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DIRITTO DEI CONSUMI - 2 - L’EROSIONE DEL CODICE CIVILE

Erosione del Codice Civile


Come abbiamo potuto notare da quanto detto in precedenza, il Diritto dei Consumi era una
materia quanto mai disorganizzata e trascurata prima dell’armonizzazione avvenuta a
livello comunitario. Infatti attraverso il recepimento di regolamenti e direttive si è cercato
di imporre diritti ai consumatori, diritti che fossero eguali in tutto il territorio comunitario:
mercato unico, legislazione unica.
Con la legislazione comunitaria viene definitivamente importato il convincimento che vi è
l'esistenza di una disuguaglianza sostanziale tra le parti: non dobbiamo verificare di volta
in volta se c'è un soggetto debole e uno forte, poiché il rapporto tra consumatore e
professionista è considerato sempre squilibrato; adesso si parte da una disuguaglianza
sostanziale, cioè esattamente il principio contrario che regola la contrattazione nel Codice
Civile (uguaglianza formale tra le parti). La legislazione comunitaria ripropone la
distinzione tra contratti di diritto privato (dove le parti sono sullo stesso livello) e contratti
commerciali (dove le parti sono in una disuguaglianza sostanziale). Prima della creazione
del Codice Civile, in Italia avevamo un Codice Commerciale che disciplinava ad hoc questo
tema ma questo fu poi accorpato al Codice civile: ora la legislazione comunitaria ripropone
un tema che c'era già precedentemente, cioè distinguere i contratti tra privati e tra privati e
aziende. Mentre il Codice Commerciale (1882) precedente nasceva per tutelare i diritti dei
commercianti, l’attuale Codice del Consumo nasce con l’esigenza opposta. 
E’ chiaro come la legislazione comunitaria stia via via erodendo la normativa generale
(Codice Civile), attraverso l’introduzione di quelli che possiamo definire dei nuovi principi.

Primo fenomeno: tutela pre-contrattuale


Un primo fenomeno introdotto attraverso la disciplina del Codice del Consumo è quello
della tutela pre-contrattuale. Nel Codice Civile, come vedremo attraverso gli esempi, la
tutela pre-contrattuale non viene disciplinata ampiamente; con il Codice del Consumo
invece questa assume particolare rilevanza. Esempi sono:
 L’art. 94 d.lgs n.58/1998 (TUF), che afferma che in riferimento al consumatore di
servizi finanziari “Il prospetto contiene, in una forma facilmente analizzabile e
comprensibile, tutte le informazioni che, a seconda delle caratteristiche
dell'emittente e dei prodotti finanziari offerti, sono necessarie affinché gli
investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale
e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive dell' emittente e degli
eventuali garanti, nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti. Il prospetto
contiene altresì una nota di sintesi recante i rischi e le caratteristiche essenziali
dell'offerta”. In poche parole, chi propone l'investimento dovrà fornire quante più
informazioni possibili all'investitore per farlo scegliere consapevolmente. Siamo in
fase pre-contrattuale ed una tutela così ampia in una fase che precedesse la stipula
del contratto non si era mai vista. Nel Codice Civile in materia di responsabilità pre-
contrattuale abbiamo il solo art. 1337, in cui si afferma che le parti nelle trattative si
devono comportare secondo il principio di buona fede. Oggi quella buona fede può
essere “riempita” con queste disposizioni: buona fede significa fornire al
consumatore determinate informazioni.
 L’art. 71 del Codice del Consumo in materia di Multiproprietà, che afferma che “In
tempo utile prima che il consumatore sia vincolato da un contratto o da un’offerta,
l’operatore fornisce al consumatore, in maniera chiara e comprensibile,
informazioni accurate e sufficienti secondo le seguenti modalità [...]”. In poche
parole se dovesse essere venduto l'immobile in multiproprietà, il venditore dovrà
fornire prima della conclusione del contratto un opuscolo informativo in cui si
rende chiaro che è un acquisto in multiproprietà, che c'è un diritto di recesso ecc.
Possiamo notare come questo sia un chiaro tentativo di riversare in questa scheda
una parte del contenuto del contratto per tutelare la fase precedente alla
conclusione del contratto stesso.

Secondo fenomeno: predeterminazione del contratto


Un altro fenomeno introdotto attraverso la disciplina del Codice del Consumo è quello
della predeterminazione del contenuto del contratto. Nel Codice Civile le parti concludono
i contratti che vogliono, tipici e atipici (questi ultimi non disciplinati) e lo schema
contrattuale è esile; nel Codice del Consumo invece la mano del legislatore è più pesante,
infatti predetermina il contenuto delle parti sottraendo alle stesse autonomia. Esempi
sono:
 L’art. 72bis del Codice del Consumo in materia di Multiproprietà, che afferma che
“L’operatore non avente forma giuridica di società di capitali ovvero con un
capitale sociale versato inferiore a 5.500.000 euro e non avente sede legale e sedi
secondarie nel territorio dello Stato è obbligato a prestare idonea fideiussione
bancaria o assicurativa a garanzia della corretta esecuzione del contratto”. La
fideiussione non era mai stata parte integrante del contratto, secondo quanto
espresso nel Codice Civile le parti decidevano liberamente di garantire o meno il
rapporto. In questo caso delle fideiussioni deve farsi espressa menzione nel
contratto di multiproprietà a pena di nullità del contratto stesso. Noi eravamo
abituati a vedere la nullità quando c'è oggetto o causa illecita del contratto, non in
mancanza di un elemento “accessorio” come la fideiussione bancaria; questo è un
esempio di predeterminazione del contratto, è una limitazione dell'autonomia a
tutela del consumatore.
 L’art. 75 del Codice del Consumo in materia di Multiproprietà, che afferma che “Per
i contratti di multiproprietà, relativi a prodotti per le vacanze di lungo termine e
di scambio è vietato qualunque versamento di denaro a titolo di acconto,
prestazione di garanzie, l’accantonamento di denaro sotto forma di deposito
bancario, il riconoscimento esplicito di debito od ogni altro onere da parte di un
consumatore a favore dell’operatore o di un terzo prima della fine del periodo di
recesso in conformità dell’art. 73”. In poche parole con questo articolo si pone fine
al fenomeno comune di farsi dare acconti prima della possibilità dell’esercizio del
recesso; la legge dice che è possibile recedere entro 14 giorni, se io imprenditore
voglio implicitamente impedirti di recedere ti faccio dare un acconto dicendo che
recedendo perderai la caparra. Con questa norma tutto ciò non è più possibile.
 L’art. 36 del Codice del Turismo, che afferma che “Il contratto contiene i seguenti
elementi: […] d) importo, comunque non superiore al venticinque per cento del
prezzo, da versarsi all'atto della prenotazione, nonché il termine per il pagamento
del saldo; il suddetto importo e' versato a titolo di caparra ma gli effetti di cui
all'art.1385 del Codice Civile non si producono qualora il recesso dipenda da fatto
sopraggiunto non imputabile, ovvero sia giustificato dal grave inadempimento
della controparte”. In poche parole nei contratti di vendita di pacchetti turistici il
legislatore entra nella contrattazione imponendo che l'acconto non possa superare il
25% del prezzo. Questo importo è versato a titolo di caparra, più precisamente di
caparra confirmatoria disciplinata all'art. 1385 del Codice Civile, che afferma che
“Se al momento della conclusione del contratto una parte dà all’altra, a titolo di
caparra, una somma di denaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra,
in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.
Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal
contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha
ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra. Se
però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l’esecuzione o la
risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme
generali”. Questo meccanismo è disattivato nell'art. 36: la somma è versata a titolo
di caparra, ma gli effetti dell’art. 1385 non si producono se il recesso dipende da un
fatto sopraggiunto non imputabile. Anche questa è un’eccezione. 

A fronte di quanto detto, questi due fenomeni portano ad una profonda crisi del principio
del “pacta sunt servanda”. L’art. 1372 del Codice Civile afferma che “Il contratto ha forza
di legge tra le parti e non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse
dalla legge”. Oggi questo principio è messo fortemente in discussione dall’art. 64 del
Codice del Consumo, che afferma che “Per i contratti e per le proposte contrattuali a
distanza ovvero negoziati fuori dai locali commerciali, il consumatore ha diritto di
recedere senza alcuna penalità e senza specificarne motivo […]”. Ovviamente il recesso
dovrà essere esercitato entro e non oltre i 14 giorni, ma in ogni caso adesso viene ammesso
un recesso immotivato (ad nutum). Riassumendo quindi, le differenze che il Codice del
Consumo introduce rispetto al Codice Civile sono: una disciplina più stretta della fase
precontrattuale, una predeterminazione del contenuto del contratto, e una deroga al
principio secondo cui il contratto ha forza di legge tra le parti.

Sistema di invalidità del contratto


Oltre ad una disciplina più stretta della fase precontrattuale, una predeterminazione del
contenuto del contratto, e una deroga al principio secondo cui il contratto ha forza di legge
tra le parti, il Codice del Consumo introduce grosse novità anche riguardo l’invalidità del
contratto. Vediamo alcuni esempi:
 L’art. 127 d.lgs n.385/1993 al secondo comma afferma che “Le nullità previste dal
presente titolo operano soltanto a vantaggio del cliente e possono essere rilevate
d'ufficio dal giudice”. È una norma quanto mai strana. Generalmente per la nullità
può agire chiunque vi abbia interesse, mentre in questo caso può essere fatta valere
solo se vantaggiosa del cliente: quindi che tipo di nullità è? Tutela solo l'interesse
del cliente o un interesse generale? Se tutela l'interesse del cliente perché il giudice
può rilevarla d'ufficio? Nel Codice Civile viene fatta chiarezza sulla differenza tra
nullità ed annullabilità. La nullità, tutelando interessi generali, poteva essere fatta
valere da chiunque avesse interesse o essere rilevata d'ufficio dal giudice;
l’annullabilità invece, tutelando il singolo, poteva essere richiesta esclusivamente da
quest’ultimo, il giudice non poteva rilevarla d'ufficio. Questa è una “nullità di
protezione”, un ibrido tra nullità e annullabilità. La domanda che ci si deve porre è:
siamo davanti ad un eccezione al concetto di nullità o ci si sta aprendo verso una
nuova concezione di nullità?
 L’art. 23 del TUF afferma che “I contratti relativi alla prestazione dei servizi di
investimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f), e, se
previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per
iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d'Italia,
può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla
natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o
debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma
prescritta, il contratto è nullo.
E' nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo
dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto. Nei
casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente”. In
poche parole viene sancito che i contratti relativi alla prestazione dei servizi di
investimento devono essere redatti in forma scritta, nei casi di inosservanza della
forma scritta il contratto è nullo; e fin qui nulla di strano. Al terzo comma però viene
sancito che in tutti i casi in cui è prevista la nullità, questa può essere fatta valere
solo dal cliente. Nella nostra concezione, ovvero quella del Codice Civile, questa è
annullabilità; invece nella concezione introdotta dal Codice del Consumo è una
forma di nullità che avvantaggia il singolo.
 L’art. 36 del Codice del Consumo afferma che “Le clausole considerate vessatorie ai
sensi degli art.li 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto”.
Anche qui abbiamo una nullità strana, una nullità parziale. Da quanto affermato dal
Codice Civile, sappiamo che se è nulla una parte del contratto è nullo tutto il
contratto a meno che non si provi che le parti lo avrebbero concluso anche senza
quella parte. Qui invece se c'è una clausola vessatoria, ovvero una clausola molto
onerosa che va a creare uno squilibrio ai danni del consumatore, questa non inficia
la validità del resto del contratto: il contratto rimane valido. Tutto ciò segue il
principio consumeristico della conservazione del contratto: ovvero la volontà da
parte del legislatore di voler far produrre comunque effetti al contratto, anche
parziali.
 L’art. 129 del Codice del Consumo afferma che “Il venditore ha l’obbligo di
consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita”. E’ facile notare
che anche in questo caso abbiamo una norma diversa da quella del Codice Civile,
infatti il Codice Civile all’art. 1470 afferma che “La vendita è il contratto che ha per
oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro
diritto verso il corrispettivo di un prezzo”. In quest’ultimo caso la compravendita è
considerata un contratto il cui adempimento si concretizza nel momento dello
scambio con il pagamento del corrispettivo, questo è sufficiente a ritenere il
contratto rispettato; poi se la cosa oggetto del contratto che consegno ha dei vizi
occulti, c'è una garanzia apposita per i vizi. Secondo quanto disposto dal Codice dei
Consumi invece, il venditore deve garantire che la cosa venduta sia immune da vizi
(che la rendano inidonea all'uso a cui è destinata o ne diminuiscono in modo
apprezzabile il valore); la garanzia non è dovuta se i vizi erano conosciuti al
momento della conclusione del contratto. Quindi nel Codice del Consumo il
venditore ha l’obbligo di consegnare beni conformi, quindi esenti da vizi; nel Codice
Civile invece la garanzia per i vizi della cosa è un elemento accessorio.
Su questo contrasto tra quanto disposto dal Codice Civile e dal Codice del Consumo
c'è una interpretazione molto dibattuta da parte della dottrina: la causa del
contratto di compravendita di beni di consumo è forse diversa dal contratto di
compravendita disciplinato dal Codice Civile? Sembra di si, poiché in questo caso
non è scambio di cosa contro prezzo, ma è scambio di cosa conforme a quanto
dichiarato contro prezzo; ne segue che il contratto non si perfeziona se la cosa non è
conforme a quanto dichiarato. Quindi muta la causa di alcuni contratti.