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Il presente intervento
incentrato su una tematica dibattuta e controversa in dottrina e in giurisprudenza, relativa
allistituto dellAssociazione Temporanea dImpresa (di seguito A.T.I.)
in materia di appalti.
Esso riguarda la natura
e il regime della responsabilit delle imprese
riunite in unATI, nonch
lestensione della responsabilit medesima,
che si atteggia in modo
diverso a seconda della
struttura assunta dalla
medesima ATI (di tipo
orizzontale ovvero di
tipo verticale).
Nellambito di detta tematica, si esamineranno
le conseguenze collegate
al fallimento dellimpresa (mandante) aderente
ad una A.T.I. e gli effetti
del fallimento sul rapporto di mandato tra le
imprese associate; infine
si indicher brevemente
la disciplina applicabile
in caso di fallimento
dellimpresa mandataria.
Sulla base di tali premesse, il presente intervento
sar sviluppato muovendo
innanzi tutto dalla disamina della normativa attualmente vigente in materia
di appalti pubblici, regolante listituto del raggruppamento temporaneo
dimpresa. Successivamente, definita la natura e
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tuttavia in base alle norme generali sul mandato sono disciplinati anche alcuni aspetti dei rapporti interni tra le imprese partecipanti).
La figura dellA.T.I. si sviluppata principalmente e si incontra con maggiore frequenza nel
settore degli appalti pubblici in
quanto questi ultimi, per la dimensione e la complessit delle
opere richieste spesso rendono
necessario lintervento di una
pluralit di soggetti imprenditoriali, con capacit organizzative
e produttive rilevanti e competenze diversificate e specifiche.
Sebbene lordinamento abbia affrontato esplicitamente il problema della disciplina dellA.T.I. in
materia di appalti pubblici, tuttavia le norme speciali che individuano la fattispecie del raggruppamento temporaneo dimpresa
non forniscono una definizione
giuridica tipica e sufficientemente ampia dellA.T.I. stessa
(5) che possa aiutare linterprete
ad individuare con chiarezza e
certezza anche la disciplina dei
rapporti interni tra i partecipanti.
Le norme richiamate nella nota
5 infatti, si limitano a costruire
uno schema fondato su due istituti giuridici di tipo civilistico
che caratterizzano il fenomeno
della riunione dimpresa esclusivamente sotto il profilo dei
sopra indicati rapporti essenzialmente esterni.
Il primo istituto rilevante per
lesistenza dellistituto dellA.T.I.
il mandato con rappresentanza
(6), anche processuale (7), di tipo
collettivo (8), speciale (9), irrevocabile (10) e gratuito (11) conferito ad una delle imprese riunite
qualificata come capogruppo
(12) o capofila da tutte le altre .
La capofila opera in qualit di
mera mandataria e rappresentante non dellA.T.I. (che, come detto, non d luogo ad un soggetto
giuridico autonomo), bens di
ciascuna singola impresa partecipante al raggruppamento (13).
Ne discende che la capofila, oltre ad agire nel proprio interesse, deve operare, diligentemente, secondo principi di buona
fede e buona amministrazione,
nellinteresse dellente appaltante ma anche nellinteresse
delle altre imprese riunite (14).
Ne riprova la circostanza se-
condo cui la capofila-mandataria soggetta allobbligo di rendiconto ex art. 1713 Codice civile nei confronti delle altre imprese riunite (15).
Infatti, il mandatario tenuto a
giustificare sul piano sostanziale, oltre che formale, tutto quanto egli ha fatto per conto delle
singole imprese mandanti, cio
tenuto a sottoporre allesame
di queste ultime un rendiconto
sulle operazioni eseguite e lattivit svolta.
In altri termini, facolt della
singola impresa mandante di
verificare lattivit gestoria
compiuta dalla capofila-mandataria nel complesso (16).
La giurisprudenza prevalente
individua il contenuto del predetto obbligo nei termini di cui
appresso: Lobbligo di rendiconto ... comporta che il mandante dia ragione del modo in
cui ha svolto la sua attivit ...
mediante la prova ... di tutti gli
elementi di fatto dai quali sia
possibile accertare le modalit
di svolgimento dellincarico,
Note:
(5) Cfr. artt. 22 e 25, D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, recante norme in
materia di lavori pubblici; artt. 10 e 13,
Legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e ss.
modifiche nonch il D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e Circolare Ministero
LL.PP. n. 182/400/93 del 1 marzo
2000; art. 10, D.Lgs. 24 luglio 1992, n.
358 e ss. modifiche, T.U. di appalti
pubblici di forniture; art. 11, D.Lgs. 17
marzo 1995, n. 157, come sostituito
dallart. 9 del D.Lgs. 25 febbraio 2000,
n. 65, norme in materia di appalti pubblici di servizi; art. 23, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158 e ss. modifiche, recante norme in materia di appalti nei
c.d. Settori esclusi.
(6) Mandato che consente allamministrazione appaltante di avere un unico
interlocutore, ossia la capogruppo,
che legittimata a compiere, in via
esclusiva nei confronti del medesimo
appaltante, ogni operazione derivante, direttamente e indirettamente,
dallappalto, pure se di interesse di
una sola delle imprese mandanti. Lattivit della capogruppo, in quanto
svolta con poteri di rappresentanza
diretta, produrr i suoi effetti anche
nei confronti di tutte le mandanti. Cfr.
Bonvincini, in Enc. giur. Treccani, voce Associazioni Temporanee di imprese, 1988, 1-8; Di Rosa, op. cit.,
130 - 134; in giurisprudenza, T.A.R.
Sicilia 26 ottobre 1985, n. 1674 in
TAR, 1985, I, 4424.
(7) Sulla legittimazione attiva processuale anche delle singole imprese
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Profili strutturali
delle A.T.I.
Sotto il profilo organizzativo o
strutturale, le norme dettate in
materia di appalti pubblici distinguono (ma la medesima distinzione recepita altres nella
prassi contrattuale) tra A.T.I. di
tipo orizzontale (21) e di tipo
verticale (22).
Nelle prime, le singole imprese,
aventi la medesima specializzazione, si riuniscono per ottenere
laggiudicazione di unopera
sostanzialmente omogenea non
scomponibile in attivit distinte
e specializzate.
In altri termini, tutte le imprese
effettuano il medesimo tipo di
produzione e concorrono alla
realizzazione dellintero oggetto dellappalto suddividendosi
la quantit dei beni da produrre
(generalmente standardizzati).
La suddivisione quantitativa
dellopera, ossia la sua ripartizione pro-quota tra le imprese
riunite, rappresenta unoperazione interna alla quale il soggetto appaltante rimane estraneo e nei cui confronti non
esplica conseguentemente alcuna efficacia.
Le imprese partecipanti ad una
A.T.I. di questo tipo, dunque,
assumono con il committente
una obbligazione indivisibile,
unitaria e plurisoggettiva di natura solidale, regolata dalle norme di cui agli artt. 1292, 1294,
1314 e ss. Codice civile, e, conseguentemente, devono ritenersi tutte contitolari dellintero
Note:
(17) Cass. 12 luglio 1990, n. 7213 in
Giust. civ. Mass., 1990, fasc. 7.
(18) La solidariet attiva allorquando, essendo creditori una pluralit di
soggetti, tutti aventi diritto alla medesima e unica prestazione, ciascuno di
essi pu pretendere dal debitore
ladempimento dellintera prestazione
in modo che ladempimento fatto ad
uno dei creditori libera il debitore anche nei confronti degli altri.
(19) Secondo Bianca, Diritto Civile
Lobbligazione, vol. 4, 1994, 717, Il
diritto di regresso il diritto di rivalsa
che spetta al condebitore adempiente
nei confronti degli altri condebitori a
seguito del pagamento fatto al creditore.
(20) Cfr. Di Rosa, op. cit., 126-128; Vidiri, Associazioni temporanee dimprese e appalto di opere pubbliche, in
Giust. civ., 1996, I, 1958 - 1963;
T.A.R. Puglia 21 settembre 1990, n.
819, in Arch. giur. OO.PP., 1991,
1046.
(21) Cfr. art. 10 D.Lgs. n. 358/1992;
art. 23 D.Lgs. n. 406/1991; art. 23
D.Lgs. n. 158/1995; art. 11, D.Lgs. n.
157/1995.
(22) Cfr. art. 23, terzo comma, D.Lgs.
n. 406/1991; art. 13, ottavo comma,
Legge quadro 11 febbraio 1994, n.
109.
(23) Cfr. Bozza, I rapporti giuridici
pendenti, in Il fallimento, Allegato, n.
11/1998, 163 ss.; Bozza, Insolvenza
delle A.T.I. e delle societ consortili,
in Il fallimento, n. 5/1995, 464 ss.;
Bonvicini, Appalto di lavori pubblici, in
Le nuove leggi civili commentate,
1979, 355; sulle obbligazioni indivisibili e sulla loro natura di obbligazioni
solidali cfr. Bianca, Lobbligazione Diritto Civile, vol. 4, 1994, 757 e ss.
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Responsabilit
nei confronti dellente
appaltante
Esaminati sommariamente i
profili operativi e strutturali
dellA.T.I., necessario soffermarsi ancora sulla natura e sul
regime della responsabilit delle imprese riunite nei confronti
dellente appaltante come disciplinata dalla normativa sugli
appalti pubblici.
A tal proposito, va osservato
che il legislatore deriva la responsabilit di natura solidale
delle imprese riunite non dalla
tipologia strutturale dellA.T.I.,
come sopra evidenziata, bens
dallofferta congiunta delle
stesse imprese, avanzata a mez-
Note:
(24) Cfr. art. 23, settimo comma,
D.Lgs. n. 406/1991; art. 13, secondo
comma, Legge quadro n. 109/1994;
art. 10, comma terzo, D.Lgs. n.
358/1992; art. 11, terzo comma,
D.Lgs. n. 157/1995; art. 23, ottavo
comma, D.Lgs. n. 158/1995.
(25) In tal senso cfr. Di Rosa, op. cit.,
1998, 188 e ss. e Bozza, op. cit., 1998,
168-169; Patroni Griffi, in Manuale di
diritto commerciale, a cura di Buonocore, 1997, 628; sostengono invece la
tesi della responsabilit fondata su
una obbligazione pecuniaria di garanzia di tipo fideiussorio Corapi, Le Associazioni temporanee di imprese,
1983, 130; Mazzone-Loria, Le associazioni temporanee di imprese, 1990.
(26) In questi precisi termini cfr. Bonvicini, Commento agli artt. 20-23 legge 8
agosto 1977, n. 584, in Nuove Leggi
Civili Commentate, 1979, 355-380.
(27) Il diritto-potere dellente appaltante
di rivolgersi sia alla capogruppo sia direttamente alla singola impresa inadempiente ovvero agli altri soggetti coobligati solidali, per ottenere ladempimento contrattuale e/o per far valere le
conseguenze economiche dellinadempimento - risarcimento -, peraltro
esplicitamente riconosciuto dalla normativa sugli appalti pubblici. A tal riguardo, cfr. per tutti art. 23, nono comma, ultima parte, D.Lgs. n. 406/1991 in cui si
legge: Il soggetto appaltante pu
far valere direttamente le responsabilit
facenti capo alle imprese mandanti.
(28) Cfr. gli articoli citati nella nota 5 e
nella nota 27.
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Fallimento dellimpresa
mandante
Strettamente connessa alla problematica sulla natura della responsabilit delle imprese riunite quella del fallimento di
una delle imprese mandanti facenti parte dellA.T.I. che, come sostenuto dalla dottrina prevalente (31), confermerebbe la
tesi secondo la quale la responsabilit deve considerarsi fondata sui presupposti dellobbligazione solidale ex artt. 1292 e
1294 Codice civile.
Sulla base di una interpretazione logico sistematica della norme relative allevento del fallimento dellimpresa mandante
(32), lindirizzo dottrinale prevalente (33) ritiene che il legislatore si sia limitato a disciplinare siffatto evento esclusivamente sotto il profilo dei riflessi che interessano lente appaltante, in armonia peraltro con il
resto della normativa.
In altri termini, le citate disposizioni normative non regolano il
fallimento delle partecipanti alle riunioni dimpresa, ma soltanto le conseguenze del fallimento sul contratto stipulato tra
la societ capofila-mandataria
dellA.T.I. e lappaltatore.
Pi precisamente, come peraltro ritenuto dalla stessa giurisprudenza di merito (34), il
fallimento di una delle imprese associate mandanti determina sia lo scioglimento ex
nunc del contratto di appalto,
limitatamente al soggetto fallito e conseguentemente la sua
esclusione dallA.T.I., sia lo
scioglimento del rapporto di
mandato sempre limitatamente al soggetto fallito, con conseguente estinzione del potere
di rappresentanza (del solo
Note:
(29) Cfr. Carbone, in Giur. it., IV,
1988, 75-96.
(30) In tal senso Bonvicini, op. cit.,
365-366.
(31) Bozza, op. cit., 1995, 482.
(32) Cfr. art. 25, secondo comma,
D.Lgs. n. 406/1991; art. 10, nono
comma, D.Lgs. n. 358/1992; art. 11,
nono comma, D.Lgs. n. 157/1995; art.
23, comma 15, D.Lgs. n. 158/1995.
(33) Cfr. per tutti Bozza, op. cit., 163;
Galli-Guccione, Commento al D.Lgs.
17 marzo 1995, n. 158, 1996, 135;
Calarco, Appalti pubblici di lavori,
1997; Vidiri, Associazioni temporanee
dimpresa e appalto di opere pubbliche, in Giust. civ., 1996, 1962-1963.
(34) Cfr. Trib. Genova 24 maggio
1989, in Foro it., 1990, I, 1736.
(35) In dottrina cfr. Bozza, op. cit.,
163.
(36) Cfr. in questi termini cfr. Bozza,
op. cit., 482; sul piano normativo, cfr.
art. 11, D.Lgs. n. 157/1995 - art. 25, secondo comma, D.Lgs. n. 406/1991; art.
10, nono comma, D.Lgs. n. 358/1992;
art. 23, comma 15, D.Lgs. n. 158/1995.
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Fallimento
della mandataria
Solo per completezza si descrive sommariamente leffetto sui
rapporti interni ed esterni del
fallimento della capofila-mandataria dellA.T.I. (38) in quanto lipotesi risulta espressamente disciplinata dalle norme in
materia di appalti pubblici (39).
Per ci che attiene alla sorte del
contratto di appalto stipulato
con lente appaltante, la normativa speciale (40) prevede la facolt per il suddetto ente di recedere dal contratto ovvero
proseguire con altra impresa
subentrante (che non necessariamente deve essere scelta tra
le imprese originariamente appartenenti allA.T.I.) (41), costituita quale nuova capogruppo-mandataria (42) e di gradimento (43) dellappaltante medesimo.
Ne deriva che nei confronti della sola impresa capofila fallita
si producono i seguenti effetti.
In primo luogo lestinzione del
contratto di appalto e la cessazione ex nunc della efficacia del
contratto stesso con limpossibilit per il curatore fallimentare di subentrare nel rapporto
(cfr. art. 81, primo e terzo comma, della Legge fallimentare).
Pertanto, i diritti e le obbligazioni sorte e acquisite dalla (ex)
impresa capofila, anteriormente
alla dichiarazione di fallimento,
si consolidano in capo alla massa fallimentare e non si trasmettono alla nuova impresa capofila. Questultima, dunque, si assume diritti e obblighi nascenti
dal momento in cui subentra nel
contratto di appalto, che in ossequio al principio generale di
conservazione del contratto,
prosegue con le altre imprese
mandanti.
In secondo luogo lestinzione
delloriginario rapporto di mandato a norma dellart. 78 della
Legge fallimentare (44) non derogato dalle disposizioni speciali in materia di appalti pubblici.
Note:
(37) Cfr. sul punto Bozza, op. cit.,
1998, 163 ss.
(38) In caso di impresa individuale,
sono equiparate al fallimento, la morte, linterdizione, linabilitazione del
suo titolare. Cfr. art. 25, D.Lgs. n.
406/1991; art. 11, D.Lgs. n. 157/1995;
art. 23, D.Lgs. n. 158/1995; art. 10,
D.Lgs. n. 358/1992.
(39) Cfr. art. 25, primo comma, D.Lgs.
n. 406/1991; art. 10, ottavo comma,
D.Lgs. n. 358/1992; art. 11, ottavo
comma, D.Lgs. n. 157/1995; art. 23,
comma 14, D.Lgs. n. 158/1995.
(40) Cfr. gli articoli citati nella nota n. 39.
(41) Cfr. in dottrina Di Rosa, op. cit.,
222-223. A livello normativo cfr. art. 10,
ottavo comma, D.Lgs. n.358/1992 e art.
11, ottavo comma, D.Lgs. n. 157/1995.
(42) Alla subentrante impresa capofila
viene dunque conferito dalle originarie imprese mandanti un nuovo mandato collettivo nelle stesse forme previste dalla normativa speciale in materia di appalti pubblici. Peraltro, il
contenuto oggettivo del rapporto tra
limpresa subentrante e le iniziali imprese mandanti resta immutato. In tal
senso, cfr. Bonvicini, op. cit., 368.
(43) Il gradimento dellamministrazione
pubblica nei confronti della nuova impresa capofila subentrante non richiesto in materia di pubbliche forniture - art. 10, ottavo comma, D.Lgs. n.
358/1992 - e in materia di servizi pubblici - art. 11, ottavo comma, D.Lgs. n.
157/1995. Lassenza del gradimento,
come sostenuto da parte della dottrina
- cfr. Mazzone, Lassociazione temporanea dimprese in Trattato di diritto privato, a cura di Rescigno, vol. 17, 1985,
549/583 - considerata eccessivamente limitativa della facolt di recesso riconosciuta allamministrazione appaltante. Questultima, invero, rispetto
alle altre ipotesi normative dove invece previsto il gradimento, sembra poter
esercitare il recesso soltanto nellipotesi in cui la nuova mandataria non venga nominata ovvero la stessa non possegga i requisiti di legge. In sostanza,
la mancata previsione del gradimento
nelle citate disposizioni normative interpretata come un gravoso limite al
potere discrezionale dellamministrazione che dovrebbe invero godere di
un ampio ed esteso margine di valutazione sulla opportunit o meno di proseguire il rapporto.
(44) In giurisprudenza cfr. da ultimo
Cass. 15 gennaio 2000, n. 421, in Le
Societ, n. 4/2000, 429-430; in dottrina, cfr. per tutti Di Rosa, op. cit., 224;
Guglielmucci, Gli effetti del fallimento
sui rapporti giuridici preesistenti, in Le
procedure concorsuali - Il fallimento,
in Trattato dir. priv. diretto da Ragusa
Maggiore - Costa, II, 1997, 269 ss.;
Bozza, op. cit., 1998, 170, secondo il
quale lart. 78 della Legge fallimentare
sarebbe da ritenersi applicabile al fallimento del mandatario in rem propriam stante la mancata previsione
nel secondo comma dellart. 1723 Codice civile, posto a fondamento dellultrattivit del mandato, dellipotesi del
fallimento del mandatario.
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