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Trib. Milano, 18.3.

2010 Assicurazione (contratto)

Guido, La Corte costituzionale e i soggetti tutelati nella collana Il diritto privato nella giurisprudenza, a
nell’assicurazione R.C. Auto, in Giur. it., 1991, I, 1, cura di Cendon, II, Utet, 2004, 517 ss.
1092. Mancuso, Assicurazione r.c. auto e terzo tra-
2. Terzo trasportato e trasmissibilità del
sportato: un sistema in continuo divenire, in Assicura-
diritto al risarcimento. La bibliografia relativa
zioni, 2007, II, 2, 209.
al danno morale è assai ampia. Si segnala la più re-
In particolare, sulle conseguenze riversate dalla
cente: Buffone, I limiti legali al risarcimento del
sentenza della Costituzionale sul contratto di assicu-
danno alla salute dopo le Sezioni Unite del 2008, in
razione v. Antonucci, Congiunti, assicurazione
Resp. civ. e prev., 2009, 1644; Landini, Danno bio-
r.c.a. ed equilibri contrattuali, in questa Rivista,
logico e danno morale soggettivo nelle sentenze della
2004, I, 7; Padovini, Estensione ai familiari della
Cass. SS.UU. 26972, 26973, 26974, 26975/2008, in
copertura nell’assicurazione r.c.a., in Nuove leggi civ.
Danno e resp., 2009, 45. In particolare sul riconosci-
comm., 1991, 1002.
mento del danno morale ai congiunti della vittima:
Sulla nozione di terzo e sulle problematiche ad es-
Barison, Danno morale ai congiunti del leso: le Se-
sa connesse: Garofalo, La qualità di terzo anterior-
zioni Unite consacrano la svolta, in Resp. civ. e prev.,
mente all’entrata in vigore della l. n. 142 del 1992: il
2003, 911; Farsaci, Il risarcimento del danno morale
coniuge in regime di comunione legale, in questa Ri-
ai congiunti della persona lesa nella salute: una con-
vista, 2006, I, 158.
troversa parabola evolutiva ed involutiva, in Assicura-
Sull’evoluzione della normativa comunitaria in te-
zioni, 2001, II, 2, 15; Tricoli, Danno ai prossimi
ma di r.c.a., v. Capotosti, La nuova direttiva comu-
congiunti del soggetto leso e sua risarcibilità, ivi,
nitaria in materia di assicurazione obbligatoria della
1996, II, 2, 26; Ziviz, Il danno non patrimoniale dei
responsabilità civile automobilistica, in Assicurazioni,
congiunti nell’esperienza delle corti, in Resp. civ. e
1983, II, 1, 139; Sabbatelli, L’assicurazione della
prev., 1994, 934.
responsabilità civile auto: novità normative e questio-
ni aperte, in I nuovi contratti nella prassi civile e com-
merciale, XXI, Assicurazioni, a cura di Antonucci, Illa Sabbatelli

c TRIB. MILANO, 18.3.2010 sostituite ai sensi degli artt. 1419 e 1932,


comma 2o, cod. civ., con la medesima pre-
Assicurazione (contratto) - Clauso- visione claims made, ma priva della sud-
le claims made - Validità - Condizioni detta limitazione temporale.
(cod. civ., artt. 1341, 1419, 1917, 1932, 2952)

La clausola del contratto di assicurazione dal testo:


di tipo claims made è da ritenersi valida e
tipica, in quanto oggetto del trasferimento
del rischio resta sempre e comunque la Il fatto. Con atto di citazione ritualmente no-
condotta non dolosa dell’assicurato, pur tificato, C.R. conveniva in giudizio l’Azienda
rimborsabile solo se la richiesta di risarci- Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico al fi-
mento pervenga per la prima volta duran- ne di sentirla condannare al risarcimento di
te la vigenza della polizza. Le clausole tutti i danni subiti, quantificati in complessivi
claims made pure, che non prevedano li- Euro 47.687,00 o in quella diversa misura rite-
mitazioni retroattive della responsabilità, nuta di giustizia, oltre interessi legali e rivaluta-
sono da ritenersi sempre valide; le clauso- zione monetaria, per effetto dell’intervento
le miste, che, invece, limitino la valenza chirurgico dell’11.03.03.
della polizza ad un tempo più breve sono Si costituiva la convenuta, la quale conclude-
da ritenersi vessatorie ai sensi dell’art. va, in via principale, per il rigetto della doman-
1341 cod. civ., e, se non sottoscritte, sono da e, in via subordinata, previa chiamata in ga-

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ranzia della propria compagnia assicuratrice, plesso venoso e dello scarso controllo di esso
Fondiaria S.A.I., chiedeva la condanna di que- con la coagulazione bipolare, attuavano l’emo-
st’ultima al risarcimento del danno subito dal- stasi con l’apposizione oltre che di Spongostan,
l’attore, ai sensi dell’art. 1917, II comma, c.p.c. anche del prodotto Surgicel con modalità im-
Si costituiva la terza chiamata, la quale ecce- precisa e tecnicamente inadeguata;
piva l’inoperatività e/o inefficacia della polizza – che, per l’effetto, nell’immediatezza posto-
assicurativa di Responsabilità civile verso terzi peratoria l’attore subiva il deficit completo a
e/o prestatori d’opera e concludeva, in via carico del nervo peroneo e la paralisi della fles-
principale, per il rigetto delle domande svolte sione dorsale del piede destro, con evoluzione
nei suoi confronti; in via subordinata, per la continua nonostante le persistenti terapie;
declaratoria di inammissibilità della domanda – che tale errore ha comportato lo stiramento
della convenuta relativamente all’obbligo di della radice nervosa di L5 S1, con sofferenza
garanzia ex art. 1917 cpv. c.p.c. ischemica e degenerazione neurofibrillare;
Il G.I. ammetteva parzialmente le prove de- – che, attualmente, la deambulazione dell’at-
dotte dalle parti e disponeva consulenza tecni- tore avviene con evidentissimo steppage e diffi-
ca d’ufficio. coltà nel camminare;
All’esito dell’istruttoria, le parti precisavano le – che il C.T.U. ha accertato un danno biologi-
conclusioni come in epigrafe trascritte; disposto co permanente pari al 15% e un danno biolo-
lo scambio delle sole comparse conclusionali, al- gico temporaneo di 40 giorni al 100% e di 60
l’udienza di discussione del 27.01.2010, la causa giorni al 50%;
veniva assegnata in decisione, ai sensi dell’art. – che non sono prevedibili spese mediche fu-
281 quinquies cpv. c.p.c. ture;
– che questo giudice condivide le conclusioni
I motivi. Ritiene il Tribunale che la doman- cui è pervenuto il C.T.U. con metodo corretto
da proposta dall’attore meriti accoglimento. ed immune da vizi logici.
Infatti, dai documenti prodotti, dall’espleta- Circa il quantum, ritiene il Tribunale che
ta istruttoria e dalla consulenza tecnica d’uffi- l’attore abbia certamente subito il danno biolo-
cio, risulta provato: gico e cioè quello derivante da illecito lesivo
– che, in data 11.03.03, l’attore veniva sotto- dell’integrità psico-fisica della persona, che,
posto ad intervento chirurgico presso l’Azien- quale evento interno al fatto lesivo della salute,
da Ospedaliera convenuta a causa della lombo- deve necessariamente esistere in presenza delle
sciatalgia destra lamentata nonostante le cure accertate lesioni, e che prescinde dal danno
farmacologiche; correlato alla capacità di produzione del reddi-
– che, in data 14.03.03, veniva sottoposto ad to. (Omissis)
un secondo intervento chirurgico, a fronte del Ai fini del risarcimento, il danno biologico
peggioramento della capacità di flessione dor- deve essere considerato “in relazione all’inte-
sale e plantare del piede destro mostrato dopo gralità dei suoi riflessi pregiudizievoli rispetto a
il primo intervento; tutte le attività, le situazioni e i rapporti in cui
– che, come accertato dal C.T.U., durante il la persona esplica se stessa nella vita propria vi-
primo citato intervento (non di speciale diffi- ta; non soltanto, quindi, con riferimento alla
coltà ex art. 2236 c.c.) si verificavano incon- sfera produttiva, ma anche con riferimento alla
gruità tecniche che configurano comportamen- sfera spirituale, culturale, affettiva, sociale,
ti sanitari imperiti; sportiva, e a ogni altro ambito e modo in cui il
– che, come altresì accertato dal C.T.U., vi è soggetto svolge la sua personalità e cioè a tutte
un nesso eziologico tra il primo intervento le attività realizzatrici della persona umana”
dell’11.03.03 e i danni subiti dall’attore, costi- (così la Corte Costituzionale n. 356/1991; v. al-
tuiti dalla paralisi dello sciatico popliteo ester- tresì Corte Costituzionale n. 184/1986).
no di destra, con conseguente impossibilità at- Inoltre, recentemente la Cassazione a Sez.
tiva della flessione dorsale del piede destro; Unite (sentenza n. 26972/2008) ha tra l’altro ri-
– che, infatti, i sanitari della struttura conve- tenuto che, nell’ambito del danno non patri-
nuta, a seguito del notevole sanguinamento del moniale, il riferimento a determinati tipi di

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pregiudizi, in vario modo denominati (danno stenziali, perché tutti già ricompresi in quelli già
morale, danno biologico, danno da perdita del liquidati, risultando altrimenti certa la duplica-
rapporto parentale), risponde ad esigenze de- zione risarcitoria del medesimo danno.
scrittive, ma non implica il riconoscimento di Pertanto, il danno subito dall’attore va liqui-
distinte categorie di danno. È compito del giu- dato in complessivi Euro 48.368,00 (somma ri-
dice accertare l’effettiva consistenza del pre- valutata ad oggi).
giudizio allegato, a prescindere dal nome attri- Su tale importo devono essere riconosciuti
buitogli, individuando quali ripercussioni ne- gli interessi compensativi del danno derivante
gative sul valore-uomo si siano verificate e dal mancato tempestivo godimento dell’equi-
provvedendo alla loro integrale riparazione. Il valente pecuniario del bene perduto.
giudice anziché procedere alla separata liqui- Gli interessi compensativi – secondo l’or-
dazione del danno morale in termini di una mai consolidato indirizzo delle Sezioni Unite
percentuale del danno biologico (procedimen- della Corte di Cassazione (v. sentenza n.
to che determina una duplicazione di danno), 1712/1995) – decorrono dalla produzione
deve procedere ad un’adeguata personalizza- dell’evento di danno sino al tempo della liqui-
zione della liquidazione del danno biologico, dazione; per questo periodo, gli interessi
valutando nella loro effettiva consistenza le compensativi si possono calcolare applicando
sofferenze fisiche e psichiche patite dal sogget- un tasso annuo medio ponderato sul danno
to leso, onde pervenire al ristoro del danno rivalutato.
nella sua interezza. Tale tasso di interesse è ottenuto “ponderan-
Ebbene, tenuto conto delle accertate invalidi- do” l’interesse legale sulla somma sopra liqui-
tà, dell’età (anni 62), delle allegazioni di parte e data, che – “devalutata” alla data del fatto ille-
delle dichiarazioni dei testi escussi in ordine al cito, in base agli indici I.S.T.A.T. costo vita – si
mutamento della qualità di vita dell’attore, ora incrementa mese per mese, mediante gli stessi
impossibilitato a svolgere sport, passeggiate e a indici di rivalutazione, sino alla data della pre-
coltivare l’hobby del ballo, dell’ulteriore disagio sente sentenza.
subito dall’attore per effetto del secondo inter- Da oggi, giorno della liquidazione, all’effetti-
vento del 14.03.03, dei criteri tabellari ora adot- vo saldo decorrono gli interessi legali sulla
tati da questo Tribunale per la liquidazione del somma rivalutata.
danno biologico e morale, stimasi equo liquida- Pertanto, alla luce degli esposti criteri, la
re, per il complessivo risarcimento del danno convenuta deve essere condannata al pagamen-
non patrimoniale permanente da lesione al dirit- to, in favore dell’attore, della complessiva som-
to alla salute, così personalizzato nella misura del ma di Euro 48.368,00, liquidata in moneta at-
20%, la somma già rivalutata di Euro 40.368,00 tuale, oltre:
e di Euro 8.000,00 per il risarcimento del danno – interessi compensativi, al tasso annuo medio
non patrimoniale temporaneo. ponderato del 2%, sulla somma di Euro
Circa la richiesta di risarcimento del danno 48.368,00, dal 19.06.03 (data di termine della
esistenziale giova inoltre richiamare quanto rite- malattia) ad oggi;
nuto dalla citata sentenza n. 26972/2008: “Il – interessi, al tasso legale, sempre sulla somma
danno non patrimoniale è categoria generale non di Euro 48.368,00, dalla data della presente
suscettiva di suddivisione in sottocategorie varia- sentenza al saldo effettivo.
mente etichettate. In particolare, non può farsi Le spese della consulenza tecnica d’ufficio
riferimento ad una generica sottocategoria deno- vanno poste a carico della convenuta.
minata “danno esistenziale”, perché attraverso Consegue alla soccombenza la condanna
questa si finisce per portare anche il danno non della convenuta a rifondere all’attore le spese
patrimoniale nell’atipicità”. In definitiva “di processuali.
danno esistenziale come autonoma categoria di Quanto alle domande proposte dalla conve-
danno non è più dato discorrere”. In ogni caso, nuta nei confronti della terza chiamata ritiene
laddove il giudice abbia liquidato il danno biolo- il Tribunale che debbano essere integralmente
gico e le sofferenze conseguenti non residua spa- rigettate.
zio per il risarcimento di ulteriori pregiudizi esi- La convenuta stipulava con la terza chiamata

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un contratto di assicurazione per la copertura giova premettere che la clausola in esame rien-
dei danni derivanti da responsabilità civile pro- tra pacificamente tra quelle c.d. claims made,
fessionale in data 01.03.2001. ossia a richiesta fatta.
L’operatività di questa garanzia assicurativa Esistono, in materia di assicurazione della
è controversa tra le parti. responsabilità civile professionale, due diversi
Va evidenziato che la polizza contratta dal- schemi contrattuali.
l’Azienda Ospedaliera ha efficacia dal 01.03.2001 Lo schema tradizionale, c.d. loss occurrence
al 01.12.2003. (“insorgenza del danno”), offre la copertura as-
La questione sorge in relazione all’art. 23 sicurativa per tutti i rischi dedotti nel contratto,
della polizza, a norma del quale: “La garanzia posti in essere nel periodo di vigenza della po-
esplica la sua operatività per tutte le richieste di lizza. Conseguentemente, l’assicurato potrà far
risarcimento presentate all’Assicurato per la pri- valere tale copertura assicurativa fino all’inte-
ma volta durante il periodo di efficacia della pre- grale decorrenza della prescrizione (nella fatti-
sente assicurazione.” specie concreta decennale) del diritto del terzo
Va premesso che il trattamento sanitario di danneggiato al risarcimento del danno.
cui è causa è stato posto in essere in data Il contratto contenente la clausola claims ma-
11.03.2003, quindi durante il periodo di vigen- de, invece, offre la copertura assicurativa per le
za della polizza. richieste di risarcimento che pervengono all’as-
Tuttavia, la richiesta di risarcimento danni sicurato durante il periodo di vigenza della po-
perveniva all’assicurato soltanto il 29.12.2005, lizza, indipendentemente sia dal momento in
e quindi circa due anni dopo la scadenza della cui si è verificato il rischio dedotto nel contrat-
polizza. to, sia dal momento in cui si è prodotto un dan-
Al fine di godere dell’operatività – della ga- no in capo al terzo. Pertanto, la clausola in esa-
ranzia assicurativa, la parte convenuta ha ecce- me estende l’operatività della garanzia assicura-
pito la nullità e/o l’inefficacia della clausola ci- tiva anche a tutti i fatti colposi posti in essere
tata, in quanto non espressamente approvata prima della stipulazione della polizza (nella fat-
per iscritto ex art. 1341 cpv c.c., nonché per tispecie concreta) fino ai dieci anni precedenti
mancanza di causa e per contrarietà a norma (termine di prescrizione entro il quale il terzo
imperativa. potrà proporre una richiesta di risarcimento).
La terza chiamata ha chiesto che fosse accer- Il contratto di assicurazione della responsa-
tata la tardività, l’improponibilità e/o l’inam- bilità civile, contenente una clausola claims ma-
missibilità dell’eccezione di nullità e fosse di- de, non rientra nel tenore letterale di cui all’art.
chiarata, invece, la non vessatorietà e l’efficacia 1917 primo comma c.c.: “l’assicuratore è obbli-
inter partes della clausola in esame. gato a tenere indenne l’assicurato di quanto que-
Certamente ritiene questo Tribunale che l’ec- sti, in conseguenza del fatto accaduto durante il
cezione di nullità della clausola non sia tardiva. tempo dell’assicurazione, deve pagare a un terzo,
Va rilevato, infatti, che la domanda di parte in dipendenza della responsabilità dedotta nel
convenuta è stata proposta nella memoria ex contratto”.
artt. 170/180 c.p.c, in conseguenza delle con- In particolare, l’inciso – “fatto accaduto du-
clusioni della terza chiamata e, pertanto, tem- rante il tempo dell’assicurazione” – collega di-
pestivamente e coerentemente con quanto di- rettamente il sorgere dell’obbligo in capo al-
sposto dall’art 183 c.p.c. l’assicuratore al comportamento colposo posto
Inoltre, la mancata specifica approvazione in essere durante il periodo di vigenza della po-
per iscritto delle clausole onerose del contratto lizza, e non alla richiesta di risarcimento, come
indicate nell’art. 1341 cod. civ. ne comporta la previsto invece dalla clausola in esame.
nullità, eccepibile da chiunque vi abbia interes- Pertanto, risulta pacifico che la clausola clai-
se e rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del ms made deroga al primo comma del citato ar-
procedimento, ivi compresa la fase di legittimi- ticolo.
tà dinanzi alla Corte di cassazione (vedi, da ul- Contrariamente a quanto affermato da parte
timo, Cass. sentenza n. 16394/2009). della giurisprudenza, questo Tribunale ritiene
Sulle altre eccezioni mosse dalla convenuta, che tale deroga sia lecita.

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In primo luogo, va osservato che l’art. 1932 contratto, occorre individuare gli elementi es-
c.c. dispone l’inderogabilità della disciplina senziali del tipo legale al quale le parti abbiano
prevista ai commi terzo e quarto dell’art. 1917 inteso ricondurlo e verificare se tali elementi
c.c.; conseguentemente, il primo comma di siano presenti nel rapporto instaurato in con-
questo articolo è certamente derogabile. creto.
In secondo luogo, non merita pregio neppu- La caratteristica peculiare dei contratti assi-
re la tesi secondo cui la disposizione in esame curativi è l’aleatorietà, derivante dall’esistenza
sia da considerarsi implicitamente inderogabi- di un rischio che viene trasferito dall’assicurato
le, in quanto “norma primaria e imperativa, di all’assicuratore; infatti, il legislatore sanziona
immediata applicazione” (Tribunale di Casale con la nullità il contratto assicurativo privo di
Monferrato, 25.02.1997; Tribunale di Bologna, rischio al momento della stipulazione (art.
02.10.2002 n. 3318; Tribunale di Genova, 1895 c.c.).
08.04.2008). Occorre infatti evidenziare che Parte della giurisprudenza più recente ha ne-
l’inderogabilità prevista dall’art. 1932 c.c. ope- gato la sussistenza di tale elemento nel contrat-
ra esclusivamente in senso favorevole all’assi- to assicurativo contenente la clausola claims
curato, e non è neppure sostenibile (come si made, motivando che “una clausola di questo
spiegherà più avanti) la tesi secondo cui la sud- tenore è idonea potenzialmente a far venire me-
detta clausola sarebbe sempre svantaggiosa per no la causa del contratto qualora il terzo danneg-
l’assicurato. giato, per un fatto avvenuto durante l’efficacia
Nella fattispecie in esame, la clausola, quin- della garanzia, richieda il risarcimento quando
di, deroga nei termini anzidetti all’art. 1917 c.c. ormai la garanzia non è più operativa per decor-
Occorre a questo punto verificare se tale de- so del termine. Subordina inoltre l’operatività
roga determini o meno l’atipicità del negozio della garanzia alla scelta discrezionale del terzo
di assicurazione civile professionale ex art. danneggiato” (così la citata sentenza del Tribu-
1917 c.c., valutando in quali termini la clausola nale di Bologna, 02.10.2002 n. 3318).
in esame incida sul negozio (tipico) previsto Questo Tribunale ritiene, invece, che la clau-
dal legislatore. sola claims made non comporti né una diversa
In proposito, la Corte di Cassazione ha natura del rischio oggetto del contratto assicu-
enunciato il seguente principio di diritto: “Il rativo, né il venir meno del rischio stesso. In
contratto di assicurazione della responsabilità ci- realtà, oggetto della copertura assicurativa ri-
vile con la clausola claims made non rientra nel- mane il fatto colposo dedotto in polizza.
la fattispecie astratta tipica prevista dall’art. Tuttavia, tale fatto, generatore del danno, di-
1917 c.c., ma costituisce un contratto atipico (da viene “rilevante” soltanto nell’ipotesi in cui la
ritenersi in linea generale lecito ex art. 1322 richiesta di risarcimento del danno (in conse-
c.c.)”, concludendo che “la clausola claims ma- guenza di tale fatto) pervenga all’assicurato
de, pur non corrispondendo alla previsione legi- “durante il tempo dell’assicurazione”.
slativa (art. 1917 c.c.) è lecita” (così la sentenza In definitiva, nonostante il rischio dedotto in
della Cassazione Civile n. 5624 del 15 marzo polizza si riferisca – direttamente – all’eventua-
2005). lità che il terzo avanzi una richiesta di risarci-
Questo Tribunale non condivide la tesi sul- mento e – solo indirettamente – al verificarsi
l’atipicità del contratto in esame. del comportamento colposo, l’oggetto della ga-
Va premesso che si configura un contratto ranzia assicurativa rimane pur sempre quest’ul-
nuovo, atipico, quando le parti predispongono timo, ovvero il fatto illecito dedotto in polizza.
un regolamento di interessi non riconducibile Va osservato inoltre che – anche in relazione
ai tipi aventi una disciplina particolare. alla tradizionale tipologia di contratto c.d. loss
Tuttavia, va osservato che la disciplina dei occurrence – l’obbligo dell’assicuratore di tene-
contratti tipici è affidata per lo più a norme di- re indenne il professionista di quanto questi
spositive, e, quindi, non ogni deroga allo sche- debba pagare ad un terzo, in conseguenza di
ma astratto previsto dalla legge comporta la un comportamento professionale illecito, sorge
creazione di un nuovo negozio. pur sempre in seguito ad una richiesta di risar-
Pertanto, al fine di verificare la tipicità di un cimento avanzata dal danneggiato, momento

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da cui del resto decorre anche il termine di e la sua eventuale vessatorietà dipende dallo
prescrizione del diritto ex art. 2952 c. 3 c.c. specifico contenuto che in concreto le parti ab-
Consegue a quanto esposto che il contratto biano inteso attribuirle (apprezzamento rimes-
di assicurazione della responsabilità civile so al giudice di merito). Ha inoltre aggiunto
contenente claims made è tipico. Questa statui- che “una clausola contrattuale può essere ricom-
zione, determinata dalla deroga (consentita) al- presa tra quelle che stabiliscono limitazioni di
l’art. 1917 c.c., esclude in radice che possa rav- responsabilità a favore di colui che l’ha predispo-
visarsi la eccepita nullità della clausola e del- sta a condizione che essa restringa (ad es. sotto il
l’intero contratto. profilo quantitativo, spaziale o temporale) l’am-
In ogni caso, anche a voler ritenere l’atipicità bito di responsabilità così come fissato, con più
del negozio, deve dichiararsi certamente sussi- ampia estensione, da precetti normativi” (Cass.
stente un interesse lecito e meritevole di tutela Civ. n. 5624/05); “non possono, pertanto, quali-
ex art. 1322 c.c., in capo ad entrambi i con- ficarsi vessatorie quelle clausole che abbiano, per
traenti, alla stipulazione di un contratto conte- contenuto, una mera determinazione della effet-
nente la clausola claims made (come del resto tiva estensione delle reciproche prestazioni de-
riconosciuto anche dalla Corte di Cassazione dotte in obbligazione” (Cass. n. 5390 del 16
nella citata sentenza n. 5624/2005). giugno 1997).
Infatti, il danneggiato può – avvalersi di tale Alla luce dei citati principi di diritto, ritiene
clausola per ottenere una copertura assicurati- questo Tribunale che la clausola claims made
va in relazione a fatti verificatisi precedente- c.d. pura, di per sé non sia vessatoria, perché
mente rispetto alla stipulazione della polizza non limitativa della responsabilità.
(particolarmente utile se l’assicurato non fosse Infatti, nel regime ordinario ex art. 1917 c.c.
coperto da altra polizza per il periodo indica- (contratto c.d. loss occurrence), l’assicurato co-
to). L’assicuratore, invece, si avvale di questo pre la propria responsabilità in relazione ai ri-
nuovo schema contrattuale per gestire in ma- schi che si verificano durante il periodo di effi-
niera più idonea le riserve e per adeguare l’am- cacia della polizza, ma può far valere tale co-
montare dei premi richiesti ai massimali di po- pertura assicurativa (relativa al fatto commesso
lizza. durante il periodo di efficacia della polizza, di
Occorre ora valutare se la clausola in esame solito annuale) fino al termine di prescrizione
debba essere ritenuta vessatoria e pertanto as- del diritto del terzo di proporre una richiesta
soggettabile alla disciplina di cui all’art. 1341 c. di risarcimento danni (nella specie, poiché trat-
2 c.c. tasi di responsabilità medica, addirittura fino ai
Alcune pronunce giurisprudenziali hanno 10 anni successivi).
motivato la necessità della specifica approvazio- In presenza della clausola claims made c.d.
ne per iscritto al fine di richiamare l’attenzione pura, invece, l’assicurazione copre le richieste
dell’assicurato sul particolare assetto di interessi di risarcimento del danno pervenute all’assicu-
disciplinato con la clausola claims made. rato nel periodo (di regola annuale) di efficacia
Ritiene questo Tribunale che questa conside- della polizza, ma relativamente a tutti i rischi
razione sia irrilevante ai fini della valutazione (dedotti in polizza) verificatisi nel decennio
della vessatorietà della clausola claims made. precedente, cioè fino al momento in cui esso
Infatti, la non conoscibilità della clausola po- assicurato potrà ritualmente eccepire la pre-
trebbe avere rilevanza quale vizio del consenso scrizione del diritto del danneggiato di chiede-
ai sensi degli artt. 1427 e ss. c.c. ovvero in tema re il risarcimento del danno.
di responsabilità precontrattuale, ai sensi degli Dov’è dunque la vessatorietà?
artt. 1337 e 1338 c.c. (di recente, la Cass. n. È – di tutta evidenza che, di regola, può –
24795/2008 ha ravvisato la responsabilità pre- ravvisarsi un’equivalenza tra le due ipotesi in
contrattuale anche laddove le parti abbiano in- esame (contratto c.d. loss occurrence e con
fine concluso un valido contratto). clausola claims made c.d. pura) nella valuta-
La Corte di Cassazione ha correttamente af- zione del rischio assicurato e nel rapporto si-
fermato che la clausola in esame non è di per sé nallagmatico tra le parti; talora, potrebbe esse-
limitativa della responsabilità ex art. 1341 c.c., re addirittura vantaggioso per l’assicurato sti-

862 NGCC 2010 - Parte prima


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pulare la polizza contenente la clausola claims sto (innanzi contestato) dell’inderogabilità –


made (si pensi all’ipotesi in cui l’assicurato sia dell’art. 1917 c.c., ha ritenuto addirittura che la
in tutto o in parte privo di copertura assicura- nullità – della clausola in esame comportereb-
tiva per i fatti illeciti eventualmente posti in be la sostituzione di diritto della stessa con il
essere in epoca anteriore alla stipulazione del- regime ordinario ex artt. 1339 e 1419 cpv. c.c.
la polizza). (v. Tribunale di Milano sentenza n. 5235/09).
Quid iuris, invece, nell’ipotesi di clausola Ritiene il Tribunale che queste conclusioni
claims made inserita in un sistema c.d. misto? non meritino accoglimento.
Questa ipotesi ricorre laddove la clausola in L’inefficacia prevista dall’art. 1341 c. 2 deve
esame sia utilizzata congiuntamente con una incidere esclusivamente sulla parte della clau-
diversa clausola, loss occurrence o act commit- sola che comporta una limitazione della re-
ted, spesso proprio al fine di limitare l’estensio- sponsabilità.
ne della garanzia, che si produrrebbe con l’ap- Risulta evidente, infatti, che le parti, con il
plicazione della claims made c.d. pura. contratto di assicurazione della responsabilità
In particolare, si verifica spesso l’ipotesi in civile contenente la clausola claims made, in-
cui la clausola escluda dalla copertura assicura- tendevano regolare i propri interessi con mo-
tiva i rischi (condotte colpose e/o eventi dan- dalità differenti rispetto al regime ordinario di
nosi) verificatisi oltre i due-tre anni (o anche cui all’art. 1917 c.c.
più) precedenti alla stipulazione della polizza, Se si adottasse dunque il regime ordinario, si
fermo restando che la denuncia del terzo deve violerebbe la libera estrinsecazione dell’auto-
pervenire all’assicurato durante il periodo di nomia negoziale delle parti. Appare, quindi,
vigenza della stessa. più coerente con la volontà negoziale manife-
Certamente in queste ipotesi si determina stata dalle parti applicare la disciplina prevista
una limitazione di responsabilità (in relazione dalla citata clausola claims made c.d. pura.
ai rischi dedotti e/o al tempo in cui gli stessi si Inoltre, la nullità dell’intera clausola po-
siano verificati) che riduce il lasso di tempo trebbe addirittura comportare un’alterazione
(altrimenti decennale, fino al decorso della del rapporto sinallagmatico: l’assicurato po-
prescrizione) entro il quale rimane fermo l’ob- trebbe scegliere se far operare la copertura as-
bligo dell’assicuratore di tenere indenne l’assi- sicurativa per coprire i rischi verificatisi nei
curato. dieci anni precedenti alla stipulazione della
Nel caso di specie, la clausola contiene una polizza, ovvero, facendo valere la nullità del-
limitazione di questo tipo, nella parte in cui di- l’intera clausola claims made, potrebbe copri-
spone che: “In relazione ai sinistri originati da re così anche le condotte colpose poste in es-
fatti colposi posti in essere in periodi antecedenti sere durante il periodo di vigenza del contrat-
alla validità della presente polizza, e precisamen- to, in relazione a tutte le richieste di risarci-
te dalle ore 00.00 dello 01.01.1998, la presente mento effettuate fino alla prescrizione del di-
opererà in differenza di limiti e condizioni ri- ritto del terzo danneggiato (soprattutto laddo-
spetto alle garanzie prestate dalle polizze che, ve la nullità operi soltanto a vantaggio di una
qualora esistenti, esplichino la propria efficacia parte – vedi Codice del Consumo, artt. 34 e
al momento del sinistro stesso”. 36).
Consegue che la clausola in esame debba es- In definitiva, ritiene il Tribunale che, nella
sere qualificata come vessatoria, e richiede, fattispecie concreta, debba dichiararsi la vessa-
quindi, la specifica approvazione per iscritto ex torietà e la conseguente inefficacia della limita-
art. 1341 c. 2 c.c. zione di responsabilità contenuta nella seconda
È incontroverso che la clausola non sia stata parte dell’art. 23 della polizza.
specificamente approvata. Tuttavia, poiché la richiesta di risarcimento
L’Azienda Ospedaliera, facendo valere la all’assicurato è stata pacificamente effettuata
vessatorietà della clausola, ha eccepito la nulli- oltre il periodo di efficacia della polizza, deve
tà e/o l’inefficacia dell’intera clausola claims rigettarsi la domanda proposta dalla convenuta
made. Conseguentemente ha invocato altra nei confronti della terza chiamata.
giurisprudenza che, muovendo dal presuppo- In considerazione della particolare comples-

NGCC 2010 - Parte prima 863


Trib. Milano, 18.3.2010 - Commento Assicurazione (contratto)

sità delle questioni affrontate, ricorrono giusti gittima deroga alla struttura tipica del contratto di
motivi per dichiarare integralmente compensa- assicurazione.
te le spese processuali tra la convenuta e la ter- Secondo le indicazioni codicistiche, come noto, il
za chiamata. contratto di assicurazione della responsabilità civile
La presente sentenza è dichiarata provviso- prevede che l’assicuratore sia obbligato, nei limiti di
massimale convenuti, a tenere indenne l’assicurato
riamente esecutiva ex lege. (Omissis)
di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto
durante il tempo dell’assicurazione, debba pagare
[Spera G.Un. – R.C. (avv. Ferrari) – Azienda Ospe- ad un terzo. Secondo l’opinione assolutamente pre-
daliera Fatebenefratelli Oftalmico (avv. De Pascale) valente, questo sistema, detto anche loss occurrence,
– Fondiaria s.p.a. (avv. Penco)] accoglie una nozione di sinistro inteso come fatto
dannoso, offrendo garanzia per quei pregiudizi deri-
vanti da comportamenti non dolosi posti in essere
Nota di commento: «La travagliata storia delle durante la vigenza della polizza: è la condotta lesiva,
clausole claims made: le incertezze continuano» cioè, che, salva l’ordinaria decorrenza della prescri-
zione del diritto al risarcimento, fa scattare la coper-
I. Il caso tura, restando, invece, del tutto irrilevanti sia il mo-
In seguito a presunte lesioni derivanti da due inter- mento in cui si manifesta il danno sia il momento di
venti chirurgici, un paziente cita in giudizio per danni presentazione della domanda risarcitoria, se non per
l’azienda ospedaliera, la quale a sua volta chiama in ga- i diversi fini indicati nell’art. 2952 cod. civ.
ranzia l’impresa assicuratrice: il giudice di primo gra- Questo modello verso la fine degli anni ’80, inizia
do, accertata la responsabilità medica e liquidato il a mostrare profili di criticità, legati essenzialmente al
danno, rigetta, tuttavia, la domanda nei confronti del- riconoscimento sempre più frequente della risarcibi-
l’assicurazione, argomentando la mancanza di co- lità dei sinistri cc.dd. tardivi o lungolatenti, ossia di
pertura in ragione della presenza nella polizza quei sinistri che, generati da una condotta posta in
di una clausola del tipo claims made. essere in un dato periodo, manifestano la loro dan-
Questa previsione convenzionale, in deroga allo nosità solo molti anni più tardi: iniziando, infatti, la
schema codicistico delineato nell’art. 1917 cod. civ., prescrizione del diritto al risarcimento del danno a
accorda ristoro ai soli danni la cui richiesta di rim- decorrere solo da quando detto diritto può essere
borso sia presentata per la prima volta durante la vi- realmente fatto valere (art. 2935 cod. civ.), ossia da
genza del contratto, indipendentemente dal mo- quando il danno si manifesta, alle imprese assicura-
mento in cui la condotta generatrice del danno me- trici, molto frequentemente, venivano richiesti in-
desimo si sia verificata: essendo stata la domanda, dennizzi per comportamenti posti in essere a grande
nel caso di specie, presentata a polizza scaduta, il distanza di tempo, talvolta nemmeno percepiti come
Tribunale, ritenuta la clausola compatibile con l’or- pregiudizievoli al momento della condotta (dram-
dinamento giuridico, nega l’operatività della garan- matico esempio, in tal senso, è dato dai danni provo-
zia, lasciando gravare l’intero peso del danno sul- cati dalla esposizione all’asbesto, sostanza di cui,
l’agente danneggiante. nelle prime fasi di utilizzazione, si ignorava la natura
cancerogena e che si è dimostrato avere dei periodi
di latenza, per lo sviluppo di mesoteliomi, anche fi-
II. Le questioni
no a quarant’anni): il tutto con l’inevitabile rischio
1. Il sistema assicurativo tradizionale e la di sensibili innalzamenti dei premi e pregiudizio per
nascita delle clausole claims made. La senten- l’assicurato.
za milanese affronta, con esito positivo, il tema della Per fare fronte a queste conseguenze, nel tentati-
validità e della efficacia delle clausole claims made, vo di una più precisa delimitazione temporale della
oggetto negli ultimi dieci anni di accesi dibattiti e di garanzia, negli ultimi 15 anni la prassi contrattuale
contrastanti prese di posizione da parte della giuri- ha elaborato, in deroga alla previsione dell’art. 1917
sprudenza. cod. civ., la tecnica assicurativa detta claims made, in
Per poter meglio comprendere la decisione, è ne- forza della quale viene offerta copertura solo a quei
cessario, in via preliminare, ripercorrere la «storia» sinistri per cui la richiesta di ristoro venga presentata
di queste clausole, che, pur a fronte di una assai si- per la prima volta durante il periodo di vigenza della
gnificativa diffusione nella prassi e di una favorevole polizza, indipendentemente dal momento in cui si
presa di posizione da parte della Corte di cassazio- sia verificato il comportamento lesivo.
ne, cui la pronuncia in esame aderisce parzialmente, Attraverso l’utilizzo di questo nuovo modello, ad
sono ancora da più parti ritenute incompatibili col una prima indagine, sembrano raggiungersi alcuni
sistema giuridico italiano, in quanto causa di un’ille- obiettivi, quali la «copertura» di comportamenti

864 NGCC 2010 - Parte prima


Trib. Milano, 18.3.2010 - Commento Assicurazione (contratto)

passati la cui portata dannosa non si sia ancora ma- condizione di dover pagare alla successiva compa-
nifestata, l’esatta individuazione temporale del fatto gnia che lo assicurasse premi elevati per il recupero
– cioè la richiesta – che faccia scattare la polizza e la del pregresso.
potenziale limitazione dell’innalzamento dei premi L’invalidità della clausola viene, poi, argomentata
per le ragioni prima citate: tuttavia, con esso si ri- anche da un punto di vista squisitamente civilistico,
schia anche di esporre l’assicurato a significativi in riferimento alla presunta derogabilità dell’art.
squilibri a favore dell’impresa assicuratrice, al punto 1917 cod. civ. e della nozione di sinistro in esso con-
dal fare dubitare della validità della clausola stessa. tenuta: la questione, in realtà, più che un problema
Da queste considerazioni, traggono origine le si- definitorio, pone, dubbi sulla compatibilità della
gnificative oscillazioni della giurisprudenza, che, in- pattuizione claims made con la causa tipica del con-
terrogandosi sulla compatibilità della clausola con la tratto assicurativo, potendosi ben dubitare della sua
natura e la struttura causale del contratto di assicu- permanenza in un negozio dove il rischio traslato
razione, esprime posizioni fortemente disomogenee, non sembra essere quello circa una condotta poten-
che colpiscono l’osservatore, tanto più in considera- zialmente lesiva bensì quello legato alla presentazio-
zione del precedente di legittimità del 2005, rimasto ne della domanda risarcitoria, che da quella condot-
in buona parte contestato e disatteso. ta sembra, comunque, concettualmente slegata.
Alla luce di ciò, alcune pronunce, pur a fronte del
2. I profili di criticità del sistema claims diverso dato letterale normativo, sanciscono la nulli-
made rilevati dalla giurisprudenza di merito. tà delle clausole claims made, affermando l’indero-
Una consistente parte della dottrina e della giuri- gabilità dell’art. 1917, comma 1o, cod. civ., che, pur
sprudenza di merito nega la validità del sistema clai- se non indicato come tale ai sensi dell’art. 1932 cod.
ms made, escludendo radicalmente che possa essere civ., resta indisponibile alla volontà della parti, poi-
considerato uno strumento di ampliamento delle ga- ché elemento fondante la struttura del contratto di
ranzie per l’assicurato. assicurazione: la diversa configurazione attribuita al
Secondo questo indirizzo interpretativo, un pri- sinallagma attraverso la claims made è, dunque, da
mo significativo ostacolo all’ammissibilità della clau- considerare invalida, in quanto comporta uno stra-
sola, legato essenzialmente alla conformazione strut- volgimento della natura aleatoria del contratto, «af-
turale della stessa nella sua versione «pura», consiste fidandosi alla disponibilità o al calcolo delle parti il
nella possibile scopertura di taluni sinistri, e segna- fare rientrare un dato evento nella copertura assicura-
tamente di quelli che si verifichino nell’ultima parte tiva, che vi sarebbe, o vi sarebbe esclusa in dipenden-
della vigenza contrattuale, per i quali può concreta- za della scelta operata da un soggetto e del tutto sgan-
mente risultare impossibile presentare la richiesta di ciata dal fatto colposo» (App. Napoli, 28.2.2001, in-
risarcimento in tempo utile: se, infatti è vero che la fra, sez. III).
previsione claims made consente astrattamente di of- Ancora con riferimento al profilo causale, l’invalidi-
frire copertura assicurativa al passato, altrettanto ve- tà della clausola viene argomentata anche ai sensi del-
ro è che la limitazione temporale dell’operatività l’art. 1895 cod. civ., ritenendo nullo il contratto in
della garanzia al tempo di vigenza del contratto ne quanto privo dell’essenziale elemento del rischio che,
impedisce il funzionamento per quanto accada do- per essere tale, deve essere legato ad un evento incer-
po la scadenza del contratto, costringendo spesso to, e non, invece, ad eventi già verificatisi: poiché la
l’utente a stipulare polizze aggiuntive, definite anche clausola claims made, come visto, consente di offrire
sunset clauses, che prolunghino l’efficacia del con- copertura assicurativa per sinistri la cui condotta si sia
tratto, a fronte, però, di ulteriori costi. svolta in passato, ma per la quale la domanda risarci-
Un secondo problema deriva, poi, dalla frequen- toria venga presentata per la prima volta durante la vi-
tissima (anzi, secondo alcuni costante) adozione nel- genza della polizza, il rischio risulta annullato, poiché
la prassi di clausole per così dire «miste», struttura- putativo e imputato ad eventi già materialmente acca-
te, cioè, in modo da delimitare la vigenza retroattiva duti (per una analisi del rischio putativo, anche con ri-
della copertura a tempi più brevi rispetto a quelli ferimento alle assicurazioni marittime, v. De Stro-
della prescrizione ordinaria, in special modo a due, bel, Claims made, infra, sez. IV, e Trib. Roma,
tre o cinque anni: in questi casi, è evidente come la 1o.8.2006, infra, sez. III).
delimitazione del tempo di copertura si riveli ulte- Comunque si pervenga alla pronuncia di nullità,
riormente svantaggiosa per il contraente, che rischia conseguenza della sua applicazione, secondo le ordi-
nuove scoperture e altri costi per evitarle. narie regole in materia di conservazione del contrat-
Ancora, la frequente attribuzione all’assicuratore to, è la sostituzione della sola clausola viziata, ai sen-
del diritto di recesso, esercitabile in seguito a qual- si degli artt. 1419 e 1932, comma 2o, cod. civ., con lo
siasi denuncia di sinistro, rischia di lasciare nuova- schema giuridicamente lecito, e segnatamente, con il
mente scoperto l’utente, mettendolo nella probabile sistema del loss occurrence: secondo la giurispruden-

NGCC 2010 - Parte prima 865


Trib. Milano, 18.3.2010 - Commento Assicurazione (contratto)

za sin qui analizzata, dunque, di fronte, alla previsio- so, tuttavia, che la clausola vessatoria non sottoscrit-
ne illegittimamente derogatoria, la polizza assicura- ta debba essere ricostruita o in termini di nullità o in
tiva continua a produrre i propri effetti, ma secondo termini di inefficacia (per i relativi riferimenti, v. in-
lo schema tradizionale, unico idoneo a garantire fra, sezz. III e IV) dovendo, quindi, essere sostituita
adeguata tutela all’assicurato, rispettando i confini dallo schema tradizionale loss occurrence, che costi-
causali dell’istituto. tuisce ancora una volta, per così dire, valvola di ga-
ranzia e tutela ultima per l’assicurato.
3. La discussa posizione adottata dalla
Cassazione. Confutando radicalmente le prese di 4. Una ricostruzione in parte ancora di-
posizione delle corti di merito, la Cassazione, pro- versa: il Tribunale di Milano. Prescindendo da
nunciatasi sulla questione per la prima volta nel ogni giudizio sulla pronuncia di legittimità, essa ha
2005 (Cass., 15.3.2005, n. 5624, infra, sez. III), ha senz’altro suscitato reazioni molto diverse fra loro.
sancito, invece, la validità della clausola claims ma- Accolta con grande favore dal sistema assicurativo
de, argomentando la propria decisione, in sintesi, ma fortemente criticata da parte della dottrina, di
con tre passaggi fondamentali. certo, non sembra avere inaugurato un orientamen-
In primo luogo, viene sostenuta la derogabilità to condiviso, nemmeno all’interno dello stesso for-
dell’art. 1917 cod. civ. (elemento già in precedenza mante giurisprudenziale: da una parte, infatti, molte
rilevato da Trib. Crotone, 8.11.2004, infra, sez. corti di merito continuano ad affermare la nullità
III), essendo del tutto legittimo addivenire ad una delle clausole secondo le tradizionali motivazioni (v.
definizione convenzionale di sinistro: non venendo, Trib. Roma, 1o.3.2006; Trib. Roma, 1o.8.2006;
infatti, la norma citata fra quelle imperative, non vi è Trib. Genova, 8.4.2008, infra, sez. III), dall’altra
ragione di vincolare la disponibilità delle parti, adot- anche i giudici che apparentemente aderiscono alla
tando una nozione di imperatività al di fuori dei pre- ricostruzione operata dal S.C., nei fatti, poi, se ne di-
cisi confini indicati dal legislatore. scostano, proponendo ricostruzioni in parte diffe-
L’asserita inderogabilità della norma, intesa co- renti.
me espressione del congegno causale e strutturale Un esempio di questa tendenza si rinviene nella
del contratto, viene, poi, ulteriormente confutata pronuncia qui annotata, che, riqualificando la natu-
sostenendo che l’identificazione della domanda ri- ra delle clausole claims made e ipotizzandone una
sarcitoria come fattore azionante la copertura assi- suddivisione in «categorie», sembra allargare ulte-
curativa non equivalga allo stravolgimento della na- riormente le maglie della già tanto contestata com-
tura aleatoria del contratto, poiché il rischio non patibilità di queste previsioni con il nostro sistema.
solo non è eliminato, ma nemmeno viene riferito al- Diversamente da quanto sostenuto dalla Cassa-
la mera presentazione della domanda (azione che, zione, infatti, ad avviso del giudice meneghino, la
fra l’altro, anche nel contratto con sistema loss oc- clausola claims made è da ritenersi tipica: la tipicità
currence è condizione in assenza della quale non dipenderebbe dalla circostanza, rilevata dalla stessa
può scattare in assoluto nessuna protezione assicu- Supr. Corte, che il dato essenziale del contratto di
rativa), restando, invece, esclusivamente legato alla assicurazione, ossia la traslazione del rischio, non
condotta illecita e generatrice di responsabilità del- viene in alcun modo intaccato dalla previsione della
l’agente. risarcibilità dei soli sinistri per cui sia presentata la
La Cassazione, dunque, riconosce la liceità della richiesta durante la vigenza della polizza, poiché tale
clausola, ma ritenendo la previsione codicistica tipi- previsione, pur costituendo una legittima deroga al-
ca ancorata al modello loss occurrence e rinvenendo lo schema codicistico dell’art. 1917 cod. civ., non
quale unica ratio dell’art. 2952 cod. civ. l’individua- esclude che oggetto della copertura assicurativa resti
zione del dies a quo per la prescrizione del diritto al ancora e comunque solo la condotta colposa, che as-
risarcimento del danno nei confronti dell’assicurato- sume rilevanza mediatamente, in riferimento alla
re, qualifica la claims made come atipica e meritevo- presentazione della domanda risarcitoria.
le di tutela ai sensi dell’art. 1322 cod. civ. Indice della tipicità, in sostanza, sarebbe la stessa
Essa, tuttavia, potendosi articolare in molteplici previsione codicistica della derogabilità dell’art.
modalità, necessita di una valutazione con approc- 1917 cod. civ., in seguito alla quale la diversa previ-
cio casistico da parte della giurisprudenza e, presen- sione convenzionale non necessita di essere ricon-
tando i connotati di una possibile limitazione tem- dotta al concetto della atipicità, potendosi al più in-
porale della responsabilità dell’impresa assicuratri- tendere come clausola atipica di contratto tipico.
ce, viene ritenuta vessatoria e bisognosa della dupli- Asserita la tipicità, ed escludendo, quindi, in radi-
ce sottoscrizione ai sensi dell’art. 1341 cod. civ. ce ogni possibile vizio di nullità, anche il profilo del-
Quanto alle conseguenze della mancata sottoscri- la vessatorietà, già ritenuto dal S.C. come da valutar-
zione, la sentenza nulla dice: sembra restare sottinte- si caso per caso, viene ridefinito dal giudice con

866 NGCC 2010 - Parte prima


Trib. Milano, 18.3.2010 - Commento Assicurazione (contratto)

contorni più precisi, indicando quale criterio discre- Correttamente il Tribunale milanese rileva come
tivo per verificare se il contenuto della clausola si ri- il riferimento alla domanda risarcitoria quale fattore
solva o meno in una limitazione della responsabilità, originatore della copertura non elimini la rilevanza
l’adozione della clausola nella sua forma «pura» o, della condotta ai fini della possibile insorgenza del-
invece, nelle forme «miste». l’obbligo risarcitorio, lasciando immutati il profilo
Le previsioni del primo tipo, dove non vi sono li- della traslazione del rischio e l’aleatorietà del con-
mitazioni ulteriori della «retro»-efficacia della poliz- tratto: come già visto, infatti, anche l’unico riferi-
za, implicando la medesima durata temporale del- mento normativo alla proposizione della domanda
l’obbligazione dell’impresa assicuratrice, non reche- (art. 2952 cod. civ.) risponde, secondo l’interpreta-
rebbero alcun pregiudizio al contraente debole e sa- zione migliore, ad una ratio differente, estranea a
rebbero sempre ed immediatamente efficaci, senza profili strutturali o causali.
bisogno della duplice sottoscrizione. L’assicurato, Ciononostante, la particolare rilevanza attribuita
infatti, anziché godere – come accadrebbe in caso di alla domanda risarcitoria con le clausole claims ma-
loss occurrence – della possibilità di richiedere il ri- de sembra difficilmente poter rientrare nel perime-
sarcimento per tutti quei sinistri verificatisi durante tro della tipicità e della equivalenza indicata nella
la polizza, fino al decorrere (in avanti) della ordina- sentenza, poiché, attraverso di essa, viene a realiz-
ria prescrizione decennale del diritto al risarcimen- zarsi uno schema contrattuale globalmente differen-
to, può ottenere ristoro per quei sinistri, che si siano te da quello tradizionale, di natura sì assicurativa,
verificati fino a dieci anni prima, la cui domanda ri- ma caratterizzato da particolari e spesso variabili
sarcitoria venga, però, presentata durante la vigenza meccanismi di funzionamento e connotato da preci-
della polizza: in questa ipotesi, il Tribunale, avendo si profili di rischiosità, che non pare applicabile de
a riferimento, evidentemente, la durata dell’obbligo plano, in assenza di uno specifico apprezzamento in
dell’assicuratore, parla specificamente di «equiva- proposito, neppure nella sua versione «pura» con
lenza» di tutela per l’assicurato. retroattività illimitata.
Le clausole «miste», invece, ossia quelle che limita- Come rilevato dalla Cassazione, le clausole claims
no temporalmente l’efficacia «all’indietro» della poliz- made implicano una qualche forma di limitazione
za, configurerebbero a tutti gli effetti una limitazione della responsabilità dell’impresa assicuratrice e, pro-
della responsabilità, dovendosi, pertanto solo in que- prio per questo, necessitano di duplice sottoscrizio-
sta ipotesi procedere alla duplice approvazione scrit- ne: le criticità legate all’utilizzazione di questa pat-
ta da parte del contraente, e ponendosi solo in questa tuizione, tuttavia, non sembrano esaurirsi nella sola
circostanza il problema della sostituzione automatica delimitazione temporale dell’obbligo dell’assicura-
della clausola in assenza di specifica sottoscrizione. zione (peculiarità delle clausole di tipo misto), con-
Stante la liceità e la tipicità della clausola pura, tutta- figurandosi significativi rischi di scopertura anche
via, ad avviso del Tribunale, lo schema sostitutivo alla nelle ipotesi di clausola pura (si pensi, ad esempio,
clausola invalida non è quello dell’art. 1917 cod. civ., ai sinistri che si verificano nell’ultima parte di vigen-
ma la stessa claims made, nella sua versione priva di li- za del contratto, o all’esigenza di stipulare sunset
mitazioni temporali, che, diversamente da quanto de- clauses).
ducibile dal pronunciato di legittimità, costituirebbe In sostanza, il complessivo funzionamento con-
essa stessa norma di chiusura. trattuale muta, con costante pericolo di pregiudizio
Come evidente, la tipizzazione e la distinzione in per il contraente debole; considerato, poi, quanto
sottocategorie assumono una portata di non poco poco spazio nella contrattazione seriale sia concesso
momento in ordine alla concreta applicabilità delle alla reale negoziazione tra le parti, si ritiene che in
clausole claims made: attraverso di esse, infatti, non ogni caso, la copertura «all’indietro» piuttosto che
solo viene consacrata in via definitiva la compatibili- quella tradizionale «in avanti», anche se per la me-
tà di queste previsioni con il nostro sistema giuridi- desima durata temporale, debba essere almeno for-
co, ma ne viene proposta estensivamente un’utilizza- malmente voluta dall’assicurato, senza che questo
zione in via del tutto sostitutiva rispetto al sistema possa trovarvisi coinvolto in seguito al meccanismo
tradizionale. sostituivo automatico, dovendo egli avere sempre
Tuttavia, ricondurre alla piena tipicità una clauso- quale ultima e residuale tutela quella indicata nel co-
la di tal fatta solleva alcune perplessità: impregiudi- dice, in sicura assenza di profili di vessatorietà.
cato, infatti, il non sopito dibattito circa l’effettiva Al di là delle considerazioni sulle singole pronun-
alterazione causale derivante dalle clausole, sembra ce, concludendo, gettando a distanza di cinque anni
incontestabile – come rilevato anche dalle sezioni dalla pronuncia di legittimità uno sguardo di insie-
unite – che gli artt. 1913, 1914 e 1917 cod. civ. fac- me sullo «stato dell’arte» delle clausole claims made,
ciano riferimento al fatto come elemento di tipicità gli operatori non possono che restare disorientati ri-
strutturale del contratto. spetto ad un dibattito quanto mai fluido, carico di

NGCC 2010 - Parte prima 867


Trib. Milano, 18.3.2010 - Commento Assicurazione (contratto)

sovrapposizioni e incertezze, sia dal punto di vista IV. La dottrina


giurisprudenziale, sia da quello dottrinale.
A fronte di ciò, come d’abitudine di fronte alle In dottrina, relativamente al contratto di assicura-
sabbie mobili dell’attività interpretativa, sarebbe, zione della responsabilità civile in generale, si veda-
forse, auspicabile una presa di posizione definitiva no Donati-Volpe Putzolu, Manuale di diritto del-
del legislatore, anche speciale, che chiarisse, in le assicurazioni, Giuffrè, 2006, 179; Carassale, As-
omaggio al principio di trasparenza pure sancito sicurazione danni e responsabilità civile, Giuffrè,
nell’art. 166 del nuovo Codice della assicurazioni, 2005; De Strobel, L’assicurazione di responsabilità
quali siano il parametro e il perimetro di liceità del- civile, Giuffrè, 2004, 203; Id., L’assicurazione della
l’istituto (diversamente, anche nuove pronunce di responsabilità civile, in Manuale di tecnica delle assi-
legittimità, che presumibilmente non tarderanno ad curazioni, a cura di Candian-Paci, Giuffrè, 2002,
arrivare, rischierebbero di non modificare lo stato 305; Franzoni, voce «Responsabilità civile (assicu-
dei fatti): il tutto con il preciso intento di non vani- razione della)», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez.
ficare la tanto anelata protezione del contraente de- comm., XII, Utet, 1996, 401; Candian, Responsabi-
bole e di fornire una sufficiente dose di certezza agli lità civile e assicurazione, Egea, 1993, 290; Angelo-
utenti finali, che pur a fronte di strenue tutele for- ni, voce «Assicurazione della responsabilità civile»,
mali rischiano non solo di patire situazioni di vessa- in Enc. del dir., III, Giuffrè, 1958, 554; Gasperoni,
torietà, ma addirittura di non avere gli strumenti per voce «Assicurazione della responsabilità civile», nel
individuarle concretamente. Noviss. Digesto it., I, 2, Utet, 1958, 1209.
Affrontano specificamente il tema della clausole
claims made, sotto forma di saggio, Ceserani, Origi-
III. I precedenti ne e sviluppi della clausola claims made nei mercati
internazionali, in Dir. ed econ. ass., 2007, 799; De
Tra le poche pronunce che hanno avuto modo di Strobel, La vicenda del claims made, ivi, 2006, 531.
occuparsi della questione, hanno optato per la inva- Approfondiscono il tema, invece, con espresso ri-
lidità della stessa: Trib. Casale Monferrato, ferimento alle pronunce giurisprudenziali: I. Caras-
25.2.1995, in Giu. merito, 1997, 700; Trib. Bolo- sale, La nullità della clausola claims made nel con-
gna, 2.10.2002, in Dir. ed econ. ass., 2005, 711; App. tratto di assicurazione della responsabilità civile, in
Napoli, 28.2.2001, ibidem, 711. Danno e resp., 2009, 1; De Strobel, Claims made e
Anche dopo la pronuncia della Corte di cassazio- rischio putativo, in Dir. ed econ. ass., 2007, 176; An-
ne, hanno continuato a ritenere nulle le clausole tonucci, Prassi e norma nel contratto di assicurazio-
Trib. Roma, 1o.3.2006, ined., ma consultabile in De ne: la clausola claims made, in questa Rivista, 2006,
Jure – Redazione Giuffrè – 2007; Trib. Roma, I, 153; U. Carassale, La clausola claims made nelle
1o.8.2006, in Dir. ed econ. ass., 2007, 1, 171; Trib. polizze di responsabilità civile professionale, in Dan-
Genova, 8.4.2008, in Danno e resp., 2009, 103. no e resp., 2006, 595; Locatelli, Clausole claims
Si è pronunciata per la validità della clausola made e loss occurrence nell’assicurazione della re-
Trib. Crotone, 8.11.2004, in Dir. ed econ. ass., sponsabilità civile, in La resp. civ., 2005, 1030; Simo-
2005, 712; unico precedente di legittimità, allo stato, ne, Assicurazione claims made, sinistro (latente) e di-
è Cass., 15.3.2005, n. 5624, in questa Rivista, 2006, latazione (temporale) della responsabilità civile, in
I, 153; in Dir. ed econ. ass., 2005, 712; in Giur. it., Danno e resp., 2005, 1079; Lanzani, Clausole claims
2006, 54; in Danno e resp., 2005, 1071, in Dir. e prat. made legittime ma vessatorie, ivi, 2005, 1084; Mon-
soc., 2005, 14/5, 64; in Dir. lav. e rel. ind., 2005, 816; ti, In tema di liceità della clausola claims made nel
in Assicurazioni, 2006, 3, che qualifica la clausola co- contratto di assicurazione della responsabilità civile,
me valida, atipica e vessatoria. in Dir. ed econ. ass., 2005, 734.
Relativamente alle clausole limitatrici della re- Propendono per la nullità delle clausole inefficaci
sponsabilità contenute nelle condizioni generali di ex art. 1341 cod. civ. Genovese, voce «Condizioni
contratto, con riferimento alle conseguenze della generali di contratto», in Enc. del dir., Giuffrè, VIII,
mancanza della sottoscrizione e alla differenza con 1961, 805; a favore dell’inefficacia si pronunciano,
le clausole delimitative dell’oggetto, si vedano, tra le invece, Patti, Le condizioni generali di contratto e i
più recenti: Cass., 17.12.2009, n. 26524, in Guida al contratti del consumatore, nel Trattato dei contratti,
dir., 2010, n. 5, 66; Cass., 10.11.2009, n. 23741, in diretto da Rescigno-Gabrielli, I, I contratti in ge-
Rep. Foro it., 2009, voce «Assicurazione (contrat- nerale, a cura di Gabrielli, Utet, 2006, 346; Gal-
to)», n. 162; Cass., 27.1.2009, n. 1957, in Foro it., gano, Il negozio giuridico, nel Trattato Cicu-Messi-
2009, I, 1006; Cass., 12.12.2008, n. 29198, in Guida neo, III, 1, Giuffrè, 2002, 53.
al dir., 2009, n. 19, 72; Cass., 2.3.2007, n. 4968, ivi,
2004, n. 14, 50. Chiara Lanzani

868 NGCC 2010 - Parte prima