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Giurisprudenza

Contratti in generale
Rappresentanza

Contratto sotto nome altrui


e apparenza giuridica:
la sottoscrizione apocrifa
nella teoria del documento
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 12 febbraio 2010, n. 3364 - Pres. Preden - Rel. DAmico - Bipop
Carire S.p.a. c. C.F.
I
Nei contratti formali, per i quali richiesta la forma scritta ad substantiam, il principio dellapparenza del
diritto non pu trovare applicazione rispetto alla rappresentanza, atteso che per i suddetti contratti sussiste
un onere legale di documentazione della procura, dalla cui mancanza si deve dedurre lesistenza di una colpa
inescusabile dellaltro contraente.
II

Nei contratti per i quali richiesta la forma scritta ad substantiam, particolare rigore richiesto anche
per la spendita del nome del rappresentato, con la conseguenza che, in mancanza di formule che consentano di individuare la spendita del nome altrui, non ammissibile una contemplatio domini tacita,
desunta da elementi presuntivi.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi

Non sono stati rinvenuti precedenti in termini

Difforme

Non sono stati rinvenuti precedenti in termini

Svolgimento del processo


La Banca popolare di Brescia conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Brescia C. E. per sentirla condannare al pagamento della complessiva somma di L.
164.996.308, oltre accessori, per unoperazione a termine
(outright) che asseriva essere stata effettuata dalla stessa
C.E. per il tramite del di lei nipote C.F..
La convenuta resisteva alla domanda attrice e in via riconvenzionale chiedeva la condanna della stessa societ
al risarcimento dei danni che asseriva di aver subito in
conseguenza della sua illegittima condotta. Chiedeva
inoltre di essere autorizzata a chiamare in causa A.C. e
C.S. a scopo di manleva.
Questi ultimi si costituivano a loro volta in giudizio.
La Banca popolare di Brescia chiedeva ed otteneva di essere autorizzata a chiamare in causa C.F..
Con sentenza del 18 ottobre 2001 il Tribunale rigettava
le domande proposte dalla societ attrice nei confronti di
C.E. e di C.F.; rigettava la domanda riconvenzionale proposta da C.E. nei confronti della stessa Bipop Carire.

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La sentenza era appellata davanti alla Corte dAppello di


Brescia da Bipop Carire s.p.a..
Gli appellati contestavano la fondatezza del gravame e ne
chiedevano il rigetto.
Lappellata C.E. in via di appello incidentale chiedeva la
riforma dellimpugnata sentenza sul punto delle spese.
La Corte dappello di Brescia respingeva lappello proposto in via principale da Bipop Carire accogliendo lappello incidentale proposta da C.E..
Proponeva ricorso per cassazione Bipop Carire s.p.a..
Resistevano C.E. e C.F..
Questultimo presentava memoria illustrativa ex art. 378
c.p.c..
Motivi della decisione
Con la memoria di cui sopra C.F. evidenzia alcuni aspetti
processuali che rendono a suo avviso inammissibile il ricorso proposto da Bipop Carire spa.
Le deduzioni sono inammissibili in quanto andavano formulate nel controricorso.

I contratti 2/2011

Giurisprudenza

Contratti in generale
Con il primo motivo del ricorso la Bipop Carire denuncia
Violazione e falsa applicazione degli artt. 1338, 1392,
1393 e 1398 c.c., in relazione allart. 360 c.p.c., n. 3.
Il motivo si articola in quattro censure con le quali parte
ricorrente rispettivamente denuncia:
A) mancata applicazione del principio dellapparenza
colposa in quanto allinterno della filiale di (Omissis) della Bipop Carire spa si era creata una situazione oggettiva
di apparenza caratterizzata dalla univocit delle circostanze create dalla stessa C.E. attraverso lesecuzione di
una serie di operazioni effettuate tramite la collaborazione del nipote C.F.: chiunque poteva quindi presumere un
incarico a questultimo. Il tutto in presenza di un incolpevole affidamento dellIstituto bancario e della sua perfetta buona fede;
B) Mancata applicazione del principio della contemplatio domini perch stata apposta la firma di C.F. accanto
a quella della C.E..
C) Con la terza censura parte ricorrente sostiene che la
forma scritta pu influire soltanto sulla validit della procura e delleventuale ratifica, ossia quando si vuole dare
applicazione diretta allart. 1388 c.c., e non viceversa
quando viene introdotto il principio dellapparenza;
D) Con la quarta ed ultima censura parte ricorrente denuncia infine che la Corte ha errato nel non ricondurre
al C.F. gli effetti della sua condotta.
Il motivo deve essere rigettato.
Ai sensi dellart. 1388 c.c., infatti la rappresentanza ricorre quando un soggetto agisce in nome e nellinteresse
di un altro mentre si ha rappresentanza apparente allorch si rilevi lapparente esistenza in un soggetto del potere di rappresentare altro soggetto e tale apparenza sia fondata su elementi obiettivi, idonei a giustificare lerroneo
e incolpevole convincimento in chi invoca la situazione
apparente (Cass., 22 aprile 1999, n. 3988; Cass., 5 luglio
1982, n. 3990) .
Nella fattispecie in esame il C.F. non ha affatto apposto la
propria firma in nome e per conto della C.E. ma ha falsificato la firma di questultima, non creando cos alcuna
situazione di rappresentanza e tanto meno di rappresentanza apparente.
Deve peraltro considerarsi che lo stesso contratto richiedeva la forma scritta ad substantiam e che, per costante
orientamento giurisprudenziale il principio dellapparenza non opera per i contratti formali, sussistendo in tal caso un onere legale di documentazione della procura dalla
cui mancanza si deve dedurre lesistenza di una colpa inescusabile della Bipop (Cass., 22 aprile 1999, n. 3988).
Trattandosi di contratto che richiedeva la forma scritta
ad substantiam lo stesso deve quindi considerarsi nullo.
Deve peraltro rilevarsi che il rigore richiesto per il contratto bancario si deve estendere anche alla spendita del
nome dello pseudo rappresentato, circostanza questa che
non dato rinvenire nella fattispecie in esame. Infatti la
firma illeggibile che compare sotto quella apocrifa di C.E.
non pu valere a integrare la contemplatio domini, in mancanza di formule che consentano di individuare la spendita del nome altrui. N per i contratti formali pu ammettersi una contemplatio domini tacita.

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Quanto alla censura di cui alla lettera D) sostiene parte


ricorrente, citando la giurisprudenza, che nel caso in cui
taluno abbia agito in nome proprio e per conto altrui, tutti gli effetti del contratto si producono in capo al mandatario. I richiami giurisprudenziali non sono pertinenti. Il
C.F. infatti non ha agito in nome proprio e per conto altrui, bens in nome altrui, falsificando la firma della C.E..
Non infine configurabile una responsabilit personale
del C.F. in quanto il terzo non versava in una situazione
di buona fede non avendo chiesto allo stesso C.F. la giustificazione dei propri poteri nella forma prescritta dallart. 1392 c.c..
Con il secondo motivo parte ricorrente denuncia Violazione e falsa applicazione dellart. 116, 214 e 215 c.p.c.,
in relazione allart. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.
La Corte, sottolinea parte ricorrente, ha ignorato la condotta processuale del C.F. ed in specie la sua mancata
comparizione a rendere il saggio grafico che ha impedito
di fare chiarezza sul punto. Tale saggio, si afferma, ove reso, avrebbe invece ricondotto al C.F. la sottoscrizione risolvendo le problematiche attinenti alla contrattualit
del rapporto e alla spendita del nome della C.E..
Il motivo deve essere rigettato.
Il giudice di merito infatti libero di attingere il proprio
convincimento da quelle prove o risultanze di prove che
ritenga pi attendibili ed idonee alla formazione dello
stesso, essendo sufficiente, ai fini della congruit della
motivazione del relativo apprezzamento, che da questa risulti che il convincimento stesso si sia realizzato attraverso una valutazione dei vari elementi probatori acquisiti al
giudizio, considerati nel loro complesso (Cass., 20 febbraio 2006, n. 3601).
In particolare deve ritenersi che la mancata comparizione a rendere il saggio grafico costituisce elemento liberamente apprezzabile dallo stesso giudice ai fini della decisione e che essendo il relativo apprezzamento congruamente formulato ed immune da vizi logici o giuridici lo
stesso sia insindacabile in sede di legittimit.
In conclusione, per i motivi sin qui esposti, il ricorso deve essere rigettato con condanna di parte ricorrente alle
spese del giudizio di legittimit che si liquidano come in
dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente alle spese del giudizio di cassazione che liquida a favore di
C.E. in Euro 2.500,00 di cui Euro 2.300,00 per onorari,
oltre rimborso forfettario delle spese generali ed accessori come per legge ed a favore di C.F. in Euro 4.200,00 di
cui Euro 4.000,00 per onorari, oltre rimborso forfettario
delle spese generali ed accessori come per legge.
Cos deciso in Roma, il 15 gennaio 2010.
Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 2010

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Contratti in generale
IL COMMENTO
di Gianfranco Orlando
Lautore esamina criticamente lidea secondo cui il principio dellapparenza giuridica sarebbe inapplicabile allorch per il contratto sia imposta la forma scritta ad substantiam. Questa tradizionale opinione - pur condivisibile con riferimento alla rappresentanza apparente - non sembra accettabile con riguardo ad altre ipotesi,
come ad esempio nel caso (sotteso probabilmente alla vicenda oggetto della pronuncia in commento) in cui
taluno falsifichi la firma di un altro soggetto, per incarico di questultimo o comunque con il suo consenso, e
si crei nella controparte il legittimo affidamento circa la validit del contratto dal punto di vista del requisito formale (richiesto, in ipotesi, ad substantiam). Anche perch appare ingiusto che il titolare del nome che abbia
contribuito alla creazione del falso possa poi avvantaggiarsi della nullit da lui stesso provocata.

Il fatto

Il documento contrattuale oggetto della vicenda in


commento (1) reca due diverse sottoscrizioni: la prima (apocrifa) riproduce il patronimico della signora
C.E.; la seconda (decifrabile a fatica e collocata poco sotto la precedente) indica, nella qualit di garante, il signor C.F., nipote della prima.
Dallinsieme degli elementi di fatto del caso emerge
che al momento della conclusione dellaccordo
presso la filiale di un noto istituto bancario, era presente C.F., il quale aveva gi definito in precedenza
una serie di contratti per conto della C.E.
Venuto a scadenza il contratto, lesito economico
delloperazione si rivelava sfavorevole per C.E., la
quale, a fronte delle richieste di pagamento avanzate dallistituto, disconosceva, in quanto falsa, la sottoscrizione del documento opposto. La Banca, ritenendo al contrario il contratto concluso in suo conto per il tramite del nipote, conveniva la medesima
in giudizio pretendendo ladempimento del contratto. Opinione non condivisa dal giudice di prime cure che rigettava la domanda. La decisione era poi
confermata in appello e contro la stessa veniva infine proposto in Cassazione il ricorso deciso con la
sentenza in commento.
La Banca ricorrente lamentava, innanzitutto, la
mancata considerazione delle circostanze oggettive
ed univoche, create dalla stessa C.E., che avrebbero
indotto chiunque - cos si sosteneva nel ricorso - a
presumere, al momento della conclusione del contratto, lesistenza di un incarico conferito da questultima al nipote. Riteneva, pertanto, il contratto imputabile a C.E. in forza delloperare del principio
della c.d. rappresentanza apparente (2); e a riprova di
ci sottolineava che la contemplatio domini emergeva
chiaramente dalla circostanza che la firma di C.F.
era stata apposta accanto a quella (falsa) della C.E.
Il tutto sottolineando la propria buona fede, che
non poteva ritenersi esclusa per il solo mancato ri-

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spetto dellonere della forma scritta della procura


che sarebbe inoperante in caso di apparenza giuridica.
La Cassazione ha invece ritenuto che il sottoscrittore, avendo falsificato la firma, non abbia creato alcuna situazione di rappresentanza (tanto meno apparente); ed anche la firma illeggibile che compariva sotto quella apocrifa della C.E., in mancanza di
formule che consentissero di rilevare la spendita
del nome altrui, non poteva valere ad integrare alcuna contemplatio domini (3). Di qui la declaratoria
di nullit del contratto per difetto di forma scritta
(4).
La sentenza si rivela di notevole interesse pratico in
quanto relativa ad una vicenda in cui si intrecciano
diverse problematiche (la validit del contratto con
sottoscrizione apocrifa nel caso in cui la forma scritta sia imposta ad substantiam (5); la possibilit di una
Note:
(1) Concernente una c.d. operazione a termine, contratto diffuso
nella prassi bancaria con cui due parti si impegnano a scambiarsi, ad una certa scadenza, uno specifico bene a prezzi prefissati.
(2) Com noto, perch vi sia rappresentanza apparente necessario: a) una obiettiva situazione dincertezza che dia luogo allerroneo convincimento del terzo contraente; b) la scusabilit
dellerrore del terzo; c) la colpa del rappresentato che, con il suo
comportamento, abbia contribuito ad ingenerare nel terzo laffidamento; cfr. ex multis Cass. 6 febbraio 1998, n. 1224, in Giust.
civ., 1998, I, 639; Cass. 1 marzo 1995, n. 2311, in Giur. it., 1995,
I, 1, 2032, con nota di V. Di Gregorio; Id., La rappresentanza apparente, Padova, 1996.
(3) V. di recente R. Scuderi, Requisiti della contemplatio domini
negot con specifico riferimento al problema della spendita del
nome tacita, in Riv. not. 2010, 3, 795.
(4) Art. 117 d.lgs. n. 385 del 1993 (rilevabile solo dal cliente ex
art. 127 comma 2); art. 23 d.lgs. n. 53 del 1998 (anche qui nullit
relativa).
(5) Vale fin da ora anticipare che secondo la dottrina: se la regola del nostro ordinamento giuridico la libert della forma
nella conclusione del negozio giuridico, deve dirsi che la spendita di un nome diverso non pu di regola inficiare la dichiarazione di volont emessa in tal modo. Ci perch se la spendi(segue)

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Contratti in generale
contemplatio domini tacita nei contratti formali; la
delimitazione della figura del contratto sotto nome
altrui; lampiezza del principio dellapparenza giuridica) sui quali permane ancora notevole incertezza.
Prima, per, di procedere con lanalisi delle diverse
opzioni ermeneutiche, necessaria una ulteriore
precisazione sui dati di fatto del caso.
Dal testo della sentenza non emerge in modo chiaro
se la Banca fosse consapevole della falsit della firma. In particolare, la sentenza non approfondisce le
precise circostanze in cui la sottoscrizione stata apposta, che non sembra siano state oggetto di accurato accertamento (si addirittura ritenuta irrilevante
la costante sottrazione di C.F. - pur chiamato in giudizio - a rendere il saggio grafico).
Si tratta di un profilo non di poco conto, in quanto
la fattispecie subisce unimportante variazione proprio in funzione delle diverse circostanze di fatto che
possono ipotizzarsi.
In particolare:
a) Se si ipotizza, ad esempio, che la sottoscrizione sia
stata apposta in presenza della controparte, la differenza di genere tra sottoscrittore e dominus nominis (essendo uno uomo e laltra donna) avrebbe rivelato
subito il carattere apocrifo della sottoscrizione.
Conseguentemente, la Banca, che ha impostato la
propria difesa sullinvocazione di unipotesi di rappresentanza apparente, in realt non avrebbe potuto
farlo, in quanto a voler ragionare in termini di rappresentanza, non si sarebbe potuto negare di trovarsi di fronte ad una modalit (certamente) anomala
(6) di attuazione della contemplatio domini, in presenza della quale avrebbe senza alcun dubbio dovuto
chiedere la preventiva giustificazione scritta dei poteri del preteso rappresentante (7). Il non averlo fatto rende inescusabile il comportamento della Banca,
che non poteva comunque - e gi solo per questo
motivo - invocare a proprio favore il principio della
rappresentanza apparente (8).
b) Si pu ipotizzare, tuttavia, che la Banca non abbia
avuto contezza (almeno nel caso di specie) (9) della
non coincidenza soggettiva tra sottoscrittore materiale
e titolare del nome (ossia, dellapocrifia della sottoscrizione). Il che, ad esempio, potrebbe essersi verificato ove C.F. si fosse presentato in filiale con una copia del contratto gi (precedentemente) firmata (da lui o
da un terzo) (10) o, comunque, la documentazione
del contratto si fosse perfezionata inter absentes (11).
Note:
(segue nota 5)
ta del nome, ove sia necessaria, ha solo lo scopo di individuare il soggetto della dichiarazione, e tale scopo pu essere per-

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seguito anche per vie diverse, non si pu fare della spendita


del proprio nome un requisito per la esistenza e validit della
dichiarazione di volont, ove ci non sia espressamente richiesto dalla legge; L. Coviello jr., Attivit negoziale sotto falso nome, in Annali della Facolt di Giurisprudenza di Perugia,
XVIII, vol. LIII, serie VI, vol. IV, 1939, 118 (evidenziazione nostra, n.d.a.). Lanalisi che segue, pertanto, avr ad oggetto la
critica a (melius: la precisazione di) questa tradizionale impostazione: si tenter di valutare, infatti, la possibilit di riconoscere effetti giuridici al negozio cui stata apposta una sottoscrizione falsa anche nel caso in cui la forma scritta sia imposta ad substantiam.
(6) C.M. Bianca, Diritto civile, v. III, Il Contratto, 2 ed., Milano,
2000, 64.
(7) G. Pellizzi, Firma, sostanza, forma, in Giur. it, 1967, I, 2, 483.
Si tratta, tra laltro, di comportamenti doverosi per una Banca alla luce dei principi di diligenza professionale. Basti, in proposito,
ricordare che dallentrata in vigore della disciplina antiriciclaggio
(oggi d.lgs. n. 231 del 2007) gli obblighi di adeguata verifica della clientela richiedono lidentificazione del titolare effettivo
delloperazione (art. 18), pena lapplicazione di sanzioni penali
(art. 55). Mentre ai sensi dellart. 21 il cliente tenuto a fornire
per iscritto tutte le informazioni a ci necessarie.
(8) Si potrebbe, in altri termini, argomentare che lo stretto rapporto di parentela intercorrente tra i due e (soprattutto) la circostanza che le stesse parti contrattuali avessero gi intrattenuto diversi rapporti negoziali (tutti andati a buon fine), avrebbero indotto chiunque a ritenere sussistente una cooperazione soggettiva. E ove questa non ci fosse realmente stata per
il singolo contratto in questione, listituto dellapparenza giuridica avrebbe comunque consentito di imputare il rapporto alla
titolare del nome, senza poter invocare la mancanza di una
procura rilasciata per iscritto. Si ritiene, infatti, che anche nei
contratti per cui prevista la forma scritta ad substantiam, la
verifica dei poteri del rappresentante sia sempre una facolt e mai un onere (M. Galli, Forma del mandato e apparenza del diritto, in Rass. dir. civ., 2002, 4, 869 ss; contra Cass.
17 marzo 1974, n. 1020, in Giur. it. I, 1, 797). Ma anche alla luce di questi argomenti, riteniamo, la conoscenza della falsit
della firma avrebbe comportato una colpa inescusabile in capo
alla Banca.
(9) La difesa della Banca - in verit - lascia supporre (sebbene
non in maniera esplicita) che lagire del nipote per conto della
zia si sia risolto (almeno in altre occasioni del passato) anche nellapposizione di firme apocrife (col consenso del dominus nominis).
(10) Cass. 18 gennaio 1983, n. 469: Nei contratti per cui richiesta la forma scritta ad substantiam, non necessaria la
contestualit delle sottoscrizioni; Cass. 23 dicembre 2004, n.
23966: non occorre che lincontro delle volont sia contestuale, potendo esso risultare da documenti diversi, anche
cronologicamente distinti, ed essendo al pari possibile che
uno stesso documento, originariamente sottoscritto da una
sola parte, venga sottoscritto in un secondo tempo dallaltra;
conf. Cass. 13 febbraio 2007, n. 3088; cfr. G. Di Benedetto,
Scrittura privata e documento informatico. Riconoscimento.
Disconoscimento. Verificazione, Milano, 2009, 61. Sotto labrogato codice del 1865 F. Carnelutti, Lintervento del nuncius
e il contratto scritto, in Riv. dir. comm. industr. maritt. 1909,
580 ss., riteneva incompatibile la figura del nuncius con i contratti formali in quanto in tal caso non sarebbe sufficiente la
mera indicazione della controparte per iscritto, ma sarebbe
necessaria anche la direzione della dichiarazione che, se verr
trasmessa mediante un nuncius, dovr la stessa modalit di
trasmissione (o scambio del consenso) risultare per atto scritto.
(11) La distinzione tra contratto concluso tra persone presenti
e persone lontane (nella forma scritta o orale) ha una sua im(segue)

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Contratti in generale
Lanalisi di questa seconda ipotesi si prospetta come
pi complessa (oltre che pi suggestiva dal punto di
vista teorico) e per questo la eleggiamo come prospettiva preferita del ragionamento che sar svolto
nel presente Commento (il quale dar per presupposto che sia questa lipotesi in concreto verificatasi).
Qualificazione della fattispecie: il contratto
in e sotto nome altrui
Nel passo sopra citato della sentenza in esame, linesistenza di una spendita di nome altrui sembra dedotta
dalla mancata creazione di una contemplatio domini
(il C.F. non ha affatto apposto la propria firma in
nome e per conto della C.E.) (12). La motivazione denuncia, tuttavia, una certa incoerenza laddove si
argomenta la mancata imputazione degli effetti in capo al sottoscrittore, osservando che questultimo:
non ha agito in nome proprio e per conto altrui, bens in
nome altrui, falsificando la firma della C.E. (13).
Queste difficolt (non solo) terminologiche, ad ogni
modo, si superano se il caso viene inquadrato (come
pi corretto fare) nella categoria dei c.d. negozi
sotto nome altrui (14); locuzione con la quale,
com noto, si indica concisamente un insieme eterogeneo di fattispecie caratterizzate, in primo luogo,
dallassunzione da parte dellautore materiale della
dichiarazione contrattuale di un simbolo didentificazione personale (nome o pseudonimo) non corrispondente al proprio; e, in secondo luogo, dallinintelligibilit, per il destinatario della medesima dichiarazione, di alcuna alterit soggettiva tra il titolare
dellinteresse regolato (e del nome speso) e il soggetto che ha posto in essere la dichiarazione (si tratterebbe altrimenti - se pure attraverso un meccanismo
anomalo di spendita del nome - di unipotesi di negozio in nome altrui).
I contratti documentati con sottoscrizioni apocrife
possono sottendere molteplici fenomeni (15), cui
corrispondono discipline molto diverse.
Pu darsi, ad esempio, che il titolare del nome ignori (e/o sia contrario a) che qualcuno concluda un
contratto usurpandogli il nome.
Ma pu ricorrere anche il caso (che sar oggetto precipuo della nostra analisi) (16) in cui egli abbia consapevolmente conferito un mandato a concludere
(rectius: a sottoscrivere) il contratto, o abbia comunque colposamente indotto taluno a ritenere che
la sottoscrizione apocrifa fosse autentica.
In questultimo caso (in cui, come detto, sussiste la
volont o la colpa del dominus nominis nella falsificazione) (17), emergono in modo pi netto i tratti distintivi da alcuni fenomeni affini.

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Vediamoli.
a) Rappresentanza apparente
Come accennato, la rappresentanza apparente, pur
avendo in comune col nostro caso la discrasia tra apNote:
(continua nota 11)
portante rilevanza pratica, ma pu essere tacciata di artificiosit
(V. Baratta, A proposito del tema: il negozio giuridico sotto nome
altrui o falso, in Riv. not. 1965, I, 668) o atecnicit laddove non
siano intese come formule che, nella formazione del contratto,
indicano non tanto la collocazione spaziale delle parti, ma la possibilit per le stesse di percepire la figura della persona fisica che
emette la dichiarazione o appone la sottoscrizione. La terminologia, pertanto, imprecisa e pu generare incomprensioni, ma
nel prosieguo dellanalisi verr intesa in questo senso ormai diffuso nella letteratura.
(12) Le virgolette sono nostre, n.d.a. Si noti che nel documento
cerano due firme. La frase riportata tra virgolette si riferisce alla
firma di C.F. (come si comprende dal fatto che si parla della firma
propria del nipote di C.E.).
(13) Sempre nostre le virgolette, n.d.a.
(14) G. Piazza Identificazione del soggetto nel negozio giuridico,
Napoli, 1968; Id., voce Negozio sotto nome altrui, in Enc. dir. XXVIII, Milano, 1978. Di recente v. C. Dore, Il contratto sotto nome
altrui, in Contr. e impr., 2008, 3, 780.
(15) Per un sintetico inventario v. G. Piazza, voce Negozio, cit., 2.
(16) Come gi accennato, il punto stato ignorato nella sentenza in esame in quanto laccertamento giudiziale, nonostante lallegazione da parte della ricorrente di una serie di indizi
concernenti una particolare cooperazione soggettiva nella conclusione del contratto (indizi dati dallo stretto rapporto di parentela intercorrente tra i due, nonch dalla circostanza che le
stesse parti contrattuali avessero gi intrattenuto diversi rapporti negoziali tutti andati a buon fine, cui si poteva aggiungere
la valutazione del comportamento processuale di chi si rifiut
di rendere il saggio grafico) stata trascurata, mentre - non essendo, invero, tali indizi di per s decisivi - avrebbero dovuto
spingere ad indagare sulle particolari circostanze con cui stata apposta la firma e come ci sia stato percepito dalla controparte.
(17) possibile che la prova del mandato a sottoscrivere venga
fornita mediante presunzioni (o anche, probabilmente, per mezzo di testimoni; in tal caso, infatti, la prova non avr ad oggetto il
contratto con sottoscrizione apocrifa, ma un comportamento doloso o colposo antecedente ed estraneo allo stesso; sulla validit
dellincarico a sottoscrivere si hanno molti dubbi; v. pi avanti nel
testo). Ci potr avvenire, ad esempio, nel caso in cui il titolare
del nome abbia svolto le trattative precontrattuali personalmente e, magari, una volta spedito il documento firmato, abbia dato
precise rassicurazioni sullautenticit della firma. Oppure nel caso in cui, pur tacendo sulla firma, abbia dato esecuzione al contratto e se ne sia avvantaggiato. La casistica pu essere la pi
varia ed eterogenea, ed sostanzialmente inutile (oltre che impossibile) procedere ad una tipizzazione delle varie ipotesi che in
concreto si possono verificare e per le quali, probabilmente, sar
in molti casi rimesso alla prudente valutazione di merito del giudice accertare lesistenza del contributo del titolare del nome alla creazione del falso. Come si vedr in seguito, peraltro, nella
conclusione di una scrittura privata conclusa con firma digitale,
lordinamento giuridico impone luso personale del dispositivo di
firma (la smart card) e la custodia dello stesso. In tal caso, salvo
la prova della sottrazione illecita del dispositivo (e della password), la colpa del titolare del nome sar certamente pi facile
da dimostrare.

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Contratti in generale
parenza e realt, disciplina lipotesi di un soggetto che
si qualifica quale rappresentante sebbene non ne abbia i
poteri (18).
Nella fattispecie che noi esaminiamo, invece, ricorre una situazione quasi opposta: il soggetto che falsifica la sottoscrizione non si (auto)qualifica quale
rappresentante e, dunque, come autore della dichiarazione. Addirittura, nel caso in cui la formazione del
documento con lapposizione della firma apocrifa
avvenga inter absentes (si pensi allipotesi in cui il
contratto sottoscritto venga spedito tramite il servizio postale) lesistenza stessa di un soggetto sottoscrittore diverso dal titolare del nome (il falsificatore) rimane totalmente celata agli occhi della controparte.
Inoltre - a differenza della rappresentanza apparente
- nella fattispecie che analizziamo, il soggetto che
agisce (ossia il sottoscrittore-falsario) stato (in ipotesi) investito del potere di usare il nome altrui (altro che lincarico in questione si possa considerare valido) (19).
Lestraneit (abbastanza netta) della fattispecie in
esame al fenomeno della rappresentanza (20) di
fondamentale importanza sotto il profilo della tutela dellaffidamento del terzo. Occorre, infatti, tenere
ben presenti le diverse prospettive delle parti negoziali: si potr cos individuare un primo profilo (interno) che coinvolge il titolare del nome e il soggetto sottoscrivente, per i quali - laddove ci sia un incarico volontario - opera certamente un fenomeno
di cooperazione soggettiva: il sottoscrivente, spendendo il nome altrui, distoglie da s limputazione
dellatto e indica in un altro soggetto il titolare del
rapporto, il quale ha preventivamente autorizzato
loperazione.
Lesistenza di questa cooperazione, tuttavia, limitata ad un piano meramente interno a quella parte negoziale (21). Nella diversa prospettiva della controparte, infatti, non si ha alcuna percezione di una
contemplatio domini, per cui sarebbe ingiusto pretendere che codesta controparte (in ipotesi ignara) sopporti oneri di accertamento (e richiesta di documentazione e giustificazione) di poteri rappresentativi che essa non neanche in grado di supporre
necessari (visto che non si rappresenta alcuna alterit tra sottoscrittore e dominus nominis). Per queste
ragioni non sembra possa condividersi la decisione
in commento laddove essa estende (oltre tutto, contraddittoriamente) gli oneri posti dagli artt. 1392 e
1393 c.c. a unipotesi (che essa stessa qualifica come) estranea allo schema della rappresentanza
(quantomeno sotto il profilo esterno).

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b) Simulazione
Il fenomeno che stiamo analizzando non sembra richiamare neanche lo schema della simulazione relativa di persona.
Per aversi simulazione, infatti, occorrerebbe che
entrambi i contraenti siano a conoscenza dellinterposizione fittizia (22); mentre nellipotesi che esaminiamo, la controparte non sa che la dichiarazione
emessa sotto falso nome e ritiene che lautore della sottoscrizione sia lo stesso della dichiarazione
(23).
c) Falsus nuncius
Non si deve, infine, pensare che la fattispecie che
stiamo esaminando integri (in modo pieno) una
semplice ambascera; o meglio, una falsa nunziatura
(24). Invero, il falsus nuncius o colui che, incaricato di trasmettere la dichiarazione di volont, la altera volontariamente (di sua iniziativa), ovvero colui
che asserisce di trasmettere una dichiarazione di volont altrui senza avere in realt ricevuto incarico alcuno. Nella fattispecie in esame, invece, il sottoscrittore non si limita a riferire, non altera e non inventa. La
figura del nuncius pertanto, almeno in parte, esclusa perch il sottoscrittore incaricato di integrare la

Note:
(18) In tal caso, il vizio non concerne la validit del contratto, ma
il potere in capo allo pseudo-rappresentante di dirottare gli effetti dello stesso in capo al soggetto di cui ha speso il nome.
(19) Per la invalidit v. F. Galgano, Sul principio generale dellapparenza del diritto, in Contr. e impr., 2009, 6, secondo il quale si
tratterebbe di un contratto nullo per illiceit delloggetto (essendo diretto alla creazione di un falso punito dallart. 485 c.p.).
(20) G. Benacchio, A proposito del tema: il negozio giuridico sotto nome altrui o falso, in Riv. not. 1965, II, 674; U. Natoli, voce
Rappresentanza (dir. priv.) in Enc. dir. XXXVIII, 1987, 4.
(21) Parlava di rappresentanza segreta gi Hupka in Haftung
des Vertretes ohnre Vertretungsmacht, 1903, 111 ss.
(22) L. Coviello jr., op.cit. 114.
(23) opportuno anticipare sin da ora come - nonostante autorevole dottrina riconduca tutto il fenomeno dellapparenza giuridica (che, come vedremo, fondamentale per la nostra indagine) nellambito della simulazione (cfr. F. Galgano, Diritto civile e
commerciale, II, 1, Padova, 1999, 393 ss.) in realt - molte ipotesi ritenute applicazione del principio dellapparenza (e il caso in
esame lo conferma), prescindono affatto da un accordo simulatorio (anche tacito) tra le parti del contratto. Nellipotesi prevista
dallart. 1396 c.c. (sulla quale la dottrina ha elaborato la figura
della rappresentanza apparente), ad esempio, il vincolo giuridico
sorge esclusivamente per il comportamento colposo del titolare
del nome, ossia quando questi revoca la procura e - non essendo atto recettizio - non lo notifica n allex rappresentante, n ai
terzi; cfr. C.M. Bianca, op. cit. 101-102.
(24) D. Vittoria, Il falsus nuncius, in Riv. tr. dir. proc. civ., 1973,
530; M. Orlandi, Falsus nuntius e falsus procurator, in Riv. dir.
civ., 41, 1995, 347 e ss.

169

Giurisprudenza

Contratti in generale
dichiarazione contrattuale di cui il vero autore materiale.
Struttura e funzioni della sottoscrizione
nelle scritture private
Prima di procedere oltre nellanalisi, utile affrontare una questione in certo senso preliminare (rispetto
al tema della sottoscrizione apocrifa), ossia quella
dellindividuazione della struttura formale della sottoscrizione (nelle scritture private in cui risulta essere necessaria) (25).
Le opinioni in proposito non sono univoche, soprattutto sul punto se ritenere o meno lautografia un
elemento essenziale della struttura della sottoscrizione (26).
Da una parte, si ritiene che lidoneit indicativa della sottoscrizione sia data non tanto dal significato,
quanto dallo stile della grafia con cui documentata
(e pertanto lautografia del segno assurgerebbe a requisito formale-strutturale). questa la tesi tradizionale, che pu senzaltro considerarsi tuttoggi prevalente.
Allopposto, invece, un altro orientamento riscontra una valida sottoscrizione nella semplice esistenza
di un simbolo - oggettivato dal gesto di una mano
qualunque (semplice chirografia) - idoneo, per mezzo
dellinterpretazione del suo significato (piano oggettivo-immateriale), ad indicare un soggetto.
Il profilo principale di differenziazione di queste due
teorie sembra consistere nella diversa opinione in
merito allindividuazione della funzione probatoria
della sottoscrizione.
La teoria prevalente, al riguardo, si basa su una premessa quasi di ordine naturale (ove il contraente intendesse non riconoscere il contratto da lui concluso, sufficiente la comparatio litterarum della sottoscrizione a dimostrare la provenienza del documento) (27), nellambito di una concezione in cui risultano fuse le due prospettive della funzione indicativa
(28) e probatoria della sottoscrizione (29). La sottoscrizione non solo indica il soggetto del documento
mediante il significato portato dal simbolo (alla luce
del codice linguistico di riferimento), ma ha (altres,
e) soprattutto la funzione di fornire contestualmente la
prova della veridicit di detta indicazione attraverso lo stile della grafia (che idonea ad esprimere di
per s il soggetto che lha posta in essere), sul presupposto che questo stile sia unico e irripetibile
(30). Si potrebbe parlare in tal senso, di una funzione probatoria forte (o identificativa) della sottoscrizione che integra la struttura idiomatica della stessa
(31).
Se si parte dallidea che lautografia sia un requisito

170

essenziale (per la validit) della sottoscrizione, il documento cui accede la sottoscrizione apocrifa non
pu che considerarsi irrimediabilmente viziato e
(conseguentemente) nullo il contratto con sotto-

Note:
(25) F. Carnelutti, Studi sulla sottoscrizione, in Riv. dir. comm.,
1929, I, 511 ss.; F. De Santis, Il documento non scritto come prova civile, Napoli,1988.
(26) A. Candian, voce Documento e documentazione (teoria generale), in Enc. dir. XIII, 1964, 6, ad esempio, ritiene che lautografia della sottoscrizione sia un connotato normale, ma non essenziale della stessa (ma per la posizione di questo A., v. infra,
nota 32). Ritengono essenziale lautografia: Laserra, La scrittura privata, Napoli, 1959, 200; Scardaccione, voce Scrittura privata, in Noviss. Dig. it., XVI, 1969, 810 ss.; C.M. Bianca, op. cit.,
286; B. Carpino, voce Scrittura privata, in Enc. dir., XLI, 1989; E.
Marmocchi, voce Scrittura privata, in Enc. giur., XXVIII, Roma,
4. La questione vede un insoluto dissidio in dottrina. A coloro
che osservano linesistenza nellordinamento di una norma che
imponga per le scritture private lautografia della sottoscrizione,
salvo casi eccezionali (come, ad esempio, nel testamento olografo), si risponde che, se per questo, non esiste neanche
una norma che impone la semplice chirografia (eppure viene osservata come requisito strutturale minimo) e che tali ultimi casi
sono, in realt, singole esplicitazioni di un naturale requisito
strutturale della sottoscrizione. A coloro che ritengono che la
mancanza di autografia impedisce la prova della provenienza, si
risponde che ci accade anche per le sigle, la simulazione di firma apocrifa da parte dello stesso titolare del nome, oltre al fatto che la funzione probatoria (comunque assolta dalla sottoscrizione apocrifa sul piano del significato dello scritto) non coincide con quella dellassunzione della paternit da parte di un certo soggetto.
(27) Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, III, Torino, 1903, 219.
(28) Funzione indicativa unespressione vaga che potrebbe
significare sia che il soggetto del negozio quello indicato dal
patronimico portato dalla sottoscrizione ( questa linterpretazione della teoria che nel testo abbiamo definito moderna), sia
che il soggetto del negozio quello indicato dalla grafia con
cui oggettivata la sottoscrizione (teoria tradizionale). Per distinguere le due ipotesi preferiamo denominare la prima ipotesi
come funzione indicativa; la seconda, come funzione espressiva o identificativa. Si badi che solo nella sottoscrizione apocrifa
la due funzioni non coincidono (in quella autentica, invece, coincidono).
(29) chiaro che aderire a questa impostazione non esclude logicamente la possibilit di delegare la firma: cos anche A. Candian, loc. cit. ma alle condizioni stabilite nel par. 7. In certo senso simile (in quanto richiede linscriptio a favore del vero titolare
del nome, ma non specifica la necessit di una procura scritta),
A. Ramella, Efficacia delle stipulazioni sotto falso nome, in Il diritto commerciale, 1930, 113.
(30) Individua nella sottoscrizione una prova critica e un contrassegno F. Carnelutti, Teoria del falso, Padova, 1935.
(31) Lespressione di M. Ferraris, Documentalit. Perch necessario lasciar tracce, Roma-Bari, 2009. LA. individua nella firma un particolare intreccio tra singolarit e iterabilit, tra intimit
e socialit; ossia, pi in particolare, qualcosa di: 1) assolutamente unico (); 2) di principio ripetibile: se cambiassi continuamente firma non potrei firmare, ed il motivo per cui, per
esempio, la banca ci chiede di depositare la nostra firma; 3) del
tutto privato (); 4) essenzialmente pubblico: se mi creassi una
firma che uso solo per me, mentre in pubblico ne uso unaltra, la
firma vera sarebbe la seconda () (337).

I contratti 2/2011

Giurisprudenza

Contratti in generale
scrizione falsa allorquando la forma scritta dellatto
sia imposta ad substantiam (32).
Una critica moderna a questa opinione ritiene, allopposto, che nellanalisi della struttura formale
della sottoscrizione un discorso sullautografia non
trovi spazio alcuno (33). La funzione indicativa, infatti, se intesa in senso restrittivo, viene ricavata
dallinterpretazione del significato (piano oggettivo-immateriale) della sottoscrizione e non dallo
stile grafico della stessa. E lassolvimento di questa
funzione non per nulla inficiato dal carattere
apocrifo del simbolo. In tal senso, pertanto, si potrebbe discutere di una funzione probatoria (della
sottoscrizione) che potremmo definire debole.
Qui la valutazione sulla struttura formale della sottoscrizione non in alcun modo incisa da un giudizio (logicamente e giuridicamente distinto) sulla idoneit probatoria (in senso forte), dal quale
viene, al contrario, nettamente separato: il documento perfetto, e il difetto di autenticit della
sottoscrizione non incide sullesistenza dello stesso
(34).
Conseguentemente, il requisito formale minimo
(se cos si pu dire) della sottoscrizione sarebbe soddisfatto anche dalla sola chirografia (ossia la provenienza del simbolo da un gesto della mano di chiunque). Mentre lautografia (connotato ulteriore che
collega il simbolo chirografo ad un determinato soggetto per mezzo dello stile della grafia) (35) non pu
essere inclusa tra i requisiti formali n del testo (le
dichiarazioni contrattuali in senso proprio), n del
documento (36).
Si fa discendere da questa impostazione (37) la conseguenza che, poich la falsit della sottoscrizione
non incide sul perfezionamento del documento, il
negozio, allorquando la forma scritta sia imposta ad
essentiam, anzich nullo, potrebbe al pi ritenersi
inefficace (quasi come fosse stato concluso da un falsus procurator) (38) e quindi anche ratificabile (39)
(ex art. 1399 e 1392 c.c.) o risolubile bilateralmente
(art. 1399 c.c.) o unilateralmente (per iniziativa del
terzo-controparte) (40).
In realt, la tesi appena esposta, mentre senzaltro
condivisibile laddove afferma che lautografia non
un elemento formale del testo del documento o dichiarazione in senso proprio (ma questo un punto pacifico), suscita invece perplessit allorch venga estesa

Milano, 1924, rist. 1992 Napoli, 524-525; Guidi, Teoria giuridica


del documento, Milano, 1950, spec. 76; Laserra, op. cit., spec.
33, 148 e 159; R. Scognamiglio, I contratti in generale, in Trattato diritto civile, diretto da G. Grosso-F. Santoro-Passarelli, IV, 2,
Milano, 1961, 33; Scardaccione, op. cit., 809 ss.; F. Messineo, Il
contratto in genere, in Trattato di diritto civile, dir. A. Cicu-F. Messineo, rist. ed. Milano, I, 1973, 144; C.M. Bianca, op. cit., 286; B.
Carpino, op. loc. ult. cit.; C. Angelici, voce Documentazione, in
Enc. giur., XI, Roma; A. Gentili, I contratti in generale, in Trattato
dei contratti, diretto da P. Rescigno, a cura di E. Gabrielli, 2, Torino, 1999, 1300. Contra M. Orlandi, La paternit delle scritture.
Sottoscrizione e forme equivalenti, Milano, 1997. Contrario sembrerebbe anche A. Candian, loc. cit., il quale, tuttavia, dopo aver
espressamente affermato la delegabilit della firma, sul finire del
par. 7 segnala lesigenza che il documento onde alcuno consente ad altri la opposizione della propria firma accompagni il documento cos sottoscritto, rappresentandone un elemento integrante. A favore della possibilit di trattare la questione in termini di apparenza giuridica (insieme ad altri, come vedremo) R.
Sacco, I contratti in generale, in Trattato dei contratti, cit. I, 110111.
(33) M. Orlandi, op. ult. cit. 82 ss, sebbene allinterno di un pi
ampio discorso sul soddisfacimento da parte della sottoscrizione
apocrifa del requisito di forma scritta ad substantiam chiesto per
la dichiarazione.
(34) Secondo F. Carnelutti, La prova civile, 1915, rist. Milano
1992, 150-151: .la verit del fatto rappresentato non punto
presupposto della rappresentazione in genere e della rappresentazione documentale in specie. Onde la indicazione dellautore
del documento, e, particolarmente, la sottoscrizione non deve
confondersi con la verit della indicazione stessa, e particolarmente della sottoscrizione; la sottoscrizione falsa compie il documento, perch la falsit non esclude che il documento vi sia.
La verit della indicazione dellautore e, in particolare, della sottoscrizione, cio la corrispondenza fra lautore apparente e lautore reale si chiama autenticit del documento; lautenticit la
verit del documento.
(35) che lautografia implichi la chirografia un fatto; non vero
invece il contrario; v. M. DOrazi Flavoni, voce Autografia in Enc.
dir. IV, Milano, 1959. Vale segnalare, inoltre, che secondo unautorevole opinione autografia: non si ha (soltanto) quando chi
manifesta il pensiero scrive materialmente le sue parole, ma comunque quando chi manifesta il pensiero compia quegli atti che
lordine giuridico ritiene sufficienti per attribuire a lui la (gli effetti della) formazione della scrittura (F. Carnelutti, Studi, cit. 526).
(36) F. Carnelutti, La prova, cit., 150-151.
(37) M. Orlandi, op. ul. cit.
(38) Per il contratto sotto nome altrui G. Piazza, voce Negozio,
cit.; Id. Identificazione, cit. In generale per linefficacia del contratto stipulato dal falsus procurator: L. Bigliazzi Geri-U. Busnelli-F.D. Breccia-U. Natoli, Diritto civile, I, 2, Torino, 1987,
573; F. Romano, La ratifica nel diritto privato, Napoli, 1964,
167; V. Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.), in Enc. dir. XXI, Milano, 1971, 333; A. Falzea, voce Efficacia giuridica, in Enc. dir.
Milano, 1965, 481; precisa lo stato di pendenza del contratto fino alla ratifica F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto
civile, 9 ed. Napoli 1973, 290; G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961, 202. Richiama la condizione sospensiva
D. Barbero, Sistema del diritto privato italiano, I, VII ed., Torino,
1962, 394 e la condicio iuris C.M. Bianca, op. cit. 109 ss.; U.
Natoli, La rappresentanza, Milano, 1977, 127; Id. voce Rappresentanza, cit. 483.
(39) Cass. 28 dicembre 2009, n. 27399; Cass. n. 1708 del 2000.

Note:
(32) Con argomentazioni spesso diverse v. Lessona, Trattato delle prove in materia civile, III, Firenze, 1922, 91 ss.; Mattirolo, op.
cit. 219; Pavoni, La scrittura privata nel diritto commerciale, Roma, 1914, 121-122; N. Coviello, Manuale di diritto civile italiano,

I contratti 2/2011

(40) U. Salanitro, Contratto concluso con il falso rappresentante


e tecniche di tutela del terzo contraente in buona fede: il diritto
allo scioglimento unilaterale del vincolo, in Riv. dir. civ., 1997, I,
469 ss.; E. Betti, op. cit. 599; P. Fortunato, Sulla pretesa invalidit del negozio soggetto a ratifica, in Giur. compl. Cass. Civ.
1948, III, 516.

171

Giurisprudenza

Contratti in generale
anche alla sottoscrizione (che anchessa una dichiarazione) (41).
Lobiezione che lautore in esame muove alla dottrina tradizionale rischia, infatti, di provare troppo: la
(mera) funzione indicativa mediante un simbolo
documentato su un supporto materiale (che la sottoscrizione apocrifa assolverebbe) pu essere soddisfatta - se fosse vero che pu prescindersi dallautografia - anche da simboli dattiloscritti (e non esclusivamente da simboli manoscritti). Detto altrimenti, la predetta funzione indicativa non appare
un portato esclusivo della chirografia. Vale allora
domandarsi: perch (anche) nella prospettiva appena esposta, la struttura formale minima (se cos si
pu dire) della sottoscrizione proprio la chirografia? Qual , in altri termini, il portato precipuo della chirografia se essa, da un lato, non necessaria
per realizzare la funzione indicativa, e dallaltro,
inidonea a svolgere una funzione probatoria (in
senso forte)? Perch ritenere ancora necessario che
la sottoscrizione sia il frutto del gesto della mano se
questo gesto pu essere quello di un uomo qualunque?
Cos concepita, la chirografia sembrerebbe servire
solo ad integrare un requisito formale del documento. Ma se cos fosse, il tutto si risolverebbe in un puro formalismo, privo di ogni funzione pratica.
A noi sembra invece che la chirografia sia richiesta
perch evoca un particolare nesso di provenienza dalluomo. Ma non da un uomo qualunque, visto che
tutti i documenti provengono dalluomo (42): la chirografia indice di qualcosa di pi. Essa, in altri termini, non pu che voler esprimere la provenienza da
un certo soggetto.
Lindividuazione della struttura formale della sottoscrizione , dunque, determinata dallindividuazione della funzione da svolgere. La sottoscrizione,
in quanto contrassegno, chiamata a realizzare
una funzione probatoria in senso forte, e solo lidoneit allassolvimento di questa funzione (nei vari
modi in cui ci possibile) integra validamente il modello normativo funzionale di ci che chiamiamo sottoscrizione.
Deve allora ritenersi - come gi accennato - che la
falsit della sottoscrizione non possa che determinare (linvalidit della sottoscrizione e, con essa,
conseguentemente) linvalidit dellatto negoziale
quando la legge richieda ad substantiam la forma
scritta della scrittura privata; requisito che pu dirsi
soddisfatto solo in presenza di una valida sottoscrizione.
Va per subito aggiunto che questa conclusione
(nullit del negozio per difetto di forma) non implica

172

necessariamente che il negozio che risulta dal documento con sottoscrizione apocrifa sia radicalmente inidoneo a costituire presupposto di effetti
giuridici. Invero, c un profilo della teoria moderna che non pu essere ignorato: nel momento in
cui una sottoscrizione falsa stata apposta al documento, non si pu ritenere che una sottoscrizione
non ci sia. Infatti, un documento stato formato ed
stato immesso nel traffico giuridico. E sarebbe un
errore logico prima che giuridico, ritenere che esso
sia inesistente.
In questo senso, certamente vero che il giudizio
sulla falsit della sottoscrizione, presuppone logicamente la constatazione dellesistenza di una sottoNote:
(41) La sottoscrizione costituisce un atto autonomo di assunzione della paternit di quanto detto nel documento (da chiunque
sia stato redatto) di fronte ai terzi. La dichiarazione di paternit
si fa con il sottoscrivere e si prova con il sottoscritto (F. Carnelutti, Studi, cit., 516); lazione del sottoscrivere, pertanto, rileva
come atto e non come cosa (idem 515). E ben si pu dire
che: Nel campo negoziale, questo dichiarare un riferire, un
congiungere la decisione, espressa dal testo scritto, al soggetto designato dal patronimico; un chiarire che quella scelta imputabile (e va imputata) al titolare del nome (M. Orlandi, op.
ult. cit., 80). Occorre osservare che la natura della dichiarazione
nella quale si risolve la sottoscrizione come atto muta a seconda del tipo di documento sottoscritto. In generale, come accennato, nelle scritture private la sottoscrizione una dichiarazione
con la quale si assume la paternit e si aderisce al contenuto
della scrittura da parte di un certo soggetto (R. Sacco, voce Dichiarazione contrattuale, in Dig. disc. priv., agg. IV, 2009, Torino,157 ss.). Ove, per, la dichiarazione provenga da un pubblico ufficiale (ad es. un documento notarile) occorre distinguere
la sottoscrizione del dichiarante (nellesempio, quella del notaio)
e la sottoscrizione (significativamente detta impropria) dei
soggetti del negozio giuridico documentato. Solo la prima sottoscrizione, infatti, indica lassunzione della paternit del documento. Le altre sottoscrizioni, infatti, si risolvono nellattestazione che la dichiarazione notarile ha rappresentato fedelmente
latto delle parti medesime (Montesano, Sullefficacia probatoria dellatto pubblico convertito in scrittura privata, in Riv. dir.
proc., 1954, I, 106; G. Santarcangelo, La forma degli atti notarili. Commento teorico-pratico alla legge notarile: artt. 47-58, 3
ed., Roma, 2006; F. Carnelutti, op. ult. cit. 516 che esclude in tal
caso ogni funzione indicativa o dichiarativa). Talvolta, invece, come nellavallo cambiario (che dato con la sola firma dellavallante), la sottoscrizione costituisce una dichiarazione negoziale
(V. Denti, voce Prova documentale (dir. proc. civ.) in Enc. dir.
XXXVII, 3, 1988). Quanto ai titoli di credito si discusso (v. F.
Martorano, voce Titoli di credito in Enc. dir., XLIV, 1992, 36) circa la rilevanza della volontariet della sottoscrizione, alla luce,
da un lato, del difetto, tra le eccezioni reali, della mancanza (simulazione) o dei vizi della volont (errore, violenza e dolo), mentre, dallaltro, tra le stesse figuri il difetto di capacit. Il che ha
portato ad escludere la sottoscrizione sia dagli atti negoziali (Bigiavi, Normalit e anormalit nella costruzione giuridica, in
Riv. dir. civ., 1968, I, 518 ss.), sia dai meri fatti giuridici, ricomprendendola, piuttosto, tra gli atti giuridici in senso stretto (ossia tra i comportamenti rilevanti in quanto imputabili a soggetti
maturi e coscienti, le cui conseguenze giuridiche sono sganciate dalla corrispondenza alla volont dellautore). Cos Ferri, I titoli di credito, Torino, 1958, 98 ss.; Chiomenti, Il titolo di credito. Fattispecie e disciplina, Milano, 1978, 123 ss..
(42) F. Carnelutti, La prova, cit. n. 25, 141.

I contratti 2/2011

Giurisprudenza

Contratti in generale
scrizione (anche se ci non implica laffermazione
della sua validit) (43).
Si mostra, cos, con evidenza il piano nel quale opera lapparenza giuridica. , infatti, nello iato tra la
realt di un documento formato in modo anomalo e
lapparenza di un documento regolare (integrata
da un semplice simbolo chirografo) che si insinua la
possibilit di un errore (o, se si vuole, un affidamento sulla situazione apparente) (44) e, pertanto, la
possibilit di riconoscere, in dipendenza di criteri di
responsabilit nella creazione del falso e di altre circostanze univoche, effetti giuridici equivalenti a
quelli della situazione valida.
La sottoscrizione falsa d vita certamente allapparenza dellesistenza di una volont negoziale (45); e
ci, unitamente al contributo (in ipotesi) dato dal
titolare del nome alla creazione della falsificazione
(nel senso di aver autorizzato lapposizione della sottoscrizione apocrifa), potrebbe costituire una situazione idonea a ritenere il contratto efficace ed imputabile al dominus nominis.
il problema che dovremo affrontare nel prossimo
paragrafo.
Apparenza giuridica e contratti formali
Contrariamente a quanto tradizionalmente (o tralaticiamente) ritenuto (46), nostra convinzione
che il requisito della forma ad substantiam negotii,
non osti allapplicazione del principio dellapparenza giuridica. Vediamo perch.
nota, invero, lobiezione per cui lapparenza pu
riferirsi solo a presupposti defficacia e non ad elementi
costitutivi del negozio giuridico (47). Lidea, tuttavia,
non inconfutabile.
Si consideri, ad esempio, lipotesi della rappresentanza apparente per la quale - si sostiene - lapparenza riguarda solo il titolo di legittimazione (presupposto defficacia) e non la volont negoziale (elemento costitutivo). Ma agevole osservare che - laddove possa operare il principio in esame - lo pseudorappresentato risulter vincolato dal contratto stipulato dal falsus procurator nonostante lassenza di
un incarico reale e di una volont diretta alla conclusione del contratto. Dal canto suo, il rappresentante
apparente come se avesse manifestato alla controparte una duplice volont riferibile al soggetto rappresentato: la prima quella dellincarico (che si manifesta nella procura) ricevuto dal rappresentato; la seconda , poi, la (inesistente) volont del negozio che il
rappresentante ha (apparentemente) il potere di
concludere.
Il fenomeno non desta sorpresa. Caduto il dogma
del vetero-volontarismo negoziale, da tempo chia-

I contratti 2/2011

ro alla dottrina che il difetto nella fattispecie negoziale del suo elemento essenziale (per eccellenza)
non preclude necessariamente la produzione di
qualsiasi effetto; e ben pu accadere che, in ragione,
ad esempio, della responsabilit (e non a caso si parla di apparenza colposa) e dellaffidamento, determinati effetti (anche equipollenti, come si vedr) si producano comunque.
Essi, ovviamente, avendo una genesi legale (anzich
negoziale), trovano il loro fondamento nellesigenza
di tutelare il soggetto che ha agito diligentemente e
in buona fede. La volont, invece, non gioca in tal
caso alcun ruolo e per questo la sua mediazione
inutile. Un comportamento, infatti, non pu valere
come manifestazione di volont se non rivela un determinato intento negoziale; tuttavia, una grave trascuratezza dellagente e il legittimo affidamento dei
terzi possono far s che leffetto si imputi egualmente al suo autore a diverso titolo.
Tale discorso, ovviamente, se vale per la volont negoziale, non si vede perch non possa valere anche
per la forma. Non si riscontrano, infatti, ostacoli
teorici che escludano a priori la possibilit di ritenere che, in determinate circostanze (nel concorso
univoco di segnali e simboli verso un determinato
significato), anche la forma possa essere supplita
da una situazione apparente.
Note:
(43) Uno dei punti di forza della tesi moderna (M. Orlandi, op.
ult. cit.) quello per cui lindagine sullautografia avviene in una
fase (logicamente e cronologicamente) successiva a quella della
formazione del documento, che anzi si presuppone come gi
formato (altrimenti ogni giudizio sullo stesso non avrebbe neanche ragione di porsi). Ne deriverebbe che il giudizio sullautografia della sottoscrizione non incide in alcuno modo su quello del
perfezionamento del documento. A nostro sommesso avviso,
per, la pendenza di un giudizio sullautenticit non implica e non
sancisce la validit (risultato del giudizio) della sottoscrizione (e,
quindi, sul perfezionamento del documento): lindagine, al contrario, diretta ad accertare se quel che appare come una scrittura privata regolarmente formata, lo sia davvero. Essa presuppone logicamente solo lesistenza (e non lautenticit) di una sottoscrizione.
(44) Ricordiamo che secondo la dottrina (F. Carnelutti, Teoria del
falso, cit., 3.; S. Pugliatti, voce Conoscenza, in Enc. dir. IX, Milano, 1961, 21), il falso ha sempre in s la potenza dellerrore e
pu o provocarlo o essere usato allo scopo di provocarlo.
(45) R. Sacco, voce Dichiarazione, cit., 163.
(46) Per la nullit del contratto firmato col nome altrui quando la
forma scritta richiesta ad substantiam, v. il lontano precedente
di Cass. 28 aprile 1928 in Giur. It. 1928, I, 1, c. 1325 ss. (nella
specie si trattava di un atto pubblico che la Corte neg che potesse valere anche come scrittura privata).
(47) Oertmann, Grundstsaliches zur Lehre vom Rechtsschein, in Zeit.fr ges. Handelsr. 95, 1930, 461; A. Falzea, voce Apparenza in Enc. dir., II, Milano, 1958, raccolto in Ricerche
di teoria generale del diritto, II. Dogmatica giuridica, Milano,
1997, 826.

173

Giurisprudenza

Contratti in generale
Ci, si badi, non equivale a ignorare che laltrui
incolpevole affidamento non pu trasformare una
firma contraffatta in una firma autentica (48). Laffermazione, pur essendo condivisibile, non implica, tuttavia, che ad una firma apocrifa non si possano mai collegare gli effetti di una firma autentica. E a contrario non varrebbe obiettare che si tratta, in fin dei conti, di un mascheramento del contratto dietro letichetta di effetto legale, in quanto - a parte la persistenza di alcune differenze di disciplina (si dovrebbe escludere, ad esempio, limpugnativa per errore) - lequipollenza dei mezzi
giuridici (49) un connotato dellapparenza giuridica.
Da un punto di vista analitico, sembra discutibile,
pertanto, affermare (seppure ad adiuvandum) (50)
che nella fattispecie in esame la volont e la dichiarazione sono univoche. Invero, la volont del dominus nominis priva di valore negoziale (e si concretizza, inoltre, in un mandato ad scribendum da ritenersi invalido per illiceit delloggetto, alla luce
dellart. 485 c.p.). Invalida poi anche la forma
della dichiarazione (51), visto che il contrassegno,
essendo apocrifo, non idoneo a chiudere il documento. Di univocit, pertanto, si pu discutere
su un piano di mero fatto, non giuridico. Al contrario, proprio nel comportamento doloso o colposo del dominus nominis che si insinua una valutazione in termini di responsabilit (e non di negozialit).
Per questa stessa ragione (oltre al fatto che - in ipotesi - si tratta di un contratto formale), inoltre, si deve escludere che il contratto si concluda per facta
concludentia (52).
In conclusione, deve dirsi che ben possibile riconoscere alla fattispecie gli effetti del contratto apparentemente sottoscritto, ma ci non in quanto si
producono gli effetti negoziali (il contratto e rimane nullo per difetto di forma), ma in virt di una fattispecie complessa in cui (non la volont negoziale
ma) la responsabilit del dominus nominis nella creazione del falso, da un lato, e laffidamento del terzo
in buona fede, dallaltro, consentono limputazione
al dominus nominis degli effetti che il contratto
avrebbe prodotto se fosse stato formalmente valido
(53).
Limputazione del contratto
al dominus nominis in virt del principio
dellapparenza giuridica colposa
Astrattamente - e in alternativa allopinione or ora
espressa - potrebbe ritenersi che limputazione degli
effetti debba avvenire in capo allautore della sotto-

174

scrizione (falsa) e non in capo al dominus nominis


(54).
Sul punto la dottrina divisa.
Riscuote, infatti, un certo credito la tesi (c.d. ermeneutica (55)) secondo cui la riferibilit soggettiva
del vincolo negoziale posto da un contratto sotto
nome altrui deve fondarsi sullinterpretazione di
quella parte del significato delle dichiarazioni contrattuali che indica il soggetto delleffetto (56), indipendentemente da chi labbia materialmente posta in essere. Questa impostazione avvicina (o addiNote:
(48) F. Galgano, Sul principio, cit.
(49) S. Pugliatti, La trascrizione. I. 2. La pubblicit in generale, in
Trattato di diritto civile, diretto da A. Cicu-F. Messineo, XIV - Milano, 1957, 253; R. Sacco, Buona fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Torino, 1949, 56.
(50)Cos A. G. Cianci, Falsa sottoscrizione del contratto e principio dellapparenza, in Giur. merito, 2002, 4-5, 1940, 2.
(51) Ovviamente, sempre nel caso in cui per la scrittura privata
sia necessario una sottoscrizione e, anche laddove lo sia, non
concorrano ulteriori (e volontari) indici espressivi (come in passato erano il manum ponere, tangere cartam) che rendano innocua lassenza della firma regolare (e sia assolta anche la funzione indicativa).
(52) questa, invece, lautorevole opinione (ma evidentemente
in riferimento a contratti non formali) di F.Galgano, op. loc. ult.
cit.
(53) Limputazione del negozio sotto nome altrui in capo al titolare del nome non era estranea al nostro ordinamento giuridico.
Secondo L. Coviello jr., op. cit. 105, e G. Benacchio (op. cit. 673674), lart. 865 dellabrogato Cod. Comm. del 1882 disciplinava
(seppur indirettamente) unipotesi di questo tipo laddove puniva
colla reclusione sino a cinque anni coloro che senza complicit in bancarotta sono convinti: () 3 di essersi resi colpevoli
dei fatti indicati nellarticolo 860 - bancarotta fraudolenta, n.d.a. , esercitando il commercio sotto altrui nome o sotto nome simulato. Al commerciante che scientemente prest il nome si
applica la stessa pena in quanto, specifica Benacchio: colui
che esercita una attivit commerciale sotto nome altrui non diviene commerciante, mentre tale diviene, con la conseguente
possibilit di essere dichiarato fallito, colui che ha prestato il suo
nome.
Da un punto di vista comparatistico, affine al nostro tema, in
materia di negotiable instruments, lart. 3, Part 4 - Liability of
parties - Section 406 dellUniform Commercial Code che attualmente disciplina per lordinamento statunitense lipotesi di negligence contributing to forged signature or alteration of instrument a favore del soggetto che, in buona fede, pays the instrument or takes it for value or for collection.
(54) Nella decisione in commento, lesclusione di effetti in capo
al titolare del nome fondata sulla mancata creazione di una situazione che possa definirsi di rappresentanza. Ma anche limputazione del negozio allautore materiale della sottoscrizione
viene esclusa attraverso largomentazione (in apparente contrasto con la precedente) secondo cui: Il C.F. non ha agito in nome proprio e per conto altrui, bens in nome altrui, falsificando la
firma della C.E..
(55) G. Piazza, voce Negozio, cit.; M. Orlandi, op. ult. cit.
(56) In generale sulla fattispecie soggetto del negozio, v. A.
Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano,
1939.

I contratti 2/2011

Giurisprudenza

Contratti in generale
rittura sovrappone) lagire sotto nome altrui (definito talvolta come rappresentanza mascherata)
(57) allagire in nome altrui (58). Cos, il soggetto
che dichiara sotto nome altrui assumerebbe la posizione di mera parte formale (Abschlusspartei), mentre parte sostanziale sarebbe il titolare del nome
usato (Namenspartei). Esito affine a quello dellagire rappresentativo: rendere dominus il titolare di
una dichiarazione materialmente emessa da un altro soggetto.
La ragione portante di questa ricostruzione risiede
nella considerazione per cui ogni dichiarazione si
presenta, innanzitutto, come fatto oggettivo-immateriale da interpretare. Postulando, quindi, come parametro oggettivo di riferimento il significato del testo secondo la valutazione impersonale che un terzo, onesto, diligente ed estraneo alla situazione possa fare della dichiarazione secondo un criterio di
normalit espressiva (art. 1366 c.c.), il soggetto del
vincolo giuridico verr chiaramente individuato
(59).
Secondo una diversa tesi (60), invece, limputazione
delle dichiarazioni dipende innanzitutto dal rapporto
di pertinenza psicologico-materiale con il soggetto
che pone in essere la dichiarazione: colui che emette questultima, infatti, si presume essere anche colui
che assume il vincolo che ne deriva (61). Cos, chi
agisce sotto nome altrui non manifesta lintenzione
di agire per il titolare del nome: chi dichiara in prima persona, sia pure attribuendosi il nome daltri,
mostra di dichiarare negozialmente per s. La dichiarazione , infatti, sempre retta dalla presunzione di
identit tra soggetto autore materiale e soggetto titolare (che assume il vincolo giuridico) espresso dal
significato della dichiarazione. E ci sarebbe dimostrato dal fatto che lordinamento richiede sempre
una contemplatio domini intellegibile ai terzi affinch
si possa rompere il nesso di identit tra soggetto del
negozio e dichiarante.
In questa prospettiva, il problema dellimputazione
della dichiarazione sotto nome altrui non si risolve
in un problema di interpretazione della dichiarazione; n un problema che si pu porre nei negozi
conclusi tra presenti (almeno nel caso in cui il destinatario della dichiarazione non conosca materialmente il dominus nominis e/o non ci sia motivo perch si crei laffidamento circa il prodursi degli effetti negoziali in capo ad un soggetto diverso da quello
che ha apposto la sottoscrizione) (62).
Ma per questa stessa ragione (ossia per il fatto che
nellordinamento vige un principio per cui chi pone
in essere la dichiarazione si presume essere colui che
ha inteso assumere il vincolo che ne deriva) (63),

I contratti 2/2011

anche nel caso di contrattazione inter absentes, non


c motivo per il destinatario di dubitare che la firma
riportata nel documento non sia stata apposta dal
dominus nominis.
Si verifica allora, com intuibile, una discrasia tra
realt apparente (la sottoscrizione stata apposta dal
titolare del nome) e realt effettiva (la sottoscrizione
stata apposta dal falsificatore), la cui composizione
giuridica pu avvenire solo per mezzo del principio
dellapparenza colposa (64).
Com noto, effetto connotativo dellapparentia iuris
limmediata costituzione di un vincolo giuridico
fondato su circostanze univoche che, secondo il ragionevole giudizio di un uomo diligente, segnalano
una situazione giuridica reale, mentre in verit essa
irreale (65). Nel caso di specie, la situazione appaNote:
(57) Reichel, Hchsfpersnliche Geschfte, Berlin, 1931, 68.
(58) Contra U. Natoli, op.ul. cit.
(59) In senso critico v. S. Delle Monache, La contemplatio domini. Contributo alla teoria della rappresentanza, Milano, 2001,
77, nota 181.
(60) Imputazione da farsi quindi secondo un giudizio dillazione e
regola desperienza: Ferrini, Manuale di Pandette, Milano, 1900,
147, secondo cui: se taluno opera simulando che operi (ad es.
contragga) un altro, non potranno derivare effetti per questultimo; gli effetti si fermeranno nel primo; L. Coviello jr., op. cit.
103 ss.; F. Messineo, Manuale di diritto civile9, Milano, 575; S.
Delle Monache, op. cit., 67 ss. e 252 ss.; nonch sostanzialmente anche G. Piazza, op. ult. cit.; R. Sacco, in R. Sacco-G. De
Nova, Il contratto, I, Torino, 138; R. Sacco, voce Dichiarazione,
cit. 157.
(61) Il principio era in parte esplicitato dallart. 1127 dellabrogato codice civile del 1865 secondo il quale: Si presume che ciascuno abbia contrattato per s e per i suoi eredi ed aventi causa,
quando non siasi espressamente pattuito il contrario, o ci non
risulti dalla natura del contratto
(62) S. Delle Monache, op. cit. 76 ss.
(63) S. Delle Monache, loc. cit.
(64) Non si tratta, quindi, di sciogliere (solo) una questione dinterpretazione della dichiarazione, ma di assumere il fatto della
pertinenza giuridica della dichiarazione. Fatto che, come visto,
retto dal principio di identit tra autore materiale ed autore giuridico del negozio; e che apre, quindi, i margini per la creazione
di situazioni apparenti (cos S. Delle Monache, op. loc. ult. cit.).
Seguendo i dettami della tesi ermeneutica, al contrario, non sarebbero neanche integrati i requisiti richiesti per il principio in
esame: il giudizio di imputazione, infatti, si fonda sulla segnalazione dellessersi verificato di un fatto (apposizione della sottoscrizione da parte del vero titolare del nome) irreale, e non sullattribuzione di un significato ad un evento effettivamente realizzatosi (in questo caso, a rigore, discutere di apparenza sarebbe inutile, risolvendosi tutto nellinterpretazione della dichiarazione).
(65) Si discute se la fattispecie trovi applicazione anche al di
l delle ipotesi tipizzate (artt. 113, 534 comma 2,1189, 1415
c.c. ecc.). Fuori da questi casi, a nostro avviso legittimo ritenere costituibili situazioni giuridiche su circostanze apparenti (irreali) laddove si integri una fattispecie complessa in
cui confluiscono ed operano, da un lato, il principio di auto-re(segue)

175

Giurisprudenza

Contratti in generale
rente lesistenza di un contratto valido (sotto il
profilo formale) in quanto sottoscritto con una firma che appare autografa (ossia apposta dal soggetto
indicato dalla sottoscrizione). E poich nel caso in
cui la realt fosse stata coincidente con lapparenza,
gli effetti del contratto (a quel punto, valido) si sarebbero prodotti in capo al dominus nominis, lo stesso deve avvenire allorch si supponga che detti effetti si producano in virt delloperare del principio
dellapparenza giuridica.
Si aggiunga che - essendo presupposto dellipotesi
esaminata (e, pi in generale, del principio dellapparenza giuridica) che il dominus nominis abbia contribuito a creare, intenzionalmente o
quanto meno con colpa, la situazione di apparenza - si giustifica anche sotto questo profilo la conclusione raggiunta, in virt del principio per cui
nessuno pu trarre vantaggio dalla invalidit del precetto di volont provocata dal suo comportamento
(principio sotteso, ad esempio, alla disciplina dellart. 1426 c.c.).
opportuno altres ribadire che laltro presupposto
delloperare del principio di apparenza - ossia la buona fede (66) della controparte di chi ha creato la situazione di apparenza - non escluso dalla circostanza che il destinatario della dichiarazione recante
la sottoscrizione apocrifa non abbia compiuto accertamenti sullautenticit della sottoscrizione (e debba
quindi considerarsi in colpa). Infatti, nel caso di specie, non essendoci una dissociazione soggettiva immediatamente percepibile tra lautore della sottoscrizione ed il dominus nominis (67), lonere di compiere
i suddetti accertamenti sembrerebbe a priori escluso.
utile, in proposito, ricordare che laddove il legislatore ha voluto che per taluni contratti ci sia la certezza (reciproca) dellidentit delle parti, egli ha predisposto specifici sistemi di autenticazione (come avviene, tipicamente, nellattivit di documentazione
degli atti pubblici; che sono gli unici, pertanto, in cui
questa certezza garantita) (68). Laddove, invece,
ci non previsto, il sistema accetta (implicitamente)
il rischio della dissociazione soggettiva nelle produNote:
(continua nota 65)
sponsabilit (che giustifica la costituzione di vincoli giuridici irreali in capo al soggetto colpevole; C.M. Bianca, op. cit., 21;
prudente S. Pugliatti, voce Auto-responsabilit, in Enc. dir.,
IV, 1959) e, dallaltro, il principio dellaffidamento (per dar rilevanza alle segnalazioni univoche delle circostanze apparenti;
R. Sacco, voce Affidamento, in Enc. dir., I, 1958). Si rileva, cos, non solo una semplice regolarit, ma la ragione per cui
possibile ritenere che tutte le volte in cui un soggetto crea
per fatto proprio unapparenza giuridica a s sfavorevole non
potr opporre il vero stato di fatto e diritto, al terzo che abbia

176

confidato (senza propria colpa) nellapparenza ingannevole. A


livello analitico vale riportare, inoltre, lidea (v. E. Contino, Apparenza: principio generale od eccezionale? in Giust. civ.
2002, 6, 1638) secondo cui lesclusione dellapplicazione dellapparenza presupporrebbe la vigenza di un (opposto) principio di irrilevanza della manifestazione della titolarit delle situazioni giuridiche (R. Moschella, Contributo alla teoria giuridica dellapparenza, Milano, 1973, 97): idea questultima che,
tuttavia, confonderebbe lapparenza del diritto con la semplice inesistenza del diritto; mentre evidente che, sul piano della realt materiale, la situazione giuridica apparente
manifestata. Per la tesi contraria, invece, occorrerebbe ritenere vigente un principio generale per cui la manifestazione
materiale della titolarit delle situazioni giuridiche sia un fatto
giuridicamente irrilevante. Operazione non ovvia. Anzi, nel caso del negozio sotto nome altrui vero proprio il contrario:
come si visto, infatti, esiste una presunzione di immediata
pertinenza giuridica tra autore materiale della manifestazione
negoziale e assunzione della titolarit (impegno del vincolo
giuridico) da parte del dichiarante. In linea generale, in merito
allapparenza giuridica si sono avute posizioni contrarie o restrittive (gi sotto il codice precedente G. Stolfi, Lapparenza
del diritto, Modena, 1934 e, sotto il nuovo codice, Teoria del
negozio, cit.; P. Rescigno, Sui principi generali del diritto, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1992, 394; F. Galgano, Diritto civile,
cit. 393 ss.; Cass. 01 marzo 1995 n. 2311 in Giur. it. 1995, I,
1, 2032); prudenti (L. Mengoni, Lacquisto a non domino, Milano, 1949), ma anche favorevoli (M. DAmelio, Sullapparenza del diritto, MT, 1934, 521 ss.; A. Falzea, voce Apparenza
cit.; R. Sacco, voce Apparenza, in Dig. disc. priv., I, Torino,
1987; Cass. 16 settembre 2008, n. 23708 in Giust. civ.
Mass., 2008, 9, 1367; Cass. 25 maggio 2007, n. 12201 in Guida dir., 2007, 26). Alcuni, prendono semplicemente atto del
formante giurisprudenziale (ad es. A. Falzea, op. ult. cit.; R.
Sacco, voce Apparenza, cit.), ormai assurto a fonte del diritto;
per altri possibile la ricostruzione di una categoria unitaria
dallunione degli elementi comuni delle ipotesi tipizzate, ma
ci non sfuggirebbe allaccusa di pseudo-principio (v. per la
terminologia P. Perlingeri-P. Femia, Nozioni introduttive e principi fondamentali del diritto civile, Napoli, 2004). Sullapplicazione del principio dellapparenza al negozio sotto nome altrui, v. R. Sacco, voce Dichiarazione, cit. 161 ss.; C. M. Bianca, op. cit. 64; M. Orlandi, op. ul. cit., 141 ss.; S. Delle Monache, op. cit. 76; A. G. Cianci, op. cit.. Non esclude, senza specificare il motivo, limputazione del negozio al titolare del nome che abbia consentito alla falsificazione V. Baratta, op. cit.
673.
(66) In genere, i rapporti tra affidamento, buona fede ed apparenza giuridica vanno tenuti distinti perch ad ognuno di essi
corrisponde una valutazione diversa dello stato soggettivo di fiducia. Secondo A. Falzea, op. ult. cit., 835 ss., la buona fede
elemento della fattispecie per nesso giuridico e non logico, in
pi: lapparenza legata allerrore, ma non si confonde con
esso. Lerrore un fenomeno individuale e soggettivo Lapparenza un fenomeno sociale e oggettivo , ossia fonte
di un errore collettivo possibile. Loperativit del principio
non per subordinata alla necessit che davvero lerrore esista, perch taluni possono ingannarsi, altri invece no. Contra S.
Pugliatti, La trascrizione, cit., 257-258) per cui: in tutte le
ipotesi in cui ha rilevanza la c.d. apparenza, la buona fede quasi sempre elemento costitutivo della fattispecie s che conviene parlare senzaltro di tutela della buona fede, anzich dellapparenza.
(67) Come accadrebbe se, in presenza della controparte, un uomo apponesse una firma usando il nome di una donna (ad es., la
moglie, o la figlia).
(68) Lautenticazione di firma volta a certificare la provenienza della firma apposta ad un documento (cfr. voce Autenticazione in Enc. dir. IV, Milano, 1959). Nellatto pubblico, ad esempio, ai sensi dellart. 51, n. 4 l. 16 febbraio 1913, n. 89 il notaio
far menzione della certezza dellidentit personale delle parti.

I contratti 2/2011

Giurisprudenza

Contratti in generale
zioni documentali e non pu, pertanto, essere ritenuta affetta da colpa la parte che tale rischio sistemico assume. Nelleconomia dei traffici giuridici non
mediati da un controllo esterno ed imparziale, esiste
infatti un principio di presunzione della provenienza della sottoscrizione da chi appare averla emessa
(69).

prodotto (se fosse stato concluso in modo formalmente valido).

Conclusioni
A conclusione del percorso fin qui tratteggiato, sembra auspicabile, in una prospettiva de jure condendo
(70), lesplicitazione legislativa della regola per cui
chi contribuisce, per propria colpa o volont, alla redazione apocrifa della propria sottoscrizione in una scrittura privata, non pu disconoscere la provenienza del documento contro colui che, in buona fede, ha confidato
sulla sua autenticit apparente.
Tornando alla decisione in commento, non sembra
che la motivazione si soffermi adeguatamente sui
profili di pi forte rilievo del caso. Essa non prende
in alcun modo in considerazione n le particolari
modalit con le quali la sottoscrizione apocrifa stata apposta, n investiga sugli eventuali profili di colpa del titolare del nome. Il profilo pi discutibile,
pertanto, attiene ad un difetto di motivazione su un
punto essenziale.
Nel merito, possibile condividere la decisione
della Cassazione in esame solo se si assume come
elemento di fatto la conoscenza da parte della
Banca della falsit della firma (laddove questa sia
stata apposta in presenza della controparte). Diversamente (ossia nel caso di formazione del contratto inter absentes), il ragionamento evidentemente contraddittorio laddove, dapprima esclude
dallalveo della rappresentanza il contratto sotto
nome altrui (idea condivisibile, quantomeno sul
profilo esterno), ma poi dichiara linapplicabilt
del principio dellapparenza giuridica proprio in
ragione delle norme dettate in tema di rappresentanza. Sembra, invece, doversi concludere che in
caso di difetto dellesteriorizzazione della contemplatio domini (difetto che caratterizza la fattispecie
del contratto sotto nome altrui), il fenomeno di
cooperazione soggettiva si pone su un piano meramente interno ad una parte negoziale. La controparte non ha ragioni per non confidare sulla presunzione didentit tra autore materiale della sottoscrizione e titolare del nome e, allorquando questultimo abbia contribuito alla creazione del falso,
egli non potr avvantaggiarsi della (provocata)
nullit a danno del terzo in buona fede, ma in forza del principio dellapparenza giuridica colposa
sar vincolato agli effetti che il contratto avrebbe

I contratti 2/2011

Note:
(69) Losservazione, si badi, non apre vuoti di tutela in quanto
precisa scelta di sistema quella per cui i conflitti dinteressi che
tale stato di incertezza comporta vanno risolti in virt del principio dellaffidamento.
(70) Il complesso tema del negozio sotto nome altrui ha suscitato in Italia una vivace discussione anche intorno allopportunit di
un intervento chiarificatore da parte del legislatore. Fortemente
suggerita da una parte della dottrina (ad es. V. Di Cagno, Il negozio giuridico sotto nome altrui o falso, Bari, 1965), altra parte (v.
risultati della Commissione notarile presieduta da V. Baratta, op.
cit.,. 668, la quale) ha constatato la: insuperabile difficolt di
determinare una fattispecie astratta, tipica, alla quale ricondurre
le situazioni concrete prospettate, le quali appaiono intimamente legate ad atteggiamenti particolari, unilaterali del soggetto dichiarante al punto che sfuggono ad una obiettiva puntualizzazione; o linutilit di una riforma (G. Benacchio, ibidem, 677) visto
che lipotesi sarebbe gi disciplinata dalle norme in tema di errore sullidentit o sul dolo. In realt, sebbene molteplici difficolt
si possono presentare per la sistemazione del negozio sotto nome altrui in generale, non possibile ignorare le gravi conseguenze di disciplina che, come gi segnalato, sono sancite dalla
giurisprudenza nei casi in cui la falsificazione sia conseguenza di
un comportamento del titolare del nome. Per altro verso, il fenomeno - sebbene con numerosi aspetti di diversit da quello qui
analizzato - sembra poter acquisire unesponenziale espansione
a seguito dellevoluzione tecnologica. Gi la dottrina pi attenta
non ha tardato ad occuparsene (R. Zagami, Firma digitale e sicurezza giuridica, Padova, 2000, 276 ss. e, in merito al principio dellapparenza, v. 283-284). Si ricorda che in materia di firma digitale (che strutturalmente pi vicina ad un sigillo - con i pericoli chiari alla dottrina fin da F. Carnelutti, Studi, cit., 525 - che ad
una sottoscrizione chirografa - cfr. anche M. Ferraris, op. cit.,
337-338 - e pertanto ogni ragionamento fondato sulla struttura
espressiva del contrassegno escluso), lart. 32 d.lgs. n. 82 del
2005 (Codice dellamministrazione digitale) prescrive in capo al
titolare del dispositivo di firma la custodia del dispositivo stesso
e ladozione di tutte le misure organizzative e tecniche idonee ad
evitare danno ad altri; altres tenuto ad utilizzare personalmente il dispositivo (v. anche le fattispecie penali contemplate dallart. 491-bis c.p., nonch dallart. 617-sexies c.p.). Ma intuibile che una pi forte garanzia delluso personale si ha solo in caso di dispositivi di firma dotati di rilevatori biometrici (sebbene
siano sempre possibili i c.d. false positives o negatives dipendenti dalle naturali variazioni del corpo - che creano problemi di
interfaccia con i sensori - o alluso di latent images o per un capture e replay attack: v R. Zagami, op. cit., 272, nota 16). Il tema
apre, quindi, nuovi scenari di discussione. Cfr. M. Orlandi, Il falso digitale, Milano, 2003.

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