul fronte della sicurezza,
che devono essere osservati dalle società emittenti. Il de-
creto di attuazione del predetto intervento normativo
(D.M. 30 aprile 2007, n. 112, Regolamento di attuazione
della L. 17 agosto 2005, n. 166, recante ‘‘Istituzione di un
sistema di prevenzione delle frodi sulle carte di pagamen-
to’’) detta, con riferimento agli indicatori di rischio, i se-
guenti criteri: ‘‘Art. 8. Rischio di frode. 1. Si configura il
rischio di frode di cui all’articolo 3, comma 1 della legge,
quando viene raggiunto uno dei seguenti parametri:
a) con riferimento ai punti vendita di cui all’articolo 7,
lettera b):
1) cinque o più richieste di autorizzazione con carte di-
verse, rifiutate nelle 24 ore, presso un medesimo punto
vendita;
2) tre o più richieste di autorizzazione sulla stessa carta,
effettuate nelle 24 ore, presso un medesimo punto vendita;
3) richiesta di autorizzazione, approvata o rifiutata, che
superi del 150% l’importo medio delle operazioni effettua-
te con carte di pagamento, nei tre mesi precedenti, presso il
medesimo punto di vendita;
b) riguardo alle carte di pagamento sottoposte a monito-
raggio di cui all’articolo 7, lettera c):
1) sette o più richieste di autorizzazione nelle 24 ore per
una stessa carta di pagamento;
2) una ovvero più richieste di autorizzazione che nelle 24
ore esauriscano l’importo totale del plafond della carta di
pagamento;
3) due o più richieste di autorizzazione provenienti da
Stati diversi, effettuate, con la stessa carta, nell’arco di ses-
santa minuti’’.
Alla luce dei suddetti principi non può non rilevarsi la
criticità della fattispecie al vaglio di questo Collegio rap-
presentata dalla circostanza che nel giro di poche ore sono
state compiute svariate operazioni, dovendo allora conside-
rarsi ‘‘anomale’’ tale operazioni per frequenza e tipologia.
Di ciò avrebbe dovuto avvedersi l’intermediario, non
certo monitorando direttamente ogni singola operazione,
ma predisponendo sistemi automatici di blocco delle ope-
razioni da postazione remota in presenza di comportamenti
decisamente non in linea con l’operatività del proprio clien-
te (Coll. Milano, dec. n. 888/2011). In particolare emerge
una sicura responsabilità del gestore della carta che può
essere identificata nella mancanza di controlli sull’anda-
mento del conto e nel non aver prontamente attivato tutte
quelle cautele idonee ad evitare l’uso indebito della carta da
parte di soggetti privi di autorizzazione. Nel caso di specie
l’uso indebito della carta appariva palese dall’anomalia del-
le operazioni effettuate, sia per numero che per importo (v.
sul punto Cass. n. 16333 del 2016). Ne consegue che l’in-
termediario nel caso di specie è responsabile per non aver
predisposto idonei strumenti per evidenziare e/o bloccare
automaticamente comportamenti che erano oggettivamen-
te anomali.
P.Q.M.
Il Collegio dispone che l’intermediario corrisponda al
ricorrente la somma di E 1.579,31 oltre agli interessi legali
dalla data del reclamo al saldo. Dispone inoltre che corri-
sponda al ricorrente la somma di E 3.020,47 ove non vi
abbia già provveduto. – Omissis.
2633
 n
Diritto Civile Responsabilità per colpa grave della banca

La responsabilità da status della banca in caso di clonazione della carta prepagata

Rachele Marseglia*

L’A. analizza le posizioni assunte da dottrina e giurisprudenza in merito all’abuso di bancomat e carte di debito prepagate,
ricostruendo, anche in caso di denuncia tardiva da parte del cliente, i profili della responsabilità per colpa grave imputabile
all’‘‘accorto banchiere’’. La conclusione attinta dalla decisione in commento poggia, del resto, proprio sulla considerazione del
canone di diligenza più rigoroso, contemplato negli artt. 39 cod. cons. e 1176, 2º comma, c.c., consistente precipuamente nel
parametro della diligenza di natura tecnica dovuta dal bonus argentarius, che si traduce concretamente nell’obbligo di controllo
dell’andamento del conto e della pronta attivazione di tutte quelle cautele idonee ad evitare l’uso indebito della carta da parte di
soggetti privi di autorizzazione.

Gli indicatori del rischio di frode e la mancata
adozione delle misure di sicurezza necessarie
A fronte dell’accertata clonazione e del successivo
uso illecito di una carta di debito prepagata, la deci-
sione in epigrafe definisce, ancora una volta e chiara-
mente, gli estremi della responsabilità certa del gesto-
re che abbia omesso i controlli sull’andamento del
conto collegato e che non abbia prontamente attivato
tutte le debite cautele per evitarne l’uso da parte di
soggetti privi di autorizzazione 1.
Perché l’imputazione della responsabilità al presta-
tore dei servizi o degli strumenti di pagamento prenda
forma è necessaria l’integrazione di due diverse con-
dizioni strettamente avvinte l’un l’altra: in primis, l’e-
videnza dell’anomalia delle operazioni di prelievo con
cui si attinge dal conto della carta clonata, ed, in
seconda battuta, l’inerzia che connota la condotta gra-
vemente colposa che egli abbia assunto.
L’anomalia dei prelievi rientra infatti nel catalogo
degli ‘‘indicatori del rischio di frode’’ (di cui all’art.
8 del D.M. 30 aprile 2007, n. 112, concepito per
l’istituzione di un sistema di prevenzione delle frodi
sulle carte di pagamento voluto dalla L. 17 agosto
2005, n. 166), che non possono essere trascurati dal
gestore inerte a pena di responsabilità (cosı̀ come pre-
visto dagli artt. 8 e 12 del D.Lgs. 27 gennaio 2010, n.
11, attuativo della Dir. 2007/64/CE, sui servizi di
pagamento nel mercato interno europeo). Nella spe-
cie, l’anomalia delle operazioni registrate si configura
come il parametro annoverato al numero 2 del primo
comma dell’art. 8 del D.M. del 2007, che ricorre pro-
prio qualora si riscontrino tre o più richieste di auto-
rizzazione sulla stessa carta, effettuate nell’arco di 24
ore, presso un medesimo punto vendita 2. L’evidenza
di questo indicatore dovrebbe balzare agli occhi del-
l’intermediario, al quale, si badi bene, non è chiesto di
monitorare direttamente ogni singola operazione, ma
di predisporre quantomeno ‘‘sistemi automatici di
blocco delle operazioni da postazione remota in pre-
senza di comportamenti decisamente non in linea con
l’operatività corrente del proprio cliente’’ 3.
Di riflesso, se da un lato la palese irregolarità delle
operazioni appare evidente in ragione dell’incompati-
bilità e per luogo, e per tempo, e per importo dei
prelievi fraudolenti, dall’altro, l’inerzia dell’interme-
diario appare evidente in ragione dell’omissione dei
debiti controlli sul conto collegato e, ancor più, del
mancato innesco del sistema di allerta del cliente e di
blocco delle operazioni palesemente anomale.
Ciò che rileva ai fini dell’ascrivibilità della responsa-
bilità in capo all’intermediario, infatti, non è sempli-
cemente il non essersi tempestivamente avveduto del-
l’evidente anomalia delle movimentazioni del conto,
ma anche il non aver adottato preventivamente un
sistema di controllo che gli consentisse di allertare il
cliente, cosı̀ da bloccare le operazioni anomale. Tant’è
che, come vuole la prassi registrata, le banche metto-
no a disposizione dei propri clienti il servizio di SMS
Alert al fine di ridurre al minimo i rischi di utilizzo
improprio o fraudolento delle carte emesse e, come
evidenziato dalla decisione cui giustamente addiviene
il Collegio Arbitrale di Roma, il funzionamento di tale
servizio è condizione necessaria per la correttezza del-
l’operato del gestore della carta, anche qualora il
cliente non abbia provveduto alla sua attivazione. Nel-

* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valu-
tazione di un referee.
1
Nell’ampio novero delle decisioni che hanno segnato l’orien-
tamento costantemente assunto sia dagli arbitri bancari che dai
giudici togati si vedano ex multis: Arbitro Bancario Finanziario
Roma, dec. n. 5007/2016; Arbitro Bancario Finanziario Roma,
dec. n. 9262/2015, entrambe in www.arbitrobancariofinanziario.it;
e la recentissima Cass., 4 agosto 2016, n. 16333, in Il Sole 24 Ore,
Mass. Repertorio Lex24. Per una rassegna dei precedenti uniformi,
si rinvia invece a R. Manetti-G. Marziale, Delle operazioni bancarie
in conto corrente, in La giurisprudenza nel codice civile annotta con
la dottrina, a cura di Ruperto, Milano, 2012, 357. In dottrina cfr.
invece: F. Ciraolo, Prelievi fraudolenti e responsabilità della banca
nell’erogazione del servizio bancomat, Nota a Cass. 12 giugno 2007,
n. 13777, in Banca Borsa, 2009, II, 29; e più in generale P. Gag-
gero, Responsabilità della banca, in Dig. Priv. Civ., XVII, Torino,
1998, 238.
2
L’incompatibilità delle operazioni disconosciute dal cliente
emerge evidente dal fatto che la carta prepagata, violata da clo-
nazione, fosse stata fraudolentemente usata da terzi non autoriz-
zati per effettuare molteplici prelievi, nell’arco di 12 giorni, dal
Messico, mentre il cliente si trovava in Italia. A tal riguardo cfr.
Arbitro Bancario Finanziario Roma, dec. n. 9265/2015, in
www.arbitrobancariofinanziario.it, in cui si è affermata la verosi-
miglianza della tesi della clonazione dello strumento di pagamen-
to, alla luce dell’incompatibilità temporale tra i prelievi avvenuti in
Italia e gli altri effettuati all’Estero, sebbene non fosse stata data
completa prova dell’uso non autorizzato dello strumento di paga-
mento per ogni operazione disconosciuta.
3
Testualmente Arbitro Bancario Finanziario Milano, dec. n.
888/2011, in www.arbitrobancariofinanziario.it. Contra da T. Asti,
3 settembre 2012, n. 472 e T. Siracusa, 13 marzo 2012, in Il Sole
24 Ore, Mass. Repertorio Lex24, che definiscono invece come
condicio sine qua non l’effettivo monitoraggio delle transazioni
al fine del riscontro della loro regolarità o della loro anomalia.

2634 Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2017


Responsabilità per colpa grave della banca Diritto Civile
l’orientamento consolidatosi fra gli arbitri infatti la
mancata attivazione del servizio di SMS Alert configu-
ra una carenza organizzativa imputabile al professio-
nista il quale, ‘‘data la natura di misura di sicurezza del
sistema di SMS Alert, non dovrebbe limitarsi a pro-
porlo al cliente, ma dovrebbe adottarlo in modo ge-
neralizzato’’ 4.
Due condotte e due profili di responsabilità a
confronto
In un simile contesto, tuttavia, le condotte omissive
riscontrabili sono ben due: se da un lato il gestore non
registra, né blocca tempestivamente le operazioni ano-
male, lasciando all’oscuro il cliente, dall’altro quest’ul-
timo non dà corso alla tempestiva denuncia della clo-
nazione, perché avvedutosene troppo tardi.
Ciononostante emerge un diverso grado di colpa (e
quindi di responsabilità) ascrivibile alle due parti del
rapporto.
Le due omissioni infatti assumono un peso assai
differente sui due diversi piatti della bilancia, in quan-
to la mancanza di sollecitudine del cliente non può
dirsi integrare gli estremi della colpa grave contem-
plata nell’art. 12, D.Lgs. n. 11/2010, né di quella ad-
debitabile capo all’intermediario. La norma appena
richiamata imputa all’utilizzatore della carta prepagata
tutte le perdite derivanti dalle operazioni di pagamen-
to non autorizzate, solo qualora questi abbia agito in
modo fraudolento o non abbia adempiuto, con dolo o
colpa grave, ad uno o più obblighi definiti dallo stesso
legislatore speciale (art. 7). Per tutti gli altri casi invece
l’articolo introduce – facendo eco alle posizioni comu-
nitarie precedenti alla sua entrata in vigore 5 – il cri-
terio della ‘‘ripartizione predeterminata’’ del pregiudi-
zio economico sofferto, imponendo al gestore la re-
sponsabilità oggettiva del pagamento della somma ec-
cedente la soglia massima delle 150 euro, cui è invece
tenuto in via residuale il cliente.
Le ragioni di una simile differenziazione vanno cer-
to ricondotte al fatto che, sebbene ci si ritrovi di
fronte a due omissioni importanti, l’ago della bilancia
che determina il diverso peso delle due colpe ha sia un
valore oggettivo che, soprattutto un valore soggetti-
vo 6.
4
Cosı̀, relativamente ad una fattispecie perfettamente aderente
a quella in parola, Arbitro Bancario Finanziario Roma, dec. n.
2319/14, in www.arbitrobancariofinanziario.it.
5
La matrice del criterio della ripartizione predeterminata e
della previsione del massimale per il cliente è rinvenibile – oltre
che in pregresse raccomandazioni europee – già nel considerando
32 e negli artt. 60 e 61 della Dir. CE 64/2007.
6
Per la diversa allocazione dei rischi e delle responsabilità cfr.
M. Franzoni, Nota a Cass. 13777 in tema di smarrimento o di furto
di strumenti di pagamento elettronici, in Giur. It., 2008, 2, 319.
7
I formulari sottoposti all’approvazione del fruitore dei servizi
in parola da parte delle banche recano sempre l’apposita clausola
contrattuale di addebito dell’obbligo di custodia della carta pre-
pagata e del PIN. È questo, infatti, uno degli obblighi del cliente
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2017
n
Gli obblighi dell’utilizzatore della carta e la denuncia
tardiva dell’avvenuta clonazione
Sotto il profilo di indagine oggettivo, gravano sul-
l’utilizzatore obblighi di diversa radice: uno, definito
ex contractu, che lo tiene alla custodia della carta pre-
pagata 7, altri, definiti ex lege, che gli impongono di
comunicare all’intermediario, senza indugio e non ap-
pena ne venga a conoscenza, l’eventuale smarrimento,
furto, appropriazione indebita od uso non autorizzato
della carta, imponendogli di garantirne la sicurezza
dei dispositivi di utilizzo (quali PIN e codici elettro-
nici) 8.
È pacifico che il rispetto di questi obblighi scongiuri
il rischio di vedersi addebitata qualsivoglia forma di
responsabilità per quell’utilizzatore che, pur non
avendo mai smarrito né mai subı̀to il furto della carta
prepagata o pur non essendosene mai separato, aven-
done custodito gelosamente i dispositivi personalizzati
di accesso, non abbia comunque potuto impedire il
verificarsi della clonazione e degli utilizzi fraudolenti.
Meno pacifico sembrerebbe, invece, affermare che
l’addebito della colpa grave per l’utilizzatore sia al
pari scongiurato anche qualora questi non provveda
alla denuncia tempestiva delle vicende indebite. Rela-
tivamente a quest’ultima affermazione, importanti dif-
ficoltà interpretative emergerebbero tanto più se si
leggesse questa forma di trascuranza come il sinonimo
dell’incuriosa gestione del proprio conto corrente, so-
prattutto alla luce del fatto che l’utilizzatore goda del
servizio di home banking che gli consente di verificare
le movimentazioni e riscontrarne le eventuali anomalie
in tempo reale.
Tale capacità di autonoma verifica però non va in-
tesa come un obbligo, perché rimane relegata al rango
della mera facoltà del cliente: questi infatti può, e non
deve, controllare l’andamento del suo conto, momen-
to per momento. Un simile intendimento trova sup-
porto peraltro in quella giurisprudenza che ha escluso
che la fruizione di questo servizio da parte del cliente
assolva la banca dall’adempimento dell’obbligo di in-
formarlo sulle movimentazioni del conto, attraverso il
periodico invio dell’estratto cartaceo 9.
Sotto altra chiave di lettura poi, qualora la frode si
realizzasse in un breve arco temporale, come accaduto
nei fatti di causa, la condotta omissiva del cliente
sarebbe irrilevante se nelle more della denuncia non
si verificassero altri prelievi indebiti 10. In questa ipo-
cui le banche fanno maggiormente richiamo in sede di giudizio,
per svincolarsi dalla condanna del risarcimento del pregiudizio
economico subı̀to per la violazione della carta. Cfr. inoltre F.
Ciraolo, Le carte di debito nell’ordinamento italiano. Il servizio
bancomat, Milano, 2008, 125 e segg.
8
Ancora una volta si veda l’art. 7 del D.Lgs. n. 11/2010.
9
Tribunale Verona, 2 ottobre 2012, in Il Sole 24 Ore, Mass.
Repertorio Lex24.
10
Nella fattispecie oggetto d’analisi, il cliente veniva a cono-
scenza degli addebiti fraudolenti 12 giorni dopo il primo prelievo
quando, recatosi a New York, nel tentativo di effettuare un pa-
gamento tramite la prepagata ne apprendeva l’impossibilità per
mancanza di fondi.
2635
 n
Diritto Civile Responsabilità per colpa grave della banca
tesi, infatti, il ritardo dell’utilizzatore non potrebbe
certo tradursi in un aggravio del nocumento subı̀to,
né tantomeno nella causa dell’addebito di responsabi-
lità, cosicché anche l’utilizzatore che denunciasse sen-
za solerzia andrebbe esente da responsabilità.
Prima facie, quest’ultima affermazione sembrerebbe
contrapporsi nettamente a tutti quei diversi preceden-
ti giurisprudenziali che hanno affermato la responsa-
bilità del cliente proprio sulla base della tardività della
denuncia di furto o di smarrimento della carta 11.
A ben vedere però, quando non si sia verificato
furto o smarrimento alcuno e la carta sia rimasta nel
continuo possesso del cliente ed i prelievi siano avve-
nuti senza necessità di digitare il codice PIN, il com-
portamento del cliente non può dirsi integrare alcuna
manchevolezza o responsabilità. Talvolta difatti le
operazioni indebite hanno corso indipendentemente
dal possesso materiale della carta clonata o dell’impie-
go del relativo codice PIN, in quanto quest’ultimo
può anche non essere richiesto dal Paese in cui le
frodi sono realizzate. È assolutamente possibile quindi
che in concreto i prelievi non autorizzati vengano ef-
fettuati su un ATM con la sola lettura della banda
magnetica di cui sono dotate le carte prepagate, in
quanto la tecnologia della banda magnetica consente
di memorizzare informazioni leggibili e duplicabili
anche a chi entri in possesso della carta solo tempo-
raneamente 12. In tale scenario allora, l’osservanza del-
le norme di sicurezza da parte del cliente può esser
letta come una condizione necessaria ma non suffi-
ciente ad impedire il perpetrarsi della frode, mentre,
al contrario, l’attivazione del sistema di SMS Alert da
parte dell’intermediario va intesa quale condizione
necessaria perché il cliente si avveda tempestivamente
degli utilizzi fraudolenti e quindi li denunci 13.
Pertanto, alla luce di una simile dinamica, non può
certo imputarsi al cliente, che abbia denunciato tardi-
vamente, un grado di responsabilità maggiore rispetto
a quello dell’intermediario, che invece non abbia
adottato tutte le misure idonee a garantire la sicurezza
del servizio da eventuali manomissioni 14. Peraltro,
l’opposta valutazione emergerebbe evidentemente ini-
qua se si tenesse conto della gravità degli obblighi
violati dalle due parti, ma soprattutto se si misurasse
il diverso spessore soggettivo che queste assumono nel
rapporto.
11
Cfr., ad esempio, Cass., 7 aprile 2016, n. 6751, in Il Sole 24
Ore, Mass. Repertorio Lex24; Arbitro Bancario Finanziario Roma,
dec. n. 6168 del 29 novembre 2013, in www.arbitrobancariofinan-
ziario.it.
12
In merito alle diverse forme di clonazione degli strumenti di
pagamento elettronici cfr. amplius R. Manetti, G. Marziale, Delle
operazioni bancarie in conto corrente, cit., 350.
13
Arbitro Bancario Finanziario Roma, dec. n. 308/2015, sem-
pre in www.arbitrobancariofinanziario.it.
14
Quindi, la contrapposizione della decisione in parola alle
posizioni dei giudici togati che hanno voluto la responsabilità
del cliente poggia su oggetti di indagine assai diversi.
15
D’altronde, il servizio di SMS Alert è contemplato, in tutte le
2636
La colpa grave dell’‘‘accorto banchiere’’ e la
responsabilità da status
Sempre sotto un profilo di indagine oggettivo, in
parallelo, gravano sul gestore obblighi ben più pesan-
ti, come ad esempio quelli imposti dal legislatore spe-
ciale in relazione alla sicurezza degli strumenti di pa-
gamento (art. 8, D.Lgs. n. 11/2010), fra i quali rien-
trano: l’obbligo di assicurare che i dispositivi perso-
nalizzati per l’utilizzo di uno strumento di pagamento
non siano accessibili a soggetti diversi dall’utilizzatore
legittimato; l’obbligo di inviare solo strumenti di pa-
gamento specificamente richiesti o da sostituire; o
l’obbligo di impedire qualsiasi utilizzo dello strumen-
to di pagamento successivo alla denuncia di smarri-
mento, furto o abuso, inoltrata dall’utilizzatore.
Al contempo grava sulla banca l’obbligo di proce-
dere all’attivazione del sistema di allerta del cliente
esposto alla frode 15. Questa imposizione trova radice
nelle convezioni pattizie registrate nella prassi. Fran-
camente, però, si tratta un obbligo che graverebbe sul
prestatore dei servizi o degli strumenti di pagamento
anche qualora non fosse espressamente previsto con-
venzionalmente dalle parti. L’orientamento giurispru-
denziale costante, nel quale si innesta anche la deci-
sione arbitrale in commento, riconosce infatti l’obbli-
gatorietà dell’attivazione del servizio di SMS Alert
sempre e comunque, in quanto rientrante nello stan-
dard dei ‘‘necessari presı̀di di sicurezza’’ che un pro-
fessionista deve garantire ai propri clienti per evitarne
la frode o quanto meno per limitare il danno 16.
Sulla scorta dei principi generali indicati negli artt.
1175, 1176 e 1375 c.c., grava su entrambe le parti
l’obbligo reciproco della correttezza e della diligenza
comportamentale che nella specie si traduce nell’ob-
bligo altrettanto reciproco di protezione e di avviso.
Tuttavia, a differenza di quanto accada per il cliente,
alla luce dell’art. 39 del Codice del consumo, D.Lgs.
n. 206/2005, il rispetto dei principi di buona fede,
correttezza e lealtà, da parte del professionista deve
essere valutato alla stregua delle esigenze di protezio-
ne delle categorie dei consumatori. Cosı̀ come, a dif-
ferenza di quanto accada per il cliente, ai fini della
valutazione della correttezza della condotta e della
responsabilità contrattuale della banca, deve verificar-
si se questa abbia rispettato un canone di diligenza più
rigoroso, consistente precipuamente nel parametro
della diligenza di natura tecnica propria dell’accorto
banchiere (art. 1176, 2º comma, c.c.) 17. A quest’ulti-
condizioni economiche dei conti correnti predisposte dagli emit-
tenti di carte prepagate.
16
In questi termini Arbitro Bancario Finanziario Roma dec. n.
9262/ 2015, cit. Innegabilmente, nella fattispecie de qua la tardi-
vità della denuncia della clonazione e dei prelievi indebiti che si
sono susseguiti nell’arco di periodo ristretto sono solo un ago a
fronte del pagliaio delle garanzie dei sistemi di sicurezza enume-
rate nelle condizioni generali di contratto definite dai professioni-
sti del settore.
17
Recano il richiamo alla diligenza professionale di tale figura
retorica: Cass. n. 806, del 19 gennaio2016; Cass. n. 3389, 7 marzo
2003; e Cass. n. 11382, 31 luglio 2002, tutte in Il Sole 24 Ore,
Mass. Repertorio Lex24. In dottrina cfr. già G. Brancadoro, Pro-
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2017

Responsabilità per colpa grave della banca Diritto Civile
ma figura retorica, forgiata dalla giurisprudenza, fa
infatti da corredo un grado di professionalità elevato,
tale e tanto da consentirle di ponderare preventiva-
mente i rischi tipici del suo ambito, cosı̀ da essere in
grado di valutare le cautele debite per evitare, inden-
tificare e bloccare i prelievi non autorizzati, allertando
quindi il cliente dell’esposizione al rischio 18.
Naturalmente il fatto che i sistemi tecnologici con-
cepiti per frodare telematicamente il cliente siano
sempre più sofisticati si riflette nel fatto che il profes-
sionista diligente sia chiamato a fronteggiare rischi
che, sebbene tipici del suo mestiere, siano sempre
più nuovi e diversi 19. La continua innovazione e tra-
sformazione dei rischi paventati nell’utilizzo delle car-
te prepagate richiedono pertanto la parallela evoluzio-
ne delle misure di sicurezza che la banca deve adotta-
re per fronteggiarle.
Di tal fatta, l’obbligo di protezione e di avviso di-
ventano ogni giorno più onerosi per il professionista,
riempiendosi via, via di nuovi e più complessi conte-
nuti, cui naturalmente fanno eco più rigorosi ed im-
portanti criteri di imputazione della responsabilità 20.
fili di responsabilità contrattuale ed aquiliana della banca nella
erogazione del servizio bancomat, in Dir. Informaz. ed informatica,
1985, 655.
18
Tale intendimento trova albergo anche nella già citata Cass.
n. 16333/2016, laddove la Suprema Corte prescinde dall’intem-
pestività della denuncia dell’avvenuta sottrazione da parte del
cliente, evidenziando invece il maggior grado di diligenza, tecnica,
richiesta al professionista.
19
Si legge infatti nella decisione arbitrale in commento che
‘‘attesa la pericolosità della clonazione/utilizzo fraudolento delle
carte di pagamento, la strategia di contrasto è stata identificata
nella velocità di individuazione delle transazioni suscettibili di
configurare un rischio di frode oggettivo, imminente e rilevabile,
attraverso l’analisi delle informazioni riguardanti le transazioni
‘sospette’, in possesso delle singole società che emettono le carte
e l’elaborazione di standard minimi, sul fronte della sicurezza, che
devono essere osservati dalle società emittenti’’.
20
In merito all’evoluzione delle nuove fattispecie di responsa-
bilità dell’‘‘accorto banchiere’’ v. R. Caratozzolo, La responsabilità
della banca per la violazione degli obblighi contrattuali, Milano,
2007, 2 e segg.
21
V. Santoro, Il conto corrente bancario, in Commentario a cura
di P. Schlesingher, Milano, 1992, 52, ha rapportato la responsa-
bilità della banca nella prestazione di servizi agli standard dell’a-
deguatezza dell’organizzazione con cui, nella prassi, le imprese
concorrenti garantiscono i clienti.
22
Il parametro della colpa grave cui gli arbitri bancari si uni-
formano è quello già definito dai giudici di legittimità, secondo i
quali la colpa grave consiste in una ‘‘straordinaria e inescusabile’’
imprudenza, negligenza o imperizia, che si verifica in conseguenza
della violazione non solo della diligenza ordinaria del buon padre
di famiglia di cui all’art. 1176, 1º comma, c.c., ma anche ‘‘quel
grado minimo ed elementare di diligenza generalmente osservato
Giurisprudenza Italiana - Dicembre 2017
n
Va da sé, quindi che, in un panorama come quello dei
rischi di frode attualmente conosciuti, la mancata at-
tivazione del servizio di allerta in parola configuri
un’ipotesi di responsabilità da inadeguata organizza-
zione imputabile al soggetto che agisce nell’esercizio
della sua attività professionale 21.
Inevitabilmente, una siffatta mancanza da parte del
gestore della carta clonata si traduce nello strumento
di imputazione psicologica della ‘‘colpa grave’’ a suo
carico 22. E, sotto un profilo di indagine esclusivamen-
te soggettivo, è evidente dunque che la gravità della
colpa del gestore sia scaturigine dello status della ban-
ca che veste i panni del professionista 23. È proprio per
tal ragione allora che il comportamento del bonus
argentarius appare maggiormente censurabile rispetto
a quello del cliente che, denunciando tardivamente la
frode, non abbia rispettato né l’obbligo impostogli dal
legislatore speciale, né gli obblighi di definizione pat-
tizia e neanche quelli di protezione e di avviso della
controparte, intesi quale specificazione degli obblighi
generali previsti dal codice civile.
da tutti’’ (Cass., 3 maggio 2011, n.913; Cass., 19 novembre 2001,
n.14456). In letteratura, si v.: M. Franzoni, Dalla colpa grave alla
responsabilità professionale, Torino, 2011, 47; Id., L’illecito, Mila-
no, 2010, 224; P.G. Monateri, G.M.D. Arnone, N. Calcagno, Il
dolo, la colpa e i risarcimenti aggravati dalla condotta, in Trattato
Sulla Responsabilità civile, diretto da Monateri, Torino, 2014, 141
e segg.
In questa sede, va infine rilevato che la responsabilità imputata
alla banca resta circoscritta al perimetro della colpa grave solo fino
a quando l’omissione delle adeguate misure di sicurezza non ri-
guardi il trattamento telematico dei dati bancari. Proprio in ra-
gione della loro estrema sensibilità e della loro particolare espo-
sizione al rischio di trattamento telematico illecito, il Codice della
Privacy impone al professionista l’adozione di cautele ancora più
rigorose che possano garantire la copertura dei dati bancari (quali,
ad esempio, PIN o codici identificativi) attraverso uno scudo assai
più forte ovvero attraverso misure di sicurezza aggravate la cui
omissione configura in capo all’intermediario una forma di re-
sponsabilità ‘‘aggravata’’ pari a quella del produttore di prodotti
pericolosi (artt. 15 e 31 D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196). Per un
parallelo cfr. P. Guarda, Sicurezza dei pagamenti e privacy nell’e-
commerce, in Diritto dell’Internet, 2006, 91.
23
Cfr. C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell’impresa banca-
ria per la violazione degli obblighi discendenti dal proprio status, in
questa rivista, I, 1, 1995, 356; C. Scognamiglio, Ancora sulla re-
sponsabilità dell’impresa bancaria per la violazione degli obblighi
discendenti dal proprio status, in Banca Borsa, 1997, II, 655; N.
Marzona, Lo status (professionalità e responsabilità della banca in
una recente sentenza della Cassazione, in Resp. Civ. e Prev., 1994,
II, 266; in merito allo status di protezione cfr. già G. Alpa, Status e
Capacità, Bari, 1993, 24; e M.C. Nanna, Doveri professionali di
status e protezione del cliente-consumatore, Bari, 2012.
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