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AREA GIURIDICA

Natura e fini dell’attività di due diligence di carattere


tecnico e “contrattualizzazione” del due diligence report lE X
nelle operazioni immobiliari
di Guido A. Inzaghi (*)

Le modalità anglosassoni di negoziazione delle transazioni commerciali in genere, ed immobil-


iari in particolare, hanno ampliato le opportunità e, per converso, l’impegno e le responsabilità dei
professionisti chiamati a verificare, sotto il profilo tecnico, la conformità agli standard legali e prestazi-
onali degli immobili.

Nelle operazioni di livello internazionale perfettamente noto e, soprattutto, accettato


(per quanto interessanti immobili siti in Ita- dal cessionario, che ha avuto la possibilità di
lia e magari concluse tra soggetti di diritto compiere sul cespite stesso una accurata in-
italiano), non sono ritenute più sufficienti dagine.
le dichiarazioni contrattuali che, per tradi- L’altra parte, per converso, tenderà ad ac-
zione, la parte che cede (un bene o la so- centuare che acquista il bene in considera-
cietà che tale bene possiede) rende all’ac- zione e sulla base delle specifiche informa-
quirente per garantire le qualità del com- zioni ricevute, così da poter successivamen-
pendio immobiliare. In ogni caso, le dichia- te sollevare le proprie recriminazioni (sotto
razioni e le garanzie vengono formulate e specie di domanda di indennizzo, risarcimen-
prestate solo a seguito di una accurata fase to, riduzione del corrispettivo pattuito, scio-
di indagine. glimento del contratto), nel caso in cui le in-
La parte cedente, secondo il modello proce- formazioni immesse nella data room risultas-
dimentale oggetto del presente articolo, met- sero carenti o non veritiere.
te a disposizione della controparte contrat- Il modo di procedere in esame – come det-
tuale tutte le informazioni utili a descrivere to di origine anglosassone – trova la propria
l’oggetto della negoziazione. giustificazione nella storica mancanza, nel si-
Le informazioni vengono immesse in un luo- stema di common law (dove non esiste il co-
go stabilito (data room, letteralmente stanza dice civile, che distingue i sistemi continenta-
dei dati) e per un periodo predeterminato. li di civil law), di un riferimento cui il contrat-

DIRITTO AMMINISTRATIVO
A fronte di una giustificata domanda dell’ac- to possa esplicitamente o implicitamente rin-
quirente, nuovi documenti possono essere viare e che, a volte, ha valore nonostante la
depositati nella data room; l’acquirente può contraria volontà delle parti (1) .
altresì intervistare i professionisti che assisto-
no il cedente. Nel sistema anglosassone, è dunque com-
Solo dopo una accurata fase di indagine e prensibile che i contraenti siano particolar-
studio, che si compendia nella redazione di mente attenti ad approfondire tutti i profili
uno specifico due diligence report (letteralmen- qualitativi, tecnici e prestazionali del bene
te: resoconto predisposto con la dovuta dili- oggetto di negoziazione.
genza) redatto dall’acquirente, le parti si de- Così sommariamente ricostruito il riferimen-
dicano alla definitiva negoziazione del con- to commerciale in cui si colloca l’attività di
tratto, nel quale – come è meglio illustrato due diligence tecnica e prima di procedere
nel seguente paragrafo – l’indagine effettua- nella trattazione dei profili più propriamente
ta viene assunta quale determinante riferi- giuridici del tema, è doveroso dare atto della
mento (viene cioè contrattualizzata). organizzazione di carattere aziendale, della
In concreto, una parte – quella che cede l’im- multidisciplinarità e del respiro internazio-
mobile – avrà l’interesse a regolare il rap- nale che connotano l’impegno richiesto al
porto contrattuale stabilendo che il bene vie- professionista coinvolto nelle operazioni in
ne trasferito nello stato di fatto e di diritto esame.

(*) McDermott Will & Emery, Carnelutti Studio legale associato 61


(1) Così, secondo il diritto italiano, ove le parti escludano la responsabilità del locatore per i vizi che rendano inservibile la cosa, ai sensi
dell’articolo 1759 del codice civile, tale esclusione non avrà effetto.
Rivista del Consulente Tecnico n. 1, gennaio-marzo 2005
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Il rilevo e la conseguente notevole quantità È importante evidenziare che, qualunque si-


di informazioni e di documenti che caratte- ano le esigenze particolari dell’acquirente, è
lE X rizzano le operazioni immobiliari oggetto di in ogni caso essenziale che vi sia uno stretto
due diligence, nonché il tempo ridotto in cui coordinamento tra coloro che negoziano
l’indagine tecnica deve solitamente conclu- l’operazione per l’acquirente ed i professio-
dersi, richiedono la predisposizione di una nisti ed i tecnici che materialmente eseguo-
organizzazione di carattere aziendale, che no l’attività di due diligence.
consenta di dedicare a ciascuna commessa Il coordinamento deve essere presente e
(o progetto) un sufficiente numero di pro- mantenuto durante tutte le fasi della due dili-
fessionisti debitamente addestrati. gence: dalla richiesta e raccolta dei documenti,
Le medesime considerazioni, ancora, richie- al loro esame, alle richieste di documenti
dono una forte attitudine ed esperienza a addizionali, sino alla predisposizione del due
lavorare in team multidisciplinari, dove al- diligence report.
l’esperto di progettazione e di impiantistica, Tanto per l’acquirente, quanto per il vendi-
si affianca l’avvocato (specializzato in diritto tore, i risultati della due diligence si riflettono
urbanistico), il fiscalista, il tecnico ambientale pressoché inevitabilmente nella predisposi-
e così via. zione e nella negoziazione delle dichiarazio-
Infine, il carattere internazionale delle ope- ni e delle garanzie contrattuali (le cosiddette
razioni in esame, impone che il due diligence Representations and Warranties): è in questa
report sia quasi sempre redatto in lingua in- fase che le problematiche, anche di carattere
glese, anche se venditore ed acquirente sono tecnico, evidenziate nel corso della due dili-
soggetti di diritto italiano e si trasferiscono gence assumono valenza contrattuale tra le
un portafoglio di immobili siti in Italia. parti.
Con tali dichiarazioni e garanzie, le parti di
un contratto intendono assicurarsi, da un lato,
La “contrattualizzazione” del due dili- che determinati fatti vengano espressamen-
gence report te dichiarati dal venditore (e quindi dedotti
come elementi di fatto sulla conoscenza dei
Il due diligence report – tanto di carattere le- quali le parti fanno affidamento) e, dall’altro,
gale, quanto di carattere tecnico – rappre- che vengano rilasciate da parte del vendito-
senta la base di partenza per la valutazione re idonee garanzie in relazione all’esistenza
delle passività certe o potenziali emergenti e alla validità di determinati elementi (ad
dall’indagine svolta e per la conseguente ela- esempio: l’autorizzazione per l’esercizio del-
borazione e negoziazione dei relativi stru- l’attività commerciale nell’immobile).
menti contrattuali necessari al trasferimen- L’estensione delle dichiarazioni e delle garan-
to della proprietà immobiliare (o di altri di- zie è variabile, tanto in relazione al loro con-
DIRITTO AMMINISTRATIVO

ritti di godimento relativi all’immobile quali, tenuto, quanto alle limitazioni che direttamen-
ad esempio, la concessione in locazione). te od indirettamente vengono apposte ad
L’individuazione delle passività certe o po- esse.
tenziali, al fine di abbassare il prezzo in fase Tra le limitazioni dirette, le più comuni con-
di trattativa, non è l’unica finalità dell’attività sistono nel fare riferimento ad allegati con-
di due diligence. trattuali (che spesso riproducono proprio i
Se ben utilizzato, detto strumento investiga- documenti esaminati nel corso della due dili-
tivo è utile a verificare la correttezza degli gence), ovvero ridurre la portata di dichiara-
assunti sui quali si basa l’acquirente nel valu- zioni positive, con l’inserimento nel testo
tare il target (l’obbiettivo della negoziazione), contrattuale di espresse eccezioni alle dichia-
quali il prezzo o la possibilità effettiva di in- razioni rilasciate.
tegrare il target stesso nella sua struttura ope- In entrambi i casi, avremmo quelle che co-
rativa, preparando in tal modo anche la fase munemente sono chiamate disclosures (ossia
successiva all’acquisizione, e può inoltre co- rivelazioni), in merito a situazioni che potreb-
stituire un efficiente strumento di pressione bero condurre a passività, in relazione alle
sul venditore, per costringerlo a rivelare fat- quali le parti, molto spesso, stabiliscono la
ti o informazioni sensibili, che inizialmente si non invocabilità di rimedi contrattuali (ad
volevano tenere defilati. esempio, l’impossibilità di esperire un’azione
A parte questi obiettivi di carattere genera- giudiziale di risarcimento dei danni, subiti a
le, ovviamente, in ciascuna operazione pos- causa di una violazione delle dichiarazioni e
sono individuarsi ulteriori o differenti speci- garanzie del venditore), prevedendo invece
62 fiche finalità, che l’acquirente intende conse- una procedura di indennizzo ad hoc (la co-
guire. siddetta clausola di indemnity).
Rivista del Consulente Tecnico n. 1, gennaio-marzo 2005
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Mediante l’indemnity, le parti stabiliscono, ex rente possa agire nei confronti del profes-
ante, che in caso di violazione di una dichia- sionista qualora un’errata analisi dei docu-
razione o di una garanzia del venditore, l’ac- menti, poi riflessa nel due diligence report, ab- lE X
quirente avrà la facoltà di essere risarcito bia convinto l’acquirente a concludere il con-
dal venditore soltanto entro determinati li- tratto che, nel caso in cui l’acquirente avesse
miti di tempo (solitamente si fissa un termi- conosciuto l’effettiva situazione dell’immo-
ne temporale, trascorso il quale l’acquiren- bile, non avrebbe perfezionato o avrebbe
te non può più rivalersi nei confronti del perfezionato a condizioni differenti.
venditore) e di valore (di solito si indica un La risposta al quesito di cui al precedente
tetto massimo di valore, il cosiddetto Cap), paragrafo è positiva. La natura di tale respon-
ovvero a partire dal superamento di deter- sabilità è, come brevemente già anticipato,
minate soglie di valore del danno (la cosid- contrattuale ed il rapporto contrattuale tra
detta franchigia) (2). committente/acquirente ricade nella fattispe-
Il tutto secondo una procedura di scambio cie legale della prestazione d’opera intellet-
di richieste e comunicazioni tra venditore ed tuale.
acquirente, già preventivamente regolata, Le norme che regolano le professioni intel-
quanto alle modalità ed alle tempistiche di lettuali sono contenute negli articoli 2229 e
risarcimento del danno, in sede di predispo- seguenti del codice civile.
sizione del contratto. Non essendo, di regola, l’esercizio di un’atti-
vità professionale un’obbligazione di risulta-
to, bensì un’obbligazione di mezzi, l’inadem-
Responsabilità del professionista nei pimento del professionista non può essere
confronti del committente desunto dal mancato raggiungimento del ri-
sultato sperato da parte del committente/
In merito all’attività di due diligence svolta dal acquirente, ma deve essere valutato alla stre-
professionista, si può porre per quest’ultimo gua della violazione dei doveri inerenti lo svol-
un problema di responsabilità quando, per gimento dell’incarico da parte del professio-
negligenza o per dolo, i risultati del due dili- nista e, in particolare, del criterio della dili-
gence report non corrispondano all’effettivo genza, il quale per il professionista è maggio-
status dell’immobile oggetto della compraven- re di quello della diligenza del “buon padre di
dita. famiglia”, prevista dal 2° comma dell’articolo
Naturalmente, nessun problema di respon- 1176 del codice civile, concretandosi invece
sabilità del professionista si pone quando il nella diligenza media, posta in essere dal pro-
venditore non abbia comunicato tutte le in- fessionista di preparazione ed attenzione
formazioni richieste dal professionista. media3 .

DIRITTO AMMIINISTRATIVO
Problemi sotto il profilo della negligenza, in- Una mitigazione a detta responsabilità è pre-
vece, possono sorgere quando l’attività del vista dall’articolo 2236 del codice civile, se-
professionista venga svolta in maniera negli- condo il quale, qualora la prestazione del pro-
gente e lo stesso non si avveda, o non segna- fessionista implichi la soluzione di problemi
li, possibili problematiche foriere di passività, tecnici di speciale difficoltà, questi risponde-
le quali sarebbero state rilevabili con una at- rà soltanto in caso il risultato del suo com-
tenta analisi dei documenti forniti dal vendi- portamento sia stato posto in essere con
tore (da cui il termine due diligence, ovvero dolo o colpa grave.
dovuta diligenza). Quindi, quanto più la due diligence è com-
Il profilo della responsabilità nella quale può plessa, tanto più difficilmente il professioni-
incorrere il professionista verso il proprio sta potrà essere ritenuto responsabile del
cliente (l’acquirente che ha conferito l’inca- proprio erroneo operato, a condizione – si
rico di esperire la due diligence al professio- aggiunge – che si sia dedicato alla commessa
nista stesso) è di natura contrattuale. con una organizzazione adeguata al proget-
In particolare, ci si può chiedere se l’acqui- to per competenza e struttura impiegata.

(2) In tutti i cennati casi, nei contratti governati dal diritto italiano, l’acquirente potrà comunque agire avvalendosi dell’art. 1229
del codice civile, che prevede la nullità dei patti che limitino o escludano preventivamente la responsabilità del debitore/vendi- 63
tore, per violazioni dipendenti da dolo o colpa grave di quest’ultimo.
(3) Cfr. ex multiis Corte di Cassazione civile n. 5855 del 1982.
Rivista del Consulente Tecnico n. 1, gennaio-marzo 2005