Immobili da costruire: operatività della fideiussione in caso di

risoluzione del preliminare

La sentenza della Cassazione Civile n. 11761/2018 stabilisce come le condizioni disposte dall’art. 3, comma III, del d. lgs. n. 122/2005 “non
valgano in nessun modo a segnalare la necessità che, al fine di escutere la polizza fideiussoria, sussista, al momento dell'instaurazione di una
situazione di crisi, la persistente vigenza dell'efficacia del contratto preliminare”.
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Oltre ad esaminare la tutela predisposta dall’art. 3 del d.lgs. 122/2005, il presente elaborato, muovendo dalle affermazioni della sentenza in
commento, propone di attribuire carattere meramente esemplificativa all’elenco delle “situazioni di crisi” previsto dal comma II del medesimo
articolo.
I fatti
La compravendita avente ad oggetto un immobile da costruire è un contratto che, nella pratica, pone l’acquirente in una posizione di profonda
insicurezza. Ed infatti, la sopravvenuta incapienza dell’impresa venditrice/costruttrice, oltre a lasciare l’acquirente senza immobile, non
permetterebbe lui di vedersi restituite le somme già versate all’impresa, generalmente a titolo di acconto o caparra, a fronte dell’affare.
Conscio di questa situazione, nell’evidente esigenza di tutelare chi si appresta ad acquistare un immobile ancora da edificare, il legislatore, con
decreto legislativo n. 122 del 20 giugno 2005, obbliga il venditore a garantire la restituzione delle somme versate dall’acquirente tramite la
conclusione di un contratto di fideiussione; così, in pratica, qualora il costruttore dovesse risultare incapiente prima del compimento dell’opera, il
compratore potrà ottenere dal garante la restituzione di ogni somma anticipata alla controparte venditrice.
I fatti relativi alla sentenza in commento possono essere sussunti nella disciplina appena accennata.
Più in particolare, dopo la conclusione di un contratto preliminare di compravendita avente ad oggetto un immobile da costruire, la società
costruttrice, già garantita ai sensi del suddetto decreto legislativo, incorreva in un periodo di crisi e veniva ammessa al concordato preventivo.
Al fine di azionare la polizza fideiussoria ed ottenere la restituzione delle somme corrisposte per l'acquisto dell'immobile ancora da costruire,
l’acquirente ingiungeva la società garante.
Quest’ultima si opponeva sostenendo che l’escussione della polizza sarebbe impedita dal fatto che il contratto preliminare di compravendita
risultava già risolto al momento dell’ammissione al concordato preventivo.
Artt. 1-2-3 d. lgs. n. 122/2005
Al fine di comprendere i motivi di doglianza del ricorrente nonché la portata della pronuncia in commento, è opportuno approfondire il d.lgs. n.
122/2015 in alcuni suoi punti.
Quanto al soggetto tutelato, il d.lgs. n. 122/2015 accoglie una concezione ampia del termine “acquirente” tant’è che la protezione predisposta dalla
normativa in esame non può dirsi limitata alla compravendita ma può estendersi, tra gli altri casi, anche ai contratti preliminari.
Ed infatti, ai sensi dell’art. 1, comma I, lettera a), del d.lgs. n. 122/2015, il termine “acquirente” abbraccia ogni “persona fisica che sia
promissaria acquirente o che acquisti un immobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di
leasing, che abbia o possa avere per effetto l'acquisto o comunque il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio parente in primo
grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, ovvero colui il quale, ancorché
non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o
l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa”.
È nei confronti dei soggetti appena indicati che interviene l’obbligo di fideiussione predisposto al I comma dell’art. 2 del d. lgs. n. 122/2005.
Più precisamente, quest’ultima disposizione sancisce che, per ogni “contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della
proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un
momento precedente”, il costruttore è “obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a
procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall'articolo 1938 del codice civile,
di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e
le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale
di godimento”. In altre parole, a pena di nullità del contratto finalizzato al trasferimento di un diritto reale di godimento su di un immobile ancora
da edificare, il costruttore dovrà garantire tramite fideiussione la restituzione di ogni somma versata lui dall’acquirente fino al trasferimento del
diritto. Come traspare chiaramente dalla disposizione, l’invalidità prescritta è una nullità c.d. di protezione che, pertanto, potrà essere rilevata
esclusivamente dall’acquirente o, qualora favorisca quest’ultimo, anche d’ufficio.
La normativa non manca di limitare la sua applicazione a determinate categorie di fideiussori; ed infatti, l’art. 3, comma I, precisa come la
“fideiussione” possa dirsi tale ai sensi dell’art. 2 soltanto qualora sia rilasciata da una “banca o da un'impresa esercente le assicurazioni da
intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.
Inoltre, lo stesso comma stabilisce che il contratto di fideiussione deve “garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di
crisi di cui al comma 2, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi
interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata”. Pertanto, la somma garantita potrà essere escussa
dall’acquirente solo in presenza di una delle situazioni di crisi indicate dall’art. 3, II comma, del d. lgs. n. 122/2005.
A mente di quest’ultima disposizione, la situazione di crisi che legittima all’escussione della polizza si intende verificata alla “data” a) della
“trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto”, b) della “pubblicazione della sentenza dichiarativa del
fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa”, c) della “presentazione della domanda di ammissione alla
procedura di concordato preventivo”, d) della “pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto
che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione straordinaria”.
A ben vedere, posto che nella pratica una situazione di crisi ben può venire in essere manifestando “sintomi” diversi da quelli enunciati, le situazioni
elencate dall’art. 3 si atteggiano a meri indicatori oggettivi dello stato di difficoltà economica. Tanto considerato, nulla sembrerebbe vietare
l’applicazione della disciplina del d. lgs. n. 122/2005 in relazione ad istituti che, seppur non espressamente richiamati all’art. 3, sarebbero
comunque sintomatici di una situazione di crisi quali, ad esempio, l’attestazione di un piano di risanamento ex art. 67, co. 3, lett. d), l.fall.
Ad ogni modo, una lettura “aperta” dell’elenco ex art. 3 del d. lgs. n. 122/2005, potrebbe essere osteggiata dal fatto che, a norma del III comma
di questo stesso articolo, “la fideiussione può essere escussa a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi di cui al
comma 2 a condizione che, per l'ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo comma, l'acquirente abbia comunicato al costruttore la
propria volontà di recedere dal contratto e, per le ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2, il competente organo della procedura
concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare ”. Ed infatti, considerata la precisione con cui il
legislatore indica le condizioni entro cui è possibile escutere la polizza, si potrebbe, al contempo, propendere per una lettura tassativa della casistica
ex art. 3 d. lgs., II comma, n. 122/2005. In altri termini, la predisposizione di una disciplina così dettagliata potrebbe essere un chiaro indice
dell’intenzione del legislatore di escludere dall’area applicativa del d. lgs. 122/2005 situazioni di crisi non espressamente indicate dallo stesso.
In ogni caso, ponendoci all’interno della casistica espressamente contemplata, è indubbio che la fideiussione potrà essere escussa solamente
qualora dalla “trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto” l’acquirente abbia comunicato al costruttore la
volontà di recedere ovvero se “il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel
contratto preliminare” nei casi di “pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta
amministrativa”, “presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ” o “pubblicazione della sentenza
che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione
straordinaria”. Come si vedrà, la pronuncia in commento ha il pregio di definire la portata di questi ultimi requisiti.
Tanto che ci si orienti per una definizione aperta quanto il contrario nonché indipendentemente dallo stato di crisi che legittima all’escussione della
garanzia, è certo che l’efficacia della fideiussione verrà meno una volta che questa cessi la sua funziona. Non a caso, il Comma VII dell’articolo 3
sancisce che “l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento
sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione”.
Il ricorso
Analizzata la normativa di riferimento, è possibile comprendere l’unico motivo di doglianza mosso dalla ricorrente società garante.
Il ricorrente censura la sentenza impugnata in quanto il giudice avrebbe “erroneamente escluso che l'escussione della polizza fideiussoria in
esame fosse necessariamente subordinata alla persistente efficacia del contratto preliminare di compravendita al momento
dell'ammissione della Etruria Investimenti s.p.a. alla procedura del concordato preventivo, tanto emergendo dal disposto di cui all' art. 3,
co. 3, del d.lgs. n. 122/2005”.
In altri termini, stabilendo come la fideiussione potrà essere escussa solamente qualora “il competente organo della procedura concorsuale non
abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare ”, l’art. 3 comma III d.lgs 122/2005 postulerebbe, quale requisito che
legittima alla restituzione della somma garantita, l’efficacia del contratto preliminare al momento dell’ammissione al concordato preventivo.
Invero, come potrebbe il competente organo della procedura concorsuale comunicare un valido subentro qualora il contratto preliminare sia già
stato risolto al momento dell’ammissione al concordato?
A ben vedere, posto che l’art. 3, comma III, del d.lgs 122/2005 indica anche come la fideiussione potrà essere escussa solo dal momento che
l'acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto, la medesima questione potrebbe porsi anche nel caso di
trascrizione di pignoramento. Così, posto che, qualora il contratto sia già stato risolto, la volontà di recedere dall’accordo non potrà mai essere
validamente comunicata, anche in questo caso ci si potrebbe chiedere se sussista o meno il diritto a riottenere quanto anticipato.
La sentenza
La questione appena esposta viene sciolta dalla Cassazione in commento riconoscendo il diritto alla restituzione della somma garantita nonostante il
contratto avente ad oggetto (mediato) il bene immobile fosse già stato risolto al momento dell’ammissione al concordato.
Nel motivare quanto appena affermato, la Cassazione stabilisce come “le condizioni espressamente richiamate al comma tre dell'art. 3 (…)
non valgano in nessun modo a segnalare la necessità che, al fine di escutere la polizza fideiussoria, sussista, al momento
dell'instaurazione di una situazione di crisi, la persistente vigenza dell'efficacia del contratto preliminare”.
Le medesime condizioni evidenzierebbero, al contrario, “la necessità che, al momento di escutere la polizza fideiussoria, tale contratto
preliminare non vi sia più” o perché l'organo della procedura concorsuale potrebbe non manifestare la volontà di subentrarvi ovvero, proprio
come nei fatti di cui si discute, “per avere il promittente compratore inteso recederne”.
È chiaro infatti che “la restituzione delle somme corrisposte anticipatamente dai promittenti compratori” non potrebbe mai giustificarsi
qualora le obbligazioni discendenti dall’accordo preliminare fossero ancora efficaci. Del resto, la restituzione di tali somme ha motivo di realizzarsi
proprio perché il venditore/costruttore in crisi non è più in grado di adempiere le obbligazioni che ha assunto attraverso l’accordo.
Pertanto, “se, al fine di escutere la polizza fideiussoria, una volta instaurata una situazione di crisi legislativamente definita, è necessario
che il promittente compratore abbia comunicato la propria volontà di recedere dal contratto preliminare, allo scopo di escludere la
persistente efficacia delle obbligazioni che discendono dal ridetto contratto, deve ritenersi (e a fortiori) che il promittente compratore
ben possa escutere la polizza fideiussoria (una volta instauratasi una situazione di crisi), là dove l'efficacia delle obbligazioni che
discendono dal contratto preliminare di compravendita sia già stata comunque precedentemente rimossa (come nel caso di specie)”.
Secondo la pronuncia, la conclusione appena esposta si porrebbe in linea con la stessa causa in concreto della fideiussione ex art 3 d. lgs.
122/2005.
Ed infatti, come indicato dalla Corte, posto che la funzione (economico-individuale) di quest’ultimo contratto sarebbe “quella di tornare
comunque in possesso delle somme anticipate nel caso in cui il costruttore non provveda al trasferimento della proprietà, o di altro
diritto reale sull'immobile da costruire, per essere insorta una delle situazioni di crisi definite dallo stesso legislatore” , a nulla può rilevare
che l'efficacia delle obbligazioni che discendono dal contratto preliminare di compravendita sia venuta meno “prima dell'insorgenza dello stato di
crisi o successivamente”.
La sentenza precisa inoltre come la correttezza di queste conclusioni troverebbero ulteriore riprova negli stessi limiti temporali di efficacia a cui è
soggetto il contratto di fideiussione ai sensi del già segnalato comma VII dell'art. 3 a mente del quale, per l’appunto, l’efficacia della fideiussione
cessa al momento del trasferimento a favore dell’acquirente del diritto reale di godimento sull’immobile.
Considerazioni finali
In sostanza, l’escussione della polizza non può dirsi impedita dal fatto che il contratto preliminare sia già inefficace al momento dell’ammissione al
concordato preventivo; al contrario, la disposizione secondo cui “la fideiussione può essere escussa a decorrere dalla data in cui si è
verificata la situazione di crisi di cui al comma 2 a condizione che (…) il competente organo della procedura concorsuale non abbia
comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare ” renderebbe necessaria l’inefficacia del contratto preliminare affinché
l’acquirente possa dirsi legittimato ad ottenere la restituzione delle somme versate.
Rispetto all’interpretazione datane dal ricorrente, la pronuncia in commento ridimensiona la portata delle condizioni indicate all’art. 3, comma III,
del d.lgs. 122/2005.
A ben vedere, l’interpretazione meno rigorosa fornita dalla Corte non può contrastare con l’eventuale carattere esemplificativo che potrebbe
essere attribuito all’elenco dettato dall’art. 3, II comma, n. del d. lgs. 122/2005.
Ed infatti, considerato che le condizioni indicate dall’art. 3, III comma, d. lgs. 122/2005 starebbero ad indicare la sola necessità che il contratto sia
inefficace al fine di ottenere le somme garantite, non può ancora sostenersi, come sopra segnalato, che la precisione con cui il legislatore indica le
condizioni entro cui è possibile escutere la polizza ex art. 3 d. lgs., II comma, n. 122/2005 sia tale da attribuire carattere tassativo alla casistica
indicata dal II comma del medesimo articolo.
In conclusione, affiancando le affermazioni della Cassazione in commento a quanto finora considerato, potrebbe ammettersi l’applicazione della
disciplina dettata dal d.lgs. n. 112 del 2005 anche a stati di crisi che si verificano in maniera differente rispetto ai modi elencati dall’art. 3, comma
II, d. lgs. n. 122/2005.
(Altalex, 2 agosto 2018. Nota di Tommaso Leopardi)

Bibliografia
- Sent. Cassazione Civile, Sez. 3, Numero 11761 del 2018 (Presidente: Armano Uliana, Relatore: Dell’Utri Marco, Data pubblicazione:
15/05/2018)
- La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire-Guida operativa, a cura di G. Rizzi (approfondimenti studio notarile
associato G. Rizzi, D. Trentin), 4 febbraio 2017.
- Consiglio Nazionale del Notariato, Acquisto in costruzione-la tutela nella compravendita di un immobile da costruire, 2014

(C) Altalex / Wolters Kluwer