Contratti in generale

LA DISCIPLINA APPLICABILE
AL NEGOZIO MISTO A DONAZIONE
Cass. sez. II, 21 gennaio 2000, n. 642 Pres. Volpe V- Rel. Vella A - PM Sepe Ea
(conf.) - Rolando c. Enriel S.S.
Donazione - Indiretta - Negozio mezzo negotium mixtum cum donatione - Nozione - Donazione indiretta attraverso compravendita - Configurabilit - Conseguenze Forma - Dello schema negoziale adottato.
Con il negotium mixtum cum donatione le parti,
attraverso un contratto tipico oneroso, attuano
anche una donazione indiretta; pertanto, non
necessaria la forma solenne prescritta per la donazione diretta, ma sufficiente la forma propria
del negozio oneroso effettivamente utilizzato.
(Massima non ufficale)
Svolgimento del processo
Con citazione notificata il 2 aprile 1987 Gianni
Rolando, nella qualit di erede testamentario di
Valentino Tallia, il quale aveva costituito insieme
con Gualtiero Graglia e Simona Loso la societ
semplice Enriel, propose contro questultima al
Tribunale di Torino domanda di liquidazione della quota sociale del proprio dante causa. A tale fine promosse anche azione di simulazione del
contratto di compravendita con il quale il de
cuius risultava avere trasferito come conferimento la nuda propriet di un immobile alla societ,
mentre, secondo il suo assunto, glielo aveva donato con un negozio di cui chiese laccertamento
della nullit, perch concluso in forma pubblica,
ma non in quella solenne (presenza di testimoni)
prescritta per gli atti di liberalit, sebbene tale
forma dovesse rispettarsi anche in caso di qualificazione giuridica della convenzione come negotium mixtum cum donatione in considerazione
della prevalenza dellanimus donandi, rivelata
dalla sproporzione enorme tra il prezzo indicato e
il valore effettivo della nuda propriet. Il Rolando chiese anche la declaratoria di nullit, per violazione dellart. 2265 Codice civile, della clausola dellatto costitutivo con la quale il proprio dante causa era stato esentato dalle perdite e ammesso a percepire gli utili nella misura irrisoria
delluno per cento, con il limite massimo di centomila lire.
Costituitasi in giudizio la societ si oppose allaccoglimento di tutte le istanze eccependone
linfondatezza.
I soci Graglia e Loso ai quali la citazione era stata notificata rimasero invece contumaci.
Con sentenza del 28 dicembre 1993 il Tribunale
respinse le domande.

Propose impugnazione il soccombente insistendo

nel chiedere laccoglimento delle sue pretese, ma
la Corte dappello di Torino, con sentenza del 5
ottobre 1996 ha confermato la decisione di primo
grado osservando che:
A. - i soci Graglia e Loso non erano parti del processo avendo lattore agito soltanto contro la societ e perci la domanda proposta nei loro confronti per la prima volta in appello era vietata ai
sensi dellart. 345 Codice di procedura civile.;
B. - inammissibile era la prova per testimoni dedotta dallattore per dimostrare che il contratto di
compravendita, con il quale il proprio dante causa (Vincenzo Tallia) risultava avere trasferito la
nuda propriet dellimmobile alla societ, era relativamente simulato perch mascherava una donazione. Secondo la pi recente condividibile
giurisprudenza della Corte di Cassazione, nei
rapporti tra le parti e in quelli tra i loro eredi la
prova testimoniale della simulazione relativa
soggetta ai limiti rigorosi fissati dallart. 2725
Codice civile secondo cui tale mezzo istruttorio
se sia riferito, come nella specie, a un negozio per
il quale sia prescritta la forma scritta ad substantiam consentito solo se vi sia stato lo smarrimento incolpevole del documento, evento non invocato (art. 2724 n. 3 Codice civile) dallattore;
C. - il giuramento decisorio era anchesso inammissibile, essendo un mezzo probatorio non documentale e, quindi, inidoneo a sostituire lo atto
scritto richiesto dallart. 1350 del Codice civile a
pena di nullit per le convenzioni aventi come
oggetto diritti reali immobiliari;
D. - il contratto concluso tra il dante causa del
Rolando e la societ convenuta era un negotium
mixtum cum donatione essendosi con esso trasferita la nuda propriet di un immobile del valore di
295.048.733 milioni di lire per il prezzo esiguo di
cento milioni di lire, con evidente sproporzione
tra le prestazioni corrispettive, giacch si era voluta con esso conseguire, oltre alla finalit dello
scambio, quella dellarricchimento della societ
per spirito di liberalit; tuttavia lassenza della
forma solenne prescritta per il contratto di donazione non ne aveva causato la nullit dovendo
questo essere stipulato nella forma della compravendita, cio del negozio che le parti avevano in
concreto adottato, come deciso dalla giurisprudenza prevalente della Corte di cassazione in
contrasto della quale era stata emanata soltanto la
sentenza n. 7666 del 1995 per la quale la forma
deve rispettarsi nel caso di attribuzione patrimoniale disposta per prevalente spirito di liberalit;
E. - la clausola del contratto societario secondo
cui il Tallia doveva essere escluso dalle perdite
della societ e riscuotere gli utili in misura non
eccedente la somma di centomila lire, non inte-

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grava gli estremi del patto leonino di cui lart.

2265 del Codice civile commina la nullit, essendosi determinata una situazione bilanciata tenuto
conto del quadro complessivo della sua posizione
nella societ.
F. - rispetto alla domanda proposta dal Rolando la
legittimazione passiva spettava alla societ e non
ai singoli soci.
Il Rolando ricorre per cassazione con sei motivi
illustrati con una memoria.
Resistono con due separati controricorsi la societ Enriel e la Loso.
Il Graglia non ha depositato controricorso n ha
partecipato alla discussione orale.
Motivi della decisione
Con il primo motivo si censura la sentenza impugnata per omessa motivazione su un punto decisivo della causa (art. 360 n. 5 Codice di procedura civile) adducendosi che la Corte dappello ha
negato che il Rolando abbia dato la prova della
simulazione, mentre avrebbe dovuto ritenere che
essa si desumeva da alcuni documenti prodotti
dal medesimo in giudizio, il cui esame ha, invece,
trascurato (contratto di compravendita della propriet dellimmobile e contestuale atto costitutivo della societ; verbale di udienza del procedimento di primo grado contenente le dichiarazioni
con le quali il Graglia nella qualit di rappresentante legale della Enriel aveva affermato che questa al momento della sua costituzione non disponeva di liquidit essendo il capitale sociale soltanto di un milione di lire; dichiarazione delle
parti attestanti che la somma di cento milioni di
lire era stata versata allalienante come prezzo
della compravendita immobiliare prima della costituzione della societ). E in proposito si precisa
che la Corte escludendo che la simulazione sia
stata dimostrata, ha omesso di considerare che la
prova scritta dellaccordo simulatorio non deve
necessariamente risultare da una specifica e inequivoca contro dichiarazione sottoscritta dalle
parti del contratto simulato, ma pu derivare anche indirettamente da uno o pi documenti nei
quali siano esposti dei fatti e delle circostanze
che la presuppongano, purch si tratti, ovviamente di scritti promananti da tutte le parti del contratto simulato o, almeno, da quella alla quale la
simulazione sia stata opposta.
Il motivo infondato.
Secondo questa Corte la prova della simulazione
tra le parti non pu risultare indirettamente da
elementi contenuti in documenti, neanche se si
tratti dello stesso atto impugnato, n da particolari fatti e situazioni, ma deve essere fornita con la
produzione in giudizio della scrittura contenente
la controdichiarazione firmata dalle parti o comunque dalla parte contro la quale esibita. Non
pu, pertanto, aderirsi alla tesi sostenuta con il
motivo di ricorso perch si contrasterebbe lineccepibile principio di diritto, pi volte affermato,
secondo cui la prova della simulazione relativa,
traducendosi nella dimostrazione del negozio
dissimulato, rientra nella previsione dellart.
2725 Codice civile ed esige, pertanto, latto scritto, salvo che si sia verificata la perdita incolpevo-

le del documento, nel qual caso consentito il ricorso alle testimonianze e alle presunzioni (sentt.
nn. 1690 del 1991, 7021 del 1994).
Con il secondo motivo, denunziandosi la violazione degli artt. 1417, 2697, 2724, 2725, 2739 del
Codice civile in relazione allart. 360 del Codice
di procedura civile, si censura la sentenza impugnata per avere il Giudice dappello dichiarato
inammissibile la prova per testimoni della simulazione citando erroneamente a sostegno della
sua decisione alcune pronunce della Corte di
Cassazione estranee al caso in esame perch riguardanti la diversa ipotesi del negozio simulato
non concluso in forma scritta, in presenza della
quale soltanto lesperibilit della prova orale
subordinata alla dimostrazione della perdita incolpevole del documento. Nella specie, invece,
stato prodotto in giudizio il contratto apparente,
concluso per atto pubblico, per cui in esso esiste
del negozio mascherato di donazione il requisito
di forma richiesto (anche se poi latto di liberalit
nullo per la mancanza di testimoni), e, quindi,
inapplicabile lart. 2725 del Codice civile. Lesattezza di questa conclusione si evincerebbe
dallart. 1414 del Codice civile il quale, disponendo che se le parti hanno voluto concludere
un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato, purch ne
sussistano i requisiti di sostanza e di forma, ha
inteso affermare che, quando il negozio dissimulato formale, sufficiente che lelemento formale sia presente nel negozio simulato.
Si critica, inoltre, la sentenza dappello rilevandosi che:
a) - la Corte del merito avrebbe dovuto ammettere la prova per testimoni quanto meno per dimostrare la simulazione del contratto di compravendita, il cui accertamento era stato chiesto dallattore anche a prescindere da quello del negozio
dissimulato. I prescritti limiti probatori riguardano, infatti, soltanto il contratto dissimulato, dato
che nessuna differenza sostanziale sussiste tra simulazione assoluta e relativa in ordine alla prova
della simulazione del contratto apparente;
b) - il Giudice dappello avrebbe dovuto anche ritenere che lonere della prova del rispetto della
forma richiesta per la validit della donazione incombe sul destinatario della liberalit, il quale ha
uno specifico interesse in tal senso potendo altrimenti essergli sottratto il bene ricevuto in conseguenza dellaccertata simulazione dellatto apparente e della dichiarata nullit di quello dissimulato.
Le tre censure di cui si compone il motivo esposto sono tutte infondate.
In ordine alla prima censura si osserva che le limitazioni probatorie sono operanti in tutte le ipotesi di simulazione relativa non essendo le ragioni addotte nel motivo di ricorso idonee a circoscriverne lapplicazione al caso in cui le parti non
si siano servite della forma scritta per il contratto
simulato, e alla tesi riduttiva non risulta che abbia
mai aderito questa Corte dalle cui decisioni si
evince il convincimento contrario (v. sentt. citate). N argomento a favore della menzionata tesi
si trae dalla norma dellart. 1414 del Codice civi-

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GIURISPRUDENZA

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le, in quanto questa non disciplina la materia della prova della simulazione, ma sul presupposto
che questa sia stata accertata con lapplicazione
delle regole probatorie prescritte, dispone che il
contratto dissimulato produce i suoi effetti tra le
parti, purch di esso sussistano i requisiti di sostanza e di forma.
Con riguardo alla seconda censura si rileva che
colui il quale propone la domanda di simulazione
relativa, oltre a chiedere laccertamento dellinesistenza del contratto apparente, come avviene
nellipotesi di simulazione assoluta, agisce anche
per dimostrare che le parti avevano voluto concludere un contratto diverso (negozio dissimulato). E ci o allo scopo di porre in risalto la sua invalidit o illiceit ovvero, come si verifica spesso, al fine di esperire lazione di riduzione se si
tratti di un erede legittimario interessato a dimostrare che un contratto di compravendita mascheri una donazione lesiva dei suoi intangibili diritti
alla quota di riserva. Pertanto, linteresse di chi
promuove lazione di simulazione relativa inscindibile e non possibile conseguentemente risolvere il problema dei limiti probatori distinguendo la prova diretta a dimostrare la simulazione del contratto apparente da quella volta ad
evidenziare il negozio dissimulato. Ed per questa ragione che la giurisprudenza applica una disciplina differenziata alla simulazione assoluta
(caso in cui loggetto dei mezzi di prova linesistenza del contratto apparente) e a quella relativa senza, per, prevedere ulteriori disparit di
trattamento nellambito di questultima.
Infine la terza censura assolutamente inconsistente perch in base ai principi dellonere della
prova (art. 2697 Codice civile) compete sempre
allattore dimostrare che la domanda fondata ai
fini del suo accoglimento al quale, in tema di simulazione, ha interesse per potere rientrare nella
disponibilit del bene oggetto dellalienazione.
Con il terzo motivo, denunziandosi la violazione
degli artt. 782 e 809 del Codice civile, in relazione allart. 360 del codice di procedura civile, si
censura la sentenza impugnata per avere la Corte
dappello ritenuto valido il contratto qualificato
giuridicamente come negotium mixtum cum donatione concluso per iscritto, sullerroneo rilievo
che per esso era sufficiente la forma della compravendita immobiliare, cio dello schema negoziale effettivamente adoperato in concreto dalle
parti. In contrario si sostiene che la Corte avrebbe dovuto dichiarare la nullit del contratto in applicazione del cd. principio della prevalenza in
base al quale, per la giurisprudenza pi recente,
al negotium mixtum cum donatione deve estendersi la disciplina, anche formale, della donazione se lattribuzione patrimoniale risulti dovuta
prevalentemente a spirito di liberalit, e la disciplina dellatto oneroso qualora invece lattribuzione sia eseguita in funzione di corrispettivo.
Il motivo infondato.
Sulla questione della disciplina da applicare al
negotium mixtum cum donatione la Corte di Cassazione non ha avuto un orientamento univoco in
quanto ha a volte seguito il criterio della prevalenza (sentt. nn. 1545 del 1981, 8446 del 1990,

7666 del 1995) e a volte quello dello schema negoziale adottato. Tuttavia, contrariamente a quel
che si afferma nel ricorso, con le pronunce meno
remote si accolto questultimo criterio (sentt.
nn. 1214 e 4231 del 1997) dal quale non vi ragione di discostarsi. Infatti esso si basa sulla corretta considerazione che latto in questione una
donazione indiretta per la quale sufficiente la
forma dellatto da cui essa risulta, giacch lart.
782 Codice civile, che prescrive latto pubblico
per la donazione diretta, non si estende a quella
indiretta non costituendo larricchimento leffetto tipico del negozio che le parti adottano per realizzarlo.
Con il quarto motivo, denunziandosi la violazione dellart. 2265 del codice civile in relazione
allart. 360 del codice di procedura civile, si critica la sentenza impugnata per non avere la Corte
dappello dichiarato la nullit della clausola del
contratto costitutivo della societ Enriel, integrante gli estremi del patto leonino perch prevedeva la esclusione del Tallia dalle perdite e il suo
diritto a una minima partecipazione agli utili.
Anche questo motivo destituito di fondamento.
Innanzi tutto deve escludersi che il Rolando abbia
interesse alla declaratoria di nullit della clausola
societaria per la mancata partecipazione del suo
dante causa alle perdite, potendo avere semmai interesse alla sua conversazione. Del patto leonino
vietato mancano, comunque, i presupposti. Questa
Corte ha avuto occasione di precisare che si ha patto leonino quando sia prevista la esclusione totale
e costante del socio dalla partecipazione al rischio
dimpresa e dagli utili, ovvero da entrambi. E che,
pertanto, esulano dal divieto sancito dallart.
2265 Codice civile le clausole le quali contemplino la partecipazione agli utili e alle perdite in misura diversa dallentit della partecipazione sociale del singolo socio, sia che si esprimano in una
misura difforme da quella inerente ai poteri amministrativi (situazione di rischio attenuato), sia che
condizionino in alternativa la partecipazione o la
non partecipazione agli utili o alle perdite al verificarsi di determinati eventi giuridicamente rilevanti (sent. n. 8927 del 1994).
Il Giudice dappello si correttamente uniformato a questo principio di diritto avendo negato nel
caso concreto la configurazione del patto leonino
vietato in quanto la esclusione dalla perdite e la
limitata partecipazione agli utili del Tallia, erano
perfettamente bilanciate anche dal suo esonero,
come socio dopera, dallobbligo di sopperire al
fabbisogno finanziario della societ il quale era
stato posto a carico esclusivo dei soci di capitale
in proporzione delle loro quote.
Con il quinto motivo, denunziandosi la violazione dellart. 2284 del Codice civile, si censura la
sentenza impugnata sostenendosi che la Corte
dappello incorsa in errore nel ritenere che la
domanda di liquidazione della quota sociale del
defunto Valentino Tallia si sarebbe dovuta proporre contro i singoli soci e non nei confronti della societ come aveva fatto, invece, lattore.
Questo motivo fondato.
Anche su detta questione si formato un contrasto nella giurisprudenza della Corte di Cassazio-

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GIURISPRUDENZA

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ne essendosi con alcune sentenze ritenuta la legittimazione passiva dei singoli soci (sentt. nn.
4821 del 1993, 3842 del 1994, 2226 del 1996) e
con altre pronunce quella della societ (sentt. nn.
1027 e 11956 del 1993, 3773 del 1994, 5757 del
1998). Questultima soluzione tuttavia quella
da condividere per le perspicue considerazioni
che si rinvengono nella fondamentale sentenza n.
1027 del 1993, richiamate anche nelle successive
decisioni favorevoli a tale orientamento e che si
possono riassumere affermando che con la conclusione del contratto di societ e il conferimento
dei beni da parte dei singoli soci si costituisce,
con un suo patrimonio autonomo, un nuovo soggetto di diritto, il quale il titolare esclusivo delle situazioni attive e passive derivanti dallesercizio dellattivit sociale, e nei cui confronti, pertanto, gli eredi del socio defunto devono promuovere le azioni per la liquidazione della sua quota.
E legittimata passiva sempre la societ, anche
se, come la Enriel, abbia natura personale in
quanto, essendo titolare di un patrimonio, pur se
priva di personalit giuridica, comunque un
soggetto di diritto, in base al principio per cui
ogni persona soggetto ma non ogni soggetto
persona (v. sent. n. 3773 del 1994 cit.).
Consegue laccoglimento del quinto motivo del
ricorso, lassorbimento del sesto e ultimo motivo

- da considerarsi superato, essendosi con esso addotto che la Corte di appello avrebbe dovuto, comunque, ritenere che la domanda di liquidazione
della quota del socio defunto era stata proposta
anche nei confronti dei singoli soci - la cassazione della sentenza impugnata, limitatamente alla
statuizione relativa al motivo accolto e il rinvio
della causa ad altra sezione della stessa Corte
dappello di Torino la quale provveder sulle spese di questo giudizio e, nel decidere, si adeguer
al seguente principio di diritto: Nellipotesi di
morte di un socio della societ semplice il diritto
dei suoi eredi alla liquidazione della quota, costituisce un credito nei confronti della societ la
quale , pertanto, passivamente legittimata rispetto alla domanda dai medesimi proposta per
ottenere tale liquidazione.
Gli altri motivi (1, 2, 3, 4) devono essere, invece, tutti rigettati.
P.Q.M.
la Corte rigetta i primi quattro motivi del ricorso,
accoglie il quinto motivo e dichiara assorbito il
sesto. Cassa la sentenza impugnata, in relazione
al motivo accolto, e rinvia la causa, anche per le
spese del giudizio di legittimit, ad altra sezione
della Corte dappello di Torino che si uniformer
allenunciato principio di diritto.

IL COMMENTO
di Costanza Radice

Il caso
Da quanto dato desumere dal
testo della decisione, la vicenda
giudiziaria ebbe inizio allorquando lerede testamentario di
una certa persona evoc in causa una societ semplice, della
quale il de cuius era stato socio,
chiedendo la liquidazione della
sua quota sociale nonch laccertamento della nullit, sia del
contratto con cui il dante causa
aveva trasferito alla societ un
immobile per un corrispettivo
pari a circa un terzo del suo valore effettivo, sia del patto sociale con cui lo stesso era stato
esentato dalle perdite ed ammesso a percepire utili nella misura irrisoria dell1%, col limite
massimo di . 100.000.
Mentre in primo ed in secondo
grado tutte le sue domande erano state respinte dai Giudici torinesi, la Suprema Corte ha cassato la sentenza dappello rinviando al Tribunale per la sola
liquidazione della quota del socio defunto da parte della societ, cos rigettando le istanze
volte alla dichiarazione di nul-

lit tanto della clausola sociale

inerente la ripartizione di utili e
perdite quanto della vendita a
prezzo irrisorio effettuata dal
socio a favore della societ.
Su tale ultimo aspetto lerede
testamentario, in sede di legittimit, aveva sostenuto che tale
contratto, qualificato dalla Corte dAppello come negotium
mixtum cum donatione, e caratterizzato dalla prevalenza dello
spirito di liberalit, avrebbe dovuto essere dichiarato nullo in
quanto non rivestito della necessaria forma solenne dellatto
pubblico con testimoni.
Al contrario, la Corte di Cassazione ne ha statuito la piena validit, dichiarando sufficiente
latto scritto (nella specie, atto
pubblico senza presenza di testimoni) in considerazione della
tesi per cui il negotium mixtum
cum donatione ascrivibile alla
categoria delle donazioni cc.dd.
indirette e conseguentemente in
punto forma ad esso applicabile non la disciplina dellart.
782 Codice civile bens quella
propria del negozio-mezzo,
cio del tipo contrattuale attra-

verso il quale la liberalit indiretta stata attuata.

Il negozio misto
a donazione
Il principio affermato presenta
indubbio interesse dato che sul
negotium mixtum cum donatione si registra tanto presso la
dottrina quanto presso la giurisprudenza una certa difformit
di vedute che dalla natura
dellistituto si riflette conseguentemente anche sulla relativa disciplina positiva.
Secondo unautorevole opinione (1) si definisce negotium
mixtum cum donatione quel negozio giuridico bilaterale in cui
le parti stabiliscono volutamente un corrispettivo di gran
lunga inferiore a quello che sarebbe dovuto, luna con lintenzione di arricchire laltra, e ne

Nota:
(1) Torrente, La donazione, Milano,
1956, 43.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

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I CONTRATTI
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 tradizionale esempio la vendita mista a donazione, nella quale il prezzo notevolmente

sproporzionato rispetto al valore venale del bene trasferito, per
difetto o per eccesso a seconda
che il beneficiato sia lacquirente ovvero lalienante (2).
Se appunto la vendita mista a
donazione concreta il pi frequente caso di negotium mixtum
cum donatione, va immediatamente evidenziato che, quantomeno ad avviso di chi scrive, ne
va nettamente distinta la c.d.
vendita nummo uno (o a prezzo
simbolico o irrisorio) la quale,
mancando di una qualsivoglia
effettiva finalit di scambio, deve invece qualificarsi come donazione vera e propria, verosimilmente in virt di una corretta applicazione delle norme in
tema di interpretazione ed in
particolare del criterio espresso
dallart. 1362, primo comma,
Codice civile pi che di quelle
della simulazione (3).
Oltre alla vendita, altre ipotesi
di negozi misti a donazione
possono ravvisarsi in un vitalizio in cui venga stabilita una
rendita di importo notevolmente inferiore o superiore al valore
del cespite ceduto (4) ed ancora
in una divisione in cui ad uno
dei condividenti venga assegnato un bene di valore pi elevato
rispetto alla sua quota di spettanza sul compendio da dividere cos da realizzare lintento di
arricchirlo (5).
Va peraltro immediatamente
sottolineato come, in tutti i casi,
perch si abbia vero e proprio
negotium mixtum cum donatione debba essere verificata e
comprovata la presenza della
reale e concreta consapevolezza, in entrambe le parti, della
sproporzione di valore tra le
prestazioni nonch dellanimus
donandi in capo al soggetto impoverito (6), dato che altrimenti
il contratto esulerebbe dalla categoria in esame e nei suoi confronti potrebbero essere esperiti
(ricorrendone ovviamente i relativi presupposti) i rimedi
dellannullamento per errore
ovvero della rescissione per lesione (7).
Precisata cos la nozione del negotium mixtum cum donatione,
lindagine conseguente quella
relativa (evidentemente allo

scopo di poterne ricostruire la

disciplina positiva applicabile)
alla sua natura giuridica: ora,
possibile anticipare che listituto in esame non pare in effetti
godere di una sostanziale autonomia dogmatica essendo di
volta in volta ascritto o al concetto di contratto misto ovvero
a quello di donazione indiretta,
tant vero che non raramente, a
seconda della tesi cui si aderisce, esso viene annoverato tra
gli esempi pi rilevanti delluna
o dellaltra categoria.

Causa mista e principio

della prevalenza
Iniziando dal primo dei due filoni citati, infatti ben nota la
tesi che afferma che il negotium
mixtum cum donatione un negozio con unica causa mista ovvero un negozio con due cause
concorrenti (onerosit e liberalit) che, essendo tra loro incompatibili, non possono fondersi, ma comunque non ostano
a che il contratto sia unico seppure sorretto da due distinte
cause (8).
Ne consegue ad esempio che,
conclusa una vendita (per quella parte dellalienazione cui
corrisponde il pagamento di
prezzo) cui si somma una donazione diretta (per la rimanente
parte che si voluto donare),
anche la relativa disciplina dovrebbe discendere dalla combinazione delle due diverse normative (9): anche se, a questo
punto, sia consentito osservare
che non ben chiaro cosa si dovrebbe fare allorquando tali
normative non siano coincidenti ma anzi confliggenti.
Dallinquadramento della fattispecie nellampia e a sua volta
discussa categoria dei contratti
misti, peraltro, deriva che la
Note:
(2) Certamente la pi diffusa e pi citata nei testi giuridici la prima ipotesi; della seconda fa espressa menzione, ad esempio, Bianca, Diritto civile
III, Il contratto, Milano, 1987, 454.
(3) Parla di una qualificazione della
vendita nummo uno come donazione
secondo la sua causa reale Luminoso, La compravendita, Torino,
1991, 14, cui adde Mirabelli; Commentario del codice civile, libro IV,

T.III, III ed., Torino, 1988, 3 in nota 7.

Contra Gazzoni, Manuale di diritto privato, III ed., Napoli, 1992, 517 e 774
sembra parificare la vendita nummo
uno alla vendita mista a donazione.
Anche Perchinunno, Il contratto di donazione, in Successioni e donazioni a
cura di Rescigno, vol. II, Padova,
1994, 187 afferma che se una delle
prestazioni avesse solo un valore
simbolico non solo nella prospettazione delle parti, ma anche nella sua reale consistenza, non si avrebbe una
donazione mista, ma piuttosto una
donazione indiretta.
(4) V. Cass. 8 giugno 1955, in Foro it.,
1956, I, 55; si noti che quindi non v
incompatibilit tra negotium mixtum
cum donatione e contratti aleatori.
(5) V. App. Torino 20 luglio 1951, in
Giur. it., 1952, I, 2, 754.
(6) V. in proposito Torrente, op. cit.,
44, nonch, in giurisprudenza Cass.
23 febbraio 1991, n.1931, in Giur. it.
Rep. 1991, voce Donazione, n. 20;
Cass. 20 agosto 1990, n. 8446, in Arch. civ., 1991, 163; Cass. 27 febbraio
1986, n. 1266, in Giur. it. Rep. 1991,
voce Donazione, n. 5; Cass. 28
gennaio 1972, n. 201, in Giur. it.
Mass., 1972 78; Cass. 23 luglio 1969,
n. 2775, in Giur. it. Mass., 1969, 1135;
App. Torino, 13 marzo 1991, in Mass.
civ. Corte dAppello Torino, anni
1991-1997, a cura dellAGAT Associazione Giovani Avvocati Torino,
315; Trib. Milano 20 marzo 1989, in
Riv. not., 1990, 178 e in Giur. it.,
1989, I, 2, 748. Contra Trib. Genova
28 settembre 1989, in Nuova giur.
civ., 1990, I, 686, con nota di Lapertosa, secondo cui il pagamento di
somma inferiore al prezzo pattuito costituisce prova presuntiva di un negotium mixtum cum donatione avente ad
oggetto il maggior valore del bene
venduto.
(6) Cos Torrente, op. loc. cit.., il quale, in merito alla rescindibilit per lesione del negotium mixtum cum donatione, propende invece per la soluzione negativa perch vi incompatibilit tra intento di liberalit e situazione
di necessit o di bisogno.
(7) Bianca, op. cit., 454.
(8) Cos Carnevali, Le donazioni, in
Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno,
1982, 509 ss.; Id., voce Donazione (dir. civ.), in Enc. giur., Roma,
1988, 7; Cataudella, La donazione
mista, Milano, 1970, 139 ss.. Sembra aderire a tale impostazione anche Perchinunno, op. cit., 189, il
quale, dopo aver specificato che, essendo possibile applicare congiuntamente entrambe le discipline, i casi
di conflitto dovrebbero risolversi sulla base di criteri di prevalenza che
tengano conto dellesigenza di una
piena attuazione della rispettive funzioni, non nasconde peraltro che tale soluzione presenta non lievi difficolt applicative.
(9) Cass. 22 novembre 1978, n. 5444,
in Giur. it. Mass., 1978, 1303. Per altre pronunce in merito si veda quanto
immediatamente oltre specificato in
tema di donazione rimuneratoria.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

657
I CONTRATTI
n. 7/2000

sempre latente tensione verso la

ricerca di ununica disciplina
negoziale porti allapplicazione
non del criterio della combinazione bens di quello della prevalenza; cos appunto la giurisprudenza, soprattutto quella
meno recente, in ossequio a tale
principio ha qualificato il negotium mixtum cum donatione come vendita o come donazione
diretta sulla base di un concreto
bilanciamento del valore venale
delle prestazioni corrispettive
(indagine squisitamente oggettiva) di quando in quando pi o
meno apertamente sommato
con lapprezzamento del prevalente intento di liberalit o di
onerosit (criterio soggettivo):
Dedottasi la sussistenza della
compravendita di un terreno per
un prezzo simbolico e non corrispondente al valore venale del
bene trasferito e quindi, di un
negotium mixtum cum donatione, unica indagine da effettuare
quella circa la prevalenza
della controprestazione sulla liberalit e viceversa, e cio in
ordine alla congruit, anche soltanto parziale, del prezzo pagato dallapparente compratore;
ed il relativo giudizio, se congruamente motivato ed immune
da vizi logici e giuridici, insindacabile in sede di legittimit (10).
In particolare, lorientamento
giurisprudenziale test accennato appare mosso dal pratico
intento di distinguere il negozio
comunque oneroso (per la prevalenza della corrispettivit
delle prestazioni) da quello comunque gratuito (per la prevalenza dellanimus donandi), in
tale secondo caso pervenendo
alla qualificazione in termini di
donazione tipica e diretta e precisamente di donazione rimuneratoria: La disciplina del negotium mixtum cum donatione obbedisce al criterio della prevalenza, nel senso che ricorre la
donazione rimuneratoria (che
esige la forma solenne richiesta
per le donazioni tipiche) quando risulti la prevalenza dellanimus donandi, laddove si avr
invece un negozio a titolo oneroso che non abbisogna della
forma solenne, quando lattribuzione patrimoniale venga effettuata in funzione di corrispettivo o in adempimento di una

obbligazione derivante dalla

legge o in osservanza di un dovere nascente dalle comuni norme morali e sociali che si riveli
assorbente rispetto allanimus
donandi (11).
Da quando sopra deriva che nel
caso di prevalenza dellonerosit viene dichiarata applicabile
la sola disciplina della vendita
(e conseguentemente le relative
norme in tema di forma) mentre
in caso di prevalenza dellanimus donandi si reputa applicabile la sola disciplina della donazione con correlativa necessit della forma solenne (12).

La tesi della donazione

indiretta
Pare preferibile, tuttavia, il prevalente orientamento opposto,
che anche esplicitamente abbracciato dalla decisione che si
commenta, secondo cui nel
negotium mixtum cum donatione la causa del contratto
onerosa, ma il negozio commutativo adottato viene dai contraenti posto in essere per raggiungere in via indiretta, attraverso la voluta sproporzione
delle prestazioni corrispettive,
una finalit diversa e ulteriore
rispetto a quella di scambio,
consistente nellarricchimento,
per mero spirito di liberalit di
quello dei contraenti che riceve
la prestazione di maggior valore, con ci venendo il negozio
posto in essere a realizzare una
donazione indiretta (art. 809
Codice civile) (13).
Note:
(10) Cos Cass. 29 maggio 1999, n.
5265 , in Giur. it. Rep., 1999, voce
Donazione, n. 13. Conformi: Cass.
13 luglio 1995, n. 7666, in Giur. it.,
1996, I, 1, 1120 con nota di Sicchiero;
Cass. 13 febbraio 1992, n. 1751, in
Foro it., 1992, I, 1775; Cass. 20 agosto 1990, n. 8446, in Arch. civ., 1991,
163; Cass. 29 novembre 1983, n.
7170, in Arch. civ., 1984, 18; in Giust.
civ., 1984; I, 1835 con nota di Costanza; in Riv. not., 1984, 1196 e in Giur.
it., I, 1, 1092 con nota di Monosi;
Cass. 17 marzo 1981, n. 1545, in Riv.
not., 1982, 89 ; Cass. 11 novembre
1967, n. 2720, in Giust. civ., 1967; I,
1415; App. Reggio Calabria, 2 luglio
1990, in Riv. not., 1991, 170.
(11) Alle pronunzie indicate nella precedente nota adde specificamente in
tema di forma Cass. 10 aprile 1999,

n.3499, in Fam. dir., 1999, 404 e Trib.

Milano 20 marzo 1989 cit.
(12) Cos Cass. 9 dicembre 1982, n.
6723, in Giur. it. Rep., 1982, voce
Donazione, n. 17. Conformi: Cass.
10 febbraio 1997, n. 1214, in Foro it.,
1997, I, 743; in Vita not., 1997, 266; e
in Riv. not., 1997, 422; Cass. 23 febbraio 1991, n. 1931; in Giur. it. Rep.,
1991, voce Donazione, n. 20;
Cass. 28 novembre 1988, n. 6411, in
Giur. it, 1989, I, 1, 1897; Cass. 28 novembre 1988, n. 6416, in Giur. it.
Rep., 1988, voce Donazione, n. 11;
Cass. 27 febbraio 1986, n. 1266; in
Giur. it. Rep., 1986, voce Donazione, n. 5; Cass. 29 ottobre 1975, n.
3661, in Giur. it. Mass., 1975, 1040;
Cass. 28 gennaio 1972, n. 201 cit.;
Cass. 26 luglio 1971, n.2507, in Giur.
it. Mass., 1971, 1440; Cass. 24 marzo
1971, n. 833, in Giur. it. Mass., 1971,
334; Cass. 8 settembre 1970, n.
1303, in Giur. it. Mass., 1970, 557;
Cass. 22 giugno 1963, n. 1685, in Foro it., 1963, I, 2162; App. Milano 19
gennaio 1982, in Arch. civ., 1982,
744; Trib. Pinerolo 25 gennaio 1980;
in Arch. civ ; 1980, 714; Trib. Torino
30 ottobre 1982, in Giur. it, 1984; I, 2,
45, con nota di Ferrero.
In dottrina aderiscono alla prospettazione della donazione indiretta Torrente, op. cit., 43; Rubino, op. cit.,
268; Azzariti, Le successioni e le donazioni, Napoli, 1990, 837; Casulli,
voce Donazione (dir. civ.), in Enc.
dir., vol. XIII, Milano, 1964, 988.
(13) Per un caso di collazione del negotium mixtum cum donatione v. Trib.
Genova 28 settembre 1989 cit.
Tra le norme implicitamente richiamate dal legislatore nella disciplina della
donazione indiretta vi sarebbero anche quelle sullincapacit a donare e a
ricevere per donazione: in tal senso v.
Rubino, La compravendita, in Tratt.
dir. civ., diretto da Cicu-Messineo, Milano, 1971, 270.
Per una fattispecie in tema di mandato ad alienare tramite negotium mixtum cum donatione v. Cass. 12 novembre 1992, n. 12181 in Giur. it.,
1994, I, 1, 114 secondo cui lart. 809
Codice civile., il quale stabilisce quali
norme della donazione sono applicabili alle liberalit che risultino da atti
diversi, deve essere interpretato restrittivamente, nel senso che alle liberalit anzidette non si applicano tutte
le altre norme da esso non richiamate; ne consegue che lart. 778 Codice
civile, che detta limiti al mandato a donare, non essendo richiamato dal citato art. 809, non applicabile al
mandato a stipulare un negotium mixtum cum donatione.
In senso opposto con riferimento alla
prelazione Cass. 18 luglio 1991, n.
7969, in Giust. civ., 1992; I, 726, ha
deciso che la vendita di un fondo
eseguita a prezzo di favore, ove consegua il previsto e voluto risultato di
arricchire il compratore della differenza tra il valore del bene ed il prezzo
stabilito configura un negotium mixtum cum donatione, che costituisce
donazione indiretta con riferimento alla quale non pu essere esercitato il
diritto di prelazione agraria.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

658
I CONTRATTI
n. 7/2000

Di conseguenza, secondo questimpostazione, al negotium

mixtum cum donatione, stante
la sua natura onerosa, risulta in
via di principio applicabile la
disciplina del contratto mezzo e
cio del negozio tipico cui lo
scopo oneroso corrisponde; ad
esempio, se trattasi di vendita,
verranno regolate dalle relative
norme laspetto della forma e
quelli della garanzia per vizi e
per evizione; mentre la liberalit indiretta soggetta alla regolamentazione propria delle
donazioni indirette (art. 809
Codice civile) e segnatamente
alla riduzione per lesione di le-

NOVITA 2000

gittima, alla revocazione e alla

collazione (art. 737 Codice civile) (14).
Precisato che la qualifica di donazione indiretta non copre
lintera attribuzione patrimoniale bens solo la differenza tra
il prezzo corrente del bene e
quello effettivamente pagato
(15): pertanto, ad esempio, la
revocazione per ingratitudine
della liberalit ed il relativo obbligo restitutorio non si estendono al bene in natura ne allintero suo valore, ma solo alla
predetta differenza (16).
Ma se ci vero, ne deriva la
pratica necessit, con tutte le

comprensibili difficolt operative, di una concreta ed effettiva

valutazione comparativa della
porzione del trasferimento coperta dal prezzo e di quella invece ascrivibile allintento donativo, valutazione che in giudizio potr verosimilmente essere demandata ad una consulenza tecnica.
Note:
(14) Cos Trib. Torino 30 ottobre
1982 cit.
(15) Cos Cass. 21 ottobre 1992, n.
11499, in Giur. it. Rep., 1992, voce
Donazione, n. 21.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

659
I CONTRATTI
n. 7/2000

LE NUOVE LOCAZIONI ABITATIVE

Commenti e materiali raccolti da Vincenzo Cuffaro

M. Acierno, A. Cosentino, F. De Stefano, F. De Paolo, M. Di Marzio, G.M. Nonno, F.

Petrolati, L. Pignatelli, M. Villani
IPSOA, 2000, L. 52.000 ( 26,86) (cod. 00024028)
Il volume commenta gli articoli pi significativi della legge di
riforma delle locazioni abitative, l. 9 dicembre 1998, n. 431.
Lautorevole commento, dando rilevanza soprattutto agli aspetti pratici della riforma, affronta le nuove modalit di stipula e di
rinnovo dei contratti di locazione, nonch le problematiche legale al rilascio degli edifici (alla luce anche del decreto legge n.
32/2000, convertito in l. n. 97/2000, in materia di sfratti), alla
disciplina transitoria e allabrogazione di norme. Correda il vo-

lume unappendice legislativa contenente non solo il testo dei

pi recenti provvedimenti legislativi in materia locatizia, ma anche agli accordi locali di categoria.
Per informazioni rivolgersi allUfficio Vendite Dirette
(Tel. 02/82476794 - fax 02/82476403) o allAgente IPSOA di zona
o consultare http://www.ipsoa.it