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CAP. 45 LA CONCLUSIONE 1. SOGGETTO e PARTE - Art. 1321 : lessenza del contratto racchiusa nellaccordo raggiunto da due o pi parti.

i. Parti del contratto sono - gli autori del regolamento negoziale - e i destinatari delle conseguenze che ne derivano, detti destinatari in via diretta, immediata, esclusiva, visto che il contratto produce effetti per i Terzi solo nei casi previsti dalla legge - art. 1372 -. Se lautore dellatto = destinatario degli effetti si deve distinguere tra: - parte formale autore dellatto - parte sostanziale destinatario dellatto distinzione palese in caso di rappresentanza diretta in cui sia la scissione tra: - rappresentante chi manifesta la volont (cio chi parte formale del negozio) - rappresentato chi si appropria degli effetti (cio chi parte sostanziale) Ugualmente avviene in caso di - cessione di credito - accollo del debito Parte plurisoggettiva = quando formata da pi soggetti. In questo caso ci che rileva lunicit dellinteresse che pu essere comune a pi soggetti ( no lunicit del soggetto). Quindi, la Parte = centro di interessi. - Parte formale del contrattodeve essere determinata; in caso contrario laccordo sarebbe inconfigurabile; - Parte sostanziale del contratto non deve essere necessariamente determinata al momento della nascita del vincolo.

Quindi come pu accadere che la parte formale non coincida con quella sostanziale, anche possibile che la parte sostanziale non sia stata determinata al momento della conclusione del contratto: es. - caso di rappresentanza in incertam personam o in cui si compiono atti di gestione di patrimonio - caso di conclusione di un contratto per conto di chi spetta privo di titolare es. - caso di contratto di assicurazione un patrimonio in favore di un in cui si compiono atti di gestione di soggetto ancora indeterminato. La parte, di regola, deve essere identificata, ma i moderni traffici commerciali conoscono una sempre maggiore spersonalizzazione conseguente alla contrattazione di massa e alla standardizzazione del contratto. Lidentificazione sempre necessaria nel caso di contratti c.d. intuitus personae nei quali la persona del Contraente rileva sotto il profilo delle qualit personali: es. intuitus personae - contratto di mandato di societ di deposito Le caratteristiche principali di questi contratti sono: - la personalit della prestazione che d vita anche allintrasmissibilit del rapporto,anche per effetto di una successione mortis causa, salvo diversa disposizione di legge: es. in caso di mandato che ha ad oggetto il compimento di atti relativi allesercizio di unimpresa (art. 1722 n.4). - la possibilit di annullamento in caso di error in persona - Art. 1429 n.3Il nome falso con cui si contrae non rileva in nessun caso perch la fittiziet non impedisce la conclusione del contratto essendo terminate le Parti nella loro identit fisica e non essendo ravvisabile n una divergenza tra volute di errato, n un error in persona, che attiene non al nome ma alle capacit o alle qualit del Contraente in relazione alla prestazione dovuta. - Se c stata autorizzazione ad usare il nome altrui, gli effetti si produrranno regolarmente. Non si ha una rappresentanza mascherata, perch fa difetto la splendita del nome, ma potr invocarsi lanalogia. - Se, invece, il Contraente usurpa il nome altrui, il contratto non produce nessun effetto per il soggetto il cui

nome stato usurpato, salvo sua tolleranza, ma si discute se esso produca effetti per lusurpatore. Parte della dottrina ha osservato che il contratto non pu riferirsi sempre e solo alla persona il cui nome illegittimamente spesso, con conseguente nullit per difetto assoluto di volont o annullabilit ex art. 1429 n.3 (errore essenziale). Altra parte della dottrina ha osservato che non si pu applicare lo schema della rappresentanza senza potere ogni volta che dallinterpretazione del contratto risulti che la controparte ha contrattato con lusurpatore solo a causa del nome speso e che risulta autore ha utilizzato il nome altrui con tale consapevolezza. Egli dunque contrari alloccorrenza anche contro di s per quanto riguarda lassunzione di obblighi. Di conseguenza la controparte avrebbe la scelta tra eseguire il contratto nei confronti dell usurpatore e annullarlo per errore nella persona, se ne ricorrono gli estremi. 2. PROPOSTA ed ACCETTAZIONE. - Art. 1321 mette in primo piano laccordo = incontro delle volont dei Contraenti su un assetto disciplinare che realizzare i loro interessi. FORMAZIONE dellACCORDO: Laccordo si raggiunge o con trattativa o senza discussione (caso in cui il contenuto del contratto prefissato, venendo cos meno la libert di determinarne liberamente il contenuto Icomma Art. 1322 -. La formazione dellaccordo pu essere istantanea o progressiva a seconda che, prima di raggiungere laccordo, una o entrambe le parti si impegnino in via preliminare. Poich in ogni caso il consenso presuppone che il contenuto del contratto sia voluto dalle parti, la volont manifestata dalla parte che prende limitativa della contrattazione deve finire per coincidere con la volont dellalta e delle altre parti. Le fasi che portano alla formazione di un contratto sono: a) PROPOSTA b) ACCETTAZIONE

a)

PROPOSTA Una parte (PROPONENTE) fa pervenire allaltra parte (OBLATO) una proposta. LOblato pu - accettare: il contratto si conclude; - rifiutare: la conclusione impedita; - trattare: loblato pu controproporre , facendo pervenire al Proponente una nuova proposta diversa dalla prima. In questo caso le posizioni si invertono: lOblato Proponente ed il Proponente lOblato. Proposta (del Proponente) e Accettazione (dellOblato) sono manifestate mediante dichiarazione scritta o orale. Eccezionalmente la volont pu essere manifestata mediante comportamento esecutivo. non negozi unilaterali con autonomia propria; sono atti prenegoziali, che si fondono dando vita al contratto; di per s essi non producono nessun effetto. La proposta, a prescindere dalla successiva conforme accettazione, non ha alcuna rilevanza, cos come non pensabile unaccettazione che non sia preceduta da una proposta. Accettare quindi esercizio di una facolt imprescrittibile e non un diritto potest attivo. Lo schema della proposta quello tipico, previsto dallart. 1326, ma la pratica conosce anche ipotesi di conclusione del contratto ad iniziativa di Terzi o senza uno scambio di dichiarazioni. Ad es. si ritiene che due proposte equivalenti che si incrociano possono far concludere il contratto, valendo ciascuna come proposta e come accettazione. Ugualmente e assente una proposta e unaccettazione nel caso di sottoscrizione di un contratto il cui testo sia stato predisposto da un Terzo. La proposta dichiarazione recettizia, caratterizzata - sul piano oggettivo dalla completezza del contenuto dispositivo che deve prefigurare quello contrattuale; - sul piano soggettivo dal contesto della dichiarazione deve desumersi lintenzione di volersi vincolare incondizionatamente accaldato assetto di interessi. avr la forma che la legge prevede per il contratto che si intende concludere. il Proponente in posizione di vantaggio rispetto allAccettante

- non solo per limmediata conoscenza del momento in cui il contratto si conclude e per il favore con cui la legge disciplina il suo potere di revoca - ma anche per la possibilit di imporre oneri temporali e formali allOblato con riguardo allaccettazione Non possibile imporre allOblato di non pronunciarsi prima di un certo termine, perch ci contrasterebbe con leffetto legale della proposta, che quello di consentire alloblato di aderire. Quindi, un termine iniziale pu essere apposto al contratto, no alla proposta.
c)

ACCETTAZIONE atto prenegoziale a carattere necessariamente recettizio; deve essere una dichiarazione conforme alla proposta ma su un piano sostanziale e non meramente formale; non c conformit quando si accetta una sola parte di una proposta che si presenta complessa ma unitaria; mentre il contratto si conclude quando la proposta non conforme, ma laccettazione conforme, a clausole previste da norma imperative. - Art. 1326, Vcomma : Unaccettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta accettazione deve essere definita; non sarebbe definita se lOblato accetta per telegrafo con la clausola segue lettera, perch la lettera pu anche contenere riserve o condizioni limitative. Di solito, laccettazione pu risultare dalla sottoscrizione per accettazione, non per ricevuta della proposta scritta. Altrimenti laccettazione deve osservare la forma pretesa del contratto da concludere se ad substantiam, e pu essere desunta dalla dichiarazione scritta, senza necessit di una espressa manifestazione. Se la forma libera (ad es. vendita mobiliare) pu anche accettarsi oralmente una proposta scritta. Una forma particolare pu essere imposta dal Proponente (art. 1326,IVco.): in questo caso

linosservanza formale attribuisce allaccettazione il valore di proposta con la conseguenza che il Proponente potr a sua volta accettare, ma non considerare gi concluso il contratto, con una sorta di rinunzia alla forma imposta. Il silenzio pu valere come manifestazione tacita di volont di accettare quando lOblato (per legge, per patto, per consuetudini vigenti o secondo il comune modo di agire, per il sistema di rimbalzo tra le parti o alla stregua della regole della correttezza) ha il dovere di parlare e se ne astiene. La Giurisprudenza considera con una sentenza che il silenzio protratto del Committente di determinati lavori a fronte dellinvio di fatture e di numerose lettere di sollecito di pagamento da parte dellesecutore di quei lavori, valutato unitamente che tra le stesse Parti erano intervenuti successivamente altri rapporti contrattuali, assumeva il valore di accettazione dei prezzi portati dalla fatture e di riconoscimento della loro conformit ai patti contrattuali. Con unaltra sentenza si ritenuta possibile una modificazione della pattuizioni raggiunte con accordo espresso. In questo caso il silenzio si un agente ad una lettera della societ proponente che comunicava la riduzione della percentuale della provvigione pattuita stato considerato accettazione, tenuto conto che lagente aveva continuato a svolgere la sua attivit, anche scrivendo alla societ, senza mai contestare la riduzione stessa. Ma il soggetto che continua a d adempiere il contratto adempie alla propria obbligazione, cosicch un tale comportamento certamente ambiguo, visto che esso potr valere solo alla stregua di un indizio favorevole alla modificazione. Quindi, in caso di comportamenti concludenti e non equivoci, il silenzio = manifestazione di volont quando si tratta di instaurare un rapporto, anche mediante rinnovazione tacita per mancata disdetta o di eseguirlo anche se dovr procedersi con cautela. La Giurisprudenza ritiene che il silenzio dellOblato pu valere accettazione di una proposta di rinnovo contrattuale con modifica, pur se sfavorevole. Il tempo dellaccettazione sancito dallart. 1326, IIcomma: laccettazione deve giungere al Proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dellaffare o secondo gli usi, anche individuali,

perch non lecito vincolarsi a tempo indeterminato. Irrilevante il motivo del ritardo con cui laccettazione perviene al Proponente; Irrilevante la colpa dellaccettante o il caso fortuito o la forza maggiore. Il Proponente pu ritenere unaccettazione tardiva sia irrilevante sia efficace; dia avviso immediatamente In entrambi i casi il Proponente deve avvisare immediatamente lAccettante, ma a fini diversi: - caso di accettazione tardiva accettazione tardiva IRRILEVANTE EFFICACE Al riguardo la legge tace, Lavviso imposto dalla legge. ma c obbligo di informazione derivante dal Non un vero e proprio obbligo, ma un onere, pi generale obbligo di buona fede, sempre che laccettazione, il cui mancato adempimento impedisce la anche se tardiva, sia stata spedita entro il termine. conclusione del contratto. Lonere adempiuto con la semplice spedizione d ellavviso, prescindendo dalla spedizione. La dichiarazione di rifiuto dellOblato impedisce una successiva accettazione facendo venir meno lefficacia della proposta pur a prescindere da una sua revoca. Quando il Proponente o lOblato muoiono o diventano incapaci prima della conclusione del contratto la proposta e laccettazione si caducano (caducazione). Ci non avviene, ai sensi dellart. 1330 - Morte o incapacit dellimprenditore - : se la proposta o laccettazione fatta dallimprenditore nellesercizio della sua impresa, sempre che non si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dellaffare o da altre circostanze. Art. 1326, Icomma: - Conclusione del contratto - caso di e per motivi

il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta a conoscenza dellaccettazione dellaltra parte. Il Proponente favorito, in quanto viene immediatamente a conoscenza della conclusione, mentre lAccettante pu restare nel dubbio in ordine alla tempestivit della recezione. Per questo motivo il Proponente tenuto ad avvertire lOblato della tardivit dellaccettazione. Altro vantaggio del Proponente che il contratto si conclude nel luogo in cui laccettazione perviene; nel caso di contratto concluso tra persone lontane il luogo sar quello fissato dal Proponente o in quello in cui egli stesso si trova. Spesso difficile stabilire se laccettazione sia stata veramente conosciuta dal Proponente. Riguardo a ci, lart. 1335 stabilisce una - Presunzione di conoscenza valida per tutte le dichiarazioni recettizie (proposta, accettazione e loro revoca) che si reputano conosciute nel momento in cui giungono allindirizzo (anche elettronico) del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nellimpossibilit di averne notizia. Questart. 1335 in contrasto con conoscenza lefficacia degli atti unilaterali subordinata alla conoscenza che il destinatario ne abbia. Questart. 1335 suscita diverse discussioni, sfociate in diversi principi: - Principio della COGNIZIONE impostazione tradizionale: - c unattenuazione derivante dal fatto che, provata la ricezione, la - art. 1326, Ico che pretende la - art. 1334 secondo cui

conoscenza si presume gli iuris tantum e la prova contraria deve essere data dal destinatario e deve prescindere dalla sua colpa. - La possibilit di conoscere non pu essere valutata in termini soggettivi con riferimento alla condizione del destinatario. - Inoltre se la conoscenza legata alla ricezione nella sfera personale, il destinatario pu approfittare della presunzione per ritenere concluso un contratto vantaggioso pur prescindendo dalleffettiva conoscenza che egli abbia avuto della proposta. - Principio della CONOSCIBILITA La dichiarazione, in realt, efficace quando entra in termini oggettivi nella sfera di conoscibilit del destinatario, cio quando egli posto in condizioni di conoscerla, anche mediante esibizione (eventualmente provata per testi), e non consegna del documento. La presunzione vinta solo da un evento eccezionale ed estraneo alla sua volont, quale la forzata lontananza in luogo non conosciuto non raggiungibile o la dichiarazione pervenuta in modo irregolare. Un attenta Dottrina ha osservato che questo principio di conoscibilit, caratterizzato dallingresso della dichiarazione nella sfera della conoscibilit del destinatario, non ha senso quando il contratto concluso tra persone presenti: se il destinatario sordo non sembra sostenibile che tale circostanza sarebbe irrilevante in quanto dipendente da una sua condizione soggettiva. Ugualmente non pu ritenersi concluso un contratto soltanto perch chi intende accettare una proposta, in assenza del Proponente, manifesta la propria volont parlando al muro.

In realt, lart. 1335 vale solo per le c.d. dichiarazioni incorporate, cio racchiusi in documento, e solo se le dichiarazioni sono scambiate tra persone lontane. In dubbio resta la sorte delle dichiarazioni che le parti possono scambiarsi per telefono, visto che lannullamento della distanza va inteso solo dal punto di vista temporale e non spaziale. Se la presunzione dellarticolo 1335 non dovesse operare, sarebbe inefficace la dichiarazione fatta a chi allontana un attimo lorecchio dal telefono o distratto. Quindi secondo lart. 1335 la presunzione opera ogni volta che deve essere tutelata laspettativa del dichiarante, la quale esclusa dalla consapevolezza che costui ha del fatto che la dichiarazione sebbene pervenuta non stata conosciuta dal destinatario per circostanze incolpevoli. Al contrario evidente che la colpevolezza fa scattare la presunzione cos come si reputa conosciuta la dichiarazione che il destinatario richiudi di ricevere. Resta a carico del dichiarante alla prova riguardante leffettivo contenuto del documento inviato. Il luogo di conclusione del contratto quello in cui si trova il Proponente. Indirizzo del destinatario (art.1335) = luogo presso il quale inviare la dichiarazione. Questo luogo pu essere: - concordato tra le Parti; - fissato dal Proponente; - in mancanza di fissazione da parte del Proponente scelto dal Dichiarante in modo non arbitrario. Esempi: - sede della persona giuridica - domicilio o residenza della persona fisica. Art. 1328 - REVOCA della PROPOSTA e dellACCETTAZIONE La proposta dellaccettazione possono essere revocate fino a quando il contratto concluso, e quindi fino a quando al proponente pervenuta laccettazione. Revoca parziale dellaccettazione = Controproposta La REVOCA atto non formale, nemmeno per relationem. Non deve essere osservata la forma della proposta o dellaccettazione. Lart. 1328 pone regole diverse per la proposta e laccettazione: - la revoca della proposta - la proposta pu essere revocata fino a che il contratto non concluso;

(Icomma) prima che laccettazione deve essere solo inviata

- non deve giungere a conoscenza dellAccettante pervenga a conoscenza del Proponente, ma prima di tale momento; - per essa vale la regola della spedizione (non

della recezione) - la revoca dellaccettazione deve giungere a conoscenza del Proponente prima dellaccettazione (IIcomma) La REVOCA deve essere ESPRESSA: il Proponente revocante ha lonere - di comunicare direttamente la revoca allOblato o - di curare con diligenza la spedizione di una dichiarazione. La diligenza va misurata con riferimento ai mezzi idonei secondo le consuetudini. Il nuncius sotto il controllo del proponente. La dichiarazione di revoca dunque messa non gi quando consegnata al nuncius, ma quando costui lo comunica lOblato, con conseguente recettiziet.

Inizio dellesecuzione Lart. 1328; Ico, II^parte, con il fine di riequilibrare le posizioni, afferma che: se lAccettante ha intrapreso in buona fede lesecuzione prima di avere notizia della revoca, il Proponente tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per liniziata esecuzione del contratto. Questo un caso di responsabilit da atto lecito, infatti il legislatore non parla di obbligo di risarcimento, ma di indennit. Risarcibili sono solo le spese e le perdite subite verificatesi dopo il momento in cui lAccettante poteva ritenere che il contratto si fosse concluso. Recezione Sulla base degli artt. 1334 e 1335 si sostiene che anche la revoca della proposta atto recettizio con la conseguenza che dovrebbe venire a conoscenza dellAccettante prima che laccettazione venga a conoscenza dello stesso Proponente.

Secondo una dottrina linizio dellesecuzione dovrebbe dar vita ad indennizzo anche se avvenuto subito dopo laccettazione, mentre cos non . Secondo altra dottrina che meglio concilia gli artt. 1328 e 1335, la revoca dovrebbe pervenire, ma anche dopo che il contratto si concluso, purch sia stata spedita prima, atteso che gli effetti revocatori retroagirebbero al momento della sua emissione. La revoca della revoca nel caso di accettazione ammessa concordemente; si tratta di atto recettizio. nel caso di proposta: la soluzione dipende dalla costruzione che si prescelga: se la revoca in questo caso costruita come atto indirizzato, ma non recettizio, si ricaver che essa producendo effetti immediati a prescindere dalleffettiva recezione non sar suscettibile di essere revocata. Nel caso contrario la revoca della revoca sar efficace se perverr allAccettante prima di questultima, in tal modo lasciando in essere la proposta. 3. PROPOSTA IRREVOCABILE Art. 1329 - Proposta Irrevocabile Icomma: Se il Proponente si obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca senza effetto. IIcomma: In caso di proposta irrevocabile la morte o la sopravvenuta incapacit del Proponente non toglie efficacia alla proposta, salvo che la natura dellaffare o altre circostanze escludano tale efficacia. Art. 1329 norma analoga allart. 1330 -Morte o incapacit dellimprenditore La natura giuridica della proposta irrevocabile discussa: 2 TESI contrapposte: TESI n. 1 TESI n. 2

Afferma che la proposta irrevocabile non atto prenegoziale, avrebbe una duplice dichiarazione, ma negozio unilaterale di carattere procedimentale, che della proposta ordinaria ex art. 1326 attribuisce allOblato il diritto potestativo di concludere il contratto, una rinunzia al potere di revoca. analogamente allopzione. Tesi che si preferisce a spiegare come mai sopravvenuta incapacit

Afferma che si perch a fianco vi sarebbe

Tesi che ha difficolt alla morte o alla non consegue la

caducazione della proposta irrevocabile, mentre la proposta di cui allart. 1326 non pu sopravvivere alla morte o alla incapacit sopravvenuta del Proponente. Il punto centrale della disciplina della proposta irrevocabile riguarda il termine. Cosa accade se il Proponente omette di fissarlo? In passato, la Giurisprudenza ricorreva allart. 1183 in materia di termine delladempimento, ma il richiamo era chiaramente erroneo perch questa norma intende risolvere un problema di esecuzione della prestazione, che presuppone venuta in vita validamente lobbligazione da eseguire mentre nel caso di proposta irrevocabile un contratto e quindi unobbligazione da adempiere non ancora venuta in vita, con conseguente libert negoziale dellOblato. Secondo altra impostazione un termine non sarebbe mai necessario in quanto dovrebbe direttamente applicarsi lart. 1326, IIco. e quindi esso, in mancanza di determinazione ad opera del Proponente, sarebbe fissato in relazione alla natura dellaffare o dagli usi. In questo modo si opera una commistione tra termine di efficacia e termine di

irrevocabilit della proposta, che riguardano profili diversi. Termine di irrevocabilit della proposta della proposta In pendenza del quale entro il quale la proposta non pu essere revocata essere accettata 1326, IIco, ed una volta scaduto la proposta viene meno. diverso dal Termine di efficacia termine la proposta deve ai sensi dellart.

Di solito il Proponente non distingue i due termini, ma nulla vieta che egli formuli la proposta nel senso che essa dovr essere accettata entro due mesi (termine di efficacia), ma rester ferma per un solo mese (termine di irrevocabilit), con la conseguenza che trascorso tale mese, la proposta rimarr ancora in vita per un altro mese, ma sar revocabile. - Il termine di irrevocabilit art. 1329 e deve essere fissato necessariamente dal Proponente - Il termine di efficacia art. 1326, IIcomma Secondo i sostenitori della teoria della doppia dichiarazione il termine di irrevocabilit riguarda la dichiarazione di rinunzia al potere di revoca, cosicch se il Proponente non fissa il termine la rinunzia nulla e la proposta non sar irrevocabile, ma semplice ed il termine entro il quale essa dovr essere accettata (termine di efficacia), mancando la fissazione da parte del Proponente, sar stabilito ex art. 1326, IIco. Secondo i sostenitori della teoria unitaria si devono richiamare gli Artt. 1379 e 1817 per dedurne che il Giudice poterbbe fissare un termine conveniente o ritenere caducata la proposta, se tale termine trascorso, in relazione agli interessi di entrambe le Parti.

Ma lanalogia non pu operare, neanche con riguardo allart.1331, considerata la diversit degli interessi in gioco e lassenza di un contratto. Scadenza e Onere di revoca - Secondo la teoria unitaria se il termine fissato dal Proponente scade senza che sia intervenuta accettazione, poich non si potrebbe distinguere tra termine di irrevocabilit e di efficacia, la proposta in ogni caso cadrebbe. - Secondo la teoria della doppia dichiarazione invece, se il termine di irrevocabilit non era anche di efficacia, la proposta potrebbe essere accettata se tale termine di efficacia debba ritenersi ancora non scaduto, salvo che sia intervenuta ancora revoca da parte del proponente, anche nel periodo di irrevocabilit, valendo essa a far tempo dalla scadenza del termine di irrevocabilit stesso.

4. OFFERTA AL PUBBLICO - Art. 1336 Art. 1336 Icomma: Lofferta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi. Es. di Offerta al pubblico = merce in vendita esposta nella vetrina di un negozio con lindicazione del prezzo. Offerta al Pubblico diversa dalla Promessa al Pubblico In comune hanno lindeterminatezza del destinatario. Le differenze riguardano - il contenuto - il momento della nascita del vincolo Offerta al Pubblico riguarda comportamenti negoziabili (prestazioni in senso tecnico)

il vincolo consegue solo ad un successivo atto di accettazione. Promessa al Pubblico un negozio unilaterale e lobbligazione nasce a prescindere dalla comunicazione di cui allart. 1889, IIcomma. Offerta al Pubblico diversa dall Invito ad offrire

Distinzione pi complessa a cui fa riferimento lart. 1336 quando d rilevanza alle circostanze LInvito - contenuto nei listini, prezzari e nei materiali pubblicitari; - non atto giuridico rilevante ma solo atto lecito sempre che non costituisca atto di concorrenza sleale o non violi diritti della personalit (diritto allimmagine e alla reputazione); - si tratta di notizie portate allattenzione del pubblico senza vincolo per le Parti e senza possibilit di unaccettazione; - chi risponde allinvito non accetta, ma propone la conclusione di un contratto. LOfferta (a differenza dellinvito) - deve contenere gli elementi necessari per la conclusione del contratto - diventa invito se prevede il gradimento in ordine alla persona che risponde (come nel caso di contratti intuitus personae -contratti di lavoro-). Galgano sostiene che lesposizione delle merci in vetrina sarebbe un invito, perch ogni negoziante sarebbe libero di decidere a chi vendere, scegliendosi la clientela. Gazzoni contrario Nel caso di offerta al pubblico per la conclusione di un numero limitato di contratti: - se si ha una pluralit di accettazioni si applica il criterio temporale; - se si ha contemporaneit, in difetto di una riserva in sede di offerta non sembra possibile attribuire allofferente un potere di scelta e cos o ci si orienta verso unattribuzione pro-quota in ipotesi di divisibilit o si ipotizza la costruzione di un diritto in comune. Art. 1336 IIcomma: La revoca dellofferta, se fatta nella stessa forma dellofferta o in forma equipollente, efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.

Quindi, ci la conseguenza del fatto che lofferta non ha carattere recettizio, non essendo configurabile quale Oblato la collettivit, cosicch non sarebbe possibile invocare lart. 1333 anche se la prestazione fosse unilaterale. Lofferta deve essere emessa, cio esternata e resa conoscibile. Allo stesso modo anche la revoca dellofferta dovr essere pubblicizzata nelle stesse forme. Si ha, quindi, forma per relationem. La revoca pu anche derivare da fatti concludenti (es. ritiro della merce dalla vetrina). Secondo la Giurisprudenza, la prenotazione di una stanza di albergo sarebbe accettazione di unofferta al pubblico dellalbergatore e concluderebbe il contratto alberghiero con obbligo ex art. 1358 dellalbergatore di confermare o comunicare lindisponibilit, cosicch la revoca della prenotazione obbligherebbe il cliente a risarcire il danno se la stanza non poi utilizzata. In realt, la prenotazione, se accordata, crea un vincolo unilaterale per lalbergatore, contrattuale (opzione o preliminare contrattuale) o precontrattuale (proposta irrevocabile) a seconda dei punti di vista. Quindi, se il cliente paga una somma al momento della prenotazione essa pu secondo la prima tesi valere come caparra; secondo la seconda tesi valere come corrispettivo dellopzione o come parziale anticipazione del prezzo, essendo incompatibile con la proposta irrevocabile.

5. CONTRATTO PLURILATERALE Quando le Parti del contratto sono pi di 2, il contratto si dice PLURILATERALE, concludendosi con lincontro dei consensi di tutte le Parti interessate. Non c Contratto Plurilaterale quando linteresse riferibile a solo due contraenti (che prevedono che Terzi possono aggiungersi ad uno di essi), perch lintervento del Terzo vale come cooperazione alladempimento. C Contratto Plurilaterale quando c una pluralit di interessi diversi e contrapposti che confluiscono nel conseguimento di uno scopo comune (c.d. contratti associativi); questa comunione di scopo intesa come unicit del risultato giuridico o

vantaggio comune derivante dalle prestazioni delle singole parti contraenti; si discute se tale ipotesi sia lunica possibile. Secondo alcuni c Contratto Plurilaterale quando non ravvisabile comunione di scopo (es. contratto di divisione a cui non si pu applicare lart. 1332) o quando la legge che fissa il numero delle Parti (es. cessione di contratto, art. 1406). Problemi da risolvere riguardano: - da un lato quali norme dettate per i contratti bilaterali risultano compatibili con i contratti plurilaterali; - dallaltro lato come possono trovare applicazione altre norme, che attengono alla struttura stessa del contratto. Un problema riguarda la conclusione. Sotto questo aspetto, il contratto plurilaterale non si perfeziona soltanto quando tutte le Parti hanno manifestato la propria volont, perch bisogna considerare linteresse, cio solo la partecipazione di determinate Parti pu condizionare la nascita del contratto. Il Contratto Plurilaterale si deve distinguere tra: contratto che esauriscono in s lo (es. contratto di divisione) questi contratti pretendono si pu giungere alla conclusione del contratto gli interessati: anche se resta esclusa una Parte che senza partecipazione di tutti i comunisti. aveva partecipato alle trattative la partecipazione di tutti non si ha divisione convenzionale La formazione del contratto subordinata al fatto che Es. associaizione tra 4 delle 5 Parti che ne discutevano; gli interessati manifestino una conforme volont, 4 Parti raggiungono laccordo; pur senza aver attivamente partecipato alle trattative. la V^ Parte potr successivamente aderire allaccordo gi raggiunto.

contratto plurilaterale plurilaterale in cui le prestazioni di ogni Parte diretta scopo dei contraenti al conseguimento di uno scopo comune (es. contratti associativi)

Altri problemi sono quelli di stabilire: - se laccettazione di ogni Parte deve essere portata a conoscenza delle altre Parti; - se chi ha accettato sia vincolato e se si entro quali limiti, prima che il contratto si perfezioni con laccettazione di tutte le altre Parti la cui partecipazione essenziale. Considerando lArt. 1059 -Servit concessa da uno dei comproprietariLa servit concessa da uno dei comproprietari di un fondo indiviso non costituita se non quando gli altri l'hanno anch'essi concessa unitamente o separatamente (1108). La concessione, per, fatta da uno dei comproprietari, indipendentemente dagli altri, obbliga il concedente e i suoi eredi o aventi causa a non porre impedimento all'esercizio del diritto concesso. Se si estende questa regola, dettata per la Parte plurisoggettiva, si pu sostenere che la Parte che ha accettato non deve imporre impedimenti alla formazione del contratto plurilaterale. Si pu discutere se ci comporta limitazioni al potere di revoca. La revoca sicuramente possibile se perviene al Proponente prima dellaccettazione (Art. 1382, IIcomma), ma il punto quello di accertare se essa possa pervenire fino a quando gli Oblati (la cui partecipazione essenziale) hanno comunicato a loro volta al Proponente la propria accettazione. Lart. 1326, Ico., che prevede un limite temporale contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza delaccettazione dellaltra Parte), non si applica in questo caso, perch riferito alla conclusione del contratto bilaterale (nel quale la recezione dellaccettazione conclude il contratto). Invece, nel Contratto Plurilaterale si ha un ulteriore lasso di tempo tra recezione della prima accettazione e conclusione del contratto a seguito della recezione delle altre, in pendenza del quale laccettazione potrebbe essere revocata. La risposta sembra negativa sia argomentando dallArt.1059 sia perch il potere di revoca non pu dilatarsi temporalmente fino ad occupare lo spatium deliberandi riservato agli altri oblati, una volta consumato volontariamente quello proprio con lintervenuta spedizione e recezione dellaccettazione.

Il problema se tutte le Parti debbano venir a conoscenza dellaccettazione operata dalle altre Parti non si pone solo nel caso di partecipazione essenziale, per il fatto che necessario che ciascuna Parte conosca chi sono le altre Parti con cui il contratto concluso. - necessario che la proposta sia indirizzata agli interessati con la precisa indicazione di tutti gli Oblati ed - anche necessario che ciascuno di essi indirizzi laccettazione non solo al proponente ma anche agli altri Oblati. Unico dubbio riguarda la possibilit che laccettazione non sia notificata personalmente dallinteressato, ma sia portata a conoscenza degli altri Oblati da uno di questi, a cui sia stata indirizzata laccettazione. Es. caso del Proponente e 3 Oblati. Il I degli Oblati indirizza laccettazione solo al II, che a sua volta la comunica al III. In Dottrina si ritiene che in questo caso il contratto si perfeziona ugualmente perch si deve distinguere tra - indirizzamento recezione. quando la dichiarazione si distacca dal suo autore plurimo, e quindi indirizzata nel momento in cui viene spedita che la recezione avvenga al I soggetto interessato: Proponente o uno degli Oblati. iniziativa di un Terzo il fatto della recezione ma sembra indifferente a sua iniziativa o ad interessato. Ogni Parte interessata alla conclusione del contratto si comporta come mandataria dellaltra nel momento in cui comunica lavvenuta accettazione. Quanto osservato riguardo allirrevocabilit dellaccettazione vale anche per la proposta, con la conseguenza che Proponente ed Oblato che ha accettato potrebbero revocare solo raggiungendo un accordo tra di loro per poi notificarlo agli altri Oblati. Se si ritiene che si possa revocare fino a quando al Proponente giunge lultima delle accettazioni, la revoca dellaccettazione impedir la conclusione se fatta da un oblato la cui partecipazione era essenziale. e -

Ugualmente a dirsi se il Proponente revoca la proposta nei confronti anche di uno solo degli Oblati che si trova in tale condizione. Se, invece, la partecipazione non essenziale la revoca non impedisce la conclusione del contratto con gli Oblati che non hanno revocato laccettazione o ai quali non sia stata notificata la revoca della proposta. Il Proponente, ai sensi dellart. 1328, dovr indennizzare gli Oblati che avessero iniziata lesecuzione, per le spese e le perdite subite, ma solo a far tempo dal momento in cui il contratto si sarebbe concluso, cio dal momento in cui lultima accettazione pervenuta al Proponente stesso. Tutte queste regole valgono anche per quanto riguarda le dichiarazioni plurisoggettive se esse provengono distintamente dai singoli soggetti formanti la Parte stessa. Riguardo alla proposta e allaccettazione - necessario che tutti i soggetti esprimano una volont conforme, perch la partecipazione di ciascuno essenziale non potendosi altrimenti dire che la Parte come tale ha manifestato la propria volont. - ogni soggetto deve essere vincolato nel proprio comportamento una volta notificata la dichiarazione (si deve comportare secondo buona fede non impedendo la conclusione del contratto e non pregiudicando la possibilit che esso produca regolarmente i propri effetti). Riguardo alla revoca - essa operer solo se i soggetti manifesteranno una volont conforme. In caso di atto complesso si ritiene che la revoca possa anche essere unisoggettiva. 6. CONTRATTO APERTO - Art. 1332 Art. 1332 : -Adesione di altre parti al contrattoSe ad un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le modalit dell'adesione, questa deve essere diretta all'organo che sia stato costituito per l'attuazione del contratto o, in mancanza di esso, a tutti i contraenti originari. Questart. 1332 - regola i CONTRATTI APERTI (es. contratti a carattere associativo); - mentre non riguarda i contratti per adesione quando una Parte accetta in toto un regolamento predisposto dallaltra. Il fenomeno delladesione contratto plurilaterale diverso dalla formazione progressiva del

si verifica quando tale contratto non ancora concluso. Nel caso di adesione, infatti, un contratto gi nato e ad esso la Parte dichiara di voler aderire. La clausola di adesione apposta ad un contratto gi plurilaterale o inizialmente bilaterale, che, in seguito alladesione, diventa plurilaterale, senza la necessit che intervenga un nuovo procedimento di formazione tra le Parti del contratto gi nato e quella che intende aderirvi. Il contratto bilaterale una volta manifestatasi ladesione, disciplinato dalle norme sul contratto plurilaterale. ADESIONE = - una proposta se la clausola del contratto prevede la possibilit dellorgano o dei contraenti originari di rifiutarla; - altrimenti accettazione di Offerta al Pubblico (x la dottrina), ma la clausola di apertura non diretta ai Terzi e non si pu parlare di contratto a favore di Terzo in mancanza di individuazione del destinatario e di precisa volont dei contraenti. E il Terzo non potrebbe diventare Parte in virt dei principio costituzionali che tutelano lindividuo nellambito dei gruppi associativi. La clausola assegna valore costitutivo di nuovo vincolo alladesione. In questo senso si parla di atto formativo post-negoziale, in ogni caso a carattere recettizio. Secondo altra impostazione dottrinaria: vi un autonomo negozio unilaterale perch la clausola di adesione inserita nel contratto non diviene inefficacie in caso di morte o di sopravvenuta incapacit di uno dei contraenti originari e quindi non pu essere considerata alla stregua di una proposta, che in questi casi viene meno (art.1330). Inoltre la clausola di adesione non ha natura recettizia. La disciplina dellaccettazione non sempre applicabile ed inoltre possibile revocare ladesione nei limiti in cui la revoca pervenga allorgano o allultimo dei contraenti originari prima delladesione stessa. 7. CONLUSIONE MEDIANTE INIZIO di ESECUZIONE - Art. 1327 Art. 1327 - Esecuzione prima della risposta dellAccettante Icomma: Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto concluso nel tempo

e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione.. IIcomma: L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte dell'iniziata esecuzione e, in mancanza, tenuto al risarcimento del danno. Riguardo allatto con cui si inizia lesecuzione - parte della Dottrina parla di NEGOZIO di ATTUAZIONE; - altra parte della Dottrina afferma che la mera esecuzione non pu integrare da sola gli estremi di una fattispecie negoziale, sottolineando come si sia in presenza di unaccettazione per comportamento concludente o tacita e dunque essenzialmente non recettizia; - altra dottrina parla di OPERAZIONE NON PARTECIPATIVA; - altra ancora teorizza lesistenza di un comportamento legalmente tipico Punto in comune di queste teorie quello di ritenere rilevante la volont di chi esegue, in modo che colui che esegue potr dimostrare lassenza dellintenzione di concludere il contratto nel caso di negozio di attuazione mentre nel caso di accettazione per comportamento concludente non si ravvisa nessuna diversit di disciplina, quanto alla tutela della volont, rispetto alle regole generali. Punto di diversit dato dalla forma: non concepibile unequiparazione tra esecuzione e dichiarazione; lart. 1327 sar applicabile solo in caso di contratti che non richiedono la forma scritta ad substantiam. Questo modo di conclusione del contratto trova la propria ragion dessere nella necessit (spesso del Proponente) di una sua immediata esecuzione. Il Proponente rinuncia alla preventiva notifica dellaccettazione al fine di permettere un adempimento pi veloce della prestazione da parte dellOblato. Lesigenza di una veloce esecuzione, si solito, manifestata dal Proponente in modo espresso o mediante particolari clausole inserite nella proposta (es. pronta consegna o consegna urgente). In mancanze, valgono - natura degli affari - e usi, salvo che il Proponente abbia richiesto una formale accettazione. Secondo questo schema si concludono i contratti tra commercianti relativi a merci con valori fissati in listini e destinate al commercio. Una dottrina (Sacco) amplia la portata della norma, osservando che i contratti che si concludono di solito mediante linizio dellesecuzione sono quelli che presuppongono un ordine, un incarico o unautorizzazione. Es. caso della vendita per corrispondenza in cui la merce viene ordinata per posta e si riceve a domicilio

senza una preventiva accettazione dellOblato. In questo caso il pagamento avviene o contro assegno o dopo consegna della merce con versamento postale. Lesistenza di un ordine giustifica lesecuzione senza accettazione. La dottrina ha osservato che chi esegue prima di accettare finisce per ingerirsi nellaltrui sfera giuridica e deve quindi condurre a termine lopera non perch la sua iniziativa ha creato affidamenti, ma perch linterruzione pu determinare un danno. Lobbligo di prosecuzione fino al completamento dunque fissato dalla legge come conseguenza della nascita di un vincolo contrattuale, al fine di garantire al massimo il Proponente che subisce laltrui ingerenza anche se autorizzata, specialmente se dannosa. Per questo motivo lart. 1327 non si applica quando uningerenza non configurabile. Linizio dellesecuzione deve avere una rilevanza esterna, cio non deve dar vita ad un comportamento equivoco. Quindi, fino a quando lesecuzione resta nella sfera di disponibilit dellOblato non pu dirsi che il contratto sia concluso perch dubbio se latteggiamento tenuto dallOblato sia destinato a produrre effetti per s o per il Proponente o per un Terzo. Si pu discutere se la proposta sia irrevocabile in assoluto o solo dopo linizio dellesecuzione. Ci si chiede se sia possibile una protestatio, cio una dichiarazione con cui lOblato manifesta di non voler ricollegare ad un certo comportamento che oggettivamente inizio di esecuzione il valore di conclusione del contratto. La risposta positiva per chi ravvisa un negozio di attuazione o comunque una manifestazione di volont con valore negoziale. Secondo Gazzoni, vera la Dottrina (Sacco) che invita a distinguere a seconda che vi sia o non vi sia uningerenza dannosa nella sfera altrui. Pu esservi cos valida la protestatio se si consegna la cosa di cui alla proposta di acquisto, facendo per presente che essa data in visione. La tutela del Proponente affidata al IIcomma dellArt. 1327 che prevede un obbligo di avviso a carico dell Accettante. Secondo la regola generale dellart. 1326 il Proponente in una posizione di sicurezza perch il contratto si conclude quando egli viene a conoscenza dellaccettazione, laddove lAccettante rischier di iniziare unesecuzione intempestiva se la revoca della proposta partita prima dellarrivo dellaccettazione e perviene allAccettante dopo che lesecuzione stessa iniziata. Nel caso di conclusione mediante inizio di esecuzione non lAccettante a dover essere tutelato, ma il Proponente, il quale ignora che il contratto si concluso.

Questa tutela incidente perch lAccettante deve dare prontamente avviso allaltra Parte delliniziativa dellesecuzione ed in mancanza tenuto non al pagamento dellindennit, ma al risarcimento del danno. Questo un obbligo di legge che richiama i pi generali obblighi di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375). Il risarcimento del danno sar in tal caso pieno trattandosi di responsabilit contrattuale. Tutti i danni saranno risarcibili in relazione allinteresse positivo. Se lOblato inizi lesecuzione ritenendo erroneamente che ricorrano gli estremi di cui allart. 1327 e poi invii lavviso, questo, per la Giurisprudenza, pu valere come accettazione della proposta, per il principio di conservazione di cui allArt. 1367. 8. RAPPORTI CONTRATTUALI di FATTO A volte si assiste ad una prestazione eseguita da un soggetto in favore di un altro senza che vi sia stata una preventiva proposta. Questa situazione risulta essere analoga ma anche diversa da quella dellart. 1327. Analoga perch c un comportamento esecutivo che surroga una dichiarazione; Diversa perch la misura dellesecuzione non fissata da una preventiva proposta ed quindi difficile ravvisare un contratto. Alcuni parlano di contratto di fatto o contratto irregolare, ma in realt la stessa natura contrattuale di queste vicende oggetto di discussione. In maniera pi attendibile si preferisce utilizzare lespressione rapporti contrattuali di fatto, sottolineando che la vicenda si realizza ed rilevante a prescindere dallesistenza di un atto formale. La dottrina tedesca ha tipizzato 3 tipi di circostanza in cui questa vicenda di fatto si potrebbe realizzare: 1) rapporti derivanti da contratto sociale; 2) rapporti derivanti dallinserzione in unorganizzazione comunitaria; 3) rapporti derivanti da obblighi di prestazione; 1) Rapporti derivanti da contratto sociale: pone in relazione due o pi consociati. In questo caso allingerenza nellaltrui sfera giuridica deve far riscontro la nascita di un vincolo che va al di l del semplice dovere di neminem ledere, dovendosi collaborare al fine di realizzare le aspettative ingenerate nella controparte dallavvenuta ingerenza, con applicazione della disciplina contrattuale. In questo contesto si inserisce il problema delle trattative, risolto positivamente con lobbligo di comportamento in buona fede ex art. 1337, che nasce proprio dalla

situazione di contatto sociale venutasi a creare e dovrebbe perci dar vita ad una responsabilit contrattuale e non extracontrattuale. Il contratto sociale si ha anche nella mediazione (art. 1754), che presuppone solo leffettiva utilizzazione dellopera del mediatore, cosicch solo lappropiazione del risultato dellaltrui opera obbliga le Parti a pagare il compenso (art. 1755,Ico.), tanto che lart. 1754 d la definizione del mediatore e non del contratto. Inoltre con il contratto sociale si spiega la responsabilit contrattuale del medico del servizio sanitario nazionale nei confronti del paziente, che conclude il contratto di assistenza solo con lazienda sanitaria locale o dellasilo a cui il minore affidato o dellamministratore di fatto di una societ di capitali. 2) Rapporti derivanti dallinserzione in unorganizzazione comunitaria. Esempi: - art. 2332, IIco caso della societ nulla; - art. 2126 caso della prestazione in esecuzione di contratto di lavoro - art. 230 bis ipotesi dellimpresa familiare e della comunione tacita familiare, le quali poggiano sulla volont della legge, in presenza di un vincolo familiare. La nascita del rapporto giustificata dalla solidariet che deve unire gli appartenenti ad una stessa famiglia. 3) Rapporti derivanti da obblighi di prestazione ricollegati allesistenza di unofferta a tutti ii cittadini di servizi di interesse generale (es. trasporto ferroviario). In questo caso il pagamento del prezzo discenderebbe dalla legge o da un regolamento amministrativo e non potrebbe considerarsi come controprestazione del servizio di cui lutente godrebbe unilateralmente, come nel caso dellautostrada, in cui la responsabilit del gestore non sarebbe contrattuale, ma aquiliana. I presupposti politici di questa dottrina tedesca si rifacevano (almeno inizialmente) allideologia nazionalsocialista che voleva sostituire allindividuo la comunit, in cui linteresse stesso della comunit assorbiva quello dellindividuo. Al contratto basato su un consenso falsamente garantista della parit delle Parti (in realt strumento di prevaricazione della Parte economicamente pi forte su quelle pi debole) si sostituisce la nascita di obblighi ricollegati obiettivamente al contratto sociale, cio non condizionati dal consenso. In questo caso lo schema tradizionale della proposta e dellaccettazione (preceduta dalle trattative) non ricorre. Es. macchinetta a monete per lacquisto di sigarette, bevande, cibo.

Nel caso di contratto nullo di lavoro presente il consenso, che rimane giuridicamente irrilevante per la nullit che colpisce latto. La dottrina tenta in varie direzioni di recuperare latto nullo, anche inteso come mero fatto storico, che entra a far parte di una fattispecie complessa insieme al comportamento esecutivo. Da tale fattispecie complessa deriverebbero effetti analoghi a quelli che discendono dallatto valido. In altra prospettiva invece latto nullo sanato in seguito allesecuzione e nei limiti in cui lesecuzione stessa duri nel tempo. Nel caso si societ di persone invalida (nulla), visto che non possibile superare del tutto il presupposto contrattuale, potrebbe parlarsi solo di parziale fattispecie societaria, ove vi sia stata effettiva realizzazione dellattivit societaria stessa. Al di fuori di queste ipotesi, in cui si in presenza di uno scambio di dichiarazioni socialmente rilevante che si ricollega allo schema bilaterale intersoggettivo tipicamente contrattuale, balza in primo piano non latto, ma il rapporto nella sua qualificazione sociale, prima che giuridica. Seguendo la teoria contrattualistica si avverte che, rispetto alla disciplina generale, ci sono delle eccezioni, con riferimento alla vendita di fatto, di contratto reale. Ad es. se si pensa al requisito della capacit di agire, considerato non indispensabile, e a quello della volontariet, che sostituito dalleffettiva e consapevole esecuzione. Tale esecuzione sembra difficilmente compatibile con la rilevanza dellerrore, essendo il requisito della riconoscibilit non ipotizzabile in una vicenda del tutto spersonalizzata, mentre uneventuale protestatio sarebbe irrilevante. Altra teoria la teoria del fatto come fonte di obbligazione ex art. 1173. Secondo una dottrina stravagante, laccordo = esito di trattative, cosicch nelle vendite nei grandi magazzini o televisive o telematiche, esso sarebbe sostituito da una coppia di atti unilaterali distinti e distanti, che non si fonderebbero, ma solo si ritroverebbero nellidentit della merce stessa, la quale li combinerebbe e ne farebbe una decisione di scambio. Anche in questo casi sarebbe sufficiente la capacit naturale ex art. 2046 -Imputabilit del fatto dannoso-, mentre la disciplina del contratto si applicherebbe solo in via analogica. 9. CONTRATTO con OBBLIGAZIONE del SOLO PROPONENTE - Art. 1333 Art. 1333 - Contratto con obbligazione del solo Proponente Icomma La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il Proponente

irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale destinata. IIcomma Il destinatario pu rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto concluso. Struttura Discussione se si tratta di negozio unilaterale o di contratto. Questo contrasto il risultato della polemica riguardante la necessit o meno del consenso tutte le volte che si modifica la sfera giuridico-patrimoniale altrui. Da questo punto di vista, bisogna considerare che vi sono dei negozi unilaterali che producono tale modificazione a prescindere da ogni manifestazione di consenso. Es. - nel caso di atti mortis causa al legato - nel caso di negozi inter vivos alla donazione obnuziale che si perfeziona senza la necessit di accettazione. In generale il Contratto a favore di Terzi mostra la possibilit di produrre effetti favorevoli nella sfera giuridica di un Terzo rimasto assolutamente estraneo e il fatto che latto da cui deriva tale effetto sia bilaterale o unilaterale irrilevante per il Terzo. Principio di relativit Il principio di relativit e del valore inter partes della regola negoziale principio non assoluto, Terzo vede incrementato ma relativo questa attribuzione cio il legislatore pu derogarlo e lo deroga quando il il proprio patrimonio, sempre che possa sottrarsi a incrementativa. Mentre le ipotesi di negozi unilaterali che incidono nella sfera altrui sono tassative senza alcuna possibilit di reazione da parte dellOblato (che assoggettato); invece il fatto che un negozio unilaterale possa incrementare il patrimonio altrui, salvo rifiuto, costituisce principio generale. Quindi , lart.1333 prevederebbe uno speciale modo di conclusione che st a met tra il contratto (a formazione bilaterale) e il negozio giuridico unilaterale tanto che si parla di NEGOZIO UNILATERALE A RILIEVO BILATERALE.

Procedimento di formazione Il fatto che il contratto a favore di Terzo non unordinaria ipotesi di formazione di contratto dimostrato - a) dalla struttura dellatto di proposta - b) dal modo con cui si configura laccettazione. a) Struttura della proposta: - la proposta irrevocabile ex lege appena venuta a conoscenza dellOblato; - in questo modo il Proponente privato del potere di revoca che insito nella stessa natura della proposta, intesa come atto precontrattuale. - Inoltre, la legge non prevede un termine di efficacia della proposta mentre esso sempre necessario in caso di irrevocabilit non potendo il proponente restare vincolato a tempo indeterminato. La spiegazione di ci nel fatto che lart. 1332, IIcomma pone un termine al potere di rifiuto. Trascorso invano tale termine x il rifiuto il contratto si considera concluso cosicch il proponente conoscer tempestivamente la sorte della propria proposta. b) Modo con cui si configura laccettazione: - latto di accettazione si identifica con un mero comportamento di astensione, facendosi eccezione alla regola secondo la quale laccettazione si ricollega pur sempre ad un comportamento commissivo (dichiarativo o esecutivo). - il potere di rifiuto previsto dalla norma non avrebbe alcun senso se la proposta fosse una comune proposta contrattuale, perch nessun effetto si sarebbe ancora prodotto. Rinuncia La RINUNCIA RIFIUTO diversa dal non - ritorna nel - o perviene nel Si distinguono 2

Negozio unilaterale e consuma il diritto, che si caratterizza per la produzione di un patrimonio del Dichiarante effetto abdicativo: patrimonio di un Terzo. - La rinuncia traslativa un negozio bilaterale di attribuzione, cio un contratto; tipo di rifiuto:

- La rinuncia al diritto di propriet (o ad un diritto reale su cosa altrui) non incrementa laltrui patrimonio ma depaupera solo quello del rinunziante. In caso di derelictio di cosa mobile: lacquisto del diritto al patrimonio di un Terzo a titolo originario. In caso di immobili, lacquisto da parte dello Stato ex lege. Leffetto di consolidazione opera in maniera autonoma rispetto alla rinuncia al diritto reale su cosa altrui, essendone questa mera occasione e non causa. Rifiuto Impeditivo Rifiuto Eliminativo Il soggetto impedisce un acquisto rimuove con effetto retroattivo al proprio patrimonio. che si sono gi prodotti - Es. caso di rinuncia alleredit non si sono ancora stabilizzati. - Es. caso di rinuncia al legato. - Secondo una prima Tesi leffetto eliminativo effetto tipico del negozio unilaterale del rifiuto, che presuppone una situazione gi operante. Quindi se, nel caso di cui allart.1333. gli effetti si sono gi prodotti ci significa che la proposta anchessa un negozio unilaterale recettizio e quindi pienamente efficace non appena giunto a conoscenza dellOblato e per questo irrevocabile. - Secondo una seconda Tesi opposta il rifiuto un modo di formazione del contratto. Il mancato rifiuto sarebbe - un contegno omissivo con significato di accettazione - o unaccettazione presunta o tacita, con una fictio iuris che non pu essere accolta. Sempre secondo questa tesi, si afferma come lo schema della proposta/accettazione ma che gli effetti il soggetto

di cui allart. 1326 non lunico possibile, ma uno dei tanti modi di conclusione del contratto. In questo caso si avrebbe un contratto a formazione unilaterale, cio frutto della volont di un solo soggetto; Tesi questa discutibile per Bianca perch se la formazione unilaterale allora si avr un negozio unilaterale. - Secondo una Terza Tesi il comportamento omissivo non sarebbe dichiarazione tacita o comportamento concludente, ma comportamento con valore e significato legalmente tipico (cio la legge ad attribuire, senza possibilit di prova contraria, valore di accettazione ad un contegno omissivo, che sarebbe inidoneo a determinare la conclusione di un contratto). Lart. 1333, IIcomma non prevede la prova contraria Cio La volont privata non rileva e quindi leffetto che consegue al silenzio non pu avere natura negoziale e quindi valere accettazione, nemmeno ex lege. Se il rapporto giuridico si costituisce senza bisogno di accettazione significa che si in presenza di un negozio unilaterale. Queste tesi contrapposte hanno dato vita anche a conseguenze diverse: A) Produzione degli effetti della proposta: - nel caso di negozio unilaterale leffetto si produce nel momento in cui lOblato ne viene a conoscenza; - nel caso di contratto leffetto si produce nel momento in cui il contratto si perfeziona presso lAccettante e cio con il trascorrere del tempo utile allesercizio del potere di rifiuto. B) Valore del silenzio (comportamento omissivo): - nel caso di negozio unilaterale la non intenzionalit del contegno da parte dellOblato non osterebbe al mancato rifiuto e quindi alla definitivit del vincolo.

Il non rifiuto non sarebbe accettazione e quindi esso non assumerebbe alcun valore. - nel caso di contratto si applicano le regole sulla capacit, sui vizi del consenso, sulla rilevanza dellintento con possibile protestatio. In caso di violenza o dolo ai danni dellOblato, il termine per rifiutare decorre dal momento in cui la violenza cessata o i raggiri sono stati scoperti. Nel caso di incapacit naturale dellOblato o di un suo errore non riconoscibile dal Proponente, il cui interesse va tutelato. I vizi della volont del Proponente sono sempre rilevanti, compreso lerrore, che pu essere riconosciuto dallOblato. C) Forma: - nel caso di negozio unilaterale la proposta riguarda anche effetti giuridici che si possono produrre solo in presenza di un atto scritto, sempre e solo che tale questa forma sia osservata anche dalla proposta; - nel caso di contratto situazione pi complessa: - infatti coloro che parlano di accettazione o di dichiarazione tacita non possono ammettere lesistenza di una dichiarazione o di unaccettazione non formale quando la forma scritta pretesa dalla legge e lo stesso vale per il contegno legalmente tipico, che vale accettazione. - coloro che parlano di contratto a formazione unilaterale, perch la forma si riassume solo nella proposta, cio riferita alla sola attivit del Proponente. La Giurisprudenza ammette che l art. 1333 applicabile anche a vicende formali quali la concessione di un diritto di prelazione senza corrispettivo per la vendita di un bene immobile, rifacendosi alla teoria del contratto a formazione unilaterale. Ambito di applicazione Art. 1333 Lart. 1333 si applica quando si ha unicit di prestazione: Es. caso di gratuit - del mandato senza rappresentanza - del patto fiduciario - di fideiussione - di accolo

- di espromissione - di prelazione - datio in solutum - di novazione Per i contratti reali lostacolo della consegna superabile se essa si realizza facendo meno della trasmissione del possesso, che richiede collaborazione e quindi con una ficta traditio o se si ipotizzano contratti consensuali atipici paralleli (paragr. 10). Lobbligo restitutorio a carico del Mutuario effetto naturale e non vale come obbligo a carico dellOblato, configurabile solo se egli dovesse versare un corrispettivo. Lo stesso vale per il Comodato, se il Comodatario non assumesse obblighi di conservazione e costodia che sembrano incompatibili con lo schema delineato dallart. 1333. Questart. 1333 si riferisce allassunzione di obbligazione, ma si applicabile anche alla concessione dei diritti potestativi: es. quello di opzione gratuita. Gli effetti reali possono derivare da atti unilaterali (es. Abbandono del fondo servante -art.1070-) nel caso di ipoteca (art. 2821) conseguire alliscrizione, ma pu considerarsi insito nella dichiarazione unilaterale dal momento che liscrizione costituisce esercizio di un diritto potestativo rimesso alla discrezionalit del Creditore-Titolare. Inoltre, il contratto a favore di Terzo ex art. 1411 pu produrre effetti reali, ma non si comprende perch non se ne potrebbero produrre unilateralmente, posto che per il Terzo del tutto irrilevante che la fonte incrementativa sia un contratto o un negozio unilaterale. La Giurisprudenza applica lart. 1333 al pagamento traslativo (cap.44, par.12). Es: il padre si era obbligato con la madre, in caso di separazione, a trasferire alla figlia minore la propriet di un immobile, ad estinzione dellobbligo di mantenimento e quindi solvendi causa, ed aveva poi adempiuto con una dichiarazione unilaterale traslativa formale, seguita da silenzio. Il negozio gratuito (come la donazione) si pu considerare tipizzato, perch esso produce effetti sia reali sia obbligatori, trattandosi di uno schema aperto, giustificato causalmente dallinteresse patrimoniale del Promittente o del tradens. In questo modo si pu considerare superato lostacolo della tipicit delle promesse unilaterali di cui

allart. 1987, solo quando il Promittente si avvale dellart. 1333 ed ravvisabile un suo interesse patrimoniale, che giustifica la promessa dallesterno, con conseguente expressio causae. 10. CONTRATTO CONSENSUALE e CONTRATTO REALE

Il contratto di regola consensuale; laccordo volto a produrre gli effetti voluti dalle Parti nei limiti in cui siano rispettate le regole poste dallordinamento per la giuridicizzazione delle operazioni economiche private. Con il consenso (contratto consensuale) si d vita: ai Contratti Obbligatori e ai Contratti Traslativi quelli che creano le obbligazioni, hanno come effetto trasferimento della propriet ponendo a carico delle Parti lobbligo di eseguire una prestazione, costituzione o trasferimento di come nel caso di mandato, di deposito, di rapporto di lavoro. diritto reale o altro diritto (credito). Il nostro ordinamento accoglie in materia di trasferimento di diritti reali il principio del consenso traslativo. - Inizialmente questo principio fu codificato per la prima volta nel Code Napoleonico. - Il diritto romano prevedeva la necessit della consegna della cosa ai fini del trasferimento della propriet e si distingueva il titulus acquirenti (costituito dallaccordo delle Parte) dal modus acquirenti (costituito dalla consegna -traditio- o anche dalla mancipatio e dalla in iure cessio). Questo formalismo venne mantenuto nel diritto comune, quando si incominci nella pratica commerciale a sostituire la preventiva o contestuale consegna del bene con una clausola di spossessamento del tipo costituto possessorio, in base alla quale lalienante diveniva, da proprietario-possessore, detentore della cosa con obbligo di consegnarla allacquirente. Il consenso sufficiente al trasferimento della propriet del bene. Invece, negli ordinamenti germanici sopravvissuto il formalismo collegato alla consegna della cosa nei trasferimenti mobiliari e alliscrizione o intavolazione dei trasferimenti immobiliari nei libri fondiari. Ma anche nel nostro ordinamento il principio del consenso traslativo non vige integralmente. In caso di conflitto tra pi aventi causa dallo stesso autore, non vale il principio prior in tempore potior in iure, ma quello della priorit del possesso in buona fede del bene, se

mobile (art.1155) e della priorit della trascrizione del titolo, in caso di trasferimenti immobiliari (art.2644). Quindi, il formalismo osservato nel nostro ordinamento in materia di acquisto di diritti reali a titolo derivativo, ma non ai fini del trasferimento inter partes, quanto piuttosto per la sua opponibilit ai Terzi. Basandosi su questo punto di vista si potrebbe sostenere la persistente attualit della distinzione tra titulus e modus adquirendi. Questo schema vale anche per lipotesi di pagamento traslativo di un obbligo di dare, quando il titulus adquirendi costituito dal titolo dal quale nasce lobbligo ed il modus adquirendi costituito dal successivo negozio di attribuzione concluso solvendi causa. In tal caso al modus adquirendi si ricollega non lopponibilit ai Terzi, ma la stessa efficacia traslativa inter partes. Il formalismo collegato alla consegna della cosa assoluto in caso di acquisto a titolo originario di cosa mobile in base al principio possesso vale titolo (art.1153). Contratti reali Il consenso alla base di qualsiasi contratto. No accordo = No contratto

Secondo Giurisprudenza e Dottrina Dominante dalla disciplina normativa si ricaverebbe che alcuni contratti tipici non si concludono se laccordo non seguito dalla consegna, divenendo questultima elemento strutturale sul piano della formazione e non dellesecuzione del contratto. detti CONTRATTI REALI: non sono contratti consensuali che si formano ex art. 1327, per i quali da un lato sufficiente linizio dellesecuzione, prescindendo dalla consegna finale; dallaltro la consegna, pur essendo modo di essere dellaccordo, una volta raggiunto il consenso obbligo di buona fede ex art. 1337, laddove linizio dellesecuzione ex art. 1327 una facolt, al pari dellaccettazione della proposta. Anche i contratti REALI abbracciano: i Contratti Obbligatori Traslativi e i Contratti

Es. - il deposito (art. 1766) - il riporto (art. 1548-1549) - il comodato (art. 1803) - il mutuo (artt. 1813-1814) - il pegno (art. 2786)

Es.

Riguardo ai contratti reali, possibile concludere un contratto preliminare (per il mutuo previsto dallart. 1822). Inoltre, linadempimento del contratto non sanzionato con lesecuzione in forma specifica ma si avr obbligo di risarcire il danno, perch la sentenza costitutiva di cui allart. 2932 non pu trasformarsi in una sentenza do condanna a consegnare la cosa. La consegna consiste nella datio con conseguente spossessamento, segno innegabile di un accordo gi definitivo. Es. - nel caso di riporto la consegna mira ad evitare possibili speculazioni in borsa; - nel deposito non pensabile un obbligo di custodire una cosa che non si ancora ricevuta; - in caso di pegno, consegna e spossessamento rispondono ad unesigenza di tutela dei Terzi sul piano della pubblicit e della nascita del diritto di prelazione. Se il contratto reale gratuito per volont della legge o delle Parti, la semplice promessa si ritiene non essere sorretta da adeguata giustificazione causale. Il vincolo giuridico nascerebbe o con la consegna o rivestendo la promessa della forma solenne donativa, che sostituirebbe la causa carente. In effetti la promessa gratuita sembra situarsi sul piano della cortesia, anche se deve negarsi che, intervenuta la consegna, nasca un vincolo giuridico, che dipende anche dagli interessi sottostanti al rapporto, fermo per lart. 2043. 11. AUTONOMIA PRIVATA e CONCLUSIONE del CONTRATTO Si discute se i Privati possano interferire nei meccanismi normativi, variando i procedimenti di formazione del contratto, perch lart. 1322, che fonda il potere di autoregolamento anche atipico, riguarda il concreto assetto dispositivo e non il modo in cui esso viene in vita. Solo quando si dimostra linderogabilit di una norma, il potere generale dei privati di disciplinare i propri interessi deve cedere.

Ecco perch parte della dottrina deve verificare caso per caso se la norma sul procedimento sia cedevole, al fine di legittimare variazioni. Chi afferma che la categoria dei contratti reali a carattere eccezionale non ha difficolt ad ipotizzare che i contraenti possano stabilire che laccordo sia di per s vincolante o che essi possano dar vita a contratti atipici consensuali, paralleli a quelli tipici reali, con effetti minori o identici, se onerosi. I contraenti non potrebbero configurare reale un contratto consensuale. Infatti, il contratto reale atipico violerebbe il principio della sufficienza del consenso (principio derogabile). Cos leffetto traslativo conseguente al semplice accordo nella compravendita, non potrebbe essere ricollegato dai contraenti alla consegna della cosa, nemmeno con lo strumento della condizione, in configurabile come tale, non essendo la consegna fatto esterno rispetto al tipo contrattuale, e lo stesso dovrebbe dirsi per il pagamento del prezzo; la giurisprudenza ammette anche che le Parti possano ricollegare la conclusione del contratto di assicurazione al pagamento del premio. Al contrario non poggia su una norma inderogabile il principio del consenso traslativo (art. 1376), che eccezionale rispetto alla nozione di contratto come fonte di obbligazione (artt. 1173, 1321) Esistono numerose norme che prevedono lobbligo di dare, ma la possibilit di far precedere il trasferimento da un accordo, con ritorno al modello della scissione tra titulus e modus adquirendi codificato allart. 1351, dovendosi ricostruire il contratto preliminare di compravendita come vendita obbligatoria. Quindi, come sancisce lart. 1465, IIcomma possibile che le Parti concludano una vendita per scrittura privata, differendo leffetto reale al momento della ripetizione notarile (cap. 44, paragr. VII) o una vendita per atto pubblico, parimenti con differimento delleffetto reale, ma immediatamente trascrivibile. Negozi configurativi alcuni ammettono che i Privati hanno il potere di raggiungere un accordo in ordine al modo in cui dovrebbero concludersi tra di loro gli eventuali futuri contratti, ferma restando la libert di contrarre. Questi negozi configurativi esprimono una irretrattabilit di giudizio, ma non sono dispositivi sul piano degli effetti patrimoniali sostanziali e quindi non sono contratti ai sensi dellart. 1321, anche se si potrebbe parlare di contratto senza perdita. La legge prevede alcune ipotesi di configurazione del procedimento: - volontaria nel caso di forma volontaria o unilaterale - a carattere eccezionale nei casi di fissazione della forma dellaccettazione (paragr.2) o di richiesta di esecuzione senza previa accettazione (paragr.7).

Quindi, ci si pu accordare che il futuro contratto si conluder con la sottoscrizione dellOblato per ricevuta, apposta sulla copia della proposta o con il suo silenzio, se il contratto non formale o, se formale, qualora laccordo con figurativo abbia osservato tale forma, o con laccettazione espressa, in deroga agli artt. 1333 e 1327, accettazione che pu anche essere pretesa dal Proponente. In Dottrina si applica lo schema con figurativo alla proposta irrevocabile e, con non poche forzature, alla prelazione, al preliminare e al pegno rotativo (cap. 37, paragr. VI). 12. CONTRATTO A DISTANZA Contratto avente ad oggetto beni o servizi, stipulato tra un Professionista e un Consumatore, caratterizzato da un procedimento di conclusione che inizia con tecniche di comunicazione a distanza (es. stampati, pubblicit, readio, fax, posta elettronica, televisione). Il D.Legge 206/2005 ha disciplinato tale materia con norma inderogabili, riconoscendo al Consumatore alcuni diritti: - diritto di ricevere dal fornitore in tempo utile e per iscritto complete informazioni sui termini oggettivi e soggettivi del contratto prima della sua conclusione; - diritto di recesso dal contratto con comunicazione per iscritto entro 10g., variamenti decorrenti e salvo alcune eccezioni; - esecuzione del contratto entro i 30g. successivi a quello in cui il Consumatore ha trasmesso lordine al fornitore, salvo indisponibilit del bene o servizio richiesto, tempestivamente comunicata; - divieto di fornitura di beni o servizi al Consumatore in mancanza di una sua previa ordinazione, qualora la fornitura comporti una richiesta di pagamento, non valendo comunque consenso la mancata risposta. Questa disciplina non si applica ai contratti: a) relativi a servizi finanziari; b) conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali automatizzati; c) conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni, impiegando telefoni pubblici; d) relativi alla costituzione o alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione della locazione; e) conclusi con esclusione di una vendita allasta.

Il Consumatore pu recedere liberamente, secondo modalit e con speciali garanzie, in caso di vendita tramite TV o altri mezzi audiovisivi. Per il commercio elettronico, salvo che per i contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggio di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti, il prestatore del servizio deve fornire alcune informazioni e mettere a disposizione le clausole e le condizioni generali del contratto propostye, in modo che ne sia consentita la memorizzazione e la riproduzione da parte del Destinatario, che inoltra il proprio ordine in via telematica e il Prestatore deve accusarne ricevuta, riepilogando i termini del contratto. Ai fine dellart. 1335 vale lindirizzo elettronico.