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PARTE PRIMA
menti di capitale sono poste puramente formali rispetto allordine di compravendita, in cui, in
sostanza, il pagamento delle differenze costituisce loggetto immediato e unico del contratto stipulato inter partes, sia allatto della stipulazione
del contratto sia alla scadenza.
Svolgimento del processo
1. Il presente giudizio fa seguito ad un procedimento durgenza ex art. 700 Codice di procedura
civile (R.G. N. 1587/95) promosso dal dott. Aurelio De Laurentiis (di seguito denominato De
Laurentiis nei confronti del Credito Svizzero
s.a. (di seguito denominato Credito Svizzero),
a conclusione del quale, in data 3 gennaio 1996,
il Giudicante, accogliendo le tesi esposte
dallodierno attore, ha cos disposto:
1) sussistendo il fumus boni iuris e il periculum
in mora, in accoglimento del ricorso, ordina al
Credito Svizzero, di astenersi da ogni atto di escussione del pegno costituito dal ricorrente De Laurentiis a garanzia dellapertura di credito concessa dal
Credito Svizzero a Filmauro s.r.l. con lettera 29 ottobre 1993, sui titoli meglio indicati in ricorso, se
lesecuzione da correlarsi alle operazioni di
compravendita a termine di valuta estera meglio
indicate e specificate nel ricorso introduttivo;
2) dispone che il Credito Svizzero restituisca al
ricorrente De Laurentiis i predetti titoli costituiti
in pegno, se non trattenuti per altro e diverso titolo da quello dedotto in giudizio;
3) visto lart. 669-undecies Codice di procedura
civile, impone al ricorrente De Laurentiis che, entro 40 giorni, venga rilasciata fideiussione a pronta richiesta, per limporto di Lire 3.000.000.000,
da parte di primario istituto di credito, in favore
della parte resistente, come cauzione per leventuale risarcimento dei danni in caso di soccombenza nel giudizio di merito;
4) fissa il termine di 30 giorni per linstaurazione del giudizio di merito.
( allegato agli atti il fascicolo di parte depositato
nel procedimento durgenza con il provvedimento integrale reso dal G.D.).
1.1. Nei termini assegnati con il provvedimento
citato, il De Laurentiis notificava al Credito Svizzero atto di citazione, con iscrizione a ruolo della
causa in data 6 febbraio 1996.
Successivamente anche la Filmauro, con atto di
citazione notificato in data 23 aprile 1996, citava
in giudizio il Credito Svizzero. Alla prima udienza del primo giudizio, su richiesta concorde delle
parti, il G.I. dott.ssa Pizzi disponeva la riunione
con il secondo giudizio. Alla stessa udienza il
G.I. provvedeva a nominare il C.T.U. nella persona del prof. Stefano Preda.
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correnti era puramente fittizio, bens il differenziale, espresso in lire, tra le attivit sottostanti
(nel caso di specie le valute), gli attori ravvisavano nelle suddette operazioni una serie di contratti di swap, nellaccezione dottrinale, oramai accreditata anche dalla recente giurisprudenza, che
si realizza allorquando le parti concordano di effettuare un solo pagamento pari alla differenza
(espressa in lire) tra il valore futuro delle due divise (cfr. Cass. 14 novembre 1997, n. 11279).
Data la sua natura di strumento finanziario, assimilato ai valori mobiliari, la conclusione del contratto di swap, secondo lassunto degli attori, doveva essere assoggettata alla disciplina di cui alla
legge n. 1 del 2 gennaio 1991 e, in particolare, ai
requisiti di forma previsti dallart. 6, 1 e 2 comma: in proposito venivano richiamate le pronunce pi recenti della giurisprudenza, nonch lordinanza dellorgano giudicante che aveva esaminato la medesima questione nella fase cautelare
(v. Trib. Milano, ord. 11 maggio 1995, in Foro It.
Rep. 1996, voce valori Mobiliari, n. 54; Trib. Milano, ord. 3 gennaio 1996, in Foro It. Rep. 1996,
voce valori mobiliari, n. 45; Collegio Arbitrale
Milano 26 marzo 1996, Foro Italiano Rep. 1997,
voce cit., n. 88; Trib. Milano, 20 febbraio 1997,
in Giur. Milanese, 1997, 9, 1155), con le quali
stata sancita la nullit dei rapporti sui c.d. titoli
derivati, se non conformi ai requisiti di forma
previsti dalla predetta legge a tutela della trasparenza del mercato dei c.d. valori mobiliari.
La parte convenuta, di contro, sosteneva che le
operazioni poste in essere dalla Filmauro e dal
De Laurentiis non fossero state altro che compravendite a termine di valuta, a un prezzo predeterminato al momento della stipulazione con consegna ad una data futura, eseguito con le seguenti
modalit:
1) gli attori vendevano o acquistavano a termine
una certa somma in valuta estera, a un prezzo
prestabilito. Alla scadenza del termine il contratto veniva eseguito mediante la consegna della valuta; nel caso in cui lo stesso operatore avesse
venduto allo scoperto, per non avere la disponibilit materiale della valuta, questultima veniva reperita sul mercato;
2) quando il prezzo della valuta sul mercato - il
tasso di cambio - era diverso da quello predeterminato, loperatore traeva dal negozio una perdita o un utile, pari alla differenza tra il tasso di
cambio rilevato alla data di scadenza delloperazione e quello predeterminato allinizio della
stessa;
3) loperatore, alla scadenza, poteva poi decidere
di rinnovare il contratto, liquidando immediatamente la differenza determinata dal tasso di cambio, ed assumendo come base il tasso di mercato
al momento del rinnovo delloperazione (rinnovo
che nella prassi chiamato riporto, da non
confondersi con lomonimo contratto di borsa).
La tesi della convenuta, secondo cui i suddetti negozi di compravendita a termine di valuta non
potevano essere inquadrati nel concetto di swap,
trova apparentemente conforto nelle direttive
emesse dalla Consob in materia di scambi di valuta, che saranno prese in considerazione pi in-
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1) se ed attraverso quali formalit risultano documentati i contratti intercorsi tra le parti, individuando altres in quale schema contrattuale siano
riclassificabili;
2) se detti contratti risultano adempiuti in conformit agli accordi intercorsi tra le parti.
I CTU, Prof. Stefano Preda e Prof. Ignazio Basile, dopo avere ricostruito ed analizzato le operazioni bancarie svolte dalle parti (v. rel. peritale,
pp 1-20), hanno inquadrato i suddetti rapporti di
scambio di valori tra le operazioni a pronti e a termine (secco o riporto in cambi), ritenendo che essi non potessero essere classificati come operazioni derivate, n del tipo Domestic Currency
Swap (DCS = contratto di swap tra residenti,
con regolamento in lire italiane), n del tipo Currency swap (DS = contratto di swap avente per
oggetto lo scambio di specifici ammontari, di valore attuale netto equivalente, relativi ad attivit e
passivit espresse in valute diverse) (v. rel. peritale, p. 20).
Per escludere la classificazione delle operazioni
nella categoria dei Domestic Currency Swaps, i
consulenti hanno ritenuto che concorressero i seguenti requisiti:
i DCS vengono utilizzati con finalit di copertura, mentre in questo caso la finalit delle parti
era pacificamente speculativa;
la maggior parte delle posizioni aperte a termine, veniva chiusa con altre operazioni a termine,
a differenza di quanto accade nei DCS, ove lo
scambio di valute si attua sul differenziale dei valori nel termine predeterminato. Difatti, il risultato economico delle operazioni era parti alla differenza fra due tassi di cambio a termine e non al
differenziale tra il tasso di cambio contrattuale e
il tasso a pronti a scadenza;
il risultato economico nasceva dalla combinazione di pi operazioni accese in tempi diversi e
non da unoperazione unitaria quale il contratto
di swap, ove la durata delle operazioni viene predefinita al momento della conclusione del contratto;
i DCS non danno luogo alla rilevazione di movimenti in conto capitale, ma solo del differenziale fra cambio a pronti a scadenza e cambio a
termine, calcolato sul capitale di riferimento nozionale, mentre i contratti in cambi fra le parti
risultano contabilizzati negli estratti conto secondo le normali prassi bancarie. Di riflesso, il profilo finanziario si caratterizza per ununica prestazione a carico di uno dei due contraenti che definita nel suo effettivo ammontare solo alla scadenza, mentre - nel caso specifico - i rinnovi dei
contratti e lo slittamento delle scadenze venivano
decisi di volta in volta e i conti correnti in lira e in
valuta erano stati aperti in relazione alle operazioni in cambi e la dinamica delle operazioni
configurava operazioni chiuse con acquisti e vendite contrapposte di valuta.
I distinguo operati dai CTU sono apprezzabili ai
fini dellindividuazione delle diverse tipologie
dei negozi di confronto e dellinquadramento
della fattispecie nel suo concreto operare; questo
Giudice, peraltro, prima di giungere a conclusioni sulla qualificazione della fattispecie, ritiene
che debba essere presa in considerazione la relazione peritale anche nella parte in cui descrive il
comportamento della banca nellacquisto di valuta per conto dei clienti, la quale ha applicato la
seguente procedura.
In particolare, risulta che sono stati aperti alcuni
conti correnti di appoggio in lire e in valuta intestati a De Laurentiis e a Filmauro e, a detta dei
CTU e delle parti, le operazioni svolte originavano da conversazioni e ordini telefonici, operativit che tipica dei clienti abituali della banca (v.
rel. CTU, p. 26). Le operazioni in cambi erano
documentate dallemissione di apposite fiches e
da comunicazioni di conferma delloperazione da
parte della banca al cliente, controfirmate in copia da questultimo; gli estratti conto in lire e in
valuta riportavano le registrazioni delle operazioni svolte.
Le operazioni a termine della Filmauro iniziarono contestualmente alla concessione di una linea
di credito di 23 milioni di dollari concessa dal
Credito Svizzero in data 8 gennaio 1993, con scadenza 7 giugno 1993; a garanzia delle obbligazioni derivanti dallutilizzo della linea di credito,
Filmauro aveva costituito in pegno, alla stessa
data, tutti i crediti nei confronti di CS Finanziaria, ricollegabili a un finanziamento di 7 miliardi
con scadenza 7 giugno 1993, concesso da Filmauro a favore di CS Finanziaria: mentre non
esiste agli atti una traccia formale del rinnovo
della linea di credito, i CTU hanno espressamente riferito che il rinnovo si deduce dal fatto che alla scadenza stato rinnovato il contratto di pegno
originario e che la linea di credito non stata revocata sino al 26 giugno 1993.
Le operazioni a termine effettuate dal De Laurentiis nel proprio interesse non possono invece essere ricondotte alla apertura di una linea di credito, in quanto - stando ai rilievi dei CTU svolti nel
contraddittorio delle parti - era prassi del Credito
Svizzero operare in cambi con la clientela privata senza la preventiva concessione di una linea di
fido e tali operazioni non erano assistite da alcuna garanzia.
stata prodotta, in merito alle operazioni svolte,
la trascrizione di una sola conversazione telefonica, dalla quale i CTU hanno dedotto che il De
Laurentiis aveva una buona conoscenza tecnica
delle operazioni in esame, era informato sulle
condizioni praticate da banche concorrenti e avocava a se stesso la decisione finale di operare o
meno. Dalla suddetta trascrizione, tuttavia, impossibile accertare se liniziativa fosse stata presa
dalla banca o dal cliente. Per quanto attiene alla
trascrizione delle altre conversazioni telefoniche,
i CTU Prof. Stefano Preda e Prof. Ignazio Basile
riportavano che, a dire della banca, se ne era persa ogni traccia, dal momento che prassi della
banca conservarle per pochi mesi, per poter riutilizzare i nastri di registrazione.
La ricostruzione delle operazioni svolte dalla
banca efficacemente riportata alle pp. 35-39
della relazione dei Ctu nominati (cui questo giudice si riporta integralmente quanto alla parte ricostruttiva dei rapporti), ove il De Laurentiis risulta avere operato sempre come unico interlocu-
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rere pro veritate del Prof. Guido Rossi, depositato dalla convenuta, rispetto agli swaps, le operazioni in cambi poste in essere con intento speculativo si differenziano, sia perch non hanno
struttura unitaria e derivata, sia per la causa. Difatti, la causa della compravendita a termine di
valuta lo scambio di una res (la valuta) contro il
pagamento di un prezzo. Se poi, prima della decorrenza del termine il cliente decide, anzich di
eseguire direttamente il pagamento, di compensarlo o di riportarlo con unaltra operazione, questa procedura potr essere dettata anche da una finalit speculativa, ma certo non incide sullo
schema causale del negozio.
Ci che, per, non si coglie nel parere pro veritate del Prof. Guido Rossi che nelle operazioni in
cambi effettuate realmente dalle parti mancato
sin dallinizio lo scambio della res, essendo stata
unoperazione meramente nominale apposta su
conti correnti di transito fittizio, con ci incidendo sullo schema causale del negozio. Non si pu
sostenere, infatti, che nelle operazioni in cambi
sia mancato un pur minimo elemento di derivazione (il c.d. strumento finanziario, che elemento qualificante della fattispecie di cui allart. 1,
comma 2, della legge 1791), senza il quale il contratto a termine non pu essere assimilato ai valori mobiliari.
La relazione dei CTU, Prof. Preda e Basile, nella
parte relativa alla ricostruzione dei rapporti intercorsi dalle parti, permette di mettere in luce la
causa dei contratti conclusi dalle parti, che risiede nel finanziamento concesso dalla banca al
cliente a fronte di un pegno di crediti per la Filmauro e nella fiducia accordata al cliente per il
De Laurentiis personalmente: la linea di credito
accordata, infatti, non trova la sua causa nel contratto di mutuo (contratto con il quale una parte
consegna allaltra una determinata quantit di danaro o di cose fungibili e laltra si obbliga a restituire cose della medesima specie e qualit, ex art.
1813 Codice civile), ma in un contratto con il
quale le parti hanno in qualche modo scommesso
sul rapporto di cambio tra la valuta originariamente erogata (dollari) e quella restituita (marchi): prova di ci la indisponibilit pressoch
totale delle somme impropriamente definite come finanziamenti ma, in realt, utilizzate come
puro riferimento dei negozi aleatori realizzati.
In linea con quanto sopra, non importante rilevare in questa sede se alla perdita da parte degli
attori sia corrisposto un effettivo guadagno da
parte della banca: questultima, infatti, ha chiuso
in breve tempo le operazioni valutarie e, come
hanno riferito i CTU, almeno sulla carta, non appare aver lucrato lintera differenza di cambi realizzata nel periodo di durata dei contratti. Ci che
doveroso segnalare la natura in s e per s
speculativa delle operazioni intercorse tra le parti e la sua assimilabilit ad una transazione su
strumenti finanziari.
La Corte di Cassazione, invero, ha affrontato il
caso in cui i rapporti tra banca e cliente erano regolati da un finanziamento colegato ad un pegno
di somme di danaro e di titoli di Stato specificamente acquistati su incarico dei clienti; in tale ca-
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so, per regolare il finanziamento - da corrispondere solo alla sua scadenza - tra limporto finanziato espresso in moneta italiana alla data della
stipula e a quella della scadenza stessa, era stato
concluso un accordo di swap, ove il capitale era
ragguagliato al valore convenzionale di marchi
tedeschi a un determinato tasso di cambio in lire,
e i contraenti si impegnavano a versare la differenza alla controparte ove il controvalore in lire
di tale importo fosse - alla scadenza - ad esso inferiore o superiore (restando obbligati, nel primo
caso, la banca e, nel secondo caso, i clienti).
In tutte le operazioni eseguite dalla banca per
conto dei clienti, la Suprema Corte ha ravvisato
un rapporto complesso da considerarsi unitariamente e, come tale, includibile nella categoria di
valore mobiliare, come qualificato dallart. 1 della legge 1/1991, sul presupposto che la natura del
rapporto fosse costituita dalla negoziazione di
strumenti finanziari, ove per tali sintendono i
contratti a termine su strumenti finanziari collegati a valori mobiliari, tassi dinteresse e valute,
ivi compresi quelli aventi ad oggetto indici su tali valori mobiliari, tassi dinteresse e valute
(Cass. n. 11279/1997).
Ai fini della presente decisione, assume rilievo il
fatto che la Corte Suprema abbia considerato unitariamente i rapporti bancari collegati ad un interesse di speculazione, giudicando che la banca
avesse eseguito operazioni dintermediazione di
valori mobiliari, omettendo di sottoporre ai clienti un contratto avente le caratteristiche e i requisiti di cui allart. 6, lett. c, della suddetta legge. In
particolare, questo precedente giurisprudenziale
ha sancito che laccordo, complessivamente inteso, avesse ad oggetto la parametrazione in valute
del flusso differenziale restitutorio previsto, e
fosse interamente riconducibile nella categoria
del Domestic Currency Swap per lassimilabilit
della causa negoziale atipica allo strumento finanziario ampiamente recepito nella prassi dei
mercati finanziari europei e nazionali.
Tale impostazione interpretativa si pone in linea
con quella offerta dallordinanza del 3 gennaio
1996 da questo stesso Giudice, togliendo ogni rilevanza alla difficolt concettuale di operare
unassimilazione tra strumenti di investimento e
contratti a termine su valute, e fornendo elementi
di migliore comprensione della lettera della norma, che fa oggetto dellassimilazione ai valori
mobiliari i contratti a termine su strumenti finanziari, da intendersi unicamente come gli
strumenti finanziari costituiti dai contratti a termine collegati a... (v. Cass. n. 11279/1997).
Come gi sancito allinterno del provvedimento
di cui allart. 700 Codice di procedura civile del 3
gennaio 1996, nel caso concreto, i contratti di finanziamento e di compravendita a termine di valuta sono stati essi stessi strumenti finanziari
collegati a valute e come tali, risultano assimilabili ai valori mobiliari assoggettati alla disciplina
delle SIM. Al di l delle espressioni usate dalle
parti e di un approccio interpretativo esclusivamente formalistico, nel caso di specie ci si trova
di fronte a una fattispecie sostanzialmente unitaria ed assimilabile al contratto di swap, non tanto
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golamenti che disciplinano i mercati mobiliari. Sarebbe errato sostenere che il giudice, come si verificato nel caso preso in esame dalla Suprema
Corte nella citata decisione, solo per questo avrebbe dovuto giungere, motivando la sua decisione, a
disapplicare una direttiva della Consob dichiarandola illegittima perch contra legem.
Come si visto, le compravendite a termine di
valuta, nel caso in esame, si sono inserite in uno
schema negoziale pi ampio e complesso, ove la
banca ha agito come intermediaria di strumenti
finanziari nella forma di contratti a termine su valute, operando in sostanza come intermediaria di
valori assimilabili ai valori mobiliari.
La Comunicazione Consob citata dalla convenuta, in effetti, riguarda una fattispecie pi semplice di quella in esame, trattandosi di un contratto
di acquisto e di vendita di valuta, con fissazione
del prezzo di acquisto allatto della conclusione
del contratto e consegna della valuta alla scadenza di un termine non inferiore a venti giorni
(DI/98001951, 14 gennaio 1998). In realt, analizzando il contenuto delle comunicazioni della
Consob, agevole rilevare che esse non fanno
che statuire in via generale che le operazioni di
compravendita a termine in valuta non rientrano
nella previsione della legge 1/1991, senza, peraltro, arrischiarsi mai a dare una definizione di
compravendita a termine di valuta in generale,
e tantomeno a porgere una definizione in contrapposto a quella di swap.
Le comunicazioni Consob, a parere di questo
giudice, rispetto al problema in esame, si tengono
a valle, perch la loro applicabilit presuppone la
gi avvenuta soluzione al problema principale,
ove dirimente la qualificazione di una serie di
operazioni combinate tra di loro che non danno
mai luogo a movimentazione reale di valuta, ma
solo a regolamentazioni scritturali di importi
espressi in valuta estera (dollari contro marchi),
con contestuale pagamento tra le parti in lire del
solo differenziale previsto dalla regolamentazione delle operazioni stesse. In tale contesto, pertanto, il rapporto non pu essere qualificato semplicisticamente come una serie di negozi di compravendita a termine di valuta e, in quanto tale, irrilevante ai fini della legge posta a tutela degli investimenti in valori mobiliari.
Lattivit svolta dalla banca sui differenziali dei
cambi di valute al di fuori delle garanzie sancite
dalla legge SIM, e con le modalit sopra espresse,
non merita tutela, se la si valuta sotto il profilo della legge n. 1/1991. Difatti, deve dichiararsi la nullit voluta dei rapporti di scambio di valuta attraverso i differenziali sui cambi alla stregua delle decisioni giurisprudenziali pi recenti che ravvisano,
nelle norme che pongono la preventiva forma
scritta dei contratti-quadro (entro i quali svolgere
le operazioni speculative), dei precetti imperativi
la cui violazione comporta la nullit voluta dei negozi stessi, anche se formalmente non prevista come sanzione dal legislatore (Tribunale di Milano,
6 febbraio 1997, Sofipa c. Hoare Govett, est. B.
Marescotti, in Contratti 1997, I, 292 e seg.; Corte
dAppello di Milano, n. 1735/1999 Fioroni c. Credito Italiano, Pres. Estensore M. Novit).
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Laffermazione della convenuta, secondo la quale, sia il De Laurentiis e che la Filmauro, non meriterebbero tutela giuridica in quanto, a loro volta, avrebbero tentato di arricchirsi mediante
operazioni speculative, non rilevano ai fini di
una corretta interpretazione della normativa in
materia.
Lo scopo perseguito dal legislatore con la legge n.
1/1991 e con la successiva legislazione in materia
(il c.d. Decreto Eurosim e il Decreto Draghi),
quello di fornire unadeguata tutela dellinvestitore, che si ottiene con il garantire al soggetto debole del rapporto (e tale da considerarsi anche
se non si pone come uno sprovveduto) un maggior
numero possibile dinformazioni dal soggetto
forte del rapporto (banca o societ dintermediazione mobiliare). La tutela accordata dal legislatore talmente forte che lo stesso Tribunale di
Milano, nella citata sentenza del 6 febbraio 1997,
giudice est. M. Marescotti, ha ritenuto che sia richiesta a pena di nullit la forma scritta per il conferimento dellincarico ad operare sul mercato
mobiliare di cui alla legge n. 1/1991, anche nei
rapporti tra intermediari autorizzati ed operatori
qualificati ex art. 13, regolamento Consob n. 5387
(quale non , contrariamente a quanto sostenuto
dalla convenuta, il De Laurentiis).
La finalit precipua dellinvestitore, sia essa speculativa o dinvestimento del risparmio, del tutto indifferente di fronte al dovere di carattere imperativo, posto in capo allintermediario, dinformare adeguatamente linvestitore stesso, innanzitutto mediatne la consegna di un contratto scritto,
ma anche a quello di fornire informazioni relative al rischio connesso ad ogni singola operazione, e di agire con la dovuta correttezza. Le norme
di cui alla legge n. 1/1991, alla stregua di quanto
sopra, non devono essere degradate a meri principi di correttezza e direttive valevoli solo nel momento dellesecuzione delle operazioni dinvestimento, piuttosto che allatto della stipulazione
delle stesse, come asserito dalla convenuta.
La stessa lettera della legge esclude una siffatta
interpretazione: si richiamano, in particolare, le
lettere b) c) e d) dellart. 6 (relativi alla forma
scritta e agli oneri di informazione sui rischi in
relazione alla situazione finanziaria del cliente),
le quali contengono norme predisposte specificamente per la tutela dellinvestitore al momento
della tipula del contratto. Difatti, decisivo il
momento in cui linvestitore decide se e quanto
investire, posto che tale decisione destinata a
influenzare le successive singole operazioni svolte nella fase esecutiva del mandato professionale.
Il Credito Svizzero, muovendosi allinterno di un
campo normativo posto a tutela dellinvestitore,
non solo ha omesso di rispettarne i pi elementari precetti al momento della stipulazione del contratto, ma ha tenuto un comportamento reticente
anche nel prosieguo del rapporto, non fornendo
agli attori le informazioni utili sugli altri rischi
che stavano correndo nel momento in cui venivano proposti o accettati i rinnnovi delle operazioni
sui cambi di valuta: in merito, rileva il fatto che la
banca abbia lateralmente deciso di non dar corso
ad ulteriori ordini dei clienti, quando le perdite si
erano gi verificate e le garanzie dei clienti rischiavano di non essere pi sufficienti a coprirle,
dimostrando di avere percepito solo il rischio
gravante su se stessa.
Il suddetto comportamento da censurare perch assunto in assoluto spregio della normativa
citata: sin dal momento genetico del rapporto, le
operazioni speculative di compravendita a termine di valuta sono state operate liberamente
tramite il finanziamento della banca alla Filmauro e con laffidamento dato al De Laurentiis
personalmente, e hanno comportato per i due
clienti, in ragione della entit degli investimenti
e degli scambi di valute, le perdite - al netto degli ricavi conseguiti - rispettivamente di L.
2.499.989.474 e di L. 4.614.443.281 (come accertato dai CTU), senza che fossero stati previamente concordati o indicati i rischi normali delle operazioni da svolgere.
Per quanto riguarda il rapporto di gestione patrimoniale, stipulato dal De Laurentiis e dalla propria consorte con la banca, invece, deve rilevarsi
che i CTU hanno riscontrato che la perdita di poco pi di L. 200.000.000 a carico del De Laurentiis e della propria consorte, stata subita in relazione a un rapporto regolarmente costituito in
forma scritta e in seguito allespletamento di operazioni finanziarie di acquisto di warrants - Credito Svizzero SES call 550, rientranti nel rischio
normale del negozio stipulato.
Posto che stata prospettata la violazione dellart.
6, lettera g) della legge SIM, che detta alle societ
di intermediazione mobiliare di agire con un interesse direttamente o indirettamente confliggente
con quello del cliente, a meno che il cliente non
abbia previamente ed espressamente acconsentito
per iscritto alleffettuazione delloperazione, a
conforto della tesi della banca convenuta, giova riscontrare che a norma dellart. 9 del contratto-quadro stipulato dalle parti, il Credito Svizzero si era
impegnato a non acquistare per conto del cliente
valori emessi dallo stesso e da societ o enti appartenenti al medesimo gruppo cui il CS appartiene,
in quantit superiore alla quantit del controvalore
complessivo del patrimonio in gestione (ammontante in L. 4.700.000.000) e che il valore degli acquisti di warrants del gruppo bancario ammontasse a duecento milioni di lire circa.
Conseguentemente, viene accolta la domanda degli attori in relazione alle prime due perdite, perch relative ad operazioni di carattere speculativo
svolte al di fuori delle garanzie di cui alla legge n.
1/1991, mentre viene respinta la domanda riguardante la statituzione di quanto perso dal De Laurentiis personalmente in forza del rapporto di gestione patrimoniale.
Essendo stata accolta la domanda principale degli
attori (azione di nullit dei rapporti posti in essere),
i convenuti sono condannati a restituire agli attori
le somme versate dagli stessi per ripianare le perdite, oltre agli interessi al tasso legale decorrenti
dal giorno della domanda al saldo (data di messa in
mora per lillecito contrattuale; cfr. ss. 96/637). La
domanda di condanna al risarcimento del danno
derivante da svalutazione monetaria, viceversa,
non pu essere accolta, posto che gli attori non
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I CONTRATTI
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1) in accoglimento parziale delle domande attoree, dichiara la nullit dei negozi di compravendita a termine di valuta e, per leffetto, condanna la convenuta a restituire agli attori quanto effettivamente versato in relazione alla perdita netta di L. 2.499.989.474 subita dalla Filmauro s.r.l. e alla perdita netta di L.
4.614.443.281 subita da Aurelio De Laurentiis,
oltre agli interessi legali dalla domanda al saldo.
2) respinge le ulteriori domande degli attori;
3) respinge la domanda riconvenzionale della
parte convenuta;
4) condanna la parte convenuta (Credito Svizzero) al pagamento delle spese processuali in favore delle parti attrici, ( omissis).;
5) sentenza provvisoriamente esecutiva.
IL COMMENTO
di Emilio Girino
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I CONTRATTI
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Note:
(4) Cass. 8 maggio 1984, n. 2795, in
Foro it. Mass., 1984.
(5) Nel caso di negozio indiretto, che
ricorre quando le parti utilizzino una
fattispecie negoziale tipica, e la pongano effettivamente in essere, ma per
conseguire, oltre agli scopi ad essa
propri, anche ulteriori scopi propri di
un diverso negozio tipico, trovano applicazione le norme del negozio impiegato, per quanto riguarda struttura,
forma ed elementi costitutivi, mentre
le norme di quel diverso negozio sono
operanti nella parte in cui si limitino a
regolarne il risultato, indipendentemente dallo strumento adoperato per
il suo raggiungimento (Cass. 21 dicembre 1984, n. 6650, in Foro it.
Mass. 1984).
(6) Il che non accade, invece, nellambito della stipulazione di una c.d.
synthetic option, che si realizza mediante la stipulazione di un contratto
di opzione e la contestuale compravendita (di segno contrario a quello
dellopzione) dello strumento sottostante (per una maggior approfondimento sia consentito rinviare al mio
Opzioni sintetiche, in Amm. & Fin.,
1993, 13, 836). Le parti, con tale operazione, intendono propriamente stipulare unopzione ed acquistare uno
strumento finanziario, mantenendo
formalmente distinti i due negozi ed
ambendo unicamente allattenuazione o allesaltazione delleffetto speculativo derivante dalloperazione.
(7) Trib. Milano 3 gennaio 1996, in
Banca, borsa e tit. credito, 1996, 550.
PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA
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n. 8-9/2000
portato laddebito di alcun onere a carico dei clienti. Ci consente al giudice di concludere
che il conto corrente aveva una
funzione meramente fittizia, riducendosi ad un mero strumento di transito dei risultati delle
operazioni.
Il secondo rilievo ancor pi
puntuale e costituisce lelemento indiziario prioritariamente
assunto a base della decisione
nonch, ai nostri fini, probabilmente la chiave di soluzione del
problema.
Il principale elemento discretivo
fra derivato e compravendita valutaria risiede nella causa del negozio che, nel derivato, consiste
nel puro scambio del differenziale (il c.d. scambio in s
(9)), mentre, nella seconda operazione, si sostanzia nello scambio di una res (la valuta, appunto) contro il pagamento di un
prezzo. Cos causalmente ricostruito il negozio, la circostanza
che lesecuzione delloperazione comporti, per libera scelta dei
contraenti, non gi la consegna
della res e il pagamento del corrispettivo, bens il suo riporto
ovvero la sua compensazione
con altra operazione di segno
contrario, non di per s idonea
ad incidere sulla causa del contratto, che pur sempre si sostanzia nello scambio di un bene
contro prezzo.
Siffatta ineccepibile ricostruzione mal sattaglia, tuttavia, al
caso di specie. Il Tribunale rileva che, nel caso in parola, mancava, sin dallinizio, lo scambio
della res, essendosi il negozio
ridotto ad unoperazione meramente nominale apposta su
conti correnti di transito
fittizio. Dunque, a nulla rileva
la configurazione astratta del
negozio, se poi in concreto la
convenzione fra le parti esclude
che laccordo persegua il suo
effetto tipico. Lo svuotamento
di tipicit del negozio assurge,
dunque, nella valutazione del
giudice ad indice preminente di
una volont negoziale contraria
allapparente contenuto del patto.
Sotto un terzo profilo, la diversa configurazione causale ipotizzata non appare rinvenibile
neppure nel correlato contratto
di apertura di credito, a sua volta astrattamente riconducibile al
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GIURISPRUDENZA
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I CONTRATTI
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Nota:
(10) Intermedia alla due pronunce
poi la disposizione di cui al provvedimento Isvap del 19 luglio 1996 in tema di impiego dei derivati da parte
delle imprese di assicurazione. Il secondo comma dellart. 1 del provvedimento testualmente dispone: Ai fini
del presente provvedimento sono assimilati agli strumenti derivati tutti i
contratti che, a prescindere dalla terminologia adottata, presentino caratteristiche tecnico-finanziarie assimilabili a quelle di alcuno dei contratti precedentemente indicati, quali ad esempio i contratti di compravendita di valuta a termine. Il problema non veniva con ci propriamente risolto, ma di
certo correttamente impostato sul piano del metodo. Del resto, in un provvedimento di ordine generale, un
maggior grado di dettaglio, spinto sino
al punto di definire analiticamente i
parametri di riconoscimento di
unoperazione indiretta, sarebbe stato
eccessivo e inopportuno, introducendo il rischio di unagevole elusione.
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I CONTRATTI
n. 8-9/2000
da L. 6.000
da L. 10.000
da L. 25.000
Socio ordinario
da L. 50.000
Socio sostenitore da L. 500.000
e ho versato
sul c/c postale 307272
inteso che come socio ho diritto alla tessera di iscrizione e al notiziario mensile
cognome
via
cap.
n.
localit
prov.
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GIURISPRUDENZA
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I CONTRATTI
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