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IL CONTRATTO DI SACCO - DE NOVA

Sezione 1 – La nozione di contratto


Capitolo 1 – La nozione di contratto
Paragrafo 1 – Lettera del codice e definizione del contratto
L’art. 1321 identifica il contratto con un elemento unico che è l’accordo (ossia l’incontro delle
volontà delle parti), laddove quest’ultimo è qualificato dal suo contenuto che verte sulla
costituzione, il regolamento o l’estinzione di un rapporto patrimoniale; l’art. 1325 poi ridefinisce il
contratto elencandone i 4 elementi costituenti ovvero l’accordo, la causa, l’oggetto e la forma
(eventuale).
Gli art. 1321 e 1325 recano 2 diverse definizioni del contratto e in via di principio 2 definizioni dello
stesso ente non possono differire senza contraddirsi.
Per l’art. 1321 il contratto è l’accordo così la generosa illusione del diritto naturale potè far
credere che il questo si riducesse alla concordanza fra 2 volontà individuali e sovrane nella sfera
giuridica sottoposta ad ognuna di esse; l’erosione del principio della volontà derivante dalla
contrapposizione del dogma della dichiarazione a quello della volontà ha messo in crisi qualsiasi
equazione fra contratto e volontà, infatti non sempre per fare un contratto è necessaria la volontà
dei 2 contraenti.
A questo 1° rilievo bisogna aggiungerne un altro più grave ovvero che non sempre il contratto si
articola in 2 dichiarazioni, infatti nel caso di cui all’art. 1333 esso si perfeziona con la recezione
della proposta seguita dalla mera inattività della controparte il che conduce alla conclusione per
cui il contratto così concluso non sottende un accordo, inoltre quest’ultimo può constare in casi
dati anche di una dichiarazione seguita da un inizio di esecuzione (art. 1327), infine talora lo stesso
consta dalla mera esecuzione di 2 prestazioni (contratto di fatto); in conclusione il contratto si
identifica con una o più dichiarazioni secondo i casi, ma lo stesso fatto “dichiarazione” non si
presta ad una definizione unitaria basata sulla struttura del fatto infatti i requisiti strutturali della
dichiarazione non rimangono costanti in tutti i casi.
L’art. 1325 in queste condizioni non può integrare utilmente l’art. 1321, lo dimostra l’analisi degli
elementi completivi che debbono integrare l’accordo per renderlo capace di effetti.

Sezione 2 – La conclusione dell’accordo


Capitolo 1 – Accordo e formazione bilaterale dell’accordo
Paragrafo 1 – Il problema
Il contratto è definito da molti come un negozio a formazione bilaterale o plurilaterale ovvero
come la somma di tante dichiarazioni quante sono le parti, ma l’art. 1333 comma 2 smentisce
questa comune ricostruzione della categoria; è pacifico che la bilateralità della formazione del
contratto sarà indispensabile se gli effetti del contratto sono bilaterali, se cioè l’accettazione del
promissario oblato (= persona che riceve una proposta contrattuale dal proponente) contiene a
sua volta una repromissione, infatti il quesito sollevato nella presente sede sorge per contratti
tendenti ad imporre obblighi o altre perdite ad una sola delle parti.
Ciò premesso osserveremo che l’esigenza della bilateralità nella formazione del contratto può farsi
discendere da 2 distinte premesse (principi) che a loro volta determineranno conseguenze
pratiche diverse:

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1) Sovranità della volontà del soggetto sulla propria sfera giuridica: si dovrebbe arrivare alla
conclusione che la sfera di un soggetto non può essere alterata (né in meglio né in peggio)
dalla dichiarazione unilaterale altrui, sempre che ben inteso tale ingerenza non sia
giustificata da un precedente rapporto intercorrente fra le parti.
2) Prevenzione della lesione patrimoniale ingiusta: si dovrebbe arrivare alla conclusione che la
sfera giuridica di un soggetto non può essere alterata in peggio dalla dichiarazione
unilaterale altrui.
La dottrina fa buona accoglienza a molte norme parzialmente derogatorie (es. regola per cui il
legato che consta di soli elementi attivi si acquista senza bisogno di accettazione, mentre l’eredità
in quanto può constare anche di elementi passivi non si acquista senza accettazione) e non ravvisa
violazione alcuna della sovranità individuale nell’acquisto involontario di diritti; ciò che la nostra
dottrina non vuole ammettere non è dunque l’acquisto involontario ma è unicamente il contratto
con un'unica dichiarazione, infatti è in gioco non tanto l’effettiva protezione di un interesse del
soggetto a non vedere modificata la propria sfera giuridica quanto un concetto (il dogma della
bilateralità) e ciò spiega quanto possano essere accanite le resistenze alla regola pratica dell’art.
1333 (la fattispecie in esame infatti è un contratto con un’unica dichiarazione).
Finchè la legge ammette che il silenzio possa valere come accettazione, allorchè il giudice
soppesando tutte le circostanze di fatto del caso concreto ritiene che nell’ipotesi data tale silenzio
non possa significare altro che volontà di accettare, la bilateralità della formazione del contratto
non è scalfita; il silenzio è di per sé un fatto omissivo ma supponendo che le circostanze che lo
accompagnano siano fatti positivi capaci di attribuirgli natura di mezzo espressivo avremo qui un
“silenzio circostanziato” che bene potrebbe essere classificato fra le manifestazioni di volontà.
La natura del silenzio circostanziato differisce profondamente da quella del “silenzio semplice”, se
infatti non si chiede al giudice di apprezzare e valutare il silenzio dell’oblato in relazione alle
specifiche circostanze di fatto per affermarne o negarne liberamente la concludenza (se cioè di
fronte al silenzio si verificano senz’altro tutte le conseguenze del contratto) allora l’omesso rifiuto
non sarà né un silenzio circostanziato né una dichiarazione (nemmeno tacita); bisognerà allora
ammettere che non già il silenzio perfeziona il contratto ma la sola proposta (sempre che i suoi
effetti non siano impediti dal rifiuto) sì che la formazione bilaterale del contratto ne esce
definitivamente compromessa.
Paragrafo 2 – Contratto e impegno unilaterale
Per esclusione è sufficiente in tutti questi contratti la promessa (ossia la dichiarazione di impegno
unilaterale) di chi vuole obbligarsi (vs contratto a prestazioni corrispettive); questi contratti si
potranno elencare come segue:
1) Donazione per causa di nozze.
2) Assunzione senza corrispettivo di debito altrui: accollo, fideiussione, espromissione (= è il
negozio giuridico mediante il quale un terzo si obbliga a pagare nei confronti del creditore
quanto dovuto dal debitore senza l’incarico di quest'ultimo), ecc.
3) Promessa condizionata: promessa condizionata ad un evento favorevole per il promittente
e su cui il promissario può influire (es. Caio promette a Tizio di remunerarlo se questi avrà
svolto quella certa attività e Tizio pur senza impegnarsi previamente svolga di fatto
l’attività medesima).
Paragrafo 3 – Promessa di cui all’art. 1333 e promesse unilaterali (individualizzate o
rivolte al pubblico)

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Ci si può domandare quali differenze intercorrono fra le promesse di cui all’art. 1333 e le
promesse unilaterali così chiamate dal codice, laddove l’art. 1987 presenta le promesse unilaterali
come tipiche e i soli tipi regolati dalla legge sono poi i titoli di credito e la promessa al pubblico.
La proposta ex art. 1333 dato il suo effetto vincolante e dato il suo carattere unilaterale null’altro è
se non la promessa individualizzata, ammessa con i consueti limiti dipendenti dal duplice requisito
della causa lecita e del potere di rifiuto del destinatario; ricordiamo che la proposta può essere per
espressa disposizione di legge individualizzata o rivolta al pubblico (art. 1336), ma una tale
proposta null’altro è se non la promessa al pubblico di cui all’art. 1989.
I più cauti fra i nostri dottrinari hanno avvertito da tempo che la promessa obbligatoria unilaterale
al pubblico se ammessa indiscriminatamente verrebbe ad inficiare le regole comuni sulla forma e
sulla causa, così ricerche sui limiti d’efficacia che la regola causalistica impone alle promesse al
pubblico sono state recentemente coltivate dagli interpreti; il requisito della promessa per cui essa
dev’essere rivolta a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata
azione non mira affatto a regolare in modo restrittivo l’oggetto della promessa o la qualità dei suoi
beneficiari, ma costituisce semplicemente il modo per escludere ogni efficacia della promessa al
pubblico fondata su causa meramente capricciosa, in sintesi la limitazione apparentemente
soggettiva di cui all’art. 1989 coincide nel caso normale con una limitazione tendente ad escludere
l’efficacia della promessa se manca un interesse serio del promittente o un’altra causa diversa
dalla liberale che giustifichi la promessa medesima.
Paragrafo 4 – L’art. 1333 e il contratto formale
Dall’art. 1333 comma 2 non appare con chiarezza se il silenzio dell’oblato possa far perfezionare
un contratto formale, ma la nostra Corte di cassazione con decisioni di evidente importanza ne ha
affermato l’applicabilità anche ai contratti formali.
Paragrafo 5 – Proposta di cui all’art. 1333 ed effetti extra-obbligatori
L’art. 1333 parla di contratto a effetti obbligatori, ma esso è applicabile anche se il contratto ha
effetti reali? L’espressione “obbligazione” contenuta nell’art. 1333 non deve certo essere presa in
senso stretto, infatti la lettera della norma che restringe il proprio campo ai contratti ad efficacia
obbligatoria è un residuato del linguaggio formatosi allorchè tutti i contratti producevano effetto
soltanto obbligatorio e pertanto dev’essere corretto adeguandolo alla novella concezione che
estende l’ambito del contratto agli atti muniti di efficacia reale.
A noi pare che l’art. 1333 dispensi dall’accettazione nei casi in cui non vi è presumibilmente motivo
di credere che l’acquisto nuoccia all’oblato (es. l’acquisto della proprietà può nuocere
all’acquirente e l’acquisizione per donazione può imbarazzare il donatario); peraltro se già sussiste
il consenso dell’acquirente all’appropriazione o più latamente se sussiste un interesse
precostituito e tipico dell’oblato all’appropriazione gli argomenti più convincenti sono a favore
dell’efficacia traslativa reale della procedura di cui all’art. 1333.

Capitolo 2 – Consenso, silenzio e dichiarazione tacita


Paragrafo 1 – Il silenzio circostanziato nella dottrina
In questo paragrafo ci domandiamo se in presenza di circostanze di fatto appropriate il giudice
possa inferire il consenso contrattuale di una parte dal comportamento omissivo dello stesso e
dalle circostanze che lo accompagnano (silenzio circostanziato); alla domanda rispondono
affermativamente la dottrina e la giurisprudenza, in particolare la dottrina suole osservare che la

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manifestazione del consenso è tale in relazione al risultato cui essa tende di rendere conoscibile
l’intento del soggetto.
D’altronde si suole precisare che il comportamento omissivo non produce gli effetti della
dichiarazione se non quando l’interessato aveva l’onere o il dovere di parlare e non ha parlato (es.
nel caso in cui intenda manifestare una volontà diversa da quella dell’accettazione alla proposta);
con questa precisazione ci pare che si superi la concludenza di fatto del silenzio (res facti), infatti il
valore di quest’ultimo viene a dipendere non dalla sua espressività ma dall’onere e dal dovere di
parlare (concludenza iuris) ossia da circostanze che lungi dall’influire sul valore semantico del
comportamento omissivo sanciscono un rovesciamento degli effetti giuridici del silenzio.
Paragrafo 2 – La giurisprudenza
Una massa imponente di sentenze ribadisce il principio fondamentale secondo cui il silenzio da
solo non vale come consenso data la sua equivocità, salve le singole eccezioni alla regola
ravvisabili allorchè chi tace poteva e doveva parlare; legge e contratto possono certamente
ricollegare conseguenze ad un silenzio (es. rinnovi taciti dei contratti di durata).
Paragrafo 3 – Sintesi sul valore del silenzio
In sintesi il silenzio come comportamento omissivo non è mai dichiarazione e non è mai consenso,
però in molti casi il contratto si conclude per effetto del silenzio cioè senza bisogno del consenso
dell’una o dell’altra parte, infatti la legge e il contratto possono semplificare la fattispecie
contrattuale eliminando il requisito del consenso; per quanto riguarda i vizi del volere la parte
aveva il potere di parlare e impedire la formazione della fattispecie tacita, perciò se la controparte
le ha impedito con la minaccia di parlare questa ha commesso un illecito la cui riparazione in
natura implica la rimozione degli effetti del silenzio.
Capitolo 3 – La conclusione mediante l’inizio dell’esecuzione
Paragrafo 1 – L’art. 1327 e il sistema
Secondo una dottrina sviluppata in Germania e divulgata in Italia da Betti i negozi non constano
sempre di dichiarazioni ma possono talora constare di un comportamento di attuazione con cui
l’agente esegue direttamente il risultato cui è diretta la sua volontà (una forma di accettazione),
vengono così riqualificate ipotesi per l’innanzi considerate come dichiarazioni tacite, concludenti o
implicite.
La dottrina tradizionalista vuol leggere a tutti i costi nell’iniziata esecuzione la manifestazione della
volontà di produrre gli effetti del contratto (equiparata ad una dichiarazione per fatti concludenti
eccezionalmente non-recettizia), invece la dottrina innovatrice nega l’esistenza di una
manifestazione ma ricorre pur sempre all’idea di un’autoregolamentazione o di una cosciente
presa di posizione munita di un significato socialmente univoco e riconoscibile (comportamento
legalmente tipizzato); occorre un’altra fonte (legale o negoziale) diversa dalla mera attuazione
concretata dall’accettante che individui il contenuto della prestazione da eseguire ed un’ulteriore
fonte (sempre legale o negoziale) che trasformi l’esecuzione spontanea in esecuzione dovuta e
quindi collegata con i rischi, garanzie e responsabilità.
Ciò premesso osserviamo che esistono norme anche fuori dal campo del contratto che
attribuiscono all’inizio dell’attività la virtù di obbligare a completare l’attività medesima con
diligenza e stabiliscono nel contempo quale sia la misura colmata la quale l’attività possa dirsi
ultimata come la norma sulla gestione d’affari altrui; qui l’ingerenza nella sfera altrui legalmente
lecita allorchè l’interessato non possa provvedervi da se stesso deve condursi se iniziata finchè
l’interessato non possa provvedere o finchè l’affare non sia esaurito, ciò non tanto perché

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l’intromissione abbia creato un affidamento quanto perché l’ingerenza interrotta può essere
pregiudizievole e la mera sanzione extra-contrattuale appare inadeguata alla protezione
dell’interessato.
Una ratio analoga è intervenuta nel caso dell’art. 1327, così laddove la legge non provvede
direttamente può infatti supplire la proposta dell’art. 1327 secondo cui se taluno autorizza
un’ingerenza con certe salvaguardie e contropartite la legge può far sua la lex privata
dell’autorizzazione e legare l’uno all’altro il fatto dell’ingerenza e l’obbligo di prestare la
contropartita, può cioè sostituire all’impostazione extra-contrattuale l’impostazione contrattuale;
ogni ricerca sulla volontà dell’oblato a questo punto sarà superflua, infatti il suo comportamento
non rileva come attuazione della sua volontà di impegnarsi ma come attuazione dell’ipotesi
prevista e regolata nella proposta contrattuale.
L’art. 1327 viene quindi a prevedere una fattispecie complessa che consta di:
1) Dichiarazione negoziale del proponente: con cui egli impegna se stesso e predispone un
regolamento a carico dell’oblato ove questi si spinga ad operare nella sua sfera.
2) Ingresso dell’oblato nella sfera del proponente: conformato in modo tale da rientrare nelle
ipotesi contemplate nella proposta.
A questa fattispecie la legge conferisce la qualifica di contratto, con ciò essa attribuisce carattere
di sinallagmaticità agli obblighi che il proponente ha assunto per sé ed imposto alla controparte; il
proponente non ha ex art. 1327 l’autorità che occorre per far sorgere un obbligo giuridico da un
comportamento negativo della controparte.
Paragrafo 2 – Ambito di applicazione dell’art. 1327
A noi pare che la natura del contratto comporti la conclusione dell’affare senza bisogno di risposta
in tutti i casi (e sono numerosissimi) in cui sussistono questi 3 requisiti:
1) Prestazione positiva: prestazione domandata nella proposta avente contenuto positivo.
2) Ingerenza fisica nella sfera del proponente: prestazione che determini un’ingerenza fisica
nella sfera giuridica del proponente.
3) Esclusione delle trattative: esclusa l’utilità di trattative (es. prezzo fissato in anticipo).
Paragrafo 3 – La volontà del proponente
Fuori dal campo in cui opera la natura dell’affare troviamo difficoltà a veder operare senza riserve
la volontà del proponente; il proponente è libero di conformare come vuole la propria offerta di
beni e servizi ma non può conformare la controprestazione dell’oblato se non in base a listini, tassi
di mercato e prezzi ch’egli seriamente ed effettivamente pratica nel corso della sua attività
economica e professionale.
Natura del contratto e volontà del proponente vengono dunque ad assumere funzioni solo
parzialmente coincidenti, infatti la 1^ genera effetti a carico di entrambi i contraenti mentre la 2^
a carico del solo offerente.
Paragrafo 4 – Art. 1327 e contratti formali
Se consideriamo che il legislatore qui ha voluto sostituire alla dichiarazione l’esecuzione di una
prestazione ci vien poi fatto di aggiungere che le regole sulla forma sono applicabili solo alle
dichiarazioni e non invece all’esecuzione delle prestazioni; la norma che esige la forma sconfessa
ogni indice della volontà che non risulti dalla dichiarazione scritta e allora l’art. 1327 non potrebbe
applicarsi al contratto formale.

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Paragrafo 5 – L’inizio dell’esecuzione
Il contratto come abbiamo già detto e sottolineato non si conclude con l’esecuzione ma si
conclude con l’inizio dell’esecuzione; in via generale possiamo ricordare che talora la proposta è
divisibile, per cui l’inizio dell’esecuzione potrà allora avere la valenza di un’esecuzione parziale che
condurrà alla conclusione di un contratto uguale corrispondente ad un singolo quoziente di quello
corrispondente alla proposta, beninteso che la regola dovrà completarsi con la previsione di un
carico imposto all’oblato perché chiarisca tempestivamente le proprie scelte.
In via speciale si può ritenere che se l’oblato evita al proponente di fare affidamento
sull’esecuzione integrale e opera un’esecuzione parziale il dovere di completare la prestazione
iniziata non sorge; né seguirà e la giurisprudenza lo ha già confermato che l’accettazione parziale
(difforme dalla proposta) vale come proposta nuova con tutte le conseguenze del caso.
Capitolo 4 – Il contratto senza dichiarazione
Paragrafo 1 – Il contratto di fatto
Finora si è considerata la figura di un principio di attuazione qualificato dalla precedente proposta
della controparte, ma problemi analoghi si possono profilare a proposito dell’attuazione non-
preceduta da proposta alcuna; quando manchi la proposta di cui all’art. 1327 la tutela legale di chi
esegue una prestazione non-dovuta è limitata in via di principio ai rimedi quasi-contrattuali
(ripetizione dell’indebito e restituzione dell’arricchimento), invece la sanzione legale a carico di chi
si appropri di beni altrui è limitata sempre in via di principio ai rimedi extra-contrattuali
(risarcimento del danno e restituzione dei frutti).
Ciò è dovuto all’una o all’altra delle 2 ragioni di fondo che ora esporremo, valide l’una sul piano
tecnico e l’altra sul piano della giustizia distributiva:
1) Indeterminatezza degli obblighi: una prestazione attuata senza previo accordo non vale ad
individuare in che debbano consistere gli obblighi di chi presta nonché della controparte.
2) Sproporzione fra prestazioni: quand’anche si potesse prestabilire mediante una
tipizzazione da farsi ex-lege secondo la volontà di chi effettua la prestazione o altrimenti
una correlazione fra prestazione eseguita e controprestazione, sarebbe arbitrario di regola
imporre al destinatario della prestazione una controprestazione più elevata o comunque
diversa rispetto al suo arricchimento.
Tuttavia esistono ipotesi in cui queste 2 obiezioni vengono visibilmente neutralizzate.
1) Mediazione: in questo caso un soggetto (il mediatore) svolge un’attività di cui altri approfitta e
gli usi tipizzano il compenso in una percentuale dell’oggetto di quell’attività, così il legislatore
riconnette alla prestazione dell’attività il diritto al compenso e considera contrattuale la
fattispecie; l’elemento che ha reso possibile al legislatore attribuire alla fattispecie gli effetti del
contratto sono gli usi che tipizzano la prestazione cui ha diritto il mediatore e rendono così
superflua la trattativa e l’accordo sul punto.
Si può dire alternativamente che nella mediazione l’attuazione equipara la consapevolezza e il
silenzio delle parti al consenso oppure che l’attuazione a pro di un cliente consapevole conclude
un contratto non-consensuale purchè non intervenga una previa rinunzia (da parte del mediatore)
o una prohibitio (da parte del cliente).
2) Contratto di lavoro nullo: conosciamo un altro caso in cui la prestazione effettuata dà diritto alla
retribuzione, si tratta dell’ipotesi regolata dall’art. 2126 che detta la norma in materia di
prestazione di fatto con violazione di legge recitando che “la nullità o l’annullamento del contratto

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di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la
nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto e della causa”; tutti finiscono dunque per riannodare gli
effetti della fattispecie ad un consenso sia pure ridotto allo schema minimo del contratto appena
esistente e comunque capace di contenere in sé un regolamento di rapporti, invece a noi pare che
non sempre il consenso intorno al vincolo contrattuale possa essere utilizzato per regolare i
rapporti fra le parti, infatti pare di poter dire in definitiva che il consenso nullo talora è inoperante
(esso cioè non è un elemento essenziale della fattispecie), perciò concludendo non è vero che
l’esecuzione della prestazione di lavoro convalidi un contratto consensuale difettoso.
Gli effetti propri del contratto di lavoro scattano se una prestazione è stata eseguita quindi
dell’esistenza del contratto si può parlare soltanto a esecuzione avvenuta e non è possibile
riconnetterla alla volontà delle parti poiché questa a volte può mancare; l’individuazione
qualitativa e quantitativa della prestazione posta a carico del datore di lavoro andrà cercata
altrove, in particolare quest’elemento che integra l’esecuzione per dar vita alla fattispecie in
esame si riduce alla scienza (o all’aver dovuto sapere) e alla non-opposizione del datore di lavoro,
cioè in sostanza all’acquiescenza da questi prestata all’attuazione della prestazione da parte del
lavoratore.
3) Società di fatto: l’esercizio di facoltà e l’esecuzione delle prestazioni corrispondenti a poteri e
doveri dedotti nel rapporto societario trascinano con sé la costituzione degli obblighi, dei diritti e
delle responsabilità che nascono dal contratto di società, laddove il nuovo legislatore ha inteso
rifiutare il riconoscimento alla figura della società di fatto ma dottrina e pratica vinta una
momentanea timidezza sono ritornate agli insegnamenti già formatisi sotto il codice precedente.
Qui l’attuazione del rapporto societario non vincola se non la parte che abbia effettuato
l’esecuzione e la parte che vi abbia consentito (o che sapendo di essa non l’abbia impedita), così
l’esecuzione supplisce gli stessi requisiti di forma (ma non quelli di capacità); il contratto di fatto è
dunque un contratto per l’esistenza del quale occorre un consenso di tipo speciale, infatti il
consenso deve esistere ma qui si tratta del consenso alla (propria o altrui) prestazione e non del
consenso (negoziale) alla nascita di una propria obbligazione.
Paragrafo 2 – I fatti concludenti
Questa attuazione del rapporto giuridico non è l’unica fattispecie costitutiva del contratto diversa
da una dichiarazione, infatti la dottrina e la tradizione sanno ciò e lo dicono apertamente quando
parlano di contratto concluso mediante una manifestazione (contrapposta alla dichiarazione) di
volontà o mediante fatti concludenti, laddove questi fatti non-dichiarativi possono certamente
bastare alla conclusione del contratto finchè la norma non imponga un’altra soluzione (es.
prescrivendo per la conclusione del contratto una forma particolare).
Il fatto concludente abbraccia qualsiasi condotta umana da cui sia dato inferire al lume delle
massime di esperienza che l’operatore intende costituire il vincolo contrattuale così
assoggettandosi ai relativi sacrifici (beninteso che il fatto concludente per eccellenza è l’attuazione
stessa della prestazione o l’esercizio del diritto nascente dal contratto); quando questa attuazione
o questo esercizio non integrano la fattispecie dell’art. 1327 e non danno vita ad un vero contratto
di fatto essi sono comunque fatti concludenti nei quali è insita la manifestazione della volontà
contrattuale (es. chi installa la propria vettura nell’area destinata al parcheggio a pagamento o chi
sale sull’autobus di linea).
Accanto a questi fatti di attuazione noi troviamo poi tutta la serie dei fatti concludenti non-
attuativi (es. Tizio e Caio hanno messo per iscritto la vendita di una bicicletta ma in seguito Tizio
propone a Caio per mezzo di Sempronio suo nuncio la risoluzione, allora Caio per accettare gli

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rimette la propria copia del contratto fatta a pezzi); il comportamento concludente non deve
confondersi con la comunicazione non-linguistica (es. gesto di annuire).
Se l’accettante attua il rapporto o se tiene comportamenti concludenti l’esecuzione non implica
l’indirizzamento di un messaggio alla controparte, infatti se è applicabile l’art. 1327 il legislatore
solleva da ogni problema l’interprete perché a tal fine egli colloca la conclusione del contratto nel
luogo e tempo in cui l’esecuzione inizia e scorpora dalla fattispecie dell’accettazione quella
dell’avviso prevista per assicurare al proponente la conoscenza dell’avvenuta conclusione del
contratto.
All’attuazione che perfeziona il contratto di fatto e al fatto concludente si applicherà il
meccanismo dell’art. 1327 o questo meccanismo è eccezionale? La regola dell’art. 1326 comma 2
(che parla dell’accettazione che giunge al proponente) non è applicabile ad accettazioni non-
trasferibili da un punto ad un altro, ma la regola del comma 1 sembra dar rilievo ad una più
generica conoscenza dell’accettazione che sarà prodotta secondo i casi da una diretta percezione
del comportamento fattuale dell’accettante o da un avviso.
Paragrafo 3 – I contratti conclusi mediante apparecchi automatici
Uno schema per la conclusione è quello per cui un contraente (professionista) predispone
un’apparecchiatura che consente al cliente di inserire nella macchina mezzi di pagamento (o di
provvedere con l’ausilio della macchina ad un pagamento), così questa 1^ operazione renderà
possibile l’appropriazione di una merce (o il suo titolo di legittimazione) oppure il godimento di
una prestazione di fare.
L’offerente predispone l’apparecchio così che il suo comportamento è concludente perchè egli
prepara l’esecuzione della propria prestazione e di quella del cliente; il contratto a mezzo
automatico esclude la trattativa.
Paragrafo 4 – Riflessioni sulla rilevanza del consenso
Non sempre dunque il consenso bilaterale vertente sugli effetti della fattispecie è necessario per la
conclusione del contratto.
1) Intanto in via di massima si chiede il consenso della sola parte che si impegna, quanto alla parte
che acquista è sufficiente che essa non rifiuti, infatti la legge, il contratto precedente e gli usi
possono semplificare la fattispecie rendendo non-necessario il consenso di una parte cui viene
concesso soltanto di impedire con il rifiuto la conclusione del contratto (art. 1333).
2) La proposta di una parte può far soggiacere la controparte alla conclusione di contratti
mediante l’inizio di attuazione, purchè si tratti di schemi di prestazioni sociologicamente ben
individuate, il collegamento tra prestazioni trovi una specifica tipizzazione nella prassi e
l’attuazione dell’oblato abbia carattere positivo sfociante nella sfera dell’offerente (art. 1327).
3) In taluni casi l’inizio dell’attuazione unilaterale produrrà effetto anche se non-preceduta da una
proposta a condizione però che non sia accompagnata da una prohibitio, inoltre un’attuazione
bilaterale può portare alla conclusione del contratto con maggior larghezza ma comunque soltanto
in casi tipici (contratto di fatto).
Capitolo 5 – La dichiarazione contrattuale
Paragrafo 1 – Dichiarazione emessa e dichiarazione ricevuta: l’art. 1433
Nelle classificazioni più recenti la dichiarazione è presentata come una sottocategoria della
manifestazione; quest’ultima può essere “diretta” laddove l’intento si desume da un
comportamento che secondo la comune esperienza è destinato a renderlo socialmente

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riconoscibile, o “indiretta” laddove l’intento si desume per illazione necessaria e univoca da un
comportamento concludente che non ha la destinazione ora descritta.
Su un altro piano la manifestazione può svolgersi mediante un linguaggio (mezzi simbolici di
significazione come segni fonetici, grafici, ecc.) o mediante un comportamento pratico avente una
finalità univoca, laddove la manifestazione che si svolge mediante un linguaggio è una
dichiarazione.
Nell’ambito della dichiarazione si suole distinguere la classe delle dichiarazioni recettizie che
pervengono nella sfera del destinatario attraverso la notificazione da parte del dichiarante ovvero
per essere efficaci debbono essere conosciute (o conoscibili) dal destinatario; la dichiarazione
contrattuale (tipica dichiarazione recettizia) sembrerebbe avere in comune con la dichiarazione
non-contrattuale (quindi non-recettizia) l’elemento dell’espressione (o emissione), così
quest’ultimo elemento comune ad ogni dichiarazione consentirebbe dunque di costruirne il suo
concetto generale .
Dovunque una dichiarazione sia recettizia sussiste la possibilità di una divergenza fra contenuto
della dichiarazione emessa, quella notificata e quella percepita; ora l’art. 1433 apre un varco alla
possibilità di dichiarazioni il cui effetto giuridico non è simmetrico rispetto al contenuto medesima
quando emessa, infatti secondo tale articolo l’efficacia della dichiarazione è compatibile con il
fatto che essa sia stata inesattamente trasmessa dalla persona o dall’ufficio che ne era stato
incaricato, salva la possibilità per il dichiarante di ottenere l’annullamento del contratto quando la
divergenza sia essenziale e riconoscibile.
Paragrafo 2 – L’art. 1433 e i problemi applicativi
Supponiamo che il proponente consegni la proposta (priva di elementi che ne indichino la
provenienza) al proprio fiduciario, che questi incarichi un terzo di recapitarla al destinatario e che
il terzo affermi di fronte al destinatario che la proposta proviene dal fiduciario, qui il fiduciario non
avrà emesso nulla ma avrà dato causa alla dichiarazione apparente mediante il conferimento
dell’incarico al terzo; la lettera della legge pone a carico del dichiarante tutti i rischi connessi con
l’inesatta trasmissione e la rubrica dell’art. 1433 si riferisce all’errore nella trasmissione della
dichiarazione da qualunque causa (errore o intenzione) essa provenga.
Tuttavia nel diritto applicato è affiorata da tempo una certa tendenza a negare di fatto ogni
efficacia negoziale alla dichiarazione alterata dolosamente dal terzo incaricato, infatti in taluni casi
la giurisprudenza posta di fronte a tali dichiarazioni contrattuali applicò i principi sul falso
documentale e ricusò di applicare al documento dichiarato falso il trattamento di cui all’art. 1433;
a nostro giudizio questi precedenti giurisprudenziali non meritavano approvazione, infatti il ricorso
alla querela di falso (ove sufficiente per escludere ogni effetto del documento) sarebbe utilizzabile
non solo per l’ipotesi di alterazione dolosa ma anche per l’ipotesi di alterazione involontaria quindi
finirebbe per rendere inapplicabile l’art. 1433 in un’area in cui esso deve sicuramente operare,
inoltre a nostro giudizio la riserva a favore dei terzi dev’essere interpretata logicamente a favore
del destinatario della dichiarazione (terzo rispetto agli accordi sul riempimento del documento).
Ciononostante in taluni casi il comportamento del terzo incaricato interromperà il nesso causale
fra l’emissione della dichiarazione e la recezione della medesima, infatti la dichiarazione ricevuta è
imputabile all’apparente dichiarante in quanto un fatto di costui abbia occasionato la
dichiarazione e pertanto rotto il nesso causale che lega il fatto del dichiarante apparente alla
recezione della dichiarazione quest’ultima sarà priva di efficacia; il limite per cui il fatto del terzo
recide il nesso causale quando sia di per sé capace di produrre l’evento potrà valere anche nel
nostro caso, nel senso che là dove l’alterazione (o in genere l’inesatta trasmissione) sia capace da
sola di creare la dichiarazione questa cesserà di valere di fronte all’emittente per la divergenza

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macroscopica fra il contenuto della dichiarazione emessa e il contenuto della dichiarazione
trasmessa (es. terzo scolora una dichiarazione scritta per sostituirla con altra apocrifa [= non
autentica] che cambi non solo notevolmente ma anche radicalmente il contenuto della proposta).
Merita di essere sollevato l’ulteriore quesito riguardante il fatto che l’emittente sia legato in virtù
di un qualsiasi incarico di trasmettere conferito al terzo o solo in virtù dell’incarico di trasmettere
una dichiarazione negoziale? La tutela dichiarante si troverà anche qui nel testo dell’art. 1433 che
parla di inesatta trasmissione, ossia di un minus rispetto al totale sovvertimento della
dichiarazione (ma il valore del testo è sminuito dal fatto che l’espressione è più lata nella rubrica).
Si potrebbe a questo punto andare oltre e domandare se il terzo debba essere veramente
incaricato della trasmissione e quale siano comunque i requisiti dell’incarico, infatti in tali casi
secondo la lettera non potrebbe operare l’art. 1433 che presuppone esplicitamente il
conferimento di un incarico al terzo, così la lacuna potrebbe colmarsi ammettendo che l’incarico
conferito al terzo costituisca soltanto una delle fonti di imputazione della dichiarazione e che
accanto ad esso anche qualsiasi altro fatto colposo dell’uomo il quale si trovi in un rapporto di
causa ed effetto con la recezione di una dichiarazione sia sufficiente per creare la dichiarazione
efficace (es. dichiarazione sottoscritta e imprudentemente abbandonata sulla propria scrivania).
Simmetricamente ci si può domandare se nel caso previsto testualmente dall’art. 1433 colui che
ha conferito l’incarico possa esonerarsi dalle conseguenze della dichiarazione adducendo che la
formazione della medesima non fu dovuta alla sua colpa, ma a nostro giudizio la lettera della legge
merita di essere rispettata (tutela del destinatario).
Paragrafo 3 – L’art. 1433 nella teoria generale della dichiarazione contrattuale
La dichiarazione contrattuale qui prevista non ha dunque tutti i requisiti di altre dichiarazioni
giuridicamente rilevanti, essa coinvolge certo un fenomeno di recezione mentre il requisito
dell’emissione risulta ridotto ad elementi diversi e più rudimentali.
Paragrafo 4 – Dichiarazione incompleta, dichiarazione a persona incerta e incarico di
completare la dichiarazione
1) Supponiamo che un intermediario solleciti e ottenga la sottoscrizione di moduli di ordinazione
(proposte di compravendita), che in seguito l’intermediario si rivolga a imprese fornitrici della
merce e rilasci l’ordinazione a quella di esse che è disposta ad assegnargli la provvigione più
elevata ed infine che l’imprenditore rilasciatario dell’ordine accetti poi la proposta.
Se poi la proposta contrattuale si presenta svantaggiosa per l’acquirente che l’ha sottoscritta per
inesperienza, per distrazione, per momentaneo spirito di pietà o di favore nei confronti
dell’intermediario, ecc., l’acquirente muoverà contestazioni sul modo di formazione della proposta
contrattuale, a tal fine farà valere la circostanza che la proposta non recava traccia del destinatario
per dedurne alternativamente che la proposta doveva intendersi rivolta all’intermediario ovvero
che la proposta era inefficace perché incompleta; qui prevale l’idea favorevole all’efficacia della
dichiarazione completata dal terzo e in specie della dichiarazione emessa dal proponente con il
nome del destinatario in bianco affidata poi all’intermediario e da questa rimessa ad altri, sì che il
fatto stesso del recapito equivalesse all’indicazione del destinatario.
2) Già sotto l’impero del vecchio codice si poneva il problema della proposta rivolta a persona
incerta e si propendeva per l’affermazione della sua efficacia; la Corte di cassazione ha finalmente
adottato nel 1964 un criterio di decisione secondo cui là dove l’offerente rilasci un’ordinazione
scritta con nome dell’oblato in bianco nelle mani di un terzo intermediario autonomo e questi lo
trasmette a persona di sua scelta che accetta il contratto è concluso tra offerente e accettante
(l’operatività del criterio di decisione è documentabile in casi in cui la proposta è ritenuta cedibile).

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3) Dobbiamo ora passare dal campo dell’incarico di determinare il destinatario della dichiarazione
al settore delle dichiarazioni il cui contenuto è rimesso all’arbitrio del terzo; è noto che la
dichiarazione contrattuale non è personale nel senso che essa debba provenire interamente dal
contraente, ciò premesso ci domandiamo se il contraente possa appropriarsi preventivamente
della dichiarazione altrui facoltizzando altri a riempire, a completare e ad alterare una proposta
contrattuale, in particolare nelle ipotesi comprese nella casistica a noi interessa in questa sede il
rinvio ad una dichiarazione successiva a quella della parte e destinata ad essere attribuita
direttamente alla medesima sì che l’autore materiale della dichiarazione non se ne imputi la
paternità.
Tale rinvio è stato studiato con riferimento al solo biancosegno (= foglio bianco firmato in calce
che si consegna ad una persona di fiducia perché lo riempia secondo l'intesa), la cui efficacia è
pacifica; l’art. 1433 sponsorizza questa affermazione.
Oggi si deve affermare che persone diverse dalle parti (concreatori) possono contribuire a creare
una dichiarazione senza rilevare la propria identità, senza effettuare la spendita del nome
dell’interessato e operando direttamente sulla dichiarazione; non è un procuratore perché imputa
ad altri la dichiarazione e non invece i soli effetti di questa e non è neanche un mero nuncio
perché la sua opera di creazione esorbita dai tradizionali compiti del messaggero.
Paragrafo 5 – La dichiarazione apparente
Oggi la materia dell’apparenza e dell’affidamento risulta regolata in Italia non tanto da norme
codicistiche quanto da norme giurisprudenziali; la legge prevede una serie di numerosissime
ipotesi tipiche di ambito relativamente ristretto in cui l’affidamento è tutelato, così in tema di
acquisto dal non-titolare, di pagamento al non-creditore, di poteri di rappresentanza, ecc., laddove
gli istituti previsti da questi articoli non subiscono da parte della giurisprudenza applicazioni
analogiche.
Qualora fuori dalle ipotesi ora accennate si verifichi un ulteriore bisogno di sicurezza dinamica del
diritto la giurisprudenza ricorre direttamente al “principio generale di apparenza” che costituisce
ormai un cardine del nostro diritto applicato, così un soggetto che crei per fatto proprio (ovvero
per propria colpa) un’apparenza giuridica a sé sfavorevole non può poi opporre il vero stato di
fatto e diritto difforme dall’apparenza al terzo che abbia confidato senza sua colpa nell’apparenza
ingannevole; di fatto essa si trova applicata in materia di società apparente, di poteri
rappresentativi apparenti, di titolarità apparente di una gestione aziendale e in modo selettivo in
materia di provvedimenti di pubblica autorità apparentemente validi.
La dichiarazione apparente può sempre essere misconosciuta dal destinatario infatti l’apparenza
dà vita a situazioni la cui esistenza è relativa nel senso che solo una parte può invocarle, ma le cose
vanno diversamente nei casi tipici in cui l’affidamento è protetto dalla casistica legale e non dalla
regola generale giurisprudenziale.
La dichiarazione apparente non esclude la dichiarazione vera, così se A dichiara attribuendo la
dichiarazione a B il destinatario potrà comunque rivolgersi ad A; non si può parlare di
dichiarazione apparente se il vizio della dichiarazione è riconoscibile dal destinatario poiché in tal
caso viene a mancare l’incolpevolezza del soggetto che invoca l’affidamento, mentre applicando il
principio di cui all’art. 1433 la dichiarazione esiste sempre salva la sua annullabilità.
Paragrafo 6 – La dichiarazione resa sotto falso nome
Se colui che ha operato sotto falsa identità è in grado di influire sulla vicenda del rapporto
giuridico che costituisce lo scopo e l’oggetto dell’atto la falsa paternità della dichiarazione in via di
principio non impedisce alla controparte di far valere gli effetti del negozio, ovvero se il vero

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dichiarante è legittimato all’atto di disposizione il contratto a nostro giudizio può essere fatto
valere dalla controparte e produce i suoi effetti a prescindere dal fatto che il dichiarante
apparente difetti di legittimazione, quindi in via di massima il quest’ultimo rimane estraneo alle
negoziazioni fatte a suo nome (es. Tizio trasferisce fittiziamente il bene a Caio e poi aliena a
Sempronio sotto il falso nome di Caio).
Ma il discorso cambierebbe se esistessero i requisiti comunemente richiesti per l’efficacia della
dichiarazione apparente (es. Tizio tratta qualificandosi Caio per iussus ricevuto da Caio stesso);
non pare di dover dire che quando l’uso di generalità false costituisce la fattispecie penale di
sostituzione di persona il delitto rende nullo l’atto civilistico.
Il problema della legittimazione sarà particolare quando l’effetto del negozio sarà obbligatorio per
esempio quando Tizio sotto le false generalità di Caio promette di dare una somma, qui è chiaro
che la prestazione promessa è quella di Caio e la promessa di Tizio è inefficace perché non si
dichiarò di voler far sorgere un obbligo del medesimo Tizio (promessa del fatto del terzo) né il
dichiarante aveva i poteri per far sorgere un tale obbligo di Caio; peraltro se il terzo contraente
dirà di aver concluso con il falsificatore e affermerà che il nome alieno venne utilizzato come
demonstratio e non come segno di individuazione il falsificatore non sarà ammesso a dire il
contrario (efficacia verso il vero dichiarante).
La falsa paternità potrà viziare in modo ancor meno rimediabile la dichiarazione quando la
paternità apparente della medesima non soddisfi i requisiti formali imposti dalla legge; resta da
vedere se nel campo delle dichiarazioni ad efficacia obbligatoria la dichiarazione possa valere nei
confronti di chi appare emittente, infatti una regola generale favorevole all’efficacia sarebbe
all’evidenza mostruosa ma un’eccezione può profilarsi al solito quando esistano i requisiti consueti
dell’apparenza quali la colpa di chi apparentemente l’ha emessa e la buona fede incolpevole del
destinatario.
Paragrafo 7 – Telex, telefax, fax a mezzo computer, posta elettronica e il problema
della provenienza
Un decreto legislativo del 1999 derivato da una direttiva europea prevede una speciale tutela del
consumatore allorchè il contratto (avente ad oggetto beni o servizi) impiega come tecnica di
comunicazione stampati, lettere circolari, cataloghi, telefono con o senza operatore, radio,
videotelefono, teletext, posta elettronica, fax e televisore, ecc.,laddove il decreto è intitolato ai
contratti a distanza.
Il problema posto da queste tecniche sta tutto nella difficoltà di individuarne il mittente, infatti il
telefax reca l’indicazione dell’apparecchio mittente e questo apparecchio ha un proprietario che
ne sarà responsabile; tuttavia adottato il principio per cui la responsabilità del contraente colpisce
il soggetto che dichiara il telefax non proverà che taluno abbia dichiarato e la sua responsabilità
contrattuale, ma adottato il principio per cui quest’ultima colpisce colui che è giuridicamente
responsabile per una dichiarazione creatrice d’affidamento l’individuazione del telefax proverà a
sufficienza la responsabilità contrattuale dell’utente dell’apparecchio emittente.
Paragrafo 8 – Il contratto telematico
Se taluno invia attraverso una linea telefonica un messaggio digitato al computer questo viene
convertito da digitale in elettromagnetico e poi viceversa, fin qui abbiamo un messaggio trasmesso
per e-mail non tanto dissimile da un qualsiasi scambio epistolare per corrispondenza; in questo
caso possiamo essere nell’area dei contratti conclusi mediante tecniche di comunicazione a
distanza ma non abbiamo un contratto telematico (o contratto telematico in senso lato).

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Il contratto si chiama telematico (in senso proprio) quando il meccanismo di comunicazione passa
attraverso l’accesso ad un sito che implica come il messaggio venga elaborato direttamente dallo
strumento (ovviamente in conformità di istruzioni predisposte dall’uomo).
Difficoltà pratiche possono ostacolare l’ulteriore ricerca volta a stabilire chi abbia giuridicamente il
diritto di accesso all’apparecchio; in tema di contratto informatico tornano a presentarsi i
problemi che abbiamo incontrato a proposito del telegrafo (art. 1433).
Capitolo 6 – La recezione della dichiarazione contrattuale
Paragrafo 1 – Generalità
La dichiarazione contrattuale è recettizia, l’art. 1326 dispone infatti che il contratto è concluso nel
momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte; l’art.
1335 precisa che la proposta, l’accettazione, la revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una
determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del
destinatario se questi non prova di essere stato senza sua colpa nell’impossibilità di averne notizia.
Sebbene la lettera della legge voglia regolare soltanto il momento della conclusione del contratto,
almeno l’art. 1326 viene riferito anche al luogo della conclusione del contratto.
Paragrafo 2 – La spedizione
La fase preparatoria della recezione è la spedizione (ossia l’emissione della proposta) laddove
quest’ultima è necessario alla perfezione della dichiarazione contrattuale, infatti una dichiarazione
solitaria o rivolta ad un estraneo non vale quand’anche la controparte ne avesse casualmente
conoscenza.
Con l’attività di indirizzamento il dichiarante imprime ai suoni, ai segni o allo scritto una certa
direzione in modo che la dichiarazione medesima esca dal controllo del dichiarante e soggiace al
controllo di altri; anche l’affidamento della dichiarazione al terzo o al dipendente incaricati di
trasmettere è vero indirizzamento.
Accanto all’ipotesi della spedizione involontaria e di quella oggettivamente idonea (tecnicamente
inidonea ma efficace) troviamo poi l’ipotesi della spedizione effettuata invito domino (= contro la
volontà del proprietario); qui si ripresenta il normale conflitto fra il dichiarante e destinatario,
ovvero fra sicurezza del diritto e affidamento.
Taluni contratti contraddistinti dal particolare oggetto e dalla forma solenne esigono una
spedizione condotta attraverso uno speciale procedimento (es. donazione).
Paragrafo 3 – L’arrivo della dichiarazione contrattuale
La dizione dell’art. 1326 mette in prima linea come requisito finale della dichiarazione contrattuale
la conoscenza che il destinatario ne acquista; ma questa formulazione è tosto corretta da una
limitazione contenuta nell’art. 1335 per cui il semplice arrivo della dichiarazione all’indirizzo del
destinatario è equiparato a conoscenza se il destinatario non prova di essere stato senza colpa
nell’impossibilità di avere notizia della dichiarazione (es. attivo della lettera nella casella postale).
La forma della dichiarazione può portare con sé particolari requisiti nell’arrivo del messaggio, così
le lettere raccomandate giungono a cura delle poste all’indirizzo del destinatario laddove si
costituisce il ricevimento anche se non è provata la recezione da parte di una delle persone
autorizzate, inoltre la prova della spedizione normalmente di per sé non fa presumere l’arrivo ma
si può fare un’eccezione per le raccomandate sulla base dell’id quod plerumque accidit (= ciò che
accade di solito) e della facilità con cui il destinatario all’occorrenza potrebbe provare il mancato
arrivo.

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La dichiarazione fatta a voce non fa nascere problemi vertenti sul suo arrivo; la dichiarazione fatta
per telefono si considera compiuta nel luogo in cui si trova la parte in ascolto.
Paragrafo 4 – L’indirizzo del destinatario
Pare a noi che l’art. 1335 dicendo “indirizzo” si riferisca semplicemente al luogo dove inviare
l’accettazione (es. dimora = luogo di stabilimento effettivo temporaneo, residenza = dimora
abituale e domicilio = sede principale degli affari e interessi), infatti l’individuazione del luogo è
compito di un’altra e diversa norma rimasta implicita nel nostro codice; la pratica ha chiarito che
l’individuazione dell’indirizzo mancando una regola legale cogente è affidata alla volontà delle
parti (o meglio del destinatario nella sua veste di proponente).
Paragrafo 5 – Gli equipollenti dell’arrivo
La dottrina della dichiarazione recettizia deve fare i conti con l’ipotesi della recezione resa
impossibile dalla malizia del destinatario.
La questione ha poi un rilievo evidente nell’area di quelle dichiarazioni (varie e numerose nell’area
del contratto) con cui un contraente esercita un proprio diritto o potere di scelta (es. recesso); in
tali casi è ovvio che se sussiste l’ignoranza colpevole essa si equipara puntualmente alla
conoscenza, ma anche la stessa ignoranza incolpevole o lo stesso mancato arrivo della
dichiarazione nella sfera del destinatario dovuto a fatto di quest’ultimo possono meritare un
trattamento analogo (es. contraente che dopo aver rifiutato di ricevere la raccomandata
contenente la diffida ad adempiere pretende poi di sottrarsi alle sue conseguenze allegando di
non averne avuto conoscenza).
Possiamo dunque formulare la regola che quando l’invio della dichiarazione sia il modo di esercizio
di un diritto potestativo l’emittente assolve l’onere che la legge gli impone quando faccia tutto
quanto è in suo potere per comunicare la dichiarazione alla controparte; se la raccomandata non
viene consegnata per assenza del destinatario conta come momento dell’arrivo quello del rilascio
dell’avviso di giacenza.
Paragrafo 6 – Arrivo e contratto telematico
Nulla impedirebbe di applicare al contratto telematico senza varianti la regola degli art. 1326 e
1335, ma si può anche apprezzare il fatto che il legislatore abbia ricondotto il perfezionamento
della dichiarazione ad un evento diverso ovvero collegandola con l’arrivo del messaggio
all’indirizzo elettronico anziché all’indirizzo anagrafico; il problema del luogo di conclusione del
contratto si lega all’identificazione dell’ultima operazione necessaria per la perfezione della
fattispecie, si potrebbe pensare alternativamente al luogo dove si trova il computer che riceve la
comunicazione, al luogo dove il destinatario scarica la comunicazione dal provider o infine al luogo
dove è collocato il server del provider.
Paragrafo 7 – La conoscenza della dichiarazione
Come abbiamo visto la dichiarazione produce i suoi effetti tanto se sia concretamente nota al
destinatario quanto nel caso che gli sia giunta e gli sia solo conoscibile.
Una dottrina nega che la conoscibilità si possa intendere come colpa del destinatario per non aver
avuto notizia della dichiarazione tenendo conto delle circostanze presenti nella sua sfera (es.
malattia), infatti questo metro individualistico apparirebbe troppo rigido nella protezione del
destinatario e troppo aleatorio nella protezione del dichiarante (concezione soggettiva della
conoscibilità); secondo questa dottrina la dichiarazione sarebbe perfetta ed efficace tutte le volte
che ne sussista l’obbiettiva conoscibilità (o come ora si tende a dire l’obiettivo ingresso nella sfera
del destinatario), così che l’art. 1335 ricollegherebbe poi all’arrivo della dichiarazione una

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presunzione di conoscibilità finchè non risulti che nella situazione concreta l’ingresso della
dichiarazione nella sfera del destinatario fu impedita da una forza maggiore operante fuori dalla
sfera strettamente soggettiva del destinatario medesimo (concezione oggettiva).
La nostra dottrina ha alle spalle una tradizione secondo la quale tutte le norme sulla conclusione
del contratto sono operanti solo quando si tratti di dichiarazioni tra persone lontane o (come si
tende a precisare) quando si tratti di dichiarazioni incorporate in un documento; stabilita in ipotesi
l’inapplicabilità dell’art. 1335 alla materia delle dichiarazioni non-incorporate bisognerebbe allora
ricercare la regola che domina queste ultime dichiarazioni.
Il giusto equilibrio si ottiene rammentando la 1^ regola che se al dichiarante nel momento in cui
emette la dichiarazione consta ch’essa non è giunta a conoscenza del destinatario egli non ha una
ragione seria per contare sugli effetti della dichiarazione medesima; la norma dell’art. 1335 è
dunque una deroga al più generale principio contenuto negli art. 1326 e 1334, laddove questa
vuole proteggere entro certi limiti l’aspettativa del dichiarante ma quest’ultima viene tutelata solo
se il medesimo al momento dell’emissione ignora che la dichiarazione non fu conosciuta dal
destinatario.
Possiamo dunque formulare la 2^ regola (anch’essa posta per tutelare l’interesse del dichiarante
alla conclusione del contratto) che il destinatario non può per far valere l’inefficacia del contratto
allegare la propria omissione colposa perchè non si può assegnargli il modo di profittare di una
propria scorrettezza; poiché l’affidamento che crea la conoscenza presunta del destinatario è
l’unico fatto che giustifichi l’impegno del dichiarante, la 3^ regola impone che il quest’ultimo può
far valere la mancata conoscenza della dichiarazione da parte del destinatario quand’anche questa
conoscenza fosse colpevole se in questo modo si può concludere che la dichiarazione non creò
affidamento.
Paragrafo 8 – Recezione e fatti concludenti
Il frasario dell’art. 1335 si riferisce alla dichiarazione e lascia così scoperte le manifestazioni per
fatti concludenti; ma fuori dei casi in cui il fatto concludente è efficace ex-lege (come avviene nel
caso dell’art. 1327 indipendentemente da ogni attitudine a valere come dichiarazione) anche la
manifestazione resa per fatti concludenti è completa quando la persona indicata dalla legge come
destinatario ha conosciuto l’evento o quando le tracce del comportamento di attuazione gli sono
pervenute.
Paragrafo 9 – Terze persone ausiliarie
Terze persone possono ricevere il messaggio o possono prenderne conoscenza così collaborando
alla conclusione del contratto.
Se la dichiarazione viene rilasciata ad un familiare, ad un dipendente del destinatario o ad una
persona giuridicamente obbligata alla custodia e alla consegna (es. portiere dello stabile) e il
rilasciatario smarrisce o non consegna la dichiarazione non sarà sempre facile decidere in merito
alla colpa o all’incolpevolezza dell’ignoranza del destinatario; trattandosi del dipendente sarà
possibile l’applicazione per analogia della responsabilità dei padroni e dei committenti (culpa in
eligendo) ma solo quando rientri nelle sue mansioni reali o apparenti il ritiro della corrispondenza,
invece quando si tratti di familiari opereranno le procure ed i mandati taciti che si innestano sui
rapporti di famiglia con i relativi limiti.
Se sorge discussione sulla persona che in concreto ha ricevuto il messaggio chi invoca l’efficacia
della dichiarazione deve provare l’avvenuto recapito ma non è obbligato a provare che la persona
che ha ritirato il messaggio sia quella autorizzata secondo il regolamento di esecuzione del codice
postale.

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Paragrafo 10 – Il momento finale della proposta al pubblico
Poiché la promessa al pubblico è un prototipo della dichiarazione (negoziale) al pubblico le norme
che la concernono servono per la ricostruzione delle regole generali sulle seconde; secondo la
principale ricostruzione la proposta o promessa al pubblico sarebbe perfetta per effetto della
pubblicità (es. pubblicazione sul giornale o esposizione in vetrina).
La revoca dev’essere fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma equipollente ed è efficace
anche in confronto di chi non ne ha avuto conoscenza, laddove la simmetria strutturale fra
promessa e revoca dimostra altresì la simmetria strutturale fra proposta e revoca.
Nei casi regolati dagli art. 1336 e 1989 abbiamo dunque qualcosa meno della recezione (in questo
caso la dichiarazione può dirsi non-recettizia); abbiamo peraltro anche qualcosa più della semplice
espressione perché abbiamo la pubblicazione laddove questo requisito ulteriore non è un fatto
che si aggiunga alla dichiarazione ma un requisito costitutivo della medesima.
Capitolo 7 – Caducazione della proposta e dell’accettazione
Paragrafo 1 – Caducazione della dichiarazione contrattuale e integrità del consenso
Il codice italiano del 1942 sembra risolvere puntualmente il problema sancendo espressamente la
revocabilità della proposta (art. 1328), ammettendo poi eccezionalmente la figura della proposta
irrevocabile per volontà del proponente (proposta irrevocabile), per convenzione (opzione) o per
l’oggetto della proposta (contratto con obbligazioni del solo proponente).
Il codice civile del 1942 ha riaffermato il principio generale della revocabilità scoraggiando
quell’interpretazione che altrove ha condotto ad affermare il principio del termine morale tacito
durante il quale l’offerente è vincolato alla proposta; quindi non sempre il contratto è concluso
non appena esistono le dichiarazioni.
Paragrafo 2 – Caducazione della proposta per decorso del tempo
Come abbiamo visto l’accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in
quello ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi (art. 1326 comma
2).
L’art. 1326 comma 3 attenua il principio legale di tempestività prevedendo che il proponente può
ritenere efficace l’accettazione tardiva purchè ne dia immediatamente avviso all’altra parte;
l’accettazione tardiva è un termine che copre l’accettazione emessa tempestivamente e giunta
tardi e allora bisognerà accertare se l’accettante abbia ancora interesse alla conclusione, poi
bisognerà accertare se davvero l’avviso del proponente sia da trattare sempre a tutti i fini come
mero avviso e non come accettazione (riqualificando l’accettazione tardiva come contro-proposta)
e ciò ai fini di individuare la data di conclusione dell’accordo.
Paragrafo 3 – Struttura ed effetti della revoca
L’art. 1328 sancisce la revocabilità della proposta (comma 1) e dell’accettazione (comma 2); la
cosiddetta revoca dell’accettazione è in realtà un ritiro, essa opera in quanto nota all’offerente
prima dell’accettazione o contemporaneamente ad essa pertanto previene ogni possibilità di
affidamento del proponente perché priva ab origine l’accettazione di ogni attitudine a
rappresentare al destinatario la volontà del dichiarante.
Diversa appare la revoca dell’offerta la quale pervenga dopo la medesima, infatti nel codice
italiano sono contenute 2 disposizioni secondo cui la proposta può essere revocata finchè il
contratto non sia concluso (cioè finchè non sia pervenuta l’accettazione all’offerente ex art. 1328)
e la revoca produce effetto solo dal momento in cui perviene al destinatario (art. 1334), così con le

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norme in esame il legislatore rifiuta nettamente l’idea che la semplice emissione della
dichiarazione di accettazione renda irrevocabile l’accordo.
Resta da vedere se con queste stesse norme la revoca si consideri tempestiva purchè emessa
prima del momento dell’irrevocabilità o se si consideri tempestiva quando perfezionata prima di
tale istante, ma oggi si va finalmente affermando la soluzione secondo cui la revoca della proposta
è tempestiva purchè pervenga prima del momento perfezionativo del contratto; una certa tutela
viene tuttavia concessa all’accettante così sacrificato, infatti secondo la regola contenuta nello
stesso art. 1328 comma 1 l’accettante che abbia intrapreso in buona fede l’esecuzione del
contratto prima di avere notizia della revoca ha diritto a ricevere dal proponente l’indennizzo delle
spese e perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto.
Una norma precisa ed esplicita sulla forma della revoca manca ma non è neppure preclusa
un’interpretazione estensiva o analogica delle norme sulla forma contrattuale.
Paragrafo 4 – Morte e incapacità sopravvenuta del dichiarante
Il legislatore italiano rimane fermo in via di principio all’idea che equipara alla revoca la morte o
l’incapacità sopravvenuta, questi fatti ostano così alla conclusione del contratto se la proposta è
revocabile; invece non ostano nei casi speciali di proposta irrevocabile e opzione, inoltre fanno
eccezione alla regola anche la proposta nonché l’accettazione emesse dall’imprenditore
nell’esercizio dell’impresa salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla
natura dell’affare o da altre circostanze (art. 1330).
La regola sulla caducazione per morte non è di ordine pubblico, ne deriva che la proposta è
trasmissibile agli eredi se contiene una clausola adatta; invece sorgono gravi dubbi sul significato
da dare in questa materia al termine incapacità, infatti la lettera non chiarisce se si adatti anche
all’incapacità naturale (dottrina divisa).
Paragrafo 5 – Il rifiuto
Ulteriore causa di caducazione della proposta è il rifiuto della medesima da parte dell’oblato; ora
ci domanderemo se il rifiuto sia insito nella controproposta (nonché nell’accettazione difforme
dalla proposta), ma ciò non significa che svanita la speranza di concludere l’affare sulla base della
controproposta l’oblato non voglia aderire alla proposta originaria, perciò di per sé la
controproposta non dovrebbe annullare l’efficacia della proposta.
Paragrafo 6 – La proposta irrevocabile
Il codice italiano riconosce espressamente la figura della proposta irrevocabile tale per volontà
privata (proposta irrevocabile, opzione e contratto con obbligazioni del solo proponente) o in casi
speciali in virtù di una legge (es. proposta scritta diretta all’assicuratore).
Sono inderogabilmente sottratte alla revoca a nostro giudizio le proposte dovute (es. è inefficace
la revoca della proposta emessa da colui che mediante preliminare si era impegnato a concludere),
sono invece inderogabilmente revocabili le proposte che tendono alla conclusione di un contratto
da cui il proponente potrà recedere ad nutum in qualsiasi momento, analogamente se taluno
propone irrevocabilmente un contratto da cui peraltro potrà recedere sotto certe condizioni (es.
pagamento di una penale) la revoca sarà acconsentita alle medesime condizioni.
Nel regolare le varie ipotesi in cui la revoca è inefficace il legislatore fa una distinzione fra il caso di
proposta irrevocabile in cui il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta (art. 1329)
e il caso di opzione in cui le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria
dichiarazione (art. 1331), infatti in un caso il proponente si obbliga mentre nell’altro le parti
convengono.

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L’art. 1329 sembra limitare l’efficacia della clausola di irrevocabilità all’ipotesi in cui il proponente
si obblighi a tener ferma l’offerta per un certo tempo, invece l’art. 1331 statuisce che se per
l’accettazione non è fissato un termine questo può essere stabilito dal giudice, così a prima vista
l’art. 1329 esclude il termine oggettivo e legale dell’art. 1326 per imporre in ogni caso il termine
negoziale, l’art. 1331 a sua volta verrebbe a sostituire il termine legale con un termine giudiziale;
quindi nel 1° caso tale termine non verrà ricostruito in base alla natura dell’affare che la proposta
mira a concludere ma in base al sacrificio che riguardo alle circostanze si può pensare che
l’offerente intendesse accollarsi e perciò sarà più breve di quello previsto ai sensi dell’art. 1326;
invece nel 2° caso per opzioni pagate a caro prezzo il termine sarà più lungo e le misure dell’art.
1326 apparirebbero inadeguate.
Quando il proponente si assoggetta ad una clausola d’irrevocabilità e non chiede nulla in cambio la
sua parola lo vincola alla clausola ex art. 1333, ma se il proponente vuole assoggettarsi
all’irrevocabilità contro uno specifico corrispettivo occorre allora la parola dell’oblato che tacendo
non sarebbe impegnato al pagamento del corrispettivo; se la dichiarazione dell’oblato non è
necessaria per l’efficacia della clausola d’irrevocabilità (ipotesi in cui il vincolo del proponente non
ha contropartita, per cui esso opera ex art. 1333 indipendentemente dall’accettazione sempre che
non intervenga rifiuto) l’irrevocabilità non dipenderà dall’incrocio dei consensi ma dalla sola
volontà del proponente e pertanto sarà applicabile l’art. 1329, invece la situazione appare
profondamente diversa quando la proposta irrevocabile sia radicata in una convenzione, così l’art.
1331 trova la sua normale applicazione in tema di clausole di irrevocabilità con contropartita.
La funzione della concessione unilaterale di un termine deve identificarsi in un interesse dello
stesso offerente a rendere più probabile l’accettazione assicurando alla proposta quel margine di
serietà e definitività che in via di principio difetta all’offerta revocabile; a nostro giudizio
l’irrevocabilità quando sussista dev’essere trattata normalmente come una qualità intrinseca della
proposta, quest’ultima nasce irrevocabile e permane tale fin quando si caduca salva la volontà
privata che potrebbe dar vita ad una proposta scindibile dalla sua qualità e capace come tale di
sopravvivere all’irrevocabilità.
Paragrafo 7 – Regole speciali per i contratti sollecitati da porta a porta o conclusi dal
consumatore
La protezione dell’integrità del consenso (che è menomata quando il contraente è condizionato
dalla disinformazione, dalla paura o dalla mancata ponderazione) è affidata agli ampi rimedi
giuridici predisposti per il caso di vizi della volontà, ma una protezione concorrente e più efficace è
talora prevista da singole norme; la fattispecie com’è noto ingloba tanto l’ipotesi di un
consumatore che ha accettato quanto quella di un consumatore che invitato ha emesso
un’offerta.
I legislatori europeo e nazionale avevano il compito non-facile di formulare correttamente e
comprensibilmente l’idea per cui la vittima della sorpresa non è vincolata dalla propria
dichiarazione se non dopo una riflessione durata un certo numero di giorni (14 giorni) e sempre
che essa non si sia pentita nel frattempo.
Bisogna che l’interprete ricordi che la dichiarazione di pentimento è un fatto (commissivo) che
osta al formarsi di un silenzio il quale da solo avrebbe la virtù di far apparire ponderata (e quindi
attendibile) la dichiarazione, perciò questa è efficace purchè spedita nel termine.
Fra la proposta o l’accettazione e il recesso abbiamo una situazione di incertezza, perciò il
legislatore italiano parla di effetto sospeso e di atto non-ancora efficace.
Capitolo 8 – La corrispondenza fra proposta e accettazione
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Paragrafo 1 – Congruenza oggettiva e formale dell’accettazione alla proposta
L’accettazione e la proposta debbono avere un identico contenuto; l’accettazione contenente una
variazione vale come nuova offerta (art. 1326), ma naturalmente l’accettazione non-conforme alla
proposta non andrà confusa con l’accettazione pura accompagnata da una proposta di modifica,
infatti quest’ultima figura darà luogo alla conclusione del contratto salva la facoltà per il
proponente di accettare o di rifiutare la proposta di modifica.
Bisogna altresì che l’accettazione sia munita di tutti i requisiti formali o di altra natura prescritti dal
proponente; se manca la congruenza cronologica il proponente può sanare il ritardo dandone
avviso immediatamente, riguardo alla forma invece se il contenuto della dichiarazione ne lascia
intendere in modo univoco il valore impegnativo è giusto che il proponente possa utilizzare
l’accettazione, così a quest’ultimo deve accollarsi solo l’onere di dirimere prontamente l’obbiettiva
incertezza della situazione mediante un avviso analogo a quello previsto per l’accettazione tardiva.
Paragrafo 2 – Le dichiarazioni comuni, indistinte e incrociate
Finora abbiamo sempre parlato del contratto consensuale a formazione bilaterale come una
fattispecie che consta di una proposta e di un’accettazione; tuttavia esistono anche 3 tipi
particolari di dichiarazioni:
1) Comuni: molte volte la dichiarazione delle parti è comune, così avviene quando esse
dichiarano insieme la volontà al notaio o quando in una seduta congiunta sottoscrivono un
documento da far valere come testo contrattuale.
2) Indistinte: secondo noi lo stesso discorso vale quando un accordo viene concluso dopo che
le clausole sono state limate gradualmente durante una lunga trattativa al termine della
quale non si può più distinguere un proponente e un accettante.
3) Incrociate: una questione nota alla dottrina di tutti i paesi e presentatasi nella pratica
concerne le dichiarazioni incrociate (invio reciproco della stessa proposta), qui il contratto
si conclude quando entrambe le dichiarazioni siano giunte a destinazione.
Paragrafo 3 – Unità e divisibilità delle dichiarazioni contrattuali
Talora una proposta e un’accettazione apparentemente discordi sono efficaci in quanto un’offerta
apparentemente unica si può svolgere in numerose proposte frazionate; ad esempio Tizio offre 10
unità di una merce ad un determinato prezzo unitario, può darsi che in tal modo abbia proposto
esclusivamente la conclusione di un unico contratto per tutta la serie ma può anche darsi che
abbia proposto una serie di contratti alternativi aventi ad oggetto la serie intera o singole unità.
Il problema si deve ricondurre alla volontà delle parti, trattasi dunque di un problema di fatto.
Capitolo 9 – La conclusione del contratto a formazione plurilaterale
Paragrafo 1 – La spedizione e la recezione della dichiarazione
Dalla regola generale contenuta nell’art. 1326 e dalla regola specifica dell’art. 1332 qualcuno ha
ricavato che ogni accettazione deve pervenire al proponente e a tutti gli oblati.
Paragrafo 2 – La caducazione della dichiarazione
Le regole applicabili ad una proposta non seguita da accettazione alcuna non sono applicabili a
una proposta accettata da sia pure uno solo degli oblati, infatti quando sia intervenuta
quest’accettazione l’irrevocabilità della proposta nei confronti dell’oblato accettante trova la sua
giustificazione nel corrispondente vincolo assunto da quest’ultimo laddove l’accettazione è

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irrevocabile di fronte al proponente e la proposta è irrevocabile di fronte all’accettante, beninteso
che l’irrevocabilità non opera a beneficio degli oblati che non hanno accettato.
Paragrafo 3 – Il contratto aperto
L’art. 1332 di cui abbiamo tratta del contratto cui possono aderire altre parti; almeno di norma qui
si tratterrà di contratti che prevedono prestazioni e diritti omogenei per i vari aderenti, l’aderente
cioè assumerà su di sé un carico standardizzato di obbligazioni e reciprocamente avrà diritto che
gli altri contraenti effettuino la prestazione prevista (es. contratto associativo).
L’art. 1332 non dice che l’adesione debba essere una proposta né dice che debba essere
un’accettazione, così a noi pare che possa rientrare nella previsione dell’articolo tanto una
proposta quanto un’accettazione; l’art. 1332 contiene una regola dispositiva la quale prevede che
l’adesione sia diretta all’organo costituito per l’attuazione del contratto o in mancanza di esso a
tutti i contraenti originari (è fatta salva ogni determinazione che fissi modalità diverse).

Sezione 3 – Le condizioni generali del contratto


Capitolo 1 – Le condizioni generali del contratto
Paragrafo 1 – Nozione e ambito
Primo fra i codici civili moderni il codice del 1942 detta una disciplina per i “contratti per
adesione”, ossia quelli in cui una delle parti presta il consenso ad un testo contrattuale che l’altra
ha predisposto in vista della conclusione di più contratti oppure in cui la medesima sottoscrive un
modulo o un formulario predisposti per disciplinare in modo uniforme determinati rapporti
contrattuali (fenomeno di contrattazione standardizzata); ciò che si vuole evitare è che vengano a
far parte integrante del contratto clausole che l’aderente (rimasto estraneo alla loro elaborazione)
al momento della conclusione non ha potuto conoscere o su cui non ha adeguatamente riflettuto.
Di qui la disposizione secondo cui “le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei
contraenti sono efficaci nei confronti dell’aderente se al momento della conclusione questi le ha
conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza” (art. 1341 comma 1);
sempre di qui è anche la disposizione secondo cui alcune fra le condizioni generali di contratto che
il legislatore ha ritenuto particolarmente pericolose per l’aderente (clausole vessatorie) debbono
essere specificatamente approvate per iscritto (art. 1341 comma 2), laddove lo stesso vale per le
clausole dei moduli e dei formulari (art. 1342 comma 2).
Ciò chiarito vediamo quali sono secondo la giurisprudenza i 4 presupposti perché ricorrano le
condizioni generali di contratto destinatarie della disciplina degli art. 1341 e 1342, in particolare
deve trattarsi di condizioni:
1) Di contratto: non è tale una clausola che contiene una proposta o un’opzione ed essa è
perciò valida anche se non è specificatamente approvata per iscritto ma è inserita in un
modulo firmato in calce; soprattutto non sono tali le clausole che hanno la loro fonte non
in un contratto ma in disposizioni di legge o comunque in quelle normative (riproduttive di
norme di legge).
2) Generali: le clausole devono essere predisposte da un contraente per una serie indefinita
di contratti ovvero devono essere incluse in moduli o formulari (per regolare
uniformemente i suoi rapporti contrattuali), quindi tali presupposti non ricorrono se le
condizioni sono state formulate per la conclusione di un solo contratto.
3) Predisposte unilateralmente: non si ha predisposizione unilaterale quando il contratto sia
stato concluso a seguito di trattative, siano esse intercorse fra i contraenti stessi ovvero fra

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le associazioni sindacali e di categoria; inoltre ai fini specifici dell’espressa sottoscrizione si
precisa che perché essa non sia necessaria le trattative devono avere investito la specifica
clausola vessatoria di cui è questione.
4) Astrattamente pericolose: per l’esigenza di tutela non è necessario che l’aderente sia sul
piano economico in una posizione di inferiorità rispetto al predisponente, è necessario
però che la conclusione del contratto non a seguito di trattative ma per adesione
costituisca un pericolo per l’aderente (ratio ispiratrice), laddove questo non sussiste
secondo la giurisprudenza quando non può configurarsi ad una valutazione astratta una
contrapposizione di interessi (es. adesione ad una cooperativa).
Come si è accennato l’art. 1341 comma 2 fornisce un elenco di 9 clausole che per avere effetto
devono essere specificatamente approvate per iscritto dall’aderente, inoltre l’elenco è considerato
dalla giurisprudenza tassativo sì che non ne è consentita l’applicazione analogica ma soltanto
l’interpretazione estensiva; vediamo in quali casi la giurisprudenza ha ritenuto che si fosse in
presenza di una condizione generale di contratto prevista dall’elenco e in quali casi lo ha escluso:
1) Limitazioni di responsabilità: perché si abbia una clausola del genere è necessario che
questa riduca l’ambito oggettivo della responsabilità del predisponente quale è
determinato dalla legge o dal contratto (es. in materia di assicurazione per i danni), invece
non è tale la clausola che individua l’oggetto del contratto.
2) Facoltà di recedere dal contratto: l’art. 1341 comma 2 non è applicabile quando la clausola
che prevede la facoltà di recesso è apposta ad un contratto la cui disciplina legale già
prevede tale facoltà (es. contratto d’opera intellettuale).
3) Facoltà di sospendere l’esecuzione: allo stesso modo non occorre la specifica sottoscrizione
per le clausole che prevedono una facoltà di sospensione già sancita dalla disciplina del
tipo contrattuale.
4) Decadenze: a queste ipotesi nel complesso di scarso rilievo sono state ricondotte
soprattutto le clausole che nel contratto di compravendita riducono il termine per
proporre azione in caso di vizi della cosa venduta.
5) Limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni: ricorrendo all’interpretazione estensiva è stata
ricondotta a questa ipotesi la clausola che vietava di promuovere azioni intese ad ottenere
l’adempimento della controparte prima di eseguire la propria prestazione (clausola “solve
et repete”).
6) Limitazioni alla libertà contrattuale: a questa ipotesi è stata ricondotta la clausola con la
quale il titolare di un esercizio commerciale si impegna a vendere soltanto i prodotti del
predisponente.
7) Tacita proroga o rinnovazione del contratto: la necessità della specifica sottoscrizione è
stata riconosciuta dopo un’incertezza iniziale anche per le clausole di tacita proroga e di
rinnovazione del contratto nonostante il loro carattere bilaterale.
8) Clausola compromissoria: è una clausola che permette la devoluzione a soggetti in qualità
di arbitri delle possibili o eventuali controversie che derivano dal contratto nel quale è
contenuta (es. controversia sull’interpretazione di una clausola).
9) Deroghe alla competenza: rientrano in questa ipotesi non soltanto le clausole che
designano un foro non-contemplato dalla legge ma anche quelle che indicano
espressamente come esclusivo un foro coincidente con quelli previsti dal codice di
procedura civile, ciò perché in tal modo si deroga al principio generale secondo cui in
presenza di più fori alternativi previsti dalla legge la scelta spetta all’attore.
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Per converso sono state qualificate come “vessatorie” clausole che pur non essendo riconducibili
almeno de plano all’elenco tuttavia derogavano alla disciplina legale del tipo a cui il contratto
standard andava ricondotto, inoltre anche altri parametri vengono utilizzati ad integrazione del
criterio legale dell’appartenenza all’elenco (es. bilateralità della clausola).
Paragrafo 2 – La conoscibilità
Perché le condizioni generali di contratto siano efficaci è innanzitutto necessario che l’aderente le
abbia conosciute o quanto meno che usando l’ordinaria diligenza dovesse conoscerle (art. 1341
comma 1); più importante è precisare che la conoscenza deve riguardare non soltanto l’esistenza
delle condizioni generali bensì anche il loro contenuto, tuttavia la clausola ambigua è considerata
efficace ma dovrà essere interpretata a favore dell’aderente in applicazione dell’art. 1370.
L’art. 1342 in tema di contratti conclusi sulla base di moduli e formulari richiama al comma 2
quello dell’art. 1341 ma non il 1° e di qui il dubbio se il requisito della conoscibilità operi anche per
questo tipo di contratti; tuttavia il dato letterale merita di essere rispettato perché di fronte a un
modulo o ad un formulario l’ignoranza dell’aderente non può essere considerata scusabile.
In settori particolari l’esigenza della conoscibilità delle condizioni generali di contratto viene
perseguita imponendo che una copia del testo contrattuale venga consegnata all’aderente.
Paragrafo 3 – La specifica approvazione per iscritto
È ormai da tempo consolidata la massima giurisprudenziale secondo cui l’onere formale è assolto
quando l’aderente sottoscrive un’autonoma dichiarazione di accettazione delle clausole vessatorie
individuate mediante il riferimento al loro numero o contenuto, non sarebbe invece sufficiente
un’unica sottoscrizione globale del contratto né una distinta ma indiscriminata sottoscrizione della
totalità delle clausole contrattuali (alcune delle quali di natura non-onerosa).
Tale autonoma sottoscrizione non ammette equipollenti, infatti se le clausole non sono state
sottoscritte a nulla varrebbe provare che l’aderente pur tuttavia le conosceva, reciprocamente se
le clausole vessatorie sono state sottoscritte a nulla varrebbe provare che l’aderente
ciononostante non le conosceva; l’espressione “non hanno effetto” è ambigua perché il legislatore
la utilizza sia in ipotesi in cui un atto di autonomia non produce effetti perché è nullo sia in ipotesi
in cui un atto di autonomia pur essendo valido non produce effetti perché è inefficace.
Venendo alla sostanza dei problemi a nostro avviso il difetto di sottoscrizione può essere fatto
valere anche dal predisponente e può essere pure rilevato d’ufficio; inoltre riteniamo che la
mancanza di effetti della clausola vessatoria non-sottoscritta non incida sull’efficacia del contratto
standard per la restante parte e che quel profilo del contratto che questa non è in grado di
regolare trovi la sua disciplina nel diritto dispositivo.
Paragrafo 4 – I moduli e i formulari
L’art. 1342 comma 1 stabilisce la prevalenza delle clausole aggiunte rispetto a quelle del modulo o
del formulario anche se queste non sono state cancellate quando vi sia incompatibilità fra le prime
e le seconde.
Paragrafo 5 – L’interpretazione
L’art. 1370 dispone che le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli e
formulari predisposti da uno dei contraenti s’interpretano nel dubbio a favore dell’altro.
Paragrafo 6 – Il controllo da parte della pubblica amministrazione
Per alcuni settori di attività come quello delle assicurazioni e delle public utilities è previsto un
controllo sulle condizioni generali di contratto da parte della pubblica amministrazione e delle
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autorità indipendenti con variabile intensità (dall’obbligo di presentazione alla necessità di
autorizzazione).
Paragrafo 7 – Profili processuali
L’accertamento sul carattere vessatorio di una clausola, sull’esistenza della specifica approvazione
per iscritto e sulla compatibilità della clausola aggiunta rispetto a quelle dei formulari comporta
una valutazione di fatto demandata al giudice di merito e come tale incensurabile in sede di
legittimità.
Paragrafo 8 – Il problema del controllo
L’apparato di controllo predisposto dal codice civile nei confronti delle condizioni generali di
contratto e in particolare delle clausole vessatorie non è adeguato e ciò perché il problema delle
condizioni generali non sta nel fatto che l’aderente non conosce o non riflette ma nella circostanza
che l’aderente non è in grado di ottenere la modificazione delle clausole predisposta dall’altro
contraente, così questo come sottoscrive il contratto sottoscrive appositamente le clausole
vessatorie e non ha altre opzioni; la disciplina degli art. 1341 e 1342 finisce allora per funzionare
soltanto nei casi in cui il contratto è verbale.
Inoltre un imprevisto spazio di rilevanza si è aperto di recente in relazione alla contrattazione
online, la conseguenza è che le condizioni generali di contratti di questo tipo non possono dirsi
specificatamente approvati per iscritto senza l’adozione di equipollenti informatici della
sottoscrizione convenzionale e dunque non hanno effetto (es. firma digitale).
Di fronte a questa situazione la dottrina a partire dagli anni ’60 si è prodigata in suggerimenti ai
giudici proponendo iter argomentativi che consentissero di dichiarare invalide clausole vessatorie
pur appositamente approvate per iscritto; la via che si è nei fatti affermata è stata quella del
controllo amministrativo (autorità indipendenti e Camera di commercio) e del controllo giudiziale
per i contratti dei consumatori.
Paragrafo 9 – Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori
Nell’ottica assunta è determinante il grado di certezza con cui tali disposizioni rispondono al
quesito riguardo a quando una clausola sia vessatoria e l’individuazione delle conseguenze
dell’accertata vessatorietà (art. 33 comma 1 del d.lgs. 206/2005).
La 1^ verifica cui l’imprenditore deve sottoporre i propri contratti è se essi siano redatti in modo
chiaro e comprensibile (principio di trasparenza), così se il professionista individua in modo preciso
l’oggetto del contratto il giudice non può valutare come vessatoria la clausola che lo inquadra (es.
la clausola che definisce l’ambito della prestazione dell’impresa nel contratto di assicurazione con
una formulazione oscura riguardo l’accidentalità può essere considerata vessatoria), del pari se il
professionista individua in modo chiaro e comprensibile il rapporto tra corrispettivo e prestazione
(art. 34 comma 2); non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero
che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali
delle quali siano parti contraenti tutti gli stati membri dell’unione europea o l’unione europea (art.
34 comma 3).
Non sono vessatorie le clausole o i loro elementi che siano stati oggetto di trattativa individuale
(art. 34 comma 4), in particolare nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o
formulari incombe sul professionista l’onere di provare che le clausole o i loro elementi malgrado
siano dal medesimo unilateralmente predisposti siano stati oggetto di specifica trattativa con il
consumatore (art. 34 comma 5).

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Occorre soggiungere che neppure la trattativa potrebbe salvare dalla vessatorietà le 3 clausole
insanabili elencate dall’art. 36 e cioè le clausole che abbiano per oggetto o per effetto di
(fattispecie 1 e 2 comprese anche nell’elenco dell’art. 33 comma 2):
1) Limitazione di responsabilità: escludere o limitare la responsabilità del professionista in
caso di morte o danno alla persona del consumatore risultante da un fatto o da
un’omissione del professionista.
2) Limitazione di azioni: escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del
professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale oppure di
adempimento inesatto da parte del professionista.
3) Clausole inconoscibili: prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausola che
non ha avuto di fatto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.
Il legislatore detta anche criteri di valutazione infatti all’art. 34 comma 1 dispone che la
vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto
del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione e
alle altre clausole del contratto medesimo, di un altro collegato o di uno da cui dipende, inoltre
anche l’art. 33 comma 1 dispone che si considerano vessatorie le clausole che malgrado la buona
fede determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi
derivanti dal contratto.
Il discorso è del tutto diverso in relazione alle clausole riconducibili alle 20 che l’art. 33 comma 2
presume essere vessatorie salvo prova contraria, laddove le clausole dell’elenco possono essere
raggruppate in funzione del loro contenuto e perciò a me pare conveniente distinguerle in 2
gruppi:
1) Deroghe alla forza di legge tra le parti del contratto: il principio secondo cui il contratto ha
forza di legge comporta innanzitutto che le parti sono vincolate all’accordo tra di esse
raggiunto, costituisce perciò una deroga a tale principio prevedere che una parte possa
risultare vincolata a clausole che non ha potuto conoscere oppure ad una lex contractus
che viene determinata dall’altra parte o che viene modificata dalla medesima rispetto
all’accordo originario; il medesimo principio comporta altresì che una parte non può
sciogliersi unilateralmente dal vincolo per il fatto che l’interesse originario che l’ha spinta a
concluderlo non è più attuale, infine dallo stesso consegue che le parti devono adempierlo.
2) Limiti all’autotutela e alla garanzia del diritto di difesa del consumatore.
In definitiva la lista di clausole prevista dall’art. 33 comma 2 può dirsi una lista “grigia” perché
comporta valutazioni spesso discrezionali da parte del giudice, ma tende ad essere una lista “nera”
sotto il profilo della prova contraria.
Di qui l’opportunità per l’imprenditore che rinvenga nei propri contratti standard clausole
riconducibili a quelle dell’elenco dell’art. 33 comma 2 di eliminarle o quanto meno modificarle
(revisione), laddove in molti casi si tratterrà di inserire nelle clausole esistenti quei contrappesi a
favore del consumatore alla cui assenza l’art. 33 comma 1 collega la vessatorietà; l’elenco delle
clausole che si presumono vessatorie integra ma non sostituisce il criterio generale della buona
fede e del significativo squilibrio, sicchè può essere vessatoria anche una clausola che le
disposizioni dell’art. 33 comma 2 a contrario escludano dal novero di quelle che si presumono
vessatorie.
Tra i 2 elenchi (art. 1341 comma 2 e art. 33 comma 2) non vi è però coincidenza completa, sicchè
l’imprenditore dovrà assicurarsi non solo che le clausole dei propri contratti standard non siano
vessatorie in base alla novella dell’art. 33, bensì anche che siano specificatamente sottoscritte ex

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art. 1341 comma 2 quelle che tuttavia rientrano nell’elenco previsto da quest’ultima disposizione;
la conseguenza dell’accertata vessatorietà di una clausola è l’inefficacia, ferma restando l’efficacia
del contratto per il resto (almeno in linea di principio).
Paragrafo 10 – Condizioni generali di contratto predisposte da entrambi i contraenti
Il problema si pone quando entrambi i contraenti hanno proprie condizioni generali di contratto e
ciascuno invia all’altro le proprie senza sottoscrivere quelle che riceve, si ha così uno scambio tra
formulari e quando questi sono confliggenti si ha un conflitto tra formulari; tuttavia si può dire che
la “Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili” risolve il problema del
conflitto tra formulari per quanto attiene all’avvenuta conclusione del contratto sancendo che il
contratto è concluso se le condizioni generali dell’accettante non modificano in modo sostanziale
quelle del proponente salvo che quest’ultimo sollevi obiezioni.
Per quanto riguarda il contenuto del contratto tra la soluzione che dà prevalenza alle condizioni
generali formulate per ultime e quella che elimina le condizioni generali confliggenti (cosiddetta
“knock-out rule”) quest’ultima risponde a nostro avviso meglio allo scopo, infatti se le parti
concordano sugli aspetti essenziali del contratto le condizioni generali confliggenti si neutralizzano
e quei profili vengono disciplinati dal diritto positivo.

Sezione 4 – Il consenso
Capitolo 1 – Il problema della volontà
Paragrafo 1 – Volontà, dichiarazione e interessi sottostanti
Se il contratto è inteso come l’espressione dell’autonomia e se quest’ultima è il potere della
volontà, allora il contratto sarà l’incontro di 2 volontà; viene così a porsi un’alternativa fra un
contratto ridotto a volontà interna e un contratto concepito come volontà creatrice di affidamento
laddove l’indice della sua apparenza sarà la dichiarazione.
Il principio della dichiarazione ha un senso non perché si oppone al principio della volontà ma
perché sacrificando questo principio in un numero di casi che si spera modesto e trascurabile ne
rende spedito, agevole e garantito il funzionamento in tutta la massa di casi normali nei quali
volontà dichiarata e volontà interna coincidono sottraendo il contraente al rischio di vedere
contestato il contratto in nome di una divergenza fra dichiarazione e volontà interna, tuttavia la
regola della dichiarazione potrebbe trattenere l’operatore dal contratto per il timore di sbagliarsi
ed essere poi legato ad una dichiarazione emessa per errore mentre la regola della volontà può
rendere malagevole la conclusione dell’accordo perché la controparte sa di non potersi fidare
ciecamente della parola dell’operatore.
Paragrafo 2 – Assenza della volontà e volontà viziata
La divergenza fra dichiarazione e volontà esclude l’esistenza del volere (vizio ostativo), invece il
vizio semplice turba il procedimento di formazione del volere ma non esclude l’esistenza dello
stesso, laddove questa è nelle grandi linee la sistematica della dottrina tradizionale.
Ma da tempo si è riflettuto che la parola volontà non indica sempre la stessa cosa, infatti la
dichiarazione in taluni casi può essere scompagnata dalla volontà degli effetti del negozio (es.

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riserva mentale o errore sul significato della propria dichiarazione), mentre in altri casi essa è
addirittura scompagnata dalla stessa volontà di dichiarare (es. dichiarazione involontaria dovuta
ad un lapsus); una volta introdotta la distinzione fra la volontà di dichiarare e quella degli effetti
del negozio la distinzione illustrata all’inizio del paragrafo fra vizio semplice ed errore ostativo non
sta più in piedi, infatti quest’ultimo funge rispetto alla volontà di dichiarare come semplice vizio,
ossia la falsa rappresentazione del significato della dichiarazione si inserisce nel processo di
formazione della volontà di dichiarare e vizia tale volontà senza escluderla.
Paragrafo 3 – Vizio del volere e vizio della dichiarazione
Non ha senso dire che il soggetto costretto da violenza fisica dichiara e non vuole perché qui
manca completamente la stessa dichiarazione e il comportamento del preteso dichiarante (il
ragionamento si può estendere anche all’ipnosi) e analogamente la dichiarazione scenica manca di
ogni attitudine a significare (es. dichiarazione fatta per scherzo o per insegnamento); procedendo
di questo passo anche la dichiarazione simulata non è atta a esprimere fra le parti una
corrispondente volontà poiché un ulteriore pezzo di dichiarazione (controdichiarazione) la fa
degradare a semplice messa in scena.
Il problema giuridico della dichiarazione scenica, della trattativa, dello scherzo, della clausola di
stile, ecc. sorge quando un soggetto abbia percepito un comportamento altrui che se non fosse
contraddetto da circostanze concomitanti avrebbe valore o portata di dichiarazione contrattuale;
in casi siffatti sorge il problema pratico dell’effetto di queste contingenze (comportamenti o
dichiarazioni) che diventa importante quando un soggetto percepisce parole o segni
astrattamente idonei ad esteriorizzare una volontà e non percepisce le circostanza o dichiarazioni
che impediscono in concreto tale idoneità, infatti il problema dell’efficacia di siffatti segni o parole
riguarda l’opponibilità e la prova delle circostanze impeditive non portate a conoscenza del
destinatario o da lui non riconoscibili.
Paragrafo 4 – I fatti che accompagnano il vizio
Il sistema giusnaturalistico e quello pandettistico mettendo al centro della scena il vizio del volere
fanno il possibile per respingere tra le quinte il fatto esterno materiale (di natura non-psicologica)
che si accompagna ad esso o addirittura lo determina ma questo atteggiamento non è giustificato
(es. timore rilevante causato dalla minaccia).
Al vizio della volontà del contraente (fatto psicologico) fa riscontro la malafede della controparte
laddove quest’ultima può identificarsi con la scienza del vizio o ugualmente con un
comportamento più complesso da valutarsi secondo la regola obiettiva di buona fede e
correttezza per cui è in malafede chi causa l’incapacità del dichiarante o lo stato di pericolo oppure
chi ne abusa soltanto.
Paragrafo 5 – Consenso ed elementi essenziali del contratto
Nella misura in cui la volontà libera e cosciente degli effetti tende a divenire un requisito
dell’inattaccabilità del negozio ma non della sua esistenza (es. contratto annullabile) si nota un
arretramento delle posizioni della dottrina volontaristica, poiché essa eviterà ormai di
ricomprendere la volontà fra gli elementi essenziali del negozio e la inscriverà fra le circostanze
rilevanti.
Capitolo 2 – Le regole
Paragrafo 1 – Il legislatore
Il codice ignora tanto la figura generale del difetto di volontà quanto la distinzione fra anomalia
della dichiarazione, difetto totale del volere e vizio semplice; tuttavia configura varie ipotesi
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tipiche di vizio del consenso in cui nell’ambito di ognuna di esse si possono trovare
promiscuamente queste figure di assenza del volere, figure di semplice vizio e in un caso
l’anomalia della dichiarazione (errore nella trasmissione), specificatamente questi vizi tipici sono
l’incapacità di intendere e di volere, l’errore, il dolo, la minaccia, lo stato di pericolo e lo stato di
bisogno.
Il codice ha ormai una lunga storia e così mentre esso invecchiava si incominciava a pensare a vizi
del volere cui non si era provveduto in precedenza come la propaganda subliminale, la sorpresa e
l’abuso di posizioni per i quali il legislatore ha effettuato qualche intervento specifico in materia.
Paragrafo 2 – La regola d’insieme su volontà, vizio del volere e affidamento
Non è scritto in nessun luogo che il dichiarante debba volere oltre il suo proprio comportamento
dichiarativo il contenuto o gli effetti del testo contrattuale (es. chi accetta una proposta senza
averla letta compie un’operazione giuridica e si vincola), perciò la volontà degli effetti non è un
elemento del contratto; peraltro se la parte ha veramente voluto i singoli contenuti del contratto
allora la volontà può diventare rilevante perché entro certi limiti la legge protegge la libertà del
volere e la sua spontaneità contro le insidie del dolo e della violenza, ma dicendo che la volontà
quando c’è può essere rilevante non si dice affatto che la volontà sia un elemento indefettibile del
contratto.

Perché possa deliberare nel modo desiderabile bisogna che il contraente sia (3 attributi):
1) Libero: non venga coartato; protetto con le norme sulla violenza e sull’abuso dello stato di
pericolo o di bisogno.
2) Ponderante: abbia attitudine, capacità e tempo per riflettere; protetto con le norme
sull’incapacità, sulla propaganda subliminale e sulla negoziazione porta a porta.
3) Informato: conosca e sappia; protetto con le regole generali sull’errore, inoltre ha dettato
regole protettive ulteriori per il caso di disinformazione indotta da altri (dolo) e infine ha
redatto singole norme specifiche sull’obbligo di informare.
Anche garantita la libertà, la ponderatezza e l’informazione rimangono spazi entro i quali il
consenso potrebbe essere viziato, così una regola d’insieme per chi abbia voglia di leggerla fa
mostra di sé nell’art. 1337 laddove nella sua formulazione elastica consente di reprimere qualsiasi
abuso o approfittamento e di penalizzare la creazione della distorsione.
La repressione del contratto slealmente concluso può operare con maggiore o minore severità,
infatti la vittima può invocare certamente l’art. 1337 per giustificare il diritto al risarcimento del
danno ma può altresì invocare l’art. 2058 affinchè il risarcimento gli venga prestato in forma
specifica ossia mediante la rimozione del contratto, così nella sostanza il contratto affetto da un
vizio innominato è annullabile; invece se questa ha bisogno di liberarsi dalle condizioni inique che
il contratto comporta ma ha altresì la necessità del bene o del servizio che il contratto doveva
assicurarle essa ha diritto in 1^ battuta alla rimozione del contratto che ha concluso perché il
consenso era viziato e in 2^ battuta all’eliminazione in virtù dell’art. 1338 del danno cagionato
dalla rimozione del contratto, così secondo l’art. 2058 questa eliminazione ove egli lo chieda deve
avvenire in natura tenendo in piedi le obbligazioni contrattuali purgate dalle condizioni inique
(ossia ricondotte a giustizia).
Paragrafo 3 – Casistica: la manipolazione del consenso del contraente

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La buona fede vieta di approfittare delle mille possibili ragioni della debolezza della controparte
(es. errore), a più forte ragione vieta di creare le ragioni di debolezza della controparte (es.
mediante l’inganno), al contrario la buona fede impone di illuminare la controparte e di indirizzarle
informazioni adatte e veritiere.
L’accostamento delle norme sui vizi del volere e dell’art. 1337 fa sorgere problemi di
armonizzazione, così in tutti i casi di indifferenza del legislatore alle sofferenze della vittima si
garantisce anche l’impunità della controparte sul piano della responsabilità precontrattuale (es.
rifiuto della rescissione se la vittima ha subito una lesione non superiore alla metà del valore)? La
risposta dev’essere data a seconda della ragion d’essere della norma adottata in tema di vizio,
infatti la regola sul dolo rende evidente che il legislatore può distinguere un evento determinante
del consenso e perciò invalidante da un evento incidentale non-invalidante ma responsabilizzante,
invece il discorso può essere diverso per la lesione infra-dimidium (= sotto la metà) poiché qui il
legislatore può aver assegnato al vizio una soglia di rilevanza per evitare che il contratto comporti
come naturale negotii uno strascico giudiziale e stragiudiziale di rimostranze.
Paragrafo 4 – Casistica: la manipolazione dei costituenti del contratto
Incidono sulla conclusione del contratto (determinandolo o escludendolo) oltre alla proposta e
l’accettazione anche la revoca, il rifiuto, l’omessa revoca, l’omesso rifiuto e l’omessa accettazione.
Ciascuno di questi elementi può dar luogo a controversie relative al trattamento del vizio del
volere, all’apparenza e alle autorizzazioni, ma a noi pare che la norma dell’art. 1337 regoli i vizi
degli elementi in questione (es. offerente sprovvisto del potere di revoca della proposta che con
mezzi scorretti induce l’oblato a rifiutare); nell’area di questi comportamenti incidenti sulla
formazione del contratto la sanzione della scorrettezza pare essere l’efficacia o l’inefficacia di
determinati elementi della fattispecie, ossia di riflesso la validità o l’invalidità del contratto (es.
rimessione in termini per omissioni causate)
Paragrafo 5 – Casistica: le clausole di stile
La giurisprudenza offre una qualche spiegazione della clausola di stile nell’atto stesso in cui la
definisce come quella clausola inserita abitualmente nel contratto che si limita a rappresentare la
consueta espressione di una prassi stilistica riferita a determinati atti e perciò non può essere
interpretata come un’espressione di una specifica e concreta volontà delle parti a causa della loro
eccessiva genericità e indeterminatezza (es. clausola risolutiva estesa a tutte le obbligazioni
stabilite nel contratto); sono considerate giuridicamente irrilevanti ai fini della determinazione del
rapporto contrattuale ma incombe su chi ne affermi la non-volontarietà l’onere di provare che la
clausola è di stile.
Capitolo 3 – La mancata ponderazione
Paragrafo 1 – L’incapacità di intendere e di volere nel sistema
La capacità di agire indica l'idoneità del soggetto a porre in essere validamente atti idonei a
incidere sulle situazioni giuridiche di cui è titolare senza l'interposizione di altri soggetti di diritto,
più precisamente è l'attitudine del soggetto a compiere atti che incidano sulla propria sfera
giuridica che si acquista al compimento del 18° anno di età; non va confusa con la capacità
giuridica che è l'idoneità di un soggetto ad essere titolare di diritti e doveri.
Diversa ancora è l’incapacità naturale che è più precisamente l’incapacità di intendere e di volere
(laddove la 1^ è intesa come l’attitudine a rendersi conto del significato delle proprie azioni e la 2^
come quella a frenare i propri impulsi all'azione adottando comportamenti che derivino da scelte
autonome e responsabili) dovuta a qualsiasi causa anche solo transitoria (es. infermità di mente o

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ubriachezza) che consiste nell'effettiva e reale inettitudine psichica in cui viene a trovarsi un
soggetto normalmente capace nel momento in cui compie un determinato atto, così che manca
anche di quel minimo di attitudine psichica a rendersi conto delle conseguenze dannose della
propria condotta (art. 428); l’incapacità legale invece corrisponde ad alcune condizioni valutate
oggettivamente dall'ordinamento come tali da non consentire al soggetto di potersi
autonomamente determinare (esclusione della capacità d’agire) che sia stata accertata
giudizialmente (interdizione e inabilitazione) o che sia presunta ex-lege (minore età) (art. 427).
Ai sensi dell’art. 428 gli atti dell’incapace naturale sono annullabili se gravemente pregiudizievoli,
inoltre trattandosi di contratti l’annullamento può essere pronunziato solo se per il pregiudizio,
per la qualità del contratto o per altre circostanze risulta la malafede della controparte; al
contrario nei casi di incapacità legale ex art. 427 basta la mera sentenza di interdizione o
inabilitazione (= interdizione parziale) oppure la minore età (salvo il caso dell’art. 1426) (art. 1425).
Paragrafo 2 – Analisi dell’incapacità
L’incapacità naturale (di intendere o di volere) può determinare tanto un’alterazione del processo
formativo della volontà quanto una completa assenza della medesima (può altresì creare anomalie
della dichiarazione); anche la persona sana in certi momenti non è in condizione di valutare ciò che
fa, così la regola dell’art. 428 dovrebbe essere utilizzata per difendere il contraente dalla
suggestione, dalla sorpresa e dall’inesperienza.
Se un soggetto colposamente o intenzionalmente si produrrà lo stato di incapacità (es.
ubriachezza) e poi emetterà la dichiarazione senza averne preordinato l’emissione allorchè era
compos sui (= padrone di sé) in tal caso la sua colpa non varrà a privarlo della tutela che gli
compete di fronte ad una controparte in malafede; reciprocamente non qualsiasi malattia porta
con sé l’incapacità finchè il malato non ne venga turbato al punto da non poter valutare
seriamente gli effetti dell’atto.
Paragrafo 3 – Il pregiudizio e la malafede
La dottrina si presenta suddivisa fra i sostenitori dell’applicazione del 1° comma (requisito del
grave pregiudizio) alla materia contrattuale e i sostenitori della reciproca autonomia dei 2 commi
per cui il grave pregiudizio si richiederebbe per i soli atti unilaterali, così che la malafede
esaurirebbe le condizioni necessarie per l’impugnativa dei contratti ma a nostro giudizio entrambi i
requisiti sono necessari per l’annullamento del contratto tant’è che il giudice in presenza del
pregiudizio è libero di inferire o meno da tale circostanza la malafede della controparte; la
soluzione ora esposta non ha apparentemente il plauso della giurisprudenza, la Cassazione
afferma infatti che il pregiudizio non è richiesto per l’annullamento dei contratti.
Quanto alla malafede essa merita di essere ricondotta ad un concetto meno ristretto di quanto
non sia la scienza dell’incapacità (tuttavia non ogni scienza dello stato di incapacità è malafede, es.
negoziante che vende a prezzo fisso), così lo stipulante è in malafede se ha la coscienza di sfruttare
la generica inesperienza della controparte, infine si può poi configurarne un 3° tipo più grave che è
l’induzione dello stato di incapacità (es. ipnosi, persuasione occulta e propaganda subliminale).
Paragrafo 4 – La sorpresa: la negoziazione da porta a porta
Il consenso può dirsi libero solo quando è filtrato attraverso il vaglio critico cui provvedono certe
difese psicologiche pronte ad entrare in funzione se il soggetto sa di dover prendere decisioni
impegnative e delicate; le difese non sono in funzione quando il consenso è condizionato da una
sollecitazione improvvisa e pressante e influenze di questa specie vengono poste in essere proprio
per sfruttare un momento di menomata difesa del possibile contraente.

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In Italia l’apparato legale ci consente di intervenire quando il consenso sia viziato dalla sorpresa,
infatti l’art. 428 ci parla dell’incapacità di intendere (e di volere) e a noi pare che quella mancanza
di difesa di cui ci occupiamo dia luogo a un momento di menomata capacità; il meccanismo
utilizzato per la protezione del contraente sorpreso si basa dunque sull’informazione del
contraente (riproduzione della norma nel testo contrattuale o avvertimento scritto) e sulla
sospensione dell’efficacia del negozio oppure alternativamente sul potere di recedere dal
contratto.
Capitolo 4 – L’errore e la mancata informazione
Parte 1 – L’errore
Paragrafo 1 – L’errore essenziale
Per errore si intende ogni falsa rappresentazione della realtà; l’art. 1428 ci insegna che il contratto
può essere impugnato per errore quando quest’ultimo è essenziale e riconoscibile.
L’art. 1429 elenca le 4 ipotesi in cui l’errore è essenziale parametrandole all’oggetto su cui l’errore
cade che è in ogni caso un elemento del contratto (sua natura, suo oggetto o soggetto e suo
effetto giuridico):
1) Natura od oggetto del contratto (error in corpore): la lettera della legge in ragione di una
probabile maggior gravità dell’errore ha esonerato il giudice dall’indagare se
effettivamente l’errore abbia inciso sulla nascita della dichiarazione sì da ridurre
l’essenzialità dell’errore all’oggetto dello stesso (es. mutuo invece di compravendita).
2) Identità o qualità dell’oggetto della prestazione (error in corpore – in substantia): qui la
lettera della legge ha invece considerato la funzione determinante del consenso valutata in
astratto, ha cioè discriminato le qualità in relazione alla loro intrinseca attitudine a
produrre consenso (non per l’identità dell’oggetto); la considerazione che non sempre si
contrae intuitu corporis potrebbe condurre a colmare la lacuna lasciata aperta mediante
un richiamo al numero 3.
3) Identità o qualità della persona (error in corpore – in substantia): quando si tratta
dell’errore sulla persona allo stesso modo il legislatore ha promosso la ricerca giudiziale
volta ad accertare di volta in volta il gioco dell’intuitu personae.
4) Errore di diritto (error in substantia): analogamente si agisce per l’errore di diritto quando
è l’unica o principale ragione del contratto, semprechè non rilevi già come errore sulla
natura o sull’oggetto del contratto.
A noi pare che la tipicità dei vizi porti come conseguenza la loro tassatività.
Paragrafo 2 – Le singole figure di errore: l’errore di diritto e l’errore sul valore
1) Secondo il significato delle parole è errore di diritto quello che cade su un qualsiasi dato
giuridico, su una norma o su un rapporto giuridico (es. sul contenuto di un precedente contratto);
quando venga invocata la protezione accordata all’errore di diritto in quanto tale ecco che l’art.
1429 mette in gioco un requisito dell’essenzialità che non trova riscontro negli altri numeri, infatti
là si richiede tutt’al più (e non sempre) che l’errore sia determinante (cioè che l’errore intervenga
come condizione necessaria della dichiarazione), invece qui si chiede che l’errore sia non soltanto
condizione necessaria ma altresì condizione sufficiente della dichiarazione medesima (questo è il
riferimento all’unicità o principalità della ragione del consenso al contratto).
2) In concreto il problema di maggiore interesse pratico concerne l’errore atipico sul valore della
prestazione negoziata di cui la giurisprudenza nega la rilevanza; osserviamo tuttavia che non è così

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convincente l’argomento giurisprudenziale secondo cui l’errore sul valore sarebbe irrilevante in
quanto non concreterebbe altro che una valutazione errata sulla convenienza del contratto, invero
quest’ultima a sua volta dipende da un errore sulla qualità laddove il problema è appunto stabilire
se dato un errore sul valore la valutazione mal calcolata della convenienza non sfoci in un errore
sulla qualità rilevante del bene (es. errore sul prezzo di mercato).
Paragrafo 3 – L’errore di calcolo
L’art. 1430 esclude che l’errore di calcolo sia essenziale tranne quando conduca ad un errore sulla
quantità.
L’errore di calcolo soggetto a rettifica (ex art. 1432) sarebbe dunque un errore materiale (dovuto a
svista o disattenzione) che interviene in un’operazione aritmetica presupponendo posti come
chiari, sicuri e fermi i termini da computare e sarebbe manifesto nonché rilevabile prima facie
(ossia mediante ripetizione corretta del calcolo); il cosiddetto “errore di calcolo rettificabile” non
sarebbe nemmeno un vero errore, solo fuori dal suo quadro si potrebbe avere un errore sulla
quantità rilevante quando vizi la volontà essendo sia essenziale e riconoscibile.
In presenza di un errore di conteggio o di calcolo si avrà sempre una divergenza fra le poste
dell’operazione aritmetica da eseguire e il risultato del procedimento stesso (ossia fra il dato da
misurare e il risultato della misurazione), ma questa divergenza potrà operare su 3 accordi:
1) Sulle poste: le parti hanno voluto le poste e si sono accordate su esse, poi ad accordo
concluso hanno eseguito i conteggi e una di esse o entrambe hanno commesso un errore;
l’errore avviene a contratto concluso ed è irrilevante (falsa demonstratio o errata
descrizione).
2) Sulle poste e sul risultato: le parti hanno voluto le poste e poi hanno eseguito i conteggi
commettendo un errore e ma hanno altresì voluto il risultato del conteggio, perciò l’errore
determina una volontà contraddittoria perché le parti vogliono contemporaneamente 2
cose incompatibili; qui l’art. 1430 impone la prevalenza delle poste sul risultato ma la parte
che voleva anche l’effetto giuridico espresso nel risultato dell’operazione aritmetica potrà
ben dirsi in errore.
3) Sul risultato: le parti hanno voluto solo il risultato ma una di esse o entrambe hanno
ottenuto il risultato mediante un’operazione scorretta; la parte che ha commesso l’errore
di calcolo può ben affermare che il suo consenso è viziato.
Paragrafo 4 – Errore e fatto inaccertabile
Non ogni errore il quale cada sugli elementi di cui all’art. 1429 conduce all’annullamento, infatti ci
sono fatti giudizialmente non-accertabili in cui l’errore non ricade nella previsione degli art. 1428
ss.; in relazione ad errori di tal genere la giurisprudenza parla talora di un’aleatorietà del contratto
che elimina la possibilità di sottrarsi all’esecuzione del medesimo in funzione di accertamenti
successivi, ma a nostro giudizio se una circostanza è inaccertabile non abbiamo un negozio
aleatorio sebbene un errore irrilevante.
Si dovrà considerare inaccertabile in taluni casi la paternità e la data di nascita di un’opera d’arte o
di un oggetto archeologico laddove il fatto giudizialmente accertabile è solo lo stato della critica e
l’errore rilevante è quello che cade su di questo; ad esempio chi acquista una falso credendolo un
quadro d’autore è tutelato in quanto al momento dell’acquisto la critica abbia accertato (o sia in
grado di facilmente accertare) l’effettiva paternità del quadro, invece le scoperte successive sono
accrescimenti, diminuzioni o trasformazioni delle cose e incidono solo sul patrimonio del
proprietario.

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Paragrafo 5 – La riconoscibilità dell’errore e l’errore riconosciuto
L’errore essenziale conduce all’annullamento solo quando è riconoscibile da una persona di
normale diligenza (art. 1431), laddove questa può dipendere dalle circostanze più diverse ma sarà
soprattutto il reciproco rapporto istituito fra le parti che offrirà loro tanti indizi utilizzabili
(contenuto e altre circostanze del contratto o qualità dei contraenti); la riconoscibilità
evidentemente si misura in astratto ma ciò non implica che non si tenga conto delle circostanze di
fatto che in quel caso rendevano possibile al destinatario il riconoscimento dell’errore.
Si insegna comunemente che la riconoscibilità non si presume e dev’essere provata dal contraente
che impugna il contratto per errore; l’interprete sa che l’errore riconosciuto anche se
astrattamente irriconoscibile produce gli effetti dell’errore riconoscibile.
Paragrafo 6 – L’errore comune
Se Caio vende a Tizio il “Tramontana” (un villino) credendo che si tratti di uno yacht e anche Tizio a
sua volta crede di comprare uno yacht noi abbiamo un’ipotesi di rappresentazione (falsa)
conosciuta accompagnata dall’ignoranza della falsità della rappresentazione.
Si suole escludere che il requisito della riconoscibilità rimanga in piedi quando l’errore è bilaterale,
infatti si osserva comunemente che qui manca la ragione per tutelare l’affidamento del
destinatario della dichiarazione il quale non ha mai confidato in un risultato del negozio che non
sia quello conforme alla rappresentazione che poi si scoprirà essere falsa; a noi pare giusto dare
rilevanza all’errore bilaterale non-riconoscibile ma a tal fine si deve battere una strada
completamente diversa da quella sopra descritta, intendendo per riconoscibilità dell’errore quella
della rappresentazione (falsa) e non della falsità (della rappresentazione).
Ne seguiranno conseguenze diverse secondo i casi, così se il panfilo cui si riferiscono le parti (sia
pure con nome improprio) esiste il contratto è valido in senso conforme all’effettivo voluto, ce ne
dà garanzia l’art. 1362 che valida la volontà comune anche se espressa in modo da non essere
conoscibile dai terzi; invece se il panfilo cui si riferiscono le parti non esiste perché il nome si
riferisce ad una villa la dichiarazione è contraddittoria perché i 2 segmenti sul “comprare un
panfilo” che “si chiama Tramontana” sono incompatibili, il contratto a questo punto dovrebbe
essere nullo perché il suo contenuto è impossibile.
Paragrafo 7 – L’errore improprio sulla dichiarazione memoriale
Supponiamo che 2 operatori negozino un’automobile e che concludendone la vendita
verbalmente la indichino con un gesto della mano e con l’espressione “questa macchina”, in
questo caso la vendita sarà valida ed efficace ma normalmente i 2 operatori le faranno seguire la
redazione di un documento scritto e qui la vettura sarà indicata in un altro modo, perciò
cos’avremo se il numero di targa è male indicato?
La dichiarazione contrattuale fu correttamente formulata e riflette in modo perfetto la volontà
delle parti, invece è sbagliato il documento formulato come se contenesse la volontà negoziale
stessa mentre ne è solo il promemoria redatto a contratto già operante; il discorso potrebbe
essere diverso quando si tratti di contratto formale, infatti qui la dichiarazione giuridicamente
valida è solo quella scritta (es. alienazione immobiliare).
Ma il giudice trova più efficiente e sbrigativo trattare la scrittura puramente memoriale come se
fosse il documento in cui si incorpora il contratto e indicare il vizio dell’atto come errore senza
distinguere fra la dettatura e la copiatura svolta per riprodurre un precedente accordo di per sé
valido (perché vertente su mobili o perché firmato) o di per sé invalido (perché informale).
Parte 2 – La presupposizione
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Paragrafo 1 – La nozione
L’errore sui motivi è di norma irrilevante; tuttavia una dottrina di nobile origine attenua gli
inconvenienti di questa soluzione insegnando che quando il motivo del contraente si eleva a
presupposizione (ossia a condizione del volere) e questa condizione sia pure non-sviluppata in
clausola espressa inerisce al negozio, il suo venir meno (falsa presupposizione) assoggetta
quest’ultimo ad un’eccezione che lo paralizza (es. se taluno prende in affitto un balcone a caro
prezzo per il giorno fissato per la sfilata dell’incoronazione del re e poi l’evento viene spostato).
In pratica si parla di presupposizione quando le parti nel concludere un negozio giuridico fanno
riferimento ad una circostanza esterna attuale o futura che senza essere espressamente
menzionata nel negozio ne costituisce il presupposto oggettivo; fino a qualche anno fa veniva
molto ripetuto che la presupposizione configurata come l’abbiamo definita pocanzi sia dotata di
un carattere soggettivistico inaccettabile e che essa abbia acquistato un carattere oggettivo
quando si è concepita come la situazione di fatto presupposta dal negozio, ossia come il
complesso delle circostanze la cui esistenza e conservazione è necessaria alla realizzazione dello
scopo o della funzione del contratto.
Naturalmente per sapere cosa le parti abbiano saputo e previsto il punto di partenza sarà la
presunzione che promittente e stipulante abbiano saputo ciò che tutti sanno, ma la presunzione
cederà il passo di fronte alla prova di specifiche clausole o specifici stati soggettivi divergenti; con
un inquadramento particolare il tema della rilevanza della presupposizione è stato presentato
come un problema di accollo dei rischi contrattuali.
Paragrafo 2 – La regola
Il nostro legislatore ha adottato la via del riconoscimento della rilevanza dell’imprevisione (= errata
previsione) oggettivizzata al massimo con l’art. 1467 e con altre regole ispirate alla stessa ragione;
fuori di quest’area la legge tace ma tuttavia non mancano possibilità per dichiarare l’inefficacia di
un contratto per falsa presupposizione, innanzitutto si può invocare l’analogia con le ipotesi
considerate nell’art. 1467 o in altri similari.
Inoltre la buona fede imposta nelle trattative può obbligare a illuminare la controparte in errore
sui motivi, l’interpretazione di buona fede può dare risalto al motivo condizionante implicito ma
noto alla controparte e le conseguenze equitative del contratto possono involgere una regola di
adattamento delle obbligazioni al mutare delle circostanze (anche soggettive) delle parti.
Parte 3 – Il dolo e la mancata informazione
Paragrafo 1 – Generalità
Secondo gli art. 1439 e 1440 il dolo (inteso come il vizio del consenso consistente nella caduta in
errore determinata da altri civile vs criterio d’imputazione soggettiva penale) è causa di
annullamento del contratto quando i raggiri siano determinanti e inoltre provengano dalla (o siano
noti alla) controparte (dolo determinante), invece il dolo incidentale comporta solo una
responsabilità per danni del contraente in malafede.
Paragrafo 2 – Raggiro e intenzione
Sull’intenzionalità del raggiro la dottrina assume un atteggiamento che può apparire perplesso
laddove dice che il dolo dev’essere intenzionale (in ciò si conforma alla tradizione) ma aggiunge
poi che il dolo incidentale costituisce un illecito civile da cui derivano le conseguenze generali
dell’art. 2043 (responsabilità extra-contrattuale o aquiliana), così l’invocazione di questo articolo
dovrebbe poi dare luogo ad un’equiparazione del raggiro colposo al raggiro intenzionale.

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Oggi ogni figura di illecito viene repressa sulla falsariga della vecchia azione aquiliana che equipara
il dolo e la colpa e si reprimono su questa base le figure nuove di illecito fra cui la grande massa
degli illeciti di informazione, può sembrare veramente strano a questo punto che questa
fattispecie non conduca a responsabilità per semplice colpa quando avviene nell’imminenza di una
contrattazione e quando l’autore dell’illecito approfitta in proprio del danno arrecato da altri; la
protezione del contraente contro l’inganno procede attraverso rimedi distinti dal fenomeno
dell’annullamento o comunque non-identificabili con la repressione del raggiro in senso tecnico
(es. oneri legali di dichiarare e le correlative sanzioni per reticenza oppure falsa dichiarazione),
laddove qui vizia il contratto (o è comunque fonte di responsabilità) la scienza o il dovere di
conoscenza della circostanza taciuta.
Paragrafo 3 – Raggiro ed elemento oggettivo della condotta
La giurisprudenza posta di fronte al problema di definire il raggiro non sembra prendere una
posizione netta, ma il carattere eccezionale che il giro della frase suole assegnare alla semplice
menzogna (o alla reticenza) rilevante potrebbe anche far pensare che in pratica normalmente essa
riconosce rilevante solo l’inganno qualificato alternativamente da una condotta molto elaborata o
da specifici obblighi di informazione gravanti sull’autore dell’inganno.
La lettera della legge peraltro non osta all’equivalenza fra raggiro e generico inganno, così
l’inganno sarà qualificato come raggiro a seconda dell’oggetto su cui cade, infatti l’agente ha il
diritto di occultare fatti che concernono esclusivamente la propria sfera (es. utile che il soggetto
attivo ricaverà dall’affare); alla stregua di quanto accennato qualsiasi comportamento umano il
quale induca altri in errore può costituire l’elemento oggettivo del raggiro, purchè l’errore non
cada su elementi che il soggetto passivo non ha il diritto di conoscere.
Paragrafo 4 – Raggiro e pubblicità
Il mendacio (= menzogna) può essere contenuto in una dichiarazione pubblicitaria, in tal caso si
parla infatti di pubblicità menzognera; l’illecito porterà con sé il carattere ingiusto del danno
arrecato e quindi ex art. 2043 l’obbligazione risarcitoria che può diventare ex art. 2058 obbligo di
rimessione in ripristino della condizione precedente, in particolare quando l’evento dannoso si
concreta nella conclusione del contratto questa si attua con la rimozione del negozio stesso.
Ebbene la norma speciale a riguardo riduce la pubblicità lesiva ad una condotta e non menziona
l’idoneità ad ingannare, l’intenzionalità dell’inganno o l’errore della vittima, in particolare senza
quest’ultima non può esserci lesione ma la mancata menzione dell’errore tra i costituenti della
fattispecie fa pensare che la vittima sia dispensata dalla prova sul punto.
Paragrafo 5 – Raggiro e condotta omissiva
Ci si domanda se il raggiro consti necessariamente di un comportamento commissivo o se invece
l’aver riconosciuto (eventualmente anche l’aver dovuto riconoscere se si ammettesse la rilevanza
del raggiro colposo) l’errore altrui e il non averlo denunciato o prevenuto costituisca raggiro
(silenzio o reticenza); l’art. 1439 comma 2 (dolo del terzo) è stato invocato a sua volta come indice
di una norma generale che assicura rilevanza alla conoscenza dell’errore in cui è caduta la
controparte.
In definitiva la rilevanza della reticenza dipende dall’esistenza di un obbligo di informare la parte in
errore; certo tale obbligo non farà carico in via di principio ad un soggetto estraneo al contratto o
non legato ai contraenti da uno speciale rapporto, per cui il dolo del terzo in via di massima non
potrebbe essere omissivo, tuttavia fra contraenti il legislatore impone obblighi di lealtà e tali
doveri paiono avere un duplice contenuto (omissivo e positivo).

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Per restituire all’art. 1337 il suo pieno vigore si dovrebbe affermare il dovere delle parti di
illuminarsi a vicenda quando concretamente scoprono l’errore altrui e la presenza di tale dovere
sarebbe sufficiente per imputare il consenso dell’errante alla controparte che avendo riconosciuto
l’errore ha taciuto; beninteso che gli obblighi di informazione possono essere ben differenziati a
seconda della natura del contratto da concludere.
Paragrafo 6 – La violazione dell’obbligo d’informazione
Nella fase pre-negoziale appaiono mal distinti dai generali obblighi di informazione certi speciali
oneri imposti al contraente professionale di attirare l’attenzione della controparte su un
particolare effetto della contrattazione o su un particolare diritto della controparte medesima.
In alcune leggi speciali noi troviamo norme che prevedono veri e propri obblighi di informazione
precontrattuale (es. dovere dell’operatore nel ramo dell’intermediazione mobiliare di operare in
modo che il cliente sia sempre adeguatamente informato sulla natura, i rischi e le implicazioni
delle operazioni e su qualsiasi atto, fatto o circostanza necessari per prendere consapevoli scelte
di investimento); le norme reperite non parlano delle sanzioni civilistiche invocabili contro chi non
adempie ma la sanzione del risarcimento è scontata.
L’art. 1337 invece impone ai contraenti nella fase pre-negoziale una lealtà genericamente
configurata come un obbligo generalizzato di informazione la cui violazione scatena la reazione di
cui all’art. 1439, tuttavia l’interprete dichiara che non ha elementi per distinguere se l’art. 1337
reprima il dolus bonus, il raggiro per omissione o il mendacio semplice, quindi le sparse norme
sull’obbligo di informazione ci offrono un termometro per misurare quale sia il grado di lealtà che
l’ordinamento è propenso a pretendere all’inizio del 21° secolo.
Paragrafo 7 – L’idoneità della condotta a trarre in inganno
Si insegna comunemente che non ogni affermazione difforme dal vero è dolo in quanto nella lata
categoria del mendacio bisogna distinguere il “dolus bonus” dal “dolus malus”, laddove soltanto
quest’ultimo ricadrebbe nella previsione degli art. 1439 e ss.
Il dolo buono sarebbe quello non-idoneo ad ingannare l’uomo di normale avvedutezza (es.
semplice vanteria), ma talora si fa rientrare nella sua categoria anche la menzogna non-integrata
da ulteriori artifici; tuttavia essa implicherebbe una conseguente norma cardinale secondo cui ogni
contraente sarebbe libero di speculare sulla mancanza di avvedutezza della controparte, ma come
ciò si concili con l’obbligo di lealtà imposto alle parti nelle trattative è un mistero.
Questi rilievi consentono di accogliere con favore il tentativo dottrinale teso a rivalutare come
requisito del raggiro la concreta induzione in errore, cioè il nesso causale fra la menzogna e
l’errore della vittima fuori da ogni giudizio sull’astratta idoneità del mendacio a ingannare il
destinatario; peraltro una volta ammessa in via di principio la rilevanza di qualsiasi inganno e
negata così la distinzione fra dolo buono e dolo malo di fatto avverrà che molte volte il fatto
comunemente chiamato dolo buono non costituirà raggiro per la semplice ragione che in concreto
il soggetto passivo non si è lasciato ingannare.
Paragrafo 8 – L’errore e il pregiudizio della vittima
Non c’è raggiro se non c’è errore della vittima, in particolare l’errore di cui parliamo è rilevante per
il fatto stesso di aver indotto il contraente a stipulare o a farlo a quelle date condizioni, non si
richiede cioè che l’errore cada su uno degli elementi di cui all’articolo sull’errore essenziale (art.
1429); questo errore può viziare la volontà di conseguire gli effetti dell’atto come può invece
determinare il contraente a dichiarare di volere effetti che egli in realtà non vuole (dolo ostativo)

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(es. se taluno per farmi sottoscrivere un’ordinazione mi fa credere che sul documento sia scritta
una frase diversa da quella vera).
L’errore esaurisce gli elementi del vizio presenti nella sfera del soggetto ingannato, non occorre
cioè anche la lesione.
Paragrafo 9 – Il dolo incidentale
L’art. 1440 dispone che se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso il contratto è
valido; tuttavia senza di essi questo sarebbe stato concluso a condizioni diverse e perciò il
contraente in malafede risponde dei danni.
E intanto si prende coscienza del fatto che l’art. 2058 suggerisce di riparare il danno costruendo la
situazione che si sarebbe creata se non fosse intervenuto il fatto illecito nocivo, per cui il vizio
incidentale dà luogo a richiesta della vittima alla rettifica del contratto.
Capitolo 5 – La mancanza di libertà
Parte 1 – La violenza
Paragrafo 1 – Generalità
La violenza di cui parla il legislatore civile è semplicemente la minaccia; di tale soggetto minacciato
si suol dire che egli vuole effettivamente gli effetti dell’atto in quanto esercita una scelta fra tali
effetti e il rischio di subire il male minacciato e che pertanto la minaccia determina un’anomalia
nella formazione della volontà e non un difetto assoluto di volontà (violenza morale), infatti solo la
violenza fisica è accompagnata da un difetto vero e proprio di volizione.
Talora la violenza sia pure animo illata (= violenza morale) non è soltanto causa di annullamento
della dichiarazione contrattuale ma è causa di inefficacia automatica, naturalmente questa
radicale sanzione sarà caratteristica dei casi in cui la minaccia si presenta più grave, vuoi per il suo
oggetto vuoi per le più pressanti limitazioni della libertà del soggetto minacciato (es. il minacciato
che vuole soltanto il comportamento dichiarativo riservandosi mentalmente di non volere
realmente gli effetti della dichiarazione).
Paragrafo 2 – Provenienza della minaccia
La minaccia può provenire da un contraente o da un terzo (art. 1434), nel 2° caso il legislatore ha
sacrificato la protezione del destinatario della dichiarazione (ossia la controparte innocente)
perché l’affidamento opera di norma quando l’apparenza è imputabile al soggetto contro cui essa
viene fatta valere.
Paragrafo 3 – La minaccia
La minaccia dev’essere di tale natura da fare impressione sopra una persona sensata e il male che
ne forma oggetto dev’essere notevole (oltre che ingiusto), tuttavia il 1° requisito viene
parzialmente corretto dall’ultima frase dell’art. 1435 secondo cui si ha riguardo in questa materia
all’età, al sesso e alla condizione delle persone minacciate.
Secondo gli art. 1435 e 1436 comma 1 l’ingiustizia minacciata deve incidere in una sfera alquanto
vicina al soggetto intimorito, così se fu minacciata una lesione alla sua persona o ai suoi beni
l’esistenza del requisito è evidente (art. 1435), inoltre la soluzione rimane identica se il minacciato
senza essere soggetto passivo dell’ingiustizia resta però il soggetto del danno cagionato
dall’ingiustizia (es. minaccia di uccidere il debitore rivolta al creditore); all’ingiustizia di cui sia
vittima il soggetto minacciato è legalmente equiparata quella di cui siano vittima il suo coniuge, i
suoi ascendenti o i suoi discendenti (parenti stretti), inoltre con lo scopo di allargare in qualche

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misura il campo dei soggetti vicini al minacciato l’art. 1436 comma 2 dispone che se il male
minacciato riguarda altre persone l’annullamento del contratto è rimesso alla prudente
valutazione delle circostanze da parte del giudice.
Fa superfluamente fede di quanto diciamo l’art. 1437 che sottrae all’annullamento il contratto
concluso per timore reverenziale (o ab intrinseco [= spontaneo]), la giurisprudenza applica
pianamente la norma ricordando che il timore dev’essere l’effetto di un’azione altrui e non già la
conseguenza di un proprio stato d’animo (richiamando anche il requisito della persona sensata); è
però doveroso porre il problema del trattamento di un contratto che taluno concluda a condizioni
gravose per timore spontaneo, reverenziale e immotivato della controparte la quale sfrutta la
situazione in malafede.
Lo stesso discorso può valere a proposito del timore di fatti inconsistenti o immaginari, così che il
timor panico può sconfinare in vera forma di incapacità.
Paragrafo 4 – L’oggettiva ingiustizia del male minacciato
Non si tratta soltanto un male arrecato con violazione di un diritto ma rileva anche un’ingiustizia
extra-giuridica o addirittura più largamente la produzione di un qualsiasi danno (es. Mevio
direttore dell’ufficio vendite e come tale ascoltatissimo dal titolare dell’impresa minaccia un
agente di non lasciargli rinnovare il contratto di agenzia), dovendosi considerare come lecito
oggetto della minaccia solo l’esercizio in senso stretto di un diritto; ma se si dovesse concludere
che ipotesi siffatte esorbitano dalla previsione dell’art. 2043 non vedremmo la possibilità di colpire
la minaccia di un male là dove il male minacciato a sua volta è impunito, perciò la reazione ai
ricatti in esame viene allora affidata ad una diversa disposizione di legge (e cioè all’art. 1438) che
reprime l’acquisizione di un lucro ingiusto attraverso una minaccia intrinsecamente non-ingiusta.
Paragrafo 5 – L’elemento soggettivo e l’ingiustizia del male
Molti comportamenti sono illeciti anche se meramente colposi, alcuni sono invece illeciti solo se
dolosi, così quando si versi nell’ipotesi dei comuni illeciti colposi la giurisprudenza ha buon gioco a
sottolineare che la violenza è ingiusta anche se il suo autore non abbia coscienza dell’ingiustizia
medesima, ma quando si tratti di illeciti puniti a titolo di dolo la massima giurisprudenziale diviene
meno rispondente; il caso più importante di male la cui ingiustizia dipende dalla buona o malafede
di chi lo attua è l’ipotesi della via legale, infatti il denunziare scientemente un innocente e l’agire
senza ragioni valide comportano una sanzione rispettivamente penale o civile, invece la denunzia
e l’azione civile se proposte in buona fede sono sempre lecite.
Paragrafo 6 – Nesso causale tra violenza e consenso
Il consenso può dirsi viziato dalla violenza solo se quest’ultima è intervenuta come condizione
necessaria della formazione della volontà di dichiarare o del comportamento dichiarativo.
L’occasione per discutere il problema è stata offerta dalla legislazione in tema di dolo che
distingue il dolo determinante dal dolo incidentale, laddove da tali disposizioni una parte della
dottrina ha tratto lo spunto per un’applicazione analogica; contro questa analogia viene fatta
valere la lettera della legge o la natura singolare dell’art. 1440 onde concludere che anche la
minaccia che induca a contrarre a condizioni diverse da quelle che liberamente avrebbe voluto la
vittima comporta l’annullabilità del contratto, perciò quando non può o non vuole chiedere
l’annullamento del contratto chiederà il risarcimento dei danni.
Paragrafo 7 – Il vantaggio ingiusto ottenuto mediante minaccia
L’art. 1348 dispone che la minaccia di far valere un diritto può essere causa di annullamento del
contratto solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti (es. la minaccia di protesto [= atto

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pubblico di constatazione del mancato pagamento] formulata per ottenere un aumento degli
interessi); l’ingiustizia sta nel fatto che il controvalore ottenuto dall’autore della minaccia tende a
modellarsi non sul valore del suo sacrificio quanto sull’entità del danno che la controparte
riceverebbe dall’esercizio del diritto.
Parte 2 – La necessità e il bisogno
Paragrafo 1 – I vizi di cui agli art. 1447 e 1448 e il sistema
Con l’art. 1447 il legislatore stabilisce che “il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a
condizioni inique per la necessità nota alla controparte di salvare sé o altri dal pericolo di un danno
grave alla persona può essere rescisso a domanda dell’obbligato; invece con l’art. 1448 la sanzione
è comminata per il caso che vi sia sproporzione fra la prestazione di una parte e quella dell’altra
perchè sia dipesa dallo stato di bisogno di una parte della quale l’altra ha approfittato.
Paragrafo 2 – Il pericolo
Il male temuto dev’essere un danno alla persona, invece il danno al patrimonio potrà secondo i
casi rilevare alla stregua dell’art. 1448 ma non costituisce stato di pericolo ai sensi dell’art. 1447.
Ci pare frutto di un equivoco l’affermazione secondo cui il danno dovrebbe essere ingiusto, infatti
il pericolo rileva anche se originato da un fatto della vittima; per espressa disposizione di legge lo
scopo di salvare terze persone vizia il contratto tanto quanto lo scopo di salvare sé medesimo.
Paragrafo 3 – La malafede dello stipulante e le condizioni inique
Il contratto non è viziato se allo stipulante non era noto lo stato di necessità, la parola “noto”
contrapposta a “riconoscibile” dimostra che qui la legge richiede la scienza concreta (malafede in
senso stretto ovvero il dolo penale) cui non si può equiparare la colpa grave; tuttavia il giudice per
convincersi della malafede potrà utilizzare la stessa iniquità delle condizioni che richiama in mente
il pregiudizio e la sproporzione contemplati dagli altri articoli di legge, però questa a differenza
della sproporzione potrebbe afferire anche alla qualità delle prestazioni promesse.
Paragrafo 4 – Il bisogno
L’ipotesi dello stato di bisogno più frequente e più familiare agli interpreti è l’indigenza (la
mancanza dei mezzi di sostentamento o più in generale la difficoltà economica duratura o
momentanea) del soggetto contraente.
In secondo luogo è rilevante non solo il bisogno di denaro ma anche il bisogno di un qualsiasi altro
bene o servizio economico (es. cibo o medicinali); il bisogno non suppone che il bene procacciato
sia assolutamente indispensabile al contraente, infatti il caso dell’indispensabilità sconfina nella
necessità dell’art. 1447 mentre l’art. 1448 assolve ad una funzione integrativa proprio quando
l’art. 1447 è inapplicabile.
In via di principio lo stato di bisogno è rilevante anche quando sia stato provocato dal contraente
(se colposo e non-intenzionale); peraltro a nostro giudizio lo stato di bisogno nella sua generica
denominazione si presta a comprendere bisogni economici non solo immediatamente propri ma
anche dipendenti dalle necessità altrui.
Paragrafo 5 – L’approfittamento e la lesione
L’azione di rescissione è concessa solo se il contraente abbia approfittato dello stato di bisogno
della controparte per trarne vantaggio, infatti poiché la legge menziona come autonomi requisiti
della fattispecie la sproporzione delle prestazioni e l’approfittamento quest’ultimo dev’essere
qualcosa che si aggiunge ai dati puramente obiettivi e che si differenzia da essi; la giurisprudenza

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(giustamente) esclude che manchi l’approfittamento se manca il comportamento attivo, infatti
quando questa condotta positiva è assente si ritiene sufficiente un mero comportamento psichico
definito come consapevolezza.
La lesione è rilevante solo se la prestazione del contraente in stato di bisogno ha valore almeno
doppio rispetto alla prestazione della controparte, laddove il valore dev’essere definito in modo
astratto e obiettivo (il richiamo al mercato è automatico).
La rescissione non può aver luogo se la lesione non perdura fino al tempo in cui la domanda è
proposta ma problema grave è se sia sufficiente per la rescissione il perdurare di una lesione
qualsiasi o se la lesione debba permanere superiore alla metà; tuttavia l’art. 1450 prevede un
istituto la cui ragion d’essere è analoga laddove la riduzione ad equità come fatto estintivo della
lesione dev’essere totale, non basta cioè che la lesione sia ridotta sotto la metà (quindi la lesione
può perdurare anche ad una soglia inferiore al doppio della prestazione).
Paragrafo 6 – I limiti all’applicazione dell’art. 1448
L’eccezione più vistosa alla regola della rescindibilità è prevista dal comma 4 dell’art. 1448 che
sottrae alla rescissione per causa di lesione i contratti aleatori.
Tuttavia anche attraverso un contratto aleatorio si può perfezionare una lesione quando il valore
della prestazione dedotta in modo aleatorio moltiplicata per il coefficiente del rischio sia superiore
o inferiore al valore della controprestazione (es. se si conchiudesse un contratto di assicurazione
con premi 5 volte maggiori di quelli correnti); per rendere razionale la norma bisogno intenderla
nel senso che non può essere rescisso per lesione un contratto aleatorio se questo è equo al
momento della conclusione e risulta ex-post nocivo al contraente in stato di bisogno per il solo
effetto dell’alea.
Parte 3 – L’abuso di posizione economica
Paragrafo 1 – L’abuso di posizione economica
Una norma di importanza centrale vieta in Italia le intese, le concentrazioni di impresa e gli abusi
di posizione dominante, vieta cioè le pratiche che possono ostare alla concorrenza.
Una legge speciale legittima un’azione per il risarcimento dei danni laddove un tipico danno creato
dalla distorsione del mercato è il prezzo non-concorrenziale; il negozio concluso a condizioni che
solo l’abuso ha reso possibili (al contraente sfruttatore) e necessarie (al contraente sfruttato) è un
negozio la cui formazione è condizionata da elementi patologici e fuorvianti, questa anomalia
concreta un vizio del volere.
Conviene prendere le mosse dal rimedio risarcitorio generale previsto nell’art. 2043 del codice
civile e integrarlo con la regola dell’art. 2058, così il contraente che ha abusato dovrà rettificare il
contratto sulla falsariga di ciò che sarebbe avvenuto se il mercato avesse funzionato.

Sezione 5 – Le controdichiarazioni
Capitolo 1 – La simulazione e i suoi effetti sostanziali
Paragrafo 1 – La simulazione in genere
Le parti d'accordo tra loro e consapevolmente fingono di stipulare un contratto perché vogliono
che all'esterno (e quindi nei confronti dei terzi) appaia una certa situazione giuridica da poter
invocare quando occorra, mentre all'interno è rilevante ciò che hanno stabilito tra loro circa il
contratto simulato.
Elemento fondamentale della simulazione è quindi l'accordo simulatorio ossia quello che

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riservatamente le parti hanno stabilito in merito al negozio simulato apparente (quindi sul fatto
che il contratto è simulato e non ha effetto tra le parti); l'accordo simulatorio è essenziale per
l'idea stessa di simulazione, dev’essere precedente o contemporaneo all'atto simulato e non va
confuso con l’eventuale controdichiarazione che serve solo a provare per iscritto l'esistenza
dell'accordo.
La simulazione è prevista dall’art. 1414 che ne distingue 2 tipi:
1) Simulazione assoluta (comma 1): le parti vogliono solo fingere di porre in essere un
contratto ma realmente non ne desiderano nessuno, così il contratto simulato non ha
effetto tra le parti (es. nel caso in cui si finge di vendere una casa per non essere passibile
di esecuzione forzata ma questa rimane di proprietà del finto venditore).
2) Simulazione relativa (comma 2): le parti fingono di stipulare un contratto mentre in realtà
ne pongono in essere un altro, così in questo caso vale il negozio dissimulato se ne
sussistono i requisiti di sostanza e di forma (es. si simula di donare una casa ma in verità
questa viene venduta al finto beneficiario per non essere passibile di tassazione).
La liceità di un contratto simulato è ammessa nel nostro ordinamento a condizione che non celi un
intento fraudolento od illecito, in particolare la ragione di tale liceità si rintraccia nel principio
vigente secondo cui la volontà delle parti è in linea generale prevalente su quanto pattuito o
dichiarato dalle parti stesse, laddove tale principio si desume innanzitutto dal tenore dell'art. 1322
che nel disciplinare l'autonomia contrattuale delle parti assume la liceità di quei contratti atipici
diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico (quindi purchè sia
lecita la causa e non contraria a norme imperative).
Paragrafo 2 – La simulazione tra le parti
In virtù dell’art. 1414 comma 1 il contratto simulato non produce effetto tra le parti; la stessa
regola si applica agli atti unilaterali recettizi che siano simulati per accordo tra il dichiarante e il
destinatario (comma 3).
La lettura degli articoli citati del codice civile ci insegna innanzitutto che la simulazione tra le parti
non è vista semplicemente come divergenza tra volontà e dichiarazione; qualora il convenuto
tentasse di far valere genericamente l’assenza di volontà sarebbe lo stesso attore a invocare che
l’opposizione sia qualificata come eccezione di simulazione per far valere le limitazioni di prova
che concernono la simulazione, che entra dunque nel giudizio come allegazione del patto di
rispetto e quindi come eccezione fondata su una dichiarazione e non invece come difesa fondata
su un puro difetto di volontà.
La controdichiarazione (o patto di rispetto) è pertanto la dichiarazione dissimulata invocata in
giudizio contro un’altra dichiarazione di cui si assume che sia insincera; l’intesa simulatoria non è
né un contratto (è solo un contratto apparente) né un vero pezzo di contratto ma è solo un
frammento di dichiarazione su cui le parti concordano tanto che rientra nella previsione legale
dell’art. 2722, laddove tutto ciò dipende dal fatto che il frammento di negozio ostensibile (= che
può essere mostrato, ossia il negozio simulato) è inscindibile da essa.
Anche tra le parti ha rilievo il problema del requisito della volontà dei paciscenti, perciò va da sé
che se i paciscenti sono soltanto 2 il loro animo nei confronti del negozio e della
controdichiarazione non potrà volgersi se non verso la produzione o verso l’esclusione degli effetti
(volontà positiva o negativa), ma quando i paciscenti sono 3 (es. interposto, interponente e terzo
contraente) l’animo del terzo contraente potrà essere vario, per cui la giurisprudenza considera
requisito della simulazione la partecipazione (o adesione) del terzo contraente alla
controdichiarazione.

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Paragrafo 3 – La fattispecie della simulazione rispetto ai terzi
Delicatezza maggiore ha la ricostruzione della nozione di atto simulato quando siano in gioco gli
interessi di terzi, qui il terzo farà valere in giudizio l’atto ostensibile, il convenuto parte dell’intesa
simulatoria eccepirà il patto di rispetto, il terzo ne disconoscerà gli effetti assumendo la
simulazione e infine il convenuto tenterà di contestare la qualificazione dell’atto come simulato e
del patto come dissimulato.
La dichiarazione fittizia è sempre idonea ad ingannare il terzo, infatti chi la pone in essere crea un
pericolo e perciò deve sottostare al rischio corrispondente; al contrario la lettera degli art. 1415 ss
interpretata alla luce della tradizione non consente al terzo di invocare la simulazione se la
creazione dell’apparenza non fu intenzionale (simulazione involontaria).
La regola generale per cui i terzi possono invocare la dichiarazione finta anche quando la
controdichiarazione non è stata occultata appare accolta in una decisione della nostra Corte di
cassazione, gli interpreti tendono dunque ad accollare ai contraenti non solo il pericolo insito in
un’apparenza univoca e non smentita ma anche quello più generico derivante dalla creazione di
un indice di apparenza isolato.

Paragrafo 4 – Ambito di applicazione dei principi sulla simulazione


L’idea della simulazione come divergenza bilaterale tra volontà e dichiarazione appare smentita
anche dall’art. 1414 comma 2 in virtù del quale le disposizioni sull’improduttività del contratto
simulato e sul vigore del contratto dissimulato sono applicabili anche agli atti unilaterali destinati a
una persona determinata che siano simulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario; questo
sviluppo delle regole sulla simulazione mostra bene come la caratteristica della fattispecie che ne
condiziona il regolamento non è tanto il generico difetto di volontà di chi emette la dichiarazione
ostensibile, quanto la presenza di un accordo vertente su tale difetto di volontà.
Una voce ha sostenuto che la confessione non può essere impugnata per simulazione perché la
legge la sottrae ad ogni rimedio non fondato sull’errore o sulla violenza, ma la tesi non convince
(es. se per assicurare credito a Caio Tizio confessa un fatto che lo rende suo debitore sì che Caio
possa mostrare la confessione alla banca, ma è chiaro che Tizio munito di una regolare
controdichiarazione proveniente da Caio non può venir condannato a pagare la somma).
Esistono 2 fenomeni diversissimi attinenti alle confessioni, alle quietanze, alle ricognizioni e alle
date, i quali vengono confusi entrambi sotto il titolo di simulazione delle dichiarazioni di scienza: il
1° dei 2 fenomeni è quello finora indicato, ma ve n’è un altro nel quale abbiamo 2 soggetti che
vorrebbero gli effetti giuridici espressi nell’atto ricognitivo menzognero così che non abbiamo un
atto simulato ma un atto velleitario (= irrealizzabile) caratterizzato dalla sua falsità ideologica,
perciò non vi saranno controdichiarazioni perché l’atto ostensibile riflette appunto la volontà sia
pure impossibile dei contraenti (es. Tizio che vuole beneficiare Caio al di là di quanto gli consenta
la misura della parte disponibile del suo patrimonio gli impresta tutto il proprio capitale e poi gli dà
quietanza [= atto privato di constatazione dell’avvenuto pagamento] della somma).
I casi in esame vengono inclusi da sempre nella sfera degli atti simulati e sono destinati a
sottostare agli art. 1414 ss, dunque l’analisi che incidentalmente ne abbiamo fatto induce non
tanto a ridiscutere l’applicazione della regola giuridica quanto a rivedere la definizione della
struttura della simulazione, laddove in essa il contrasto non è sempre fra 2 dichiarazioni (1
ostensibile e 1 occulta) perché anzi spesso questo intercorre fra dichiarazione ostensibile (del tutto

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conforme a velleità delle parti) e fatto reale (talora accompagnato da una dichiarazione occulta
parallela).
Paragrafo 5 – La simulazione relativa
Se le parti simulando o dissimulando intendono produrre effetti giuridici (diversi ovviamente da
quelli enunziati nell’atto simulato) il loro accordo non è privo d’effetti per il solo fatto che la
dichiarazione che lo contiene è dissimulata, laddove la soluzione è accolta espressamente dal
codice nell’art. 1414 comma 2 (simulazione relativa); nel dubbio la simulazione si considererà
assoluta perchè provata la simulazione si toglie credito alla dichiarazione ostensibile che perciò
non deve produrre effetto, dopo di che solo la prova certa di una volontà negoziale dissimulata
apre il problema relativo agli effetti corrispondenti.
La volontà dissimulata produce i suoi effetti solo se sussistono i requisiti di sostanza (es. liceità) e
di forma corrispondenti (es. se il contratto dissimulato è una donazione mentre il contratto
simulato una vendita e la controdichiarazione è redatta per scrittura privata mentre la vendita è
fatta per atto notarile ma senza testimoni, la donazione è nulla per difetto di forma); ma il suo
significato è oscuro quando si tratti di decidere se per la validità dell’atto occulto è sufficiente
adottarne la forma nell’atto ostensibile o se necessita ricorrere alla forma di legge anche nella
controdichiarazione, così la giurisprudenza nonostante la resistenza di una parte della dottrina ha
dapprima accolto la teoria più indulgente che consente gli effetti voluti purchè la forma
corrispondente sia adottata alternativamente nella dichiarazione occulta o in quella palese, ma
ora sembra saldamente orientata per la tesi più rigida (l’effetto voluto dalle parti dev’essere
suffragato dai caratteri formali anche della dichiarazione volta a rendere nota la verità).
Paragrafo 6 – L’invalidità del contratto simulato
Il contratto simulato è nullo; alla nullità si accompagna l’impossibilità della convalida, temperata
peraltro dalla generica negoziabilità degli effetti del contratto che permetterà alle parti di rendere
inoperante la clausola di rispetto.
Dalla nullità discende anche l’imprescrittibilità del potere di agire per far valere la simulazione; alla
massima che distingue fra simulazione assoluta e simulazione relativa si preferisce oggi l’enunciato
secondo cui l’azione di simulazione come azione di accertamento è in ogni caso imprescrittibile,
mentre sono prescrittibili le azioni volte a far valere i diritti nascenti dal negozio dissimulato (la
prescrizione comincia a decorrere dal momento fissato per l’adempimento e non dal momento
della simulazione).
Paragrafo 7 – Gli effetti del contratto simulato e i terzi
La simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti né dagli aventi causa o dai
creditori del simulato alienante ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare
apparente, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione (art. 1415 comma 1);
inoltre i terzi possono far valere la simulazione nei confronti delle parti quando essa pregiudica i
loro diritti (comma 2).
La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in
buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato
(art. 1416 comma 1), invece i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che
pregiudica i loro diritti e nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente sono
preferiti a questi se il loro credito è anteriore all’atto simulato (comma 2).
In altre parole la legge abbina la protezione del terzo alla simulazione di un trasferimento o in
genere all’apparenza di una titolarità presente nella sfera del simulato acquirente assicurando

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efficacia all’acquisto del terzo o all’atto di esecuzione del creditore (acquirenti a non-domino); né
per questo la protezione dei rimanenti terzi è lasciata in balia di allegazioni capricciose di sedicenti
simulatori perché quest’ultimi soffriranno sempre le limitazioni processuali d’ordine generale, il
divieto di prove orali dei patti (specie se contrari allo scritto) e il divieto di prove scritte prive di
data certa.
Detto che il terzo è protetto quando abbia acquistato un diritto si crea il problema di dare un
significato alla questa parola tanto chiara e ciononostante tanto inafferrabile, così nel nostro caso
essa ha un senso latissimo comprensivo di qualsiasi situazione positiva o negativa purchè in
rapporto di derivazione con quella che fu negoziata fittiziamente.
L’acquisto del terzo è subordinato alla sua buona fede e gli interpreti ritengono che il terzo sia
dispensato dal doverla provare, inoltre il sospetto e il dubbio non equivalgono a malafede; nel
settore della circolazione giuridica dominato dalla pubblicità la priorità della trascrizione si
aggiunge al requisito della buona fede.
Capitolo 2 – La prova della simulazione
Paragrafo 1 – La prova dell’intesa simulatoria invocata dalla parte
Rimane il fatto che chi allega la simulazione deve comunque provarla, in particolare regole
restrittive concernenti i mezzi di prova entrano in gioco se la simulazione è fatta valere da chi è
stato parte del contratto (art. 1417); è parte chi interviene nel negozio ostensibile e anche chi
assuma di essere uno dei soggetti del rapporto che in realtà si volle costruire.
Ricordiamo che se la controdichiarazione è assoggettata ad un requisito di forma necessario ad
substantiam la parte dovrà produrre la scrittura che esprime il negozio in conformità delle regole
generali, mentre in tutti gli altri casi l’interessato potrà produrre una dichiarazione di tipo
confessorio (o ricognitivo) proveniente dalla controparte, tuttavia la dichiarazione di rispetto
(negoziale o di scienza) sarà comunque sottoposta a tutte le norme restrittive.
Vincoli maggiori intervengono se la dichiarazione ostensibile figura in un documento, infatti in tal
caso l’art. 2722 che vieta la prova testimoniale è applicabile a qualsiasi intesa simulatoria e in
specie all’accordo che fondi un’interposizione fittizia; l’art. 1417 contiene un’eccezione alla regola
dell’art. 2722 disponendo che la prova per testimoni della simulazione è ammissibile qualora sia
diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato, laddove qui l’illiceità significa una
qualificazione del contenuto del negozio che conduce alla sanzione della nullità.
Paragrafo 2 – La prova dell’intesa simulatoria allegata dal terzo
La prova della simulazione è libera quando la domanda sia proposta da creditori o da terzi.
Capitolo 3 – Il giudizio di simulazione
Paragrafo 1 – Generalità
Il nostro codice conosce l’azione di nullità e menziona in specie le domande dirette
all’accertamento della simulazione di determinati atti soggetti a trascrizione che ne costituiscono
una sottospecie importante.
Poiché l’intesa simulatoria opera anche senza bisogno di una sentenza che ne pronunzi l’efficacia
ognuno può stimolare il giudice perché rilevi incidenter tantum che questo o quell’atto è simulato;
la giurisprudenza non ignora quest’ultimo dato ma lo obnubila con una sostituzione di concetti,
infatti poiché solitamente chiede l’accertamento incidentale della simulazione la parte che
convenuta per l’esecuzione del negozio apparente invoca la semplice reiezione delle domande
attrici, ecco che la giurisprudenza scambiando l’id quod plerumque accidit con una vera necessità
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logica enunzia tutte le regole proprie dell’invocazione incidentale della simulazione come regole
proprie dell’eccezione di simulazione.
Paragrafo 2 – La legittimazione attiva
Una volta ammesso che l’azione di simulazione dia luogo ad un giudizio di accertamento vertente
su una circostanza afferente all’atto, la legittimazione ad agire competerà innanzi tutto a chi sia
parte nel negozio, inoltre la legge che pure enumera altre categorie di legittimati (i terzi e i
creditori) non dice nulla in merito; al solito si preciserà che la parte può agire quando vi abbia un
interesse.
Oltre che alle parti l’azione compete a chi abbia un diritto incompatibile con l’efficacia dell’atto
simulato (es. colui che dopo la finta alienazione acquisti dal simulato alienante); in secondo luogo
come dispone l’art. 1416 comma 2 l’applicazione compete al creditore del simulato alienante il
quale agisce per diritto proprio e la cui esistenza del credito verrà rilevata incidenter tantum.
Paragrafo 3 – Il contraddittorio
Concepito l’obiettivo dell’azione in esame come l’accertamento della simulazione dell’atto che
ognuna delle parti del negozio può invocare e che può essere promossa contro ognuna delle
stesse, se ne è pianamente derivato che per evitare la formazione di giudicati contraddittori la
sentenza dev’essere emessa nei confronti di tutti i partecipi dell’atto in questione (principio del
litisconsorzio necessario); questa enunciazione è certamente troppo lata perché poi
incoerentemente si ammette che se la simulazione si fa valere in via d’eccezione non è necessaria
la presenza in giudizio di tutte le parti del negozio (accertata incidenter tantum).
Paragrafo 4 – L’efficacia del giudicato
Una volta assimilata la regola secondo cui esiste un’azione volta a far accertare la simulazione ed
esiste una cerchia di litisconsorti necessari al giudizio, ne dovrebbe discendere che la pronunzia fa
stato erga omnes salva la solita possibilità dell’opposizione di terzo.
Incertezze maggiori sorgono quando si debba chiarire se la sentenza ottenuta dal creditore operi
tra le parti, infatti un filone di dottrina processualistica rifiuta l’estensione soggettiva degli effetti
del giudicato dal creditore alla parte che è estranea all’interesse fatto valere dal creditore, così la
giurisprudenza si ispira a questa stessa idea della non-estensione del giudicato e perciò per effetto
delle diverse conclusioni delle parti o per effetto del diverso regime probatorio un negozio può in
un solo giudizio essere dichiarato simulato nei confronti del terzo e non esserlo nei confronti della
parte.
Capitolo 4 – Il contratto indiretto
Paragrafo 1 – Il contratto indiretto
Il contratto indiretto è un tipo di contratto stipulato tra le parti per realizzare interessi differenti da
quelli corrispondenti alla sua causa, così non costituisce simulazione relativa la conclusione di uno
o più contratti compiuta per raggiungere una finalità economica simmetrica rispetto ad un
contratto di diverso tipo o proveniente da soggetti diversi; se più operatori costituiscono una
società per azioni per perpetuare sotto lo schermo della società il godimento di alcuni immobili si
evita di parlare di simulazione in quanto gli operatori vogliono veramente gli effetti legati in modo
indissolubile a quel contratto sociale, infatti vogliono la separazione del patrimonio sociale da
quello dei soci con conseguente dus sottrazione all’azione dei creditori di singoli soci (società di
puro comodo istituita per coprire una gestione che non svolge attività alcuna ma usufruisce dei
benefici giuridici e fiscali).

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Il contratto indiretto è un contratto non-simulato perché effettivamente voluto, peraltro le parti
perseguono per mezzo suo una finalità propria di un altro contratto o comunque contrastante con
quella caratteristica del tipo contrattuale prescelto, infine un contratto siffatto se non si prova che
cada in un’ipotesi di frode alla legge è lecito.

Sezione 6 – La forma
Capitolo 1 – Le forme in genere
Paragrafo 1 – La forma legale
Per forma si intende il modo in cui avviene la manifestazione di volontà o in cui questa è resa certa
all’esterno.
A lungo ha dominato l’affermazione per cui il principio generale è quello della libertà di forma,
tuttavia questa convinzione dev’essere illustrata mettendola in relazione con i molteplici effetti
riconnessi alle forme, infatti talora l’adozione della forma è requisito per la prova (ad
probationem), altre volte lo è addirittura per la validità dell’atto stesso (ad substantiam); il
principio della libertà di forma vale dunque solo nel senso che sul piano degli effetti sostanziali un
contratto fino a diversa disposizione non è nullo né altrimenti invalido per il fatto che non è stata
adottata una forma solenne o tipica (art. 1350).
Quando noi diciamo che la forma è imposta per la prova di un atto in realtà noi parliamo della
forma della prova e non invece della forma dell’atto, così quando diciamo che la transizione
dev’essere provata per iscritto diciamo che questa si può provare producendo la dichiarazione
scritta dei contraenti ma diciamo anche che la medesima si può accertare mediante un
riconoscimento o una confessione scritte dei contraenti (es. quietanza), invece quando noi
diciamo che la forma è imposta per la validità dell’atto intendiamo dire che la dichiarazione
negoziale stessa dev’essere formalizzata, inoltre lo scritto necessario alla validità del negozio è
implicitamente necessario anche per la prova.
Talora è assoggettato alla forma tutto il negozio, talaltra solo una clausola; quando la forma è
richiesta per la validità dell’atto l’informalità conduce alla nullità, invece quando è richiesta per la
prova il contratto è comunque valido ed efficace ma nel processo sono inammissibili le prove per
testimoni o per presunzioni semplici (ma non la confessione e il giuramento).
Paragrafo 2 – Le forme volontarie
L’art. 1352 dispone che se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma
per la futura conclusione di un contratto si presume che la forma sia stata voluta per la validità di
questo; è frutto di una tendenza restrittiva la concezione secondo cui i privati potrebbero imporre
solo forme note al legislatore, ma questa limitazione è arbitraria perché le parti possono
subordinare l’efficacia del patto all’adozione delle forme più strane (es. apposizione dell’impronta
digitale accanto alla sottoscrizione).
L’art. 1352 invero si limita a sancire una presunzione (che la forma sia voluta per la validità) e
ricollega quest’ultima ad una sola ipotesi (quella del patto scritto); un’opinione ha ritenuto la
nullità della clausola non-scritta ma tale opinione non è d’accordo con lo spirito della legge che
parla della clausola scritta come di una semplice ipotesi nel quadro più ampio della clausola
intorno alla forma.
Inoltre la presunzione di cui all’art. 1352 non è “iuris et de iure” (presunzione assoluta) ma “iuris
tantum” (presunzione relativa), tuttavia non è una semplice presunzione interpretativa altrimenti
sarebbe ammessa la prova testimoniale per correggere l’interpretazione.

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Stipulato il contratto di merito senza la forma richiesta volontariamente per la validità il contratto
amorfo è nullo, dunque il giudice può pronunciarsi d’ufficio ma essendo in gioco interessi privati le
parti potrebbero neutralizzare i loro propositi originari e di conseguenza eliminare il vizio non solo
per il futuro e anche per il passato; pare giusto però ritenere che le parti nello statuire che un
futuro (eventuale) contratto avrà bisogno di una certa forma vogliano altresì che abbia bisogno
della stessa il patto abrogativo di questa statuizione.
Un 2° caso di forma imposta dalla legge privata è previsto dall’art. 1326 comma 4 laddove il
legislatore prevede l’inefficacia totale dell’accettazione data in forma diversa da quella voluta dal
proponente; la giurisprudenza ha però trasformato questa inefficacia in una specie di nullità
relativa poichè la norma è posta nell’esclusivo interesse del proponente (come insegna la Corte di
cassazione) e quindi ne deriverebbe che è decisiva per l’applicazione del comma citato la volontà
del proponente che potrebbe anche rinunciare alla forma, ma il ragionamento dovrebbe essere
ricontrollato perchè tutt’al più questa accettazione indica pur sempre la presenza di una volontà
negoziale dell’accettante e perciò potrà valere come una nuova proposta così il proponente a sua
volta rinunciando al requisito formale diverrà accettante.
Paragrafo 3 – L’evasione dal formalismo (il rinvio, la crittografia e la mutilazione)
1) È diverso dall’integrazione del dettato formale il fenomeno del rinvio (dichiarazione per
relationem) per cui lo stesso testo dichiara di recepire dati che gli sono estranei (es. dichiaro di
comperare tanti trattori quanti ne stanno nella mia rimessa); le parti possono sempre rinviare ad
un mero fatto (es. indici di prezzo) purchè il rinvio non diventi un sotterfugio volto a trasformare la
dichiarazione in un rompicapo enigmistico, invece problemi maggiori nascono quando la
dichiarazione soggetta a forma rinvia ad un’altra dichiarazione, perciò le parti possono sempre
rinviare solo a dichiarazioni dotate di un livello di forma non-inferiore a quello necessario per il
negozio di cui si tratta.
2) La dichiarazione si può considerare formalizzata quando per essere intesa ha bisogno di chiavi,
codici, spiegazioni ed illustrazioni non contenute nel testo formale? La chiave è ammessa solo
quando sia assolutamente superiore ad ogni dubbio la sua identità e il contenuto.
3) Si domanda (fuori dell’ipotesi del rinvio) quali elementi della dichiarazione siano soggetti alla
forma, ovvero se possono le parti formalizzarne una sintesi e mutilare la dichiarazione in altri modi
o il peso del formalismo deve pervadere tutta quanta la dichiarazione, ma la nostra giurisprudenza
risolve questo problema dichiarando nulla la convenzione con cui si vende la proprietà di un
immobile se non risulta la causa di questo trasferimento.
Capitolo 2 – La scrittura privata
Paragrafo 1 – Gli elementi della scrittura privata
La scrittura privata è la dichiarazione redatta per iscritto (con qualunque mezzo manuale o
meccanico e non necessariamente dallo stesso sottoscrittore) e sottoscritta dal dichiarante; più
precisamente può intendersi come qualsiasi documento proveniente da una parte privata (non
pubblico ufficiale) capace di conservare attraverso segni grafici qualsiasi una dichiarazione di
volontà o di scienza avente rilevanza giuridica.
Il codice dispone che la scrittura privata acquista l’efficacia di prova legale (fino a querela di falso)
solo se colui contro il quale è prodotta ne riconosce la sottoscrizione oppure se questa è
legalmente considerata come riconosciuta (scrittura privata autenticata e mancato
disconoscimento in corso di causa).

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L’anteriorità cronologica della sottoscrizione rispetto al testo è compatibile con l’essenza della
scrittura privata; la sottoscrizione è sempre indispensabile, anche se il documento è interamente
scritto di pugno dalla parte.
Per sottoscrizione si intende l’insieme dei segni grafici che compongono l’appellativo del
dichiarante (firma autografa); i segni grafici debbono essere decifrabili, ma questa regola
dev’essere armonizzata con l’altra secondo cui purchè sia possibile stabilire l’identità del
sottoscrittore la leggibilità della firma non incide sull’esistenza della stessa, analogamente la
giurisprudenza ha ammesso la sufficienza di nome e cognome diverso da quello dello stato civile
se questi anche in relazione al testo identificano il sottoscrittore.
La riproduzione meccanica di una firma originariamente scritta di pugno è largamente usata nel
campo dei titoli di credito emessi in massa (es. azioni); quanto al testo esso si esprimerà in segni
semantici appropriati (es. raffigurazione grafica degli oggetti).
Paragrafo 2 – Gli equipollenti della sottoscrizione
Il requisito della scrittura privata non può essere supplito da fatti concludenti sostitutivi per
quanto logicamente idonei a provare la volontà della parte.
Secondo la concezione dottrinale quando la forma è prevista ab substantiam debbono essere
formali tanto la proposta quanto l’accettazione; la giurisprudenza ha creato un sistema composito
diverso ed ammette che far valere in giudizio un documento equivalga alla sua sottoscrizione,
laddove essa equipara semplicemente la sua invocazione in giudizio alla sottoscrizione o
recezione.
Paragrafo 3 – Ambito in cui opera il requisito della forma scritta secondo l’art. 1350
L’imposizione della scrittura privata (o dell’atto pubblico) per la validità del contratto opera in un
1° ambito in virtù di regole generali sul contratto, in un 2° ad opera di regole codicistiche speciali e
in un 3° grazie a leggi speciali esterne.
Si nota alla stregua di quanto detto che la scrittura è richiesta prevalentemente per l’oggetto, in
particolare in relazione al tipo di bene o di diritto di cui si dispone; accanto alla forma scritta
richiesta per dati contratti abbiamo quella necessaria per determinate clausole (es. clausole
vessatorie).
Con l’art. 1350 il legislatore assoggetta alla forma scritta i contratti riguardanti:
1) Proprietà immobiliare.
2) Diritti reali minori: superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione e servitù prediali (= peso
imposto sopra un fondo per l'utilità di un altro fondo).
3) Comunione.
4) Atti di rinunzia: ai diritti sopra menzionati.
5) Anticresi.
6) Locazioni immobiliari ultra-novennali.
7) Società o di associazione: con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri
diritti reali per un tempo eccedente i 9 anni.
8) Rendite perpetue o vitalizie.
9) Transazioni: che hanno per oggetto controversie relative ai rapporti giuridici fin qui
menzionati.

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Con il 1° gruppo di regole ora segnalate (numeri 1-6 e 11) il legislatore voleva certo riferirsi a tutti i
contratti che producono una vicenda di rapporto reale immobiliare; a dubbi di maggior portata
danno luogo le norme del 2° gruppo (numeri 7-10) dettate per speciali contratti costitutivi di diritti
personali laddove la forma è in funzione della durata del rapporto.
Paragrafo 4 – Forma scritta e negozi strumentali
L’art. 1351 impone al contratto preliminare la forma voluta dalla legge per il definitivo.
L’art. 1392 impone alla procura la forma voluta dalla legge per il contratto che il gestore deve
concludere o ha concluso; così come il mandato senza procura, anche la ratifica (art. 1399) e la
dichiarazione di nomina del terzo (art. 1403) vengono assoggettati alla forma scritta, infine un
problema in un certo senso analogo è quello dell’opzione.
Paragrafo 5 – La tendenza anti-formalista, la risoluzione e l’atto ostativo
In questo campo la giurisprudenza si riserva di utilizzare uno strumento logico ignoto alla dottrina
e deformalizza la rinuncia in quanto distingue l’ipotesi nelle quali i diritti reali immobiliari sono
oggetto immediato di rinuncia dal caso generico in cui la rinuncia ha per oggetto immediato il
diritto essenzialmente personale di agire per la risoluzione di una compravendita (es. rinuncia
all’avvenuta risoluzione di diritto di un contratto traslativo d’immobile), configurato come
estraneo all’ambito di applicazione dell’art. 1350 numero 5.
Questa tendenza vede nell’atto risolutorio (e analogamente in quello modificativo) una figura
nettamente caratterizzata rispetto al negozio soggetto a risoluzione e perciò richiede la forma solo
se e quando essa sia richiesta in relazione all’effetto prodotto dall’atto (es. se l’atto produce un
trasferimento immobiliare), conseguentemente si è affermato ad esempio che un preliminare di
vendita o una locazione ultra-novennale può sciogliersi senza forma.
Capitolo 3 – Le altre forme
Paragrafo 1 – La forma minima: la volontà espressa
Talora il legislatore chiede alle parti una dichiarazione espressa o esplicita che comporta la
necessità di una dichiarazione di volontà in senso stretto condotta con mezzi semantici qualificati
(es. parole recitate o scritte) e che questi siano destinati tipicamente ad esprimere la volontà di cui
si tratta sì da rendere superflue illazioni più complesse (quali invece si operano quando una certa
volontà detta implicita, tacita o presunta viene attribuita ad un soggetto dato solo perché il suo
significato opposto è incompatibile con una qualche dichiarazione precedente o contemporanea
dello stesso soggetto) (es. clausola risolutiva espressa).
Paragrafo 2 – Cenni sull’atto pubblico
L’atto pubblico è il documento redatto con le richieste formalità da un notaio o da altro pubblico
ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato; l'atto pubblico fa
piena prova legale (= la cui attendibilità non è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice ma
è predeterminata dal legislatore) fino a querela di falso (= istituto preordinato a privare un atto
pubblico oppure una scrittura privata autenticata o riconosciuta della sua idoneità a fare pubblica
fede di quanto in esso contenuto) della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha
formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta
avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.
Il codice civile lascia a norme speciali (specialmente alla legge notarile) il compito di spiegare in
che consistono i vari tipi di atto pubblico, laddove il tipico atto pubblico viene redatto alla

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presenza delle parti e dei testimoni, in esso il pubblico ufficiale dà atto delle dichiarazioni rivoltegli
dalla parte e questa a sua volta se può sottoscrive l’atto (es. formalità per la donazione).
Sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o
amministrativa, agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di
diritto pubblico o da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e manifestazione della
volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e
certificativi; sono abilitati in via ordinaria a redigere contratti 4 gruppi di pubblici ufficiali, ovvero i
notai, i consoli, i cancellieri e taluni funzionari delle pubbliche amministrazioni.
Paragrafo 3 – Contratto telematico e firma digitale
Nell’area della comunicazione telematica il tema della forma si presenta legato al problema
dell’accertamento dell’autenticità del messaggio, laddove per autenticità si intende solo la
provenienza perchè l’alterazione del messaggio in un momento intermedio fra l’emissione e
l’arrivo non è pensabile se il documento è telematico.
Essa prevede la firma digitale laddove il dichiarante trasmette avvalendosi di una chiave privata
nota solo a lui e il destinatario decifra grazie ad una chiave pubblica individuando il mittente grazie
all’intervento di un terzo certificatore; per il messaggio telematico assistito da questa forma di
identificazione l’apposizione della firma digitale equivale negli effetti alla sottoscrizione del
documento cartaceo, quindi il documento informatico ha fondamentalmente l’effetto di una
scrittura privata.
Paragrafo 4 – Altre forme e solennità
Un quesito più nuovo è stato posto dal telegramma laddove il dichiarante redige (o fa redigere) un
1° modulo che il destinatario non vedrà mai e terze persone (l’ufficio di partenza e quello
simmetrico di arrivo) provvedono alla compilazione di un 2° modulo con dovere giuridico di curare
che sia letteralmente uguale al modulo originario e lo rilasciano poi al destinatario.
In punto a sottoscrizione si possono avere più ipotesi infatti il modulo originale può culminare con
il nome del mittente non-manoscritto, con la sottoscrizione fatta a mano ma il destinatario
riceverà una copia che reca la ripetizione ad litteram ma non la riproduzione grafica della firma o
infine con una sottoscrizione manualmente eseguita e autenticata dal notaio (ma anche qui il
destinatario non riceverà la firma riprodotta graficamente); nel 1° caso il difetto di firma impedisce
di parlare qui di una scrittura privata, ma l’appartenenza della dichiarazione al mittente è
indiscutibile nei fatti e testuale nella legge così questo messaggio non-firmato è assimilato (ai soli
fini probatori) ad una scrittura privata, invece negli altri casi interpreti autorevoli ritengono
peraltro che qui si sia in presenza di una scrittura privata.
Il telefax garantisce la provenienza del messaggio, ne individua il responsabile e riproduce
fedelmente il messaggio nonché la sottoscrizione nella sua consistenza grafica, per cui se la firma è
riconosciuta e la conformità all’originale non è disconosciuta il valore probatorio è quello della
scrittura privata.

Sezione 7 – La causa
Capitolo 1 – Temi generali
Paragrafo 1 – Nozione
La causa è lo schema dell’operazione economico-giuridica che il negozio realizza immediatamente,
ovvero è la ragione giustificatrice dello spostamento patrimoniale del negozio sia dal punto di vista
dei soggetti che lo pongono in essere (perché ciascuno di essi promette o dispone del suo al fine di

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realizzare l’operazione negoziale nel proprio interesse) sia dal punto di vista dell’ordinamento
giuridico (posto che si tratti di un’operazione lecita e degna di tutela); si noti che la causa è intesa
come la struttura essenziale di un negozio astraendo dalle particolarità del contenuto concreto
determinato volta per volta dalle parti (es. nella compravendita la promessa del pagamento del
prezzo si coordina con il corrispettivo trasferimento della proprietà della cosa nel quale trova la
propria giustificazione).
Il codice civile non definisce il concetto di causa che viene però prevalentemente intesa come la
funzione economico-sociale che il negozio è obiettivamente capace di raggiungere, più
precisamente essa viene individuata nella sintesi degli effetti giuridici essenziali che il negozio è
obiettivamente idoneo a produrre (teoria oggettivistica); una teoria più recente però ha criticato
questa interpretazione e ha proposto la tesi della “causa in concreto”, laddove la causa del
contratto è lo scopo pratico del negozio perseguito dalle parti ovvero la sintesi degli interessi dei
contraenti che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della
singola e specifica negoziazione al di là del modello astratto utilizzato (teoria soggettivistica).
Secondo l’art. 1343 la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o
al buon costume.
Paragrafo 2 – I tentativi di identificare concettualmente la causa
In questa luce l’ottica in cui si pongono i codici dello scorso secolo diventa chiara e semplice
perchè Tizio attore non può invocare la promessa di Caio se di questa manca la causa, infatti nei
contratti di scambio la causa è il sacrificio dell’attore ossia quell’elemento che appare come una
promessa (l’obbligazione) se è osservato dal punto di vista del proponente e che diviene causa
quand’è guardato dal punto di vista dell’accettante (e viceversa); nei contratti di scambio la causa
è dunque una parte del contenuto del contratto.
Una volta sostituita la visuale atomistica delle 2 promesse con la visuale unitaria del contratto
visto nel suo insieme la somma delle 2 promesse viene ad essere insieme causa (come somma
delle reciproche giustificazioni degli obblighi assunti) e volontà contrattuale; da questo momento
la dottrina atomistica tradizionale fu condannata perché nella prospettiva della concezione
unitaria del contratto tale teoria era condannata a ridurre la causa ad un (inutile) doppione del
consenso.
Una 1^ parte della dottrina italiana fu disposta ad assorbire la causa nella nozione di contenuto
(oggetto) del contratto e sostenere che la causa non costituisce un requisito autonomo del
contratto (teoria anti-casualistica); una 2^ e più vigorosa corrente si impadronì dell’idea di una
causa come insieme degli effetti dell’atto considerati non come oggetto voluto ma come funzione
del negozio (teoria oggettivistica), in particolare nell’ambito di questa concezione si precisa che
per causa s’intende non già ogni funzione dell’atto ma solo la funzione tipica (ossia indefettibile da
un atto appartenente a quel tipo).
Prima di chiudere osserviamo che la causa viene definita come funzione del contratto approvata
dall’ordinamento giuridico, così si suole aggiungere ch’essa ha lo scopo di introdurre fra i
costituenti del contratto un controllo sociale sull’attività delle parti, ma in realtà la supervisione
della legge sul contenuto del contratto si esercita già inserendo tra i costituenti del contratto la
liceità del suo oggetto.
Paragrafo 3 – I tentativi di accertare in quali casi sia presente la causa
Occorre chiarire in quali casi il giudice debba dichiarare invalida una dichiarazione contrattuale
perché manca la causa; l’oggetto dell’esame torna implicitamente ad essere la promessa più che

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non il contratto, infatti il problema della causa si pone nella pratica quando l’attore invoca la
promessa del convenuto e nasconde quale sia stata la repromissione (controprestazione).
Senza obiettare al requisito della causa nel senso della funzione economico-sociale del contratto
né come motivo ultimo, Gorla riprende le mosse dalla teoria classica secondo cui il patto nudo non
genera azione e si domanda cos’altro occorra al patto per divenire azionabile; così nel passare in
rivista i diversi elementi che possono puntellare la promessa individua la controprestazione, la
dazione della cosa nei contratti reali, la forma solennissima nella donazione, ecc., ovvero in genere
gli elementi capaci di giustificare un serio affidamento del promissario.
Paragrafo 4 – Le varie figure di causa in concreto
Una promessa o un atto di disposizione ha una causa se il promissario a sua volta promette
validamente una prestazione valutabile in denaro e corrispondente ad un interesse del soggetto
considerato, così se i 2 sacrifici sono reciproci il requisito della causa è soddisfatto.
Il problema della causa è più delicato quando 1 sola parte affronta sacrifici giuridici, in tal caso
diremo innanzitutto che opera una causa quando l’autore del sacrificio abbia interesse alla
conclusione del contratto, alla sua efficacia o alla prestazione (es. quando la promessa è
sottoposta ad una condizione il cui verificarsi dipende dal promissario e si rivolge a vantaggio
patrimoniale del promittente; es. “ti darò 100 se ritroverai l’oggetto che ho smarrito”); perciò fin
qui la causa è un’utilità di colui che assume su di sé un sacrificio ovvero la promessa si giustifica
per un interesse del promittente (che tuttavia non dev’essere valutato in concreto).
Quando manca un interesse del promittente alla conclusione del contratto abbiamo un atto in
pura perdita, ma possiamo avere atti di questo tipo che non sono (o almeno non sono considerati)
come privi di giustificazione come la promessa formulata per rafforzare un’obbligazione
precedente (es. promessa di garanzia tramite fideiussione per l’adempimento di un contratto
precedente); ci pare si debba concludere che il preesistente interesse del promissario alla
prestazione sostiene la promessa.
Fuori dei contratti interessati e di quelli con funzione di garanzia o pagamento non abbiamo altri
contratti sostenuti da una causa oggettiva, ma possiamo avere contratti sostenuti da un puro
elemento soggettivo (scopo o finalità) in cui un’altra componente rimpiazza quella oggettiva che
manca (es. donazione).
Paragrafo 5 – Le obbligazioni morali
Da questa ipotesi è facile passare a quella in cui taluno promette in vista di un beneficio ricevuto in
passato, più precisamente un favore o una sofferenza di danno (subito onde arrecare un vantaggio
alla controparte) valutabili in denaro.
Spesso la causa praeterita (= causa passata) sottende un’obbligazione naturale, definita come un
particolare tipo di obbligazione che sorge da specifici doveri morali o sociali per cui non se ne può
pretendere giudizialmente l'adempimento (che dev’essere spontaneo) ma se quest’ultimo avviene
non è più possibile chiedere la restituzione di quanto pagato (es. pagamento di scommessa o
debito di gioco e di debito prescritto), infatti il nuovo codice innovando su quello abrogato ha
negato quest’ultima ogni effetto diverso dall’irripetibilità del prestato; l’obbligazione naturale non
dovrebbe quindi valere per giustificare una promessa.
Paragrafo 6 – Limiti alla necessità della causa
1) Noi abbiamo nel nostro ordinamento un meccanismo che consente di rendere astratta
l’obbligazione, in particolare questo istituto è la confessione perché quella oggettivamente falsa è
inattaccabile, il che crea uno strumento di astrazione che i privati possono manipolare a piacere.

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2) La natura della rinuncia abdicativa del creditore non è invece totalmente discrezionale e
arbitraria perché il debitore può impedirla, quindi essa ha una struttura pari a quella del contratto
di cui all’art. 1333 ma ai fini della causa è dominata dall’impero sovrano della volontà e quindi è un
patto che vale anche se nudo.
3) Il contratto che mira a regolare un rapporto fra le parti più che ad imporre sacrifici economici
non ha bisogno di una vera causa perché un impoverimento di chi si vincola manca o quanto meno
è una conseguenza poco perspicua e rilevante (es. promessa di non sollevare una questione di
competenza territoriale), naturalmente l’inesistenza di una causa verrà comunemente palliata
affermando che la causa della dichiarazione è il regolamento del rapporto processuale (costruendo
cioè come causa del precetto il precetto medesimo).
Paragrafo 7 – Analisi del principio causalistico
Il principio causalistico ha poi una manifestazione più profonda perchè collega tra loro gli effetti di
un contratto (sinallagma), infatti scambiate le 2 promesse i 2 contraenti non assumono ognuno
per sé il rischio della nullità o la futura frustrazione della propria stipulazione (inadempimento).

Capitolo 2 – Problemi speciali


Paragrafo 1 – Il contratto fiduciario
La pratica ben conosce la “fiducia” (un contratto indiretto di origine dottrinaria e
giurisprudenziale), cioè il trasferimento di un diritto effettuato per un fine determinato e
accompagnato dalla clausola per cui il fiduciario raggiunto quel fine dovrà ritrasferire il diritto al
fiduciante (questa è la fattispecie tipica ma lo stipulante può anche chiedere di farne un uso
determinato o di trasmetterlo ad un'altra persona); l’appartenenza del bene al fiduciario può
essere voluta per una comodità del fiduciante nel proprio interesse (es. dare un gestore al bene) e
viene allora chiamata fiducia cum amico, o può essere voluta per dare una garanzia al fiduciario
nel suo interesse e viene allora chiamata fiducia cum creditore (es. solvendi causa [= se il fiduciario
è autorizzato a vendere il bene di cui è divenuto titolare e trattenere il ricavo in pagamento di un
credito precedente]).
Secondo una definizione classica il carattere del negozio fiduciario sta nel fatto che il mezzo cui
ricorrono le parti (es. il trasferimento di proprietà) eccede lo scopo del negozio (es. dare una
sicurezza al fiduciario); la fiducia non ha carattere illecito se non è mezzo per frodare la legge,
quindi il patto di fiducia è legalmente vincolante.
Il fiduciario è titolare di un diritto che entra a far parte del suo patrimonio personale
(diversamente dal trust) ed ha anche il potere di ingerenza e di esercizio corrispondente, ma
solitamente lo svolgimento del diritto è svolto nell’interesse di un’altra persona (fiduciante o terzo
indicato dallo stesso), dunque il rapporto giuridico è caratterizzato da questa dissociazione fra
titolarità e interesse e in ciò sta la particolarità del rapporto fiduciario; la legge riconosce questo
tipo di rapporto laddove sancisce che il mandatario acquirente nel mandato senza rappresentanza
(= dove il mandatario agisce per conto altrui ma in nome proprio perché sprovvisto di procura e
perciò acquista personalmente i diritti ed assume gli obblighi derivanti dal negozio che va a
compiere per incarico del mandante, in tal caso si instaura un rapporto diretto tra terzo e
mandatario salvo l'obbligo di quest'ultimo di ritrasferire al mandante il diritto così acquistato) è
unico proprietario della cosa acquistata salvo l’obbligo di ritrasferimento al mandante (art. 1706).
La creazione del rapporto fiduciario può intervenire come parte di un contratto più ampio
(oneroso o gratuito) e allora la causa della clausola si confonderà con quella del contratto in

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genere, ma la causa del contratto che si esaurisce nella costituzione di un rapporto fiduciario
merita un discorso a parte; il fiduciario acquista un diritto e assume un’obbligazione ma le 2
vicende non sono in posizione corrispettiva l’una all’altra, infatti solitamente il contratto non
implica un sinallagma perché il diritto acquistato dal fiduciario di per sé non lo arricchisce,
viceversa ha un valore come servizio di prestanome da lui reso al fiduciante.
L’accordo fiduciario non ha più causa di quanta ne abbia un accordo per conferimento di procura,
così le regole sul mandato gratuito sono illuminanti in materia (così la promessa di ricevere la
fiducia se non interessata non vincola).
Il fiduciante può agire giudizialmente per la violazione dell’accordo fiduciario nel caso in cui il
fiduciario si rifiuti di ritrasferire il bene come previsto dal patto, infatti è possibile ottenere una
sentenza costitutiva in tal senso (ex art. 2058) con anche il risarcimento danni, invece se il bene
viene trasferito a terzi non è possibile ottenere il recupero del bene in quanto il patto non è
opponibile a terzi perchè ha valore meramente obbligatorio e perciò il fiduciante può solo
ottenere il risarcimento (a differenza del trust).
Nel mondo anglosassone un istituto affine seppur con sensibili differenze è il trust che è un
rapporto giuridico creato da un soggetto “disponente” posto sotto il controllo di un
amministratore (trustee) per un fine specifico o per un preciso beneficiario, laddove i beni del
trust non fanno parte del patrimonio del trustee che ha però l'intestazione e l'obbligo di
amministrare i beni secondo i dettami del disponente (es. amministrazione di eredità fino a
maggiore età).
Paragrafo 2 – L’atto solutorio
Nell'ordinamento giuridico italiano la datio in solutum (o dazione in pagamento) indica la
prestazione in luogo di adempimento (l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è
eseguita), ossia la sostituzione della prestazione originariamente dovuta con una di natura diversa
(art. 1197).
Nella nuova logica le vicende giuridiche sono normalmente effetto di atti consensuali per cui la
datio in solutum non libera il debitore se il creditore non presta il consenso, perciò là dove il suo
assenso è impotente allo stesso modo è inutile (allo stesso titolo e per le stesse ragioni) l’atto
esteriorizzato e materiale cioè la consegna, ciò premesso ci pare che la consegna priva di causa
non trasferisca la proprietà.

Sezione 8 – I motivi
Capitolo 1 – Motivi e fini
Paragrafo 1 – I motivi e i fini
L’operazione negoziale costituisce lo scopo immediato (causa del contratto) di chi pone in essere il
contratto (ma parzialmente in comune tra le parti) e va distinta dagli scopi ulteriori (interessi
strettamente individuali) in vista dei quali il negozio viene stipulato (es. nella compravendita di una
casa lo scopo immediato del compratore è quello di diventare proprietario della casa stessa, lo
scopo ulteriore potrà essere quello di rivenderla a maggior prezzo oppure di darla in locazione),
laddove ogni scopo ulteriore è estraneo alla causa e viene designato come “motivo” in senso
tecnico.
È chiaro che si può e si deve sempre attribuire rilevanza giuridica alla possibilità di realizzazione
dello scopo immediato del contratto perché senza di esso la disposizione negoziale perde ogni
giustificazione, la rilevanza giuridica degli scopi ulteriori è invece assai più limitata proprio perché
essi sono estrinseci rispetto all’operazione contrattuale (illiceità e clausola condizionale); l’illiceità

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dell’operazione negoziale impone una reazione che si ripercuota sul negozio stesso o sui suoi
effetti (nullità ex art. 1343), quando invece l’operazione negoziale sia in sé e per sé lecita e illecito
sia solo uno scopo ulteriore ed estrinseco una reazione siffata non è sempre necessaria (art. 1345).
L’art. 1345 così dispone che il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo
esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe; l’articolo non definisce il motivo ma in
quello illecito determinante a nostro giudizio si può far rientrare la situazione in cui la parte non si
lascia trattenere dal negozio nonostante la presenza di un contromotivo eticamente rilevante (es.
in un contratto che avrà come risultato ultimo un favoreggiamento il motivo è illecito non solo
quando l’agente contragga per favorire il colpevole, ma anche quando l’agente contragga per
arricchirsi sebbene sappia che stipulando favorirebbe il colpevole).
Il legislatore sancendo l’inefficacia relativa degli atti fraudolenti (art. 1344) ha dimostrato con un
esempio che le condizioni soggettive delle parti possono essere rilevanti anche fuori della ristretta
visuale del contenuto del negozio e dei motivi comuni alle parti ed esclusivi:
1) Causa passata immorale: il nostro legislatore non considera sufficiente per sorreggere una
promessa la causa praeterita, ma il solo fatto che questa sia insufficiente a sorreggere il
contratto non vale ad escludere che l’accordo se concluso con le modalità necessarie per
farlo apparire valido sia inficiato in partenza dall’illiceità della causa.
2) Frode: si ha lesione e frustrazione di un diritto altrui quando il negoziare è antigiuridico per
1 dei 2 contraenti e l’altro è al corrente dell’antigiuridicità oppure a fortiori quando il
negoziare comporti la violazione di un diritto assoluto altrui (es. alienazione di cosa già
promessa o alienata a terzi).
3) Favoreggiamento di reato: il risultato consistente nel favorire un reato o un’altra attività
immorale.
4) Scopo abusivo: si ha questa ipotesi quando il contratto sia il mezzo per creare
discriminazioni che ripugnano gravemente alla morale (ma può essere immorale anche il
rifiuto di contrarre se ispirato a boicottaggi illeciti).
Capitolo 2 – L’interesse
Paragrafo 1 – L’interesse del contraente
La legge considera l’interesse del creditore come un elemento essenziale del credito e ritiene il
fine della realizzazione di interessi meritevoli di tutela come il limite interno dell’autonomia delle
parti nel campo dei contratti innominati (art. 1322 comma 2).

Sezione 9 – La consegna e gli altri atti di esecuzione


Capitolo 1 – Consegna, causa e contratto gratuito
Paragrafo 1 – La donazione manuale
Il nostro ordinamento riconosce un negozio traslativo mobiliare che consiste nella mera consegna
scompagnata da ogni fatto giustificativo precedente e pertanto progettata e attuata per motivi
soltanto soggettivi ovvero per animo di procurare una perdita a sé e un arricchimento ad altri.
Un’evidente sopravvivenza (ammessa dal legislatore italiano) della tradizione astratta è contenuta
e regolata nella sezione dedicata alla donazione che prevede come la donazione di modico valore
(valutata anche in rapporto alle condizioni soggettive del donante) che ha per oggetto beni mobili
è valida anche se manca l’atto pubblico purchè vi sia stata la tradizione; il dono manuale è dunque
la sintesi degli elementi del contratto di donazione meno la forma più la consegna.

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Paragrafo 2 – Il pagamento preceduto da un rapporto sociale fra le parti
A pari ragione la consegna innestata sulla volontà di alienare produce l’effetto cui mira se
preesiste una relazione tra le parti che renda in qualche modo doverosa o conforme a convenienza
la prestazione (es. se il debitore paga il debito prescritto).
L’art. 2034 ci offre una regola che generalizza i fenomeni fin qui passati in rivista laddove
l’irripetibilità è assicurata quando viene spontaneamente adempiuta un’obbligazione naturale; si
deve ritenere qui come nei casi visti prima che colui che paga se ha operato senza errore e senza
coazione perda non solo l’azione di ripetizione ma altresì la rivendica.
A noi pare che la soluzione consensualistica sia insostenibile perchè una volontà di trasferire a fine
di adempimento quando sia manifesta e non-seguita dalla consegna sarebbe un contratto
consensuale solutorio non capace di coincidere con l’adempimento poiché lascerebbe pendente
l’obbligazione di consegnare; la convenzione di gioco non genera azione ma ciò che è
spontaneamente pagato dopo l’esito non può essere ripetuto, così ancora una volta la fattispecie
traslativa della proprietà è la consegna.
Paragrafo 3 – Consegna e contratti reali
Una serie di contratti si perfezionano solo con la dazione della cosa successiva al consenso, tra
questi si sogliono menzionare il mutuo (= contratto col quale una parte consegna all'altra una
determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l'altra si obbliga a restituire altrettante
cose della stessa specie e qualità), il comodato, il deposito, il pegno, la donazione manuale e il
riporto, cui si aggiungono talora il sequestro convenzionale e il contratto estimatorio (contratti
reali, vs contratti consensuali [= contratti che si perfezionano solo col e al consenso]).
Ma dopo l’acquisizione della regola di autonomia contrattuale (principio consensualistico)
qualcuno potrebbe attendersi che ogni convenzione lecita produca effetto per virtù del semplice
consenso e che ogni accordo incapace di produrre effetto in virtù del consenso sia nullo per una
qualche illiceità o difetto del suo contenuto, sì che nessuna traditio potrebbe mai sanarla e
renderla perfetta.
Su posizioni opposte sono quelle teorie diversissime l’una dall’altra che negano a chi è parte di un
contratto consensuale corrispondente ad un contratto reale tipico l’azione per l’adempimento;
esse potranno dire ad esempio che la promessa di comodato e analogamente le altre promesse di
cui parliamo sono sentite socialmente come promesse fatte per cortesia senza l’animo di vincolarsi
finchè non si provi che nel caso concreto sussiste quell’intenzione che emergerà solo quando la
promessa sia onerosa.
Debbono dunque stralciarsi dal problema dei contratti reali le custodie e i finanziamenti onerosi
che si concludono in base al semplice consenso, resta invece da chiarire il significato dei comodati,
dei depositi e dei mutui gratuiti laddove tali contratti come già hanno concluso valide voci in
dottrina sono deficienti dal lato della causa e perciò (nonostante ogni più seria intenzione delle
parti di obbligarsi) non producono effetto giuridico; su questo sfondo la consegna compensa la
deficienza causale dell’accordo di volontà delle parti.
Capitolo 2 – Gli effetti reali e l’atto di esecuzione
Paragrafo 1 – Il principio consensualistico: dogma o semplice tendenza
Poiché ogni individuo è sovrano nella sfera delle attribuzioni giuridiche che gli competono la sua
volontà dev’essere decisiva nel disporre dei diritti soggettivi che gli appartengono, perciò la
volontà degli individui interessati dev’essere sufficiente non solo per far nascere obbligazioni ma
anche per determinare vicende di rapporti giuridici assoluti.

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Il nostro ordinamento con l’art. 1376 ha fatto buon viso al principio consensualistico, laddove nei
contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata ovvero la
costituzione e il trasferimento di un diritto reale o di un altro diritto, la proprietà o il diritto si
trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato
(contratti ad effetti reali, vs contratti ad effetti obbligatori [= contratti che sono mere fonti di
obbligazioni e fanno sorgere solo diritti personali]); in relazione a taluni diritti, beni ed effetti
s’impone ancora oggi il vecchio modus adquirendi (fattispecie traslativa reale, vs titulus adquirendi
come fonte di obbligazione in genere) come l’atto esecutivo della convenzione, in particolare per i
beni mobili la traditio (consegna del bene).
La norma consensualistica nacque dalla presunzione che le parti concludessero tacitamente un
costituto possessorio implicito (la dottrina favorevole sostiene che chi vende vuole il trasferimento
della proprietà quindi che l’acquirente diventi proprietario e non vuole conservare egli stesso la
proprietà nel tempo precedente alla consegna di conseguenza non può avere l’intento
proprietario [mero detentore], mentre chi acquista vuole per sé l’acquisto della proprietà e perciò
è lui ad avere l’intento proprietario [possessore e proprietario], infatti la consegna occorre al
trasferimento del possesso nel contratto con efficacia obbligatoria e non in quello con efficacia
reale, perciò non si vede perchè il possesso dovrebbe rimanere scompagnato dalla proprietà a
meno di un’espressa clausola in senso contrario determinata dalle circostanze), nacque cioè come
regola d’interpretazione della volontà delle parti.
Paragrafo 2 – Consensualismo e diritti di garanzia
1) Il pegno delle cose mobili si costituisce con la consegna al creditore della cosa o del documento
che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa, infatti la consegna richiesta per la costituzione
del pegno non può essere surrogata da una fattispecie consensuale come il costituto possessorio.
2) Sulla pubblicità è basata del resto la fattispecie costitutiva dell’ipoteca, laddove la convenzione
può essere titolo ma non modo per la costituzione di questo diritto perchè il contratto costitutivo
d’ipoteca ha effetti solo obbligatori, così il potere di alienare, la garanzia ed ogni altro effetto reale
dipendono dalla formalità.
Paragrafo 3 – Consensualismo e categorie speciali di beni
I registri hanno soltanto una funzione pubblicitaria oltre a quella di dirimere conflitti fra più
acquirenti secondo una graduatoria di priorità.
Una rilevanza degli atti di esecuzione si riscontra invece in materia di trasferimento dei titoli di
credito, infatti prima e dopo il 1933 è stata largamente sostenuta la necessità della consegna
(integrata se del caso dalla girata o dall’annotazione sui registri dell’emittente) per il trasferimento
della proprietà dei titoli.
Paragrafo 4 – Consensualismo e componenti del diritto trasferito
1) Il consenso al trasferimento della proprietà mobiliare quando si tratti di cosa individuata è
sufficiente allo scopo, ma l’acquirente non è al riparo dagli effetti di una 2^ alienazione fatta a
persona in buona fede se non si premunisce del possesso (anche lui di buona fede) mediante la
consegna.
2) Un analogo rischio grava sull’acquirente della proprietà immobiliare s’egli non si cautela
mediante la trascrizione del titolo, inoltre un regime parallelo è in vigore per i beni mobili
registrati.

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3) In tema di doppia promessa di pati (es. diritto personale di godimento) il legislatore stesso
regola il conflitto tra più conduttori sulla base della priorità nell’acquisto della detenzione
(conseguimento, titolo di data certa e trascrizione).

Sezione 10 – Il contenuto (l’autonomia)


Capitolo 1 – L’autonomia contrattuale
Paragrafo 1 – Oggetto e contenuto del contratto
Il codice non definisce l'oggetto del contratto e la dottrina ha a lungo disputato al riguardo,
secondo la tesi prevalente (Sacco) l'oggetto del contratto è il contenuto dello stesso ovvero
l'autoregolamentazione delle parti (più precisamente il regolamento contrattuale come insieme
delle clausole volute dalle parti o inserite nel contratto in forza della legge, degli usi o dell’equità),
invece secondo altra tesi questo sarebbe il bene o diritto che forma l'oggetto della prestazione
contrattuale sul quale sono destinati a incidere gli effetti del negozio (es. il bene che il contratto
trasferisce da una parte all’altra oppure la prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a
favore dell’altra).
Nella misura in cui piaccia dire che il regolamento è voluto dalle parti l’oggetto del contratto sarà
proprio ciò che le parti stesse hanno voluto, ma questa definizione viene così ad avvicinarsi
grandemente all’idea di contenuto del negozio fino a confondersi con essa, infatti questa
sovrapposizione terminologica pare accettata anche dal legislatore laddove l’art. 1322 comma 1 si
riferisce all’oggetto della determinazione delle parti chiamandolo “contenuto” e negli art. 1346 ss
si parla di oggetto e prestazione (intesa più come vicenda alla cui produzione è rivolto il contratto
che non il comportamento dedotto nell’obbligazione) come sinonimi.
Così la vicenda predisposta dalle parti sarà illecita o impossibile quando lo è la prestazione dedotta
nell’obbligazione che le parti volevano costituire, analogamente la vicenda sarà indeterminata se
non verrà individuata la cosa di cui si voleva trasferire la proprietà.
Paragrafo 2 – Contenuto dell’accordo ed effetto del contratto
La tendenziale simmetria fra il regolamento adottato dalle parti e gli effetti del contratto può far
domandare se sia utile mantenere in piedi le 2 nozioni di contenuto ed effetto (es. data una
compravendita la nascita dell’obbligo di pagare il prezzo e il trasferimento della proprietà possono
presentarsi indifferentemente come contenuto o come effetto del negozio).
Si fa valere che l’effetto del contratto può divergere in modo più o meno ampio da ciò che sul
piano di fatto corrisponde all’accordo delle parti (es. regole legali di interpretazione, integrazione
del contratto, presunzioni legali, ecc.); quindi appiattire l’effetto del contratto per farlo coincidere
con il contenuto intrinseco dell’accordo sarebbe dunque impossibile, reciprocamente sarebbe
mistificatorio fingere che il contenuto si allarghi fino a comprendere tutti gli effetti dell’accordo
stesso.
La nozione dell’effetto del contratto è un’idea chiara e distinta, essa corrisponde ad un dato
insieme di tutte le vicende di situazioni giuridiche soggettive dipendenti dalla conclusione del
contratto; assai meno nitida è univoca è invece la figura del contenuto del contratto, laddove in
primo luogo può significare l’insieme dei segni semantici che intervengono nel documento
comune alle parti o la globalità di tutte le dichiarazioni contenute nel contratto (“contenuto
formale”) oppure può arrivare a comprendere l’insieme delle pattuizioni e delle disposizioni delle
parti che danno vita al contratto (“contenuto sostanziale”).
Capitolo 2 – Contenuto e articolo 1321
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Paragrafo 1 – Il carattere giuridico del rapporto
Il contratto serve per costituire, regolare o estinguere un rapporto; naturalmente il diritto si
interessa degli accordi tra soggetti in quanto essi incidono su rapporti giuridici, ma ora si tratta di
chiarire in che misura ogni accordo o promessa volta a regolare un rapporto sociale crei altresì un
vincolo giuridico.
Il problema riguarda i cosiddetti contratti di cortesia laddove la nostra esperienza quotidiana ci
mette a contatto con accordi (es. l’invito a pranzo) di cui istintivamente noi sentiamo che non
generano azione né per l’adempimento in forma specifica né per il risarcimento dei danni (almeno
nei limiti dell’interesse positivo), in particolare teoria e diritto applicato confermano l’inidoneità
degli stessi a generare il vincolo dal momento che le parti qui non contraggono perché non
vogliono che gli effetti dell’accordo si producano su un piano giuridico, pertanto l’obbligazione non
nasce perché chi invita a pranzo non vuole che da essa nasca l’obbligazione giuridica di dare.
Con una generalizzazione lecita a razionale si potrà rilevare che il campo della cortesia invade
anche l’area delle promesse gratuite disinteressate che non vincolano all’adempimento perché
questa non obbliga se non è formalizzata o non è seguita dalla dazione della cosa (nei contratti
reali), in conclusione pare che non si possa escludere che talune promesse anche se appoggiate sui
normali requisiti di validità manchino di effetto giuridico per il solo motivo che il promittente o lo
stipulante hanno escluso tale effetto (anche tramite clausola); in tal caso la responsabilità del
promittente può nascere da 2 sole circostanze, ovvero dall’aver adempiuto male in modo dannoso
o dall’aver inadempiuto quando la controparte non ha più il modo di procacciarsi aliunde la
prestazione.
Paragrafo 2 – La patrimonialità del rapporto
Il contratto non incide se non su rapporti patrimoniali; accertato che un certo rapporto non è
patrimoniale ciò non implica sempre che l’accordo che lo regola sia nullo (es. diritti derivanti da
rapporti familiari), può infatti implicare alternativamente che l’accordo sia valido senza però
rientrare nella categoria del contratto (es. confessione del fatto generatore di un’obbligazione
naturale); per sapere se un rapporto è patrimoniale o meno si deve accertare se è suscettibile di
una valutazione economica la prestazione (cioè il comportamento del soggetto passivo
dell’obbligo), mentre la situazione del soggetto attivo può corrispondere anche ad un semplice
vantaggio morale.
L’art. 1321 fa coincidere il contratto con la figura dell’accordo vertente su rapporti giuridici
patrimoniali ma questa equazione restrittiva è smentita da altri articoli del codice che la
dimostrano troppo circoscritta, infatti dal codice si desume l’efficacia di accordi dispositivi del
proprio corpo che non incorrano nel duplice divieto ivi comminato (ordine pubblico e buon
costume)
Paragrafo 3 – L’incidenza del contratto fra le parti
Come dice l’art. 1321 il contratto incide su un rapporto fra le parti (art. 1372).
Le eccezioni non mancano quando dispone con effetto rispetto a terzi il soggetto autorizzato (es.
procuratore) o il non-dominus che compie l’atto di disposizione reso efficace dall’apparenza, dalla
pubblicità, dalla buona fede, ecc.; inoltre il contratto può modificare il destinatario delle
prestazioni del terzo o il titolare del diritto, ciò implica un effetto del contratto nella sfera del terzo
che è ammesso dal codice perché il sacrificio che tale effetto potrebbe imporre al terzo è di scarso
rilievo (es. cessione del credito per il debitore).

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La regola per cui il rapporto su cui incide il contratto si svolge fra le parti significa solo che il
contratto non mira a creare rapporti giuridici a carico dei terzi ma non significa che non possa
recare danni economici a questi, reciprocamente la regola dell’art. 1321 non esclude che il
contratto crei situazioni giuridiche favorevoli a vantaggio di terzi (contratto a favore del terzo).
La promessa del fatto del terzo non mira a produrre né produce effetti giuridici nella sfera del
terzo ma unicamente nella sfera del promittente e dello stipulante.
Capitolo 3 – I requisiti del contenuto: 1) la possibilità
Paragrafo 1 – La possibilità
La rubrica della sezione e così l’art. 1346 riferiscono i requisiti di possibilità, liceità, determinatezza
all’oggetto del contratto.
Secondo l’insegnamento tradizionale l’impossibilità della prestazione potrebbe essere di varia
natura, “assoluta” (detta anche “oggettiva”, che non deve essere riferita alla persona di chi si è
obbligato ma per qualsiasi soggetto) o “relativa” (detta anche “soggettiva”, riferita alla sua
persona) oppure “temporale” o “perpetua”, laddove la sola impossibilità incompatibile con la
validità del contratto sarebbe quella assoluta e perpetua (o almeno tale da perdurare fino al
momento fissato per l’adempimento), peraltro l’impossibilità relativa sarebbe equiparata a quella
assoluta quando la prestazione è infungibile.
La sanzione dell’impossibilità sembrerebbe essere secondo l’art. 1346 che fa dell’oggetto possibile
un requisito del contratto la nullità, ma questa non è inevitabile perchè il promittente può
accollarsi il rischio dell’impossibilità e garantire allo stipulante anche per il caso di impossibilità
della prestazione tutto l’interesse positivo.
L’impossibilità giuridica (vs impossibilità materiale [= inesistenza della cosa]) dipenderà da una
norma cogente e l’interprete parlerà più volentieri di contrarietà a norma imperativa (es. quando
la cosa promessa fa parte di una categoria di beni inalienabili per il legislatore); l’impossibilità può
essere definitiva o temporanea, laddove quest’ultima non estingue l’obbligazione se quando cessa
il creditore ha ancora interesse alla prestazione.
Distinta dall’impossibilità che colpisce la condotta del debitore è l’impossibilità di ricevere la
prestazione in cui si trova il creditore; nel limite in cui gliela si imputi gli interpreti divergono sulle
conseguenze che per qualcuno sarà l’applicazione dell’art. 1463 (impossibilità sopravvenuta)
cumulata alla responsabilità del creditore nei limiti dell’interesse positivo, per altri sarà la
manutenzione del contratto sotto forma di una residua obbligazione di risarcimento dei danni
salvo il gioco delle ripetizioni e infine per altri sarà la risoluzione del contratto per inadempimento
del creditore.
Paragrafo 2 – L’esistenza della cosa
Quando si dice che il contratto è privo di oggetto si vuol dire che manca la cosa (materiale o
immateriale) o più generalmente l’entità (rapporto giuridico o persona) a cui secondo la volontà
delle parti dovrebbe riferirsi la prestazione (impossibilità materiale); la mancanza dell’oggetto nel
senso ora chiarito può corrispondere a fenomeni molto diversi, le parti volevano un rapporto
attuale e questo rapporto non nasce per mancanza d’oggetto o le stesse volevano un rapporto
futuro e per questa ipotesi il legislatore ha dettato l’art. 1348 che consente di dedurlo in contratto
salvi i particolari divieti della legge.
Oltre a ciò gli effetti prodotti da qualsiasi compravendita di cosa futura sono qualificati dalla nostra
giurisprudenza come soltanto obbligatori; a parte le interpretazioni restrittive ora citate la
categoria della cosa futura serve per dare sfogo alle ipotesi in cui l’oggetto manchi ma possa

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venire in essere in tempo utile ovvero prima dell’avveramento della condizione sospensiva o della
scadenza del termine (art. 1347).
Chi promette la cosa futura come presente oppure senza riserve espresse o tacite sul rischio che la
cosa possa non venire in essere garantisce il risultato e sarà considerato inadempiente se la cosa
non verrà in essere; l’inesistenza della cosa rende nullo il contratto, ma la garanzia prestata in
ordine all’esistenza può salvare la validità della promessa.
Capitolo 4 – I requisiti del contenuto: 2) la liceità
Paragrafo 1 – La liceità del contenuto del contratto nel sistema
In tema di causa troviamo un chiarimento certamente utilizzabile anche in tema di contenuto,
laddove per esso è illecito ciò che è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon
costume (art. 1343).
Il settore dei contratti il cui contenuto è illecito in ragione dei soggetti che vi prendono parte è
ampio, esiste altresì una serie di ipotesi in cui un contratto è illecito in relazione allo scopo.
La stessa materia dei vizi del volere non è separata con un taglio netto dalla materia dei vizi del
contenuto (come non è neanche separata in maniera chiara dal settore delle incapacità), così una
serie di vizi tipici e atipici caratterizzati da un abuso o da uno sfruttamento tendono a collocarsi nel
campo dell’illiceità (regolata dalle norme elastiche di cui all’art. 1343 e 1346) anziché nel campo
dei vizi del volere (regolati da norme rigide); qua e là l’illiceità si apparenta al rischio o alla certezza
che il contratto leda l’interesse di una delle parti non-abbastanza provveduta per auto-difendersi
(es. divieto di patto commissorio [= accordo con il quale in caso di inadempimento
dell'obbligazione il bene dato o promesso in garanzia passi direttamente in proprietà del
creditore]), altre volte il contratto è disapprovato perché crea esternalità negative sotto forma di
pericoli per l’incolumità delle persone estranee, dei beni patrimoniali altrui o per la comunità in
genere.
La comminatoria della nullità può significare 2 cose, che l’atto irregolare non produce effetto o che
produce un effetto diverso da quello previsto dalle parti (es. il principio per cui la regola legale si
sostituisce di diritto a quella convenzionale vietata è sancito espressamente dalla legge in tema di
prezzi imposti).
Paragrafo 2 – I buoni costumi
Il buon costume rappresenta il complesso dei principi etico-morali tarati sul sentire dell’uomo
medio che riassume i canoni fondamentali di pudore e decenza espressi dalla società in una dato
momento storico la cui violazione è ritenuta immorale e scandalosa dalla generalità dei consociati;
in particolare i buoni costumi costituiscono un corpo di regole deontologiche pregiuridiche non-
formalizzate.
Le grandi trasformazioni in atto nelle società con il loro pluralismo ideologico ed etico non
possono non incidere sulla concezione del buon costume; la sanzione giuridica punitiva tende ad
abbandonare aree sempre più vaste e questo disinteresse conduce sul piano repressivo
all’impunità e sul piano negoziale all’irrilevanza dell’impegno assunto, infatti affinchè una
promessa vincoli occorre ben altro che la semplice non-punibilità del comportamento dedotto
nella promessa perché è richiesta appunto la non-contrarietà al buon costume, perciò là dove la
sanzione abbandona il campo si estende l’area operativa di questo principio.
Le aree entro cui opera la nullità per contrarietà al buon costume sono dunque per il giurista quasi
intuitive:

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1) Commercio delle prestazioni sessuali.
2) Mediazione di atti dovuti iure pubblico: il problema del buon costume si pone anche a
proposito dei contratti aventi ad oggetto favori pubblici o privati concessi da persona fisica
diversa da quella per conto della quale il favore è autorizzato (es. dall’intervento di un
privato presso la pubblica amministrazione per appoggiare la richiesta di una ditta fino alla
corruzione di un pubblico funzionario).
3) Comportamenti ingannevoli e menzogneri: (es. contratto concluso dal giornalista per
sostenere una data tesi o dal critico per elogiare un dato artista).
Paragrafo 3 – Le norme imperative
L'ordinamento utilizza questa espressione per indicare le norme che per la loro importanza non
possono essere derogate dalle parti perché previste come inderogabili dal legislatore; essa può
dipendere da una regola giuridica che disapprova in modo immediato il contenuto del contratto,
invece l’imperatività della norma assume un significato diverso quando sta a chiarire che è
predisposto un apparato giuridico per reprimere la conclusione dell’accordo (es. sanzione penale
comminata a chi conclude un certo contratto).
Si trovano al centro dei problemi ora accennati 3 gruppi di norme:
1) Costituzione.
2) Violazione di prezzi: un 2° gruppo di norme (a livello ordinario) è dedicato a comminare
sanzioni penali a chi viola calmieri, prezzi elaborati dall’autorità, contingentamenti, ecc.
3) Vincoli all’attività economica e professionale.
Una sentenza della Corte d’appello di Firenze sosteneva che i contratti stipulati in frode a norme di
carattere imperativo e la cui osservanza comporti l’adozione di sole sanzioni penali sono
radicalmente nulli; al contrario una successiva sentenza della stessa Corte dichiarava che non ogni
negozio contrario a norme proibitive è di per sé nullo, infatti per aversi nullità occorre che il
divieto promani da una norma cogente proibitiva perfetta (ossia munita anche della sanzione
civilistica dell’invalidità), mentre il divieto per la cui violazione è erogata solo una sanzione penale
o disciplinare non inficia la validità del negozio.
Paragrafo 4 – L’ordine pubblico
S'intende per ordine pubblico quella parte dell’ordinamento giuridico che ha per contenuto i
principi etici e politici la cui osservanza e attuazione sono ritenute indispensabili all'esistenza di
tale ordinamento e al conseguimento dei suoi fini essenziali, laddove la protezione dei diritti
dell’individuo nella sua dimensione sociale è operata mediante il divieto di ledere i valori
fondamentali essenziali e caratterizzanti di una società; esso costituisce un insieme di norme
extra-legali cui la legge fa rinvio o un insieme di principi ricavabili per astrazione dalle leggi scritte.
La promessa di sposarsi, di non-sposarsi o di divorziare non è un contratto valido già per il fatto
che tende a creare un rapporto non-patrimoniale, ma la stipulazione per cui taluno dovrà dare una
somma se si sposa, se non si sposa o se divorzia urta anche contro una norma diversa dalla mera
definizione dell’art. 1321 e tale disposizione non può essere altro che una delle regole non-scritte
cui si riferisce l’art. 1343; dal divieto di cartelli fra imprenditori si passa all’ambito molto più vasto
del divieto dello sfruttamento di situazioni di dominio del mercato e di ogni circostanza che
distorca la concorrenza.

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La contrarietà all’ordine pubblico comporta la nullità dell’atto ma questa nullità può dare luogo a
seconda dei casi ad una mancanza di effetti o ad una sostituzione degli effetti legali a quelli
previsti nel contratto.
Paragrafo 5 – La parità di trattamento
La clausola di ordine pubblico tende ad espandersi nell’area della parità di trattamento; questo
principio può operare in modo multiplo, in particolare prima della conclusione del contratto
obbligando la parte a non rifiutare di contrarre senza adeguato motivo e al momento della
conclusione o dopo di essa comminando la nullità o più facilmente la rettifica del contratto che sia
stato concluso con violazione del principio di uguaglianza.
Paragrafo 6 – Il divieto di alienare
Anche senza bisogno di una regola espressa per ogni caso l’esercizio auto-distruttivo della libertà
contrattuale potrà cozzare contro l’ordine pubblico in un ordinamento ispirato al mercato; il
codice civile affronta uno dei tanti quesiti che si manifestano in questo quadro con il suo art. 1379
che recita come il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti e non è
valido se non è contenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde ad un apprezzabile
interesse di una delle parti.
Quando le parti concludono un divieto di alienazione esorbitante rispetto i limiti fissati dall’art.
1379 la sanzione sarà la nullità del divieto o se possibile la riduzione nei limiti di tempo voluti dalla
legge; la nullità della clausola potrà comportare le conseguenze riguardanti la nullità parziale del
contratto.
Paragrafo 7 – La frode alla legge
Secondo l’art. 1344 si reputa illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere
l’applicazione di una norma imperativa (solitamente un divieto).
La produzione di risultati simili a quelli vietati dalla legge nonché l’adozione di procedimenti simili
a quelli che il legislatore ha vietato o condannato all’irrilevanza possono dunque costituire (ma
non necessariamente) l’elusione giuridicamente espressa; il compito della dottrina giuridica che
voglia definire la frode alla legge consisterebbe dunque nell’individuare l’elemento specifico in
presenza del quale la generica rassomiglianza fra 2 risultati o 2 procedimenti acquista il carattere
della similarità elusiva (pertanto fraudolenta).
Quando l’illiceità è dovuta a ragioni soggettive la frode alla legge opera naturalmente con le varie
forme di interposizione, invece è più difficile dire quando essa incominci quando le norme
sanciscono un’illiceità puramente obiettiva laddove non sarà sempre nullo l’insieme di negozi che
conduce allo stesso risultato cui corrisponde il contenuto del negozio illecito, infatti a seconda dei
casi il legislatore avrà voluto disconoscere un certo risultato finale illecito anche se conseguito con
strumenti leciti o un certo mezzo illecito prescelto dalle parti anche se per conseguire un certo
risultato lecito, così bisognerà risalire alla ratio della norma e la sua individuazione comporterà un
largo uso di strumenti congetturali.
Capitolo 5 – I requisiti del contenuto: 3) la determinatezza
Paragrafo 1 – La determinatezza e la determinabilità
Secondo l’art. 1346 l’oggetto del contratto dev’essere specificatamente determinato o
determinabile nella quantità e nella qualità di tutti i suoi elementi.
Il contenuto è determinabile innanzitutto quando il contratto prevede un parametro adeguato
capace di individuare l’elemento rimasto in sospeso oppure quando una clausola conferisca a

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taluno (parte o terzo) il potere di procedere a tale individuazione, semprechè beninteso la legge
non vieti il ricorso a quel parametro o non vieti di conferire il potere a quel soggetto; però accanto
alla determinabilità convenuta abbiamo il caso in cui il contratto è di fatto indeterminato perché
incompleto e tuttavia la legge ne prevede l’integrazione dando luogo ad una determinabilità ex-
lege (l’elemento che determina può essere la legge stessa o il provvedimento del giudice).
Con la determinazione del contenuto del contratto vengono talora confusi a torto i procedimenti
logici che rendono espressp un dato implicito del contratto (interpretazione del contratto), la
confusione viene schermata dalla massima corrente secondo cui la determinazione (volontaria)
avviene con quei criteri che il contratto stesso e la pratica delle cose possono suggerire.
Paragrafo 2 – La determinazione del contenuto del contratto
La determinazione può essere il risultato di un fatto naturale, di un fatto umano (delle parti o di
terzi) o di una dichiarazione (delle parti o di terzi).
Se la determinazione della prestazione dedotta in contratto è deferita ad un terzo e non risulta che
le parti vollero rimettersi al suo mero arbitrio questo deve procedere con equo apprezzamento
(tenendo conto anche delle condizioni generali della produzione), se manca la determinazione del
terzo o se questa è manifestamente iniqua o erronea (è manifesta quando si presenta allo stesso
tempo un tempo macroscopica e certa) la determinazione è fatta dal giudice; invece la
determinazione rimessa al mero arbitrio del terzo non si può impugnare se non provando la sua
malafede (questa non consisterà nella consapevolezza di adottare una valutazione diversa da
quella usuale ma solo nella presenza di motivi illeciti [es. corruzione]), se manca la determinazione
del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo il contratto è nullo.
Paragrafo 3 – La determinazione ad opera della parte
Molto frequentemente la determinazione della prestazione è opera della parte, dove il debitore
fissa quando dovuto (es. il libero professionista si auto-liquida la parcella) o il creditore indica la
qualità della prestazione (es. il datore di lavoro indica ciò che il subordinato deve fare); la dottrina
italiana conosce anche la figura della determinazione unilaterale del contratto.

Sezione 11 – Contenuti speciali


Capitolo 1 – La condizione
Paragrafo 1 – La condizione come strumento dell’autonomia privata
La condizione convenzionale (o di fatto) è l’evento futuro e incerto da cui le parti fanno dipendere
uno o più effetti del negozio (l’efficacia o la risoluzione ex art. 1353); i contraenti oltre a costituire
obbligazioni o altri rapporti così rendendo doveroso senza riserve un comportamento possono
(elemento accidentale del contratto) ricollegare ad un evento gli obblighi che ritengano opportuni
(esaltazione dell’autonomia privata).
Finchè il verificarsi dell’evento (ma la condizione può essere anche negativa) dedotto in condizione
è incerto si dice che la condizione è pendente, quando l’evento si attua si dice che questa si avvera
e quando l’evento diventa impossibile si dice che è mancata; reciprocamente la legge non
permette che questo meccanismo funzioni allorchè ritiene inopportuno che un effetto venga fatto
dipendere da un evento diverso dalla pura volontà delle parti (es. matrimonio).
La promessa contrattuale sarà certo condizionale quando le parti abbiano dichiarato di voler
subordinare l’obbligo alla condizione, ma la clausola condizionale potrà peraltro desumersi anche
per via di interpretazione o potrà dipendere dalla natura del negozio, dagli usi e dalla buona fede
operando per via di integrazione del contratto; la condizione può essere sospensiva quando da

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essa dipende l'inizio dell'efficacia del negozio (in tal caso prima della realizzazione dell’evento si
verifica una fase di pendenza ed il soggetto che sarà titolare degli effetti contrattuali gode solo di
un'aspettativa di diritto) o risolutiva quando il negozio è immediatamente produttivo di effetti ma
essi vengono meno al verificarsi dell’evento con la risoluzione.
Paragrafo 2 – La condizione legale
La condizione legale (o condicio iuris) è una condizione imposta non dalla volontà delle parti ma
dalla legge; essa al contrario della condizione volontaria (o condicio facti) non è un elemento
accidentale del contratto ma un vero e proprio requisito legale di efficacia o di validità del negozio
(pur se già perfezionato e quindi vincolante), esterno rispetto all’attività negoziale delle parti ma
tale per cui senza di esso il negozio non può produrre effetto (es. la morte per l’efficacia delle
disposizioni testamentarie).
Per la dottrina prevalente la condizione legale è in generale soggetta alle norme disposte per la
condizione volontaria in quanto compatibili.
L’ipotesi di condizione legale cui si fa più spesso riferimento è relativa ai contratti conclusi tra
privati ed enti pubblici, infatti tali contratti potranno avere efficacia solo se saranno approvati
dagli organi di quest’ultimi con gli atti amministrativi previsti secondo le regole del procedimento
burocratico senza il quale il contratto pur vincolante e valido non può produrre efficacia (es.
autorizzazioni).
Paragrafo 3 – Gli effetti del contratto condizionato: regole e qualificazioni
L’avveramento della condizione e così il suo venir meno operano con efficacia erga omnes, infatti il
terzo acquirente è esposto all’inefficacia del suo acquisto non per la retroattività della condizione
ma per il fatto di aver acquistato tramite un atto di disposizione in pendenza della condizione una
situazione giuridica condizionale e quindi incerta (art. 1357); la condizione se le parti non hanno
disposto diversamente e salva la speciale natura del rapporto (es. contratti ad esecuzione
continuata o periodica) opera in via di massima con effetto retroattivo (ex-tunc) riferito al
momento della conclusione del contratto (art. 1360).
L’art. 1361 integra il regime validando gli atti di amministrazione compiuti e l’acquisto dei frutti
maturati in pendenza della condizione dalla parte cui spetta l’esercizio del diritto.
Il contratto subordinato ad una condizione sospensiva mancata viene chiamato inefficace e non
nullo (vs condizione risolutiva perfettamente valida); così se dovessimo proporre un linguaggio
diverso noi suggeriremmo di considerare come colpite dalla condizione le singole disposizioni
contenute nel contratto ma non il contratto nel suo insieme (tutt’ora valido).
Il venir meno della condizione non priva il contratto dei suoi effetti ulteriori in quanto esso sia
idoneo a produrli, tra questi effetti noveriamo quelli strumentali, di protezione, ecc., in particolare
l’obbligo di risarcire il danno (contrattuale o precontrattuale, secondo i casi) quando una parte sia
(per legge o per patto) responsabile delle circostanze che incidono sulla possibilità di avveramento
della condizione o violi le regole contrattuali prima del momento in cui la condizione manca o si
avvera.
Paragrafo 4 – La condizione unilaterale
La condizione unilaterale è quella che viene apposta a protezione dell'interesse di uno solo dei
contraenti, resta da spiegare perché l’interprete abbia statuito che avverato l’evento (o nella fase
di pendenza) la parte nel cui interesse è stata apposta la condizione può rinunciare ad essa e
trattare il negozio come puro e incondizionato (cioè come se non fosse stato apposto); la regola

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dell’interprete ormai radicatissima è probabilmente formata nell’area delle condizioni risolutive di
tipo sanzionatorio.
L’atto dispositivo che segue a questo istituto è anch’esso dedotto in condizione, dunque le
condizioni che sono in questione sono 2 (teoria della doppia condizione); inoltre l’atto dispositivo
consente alla parte di rivitalizzare un contratto che pareva sopraffatto dal venir meno della
condizione, la parte ha dunque in mano un’opzione che potrà esercitare o meno (teoria
dell’opzione).
All’inizio degli anni ‘90 l’unilateralità della condizione era vista come una realtà oggettiva
dipendente dall’unilateralità dell’interesse posto a monte della clausola e la decisione del
legittimato era vista come una rinuncia che poteva operarsi anche tacitamente (carattere non-
negoziale della condizione); ma nel 1992 la Corte suprema ha abbandonato la costruzione
imperniata sulla rinuncia alla condizione e ha aderito all’idea dell’opzione deducendone che
l’esercizio del potere del legittimato ha carattere negoziale e deve operarsi con il rispetto della
forma richiesta per il contratto che si conclude (carattere negoziale della condizione come
prodotto della volontà delle parti).
Paragrafo 5 – Possibilità e liceità della condizione
Il condizionamento sospensivo è inutile e si ha come non-apposto (mentre la clausola risolutiva
condizionata renderà nulla la promessa principale) se l’evento è di per sé certo, viceversa il
condizionamento sospensivo rende nulla la promessa (mentre la clausola risolutiva condizionata
sarà inutile) se l’evento è impossibile; saltuariamente però il condizionamento inutile potrà essere
indice di un difetto della causa (es. traslazione di un rischio inesistente).
La condizione illecita rende nulla la promessa, laddove questa non significa solo deduzione in
condizione di un fatto contrario a norme imperativa, all’ordine pubblico o al buon costume, ma la
condizione è illecita anche quando è illegale o immorale far dipendere quel particolare effetto da
quello specifico fatto (che a sua volta potrà essere indifferentemente illecito o lecito) (es. mi darai
100 € se avrò votato per la tua elezione a sindaco della società); se la condizione illecita o
impossibile è apposta ad un patto singolo del contratto si osservano riguardo l’efficacia del singolo
patto le disposizioni dei commi precedenti fermo quanto è disposto dalla norma sulla nullità
parziale (art. 1354).
Paragrafo 6 – Requisiti del fatto dedotto in condizione
Dove opera la volontà delle parti l’indagine sull’interesse si fa precisamente solo quando la norma
lo prescrive, infatti la parte è buon giudice quando stabilisce che quella data clausola risponde al
suo interesse e la legge non consente di censurarne la stipulazione perché posta al servizio di
vantaggi concernenti un altro contratto; una preoccupazione di tipo dogmatico ha indotto
prestigiose correnti dottrinali a negare che l’adempimento della parte possa essere dedotto in
condizione.
Il legislatore non dice nulla sulla condizione regolata in modo da durare all’infinito, così dove
l’analogia non basti bisognerà dire che tutte le pendenze comportano una paralisi nella libertà di
decisione del soggetto del diritto o dell’obbligazione e che queste paralisi quando eccessive e non-
compensate da un vantaggio sociale proporzionato sono contro i principi generali (più
precisamente contro l’ordine pubblico).
Paragrafo 7 – La condizione meramente potestativa
L’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo sono nulli se fatti dipendere con una
condizione sospensiva dalla mera volontà dell’alienante o rispettivamente del debitore (art. 1355);

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la volontà mera è quella non-subordinata ad una perdita giuridica o ad altro sacrificio (vs
condizione casuale, mista o potestativa semplice[ = che non dipende solo dalla mera volontà di chi
la pone ma anche da altri fattori soggettivi e oggettivi atti ad incidere sulla sua volontà; es.
assunzione di un domestico condizionata all'acquisto di un appartamento]).
L’unico effetto pratico di questa alienazione consisterebbe nella possibilità di datare il
trasferimento nel momento dell’atto di disposizione anziché nel momento del vero consenso
(retrodatazione).
L’art. 1355 parla di condizione sospensiva ma un’interpretazione oramai vincente leggendo il
silenzio del legislatore riguardo alla condizione risolutiva ne deduce la validità della condizione
risolutiva meramente potestativa, mentre interpretazioni di segno contrario ritengono che la
condizione risolutiva meramente potestativa cada o che la clausola sia nulla; giova piuttosto
rilevare che la correlazione sistematica fra condizione sospensiva e condizione risolutiva è di tipo
diversificato a seconda che il soggetto del rapporto sia un debitore di fare, di pati, di dare o un
alienante (es. il promittente di fare è poco obbligato perciò la sua promessa è inutile, invece nella
promessa di pati quest’ultima vale come consenso dell’avente diritto che ha un vero effetto
vincolante fino alla revoca).
Paragrafo 8 – La finzione di avveramento della condizione
La condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva
interesse contrario all’avveramento di essa; l’art. 1359 non opera dunque quando la promessa sia
stipulata per trasferire il rischio o per premiare l’abilità del promittente nell’impedire l’evento (es.
quando il giocatore Caio promette la posta a Tizio alla condizione che questi vinca ha interesse ad
impedirgli la vittoria, ma la condizione non si finge avverata sol perché Tizio ha perduto per effetto
dell’attività intenzionalmente svolta dal promittente Caio).
Si può solo dire che essendo il calcolo della probabilità dell’evento la misura del valore della
promessa (cioè il valore della promessa è proporzionale a quello della prestazione nonché alla
probabilità dell’evento) se le parti hanno considerato questa probabilità in modo oggettivo non è
lecito né allo stipulante né al promittente alterarla, infatti modificare a proprio vantaggio contro la
previsione comune delle parti le situazioni di fatto che sono misura del sacrificio del promittente o
del valore del credito è sempre illecito; peraltro talora la parte con un interesse contrario al
verificarsi della condizione ha diritto di farla mancare per un ragione dipendente dalla natura della
condizione stessa, ciò avviene quando la condizione è meramente potestativa (anche potestativa
semplice).
Paragrafo 9 – La pendenza della condizione
In pendenza della condizione sospensiva l’acquirente di un diritto può compiere atti conservativi;
simmetricamente l’acquirente di un diritto sotto condizione risolutiva può in pendenza di questa
esercitarlo ma l’altro contraente può compiere atti conservativi (art. 1356).
Strettamente legata a questo complesso di regole è la norma contenuta nell’art. 1358 imperniata
su una clausola generale e perciò suscettibile di applicazioni varie ed eterogenee, laddove secondo
la norma in questione la parte che si è impegnata sotto condizione (alienante sotto condizione
sospensiva o acquirente sotto quella risolutiva) deve in pendenza di questa comportarsi secondo
buona fede per non pregiudicare l’altra parte.
Capitolo 2 – Le clausole penali e la caparra confirmatoria
Parte 1 – Le clausole penali
Paragrafo 1 – Nozione e ambito
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È clausola penale quella con cui si conviene che in caso di inadempimento o di ritardo
nell’adempimento uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione (art. 1382).
La clausola penale produce un effetto tipico laddove la pena è dovuta indipendentemente dalla
prova del danno (art. 1382 comma 2); inoltre la stessa comporta poi l’effetto naturale di limitare il
risarcimento alla prestazione promessa se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore
(art. 1382 comma 1).
Se la penale è fissata per l’inadempimento non si può chiedere insieme la prestazione principale e
la penale, invece il cumulo è consentito se la penale è per il ritardo (art. 1383); in entrambi i casi la
penale può essere diminuita equamente dal giudice per adempimento parziale o per ammontare
manifestamente eccessivo (art. 1384).
Rispetto all’obbligazione contrattuale principale cui è riferita la clausola penale ha natura
accessoria; se questa circostanza è pacifica si discute invece se la clausola penale sia un patto
accessorio ad un contratto che rafforza solo un’obbligazione contrattuale o invece sia un patto
autonomo che può rafforzare qualunque obbligazione anche non-contrattuale, da parte nostra
crediamo che la clausola penale possa essere apposta anche ad un patto d’opzione e alla
promessa di un fatto del terzo (2^ tesi).
L’onere di provare che l’inadempimento o il ritardo non sono a lui imputabili grava sul debitore,
infatti il patto con cui si pone una prestazione a carico del debitore per il caso di inadempimento
non-imputabile è valido ma non è una clausola penale bensì una clausola di assunzione del rischio;
l’inadempimento o il ritardo sono il presupposto sufficiente a far sorgere il diritto alla penale
indipendentemente dalla loro importanza.
La prestazione oggetto della penale normalmente consiste nel pagamento di una somma di
denaro ma può anche consistere nell’estinzione di un credito o avere ancora diversa natura,
essenziale è solo che la prestazione abbia contenuto patrimoniale e ad oggetto diritti disponibili.
Le parti possono anche pattuire la penale per una voce del danno (es. danno emergente) e fare
salvo il risarcimento per una voce diversa (es. lucro cessante); si deve invece escludere dato che la
norma parla di danno ulteriore che le parti possano pattuire il cumulo della penale e il
risarcimento integrale (ingiustificato arricchimento).
La giurisprudenza esclude che la clausola penale abbia natura vessatoria perché si concreta in
un’anticipata liquidazione del danno e ne deduce che non occorre la specifica approvazione per
iscritto pervista dall’art. 1341 comma 2, al contrario è stato osservato dalla dottrina che la clausola
penale comporta una limitazione alla facoltà di opporre eccezioni perché esclude la prova
dell’inesistenza del danno.
In realtà la clausola penale può esercitare volta per volta funzioni diverse sì che pare vano sforzo
quello di individuarne la funzione tipica, infatti le parti possono inserire una clausola penale per
creare convenzionalmente una sanzione che altrimenti l’ordinamento non garantirebbe o per
indurre colui che sarà debitore ad adempiere (funzione penale), al contrario la possono prevedere
per limitare il risarcimento o per evitare controversie sulla misura (o su una parte soltanto) del
possibile danno (funzione risarcitoria).
Paragrafo 2 – Clausola penale con accordo di risarcibilità del danno ulteriore
Si è detto che in difetto di espressa previsione (ossia nel silenzio delle parti) la clausola penale non
consente il risarcimento del danno ulteriore ma che le parti possono prevederlo.
L’affermazione secondo cui il creditore può chiedere la penale (anche senza la prova del danno) e
in più il danno ulteriore (che però ha l’onere di provare) va chiarita perché non si può provare il

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danno ulteriore senza provare il danno integrale (es. se la penale è 1000 la prova del danno
ulteriore è quella di un danno di 1500 e non solo di 500); se tutto avviene in giudizio il creditore
potrà chiedere il risarcimento di 1500 ed in subordine il pagamento della penale di 1000, così
anche se l’ammontare del danno accertato fosse inferiore a 1000 avrebbe comunque diritto a tale
cifra.
Paragrafo 3 – Clausola penale senza accordo di risarcibilità del danno ulteriore
La circostanza che la clausola penale in assenza di accordo per la risarcibilità del danno ulteriore ha
l’effetto di limitare il risarcimento non deve indurre ad indebite confusioni con la clausola
limitativa della responsabilità dall’art. 1229; infatti la clausola penale prevede un forfait (= cifra
predeterminata) dovuto indipendentemente dalla prova del danno, mentre la clausola limitativa
della responsabilità prevede un plafond (= limite massimo) al risarcimento dovuto nella misura in
cui il danno è provato e che vale ad escludere la risarcibilità del danno ulteriore nonostante sia
stato provato.
Di conseguenza una clausola penale senza risarcimento del danno ulteriore non è
necessariamente una clausola limitativa della responsabilità, infatti se la predeterminazione del
danno risarcibile è congrua non vi è limitazione della responsabilità e dunque il creditore non
potrà chiedere in presenza di tale clausola il danno integrale neppure se imputabile per dolo o
colpa grave (vs opposta tesi dell’applicabilità della clausola penale per la sola colpa semplice),
invece se la predeterminazione del danno risarcibile è incongrua perché irrisoria la clausola penale
senza risarcimento del danno ulteriore sarà nulla per frode alla norma imperativa di cui all’art.
1229 e il creditore potrà chiedere il risarcimento del danno integrale ove l’inadempimento sia
imputabile a dolo o colpa grave.
Paragrafo 4 – La penale per l’inadempimento
Nulla esclude naturalmente che la penale venga prevista in uno stesso contratto sia per il ritardo
che per l’inadempimento; se la penale è prevista per l’inadempimento ove questo si verifichi
(quale che sia l’importanza) il creditore della prestazione inadempiuta si trova nella condizione di
operare una scelta ma con alcuni limiti, infatti egli può chiedere l’adempimento invece della
penale, può chiedere la penale senza che gli sia necessario proporre domanda di risoluzione o può
chiedere la risoluzione e la penale.
Non può invece cumulare adempimento e penale; se viene inadempiuta un’obbligazione di durata
il creditore può chiedere la penale per il passato e l’adempimento per il futuro.
A nostro parere si deve andare oltre e ritenere in sintonia con quanto dispone l’art. 1453 comma 2
che la penale possa essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere
l’adempimento, ma che non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la
penale; infatti dato che la previsione della clausola penale non esclude la proponibilità della
domanda di risoluzione il creditore potrebbe dopo aver promosso il giudizio per l’adempimento
domandare la risoluzione (secondo quanto gli consente l’art. 1453 comma 2), allora non vi è
ragione di escludere che chiesto l’adempimento il creditore possa poi invocare invece
direttamente la penale senza domandare la risoluzione.
Paragrafo 5 – La penale per il ritardo
Se la penale è stata stipulata per il semplice ritardo il creditore può domandare insieme la
prestazione principale (adempimento) e la penale (ex art. 1383).
La previsione di una penale per il ritardo non è di ostacolo alla proposizione di una domanda di
risoluzione quando vi sia un termine essenziale o quando il ritardo ecceda la normale tollerabilità;

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di per sé l’accettazione della prestazione tardiva non esclude che si possa far valere la clausola
penale stipulata appositamente per il ritardo.
Se al ritardo segue l’inadempimento oltre alla penale per la prima il creditore potrà ottenere il
risarcimento del danno conseguente all’inadempimento, con la conseguenza che il creditore della
prestazione oggetto prima di ritardo nell’adempimento e poi di inadempimento potrà chiedere sia
la penale per il ritardo sia la penale per l’inadempimento se entrambe previste oppure la penale
per il ritardo e il risarcimento per il danno ulteriore (diverso da quello coperto dalla penale
medesima).

Paragrafo 6 – La riduzione della penale


Una penale non è equa per il solo fatto di essere stata convenuta, a questa considerazione è
ispirato l’art. 1384 che attribuisce al giudice il potere di diminuire equamente la penale; l’art. 1384
è volto a ristabilire l’equilibrio contrattuale e non a tutelare il debitore, è perciò norma
inderogabile che non consente la rinunzia preventiva del debitore e che trova applicazione anche
quando la penale è bilaterale.
Si discute se la riduzione ad equità possa essere pronunciata dal giudice d’ufficio o se sia
necessaria a tal fine l’istanza di parte; la riduzione della penale che può riguardare non solo la
penale per l’inadempimento ma anche la penale per il ritardo può essere ottenuta soltanto ai
termini dell’art. 1384.
La penale può essere ridotta dal giudice come dispone l’art. 1384 a 2 condizioni tra loro
alternative, ovvero se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte o se l’ammontare della
penale è manifestamente eccessivo, avuto riguardo sempre (cioè in entrambi i casi) all’interesse
che il creditore aveva all’adempimento integrale (ossia con riferimento al momento della
conclusione del contratto essendo irrilevanti le vicende successive).
Parte 2 – La caparra confirmatoria
Paragrafo 1 – Nozione e ambito
Avviene di frequente che uno dei contraenti al momento della conclusione del contratto dia
all’altro una somma di denaro o una quantità di altre cose fungibili; se si tratta di caparra
confirmatoria la somma corrisposta eserciterà una funzione diversa a seconda delle vicende del
rapporto.
Se il contratto viene adempiuto la caparra fungerà da anticipo se l’ha data il contraente che
esegue la prestazione di egual natura (imputata a pagamento quasi come parziale ed anticipata
esecuzione), dovrà invece essere restituita se è stato l’altro contraente a darla (art. 1385).
In caso di inadempimento invece il contraente fedele può seguire la via dell’autotutela o la via
giudiziaria, così se sceglie la 1^ opzione si accontenta a titolo di risarcimento del danno della
caparra perciò recede trattenendo quest’ultima (o ne chiede il doppio) che ha appunto funzione di
risarcimento; inoltre il contraente fedele può far valere la 2^ opportunità e pretendere un
risarcimento superiore alla caparra, in tal caso può chiedere l’esecuzione del contratto oppure la
risoluzione giudiziale (o l’accertamento dell’intervenuta risoluzione di diritto) con la liquidazione
del danno secondo le regole generali, in questo caso il contraente fedele può trattenere la caparra
data dal contraente inadempiente sino alla sentenza che svolgerà funzione di garanzia.

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La giurisprudenza ha posto una presunzione per cui nel dubbio si reputa una caparra confirmatoria
e non penitenziale; si riteneva in passato che la caparra potesse accedere soltanto ad un contratto
a prestazioni corrispettive non-ancora eseguite e si escludeva che potesse quindi inerire ad una
vendita definitiva ad effetti reali, ma oggi si ritiene che il versamento di una caparra non sia
incompatibile con la natura definitiva del contratto.
Paragrafo 2 – La disciplina
In ogni caso presupposto necessario è che vi sia inadempimento, il mero ritardo non è di regola
sufficiente.
Se il contraente non-inadempiente dichiara di ritenere la caparra (o pretende il versamento del
doppio) non può poi chiedere l’adempimento, ma se chiede l’adempimento può poi recedere e
ritenere la caparra (o pretenderne il doppio); per parte sua il contraente inadempiente che perde
la caparra (o che si vede chiedere il doppio) non ne può chiedere la riduzione (l’art. 1384 non si
applica).
Capitolo 3 – La rappresentanza
Paragrafo 1 – La rappresentanza volontaria: nozione e ambito
Il potere di rappresentanza è conferito dalla legge ovvero dall’interessato (art. 1387); la disciplina
dedicata alla rappresentanza è costruita attorno ad un’ipotesi tipica e cioè quella in cui il
rappresentante agisce nel nome e nell’interesse del rappresentato nei limiti delle facoltà
conferitegli, in tal caso il contratto dal 1° concluso produce direttamente effetto nei confronti del
2° (art. 1388).
Per agire nel nome del rappresentato si suole intendere che il rappresentante contratta
menzionando il soggetto nella cui sfera giuridica devono ripercuotersi gli effetti dell’atto (spendita
del nome), in particolare le corti insistono sulla necessità della contemplatio domini ma poi
escludono che questa debba risultare esplicitamente dal contratto.
È tuttavia ragionevole ritenere che l’interesse altrui di cui parla l’art. 1388 sia lo stesso con il quale
si trova in conflitto il rappresentante nelle ipotesi di cui agli art. 1394 e 1395, allora si deve rilevare
che l’agire nell’interesse altrui non è essenziale perché si produca l’efficacia diretta, infatti il
contratto rappresentativo concluso in conflitto d’interessi non è nullo ma soltanto annullabile;
sempre nell’ipotesi tipica prevista dall’art. 1388 il rappresentante agisce nei limiti dei poteri
conferitigli, tuttavia come vedremo meglio in seguito l’efficacia diretta può prodursi anche quando
il rappresentante difetta dei poteri (es. ratifica del rappresentato).
La rappresentanza opera nell’ambito dei contratti (tranne donazioni) e dei negozi unilaterali tra
vivi, non invece per il testamento e per i negozi di diritto familiare, inoltre non sembra si debba
escludere in via di principio che possa operare anche nel compimento di atti giuridici non-
negoziali.
Paragrafo 2 – Il conferimento dei poteri
L’art. 1392 che parla di forma della procura nell’indicare le modalità di conferimento del potere di
rappresentanza e l’art. 1396 che parla di revoca ed estinzione della procura nell’indicare le
possibili vicende di quel potere identificano l’atto di conferimento della rappresentanza in un
negozio apposito (appunto la procura [= l’atto col quale una persona conferisce ad un'altra il
potere di rappresentarla]).
La rappresentanza volontaria può dunque avere una fonte negoziale di duplice natura perchè può
essere conferita mediante un apposito atto unilaterale cui non corrisponde alcun rapporto di
gestione (procura) o tramite il contratto che crea tra le parti un rapporto di gestione laddove in
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questi casi il tema appartiene ai singoli tipi contrattuali (es. mandato con rappresentanza =
contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici nel nome [a causa della
procura] e per conto dell'altra e che fa espressamente rinvio alle norme sulla rappresentanza
perché comprende la procura, infatti quest’ultima regola i rapporti esterni mentre il mandato
specifica diritti e doveri reciproci nel rapporto interno tra rappresentato e rappresentante).
La procura è un negozio unilaterale recettizio (non necessita di accettazione) di cui il destinatario è
il rappresentante, laddove il terzo contraente verrà a conoscenza della sua esistenza mediante la
contemplatio domini e per maggior sicurezza potrà comunque prima o dopo la conclusione del
contratto esigere dal rappresentante che questi giustifichi i suoi poteri (art. 1393).
La procura dev’essere conferita con le forme prescritte dalla legge per il contratto che il
rappresentante deve concludere (art. 1392); quando non sia richiesta la forma scritta la procura
può essere tacita ossia il potere di rappresentanza può desumersi anche da fatti univoci e
concludenti in relazione al comportamento tenuto dal rappresentante e dal rappresentato tra loro
e di fronte ai terzi.
L’onere di provare l’esistenza dei poteri in capo a chi ha agito come rappresentante incombe sul
terzo contraente che pretende di addossare gli effetti del contratto sul rappresentato, invece
grava sul rappresentante che convenuto dal terzo contraente per l’esecuzione chiede di essere
esonerato dalle conseguenze del contratto deducendo di averlo concluso per altri; in applicazione
di un articolo dettato per il mandato si rileva che la procura abilita a porre in essere tutti gli atti
necessari al compimento di quelli per cui è stato conferito e che la procura generale non si
estende salvo espressa indicazione agli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione.
Modificazione e revoca non sono però efficaci nei confronti dei terzi se non sono portate a loro
conoscenza con mezzi idonei salvo che si provi che questi ne erano comunque a conoscenza (art.
1396 comma 1); ciò vale solo per la procura generale (o comunque per la procura ad amministrare
parte del patrimonio) e non invece per la procura ad unum actum, infatti per quest’ultima il
compimento di quell’atto specifico produce la cessazione degli effetti della procura anche nei
confronti dei terzi.
In applicazione di un altro articolo sempre previsto per il mandato si ammette la revoca tacita dal
giorno della comunicazione al mandatario nel caso in cui il rappresentato compia egli stesso
l’affare per cui aveva conferito la procura ovvero dia incarico ad un diverso rappresentante perché
compia quell’affare; per le altre cause di estinzione della rappresentanza (es. morte del
rappresentato) non è previsto un onere di renderle note ai terzi, tuttavia esse non sono opponibili
a quelli che le abbiano senza colpa ignorate (art. 1396 comma 2).
L’onere di provare che la modificazione o la revoca erano state rese conoscibili ai terzi o
comunque che questi le conoscevano grava sul rappresentato, inoltre incombe sempre sullo
stesso anche l’onere di provare che i terzi sapevano o hanno ignorato l’estinzione della
rappresentanza per propria colpa; cessati i propri poteri il rappresentante è tenuto a restituire il
documento dal quale essi risultino (art. 1397).
La procura può anche essere conferita nell’interesse del rappresentante o di terzi, lo si deduce
anch’esso da un articolo dettato per il mandato che si ritiene applicabile alla procura, in questo
caso la procura non può essere revocata se non per giusta causa (salvo che sia diversamente
stabilito) e non si estingue per la morte o la sopravvenuta incapacità del rappresentato (né per il
fallimento del medesimo aggiunge la giurisprudenza).
Paragrafo 3 – Il rappresentante senza poteri

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Può avvenire che un soggetto agisca quale rappresentante pur senza averne i poteri laddove in
tutti questi casi si parla di difetto di rappresentanza, può essere poi che chi agisce come
rappresentante ne abbia i poteri ma non per concludere quel negozio rappresentativo nello
specifico e si parla in questo caso di eccesso di rappresentanza; difetto ed eccesso sono quanto
agli effetti equiparati (art. 1398 e 1399), conseguenze diverse ha invece l’abuso di rappresentanza
quale si ha in caso di conflitto di interessi fra il rappresentato e il rappresentante che ha i poteri
ma li usa in contrasto con l’interesse di chi glieli ha conferiti.
Ai fini della disciplina del contratto rappresentativo (art. 1399) è irrilevante che il falso
rappresentante sapesse o non sapesse di esser tale e che il terzo contraente conoscesse o non
conoscesse il difetto di poteri, al contrario codesti profili sono determinanti per la responsabilità
del falso rappresentante disciplinata dall’art. 1398.
Al momento della conclusione il contratto rappresentativo non produce effetti, tuttavia il
contratto può essere efficace fra il terzo contraente e l’interessato (falso rappresentato) se questi
lo ratifica (art. 1399 comma 1), ma prima della ratifica il terzo contraente e il falsus procurator
possono d’accordo sciogliere il contratto (art. 1399 comma 3); degno di tutela è invece l’interesse
del terzo contraente a che la ratifica non sopraggiunga ad eccessiva distanza di tempo e comunque
a che la situazione di incertezza venga eliminata, a tal fine l’art. 1399 comma 4 gli attribuisce una
facoltà di interpello.
L’interessato può agire in giudizio per far dichiarare l’inefficacia del contratto, perciò la
legittimazione attiva spetta a lui soltanto né l’efficacia è rilevabile d’ufficio; l’azione è
imprescrittibile, ma se il terzo contraente lo ha invitato a pronunciarsi sulla ratifica il suo silenzio
alla scadenza del termine rende il contratto definitivamente inefficace (art. 1399 comma 4).
La ratifica è un negozio unilaterale recettizio mediante il quale lo pseudo-rappresentato conferisce
efficacia nei propri confronti al negozio compiuto dal falsus procurator sanando l’originario difetto
di legittimazione e dev’essere rivolta al terzo contraente o quanto meno a lui comunicata, infatti
essa produce effetto nel momento in cui questi ne ha conoscenza; è sufficiente che la volontà del
dominus di fare proprio il contratto rappresentativo risulti in modo inequivoco.
La ratifica deve rivestire la stessa forma prescritta per il contratto rappresentativo (art. 1399
comma 1); quando la forma è libera la ratifica può anche essere tacita e cioè realizzarsi mediante
atti o fatti che implichino necessariamente la volontà del dominus di far proprio il contratto
rappresentativo.
La ratifica ha effetto retroattivo (art. 1399 comma 2) laddove conferisce al falsus procurator ex-
post ma con effetto ex-tunc la legittimazione che non aveva al momento della stipulazione del
contratto rappresentativo; se né è tratto il corollario che la ratifica non vale a sanare vizi o ragioni
di invalidità diverse sussistenti al momento della stipulazione del contratto rappresentativo, ma
per converso che sono irrilevanti cause sopravvenute ostative alla valida conclusione del
contratto.
La ratifica ha effetto retroattivo ma (prosegue l’art. 1399 comma 2) sono salvi i diritti dei terzi; se è
pacifico che non sono terzi ai fini di questa norma né il terzo contraente né i suoi eredi, è dubbio
se siano terzi soltanto gli aventi causa dall’interessato in data anteriore alla ratifica o invece anche
gli aventi causa dal terzo contraente in data successiva alla conclusione del contratto
rappresentativo ma anteriore alla ratifica (a nostro avviso la soluzione restrittiva è preferibile).
Se l’interessato non ratifica il terzo contraente ha diritto di essere risarcito dal falso
rappresentante per i danni che ha subito per avere confidato senza sua colpa nella validità del
contratto (art. 1398); 1° presupposto per il diritto al risarcimento del danno è dunque che il terzo
contraente non sia in colpa laddove l’onere di provare questa grava sul falso rappresentante, 2°
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presupposto è a mio avviso che il terzo contraente abbia provveduto a interpellare l’interessato e
che questi abbia rifiutato di ratificare il contratto o abbia lasciato trascorrere senza pronunciarsi il
termine a lui assegnato, infine 3° e ultimo presupposto della responsabilità del falso
rappresentante è che questi fosse (o dovesse essere) consapevole di agire senza averne il potere.
La responsabilità del falsus procurator è responsabilità precontrattuale riconducibile all’ipotesi
prevista dall’art. 1338, il risarcimento è perciò limitato all’interesse negativo.

Paragrafo 4 – Il rappresentante apparente


Soltanto se il difetto di poteri è dovuto alla modificazione, alla revoca o altra causa di estinzione
della procura e se il terzo contraente ha senza sua colpa ignorato codesti eventi il contratto
rappresentativo ha effetto (art. 1396); ma la giurisprudenza sin da un decennio dopo l’entrata in
vigore del codice del 1942 e poi senza soluzione di continuità fino ad oggi è andata ben oltre
invocando l’apparenza per statuire che se il terzo contraente ha senza sua colpa creduto che il
falsus procurator avesse i poteri e se questo suo errore è imputabile a colpa di colui il cui nome è
stato speso il contratto rappresentativo ha effetto.
Così il terzo contraente oltre a far valere soltanto il proprio errore scusabile in quanto tale e così
deducendo l’inefficacia dell’accordo concluso agire nei confronti del falsus procurator per il
risarcimento del danno, può anche far valere l’imputabilità del proprio errore al dominus e agire
nei suoi confronti per l’esecuzione del contratto; ovviamente l’onere di provare di aver confidato
senza colpa nella situazione apparente e che l’errore è stato determinato dal comportamento
colposo di colui il cui nome è stato speso grava su chi invoca a proprio favore il principio
dell’apparenza.
Il principio di apparenza in materia di rappresentanza formulato in termini generali nelle massime
giurisprudenziali trova poi una limitazione nella specificazione delle ipotesi in cui si può parlare da
un lato di errore scusabile del terzo contraente e dall’altro di imputabilità dell’errore al dominus,
infatti l’errore è giudicato inescusabile quando avrebbe potuto essere evitato impiegando la
normale prudenza nella condotta degli affari e giovandosi degli strumenti legali di pubblicità o
quando il conferimento dei poteri rappresentativi deve avvenire per iscritto, invece l’imputabilità
dell’errore al dominus viene riconosciuta soprattutto quando questi non si sia preoccupato di
rendere noto ai terzi che sono intervenuti mutamenti rispetto al passato (es. procura del
rappresentante scaduta).
Paragrafo 5 – I vizi del contratto rappresentativo
Perché il contratto rappresentativo sia valido è necessario che non sia vietato al rappresentato e
che questi sia legalmente capace (capacità d’agire), quanto al rappresentante è sufficiente che
questi sia capace di intendere e di volere (capacità naturale) perché gli atti non si ripercuotono sul
suo patrimonio (art. 1389).
In linea di principio sono rilevanti soltanto i vizi della volontà del rappresentante, se però il vizio
riguarda elementi predeterminati dal rappresentato il contratto è annullabile soltanto se la
volontà di quest’ultimo è viziata (art. 1390).
Invece nei casi in cui è rilevante lo stato di buona e malafede o di scienza e ignoranza di
determinate circostanze (stati soggettivi rilevanti) solitamente si ha riguardo alla persona del
rappresentante, tuttavia se il rappresentato è in malafede (o sa) non gli giova l’eventuale buona
fede (o ignoranza) del rappresentante, allo stesso modo se il rappresentato è in buona fede (o
ignora) la malafede (o la scienza) del rappresentante è a lui riferibile mentre egli può giovarsi della
buona fede (o dell’ignoranza) congiunta del rappresentante; ciò sempre che non si tratti di
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elementi predeterminati dal rappresentato perché in tal caso rileva solo la buona fede o
l’ignoranza del rappresentato medesimo (art. 1391).
Se il rappresentante concludendo il contratto anziché tendere alla tutela dell’interesse del
rappresentato persegue un interesse proprio o altrui incompatibile con quello del rappresentato, il
contratto rappresentativo è annullabile dal rappresentato a condizione che il conflitto fosse
conosciuto o riconoscibile dal terzo contraente (art. 1394); perché il contratto sia annullabile è
necessario e sufficiente che la sua conclusione sia potenzialmente dannosa per il rappresentato.
In applicazione analogica dell’art. 1395 è stato deciso che l’esistenza di una situazione di conflitto
non rende annullabile il contratto se il rappresentato ha specificatamente preordinato le
condizioni del contratto o ne ha espressamente autorizzato la conclusione; la giurisprudenza
esclude il conflitto di interesse se il contratto rappresentativo è stato concluso a condizioni più
convenienti di quelle che avrebbe ottenuto il rappresentato.
Un’ipotesi particolare di conflitto si ha quando il rappresentante conclude il contratto in proprio o
come rappresentante di altri, è il cosiddetto contratto con se stesso annullabile su istanza del
rappresentato (che è l’unico legittimato all’impugnativa) sempre che il rappresentato non lo abbia
autorizzato specificatamente o il contenuto del contratto non sia predeterminato dal
rappresentato in modo da escludere il conflitto di interessi (art. 1395).
Paragrafo 6 – La rappresentanza legale
L’art. 1387 afferma che il potere di rappresentanza è conferito dalla legge (per assenza della
capacità di agire) ovvero dall’interessato; il rappresentante legale a differenza del rappresentante
cui sono conferiti i poteri dall’interessato opera in base ad un potere che gli compete come
proprio in relazione ad un ufficio di diritto privato e di conseguenza non spende il nome altrui
essendo sufficiente che agisca come rappresentante dell’incapace.
Ovviamente esclusivo della rappresentanza volontaria è il principio secondo cui la procura deve
rivestire la stessa forma che è richiesta per il contratto rappresentativo (art. 1392); lo stesso deve
dirsi per il disposto sulla modificazione ed estinzione della procura (art. 1396) laddove
all’applicazione analogica osta la considerazione che la tutela dell’incapace deve prevalere sulla
tutela del terzo e che comunque le vicende della rappresentanza legale sono soggette a particolari
forme di pubblicità.
Alla rappresentanza legale non ci pare applicabile neanche la norma sulla rappresentanza senza
potere (art. 1398) posto che in presenza della pubblicità legale che la accompagna non sembra
configurabile l’ipotesi che il terzo contraente abbia confidato senza sua colpa nella validità del
contratto, è invece applicabile (con adattamenti) la norma sulla ratifica (art. 1399) nel senso che
concluso il contratto per l’incapace da persona diversa dal suo rappresentante legale il contratto
può essere ratificato dal rappresentante legale o dall’incapace medesimo una volta cessata la
causa di incapacità; non opera invece per la rappresentanza legale il principio di apparenza, posto
che all’incapace non può imputarsi quel comportamento doloso o colposo causa dell’errore del
terzo la cui sussistenza costituisce presupposto necessario perché il principio possa operare.
L’inapplicabilità dell’art. 1389 relativo alla capacità del rappresentante e del rappresentato è
confortata dalla lettera della norma (quando è conferita dall’interessato) ed è d’altronde ovvia
perché nella rappresentanza legale soltanto il rappresentante è legittimato all’esercizio
dell’attività negoziale; analogamente anche per la rappresentanza legale vale il principio secondo
cui sono rilevanti i vizi della volontà e gli stati soggettivi del rappresentante, non può invece
operare (almeno per l’ipotesi del rappresentante incapace) la limitazione relativa alla

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predeterminazione di elementi del contratto da parte del rappresentato né può avere rilevanza la
sua malafede.
Inapplicabili ci paiono infine le norme sul conflitto d’interessi e il contratto con se stesso (art. 1394
e 1395), ciò non già perché il rappresentante legale non possa agire in conflitto di interessi con il
rappresentato o concludere il contratto con se stesso bensì perché gli articoli citati sono costruiti
sulla facoltà di reazione del rappresentato non-configurabile nel caso di rappresentante legale; per
questa ipotesi occorre la diversa tutela della nomina da parte del giudice di un sostituto ovvero il
divieto al rappresentante legale di compiere certi atti.
Capitolo 4 – Il contratto per persona da nominare
Paragrafo 1 – Nozione e ambito
Si ha contratto per persona da nominare quando al momento di concludere il contratto una parte
si riserva la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e
assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso (art. 1401).
Se il contraente che si è così riservato (stipulante) fa la dichiarazione di nomina validamente la
persona nominata (eletto) acquista ex-tunc i diritti e assume gli obblighi derivanti dal contratto, in
caso contrario il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari e cioè fra il promittente e
lo stipulante (art. 1404 e 1405); perché la dichiarazione di nomina abbia effetto deve esistere una
procura anteriore al contratto oppure la dichiarazione dev’essere accompagnata dall’accettazione
dell’eletto (art. 1402 comma 2).
Sul piano applicativo il dissenso principale riguarda il momento in cui si producono gli effetti del
contratto fra i contraenti originari, laddove la soluzione che la giurisprudenza ha fatto propria
sostenente come essi si producono quando il contratto è concluso (vs quando scade inutilmente il
termine per la nomina) ci pare preferibile, infatti se per l’eletto gli effetti si producono ex-tunc e
cioè dalla conclusione del contratto (art. 1404) sembra logico che essi si producano anche per lo
stipulante nello stesso momento; ne consegue che in pendenza del termine per la nomina è parte
lo stipulante e non l’eligendo.
Alcuni limiti debbono tuttavia essere posti:
1) Fungibilità del contraente: un 1° limite suole essere individuato nella necessità che la
persona di uno dei contraenti sia fungibile, nella necessità cioè che sia indifferente se sarà
parte lo stipulante o invece l’eletto.
2) Prestazioni corrispettive non-eseguite: un 2° limite viene individuato nella necessità che il
contratto sia a prestazioni corrispettive non-ancora eseguite.
Paragrafo 2 – La dichiarazione di nomina
L’accettazione dell’eletto deve a nostro parere essere contestuale alla comunicazione della
dichiarazione di nomina da parte dello stipulante per evitare che il promittente si trovi
nell’incertezza sull’identità dell’altro contraente, perciò quanto meno l’accettazione dovrà essere
comunicata al promittente entro il termine fissato per l’electio (la dichiarazione di nomina).
La forma della dichiarazione di nomina, della procura o dell’accettazione dev’essere la stessa che
le parti hanno usato per il contratto e ciò anche se tale forma non sia prescritta dalla legge (art.
1403 comma 1); la dichiarazione di nomina dev’essere trascritta per i contratti previsti e ciò al fine
di tutelare l’eletto contro gli acquirenti dello stipulante in data successiva alla dichiarazione di
nomina (comma 2).

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Il termine di decadenza per l’electio (ossia per comunicare al promittente la nomina) è fissato dalla
legge in 3 giorni dalla conclusione del contratto ma le parti possono stabilire un termine
convenzionale diverso.
Paragrafo 3 – Effetti della dichiarazione di nomina o della mancata dichiarazione
Lo stipulante può rinunciare alla facoltà di scelta sia espressamente (es. nominando se stesso) sia
tacitamente tenendo un comportamento incompatibile con la volontà di nominare un terzo (es.
alienando il bene acquistato con il contratto originario).

Paragrafo 4 – Profili fiscali


Il rispetto del termine di 3 giorni è il principale presupposto perché ai fini fiscali l’operazione possa
essere considerata come costituita da un unico contratto e non da 2 contratti (il 1° fra i contraenti
originari e il 2° fra lo stipulante e l’eletto); così perché (ordinariamente soggetto alla normale
imposta di registro l’atto di trasferimento contenente la clausola per persona da nominare) il
successivo atto di nomina sia sottoposto alla sola tassa fissa.
Capitolo 5 – Il contratto a favore di terzo
Paragrafo 1 – La fattispecie
Si ha contratto a favore di terzo quando le parti negoziando in nome proprio convengono che un
terzo acquisti un diritto.
Questo contratto è riconosciuto dal nostro diritto purchè sussista un interesse dello stipulante alla
contrattazione (art. 1411); l’interesse dello stipulante è particolarmente evidente quando
l’interesse del terzo alla prestazione e quello dello stipulante all’accettazione siano tutt’uno, in un
senso più lato lo stipulante può avere interesse alla vicenda giuridica o alla prestazione perché
essa gli procura un acquisto o una liberazione (interesse patrimoniale), fuori di questi casi
l’interesse dello stipulante può essere morale (es. liberalità).
L’art. 1333 dimostra che il consenso occorre solo per giustificare una perdita giuridica mentre
l’acquisto può avvenire per volere altrui salvo il potere di rifiuto dell’interessato.
Salvo patto contrario il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione;
questa però può essere revocata o modificata dallo stipulante finchè il terzo non abbia dichiarato
anche in confronto del promittente di volerne profittare (accettazione).
In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne la prestazione rimane a
beneficio dello stipulante salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del
contratto; l’art. 1413 legittima il promittente ad opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto
ma non quelle fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante.
Paragrafo 2 – Il terzo nella fattispecie e negli effetti del contratto
La dichiarazione del terzo non è necessaria per la conclusione del contratto, ne segue che i vizi del
suo superfluo consenso non viziano il contratto; la fattispecie come già accennato non integra il
contratto a favore del terzo se promittente e stipulante hanno l’intenzione di procurare al terzo un
semplice vantaggio economico diverso da un diritto.
Per ovvia conseguenza il terzo ha un diritto autonomo e può farlo valere contro il promittente
senza intervento dello stipulante; problemi sorgerebbero se il terzo volesse agire in risoluzione sia
perché non ha la disponibilità del diritto dello stipulante e perciò non può travolgerlo con la sua

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iniziativa sia perché non ha interesse a cancellare il controdebito dello stesso nei confronti del
promittente.
Il diritto del favorito rientra nei diritti acquistati dai terzi ai sensi dell’art. 1458 sulla risoluzione e
perciò dovrebbe sopravvivere all’eventuale risoluzione del contratto promossa da uno dei
contraenti.
Paragrafo 3 – L’ambito
Secondo alcuni l’ambito di applicazione della stipulazione a favore di terzi è limitato agli effetti
obbligatori, ma più di recente fa macchia d’olio l’idea che essa possa estendersi agli effetti reali;
contro l’efficacia reale del contratto a favore del terzo non-ancora accettante militano le stesse
ragioni che si possono invocare contro l’efficacia reale della promessa di cui all’art. 1333, ma
queste riserve operano solo nell’area dei diritti reali che comportano oneri e cessano di operare se
il terzo accetta.
Paragrafo 4 – La revoca e il rifiuto
Se la prestazione dev’essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante il negozio assume un
aspetto intermedio fra l’atto tra vivi e la disposizione per causa di morte; né la stipulazione né la
dichiarazione del terzo di accettazione bloccano il potere di revocazione dello stipulante (il quale
può farlo anche mediante disposizione testamentaria), però lo stipulante può rinunciare per
iscritto al potere di revoca.
Se il terzo muore prima dello stipulante la prestazione dev’essere eseguita a favore degli eredi
purchè il beneficio non sia stato revocato o lo stipulante non abbia disposto diversamente (art.
1412).

Sezione 12 – La preparazione del contratto


Capitolo 1 – La trattativa
Paragrafo 1 – L’induzione a contrarre e l’invito a proporre
La proposta e l’accettazione sono quasi sempre precedute da preannunci della propria
disponibilità a contrarre e soprattutto da un’attività volta a propiziarsi il consenso della
controparte (es. diffusione di stampati).
In questa attività prende spicco la trattativa, ossia il preannuncio almeno eventuale di una propria
disponibilità a negoziare una qualche prestazione o bene indicato in modo specifico o generico;
più precisamente consistono in quei negoziati non-vincolanti che precedono la conclusione di un
contratto come fase preliminare e preparatoria nella quale con una serie di proposte e
controproposte se ne concorda la forma definitiva (formazione progressiva del contratto) e hanno
un carattere meramente preparatorio e strumentale in quanto hanno valore soltanto nel caso in
cuiche si arrivi ad un accordo mentre perdono significato in caso contrario.
La dichiarazione che non riporta gli elementi essenziali del contratto non può essere una proposta,
d’altronde la completezza dei suoi costituenti è requisito necessario ma non-sufficiente per
identificare l’offerta (es. le pubblicità inserita nei quotidiani sono semplici inviti); la Convenzione di
Vienna sulla vendita internazionale di merci considera come offerta contrattuale la dichiarazione
rivolta a persone determinate se indica la merce e (in modo almeno implicito) fissa le regole per
determinare la quantità delle merci e il prezzo, sempre che indichi l’intenzione del dichiarante di
vincolarsi (es. esposizione di un articolo in vetrina con il cartellino del prezzo).
Paragrafo 2 – Trattativa e dichiarazione contrattuale

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Il testo che reca tutte le clausole ma non è ancora un contratto si chiama “minuta” o
“puntuazione”, con i quali le parti durante le trattative mettono per iscritto i punti sui quali hanno
già raggiunto l'accordo.
La distinzione fra trattativa e conclusione verte sulla volontà delle parti, infatti un’analisi attenta
convince che in materia l’unica ragione del decidere tanto in via logica quanto in via di
ricostruzione della regola giurisprudenziale è il rispetto dell’intento manifestato dalla parte; così la
trattativa ormai maturata su tutti i punti o almeno su quelli essenziali si distingue dalla
convenzione perché non implica ancora l’adesione al contratto.
Una dichiarazione può contenere clausole che la caratterizzano come trattativa, fra queste varie
clausole di cautela si possono inserire quelle che degradano la dichiarazione a semplice trattativa
(es. senza impegno).
Paragrafo 3 – L’art. 1337 e la struttura della violazione
Le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi
secondo buona fede (art. 1337); quest’ultima si tratta di una situazione psicologica rilevante per il
diritto in quanto produttiva di conseguenze giuridiche e può essere intesa in un duplice senso,
soggettivo (quale ignoranza incolpevole di ledere una situazione giuridica altrui) od oggettivo
(quale generale dovere di correttezza e di reciproca lealtà di condotta nei rapporti tra contraenti).
La giurisprudenza con una serie numerosa di decisioni ha fatto inizialmente un’applicazione
riduttiva dell’art. 1337 poichè limitata all’area del recesso ingiustificato dalla trattativa; in
definitiva la trattativa con affidamento e conseguente danno del contraente deluso non è altro che
il preannuncio irrevocabile non-inficiato da condizioni o riserve sul futuro consenso contrattuale
(es. proposta formalmente revocabile ma formulata come certa).
Poiché da 1/4 di secolo una dottrina sempre più numerosa e agguerrita chiede che l’applicazione
dell’art. 1337 sia estesa a tutte le ipotesi di mala-fede precontrattuale (solitamente violazione
degli obblighi di comunicazione), anche la giurisprudenza prende ora a colpire la trattativa
inconcludente; così ora pure la negoziazione da cui nessuno è receduto e quella che ha condotto
alla conclusione del contratto sono regolate dall’articolo in esame.
La concessione di un rimedio volto all’invalidazione è il rimedio forte concesso in certi casi tipici
(es. dolo o violenza), ove il rimedio appaia inidoneo subentra l’art. 1337.
Paragrafo 4 – L’art. 1337, il sistema e i problemi
Se il terzo imbroglia un contraente il danno causato è ingiusto, ma anche se il contraente stesso
inganna la controparte prima ancora di cominciare a trattare il danno è ugualmente ingiusto,
perciò in entrambi i casi scansata l’applicazione dell’art. 1337 si ricade senza problemi
nell’applicazione dell’art. 2043 (norma generale di cui l’art. 1337 è una specificazione).
La violazione dell’obbligo porta con sé la responsabilità a titolo di semplice colpa, ma anche
comportamenti oggettivamente consentiti sono illeciti se eseguiti con malizia (es. chi offre
sapendo che certamente revocherà l’offerta).
Secondo la lettera dell’art. 1337 fino all’inizio della trattativa l’obbligo proclamato dall’articolo
stesso è inoperante ma sarebbe irragionevole che l’assenza di una trattativa qualificata rendesse
impunita la slealtà, la trattativa deve dunque intendersi nel senso più lato come attività collegata
con un futuro contratto o con un affidamento precontrattuale; inoltre secondo noi la conclusione
del contratto non osta al risarcimento quando l’attore possa dire “ho concluso ma l’avrei fatto a
condizioni diverse se il convenuto non fosse stato sleale”.
Paragrafo 5 – Figure notevoli di condotta lesiva
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1) Chi ha negoziato senza concludere può aver appreso dalla trattativa tecniche coltivate in
segreto, allora deve evitare di approfittarne così come non può divulgarle a danno dell’altro
contraente, perciò in caso di violazione si possono porre questioni di responsabilità delittuale o di
arricchimento ingiustificato.
2) A noi pare che chi riceve una dichiarazione abbia diritto di ottenere una prova idonea, perciò il
rifiuto di rilasciare la prova o la mancata ottemperanza alla richiesta della prova debbono produrre
a carico del soggetto inerte una sanzione di proporzionata gravità che ci pare possa consistere nel
divieto di allegare la dichiarazione non-seguita dal rilascio della prova.
3) Analisi scientifica e norme legali espresse hanno messo in evidenza che incidono sulla
conclusione del contratto (determinandolo o escludendolo) oltre alla proposta e all’accettazione
anche la revoca, il rifiuto, l’omessa revoca, l’omesso rifiuto e l’omessa accettazione (es. omessa
accettazione ottenuta con abuso dalla controparte quando la proposta fosse irrevocabile).
4) La parte che conoscendo (o dovendo conoscere) l'esistenza di una causa di invalidità del
contratto non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per
avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto (art. 1398).
Paragrafo 6 – Natura e misura della responsabilità
L’art. 1337 interpreta l’art. 2043 per rendere incontestabile che il danno arrecato con la slealtà
precontrattuale è ingiusto, quindi la colpa prevista nell’art. 1337 è responsabilità extra-
contrattuale; l’idea della natura extra-contrattuale della colpa va di pari passo con la conclusione
che i danni risarcibili corrispondono all’interesse negativo ossia al pregiudizio subito dalla parte
per aver coltivato la trattativa escludendo quello subito per la mancata conclusione del contratto.
Ma fuori del caso del recesso tardivo tante ipotesi di responsabilità precontrattuale danno luogo a
forme di protezione che non possono limitarsi al risarcimento dei danni cagionati dall’illusione:
1) Risarcimento anche del lucro cessante: se la vittima ha rifiutato di concludere un contratto
alternativo perché sedotta dall’illusione del contratto per cui è in trattativa e la mancata
conclusione sopravviene quando la vittima ha perduto l’occasione contrattuale a suo
tempo rifiutata allora il danno per l’occasione perduta abbraccia tutto il lucro cessante.
2) Finzione di avveramento o meno del costituente contrattuale: se la slealtà opera creando
indebitamente costituenti contrattuali o impedendo fatti impeditivi degli stessi la reazione
sarà la non-operatività giuridica del costituente del contratto, se invece la slealtà opera
impedendo il venirne in essere si avrà il fenomeno contrario e cioè la finzione di
conclusione del contratto.
3) Integrazione correttiva del contenuto del contratto: chi alletta con promesse orali
spaccone facendo attenzione a non riprodurle nel testo contrattuale definitivo incontrerà
sul suo cammino la regola che vieta di venire contra factum proprium (= entrare in
contraddizione con la propria condotta precedente) e dovrà perciò subire l’ultrattività della
promessa millantatoria che entrerà a far parte del contenuto contrattuale.
Capitolo 2 – Il contratto preliminare
Paragrafo 1 – Generalità
Per contratto preliminare si intende il contratto con cui le parti si impegnano a stipulare in futuro
un altro contratto (definitivo) di cui il 1° deve già prevedere il contenuto essenziale onde sottrarlo
alle sopravvenienze contrattuali che non eccedono la normale alea; è da segnalare la diffusione
del preliminare di preliminare.

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Trattandosi di un preliminare di contratto bilaterale potrà darsi che entrambe le parti si impegnino
a concludere il definitivo o potrà darsi che si vincoli una sola delle parti; ma un preliminare siffatto
che obbliga una parte senza contropartita a concludere su capriccio della controparte può dare
luogo a seri problemi quando gli si voglia attribuire una causa diversa dalla liberale.
Il contraente preferisce impegnarsi a comprare anziché comprare quando volendo cautelarsi
contro gli inadempimenti, i vizi, i difetti di qualità, ecc. e volendo nel contempo affrettare la
formazione di un vincolo giuridico preferisca rinviare gli effetti reali al momento in cui lo stato di
fatto e di diritto del bene gli sia meglio cognito in modo che un’eventuale contestazione lo trovi
legittimato passivo in un’azione di adempimento piuttosto che legittimato attivo in un’azione di
risoluzione, allo stesso modo un contrante preferisce promettere di vendere anziché vendere fino
al momento in cui il prezzo viene pagato; in pratica persone seriamente intenzionate a giungere
all'accordo decidono di obbligarsi da subito rimandando ad un secondo momento il compimento
delle formalità necessarie per rendere effettivo l'accordo raggiunto o la definizione dei dettagli del
contratto.
Una variante notevole del contratto preliminare di vendita è quella caratterizzata dall’esecuzione
anticipata in cui il venditore trasferisce il possesso e/o intasca il prezzo fin dal momento del
preliminare, laddove nell’ipotesi citata quest’ultimo non differisce per nulla da una vendita
obbligatoria (= dove l’effetto traslativo non consegue automaticamente alla conclusione del
contratto secondo il principio del consenso traslativo ma è differito nel tempo; es. vendita di cose
determinate solo nel genere) e il definitivo sarà un atto solutorio consistente nell’alienazione della
cosa.
Paragrafo 2 – I requisiti del contratto preliminare
La forma dev’essere quella prescritta per il definitivo (art. 1351); parallelamente la capacità delle
parti, l’integrazione della volontà mediante autorizzazione, ecc. ricevono le regole proprie del
contratto definitivo (o di quel dato tipo contrattuale) anche se si tratta di preliminare.
La giurisprudenza conosce bene la regola secondo cui il contratto preliminare deve contenere tutti
gli elementi sostanziali del futuro contratto definitivo o indicare il modo per individuarli, ma è vero
che talora essa valida il preliminare anche quando sono fissati i soli punti essenziali del contratto e
manca l’accordo sui punti secondari; i requisiti afferenti alla legittimità, liceità e possibilità
giuridica dell’operazione (requisiti dell’oggetto-contenuto) si valutano con riguardo al momento
del definitivo.
Paragrafo 3 – L’effetto del preliminare
Dal contratto preliminare nasce un’obbligazione assistita da un’azione personale (contratto
preliminare ad effetti obbligatori vs contratto definitivo ad effetti reali); più precisamente il suo
effetto è quello di obbligare le parti a manifestare il consenso idoneo a perfezionare il contratto
definitivo (obbligo di contrarre come prestazione di fare).
L’obbligazione nascente dal contratto può imbattersi in fatti che la modificano o comunque può
avvenire che i diritti nascenti dal contratto preliminare debbano essere ridiscussi in ragione di
alcune circostanze (sopravvenienze; es. riduzione del prezzo), in tali casi il contratto definitivo (e
all’occorrenza la sentenza che tiene luogo a esso) dovrà tenere conto dello stato degli effettivi
diritti e doveri delle parti; fino al 1993 la giurisprudenza è stata restia ad emettere ex art. 2932
sentenze che non fossero la pura riproduzione delle clausole del preliminare (principio
dell’intangibilità del preliminare), ma da allora si ammette che il contratto definitivo (o la sentenza
che tiene luogo a esso) si adeguino ai doveri che gravano sulle parti per effetto del preliminare e
dei fatti rilevanti che ad esso sono seguiti.

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Paragrafo 4 – La trascrizione del preliminare
Il preliminare dà vita ad un diritto personale del promissario acquirente perciò il codice del 1942
non ne prevedeva la trascrizione, ma dal 1997 nell’ambito dei contratti definitivi soggetti a
trascrizione si è adottata la regola opposta rifusa nel nuovo art. 2645-bis.
La trascrizione non opera al di là dei 3 anni; essa produce una serie di effetti, innanzitutto vale
come prenotazione della trascrizione del definitivo, in 2° luogo blocca in via di massima l’efficacia
degli atti iscritti o trascritti successivamente (preliminari o alienazioni vere e proprie) contro il
promittente alienante e infine rafforza mediante privilegi il credito del contraente vittima di
inadempimento della controparte.
Paragrafo 5 – Il contratto definitivo
La presenza dell’obbligo di contrarre viene a produrre notevoli conseguenze sul regime delle
invalidità del definitivo paralizzando talune eccezioni fondate sul vizio del volere e forse
sull’incapacità, infatti a noi pare che per esempio il definitivo non si possa annullare per dolo
perché alla sua eccezione il convenuto potrebbe replicare che non è lecito chiedere
l’annullamento di un contratto che subito dopo verrebbe sostituito da una sentenza emessa in
conformità dell’art. 2932 e che comunque l’annullamento del definitivo fa rivivere il preliminare.
Se invece viene impugnato per rescissione da lesione il definitivo quando è spirato il termine per
l’impugnativa del preliminare il contraente avvantaggiato dal negozio non mancherà di eccepire
che (essendo il preliminare definitivamente valido) il definitivo non potrà più mettersi in
discussione trattandosi di un atto dovuto; in casi siffatti la giurisprudenza afferma che intervenuti
il preliminare e il definitivo sorge una nuova azione di rescissione con un proprio termine annuale
di prescrizione decorrente dalla data di quest’ultimo contratto.
Paragrafo 6 – Obbligo di contrarre e rimedi processuali
La regola di diritto scritto sull’esecuzione coattiva dell’obbligo di contrarre è enunziata dall’art.
2932 (esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto); perciò se colui che è obbligato
a concludere un contratto non adempie l’obbligazione l’altra parte qualora sia possibile e non sia
escluso dal titolo può ottenere una sentenza (costitutiva) che produca gli effetti del contratto non-
concluso (ma non gli toglie le altre facoltà di chiedere solo la sentenza di condanna del convenuto
a concludere il contratto definitiva, la risoluzione e il risarcimento del danno), è razionale quindi
che sia assoggettata al destino che il diritto riservava al contratto (anche contro la pubblica
amministrazione).
Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa
determinata oppure la costituzione o il trasferimento di un altro diritto la domanda non può
essere accolta se la parte che l’ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei
modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile; se la prestazione del compratore
non è esigibile prima del momento dell’alienazione o se comunque questo non ha ancora pagato il
giudice emette una sentenza condizionata al pagamento.
Paragrafo 7 – Il contratto normativo
Mediante questo atto le parti prestabiliscono quale sarà il contenuto e quali saranno alcuni aspetti
di futuri contratti che si riservano di concludere, ma non è nell’essenza del contratto normativo
l’impegno alla conclusione dei contratti ulteriori; mentre d’abitudine si conclude un preliminare in
vista di un unico contratto definitivo, il contratto normativo si conclude in vista di un numero
imprecisato di futuri affari.

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Poiché non hanno perduto il potere di disporre a piacimento dei propri rapporti potranno anche
aver cambiato idea e in questo caso l’accordo normativo verrà superato; le parti mediante una
trattativa più o meno laboriosa fissano ora il contenuto dei loro affari futuri, poi via via
concluderanno in modo istantaneo i singoli contratti ulteriori senza bisogno di dover discutere
ogni volta le clausole.
Il contratto normativo può impegnare le parti ad includere date clausole trattando con i terzi o
può essere concluso fra più di 2 parti, in queste 2 ipotesi le parti che concludono i contratti
ulteriori non sono libere di scrollarsi di dosso il patto normativo poiché esso è stato stipulato da un
soggetto terzo (responsabilità contrattuale).
Capitolo 3 – Il contratto imposto
Paragrafo 1 – Gli obblighi legali di contrarre e il sistema
Una norma di più ampio respiro è quella che prescrive che chi esercita un’impresa in condizioni di
monopolio legale ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano
oggetto dell’impresa osservando la parità di trattamento; infatti distrutta dal monopolio legale
ogni libertà d’iniziativa dei terzi bisogna obbligare il monopolista all’equa contrattazione perché
non ne approfitti chiedendo controprestazioni ricattatorie, così essa reagisce anche contro il
capriccio di chi non vuole contrarre con una persona data per antipatia o per soperchieria.
Paragrafo 2 – La situazione dipendente dall’imperativo legale
La rubrica dell’art. 2932 sembra rassicurare l’interprete e garantirgli che ogni obbligo di
concludere un contratto è assistito dalla possibilità di ottenere una sentenza sostitutiva del
contratto stesso.
Capitolo 4 – L’opzione
Paragrafo 1 – Natura dell’opzione
L’opzione è un contratto (unilaterale) con cui una parte emette irretrattabilmente la proposta di
concludere un ulteriore contratto sì che la controparte potrà perfezionare con la propria (e
unilaterale) accettazione questo nuovo contratto, più precisamente è il contratto mediante il
quale una parte si vincola verso l'altra a tenere ferma una proposta contrattuale mentre l'altra si
riserva la scelta di accettarla o meno.
Chiarita così la natura dell’opzione l’attenzione degli interpreti si riversa sulla differenza che
intercorre fra opzione e proposta irrevocabile: queste sono destinate a produrre effetti giuridici
identici (ex art. 1331) che differiscono però nella struttura poiché l’opzione è una convenzione e
non una dichiarazione unilaterale, la situazione che esce dall’opzione è un diritto soggettivo
(quindi cedibile e opponibile ai terzi), inoltre a nostro giudizio l’opzione differisce dalla mera
clausola d’irrevocabilità della proposta soprattutto perché si appoggia ad una causa (perché
solitamente è stata o sarà pagata con un prezzo o corrispettivo a parte, altrimenti sarà liberale),
infine la stessa causa onerosa farà sì che il consenso debba essere espresso da ambo le parti
(dall’opzionista che si impegna a pagare il premio come dalla controparte che si sottomette alle
decisioni dell’opzionista).
Paragrafo 2 – Regime del contratto d’opzione
Se per l’accettazione non è stato fissato un termine questo può venire stabilito dal giudice; inoltre
il contratto d’opzione dev’essere concluso nella stessa forma che è richiesta per il contratto
definitivo.

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Il definitivo si concluderà mediante l’accettazione dell’oblato da manifestare nei modi comuni o in
quelli determinati dalla proposta; così il contratto d’opzione deve indicare tutti gli elementi
essenziali del contratto finale.
In particolare l’esercizio dell’opzione può dar vita ad un contratto preliminare.
Capitolo 5 – Le situazioni strumentali
Paragrafo 1 – La situazione giuridica del proponente
Chi emette una proposta ferma (proposta irrevocabile ed opzione) si obbliga per quanto attiene
alla sua sfera a far maturare i presupposti di esistenza, validità ed efficacia del contratto da
concludersi con gradi diversi di responsabilità, di impegno, di diligenza e di sacrificio a seconda che
si tratti di opzione o di proposta ferma; il rifiuto dell’oblato di concludere il contratto risolverà
quest’assunzione di obbligo, ma se questo è giustificato dal solo fatto dell’inadempienza
dell’offerente ciò darà luogo ad una pretesa risarcitoria analoga (a grandi linee) a quella che
compete al contraente che abbia ottenuto la risoluzione del contratto per inadempimento della
controparte.
Per l’offerta revocabile la soluzione è opposta perché essa a cagione della sua stessa revocabilità
non crea un affidamento altrettanto incondizionato però nei limiti in cui una garanzia seria esiste
anch’essa dev’essere protetta, quindi se il proponente effettuata l’offerta rende impossibile
l’oggetto del contratto e l’oblato se ne accorge l’offerente è svincolato e questo perde ogni tutela
così come la perderebbe in caso di revoca, ma se l’oblato è all’oscuro del fatto nuovo e la revoca
non interviene sicchè quest’ultimo in buona fede accetta in tal caso l’affidamento si è formato in
base alla proposta e l’offerente incorre in una responsabilità per violazione dell’obbligo assunto
con l’offerta.
Paragrafo 2 – La situazione dell’oblato: sua qualificazione, la cedibilità e
l’opponibilità ai terzi
Più recentemente la dottrina confermando a tutte le situazioni nascenti da opzione la qualifica di
diritti (potestativi) ha altresì proclamato la regola generale della cedibilità dell’opzione.
A nostro modo di vedere una soluzione del genere è gravemente errata infatti sarebbe errore
gravissimo credere che l’opzione a concludere un contratto non-cedibile sia cedibile;
reciprocamente se il contratto è eccezionalmente cedibile sarà cedibile non solo l’opzione ma
anche la semplice proposta (vs regola dottrinaria della sua incedibilità).
In definitiva proposta semplice, proposta ferma e opzione possono circolare nella misura in cui
può circolare il contratto ch’esse mirano a concludere.
Capitolo 6 – La prelazione
Paragrafo 1 – Generalità
Secondo una definizione usuale per prelazione (o patto di preferenza) si intende l’accordo col
quale taluno promette che se si indurrà a concludere un contratto determinato presceglierà come
controparte a parità di condizioni il beneficiario del patto stesso rispetto agli altri concorrenti.
In sede di qualificazione il patto ora descritto viene presentato da molti come un contratto
preliminare (per lo più unilaterale) condizionato (condizione potestativa), altri hanno contestato
l’equiparazione osservando che chi promette di preferire si impegna non tanto a concludere con il
preferito quanto a non concludere con altri (patto de non contrahendo).

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La legge prevede numerose ipotesi di prelazione ex-lege (es. la prelazione a favore del coerede e
del datore di lavoro per l’acquisto del brevetto del dipendente); aggiungiamo ora che tutte le
prelazioni regolate dalla legge nascono tra persone legate da un preesistente rapporto giuridico e
hanno come oggetto l’acquisto della proprietà di una cosa determinata da parte di un soggetto
che ha un diritto, un potere o un interesse qualificato alla cosa.
Paragrafo 2 – Causa e liceità della prelazione convenzionale
Tempo fa la circostanza che il vincolo del promittente è potestativo fece opinare che il patto di
prelazione fosse invalido data la nullità dell’obbligazione meramente potestativa, a tale rilievo fu
replicato che la condizione non è meramente potestativa (ma semplicemente potestativa).
Paragrafo 3 – La prelazione fra le parti e di fronte ai terzi
In Italia pur essendo numerose e imponenti le ipotesi di prelazione legale con effetto erga omnes,
quelle propriamente convenzionali sono state concepite come fonti di puri diritti personali (mera
efficacia obbligatoria); dall’una all’altra sentenza si tramanda la massima secondo cui stipulato un
patto di prelazione il promissario non ha diritto all’esecuzione in forma specifica ma può soltanto
ottenere il risarcimento dei danni, ma la logica non impedirebbe di considerare corresponsabile
dell’onerato inadempiente il terzo in malafede e di sanzionare la responsabilità di questo ex art.
2058 con un obbligo di risarcire il danno in natura trasferendo il bene al promissario preferito.
Il promittente adempie al suo impegno inviando al promissario la notizia della sua intenzione di
contrarre (denuntiatio) redatta nella forma propria del contratto ch’essa mira a concludere e
contenente i precisi termini del negozio, a cui l’accettazione del promissario perfeziona il
contratto.
Capitolo 7 – La riproduzione dei contratti
Paragrafo 1 – I problemi di classificazione
Avviene frequentemente che le parti concluso un contratto emettano in seguito una 2^
dichiarazione di contenuto uguale alla 1^, laddove questo comportamento viene chiamato
riproduzione (o ripetizione) del negozio (es. venditore e compratore dopo aver concluso per
scrittura privata una compravendita immobiliare rinnovano la loro dichiarazione davanti al notaio);
una teoria parla di un negozio unico rispetto al quale la riproduzione opera soltanto un
moltiplicarsi della documentazione.
Paragrafo 2 – I problemi pratici
La riproduzione può essere un atto dovuto o spontaneo, in particolare è atto dovuto quando
concludendo il contratto fondamentale le parti si sono impegnate a redigere in futuro un secondo
testo che riproduca il negozio; la dichiarazione riproduttiva ha lo scopo già accennato di assicurare
alle parti un più solido mezzo di prova o una dichiarazione capace di essere trascritta o pubblicata,
comodamente ostensibile ai terzi, revisionata nella forma per dare luogo a minori dubbi
interpretativi, ecc.
La distinzione fra atti di mera riproduzione e negozi rinnovativi se posta sul piano delle definizioni
si scioglie in una tautologia, laddove i primi riproducono una mera dichiarazione mentre i secondi
stabiliscono un vero regolamento di rapporti (confermando quello preesistente o innovandolo);
date 2 dichiarazioni successive sullo stesso oggetto fra le stesse persone si presume l’intenzione di
riprodurre o quella di innovare? A nostro giudizio è giusto propendere per l’intenzione ricognitiva
e non innovativa.

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Sezione 13 – L’interpretazione
Capitolo 1 – Problemi generali
Paragrafo 1 – Interpretazione, ricostruzione della volontà e deduzione degli effetti
dell’atto
Con riproduzione si intende l'attività diretta a ricercare e precisare il significato da attribuire ad un
contratto, più precisamente è l’insieme delle tecniche giuridiche atte ad assegnare significati
rilevanti all'intero negozio o a singole clausole.
Secondo una concezione un tempo dominante (ispirata a vedute giusnaturalistiche) interpretare il
contratto significa semplicemente accertare il contenuto della volontà dello stipulante, del
promittente o delle parti insieme, ma allorchè la dottrina dell’interpretazione come ricognizione
del contenuto di una volontà fu avviata al declino si è sviluppata la dottrina dell’interpretazione
come procedimento che assegna un significato alla dichiarazione contrattuale.
Di fronte alle opposte teorie assume una funzione mediatrice l’insegnamento che in Italia può
considerarsi classico secondo cui l’interpretazione è la determinazione del senso giuridicamente
rilevante della dichiarazione contrattuale condotta alla stregua della norma giuridica la quale ha
precisamente il compito di fissare l’oggetto di questa ricerca; infatti poiché l’attività interpretativa
è legalmente regolata questa è conforme a diritto non già quando riesca a ricostruire con
precisione la volontà delle parti ma quando si adegui ai canoni legali, è necessario quindi
puntualizzare che il contratto deve sempre essere interpretato in maniera oggettiva nel senso che
non si andrà a ricercare quella che è stata la reale volontà di ogni parte (spesso recondita e
inafferrabile) ma quella che appare all'esterno come la volontà comune delle parti (volontà
ricostruita ex-lege) e ciò per esigenze di tutela dell'affidamento e di certezza dei rapporti giuridici.
Paragrafo 2 – La ricerca della volontà comune
Secondo l’art. 1362 nell’interpretare il contratto si deve indicare quale sia stata la comune
intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole, valutando anche il loro
comportamento complessivo posteriore alla conclusione del contratto.
In virtù di questo articolo quando la comune intenzione esiste ed è dato scoprirla essa prevale (in
via di massima) su ogni oggettivo valore della dichiarazione; invece se questa manca l’interprete
dovrà ricostruire il significato del negozio prescindendo da tutti quegli indici individuali relativi ad
una sola delle 2 parti che comportano una divergenza rispetto al(l’immagine che egli si fa del)
codice semantico socialmente approvato.
Paragrafo 3 – Il testo
In teoria anche il contratto concluso per fatti concludenti potrebbe dar luogo a problemi di
interpretazione, ma là dove nascono quest’ultimi troviamo quasi sempre una dichiarazione (per lo
più scritta).
Con queste riserve le parole del testo contrattuale con il loro significato socialmente accettato
dominano la scena dell’interpretazione perché sono il punto di partenza dell’operazione, mentre
quando occorrerà allontanarsi dal testo si spiegherà che le parti hanno usato un linguaggio loro

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proprio; ma il significato rilevante non è quello di una singola frase, infatti anche la frase più
univoca e chiara dev’essere verificata alla stregua del testo contrattuale visto nel suo insieme.

Paragrafo 4 – Mezzi d’interpretazione, priorità e sussidiarietà


La 1^ fase di ogni ricerca ermeneutica consiste nell’attribuzione di un ipotetico significato
oggettivo alla dichiarazione delle parti; l’interprete soddisfatto dei risultati ottenuti in questa fase
non andrà oltre perché l’assenza di dubbi significa appunto certezza che il significato oggettivo del
dettato coincide con la volontà soggettiva delle parti.
Così l’interprete se il significato oggettivo della dichiarazione gli ha lasciato qualche dubbio sarà
stimolato ad arricchire la gamma degli elementi giuridici presuntivi da utilizzare
nell’interpretazione per assegnare alla dichiarazione un significato più adeguato o più completo
(significato legale); significato oggettivo, significato legale e comune intenzione sono dunque 3
entità con cui l’interprete può entrare in contatto e di cui in caso di contrasto la 1^ cede alla 2^ e
la 2^ cede alla 3^ (infatti in qualunque fase della ricerca ermeneutica quando l’interprete
acquisisce la certezza di aver rinvenuto la comune intenzione delle parti questa prevale).
Una regola di metodo è contenuta nell’adagio “in claris non fit interpretatio” (= nelle questioni
chiare non si fa luogo ad interpretazione) secondo cui quando una 1^ fase dell’attività ricognitiva
ha condotto a risultati soddisfacenti non si deve passare a fasi ulteriori caratterizzate da ricerche
più complesse (principio di sussidiarietà dei mezzi ermeneutici legali); tuttavia secondo noi questo
principio è inutilizzabile poichè esso rovescia l’ordine logico del discorso, infatti per poter dire che
quella dichiarazione è chiara bisogna aver già operato un’interpretazione (anche solo parziale)
della dichiarazione, perciò con un significato più duttile essa vuol dire che l’interpretazione extra-
testuale interviene quando il testo sia alternativamente lacunoso o smentito da indici esterni.
Il principio di sussidiarietà significa dunque solo che nel conflitto fra la lettera del testo e un
argomento tratto dagli art. 1362 ss il giudice convinto dalla lettera ha il potere di dirlo
enunziandone la prevalenza (anzi la virtù preclusiva) nei confronti dell’argomento extra-testuale.
Paragrafo 5 – Classificazione e gerarchia dei mezzi ermeneutici
L’interpretazione testuale apre dunque il processo ermeneutico; compiuto l’approccio al testo
l’interprete verifica la provvisoria interpretazione testuale ricorrendo a tutti i mezzi indicatigli dalla
legge (art. 1362 – 1371) nell’ordine che segue:
1) Comportamento complessivo delle parti: anche posteriore alla conclusione del contratto
(art. 1362 comma 2).
2) Principio di totalità: le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre attribuendo il
senso che risulta dal complesso del contratto (art. 1363).
3) Limitazione delle espressioni generali: le espressioni usate dalle parti per quanto generali si
intendono riferite ai soli oggetti previsti dalle parti (art. 1364).
4) Estensione delle indicazioni esemplificative: il caso espresso “exempli causa” non fa
presumere l’esclusione dei casi non-espressi ai quali secondo ragione può estendersi lo
stesso patto (art. 1365).
5) Buona fede: l’interpretazione deve condursi secondo buona fede in senso oggettivo (art.
1366).

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6) Principio di conservazione del contratto: contratto e clausole nel dubbio devono
interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto (art. 1367).
7) Usi locali: le clausole ambigue s’interpretano in conformità degli usi locali (del luogo di sede
dell’impresa per l’imprenditore) (art. 1368).
8) Natura del contratto: le espressioni polisense si interpretano nel modo più conveniente alla
natura e all’oggetto del contratto (art. 1369).
9) Contro l’autore della clausola: le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in
moduli e formulari predisposti da uno dei contraenti si interpretano nel dubbio a favore
dell’altro (art. 1370).
10) Titolo gratuito – oneroso: qualora nonostante l’applicazione delle regole sopracitate il
contratto rimanga oscuro esso dev’essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato se
è a titolo gratuito e nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle
parti se è a titolo oneroso (art. 1371).
Una parte delle regole ermeneutiche secondo questa classificazione impone all’interprete di
ricercare la volontà delle parti intesa in concreto che si è estrinsecata nell'atto, le altre regole
invece postulando l’insuccesso di questa ricerca impongono di ricercare la volontà misurata in
abstracto (cioè il significato oggettivo della dichiarazione) che pongono canoni interpretativi
sussidiari diretti a dare un significato al negozio quando le sole regole di interpretazione soggettiva
non riescono ad individuare la reale volontà delle parti; con un dizionario più scorrevole si sogliono
chiamare norme di interpretazione soggettiva (o storica) quelle del 1° gruppo e norme di
interpretazione oggettiva quelle del 2°, laddove sarebbero del 1° tipo le norme oggi espresse negli
art. 1362 – 1365 e apparterrebbero al 2° tipo le altre.
I vari mezzi di interpretazione non intervengono cumulativamente ma alternativamente; cardine di
questo regime è la prevalenza dei mezzi di interpretazione soggettiva rispetto ai mezzi di
interpretazione oggettiva.
Nell’ambito dei mezzi di interpretazione soggettiva non si fissano criteri di priorità; fra i mezzi di
interpretazione oggettiva precede il principio di conservazione, seguono le pratiche generali
interpretative, poi viene il criterio di conformità alla natura del contratto e rimane ultimo il favore
del debitore nelle regole finali (ordine codicistico), ma le nuove elaborazioni dottrinali sospingono
l’interpretazione contro l’autore in posizione priore rispetto alla regola di adeguamento agli usi e
la benigna interpretazione garantita all’obbligato gratuito confluisce nelle regole finali postergate
alle altre, mentre si nota una viva tendenza a rivalutare la regola di conformità alla natura del
contratto che viene a porsi nella gerarchia subito dopo il principio di conservazione.
Tra i 2 gruppi di norme si inserisce quella contenuta nell'art. 1366 secondo cui il contratto deve
essere (sempre) interpretato secondo buona fede intesa in senso oggettivo come regola di
condotta da seguire.
Capitolo 2 – I singoli mezzi ermeneutici
Paragrafo 1 – Il comportamento complessivo delle parti e gli altri mezzi di
interpretazione cosiddetta “soggettiva”
Il comportamento delle parti è rilevante quando logicamente se ne possa inferire la volontà delle
parti sul valore del testo (ha questa attitudine il comportamento bilaterale); invece quando venga
in discussione il comportamento di 1 sola parte esso sarà rilevante per lo più quando sia contrario
agli interessi del soggetto di tale condotta (o in genere quando collimi con l’interpretazione
adottata dall’altra parte), laddove il fondamento di questo valore sta nella presunzione che il

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contraente adempiente tenga una condotta contraria al proprio interesse solo quando si sente
legalmente tenuto a ciò.

Paragrafo 2 – Il criterio della buona fede


La giurisprudenza codifica la rilevanza di ciò che le parti hanno voluto e sottinteso, così si poteva
porlo alla base della rilevanza della presupposizione, dell’allocazione di rischi impreveduti o degli
obblighi di rinegoziazione e si potrà utilizzarlo per neutralizzare i danni cagionati da ingenuità o
timidezza.
Paragrafo 3 – Il principio di conservazione, gli usi e la natura del contratto
1) Quando se ne vuole giustificare il contenuto si osserva che è irragionevole presumere che le
parti abbiano voluto un contratto o una clausola privi di effetti; tuttavia frequenti massime
giurisprudenziali ci ricordano che l’art. 1367 non autorizza conversioni di contratti nulli attraverso
interpretazioni sostitutive della vera intenzione delle parti.
2) Le clausole ambigue (prescrive l’art. 1368) si interpretano secondo ciò che si pratica nel luogo
della conclusione del contratto (o nel luogo in cui ha la sede quella parte che è imprenditore),
l’interpretazione tiene dunque conto delle pratiche e degli usi; si deve distinguere l’uso normativo
(cui fa riferimento l’art. 1374) dall’uso interpretativo cui si riferisce l’art. 1368, infatti il 1° è fonte
di diritto sia pure non-cogente mentre il 2° è materiale ermeneutico per l’accertamento di un fatto
(volontà contrattuale).
3) Altro criterio di interpretazione oggettiva è contenuto nell’art. 1369 secondo cui le espressioni
polisense debbono in caso di dubbio essere interpretate nel senso più conveniente alla natura e
all’oggetto del contratto; la funzione sistematica dell’art. 1369 è stata esaltata in quanto l’amore
per l’eteronomia ha fatto leggere l’articolo citato come se dicesse che l’interpretazione deve
condursi in modo (differenziato e) adeguato secondo i vari tipi contrattuali mettendo in rilievo le
regole (dispositive) destinate ad ogni tipo e restringendo al massimo in sede interpretativa le
clausole che derogano allo schema legale.
Paragrafo 4 – L’interpretazione contro l’autore della clausole e le regole finali
Con l’art. 1370 se il testo del contratto è stato predisposto unilateralmente e se in tale testo sono
state inserite condizioni generali di contratto o moduli e formulari si addossa all’autore della
clausola l’onere di prevenire ogni ambiguità del significato del contratto; il nuovo legislatore ha
limitato l’applicazione del principio dell’interpretazione restrittiva dell’obbligazione alle assunzioni
unilaterali di obblighi (contratti gratuiti) esclusi invece i contratti onerosi (art. 1371).

Sezione 14 – L’integrazione
Capitolo 1 – I problemi d’insieme
Paragrafo 1 – Integrazione, norme dispositive e norme cogenti
L’art. 1374 dispone che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso ma
anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o in mancanza secondo gli usi e
l’equità; l’art. 1375 prescrive che il contratto si esegua secondo buona fede (sempre in senso
oggettivo).
L’art. 1339 dispone che le clausole e i prezzi di beni o servizi imposti dalla legge sono di diritto
inseriti nel contratto anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti; in base

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all’art. 1340 le clausole d’uso s’intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state
volute dalle parti.

Paragrafo 2 – Effetto e contenuto del contratto di fronte all’integrazione


Avviene così che di fronte ad un concreto contratto la deduzione degli effetti procede accertando
il significato oggettivo del testo, poi il significato legale dello stesso (interpretazione) e poi
operando quelle aggiunzioni e sostituzioni che si chiamano integrazioni.
Sul piano di fatto le vicende volute e solo quelle appaiono riferite alla volontà delle parti, mentre
sul piano degli effetti si intrecciano con esse le vicende imposte dalla legge o dalle regole
(equitative e consuetudinarie) cui la legge fa rinvio; se consideriamo il contratto come
regolamento non c’è posto per la distinzione fra contenuto ed effetto, ma poiché la distinzione fra
interpretazione e integrazione è rilevante i capricci fatti da alcuni dottrinari per cancellare la
distinzione fra testo interpretato (contenuto del contratto) e testo integrato (effetti del contratto)
rimangono sterili.
Paragrafo 3 – Le clausole sostituite d’imperio e la nozione di contratto
A nostro giudizio la norma cogente opera quando i contraenti conoscendola (o sospettandone
l’esistenza) hanno contratto con l’intento di sottomettervi o di eluderla, può invece essere esclusa
tramite l’azione di annullamento se il contraente danneggiato dimostra di averla ignorata; per
ragioni analoghe (dipendenti dalla residua facoltà riconosciuta alle parti di non-contrarre) è valida
la clausola per cui l’accordo non opera se illegale (quindi non è soggetto a sostituzione
automatica).
Capitolo 2 – I mezzi d’integrazione
Paragrafo 1 – Le leggi e gli usi
1) La legge di cui parlano gli art. 1374 e soprattutto 1339 è la legge formale, la quale peraltro può
rinviare ad un atto amministrativo o anche ad un negozio privato (es. contratti collettivi di lavoro).
2) Gli usi integrano il contratto a duplice titolo, da una parte s’intendono inserite nel contratto le
clausole d’uso se non risulta che non sono state volute dalle parti (art. 1340), d’altro canto il
contratto obbliga alle conseguenze che sono appropriate secondo gli usi (art. 1374).
Le clausole d’uso ex art 1340 (uso contrattuale)sono quelle che richiamano le prassi (o usi
negoziali) comunemente seguite nella conduzione di operazioni contrattuali in un certo luogo
oppure in un dato settore economico che si sogliono apporre ai contratti del tipo di cui si tratta
perché corrispondenti ad un comportamento generale spontaneo dei consociati, formalmente
provengono da una fonte non-riducibile alla volontà delle parti ma nella sostanza mettono in
azione una regola (o un suo sviluppo) che la parte considera ovvia ed implicita, quindi essi operano
anche nei riguardi dei contraenti ignari e possono derogare a norme legali dispositive perché sono
il tramite per il quale il regolamento contrattuale si adegua costantemente ai sempre mutevoli
bisogni della vita del traffico; invece gli usi di cui all’art. 1374 (usi normativi) sussistono
indipendentemente da ogni prassi propriamente contrattuale e sono chiamati usi giuridici oppure
consuetudini, laddove queste costituiscono tipica fonte del diritto non-scritto la cui caratteristica
peculiare consiste nel fatto che esse non sono il prodotto della volontà di un determinato organo
dotato di potestà normativa ma una regola che viene a formarsi a seguito del costante ripetersi di
un dato comportamento nell'ambito di una determinata collettività che presenta gli elementi
oggettivi della diuturnitas (derivante dal ripetersi per un periodo indeterminato di un
comportamento costante ed uniforme da parte della collettività) e soggettivo dell’opinio iuris ac

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necessitatis (la convinzione che l'osservanza di un certo comportamento corrisponda
all'osservanza del diritto).
Paragrafo 2 – Le regole di opinione
Se parla la clausola, la legge o l’uso somministrando una risposta al quesito, il giudice non dovrà
fare altro che applicare una regola oggettivamente determinata in modo univoco, ma se queste
fonti a contenuto oggettivamente stabilito sono mute il legislatore vuole che il giudice esprima un
giudizio in base a criteri deontologici tratti dalle sue proprie convinzioni che si faranno portavoci di
apprezzamenti e valutazioni sociali.
Il sistema che affiora esplicitamente dall’art. 1374 come sistema integrante è l’equità (= principio
di contemperamento tra contrapposti interessi secondo la coscienza sociale), poi l’art. 1375
prescrive che il contratto si esegua in buona fede, infine si è trovato che anche l’art. 1175
assoggetta l’esercizio del credito e l’adempimento del debito alla regola somma della correttezza
chiamando in campo un’ulteriore fonte eteronoma incidente sul regolamento contrattuale.
Si dice che il giudice se convinto di far bene può integrare il contratto facendo giocare un criterio
deontologico tratto dalle opinioni socialmente accettate, così egli farà uso di questo potere ogni
volta che lo ritenga opportuno e ne farà discendere la soluzione del caso dal nome che deve
giustificare la sua sentenza; si tratta di un’aspirazione ad un diritto che per essere più giusto e
meno formalistico tenga in maggior conto gli interessi in gioco, i motivi o i condizionamenti sociali
e provveda a meglio distribuire la protezione del diritto emancipandosi a tutti i livelli dal culto
della lettera.

Sezione 15 – La qualificazione
Capitolo 1 – I tipi contrattuali
Paragrafo 1 – La regola d’autonomia e i tipi contrattuali
Nel codice attuale il minor credito di cui godono le prerogative individuali ha sottoposto il principio
di atipicità a una restrizione concernente gli interessi in gioco; gli art. 1322 e 1323 adempiono a
una funzione ben precisa perché essi impediscono al giudice di dichiarare nullo un accordo per il
solo fatto che esso non rientra in nessuno dei tipi specialmente previsti dalla legge.
Paragrafo 2 – La tipicità nel diritto applicato
I tribunali precisano anche che il giudice nell’accogliere un’azione fondata sul contratto non è
tenuto a indicare il tipo contrattuale se ciò non è necessario ai fini del decidere; resta da chiarire
che la giurisprudenza posta di fronte ad un contratto appena diventi rilevante statuire sulla sua
natura fa di tutto per ricondurre la fattispecie ad un tipo legale (o in subordine a un tipo
giurisprudenziale).
I 3 espedienti logici seguiti sono:
1) Tipizzazione delle clausole: un 1° espediente preliminare all’inquadramento dei contratti
consiste nella tipizzazione delle clausole, cioè nella creazione di corrispondenze fisse tra
voluto e conseguenze ulteriori in conformità a certe regole giuridiche che non sono scritte
se non nei repertori di giurisprudenza.
2) Prevalenza del tipo: con un 2° espediente logico la giurisprudenza là dove confligge con la
tipicità dei contratti la clausola estranea al tipo normativo dà la vittoria quest’ultimo
affermando come regola generale che anche un rapporto avente qualche caratteristica
non-aderente alla fattispecie legale può ricondursi in base al concetto della prevalenza

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degli altri elementi tipici alla disciplina propria del rapporto legale che gli elementi
prevalenti concorrono a costituire.
3) Unificazione degli effetti: il contratto complesso risulta dall’unificazione degli effetti di più
contratti tipici presi nel loro contenuto globale mentre il contratto misto risulta dalla
riunificazione di clausole costituenti frammenti di più contratti tipici; in definitiva anche in
questo caso la qualificazione di un contratto come complesso o come misto costituisce il
mezzo logico per incorporare un contratto nel tipo che più gli assomiglia secondo la regola
della prevalenza.
Paragrafo 3 – Tipi legali e tipi sociali o giurisprudenziali
Se è vero che i tipi dilagano ampiamente fuori dell’area legalmente loro riservata è anche vero
come gli stessi assorbono l’universo dei contratti e che di fatto tutti i negozi vengono sempre
ricondotti ad un tipo; tuttavia bisogna anche sottolineare che la pratica degli affari convalidata e
rispettata dai tribunali crea una serie di tipi di origine sociale e giurisprudenziale che si affiancano
ai tipi legali (es. leasing = contratto con cui una parte concede all'altra il godimento di un bene
verso il corrispettivo di un canone periodico per un certo periodo di tempo alla scadenza del quale
chi ha ricevuto in godimento il bene può restituirlo o acquistarne la proprietà).
Paragrafo 4 – Tipi contrattuali ed effetti del contratto
La tipizzazione sarebbe gratuita e inutile se non comportasse conseguenze che sono vistose e sono
rappresentate anzitutto dai naturalia negotii, cioè da tutti quegli effetti che pur non dipendendo
direttamente dalla volontà delle parti si reputano correlati a tale tipo di contratto finchè le parti
non li abbiano esclusi, infatti ascrivere un contratto ad un tipo piuttosto che a un altro significa in
buona sostanza attribuirgli questi piuttosto che quegli altri naturalia; si aggiunga ora che il tipo
influenza non solo i naturalia del negozio (norme dispositive) ma anche una serie di conseguenze
inderogabili (es. termine di prescrizione).
Paragrafo 5 – I criteri seguiti per la tipizzazione
L’inclusione di un contratto in un tipo avviene in base alla presenza o assenza dei caratteri che
differenziano i vari tipi, tuttavia è stato messo in evidenza che i criteri utilizzati dal legislatore in
materia sono discontinui ed eterogenei; aggiungiamo ora che la configurazione legale dei tipi non
verte necessariamente su contratti ma può vertere anche su singole clausole o in genere su
contenuti che non esauriscono l’intero contratto (es. contratto a favore di terzi).
Qui non è detto che le norme destinate ai vari tipi contrattuali non siano applicabili in cumulo, il
che vale a dire che le norme che regolano i contratti tipici caratterizzati si applicano non già al
contratto intero ma alle singole prestazioni; così quando vari schemi contrattuali coesistono
purchè siano compatibili i loro regolamenti operano cumulativamente incidendo su un’unica
convenzione.
La qualificazione del contratto è sottratta alla volontà delle parti, infatti l’eventuale errore di
denominazione contenuto nel testo contrattuale verrà rettificato al momento del giudizio.
Paragrafo 6 – Il contratto atipico e l’interesse meritevole di tutela
Nell’istante in cui il giudice qualifica il contratto come atipico ecco che si rende applicabile nella
sua duplice valenza l’art. 1322 in ragione del quale i contratti atipici sono validamente conclusi
purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento; inoltre si
richiama anche l’art. 1323 che sancisce l’applicabilità delle norme generali contenute in questo
titolo anche ai contratti che non appartengono ai tipi che hanno una disciplina particolare.

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È del tutto assurdo pensare che quando il contratto è tipico la legge protegga gli interessi che essa
definisce come non-meritevoli di tutela secondo l’ordinamento, ergo gli interessi da proteggere
saranno i medesimi entro e fuori lo steccato dei contratti tipici; peraltro se un accordo è illegale,
socialmente pericoloso o immorale esso è nullo ex art. 1343 (causa illecità) e perciò non è mai
possibile che i contratti in questione contro i quali si invoca l’art. 1322 superino il vaglio dell’art.
1343 (quindi l’art. 1322 opera solo nell’alveo dei contratti atipici).
Poiché i divieti legali rivolti a chi conclude un contratto tipico colpiscono l’immeritevolezza di un
rapporto (che tutela un interesse illecito o irrilevante), l’art. 1322 avverte che non sfugge alla
nullità colui che per evitare il rapporto vietato conclude un contratto che vuol proteggere quello
stesso interesse con un rapporto diverso da quello che corrisponde al contratto tipico (es. sarà
nullo il contratto se colui che vuole disfarsi della cosa non-alienabile anziché vendere rilascia
contro un prezzo un’autorizzazione irrevocabile a usare, consumare e alienare con dispensa da
rendiconto e da conflitto d’interessi); la pratica quando adopererà l’articolo in esame in modo
pertinente condannerà il contratto atipico concluso dalle parti per sfuggire alle norme imperative
rivolte al tipo, così l’art. 1322 offre all’interprete un meccanismo più puntuale e meno sfuggente di
quello predisposto dall’art. 1344 che reprime il contratto concluso in frode alla legge.
Capitolo 2 – Le altre classificazioni
Paragrafo 1 – Contratti bilaterali e unilaterali, onerosi e gratuiti, sinallagmatici e con
prestazione a carico di una parte sola
I generi in esame vengono indicati come categorie (contrapposte in un certo senso ai tipi); il
numero di obbligazioni che nascono dal contratto nulla ha a che vedere con il numero di sacrifici
assunti dalle parti né con il loro carattere corrispettivo.
Non è detto che l’unico modo per essere arricchito dalle prestazioni altrui consista nello stipulare,
qui l’onerosità non dipende da uno scambio di promesse ma solo da uno scambio di prestazioni;
del resto per inficiare la facile assonanza che si pone tra unilateralità e gratuità basti ricordare che
il contratto unilaterale dell’art. 1333 non può mai essere gratuito.
Il contratto a titolo oneroso è un accordo nel quale al sacrificio patrimoniale che una parte compie
eseguendo la prestazione corrisponde un vantaggio patrimoniale che la stessa parte consegue
ricevendo la prestazione della controparte; invece il contratto a titolo gratuito è quel contratto nel
quale una parte a fronte della propria prestazione non ottiene dall'altra parte un vantaggio
economico, finanziario o patrimoniale significativo, tuttavia gratuito non è sinonimo di liberale ma
si contrappone a oneroso, mentre liberale si contrappone a interessato.
I contratti a prestazioni corrispettive sono quei contratti che fanno sorgere tra le parti obblighi e
diritti a prestazioni reciproche, tra le quali si stabilisce uno speciale nesso di corrispettività
(sinallagma genetico o funzionale = interdipendenza tra le prestazioni che ne importa la loro
comune sorte perchè ciascuna parte non è tenuta alla propria prestazione se non è effettuata
anche quella dell’altra parte), per cui la prestazione di una parte trova la sua causa nella
prestazione dell’altra parte contraente; invece i contratti con obbligazioni a carico di una sola
parte sono quei contratti che pur implicando l’esistenza di 2 parti e di 2 distinte manifestazioni di
volontà generano l’obbligo della prestazione per 1 sola parte, che si trova nella posizione esclusiva
di debitore (es. deposito gratuito).
Paragrafo 2 – Alea e contratti aleatori
Secondo una definizione meno recente sarebbero contratti aleatori quelli in cui il vantaggio o la
perdita (in generale il risultato) di ogni contraente sono ignoti in quanto dipendenti da un evento
incerto (o almeno ignoto) che è giustificazione causale dell’evento stesso (vs contratti commutativi
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= dove le prestazioni sono predeterminate al momento della conclusione e considerate nella loro
corrispondenza); l’evento incerto può essere il risultato dell’opera di colui che ne ricaverà
vantaggio senza che ciò contrasti con l’idea del contratto aleatorio (es. gioco d’azzardo), però se
l’evento cagionato da una parte è tale da procurare alla controparte contemporaneamente un
vantaggio e una perdita il contratto non è aleatorio.
Scendendo dall’idea generale dell’alea e del contratto aleatorio alle distinzioni si constata che il
legislatore distingue un’alea normale dall’alea anormale (contro la quale la norma predispone
opportuni rimedi risarcitori con la risoluzione per eccessiva onerosità); in tema di contratti aleatori
il legislatore distingue poi un contratto aleatorio per sua natura e un contratto aleatorio per
volontà delle parti (art. 1469), laddove il 1° sta a indicare quel contratto che nello schema legale
del tipo comporta un’alea giuridica (es. assicurazione), invece il 2° indica il contratto appartenente
sì ad un tipo che normalmente non comporta un’alea ma contemporaneamente ad un sottotipo
convenzionale caratterizzato da una clausola che lo rende aleatorio (es. vendita a rischio e pericolo
= il compratore accetta un’eventuale evizione da parte di terzi).
Come si è già accennato la rilevanza del carattere aleatorio del contratto sta essenzialmente in ciò,
che le parti avendo accettato rispettivamente di subire l’alea (= l’imprevedibilità) o di speculare su
essa non possono poi considerare il contratto come lesionario (rescissione) o come
eccessivamente oneroso (risoluzione), infatti il legislatore non vuole che un contratto equo se
valutato ex-ante venga rescisso o risolto solo perché trovato iniquo ex-post.
Paragrafo 3 – Contratti pluri-laterali
L’art. 1420 statuisce che nei contratti con più di 2 parti in cui le reciproche prestazioni di ciascuna
sono dirette al conseguimento di uno scopo comune la nullità che colpisce il vincolo di 1 sola delle
parti non importa nullità del contratto salvo che la partecipazione di essa debba secondo le
circostanze considerarsi essenziale (norme simmetriche si ritrovano negli art. 1446, 1459 e 1466);
il sopracitato scopo comune connoterebbe la causa stessa del contratto.
In quest’ottica il contratto plurilaterale per eccellenza è la società, ma si conoscono peraltro
contratti pluri-laterali (nel senso di caratterizzati dalla molteplicità delle parti) anche fuori dei
contratti associativi (es. divisione ereditaria = contratto con cui viene suddiviso ciò che è comune).
Paragrafo 4 – Contratti misti, complessi e collegati
Diversa dal contratto complesso o misto è la figura notissima all’interprete cui danno luogo più
contratti funzionalmente e teleologicamente collegati, laddove le parti possono concludere
accordi apparentemente separati e distinti e nello stesso tempo possono collegarli subordinando
l’efficacia dell’uno a quella dell’altro; l’interdipendenza implica che la nullità dell’uno porta con sé
la nullità dell’altro (salva sempre la prova di resistenza della nullità parziale) e che la condizione
apposta ad uno condizioni l’altro.
Ciò implica che tutte le prestazioni poste a carico di una parte in tutti i contratti della catena siano
il corrispettivo di tutte le prestazioni poste a carico della controparte in tutti i contratti in
questione, ma allora logicamente l’intera catena costituisce dal punto di vista logico un unico
contratto.
Paragrafo 5 – I contratti del consumatore
Il mercato è valido solo se il contraente vi accede con adeguata informazione, libertà e
ponderazione e se la forza o l’abilità contrattuale delle 2 parti non è asimmetrica (contratti
asimmetrici); i legislatori ricollegano a determinati indici ed indizi il sospetto che l’abilità,
l’informazione e la forza contrattuale delle parti sia sperequata, poi prevedono quali clausole

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contrattuali possono scaturire dalla sospettata sperequazione e infine stabiliscono che in presenza
di quegli indici una difesa spetta al contraente debole e non-abile nei confronti di quelle clausole.
L’indice che rende sospetto il negozio è la qualità dei contraenti, da una parte il “professionista”
che negozia nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale e dall’altra la persona
fisica che agisce per scopi estranei alla sua attività imprenditoriale o professionale chiamato
“consumatore”; la clausola sospetta accettata dal contraente-consumatore non lo vincola, ciò
significa che la legge ha creato in quest’area non già un nuovo vizio del volere ma una forma di
incapacità di agire.

Sezione 16 – Le invalidità
Capitolo 1 – Le figure di invalidità
Paragrafo 1 – Le norme del codice e delle altre leggi
Il codice civile nella sua formulazione originaria dedica distinti capi a 3 figure giuridiche correlate
ad una mancata produzione degli effetti corrispondenti a ciò che è voluto dalle parti:
1) Nullità: è una forma di invalidità generale del contratto che consegue alla mancanza di uno dei
requisiti del contratto (art. 1325), all’illiceità della causa o dei motivi (art. 1343 e 1345) e alla
mancanza nell’oggetto dei requisiti necessari (art. 1346) (art. 1418 comma 2); inoltre il comma 1
osserva in modo ridondante che il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative
(nullità virtuale) e il comma 3 richiama gli altri casi stabiliti dalla legge.
Salve diverse disposizioni di legge la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e
può essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 1421); l’azione per far dichiarare la nullità non è
soggetta a prescrizione, salvi gli effetti dell’usucapione e della prescrizione dell’azione di
ripetizione (decennale) (art. 1422).
Il contratto nullo non può essere convalidato se la legge non dispone diversamente (art. 1423); il
contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso del quale contenga i requisiti di
sostanza e di forma qualora avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti debba ritenersi che
esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità (art. 1424).
2) Annullamento: è una forma di invalidità specifica del contratto che deriva da vizi (solitamente di
volontà) tassativamente indicati dalla legge che può essere domandato solo dalla parte nel cui
interesse è stabilito dalla legge, ma eccezionalmente l’incapacità del condannato in stato di
interdizione legale può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse (art. 1441).
L’azione di annullamento si prescrive in 5 anni (dalla cessazione del vizio del consenso o dalla
conclusione del contratto) (art. 1442 comma 1); l’annullabilità può essere opposta come eccezione
dalla parte convenuta per l’esecuzione del contratto anche se prescritta l’azione per farla valere
(comma 2).
Il contratto annullabile può essere convalidato dal contraente al quale spetta l’azione di
annullamento mediante un atto che contenga la menzione del contratto e del motivo di
annullabilità con la dichiarazione che intende convalidarlo (art. 1444 comma 1); il contratto è pure
tacitamente convalidato se il contraente al quale spettava l’azione di annullamento vi ha dato
volontariamente esecuzione conoscendo il motivo di annullamento (comma 2), ma la convalida
non ha effetto se chi l’esegue non è in condizione di concludere validamente il contratto (comma
3).
A differenza della nullità (salvo l’art. 2652) l’annullamento che non dipende da incapacità legale
non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della

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trascrizione della domanda di annullamento (art. 1445); la rettifica appare anche come alternativa
all’annullamento, infatti la parte in errore non può domandare l’annullamento del contratto se
prima che ad essa possa derivarne pregiudizio l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al
contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere (art. 1432).
3) Rescissione: è una forma di invalidità del contratto conseguente ad un vizio genetico del
sinallagma per cui quando ne sussistano i presupposti il contratto può essere rescisso sulla
domanda della parte che si è obbligata (art. 1447 comma 1 e 1448 comma 1).
Il giudice nel pronunciare la rescissione perché il contratto fu concluso in stato di pericolo può
secondo le circostanze assegnare un equo compenso all’altra parte per l’opera prestata (art. 1447
comma 2); il contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una
modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità (art. 1450).
L’azione di rescissione si prescrive in 1 anno dalla conclusione del contratto, ma se il fatto
costituisce reato si applica il comma 3 dell’art. 2947 (art. 1449 comma 1); la rescindibilità non può
essere opposta in via di eccezione quando l’azione è prescritta (comma 2).
Il contratto rescindibile non può essere convalidato (art. 1451); la rescissione del contatto non
pregiudica i diritti acquistati dai terzi salvi gli effetti della trascrizione della domanda di rescissione
(art. 1452).
Oltre alle norme che possono riguardare qualsiasi contratto indipendentemente dal tipo
dobbiamo considerare norme più specialistiche, in particolare vogliamo soltanto ricordare quelle
poche norme che in relazione a quella o questa figura di contratto hanno configurato un’invalidità
(es. operazioni di concentrazione illecite).
Paragrafo 2 – L’inefficacia
Quando il contratto è nullo sussisterebbe una divergenza fra lo stato di fatto sottoposto al giudice
e lo schema della fattispecie qual è configurato dal legislatore (es. manca la forma), invece il
contratto è inefficace quando è dotato di tutti i requisiti di legge ma fa difetto una circostanza
diversa dai costituenti del negozio ed esterna rispetto ad essi cui è subordinata la produzione degli
effetti (quindi il contratto è comunque valido).
I casi di inefficacia vengono raggruppati in 2 categorie:
1) Condizione: è inefficace il contratto condizionato se manca la condizione sospensiva o si
verifica la condizione risolutiva.
2) Atto del terzo: è inefficace il contratto che ha bisogno per essere reso operante di un atto
del terzo (es. autorizzazione da parte della pubblica amministrazione).
La parola inefficace vale cioè come il predicato di un soggetto che significhi “accordo dotato di
tutti i costituenti che per regola generale sono necessari alla validità del contratto”; ma
l’espressione inefficacia viene usata anche in un senso molto più lato sponsorizzato dall’etimologia
della parola per cui significa genericamente privo di effetto, così rispetto a questo valore del
lemma la nullità e l’inefficacia in senso stretto costituiscono 2 sotto-categorie dell’inefficacia in
senso lato.
L’inefficacia in entrambi i significati illustrati può essere “relativa” (solo il legittimato può farla
valere) o “assoluta” (ogni interessato può invocarla).
Paragrafo 3 – La validità minorata
Il contratto valido è quello in cui l’ordinamento ricollega effetti giuridici simmetrici rispetto a quelli
economico-sociali empiricamente voluti dalle parti, mentre al contratto nullo non sono

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riconducibili queste conseguenze; a noi pare peraltro che la contrapposizione fra contratto valido
generatore di azione per l’adempimento o per l’interesse positivo (risarcimento dei danni) e
contratto nullo generatore tutt’al più di un’azione per l’interesse negativo copra male alcune
ipotesi di minorazione degli effetti contrattuali rispetto al voluto delle parti.
Si pensi ai contratti gratuiti informali come il comodato (= contratto gratuito [vs locazione] con cui
il comodante consegna al comodatario una cosa mobile o immobile affinché se ne serva per un
uso e per un tempo determinato con l'obbligo di restituirla), laddove il comodante anche dopo
aver consegnato la cosa la può richiedere quando vuole e anche se un termine è stato convenuto il
comodante può richiedere la cosa indietro quando ne ha bisogno, inoltre l’obbligo di restituzione
posto a carico del comodatario sussisterebbe anche se il contratto fosse nullo poiché nel caso
considerato l’obbligo deriverebbe dai principi relativi all’acceptio indebiti.
Paragrafo 4 – Tipologia delle invalidità
Quando un atto di autonomia non presenta tutti i connotati che una norma giuridica prevede
perché possa considerarsi come fonte di auto-regolamento di privati interessi si dice che è affetto
da invalidità; questa può assumere 2 aspetti (la nullità e l’annullabilità) a seconda che le norme
violate siano state poste a tutela di un interesse generale o di un interesse particolare dei
contraenti (la differenza sta fondamentalmente negli effetti; es. legittimazione, convalidabilità,
ecc.).
L’annullabilità non intacca di per sé l’efficacia del negozio (vs operatività ipso iure della nullità) ma
uno specifico legittimato può per un tempo limitato promuoverne la neutralizzazione rivolgendo
l’istanza al giudice con una sentenza che ha effetto retroattivo; tuttavia il negozio annullabile può
essere convalidato dal legittimato e la convalida è automatica se decorre inutilmente il tempo
previsto per l’esercizio dell’azione.
Il legislatore ne fa uso nel codice ma lo contraddice prontamente con l’art. 1441 comma 2 dove è
stabilito che l’atto di chi è incapace per condanna penale (interdizione legale) è soggetto
all’annullamento che può promuovere chiunque vi abbia interesse.
Il potere di chiedere l’annullamento comincia a prescriversi solo quando il contratto viene
eseguito, invece il potere di agire in nullità crolla per mancanza di interesse quando data
esecuzione al contratto le azioni restitutorie siano prescritte e le azioni persecutorie siano
paralizzate dalle usucapioni; eccezionalmente anche molti contratti nulli possono essere sanati (es.
conferma ed esecuzione volontaria di donazioni nulle ex art. 799).
La distinzione fra contratto nullo e annullabile si riduce allora alla rilevabilità o irrilevabilità del
vizio ex officio iudicis e alla funzione dichiarativa o costitutiva della sentenza; tuttavia la nullità
relativa (o di protezione) opererebbe ipso iure nel senso che la stessa pronunzia sarebbe
dichiarativa ma il giudice potrebbe rilevarla solo ad istanza del legittimato (es. nullità del contratto
di edizione a termine se non è indicato il numero minimo di esemplari da stampare).
La distinzione fra nullo e annullabile ha un senso se si distingue concretamente fra il contratto
annullato (improduttivo di effetti) e il contratto non-annullato (la cui efficacia interinale è in
sospeso perché si trova in un periodo di incertezza provvisoria ma non può essere considerata
come già azzerata).
Nuovi meccanismi hanno creato problemi di classificazione e hanno definitivamente logorato la
bipartizione nota al codice e cara alla dottrina del 20° secolo (es. norme che consentono al
contraente sprovveduto il pentimento che si esprime con una dichiarazione che la legge chiama
impropriamente recesso); le norme sull’annullamento del contratto contenute negli art. 1441 ss
paiono speciali e applicabili solo là dove lo dice espressamente il codice.

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Paragrafo 5 – La nullità distinta dall’inesistenza
Sul piano della teoria generale la nullità appare serrata fra la categoria dell’inesistenza (= difetto di
almeno uno degli elementi indispensabili per la produzione degli effetti giuridici tipici dell’atto) e la
categoria dei vizi compatibili con un’efficacia almeno provvisoria dell’atto (es. atto annullabile).
È inesistente il contratto neppure identificabile come tale perché privo dei requisiti minimi
essenziali (alterazioni patologiche gravi) che permettano di parlare di un certo accadimento come
di un contratto (es. accettazione non-conforme alla proposta contrattuale); l’importanza della
distinzione fra nullità e inesistenza sta nel fatto che il contratto inesistente non è convertibile e
non produce neppure quei limitati effetti che il contratto nullo produce, ossia quegli effetti
indiretti (diversi ovviamente da quelli dell’atto tipico valido) che questo è idoneo a sortire in forza
di singole disposizioni normative (es. prestazione di fatto con violazione di legge ex art. 2126).
La distinzione fra nullità e inesistenza può servire all’interprete per colmare un certo tipo di lacuna
legislativa frequente in tema di invalidità degli atti, così se il legislatore regola troppo rigidamente
e ad un tempo lacunosamente le nullità l’interprete si rifugia nel campo delle inesistenze e ivi si
riserva un maggior campo di libertà (es. delibera sociale inesistente).
Paragrafo 6 – La nullità e l’esecuzione
Gioco e scommessa (obbligazioni naturali) fuori dalle ipotesi regolarmente autorizzate non
generano azione ma giustificano l’irrepetibilità della posta pagata spontaneamente, così un
negozio capace di produrre la soluti retentio (= ritenzione di ciò che è stato pagato) è considerato
come un vero contratto valido; abbiamo parlato pocanzi della donazione nulla confermata dopo la
morte del donante (art. 799) in cui l’esecuzione vale a trasferire la proprietà nonostante il vizio
formale del negozio, così la donazione priva di forma è nulla ma la sua esecuzione ha carattere di
sanatoria o di convalida.
Almeno con riguardo a quest’ultimo caso il parallelismo con il contratto di gioco o scommessa è
evidente, eppure la donazione è detta espressamente nulla mentre l’obbligazione naturale è
comunemente reputata valida.
Paragrafo 7 – La nullità parziale
Il giudice dopo aver accertato la presenza della causa di nullità deve concludere per la nullità
totale degli effetti del contratto solo dopo aver risolto 2 problemi:
1) Delimitazione della nullità: se la causa della nullità diffonde i suoi effetti sull’intero
contratto, su un risultato più circoscritto (es. singola clausola) o su un’area più ampia (es.
contratti collegati).
2) Sostituzione degli effetti: se la causa della nullità conduce ad un’assenza di risultati del
negozio o se invece conduce semplicemente a risultati diversi da quelli voluti dalle parti
(es. sostituzione automatica di una clausola).
La causa di invalidità non è sempre correlata al contratto ma può essere correlata ad una singola
vicenda voluta dalle parti, infatti solo raramente la legge imponendo un requisito dichiara di
colpire con la nullità l’intero contratto ma di norma adotta una soluzione diversa minacciando solo
la nullità di un singolo voluto.
L’art. 1419 comma 1 dispone che la nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole
importa la nullità dell’intero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza
quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità (valutazione oggettiva); per giustificare la
propagazione della nullità in quei casi in cui il contratto è integralmente invalido si osserva

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pianamente che crollata la clausola difforme dalle regole giuridiche sulla formazione, sulla forma o
sul contenuto dell’atto manca il consenso dei contraenti agli effetti residui del negozio.
Questa regola prescrive che nel dubbio il giudice si attenga alla conservazione del contratto,
invece la giurisprudenza va oltre e subordina la dichiarazione di nullità totale alla richiesta della
parte interessata; la caduta di clausole più giuridiche che economiche vietate per garantire
protezione al contraente debole non può inficiare la validità del contratto.
Paragrafo 8 – La conversione del contratto nullo
L’art. 1424 dispone che il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso del quale
contenga i requisiti di sostanza e di forma qualora avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti
debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità (es. un contratto
costitutivo di un diritto di servitù nullo per difetto di forma può contenere gli elementi di un diritto
personale di passaggio).
Mentre il contratto depurato dalla clausola viziata è conservato salvo che non risulti una diversa
volontà ipotetica delle parti, viceversa la conversione opera solo quando il giudice ritenga
presente la cosiddetta volontà ipotetica; l’interpretazione approfondisce questa differenza perché
sottopone la declaratoria degli effetti convertiti ad una specifica domanda della parte interessata.
Può assegnare al contratto un effetto solo nel quadro che corrisponde a quello degli interessi
rispettivamente tutelati e sacrificati nella volontà contrattuale; secondo un’opinione troppo
affrettata la conversione non potrebbe operare se le parti contraendo conoscevano la causa della
nullità, tuttavia non sempre l’illiceità investirà quegli elementi che l’art. 1424 battezza con
l’espressione “scopo perseguito dalle parti”.
Paragrafo 9 – La sostituzione coattiva degli effetti
L’art. 1339 dispone che le clausole e i prezzi di beni o servizi imposti dalla legge sono di diritto
inseriti nel contratto anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti; l’art. 1419
comma 2 dispone a sua volta che la nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto
quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative (integrazione del
contratto).
Con l’art. 1339 ogni controllo di conformità fra il voluto (ossia ciò che si sarebbe voluto) e l’effetto
previsto dalla legge è precluso; a noi pare che si giustifichi l’articolo in esame con l’esigenza di
soddisfare interessi sociali collettivi superiori all’interesse privato dei paciscenti, tuttavia ciò spiega
assai bene la nullità della vendita a prezzo illegale ma non l’efficacia di quella vendita previa
sostituzione del prezzo.
Infatti se manca l’obbligo legale di contrarre non si vede come possa provarsi l’interesse della
collettività ad imporre al soggetto gli effetti di un contratto che egli non vuol concludere (almeno a
quelle condizioni) e che una presunzione assoluta che essi abbiano sempre e comunque interesse
a contrarre a prezzo legale non stia in piedi; tuttavia in ognuna di queste situazioni il legislatore ha
pronta una ragione per costringere il contraente ad accettare il calmiere e concludere l’affare
(prevenzione di atti illeciti o assistiti da motivi illeciti).
Paragrafo 10 – L’annullabilità contrapposta alla nullità
Si è allora preferito basare la contrapposizione tra annullabilità e nullità su un dato formale e
definire l’atto annullabile come quello che produce precariamente i suoi effetti tipici ma può
essere ridotto a nullità da un atto successivo (che normalmente sarà la pronunzia giudiziale
costitutiva preceduta dalla domanda del legittimato).

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Capitolo 2 – Il giudizio
Paragrafo 1 – Il giudizio di nullità
La nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice ai fini dell’accoglimento o della reiezione della
domanda di una parte purchè il fatto che emerga dagli atti in causa o alternativamente sia un fatto
notorio.
A noi interessa chiarire se il giudicato si formi sulla nullità del contratto o se tale nullità costituisca
una pura qualificazione utilizzata come passaggio logico intermedio che viene formulato per farne
discendere l’assolutoria del convenuto (la risposta da dare per diritto italiano è positiva);
innanzitutto il giudice dovrebbe rilevare sempre la causa di nullità (lo dispone la legge e lo esige
prima ancora la logica), inoltre la nullità può essere rilevata d’ufficio anche in Cassazione quando
l’accertamento non implichi indagini di fatto (regola giurisprudenziale).
Nello stesso tempo in difetto di una formale domanda il giudice non può a nostro avviso
pronunciare in via principale la nullità di un contratto, può e deve rilevarla ma solo
incidentalmente (come questione pregiudiziale necessaria alla risoluzione della controversia ma su
cui la pronuncia non ha effetto di giudicato) perché il giudicato solo si formerà sulla domanda
proposta dalle parti, tuttavia le nostre corti non praticano la rilevazione d’ufficio della nullità come
fatto diverso della declaratoria di nullità (non utilizzano cioè la rilevazione incidentale della
nullità); alla 1^ regola la giurisprudenza ne affianca un’altra che afferma come il giudice può
rilevare d’ufficio la nullità del contratto solo se in giudizio è chiesta esplicitamente la declaratoria
di nullità o l’applicazione del contratto e non può farlo in un giudizio di risoluzione, di
annullamento o vertente su un recesso.
C’è di più, promosso un giudizio volto ad ottenere la pronuncia di nullità per una data ragione non
sarebbe possibile dichiarare la nullità per una causa di nullità diversa; più ancora il giudice
dell’impugnazione non potrebbe rilevare nullità se il giudice di merito ha escluso quella causa di
nullità e sul punto non è stato proposto gravame.
In conclusione la giurisprudenza invece di restringere la formazione del giudicato ai casi in cui
l’azione di nullità è proposta e allargare il rilevamento incidentale d’ufficio della nullità a tutti gli
altri casi possibili, al contrario essa estende la formazione del giudicato a tutti i casi in cui la nullità
è rilevabile e poi restringe l’area in cui la nullità è rilevabile ai casi in cui è proposta
alternativamente l’azione di adempimento o di accertamento della nullità.
Ogni interessato può agire e far rilevare la nullità di un atto, laddove è interessato in questo senso
non solo il contraente originario ma anche il terzo minacciato dall’apparenza creata dal contratto
nullo e dai danni conseguenti.
È meno facile identificare il legittimato passivo alla domanda e i contraddittori necessari, infatti se
concepiamo il giudizio di nullità come proteso alla creazione di un giudicato che impedisca sempre
a chicchessia di ritornare sulla questione allora dovremmo dire che il giudizio di nullità deve
svolgersi nei confronti delle sole le parti originarie del contratto, se invece concepiamo il
rilevamento della nullità come uno strumento per difendere posizioni giuridiche offese dall’atto
nullo (es. proprietà di un bene alienato con contratto nullo) il giudizio relativo dovrà svolgersi nei
confronti di tutti i soggetti interessati e controinteressati alla difesa di quella posizione,
escludendosi peraltro che un giudizio siffatto faccia stato nei confronti delle persone assenti;
secondo la nostra concezione per cui il rilevamento di nullità può servire all’uno quanto all’altro
dei 2 scopi ora indicati la diversa natura dei 2 rilevamenti viene ad incidere sulla necessità o meno
di integrare il giudizio nei confronti di tutti coloro che furono parte del negozio.
Paragrafo 2 – Il giudizio di annullamento e di rescissione
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La domanda di annullamento come si è visto spetta al soggetto nel cui interesse è stabilita.
Singoli autori hanno discusso se il membro della parte complessa possa chiedere l’annullamento di
tutto il contratto o della sola quota di contratto che gli compete, così poichè l’annullamento
travolge gli effetti del consenso di quel soggetto il contratto produrrà gli effetti che può produrre
senza quel singolo consenso (nullo parzialmente) e invece sarà totalmente privo di ogni efficacia se
il consenso di tutti era essenziale (es. comproprietà); il successore a titolo universale può
certamente esperire le azioni del caso, spetterà poi alle norme di diritto successorio indicarsi se gli
eredi siano considerati dal diritto come una comunità organizzata che agisce collettivamente o
come tanti soggetti singoli.
L’azione di rescissione è affidata anch’esso al solo legittimato e valgono le medesime ragioni per
estendere la legittimazione all’erede, al semplice co-erede e al successore a titolo particolare.
Le pronunzie di annullamento e rescissione sono secondo un insegnamento solidissimo costitutive,
infatti prima della pronuncia il contratto giuridicamente è capace di produrre effetti e dopo di essa
questa efficacia è perduta con effetto retroattivo; se la premessa è fondata la sentenza elimina
con forza di giudicato gli effetti del contatto così che un annullamento o una rescissione incidentali
non sarebbero pensabili, i giudizi debbono quindi svolgersi nei confronti di tutti coloro che furono
parti del contratto.
L’azione di annullamento come si è visto si prescrive in 5 anni, invece l’azione di rescissione si
prescrive in 1 anno soltanto salva l’applicazione dell’art. 2947 quando l’abuso costituisca reato;
l’annullabilità può essere opposta da chi è convenuto per l’esecuzione del contratto senza limiti di
tempo, invece la rescindibilità del contratto non può essere opposta in via di eccezione quando
l’azione principale è prescritta.
I termini per la prescrizione decorrono normalmente dal momento della conclusione del contratto
(es. incapacità naturale), però trattandosi di annullabilità per vizio del consenso o per incapacità
legale il termine decorre dal momento in cui cessa la circostanza che dà luogo al vizio; spetta però
a chi agisce per l’annullamento provare che la scoperta dell’errore o del dolo, la cessazione della
violenza, ecc. furono posteriori alla conclusione del contratto.
Il diritto di impugnare è un diritto potestativo e l’interruzione presuppone dunque la domanda
giudiziale; il vizio posto alla base della domanda costituisce la causa petendi, perciò il giudizio è
limitato a quel vizio e il giudicato si forma solo su quel difetto.
Se è intervenuta l’esecuzione seguiranno le restituzioni alla stregua delle regole sulla ripetizione
dell’indebito e sull’arricchimento senza causa (sopravvenuta mancanza di causa solvendi); se il
contratto è annullato per incapacità di uno dei contraenti questi non è tenuto a restituire all’altro
la prestazione ricevuta se non nei limiti in cui è stata rivolta a suo vantaggio (applicazione dell’art.
2039).
Alla fine del processo si elimina o si rettifica il negozio, tuttavia le impossibilità intervenute medio
tempore incideranno sugli obblighi di restituzione o di adempimento del contratto rettificato e
produrranno le conseguenze proprie di un’impossibilità innocente o colposa di adempiere un
quasi-contratto o un contratto; la sentenza di annullamento e di rescissione è opponibile anche ai
terzi, se però dipende da vizio diverso dall’incapacità legale non pregiudica i diritti acquistati in
buona fede a titolo oneroso salvi i principi della trascrizione, laddove il titolo dev’essere provato
dal terzo e la buona fede si presume.

Capitolo 4 – Il recupero del contratto invalido

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Paragrafo 1 – Il recupero del contratto nullo
Se guardiamo da vicino i modi di recupero del contratto nullo nel nostro ordinamento troviamo
che essi sono di 2 tipi:
1) Negozio confermativo: il nostro sistema conosce una figura di negozio confermativo di un
contratto nullo (es. conferma della donazione nulla ex art. 799).
2) Atti non-negoziali: il nostro sistema conosce una serie numerosa di atti non-negoziali
capaci di sanare il contratto nullo (es. esecuzione della donazione nulla ex art. 799 o
adempimento dell’obbligazione naturale).
Paragrafo 2 – La convalida del contratto annullabile
Il codice prevede 2 tipi di convalida entrambe regolate dall’art. 1444, quella espressa e quella
comunemente chiamata tacita.
Il comma 1 dell’articolo citato stabilisce che il contratto annullabile può essere convalidato
esplicitamente dal contraente al quale spetta l’azione di annullamento mediante un atto che
contenga la menzione del contratto, del motivo di annullabilità e la dichiarazione che s’intende
convalidarlo (requisiti formali).
Se si tratta di un caso di annullabilità assoluta (art. 1441 comma 2) le regole accennate fin qui
diventano malcerte, ciò non vuole ancora dire che la convalida non si possa fare ma vivo il
soggetto incapace la convalida avrà il valore di sua mera rinunzia all’azione (se divenuto capace), il
contratto rimarrà ciò non pertanto annullabile (dagli altri soggetti interessati); convalidato il
contratto i suoi effetti operano dall’inizio (efficacia retroattiva).
Accanto alla convalida espressa la legge considera la cosiddetta convalida tacita, infatti in virtù
dell’art. 1444 comma 2 il contratto è convalidato se il contraente al quale spettava l’azione di
annullamento vi ha dato volontariamente esecuzione conoscendo il motivo di annullabilità; la
giurisprudenza ha costruito una sua propria figura di convalida sostituendo all’idea dell’esecuzione
sanante l’idea del fatto concludente, della volontà implicita, della dichiarazione incompatibilità
con la volontà di annullare o del divieto di venire contra factum proprium.
Paragrafo 3 – La transazione e la sanatoria del contratto rescindibile
Il contratto rescindibile non può essere convalidato (art. 1451).
Il legislatore può aver pensato che gli stati di pericolo e di bisogno sono spesso seguiti da periodi in
cui opera ancora a danno del soggetto sfruttato il trauma, la vergogna o un qualche altro stato di
inferiorità psicologica e che facilmente il contratto potrebbe essere convalidato proprio durante
questo periodo sospetto; oppure forse il legislatore ha visto come momento principale del vizio
che dà luogo alla rescissione l’elemento della sproporzione delle prestazioni e perciò ha ritenuto di
non dover ammettere che il contratto possa convalidarsi quando tale elemento non è ancora stato
eliminato.
Ma il sistema legislativo è incoerente, infatti il contraente leso può ben conferire efficacia
definitiva al contratto astenendosi per 1 anno dall’impugnativa; sul piano pratico poi il giudizio di
rescissione contiene in sé il giudizio di riduzione ad equità, ma a questo punto una volta ammesso
l’accertamento convenzionale di quanto occorrente per riportare il contratto al giusto sarà poi
difficile impedire la transazione (= contratto con cui le parti prevengono l'insorgere di una lite o
pongono fine ad una già sorta facendosi reciproche concessioni) sullo stesso, inoltre una volta
ammessa questa non è possibile proscrivere quella sull’an debeatur (come una convalida
convenzionale a titolo oneroso) .

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La dottrina migliore accetta questa erosione dell’inammissibilità della convalida (art. 1451).
Paragrafo 4 – La rettifica e la riduzione ad equità
Prima di annullare o rescindere bisogna domandarsi cosa sarebbe intervenuto se il vizio non
avesse operato, se c’è ragione di rispondere che il contratto sarebbe stato concluso (a condizioni
sia pure diverse) sussistono le premesse per mantenere in piedi il contratto correggendolo.
Se c’è errore in senso stretto la parte viziata non può domandare l’annullamento del contratto se
prima che ad essa possa derivarne pregiudizio l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al
contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere (art. 1432); in queste
condizioni si spiega bene come la legge introduca la riduzione ad equità del contratto rescindibile
come rimedio a carattere generale, così in virtù dell’art. 1450 il contraente contro il quale è
domandata la rescissione può evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente per
ricondurlo ad equità.
Le 2 offerte hanno caratteri omogenei, infatti l’una e l’altra producono effetti sostanziali perché
alterano il contratto precludendo la domanda di annullamento o di rescissione, la sentenza che
pronuncia dopo di esse ha carattere dichiarativo e infine le offerte non hanno bisogno di
accettazione poichè guardando attentamente esse stesse hanno natura di accettazione rispetto
alla proposta ipotetica della controparte.
L’offerta può essere formulata senza precisi limiti di tempo, l’unica preclusione in materia di
offerta di riduzione ad equità è data dal passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia la
rescissione, invece in materia di rettifica si preclude l’offerta se oramai la parte in errore ha subito
pregiudizio.
Riguardo la rescissione per lesione un problema si risolve considerando che la legge impone
all’offerente una vera riduzione ad equità e non invece una semplice eliminazione della
proporzione rilevante (portandola ad una soglia inferiore al doppio del prezzo); un altro si risolve
imponendo all’offerente una prestazione supplementare che elimini la sproporzione nel momento
in cui la prestazione stessa viene effettuata (o la sentenza pronunciata) (ciò si ricava dall’art. 1448
comma 3).
Capitolo 5 – La responsabilità per conclusione di contratto invalido
Paragrafo 1 – L’art. 1338 e il sistema
L’art. 1338 chiudendo una discussione condotta sotto il codice del 1865 dispone che la parte che
conoscendo (o dovendo conoscere) l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto non ne ha
dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato senza
sua colpa nella validità del contratto.
Anche l’art. 1338 costituisce dunque una specificazione dell’art. 2043; con ciò non si vuole ancora
dire che la responsabilità in esame debba essere considerata aquiliana a tutti gli effetti, infatti
rientra nella fattispecie l’idea di aver confidato nella validità di un contratto e la responsabilità sarà
sempre parametrata all’affidamento e alle aspettative che può ingenerare una dichiarazione
contrattuale.
Paragrafo 2 – I soggetti
Per ciò che riguarda il minore l’art. 1426 dispone com’è noto che il contratto non è annullabile se il
minore ha con raggiri occultato la sua minore età, ma la semplice dichiarazione da lui fatta di
essere maggiorenne non è di ostacolo all’impugnazione del contratto; a nostro giudizio se anche il
minore è assoggettato per tempo alla responsabilità penale e se anche (purchè imputabile) è

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assoggettato in via normale a responsabilità delittuale civile, la discriminante che lo esonera
dall’osservanza del contratto lo esonera altresì dalla responsabilità per aver contratto.
Paragrafo 3 – La fattispecie
La giurisprudenza ha individuato una serie di cause di nullità più forti delle altre incompatibili con
la tutela del contraente che si è fidato.
La causa di nullità ha questo carattere esaltato qualora il contenuto del contratto cozzi con una
norma imperativa, con una regola che impone la forma scritta o con una generica norma
invalidante appartenente ai più vari livelli; inoltre la giurisprudenza solleva il contraente da ogni
responsabilità quando l’esecuzione del contratto presuppone una licenza adducendo che in tal
caso il rilascio della licenza sarebbe una condicio iuris influente sull’efficacia e non sulla validità del
contratto.
Secondo noi l’inoperatività giuridica della promessa quand’anche nota ed evidente non è
d’impedimento ad una responsabilità quando il promissario abbia confidato nella prestazione,
infatti l’art. 1338 non va letto insistendo sulla convinzione dell’attore che il contratto generasse
azione ma imperniando il discorso sulla convinzione dell’attore che il contratto sarebbe stato
eseguito.
Paragrafo 4 – La misura della responsabilità
Il soggetto trovato in colpa deve risarcire alla controparte i danni; forma oggetto dell’obbligo di
risarcimento quel danno che la controparte avrebbe evitato se avesse saputo che la prestazione
promessa non era dovuta e non sarebbe stata effettuata e non invece il lucro che la controparte
avrebbe conseguito per effetto della prestazione promessa (mero interesse negativo).
I danni patrimoniali risarcibili dipenderanno quindi da 2 ordini di circostanze:
1) Danno emergente: concreta diminuzione del patrimonio del danneggiato.
2) Lucro cessante: astratto mancato guadagno nel patrimonio del danneggiato.
È aperta e viva in dottrina la questione concernente l’ammontare massimo del danno risarcibile,
normalmente s’insegna che esso può anche raggiungere ma non può mai superare la misura
dell’interesse positivo (= quella corrispondente ai vantaggi che la parte delusa si sarebbe
assicurata laddove il contratto fosse stato stipulato e adempiuto, vs interesse negativo = quella
corrispondente ai vantaggi che la parte delusa si sarebbe assicurata laddove il contratto non fosse
stato affatto oggetto di trattative, comprendente le occasioni sfumate con i terzi [lucro cessante:
ripercussioni negative legate alla circostanza del non aver la parte delusa coltivato trattative con
altri soggetti nella motivata aspettativa che l'affare in questione sarebbe andato a buon fine] e le
vere e proprie lesioni [danno emergente: oneri economici che la parte delusa avrebbe evitato ove
non si fosse impegnata nella coltivazione di quella trattativa]) laddove la ragione di questo limite
sta nella carenza di un nesso causale immediato e diretto fra la fattispecie della responsabilità e il
danno eccedente il limite stesso.

Sezione 17 – I rimedi sinallagmatici


Capitolo 1 – Le risoluzioni per inadempimento
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Paragrafo 1 – Generalità
La risoluzione è lo scioglimento di un contratto a prestazioni corrispettive per il sopravvenire di
fatti che alterano l'equilibrio tra le prestazioni (vizio del sinallagma funzionale) per
inadempimento, impossibilità sopravvenuta ed eccessiva onerosità; la norma generica contenuta
nell’art. 1453 del codice (chiarita dall’art. 1455) prevede che nei contratti con prestazioni
corrispettive quando uno dei contraenti incorre in un inadempimento (mancata o inesatta
esecuzione della prestazione) di non-scarsa importanza l’altro può chiedere la risoluzione.
È tutt’altro che chiaro se il patto possa escludere la risoluzione, infatti date 2 promesse reciproche
la clausola d’irresolubilità le renderebbe autonome sì che esse prenderebbero a comportarsi come
se fossero 2 promesse astratte (o gratuite); questo procedimento significa mettersi nella logica
della donazione (o del gioco-scommessa) accettando ora per allora di donare o comunque
arricchire la controparte ove questa sia contemporaneamente inadempiente al contratto e
insolvibile rispetto all’obbligazione risarcitoria, sorge allora il dubbio se siffatte attribuzioni
patrimoniali eventualmente gratuite siano lecite e dotate di causa sufficiente.
In dottrina si affronta il problema come vertente su una clausola affine a quelle che limitano la
responsabilità e quindi si orienta a favore della nullità della clausola; sappiamo invece che le parti
possono ricollegare la risoluzione alla frustrazione delle ragioni del creditore anche fuori dalle
strettoie della risolubilità generale del contratto, la clausola risolutiva espressa conferma questa
piena applicazione dell’autonomia contrattuale.
La risoluzione più semplice opera travolgendo tutti gli effetti del negozio, ma gli articoli sugli effetti
della risoluzione e sulla risoluzione nel contratto plurilaterale ci fanno vedere ipotesi che
cancellano una parte soltanto degli effetti del contratto, ciò ha consentito all’interprete di
costruire una dottrina generale sulla risoluzione parziale del contratto che verrà in aiuto nel caso
in cui una parte adempia parzialmente e la controparte voglia sganciarsi dal rapporto per la parte
residua lasciando in piedi il rapporto contrattuale per la parte eseguita.
Paragrafo 2 – Campo di applicazione della risoluzione
Il rapporto tra le parti dev’essere contrattuale, infatti se obblighi reciproci sono istituiti ex-lege la
violazione dell’uno non giustifica l’eliminazione dell’altro.
Il riferimento alle prestazioni corrispettive non indica di per sé che gli effetti del contratto siano
obbligatori, ma la prestazione indica in modo generico qualsiasi sacrificio patrimoniale; la
risoluzione opera solo se la prestazione inadempiuta rientra fra quelle corrispettive.
Paragrafo 3 – Il legittimato
Può risolvere il contratto o chiederne giudizialmente la risoluzione il contraente che ha subito gli
effetti dell’inadempimento; beninteso che una volta che la risoluzione è stata promossa e ottenuta
dal legittimato ognuno può poi invocarne gli effetti.
Qualche difficoltà nasce quando il contratto operi a favore del terzo laddove il favorito non avrà
interesse a chiedere la risoluzione perché l’interesse alla liberazione appartiene allo stipulante, ma
reciprocamente lo stipulante non può chiedere senza il consenso del favorito una risoluzione che
comprometterebbe le ragioni oramai irrevocabili del terzo.
Troviamo nel campo della risoluzione la questione relativa alla parte soggettivamente complessa,
fra le varie tesi l’unica accoglibile è quella che si basa sulla considerazione che chi è parte in un
contratto ha un diritto acquisito e indipendente all’adempimento altrui finchè il suo interesse al
buon fine del contratto non venga travolto dalla sua propria inadempienza, perciò se il contratto

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non produce effetti divisibili solo il consenso unanime dei legittimati potrà risolvere il contratto o
chiederne la risoluzione.
Paragrafo 4 – Inadempimento e onere della prova
Una tesi accreditata in dottrina assume che l’inadempimento è elemento costitutivo della
fattispecie che dà luogo alla risoluzione e ne deduce che l’attore in risoluzione deve provare
l’inadempimento; questo processo logico non soddisfa perchè è opinione comune che la
fattispecie che dà luogo al dovere di adempiere è costituita dal contratto e dalle circostanze che
rendono liquida ed esigibile la prestazione, così provando la fattispecie il creditore ha diritto di
ottenere una sentenza di condanna.
Pare pacifico che non occorre la prova dell’imputabilità dell’inadempimento o della colpa,
incombendo la prova liberatoria se del caso al convenuto.
Paragrafo 5 – Effetti della risoluzione
Gli effetti della sentenza di risoluzione sono diversi a seconda che il contratto comporti prestazioni
ad esecuzione istantanea oppure continuate o periodiche.
Se il contratto comporta prestazioni istantanee la risoluzione opera retroattivamente fra le parti
così eliminando tutti gli effetti della convenzione, ne seguirà che le prestazioni già effettuate
saranno sine causa e daranno luogo a ripetizione dell’indebito (= azione esperita da chi abbia
compiuto un pagamento non-dovuto al fine di ottenere la restituzione della prestazione eseguita)
o restituzione di arricchimenti senza causa (= azione di carattere sussidiario che sorge quando
taluno si arricchisce ai danni di un'altra persona senza che tale vantaggio abbia una ragione
giustificatrice) salve le eventuali ragioni di danno; i frutti e gli interessi sono dovuti dal giorno del
pagamento se l’accipiens era in malafede (ossia se si tratta del contraente inadempiente) o dal
giorno della domanda se era in buona fede (ossia se si tratta del contraente adempiente) come
dispone l’art. 2033, inoltre si applicano gli articoli collegati relativi al perimento, all’alienazione e
alle spese o miglioramenti della cosa.
Le regole fin qui esposte non si applicano completamente ai contratti ad esecuzione periodica o
continuata riguardo ai quali l’effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite.
La dichiarazione o la domanda giudiziale di risoluzione implica la rinuncia allo scambio delle
prestazioni ma non la rinuncia al lucro che il contratto autorizzava a sperare (risarcimento del
danno come interesse positivo); l’art. 1458 comma 2 regola la posizione del terzo di fronte alla
risoluzione e a tal fin dispone che anche se è stata espressamente pattuita non pregiudica i diritti
acquistati dai terzi salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione.
Paragrafo 6 – L’inadempimento che dà luogo alla risoluzione giudiziale
L’inadempimento è l’infedeltà ai doveri imposti dal contratto indipendente da ogni conseguente
ulteriore perdita patrimoniale della controparte; il non-adempimento di cui all’art. 1453 si estende
secondo la lettera a tutta l’area in cui l’adempimento manca ed è perciò comprensivo dell’ipotesi
del mancato adempimento incolpevole, tuttavia una dottrina autorevole propugna una soluzione
opposta e si suole affermare che anche la giurisprudenza della nostra Corte di cassazione segue
questa linea più benigna verso il debitore (rilevanza della colpa).
L’inadempimento non è rilevante se non è grave infatti l’art. 1455 precisa che il contratto non si
può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza avuto riguardo
all’interesse dell’altra (valutazione d’ufficio del giudice); quando la nostra giurisprudenza deve
indicare quale sia la gravità che dà luogo alla risoluzione ricorre talora ad un’espressione che ci

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pare felice parlando di inadempimento tale da lasciar ritenere che la parte offesa se lo avesse
previsto non avrebbe stipulato (errore di previsione del contraente offeso).
La gravità è correlata da un lato all’entità oggettiva della violazione e dall’altro all’entità soggettiva
della lesione arrecata all’interesse del creditore, inoltre non si trascura l’importanza della volontà
delle parti e della condotta colpevole del debitore; all’inadempimento si deve equiparare la
dichiarazione (o la minaccia) di non voler adempiere rese prima della scadenza.
La principale categoria dell’inadempimento finisce per oscurare alquanto le diverse figure
specifiche che rientrano nella previsione dell’art. 1453 (es. cattiva esecuzione), così in questo
quadro viene a delinearsi con riferimento alle sole prestazioni positive non-eseguite (vs prestazioni
negative violate) anche la figura del ritardo.
La legge precisa con l’art. 1453 comma 3 che l’inadempiente non può più effettuare utilmente la
prestazione dopo la domanda di risoluzione; quanto all’adempimento tardivo che precede la
domanda si deve respingere la soluzione più indulgente verso il debitore in virtù della quale
l’adempimento (anche se tardivo) preclude in ogni caso la risoluzione e pertanto il creditore può
rifiutare la prestazione tardiva e agire per la risoluzione.
Se l’obbligazione non comporta un termine nemmeno implicito (o desumibile dalle circostanze) la
costituzione in mora è necessaria perché si possa parlare di inadempimento, oltre a tale funzione
questa aggrava l’inadempimento ed elimina il dubbio sul comportamento tollerante del creditore;
in difetto varrà come costituzione in mora la citazione in giudizio e il tempo utile per
l’adempimento decorrerà in corso del processo.
A noi pare che la gravità del ritardo sia un fatto irreversibile (salvo condono da parte del
creditore), così proposta la domanda di risoluzione essa cristallizza la situazione su cui il giudice
deve pronunciarsi e il ritardo se non è ancora grave non lo diventa con l’ulteriore decorso del
tempo, tuttavia se nel momento della proposizione della domanda il ritardo è lieve e il debitore
adempie questa dev’essere respinta perché il convenuto è liberato.
La regola giurisprudenziale fondamentale sull’inadempienza reciproca sta nel principio della
valutazione comparativa delle inadempienze laddove il giudice deve accertare quale di essa sia
prevalente sull’altra sì da giustificarla; i criteri cronologico (priorità nel tempo), eziologico
(causalità) e quantitativo (proporzionalità) verranno applicati in via alternativa (quando un criterio
solo appaia appagante) o cumulativamente (integrandosi a vicenda).
In caso di inadempimenti reciproci di pari gravità il giudice deve trovare una soluzione che tratti le
parti in ugual modo, laddove ora sembra prevalere l’idea di una risoluzione per impossibilità da
pronunciarsi in specie quando i pretesi inadempimenti non risultino sufficientemente provati.
Paragrafo 7 – Il giudizio di risoluzione
Il giudizio di risoluzione si deve svolgere nei confronti di coloro che furono parte nel contratto
perché gli effetti domandati coinvolgono l’intero negozio; il diritto d’agire per la risoluzione è
imprescrittibile perché è un rimedio giuridico e come tale è esperibile finchè è in atto la situazione
illecita che deve sanare, tuttavia il diritto all’adempimento può prescriversi (10 anni) e nel qual
caso il problema si riapre.
L’art. 1453 comma 2 dispone che la risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è
stato promosso per ottenere l’adempimento; lo stesso articolo statuisce che al contrario non può
più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione, infatti la domanda di
adempimento se anche valesse come rinuncia agli effetti risolventi dell’inadempimento precorso
non potrebbe valere per quello futuro.

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Proposta la domanda di risoluzione il debitore acquista il diritto di non-adempiere, ne segue che la
domanda di risoluzione una volta che sia avanzata preclude ogni rinuncia o desistenza dell’attore
salvo che il convenuto non lo autorizzi a questo cambiamento d’idee; giunti a questo punto
dobbiamo concludere che il contratto è reso inefficace dall’atto della parte (e non del giudice) nel
senso che il contraente che lo ha disdetto tramite la domanda di risoluzione non può più invocarlo,
perciò la conclamata natura costitutiva della sentenza cesserebbe così di essere un dogma
superiore a qualsiasi dubbio.
Paragrafo 8 – La diffida ad adempiere
La risoluzione giudiziale comporta un elemento intermedio (la sentenza costitutiva) inserito fra la
volontà del contraente e gli effetti risolutori che essa mira a produrre, ma se il contraente vittima
dell’inadempimento altrui preferisce agire di autorità propria gliene offre il mezzo l’art. 1454 (in
mancanza di una clausola risolutiva espressa o di un termine essenziale) che prevede la risoluzione
come effetto di una diffida ad adempiere entro un termine stabilito e di una contestuale
dichiarazione di risoluzione, questa fornisce dunque al creditore il mezzo per risolvere il contratto
(di diritto) senza ricorrere al giudice ma ciò non toglie tuttavia che le parti in caso di contestazione
possano comunque adire l'autorità giudiziaria (in tal caso con una sentenza dichiarativa).
Il creditore preferirà talora ricorrere al giudice perché a differenza della diffida la citazione
preclude la prestazione tardiva, invece la diffida contiene necessariamente una remissione in
termini del debitore per un periodo che in linea massima sarà non-inferiore a 15 giorni.
La diffida è un negozio unilaterale irrevocabile recettizio (e pertanto produce effetto dal momento
in cui perviene al destinatario) dove il termine assegnato al debitore dev’essere espresso
nettamente e la comminatoria della risoluzione dev’essere specifica; diffida e inadempimento
dovrebbero produrre di per sé l’effetto risolutorio, ma la giurisprudenza subordina questo ad
un’ultima scelta del contraente innocente (quindi non-rilevabile d’ufficio dal giudice).
Paragrafo 9 – La clausola risolutiva espressa
Un’ulteriore fattispecie risolutoria automatica è prevista dall’art. 1456 e consta di una clausola
pattizia che prevede l’inadempimento di una parte e la dichiarazione unilaterale dell’altra.
La clausola non comporta requisiti formali gravosi ma dev’essere espressa e non occorre che sia
sottoposta alla specifica approvazione per iscritto prevista per le clausole vessatorie; la clausola
deve contenere riferimenti specifici alle obbligazioni la cui violazione produrrà la risoluzione,
infatti se estesa a tutte le obbligazioni poste dal contratto a carico di una parte genericamente
indicate si intende come clausola di stile e si dà per non-apposta.
Per effetto della clausola sarà irrilevante la maggiore o minore gravità dell’inadempimento; la
nostra giurisprudenza inserisce l’imputabilità dell’inadempimento nelle circostanze rilevanti anche
ai fini della risoluzione a mezzo di clausola (ma qui si tratta di una quaestio voluntatis delle parti).
Alla clausola e all’inadempimento deve succedere perché la risoluzione si compia la dichiarazione
del creditore (diritto potestativo acquisito).

Paragrafo 10 – Il termine essenziale


La risoluzione interviene senza opera del giudice (non c’è neanche bisogno della dichiarazione del
contraente deluso) in un ultimo caso quando scada infruttuosamente il termine essenziale fissato
per l’adempimento che indica il momento al di là del quale il creditore non ha più interesse ad
ottenere l'esecuzione della prestazione.

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L’essenzialità può essere pattizia (statuita dalle parti) o risultare dalle circostanze (desumibile dalla
natura o dall’oggetto del contratto); il termine essenziale dev’essere individuato in modo preciso
infatti l’essenzialità del termine non si presume.
Verificatosi il ritardo ogni giudizio sulla gravità dell’inadempimento sarà superfluo; al contrario
occorrerà discriminare il caso del ritardo incolpevole che (alla stregua del nostro diritto applicato
che esige in ogni caso l’imputabilità dell’inadempimento per giustificare la risoluzione) non darà
luogo all’applicazione dell’art. 1457.
Scaduto inutilmente il termine il creditore può ancora entro 3 giorni dalla scadenza esigere
l’adempimento dandone notizia alla controparte (salvo patto o uso contrario).
Capitolo 2 – Le eccezioni dilatorie
Paragrafo 1 – Nozioni generali
L’eccezione dilatoria in senso lato indica qualsiasi ragione per ritardare o evitare di dover eseguire
una prestazione.
Dispone l’art. 1460 che nei contratti con prestazioni corrispettive ciascuno dei contraenti può
rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione se l’altro non adempie (o non offre di adempiere
contemporaneamente) la propria, salvo che termini diversi per l’adempimento siano stabiliti dalle
parti o risultino dalla natura del contratto; il comma 2 dello stesso articolo precisa che tuttavia non
può rifiutarsi l’esecuzione se avuto riguardo alle circostanze questo è contrario alla buona fede.
L’art. 1461 dispone a sua volta che ciascun contraente può sospendere l’esecuzione della
prestazione da lui dovuta se le condizioni patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in
evidente pericolo il conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea
garanzia.
Le prestazioni in questione debbono essere corrispettive; i 2 rimedi dilatori non possono
competere insieme allo stesso contraente, infatti l’eccezione di inadempimento compete al
contraente che sia chiamato ad adempiere per 2° mentre la sospensione dell’adempimento è
accordata al contraente che debba adempiere per 1°.
Con la duplice insistenza sulla contemporaneità e sulla non-diversità dei tempi dà a vedere che i
redattori dell’articolo 1460 previdero l’eccezione solo per i contratti ad esecuzioni contestuali,
però la dottrina unanime è intervenuta a chiarire che qui un’analogia a fortiori obbliga a trattare il
contraente la cui prestazione sia prevista come posteriore come quello la cui esecuzione debba
essere contemporanea.
Paragrafo 2 – L’eccezione di inadempimento
Se si vogliono prevenire stranezze bisognerà interpretare l’art. 1460 nel senso che il mancato
adempimento preclude automaticamente al contraente inadempiente la possibilità di chiedere la
controprestazione, sì che il giudice quando l’inadempimento risulti dagli atti dovrà dichiarare
legittimo il comportamento della controparte.
Tuttavia questo indirizzo non è seguito dalla nostra giurisprudenza laddove essa non subordina
l’esercizio del potere di rifiuto a nessuna rigida formalità preventiva (es. diffida ad adempiere o
attività giudiziale) ma è solo dovuta una comunicazione senza la quale la condotta del debitore
sarebbe contraria a buona fede; inoltre subordina la giustificazione del debitore convenuto
all’invocazione in giudizio del rimedio e perciò essa fa della difesa in esame un’eccezione in senso
sostanziale (sul merito).

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Tuttavia si suole dire che l’eccipiente sia sollevato dall’onere di provare l’inadempimento
dell’attore (tranne che nell’ipotesi di eccezione di cattivo adempimento), infatti in tema di azione
per adempimento del contratto un filone giurisprudenziale proclama che nei contratti a
prestazioni corrispettive e ad esecuzione continuata colui che agisce per l’adempimento deve non
solo provare il contratto ma deve anche dimostrare di avere eseguita la propria prestazione per
tutto il tempo relativamente al quale il corrispettivo è domandato.
Anche in questo settore si domanda se l’inadempimento rilevante sia solo quello colposo, ma a noi
pare che la tendenza prevalente in dottrina di chi non vedendo nell’eccezione di inadempimento
una sanzione non inserisce nelle circostanze rilevanti la colpa del soggetto che non ha adempiuto
sia da seguire; secondo un’interpretazione corrente non è consentito rifiutare l’adempimento per
ritorsione contro un inadempimento non-grave.
Paragrafo 3 – Il mutamento delle condizioni patrimoniali del contraente
Si ha qui dunque un’applicazione della clausola implicita rebus sic stantibus (= “stando così le
cose”, più propriamente “se le condizioni non mutano”); la giurisprudenza ha prontamente (in
modo un po’ arbitrario) equiparato la sopravvenuta manifesta insolvibilità a quella originaria
incognita alla controparte.
Il mutamento delle condizioni economiche dev’essere visto in modo obbiettivo esclusa ogni
rilevanza della colpa, infatti la giurisprudenza equiparando al mutamento delle condizioni
patrimoniali la sopravvenuta scienza della cattive condizioni del debitore si è preclusa la possibilità
di estendere anche a questa fattispecie il principio a lei caro dell’imputabilità.
Capitolo 3 – La risoluzione per impossibilità sopravvenuta
Paragrafo 1 – Generalità
Il legislatore ha assegnato all’impossibilità una funzione liberatoria per il promittente
impossibilitato e ha svincolato in modo parallelo la controparte per le obbligazioni connesse;
tuttavia egli ha enunciato con chiarezza la duplice regola dell’estinzione del diritto alla
controprestazione e della nascita dell’obbligazione restitutoria.
Paragrafo 2 – L’impossibilità della prestazione
L’art. 1463 prevede l’ipotesi in cui concluso un contratto con prestazioni corrispettive una parte
venga liberata per la sopravvenuta impossibilità totale della prestazione dovuta e dispone per
questo caso che le parte liberata non possa chiedere la controprestazione e restituisca secondo le
regole sulla ripetizione d’indebito quanto già ricevuto; invece l’art. 1464 prevede per il caso di
impossibilità parziale la riduzione della controprestazione nonché la facoltà di recesso della parte
delusa quando non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale.
Perché intervenga questa figura non basta qualsiasi impossibilità, infatti questa è liberatoria solo
quando non sia imputabile al debitore, quando sia anteriore all’inadempimento e sempre che sia
definitiva (quella temporanea finchè perduri l’interesse del creditore è compatibile con
l’obbligazione); ma una tradizione oggi parzialmente contestata aggiunge i 2 requisiti alternativi
dell’infungibilità della prestazione o dell’afferenza dell’impossibilità alla prestazione (e non al
soggetto della stessa).
Il nostro diritto considera contrattualmente vincolato e quindi inadempiente chi promette una
prestazione di cui colpevolmente ignora l’impossibilità, inoltre sarebbe incoerente se nel
medesimo ambito non considerasse tale anche chi promette una prestazione di cui colpevolmente
non sa prevedere la futura impossibilità; la risoluzione opera per volontà di legge senza bisogno di

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iniziativa della parte né di intervento del giudice, ma ovviamente anche la parte impossibilitata
può invocarla.
La liberazione opera in modo retroattivo; inoltre le norme in esame sono tutte derogabili.
Paragrafo 3 – I contratti ad efficacia reale
L’art. 1465 dispone che nei contratti ad efficacia reale il perimento della cosa determinata per una
causa non-imputabile all’alienante non libera l’acquirente dall’obbligo di eseguire la
controprestazione ancorchè la cosa non gli sia stata consegnata (comma 1); al contrario il
trasferimento del rischio segue solo alla consegna o all’individuazione se la cosa è determinata
solo nel genere (comma 3).
Se il trasferimento della proprietà è differito allo scadere di un termine la dilazione non impedisce
il trasferimento del rischio; viceversa chi aliena sotto condizione sospensiva sopporta il rischio fino
al verificarsi della condizione (per l’irretroattività della condizione).
In conclusione il legislatore ove si tratti di contratti che operano un trasferimento (o altra vicenda
equiparata) incondizionato e non-sottoposto a termine fa discendere il trasferimento del rischio
dal trasferimento della proprietà (regola res perit domino [= la cosa perisce al padrone]); anche
qui tutte le disposizioni contenute nell’art. 1465 hanno carattere dispositivo e sono quindi
derogabili.
Capitolo 4 – I rimedi per le sopravvenienze
Paragrafo 1 – Le norme
Secondo l’art. 1467 nei contratti a esecuzione continuata o periodica oppure ad esecuzione
differita se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di
avvenimenti straordinari e imprevedibili la parte che deve tale prestazione può domandare la
risoluzione del contratto con gli effetti stabiliti dall’art. 1458 (comma 1).
La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità (= grave alterazione
dell'equilibrio tra il valore delle prestazioni) rientra nell’alea normale (= naturale rischio di
variazione del valore delle prestazioni) del contratto (comma 2); la parte contro la quale è
domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del
contratto (comma 3).
Per l’art. 1468 nell’ipotesi prevista dall’articolo precedente se si tratta di un contratto nel quale
una sola delle parti ha assunto obbligazioni questa può chiedere una riduzione della sua
prestazione oppure una modificazione nelle modalità di esecuzione sufficiente per ricondurla ad
equità; l’articolo seguente (art. 1469) esclude l’applicazione dei rimedi in esame ai contratti
aleatori per loro natura o per volontà delle parti.
Paragrafo 2 – I contratti assoggettabili ai rimedi
In caso di contratto con obbligazioni di una sola parte l’unico rimedio è la modifica perchè se il
legislatore consentisse la risoluzione dei contratti di cui all’art. 1333 questo rimedio eliminerebbe
l’obbligo di una parte senza che la controparte possa ottenere un sollievo corrispondente (es. una
fideiussione [= contratto con cui un fideiussore obbligandosi personalmente verso il creditore
garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui)] cadrebbe tutta a danno della parte che ha
fatto credito al debitore principale confidando nella garanzia perchè non avrebbe modo di
rimettere la situazione in ripristino); tuttavia la lettera dell’art. 1468 è mal formulata perchè anche
la promessa con obbligazione di una sola parte potrebbe essere risolta senza inconvenienti

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allorchè la risoluzione prevenga ogni disturbo o sacrificio della controparte (es. la garanzia
prestata per il terzo potrebbe essere risolta prima che il credito sia accordato al terzo).
Ma allora anche nel contratto con prestazioni corrispettive interamente eseguito da una parte la
situazione che troviamo in piedi è un’obbligazione isolata, però si suol dire che qui rileva la
funzione originaria del contratto e che perciò i rimedi agibili sono sempre quelli previsti dall’art.
1467, laddove questa soluzione aderisce alla lettera della legge ma ci pare inadatta perché la
risoluzione nel caso esaminato può operare solo a prezzo di scatenare obbligazioni restitutorie da
ricevimento d’indebito o da arricchimento ingiustificato (tanto varrebbe dunque assoggettare
anche l’obbligazione residua al rimedio correttivo dell’art. 1468).
L’art. 1469 sottrae ai rimedi il contratto aleatorio tale per sua natura o per volontà delle parti; in
primo luogo si potrebbe pensare che il giudice adito per la pronuncia di uno dei rimedi in esame
debba esaminare il contratto e giudicare dopo questa indagine se il contratto dato sia per sua
natura o per volontà delle parti assoggettato alla disciplina degli art. 1467 e 1468, si potrebbe però
anche pensare che il giudice debba esaminare la natura dell’evento nocivo sopravvenuto posto
dall’attore a base della sua domanda di risoluzione o di riduzione per accertare se il contratto
avesse accollato o meno al danneggiato il rischio di quel determinato evento.
La 1^ lettura ha dalla sua apparentemente l’art. 1469 che distingue contratto da contratto e non
invece alea da alea, cionondimeno la 2^ lettura sembra da preferire per numerose ragioni; in 1°
luogo anche i contratti tipicamente aleatori appaiono al legislatore meritevole di rimedi contro la
perturbazione dei rischi e in 2° luogo l’esclusione di un rimedio esonerativo per il verificarsi di un
evento di cui l’obbligato ha preso a proprio carico il rischio ha un senso, ma sottrarre a colui il
quale si è caricato di un rischio ogni contromisura per il concretarsi di eventi dannosi diversi
apparirebbe invece come una giustizia sommaria priva di ogni razionalità.
L’applicazione dei principi fin qui esposti dà luogo a difficoltà maggiori nel campo dei contratti,
negozi e situazioni strumentali (es. contratti preliminari, opzioni e proposte irrevocabili); è stato
infatti affermato che la prestazione strumentale non ha di per sè un proprio valore economico e
che pertanto è impossibile constatare la presenza di un equilibrio fra prestazione e
controprestazione.
Tuttavia lo squilibrio delle prestazioni sarebbe invece constatabile nella situazione definitiva
laddove il legame che unisce il contratto strumentale a quello definitivo comporterebbe la
soggezione di quest’ultimo alle sopravvenienze avvenute durante la situazione strumentale, quindi
risalendo più a monte in questo caso l’onerosità non si deve né si può misurare dal costo
intrinseco della prestazione ma dal disvalore delle conseguenze patrimoniali che essa comporta.
Paragrafo 3 – La prestazione dovuta e differita
Il contratto è soggetto al rimedio solo se almeno una delle prestazioni perché periodica,
continuata o differita interviene dopo un intervallo di tempo dalla conclusione del contratto (vs
prestazione ad esecuzione contestuale); l’intervallo può essere previsto al momento della
conclusione del contratto o può parimenti essere concesso in seguito (anche in via di tolleranza).
L’obbligazione non può diventare onerosa quando già estinta; in certi contratti (es. quelli traslativi
di proprietà) la prestazione di una parte coincide con la vicenda del rapporto giuridico predisposta
dalle parti e viene così a significare l’effetto stesso del contratto (es. costituzione del diritto di
servitù), qui si dirà che la prestazione dell’alienante si esaurisce nella manifestazione del consenso
prestato al momento della stipulazione del negozio non lasciando sopravvivere a carico del
soggetto autore dell’atto di disposizione alcuna obbligazione contrattuale precludendogli così la
via della risoluzione per eccessiva onerosità.

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Come si è accennato il nostro diritto applicato riserva i rimedi in esame al debitore che non sia
inadempiente, infatti la legge non menziona quest’ultima limitazione ma il silenzio è colmato
dall’interprete in base alla considerazione che le conseguenze dell’inadempimento debbono
essere sopportate da chi si è reso inottemperante; a prima vista ciò appare corretto ma questa
regola di giustizia è asimmetrica quando si pensi che anche il debitore da fatto illecito beneficia
della regola della conversione in equivalente nel caso di eccessiva onerosità (art. 2058) e che il
debitore colposo da contratto inadempiente, moroso o impossibilitato limita la propria
responsabilità al danno prevedibile, così è più corretto dire che non può invocare l’eccessiva
onerosità solo il debitore (doloso) che abbia dato causa all’adempimento o che abbia rinviato
maliziosamente l’adempimento per speculare sulla sopravvenienza.
Paragrafo 4 – L’evento straordinario e imprevedibile
La sopravvenuta onerosità eccessiva rileva solo quando dovuta ad un evento straordinario (=
eccezionale) e imprevedibile; il contraente ha un generale onere di prevedere per cui
l’imprevedibilità di un fatto significa solo che non v’è ragione di credere che un contraente
normale abbia tenuto conto della sua eventualità.
La prevedibilità è correlata ad un secondo problema concernente il grado di specificità con cui
l’evento viene considerato dal diritto nonché il grado di certezza che dovrebbe assumere la
previsione dell’evento; quindi il giudizio sulla prevedibilità dell’evento è un giudizio di fatto.
Fra i fatti discussi fa spicco la svalutazione della moneta, ma solo in un secondo tempo si è ritenuto
che l’aggravarsi del tasso di svalutazione possa essere esso stesso un evento imprevedibile;
l’eccessiva onerosità può essere anche il prodotto di una mutazione della norma.
Paragrafo 5 – L’onerosità eccessiva
L’onerosità eccessiva va riferita alla prestazione considerata oggettivamente e non alla situazione
soggettiva in cui si trova il debitore; l’interprete sovrapponendo parzialmente alla nozione di
squilibrio fra il valore originario e il valore attuale della prestazione dovuta quella fra la
prestazione dovuta e la controprestazione spettante ha equiparato alla sopravvenuta onerosità
della prestazione del debitore il sopravvenuto svilimento della controprestazione.
Il contraente già liberato non può far valere la sopravvenienza; in definitiva l’alea regolata dalle
parti, l’alea normale (che varia a seconda del tipo contrattuale) e l’evento straordinario ma
prevedibile sono le 3 figure che saldandosi costituiscono l’area dei rischi accollati al debitore in
ogni caso perché così vuole la volontà contrattuale o perché così il contratto dev’essere
interpretato e integrato.
Paragrafo 6 – La risoluzione e la modificazione
Perché il contratto si risolvi o si modifichi occorrono ancora le dichiarazioni degli interessati, infatti
il contrante su cui non grava l’onerosità dev’essere messo in grado di sapere che non può più
contare sul contratto per lo meno nei suoi termini iniziali e dev’essere messo in termini per
paralizzare la risoluzione proponendo ove lo ritenga opportuno la riduzione ad equità, inoltre la
lettera del codice dice che il potere di scelta affidato alla parte danneggiata dal nuovo evento
dev’essere esercitato in via processuale.
La risoluzione può operare retroattivamente anche solo fino al momento della domanda; più
precisamente se il contratto doveva eseguirsi in un solo istante successivo a tale avvenimento tutti
gli effetti del contratto verranno eliminati o sottoposti a revisione, ma se il contratto doveva
essere eseguito tramite prestazione continuata o periodiche allora quelle anteriori alla domanda
sono salvaguardate da qualsiasi rimozione.

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Proposta la domanda di risoluzione il contrante contro cui la domanda è rivolta può offrire la
riduzione del contratto ad equità, che invece non può essere imposta dall’attore ne può essere
operata di iniziativa propria dal giudice; si insegna che l’equità è ottenuta quando sia riparata
quella parte della sproporzione fra il valore originario e quello sopravvenuto che eccede l’alea
contrattuale (vs riduzione ad equità nella rescissione per lesione).
Paragrafo 7 – Le altre sopravvenienze
Il codice del 1942 ha previsto l’onerosità come squilibrio quantitativo ma non ha previsto
alterazioni di tipo qualitativo (es. prestazione divenuta poco appetibile perchè superata da una
nuova tecnologia o per una modifica del progetto); si è intravisto che un rimedio efficiente è la
rinegoziazione delle clausole, salva la decisione del giudice sul merito se l’accordo tra le parti non è
raggiunto.
Il dovere di negoziare null’altro è se non l’obbligo di contrarre, ossia l’obbligo di essere disponibile
a stipulare nelle condizioni che risultano giuste alla stregua dei parametri risultanti dal testo
originario del contratto rivisitati alla luce dei nuovi eventi imprevedibili e sopravvenuti; tuttavia se
le parti concludendo il contratto originale temono questi sviluppi bloccheranno con apposita
clausola la revisione del contratto nell’ipotesi di sopravvenienza (clausola di non-revisibilità).

Sezione 18 – Il recesso
Capitolo 1 – Il recesso
Paragrafo 1 – Il recesso unilaterale convenzionale: nozione e ambito
Il recesso è il diritto di sciogliersi da un precedente vincolo contrattuale mediante una
dichiarazione unilaterale di volontà comunicata all'altra parte.
L’art. 1373 che disciplina il recesso unilaterale convenzionale fa seguito all’affermazione di
principio secondo cui il contratto ha forza di legge fra le parti e non può essere sciolto che per
mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge (art. 1372); gli interpreti contrappongono il
mutuo dissenso visto come modo generale e normale di scioglimento del contratto alle altre cause
di scioglimento viste come deroghe al principio del carattere vincolante del contratto.
La nostra giurisprudenza ammette la validità del mutuo consenso informale ed arriva a
riconoscere che la forma pattuita per il recesso unilaterale non si estende alla risoluzione
consensuale che può anche desumersi dal comportamento delle parti che cessino concordemente
di dare ulteriore corso alle prestazioni reciproche.
Quanto al recesso unilaterale la giurisprudenza in effetti proclama che esso lungi dal costituire una
facoltà normale delle parti contraenti presuppone invece che essa sia specificatamente attribuita
per legge o per clausola contrattuale; tuttavia la stessa ammette il recesso anche in mancanza di
una clausola o di una previsione legislativa per i contratti a tempo indeterminato in cui il
riconoscimento del diritto di recesso risponde all’idea che contrasti con la concezione del nostro
sistema positivo un vincolo obbligatorio destinato a durare all’infinito senza che sia consentita al
debitore la possibilità di liberarsene, ciò è previsto anche quando nei contratti ad esecuzione
continuata il contraente fedele reagisce all’inadempimento dell’altra parte.
Se il contratto prevede un patto di recesso gli effetti naturali sono diversi a seconda che esso
acceda ad un contratto che non sia di durata o invece ad un contratto ad esecuzione continuata o
periodica, nel 1° caso la facoltà di recesso può essere esercitata finchè il contratto non abbia avuto
un principio di esecuzione (comma 1), nel 2° caso tale facoltà può essere esercitata anche
successivamente ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di

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esecuzione (comma 2); nella previsione legislativa dunque il recesso non soltanto non ha efficacia
retroattiva ma non incide neppure sulle prestazioni di cui sia già iniziata l’esecuzione.
Tuttavia qui si tratta appunto di effetti naturali del patto di recesso e il comma 4 dispone che è
salvo in ogni caso il patto contrario; l’unico limite consiste nell’impossibilità di attribuire al patto di
recesso efficacia retroattiva reale, limite esterno che deriva dal principio secondo cui questa può
trovare fondamento soltanto nella legge e non invece nella volontà delle parti le quali non
possono porre in essere pattuizioni in danno dei terzi (art. 1372 comma 2).
Soggiungiamo che il recesso convenzionale (così come il recesso legale) solitamente può svolgere
3 funzioni diverse:
1) Determinativa: per dare un termine a contratti di durata che ne siano privi.
2) Impugnativa: per consentire alla parte di impugnare il contratto per la presenza di vizi
originari o sopravvenuti.
3) Pentitiva: per consentire alla parte nei contratti di durata perpetui o a lungo termine di
sciogliersi dal rapporto venuto meno il suo interesse (ius poenitendi).
Paragrafo 2 – La disciplina
La facoltà di recesso prevista dal contratto si esercita per mezzo di una dichiarazione perché non è
sufficiente un comportamento da cui risulta la volontà di non adempiere al contratto; codesta
dichiarazione integra un negozio unilaterale recettizio che deve rivestire la stessa forma prescritta
per la conclusione del contratto oggetto di scioglimento.
Le parti possono subordinare il patto di recesso a condizione e possono prevedere un termine per
l’esercizio dello stesso; quanto al principio di esecuzione quest’ultimo per precludere il recesso
dev’essere posto in essere dal recedente o da lui consentito e dev’essere successivo alla
conclusione del contratto e non contestuale.
Se per i contratti ad esecuzione periodica è logico parlare di prestazioni già eseguite e di
prestazioni in corso di esecuzione dato che per essi è possibile individuare una pluralità di
prestazioni ripetute nel tempo, lo stesso non si può dire per i contratti ad esecuzione continuata in
cui è dedotta una prestazione unitaria (necessariamente in corso di esecuzione); ne consegue la
necessità di interpretare la norma nel senso che per i contratti ad esecuzione continuata il recesso
ha effetto dal momento in cui la dichiarazione del recedente giunge a conoscenza dell’altra parte.
Trascurata è la questione se sia ammissibile un recesso parziale, così se il contratto è divisibile si
può ammettere che il diritto di recesso possa essere esercitato pro-parte.
Paragrafo 3 – Il corrispettivo per il recesso e la caparra penitenziale
Se come spesso avviene è pattuita la prestazione di un corrispettivo per il recesso quest’ultimo ha
effetto da quando la prestazione del corrispettivo è eseguita, così dispone il comma 3 ma la norma
è derogabile; il corrispettivo pattuito può essere soltanto promesso per cui si parla in questo caso
di multa penitenziale o può essere anche consegnato al momento della conclusione del contratto
per cui si ha in questo caso la caparra penitenziale disciplinata dall’art. 1386.
Può essere che il contratto preveda il diritto di recesso per una parte soltanto e sarà allora questa
a versare la caparra e nel caso in cui receda la perderà, ma può essere che il contratto preveda il
diritto di recesso per entrambe le parti, in questo caso la caparra sarà versata da una parte sola e
se sarà questa a recedere la perderà, invece se lo farà la parte che ha ricevuto la caparra il recesso
avrà effetto soltanto quando essa avrà versato all’altra il doppio della somma ricevuta; si discute
se venuta meno la possibilità del recesso la caparra possa essere trattenuta o imputata quale

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acconto della prestazione principale oppure debba essere per forza restituita, la diversa soluzione
discenderà dall’ammissione o dalla negazione dell’applicazione analogica della norma a riguardo
della caparra confirmatoria alla caparra penitenziale.
Paragrafo 4 – Il recesso legale
Per alcuni tipi contrattuali o gruppi di contratti la disciplina legale prevede una normativa
inderogabile per il recesso (es. recesso per giusta causa nel contratto di lavoro subordinato); il
recesso viene attribuito legalmente in termini generali alla parte non-inadempiente in caso di
versamento di una caparra confirmatoria e di inadempimento (art. 1385 comma 2) e nell’ipotesi di
impossibilità parziale della prestazione dell’altro contraente (art. 1464)
Si tratta anche dei casi di ius poenitendi riconosciuto al consumatore in materia di contratti
negoziati fuori dei locali commerciali con la facoltà di sottrarsi al vincolo posto a tutela del
contraente colto di sorpresa (recesso di protezione); dalla previsione costante del recesso
unilaterale nei contratti a tempo indeterminato è dato dedurre un principio generale.
Le varie ipotesi di recesso legale possono essere raggruppate in vario modo, una classificazione
ormai consolidata contrappone il recesso ordinario che è causa estintiva normale del rapporto di
durata a tempo indeterminato e risponde all’esigenza di evitare la perpetuità dei vincoli
obbligatori al recesso straordinario che incide sui rapporti muniti di termine anticipandone la
cessazione e risponde ad esigenze eccezionali attinenti alla patologia del rapporto.

Sezione 19 – La cessione del contratto


Capitolo 1 – La cessione del contratto
Paragrafo 1 – Nozione, ambito e tipi
La cessione del contratto è un atto di autonomia privata con cui si realizza la successione inter
vivos a titolo particolare di un terzo nella posizione contrattuale di uno dei contraenti originali;
esulano dunque dal tema non solo com’è ovvio le ipotesi di successione mortis causa ma anche i
casi in cui la successione ha la sua fonte diretta nella legge.
Si è parlato di successione a titolo particolare nella posizione contrattuale di uno dei contraenti
originari e ciò per mettere in evidenza che la cessione del contratto ha per effetto la trasmissione
non soltanto dei singoli debiti o crediti nascenti dal contratto con i relativi accessori ma altresì di
quel complesso di diritti potestativi, azioni e aspettative che sono connessi alla qualità di
contraente (es. poteri di annullamento, rescissione, risoluzione, ecc.).
Ciò chiarito l’effetto tipico della cessione del contratto consiste nella successione di un terzo ad
una delle parti nella posizione contrattuale di quest’ultima, sì che il contratto di base produrrà
effetti non più fra il contraente cedente e il ceduto ma fra il cessionario e il ceduto; ne consegue
che secondo la giurisprudenza con la cessione il contratto nel suo contenuto oggettivo resta
immutato, tanto che l’interpretazione dei contraenti originari vincola anche il cessionario e le parti
della cessione non possono modificare il contratto oggetto di cessione (in particolare non può
darsi cessione parziale del contratto).
La cessione del contratto può essere a titolo oneroso o invece a titolo gratuito, così un prezzo di
cessione potrà essere corrisposto al cedente (es. intermediario) dal cessionario e potrà essere
preteso dal ceduto per acconsentire alla cessione; il consenso del cedente alla futura cessione del
contratto potrà essere di fatto condizione della conclusione stessa del contratto di cessione.

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Nel consentire la cessione del contratto il legislatore precisa che può cedersi solo un contratto che
sia a prestazioni corrispettive, che queste non debbono essere ancora eseguite e che è necessario
il consenso del contraente ceduto (art. 1406).
Se ne deve dedurre che non è ammissibile la cessione che non abbia tali caratteristiche o invece si
deve ritenere che il legislatore ha disciplinato un’ipotesi tipica che rinveniva nella prassi ma non ha
inteso con ciò precludere cessioni atipiche? La dottrina prevalente è nel 1° senso e lo era sino a
poco tempo fa anche la giurisprudenza ma la 2^ interpretazione appare più convincente, non è
vero infatti che nei contratti che non siano a prestazioni corrispettive non-eseguite si può
trasmettere solamente la singola posizione di debitore o di creditore (cessione di debito o credito),
certo nei contratti unilaterali (o nei contratti bilaterali eseguiti ex-uno latere) non sussiste per
definizione (o non sussiste più) la congiunta qualità di debitore-creditore di prestazioni principali,
ma non per questo la posizione attiva o passiva delle parti si riduce al solo credito o al solo debito
poiché essa comprende anche i diritti potestativi del contraente, le azioni relative e i diritti fondati
su patti sociali.
Quanto poi al requisito del consenso da parte del ceduto basti ricordare che lo stesso legislatore
ha introdotto con riferimento a contratti bilaterali ipotesi di cessione in cui tale consenso non è
necessario (es. il conduttore dell’immobile ad uso non-abitativo può cedere il contratto di
locazione anche senza il consenso del locatore purchè venga insieme ceduta o locata l’azienda); se
in tal modo l’ambito della cessione del contratto si estende occorre d’altro canto ricordare che
non tutti i contratti possono essere ceduti, così per quei negozi la cui conclusione è consentita
soltanto a individui che abbiano speciali requisiti indicati dalla legge logica vuole che la cessione sia
consentita limitatamente a quell’ambito di soggetti speciali (es. assegnazione di alloggio popolare).
Paragrafo 2 – Il consenso del contrante ceduto
Nell’ipotesi normativa tipica il contratto ceduto è a prestazioni corrispettive non-eseguite e
dunque con la cessione si trasmette non solo una posizione creditoria ma anche una posizione
debitoria, quindi per il contraente ceduto nella sua veste di creditore non è indifferente la persona
del debitore ed è perciò necessario il suo consenso perché possa esservi sostituzione; il consenso
del contraente ceduto è certamente necessario nell’ipotesi che il legislatore considera normale e
cioè nel caso di cessione con liberazione del cedente, ma è necessario anche nella cessione non-
liberatoria perché anche qui sia ha pur sempre la sostituzione del debitore.
Si discute se il consenso del contraente ceduto sia un elemento costitutivo della cessione o invece
una condicio iuris dell’efficacia nei suoi confronti dell’accordo intervenuto tra cedente e
cessionario, in altre parole si discute se la cessione del contratto abbia una struttura trilaterale o
bilaterale laddove la tesi prevalente è la 1^ ed essa ha il totale conforto della giurisprudenza.
Posta la necessità del consenso del contraente ceduto ci si deve chiedere quali siano gli effetti di
un accordo fra cedente e cessionario in mancanza di tale consenso, laddove la giurisprudenza
deduce la conseguenza che in sua mancanza la cessione non è operativa neppure tra cedente e
cessionario (ma responsabili ex art. 1337), invece la dottrina è in genere meno drastica ritenendo
che in tal caso l’accordo fra il cedente e il cessionario produca effetti minori rispetto alla cessione
del contratto (cioè la cessione dei crediti e l’accollo dei debiti).
In linea di principio il consenso può essere anche tacito, ma non potrà esserlo nei casi in cui la
cessione dev’essere formale.
Il consenso del contraente ceduto può essere oltre che contestuale e successivo anche preventivo
(art. 1407 comma 1), in tal caso l’efficacia della cessione è determinata dalla notificazione della
sostituzione al ceduto ovvero dalla sua accettazione della stessa; la notificazione deve però

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precedere l’esecuzione da parte del cessionario e non può essere considerata sua equipollente la
conoscenza dell’avvenuta sostituzione che il contraente ceduto ricavi dall’esecuzione della
prestazione da parte del cessionario.
Il contraente ceduto può non solo manifestare il proprio consenso in via preventiva ma può anche
rinunziare ad avere comunicazione dell’avvenuta cessione, è il caso in cui tutti gli elementi del
contratto risultano da un documento nel quale è inserita la clausola all’ordine o altra equivalente
(art. 1407 comma 2) laddove l’efficacia della cessione è prodotta dalla girata del documento.
Paragrafo 3 – La cessione piena e le possibili varianti
Nel disciplinare la cessione del contratto il legislatore considera ipotesi normale quella in cui la
cessione consente al cedente di uscire del tutto dal contratto e cioè nei confronti del ceduto di
liberarsi dalla sua obbligazione (art. 1408 comma 1) e di non vedersi opporre eccezioni fondate su
altri rapporti che intercorrono con lui (art. 1409), mentre nei confronti del cessionario di non
assumere alcuna garanzia per l’adempimento del ceduto oltre alla validità del contratto (art.
1410).
Tuttavia il contraente ceduto nel consentire alla sostituzione del cedente con il cessionario può
dichiarare di non liberare il cedente, in tal caso egli può agire contro quest’ultimo qualora il
cessionario non adempia le obbligazioni assunte (art. 1408 comma 2), perché lo possa fare è
sufficiente che la richiesta di adempimento rimanga insoddisfatta e non è necessaria la concreta
escussione del cessionario, però il ceduto deve dare notizia al cedente dell’inadempimento del
cessionario entro 15 giorni pena il risarcimento del danno (art. 1408 comma 3); in seguito alla
cessione il contraente ceduto si trova così ad avere 2 debitori non in solido ma uno in via
principale (il cessionario) e l’altro in via sussidiaria (cedente).
Inoltre il contraente ceduto nel consentire alla cessione può riservarsi la facoltà di opporre al
cessionario anche le eccezioni fondate su rapporti con il cedente diversi dal contratto di base (es.
eccezione di compensazione) (art. 1409); per parte sua il cedente potrà assumere nei confronti del
cessionario la garanzia dell’adempimento del contratto, in tal caso egli risponderà come un
fideiussore per le obbligazioni del ceduto (art. 1410 comma 2).
Infine sono possibili ulteriori alterazioni rispetto allo schema legale anche se il legislatore non lo
prevede espressamente (derogabilità).
Paragrafo 4 – La forma
Nulla dice il legislatore sulla forma della cessione laddove in un primo tempo gli interpreti hanno
ritenuto che tale silenzio significasse libertà di form,a ma presto l’opinione opposta si è
giustamente affermata trovando anche l’adesione della giurisprudenza.
Se si vuol dire che le parti dopo aver osservato l’onere formale per il contratto di base potrebbero
modificarlo mediante cessione senza rispettare il requisito della forma l’argomento non ha
concludenza, infatti non si avrebbe in tal modo alcuna elusione dell’onere della forma poiché
quest’ultimo è con certezza richiesto solo per il contratto di base; vero è invece che la cessione di
un contratto formale dev’essere pure formale per ragioni di sostanza e cioè perché comporta una
vicenda di rapporti per i quali è imposto l’onere di forma.
Paragrafo 5 – L’estinzione
Il legislatore non dice nulla neanche sulla patologia della cessione del contratto facendo così
implicito rinvio ai principi generali; la cessione del contratto nonostante abbia una struttura
trilaterale non è contratto plurilaterale nel senso in cui è inteso dal legislatore e ciò perché non è
caratterizzata dalla comunione di scopo.

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Seguendo questa via si è affermato che la violenza inficia la cessione anche quando sia esercitata
contro una sola delle parti, mentre l’errore o il dolo sono rilevanti soltanto quando sono noti o
riconoscibili da entrambe le parti; quanto alla risoluzione si è escluso che essa possa operare in
base al rilievo che dalla cessione del contratto non sorgono se non in via eventuale obbligazioni
per le parti.
Paragrafo 6 – Profili processuali
La presenza in giudizio del cedente, del cessionario e del ceduto è necessaria quando il giudizio ha
per oggetto l’accertamento dell’avvenuta conclusione, della validità e degli effetti della cessione
del contratto, invece la presenza in giudizio del cedente non è necessaria quando il giudizio ha per
oggetto esclusivamente le vicende del contratto ceduto.
Paragrafo 7 – Il subcontratto
Nel subcontratto il rapporto tra gli originari contraenti continua e si costituisce solamente in capo
ad un terzo una situazione derivata da quella di un contraente sicchè può parlarsi di un acquisto
derivativo-costitutivo del terzo; la distinzione rimane ferma anche se si ammette la cessione
parziale del contratto perché se dal punto di vista oggettivo le 2 figure si avvicinano rimane pur
sempre l’elemento distintivo dell’esistenza o meno di un rapporto diretto tra le parti del contratto
originario e del nuovo contratto.
L’azione diretta tra i contraenti estremi non consegue come naturale negotii dall’esservi un
contratto e un subcontratto sicchè sul piano della disciplina tutto si riduce alla presenza di
un’ipotesi di collegamento contrattuale; il tema appartiene dunque alla parte speciale sui singoli
contratti, dove troviamo divieti, casi in cui il subcontratto è consentito solo con il consenso del
contraente originario (es. sublocazione totale di immobili urbani ad uso di abitazione o
subappalto) e casi in cui è consentito senza limiti.

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