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Datio in solutum

La datio in solutum (dazione in pagamento o prestazione in luogo dell'adempimento ex art. 1197, co. 1 c.c.) indica la "prestazione in luogo di
adempimento", cioè la sostituzione della prestazione originariamente dovuta con una di natura diversa.

Datio in solutum
di Leonardo Cipriano
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1. Natura giuridica
2. Disciplina dell’istituto
3. L’adempimento delle obbligazioni pecuniarie mediante assegno
4. Datio in solutum e patto commissorio
5. Datio in solutum e revocatoria fallimentare

1. Natura giuridica
Principio generale in materia di adempimento delle obbligazioni, richiamato dall’art. 1197 c.c., è la necessaria identità tra prestazione eseguita dal
debitore e prestazione dovuta in base al titolo da cui deriva il rapporto obbligatorio.
Pertanto, alla stregua di tale principio il debitore non può liberarsi dal vincolo se non esegue esattamente la prestazione oggetto dell’obbligazione,
salvo che il creditore non acconsenta a ricevere una prestazione diversa, ritenendola egualmente idonea a soddisfare il proprio interesse.
In tali ipotesi l’istituto che viene in rilievo è la datio in solutum o prestazione in luogo dell’adempimento disciplinata dall’art. 1197 c.c..

In particolare, occorre che la prestazione pattuita in luogo di quella originaria sia obbiettivamente diversa da quest’ultima.1
Al riguardo non comporta diversità della prestazione una modifica solo quantitativa della stessa. Infatti, se fosse pattuita l’esecuzione di una
prestazione diversa solo nel quantum rispetto a quella originaria, la datio in solutum produrrebbe - nel caso di diminuzione – l’effetto di una
remissione parziale del debito ovvero - nel caso di incremento – l’effetto di un indebito oggettivo o di una liberalità a seconda dell’animus
del solvens.
Con riferimento alla natura dell’istituto, risulta prevalente in dottrina e giurisprudenza la ricostruzione che inquadra la datio in solutum in un
contratto a titolo oneroso, mentre sono in minoranza gli autori che la configurano come un negozio unilaterale a carattere autorizzatorio del
creditore.
In effetti la tesi contrattuale è da ritenersi più convincente stante il fatto che all’interesse del creditore a ricevere comunque una prestazione si
contrappone quello del debitore a liberarsi dal vincolo obbligatorio mediante una prestazione diversa.
Ne consegue la non applicabilità dell’istituto di cui all’art. 1333 c.c. (contratto con obbligazioni da parte del solo proponente).
In ordine agli effetti del contratto si registrano in dottrina sostanzialmente due orientamenti. Stante il fatto che a norma dell’art. 1197 c.c.
l’obbligazione si estingue con l’esecuzione della prestazione diversa (e non con il mero accordo in tal senso) alcuni autori hanno ascritto la datio in
solutum alla categoria dei contratti reali che si perfezionano e producono effetti dal momento della consegna del bene oggetto del contratto (come
nel caso dei contratti di mutuo, di deposito ecc.).
Tuttavia, tale impostazione porterebbe ad escludere che obbligazioni di fare o non fare possano formare oggetto di un datio in solutum, stante
l’ontologica impossibilità di consegnare consimili prestazioni.
Inoltre, seguendo la tesi in parola, dovrebbe ipotizzarsi una deroga al principio consensualistico di cui all’art. 1376 c.c. tutte le volte che la datio in
solutum avesse ad oggetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale.
Alla luce di quanto sopra, sembra preferibile la tesi che qualifica la prestazione in luogo dell’adempimento come contratto a titolo oneroso con
funzione solutorio – satisfattiva ed effetti reali ovvero obbligatori a seconda del tipo di prestazione sostitutiva in esso dedotta.
In particolare, nel caso di datio in solutum avente ad oggetto il trasferimento di un diritto reale o la cessione di un diritto di credito, benché
l’effetto traslativo si verifichi immediatamente con il semplice consenso delle parti, l’effetto estintivo dell’obbligazione si produrrà, invece,
successivamente, con la consegna del bene ovvero con l’esecuzione della nuova prestazione da parte del debitore ceduto.
Inoltre, deve accennarsi alla tesi che qualifica l’istituto come contratto che modifica l’oggetto del rapporto obbligatorio stante la sostituzione alla
prestazione originaria di una nuova e diversa prestazione.
Anche questa tesi tuttavia non può trovare accoglimento perché contrasta con la circostanza che in caso di inadempimento il creditore può esigere
la precedente prestazione (art. 1197, co. 2 c.c.), effetto irrealizzabile in caso di sostituzione dell’oggetto dell’obbligazione a seguito di accordo
modificativo.
In particolare, proprio perché la funzione della datio in solutum ha natura eminentemente solutoria, l’effetto che essa produce sul rapporto
obbligatorio non è di estinguere la precedente prestazione mediante sostituzione con altra prestazione, ma più semplicemente di rendere inesigibile
da parte del creditore l’originaria prestazione, almeno fino alla mancata esecuzione di quella sostitutiva (c.d. riviviscenza).
Tale aspetto fa venire in rilievo la differenza con la novazione oggettiva che determina (per effetto del mero accordo novativo) l’estinzione del
pregresso rapporto obbligatorio e la sua sostituzione con altra obbligazione, in guisa che la precedente prestazione non potrà essere pretesa dal
creditore in caso di inadempimento dell’obbligazione sostitutiva.
Inoltre la datio in solutum deve tenersi distinta dalle obbligazioni facoltative dove la facoltà del debitore di liberarsi con altra prestazione è
prestabilita e non è frutto di accordo successivo.
2. Disciplina dell’istituto
Attesa la natura contrattuale dell’istituto in questione, la dottrina e la giurisprudenza ritengono unanimemente applicabile alla datio la disciplina
generale sui contratti.
A tale riguardo, viene in rilievo il problema della forma e della trascrizione della datio in solutum, nel caso di trasferimento di diritti reali
immobiliari.
Quanto alla forma, atteso il generale principio di cui all’art. 1350, n.1 c.c., si ritiene necessaria quella scritta ad substantiam, mentre in ordine alla
trascrizione la prevalente opinione ritiene che la stessa vada eseguita al momento della stipula dell’accordo e non al momento della consegna del
bene che, come si è già detto, determina l’effetto solutorio – satisfattivo proprio dell’istituto.
In ordine alla patologia del contratto in questione risulta pacificamente applicabile la disciplina generale in materia di invalidità (nullità ed annullabilità
a seguito di vizi della volontà o incapacità naturale) mentre, con riferimento all’ipotesi di mancata esecuzione della prestazione diversa da parte del
debitore, occorre distinguere tra datio in solutum obbligatoria e datio in solutum ad effetti reali di cui all’art. 1197, co. 2 c.c.
In particolare, nel primo caso il creditore potrà agire per l’adempimento dell’originaria prestazione (ove non più interessato all’adempimento
della datio).
Peraltro, qualora la nuova prestazione sia divenuta impossibile per causa non imputabile al debitore, è da escludersi il risarcimento del danno
conseguente all’inadempimento.
Nel secondo caso, invece, il creditore, oltre all’adempimento dell’originaria prestazione ha a sua disposizione i rimedi previsti per il compratore
(nel caso di vizi della cosa venduta, evizione, mancanza di qualità essenziale, ecc).
Peraltro, la risoluzione (per inadempimento) della datio non comporta la riviviscenza delle garanzie prestate da terzi in ordine alla precedente
prestazione e, quindi, ulteriore effetto dell’istituto è la liberazione dei terzi garanti (art. 1197, co. 3 c.c.).
Oggetto del negozio in esame può essere qualunque tipo di prestazione (dare, facere e non facere).
La datio in solutum può essere realizzata inoltre mediante una cessione di credito (art. 1198 c.c.).
In particolare, il trasferimento di un credito in luogo di altra prestazione integra, salva diversa volontà delle parti, un’ipotesi di cessione pro
solvendo, in quanto il debitore non è liberato dall’originaria obbligazione fino a quando il credito ceduto non sia adempiuto.
In sostanza, con la datio in solutum di un credito, l’accipiens diventa titolare di due diritti di credito concorrenti, ma quello originario “entra in fase
di quiescenza”2 ed ha una sostanziale funzione di garanzia. Detto credito si estingue solo nel caso il credito ceduto sia adempiuto dal terzo debitore
ovvero, come stabilito dall’art. 1267, 2 comma c.c. (al quale rinvia l’art. 1198, 2 comma c.c. che) qualora la mancata realizzazione del credito sia
dipesa da negligenza del cessionario nell’iniziare o proseguire le azioni di adempimento nei confronti del debitore ceduto insolvente.
L’inadempimento (definitivo) del debitore ceduto comporta anche l’inadempimento della datio in solutum , e quindi l’accipiens - fatto salvo in
ogni caso il diritto al risarcimento del danno ex art. 1218 c.c - potrà agire per l’adempimento del contratto da parte del solvens, chiedendo in via
giudiziale la condanna di quest’ultimo ad eseguire l’originaria prestazione, ovvero, nel caso non abbia più interesse a riceverla, la risoluzione della
datio in solutum.
3. L’adempimento delle obbligazioni pecuniarie mediante assegno
Con riferimento alle obbligazioni pecuniarie, si è posto il problema del loro adempimento mediante assegno bancario o circolare.
In proposito, la dottrina e la giurisprudenza prevalente ascrivono tale fattispecie all’istituto della datio in solutum.
A sostegno di tale tesi, effettivamente, militano i seguenti argomenti: a) l’art. 1277 c.c. individua come mezzo di adempimento delle obbligazione
pecuniarie la moneta avente corso legale nello stato e non l’assegno; b) l’art. 1182 c.c. stabilisce che il luogo di adempimento di tali obbligazioni è
il domicilio del creditore e non la banca trattaria; c) la consegna di un assegno non comporta, come la consegna di moneta avente corso legale,
l’immediata soddisfazione del creditore ed estinzione dell’obbligazione essendo, tale effetto, condizionato sospensivamente al buon fine
dell’assegno.
Ne consegue che l’assegno bancario e circolare, pur essendo mezzi di pagamento, non sono equipollenti al denaro liquido e che, pertanto al fine di
poter adempiere un’obbligazione pecuniaria mediante un assegno – stante la derogabilità delle norme citate - occorre necessariamente il consenso
del creditore (peraltro ravvisabile anche in comportamenti concludenti quali l’accettazione o l’incasso del titolo).
In particolare, secondo tale tesi, da un lato, l’accettazione dell’assegno realizza una dazione in pagamento ex art. 1197 c.c., benché condizionata
sospensivamente al buon fine dell’assegno (e, quindi, pro – solvendo), dall’altro il creditore può legittimamente rifiutare o, comunque, non
acconsentire alla consegna da parte del debitore dell’assegno in luogo del denaro liquido (Cass. Civ, sentenza 14 aprile 1975, n. 1412; Cass. Civ.,
sentenza 3 luglio 1980, n. 4205; Cass. Civ., sentenza 10 giugno 2005, n. 12324; Cass. Civ., sentenza 14 febbraio 2007, n. 3254).
Con riferimento in particolare all’assegno circolare (che è emesso da una banca e contiene la promessa dell’istituto di credito di pagare la somma
in esso indicata al soggetto legittimato, mentre l’assegno ordinario è emesso dal debitore e contiene l’ordine all’istituto di credito trattario di pagare
la somma indicata) si era sviluppato, in giurisprudenza, un orientamento minoritario in base al quale la dazione del titolo in questione, per la sua
intrinseca capacità di assicurare al creditore l’acquisizione della somma di denaro in esso indicata, non avrebbe potuto essere, salvo casi
particolari, legittimamente rifiutata dal creditore e ciò in virtù dei canoni di correttezza e buona fede incombenti anche su quest’ultimo ai sensi
dell’art. 1175 c.c. (Cass. Civ., sentenza 16 febbraio 1998, n. 1351; Cass. Civ., sentenza 7 luglio 2003, n. 10695; Cass. Civ., sentenza n.
27158/06; Cass. Civ., sentenza n. 11851/06).
Al riguardo, le Sezioni Unite della Cassazione con sentenza 18 dicembre 2007, n. 26617, sono intervenute sulla questione, aderendo a
quest’ultima tesi.
In particolare, secondo l’iter argomentativo della Suprema Corte - atteso che l’assegno circolare è ormai nel settore finanziario equiparato alla
moneta, che il denaro contante è sempre meno utilizzato quale mezzo di pagamento in favore di altre procedure di adempimento che hanno ad
oggetto la c.d. moneta virtuale o dematerializzata e che, a seguito di recenti interventi legislativi, si è reso obbligatorio l’uso di mezzi di pagamento
diversi dal denaro contante per l’adempimento di debiti pecuniari di importi superiori a determinate soglie - gli artt. 1277 e 1182 c.c. devono
essere interpretati in modo estensivo ed evolutivo, nel senso, rispettivamente, di considerare l’assegno circolare come mezzo di pagamento
equipollente alla moneta, (per qualunque somma il medesimo sia stato emesso) e di individuare il luogo dell’adempimento non in base a criteri
soggettivi (domicilio del debitore) ma a criteri oggettivi (sede della banca dove il conto è domiciliato). Ancora, le SS.UU. fanno riferimento alle
norme antiriciclaggio, ossia al D.L. n. 143/1991 convertito in L. 197/1991, che individuava nell’importo di 12.500,00 Euro la soglia massima per i
pagamenti in contanti.
Alla luce di tali argomentazioni, la dazione di un assegno circolare per adempiere un’obbligazione in denaro, pur dovendosi ancora ritenere
un’ipotesi particolare di datio in solutum, (poiché, comunque, anche per le citate SS.UU., l’effetto solutorio non è immediato, ma posticipato
all’effettivo accredito della somma da parte della banca trattaria), non può essere rifiutata dal creditore, salvo che non vi siano motivi oggettivi
(come il fondato sospetto della falsità del titolo o dell’insolvenza della banca emittente).
Peraltro, occorre segnalare che la problematica del pagamento con assegni in sostituzione del denaro contante è stata notevolmente ridimensionata
dalla ormai consolidata e progressiva tendenza del legislatore (sempre per finalità di antiriciclaggio e di antielusione fiscale) alla previsione di una
soglia massima dei trasferimenti leciti in denaro contante che ha imposto ai privati di utilizzare, sopra tale soglia, mezzi di pagamento diversi dal
denaro contante. In particolare, tale soglia è stata inizialmente individuata in 5.000,00 Euro dall’art. 49 del D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231,
poi ridotta a 1.000,00 Euro dall’art. 12, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in L. 27 dicembre 2011, n. 214 e di recente innalzata a
3.000,00 Euro dall’art.1, commi da 898 a 904, della Legge 28 dicembre 2015, n. 208.
4. Datio in solutum e patto commissorio
Come già accennato la datio in solutum può avere ad oggetto anche il trasferimento di diritti reali su beni mobili ed immobili.
Atteso che con tale trasferimento il debitore ottiene la liberazione da un pregresso vincolo obbligatorio, tale istituto presenta indubbiamente degli
elementi di somiglianza con il patto commissorio c.d. atipico, nel quale rientrano quelle fattispecie di alienazione di beni che, pur non coincidendo
con gli schemi degli artt. 2744 e 1963 c.c. 3, raggiungono in via mediata il medesimo risultato vietato dell’alienazione in garanzia e soggiacciono
quindi alla sanzione della nullità per frode alla legge ex art. 1344 c.c4 (si pensi alla vendita con patto di riscatto o retrovendita in cui l’alienante può
esercitare l’opzione di riscatto o di retrovendita nei confronti del venditore solo nel momento in cui abbia restituito a quest’ultimo l’ultima rata di un
mutuo).

In particolare la giurisprudenza5 ha distinto i due istituti in base alla circostanza che nella datio in solutum l’effetto traslativo dipende direttamente
dalla volontà del debitore (libera scelta) ed è finalizzato all’affrancazione dal vincolo obbligatorio pregresso, mentre nel patto commissorio tale
effetto dipende da un fattore futuro ed incerto ossia l’inadempimento del debitore stesso, che, quindi, non ha già predeterminato ex ante di
adempiere con la cessione del bene al creditore.
Tuttavia, qualora all’interno di una datio in solutum venga introdotta dalle parti una clausola (condizionante) che renda non definitivo l’effetto
traslativo del negozio legandolo all’adempimento o meno dell’obbligazione originaria da parte del debitore, la funzione (o causa) solutoria lecita
propria dell’istituto in esame viene piegata in concreto verso quella di garanzia del patto commissorio, con tutte le indicate conseguenze negative in
relazione alla validità del negozio in esame.
Certamente tale ipotesi va esclusa se la cessione è successiva alla scadenza del termine di adempimento dell’obbligazione, in quanto in tal caso è
evidente la funzione meramente solutoria della datio in solutum e che il debitore ha liberamente scelto di affrancarsi dall’obbligazione mediante
prestazione diversa da quella originaria.
5. Datio in solutum e revocatoria fallimentare
Anche il contratto mediante il quale un imprenditore, dichiarato in stato di insolvenza, ha venduto - nell’anno precedente alla sentenza di fallimento
- un bene (ad es: un immobile) in cambio della cessione pro soluto di crediti da parte dell’acquirente, può nascondere – ricorrendo determinate
circostanze - una datio in solutum soggetta a revocatoria fallimentare, in quanto ritenuta mezzo “anormale” di pagamento ai sensi dell’art. 67,
comma 1, n. 2 Legge Fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) e dunque pregiudizievole per gli altri creditori concorsuali.
Al riguardo con la recente sentenza n. 4265 del 4/3/2016, la prima sezione della Cassazione ha affermato che “qualora un debito pecuniario,
scaduto ed esigibile, venga estinto dall'obbligato mediante una prestazione diversa, consistente nel trasferimento di una res pro pecunia, la
ricorrenza di una datio in solutum, e il suo conseguente assoggettamento, in considerazione della non normalità del mezzo di pagamento, ad
azione revocatoria fallimentare a norma della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 2), va riconosciuta indipendentemente dallo strumento negoziale
adottato dalle parti per attuare il suddetto trasferimento”.
In particolare, ciò si verifica per la Corte di Cassazione anche quando il trasferimento medesimo sia stato effettuato mediante “un valido contratto
di compravendita” che evidenzi l'intento dei contraenti di effettuare appunto una datio in solutum o addirittura di realizzare un trasferimento a titolo
gratuito evitando la corresponsione del prezzo di vendita.
Nel caso sottoposto al giudizio della Suprema Corte, infatti, la società fallita aveva ricevuto come corrispettivo della vendita di un bene immobile
una cessione pro soluto di vari crediti che in quanto riconducibili alla stessa fallita o ad altre società da essa controllate e parimenti in stato di
insolvenza configuravano da un lato una datio in solutum, come tale vietata dall’art. 67 comma 1, n. 2 L.F., e, dall’altro in quanto certamente
inesigibili un’alienazione a titolo gratuito, parimenti vietata dall’art. 64 L.F. (addirittura, in questo caso, revocabili se compiuti nei due anni anteriori
alla dichiarazione di fallimento).
_________________
1 TURCO, Lezioni di diritto privato, Giuffré Editore, pag. 324 e ss.
2 G.Chinè, M. Fratini, A. Zoppini, Manuale di diritto Civile, Nel Diritto Editore, 2016, Pag. 896.
3 rispettivamente, i contratti di vendita e di anticresi in cui il trasferimento della proprietà di un bene sottoposto ad una garanzia reale o all’anticresi è condizionato
sospensivamente all’inadempimento ovvero condizionato risolutivamente all’adempimento dell’obbligazione garantita che l’alienante (debitore) ha contratto con lo
stesso acquirente (creditore garantito). Cass. n. 9466 del 19 maggio 2004.
4 Cass. Civ. Sez II, 30 settembre 2013, n. 22314.
5 Cass.Civ. Sez. II, 21 gennaio 2016, n. 1075.

(C) Altalex / Wolters Kluwer