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Associazione temporanea di impresa

RESPONSABILITA DELLE IMPRESE


PARTECIPANTI ALLATI
di Silvio Rizzini Bisinelli e Gianluca Amoruso

Il presente intervento
incentrato su una tematica dibattuta e controversa in dottrina e in giurisprudenza, relativa
allistituto dellAssociazione Temporanea dImpresa (di seguito A.T.I.)
in materia di appalti.
Esso riguarda la natura
e il regime della responsabilit delle imprese
riunite in unATI, nonch
lestensione della responsabilit medesima,
che si atteggia in modo
diverso a seconda della
struttura assunta dalla
medesima ATI (di tipo
orizzontale ovvero di
tipo verticale).
Nellambito di detta tematica, si esamineranno
le conseguenze collegate
al fallimento dellimpresa (mandante) aderente
ad una A.T.I. e gli effetti
del fallimento sul rapporto di mandato tra le
imprese associate; infine
si indicher brevemente
la disciplina applicabile
in caso di fallimento
dellimpresa mandataria.
Sulla base di tali premesse, il presente intervento
sar sviluppato muovendo
innanzi tutto dalla disamina della normativa attualmente vigente in materia
di appalti pubblici, regolante listituto del raggruppamento temporaneo
dimpresa. Successivamente, definita la natura e

lestensione della responsabilit (in funzione della


struttura dellATI), attraverso linterpretazione
delle predette norme, si affronteranno le problematiche relative al fallimento
della mandante e alle conseguenze sul rapporto di
mandato collettivo intercorrente tra le parti
Si affronter a tal proposito il tema della ripartizione e/o assegnazione
tra le imprese residue
in bonis (limpresa capogruppo e altre imprese
mandanti) della quota di
lavoro di spettanza
dellimpresa (mandante)
fallita, che assume rilievo nelle A.T.I. a struttura
orizzontale in difetto di
una specifica regolamentazione interna.
Infine si accenner al caso del fallimento della
capofila-mandataria.
Fonti normative dellATI
In linea generale, le A.T.I. costituiscono un istituto giuridico di
origine contrattuale che consente
alle singole imprese di riunirsi,
senza la creazione di un vincolo
di tipo societario, per la realizzazione e lesecuzione di appalti di
opere complesse, di forniture o
di servizi richiedenti lapporto
delle capacit tecniche, delle risorse finanziarie ovvero delle
specializzazioni di pi soggetti.
La particolarit di tale fattispecie contrattuale che le imprese, ancorch temporaneamente
riunite, conservano ciascuna la
propria autonomia e individualit giuridica nonch la indipen-

A
ARGOMENTI

denza nellesecuzione del lavoro assegnato (1).


Pertanto, il raggruppamento di
impresa non d luogo alla creazione di un nuovo ente o soggetto giuridico di tipo societario ovvero associativo dotato di autonomia giuridica e patrimoniale
(2) ma solo alla costituzione di
un rapporto contrattuale atipico
e temporaneo (3). La disciplina
positiva del fenomeno richiama,
almeno nei suoi aspetti essenziali, le norme generali di due contratti tipici di origine codicistica
della cui natura partecipa: il contratto di appalto (artt. 1655 e ss.
Codice civile) per quanto riguarda gli aspetti relativi ai rapporti
puramente esterni ed il contratto di mandato (art. 1703 e ss.
Codice civile) per quanto attiene
agli aspetti esterni che hanno
altres una rilevanza interna (attraverso il contratto di mandato
conferito alla impresa c.d. capogruppo-mandataria dalle altre
imprese mandanti lA.T.I. interagisce con il committente (4);
Note:
(1) Cfr. Trib. Roma 14 gennaio 1998, in
Giur. merito, 1998, 917; Trib. Napoli 18
marzo 1997, in Giur. it., 1998, 1166,
nota Ciuffi; App. Genova 11 febbraio
1991, in Le Societ, 1991, 1488.
(2) Sulla non equiparabilit delle A.T.I.
alle figure societarie, allassociazione
in partecipazione e al consorzio si rinvia a Di Rosa, Lassociazione temporanea di imprese. Il contratto di joint venture, 1998, 61 e ss.; Dabormida, Nota
a Tribunale Milano 27 maggio 1991, in
Le Societ, 1991, 1686.
(3) App. Genova 1991 cit.; cfr. altres
F. Galgano, Tipicit e atipicit del
contratto di associazione temporanea
di imprese - Atti Amalfi, 1994, 11-23.
(4) Cfr. Trib. Milano 27 maggio 1991, in
Le Societ, 1991, 1683 e ss.; T.A.R. Lazio 27 aprile 1990, n. 772, in Arch. giur.
OO.PP., 1990, 923; il leading case in
materia di imprese riunite Cass. 16 febbraio 1963, n. 342, in Foro it., 1963, I,
1990; in dottrina cfr. Bozza, Insolvenza
delle A.T.I. e delle societ consortili, in Il
fallimento, n. 5/1995, 464 ss.; Di Rosa,
Lassociazione temporanea di imprese.
Il contratto di joint venture, 1998.

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tuttavia in base alle norme generali sul mandato sono disciplinati anche alcuni aspetti dei rapporti interni tra le imprese partecipanti).
La figura dellA.T.I. si sviluppata principalmente e si incontra con maggiore frequenza nel
settore degli appalti pubblici in
quanto questi ultimi, per la dimensione e la complessit delle
opere richieste spesso rendono
necessario lintervento di una
pluralit di soggetti imprenditoriali, con capacit organizzative
e produttive rilevanti e competenze diversificate e specifiche.
Sebbene lordinamento abbia affrontato esplicitamente il problema della disciplina dellA.T.I. in
materia di appalti pubblici, tuttavia le norme speciali che individuano la fattispecie del raggruppamento temporaneo dimpresa
non forniscono una definizione
giuridica tipica e sufficientemente ampia dellA.T.I. stessa
(5) che possa aiutare linterprete
ad individuare con chiarezza e
certezza anche la disciplina dei
rapporti interni tra i partecipanti.
Le norme richiamate nella nota
5 infatti, si limitano a costruire
uno schema fondato su due istituti giuridici di tipo civilistico
che caratterizzano il fenomeno
della riunione dimpresa esclusivamente sotto il profilo dei
sopra indicati rapporti essenzialmente esterni.
Il primo istituto rilevante per
lesistenza dellistituto dellA.T.I.
il mandato con rappresentanza
(6), anche processuale (7), di tipo
collettivo (8), speciale (9), irrevocabile (10) e gratuito (11) conferito ad una delle imprese riunite
qualificata come capogruppo
(12) o capofila da tutte le altre .
La capofila opera in qualit di
mera mandataria e rappresentante non dellA.T.I. (che, come detto, non d luogo ad un soggetto
giuridico autonomo), bens di
ciascuna singola impresa partecipante al raggruppamento (13).
Ne discende che la capofila, oltre ad agire nel proprio interesse, deve operare, diligentemente, secondo principi di buona
fede e buona amministrazione,
nellinteresse dellente appaltante ma anche nellinteresse
delle altre imprese riunite (14).
Ne riprova la circostanza se-

condo cui la capofila-mandataria soggetta allobbligo di rendiconto ex art. 1713 Codice civile nei confronti delle altre imprese riunite (15).
Infatti, il mandatario tenuto a
giustificare sul piano sostanziale, oltre che formale, tutto quanto egli ha fatto per conto delle
singole imprese mandanti, cio
tenuto a sottoporre allesame
di queste ultime un rendiconto
sulle operazioni eseguite e lattivit svolta.
In altri termini, facolt della
singola impresa mandante di
verificare lattivit gestoria
compiuta dalla capofila-mandataria nel complesso (16).
La giurisprudenza prevalente
individua il contenuto del predetto obbligo nei termini di cui
appresso: Lobbligo di rendiconto ... comporta che il mandante dia ragione del modo in
cui ha svolto la sua attivit ...
mediante la prova ... di tutti gli
elementi di fatto dai quali sia
possibile accertare le modalit
di svolgimento dellincarico,
Note:
(5) Cfr. artt. 22 e 25, D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, recante norme in
materia di lavori pubblici; artt. 10 e 13,
Legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e ss.
modifiche nonch il D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e Circolare Ministero
LL.PP. n. 182/400/93 del 1 marzo
2000; art. 10, D.Lgs. 24 luglio 1992, n.
358 e ss. modifiche, T.U. di appalti
pubblici di forniture; art. 11, D.Lgs. 17
marzo 1995, n. 157, come sostituito
dallart. 9 del D.Lgs. 25 febbraio 2000,
n. 65, norme in materia di appalti pubblici di servizi; art. 23, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158 e ss. modifiche, recante norme in materia di appalti nei
c.d. Settori esclusi.
(6) Mandato che consente allamministrazione appaltante di avere un unico
interlocutore, ossia la capogruppo,
che legittimata a compiere, in via
esclusiva nei confronti del medesimo
appaltante, ogni operazione derivante, direttamente e indirettamente,
dallappalto, pure se di interesse di
una sola delle imprese mandanti. Lattivit della capogruppo, in quanto
svolta con poteri di rappresentanza
diretta, produrr i suoi effetti anche
nei confronti di tutte le mandanti. Cfr.
Bonvincini, in Enc. giur. Treccani, voce Associazioni Temporanee di imprese, 1988, 1-8; Di Rosa, op. cit.,
130 - 134; in giurisprudenza, T.A.R.
Sicilia 26 ottobre 1985, n. 1674 in
TAR, 1985, I, 4424.
(7) Sulla legittimazione attiva processuale anche delle singole imprese

mandanti cfr. Consiglio di Stato 1 febbraio 1994, n. 83 in Foro amm., 1994,


359; T.A.R. Lazio 18 marzo 1994, n.
302, in Foro amm., 1994, 1916; per
ulteriori approfondimenti si rinvia a Di
Rosa, op. cit., 137 e ss..
(8) In quanto conferit o da tutte le imprese mandanti con un unico atto.
(9) Per lo svolgimento di un affare
dinteresse comune.
(10) In quanto conferito oltre che
nellinteresse della mandataria anche
e soprattutto della stessa amministrazione appaltante per ragioni di certezza giuridica cos T.A.R. Puglia 28
maggio 1994, n. 962, in Foro amm.,
1994, 2209.
(11) Alla capogruppo spetta comunque il rimborso delle spese sostenute
nellesercizio della sua funzione gestoria e di coordinamento ex art. 1720
Codice civile; cfr. Bonvincini, in Enc.
giur. Treccani, voce Associazioni
Temporanee di imprese, 1988, 1-8; Di
Rosa, op. cit., 143.
(12) Per ci che attiene al momento in
cui deve essere rilasciato il mandato
collettivo, si deve evidenziare che per
effetto del novellato quinto comma,
dellart. 13 della Legge quadro n.
109/1994, come sostituito dallart. 9,
comma 24, legge 18 novembre 1998,
n. 415, in materia di lavori pubblici
divenuto possibile, in linea generale,
conferire il mandato collettivo alla impresa capogruppo anche successivamente allaggiudicazione dellappalto,
parimenti a quanto previsto in materia
di appalti di forniture pubbliche - art.
10 D.Lgs. n. 358/1992 - e appalti di
pubblici servizi - art. 11 D.Lgs. n.
157/1995, come sostituito dallart. 9,
D.Lgs. n. 65/2000. Nellambito dei lavori pubblici, infatti, ci era previsto
solo per la partecipazione a gare di licitazione privata, appalto concorso o
trattativa privata di cui allart. 22, terzo
comma, D.Lgs. n. 406/1991. Si deve
dunque ritenere implicitamente superato lart. 22, primo comma, D.Lgs. n.
406/1991. Allo stato attuale, pertanto,
lunica ipotesi in cui il mandato deve
essere conferito alla capogruppo
anteriormente alla presentazione
dellofferta congiunta quella prevista
dallart. 23, secondo comma, D.Lgs.
n. 158/1995 in materia di appalti nei
c.d. Settori Esclusi.
(13) Cons. Stato 4 settembre 1985, n.
335, in Giur. it., 1986, III, 1; Cons. Stato 5 febbraio 1993, n. 240, in Cons.
Stato, 1993, I, 183.
(14) In questi termini Bozza, op. cit.,
464; Id., I rapporti giuridici pendenti Convegno Bologna 5/6 giugno 1998,
Relazione conclusiva, in Il fallimento,
1998, 163 e ss.; Carbone, Le associazioni temporanee di imprese in materia di appalti pubblici, in Riv. dir. Impresa, 1990, 141; Cass. 7 agosto
1997, n. 7287, in Giust. civ. Mass.,
1997, 1354.
(15) Cass. 11 maggio 1998, n. 4728 in
Nuova giur. civ., 1999, I, 537, con nota di Palazzolo.
(16) Bavetta, in Enc. dir., voce Mandato - diritto privato 1975, 359.

A
ARGOMENTI

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anche in relazione ai fini da perseguire e ai risultati raggiunti,


nonch di valutare se la sua
condotta sia stata adeguata al
criterio di buona amministrazione dettata dallart. 1710 Codice civile (17).
Il secondo istituto rilevante con
riferimento allesistenza dellA.T.I. la responsabilit solidale delle imprese raggruppate
nei confronti del soggetto appaltante fondata, come verr in
seguito sostenuto, sui presupposti dellobbligazione solidale ex
artt. 1292 e ss. Codice civile. Si
rammenta che, secondo la nozione di solidariet contenuta
nel citato art. 1292 Codice civile, lobbligazione in solido
quando pi debitori (solidariet
c.d. passiva) (18) sono tenuti
tutti alladempimento della medesima prestazione, e ciascuno,
su richiesta del creditore, pu
essere chiamato alladempimento dellintera prestazione;
ladempimento da parte di uno
dei debitori, legati dal vincolo
solidale, libera tutti gli altri
condebitori, salvo, ovviamente,
il diritto di regresso (19) nei
confronti di questi ultimi. Trattandosi di una regola volta a favorire e garantire in misura
maggiore il creditore, il codice
civile (art. 1294) stabilisce la
generale presunzione di solidariet passiva, se non stabilito
diversamente dal titolo o dalla
legge.
Per il resto, come stato anticipato, per ci che attiene ai rapporti interni tra le imprese temporaneamente riunite (per es.
determinazione degli schemi
organizzativi, dei criteri di funzionamento, distribuzione dei
lavori, esecuzione degli stessi
ecc.), il legislatore non ha dettato una normativa specifica, ma
ha lasciato ampio spazio allautonomia e alla libert negoziale
delle parti, che in genere con
apposito regolamento (a latere
del contratto di mandato) fissano tra loro i criteri di distribuzione, coordinamento ed esecuzione dei lavori (20).
La disciplina dei rapporti interni tra le imprese pertanto rimessa allautonomia negoziale
dei partecipanti al raggruppamento; tuttavia, le normative
speciali sugli appalti pubblici
hanno parzialmente affrontato il

fenomeno dettando alcune regole (che potrebbero essere


estese per analogia a tutti i casi
di A.T.I.) collegate alla struttura
volta per volta assunta dalla
stessa A.T.I. sotto il profilo pregiuridico della organizzazione
della produzione industriale.
Inoltre, la prassi ha visto sviluppare alcune tipologie negoziali
ricorrenti che si ricollegano alla
struttura che lA.T.I. pu assumere.
Il profilo della organizzazione
interna dellA.T.I. influisce infatti in modo rilevante sulla disciplina contrattuale del fenomeno, ed necessario darne
sommariamente conto di seguito.

Profili strutturali
delle A.T.I.
Sotto il profilo organizzativo o
strutturale, le norme dettate in
materia di appalti pubblici distinguono (ma la medesima distinzione recepita altres nella
prassi contrattuale) tra A.T.I. di
tipo orizzontale (21) e di tipo
verticale (22).
Nelle prime, le singole imprese,
aventi la medesima specializzazione, si riuniscono per ottenere
laggiudicazione di unopera
sostanzialmente omogenea non
scomponibile in attivit distinte
e specializzate.
In altri termini, tutte le imprese
effettuano il medesimo tipo di
produzione e concorrono alla
realizzazione dellintero oggetto dellappalto suddividendosi
la quantit dei beni da produrre
(generalmente standardizzati).
La suddivisione quantitativa
dellopera, ossia la sua ripartizione pro-quota tra le imprese
riunite, rappresenta unoperazione interna alla quale il soggetto appaltante rimane estraneo e nei cui confronti non
esplica conseguentemente alcuna efficacia.
Le imprese partecipanti ad una
A.T.I. di questo tipo, dunque,
assumono con il committente
una obbligazione indivisibile,
unitaria e plurisoggettiva di natura solidale, regolata dalle norme di cui agli artt. 1292, 1294,
1314 e ss. Codice civile, e, conseguentemente, devono ritenersi tutte contitolari dellintero

rapporto obbligatorio di appalto


(23).
Al contrario, nelle A.T.I. di tipo
verticale, le imprese, aventi
specializzazioni differenziate,
si raggruppano per ottenere
laggiudicazione di unopera
scorporabile in diverse forniture o attivit, che richiede appunto il concorso di competenze
specifiche diverse (ad es. opere
murarie, idrauliche, elettriche
ecc.); opere, cio, la cui costruzione idealmente scomponibile in molteplici attivit produttive. Tra tali diverse attivit pu
accadere che tutte abbiano la
stessa importanza per la realizzazione dellopera complessiva, ma pi spesso accade che
una attivit rivesta una importanza principale ed altre rappresentino semplicemente attivit
integrative della prima.

Note:
(17) Cass. 12 luglio 1990, n. 7213 in
Giust. civ. Mass., 1990, fasc. 7.
(18) La solidariet attiva allorquando, essendo creditori una pluralit di
soggetti, tutti aventi diritto alla medesima e unica prestazione, ciascuno di
essi pu pretendere dal debitore
ladempimento dellintera prestazione
in modo che ladempimento fatto ad
uno dei creditori libera il debitore anche nei confronti degli altri.
(19) Secondo Bianca, Diritto Civile
Lobbligazione, vol. 4, 1994, 717, Il
diritto di regresso il diritto di rivalsa
che spetta al condebitore adempiente
nei confronti degli altri condebitori a
seguito del pagamento fatto al creditore.
(20) Cfr. Di Rosa, op. cit., 126-128; Vidiri, Associazioni temporanee dimprese e appalto di opere pubbliche, in
Giust. civ., 1996, I, 1958 - 1963;
T.A.R. Puglia 21 settembre 1990, n.
819, in Arch. giur. OO.PP., 1991,
1046.
(21) Cfr. art. 10 D.Lgs. n. 358/1992;
art. 23 D.Lgs. n. 406/1991; art. 23
D.Lgs. n. 158/1995; art. 11, D.Lgs. n.
157/1995.
(22) Cfr. art. 23, terzo comma, D.Lgs.
n. 406/1991; art. 13, ottavo comma,
Legge quadro 11 febbraio 1994, n.
109.
(23) Cfr. Bozza, I rapporti giuridici
pendenti, in Il fallimento, Allegato, n.
11/1998, 163 ss.; Bozza, Insolvenza
delle A.T.I. e delle societ consortili,
in Il fallimento, n. 5/1995, 464 ss.;
Bonvicini, Appalto di lavori pubblici, in
Le nuove leggi civili commentate,
1979, 355; sulle obbligazioni indivisibili e sulla loro natura di obbligazioni
solidali cfr. Bianca, Lobbligazione Diritto Civile, vol. 4, 1994, 757 e ss.

A
ARGOMENTI

633
I CONTRATTI
n. 6/2000

Ci comporta una suddivisione


non soltanto quantitativa dellopera da eseguire ma anche e,
soprattutto, qualitativa.
In presenza di siffatta categoria
di opere complesse e diversificate da realizzare, lente appaltante pu procedere secondo il
principio della scorporabilit
dellopera, ossia individuare nel
bando di gara quelle parti di lavoro che devono essere affidate
alle diverse imprese competenti.
In alternativa, lente appaltante
pu promuovere un appalto unitario e lasciare ai potenziali appaltatori lonere di dotarsi di una
struttura diversificata (A.T.I.
verticale) in grado di realizzare
le molteplici attivit necessarie
al compimento dellopera.
Pertanto, la particolarit di una
A.T.I. di tipo verticale deve
individuarsi nella circostanza
secondo cui, dal lato interno, si
hanno diverse (e una pluralit
di) obbligazioni tra i soggetti
partecipanti allA.T.I facenti capo ciascuna alla competente impresa associata.
Ma la suddivisione qualitativa
dellopera appaltata assume rilevanza anche esterna nei confronti della impresa appaltante; infatti, ferma restando la responsabilit solidale dellimpresa capogruppo per tutti gli adempimenti
delle imprese mandanti, le suddette imprese (mandanti) saranno ciascuna responsabile esclusivamente dellesecuzione di
quelle parti di opere di propria
competenza.

Responsabilit
nei confronti dellente
appaltante
Esaminati sommariamente i
profili operativi e strutturali
dellA.T.I., necessario soffermarsi ancora sulla natura e sul
regime della responsabilit delle imprese riunite nei confronti
dellente appaltante come disciplinata dalla normativa sugli
appalti pubblici.
A tal proposito, va osservato
che il legislatore deriva la responsabilit di natura solidale
delle imprese riunite non dalla
tipologia strutturale dellA.T.I.,
come sopra evidenziata, bens
dallofferta congiunta delle
stesse imprese, avanzata a mez-

zo della mandataria capogruppo (24).


Dallinterpretazione sistematica della citata normativa, la dottrina pi recente ha ritenuto di
escludere che si tratti di una
mera responsabilit fondata su
una obbligazione di garanzia di
tipo fideiussorio (25).
Come stato puntualmente osservato (26), la questione non
soltanto teorica, ma assume
rilevanza pratica in quanto dalla
qualificazione della responsabilit quale:
a) obbligazione solidale ex artt.
1292 e ss. Codice civile;
ovvero
b) mera obbligazione solidale di
garanzia di carattere fideiussorio;
discendono diverse conseguenze per effetto delleventuale
inadempimento di una delle imprese riunite.
Infatti, nel caso della obbligazione solidale sub a), il soggetto appaltante potrebbe richiedere (27),
per effetto del vincolo solidale, a
tutte le altre imprese facenti parte del raggruppamento di tipo
orizzontale di eseguire direttamente (o completare) lopera ovvero di procedere alleliminazione di eventuali vizi di questultima e, se del caso, il risarcimento
dei danni subiti (nellipotesi di
A.T.I. verticale, potrebbe richiedere di eseguire lopera, sanare i vizi o risarcire il danno soltanto alla impresa capogruppo e
alla singola impresa mandante
inadempiente).
Nel caso della garanzia a carattere fideiussorio sub b), invece,
le altre imprese, compresa la capogruppo, facenti parte del raggruppamento di tipo orizzontale (o, nellipotesi di A.T.I.
verticale, limpresa capogruppo e la singola impresa
mandante inadempiente) sarebbero invece tenute a corrispondere allappaltante soltanto
lequivalente pecuniario del
danno cagionato dallinadempimento dellimpresa mandante,
ossia ad adempiere una obbligazione pecuniaria sostitutiva
delladempimento.
La suddetta prevalente tesi dottrinaria (descritta sub a)) sembra doversi preferire in quanto
non soltanto pi aderente al dettato normativo (28) ma anche
perch la obbligazione di garanzia di tipo fideiussorio presup-

porrebbe lesistenza di un rapporto obbligatorio principale


(che dovrebbe imputarsi alla
impresa capogruppo) e di un
rapporto obbligatorio accessorio o di garanzia (da imputarsi
ciascuno alle singole imprese
mandanti), che nel caso di specie non sembra potersi agevolmente ravvisare, per i motivi di
seguito esposti.
Nelle A.T.I. di tipo orizzontale, in quanto sussiste un rapporto obbligatorio caratterizzato da una pluralit di soggetti
dal lato passivo tutti parimenti
condebitori (e contitolari) della
medesima, unitaria e indivisibile obbligazione nei confronti
dellente appaltante, senza pertanto la possibilit di distinguere tra obbligazione principale e
obbligazione accessoria; nelle
A.T.I. di tipo verticale in
quanto, pur in presenza di pi
obbligazioni con oggetti distinti
(le singole parti scomponibili
dellopera appaltata) che danno
luogo ad una pluralit di appalti

Note:
(24) Cfr. art. 23, settimo comma,
D.Lgs. n. 406/1991; art. 13, secondo
comma, Legge quadro n. 109/1994;
art. 10, comma terzo, D.Lgs. n.
358/1992; art. 11, terzo comma,
D.Lgs. n. 157/1995; art. 23, ottavo
comma, D.Lgs. n. 158/1995.
(25) In tal senso cfr. Di Rosa, op. cit.,
1998, 188 e ss. e Bozza, op. cit., 1998,
168-169; Patroni Griffi, in Manuale di
diritto commerciale, a cura di Buonocore, 1997, 628; sostengono invece la
tesi della responsabilit fondata su
una obbligazione pecuniaria di garanzia di tipo fideiussorio Corapi, Le Associazioni temporanee di imprese,
1983, 130; Mazzone-Loria, Le associazioni temporanee di imprese, 1990.
(26) In questi precisi termini cfr. Bonvicini, Commento agli artt. 20-23 legge 8
agosto 1977, n. 584, in Nuove Leggi
Civili Commentate, 1979, 355-380.
(27) Il diritto-potere dellente appaltante
di rivolgersi sia alla capogruppo sia direttamente alla singola impresa inadempiente ovvero agli altri soggetti coobligati solidali, per ottenere ladempimento contrattuale e/o per far valere le
conseguenze economiche dellinadempimento - risarcimento -, peraltro
esplicitamente riconosciuto dalla normativa sugli appalti pubblici. A tal riguardo, cfr. per tutti art. 23, nono comma, ultima parte, D.Lgs. n. 406/1991 in cui si
legge: Il soggetto appaltante pu
far valere direttamente le responsabilit
facenti capo alle imprese mandanti.
(28) Cfr. gli articoli citati nella nota 5 e
nella nota 27.

A
ARGOMENTI

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I CONTRATTI
n. 6/2000

parziali rispetto allappalto


principale, la singola impresa
mandante (competente e responsabile per la parte di lavoro
di sua spettanza) e limpresa
mandataria-capogruppo sono
considerate quali coobbligate in
solido ai sensi dellart. 1292 e
ss. Codice civile (29).
Se dunque le imprese raggruppate temporaneamente sono
vincolate da una coobbligazione solidale conformemente ai
principi di cui agli artt. 1292 e
ss. Codice civile, la diversit
della struttura dellA.T.I. si riflette e incide invece sulla
estensione della responsabilit
solidale tra i singoli soggetti
partecipanti e quindi allinterno
della stessa A.T.I.
Infatti, nellipotesi di A.T.I. c.d.
orizzontale, tutte le imprese
riunite, mandanti e mandatariacapogruppo, sono legate dal
predetto vincolo di solidariet
nelladempimento dellobbligazione (indivisibile e unitaria)
assunta.
Ne consegue che, in quanto tutte parimenti contitolari e coobbligate in solido dellintera opera appaltata (si rammenta che la
suddivisione quantitativa proquota del lavoro appaltato ha rilevanza meramente interna),
lente appaltante pu legittimamente richiedere lintera prestazione a ciascun debitore, salvo i
regressi interni (ciascun partecipante allATI pu, dopo avere
adempiuto per lintero, rivalersi
nei confronti degli altri partecipanti secondo le quote di partecipazione contrattuali).
Al contrario, nellipotesi di
A.T.I. di tipo verticale, la responsabilit solidale coinvolge
non tutte le imprese, congiuntamente, bens limpresa mandante competente per la quota di lavoro di sua spettanza e limpresa mandataria capogruppo.
Infatti, in questo tipo di A.T.I. il
contratto concluso dalla impresa mandataria - capogruppo in
nome e per conto proprio e delle altre imprese mandanti si
scinde e si attua in una pluralit
di appalti (parziali rispetto
allopera unitaria) e, conseguentemente, in una pluralit di
distinti e separati rapporti obbligatori convergenti su prestazioni diverse, e facenti capo ciascuno alle singole imprese man-

danti competenti (e alla capogruppo) (30).


Pertanto, lunico soggetto che
dovrebbe rispondere (nel senso
che sarebbe tenuto ad eseguire
direttamente la prestazione,
completarla ovvero rimuoverne i
vizi) insieme alla mandante inadempiente sarebbe la capogruppo, in quanto solo le due suddette imprese sarebbero legate da
una solidariet passiva nellobbligazione verso lappaltante.

Fallimento dellimpresa
mandante
Strettamente connessa alla problematica sulla natura della responsabilit delle imprese riunite quella del fallimento di
una delle imprese mandanti facenti parte dellA.T.I. che, come sostenuto dalla dottrina prevalente (31), confermerebbe la
tesi secondo la quale la responsabilit deve considerarsi fondata sui presupposti dellobbligazione solidale ex artt. 1292 e
1294 Codice civile.
Sulla base di una interpretazione logico sistematica della norme relative allevento del fallimento dellimpresa mandante
(32), lindirizzo dottrinale prevalente (33) ritiene che il legislatore si sia limitato a disciplinare siffatto evento esclusivamente sotto il profilo dei riflessi che interessano lente appaltante, in armonia peraltro con il
resto della normativa.
In altri termini, le citate disposizioni normative non regolano il
fallimento delle partecipanti alle riunioni dimpresa, ma soltanto le conseguenze del fallimento sul contratto stipulato tra
la societ capofila-mandataria
dellA.T.I. e lappaltatore.
Pi precisamente, come peraltro ritenuto dalla stessa giurisprudenza di merito (34), il
fallimento di una delle imprese associate mandanti determina sia lo scioglimento ex
nunc del contratto di appalto,
limitatamente al soggetto fallito e conseguentemente la sua
esclusione dallA.T.I., sia lo
scioglimento del rapporto di
mandato sempre limitatamente al soggetto fallito, con conseguente estinzione del potere
di rappresentanza (del solo

soggetto fallito) facente capo


alla impresa capogruppo-mandataria (35).
Da ci discende che, in conseguenza del fallimento di una
impresa mandante, il contratto
di appalto prosegue con le altre imprese a tutela del soggetto appaltante nonch degli
stessi soggetti imprenditoriali
rimasti, che hanno ovviamente
linteresse a continuare il rapporto.
Non sussiste dunque alternativa
per le imprese rimaste di continuare o meno il contratto, ma
soltanto lobbligo di proseguire il rapporto di appalto in
adempimento dellobbligazione
gi assunta, direttamente o tramite altra impresa, subentrante
alla impresa fallita, indicata
dalla capogruppo; lo stesso ente
appaltante non pu esercitare la
facolt di recesso n, in caso di
impresa subentrante, esprimere
un gradimento sulla scelta effettuata ma soltanto verificare il
possesso dei requisiti di legge
da parte della medesima impresa subentrante (36).
Con riferimento poi alla locuzione limpresa capogruppo
tenuta alla esecuzione
dellappalto direttamente o a
mezzo delle altre imprese mandanti, contenuta nelle disposi-

Note:
(29) Cfr. Carbone, in Giur. it., IV,
1988, 75-96.
(30) In tal senso Bonvicini, op. cit.,
365-366.
(31) Bozza, op. cit., 1995, 482.
(32) Cfr. art. 25, secondo comma,
D.Lgs. n. 406/1991; art. 10, nono
comma, D.Lgs. n. 358/1992; art. 11,
nono comma, D.Lgs. n. 157/1995; art.
23, comma 15, D.Lgs. n. 158/1995.
(33) Cfr. per tutti Bozza, op. cit., 163;
Galli-Guccione, Commento al D.Lgs.
17 marzo 1995, n. 158, 1996, 135;
Calarco, Appalti pubblici di lavori,
1997; Vidiri, Associazioni temporanee
dimpresa e appalto di opere pubbliche, in Giust. civ., 1996, 1962-1963.
(34) Cfr. Trib. Genova 24 maggio
1989, in Foro it., 1990, I, 1736.
(35) In dottrina cfr. Bozza, op. cit.,
163.
(36) Cfr. in questi termini cfr. Bozza,
op. cit., 482; sul piano normativo, cfr.
art. 11, D.Lgs. n. 157/1995 - art. 25, secondo comma, D.Lgs. n. 406/1991; art.
10, nono comma, D.Lgs. n. 358/1992;
art. 23, comma 15, D.Lgs. n. 158/1995.

A
ARGOMENTI

635
I CONTRATTI
n. 6/2000

zioni di legge citate in materia


di appalti pubblici, la dottrina
dominante ritiene che lalternativa, ossia la scelta della impresa capogruppo di eseguire le
opere direttamente o tramite le
altre imprese associate rimaste,
non sia rimessa ad una sua personale ed egoistica valutazione
(di mera convenienza).
La norma che individua nella
impresa capogruppo, la destinataria della predetta scelta, si
spiega agevolmente, innanzi
tutto, col fatto che la capogruppo linterlocutore dellamministrazione, ossia lunico soggetto destinato ad intrattenere
rapporti commerciali con lente
appaltante, nonch responsabile
solidale dellinadempimento di
una delle mandanti.
In secondo luogo, la distinzione
operata dal legislatore secondo
cui la capogruppo tenuta alla
esecuzione dellopera direttamente o a mezzo delle imprese mandanti sembrerebbe tener conto della eventuale struttura assunta dallassociazione
temporanea dimpresa.
Infatti, nel caso di A.T.I. verticale, limpresa capogruppo sarebbe obbligata ad eseguire direttamente la parte dei lavori di
spettanza dellimpresa fallita, in
virt del vincolo solidale che lega esclusivamente la stessa capogruppo e limpresa fallita (restano quindi escluse le altre imprese associate che non sono
coobbligate solidali).
Al contrario, nel caso di A.T.I.
orizzontale, in virt del vincolo solidale che lega tutte le
imprese (capogruppo e imprese
residue in bonis) contitolari
dellintera obbligazione, la responsabilit per la quota di lavoro di spettanza dellimpresa
fallita sembrerebbe ricadere su
tutte le imprese rimaste (e lattivit potrebbe eventualmente essere ripartita pro-quota tra le
imprese rimaste) (37).
In sostanza, il meccanismo della continuazione del contratto di
appalto predisposto dal legislatore si limita a richiamare il regime della responsabilit solidale e la sua diversa estensione
in relazione alla struttura assunta dal raggruppamento temporaneo dimpresa (lobbligo di
continuare lopera appaltata
grava sulle imprese solidalmen-

te responsabili, alle quali compete la scelta sulle modalit di


prosecuzione e sulle quali ricadono ovviamente le conseguenze dellinadempimento).

Fallimento
della mandataria
Solo per completezza si descrive sommariamente leffetto sui
rapporti interni ed esterni del
fallimento della capofila-mandataria dellA.T.I. (38) in quanto lipotesi risulta espressamente disciplinata dalle norme in
materia di appalti pubblici (39).
Per ci che attiene alla sorte del
contratto di appalto stipulato
con lente appaltante, la normativa speciale (40) prevede la facolt per il suddetto ente di recedere dal contratto ovvero
proseguire con altra impresa
subentrante (che non necessariamente deve essere scelta tra
le imprese originariamente appartenenti allA.T.I.) (41), costituita quale nuova capogruppo-mandataria (42) e di gradimento (43) dellappaltante medesimo.
Ne deriva che nei confronti della sola impresa capofila fallita
si producono i seguenti effetti.
In primo luogo lestinzione del
contratto di appalto e la cessazione ex nunc della efficacia del
contratto stesso con limpossibilit per il curatore fallimentare di subentrare nel rapporto
(cfr. art. 81, primo e terzo comma, della Legge fallimentare).
Pertanto, i diritti e le obbligazioni sorte e acquisite dalla (ex)
impresa capofila, anteriormente
alla dichiarazione di fallimento,
si consolidano in capo alla massa fallimentare e non si trasmettono alla nuova impresa capofila. Questultima, dunque, si assume diritti e obblighi nascenti
dal momento in cui subentra nel
contratto di appalto, che in ossequio al principio generale di
conservazione del contratto,
prosegue con le altre imprese
mandanti.
In secondo luogo lestinzione
delloriginario rapporto di mandato a norma dellart. 78 della
Legge fallimentare (44) non derogato dalle disposizioni speciali in materia di appalti pubblici.

Note:
(37) Cfr. sul punto Bozza, op. cit.,
1998, 163 ss.
(38) In caso di impresa individuale,
sono equiparate al fallimento, la morte, linterdizione, linabilitazione del
suo titolare. Cfr. art. 25, D.Lgs. n.
406/1991; art. 11, D.Lgs. n. 157/1995;
art. 23, D.Lgs. n. 158/1995; art. 10,
D.Lgs. n. 358/1992.
(39) Cfr. art. 25, primo comma, D.Lgs.
n. 406/1991; art. 10, ottavo comma,
D.Lgs. n. 358/1992; art. 11, ottavo
comma, D.Lgs. n. 157/1995; art. 23,
comma 14, D.Lgs. n. 158/1995.
(40) Cfr. gli articoli citati nella nota n. 39.
(41) Cfr. in dottrina Di Rosa, op. cit.,
222-223. A livello normativo cfr. art. 10,
ottavo comma, D.Lgs. n.358/1992 e art.
11, ottavo comma, D.Lgs. n. 157/1995.
(42) Alla subentrante impresa capofila
viene dunque conferito dalle originarie imprese mandanti un nuovo mandato collettivo nelle stesse forme previste dalla normativa speciale in materia di appalti pubblici. Peraltro, il
contenuto oggettivo del rapporto tra
limpresa subentrante e le iniziali imprese mandanti resta immutato. In tal
senso, cfr. Bonvicini, op. cit., 368.
(43) Il gradimento dellamministrazione
pubblica nei confronti della nuova impresa capofila subentrante non richiesto in materia di pubbliche forniture - art. 10, ottavo comma, D.Lgs. n.
358/1992 - e in materia di servizi pubblici - art. 11, ottavo comma, D.Lgs. n.
157/1995. Lassenza del gradimento,
come sostenuto da parte della dottrina
- cfr. Mazzone, Lassociazione temporanea dimprese in Trattato di diritto privato, a cura di Rescigno, vol. 17, 1985,
549/583 - considerata eccessivamente limitativa della facolt di recesso riconosciuta allamministrazione appaltante. Questultima, invero, rispetto
alle altre ipotesi normative dove invece previsto il gradimento, sembra poter
esercitare il recesso soltanto nellipotesi in cui la nuova mandataria non venga nominata ovvero la stessa non possegga i requisiti di legge. In sostanza,
la mancata previsione del gradimento
nelle citate disposizioni normative interpretata come un gravoso limite al
potere discrezionale dellamministrazione che dovrebbe invero godere di
un ampio ed esteso margine di valutazione sulla opportunit o meno di proseguire il rapporto.
(44) In giurisprudenza cfr. da ultimo
Cass. 15 gennaio 2000, n. 421, in Le
Societ, n. 4/2000, 429-430; in dottrina, cfr. per tutti Di Rosa, op. cit., 224;
Guglielmucci, Gli effetti del fallimento
sui rapporti giuridici preesistenti, in Le
procedure concorsuali - Il fallimento,
in Trattato dir. priv. diretto da Ragusa
Maggiore - Costa, II, 1997, 269 ss.;
Bozza, op. cit., 1998, 170, secondo il
quale lart. 78 della Legge fallimentare
sarebbe da ritenersi applicabile al fallimento del mandatario in rem propriam stante la mancata previsione
nel secondo comma dellart. 1723 Codice civile, posto a fondamento dellultrattivit del mandato, dellipotesi del
fallimento del mandatario.

A
ARGOMENTI

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I CONTRATTI
n. 6/2000