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Manuale di Diritto Privato

Francesco Gazzoni

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Capitolo I
Contratto e negozio giuridico
Art. 1321 c.c.: il contratto l'accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra
loro un rapporto giuridico patrimoniale ll codice civile prevede una disciplina generale all'Art. 1323
comune a tutti i contratti, tipici e atipici, ed una disciplina specifica per alcuni singoli contratti l'
Art. 1324 estende la disciplina generale del contratto anche agli atti unilaterali tra vivi aventi
contenuto patrimoniale, salvo per le nonne che presuppongono la struttura bilaterale del negozio.
NEGOZIO GIURIDICO: atto giuridico lecito le cui conseguenze giuridiche sono preordinate, nei
limiti del rispetto delle norme imperative, dai soggetti agenti la volont del soggetto volta non
solo al compimento dell'ano, ma anche alla determinazione degli effetti. Il negozio giuridico
quindi un atto di autonomia privata, in quanto consente al soggetto di curare i propri interessi
personali e patrimoniali, disciplinandoli autonomamente, nel rispetto della legge.
La TEORIA DEL NEGOZIO nasce come parte della teoria del soggetto di diritto: il NEGOZIO era
un'unica categoria che abbracciava molteplici manifestazioni, basata sull'unico denominatore
comune costituito dall'ATTO inteso come manifestazione di volont privata. L'evoluzione della
teoria del negozio cominci quando si ipotizz la rilevanza del dichiarato prima ancora del voluto.
La DICHIARAZIONE acquistava cos una propria autonoma funzione a fianco della VOLONT,
prevalendo su di essa in caso di contrasto. Tale evoluzione termin quando nel 1942 il legislatore
ignor la categoria negoziale, ponendo piuttosto il CONTRATTO al centro del sistema del diritto
privato, svincolandolo dalla propriet e collegandolo alla situazione di scambio, come motore della
imprenditorialit. La disciplina codicistica del contratto risente dell'unificazione degli antichi due
codici, anche riguardo alla disciplina dei singoli contratti tipici di impresa, in quanto non ha
tutelato la controparte del produttore dei beni e servizi, che contrattualmente pi forte ed
esperto, in presenza di clausole vessatorie predisposte unilateralmente. Questa realt stata
modificata in virt di leggi di attuazione delle direttive comunitarie, a tutela del CONSUMATORE
che si presume pi debole, con l'introduzione dell'Art. 1469bis. Nel Codice Civile del 1942, al
centro del sistema del diritto privato, non vi pi la teoria del negozio, bens il CONTRATTO: non
pu pi aversi riguardo a qualsivoglia manifestazione di autonomia privata, ma solo a quelle
intrinsecamente omogenee, L'Art. 1324 estende con il criterio della compatibilit, la disciplina del
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contratto al negozio unilaterale inter vivos a contenuto patrimoniale, escludendo i negozi di diritto
familiare ed il testamento. Tale disposizione parla di ATTO e non di negozio, ma deve ritenersi che
il legislatore abbia utilizzato questa terminologia al solo fine di non perdere la possibilit di dar vita
alla categoria negoziale. La disciplina del contratto ha una forza espansiva che va al di l dell'Art.
1324 c.c.: La P.A. pu scegliere il modello convenzionale per realizzare i propri interessi pubblici:
pu concludere con l'interessato accordi al fine di determinare il contenuto discrezionale del
provvedimento amministrativo o, nei casi previsti dalla legge, di sostituirlo. La forza espansiva
della disciplina contrattuale si manifesta anche sul patteggiamento della pena, in particolare con
riferimento all'applicazione dei principi sulla conclusione del contratto.
Disciplina del negozio unilaterale
Il codice civile disciplina il negozio unilaterale in alcune norme di carattere generale: L'Att.
1334 stabilisce che gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui pervengono a
conoscenza del destinatario (negozi recettizi). 11 negozio unilaterale, sul piano del
perfezionamento della fattispecie, dipende in ogni caso dall'emissione della dichiarazione. La
RECEZIONE da parte del terzo si attua sul piano degli effetti costituendo la condizione essenziale;
la dichiarazione solo se recettizia pu essere revocata, purch la revoca pervenga al destinatario
prima della dichiarazione stessa. La RECETTIZIET risponde all'esigenza di tutela del destinatario, il
quale solo venendo a conoscenza della sua esistenza, potrebbe rifiutare l'atto unilaterale,
impedendo la produzione dei suoi effetti. La conoscenza della dichiarazione, costituisce un mero
fatto giuridico, per cui sar del tutto irrilevante che essa sia acquisita in seguito a violenza o frode
esercitata dal dichiarante, cos come non potr dirsi conosciuta, una dichiarazione ricevuta da un
soggetto che dimostri di essere stato in quel momento incapace di intendere e di volere. L'Art.
1335 fissa una presunzione relativa di conoscenza per il fatto che la dichiarazione pervenga
all'indirizzo del destinatario, salvo che questi provi di essere stato, senza sua colpa,
nell'impossibilit di averne notizia. Poich la normativa speciale che disciplina il negozio unilaterale
tendenzialmente lacunosa, si ricorre all'applicazione diretta, e non analogica o estensiva, della
disciplina generale del contratto, temperata dal criterio di compatibilit stabilito all'Art. 1324 c.c.
La compatibilit riferita alla diversa struttura e al fatto che il contratto sia il risultato di un
incontro di consensi. _ Il criterio della compatibilit strutturale non elimina la rilevanza della
vicenda funzionale: es. l'Art. 1414 c.c. estende la disciplina della simulazione anche agli atti
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unilaterali recettizi destinati a persona determinata, che siano simulati per accordo tra dichiarante
e destinatario. Si discute, inoltre, sulla necessit della FORMA SCRITTA del negozio unilaterale, non
quando si produca immediatamente uno tra gli effetti previsti dall'Art. 1350 c.c. (es. trasferimento
della propriet di beni immobili), n quando sia prevista la forma volontaria ex Art. 1352 c.c. per gli
atti che seguono la conclusione di un contratto, bens nel caso in cui il negozio unilaterale sia
collegato ad una vicenda che rientri nella previsione dell'Art. 1350 c.c, (atti che debbono farsi per
iscritto).
Capitolo II
Le fonti del regolamento contrattuale
Autonomia significa facolt di autoregolamentare i propri interessi. e autonomo chi pu
decidere sul se e sul come perseguire e raggiungere un certo scopo. In termini giuridici, il
problema quello di verificare il rapporto che sussiste tra autonomia ed ordinamento, cio a dire
tra volont del privato e volont della legge, nel senso di accertare come ed a quali condizioni i
privati possono giuridicizzare una data operazione economica e far si che essa assuma rilevanza sul
piano giuridico. Bisogna inoltre individuare se gli effetti giuridici sono effetto della volont delle
parti o si producono soltanto in seguito al comando normativo. Secondo una prima impostazione
ottocentesca, la volont privata a dar vita agli effetti giuridici. Il ruolo svolto dall'ordinamento
unicamente quello di porre dei limiti esterni all'autonomia contrattuale, limiti costituiti dalla
contrariet a norme imperative, ordine pubbliche o buon costume. All'interno del perimetro
delineato dall'ordinamento, la volont de] privato pu spaziare, dando vita, essa stessa, ad effetti
pienamente vincolanti, che l'ordinamento si incarica di proteggere e tutelare. Tale impostazione
confonde, per, un'idea naturalistica di volont con la configurazione giuridica dell'autonomia
contrattuale e pertanto comporta il ricollegarsi degli effetti giuridici direttamente ed
immediatamente alla volont privata. Altre dottrine hanno tentato di dimostrare la medesima tesi
ricorrendo ad una pi complessa costruzione che investe gli stessi rapporti esistenti tra l'area del
diritto privato e la posizione ed il ruolo assunto dallo Stato. Teoria della pluralit degli ordinamenti
giuridici. Costruisce il contratto come un ordinamento a s stante, disciplinato dalla regola posta
dai contraenti. Tale ordinamento caratterizzato da elementi propri ed autonomi, ma cede
all'ordinamento statuale attraverso la potest giurisdizionale e sanzionatorie di pertinenza

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esclusiva di quest'ultima. Tutto ci implica che l'esistenza dell'ordinamento costituito dal contratto
e l'efficacia della regola privata possono essere affermate solo prescindendo dal momento
autoritativo, proprio dell'ordinamento statuale. All'ordinamento statuale , quindi, affidato il
compito precipuo di tutelare l'accordo e finisce cos per dettare, esso stesso, le condizioni alle
quali una data operazione economica pu divenire giuridica. Teoria della costruzione per gradi.
L'ordinamento risulterebbe la risultante di una sorta di scala costruita in ordine decrescente dalla
Costituzione, dalle leggi. dalla giurisdizione etc. con il contratto, le parti pongono norme concrete
per regolare il comportamento reciproco in attuazione delle regole statuali con attuazione del
diritto di grado superiore e creazione di una nuova regola attua, per, a disciplinare il solo
rapporto intersoggettivo. Il giudice dovr accertare l'osservanza o l'infrazione. Altre teorie, invece.
attribuiscono all'ordinamento giuridico in via esclusiva il potere di fissare gli effetti negoziali.
L'iniziativa privata viene ad essere ridotta ad un mero schema di fatto. Il contatto apparterrebbe al
privato solo per il tempo della sua realizzazione, ma una volta raggiunto il necessario sviluppo,
esso rientrerebbe nel dominio della legge a cui spetterebbe di fissare, in via esclusiva, gli effetti
giuridici. _ Tra queste teorie la pi accreditata la Teoria precettiva (Getti): all'autonomia privata
spetterebbe il ruolo di fissare il regolamento vincolante. Si assiste, cos, ad una netta separazione
tra i due momenti sociale e giuridico. Il primo caratterizzato dal fatto che il vincolo tra i privati
gi nasce ed riconosciuto come impegnativo ed l'ordinamento statale a divenire ordinamento
giuridico, in quanto conforme al dettato della socialit. L'autoregolamento dei privati in grado di
dar vita ad un precetto, cio ad un ordine, il quale, per sarebbe originario ed indipendente
rispetto alla statualit, non si porrebbe in alternativa ai poteri ed alle funzioni statali, n darebbe
vita ad un ordinamento in senso tecnico. , quindi, dato un valore sociale all'autoregolamento.
Solo l'ordinamento stabilisce quali effetti, nel campo giuridico, possono essere prodotti
dall'autoregolamento. Art. 1374: 11 contratto obbliga le parti, non a quanto nel medesimo
espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi e l'equit. _ La
tesi tradizionale ritiene che dal contratto non possono derivare conseguenze che non si
riallacciano alla volont delle parti, salvo che sia presente nella pattuizione privata una lacuna che
la legge, gli usi e l'equit hanno la funzione d colmare con un intervento, dunque. di carattere
esclusivamente suppletivo; tipico il caso di mancata previsione del luogo o del tempo
dell'adempimento (Art. 11821183 c.c.), ovvero di attribuzione ad un terzo del potere di
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determinare l'oggetto del contratto (Art. 1349 c.c.). _ Si riafferma cos il principio secondo cui il
contenuto del contratto non potrebbe che essere frutto della volont dei privati, mentre la legge e
le altre fonti di integrazione, operando solo in presenza di pattuizioni lacunose, non potrebbero
giammai porsi in contrasto con l'autoregolamento, fissato in base al solo consenso. L'Art. 1374
assume un diverso significato: quello di indicare quali sono nel nostro ordinamento le fonti che
disciplinano il regolamento contrattuale, intendendo con tale espressione l'insieme dei precetti
che vincolano i contratti, non solo in base a ci che essi hanno pattuito, ma anche in base a ci che
detta la legge o, se del caso, l'usi o l'equit. Accanto alla fonte autonoma si pongono dunque le
fonti eteronome. li legislatore ha considerato I'Art. 1374 come volto a disciplinare gli effetti del
contratto; anche vero che la rubrica dell'articolo, indica la funzione della norma nell'integrazione
del contratto, facendo riferimento ad un criterio oggettivo di individuazione, che prescinde dalla
scissione, ha aspetto contenutistico ed aspetto della determinazione degli effetti. Sul piano
concreto, l'autonomia contrattuale ha modo di esplicarsi pienamente da pi punti di vista: 1.
libert di concludere o meno il contratto; 2. libert di fissarne il contenuto; 3. libert di scegliere la
persona del contraente; 4. libert di dar vita a contratti atipici. A fronte di queste libert, il
legislatore ha posto delle limitazioni:
1. Libert di concludere o meno il contratto
Talvolta il soggetto OBBLIGATO A CONTRARRE o per legge o per stessa volont privata. In
caso di inadempimento all'obbligo di contrarre per volont privata consegue non il mero obbligo di
risarcire il danno, ma la possibilit per la parte adempiente di ottenere una sentenza costitutiva
che sostituisca il contratto non concluso. Mentre in caso di inadempimento dell'obbligo di
contrarre per legge, la questione pi complicata: es. nell'ipotesi di obbligo posto a carico di chi
esercita un'impresa in condizione di monopolio legale, l'imprenditore obbligato a contrarre con
chiunque richieda le prestazioni tipiche della sua impresa, esercitando la parit di trattamento. La
ratio della limita7ione normativa quella di garantire e tutelare il consumatore di fronte al
soggetto obbligato.
2. Libert del contenuto
L'Art. 1322 c.c. stabilisce che le parti possono liberamente determinare il contenuto del
contratto nei limiti imposti dalla legge. I contraenti possono utilizzare uno schema tipico,

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recependo i contenuti normativi, ma nel contempo, ampliandone la portata, ovvero, se la


disciplina derogabile, stringendone la portata. La libert di modellare il contenuto da parte dei
privati si rileva particolarmente nei c.d. contratti misti atipici ed anche collegati. 1 _Misti: i privati
utilizzano una pluralit di schemi, tipici al fine di dar vita ad un assetto di interessi che risulta
mutuato in parte da una disciplina tipica, in parte da un'altra. 2. Atipici: libert massima di
contenuto, ma sempre limitata dalla possibilit d'intervento della legge. Limitazioni: 1) Giudizio di
liceit: L'autonomia contrattuale pu anche scontrarsi con l'ordinamento giuridico, quando i
privati travalichino i limiti di confine posti a tutela degli interessi collettivi, limiti costituiti dalla
contrariet a norme imperative, ordine pubblico e buon costume. 2) prevista dall'Art. 1339 c.c., a
favore dei privati, la sostituzione di clausole difforrni con la legge inserite dalle parti. Ci consente
di mantenere in vita il contratto evitando la sua nullit. 3) Ulteriori ipotesi di ampliamento del
contenuto del contratto sono le clausole d'uso, condizioni generali di contratto, moduli e
formulari.
3. Libert di scelta del contraente
La legge, talvolta, interviene, non gi obbligando il soggetto a contrarre, ma obbligandolo
qualora intenda addivenire al contratto, a stipulare con una data persona. _ Es. prelazione legale: il
coerede che vuole alienare la sua quota di eredit tenuto prima nei confronti degl'altri coeredi e
poi eventualmente pu alienare a terzi (cd. retratto successorio). _ Es. assicurazione obbligatoria:
la legge indica una serie di soggetti con cui il proprietario del veicolo pu contrarre, ma questi
dovr scegliere una sola delle compagnie con cui concludere il contratto.
4. Libert di contrarre per schemi atipici
Le limitazioni a tale libert non derivano da norme puntuali, ma da ricostruzioni dell'intero
sistema ad opera della giurisprudenza. L'autonomia contrattuale tutelata, rispetto ai limiti posti
dalla legge, dalla costituzione. L'Art. 41 Cost. stabilisce la libert di iniziativa che viene riconosciuta
dai privati. I limiti imposti dalla legge devono rispondere a ben precise esigenze di carattere
contingente e non arbitrario. Deve essere determinato al fine di garantire interessi pi vasti e
rendere possibile 1"adempimento di quella funzione sociale che non pu discostarsi dall'esercizio
di ogni attivit produttiva.
Usi normativi ed usi negoziati

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Gli usi normativi, disciplinati dagli arti. 1, 8 e 9 delle preleggi, sono le fonti di cognizione, ultime
nella gerarchia delle fonti; infatti questi hanno efficacia nelle materie espressamente richiamate
dalle leggi e dai regolamenti. Essi sono quelli che costituiscono la parte sussidiaria del diritto nelle
materie in cui manca del tutto la regolamentazione legislativa. Questi sono detti anche
consuetudini, poich si formano tramite la ripetizione costante di un dato comportamento
(aspetto oggettivo), associato alla convinzione, da parte dei consociati, di osservare un
comportamento avente valore giuridico (aspetto soggettivo). Bisogna prendere in considerazione
due ordini di problemi:
1. Efficacia dell'uso normativo.
L'Art. 1374 c.c. non attribuisce agli usi un valore vincolante, che gli deriva dall'essere previsti
tra le fonti del diritto.
g. Ambito di tale efficacia.
Se si prescindesse dall'Ari. 1374 c.c., si dovrebbe affermare che l'efficacia degli usi in materia
contrattuale sarebbe limitata ai singoli richiami operati da singole norme che disciplinano il
contratto in generale, tipico ed atipico, ed i singoli contratti tipici. possibile l'applicazione di usi
normativi anche l dove la legge non dispone il rinvio, purch non siano contra legem. Questi usi
possono essere derogati dalla volont dei privati. Gli usi negoziati sono previsti dall'Art. 1340 c.c.,
essi si intendono inseriti in modo automatico nel contratto "se non risulta che non sono stati voluti
dalle parti". L'uso negoziale ha una funzione integrativa dell'accordo e dovrebbe prevalere sulle
disposizioni legali suppletive e derogare alle norme di legge dispositive, nonostante la
giurisprudenza sia contraria. La differenza rispetto agli usi normativi che essi non hanno
carattere generale ed obbligatorio, di conseguenza integrano il contenuto del contratto solo
quando siano esplicitamente o implicitamente richiamati dalle parti.
L'equit
Il richiamo all'equit, secondo alcuni, sembra avere carattere sussidiario al fine di prendere in
considerazione punti che nella contrattazione non sono stati presi in considerazione dalle parti ma,
che non possono considerarsi come conseguenza naturale di quanto convenuto. L'intervento
equitativo, quindi, sembrerebbe essere possibile solo in funzione suppletiva, cio come ausilio
dell'autonomia privata allo scopo di ricercare la volont dei contraenti. Per questo
motivo,l'intervento del giudice sembra avere una funzione del tutto marginale ed eventuale,
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infatti, quasi mai il punto richiamato all' interno delle sentenze in concreto. Quindi il problema
comprendere se e come pu intervenire il giudice. Ci sono casi in cui il giudice autorizzato
espressamente dalla legge pensiamo ad esempi, agli Art. 1384 che impone al giudice di ridurre ad
equit la clausola penale manifestamente eccessiva. Altre volte, invece, non previsto dalla legge,
indi per cui bisogna procedere con cautela visto che si tratta di ampliare il potere giudiziale al di l
del mero intervento di tipo residuale o suppletivo. possibile tale apertura, ad esempio, nel caso
in cui il giudice debba intervenire al fine di determinare l'oggetto della prestazione, sempre che le
parti abbiano indicato i criteri per la determinazione o sussistano dei criteri obiettivi di mercato. La
definizione dei criteri necessaria perch non pu esserci un intervento del giudice autonomo cosi
come il giudice non potr prevedere un assetto regolamentare diverso da quello delle parti,
sostituendo clausole che appaiono inique con clausole eque allo scopo di garantire la parit nello
scambio. In realt. l'intervento del giudice di questo tipo ammesso solo quando si tratta di
eliminare le condizioni pi svantaggiose per una parte, dovute a discriminazioni razziali, religiose,
etniche. Gazzoni. esponente di una dottrina isolata, ha da tempo posto il problema del se il giudice
possa comminare la nullit ex Art, 1374 di una singola clausola o dell'interno contratto quando una
singola operazione economica appaia contraria al principio d'equit. Se cosi fosse, l'equit si
porrebbe al pari del buon costume e dell'ordine pubblico e delle norme imperative a presidio di
principi superindividuali anche se, non opererebbe a priori m, cio in ogni caso ma, posteriori solo
quando il giudice, anche d'ufficio, ritenga esserci in concreto un grave squilibrio regolamentare a
danno di una parte. Quindi, mentre _ L 'iniquit dipenderebbe dal regolamento contrattuale e da
come questo regolamento, seppure di per s lecito, costruito ed opera in concreto come illecito.
Di conseguenza, l'iniquit non pu considerarsi come clausola generale, _ L'illiceit consegue a
violazioni di regole predeterminate ed opera in astratto. Quindi. sia l'illiceit che l'iniquit
comportano la caducazione dell'elemento illecito o iniquo ma. la differenza proprio nella
concretezza della iniquit e astrattezza dell'illiceit. La nullit come conseguenza della iniquit
prevista nel caso di clausole abusive che determinano uno squilibrio significativo a danno del
consumatore, il cd. contraente debole. Anche in questo caso, per, la loro nullit non comminata
in astratto cio con riguardo a qualsiasi contratto ma, in concreto dipendendo dalle condizioni
esistenti al momento della conclusione del contratto o delle altre clausole del contratto.
La buona fede esecutiva
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Secondo la dottrina tedesca, la buona fede esecutiva sarebbe un'ulteriore fonte di integrazione
del contratto occupando il posto dell'equit. Invece, secondo il diritto romano, che la distacca
dall'equit, la buona fede esecutiva un criterio di valutazione del comportamento tenuto dalle
parti al momento dell'adempimento secondo una sorta di "codici comportamentali" previsto dalla
legge. La differenza tra equit e buona fede esiste ed anche netta: EQUIT BUONA FEDE attiene
al profilo regolamentar ed obiettivo attiene al profilo attuativo e comportamentale si rivolge alla
regola come tale. Si rivolge ai soggetti che hanno concorso a porre in essere tale regole in modo
esclusivo o determinate Di sicuro necessario un nesso tra attuazione del rapporto obbligatorio e
principio di buona fede dal momento che essenziale che vi sia un costante adeguamento in sede
esecutiva viste le circostanze mutevoli. Ad esempio, l'abuso del diritto collegato alla buona fede
dal momento che sanzionata con l'inammissibilit la domanda del creditore di una somma di
denaro da parte del debitore, nel caso in cui sia stato egli stesso con il proprio comportamento a
determinare indirettamente l'insolvenza del debitore. Non per, contrario a buona fede l'ipotesi
in cui il soggetto decida di stipulare rapporti di lavoro con trattamento retributivo migliore rispetto
ad altri all'interno di un'impresa perch l'Art. 1375 opera nell'ambito dei rapporto singoli e non in
relazione a comportamenti esterni. In base all'Art. 1375 si teorizza exceptio doli generalis che. oggi
si ritiene essere consistente in un comportamento malizioso e scorretto. Si ricollega alla buona
fede anche il principio secondo cui non si pu esercitare il diritto in contrasto con un precedente
comportamento affidante. Dalla buona fede esecutiva nascono doversi ed obblighi di protezione, i
quali non sono integrativi della regola contrattuale perch non la arrochiscono ma, servono solo
ad attuarla correttamente e a preservare la sfera giuridica dei contraenti da fatti lesivi. Spesso, tali
doveri sono previsti dalla legge ma, possono anche considerarsi inseriti di volta in volta a seconda
delle circostanze nei singoli contratti tipici. L'illiceit: ordine pubblico e buon costume
Secondo quanto disposto dall'Art. 1343 la regola contrattuale illecita se contraria all'ordine
pubblico ed al buon costume. L'ordine pubblico ed il buon costume sono contenuti
oggettivamente desumibili, a differenza di quanto accade con riguardo ad equit e buona fede,
dove, invece il margine discrezionale del giudice piuttosto ampio. Nel caso in cui il giudice ritenga
che una determinata norma sia contraria all'ordine pubblico ed al buon costume, il giudice
seppure sempre obbligato a motivare, non dovr esprimere opinioni ma dovr limitarsi
semplicemente ad applicare i principi e le clausole al riguardo. Un'altra differenza che esiste tra
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ordine pubblico, buon costume ed equit che l'ordine pubblico e buon prescindono dal giudizio
concreto, invece l'equit lo presuppone. Ordine pubblico La nozione di ordine pubblico compare la
prima volta, nel codice Napoleonico. Inizialmente, esso si configurava come manifestazione della
volont della classe dirigente di assicurare la stabilit del regime contro ogni attivit condotta sul
piano giuridico e diretta a porre in discussione le fondamenta su cui la societ si basa. L'ordine
pubblico opera come ultima ratio quando una determinata operazione non vietata di per s da
specifiche norme imperativa, ma si presenta in opposizione o reputata eversiva rispetto alle
strutture sociali. Il pericolo, per, insito in questa definizione tendente a legittimare ogni soluzione
politica, ha condotto la dottrina a ridimensionare l'ampiezza di tale nozione fino ad identificarla
direttamente con le norme imperative o con i principi da essa deducibili. Ma, questa soluzione non
apparsa convincente ed per questo che si optato per una soluzione del problema alla luce
dell'ingresso del nostro ordinamento di una costituzione che indicasse in modo chiaro le direttive, i
principi, i valori da seguire e da difendere. Infatti, la funzione attuale dell'ordine pubblico non pi
politica ma, quella di impedire che i provati possano darsi un assetto di interessi non conforme a
quelle direttive e a veri principi. Buon costume La nozione di buon costume appare per la prima
volta nel diritto romano e nei barai mores. Le esigenze della moralit non sono o meglio, non
dovrebbero essere legate all'assetto politico ma, impossibile che ci sia un'interferenza di queste
a anche a livello giuridico. Il buon costume, a differenza dell'ordine pubblico un criterio di
giudizio che si pone dalla parte della realt sociale e non dell'ordinamento giuridico. Quindi, la sua
nozione non pu essere desunta da un'indagine positiva seppure solo lo Stato, tramite le nonne
giuridiche, potrebbe dettare regole di buon costume valide per tutti. Infatti, se da una parte
impossibile prescindere dalla natura sociale del criterio per l'identificazione delle pratiche
immorali, al tempo stesso, non pu negarsi un ruolo insostituibile dell'ordinamento nel suo ruolo
negativo, nel senso che non potr essere accolta quella nozione che risultasse essere contraria a
precise statuizioni normative. Quindi, il giudice legittimato ad applicare il criterio del buon
costume solo in assenza di una contraria disposizione di legge. Proprio a causa di questa
tendenziale osmosi tra ordine pubblico e buon costume, ci si chiesti in alcuni casi se alcune
pratiche debbano configurarsi come immorali o come illegali per violazione dell'ordine pubblico.
Pensiamo, ad esempio, alle convenzioni elettorali, con cui alcuni candidati alle elezioni politiche si
impegnano a far convergere i voti dea lori espressi, su un altro candidato della stessa lista in
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cambio di denaro. Risulta illegale il contratto di claque se, ha ad soggetto la programmata


denigrazione di un artista. La differente configurazione di una pratica come illegale o immorale
comporta delle diversit legate alla disciplina da applicare. E sempre pi spesso l'immoralit ha
ceduto il passo all'illegalit, nel senso che quelli che prima erano dei precetti di ordine morale
sono poi stati positivizzati ed entrati a far parte dell'ordine pubblico. Ci vuol dire che pi si amplia
l'interesse dello stato pi si restringe quello dei boni mores che, ad oggi ricomprendono quasi
esclusivamente le prestazioni sessuali. Ed il gioco.
Capitolo III La causa
Art. 1325 c.c.: I requisiti del contratto sono l'accordo delle parti, la causa, l'oggetto, la forma
(quando risulta che prescritta dalla legge sotto pena di nullit), Storicamente, la CAUSA fu
inizialmente riferita all'obbligazione, secondo quanto era stabilito dal Codice Napoleone, e di
conseguenza anche dal Codice del 1865, nei quali il contratto era concepito esclusivamente come
fonte dell'obbligazione: secondo questa concezione era inammissibile concepire una causa del
contratto che non fosse causa dell'obbligazione. Cos, la causa del contratto finiva sempre per
identificarsi solo con lo scopo perseguito dal contraente nel momento in cui assumeva un certo
obbligo: per cui, la causa si riferiva non al contratto, ma alla volont del contraente, assumendo
una connotazione soggettiva data dall'utilit perseguita dal singolo individuo. Gradualmente si
inizi a superare la concezione soggettiva della causa a favore del dato oggettivo: si cominci a
sostituire all'obbligazione, la PRESTAZIONE (di derivazione tedesca), che si prestava maggiormente
ad indicare e ricomprendere vicende non necessariamente obbligatorie, ma immediatamente
traslative. Tale prospettiva oggettiva della causa era incentrata sull'unit del contratto: la causa si
identificava quindi con Lailinzione stessa cui assolve il contralto dal punto di vista economico
sociale, ed era legata anche ad un'analisi della socialit e del molo svolto dall'autonomia
contrattuale. Secondo questa impostazione, la causa sarebbe l'astratta tipica ragione economico
giuridica del contratto, intesa come strumento di controllo dell'operare dei singoli soggetti
all'interno dell'ordinamento giuridico. _ Secondo un'altra prospettiva, invece, la causa sarebbe la
sintesi degli effetti giuridici essenziali del contratto. Nel Codice del 1942, la causa intesa come
sinonimo del tipo contrattuak, ma vi stata ma commistione concettuale che ha determinato
notevoli equivoci, al punto che la dottrina giunta a negare la rilevanza della causa come
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elemento autonomo, sostenendo alcuni autori che questa finirebbe per confondersi con lo stesso
atto di autonomia. Pi fondato invece il tentativo di recuperare l'impostazione soggettivistica
della causa, non pi identificando la causa con lo scopo soggettivo perseguito dai singoli
contraenti, bens evidenziando la funzione economico individuale, e quindi l'identificazione tra
causa e tipo. Questa impostazione, pertanto, l'unica che consente di intendere la causa come
ragione dell'affare, ossia come giustificazione dei movimenti dei beni da un soggetto ad un altro.
Causa e tipo 11 legislatore si preocupato di predisporre una regolamentazione uniforme dei
contratti, che nel suo contenuto disciplinare pu essere derogabile o inderogabile, a seconda che
l'ordinamento ritenga necessario tutelare taluni aspetti anche contro la volont dei privati, o in
caso contrario ammetta la possibilit che i contraenti dettino una regola difforme. I tipi
contrattuali sono la continuazione dei tipi di diritto romano, cui si sono aggiunti nuovi tipi nati
dalla pratica commerciale. Il tipo legale, quindi, corrisponde all'id quod plerumque accidit, ossia
ci che di regola accade. Al tipo legale si giunge attraverso la tipicit sociale, rappresentata dalla
tipicit giurisprudenziale, la quale presuppone una reiterazione di comportamenti, una pratica
generale che se anche non gi consuetudine, ne potrebbe costituire la base, dettando una regola.
Rimangono al di fuori di questo ambito i comportamenti individuali, non ancora socialmente
generalizzati, i quali dal punto di vista della tipicit sono stati ritenuti immaturi. Il tipo legale uno
schema regolamentare astratto che racchiude in s la rappresentazione di una operazione
economica ricorrente nella pratica commerciale (es. Art. l 470c.c.: la VENDITA il contratto che ha
per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il
corrispettivo di un prezzo). La nonna con cui il legislatore apre la serie di disposizioni quasi
sempre quella che delinea la nozione del contratto (es. 1470), ossia quella che descrive il tipo
contrattuale: ci al fine di stabilire il riferimento normativo con cui dovr misurarsi l'operazione
privata per verificare se rientra o meno in quel tipo contrattuale. o se debba essere ricompresa
nell'ambito dell'atipicit. Questa attivit di confronto tra l'operazione concreta dei contraenti ed il
tipo astratto elaborato dal legislatore, detta qualificazione, e va condotta oggettivamente e a
prescindere dalla volont privata: ad esempio, i contraenti non possono pretendere di dar vita ad
una compravendita che non corrisponda allo schema definito dal legislatore. Definito l'ambito di
rilevanza del tipo legale, pu dirsi che la causa va identificata con la funzione economico sociale
del contratto, e quindi con il tipo? Il legislatore sembra aver confuso causa con tipo nel momento
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in cui, ad esempio, stabilisce la nullit del contratto per assenza di causa, attraverso il rinvio da
parte dell'Art. 1418 all'Art. 1325: in realt, in tal caso si tratterebbe non di assenza di causa,
quanto piuttosto di assenza di tipo. Infatti, gli esempi che comunemente vengono fatti per
l'assenza di causa, costituiscono ipotesi di inconfigurabilit del tipo e quindi di impossibilit di
qualificare l'operazione dei contraenti: non si configura il tipo del contratto a prestazioni
corrispettive quando una parte riceve nulla in pi di quanto le spetterebbe per legge (es, consenso
a titolo oneroso alla cancellazione dell'ipoteca dopo l'integrale pagamento). non essendo
ipotizzabile lo scambio. Problemi posti dal tipo legale: a) bisogna verificare l'esistenza di una
pattuizione che risponda in astratto ai requisiti posti da uno degli schemi tipici. per stabilire la
normativa applicabile; N si dovr, quindi, verificare se quello schema tipico esiste in concreto, cio
se sia presente o meno nell'ordinamento giuridico; c) infine, occorre verificare la presenza o
l'assenza dell'accordo: ad esempio, nel caso del dissenso circa il contenuto tipico del contratto (es.
proposta di acquisto di 3 maiale, accettazione di vendita di 3 vitelli), il quale riguarda proprio
l'inesistenza dello schema vincolante. nonostante sia astrattamente chiaro quale tipo contrattuale
le parti volessero utilizzare. Questi problemi, nulla hanno a che vedere con la causa del contratto,
che invece riguarda i concreti interessi dei contraenti. Quindi causa e tipo non possono
identificarsi, in quanto: a) con riguardo al tipo contrattuale rileva lo schema astratto delineato dal
legislatore: l'indagine essenzialmente astratta e statica; si pone problema di config,urabilit
dell'operazione, per cui si opera un raffronto statico tra lo schema costruito dai privati e quello
disciplinato dal legislatore; b) mentre riguardo alla causa l'indagine concreta e sempre dinamica,
e un problema di liceit degli interessi perseguiti, quindi si opera un raffronto dinamico tra gli
interessi perseguiti dai privati e gli interessi ritenuti leciti e protetti dall'ordinamento; con la causa
si

deve

quindi

indagare

sui

concreti

risvolti

dell'operazione

economica

nel

suo

complesso,comprendendo sia gli aspetti soggettivi che oggettivi, che non rilevano invece ai fini
dell'indagine condotta per schemi o tipi. Oggi, trova un seguito sempre maggiore sia in dottrina
che in giurisprudenza la teoria della causa in concreto, secondo la quale la causa del contratto non
coincide con la funzione economico sociale che il contratto astrattamente in grado di
perseguire, bens si identifica con la funzione pratica che le parti concretamente perseguono
attraverso l'accordo contrattuale. Coloro che invece identificano la causa con la funzione
economico sociale, e quindi con il tipo, devono negare che si possa porre un problema di liceit
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della causa in presenza di contratti tipici (ponendosi riguardo al tipo contrattuale solo un problema
di configurabilit): cosi si limiterebbe l'applicazione dell'Art. 1343 c.c. (illiceit della causa) ai soli
contratti atipici. _ ad esempio. seguendo tale impostazione, stato dichiarato nullo ma non
illecito, un contratto di lavoro che tendeva all'assunzione di forza lavoro nonostante il divieto di
nuove assunzioni, posto da una delibera regionale: tale contratto non illecito perch lo scopo era
quello di assicurare il corretto funzionamento sul piano amministrativo dell'ente locale, e quindi
era applicabile l'Art. 2126 c.c, configurandosi un contratto di lavoro nullo ma non per illiceit della
causa. L'Art. 2126 c.c. stabilisce che la nullit o l'annullabilit del contratto di lavoro non produce
effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione. salvo che la nullit derivi dall'illiceit
dell'oggetto o della causa. Da tale norma si pu desumere che la causa non pu identificarsi con i!
tipo, perch altrimenti il legislatore non avrebbe potuto ipotizzare l'illiceit della causa di un
contratto tipico. come quello di lavoro. Tuttavia, non sempre facile stabilire se il contratto nullo
per illiceit della causa o dell'oggetto o del motivo comune, o se si limiti a violare una norma
imperativa che non riguarda il profilo causale. contratto atipico L'Art, 1322 c.c. prevede il potere
dei privati di determinare il contenuto del contratto, all'interno del tipo contrattuale:
arricchendo il regolamento rispetto a quanto gi fissato dalla legge; restringendone la portata
attraverso l'eliminazione di statuizioni dettate da norme derogabili. L'assetto di interessi di un
contratto tipico pu quindi non essere identico allo schema prefissato dal legislatore, ma anzi
spesso i problemi di liceit si pongono proprio perch l'interesse perseguito si articola in strutture
troppo distanti dallo schema astratto. Il co. 2 Art. 1322, prevede la possibilit che la
determinazione del contenuto possa essere esercitata anche all'interno di schemi atipici, creati dai
contraenti, che meglio si adattano all'interesse perseguito. In tali ipotesi, il contratto atipico
soggetto alle norme generali sul contratto, a condizione che l'interesse perseguito sia meritevole
di tutela (come prescritto dall'Art. 1322).Secondo alcuni autori, tra cui Sacco, tale disposizione
avrebbe la funzione di permettere ai privati di costruire modelli di regolamentazione di interessi
non previsti tipicamente: si tratterebbe di una norma meramente autorizzatoria e sostanzialmente
garantisca. Tuttavia, una norma di tal genere non avrebbe senso nel nostro ordinamento: solo una
norma con previsione opposta, che vietasse esplicitamente si privati di regolare i propri rapporti
attraverso contratti atipici, sarebbe in grado di limitare i poteri dei contraenti in tal senso. il caso
dell'Ari, 1173 c.c., il quale ha posto fine al sistema delle fonti delle obbligazioni, introducendo il
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principio dell'atipicit delle fonti dell'obbligazione, riconoscendo tra le fonti anche il contratto
atipico ad effetti obbligatori. In realt la atipicit assoluta in materia contrattuale non esiste, in
quanto gli assetti privati richiamano sempre i tipi legali, anche per necessit di mercato; il caso
dei contratti socialmente tipici, come: contratto di portieraio: presenta i caratteri del lavoro
subordinato e della locazione contratto di convenzionamenio: per cui la banca eroga
finanziamenti per l'acquisto di beni ai clienti di un imprenditore, il quale istruisce la pratica
ricevevendone un compenso: un contratto analogo alla mediazione Secondo la dottrina che
individua nella causa la funzione economico sociale del contratto, l'Art. 1322 co. 2 c.c., va
interpretato nel senso che l'interesse perseguito dai contraenti meritevole di tutela se
socialmente utile. In questo modo, per, si determina una sorta di funzionalizzazione degli
interessi privati, che verrebbero protetti solo se coincidenti con gli interessi dell'intera collettivit,
ossia con gli interessi pubblici. Leggendo la Relazione al Re del Guardasigilli, si osserva che
seguendo questa impostazione, non potr essere protetto l'interesse individuale sporadico, in
quanto solo le pretese sociali costanti che hanno gi ricevuto una tipizzazione in chiave sociale,
meritano una tutela giuridica, essendo suscettibili di essere ordinate in modo regolare e pertanto
di evitare uno stato di insicurezza giuridica. La Relazione ha dunque introdotto il concetto di utilit
sociale, individuando tra i criteri di giudizio della meritevolezza, oltre a quelli propri della liceit,
anche la coscienza civile e politica ed i principi ispiratori dell'economia nazionale, ossia del
corporativismo. In questa visione, l'interesse privato si dissolve in interesse pubblico, ed il
contraente diviene funzionario dello Stato. Tale impostazione, tuttavia, se dal punto di vista
teorico stravolge la visione dell'autonomia privata, dal punto di vista pratico non ha alcuna
rilevanza, in quanto dimostra che il contratto atipico in senso assoluto non esiste. stato infatti
osservato che qualsiasi interesse economicamente rilevante non pu essere sporadico o
individuale, proprio perch, per il fatto stesso che nasce e si sviluppa, esso per forza di cose
comune ad una molteplicit di soggetti, che costituiscono la base della collettivit sociale. Per
questo motivo inevitabile che l'interesse privato finisca per raccordarsi ad uno dei tipi legali.
Con riguardo, invece, all'utilit sociale come ulteriore strumento di controllo del contenuto
disciplinare, accanto alla liceit, alquanto impossibile ipotizzare contratti socialmente dannosi
che non siano anche illeciti. Per quanto riguarda, poi, i contratti socialmente .futili (es, accordo
sull'orario in cui suonare il violino), il problema che si pone rileva solo ai fini della giuridicit del
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vincolo contrattuale, o della patrimonialit della prestazione. L'ex Art. 1322 co. 2, inoltre,
stabilisce la libert di concludere contratti atipici, purch siano diretti a realizzare interessi
meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico: prevede accanto al giudizio di liceit anche
un giudizio di meritevolezza circa gli interessi dei contraenti. il giudizio di lievit ha la funzione di
salvaguardare l'ordine giuridico dalla presenza di accordi impegnativi che contrastino con
norme di legge; il giudizio di meritevolezza, invece, riguarda la valutazione dell'idoneit dello
strumento contrattuale utilizzato dai contraenti, come modello giuridico di regolamentazione
degli interessi, non essendo riferito ad uno schema tipico legislativo. La meritevolezza, quindi,
opera a livello di tipo contrattuale e non di causa, perch bisogna valutare solo se lo schema
astratto accettabile o meno sul piano giuridico: logicamente tale indagine non va compiuta in
caso di contratti tipici, essendo gi inquadrati in schemi prefissati dal legislatore. Uno schema
atipico meritevole di tutela quando abbia un significato economico sociale, in termini di
scambio di utilit, non in riferimento alla causa, ossia al concreto interesse dei contraenti, ma nel
senso che sia idoneo ad essere considerato schema normativo, adottabile dalla collettivit, e quindi
socialmente utile. ad esempio, immeritevole di tutela lo schema del contratto con un
mago/cartomante, per farsi predire il futuro, perch nonostante sia socialmente uno schema
tipico, secondo il nostro ordinamento considerato alla pari della scommessa pura. In presenza
di uno schema individuale e non sociale, quindi atipico in senso assoluto, acquista rilevanza
l'accertamento dell'effettiva intenzione dei contraenti di dar vita al vincolo giuridico, in termini di
coercibilit. Infatti, se da un lato la giuridicit del vincolo pu presumersi nel caso in cui si utilizza
uno schema tipico, dall'altro non pu dirsi la stessa cosa nei casi di schemi sporadici e individuali.
In tale ipotesi, l'indagine va compiuta in termini soggettivi ed oggettivi, considerando il concreto
regolamento contrattuale, i rapporti intercorrenti tra i soggetti sia a livello personale che
patrimoniale, le circostanze obhiettive in cui nato l'accordo, ecc. Pertanto, uno schema
contrattuale atipico. bench socialmente inutile, pu essere meritevole di tutela se sia
accertata una indiscussa volont dei contraenti di autovincolarsi secondo le regole
giuridiche, a condizione che l'ordinamento non si disinteressi di quella materia. Dunque, lo
schema ideato dai privati, relativamente ad una operazione atipica in senso assoluto ed
economicamente futile, sar inidonea non perch asociale, ma perch la futilit di per s
sintomo dell'assenza di una reale volont giuridica delle parti. Il contratto misto Talvolta,
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lo schema contrattuale realizzato dai privati presenta alcuni elementi di un tipo e altri elementi
di un altro tipo contrattuale: in tal caso, dottrina e giurisprudenza non parlano di schemi atipici,
bens di contratti misti, i quali, a differenza di quelli atipici che pretendono una disciplina
autonoma, non avendo una propria fisionomia non avranno neanche una propria autonomia. Sul
piano ricostruttivo, il contratto misto di configura come la risultante di una combinazione di una
pluralit di elementi di schemi tipici che si fondono in un'unica causa e si condizionano a vicenda.
_ La dottrina, in particolare Bianca, ha osservato che in alcuni casi un unico rapporto
contrattuale pu presuppone una duplicit di autonomi tipi, per cui il contratto si presenter
come uno schema autonomo ma peculiare, perch sar riferibile ad una pluralit di tipi
legali. Ad esempio, nel caso di una vendita con prezzo volutamente basso, per donarne con
donazione indiretta la differenza all'acquirente, si osserva una incompatibilit dei due schemi
contrattuali, vendita e donazione: in tal caso infatti non ipotizzabile un contratto misto, in
cui i diversi tipi confluiscono nell'unicit della causa, proprio perch da un lato vi unicit di
causa, ma dall'altro vi concorrenza dei tipi, che mantengono comunque la propria
autonomia. Si applicher quindi la disciplina della vendita per le garanzie e l'inadempimento,
mentre quella della donazione per tutto il resto (tenendo conto che in caso di donazione
indiretta applicabile il solo Art. 809 c.c.). Il contratto misto non ha una disciplina tipica, e
quindi si pone il problema di individuare i punti di riferimento normativi, accanto alla
previsione generale dell'Art. 1323 c.c., il quale nulla statuisce circa il contenuto. A riguardo si
contrappongono due teorie: l) teoria dell'assorbimento: si applica la disciplina del tipo contrattuale
prevalente 2) teoria della combinazione: si applica ai vari elementi la disciplina del tipo cui
appartengono; per evitare eventuali conflitti tra le diverse norme, necessario operare sempre
sulla base della compatibilit e dell'integrazione tra le varie discipline.

Il collegamento negoziale
L'operazione economica dei privati pu essere realizzata anche attraverso una pluralit
di negozi strutturalmente autonomi ma collegati tra loro, nel senso che le sorti dell'uno
influenzano le sorti dell'altro in ordine alla validit ed efficacia: l'interesse perseguito unico,
perch pur avendo la pluralit dei contratti cause diverse. sono comunque preordinati ad uno

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scopo pratico unitario. Il collegamento negoziale rileva a livello funzionale, in quanto pone in
relazione e influenza i rapporti giuridici che nascono dai singoli contratti, i quali sono e restano
tipologicamente e causalmente autonomi e diversi. Il collegamento si distingue dal contratto
complesso, in cui vi una pluralit di elementi ma la causa unica (es. promessa di vendita con
immediata locazione). Oltre alla pluralit il collegamento presuppone anche un legame tra i
negozi, che sia giuridicamente rilevante e non occasionale n puramente formale. Il
collegamento pu essere unilaterale o bilaterale, a seconda che la dipendenza sia o meno
reciproca. La dottrina distingue tra: a) collegamento necessario: se insito nella stessa
funzione assolta dal contratto; il caso dei negozi preparatori (il negozio di procura
presupposto per la conclusione del contratto per rappresentante), oppure dei negozi modificativi
o revocatori (se il collegamento opera sul piano del contenuto), o dei negozi accessori (es. negozio
di garanzia, conferma del testamento, il cui collegamento tipicamente funzionale). h)
collegamento volontario: se instaurato dai contraenti tra negozi di per s perfettamente
autonomi. In queste ipotesi l'indagine sull'esistenza e sulla portata del collegamento va
condotta caso per caso, considerando la volont di tutti i contraenti. anche se diversi da
contratto a contratto, come risulta dall'operazione economica complessivamente posta in
essere. Una volta accertato il collegamento, va valutato l'interesse sotteso all'operazione nel suo
complesso, e non ai singoli negozi (es. per stabilire se il recesso ex Art. 1373, sia esercitato
secondo buona fede). Il collegamento negoziale frequente soprattutto nella pratica
commerciale, come nel caso di alienazione dell'immobile e cessione dell'azienda in esso gestita,
o di leasing con patto di riscatto, o in caso di contratti reciproci (quando gli stessi soggetti sono
parti di due contratti con posizioni contrattuali invertite: es. due compravendite in cui i soggetti
sono in una venditore e nell'altra acquirente). Il negozio indiretto I contraenti possono adoperare
un tipo negoziale anche per raggiungere uno scopo ulteriore o diverso da quello proprio del
tipo in questione. come nel caso del mandato irrevocabile e senza rendiconto ad alienare un
bene: in tal caso, infatti il contratto non produce effetti reali ma consegue lo stesso risultato
economico della compravendita. Si pu dire, quindi, che le conseguenze giuridiche del negozio
indiretto sono di per s quelle proprie dei negozi posti in essere, ma il raggiungimento dello
scopo ulteriore si attua sul piano del motivo individuale che rimane estraneo al profilo causale
del negozio stesso. Pertanto, il negozio indiretto non viene considerato come una categoria
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giuridica autonoma, e viene in rilievo per l'ordinamento solo nel caso in cui lo scopo
ulteriore sia illecito, per cui prevista la nullit. Il negozio indiretto si distingue dalla
simulazione, in quanto effettivamente voluto dalle parti. e dal negozio liduciario. perch non si
ravvisa una riduzione o limitazione dell'effetto tipico del negozio. Il contratto in frode alla
legge Art. 1344 c.c.: si reputa illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per
eludere l'applicazione di una norma imperativa. Il contratto in frode alla legge un negozio
in cui i contraenti utilizzano un dato schema contrattuale per raggiungere un risultate)
economico vietato dalle legge e difforme da quello tipico del ~tratto concluso. Tale
operazione mira quindi a frodare la legge attraverso l'elusione di una norma imperativa che
vieta il conseguimento di quel risultato. un contratto in fraudem legis, e non contra legem,
.
perch la legge non violata direttamente ma indirettamente. _ Esempio il caso del
debitore che alieni al creditore un bene, collegandolo il trasferimento della propriet
all'inadempimento dell'obbligazione, aggirando in tal modo l'Art. 2744 c.c. che vieta il patto
commissorio: tale contratto sar nullo. Anche la frode fiscale determina la nullit del contratto,
se posta in essere allo scopo di aggirare una norma tributaria. Ai fini della nullit del
contratto, oltre all'elemento oggettivo dell'aggiramento del divieto di legge e realizzazione
dello scopo vietato, necessario anche un intento fraudolento, inteso come illiceit del motivo,
che si presume comune alle parti. Secondo la dottrina, bisogna interpretare oggettivamente
l'Art. 1344 c.c., la fine di stabilire l'avvenuta elusione: in tal modo si pu rilevare illiceit
della causa. Il legislatore, nel dettare questa disposizione ha seguito l' impostazione
della causa come funzione economico sociale del contratto, ossia come tipo: quindi se il tipo
legale non pu mai essere contra legem, non essendo ipotizzabile l'illiceit di un contratto
tipico, si dovr trovare un'altra via per determinare la nullit del contratto nel caso in cui il
concreto risultato raggiunto sia vietato dalla legge. Per cui, non potendosi ammettere che la
causa illecita, si dir che la causa si reputa illecita. Secondo un'altra impostazione, invece,
ci che rileva ai fini del la nullit proprio lo scopo della complessiva operazione economica, e
quindi ammissibile che un contratto tipico sia illecito sul piano causale. In questo modo l'ipotesi di
frode alla legge rientrerebbe nell'illiceit della causa, con la quale ha in comune la sanzione della
nullit predisposta dell'ordinamento.

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Il principio della causalit negoziale. Il pagamento traslativo


Ai sensi dell'Art. 1325 c.c., causa uno degli elementi essenziali del contratto e come
tale non pu mai mancare. Fa eccezione l'ipotesi singolare dei titoli di credito astratti, dove
l'astrattezza legata alla circolazione del documento o della consegna: si pu parlare in tal
caso non di astrazione materiale intesa come irrilevanza della giustificazione causale del
negozio, bens di astrazione processuale, che opera nel senso di invertire l'onere della prova in
ordine all'esistenza del rapporto sottostante, che giustifica la promessa di pagamento o la
ricognizione del debito. Il principio di causalit rileva in modo pii] o meno incisivo a seconda dei
casi e si atteggia in modo diverso sul piano degli effetti: o si parla di causa dichiarata, quando le
parti stipulano un contratto ad effetti reali avente ad oggetto un bene immobile: non solo
richiesta la forma scritta. ma si ritiene che il contratto sia nullo se dal suo contesto non sia.
desumibile la giustificazione causale dell'operazione; b) in materia di obbligazioni, invece, si parla
di causa presunta: ad esempio si presume la causa solvendi negli atti esecutivi, in ordine ai quali
spetta al solvens la prova contraria in sede di ripetizione dell'indebito. Il principio di causalit
pu facilmente essere aggirato con un accordo simulatorio che faccia apparire esistente una
causa in realt inesistente, il caso del contratto di transazione con cui le parti, facendosi
reciproche concessioni, pongono fine ad una lite gi iniziata o prevengono una lite che pu
sorgere: le reciproche concessioni possono consistere anche nel trasferimento della propriet,
che trova la sua giustificazione causale nella composizione della lite: se per, in realt, la lite non
esiste, il trasferimento risulta senza causa, quindi si parla di causa simulata. La giustificazione
della causa si atteggia in modo particolare quando non desumibile dal contesto dell'atto ma
da elementi esterni: si parla in tal caso di negozio astratto, in cui appunto la causa esiste ed
rilevante anche se esterna. In realt piuttosto che astrattezza si tratta di neutralit della causa,
nel senso che l'atto di per s potrebbe essere giustificato da una o da altra causa, in specie
solvendi o donandi. Ci accade nell'ipotesi di pagamento traslativo, che si configura quando il
trasferimento di propriet avviene solvendi causa, cio in adempimento di un obbligo
preesistente. L'Obbligo di dare si risolve nell'obbligo di porre in essere un atto consensuale e
non reale, idoneo a trasferire la propriet inter partes: ecco perch tale atto traslativo
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concluso solvendi causa del precedente obbligo. Si utilizza l'espressione pagamento


traslativo in riferimento ad un adempimento diretto a trasferire il diritto di propriet di un
bene. In generale, i contraenti possono scindere la fase obbligatoria da quella traslativa,
derogando all'Art. 1376 (contratto con effetti reali), quando il trasferimento senza
corrispettivo, pi precisamente quando esso stesso corrispettivo di una prestazione gi
ricevuta: Tizio si obbl iga a trasferire gratuitamente la propriet di un bene a Caio, il quale aveva
acquistato un bene dalla moglie di Tizio pagando un prezzo pi alto del suo valore commerciale.
In questi casi vi p scissione tra fase obbligatoria e fase traslativa: dall'atto di trasferimento,
infatti, non si desume la causa in quanto non interna bens esterna (causa solvendi). Quindi
necessario che dalla dichiarazione attributiva del solvens sia desumibile lo scopo per il quale si
adempie. Riguardo l'atto di attribuzione, che essendo solvendi causa unilaterale e non negoziale,
se da un lato si afferma la sua negozialit dall'altro non si pu negare la neutralit causale che lo
caratterizza. Cos si distingue tra negozi fondamentali e negozi di attribuzione patrimoniale,
perch a seconda della giustificazione causale, interna o esterna, corrisponde un diverso modo di
reagire dei vizi e dell'assenza della causa stessa: a) nei negozi fondamentali, la
conseguenza dell'assenza di causa la nullit dell'atto, essendo colpita la struttura stessa
qualificata dalla causa; b) nei negozi di attribuzione patrimoniale, invece, l'atto di per s non
strutturalmente inidoneo a produrre effetti in quanto la causa esiste, anche se esterna ad esso; la
validit dell'atto subordinata alla presenza dello scopo, che costituisce il momento
soggettivo di imputazione (expessio causae), il quale necessario per individuare la
giustificazi one causale dell'operazione. La mancata individuazione dello scopo determina la
nullit dell'atto, in quanto fondamento giustificativo dell'attribuzione. Sull'argomento ci
sono opinioni discordanti in dottrina, anche se tale conclusione sembra da accogliere in quanto,
nel caso delle prestazioni isolate, ci che pu difettare non la causa interna del contratto, bens
quella esterna dell'attribuzione patrimoniale, la cui mancanza costituisce il presupposto
per la condictio indebiti. Talvolta, anche i negozi fondamentali (con causa interna)
presentano un collegamento con un rapporto pregresso, ad essi esterno: si tratta per di
un collegamento complesso, nel senso che il rapporto pregresso integra la causa del negozio
successivo, che quindi la risultante delle due operazioni. Ci avviene ad esempio nelle ipotesi di
negozi estintivi, modificati e risolutivi. L'assenza del rapporto pregresso o la sua nullit si
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ripercuoter di conseguenza sulla validit del negozio successivo, e non determina la ripetibilit
della prestazione. In questi casi, non si in presenza di negozi di attribuzione meramente esecutivi,
quanto piuttosto di ipotesi di collegamento negoziale per volont di legge. I motivi La causa
costituisce lo scopo oggettivo concreto e immediato che le parti perseguono stipulando il
contratto; mentre il motivo costituito da una rappresentazione soggettiva che induce la parti a
concludere il contratto, ossia costituisce uno scopo ulteriore irrilevante. _ Es.: lo scopo immediato
del mutuo concesso dal casin al giocatore che perde, quello di permettere che questi continui
a giocare, mentre il motivo ulteriore quello, per il giocatore di recuperare la perdita pregressa,
e per il casin di guadagnare ancora: il contratto avr una causa illecita, per contrariet al buon
costume, ma il motivo del gioco di per s lecito. Per la dottrina che identifica la causa con il tipo
contrattuale, facile distinguere la causa dal motivo, in quanto tulio ci che non rientra nella
. funzione economico sociale del contratto causalmente irrilevante. Quindi si tratter solo di
verificare se il motivo si sia risolto in una clausola accessoria del contratto, e come tale rilevante,
o se sia rimasto del tutto estraneo allo schema contrattuale, non rilevando ai fini della nullit del
contratto. Per coloro che, invece, sostengono la tesi della causa in concreto, i motivi
possono penetrare all'interno dello schema causale, proprio perch la causa va dedotta dalla
concreta operazione economica realizzata dai privati, e caratterizzata sia da circostanze oggettive
che soggettive. Cosi, il mutuo al giocatore sarebbe lecito se concesso, anzich dal casin, da un
terzo non giocatore, pur conoscendo questi quale sar il suo impiego: infatti l'immoralit deriva
dalla posizione soggettiva dei mutuante, in quanto interessato alla continuazione del gioco;
quindi l'interesse del casin, inteso come motivo, rientra nello schema contrattuale qualificando
la causa del contratto. Diverso discorso si pone nel caos di motivo illecito, il quale rileva ai fini
della nullit del contratto, anche se non entra a far parte della struttura negoziale. per
necessario che il motivo illecito sia esclusivo, ossia determinante ai fini della contrattazione,
comune alle parti, nel senso che lo stesso abbia spinto entrambe a contrarre, e infine sia
attuale e oggettivamente realizzabile, in quanto l'ordinamento non colpisce il mero intento,
per cui il negozio non sar nullo in caso di motivo illecito ma non attuale e oggettivamente
irrealizzabile. Inoltre, il motivo illecito irrilevante ai fini della nullit, quando il contratto sia
in contrasto diretto con una norma imperativa e la legge preveda una sanzione diversa.
Tipologia dei contratti
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Nell'ambito del tipo contrattuale, si pu fare una classificazione accanto alla distinzione
classica tra contratti tipici e atipici. I) In relazione al modo in cui le prestazioni si intrecciano, si
distingue tra: contratti a prestazioni corrispettive: il contratto svolge la funzione di scambio,
in quanto una prestazione in funzione dell'altra, e il vizio o difetto che colpisce una, ricade di
conseguenza anche sull'altra; si parla in tal caso di prestazioni sinallagmatiche, per cui il vizio del
sinallagma comporta la rescissione o risoluzione del contratto. contratti unilaterali: in cui le
prestazioni sono a carico di una sola parte, quindi non sussistendo scambio non si parla di
sinallagma; il contratto unilaterale segue una disciplina speciale non solo riguardo alla
conclusione (Art. 1333 c.c.: proposta irrevocabile una volta giunta a conoscenza del
destinatario; conclusione del contratto in mancanza di rifiuto della proposta), ma anche
relativamente ai vizi funzionali, in particolare per la risoluzione per eccessiva onerosit (Art. 1468
c.c.). Lo scambio non sussiste nemmeno nei contratti associativi o di collaborazione, in cui
le prestazioni non si incrociano bens mirano a perseguire lo stesso scopo comune ai contraenti,
come nel caso del contratto con cui si costituisce una societ o associazione. 2)
Nell'ambito dei contratti a prestazioni corrispettive, si distingue tra: contratti commutativi:
sono caratterizzati da un nesso di corrispettivit non solo tra le prestazioni, ma anche tra il
loro valore economico, ed hanno la funzione di attuare uno scambio tra prestazioni
economicamente equivalenti (entrambe le parti conoscono l'entit del vantaggio o svantaggio che
ricever dal contratto). contratti aleatori: in cui alla prestazione certa di una parte
corrisponde la prestazione incerta dell'altra (l'incertezza pu riguardare sia la prestazione sia la
parte

contraente);

le

parti

quindi

non

sono

in

gr ado

di

prevede re

il

vantaggi o/svantaggi o che deri ver dal contratto. L'elemento del rischio qualifica la
stessa operazione economica sul piano della giustificazione causale. I contratti possono essere
aleatori per loro natura (es: assicurazione) o per volont delle parti. che possono rendere
aleatorio un contratto che tale non (es. il caso dell'acquirente che paga un prezzo fisso per la
vendita dell'intero futuro raccolto, che potr essere pi o meno ricco). 3) Sul piano dei vantaggi
che si ricavano dalla contrattazione, si distingue tra: contratto a titolo oneroso: in cui i
vantaggi sono reciproci al pari dei benefici; non sono necessariamente a prestazioni corrispettive,
nel senso che non sempre sussiste un sinallagma (es. il caso del mandato in cui la prestazione del
mandatario collegata alla fiducia, che alla base del rapporto, e non al compenso: infatti il
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mandato pu anche essere gratuito). contratto a titolo gratuito: in cui il sacrificio supportato
da un solo contraente a vantaggio dell'altro; in realt. tale contratto non privo di utilit per chi
sopporta il sacrificio, in quanto sorretto da un interesse economico che non si esprime
n consegue ad una prestazione dell'altro contraente. Pertanto occorre distinguere tra
gratuit (negozio gratuito) e liberalit (donazione). Il negozio gratuito sempre
caratterizzato e giustificato causalmente da un interesse patrimoniale di chi si obbliga o
trasferisce, che sia giuridicamente rilevante, ossia non rilevi come semplice motivo
dell'attribuzione gratuita (es. una societ cede un credito ad altra societ appartenente allo
stesso gruppo). negozio gratuito pu essere, come la donazione, ad effetti reali o ad effetti
obbligatori. In questultimo caso. si tratta di promessa unilaterale interessata. che si conclude con
un negozio unilaterale riutabile (Art. 1333 c.c.); mentre nel caso sia ad effetti reali. E
necessario il contratto ad esempio nel caso in cui luniversit conceda gratuitamente alla diocesi
un diritto di supercie su un terreno. vincolando il superciario a costruire la cappella
dell'universit.
La donazione. invece. eccetto quella obnuziale. sempre un contratto. in cui il donatario
accettando espressamente l'attribuzione, ne condivide il carattere liberale e quindi si sottopone
alla disciplina della donazione (es. revoca per indegnit); _ Il negozio gratuito si distingue anche dal
rapporto di cortesia, in quanto non ravvisabile un interesse n patrimoniale n non patrimoniale
giuridicamente rilevante di colui che opera lattribuzione. ]] comportamento di cortesia trova la
sua motivazione e giusticazione in considerazioni di carattere sociale, di per s irrilevanti. Non
sempre facile distinguere la gratuit dalla liberalit o dalla cortesia, soprattutto in presenza di un
contratto gratuito tipico. Ad esempio, il comodato pu essere:
a) di cortesia, nel caso di prestito di un libro ad un amico;
b) a titolo gratuito. Quando si da in godimento un bene per risparmiare i costi di
manutenzione. che saranno a carico del comodatario;
c) pu configurarsi come una donazione indiretta, se il proprietario di una villa al mare,
anzich locarla, la da in comodato per unestate al parente. La qualicazione del negozio come
liberalit o gratuit. e la stessa giuridicit del vincolo, risulta da una valutazione dellinteresse
sotteso alloperazione economica,

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Cos come emerge dallentit dellattribuzione. dalla durata del rapporto. dalla qualit dei
soggetti, dalla prospettiva di subire un depauperamento collegato o meno ad un guadagno o
risparmio di spesa, sia pure indiretto. Il negozio gratuito a forma libera. Salvo quando produce gli
effetti previsti allArt. 1350 c.c., per i quali prevista la forma scritta, come nel caso di costituzione
di un diritto reale.
Capitolo IV
La conclusione
Lart.32 stabilisce che "il contratto laccordo tra due o pi parti per costituire, modicare o
estinguere un rapporto giuridico". Parti del contratto: autori del regolamento negoziale ed anche i
destinatari delle conseguenze che ne derivano. Potendo avere il contratto, ex art.372, forza di
legge tra le parti. Bisogna distinguere tra:

parte in senso formalezautore dellatto.

parte

in

senso

sostanziale:

destinatario

degli

effetti.

La parte pu inoltre essere: monosoggettiva o plurisoggettiva. cio pi soggetti e quindi parte


intesa come centro di interessi. La parte formale deve essere assolutamente formata al momento
della conclusione dellaccordo. mentre quella sostanziale pu anche essere determinata in un
momento successivo alla conclusione dellaccordo. Lidenticazione della parte necessaria nei
contratti intuitu personae. l dove la persona del contraente rileva sotto il prolo delle qualit
personali (es. il contratto di mandato). Il nome falso non impedisce la conclusione del contratto.
perch le parti sono determinate nella loro identit fisica. L'utilizzo del nome altrui. senza
autorizzazione, produce comunque effetti. ma non nella sfera del soggetto a cui stato usurpato il
nome. Per accordo si intende il c.d. idem placitum.
Cio lincontro di due atti di volont. proposta e accettazione. Allaccordo si perviene tramite :
1. Trattativa.
2. Senza nessuna discussione. perche' il contenuto del contratto gi pressato. quindi viene
meno la libert indicata dallart.l322. La formazione del consenso pu essere istantanea o
progressiva. a seconda che le parti si impegnino in via preliminare. prima del raggiungimento di un
accordo. La proposta la predisposizione di un programma negoziale destinato ad un altro
soggetto.
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loblato.
Loblato pu:
1.

accettare: conclusione del contratto.

2.

rifiutare: la conclusione del contratto impedita.

3.

controproporre: si ha una nuova proposta.


La proposta deve essere completa e contenere in se' tutti gli elementi del contratto che

vogliamo

concludere.

Sul piano soggettivo. poi. dal contesto della dichiarazione deve desumersi lintenzione di volersi
vincolare incondizionatamente a quel dato assetto di interessi. La forma per relazionem. Ovvero
quella del contratto che si andr a concludere. La posizione del proponente pi vantaggiosa.
potendo: l. revocare la proposta. 2. imporre oneri temporali e formali alloblato. Con riguardo
allaccettazione. Laccettazione latto di adesione al programma e deve essere conforme alla
proposta . un accettazione non conforme una nuova proposta. La proposta e laccettazione sono,
di regola. le dichiarazioni o i comportamenti che permettono alle parti di raggiungere laccordo sul
contratto. Di regola. i contratti si perfezionano nel momento in cui si forma laccordo tra le parti
(PRINCPIO CONSENSUALISTICO). Esse sono dichiarazioni recettizie. Quando la contrattazione
avviene tra persone presenti nello stesso luogo. il contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui
la proposta accettata; quando, invece. le parti non si trovano nello stesso luogo. l'accordo si
raggiunge nel momento in cui la parte che ha fatto la proposta viene a conoscenza
dellaccettazione.
In considerazione della difficolt di provare l'effettiva conoscenza, il legislatore ha
previsto una PRESUNZIONE LEGALE DI CONOSCENZA, in base alla quale, l'accettazione si reputa
conosciuta nel momento in cui perviene all'indirizzo del destinatario, a meno che quest'ultimo
non dimostri di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilit di averne notizia (superamento
della presunzione iuri s 'anatra). Tale presunzione vige anche per la proposta, per la sua revoca e
per ogni altra dichiarazione recettizia. previsto un TERMINE DI EFFICACIA delta proposta, questo
viene stabilito dal proponente, oppure richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi.
L'accettazione dovr essere TEMPESTIVA, cio dovr pervenire entro tale termine, altrimenti non
avr pi effetti giuridici, cio il contratto non potr concludersi, a meno che il p r o p o n e n t e
non

l'accolga

lo

stesso,

dandone

immediato

avviso

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alla

controparte.

L'accettazione dovr avere la forma richiesta dal proponente, quindi, non avr effetto se in
forma diversa; tuttavia il proponente potrebbe rinunciarvi e accontentarsi dell'adesione
manifestata in modo diverso. Ovviamente questa regola non vale se la forma richiesta ad
substantiam , Si discute se il SILENZIO di una parte di fronte ad una proposta abbia valore
positivo o negativo. Generalmente il silenzio non ha nessun valore giuridico. Si ritiene, per,
che il silenzio valga come accettazione della proposta. quando sia accompagnato da particolari
circostanze, oggettive e soggettive, che portino ad escludere una volont diversa dall'accettazione
della proposta (c.d. SILENZIO CIRCOSTANZIATO). La dottrina sostiene che il silenzio esprime una
positiva volont negoziale quando la legge, il contratto o la consuetudine impone alla parte il
dovere di parlare nel caso in cui voglia esprimere una volont diversa da quella
dell'accettazione della proposta. Proposta e accettazione si caducano nel caso in cui il
proponente o l'oblato muoiano o diventino legalmente incapaci prima della conclusione del
contratto, salvo che esse siano state fatte dall'imprenditore nell'esercizio della sua impresa e
purch non si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente non risulti dalla natura dell'affare o da
altre circostanze; infatti in questi casi la conclusione del contratto influenzata dalle qualit
personali di questi ultimi, il cui venir meno fa cadere l'interesse alla conclusione del contratto
(art.1330). Revoca (art.1328) Il proponente pu modificare la proposta inviata finch questa
non arriva a conoscenza dell'oblato e l'oblato pu modificare l'accettazione finch questa non
arriva a conoscenza del proponente. Il proponente invia una proposta e fino a quando non ha
notizia dell'accettazione pu sempre revocarla, l'accettante pu revocare l'accettazione solo no
a quando il proponente non avr conoscenza dellaccettazione. poich solo la conoscenza
dellaccettazione da parte del proponente comporta la conclusione del contratto.

previsto,

prima

della

in

ogni

caso

conclusione

che.

del

sebbene

contratto,

la

revoca

qualora

della

proposta

laccettante

abbia

avvenga
intrapreso

lesecuzione del contratto prima che la revoca gli venga trasmessa e non ne sia
venuto altrimenti a conoscenza (buona fede), il proponente sar tenuto a rimborsarlo
delle

spese

responsabilit
riconosciuto
senza

giusta

delle
per

perdite
atto

illimitatamente
causa,

ma

subite

lecito.
dalla
in

per
visto

legge.

caso

liniziata

di

La

che
proposta

revoca

esecuzione.
il

potere
pu

ingiusticata

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di

essere
si

Questa

una

revoca

revocata

avr

anche

responsabilit

precontrattuale

(art.337)

quando

loblato.

pur

non

avendo

ancora

intrapreso lesecuzione del contratto, aveva ragionevolmente fatto afdamento sulla


conclusione dello stesso. Eccezioni alla revocabilit della proposta sono: la proposta
irrevocabile, lopzione, la proposta con obbligazioni del solo proponente. Parte della
dottrina sostiene che la revoca della proposta non ha carattere recettizio. per cui
si applica la regola della SPEDIZIONE. in base alla quale si reputa sufciente che la
revoca della proposta venga inviata allaccettante (e non necessariamente ricevuta)
prima della conclusione del contratto. In ogni caso. il proponente ha lonere di
comunicare

direttamente

la

revoca

alloblato.cio

di

curare,

con

diligenza.

la

spedizione di una dichiarazione. La diligenza andr misurata in relazione ai mezzi


idonei secondo le consuetudini. Laccettante a sua volta pu revocare l'accettazione
nch non si concluso il contratto, per cui la revoca deve giungere a conoscenza
del

proponente

accettazione.
DELLA

prima

viene

REVOCA

dellaccettazione

dato

(es.

immediatamente

ammessa

nel

casi

dopo

un
di

che

contrordine

partita

la

telegraco).

accettazione,

lettera
La

trattandosi

di

REVOCA
di

un

atto recettizio, nel caso della proposta dipende dalla soluzione che si sceglie: se la
revoca si considera un atto indirizzato non recettizio. essa produce effetti immediati.
a prescindere dalleffettiva recezione. quindi non potr essere revocata. nel caso
contrario sar possibile
PROPOSTA IRREVOCABILE (ART.239)
Lart. 1 329 prevede che se il proponente si obbligato a mantenere ferma la proposta
per un certo tempo, la revoca senza effetto. Laddove il proponente dovesse
revocare. nonostante lirrevocabilit. la revoca non ha effetto. ll proponente perde il
potere di revoca. In dottrina sono stata elaborate due teorie riguardanti la struttura della
proposta irrevocabile:
Teoria dualistica o atomistica: secondo tale teoria la gura di cui allart.329 pu essere
sezionata. perch fusione di due atti:
1.

proposta semplice (art.326).

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dichiarazione

2.

di

rinuncia

al

potere

un

negozio

unitario

di

revoca

da

parte

del

peculiare

che

proponente.
Teoria

unitaria:

lo distinguono
semplice

dalla proposta

atto

prenegoziale,

dalle

semplice. al punto
la

proposta

caratteristiche

tale che. mentre

irrevocabile

sarebbe

la proposta

negozio

giuridico

unilaterale di per s capace di produrre effetti. Aderire alla prima o alla seconda
teoria ha differenza sia: ]. pretermissione del termine. 2. possibilit di stabilire due
tem1ini. di efcacia e di irrevocabilit. Pretermissione del termine: coca accede se le
parti non hanno stabilito un termine? Per la Teoria unitaria, se il proponente non
ssa un termine. il negozio unilaterale dovrebbe considerarsi nullo. poich manca un
dei suoi elementi essenziali, salvo convertirsi in proposta semplice. Per la Teoria
dualistica.(della

doppia

dichiarazione)

si

ritiene

che

il

termine

di

irrevocabilit riguarda la dichiarazione di rinunzia al potere di revoca, quindi se il


proponente non ssa il termine la rinunzia nulla e la proposta potr essere
revocata. Cosa accede se scade il termine? Ipotizziamo una proposta di vendita della
villa

Capri

decido

di

mantenere

ferma

la

proposta

fino

al

31/12/2009,

laccettazione arriva il 1/1/2010.


il contratto concluso? Secondo la Teoria unitaria lunico temtine sar sia termine di efcacia
che di irrevocabilit e quindi. Scaduto tale termine. la proposta perder effetto.
Secondo

la

Teoria

dualistica

non

detto.

poich sarebbe astrattamente possibile ipotizzare due diversi termini: l. termine di


efcacia: termine entro il quale la proposta pu essere accettata. 2. termine di
irrevocabilit: termine entro il quale il proponente si impegna a non revocare. Pu
accadere che tali termini non coincidono, ovvero io mi impegno per un certo termine
a non revocare la proposta, ferma restando la possibilit che la proposta resti in vita
anche

alla

scadenza

del

termine.

Tale

teoria,

essendo

basata

sulla

doppia

dichiarazione, fa si che ci che riacquisisce il proponente il potere di revocare la


proposta. Ci che sottoposto a termine la possibilit di esercitare tale potere.
cosicch se il proponente non ssa il termine la rinunzia a tale potere nulla e la
proposta non sar irrevocabile, ma semplice ed il termine sar ex art.l326 2co. lo
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stesso

proponente

stabilire

se

tali

due

termini

coincidono

meno.

OFFERTA AL PUBBLICO
una proposta contrattuale che si caratterizza per il fatto di essere rivolta ad una
generalit di destinatari. Il requisito della pubblicit si intende soddisfatto da ogni forma che
renda lofferta facilmente conoscibile al pubblico.
Questa non va confusa con la PROMESSA AL PUBBLICO con la quale ha in comune
solo lindeterminatezza del destinatario.
OFFERTA: si ha riguardo a comportamenti negoziabili. cio a prestazioni in senso
tecnico;

in

pi

il

vincolo

successivo

ad

un

atto

di

accettazione.

PROMESSA: un negozio unilaterale, quindi lobbligazione nasce ed vincolante


non appena portata a conoscenza del pubblico (art.l989).
L'offerta
INVITO

deve

AD

OFFRIRE,

anche

essere

contenuto

nei

distinta
preziari,

nei

dallinvito
listini

ed

ad
in

offrire.

generale

nei

materiali pubblicitari; questo non un atto giuridico rilevante. ma solo un atto lecito.
nei limiti in cui non divenga un atto di concorrenza sleale o non violi i diritti della
personalit, soprattutto il diritto di immagine o di reputazione. Si tratta di notizie
portate allattenzione del pubblico senza vincolo perle parti e senza possibilit di
unaccettazione. Chi risponde allinvito, non accetta, bensi propone la conclusione di
un contratto. L'offerta. a differenza dellinvito, deve contenere gli elementi necessari
per la conclusione del contratto (deve essere completa). in invito se prevede il
gradimento circa la persona che risponde, come nei contratti intuitu personam (es. il
contratto di lavoro). Si ritiene che il bando di concorso per lassunzione di lavoro sia
offerta

non

promessa,

per.

Se

chi

bandisce

si

riserva

insindacabilmente

lassunzione si ha invito. invito. secondo un giurista. lesposizione di merci in


vetrina, perche' il negoziante libero di decidere a chi vendere. In realt questo un
classico

caso

di

offerta

al

pubblico.

In

caso

di

offerta

al

pubblico,

qualora

sopravvenga un numero esuberante di accettazioni. si applica il criterio temporale.


Se c contemporaneamente. in difetto di una riserva in sede di offerta, non
possibile attribuire allofferente il potere di scelta, quindi, o ci si orienta verso
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lattribuzione proqota. in ipotesi di divisibilit (es. titoli di Stato), o si ipotizza la


costruzione di un diritto comune. La stessa forma di pubblicit prevista per lofferta
richiesta per la sua revoca, la quale. ove assolto quest'onere di pubblicit.
efcace anche nei confronti di chi non ne abbia avuto notizia ( una forma per
relationem).
stanza

Secondo

dalbergo

una

vale

parte

come

della

giurisprudenza

accettazione

di

la

PRENOTAZIONE

unofferta

al

pubblico

di
da

una
parte

dellalbergatore che includerebbe il contratto alberghiero, sottoposto a condizione


sospensiva della disponibilit della stanza. con obbligo dellalbergatore (art.l358) di
confermare o comunicare lindisponibilit della stanza. quindi la revoca della prenotazione
obbligherebbe

il

cliente

risarcire

il

danno

se

la

stanza

non

poi

pi utilizzata. In realt. la prenotazione. se accordata, crea un vincolo unilaterale per


lalbergatore.

contrattuale

(opzione

preliminare

unilaterale)

precontrattuale

(proposta irrevocabile) a seconda dei punti di vista. Se il cliente paga la somma al


momento della prenotazione questa pu valere come: ]. caparra. conrmatoria o
penitenziale. 2. corrispettivo dellopzione. eventualmente da imputare a prezzo come parziale
anticipazione del prezzo.
CONTRATTO PLURILATERALE
Qualora le parti del contratto siano pi di due, il contratto si qualica plurilaterale e
si conclude con lincontro dei consensi di tutte le parti interessate (art.]420). Qualora
linteresse sia riferibile a due sole parti. che prevedano che terzi si aggiungano a uno
di essi, non si avr questo contratto, perch lintervento del terzo varr come
cooperazione alladempimento. Esso si congura quando ravvisabile una pluralit
di interessi diversi e contrapposti che conuiscono verso il conseguimento di uno
scopo comune (es. contratti associativi. Esempio tipo contratto di costituzione di una
societ).

Altri

ritengono

che

questo

contratto

sussiste

anche

quando

non

sia

ravvisabile uno scopo comune, come nel caso di un contratto di divisione, al quale
non si pu applicare lart.]322. o quando la legge a ssare il numero dei contraenti.
come nel caso di cessione del contratto (art.]406). il problema di stabilire quali
regole del bilaterale si applicano al plurilaterale. Non si pu ritenere che il contratto
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si perfezioni solo quando tutte le parti hanno manifestato la loro volont, perch solo
la loro partecipazione condizionante per la nascita del contratto. Quando si tratta di
contratti in cui non c uno scopo comune indispensabile la partecipazione di tutti
gli interessati. i quali devono manifestare la conforme volont. Nei contratti con
unicit di scopo, invece, possibile che si pervenga alla conclusione anche se una di
esse resti esclusa. anche avendo partecipato alle trattative. Bisogna stabilire se
laccettazione di ogni parte deve essere portata a conoscenza delle altre e se chi ha
accettato e in qualche modo gi vincolato ed eventualmente entro quali limiti, prima
che il contratto si perfezioni con laccettazione di tutte le altre parti.m la cui
partecipazione essenziale. La proposta deve essere indirizzata agli interessati con la
precisa indicazione di tutti gli oblati e ciascuno di essi. a loro volta, deve in dirizzare
laccettazione non solo al proponente, ma anche agli altri oblati.
Lunico

DUBBIO

riguarda

la

possibilit

che

laccettazione

non

sia

noticata

personalmente dallinteressato, ma sia portata a conoscenza degli altri oblati da uno di questi, a
cui

stata

indirizzata

laccettazione.

Secondo

la

dottrina,

in

questo

caso.

il contratto ugualmente si perfeziona. perch si deve distinguere tra indirizzamento e


recezione. Ogni parte si comporter come mandataria dellaltra nel momento in cui
comunica

lavvenuta

accettazione.

Lirrevocabilit

delaccettazione.

anche

prima

della conclusione del contratto. vale anche per la proposta. con la conseguenza che
proponente ed oblato. che hanno accettato. potrebbero revocare solo raggiungendo
un accordo tra di loro per poi noticarlo agli altri oblati. Se, invece, si ritiene che la
proposta sia revoeabile no a quando non giunga lultima accettazione, la revoca
impedir la conclusione del contratto. se fatta da una parte la cui partecipazione era
essenziale. Se la proposta revocata solo nei confronti di un oblato. la cui
partecipazione

era

essenziale.

partecipazione

non

era

contratto.

sensi

dellart.l328.

Ai

il

contratto

essenziale,
il

la

non

revoca

proponente

si

non

concluder.
impedisca

dovr

la

indennizzare

ma

la

sua

conclusione

del

gli

se

oblati

che

hanno gi iniziato lesecuzione. per le spese sostenute e le perdite subite. Queste


regole

valgono

anche

in

caso

di

DICH1ARAZIONI

PLURISOGGETTIVE.

qualora

esse provengano dai singoli soggetti che formano la stessa parte. Per laccettazione.
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tutti i soggetti devono esprimere una volont conforme. perch la partecipazione di


ognuno essenziale. La revoca operer solo se tutti i soggetti manifestano una
volont

conforme

in

tal

senso.

IL CONTRATTO APERTO
Se ad un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le modalit
delladesione,
lattuazione
(art.]332).

questa
del

deve

essere

contratto

Questi

sono

o.

diretta
in

c.d.

allorgano

mancanza.

contratti

aperti

che

stato

tutti

cui

costituito

contraenti

appartengono

per

originari
contratti

associativi. Questi sono contratti. gi stipulati, che prevedono. mediante la clausola


di adesione, la successiva adesione di nuove parti. Tale clausola tipica dei contratti
con comunione di scopo. dove

le parti del

contratto perseguono un interesse

comune. Se la clausola contenuta nel contratto. prevede la possibilit per i contraenti


di riutare ladesione. allora questultima una proposta. altrimenti si parla di
accettazione

di

unofferta

al

pubblico.

Secondo

altri.

si

tratta

di

un

negozio

unilaterale. perch la clausola non diviene inefcace in caso di morte o sopravvenuta


incapacit di uno dei contraenti. La clausola non ha natura recettizia. sempre
possibile

revocare

ladesione.

nei

limiti

in

cui

la

revoca

pervenga

allorgano

allultimo dei contraenti originari, prima delladesione stessa.


CONCLUSIONE MEDIANTE INIZIO DELLESECUZIONE
Lart. 1 327 detta una regola che si discosta da quella generale secondo cui il contratto
concluso nel momento in cui. chi ha fatto la proposta giunge a conoscenza
dellaccettazione dellaltra parte; infatti, nel caso in cui ci sia esigenza di prontezza
della

prestazione.

il

destinatario

della

proposta

contrattuale

pu

eseguire

la

prestazione prima di comunicare la sua accettazione al proponente. In tal caso, il


contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio lesecuzione;
da questo momento il proponente non potr pi revocare la proposta. In ogni caso
laccettante

deve

dare

prontamente

avviso

allaltra

parte

delliniziata

esecuzione,

altrimenti risponder dei danni arrecati al proponente che aveva condato nella
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mancata accettazione. Poteri diversi riguardano la natura giuridica. Una parte della
dottrina ritiene che si tratti di un NEGOZIO DI ATTUAZIONE, altra parte osserva
che la mera esecuzione non pu da sola integrare gli estremi della fattispecie
negoziale. perch essa si inserirebbe nel procedimento di formazione di un contratto
e sottolinea che si in presenza di un'accettazione per comportamento concludente
o

tacita

e.

OPERAZIONE

dunque.

eccezionalmente

PARTECIPATIVA;

COMPORTAMENTO

inne

LEGALMENTE

non

recettizia;

si,

si

lPlCO.

In

altra

teorizza

ogni

dottrina
lesistenza

caso.

vi

parla

di

di

un

concordanza

nel

ritenere rilevante la volont di chi esegue. cosicch, costui potr dimostrare lassenza
dell'intenzione di concludere il contratto. nel caso di negozio di attuazione. mentre
nel caso di accettazione per comportamento concludente, non si ravvisa nessuna
diversit

di

disciplina,

in

tema

di

tutela

della

volont,

rispetto

alla

disciplina

generale. Lart.]327 applicabile solo ai contratti che non richiedono la forma scritta
ad substantiam e nemmeno nei contratti laddove uningerenza non sia congurabile,
es.

contratti

ESTERNA,

di

quindi,

non
no

facere.
a

quando

L'inizio

dellesecuzione

l'esecuzione

resta

deve

nella

avere

sfera

di

RILEVANZA
disponibilit

delloblato. non si potr dire che il contratto si concluso. perche' dubbio se il suo
atteggiamento sia destinato a produrre effetti per se' o per il proponente o per
un terzo. prevista la possibilit di una protestatio. cio una dichiarazione con cui
loblato manifesta di non voler ricollegare a quel dato comportamento, che si
congura oggettivamente come inizio dell'esecuzione. il valore di conclusione del
contratto. La tutela del proponente prevista dal 2 comma dellart. 1327. che
prevede lobbligo di avviso a carico dellaccettante; infatti questultimo dovr dare
prontamente

avviso

rispondere dei danni


accettazione.

allaltra

parte

arrecati

L'accettante

sar

delloiniziata

esecuzione.

altrimenti

potrebbe

al proponente che aveva condato nella mancata


tenuto

al

risarcimento

del

danno

non

ad unindennit. perche' si tratta di un caso di responsabilit contrattuale; infatti


linadempimento concerne un dovere legale. visto che la contrattualit o la legalit

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dellobbligazione del tutto indifferente. ] danni saranno risarcibili in base al c.d.


interesse positivo.
RAPPORTI CONTRATTUALI DI FATTO
Sono rapporti la cui fonte non il contratto come scambio di consensi. ma un
comportamento di fatto. Con laggettivo contrattuale si vuole alludere al fatto
che il regolamento di questi rapporti resta (di fonte) contrattuale (e non legale). La
DOTTRINA TEDESCA ha tipizzato tre possibili circostanze in cui questa vicenda di
fatto potrebbe realizzarsi:
rapporti

1.

derivanti

da

un

contratto

sociale.

Quindi

allingerenza nellaltri sfera giuridica fa riscontro la nascita di un vincolo che va al di


la di un semplice dovere neminem ledere. perch si deve collaborare per realizzare
le aspettative ingenerate nella controparte dallavvenuta ingerenza. con applicazione
della disciplina contrattuale.
rapporti derivanti dallINSERZIONE IN UNORGANIZZAZIONE COMUNITARIA.

2.

Esempio

classico

della

societ

nulla

(art.2332). la nascita del rapporto giusticata dalla SOLIDARIET che deve unire gli
appartenenti ad una stessa famiglia.
rapporti derivanti da OBBLIGHI Dl PRESTAZIONE. ricollegati allesistenza di

3.

unofferta. a tutti i cittadini. di servizi di interesse generale. Es. il trasporto ferroviario. Si tratta di
prestazioni

tipizzate

destinate alla massa. per le quali non c bisogno di un preventivo accordo sullo
scambio

delle

prestazioni.

visto

che

sufficiente

lofferta

della

prestazione

elutilizzazione di essa da parte dellutente.


Altre fattispecie sono ricondotte a questa tematica:
CONTRATTO

NULLO

DI

LAVORO:

in

base

allart.

2126.

la

nullit o l'annullamento del contratto produce effetto per il periodo in cui il rapporto
ha avuto esecuzione. salvo che la nullit derivi da illiceit delloggetto o della
causa.

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NULLITA'
con

DI

riguardo

UNA

agli

atti

SOCIETA

PER

compiuti

in

AZIONI:
nome

questa

della

non

societ

produce

dopo

effetti

l'iscrizione

nel

registro delle imprese (art.2332). quindi9 i rapporti intercorsi tra la societ ed i terzi
sono validi ed efcaci. pur se stata dichiarata la nullit del contratto di societ. Al
di fuori di queste ipotesi. viene in rilievo, non latto, ma il rapporto nella sua
qualicazione

sociale.

prima

che

giuridica.

In

varie

circostanze

lordinamento

prende in considerazione direttamente il rapporto di una disciplina che pu anche


essere indipendente dalla disciplina di un atto correlato. nel senso che pu crearsi un
rapporto che determina effetti corrispondenti a quelli contrattuali. pur in assenza di
un accordo. con conseguente svalutazione dello strumento contrattuale. Chi segue la
DOTTRINA

CONTRATTUALISTICA.

avverte

che.

rispetto

alla

disciplina

generale. ci sono delle eccezioni. Ad es. il requisito della capacit di agire non
ritenuto

indispensabile

quello

della

volontariet

sostituito

dalleffettiva

consapevole esecuzione. Secondo altri. in questi comportamenti si ravvisano fatti


giuridici

rilevanti

disciplina
dialogo

ai

ni

contrattuale.
linguistico,

della

nascita

di

Secondo

unaltra

dottrina.

quindi

di

trattative.

determinate

quindi.

obbligazioni

laccordo
nelle

vendite

solo
ad

soggette
lesito
es.

in

di

alla
un

esercizi

commerciali esso costituito da una coppia di atti unilaterali distinti e distanti. che
non si fondono, ma si trovano nell'identit della merce. che li combina e ne fa una
decisione

di

scambio.

Quindi

sar

necessaria

solo

la

capacit

naturale.

CONTRATTO CON OBBLIGAZIONI DEL SOLO PROPONENTE


Anche se implica lesistenza di due parti e di due distinte manifestazioni di volont.
esso genera lobbligo della prestazione per una sola parte. che si trova nella
posizione esclusiva di debitore. In tali contratti. lunilateralit delle attribuzioni fa si
che la legge non richieda laccettazione espressa del beneciario. consentendo a
questultimo il riuto richiesto dalla natura degli affari o dagli usi (art.]333). questa
fattispecie si situa a met strada tra il contratto bilaterale ed il negozio giuridico
unilaterale;
RILIEVO

infatti

BILATERALE.

esso
La

proposta

denito

irrevocabile.

NEGOZIO
ex

lege.

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UNILATERALE
non

appena

perviene

a conoscenza delloblato. per. differisce dalla disciplina generale perche' la legge. in


questo caso, prevede un termine di efcacia della proposta. Il termine posto dal 2
comma

dellart.333.

contratto.

il

quale,

Laccettazione

trascorso

si

invano,

identica

qui

determina

con

un

la

conclusione

mero

del

comportamento

di astensione. Bisogna distinguere:


RINUNZIA: un negozio unilaterale che produce effetto abdicativo. la rinunzia
c.d. traslativa in realt un negozio bilaterale di attribuzione. cio un contratto. La
rinunzia di un diritto reale su cosa altrui non incrementa laltrui patrimonio, ma solo
depaupera quello del rinunziante.

RIFIUTO: Non consuma il diritto, che ritorna nel patrimonio del dichiarante o
perviene nel patrimonio di un terzo. In ogni caso. deve distinguersi tra due tipi di
riuto: ]. impeditivo: il soggetto impedisce un acquisto al proprio patrimonio (es. rinuncia
alleredit).
che

si

legato).

2.

sono

eliminativo:

il

gi prodotti.

l'effetto

tipico

soggetto

ma

del

rimuove

non si

riuto

sono

con

ancora

quello

effetto
stabilizzati

eliminativo,

che

retroattivo

effetti

(es. rinunzia
presuppone

al
una

situazione gi sostantivata. cio gi operante. Secondo alcuni. il mancato riuto


unaccettazione presunta o tacita. Si sarebbe in presenza di un contratto a formazione
unilaterale, cio frutto della volont di un solo soggetto. tesi discutibile. perch. in
questo modo, si approda al negozio unilaterale. Secondo altra tesi, il comportamento
omissivo non dichiarazione tacita. ma un comportamento con valore e signicato
legalmente tipico. cio la legge ad attribuirgli valore di accettazione. Da queste
contrapposte
si

posizioni

producono

gli

derivano

effetti

della

conseguenze
c.d.

diverse

PROPOSTA.

relative

Nel

lo

al

CASO:

momento
si

in

cui

avranno

nel

momento in cui loblato ne viene a conoscenza. NEL 2 CASO: dopo che decorso
il

tempo

utile

COMPORTAMENTO

all'esercizio
OMISSIVO.

del

potere

bisogna

di
fare

riuto.
una

Per

quanto

distinzione:

].

riguarda
se

il

viene

valutato come unaccettazione. allora saranno applicabili le regole sulla capacit. sui
vizi del consenso. sulla rilevanza dellintento. con possibile protestatio. 2. se si
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considera come negozio unilaterale, la non intenzionalit del contegno da parte


dell'oblato non si sostanzia in un mancato rifiuto. ma non vale nemmeno come
accettazione. esso non nessun valore, restando irrilevante la volontariet o meno di
tale situazione che rivelerebbe solo se riferita alla decadenza del potere di riuto.
CONTRATTO

DISTANZA

Molto spesso il procedimento di conclusione del contratto tra un professionista ed


un consumatore pu iniziare con tecniche di comunicazione a distanza. Gli artt. 50 e
suss.

Del

D.Leg.

05/206

hanno

disciplinato

la

materia

con

norma

derogabili.

attribuendo al consumatore alcuni diritti. tra i quali:


il diritto di ricevere dal fornitore in tempo utile e per iscritto complete

1.
informazioni

sui

termini

soggettivi

ed

oggettivi del contratto prima della sua conclusione.


diritto

2.
comunicazione

scritta

di

entro

10

giorni.

recesso
variamente

decorrenti

con
e

salvo

talune

eccezioni.
esecuzione del contratto entro 30 giorni successivi a quello in cui il

3.

consumatore ha trasmesso lordine al fornitore. salvo indisponibilit del bene o servizi richiesto.
tempestivamente comunicata.
divieto di fornitura di beni o servizi al consumatore in mancanza di sua

4.

previa ordinazione. qualora la fornitura comporti un pagamento.


Questa

disciplina

non

si

applica

ad

alcuni

contratti

quali

ad

es.: quelli relativi a servizi nanziari, quelli conclusi tramite distributori automatici ,quelli
conclusi

con

operatori

delle

telecomunicazioni.

impiegando

telefoni pubblici. . Quelli relativi alla costituzione o alla vendita o altri diritti relativi
a beni immobili. con esclusione della locazione. ,Quelli conclusi in occasione di
vendita allasta. Il consumatore pu liberamente recedere, secondo modalit speciali.
garanzie. in caso di vendita tramite televisione o altri mezzi audiovisivi. Per il
commercio elettronico. salvo per i contratti conclusi solo mediante lo scambio di
messaggi.

Di

posta

elettronica.

il

prestatore

del

servizio

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deve

fornire

alcune

informazioni
contratto

mettere

proposte.

in

adisposizione
modo

che

le

sia

clausole

le

condizioni

consentita

la

loro

generali

memorizzazione

del
e

la

riproduzione dal parte del destinatario. il quale inoltra il proprio ordine per via
telematica

il

prestatore

deve

accusame

ricevuta.

riepilogando

termini

del

contratto.
Capitolo V
La formazione progressiva del consenso
I contratti a formazione progressiva sono quelli con i quali alla stipulazione si arriva
attraverso una serie, spesso complessa. di negoziati.l negoziati che precedono la
stipulazione

del

contratto

prendono

il

nome

di

TRATTATIVE.

Queste

hanno

carattere preparatorio e strumentale e NON SONO vincolanti per le parti. perch


acquistano valore solo nel caso si pervenga ad un accordo. mentre perdono ogni
valore

nel

caso

contrario.

La

legge

impone

alle

parti

lobbligo

giuridico

di

comportarsi secondo buona fede 8art.l337). quindi, con correttezza e lealt. Ipotesi
contrarie

alla

iniziare

trattare

INGIUSTIFICATO:
di

buona

buona
cio,

fede,

fede

sono

senza
costituisce

quello

di

ad

avere

esempio:

TRATTATIVE

intenzione

comportamento
interrompere

le

di
in

NON

SERIE:

concludere.
violazione

trattative

senza

cio

RECESSO

del
un

principio
giusto

motivo.
CONOSCENZA

DI

CAUSE

DINVALIDITA':

cio.

quando

una

parte.

conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa dinvalidit del contratto.


non ne ha dato notizia allaltra. che condava nella sua validit. salvo che costei
potesse conoscerla usando lordinaria diligenza.
RETICENZA: si pu agire contrariamente alla buona fede. anche quando una parte abbia
causato ritardo nella conclusione o sia stato reticente tacendo allaltro informazioni rilevanti ai
ni
della contrattazione. La violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede
comporta una responsabilit (cio il dovere di risarcire il danno) che prende il nome di

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RESPONSABILITA
comprende

PRECONTRATTUALE.

sia

contrattazioni.

il
c.d.

vantaggio
lucro

che

la

cessante.

secondo
parte
sia

le

cui

avrebbe
spese

il

potuto

danno
procurarsi

strettamente

risarcibile
con

connesse

altre

con

le

trattative, c.d. danno emergente. Per quanto attiene alla natura della responsabilit,
si esclude che si tratti di un tertium genus; taluni la ricomprendono in quella
contrattuale. altri in quella extracontrattuale. Secondo la 1 TESI, l'obbligo di buona
fede violato lo stesso di quello di cui allart.l375 (esecuzione in buona fede),
perche'. secondo questa teoria. dallinizio delle trattative discende la nascita di un
contratto sociale. Secondo la 2 TESI, invece. che poi condivisa dallorientamento
prevalente, si tratta di responsabilit extracontrattuale (art.2043). perch trova il suo
fondamento nella violazione di un dovere generale di condotta. Non facile stabilire
quando le trattative possono ritenersi concluse positivamente, perche' se l'accordo
riguarda linsieme degli elementi essenziali. alla stregua del tipo legale. pu darsi
che sia nato un contratto. ma si dovr stabilire se sia preliminare o denitivo. Quindi
si

devono

distinguere

due

ipotesi:

1.

le

parti

hanno

raggiunto

l'accordo

sugli

elementi essenziali del contratto ed inoltre hanno ritenuto esaurite le trattative. quindi
concluso il contratto, senza regolare alcuni punti non essenziali. In questo caso
interverranno

le

c.d.

FONTI

ETERONOME.

cio

disposizioni

suppletive.

in

mancanza di espressa previsione delle parti. 2. le parti si sono riservate di decidere su


quei punti non essenziali in un altro momento. In questo caso il contratto non pu
dirsi concluso. nemmeno considerandolo sottoposto a condizione sospensiva. Questa
riserva di ulteriori trattative determina lessenzialit in concreto di quelle pattuizioni.
Del

resto,

la

distinzione

tra

CLAUSOLE

ESSENZIALI

IN

ASTRATTO

IN

CONCRETO, tracciata dallart. 1419. in tema di clausole che condizionano o meno


la conclusione del contratto.
CONTRATTO PRELIMINARE
il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto
denitivo (art.]351). nel preliminare deve essere determinato il contenuto essenziale
del contratto denitivo e le eventuali aggiunte devono essere consensuali. Esso un
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contratto

con

EFFETTI

OBBLIGATORI.

perch

non

trasferisce

la

propriet

un

altro diritto reale. ma produce. a carico delle parti. lobbligo di concludere il


contratto denitivo. Lart. 1351 prevede che il preliminare deve avere gli stessi
requisiti

di

forma

richiesti

per

il

contratto

denitivo.

ovviamente

questobbligo

attiene solo alla forma ad substantiam e non a quella ad probationem. Se si sottolinea


che il P. produce solo effetti obbligatori. il negozio che li risolve o il recesso
avr sempre forma libera, anche se questo pretendesse la forma scritta. Al contrario,
se si sottolinea lincidenza che il P. ha sugli effetti nali, allora la forma scritta
sar necessaria ove questo la pretenda. Il P. ammesso per qualsiasi tipo di
contratto,

fatta

eccezione

per

la

donazione,

perchlassunzione

di

un

vincolo

preliminare sarebbe in contrasto con la necessaria spontaneit che caratterizza latto


di liberalit. Se uno dei due contraenti non adempie al preliminare, all'altra parte
concessa la facolt di ottenere, qualora sia possibile, una sentenza costitutiva che
realizzi gli effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto. Si tratta di una sentenza
che

sostituisce

il

consenso

della

parte

inadempiente.

L'affermazione

qualora

sia

possibile. da ricondurre soprattutto a due casi:


1.

INUTILITA: lart.2932 non sempre utilmente applicabile, infatti, per i contratti con

prestazioni di fare non ha molto senso sostituire allobbligo preliminare quello denitivo. che
resterebbe comunque inadempiuto.
2.

IMPOSSIBILITA:

ad

ves.

Nei

contratti

reali

non

pu

concepirsi una consegna coattiva, perche' in questi contratti la consegna un


coelemento della conclusione. La sentenza, quindi, non sarebbe sufciente: inoltre
non potrebbe, ad es.. essere pronunciata in presenza di un preliminare di vendita di
un immobile abusivo o insuscettibile di trasferimento inter vivos.
In questi casi sembra. dunque, preferibile, pi che richiedere la pronuncia di una
sentenza

costitutiva,

inadempimento,

chiedere

con

la

la

RISOLUZIONE

condanna

del

contratto

dellinadempiente

al

preliminare

per

risarcimento

del

danno. Precedentemente si sosteneva che la sentenza non potesse modicare il P.,


recentemente c stata uninversione dellorientamento. Si ritiene ad es. che il P. di
vendita

con

riserva

di

usufrutto

se.

nelle

more

della

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stipula

del

denitivo.

il

promittente venditore muore, il promittente acquirente, se gli eredi si rifiutino di


concludere il denitivo, pu ottenere una sentenza costitutiva variante, rispetto al
preliminare, che comporti la riunione dellusufrutto e della nuda propriet. La morte,
per.

deve

intervenire

DOPO

LA

SCADENZA

del

termine.

perch

solo

cos

potr operare la perpetuatio obligationis che giustica lactio della riunione. Se la


morte

interviene

PRIMA,

la

soluzione

sar

quella

della

risoluzione

per

impossibilit sopravvenuta. Nel caso in cui ci siano vizi o difformit della cosa o di
oneri. il promittente acquirente pu ottenere una sentenza che diminuisca il prezzo
pattuito nel P. o che condanni il promittente alienante ad eliminare i vizi o le
difformit. Il regime dei vizi del P. quello ordinario. ma possono sorgere dei problemi nei
rapporti

con

il

contratto

denitivo.

Si

deve

ritenere

che

il

P.

pu

fornire

elementi. non solo per identicare la natura e loggetto del contratto D.. ma anche
per la ricerca del contenuto dei singoli patti e quindi per l'interpretazione dellintero
assetto

di

interessi

emergente

dai

C.D.

RAPPORTI

TRA

PRELIMINARE

DEFINITIVO
Il problema che sorge quello di stabilire cosa accade se. leventuale invalidit del
preliminare, possa considerarsi superata nel caso in cui il contratto denitivo nasca.
di per s. validamente. Gazzoni propone due teorie:
1.

il contratto denitivo ha CAUSA INTERNA, quindi la sua giustificazione causale va

ravvisata avendo riguardo della produzione dei suoi effetti tipici. Di conseguenza, i vizi
del preliminare saranno irrilevanti per il denitivo. qualora questo sia validamente
concluso.
2.

il

denitivo

trova

la

sua

giustificazione

causale

nelladempimento

dellobbligo di contrarre sorto con il preliminare. quindi ha CAUSA ESTERNA. Di


conseguenza, se il preliminare e invalido. viene meno la giusticazione esterna dello
spossessamento patrimoniale. la quale legittimer la ripetizione di quanto prestato.
perche' oggettivamente indebito.
Es.->

preliminare

di

vendita.

la

causa

della

vendita

sarebbe gi nel contratto preliminare. [! denitivo . quindi. un atto solutorio sorto


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dal preliminare. Questo si ricollega al pagamento traslativo. che si ha quando la


propriet di un bene viene trasferita a titolo solutorio. cio in adempimento di un
obbligo

preesistente.

Il

trasferimento

della

propriet

quindi

un

atto

di adempimento. Nel caso di definitivo. il trasferimento della propriet sarebbe posto


in essere non venditoris causa. ma solutionis causa. cio a titolo solutorio. Il
collegamento tra pagamento traslativo ed i negozi che generano lobbligazione.
dato

dallexpressio

casuae.

La

causa

del

contratto

denitivo

non

una

compravendita. ma la causa solutoria. poiche'. con il denitivo. viene trasferita la


propriet

del

bene

titolo

di

adempimento

di

un

obbligo

che

sorge

con il

preliminare. Ci crea un legame tra preliminare e denitivo. in quanto entrambi


realizzano unoperazione economica unitaria. con la conseguenza che. aderendo a
questa teoria. i vizi. che eventualmente inciano il preliminare. si riverseranno sul
denitivo. Bisogna per fare alcune considerazioni. Se ad es.. il preliminare di
vendita immobiliare nullo perch orale. ma le parti concludono il denitivo con
atto scritto. dobbiamo distinguere:
se le parti sapevano della nullit. Quindi sapevano di non essere obbligate a contrarre. e

1.

concludono lo stesso il denitivo. questultimo sar comunque valido. perch come se le parti
abbiano voluto recidere il rapporto tra preliminare e denitivo.
se le parti ignorano la nullit e concludono il denitivo: per la TEORIA DELLA CAUSA

2.

INTERNA. il denitivo sar valido ed efcace. al massimo annullabile per errore sull'esistenza
dell'obbligo di concludere.
Per
solvendi.

la

TEORIA

DELLA

per

insussistenza

CAUSA

dellobbligo

ESTENA

di

in

contrarre.

il

difetto
denitivo

di
sar

causa
nullo

legittimer lazione di ripetizione. Altra ipotesi: il preliminare era annullabile per


errore,

Ferrante

DELLA

CAUSA

stato

scoperto.

lo

scopre

INTERNA.
Per

la

e
il

conclude
definitivo

TEORIA

DELLA

lo
non

stesso

il

nasce

CAUSA

denitivo.
viziato.

ESTERNA.

Per

perch
la

la

TEORIA

lerrore

conclusione

del

denitivo. essendo atto di esecuzione dellobbligo di contrarre. vale come convalida


del preliminare. perch si era a conoscenza del motivo di annullabilit. Ipotesi: il
preliminare stato concluso in stato di bisogno o di pericolo. Secondo l'art.]449,
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l'azione di rescissione si prescrive decorso un anno dalla conclusione del contratto. Il


problema quello di stabilire da quando decorre lanno. Per la TEORIA DELLA
CAUSA INTERNA. lo stato di pericolo e di bisogno si concretizza al momento della
stipula del denitivo: quindi. qualora tra preliminare e denitivo intercorra pi di
un anno, si porrebbe nel nulla il termine annuale di prescrizione. perche' lazione.ove
prescritta

per

denitivo.

il

Per

preliminare,
la

TEORIA

sar

riproponibile

DELLA

CAUSA

entro

un

ESTERNA.

ulteriore

(Gazzoni),

anno

dal

presupposti

vanno guardati con riferimento al momento in cui stato stipulato il preliminare,


quindi da tale termine che inizia adecorrere il termine di prescrizione. Per la
revoca?
il

Se

si

denitivo.

aderisce alla TEORIA


Se

si

aderisca

alla

DELLA CAUSA
TEORIA

INTERNA.

DELLA

sar revocato

ESTERNA.

verranno

solo

revocati

insieme, a condizione che. se il preliminare e un atto di adempimento, deve essere


fraudolento.
VIZI DELLA SENTENZA
Dobbiamo distinguere la sentenza-atto dal rapporto giuridico che ne deriva. La
prima

si

negoziali.

pu

impugnare

Contro

gli

con

squilibri

del

rimedi

giurisdizionali

rapporto

si

utilizza

non
la

con

quelli

risoluzione

per

inadempimento. per eccessiva onerosit ed impossibilit sopravvenuta. In caso di


fraudolenza. i creditori potrebbero agire ex art.2901 (azione revocatoria) esistendo
contro

la

invalidit

sentenza
o

il

rescindibilit

rimedio
del

dellopposizione
preliminare

di

terzo

dovrebbe

revocatoria.

essere

eccepita

Leventuali
in

giudizio.

in difetto. la questione sarebbe coperta dal giudizio pur se lerrore o il dolo fossero scoperti solo
dopo che leccezione preclusa.
Conosciamo differenti tipi di preliminare:
1.

UNILATERALE:

addivenire

alla

quel

stipula

di

AD

EFFETTI

preliminare
un

contratto

che

comporta

lobbligo

di

denitivo

per

una

sola

delle

le

non

solo

determinano

parti.
2.

BILATERALE.

ANTICIPA

le

parti.

lobbligo del denitivo. ma iniziano ad anticiparne gli effetti. Nel senso che ad es.
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lacquirente paga una parte del prezzo e lalienante ad es. per qualche periodo da le
chiavi di casa per esempio per prendere le misure.
PRELIMINARE DI VENDITA DI COSE ALTRUI Si ha quando il promittente venditore stipula

3.
un

preliminare

di

vendita

avente

ad

oggetto un bene altrui. Tale preliminare determina. in capo al promittente. un


obbligo di dare. ovvero quello di procurare al promittente acquirente l'acquisto della
propriet della cosa: ,sia acquistando a sua volta. previamente, il bene dal terzo
proprietario per poi rivenderlo alla controparte. Sia inducendo il proprietario a dare
il proprio consenso alla vendita in sede di stipula del definitivo. Sia inducendo il
proprietario a

vendere

direttamente

al

promittente

acquirente.

cos

che

non si

risponde

per

proceder alla stipula.


Nella

ipotesi,

il

promittente

alienante

levizione. per i vizi e gli oneri che dovessero gravare sul bene. perch il promittente
acquirente non pu riutarsi di acquistare direttamente dal terzo. Viceversa. se
lacquirente ignorava laltruit e ne viene a conoscenza nelle more della stipula
del denitivo. potrebbe anche chiedere la risoluzione del preliminare. ma se accetta
di contrarre con il proprietario. lo fa liberamente. quindi. salvo espressa riserva
allatto di acquisto. non potr agire contro il promittente alienante. Questo tipo di
preliminare non genera lobbligo di prestare il consenso. bens genera lobbligo
di

dare.

con

scissione

del

TITULUS

(preliminare)

dal

MODUS

ACQUIRENDI

(definitivo). Secondo Gazzoni. il preliminare di vendita di cosa altrui e una vendita


obbligatoria. in cui lobbligo quello di far acquistare al promittente acquirente la
propriet. La stipula del denitivo costituisce solo adempimento delle obbligazioni
assunte con il preliminare. con la conseguenza che esso. e non il denitivo. lunica
fonte

degli

obblighi

dei

diritti

tra

le

parti.

TRASCRIZIONE DEL PRELIMINARE


In passato il problema della trascrizione era fortemente sentito. perch non veniva
tutelato

sufcienza

chi

stipulava

un

preliminare.

es.

se

Tizio

stipulava

un

preliminare e nel frattempo veniva realizzato un atto pubblico trascritto. la propriet

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era trasferita. Per ovviare a tutto questo. nella pratica era invalsa lusanza di
trascrivere

immediatamente

dall'esistenza

effettiva

la
di

domanda
un

giudiziale

ex

art.2932,

inadempimento.

Questo

prescindere

garantiva

un

effetto PRENOTATIVO. per cui. laddove vi fosse stato inadempimento. si otteneva


una sentenza i cui effetti retroagivano no al momento della trascrizione della
domanda

giudiziale;

domanda

giudiziale

quindi.
non

eventuali

avrebbero

trascrizioni

avuto

successive

effetto

di

alla

trascrizione

inopponibilit.

della

Attualmente

preliminari di contratti risultanti da atto pubblico o scrittura privata autenticata


o accertata giudizialmente. anche se condizionati o aventi ad oggetto fabbricati da
costruire o in costruzione. possono essere trascritti. Lefcacia della trascrizione .
per. limitata nel tempo , no ad un anno dalla data convenuta per la conclusione del
denitivo o comunque non oltre 3 anni. Se in uno di questi termini interviene la
trascrizione del denitivo o di un altro contratto ad effetti reali, questa prevale sulle
trascrizioni o iscrizioni curate contro il promittente alienante dopo che il preliminare
stato trascritto. Secondo lopinione dominate, la trascrizione avrebbe funzione di
prenotazione.

quindi.

lopponibilit

deriverebbe

dalla

successiva

trascrizione

del

denitivo. atto esecutivo 0 domanda giudiziale seguita da sentenza ex art.2932. i cui


effetti retroagirebbero alla data della trascrizione del preliminare. In caso di mancata
esecuzione

del

preliminare.

la

relativa

trascrizione

attribuisce

il

privilegio sullimmobile per i crediti del promittente acquirente. purche' non sia
scaduto

il

termine

di

opponibilit.

EDIFICI

DA

COSTRUIRE

D.Lgs.

05/122

prevede che:
1.

il

contratto

preliminare

deve

avere

il

contenuto

tipizzato

dalla

legge.
2.

pena

di

nullit.

che

pu

essere

fatta

valere

solo

dallacquirente.

il

costruttore obbligato aconsegnargli deiussione bancaria o assicurativa.


3.

La deiussione pu essere escussa. a richiesta scritta. se. prima della conclusione

del denitivo, sia iniziata. contro il costruttore. una procedura esecutiva individuale,
con pignoramento dell'immobile oggetto del contratto. o concorsuale. Lacquirente
sar soddisfatto. salvo lindennizzo del fondo della societ.
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in caso di pignoramento. ove il preliminare abbia avuto esecuzione anticipata e

4.

limmobile consegnato sia stato destinato ad abitazione per s o un proprio parente.


all'acquirente

pur

se

abbia

escusso

la

deiussione

riconosciuto

il

diritto

di

prelazione nell'acquisto dellimmobile. al prezzo dincanto. Se il prezzo inferiore.


la differenza dovr essere restituita al deiussore.
il costruttore. al momento della conclusione del denitivo. deve consegnare

5.

allacquirente poliza assicurativa indennitaria decennale.


non pu essere soggetto a revocatoria fallimentare il contratto posto in essere al giusto

6.
prezzo.

da

valutarsi

alla

data

della

stipula

del

preliminare.
LOPZIONE
Lart.33

stabilisce

che

quando

le

parti

convengono

che

una

di

esse

rimanga

vincolata alla propria dichiarazione e laltra abbia facolt di accettarle o meno. la


dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti
previsti dallart.l329". Se per laccettazione non stato ssato un termine, questo
pu essere stabilito dal giudice; pertanto. quando le parti convengono che una di loro
(CONCEDENTE)

rimanga

vincolata

alla

propria

dichiarazione

laltra

(OPZIONARIO) abbia la facolt di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si


considera

quale

proposta

irrevocabile.

Lopzione

determina

la

nascita,

in

capo

allopzionario, di un diritto che, se esercitato. determina limmediata conclusione del


contratto.

Tale

diritto

potestativo.

in

quanto

prevede

lassoggettazione

del

concedente. dovendo egli subire la conclusione del contratto. necessario che venga
ssato

un

termine

Differenza

di

efcacia.

tra

ART.33I-OPZIONE:

alla

scadenza

opzione

si

ha

quando

del

contrattualmente

quale.

lopzione

proposta

due

soggetti

decade.

irrevocabile.

stabiliscono

che

una di queste (concedente) mantenga ferma la sua proposta relativamente ad un


contratto
lopzionario

laltra
decida

parte
di

(opzionario)

esercitare

ha

lopzione

diritto

di

econcludere

pensarci.
il

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per

contratto.

cui.

laddove

questo

sar

concluso

il

ART.I329-PROPOSTA
obbligato

concedente

IRREVOCABILE:

amantenere

si

subir
ha

la

quando

ferma la proposta per

il

conclusione.

proponente

un certo tempo. Le

si

differenze si

riscontrano nella STRUTTURA.


Lopzione

ha

una

struttura

bilaterale,

frutto

dellaccordo

delle

parti.

La

proposta irrevocabile non un contratto. ma il segmento di un contratto. La proposta


non

un

Lopzione

negozio

giuridico

essere

onerosa.

pu

unilaterale.
con

ma

pagamento

un

da

parte

atto

prenegoziale.

dellopzionario

al

concedente. di una somma (premio). quale corrispettivo per la concessione del diritto
e

conseguente

soggezione.

La

proposta

irrevocabile

per

la

sua

unilateralit

gratuita. Lopzionario pu dichiarare di non voler esercitare il diritto e poi farlo., purch il
termine non sia scaduto o vi sia stato accordo tra le parti di estinguere l'opzione. In
caso di proposta irrevocabile al riuto consegue la revocabilit della proposta o per la tesi del
negozio

unilaterale.

la

sua

caducazione.

L'opzione

pu

essere

gratuita,

cio senza corrispettivo. ma ugualmente non si avr proposta irrevocabile. perch


resta comunque un contratto con prestazioni corrispettive. La corrispettivit c tra il
mantenimento della proposta ed il pagamento del corrispettivo. Ulteriori differenze
vi sono con riguardo agli EFFETTI: . Nella proposta irrevocabile vi sarebbe solo un
diritto

soggettivo

di

accettare

da

parte

dell'oblato.

.Nell'opzione

le

situazioni

soggettive sarebbero quelle del diritto potestativo e della soggezione. Nel secondo
caso

la

situazione

pi

forte.

in

quanto

lopzionario

sarebbe

titolare

di

un

diritto potestativo e. quindi. il concedente portatore di una situazione giuridica


passiva molto afittiva. cio la SOGGEZIONE che consiste nel dover accettare che
nella propria sfera giuridica altri compiano modicazioni attraverso lesercizio del
diritto. Quindi:

proposta irrevocabile

diritto soggettivo

obbligo.

Opzione: diritto potestativo-, soggezione.


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Differenza tra opzione e contratto preliminare.


PER

L'OPZIONE.

l'accettazione

determina

la

conclusione

del

contratto.

senza

collaborazione del concedente.


PER IL PRELIMINARE, per determinare leffetto nale. le parti devono incontrarsi
nuovamente e concludere un altro contratto. La parte pu rendersi inadempiente e
quindi vi sar una sentenza ex art.2932 che prevede lesecuzione forzata in forma
specica. E pi difficile distinguere lopzione dal preliminare unilaterale. in quanto
entrambe le gure prevedono il vincolo per una sola parte. La differenza attiene alle
modalit di conclusione delleffetto finale; pioch. nel caso in cui ho concluso un
opzione

di

vendita.

laccettazione

dellopzionario

conclude

il

contratto

quindi

comporta il trasferimento della propriet. nel caso in cui. invece. sia stato stipulato
un contratto preliminare unilaterale. cio un contratto nel quale uno solo dei soggetti
si obbliga a concludere, laccettazione della controparte (libera di accettare o meno)
non determina la conclusione del contratto e quindi il trasferimento della propriet;
infatti. bisogner comunque concludere il denitivo. La differenza quindi sta nelle
modalit di formazione.
LOPZIONE conclude il contratto
Il PRELIMINARE UNILATERALE. se laltra parte non obbligata decidere di concludere. il
contratto non gi concluso. le parti dovranno rincontrarsi. Tutto ci vale quando si raffronta
il preliminare unilaterale con lopzione di denitivo. Si discute se sia ammissibile un
contratto preliminare di opzione o unopzione di preliminare.
IDEA D'ORIGINE: ammissibile un preliminare di opzione. mentre non ammissibile un
opzione di preliminare in quanto: ]. nel preliminare di opzione si passa da un preliminare ad un
contratto di opzione; quindi, si passa da un vincolo pi labile ad uno pi forte. quale
lopzione. Infatti. lopzione gi un segmento di un contratto denitivo (anche se
per bisogna considerare che attualmente il preliminare si trascrive). 2. lopzione di
preliminare non sarebbe ammissibile perch non rappresenta una progressione nella
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formazione

del

consenso,

bens

una

regressione

che

allontana

dagli

effetti

denitivi. Gazzoni ritiene che bisogna effettuare una distinzione, in quanto, se vero
che

lopzione

di

preliminare

unilaterale

rappresenta

una

regressione,

sarebbe

ammissibile unipotesi di opzione di preliminare bilaterale, perch, nel passaggio da


un opzione ad un contratto preliminare bilaterale. vero che passiamo da una fonte
pi forte ad una pi debole. per. si avr un vincolo che riguarda entrambi i soggetti.
RIMEDI RICONOSCIUTI ALL'OPZIONARIO.
Se il concedente aliena il bene a terzi. lopzionario. esercitato il suo diritto. potr
agire solo per il risarcimento del danno. In caso di alienazione a terzi, il concedente
risponde

ex

art.]337

nei

confronti

dellopzionario

soccombente.

La

responsabilit

non contrattuale. perch. a differenza del preliminare bilaterale, dove applicabile


Iart.lZl8 (responsabilit del debitore al risarcimento del danno), il contratto solo
eventuale. Lopzionario libero di esercitare o meno il diritto di opzione. ma se il
suo comportamento ingenera nel concedente lafdamento incolpevole sullesercizio
e

poi

non

lo

esercita.

risponder

per

culpa

in

contraendo.

LA PRELAZIONE
La prelazione il diritto di essere preferiti, a parit di condizioni, nella stipulazione
di un contratto. Si ha quando un soggetto (PROMITTENTE o concedente) promette
ad un altro (PRELAZIONARIO) di preferirlo. QUANDO e SE decider di stipulare
il contratto. Il concedente non , quindi, obbligato a concludere il contratto. come
invece accade nel preliminare e in parte nellopzione. Es. , prelazione di vendita: il
venditore non obbligato a vendere. ma se vende dovr preferire il prelazionario a
parit di condizioni. La libert di contrarre caratterizza la posizione, non solo del
prelazionario. ma anche del promittente; il vincolo attiene solo alla scelta del
contraente a parit di condizioni. Dunque. in ogni caso, garantita la libert in
ordine allAN e al QUOMODO del contratto, perch nel patto di prelazione non
viene ssato il contenuto del futuro (eventuale) contratto; infatti concedente
libero di trattare come meglio creder. L'assoluta libert di cui gode chi concede la
prelazione, induce a ritenere possibile qualsivoglia comportamento da cui derivi

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l'impossibilit di addivenire alla conclusione del contratto, come la trasformazione o


la

distruzione

vendita.

del

potrebbe

bene.

essere

Cos,

diviso

ad
in

esempio.

due

il

l'appartamento
suolo

oggetto

edicatorio

della

edicato,

con

conseguente libera vendita a terzi degli appartamenti. Dal patto di prelazione non
nasce. dunque. per il promittente un obbligo & contrarre. ma nascono due obblighi
diversi:
di

1.

carattere

positivo

(facere).

di

rendere

nota

al

prelazionario

lintenzione di concludere il contratto a certe condizioni, c.d. DENUNTIATIO.


Di carattere negativo (non facere). di non stipulare il contratto stesso con terzi. prima o

2.

in pendenza della denuntiatio. Secondo altra. meno attendibile. impostazione. il patto


di prelazione. ad esempio di vendita. sarebbe un contratto preliminare unilaterale con
contenuto coincidente con le condizioni di acquisto offerte in 1turo da un terzo,
purch il promittente decida di vendere e quindi condizionatamente a tale volont (si
volam).
te.

Pertanto:

Nel

Nella

PRELIMINARE

PRELAZIONE.
sono

devo

obbligato

scegliere,
vendere

se

te.

vendo
Il

devo

nostro

vendere

ordinamento

distingue tra:
1.

prelazione legale.

2.

prelazione volontaria o patto di prelazione


La differenza st nella FONTE: La prima imposta dalla legge. la seconda una libera

scelta dei contraenti.


TUTELA:

(cosa

accade

se

il

concedente

non

rispetta

la

prelazione?) se volontaria. il prelazionario non potr far altro che richiedere il


risarcimento

ex

art.l453

per

inadempimento

contrattuale.

Se

legale.

il

prelazionario gode di una tutela reale. quindi. potr inseguire il bene anche nei
confronti

del

terzo

acquirente

godr

del

diritto

potestativo

di

riscatto. Esempio , qualora uno dei coeredi vende una quota ereditaria ad un terzo,
senza prima averla offerta agli altri coeredi. questi ultimi potranno rimborsare il
terzo della somma che ha speso per riprendersi la quota. In questo caso si avr una
tutela

molto

forte.

EFFETTI:

nella

volontaria

sono

obbligatori.

nella

legale

sono

reali. Ad esempio, sui beni di interesse storico-artistico vi una prelazione legale


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dello Stato.
dovr

Disciplina.

notificarlo

ll

al

concedente. quando

prelazionario

decide

informandolo

di

concludere

sul

contenuto

il

contratto,
dellaccordo

eventualmente raggiunto con il terzo. Qualora il prelazionario possa offrire la stessa


condizione

del

DENUNTIATIO

terzo,

il

concedente

quell'atto

con

il

dovr

quale

concludere

il

con

concedente

il

mette

prelazionario.
a

conoscenza

La
il

prelazionario della propria volont di contrarre. Si discute sulla natura giuridica


della denuntiatio. Secondo alcuni bisogna ricostruire la prelazione con un ipotesi di
un vero e proprio preliminare unilaterale sottoposto a condizione sospensiva preliminare in
quanto:

].

nel

preliminare

di

opzione

si

passa

da

un

preliminare

ad

un

contratto di opzione; quindi, si passa da un vincolo pi labile ad uno pi forte. quale


lopzione. Infatti. lopzione gi un segmento di un contratto denitivo (anche se
per bisogna considerare che attualmente il preliminare si trascrive). 2. lopzione di
preliminare non sarebbe ammissibile perch non rappresenta una progressione nella
formazione

del

consenso,

bens

una

regressione

che

allontana

dagli

effetti

denitivi. Gazzoni ritiene che bisogna effettuare una distinzione, in quanto, se vero
che

lopzione

di

preliminare

unilaterale

rappresenta

una

regressione,

sarebbe

ammissibile unipotesi di opzione di preliminare bilaterale, perch, nel passaggio da


un opzione ad un contratto preliminare bilaterale. vero che passiamo da una fonte
pi forte ad una pi debole. per. si avr un vincolo che riguarda entrambi i soggetti.
RIMEDI RICONOSCIUTI ALL'OPZIONARIO.
Se il concedente aliena il bene a terzi. lopzionario. esercitato il suo diritto. potr
agire solo per il risarcimento del danno. In caso di alienazione a terzi, il concedente
risponde

ex

art.]337

nei

confronti

dellopzionario

soccombente.

La

responsabilit

non contrattuale. perch. a differenza del preliminare bilaterale, dove applicabile


Iart.lZl8 (responsabilit del debitore al risarcimento del danno), il contratto solo
eventuale. Lopzionario libero di esercitare o meno il diritto di opzione. ma se il
suo comportamento ingenera nel concedente lafdamento incolpevole sullesercizio
e

poi

non

lo

esercita.

risponder

per

culpa

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in

contraendo.

LA PRELAZIONE
La prelazione il diritto di essere preferiti, a parit di condizioni, nella stipulazione
di un contratto. Si ha quando un soggetto (PROMITTENTE o concedente) promette
ad un altro (PRELAZIONARIO) di preferirlo. QUANDO e SE decider di stipulare
il contratto. Il concedente non , quindi, obbligato a concludere il contratto. come
invece accade nel preliminare e in parte nellopzione. Es. , prelazione di vendita: il
venditore non obbligato a vendere. ma se vende dovr preferire il prelazionario a
parit di condizioni. La libert di contrarre caratterizza la posizione, non solo del
prelazionario. ma anche del promittente; il vincolo attiene solo alla scelta del
contraente a parit di condizioni. Dunque. in ogni caso, garantita la libert in
ordine allAN e al QUOMODO del contratto, perch nel patto di prelazione non
viene ssato il contenuto del futuro (eventuale) contratto; infatti concedente
libero di trattare come meglio creder. L'assoluta libert di cui gode chi concede la
prelazione, induce a ritenere possibile qualsivoglia comportamento da cui derivi
riguardare:

Singole

clausole.

Lintero

contratto.

es.

CONTRATTOTIPO,

quando tra le parti si instaurano rapporti contrattuali sempre identici (es. impresa e
fornitori abituali). Qualora una delle parti non rispetti laccordo, non si potr agire ex
art.2932. ma solo per il risarcimento del danno precontrattuale. Laccordo. infatti.
un

PACTUM

DE

MODO

CONTRAHENDI.

non

un

pac/um

de

contraendo. Laccordo normativo fa. dunque, venir meno. non la libert di contrare,
ma

in

tutto

in

parte.

le

trattative

per

successivi

contratti.

LE IMPOSIZIONI LEGISLATIVE
In talune ipotesi previsto dalla legge lOBBL1GO A CONTRARRE. ad esempio in
materia di

monopolio legale. Il

monopolista legale

deve osservare

la parit

di

trattamento. contraendo alle stesse condizioni nellambito della stessa categoria. In


caso di riuto a contrarre, il richiedente ha come rimedio il RISARCIMENTO DEL
DANNO;

inoltre.

concessione

in

caso

allimprenditore

di

situazioni

abnormi,

inadempiente.

la

Secondo

PA.

potrebbe

revocare

la

giurisprudenza.

la

lENEL

potrebbe riutarsi di contrarre nel caso in cui i costi da sopportare nel singolo caso
siano eccessivi. dovendo tale ente operare secondo criteri di economicit. Il riuto
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potrebbe anche conseguire al fatto che lutente occupa abusivamente limmobile sul
quale lENEL chiamato ad operare. In caso di inadempimento da parte dellutente.
per esempio mancato pagamento del canone o manomissione del contatore. lENEL
non

pu

chiedere

la

risoluzione

del

contratto.

perch

successivamente

potrebbe

essere obbligato a contrarre di nuovo. ma pu sospendere lerogazione dell'energia


avvalendosi dellart.l460 (eccezione di inadempimento). fermo restando la richiesta
di

risarcimento

del

danno.

Capitolo VI
Il regolamento contrattuale
La

dottrina

CONTRATTUALE.

ha
che

elaborato
assorbe

in

la
s

pi

ampia

quella

di

nozione

oggetto.

di

Lart.346

CONTENUTO
stabilisce

che

loggetto del contratto deve essere possibile. lecito. determinato () determinabile.


POSSIBILITA:Iimpossibilit

pu

essere:

1.

Fisicazva

valutata

sul

piano

materiale. 2. giuridica :dipende da una valutazione normativa (non conseguente alla


violazione

di

divieti

posti

dallordinamento

giuridico

dai

principi

del

buon

costume. ricadendosi nellilliceit). E' cos quando il bene non suscettibile di


essere dedotto in contratto oquando loggetto inidoneo a realizzare lo scopo
perseguito. La possibilit delloggetto va riferita al momento della produzione degli
effetti. LICEITA , lilliceit delloggetto va valutata al momento in cui il contratto
stipulato. DETERMINATEZZA . si ha determinatezza anche quando esso non sia
indicato con assoluta precisione, purch sia chiara la volont delle parti. Si ha
determinabilit

quando

loggetto

individuabile

in

base

criteri

oggettivi

(es.

calcoli matematici) o comunque quando le parti abbiano previsto il procedimento


mediante il quale pervenire alla determinazione. Le parti possono stabilire in un
contratto che uno degli elementi debba essere determinato daccordo fra loro in un
momento

successivo.

purch

dal

contratto

emergano

criteri

per

la

determinazione. Loggetto si ritiene. inoltre. determinato anche nel caso in cui le


parti lo abbiano indicato per relationem. abbiano cio operato il rinvio ad una fonte
esterna, es. altri contratti tra le parti, listini ufciali etc. Lart.l348 stabilisce che la

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prestazione di cosa futura pu essere dedotta in contratto salvo particolari divieti


della legga. Es. art.458 _ divieto di patti successori: taluno dispone di diritti che gli
possono derivare da una futura successione. Art.77l _divieto di donazione di cosa
1tura: la donazione pu comprendere solo beni presenti. Il contratto di cosa futura
perfetto

ab

loggetto.

initio.

che

va

essendo

presenti

identicato

nella

tutti
res

gli

elementi

sperata

in

essenziali.

ivi

eri.

non

La

compreso
attualit

comporta solamente la nascita di un obbligo a carico della parte volto a rendere


possibile il venir ad esistenza delloggetto.
DETERMINAZIONE

AD

OPERA

DEL

TERZQ:

Ia

prestazione

pu,

inoltre.

essere

determinata da un terzo (arbitratore). al quale le parti, congiuntamente. deferiscano


tale compito. Larbitratore un prestatore di opera intellettuale e non un mandatario.
il cui incarico altro non sarebbe se non una procura. che pretenderebbe la stessa
forma scritta del contratto. perch egli svolge unattivit non solo nellinteresse, ma
anche nei confronti delle parti e non gi di terzi. e ci incompatibile con lo schema
del mandato. Il terzo deve procedere alla determinazione con equo apprezzamento.
avuto riguardo a tutte le circostanze obiettive e prescindendo da considerazioni in
ordine alla posizione soggettiva delle parti. Sul piano della verica, il giudice pu
intervenire.

con

sentenza

determinativa,

ogni

qualvolta

la

determinazione

sia

manifestamente iniqua () erronea. in caso di equo apprezzamento ovvero. in caso di


mero

arbitrio,

se

la

decisione

del

terzo

sia

viziata

da

mala

fede,

per

aver

egli intenzionalmente agito in danno di una parte. Lintervento del giudice anche
previsto

qualora

il

terzo

non

proceda

alla

determinazione.

LE CONDIZIONI GENERALI DEL CONTRATTO


l'art.l34l stabilisce che le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei
due contraenti sono efcaci nei confronti dell'altro se al momento della conclusione
del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle. usando lordinaria
diligenza.

Per

condizioni

generali

si

intendono

quelle

clausole

che

un

soggetto

predispone al ne di regolare in modo uniforme una serie indenita di rapporti di cui


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egli diverr parte. In altre parole. se un soggetto, per lattivit svolta, ha necessit di
contrarre

reiteratamente

unilateralmente
si

una

considereranno

con

serie

riguardo

pi

inserite

nei

alla

meno

futuri

stessa

materia.

ampia

contratti.

se

potr

di

clausole

gli

altri

predisporre

contrattuali

contraenti

le

che
hanno

conosciute o avrebbero dovuto conoscerle usando lordinaria diligenza. Es. , imprese


bancarie. assicurative. In ogni caso non hanno effetto se non sono specicatamente
approvate per iscritto le condizioni che stabiliscono. a favore di colui che le ha
predisposte.
sospenderne
contraente,

limitazioni

di

responsabilit.

lesecuzione.
decadenze.

facolt

ovvero

clausole

di

recedere

sanciscono.

compromissorie

dal

a
deroghe

contratto

di

carico

dellaltro

alla

competenza

dellautorit

giudiziaria.

IL CONTRATTO CONCLUSO MEDIANTE MODULI O FORMULARI


in caso di condizioni generali. parte del contratto predeterminata unilateralmente.
Quando a contrarre sono imprese che stipulano contratti sempre identici con una
massa di clienti. il contenuto de31 contratto predisposto. sempre unilateralmente,
mediante moduli 0 formulari prestampati, come nel caso di contratti bancari o
assicurativi. Il contratto si conclude. in ogni caso. con la sottoscrizione da parte
delladerente.
CLAUSOLE
responsabilit.

VESSATORIE:
sanciscono

,sono
decadenze,

quelle
limitano

che
la

importano
facolt

di

limitazioni
opporre

di

eccezioni,

restringono la libert contrattuale dei soggetti. Bisogna distinguere: Contratti

tra

professionisti o consumatori. Cio tra soggetti che si presumono di pari forza.


le clausole vessatorie contenute in condizioni generali 0 moduli 0 formulari. sono
stabilite tassativamente. L'approvazione del contraente non predisponente richiesta
ad substantiam. deve essere specica. ma pu essere anche cumulativa. Nellipotesi
in cui non venga rispettato tale requisito, ci sono due pareri: ]. vi nullit dellintero
contratto. 2. vi soltanto inefcacia della clausola. che non va ad inciare la validit
del contratto. Lapprovazione scritta non pretesa laddove la clausola vessatoria
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prevista

dalla

legge.

regolamenti

usi.

Contratto

tra

professionista

consumatore. Se costoro concludono un contratto fortemente tutelata la posizione


del consumatore; infatti, si ritengono vessatorie tutte quelle clausole dei diritti e degli
obblighi

derivanti

disciplina.

oltre

controversia.

dal

contratto.

ad

un'AZIONE

anche

unAZIONE

Contro

le

clausole

GIUDIZIARIA.
INIBITORIA

vessatorie.

successiva

preventiva.

la

al

normativa

sorgere

Questultima

della
afdata

solo alle associazioni rappresentative. ed ha lo scopo di far eliminare talune clausole


vessatorie

dai

prestampati.

al

ne

di

evitare

laffettiva

conclusione

di

contratti

vessatori. E un rimedio preventivo e collettivo. attuabile, non dal singolo. ma da


alcune categorie individuate dallart.37 del D.Lgs. 206/2005. Lurgenza si congura
non in relazione al pregiudizio irreparabile del singolo consumatore, ma. pi in
generale. allidoneit della clausola abusiva ad incidere, in termini qualitativi, su
diritti

soggettivi

fondamentali

della

persona

su

beni

primari.

SOSTITUZIONE AUTOMATICA DI CLAUSOLE


Le clausole. i prezzi dei beni o di servizi. imposti dalla legge. sono di diritto inseriti
nel contratto. anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti. La
norma d al legislatore il potere di limitare l'autonomia privata per favorire il
contraente pi debole. Lart.339 non opera solo in chiave sostitutiva. infatti la
clausola legale inserita de iure nel contratto anche quando le parti non abbiano
pattuito

una

clausola

pattuita

sostituzione

clausola

sulla

volont

modicato.

per

della

CONVERSIONE.

illiceit

clausola

perch
dei

La

difforme.

del

tecnica

secondo

dellintero

contratto.

cui

avr

derivante

nulla

contraenti

allart.]4l9,

Si

con
tutto

di

quando

nullit

da

di

queste

duplice

operazione:

contrariet

norme
si

legale.

Non

assente

un

qualsiasi

in

quella
singole
vengono

vita

clausole

nullit

pu
il

parlare
di

contratto

sostituite

di

comporta
diritto

2.
di

indagine

CONSERVAZIONE
non

della

imperative.

tipo

meno

della

I.

quella

mantenere

normativa
la

una

cos

afdata
la

da

nullit
norme

imperative. La moderna dottrina spiega. invece. la norma o come volta a perseguire


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il

presumibile

interesse

regolamentazione

del

delle

parti

contratto,

ovvero

in
in

chiave
chiave

di

pluralit

di

esistenza

delle
di

fonti

di

obblighi

di

comportamento imposti dai privati gi prima della conclusione del contratto e che se
inadempiuti. comportano la modica dellassetto pattizio. o in caso di riuto di
contrarre alle condizioni di legge. prevista una responsabilit analoga a quella
precontrattuale prevista per lingiusticato recesso dalle trattative. Per legge deve intendersi
qualunque
anchei

norma

avente

regolamenti;

valore

inoltre

la

di

legge

legge

pu

in

senso

rinviare

sostanziale.

anche

ad

quindi

un

atto

amm.vo. CLAUSOLE DUSO Si intendono inserite nel contratto se non risulta che
non sono state volute dalle parti. Lart.]340 fa riferimento agli USI NEGOZIALI,
che

si

distinguono

individuali

da

da

quelli

quelli
normativi

interpretativi
previsti

previsti

dallart.l368.

dallart.]374.

Essi

da

costituiscono

quelli
delle

pratiche comunemente e costantemente osservate nelle operazioni contrattuali in un


dato luogo o ramo del commercio. Questi non hanno il carattere generale ed
obbligatorio proprio degli usi normativi, per cui integrano il contratto solo quando
sono

esplicitamente

implicitamente

richiamati

dalle

parti.

Gli

USI

NORMATIVI

sono previsti dallart.l374. A met strada tra luso individuale e quello contrattuale,
vi FUSO AZIENDALE, che pu formarsi all'interno di unazienda a seguito di un
reiterato comportamento del datore di lavoro. purch spontaneo. Esso si inserisce
automaticamente

nei

singoli

contratti

individuali

di

lavoro.

con

attitudine

ad integrare o derogare. solo in senso pi favorevole per il dipendente, la disciplina


ssata

dalla

contrattazione

collettiva.

Capitolo VII
La forma
La forma il modo con cui latto umano si esteriorizza. Essa quindi la veste
esteriore della volont, . infatti, giuridicamente rilevante soltanto la volont che
viene portata allesterno attraverso 0 la dichiarazione o comportamenti concludenti.
Non

ha

infatti

valore

la

riserva

mentale.

Lart.]325

individua

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la

forma

come

requisito essenziale del contratto soltanto quando risulta che prescritta dalla legge
sotto pena di nullit. La forma assolve ad esigenze particolari dellordinamento:
Certezza: richiama lattenzione dell'autore dellatto sulla portata giuridica e

1.

sulle esigenze economiche che da esso discendono.


Pubblicit: offre lopportunit di rendere pubblici certi atti a causa degli effetti prodotti,

2.

specie ad es. quando si tratta di diritti reali immobiliari. Pertanto. attraverso la pubblicit latto.
che ha efcacia tra le parti, pu essere opponibile anche ai terzi. Talvolta lo stesso
legislatore che riferisce la necessit della forma alla pubblicit e non alla conclusione
del contratto. Es. in caso di trasferimenti di autoveicoli il contratto si perfeziona
anche oralmente, ma pretesa una dichiarazione scritta del venditore con rma
autenticata ai ni della trascrizione al PRA, anche le societ di persone nascono da
un accordo orale, ma latto costitutivo deve avere la forma dell'atto pubblico per
poter essere inserito nel registro delle imprese.
Certicazione: la forma in questi casi collegata allattivit di certicazione di un fatto

3.

storico gi accaduto. Es. verbalizzazioni di assemblea.


Opponibilit:

4.

rendere

opponibile

al

terzo

gli

effetti

dellatto concluso dalle parti come ad es. per la vendita di beni.


Noticazione: derime le controversie tra i terzi. come nel caso di pluralit di cessione del

5.

credito, l dove prevale il creditore che per primo ha noticato al debitore la propria cessione
nelle forme e nei modi previsti dalla legge. La legge talvolta prevede la forma
scritta a pena di invalidit dellatto, nrma scritta ad substantiam. Essa imposta
dalla legge al ne di giuridicizzare loperazione sottraendo cos ai privati la libert di
scelta in materia. La forma assurge. quindi. ad elemento essenziale del contratto. Ex.
Art.l418 2co. si avr nullit dellatto per mancanza di uno dei requisiti previsti
dallex art.325.
La
carente

conseguenza
di

convalidato.

forma
Si

che

perche'.

potr

avere

in

privati

base

non

allart.423,

rinnovazione

potranno
latto

dellatto

con

nullo

convalidare
non

efficacia

pu
ex

latto
essere

nunc.

Il

documento dovr. per. contenere l'estrinsecazione formale e diretta della volont


delle parti di concludere quel determinato negozio. Non possibile, pur ossewando
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la

forma

dovuta.

ripetizione.

perche'

un
il

accertamento.

negozio

da

una

riconoscere.

confessione.
accertare.

una

ricognizione.

ripetere

non

una

viziato.

ma inesistente. Secondo una parte della dottrina. dal contratto nullo per vizio formale
nasce unobbligazione naturale con uneccezione in base alla quale non si pu
pretendere ladempimento, ma neppure si deve restituire ci che si ricevuto a titolo
di pagamento. Secondo Gazzoni tale obbligazione risulterebbe contra Iegem. quindi
non protetta dallordinamento, onde e sempre prevista lazione di ripetizione nei
limiti ssati dalla legge. La giurisprudenza tende comunque ad attenuare il rigore
formale. infatti ammessa la conferma della donazione orale e pertanto anche in
questo caso la nullit della donazione non pu essere fatta valere dagli eredi o aventi
causa del donante che. conoscendo la causa della nullit. hanno. dopo la morte di lui.
confermato la donazione o vi hanno dato volontariamente esecuzione. Si ha. invece.
unaccentuazione del rigore formale per quei negozi c.d. integrativi. ovvero quelli
che risolvono. revocano o comunque vengono ad incidere sui diritti nati da un
precedente contratto con forma scritta ad substantiam. Viene in questi casi applicato
il principio di simmetria formale.
1.

Cessione del contratto

2.

Convalida espressa: A questi atti verrebbe estesa lapplicazione dellart.325 4co. Bisogna

per sempre tener conto che il principio che permea la disciplina della forma quello della
libert della forma.
Leccezionalit

della

forma

ad

substantiam

non

pu

non

condurre ad una interpretazione restrittiva delle singole norme. anche perche' il limite
formale si atteggia, a ben vedere, come un vero limite allautonomia delle parti.
principio cardine in tema di contratti. Secondo un autore, Natalino Irti, non valido
il principio della libert delle forme e quindi dall'art.l325 si desumerebbe lesistenza
di due categorie di contratti:
1.

struttura

debole.

in

cui

la

forma

dallaccordo.
2.

a struttura forte. dove la forma sarebbe pretesa dalla legge.

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sarebbe

assorbita

Non quindi, possibile stabilire qual la regola e qual leccezione. Secondo Grasso,
invece, si pu osservare che lart.l325 contempla due ipotesi:
1.

prevede quale requisito del contratto la forma quando essa prevista a pena di nullit.

2.

Non prevede tale requisito, implicitamente lo esclude in tutti gli altri casi, essendo cos la

regola laddove laltra leccezione.


Bisogna

sicuramente

sottolineare

che

quando

si

fa riferimento alla forma non si intende esclusivamente la forma scritta, in quanto


anche l'oralit. il comportamento omissivo o commissivo rilevano sul piano della
forma. La scrittura forma della dichiarazione espressa. ma non pu esserlo nel
contempo di quella tacita o indiretta. Quando richiesta la forma scritta necessario
che vi sia tra volont e scritto una corrispondenza immediata e diretta. se non altro
per esigenze di certezza. necessario che lo scritto esprima la volont negoziale. Es.
volont di disporre. Bisogna inoltre distinguere:
Contenuto minimo del contratto: si rapporta agli effetti tipici che le parti intendono produrre
ed quello atto a rivelare lintento di conseguire il risultato corrispondente a quel tipo di effetto
e quindi allo schema tipico dellatto. Es. in caso di compravendita immobiliare
dallatto scritto deve risultare chiaramente lintento dispositivo e loggetto. Non ad
es.

necessaria

lindicazione

delle

clausole

accessorie

di

carattere

esecutivo,

quali quelle che ssano il tempo o il luogo delladempimento. in quanto non sono
rilevanti per lindividuazione del tipo contrattuale.
Contenuto effettivo del contratto: linsieme delle pattuizioni concluse concretamente. di
volta in volta dai privati. in base al potere di autonomia riconosciuto alle parti.
Ovviamente tale distinzione rileva solo sul piano della forma, poich ad es. sul piano
sostanziale una clausola accidentale pu risultare essenziale in concreto. Tale distinzione ha una
sua
rilevanza quando si tratta di risolvere il problema dei limiti della relazio nei negozi
formali. La relatio quel richiamo, nel corpo del contratto. ad un dato esterno
gi esistente in rerum natura. In dottrina si ammette, entro certi limiti, la relatio,
perch solo il contenuto minimo deve risultare dal documento, cosicch quello
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ulteriore pu anche essere ssato con riguardo ad una fonte esterna. tanto pi se si
considera

che

la

clausola

contenente

la

relatio

in

regola

con

il

requisito

formale, essendo essa prevista nellaccordo scritto.


Bisogna distinguere:

quando la fonte esterna consiste in un accordo formale gi raggiunto dalle parti.

nulla quaestio, quando si tratta di un contratto stipulato da essi in un giornale, un

modulo, la dotrina risolve questo problema in chiave probatoria osservando che,


ferma restando la validit della relatio, se il contenuto de relato si inserito
automaticamente.

in

come

virt

pattizio,

della
dovr

relatio,
sottostare

nel
alle

contenuto
limitazioni

documentale,
probatorie,

le

valendo
quali

anche

prevedono

lesclusione della prova per testi e quella presuntiva al ne di garantire lesigenza di


certezza che alla base della prescrizione sulla forma.
Per quanto riguarda le modalit dellatto scritto. esso pu anche non essere redatto dalle
parti, che devono per in ogni caso sottoscriverlo, es. contratto concluso mediante moduli o
formulari, contratto redatto dal notaio.
Unipotesi particolare quella del bianco segno. Se le parti controvertono su di una
determinata questione ed intendono raggiungere un accordo di carattere transattivo, possono
deferire ad arbitri irrituali il compito di comporre la lite. Essi sseranno il contenuto dellaccordo
che

sar

riprodotto in un foglio consegnatogli previamente sottoscritto dalle parti stesse.


questa un'eccezionalit poich non ammissibile una dichiarazione in bianco non
sorretta
accettare

da

unadeguata
previamente

volont,
ogni

non

potendosi

regolamento

ritenere

degli

interessi

tale

quella

disposto

di
da

terzi.

Telegramma,

non ha efcacia probatoria

della scrittura privata

se

non

stato sottoscritto in originale, salvo che sia stato consegnato o fatto consegnare dal
mittente.

Telefax, mezzo idoneo per la conclusione di contratti formali; infatti

idoneo per la trasmissione di copia della dichiarazione sottoscritta in originale. Le


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parti possono prevedere che lefcacia del contratto sia condizionata dallo scambio,
sempre mediante fax. degli originali. Sul piano probatorio, il fax potrebbe essere
disconosciuto trattandosi di copia fotograca di scrittura.

La forma ad probationem: la legge pu prevedere che la forma scritta non vada a

rilevare sulla validit del contratto, ma a ni probatori. Es. transazione, pato di non
concorrenza. Non pertanto ammessa la prova per testi. salvo che il documento sia
smarrito senza colpa poich in questo caso la prova per testimoni ammessa in ogni
caso, n di conseguenza quella per presunzioni, cosicch residua solamente la
possibilit della confessione e del giuramento.
La

dottrina

sostiene

che

il

legislatore,

richiamandosi alla forma ad probationem, in realt ha voluto introdurre taluni limiti


probatori o nulla avrebbe, dunque, a che fare tale forma con la forma vincolata che
mira ad esteriorizzare la volont.
Bisogna quindi sottolineare:
1.

che al pari della forma ad substantiam una forma vincolata.

2.

che opera esclusivamente sul piano processuale. Essa una forma della prova, non forma

dellatto; si tratta di un ulteriore funzione della forma che non pu dirsi sempre e solo necessaria
ai ni dellesteriorizzazione; pertanto al di fuori del piano processuale, il contratto sar efcace
in

qualsiasi

forma

realizzato,

non

andando

ad

incidere

la

forma

ad

probationem sul piano sostanziale.


La sottoscrizione quando si stipula per iscritto un contratto, assume carattere
essenziale la sottoscrizione ad opera dei contraenti. Ha una duplice funzione:
1.

individuare gli autori della scrittura.

2.

attesta circa lassunzione degli impegni risultanti dal testo scritto.


Pertanto,

la

sottoscrizione

deve

essere

idonea

ad

individuare inequivocabilmente il soggetto e lautografa pu essere apposta, con uno


pseudonimo etc.. purch non generi incertezza circa il sottoscrittore.
il momento nale della sequenza perfezionativa del contratto formale e la sua
mancanza impedisce che laccordo possa ritenersi raggiunto se la forma scritta
richiesta ad substantiam, ovvero possa essere provato se la forma scritta richiesta
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ad proationem. Essendo un elemento a s stante. non facente parte del contenuto del
contratto. si discute in dottrina se essa debba osservare le forme pretese dalla legge
per gli atti rigidamente formali. Lassenza di sottoscrizione impedisce la conclusione
del contratto, pertanto un soggetto. sia per ottenere la conclusione del contratto. sia
per dimostrare che esso stato concluso. non pu produrre in giudizio una copia del
contratto
proposta

non

sottoscritta

contrattuale

ancora

laccettazione

della

dellesibizione,

laccettazione

da

tutte

non

accettata,

proposta

le

anzicch

come

in caso di forma ad substantiam

atto

parti,
il

in

problema

della

st

non

lesibizione

esibisce

nello

sottoscrizione

prenegoziale,

cosicch

quanto

stabilire

pu

ammette

una
se

derivare
equipollenti

in giudizio collegata

alla

domanda di esecuzione potr avere solo valore confessorio con riguardo allesistenza
ed

al

contenuto

del

contratto,

ma

non

pu

costituire

titolo

per lesecuzione, lequipollenza ammessa in caso di forma ad probationem se la


parte che non ha sottoscritto chiede lesecuzione. Ci possibile poich:
1.

le sottoscrizioni non devono essere contestuali.

2.

equivarrebbe a sottoscrizione linequivocabile manifestazione di volont di avvalersi del

negozio documentato dalla scrittura incompleta, sia perch varrebbe la sottoscrizione della
procura rilasciata al difensore, essendo la domanda giudiziale inscindibilmente legata e
dipendente dalla scrittura prodotta.
Allora

il

contratto

si

dovrebbe

concludere

al

momento della notica e non dellesibizione. Esistono dei limiti a tale equipollenza.
infatti lesibizione deve avvenire nei confronti di chi ha sottoscritto ad opera del
legale della parte che non ha sottoscritto e non di un terzo. anche se erede. Infatti,
poich qui si ha accettazione. la morte della parte fa venir meno la facolt di
accettare la proposta. La produzione non vale accettazione quando la controparte
abbia nel frattempo manifestato in modo non equivoco la volont di non eseguire il
contratto. abbia cio revocato il proprio consenso. o vi sia stata morte della parte o
incapacit

sopravvenuta.

La

giurisprudenza

ammette

anche

unaccettazione

stragiudiziale che pu essere operata dalla parte che non ha sottoscritto il contratto.
qualora

costei

manifesti

anche

implicitamente

il

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consenso.

purch

tale

manifestazione

risulta

da

uno

scritto

indirizzato

alla

controparte

che

ha

sottoscritto. quale. ad esempio. una lettera con cui si sollecita ladempimento degli
obblighi previsti nella scrittura che, in tal caso. opera il limite della revoca. della
morte e della sopravvenuta incapacit della controparte. Tale limite non opera se la
seconda sottoscrizione espressa in un documento separato. ma coevo. purch
inscindibilmente collegato al primo. Es. preliminare sottoscritto dal solo promittente
venditore,

ma

con

dichiarazione

un assegno in conto

che

del prezzo;

il

promittente

lassegno

infatti

compratore

racchiude

ha

consegnato

in se' la seconda

sottoscrizione atta ad integrare laccordo formale. Gazzoni non concorda con questi
orientamenti

giurisprudenziali.

in

proponente

nel

da

termine

quanto
lui

l'accettazione
stabilito

deve
in

sempre
quello

giungere

al

ordinariamente

necessario. secondo la natura degli affari o degli usi. sicch la produzione in giudizio
risulterebbe sempre tardiva. Sembra. quindi. pi corretto ssare la conclusione del
contratto. non al momento dellesibizione. ma della stipulazione. cio non gi ex
nunc. ma ex tune. pur mancando

agli atti del

giudizio la prova documentale

del' "intervenuta conclusione.


Il documento informatico la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati
giuridicamente
elettronica,

rilevanti.

allegati

La

oppure

rma

elettronica

connessi

tramite

linsieme

associazione

dei

dati

logica

ad

in

forma

altri

dati

elettronici utilizzati come metodo di autenticazione informatica.


Il documento informatico, cui apposta una rma elettronica, sul piano probatorio
liberamente
valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualit
e sicurezza.
Il
tipo

documento

informatico

sottoscritto

con

rma

di

elettronica

qualicata

ha

valore

rma

digitale
di

con

scrittura

un
privata

altro
se

autenticata. Lart.352 stabilisce che se le parti hanno convenuto per iscritto di


adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto. si presume
che la forma sia stata voluta per la validit di questo. La forma quindi richiesta ad
substantiam. Ci vale anche per gli atti unilaterali che seguono alla conclusione di un
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contratto. es. recesso dal rapporto di lavoro. In dottrina si discute se questa norma
pone:
1.

una vera e propria presunzione iuris tantum di validit.

2.

detta una regola di interpretazione oggettiva da utilizzarsi subordinatamente alle regole

di
interpretazione soggettiva.
Il

patto

ha

carattere

non

gurativo

non

dispositivo

poiche' con esso le parti ssano le regole che esse stesse dovranno osservare in
materia di forma nella futura contrattazione. con la contrattazione che dispongono
dei loro interessi. si ha quindi tra le parti un accordo, non un contratto. Viene
richiesto

come

allautonomia
volontaria:

requisito

formale

la

forma

scritta.

privata ed alla libert formale. Se


dottrina

dominante:

nullit

comportando

un

limite

vi inosservanza della forma

rilevabile

ex

ofcio,

altra

parte:

inefcacia.
Ci si chiede inoltre se il contratto che non rispetta la forma volontaria sia
davvero concluso e quindi suscettibile di esecuzione o non giustichi. Invece, se
eseguito, una ripetizione dellindebito per difetto di titolo attributivo. ammesso che
il patto sulla forma pu essere risolto solo con un altro patto formale in difetto di
forma scritta, quindi potrebbe operare la sottoscrizione lomtale o sostanziale quando
anche

tacitamente

per

facta

concludentia

provata

la

volont

di

concludere

il contratto in forma diversa da quella pattuita.


Pertanto Gazzoni non condivide la tesi secondo cui si avrebbe in questo caso nullit del
contratto, poich non si ha violazione di norme inderogabili. pioch la ssazione della forma ad
substantiam
frutto di un accordo privato. Pertanto la nullit pu essere fatta valere sola dalla
parte interessata. la quale potrebbe anche rinunciarvi mediante esecuzione spontanea
o

altrimenti

non

essendo

per

tale

rinunzia

necessaria

LA RIPETIZIONE DEL CONTRATTO

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la

forma

scritta.

La ripetizione si ha quando le parti si vincolano alla futura ripetizione in altra forma


del contratto gi concluso. Da questa si deve distinguere la riproduzione.. con la
quale le parti riproducono integralmente il testo di un contratto gi concluso per sostituire il
documento

andato

smarrito

per

disporre

altre

copie

originali

da

poter

utilizzare, per esempio, per la registrazione del contratto o per depositarlo presso una
banca.
Altra cosa ancora la ricognizione, con la quale le parti operano un mero
accertamento dellesistenza e del contenuto di un contratto, come nel caso di
ricognizione operata dal concedente enteutico nei confronti di chi si trova nel
possesso del fondo. per evitare il maturarsi dell'usucapione. L'atto di ricognizione ha
una

funzione

meramente

probatoria.

cos

come

la

riproduzione,

per,

mentre

questultimo non fa sorgere problemi di difformit poich l'atto sar identico a


quello riprodotto. questo problema sorge, invece, per la ricognizione, risolto, per.
dall'art.2720 in chiave di errore, con la produzione delloriginale.
Lart.2720 accomuna, sul piano disciplinare, latto di ricognizione a quello di rinnovazione, che
pu essere usato per indicare una situazione diversa rispetto alla prima. che si
verica quando le parti hanno posto in essere un contratto nullo ed intendono
rinnovarlo. Di rinnovazione si parla anche nel caso in cui il primo contratto sia
valido. ma venga sostituito. con efcacia ex nunc. da altro contratto di contenuto
identico, in tal caso si pi vicini alla ripetizione. La ripetizione si distingue dalla
ricognizione.

perch

non

ha

funzione

meramente

probatoria.

si

distingue

dalla

rinnovazione perch il contratto ripetuto di se per se valido ed efcace. Il negozio


successivo

non

integrazione

ha

formale.

valore

di

esecuzione

quindi

si

nega

del

precedente.

lesistenza

di

unautonoma

una

mera

volont

di

unautonoma causa; il negozio successivo identico al primo. quindi non si pu


manifestare di nuovo un identico consenso. Secondo altri. il negozio successivo
costituirebbe
possibilit
la

un
di

ipotizzare

conseguenza

manifestazioni

ulteriore

di

che

fonte
la

uno

consenso.

del

pluralit

steso
Se

rapporto.
di

rapporto
i

privati

La

fonti

contrattuali

potrebbe
possono

ripetizione
anche

dar

vita

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dimostrerebbe
equivalenti,

avere
ad

titolo

una

in

pluralit

la
con
pi
di

documenti che rappresentano lo stesso titolo (riproduzione) non si comprende perch


essi dovrebbero dar vita ad una pluralit di fonti equivalenti. In realt spesso ipotesi
di

ripetizione

contraenti

apparente

possono

racchiudono

ripetere

per

in

se

rimuovere

una

giusticazione

dubbi

diversa.

incertezze.

Cos

avendosi

cosi

un negozio di accertamento. oppure per interpretare o per superare un vizio che


avrebbe comportato annullabilit del primo contratto, essendo cos in presenza di
convalida. Al di fuori di questi casi. i contraenti potrebbero operare una rinnovazione
o per rinnovare il rapporto o mantenerlo in vita o per rendere il contratto opponibile a terzi. Il
primo

caso

si

verica.

ad

esempio.

quando

essi.

per

evitare

ogni

discussione sul potere di rappresentanza e sulla procura. stipulano di nuovo. ma


questa volta personalmente. un contratto gi precedentemente concluso tramite i
propri rappresentanti. Il secondo contratto estinguer il primo e si sostituir con
effetto ex nunc. Il secondo caso si verica quando le parti hanno concluso per
scrittura

privata

un

contratto

soggetto

trascrizione

ai

sensi

dellart.2643.

obbligandosi a ripeterlo per atto pubblico al ne di renderlo opponibile ai terzi. Il


successivo contratto

notarile varr

come

autenticazione

della precedente scrittura

privata. Se una delle parti si riuta di stipulare il successivo atto pubblico ripetitivo.
la parte adempiente non potr invocare lart.2932. come se l'obbligo venisse da un
preliminare. La parte dovr agire in giudizio per laccertamento dellautenticit delle
sottoscrizioni. e questa domanda trascrivibile, se la scrittura privata contiene uno
degli atti di cui allart.2643. Lazione imprescrittibile (nel caso in cui si tratti di
vendita) perch di accertamento e non perch un atto di esercizio di una facolt
del

diritto

di

giurisprudenza.

propriet
Lobbligo

gi
che

acquisito
le

parti

per

scrittura

assumono

privata.

con

la

come

scrittura

ritiene

la

privata

di

presentarsi alla ripetizione notarile, non si prescrive, nemmeno in 10 anni. un


obbligo

che

non

attiene

dellautenticit

al

prolo

dispositivo

del

contratto.

delle

Capitolo VIII
Gli elementi accidentali

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ma

accertativo
sottoscrizioni.

Mentre gli elementi essenziali (art.325) sono richiesti dal legislatore, a pena di
nullit,

perlesistenza e

sono rimessi

alla

la validit

volont

delle

del

negozio

parti. ma

giuridico. gli elementi

una

volta

inseriti

accidentali

costituiscono parte

integrante del regolamento negoziale e incidono sugli effetti del negozio giuridico. In
sostanza gli elementi accidentali sono clausole accessorie, mediante le quali i privati
danno

rilevanza

giuridica

ai

motivi

individuali.

inserendoli

espressamente

nel contenuto del contratto. Tali elementi sono: la condizione. il termine ed il


modus.
CONDIZIONE
In base all'art.l353, le parti possono subordinare l'efcacia o la risoluzione del
contratto o di un singolo patto ad un avvenimento futuro ed incerto. La condizione
alla

quale

le

parti

subordinano

lefcacia

del

negozio

detta

CONDIZIONE SOSPENSIVA: nch levento dedotto in condizione non si verica


8pendenza

della

condizione),

il

negozio

giuridico

non

produce

effetti.

Quando

levento si avvera. gli effetti si considerano prodotti ex tune. cio dal momento della
formazione del negozio e non da quello del vericarsi della condizione. Se levento
non si verica. il negozio resta privo di effetti. Lan condizione alla quale le parti
subordinano

la

risoluzione

del

negozio

la

CONDIZIONE

RISOLUTIVA;

nch

levento dedotto in condizione non si verica, il negozio produce effetti. Quando


levento si avvera. cessano gli effetti negoziali ex tune, cio dal momento della
formazione
denitivi.

del
Oltre

negozio.

Se

essere

dover

levento
certa

non

si

verica

futura,

la

gli

effetti

condizione

diventano

deve

essere

anche: Possibile. Limpossibilit pu essere:


sica

1.

(es.

toccare

il

cielo

con

un

dito)
2.

giuridica (es. vendita di un bene demaniale).


La condizione impossibile rende nullo il contratto se sospensiva, invece se risolutiva. si

considera come non apposta.

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Lecita.

Cio

conforme

alle

norma

imperative.

allordine

pubblico

ed

al

buon costume. Se la condizione illecita, il contratto sul quale apposta si considera


nullo. questo per se ci si riferisce agli atti tra vivi. mentre nel caso di atti di ultima
volont la condizione illecita nulla. ma latto resta valido. purch la condizione non
sia stata lunico motivo che
dell'art.354

regola

la

ha indotto il testatore

nullit

parziale.

per

cui

a disporre. Il 3

la

condizione

comma

illecita

la

condizione sospensiva impossibile apposta ad un singolo patto del contratto. rende


nullo

lintero

contratto.

salvo

il

caso

in

cui.

dall'interpretazione

della

volont

contrattuale. risulti che le parti avrebbero concluso il contratto anche senza tale
patto. La condizione. sia sospensiva che risolutiva. pu essere:
CAUSALE se il suo avveramento dipende dal caso o dalla volont di terzi. ad es. se scoppier
la guerra.
POTESTATIVA

se

il

suo

vericarsi

dipende

dalla

volont

di

una

delle

parti che ha un apprezzabile interesse al suo compimento.


MISTA se il suo vericarsi dipende in parte dalla volont di un terzo o dal caso ed in parte
dalla

volont

di

distinguere

una

la

delle

parti.

Dalla

CONDIZIONE

condizione

potestativa

MERAMENTE

pura,

POTESTATIVA,

dobbiamo
prevista

allart.355. che una condizione il cui vericarsi dipende dal puro arbitrio di una
delle parti che non ha alcun apprezzabile interesse al suo avvera mento. In base a
quest'articolo nullo il trasferimento di un diritto che subordinato alla mera scelta
del soggetto che trasferisce il diritto, cos come nulla lassunzione di un obbligo
subordinato alla mera scelta del debitore. La ratio della norma evidente: non si pu
far

dipendere

lassunzione

di

un

obbligo

dal

mero

capriccio

dellobbligato;

viceversa, non c nullit quando lacquisto del diritto o del credito subordinato
allarbitrio

del

soggetto

che

non

assume

una

posizione

di

obbligo,

ma

di diritto.
Levento

in

condizione

non

pu

identicarsi

con

uno

degli

elementi

essenziali del contratto. Si discute, in particolare, se la prestazione contrattuale pu


essere

dedotta

CONDIZIONE

DI

come

evento

che

ADEMPIMENTO.

Una

condiziona
parte

della

lefcacia

del

dottrina

ritiene

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contratto.
che

non

c.d.
sia

ammissibile, mentre unaltra parte sostiene il contrario, affermando che, in virt del
principio dellautonomia contrattuale, i contraenti possono prevedere come evento
condizionante

ladempimento

linadempimento

di

una

delle

obbligazioni

principali del contratto stesso.


Quindi,

in

questo

caso.

nel

comportamento

della

parte

che non esegue la prestazione non si rawiser un illecito contrattuale, bens il


legittimo esercizio di una potest convenzionalmente attribuita, per concorde volont
di entrambe le parti. Il caso tipico di condizione di adempimento riguarda lipotesi in
cui il trasferimento del bene, in un contratto di compravendita. viene subordinato al
pagamento integrale del prezzo da parte del compratore. Dalla condizione. deve
distinguersi

la

CONDIZIONE

LEGALE,

che

non

una

clausola

accessoria

del

regolamento contrattuale. bens prevista dal legislatore ed un requisito necessario


di efficacia del negozio. Es. la donazione fatta in riguardo di un futuro matrimonio
(c.d. donazione obnunziale) non produrr effetto finch non ci sar il matrimonio.
questultimo
distingue

la

anche

condizione

dalla

legale

del

PRESUPPOSIZIONE.

negozio.

Questa

La

condizione

gura

ricorre

volontaria

quando

le

si

parti,

nel concludere il negozio, fanno riferimento ad una circostanza esterna. attuale e


futura. che. senza essere espressamente menzionata nel negozio. ne costituisce il
presupposto oggettivo. Lesempio tradizionale quello di chi prende in locazione
un balcone che affaccia sulla strada dove si vericher una manifestazione per
assistervi. Anche
spettacolo

si

se

le

presenta

parti

non hanno

come

evento

esplicitamente

condizionante.

pattuito
Per

al

dare

riguardo.

lo

rilevanza

alla

SOPRAVVENUTA

presupposizione si deve aver riguardo dellart.374 e 1467.


La
accordata

RISOLUZIONE
per

il

PER

vericarsi

di

ECCESSIVA
avvenimenti

ONEROSITA
straordinari

imprevedibili,

dovendosi

cos ritenere presente in ogni programma contrattuale la clausola rebus sic stanti bus.
in base alla quale lefcacia del contratto per il futuro subordinata al fatto che le
posizioni

contrattuali

di

partenza

non

si

modichino.

ll

venir

meno

il

non

vericarsi del fatto presupposto. sposta gli equilibri contrattuali e determina una distribuzione
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del

rischio

con

la

La

contrattuale,

difforme

conseguente

PENDENZA

DELLA

da

quella

possibilit

CONDIZIONE

prevista

di

voluta

risolvere

lintervallo

di

dalle

il

tempo

che

parti

rapporto.
decorre

dalla

formazione del contratto sino al momento in cui si vericher o non si vericher


l'evento dedotto in condizione. Durante tale fase. anche se gli effetti tipici non si
sono ancora prodotti o possono essere posti nel nulla. dal contratto condizionato
scaturiscono alcuni effetti preliminari:
le

1.

parti

aspettativa.

si

in forza

della

trovano
quale

in

hanno

una

diritto a

che

condizione

la situazione

di

non

venga

modicata durante la pendenza della condizione.


chi

ha

condizione

sospensiva

2.

acquistato
pu

compiere

un

atti

diritto

conservativi

(diretti

alla

sotto
conservazione

materiale e giuridica del diritto).


Chi

3.

ha

acquistato

un

diritto

sotto

condizione

risolutiva pu esercitare il diritto, ma lalienante pu compiere atti conservativi dal


momento che ha anche lui un diritto sottoposto allo stesso evento. per cui per lui
levento una condizione sospensiva.
entrambe

4.

le

parti

hanno

la

disponibilit

del

diritto condizionato. ma ovvio che gli effetti di questi atti di disposizione sono
subordinati al vericarsi della condizione.
entrambe

5.

le

parti

devono

comportarsi

secondo le regole della buona fede, ossia osservare un comportamento corretto, tale
da non danneggiare l'altra parte. In caso contrario prevista la sanzione specica
della

FINZIONE

DI

AVVERAMENTO

DELLA

CONDIZIONE,

per

cui

la

condizione deve considerarsi verificata se colui che aveva interesse contrario al


suo avvera mento lo ha impedito.
Quando
giuridica

la
diviene

condizione

denitiva

con

efcacia

si

verica.

retroattiva.

ex

la
tune,

cio:

situazione
SOSPENSIVA:

gli effetti del contratto si considerano prodotti sin dal momento della conclusione del
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contratto. cio si considera come se

fosse nato incondizionato.

RISOLUTIVA:

gli

effetti del contratto cadono sin dal momento della formazione del contratto. cio il
diritto si considera come se non fosse mai sorto. La retroattivit manca: .se
esclusa

dalle

continuata

parti

periodica

dalla

natura

sottoposti

del

rapporto.

condizione

Nei

risolutiva.

contratti
per

le

ad

esecuzione

prestazioni

gi

eseguite. Ad es. in un contratto di lavoro sottoposto a condizione risolutiva del


ritorno di un dipendente malato, l'avveramento di questa condizione. non fa cadere
gli effetti delle prestazioni di lavoro gi eseguite. per cui il lavoratore supplente
avr diritto alla retribuzione di queste.
TERMINE
un evento aturo e certo a partire dal quale (dies a quo) o no al quale (dies ad
quem) il negozio produrr effetti. Mentre sempre certo che levento si vericher,
pu essere incerto il momento del suo vericarsi. Possiamo cos distinguere: ]. dies
certus et certus quando (es. il 1 gennaio 20010) 2. dies certus te incertus quando(es.
il giorno della marte di Tizio). A differenza della condizione. il termine esplica la sua
efcacia ex nunc, per cui, una volta vericatosi levento. restano salvi gli effetti
prodotti

prima

della

scadenza

del

termine

nale.

Il

tem1ine

come

elemento

accidentale del contratto si distingue dal termine di adempimento che riguarda il


momento

in

cui

va

esaurita

la

prestazione

altro

adempimento

8art.1184).

MODUS
Per il modus il legislatore non ha dettato una disciplina organica. Questo un altro
elemento accidentale che riguarda i negozi a titolo gratuito esso consiste in una
limitazione dellatto a titolo gratuito. infatti. attraverso esso. simpone al beneciario
dellattribuzione patrimoniale un peso che limita gli effetti di questultima (es. ti
dono un immobile con lonere di costruire un ospedale nel mio paese). Poich
unobbligazione

accessoria

autonoma

rispetto

alla

disposizione

principale.

un

suo inadempimento non impedisce l'attuazione di questultima e. cio lattribuzione


patrimoniale a favore dellonerato; tuttavia gli interessati potranno agire per ottenere

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ladempimento.
Capitolo IX
Il contratto e i terzi
Art. 1372> il contratto ha forza di legge tra le parti e non pu essere sciolto che per
il mutuo consenso (cio con un nuovo contratto a carattere risolutorio) o per cause
ammesse

dalla

legge.

Sottolinea

la

seriet

dell'impegno

che

alla

base

dellassunzione del vincolo. In ogni caso leffetto immediato e imprescindibile che


scaturisce dallaccordo la nascita di un vincolo cio di un rapporto obbligatorio.
Leffetto di irretrattabilit sempre presente cos come sempre presente la nascita
di una nuova situazione giuridica atta a modicare i patrimoni dei contraenti;
costituendo.

estinguendo

modificando

rapporti

giuridici

patrimoniali.

Discorso

diverso per il contratto traslativo: , Secondo alcuni. siccome il trasferimento del


diritto effetto immediato del consenso. non sarebbe ravvisabile lintermediazione
di un effetto obbligatorio. Secondo altri, anche in caso di contratto traslativo nasce
tra alienante ed acquirente un rapporto obbligatorio avente ad oggetto lobbligo per
lalienante di far acquistare il diritto allacquirente. sia nellipotesi in cui ci non
effetto immediato del contratto. sia nel senso di assicurare all'acquirente stesso la
titolarit del diritto rispetto a rivendicazioni altrui. Di qui la garanzia per evizione in
caso di trasferimento della propriet e lobbligo della garanzia art. 1266 in caso di
cessione del credito. In ogni caso nei contratti traslativi leffetto nale di carattere
reale, identicandosi non solo in una prestazione a carico del debitore ma nel
trasferimento
manifestato.
mero

obbligo

consiste

nella

di

un

Dunque

diritto,
lobbligo

strumentale.
nascita

di

Nel
un

trasferimento
di

far

caso di
rapporto

che

si

acquistare
contratto
obbligatorio,

ricollega

al

mero

diritto

si

congura

il
ad

effetti

cio

di

obbligatori,
una

consenso
come
l'effetto

obbligazione

di

carattere nale e non meramente strumentale al prodursi di effetti ulteriori. Cos, in


caso di contratto di lavoro o di contratto di mandato (in cui lobbligo del mandatario
consiste nel compiere atti giuridici per conto del mandante) o di contratto di deposito

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(in cui il depositario ha lobbligo di custodire e poi restituire la cosa depositata). in


ogni

caso

con

lobbligo

del

depositante

del

mandante

di

versare

il

corrispettivo. Bisogna specicarsi che in caso di contratto ad effetti reali lobbligo


di far acquistare il bene all'acquirente si presenta articolato ed assume veste pi
complessa

quando

leffetto

traslativo

non

si

produce

immediatamente

perch

presuppone ladempimento di una prestazione di volta in volta mutevole a seconda


della fattispecie concreta, come per es. vendita di cosa altrui, di cosa futura e di cosa
generica. In questi casi leffetto reale no pu mai prodursi per inesistenza del bene,
in assoluto perche' futuro o nel patrimonio dellalienante. perche' altrui. o per
indeterminatezza. Altre volte sono le parti che impediscono il prodursi immediato
dell'effetto

apponendo

differimento.

una

Essenziale

ai

condizione
ni

della

sospensiva

un

termine

un

termine

disciplina dellimpossibilit sopravvenuta

di

della

prestazione e stabilire il momento in cui si produce leffetto reale: se la cosa


trasferita

determinata

perisce

per

una

causa

non

imputabile

allalienante.

lacquirente non liberato dallobbligo della controprestazione ancorch la cosa non


gli sia stata consegnata, in quanto leffetto reale gi si prodotto e sul proprietario
grava il rischio del perimento della cosa (art. 1465 c.c.) Nel caso in cui le parti
abbino apposto un termine di differimento delleffetto reale, vale la stessa regola,
perche' lalienante con laccordo ha esaurito ogni obbligo di cooperazione. atteso
cheleffetto si produrr automaticamente allo scadere del termine. Se la cosa trasferita, invece,

generica,

lacquirente

non

liberato

dallobbligo

di

eseguire

la controprestazione . ma solo se lalienante ha eseguito la consegna o se la cosa


stata individuata. In caso di trasferimento condizionato sospensivamente lacquirente
comunque liberato se limpossibilit della prestazione sopravvenuta prima che si
verichi la condizione. Alla luce di tutto questo evento fondamentale il passaggio
del rischio e in quanto collegato al prodursi delleffetto reale per il principio res
perito domino si determinano complicazioni in caso di vendita internazionale di cose
mobili. Per questo la Convenzione di Vienna ha ssato il passaggio del rischio con
riguardo alla consegna del bene. che pu avvenire o nei confronti dellacquirente
o del vettore. In caso di contratto derivativo- costitutivo (contratti ad effetti reali che
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prevedono la costituzione di un diritto reale). si parla di un contratto atteso che non


sussiste un rapporto di perfetta derivativ, in quanto non esiste nel patrimonio
dellalienante il diritto trasferito. il caso dei diritti reali di godimento su cosa altrui.
Es. usufrutto. che pu essere costituito dal proprietario del fondo (in quasto casi si
costituisce

riallacciandosi

al

diritto

di

propriet)

pu

essere

trasferito dallusufruttuario (in tal caso si ha il trasferimento di un diritto esistente nel


patrimonio dellalienante). Lart. 1372 stabilisce che: Il contratto ha forza di legge
tra 1 parti. Non pu essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla
legge. Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla
legge. Il secondo comma enuncia la regola della relativit degli effetti ed la logica
conseguenza del principio di libert su cui poggia lautonomia privata almeno in
materia patrimoniale. Il concetto di terzo in un primo momento, si delinea in termini
negativi nel senso di considerare terzi tutti coloro che non sono parte del contratto.
nei confronti del quale non pu valere la regola della vincolativit dellaccordo e
degli effetti che a tale accordo si ricollegano. Se si esclude unefcacia, non pu
escludersi anche unefcacia indiretta o riflessa, in quanto anchei terzi possono
essere

coinvolti

nelle

vicende

contrattuali.

Cos

accade

ogni

qualvolta

il

contratto assume rilevanza e quindi efcacia esterna. Es. terzo danneggiato da un


animale o dalla rovina di un edicio: costui pu agire (art. 2052.2053) per il
risarcimento dei danni nei confronti del proprietario il quale avr acquistato la
propriet mediante contratto. In tal caso il contratto o leffetto prodotto e cio il
trasferimento del diritto nisce per costituire la base su cui il terzo pogger la propria
azione giudiziaria. Allo stesso modo se un bene subisce un danno. il proprietario fa
valere il proprio titolo di propriet per agire con lazione risarcitoria nei confronti delterzo
danneggiante. A volte il contratto si pone come fatto giuridico nei confronti del
terzo nel senso di legittimare l'esercizio di un diritto potestativo o di credito che
nasce dalla legge o da altro contratto. Es. caso di prelazione. dove titolare di tale
diritto pu esercitare il diritto di riscatto se la prelazione legale o il diritto di credito
al risarcimento del danno se essa volontaria. Opponibilit>c da fare una
differenza tra efcacia e opponibilit: . Efcacia: per i terzi sempre e solo riessa
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ed indiretta. salvo i casi espressamente previsti dalla legge. una situazione che ha
riguardo in via diretta ed immediata alla posizione dei contraenti;
Opponibilit: per i terzi sempre e solo diretta. Riguarda proprio i rapporti, i conflitti che
possono nascere trai contraenti e terzi. ogniqualvolta l'acquisto di un diritto in base ad
un contratto contestato da un terzo che pretende di potersi avvalere di un titolo
incompatibile.

In

ogni

caso

sono

da

prendere

in

considerazione

seguenti

casi: . Conitto tra contratti traslativi: in realt si determina un conflitto tra titoli.
Tale conitto presuppone che il contratto della cui opponibilit si tratta sia un
contratto traslativo. Difcilmente concepibile un problema di opponibilit per i
contratti ad effetti obbligatori. Infatti non si capisce come lassunzione di una
obbligazione possa dar luogo ad un conitto. Si pu immaginare che un soggetto
possa

assumere

due

obbligazioni

contemporaneamente

sapendo

di

non

poterle

adempiere entrambe. come nel caso di chi accetti un mandato a gestire un affare in
America ed uno in Asia per lo stesso periodo di tempo. In tal caso essendo lubiquit
una

prerogativa

non

umana

normale

che

uno

dei

due

mandati

soccomber

rispetto allaltro. ma certamente non pu dirsi che vi sia un conitto giuridico di


titoli. e quindi non pu dirsi che uno dei due possa opporre allaltro il proprio titolo.
Il problema si risolver in un fatto di risarcimento dei danni di inadempimento a
prescindere se lobbligo stato assnto per primo o meno; . Conitto tra contratti
preliminari e di opzione aventi ad oggetto lo stesso bene: ad esempio due vendite
o una vendita della piena propriet e una costituzione, oppure stipula di un contratto
preliminare o di opzione di un soggetto e poi alienazione ad un terzo. Nel caso
di duplicit di opzione. se il bene immobile o mobile registrato. non prevale chi
per primo accetta. ma chi per primo trascrive lacquisto conseguente allaccettazione.
Se l'opzione stata concessa per atto pubblico o scrittura privata autenticata e
laccettazione

riveste

parimenti

questa

forma.

lopzionario

accettante

potr

trascrivere immediatamente latto. Se la forma stata quella della scrittura privata


non autenticata necessario ai ni della trascrizione ripetere il negozio per atto pubblico o
iniziare

il

giudizio

di

accertamento

della

sottoscrizione

della

scrittura

privata trascrivendo la relativa domanda (art. 2652). Se in pendenza dell'opzione


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il concedente trasferisce ad un terzo il bene: costui prevarr purch trascriva prima


della

trascrizione

contratti
meno

delleventuale

preliminari

lopponibilit

prevarr
il

acquisto

chi

contratto

dellopzionario.

trascriver
denitivo

per

primo

ovvero

la

In

caso

il

preliminare

domanda.

di

duplicit

Per

di

o.

venuta

conitti

mobiliari, in base allart. 1155, se taluno con successivi contratti aliena a pi


persone un bene mobile. prevarr lacquirente che in buona fede avr conseguito per
primo il possesso pur se si sar avvalso per secondo del diritto di opzione o per
secondo avr stipulato il contratto denitivo o ottenuto la sentenza ex art. 2932.
Il primo acquirente potr agire. nch lalienante mantiene il possesso. Il comune
autore

deve

risarcire

il

danno,

contrattuale,

se

pretermesso

un

promittente

acquirente o precontrattuale. se pretermesso un opzionario. Se ne ricorrono gli


estremi esperibile lazione revocatoria. A tal riguardo la giurisprudenza ha statuito
che in caso di duplicit di preliminari non pu ravvisarsi consilium 'audis del
secondo

promittente

lesistenza

del

acquirente

precedente

che

preliminare

stipula
o

il

essendo

contratto

denitivo

venuto

ignorando

conoscenza

nelle

more della stipula del denitivo (cio dopo aver concluso il preliminare). perche' tale
stipula si congura come atto dovuto a cui il promittente acquirente non pu
sottrarsi. Pertanto il consilium fraz./dis va riferito al momento della conclusione del
contratto preliminare e no del contratto denitivo. In merito ai contratti traslativi, i
terzi

vanno

tutelati

mediante

la

garanzia

della

celerit

della

certezza

dei

traffici. necessario che un atto sia efcace per essere opponibile. ma non detto
che un atto efcace sia per forza opponibile. . Ipotesi di conflitti: . Acquisto a non
domino: il conitto tra chi acquista mediante contratto a non domino e il dominus.
Lacquirente acquista il diritto da chi non proprietario e non pu nemmeno vantare
un titolo di propriet sia pure inefcace o invalido come nel caso di alienazione ad
opera di un ladro o di un omonimo del proprietario. In caso di trasferimento di diritti
reali mobiliari, il conitto e risolto mediante applicazione del principio possesso vale
titolo. (art. 1153). Se il diritto reale trasferito immobiliare, l'acquirente potr solo
opporre una eventuale usucapione. In ipotesi di trasferimento di diritto di credito
lacquisto da chi non creditore non mai opponibile n al vero creditore n al
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debitore.

Alienante

avente

causa

dellacquirente:

lavente

causa

un

successore a titolo particolare nella posizione giuridica del dante causa, il quale opera il
trasferimento.

ll

subaquirente

avente

causa

dallacquirente.

cosicch.

sebbene terzo rispetto alloriginario contratto di compravendita non pu darsi che sia
ad esso estraneo dal punto di vista degli effetti. Infatti linvalidit o linefcacia del
primo contratto si ripercuote necessariamente sullefcacia del secondo. Se cade
lacquisto

dell'acquirente

cade

anche

lacquisto

del

subacquirente.

fondando

tale

secondo acquisto la propria efcacia e validit del primo contratto. Se il primo


contratto di trasferimento cade. il subacquirente verr a ritrovarsi nella condizione di
aver acquistato da chi era 0 appariva. ma in realt non lo pi. titolare del diritto
trasferito. In tal caso si avr un acquisto a non domino. con la particolarit che il non
dominus. al momento del trasferimento. era 0 appariva dominus. Di fatti si avr che:
per i beni mobili vale sempre lart. 1 153; in caso di trasferimento immobiliare fa
salvo lacquisto del subacquirente nei confronti dellalienante se ricorrono tutte le
condizioni

poste

lacquirente

dallart.

fosse

non

2652

dominus;

persino
in

se

caso

il

titolo

di

dacquisto

trasferimento

di

fosse
diritti

nullo
di

crediti

(cessione). vale la disciplina generale. quale art. 1445 diritti dei terzi in materia di
annullamento.
stesso

autore:

art.
in

1452
tal

rescissione.
caso

art.

1458

necessario

risoluzione.

distinguere

la

,Aventi
natura

del

causa

dello

diritto

in

contestazione: per tutti gli atti ex. art. 2643. cio gli atti soggetti atrascrizione
(beni immobili. trasferimenti di usufrutto, diritto di supercie, diritti del concedente).
vale lart. 2644 cio prevale chi ha trascritto in data anteriore con atto trascritto
regolarmente. Infatti tutti gli atti trascritti successivamente non hanno effetto. Il 2644
stabilisce

il

principio

fondamentale

della

priorit

della

trascrizione

come

titolo prevalente per lacquisto; per doppia alienazione immobiliare vale la regola
fissata dallart. 1155 (alienazione di bene mobile con acquisto in buona fede); in
caso di conitto tra pi diritti personali di godimento prevale chi per primo ha
conseguito il godimento stesso e no gi chi. la momento in cui il conitto nasce.
goda della cosa. non essendo necessaria lattualit del godimento. ovvero se nessuno
lo ha conseguito. prevale chi ha il titolo di data certa anteriore; in caso di conitti
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tra pi cessionari dello stesso diritto di credito. prevale chi per primo ha noticato
la

cessione

al

debitore

ovvero

ha

conseguito

laccettazione.

con

atto

di

data

certa. . Acquirente e creditore dellalienante: il conitto pu porsi tra lacquirente


e i creditori dellalienante. i quali hanno interesse a salvaguardare la propria garanzia
patrimoniale

in

nizione

dellazione

esecutiva

da

esperire

in

ipotesi

di

inadempimento. In tal caso si applicano e regola fissata per lesperibilit dellazione


revocatoria degli art. 2901 e ss.. ll subacquirente. in particolare. far salvo il proprio
acquisto se. in caso di beni mobili ricorrer allart. 1153; in caso di beni immobili
ricorrer all'art. 2652 valendo in tal caso la regola secondo cui non sono pregiudicati
i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede in base ad un atto trascritto
o

inscritto

in

data

anteriore

alla

domanda.

Contratto

favore

di

terzo

(art.

141 l)+ un modo di essere del contratto di volta in volta concluso. valida la
stipulazione
parti

possono

inserendo

una

producono

in

favore

di

un

concludere
clausola
via

terzo
un

(cd.

diretta

ed

qualora

contratto,

stipulante

anche

stipulazione)
immediata

lo

nel

in

vi

abbia

preliminare

virt

della

patrimonio

di

interesse.
di

quale

gli

un

terzo.

Le

opzione,
effetti
Le

si

parti

contraenti sono il promittente. che si obbliga alla prestazione in favore del terzo. e
lo stipulante, che designa la persona del terzo e nel cui patrimonio di regola gli
effetti si sarebbero dovuti produrre ove non fosse stata conclusa la stipulazione. Il
terzo estraneo alla conclusione del contratto. di cui non parte. Non sar necessaria
una sua positiva accettazione ed egli acquista il diritto contro il promittente per
effetto

della

sola

stipulazione

conclusa

tra

promittente

stipulante.

Leffetto

acquisito immediato. pur se. pu venir meno in caso di revoca e riuto, pertanto
errato affermare che ladesione del terzo si congurerebbe come condicio iuris
sospensiva

dell'acquisto

del

diritto

altrimenti

sarebbe

un

atono

negozio

acquisitivo. Per tali motivi che il terzo deve esistere e possedere i requisiti di legge
ab inizia. anche se pu essere solo determinabile in un secondo momento in base a
criteri pressati o anche a discrezione dello stipulante. Il terzo pu dichiarare di
voler approttare della stipulazione in proprio favore. ma tale dichiarazione non
una accettazione in senso tecnico ed ha la funzione di impedire la modica o
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la revoca della stipulazione stessa da parte dello stipulante e di consumare il potere


di riutare che pu essere esercitato solo no al momento in cui egli ha aderito o lo
stipulante ha revocato. Ci spiega perch la norma non ssa un termine al rifiuto
come accade in caso di contratto con prestazioni a carico del solo proponente. l
dove la necessit del termine discende dal fatto che vi un negozio unilaterale. come
tale irrevocabile o, secondo altri. una proposta comunque irrevocabile. In caso di
revoca o di riuto del terzo. la prestazione rimane (in quanto opera ex tune) con
effetto n dal momento della conclusione del contratto, a benecio dello stipulante,
salvo che diversamente risulti dalla volont delle parti o dalla natura del contratto
(es. il contratto di servit che presuppone la propriet del fondo dominante in capo al
terzo). Fasi del contratto:
1.

le

parti

devono

comunicare

al

terzo

la

stipulazione

al

ne di permettergli lesercizio eventuale del potere di riuto. La comunicazione pu


essere

successiva

alla

conclusione

del

contratto.

Ci

accade

quando

la

individuazione del terzo dipende da un evento successivo o quando lo stipulante si


sia riservato di indicarlo. possibile che la stipulazione sia in via alternativa e solo
eventuale a favore di un terzo non ancora designato. In tal caso si presenterebbe
analoga a quella del contratto per persona da nominare ma in realt essa del tutto
dissimile perch. nel caso di riserva la nomina incide sulla identificazione stessa di
uno dei contraenti, mentre nel caso di attribuzione al terzo la nomina identica solo
la persona che pu ricevere la prestazione.
2.

il

terzo

deve

comunicare

ladesione

il

riuto ad entrambi i contraenti. Si tratta di negozi giuridici unilaterali recettizi. Il


rifiuto (art. 1333) ha carattere eliminativi di diritti gi acquisiti al momento della
conclusione del contratto. Se la prestazione non resta a benecio dello stipulante. per
accordo delle parti o per la natura particolare del contratto. il contratto si scioglie per
impossibilit

sopravvenuta

delladempimento.

Ladesione

alla

stipulazione

(da

non

confondere con accettazione di una proposta) attribuisce al terzo denitivamente


la titolarit del diritto ma non del rapporto contrattuale che fa sempre capo ai
contraenti. a differenza del caso di riserva di nomina. l dove il nominato diviene
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parte

del

contratto.

contraenti

non

potranno

disporre

del

diritto

stesso

mediante novazione o mutuo dissenso o cessione a terzi. ma potranno far valere


linvalidit e la risoluzione, che invece preclusa al terzo. Costui. in quanto titolare
del

diritto

ma

non

del

rapporto,

potr

solo

agire

contro

il

promittente

per

ladempimento della prestazione e per il risarcimento dei danni. Anche lo stipulante


pu

agire

contro

il

promittente

perladempimento

favore

del

terzo.

avendo

un

proprio autonomo interesse.


in

3.

fase

di

adempimento

il

promittente

pu

opporre

al

terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il proprio diritto
stipulante, ma non quelle fondate su altri rapporti con lo stipulante. tutto secondo
lart. 1413. I contratti nei quali possibile inserire la clausola di stipulazione a favore
del terzo sono regolati dagli art. 1411 e ss. Contratto traslativo a favore del
terzo>giurisprudenza e dottrina affermano che non esistono limiti riguardanti la
qualit

il

contenuto

dellattribuzione

al

terzo

ed

pertanto

concepibile

un contratto traslativo a favore del terzo.


Si

per

obiettato

che

il

contratto

favore dei terzi non tollera oneri ed obblighi a carico del terzo. cosicch non
possibile. a prescindere da una espressa accettazione, trasferire nel suo patrimonio
diritti reali quali quelli di propriet e di usufrutto che comportano oneri di gestione e
di custodia. Secondo Gazzoni. per. gli oneri e gli obblighi legati alla propriet, quali
quelli scali e di manutenzione sono irrilevanti in quanto non vanno a ledere
il principio neminem ledere. Pur volendo escludere tali diritti, potrebbero nascere dei
problemi in casi di attribuzione di usufrutto. essendo il diritto dell'usufruttuario
intrinsecamente limitato.
Da

ci

detto

consegue

che

se

il

trasferimento

ha

ad

oggetto

beni immobili o mobili registrati, il contratto sar suscettibile di trascrizione, con


eventuale annotazione della revoca da un alto. e. dallaltro. del riuto, venendo meno
in entrambi i casi lattribuzione in favore del terzo. Ladesione, invece. in quanto
atto di un terzo che non parte del contratto. non suscettibile di trascrizione perch
non viene ad incidere sulla produzione degli effetti reali ma solo sulla possibilit di
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revoca da parte dello stipulante o di riuto da parte del terzo, non pi possibile dopo
ladesione

per

consumazione

del

relativo

potere.

necessario

che

in

caso

di

trasferimento immobiliare il contratto. la revoca e il riuto dovranno avere la forma


scritta. Dal contratto in favore del terzo sorgono due spostamenti patrimoniali che
pongono il problema della giusticazione causale: ,deve giusticarsi il fatto che
della prestazione beneci un terzo che non parte contraente; , deve giusticarsi il
rapporto che nasce tra i contraenti. cio tra prominente e stipulante.
sul piano della giusticazione dellattribuzione al terzo. lart. 1411 dice che in tanto

1.

la stipulazione valida in quanto lo stipulante vi abbia un interesse. anche di


natura esclusivamente morale o affettiva". Fondamentale l'interesse che non pu
mancare, la cui assenza determinerebbe la nullit della stipulazione in favore del
terzo. Secondo alcuni, quali Bianca. in dubbio se il promittente debba eseguire la
prestazione nei confronti dello stipulante, proprio perch ci che viene meno non la
giusticazione dello spostamento patrimoniale in se' ma la giusticazione di un
attribuzione al terzo anziche' all'altro contraente. Da ci discende che non vi
rapporto alcuno tra interesse dello stipulante e interesse del creditore: lo stipulante
non

creditore

della

prestazione

perch

titolare

del

diritto

nei

confronti

del

promittente il terzo.
linteresse

2.

dello

stipulante

si

spiega

con

il

fatto

che

tramite

il contratto in favore del terzo, egli pu estinguere una preesistente obbligazione nei
confronti

del

terzo

stesso

(rapporto

di

valuta)

ovvero

pu

eseguire

una

controprestazione a fronte di una prestazione che il terzo compie nei suoi confronti
sulla base di altro rapporto del tutto autonomo ed estraneo al contratto che lo
stipulante

conclude

con il promittente (rapporto

di

provvista), ovvero pu lo

stipulante compiere una liberalit senza realizzare una donazione ma rivestendo la


forma del contratto concluso (forma scritta per trasferimento immobiliare e forma
libera in caso di trasferimento immobiliare e forma libera in caso di trasferimento
mobiliare o di assunzione di obbligazioni).
Se

per

es.

viene

ravvisata

una

inesistenza

dellobbligazione che lo stipulante. ritenendosi debitore del terzo. intende estinguere


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con

la

prestazione

compiuta

dal

promittente.

fa

venire

meno

l'interesse

dello

stipulante stesso e determina la nullit della stipulazione. Anche il terzo. per parte
sua deve avere un interesse in termini oggettivi all'attribuzione in proprio favore. in
difetto del quale non si vede come potrebbe nascere un diritto. Interesse dello
stipulante e interesse del terzo finiscono per coincidere sul piano funzionale nel
senso che entrambi sono soddisfatti dalla prestazione eseguita dal promittente, ci
vero che cosi lo stipulante come il terzo possono agire contro il promittente per
lesecuzione della prestazione.
Riguardo

alla

giusticazione

causale

del

contratto

che nasce tra promittente e stipulante, deve sussistere un interesse del promittente
con riguardo alleventuale rapporto di provvista. Il promittente. con la stipulazione.
pu.

estinguere

unobbligazione

che

preesisteva

nei

confronti

dello

stipulante.

assumere una obbligazione dietro corrispettivo. compiere un atto di liberalit. In tal


caso c il problema della necessit o meno della forma dell'atto pubblico. tipica
della donazione. La dottrina e generalmente favorevole. affermando che la forma
forte sostituirebbe la causa debole e garantirebbe l'attribuzione contro il rischio
dell'astrattezza causale che renderebbe nullo il contratto. Contrariamente a ci va
sottolineato

che

non

ricorre

nella

specie

una

delle

caratteristiche

tipiche

della

donazione e cio larricchimento del donatario. del momento che il contratto a


favore del terzo non arricchisce il patrimonio dello stipulante ma di un terzo estraneo
al contratto. Non sarebbe giusticato un trattamento diverso da quello ipotizzato per
un intento liberale dello stipulante nei confronti del terzo. la dove si individua
unipotesi

di

donazione

indiretta

che

non

pretende

losservanza

della

forma

solenne. In caso di prestazione pos! mortem " cio fatta al terzo dopo la morte dello
stipulante (caso tipico quello dellassicurazione sulla vita) questi pu revocare il
benecio anche con una disposizione testamentaria e quantunque il terzo abbia
dichiarato di volerne approttare. salvo che. lo stipulante abbia rinunziato per iscritto
al potere di revoca con atto unilaterale che deve essere comunicato al promittente
ovvero con accordo bilaterale con il terzo non necessariamente a titolo gratuito
e esterno ed autonomo rispetto al contratto. La prestazione deve essere eseguita a favore degli
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eredi

del

terzo

se

questi

premuore

allo

stipulante.

purch

il

beneficio

non sia stato revocato o lo stipulante non abbia disposto diversamente. Quando lo
stipulante rinunzia al potere di revoca la fattispecie si presta ad eludere il divieto dei
patti successori e per questo per parte della dottrina quest uneccezione alla
regola.
Il

contratto

favore

del

terzo

quando

lattribuzione

al

terzo

immediatamente operante, con acquisto del diritto inter vivos. cosicch solo la
prestazione dovr essere eseguita post mortem: es. patto successorio un contratto
con

il

quale

un

padre

deposita

irrevocabilemente

una

somma

presso

il

glio,

attribuendo alla moglie il diritto a pretendere la restituzione dopo la propria morte.


La moglie . in questo caso. parte dellatto in veste di donataria mortis causa. Il
contratto a favore del terzo presenta delle analogie con altre fattispecie legali quali
laccollo

esterno

(in

cui

l'adesione

del

creditore

determina

l'irrevocabilit

della

stipulazione in suo favore) e la donazione modale. In merito allaccollo. c da dire


che questo nasce come interno e solo eventualmente portato a conoscenza del
creditore. laddove il contratto a favore del terzo produce immediatamente effetti
per costui e solo in caso di revoca o riuto pu aver efcacia interna. Non previsto
dalla legge. si discute se la revoca spetti unilateralmente al debitore accollato o
debba conseguire ad un accordo risolutorio. Laccollatoario. a sua volta debitore. per
esigere la prestazione dallaccollante deve dimostrare di aver eseguito la propria.
Ecco perch una dottrina ritiene che l'adesione del creditore sia in realt un
coelemento perfezionativo e si atteggi come accettazione di una proposta. Riguardo
la donazione modale con attribuzione ad un terzo determinato di un autonomo
diritto. pu dirsi che. da un alto. il contratto a favore del terzo pu essere a
prestazioni eorrispettive e, dallaltro. che il modus non consiste in una autonoma
attribuzione ma nell'erogazione di una parte di ci che e donato.
Diverso dal contratto a favore del terzo il contratto con prestazioni da eseguire ad un terzo,
che non produce effetti immediati nel patrimonio di costui e non gli attribuisce la
qualit di creditore: es. delegatio solvendi con divieto per il delegato di adempiere
obbligandosi verso il creditore odellaccollo interno. Il contratto ha oggetto una
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pluralit di prestazioni in cui garantito e rimane esigibile un ulteriore diritto. di


carattere accessorio e derivante dai doveri di protezione. Si parla di contratti con
effetti protettivi a favore di terzi, nellambito dei quali, in caso di inadempimento
della prestazione accessoria. pu agire non solo la controparte, nella quale permanga
un interesse attuale. ma anche il soggetto a protezione del quale posta quella regola
pattizia. La promessa del fatto del terzo Colui che ha promesso lobbligazione o
il fatto del terzo tenuto ad indennizzare laltro contraente, se il terzo si rifiuta di
obbligarsi o non compie il fatto promesso. (art. 1381 ). questa unipotesi opposta a
quella del contratto a favore del terzo. In questo caso il terzo non destinatario di
vantaggi ma assume obbligazioni o tiene un dato comportamento. allora evidente
che il terzo non vincolato dalla promessa del tutto irrilevante nei suoi confronti in
quanto res inter alias acta, e non deve adempiere ad un onere di reazione. Il riuto di
cui allart 1381 non ha nulla ha che vedere con il riuto di cui allart. 141 l. che
riuto

eliminativi

di

effetti

gi

prodottosi.

Da

tempo

la

dottrina

denisce

tale

fenomeno con lespressione contratto sul patrimonio del terzo. tra cui rientra la
vendita di cosa altrui e la concessione di ipoteca su beni altrui. In entrambi i casi
il contratto produce effetti solo se il terzo decide di alienare il bene o di ipotecarlo.
La fattispecie viene identicata in dottrina nellambito dei contratti di garanzia:
lobbligazione del promittente garante condizionata dal mancato comportamento
del

terzo.

con

la

conseguenza

che

il

rischio

del

riuto

sarebbe

assunto

dal

promittente stesso a proprio carico. evidente la diversit rispetto alla deiussione.


in quanto lobbligazione del terzo debitore e quella assunta dal deiussore hanno
identico contenuto e la prima preesistente alla seconda. Secondo altri si in presenza
di unautonoma obbligazione avente ad oggetto un jcere. cio il comportamento
volto a favorire lassunzione dellobbligazione o il compimento del fatto da parte del
terzo. Dovrebbe trattarsi i una obbligazione di mezzi e non gi di risultato.
opportuno distinguere tra risarcimento e indennit, nel senso che il promittente
risponde per inadempimento dellobbligo di fare. cio di adoperarsi afnch il terzo
non

rifiuti

lindennit.ove

deve

risarcire

lesecuzione

non

il

danno,
sia

lui

mentre

egli

imputabile.

dovr
La

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solo

promessa

corrispondere
pu

essere

isolata, congurandosi come promessa unilaterale ex. art. 1333, o contrattuale. se


previsto

un

corrispettivo

se

essa

si

inserisce

nel

contenuto

di

un

altro

contratto prestazioni corrispettive. La promessa isolata giusticata solo se risponde


ad

un

interesse

patrimoniale.

dovendo

rivestire

la

forma

donativa.

Linteresse

patrimoniale del promissorio ricorrente, dovendo tra laltro lutilit ricavata dal
fatto

del

terzo

essere

patromonialmente

valutabile

in

riferimento

alla

misura

dellindennit.
La

forma

sempre

libera.

se

non

donativa.

Leventuale

contratto

che

racchiude la promessa non richiede la forma di quello promesso come fatto del terzo,
ne' si richiede la forma ad probationem . Il fatto del terzo. contenuto della promessa, pu essere
pi

vario:

dalla

assunzione

di

una

qualsivoglia

obbligazione.

alla

stipulazione di un negozio. ad un comportamento materiale. che avr in se' la propria


giusticazione causale. Peraltro se la promessa ha ad oggetto ladempimento di
una obbligazione assunta dal terzo nei confronti del promissario non si rientra
nellipotesi

di

cui

allart.

1381.

ma

potr

congurarsi

una

fideiussione.

se

ravvisabile assunzione di garanzia. 0 si avr una mera interposizione amichevole di


buoni ufci sul piano dei rapporti sociali. L'indennit che il promittente deve al
promissario in caso di riuto del terzo consiste nel pagamento di una somma pari al
valore

dellutilit

no

conseguita

dal

promissairo

stesso

ed

liquidata

equitativamente. escluso che il promittente debba adempiere la prestazione in


luogo del terzo. Lindennit pu essere ssata pattizziamente senza possibilit di
ridurla. Se il promittente ha promesso lassunzione di una obbligazione da parte del
terzo.

non

tenuto

ad

alcuna

indennit

qualora

il

terzo.

una

volta

assunta

lobbligazione non ladempia. Se per la promessa si inserisce nel contesto di un


contratto
meno.

prestazioni

cosicch

promittente.

il

corrispettive.

leventuale
promissario

lautonomia

inadempimento
qualora

il

del

promittente

dei

terzo
non

due

negozi

veine

inadempimento

adempia

con

del

diligenza

lobbligo di facere. potr avvalersi degli ordinari rimedi della risoluzione. eccezione
di inadempimento.

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La

promessa

non

valida.

per

vizio

della

causa,

se

il

terzo

non

identicato ovvero se essa ha ad oggetto lassunzione di una obbligazione invalida


per illiceit. impossibilit o indeterminatezza. Se il terzo incapace si ritiene la
promessa valida se tale incapacit era nota alle parti mentre in caso contrario si
ritiene la promessa impugnabile per errore. Se lincapacit del terzo sopravviene
no potr assumere rilievo il rifiuto e quindi la promessa sar caducata. salvo il caso
di

inabilitazione.perch

il

riuto

del

indennizzare

terzo

inabilitato.

obbliga

il

promittente

il

ad

promissario.

Capitolo XI
vizi della volont
La volont di un soggetto a concludere un contratto deve formarsi in modo libero e
consapevole. Talvolta.

intervengono sul processo di formazione della volont dei

vizi, errore, dolo o violenza. i quali non determinano la nullit del contratto. bens la
sua annullabilit.
LArt.

1427

c.c.

dispone

che

Ferrante.

ossia

colui

che

subisce

il

dolo o la violenza. pu in ogni caso chiedere lannullamento del contratto. ma


secondo modalit e sulla base di presupposti diversi. Pu accadere che in alcuni casi
vi sia divergenza tra voluto e dichiarato, nel senso che c la dichiarazione ma non la
volont: lipotesi di contratto concluso da un infante che ignora il signicato delle
parole. di violenza sica. di dichiarazione ioci 0 docenti causa. di riserva mentale. di
errore ostativo (che cade sulla dichiarazione o trasmissione).
In particolare lerrore ostativo stato assimilato dal legislatore allerrore vizio
sottoponendolo alla medesima disciplina, Art. 1433 c.c.. proprio perch il legislatore ha dato
rilevanza
alla dichiarazione pi che alla volont. per una maggiore tutela dellafdamento del
non errante. _ La dichiarazione emessa da un infante o per coazione fisica non
imputabile

giuridicamente

al

soggetto.

mentre

quella

foci

docenti

causa

irrilevante: in questi casi il contratto nullo per difetto di accordo o di causa. Diversa
invece lipotesi della simulazione. perch non vi discordanza tra voluto e

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dichiarato. ma lintera vicenda fa capo alla volont dei contraenti sia riguardo il
contratto
riguarda

simulato
solo

le

che

quello

ipotesi

in

dissimulato.

cui

la

volont

La

disciplina

sussiste

dei

vizi

della

volont

non

ravvisabile

alcuna

divergenza rispetto alla dichiarazione. ma tale volont non si formata correttamente


per lintervento di fatti ed azioni che hanno inuito sulla determinazione nale
del

contraente:

la

volont

dichiarata

requisiti

di

la

volont

ipotetica

non

coincidono.
Lerrore
Lerrore,

in

presenza

dei

legge.

rende

il

contratto

ANNULLABILE su istanza della parte che lo impugna. Lerrore pu essere di due


tipi: 1. errore vizio (o errore motivo): corrisponde ad una falsa rappresentazione
della realt che ha sviato il soggetto e lo ha indotto a contrarre sulla base di una
volont non corrispondente alle sue effettive intenzioni (es. chi acquista un oggetto
di bronzo reputandolo doro); la dichiarazione voluta. sia pure in base ad una
volont difforme da quella ipotetica. 2. errore ostativo: cade sulla dichiarazione o
trasmissione da parte della persona o ufcio che ne stato incaricato (es. errore di
trasmissione telegraca dovuto al fatto che il dichiarante scrive erroneamente il testo
della propria dichiarazione, oppure limpiegato lo trascrive male); la dichiarazione
del tutto divergente dalla volont del soggetto. Dallerrore ostativo si distingue la
falsa demonstratio. che consiste nellindicazione erronea di una persona o di un
bene quando. tra laltro. non vi incertezza in ordine alla sua identicazione: tale
certezza rende lerronea indicazione del tutto irrilevante. La legge tutela Ferrante
quando lerrore sia:
a)

RICONOSCIBILE:

quando.

in

relazione

al

contenuto.

alle

circostanze del contratto o alla qualit dei contraenti. un soggetto di normale


diligenza avrebbe potuto rilevarlo. in quanto palese (Art. 1431 c.c.); La ratio dell'Art. 143l,
quella

di

tutelare

lafdamento

del

terzo

ed

per

questo

che

la giurisprudenza ritiene irrilevante il requisito della riconoscibilit quando l'errore


sia comune alle parti. ovvero quando l'errore abbia inciso sulla formazione della

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volont del terzo cui le parti avevano deferito il compito di determinare un elemento
contrattuale.
b)

ESSENZIALE:

quando

tale

da

determinare

la

parte

contrarre.

riguarda ipotesi tipiche: la natura o oggetto del contratto lidentit o qualit


delloggetto

della

prestazione

lidentit

qualit

dellaltra

parte

contraente

trattandosi di errore di diritto. quando sia stato la ragione unica o principale del
consenso: la rilevanza dellerrore di diritto non viola il principio dellignorantia legis
non excusat. in quanto sul piano della corretta formazione della volont. la legge va
riguardata come un fatto giuridico ogniqualvolta un soggetto si ind0tto a contrarre
ignorando una certa situazione esterna, congurata da una norma che abbia avuto
incidenza diretta ed immediata . in tal caso non si perviene ad una disapplicazione
normativa. bensi si evitano attraverso lannullamento le conseguenze ulteriori che
deriverebbero dalla norma stessa. per il fatto che possa incidere negativamente sul
processo
dell'errore

volitivo.
di

diritto:

necessario.
lerrore

tuttavia.

sulla

circoscrivere

denominazione

lambito

di

qualicazione

rilevanza

giuridica

del

contratto irrilevante. salvo che si risolva in errore di fatto sulla natura del
contratto.
Inoltre,
maggiore

non

si

rispetto

pu

attribuire

allerrore

di

all'errore

fatto:

di

l'errore

diritto
di

un

diritto

ambito

non

di

solo

operativit

dovr

essere

determinante del consenso, ma dovr essere essenziale per la natura del contratto o
per il prolo soggettivo o oggettivo. per cui il motivo individuale risulter di per s
irrilevante. Sar invece rilevante. il motivo riconoscibile ed inscindibilmente legato
al contenuto del contratto che si conclude. A] di fuori del collegamento con loggetto
o il soggetto del contratto. lerrore di diritto sempre irrilevante. L'errore di calcolo
(Art. 1430 c.c.) d luogo solo a rettifica. e non anche allannullamento. in quanto
secondo

la

giurisprudenza.

rileva

solo

come

errore

nelle

operazioni

aritmetiche ripercotendosi sul risultato nale. Lerrore di calcolo non deve essere
determinante.
comporterebbe

perch

altrimenti

l'annullabilit

del

costituirebbe
contratto;

errore
ma

sulla
ad

quantit

ogni

modo

come
deve

tale

essere

riconoscibile. cosicch sar irrilevante nel caso in cui il prezzo sia stato offerto senza
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alcuna specicazione delloperazione matematica. La rettifica un rimedio di cui


pu avvalersi solo Ferrante e non anche la controparte. LArt. 1432 stabilisce che la
parte caduta in errore non pu domandare l'annullamento del contratto se prima
la controparte non ha provveduto a modicarlo rendendolo conforme al contenuto
programmato.
La

rettica

costituisce

applicazione

del

principio

di

conservazione

del

contratto e del principio di buona fede: la parte caduta in errore pu riutare la


rettica solo nel caso in cui, a causa di eventi sopravvenuti, possa riceverne un
pregiudizio. Dolo Il dolo ogni artizio o raggiro con cui un soggetto induce un
altro soggetto in errore. determinandolo a porre in essere un negozio che altrimenti
non sarebbe stato concluso o lo sarebbe stato a condizioni diverse: si parla pi
precisamente

di

dolo

contrattuale

negoziale.

per

distinguerlo

dal

dolo.

quale

elemento psicologico che pu caratterizzare il comportamento di un soggetto. ll dolo


causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati dal deceptor sono stati
tali che senza di essi il deceptus non avrebbe concluso il contratto. Il raggiro ogni
avvolgimento subdolo della psiche altrui tale da indurre in errore, mentre l'articio
una nzione a dare ad altrui una falsa percezione della realt. Il dolo quindi vizia la
volont agendo sullintelligenza mediante linganno, e lede la libert negoziale della
vittima. _ tra raggiri e conclusione del contratto deve sussistere uno stretto NESSO
DI CAUSALIT. mentre irrilevante lo scopo ulteriore che si pregge il deceptor e
leventuale mancanza di danno Si distinguere tra dolus bonus e dolus malus.
a) Il dolus malus propriamente quello che vizia il contratto e consiste nel raggirare
un soggetto;
b)

il

dolus

bonus,

invece,

consiste

nella

semplice

esaltazione

pubblicitaria. che di regola in ambito commerciale si fa della propria merce; e


poich tutti possono valutare opportunamente tale pubblicit, il dolus bonus non
considerato dolo in senso stretto e non comporta lannullamento del contratto. Il dolo
pu essere commissivo o omissivo. determinante o incidente. a) Il dolo commissivo
ricorre quando linduzione in errore e conseguente ad un comportamento attivo della
controparte o di terzi; b) Il dolo omissivo consiste nella menzogna, ossia linduzione
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in errore attraverso una falsa affermazione, o nella reticenza, cio la omissione della
comunicazione di una cosa vera; c) Il dolo determinante e quello senza il quale il
negozio non si sarebbe concluso e determina lannullabilit del contratto con annessa
la responsabilit precontrattuale dellautore del dolo a risarcire il danno: a') Il dolo
incidente,

invece.

quello

senza

il

quale

il

negozio

sarebbe

stato

ugualmente concluso ma a condizioni diverse. per cui il contratto resta valido ma il


contraente in mala fede tenuto a risarcire il danno. Costituisce dolo sempre che si
accompagni

ai

raggiri,

la

reticenza.

che

consiste

nel

tacere

circostanze

che

avrebbero indotto la controparte a non contrattare e che dovevano essere chiarite in base al
dovere

di

agire

secondo

buona

fede.

Nel

caso

del

dolo.

rilevano

anche

motivi. che invece sono irrilevanti in casi di errore: i motivi costituiscono nel dolo la
spinta alla contrattazione. su cui incide il raggiro. con nesso di causalit. Pertanto. la
tutela del deceptus pi intensa rispetto allerrante. tant vero che alcuni negozi
sono impugnabili per dolo e non anche per errore: il comportamento del deceptor
di per se' un illecito che obbliga a risarcire il danno. a prescindere dallazione di
annullamento. Ai ni del risarcimento rileva anche il dolo del terzo. che usi raggiri
per indurre una parte a contrarre con un altro soggetto. ma lannullamento pu essere
chiesto solo se i raggiri erano noti allaltro contraente. Violenza La violenza, intesa
come violenza morale. consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevole. posta
in essere per indurre un soggetto a stipulare un contratto. Il male minacciato deve
essere: a) notevole, nel senso che la gravit del male deve essere valutata in astratto
con riferimento ad una persona sensata. allo scopo di evitare che un soggetto
ragionevolmente equilibrato determinare un vizio del consenso anche sotto minaccia
irrisoria;

b)

utilizzato

per

ingiusto.
la

nel

minaccia

senso
e

che

pu

generalmente

essere

lingiustizia

determinata

secondo

attiene
i

al

criteri

mezzo
generali

sullindividuazione dellillecito; ma deve anche essere diretto alla persona o ai beni


dello stesso contraente. La violenza come vizio del volere si identica nella
COAZIONE

PSICOLOGICA:

si

parla

di

vis

compulsiva.

di

violenza

morale.

per

distinguerla dalla violenza sica. che impedisce la stessa imputabilit dell'atto al suo
apparente autore. determinandone la nullit. La violenza causa di annullamento
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anche se esercitata da un terzo: in tal caso, a differenza del dolo del terzo.
irrilevante

se

il

contraente

ne

sia

stato

informato.

mentre

ci

che

conta

esclusivamente il nesso di causalit che deve sussistere tra violenza e conclusione


del contratto. Secondo lArt. 1436 la violenza causa di annullamento anche quando
il male minacciato riguarda la persona o i beni del coniuge del contraente. di un suo
discendente o ascendente; se invece. il male minacciato riguarda altre persone,
lannullamento del contratto rimesso alla prudente valutazione delle circostanze da
parte del giudice. Non costituisce causa di annullamento il solo timore reverenziale.
ossia

quello

particolari

che

incute

rapporti

una

personali.

persona
LArt.

1438

causa

della

prevede

sua

et.

lannullamento

fama
del

per

contratto

anche nel caso in cui un soggetto minaccia di far valere un proprio diritto,
mirando a conseguire un vantaggio ingiusto. che si congura quando il ne ultimo
perseguito consiste nella realizzazione di un risultato diverso da quello conseguibile con
lesercizio

del

dell'esercizio

diritto:

lordinamento

del

diritto,

intende
e

colpire

non

la

strumentalizzazione

lesercizio

in

s.

Capitolo XI
La simulazione
Gli effetti tra le parti - La simulazione del contratto ha luogo quando le parti
contraenti, daccordo, pongono in essere deliberatamente dichiarazioni difformi dal
loro reale volere, nel senso che le parti pongono in essere un negozio del quale non
vogliono gli effetti. o comunque vogliono realizzare effetti diversi da quelli tipici del
negozio

posto

in

essere,

apparenza

contrattuale

creata

intenzionalmente:

vi

divergenza tra lapparenza creata concordemente dalla volont delle parti ed il


diverso nascosto volere dei soggetti, i quali vogliono l'atto apparente ma non i suoi
effetti. La dottrina ha elaborato varie ricostruzioni sulla simulazione:
a) Secondo una prima impostazione. il fenomeno simulatorio consisterebbe in una divergenza
tra volont e dichiarazione: le parti non vogliono produrre alcun effetto. oppure
vogliono produrre effetti diversi rispetto a quelli derivanti dalla dichiarazione.

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b) In senso opposto, invece. si sottolineato che la volont delle parti mira a porre in
essere lintero congegno simulatorio: non pu dirsi che il negozio simulato non sia
voluto. avendo la funzione di creare lapparenza , sussistono due volont. distinte
ma collegate. per cui gli effetti interni ed esterni del regolamento contrattuale.
essendo difformi sono disciplinati separatamente (Artt. 1414 e 1415/1416 c.c.)
c) Secondo altra dottrina, la simulazione va spiegata sotto il profilo causale: il
negozio simulato. infatti privo di causa. perch su] piano del concreto interesse
perseguito, le parti hanno escluso la produzione di ogni effetto, mentre il contratto
effettivamente voluto (simulazione relativa) avendo una propria causa, valido ed
efcace, secondo questa teoria, non si deve seguire la strada dell'incompatibilit tra
la causa tipica del negozio simulato ed intento effettivo delle parti, bens bisogna
considerare che il negozio simulato e leffettivo intento delle parti sono tra loro
collegati, perch mirano ad un unico risultato. Gli elementi della simulazione sono
due:
1.

contratto (simulato) posto in essere con tutte le formalit del caso

2.

accordo simulatorio tra le parti destinato a rimanere segreto. con il quale si stabilisce

la natura ttizia del contratto posto in essere ed eventualmente si determina il


contenuto del contratto realmente voluto.
Con

riguardo

alla

natura

negoziale,

si

discusso se laccordo simulatorio fosse di per se' idoneo acreare. modicare o estinguere un
rapporto
sia

una

natura

obbligatorio.
mera
negoziale

Accanto

dichiarazione
dell'accordo:

alla

di

dottrina

scienza.
esiste

un

si

che

sostiene

pongono

coloro

collegamento

tra

che

che

laccordo

sostengono

accordo

la

negozio

simulato, dove il primo mira ad eliminare o modicare gli effetti che il secondo
produce sul piano strutturale, si parla infatti di clausola accessoria del negozio. Vi
sono due forme di simulazione:
a)

simulazione

assoluta:

ha

luogo

quando

le

parti

pongono in essere un dato contratto ma in realt non vogliono alcun tipo di contratto
(es. simulazione della vendita di beni per sottrarli all'esecuzione forzata)

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b) simulazione relativa: ricorre quando le parti stipulano un contratto simulato. ma


in

realt

ne

vogliono

uno

diverso.

che

copre

il

primo.

detto

contratto

dissimulato. contenuto nelle contro dichiarazioni. In caso di simulazione assoluta. il


contratto simulato non produce effetti. Secondo la dottrina prevalente, il negozio
simulato sarebbe nullo nei rapporti tra le parti, in realt non pu parlarsi di nullit.
perch uno stesso negozio non pu essere nullo tra le parti ed efcace per i terzi che
non ne subiscano pregiudizio: si parla allora di inefcacia originaria del negozio, per
cui il negozio non produce effetti non solo tra le parti ma anche nei confronti dei
terzi. qualora la vicenda simulatoria arrechi loro pregiudizio. L'unica eccezione
costituita dallipotesi di terzi in buona fede non danneggiati dallaccordo simulatorio.
per cui il negozio avr unefcacia relativa nei loro confronti. In caso di simulazione
relativa.

invece.

il

contratto

simulato

non

produce

effetti.

mentre

il

contratto dissimulato. in quanto voluto. produce i suoi effetti se lecito e redatto


per iscritto, se la legge lo prevede.
Il

negozio

dissimulato

non

ha

una

propria

autonomia. essendo legato al negozio simulato da un nesso di compenetrazione:


pertanto. i requisiti di sostanza e forma del negozio dissimulato. ai ni della sua
efficacia,

devono

essere

rispettati

anche

dal

negozio

simulato,

se

il

negozio

dissimulato nullo, esclusa la possibilit di convertirlo in quello simulato. che non


pu in alcun caso produrre nei rapporti tra le parti; cos come esclusa lipotesi di
convalida o di esecuzione volontaria. La simulazione relativa. inoltre. pu essere: a)
oggettiva. quando riguarda la natura del negozio (es. si simula la vendita di un bene
oggetto di donazione). o anche un suo elemento, come loggetto. il prezzo. un
elemento accidentale. b) soggettiva. in tal caso si parla anche di interposizione
ttizia. che si verica quando la parte sostanziale del contratto diversa da quella
che appare e che invece presta solo il nome; ladesione del terzo necessaria.
dovendo
contraente

questi

essere

interposto.

consapevole
e

della

manifestare

funzione

quindi

la

meramente
volont

di

gurativa
contrarre

del
con

linterponente. _ Talvolta. l'interposizione ttizia presunta dalla legge. come nel

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caso delle disposizioni testamentarie in favore di genitori, coniuge. discendenti di


persona incapace a ricevere.
Linterposizione ttizia si distingue dallinterposizione reale. che si verica quando l'accordo
sempre e solo bilaterale tra interposto ed interponente, con assoluta e totale estraneit del
terzo contraente, infatti tale gura negoziale e analoga al mandato senza rappresentanza, che
obbliga
il

mandatario

al

ritrasferimento

in

caso

di

acquisti

immobiliari

fa

vauistare

immediatamente la propriet al mandante in caso di beni mobili. Effetti rispetto a


terzi
La

simulazione

determina

in

capo

allacquirente

simulato

una

situazione

di

apparente titolarit, di cui egli potrebbe approttare alienando a terzi il bene di cui
appare

proprietario:

questi

terzi

sono

detti

subacquirenti

aventi

causa

dellacquirente simulato. In tal caso sorge un conflitto tra subacquirente ed alienante


simulato, i quali cercheranno entrambi di far valere i propri diritti. Se tuttavia i terzi
hanno

acquistato

in

buona

fede.

intesa

questultima

come

totale

ignoranza

della simulazione. la simulazione non loro opponibile. per cui i terzi diventano
effettivi titolari del bene e lapparente alienante pu solo chiedere il risarcimento del
danno allapparente acquirente.
Rapporti con i creditori
La simulazione pu produrre i suoi effetti anche nei confronti dei creditori del simulato
alienante. che ad esempio simula la vendita di un bene per sottrarle allesecuzione forzata. o nei
confronti del simulato acquirente, i quali non possono vantare alcun diritto sul bene
oggetto di unalienazione simulata, in quanto in realt tale bene non entrato nella
titolarit del soggetto ,questultimi sono tuttavia tutelati se hanno compiuto atti di
esecuzione. come il pignoramento. in buona fede. In caso di conitto tra due
creditori chirografari, un creditore del simulato alienante pregiudicato. nonostante il
credito non sia liquido ed esigibile, ed un creditore del simulato acquirente, prevarr
il creditore del simulato alienante se il credito precedente allatto simulato, perch
questi. al momento della nascita del rapporto obbligatorio. poteva far affidamento
sullesistenza del bene nel patrimonio del debitore. Fa eccezione il caso dei beni
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immobili e beni registrati. per i quali si segue il criterio della trascrizione (Art.
2652). Se il creditore del simulato acquirente ha un privilegio speciale. prevarr
sempre

nei

confronti

del

creditore

chirografario

del

simulato

alienante.

avendo

acquistato un diritto specico sul bene. salvo il caso in cui ricorrano gli estremi di
cui allArt. 1415 (es. ipoteca costituita in favore di creditore in mala fede).
Si discute, invece, sul caso del creditore avente privilegio generale. che nasce ex lege
in favore di certe categorie di creditori sull'insieme del patrimonio mobiliare del
debitore. quando uno di tali beni sia stato acquisito al patrimonio del debitore stesso
simultaneamente

,in

tal

caso

il

creditore

del

simulato

acquirente

non

ne'

nei

negozi

chirografario. n titolare di un diritto su uno specico bene.


Ambito di applicazione
La

simulazione

pu

essere

applicata

nei

contratti

unilaterali, ma limitatamente agli atti unilaterali destinati ad una determinata persona


(Art. 1414 co. 3). In dottrina si sostiene che la norma si riferisca anche ai negozi non
recettizi, qualora esista un controinteressato ben individuato. potendo tra questi e
l'autore del negozio intercorrere un accordo simulatorio. Altri, invece. restringono
lambito
cui

di

applicazione

linteressato

sia

della

non

norma

lautore

del

ai

soli

negozio

negozi
bens

unilaterali
il

recettizi.

destinatario.

Non

in

configurabile la simulazione della cambiale. per irrilevanza del rapporto sottostante


per i terzi, n di una societ di capitali, in quanto si d vita ad una autonoma persona
giuridica.

attraverso

la

quale

conseguire

determinati

risultati

voluti.

Anche

per

quanto riguarda glatti giuridici in senso stretto, deve escludersi la possibilit della
simulazione,

perch

in

tal

caso

gli

effetti

sono

ricollegati

dalla

legge

automaticamente e immediatamente al vericarsi dell'atto. Tuttavia. in alcuni casi


la portata dellatto. pur essendo non negoziale, dipende dallautore e quindi si
ammette la simulazione (es. quietanza e confessione).
Lazione di simulazione

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Lazione

di

simulazione

ha

natura

di

accertamento

negativo

dellinefcacia assoluta del contratto simulato: in caso di simulazione assoluta _


imprescrittibile, in caso di simulazione relativa. occorre distinguere:
a) se c interposizione ttizia. poiche' non si mira a far riconoscere gli elementi costitutivi di
un

diverso

negozio.

ma

ad

accertare

il

vero

contraente

lazione

imprescrittibile;
b)

se

mira

all'accertamento

delleventuale

nullit

del

negozio

dissimulato, imprescrittibile;
se

c)

invece

mira

far

valere

il

negozio

dissimulato

di per se' valido, la giurisprudenza ritiene che l'azione di simulazione sia soggetta
alla prescrizione ordinaria, decennale
Con

riferimento

ai

mezzi

di

prova

per

agire

in

giudizio, occorre distinguere due ipotesi: nel caso in cui sia una parte ad agire contro
laltra. per ottenere laccertamento della simulazione e ladempimento del contratto
dissimulato,
mancanza

occorre
della

esibire

quale

la

la

scrittura

simulazione

che
pu

documenta
essere

laccordo

provata

simulatorio.

mediante

in

confessione

e giuramento. mentre testimonianze e presunzione sono valide solo ai ni della liceit del
contratto

dissimulato.

Invece,

nel

caso

in

cui

un

terzo

ad

agire

in

giudizio per accertare la simulazione, sempre consentito il ricorso a qualsiasi


mezzo e senza limiti, proprio perch quasi impossibile per il terzo procurarsi latto
che

documenta

laccordo

simulatorio.

Il

negozio

duciario

Si

parla

di

negozio

duciario quando un soggetto si accorda (pactumduciae) a trasferire un diritto ad


un altro soggetto con l'obbligo per questultimo di esercitarlo in maniera determinata
e non altrimenti (es. un soggetto, in periodo di persecuzioni politiche, trasferisce un
bene

con

lobbligo

carico

del

duciario

di

ritrasferirgli

il

bene

semplice

richiesta): consiste o nellincarico di far godere ad altri il benecio dellatto (ducia


cum amico). o nella prestazione di una garanzia reale (ducia cum creditore): vi
comunque la possibilit di abuso del duciario che potrebbe riutarsi di effettuare il
ritrasferimento. La ducia diversa dalla simulazione assoluta, non producendosi
l'effetto

traslativo.

due

istituti

si

distinguono

anche

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nel

caso

in

cui

nella

simulazione assoluta il titolare apparente alieni il bene aterzi, i quali se in buona


fede faranno salvo il proprio acquisto, come avviene anche per i terzi acquirenti dal
duciario

in

tal

caso,

per

la

buona

fede

non

rileva

perch

il

duciario

proprietario e la limitazione derivante dal pactum duciae inopponibile ai terzi. Il


duciante. in caso di inadempimento. pu agire per l'esecuzione specica della
prestazione, se ne ricorrono gli estremi trascrivendo la domanda, da noticarsi entro
10 anni dal riuto del duciario, per ottenere il trasferimento coattivo del bene
immobile

(e

prevalere

traslativo

del

su

duciante

coloro

al

che

duciario

hanno

ha

lo

trascritto
scopo

successivamente).

di

permettere

Latto

questi

di

amministrare il bene per poi ritrasferirlo, analogamente allatto con cui il mandante
fornisce

al

mandatario

la

provvista

per

gestire

l'affare,

fermo

restando

che

il

duciario acquista la propriet.


Non

c,

per,

trasferimento

nella

cd.

ducia

statica,

che si distingue dalla ducia dinamica perch il duciario gi titolare di una


situazione attiva, che con il pactum duciae, si obbliga a modicare. Nel contratto
fiduciario, la causa del contratto leggermente diversa dallo scopo che le parti
si propongono di perseguire. si dice pertanto, che con il suddetto patto duciario, la
causa ecceda i veri obiettivi per i quali il negozio giuridico stato posto in essere.]!
trust La mancanza, nel diritto civile, di un sistema di norme equitative non di
ostacolo

all'utilizzo

nell'ordinamento

del

trust.

giuridico

Listituto

italiano

trova
seguito

anzi

legittimazione

dell'adesione

all'ingresso

dellItalia

alla

Convenzione dell'Aja del 1 luglio 1985 resa esecutiva ed in vigore dal 1 gennaio 1992

trust

un

particolare

tipo

di

contratto

con

cui

il

settlor

(costituente)

trasferisce. con atto inter vivos o mortis causa. la propriet di un bene ad un soggetto
duciario. il trustee. il quale tuttavia non ne ha la piena disponibilit, in quanto
vincolato da un rapporto di natura duciaria che gli impone di esercitare il suo diritto
reale a benecio di un altro soggetto. detto appunto beneficiary (al quale saranno
trasferiti in piena propriet i beni alla ne del trust), al quale appartiene il diritto di
natura equi/able. .Il diritto del beneciario nei sistemi di diritto civile non un
diritto reale. ma personale verso il trustee (non vi nessuna doppia propriet sul
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bene in trust), beni, mobili o immobili, trasferiti al trustee in forza del trust non
possono essere venduti n dal trustee n dal beneficiary, che potranno operare una
vendita solo con la cancellazione del trust e il trasferimento a loro della propriet. I
beni appartenenti a un trust non possono essere oggetto di pignoramento, n da parte
dei creditori personali del trustee n del beneciary o di loro eredi. Sono ormai
numerose le sentenze di tribunali italiani di vario grado che riconoscono gli effetti
del trust. con particolare riguardo al c.d. trust interno. che presenta quale unico
elemento di estraneit rispetto allordinamento italiano la legge regolatrice. che deve
essere

necessariamente

straniera

(generalmente

inglese),

stante

la

mancanza

nell'ordinamento italiano di norme speciche in materia. Esempio Tizio prepara una


disposizione
proprio

testamentaria

avvocato

che

Caio;

prevede

dispone

le

che

seguenti

clausole:

nomina trustee

il

il

Sempronio

riceva

al

glio

beni

raggiungimento del 18 anno di et. Allapertura della successione si crea quindi un


trust: l'avvocato Caio diviene trustee, mentre Sempronio diviene beneciario
Tutti i rapporti giuridici vengono intestati a Caio, il quale diviene pertanto proprietario degli
immobili, intestatario dei conti bancari. e cos via. mentre Sempronio ha. secondo le
regole

del

trust

del

modello

inglese,

la

"equitable

ownership";

secondo

le

regole giuridiche italiane. un diritto di credito nei confronti di Caio. cio il diritto di
ricevere i beni in trust al compimento del 18 anno di et. Sempronio pu godere
dell'utilizzo dei beni e percepime i frutti. mentre Caio -pur essendone proprietarionon
di

pu

disporne

Sempronio,

proprietario.

in

alcun

Caio

gli

Ovviamente

professionista

di

modo.

ceder
le

ducia

Al
i

raggiungimento
beni,

disposizioni

del

de

e
venga

18

Sempronio

testamentarie

cuius,

del

ne

anno

parte

diverr

prevedranno

adeguatamente

da

pieno

che

Caio,

retribuito

per

l'amministrazione dei beni.


Pu

essere

previsto

che

diritti

di

godimento

da

parte

di

Sempronio siano adeguatamente limitati: ad esempio egli potrebbe poter ricevere solo un
assegno
eccedenti

di

importo

dovrebbero

pressato,

essere

reinvestiti

da

mentre

Caio.

Differenze

frutti
tra

eventualmente
trust

negozio

duciario Si dice comunemente che il trust sia l'equivalente anglosassone del nostro
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mandato duciario di diritto continentale; ma le differenze sono molto profonde: nel


mandato

duciario

infatti

la propriet

dei

beni

appartiene

solo

formalmente

al

duciario, che si obbliga ad obbedire a tutte le disposizioni del duciante, ivi


compreso leventuale ordine di restituzione degli stessi. Nel trust invece il trustee
pieno proprietario del bene in trust vincolato nell'esercizio del proprio diritto dalle
disposizioni contenute nell'atto di trust da esercitare nell'interesse del beneciary. Il
trustee pu alienare. permutare. dare a garanzia i beni in trust (alle condizioni del
disponente e se ci funzionale alle volont espresse nell'atto di trust dallo stesso
disponente). Rispetto ad un pieno proprietario egli non pu distruggere la cosa
("salva

substantia

strumento

ai

protezione

del

rerum").

ni

di

La

piena

protezione

bene

in

trust

propriet

deltrustee

pianicazione
la

giustica

successoria.

compressione

del

l'uso

dello

contraltare

della

diritto

di

propriet

subita dall'apposizione di un vincolo a tutela di interessi riconosciuti legittimi. Il trust


d garanzia di tutela giurisprudenziale ad un rapporto di ducia che tipicamente
fuori

dal

mondo

delle

leggi.

Capitolo XII
Linvalidit
Invalidit e inefcacia
Vi

sono

due

lannullabilit.

Regolano

inefcace,

invece

se

ipotesi
vicende

di

invalidit

diverse

annullabile

produce

se

negoziale
il

effetti

negozio

rimuovibili

la

nullit

nullo

con

una

del

e
tutto

sentenza

costitutiva con efcacia ex tune tra le parti. Per quanto riguarda linefcacia va
distinta in inefcacia in senso stretto (negozio valido ma per un fatto esterno non
produce i suoi effetti) e in inefcacia in senso lato (ogni ipotesi in cui latto negoziale
non produce effetti).
La dottrina fa numerose distinzioni di inefcacia:

inefcacia pendente o temporanea (negozio condizionato sospensivamente);

inefcacia denitiva o pennanentezeffetti impediti tra le parti (simulazione assoluta);


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inefcacia originaria, quando gli effetti sono impediti dall'inizio;

inefcacia sopravvenuta quando gli effetti sono impediti ad un contratto inizialmente

efcace.
Diversa linesigibilit che si congura quando il creditore non pu efcacemente
pretendere ladempimento di unobbligazione anche se nata da un contratto valido ed
efcace. L inesigibilit si atteggia alla stessa stregua della prescrizione. La nullit.
Nel codice civile manca una denizione ma il capo Xl. titolo Il libro IV prevede
il regime ad essa applicabile. L atto nullo improduttivo di effetti per un vizio
strutturale. Si discute se questa regola tolleri eccezioni. In caso di risposta positiva si
parla

di

qualicazione

inqualicazione

perche'

qualicazione

negativa.in
non

nulla

contraddittoria

recezione

dellatto

autonoma

di

dal

piano

qualicazione

caso
di

perche'
sociale

positiva.

di

risposta

negativa

si

giuridicamente

rilevante.

il

al

termine
piano

Avendo

il

qualicazione

giuridico
negozio

perci

parla

di

espressione

rimanda
gi

alla

espressione

giuridico rilevanza

sociale

nel momento in cui dichiarato nullo in realt il negozio non perde la sua rilevanza
ma si nega la sua realizzazione.
Un

negozio

nullo

sempre

un

negozio,

rimane

rilevante sul piano sociale. Si parla invece di negozio inesistente quando non ha
alcuna

rilevanza

negozio

nullo

sociale

Qualora

inqualicato

lanalisi
e

venga

dunque

svolta

irrilevante

sul

piano

sul

concettuale

un

giuridico.

Le

piano

caratteristiche di irrilevanza e di inqualicazione sono attribuite dalla dottrina della


nullit. intesa come qualicazione negativa al negozio inesistente. Si ha inesistenza
quando il negozio inidoneo a produrre effetti. Cause di nullit. L art. 1418 c.c.
dispone che il contratto nullo se contrario a norme imperative; presenti un difetto
strutturale o funzionale(manchi
illiceit

dei

motivi

ecc)

in

degli
caso

elementi essenziali
di

espressa

causa.forma

previsione

art 1325;per

normativa

di

nullit

legislativa.
Per

quanto

riguarda

il

difetto

causale

ci

che

pu

far

difetto

non

la

causa ma il tipo contrattuale. L illiceit discende da un giudizio di disfavore


normativo. Vi illiceit se vi contrasto con una norma imperativa.lordine pubblico
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e il buon costume. L "ipotesi di illiceit va distinta dalla generica illegalit che si ha


quando il contratto viola norme imperative secondo quanto previsto dallart 1418
(nullit virtuale). ln effetti vige una distinzione tra nullit testuale.quella prevista
dalla norma, e nullit virtuale. appunto quella che si ricava dalla ratio della norma
imperativa violata pur non essendoci espressa previsione. Distinzione che porta poi
alla

contrapposizione

sempre

alla

tra

nullit

al

generica
contrario

illegalit
della

specica

legalit.

Dalla

illiceit.
violazione

illiceit
di

una

porta
norma

imperativa deriva la nullit quando la norma tutela interessi generali. La distinzione


tra

illegalit

illiceit

molto

importante

in

materia

di

contratto

di

lavoro

per stabilire l'applicabilit dellart. 2126 ma non in caso di assunzione di dipendenti


pubblici. Una classicazione delle nullit non possibile in quanto esse sono espressione del
potere

legislativo

di

comminare

la

nullit

ogni

qual

volta

vi

sia

la

violazione di una norma imperativa che tuteli un interesse rilevante. Non si ricorre
alla nullit quando la legge assicura l'effettivit della norma imperativa con la
previsione di rimedi diversi di natura penale o amministrativa ecc. Il contratto nullo
anche

in

altri

casi

espressamente

previsti

dalla

legge(artt.

1354

co

1355). Nota: (non ho riportato le varie ipotesi. Voi controllatele pagg 989-990) Ci
sono ipotesi di clausole contrattuali nulle per contrariet a norme imperative. In tal
caso qualora le norme contrastanti con esse vengano poi abrogate quesm non
determina la riviviscenza di esse, salvo che la legge non operi retroattivamente
incidendo sulla qualicazione degli atti compiuti. Si pu invece parlare di nullit
sopravvenuta che consegue ad una mutata valutazione normativa relativa ai negozi
ad effetti differiti o sospesi da una parte e di durata dallaltra, operando ex nunc,
e dunque sugli effetti futuri.
Nel

primo

caso

perch

gli

effetti

non

si

sono

ancora

prodotti. nel secondo caso per via analogica. Per parlare di nullit sopravvenuta
una

contraddizione

perch

la

nullit.

riguardando

latto.

non

pu

che

essere

originaria. La disciplina della nullit del contratto si caratterizza per il rigore delle
norme applicate, che mirano ad assicurare effettiva tutela agli interessi generali.
Lart. 1421c.c. prevede che.salvo diversa disposizione di legge. pu far valere la
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nullit chiunque vi abbia interesse (legittimazione assoluta), essendo tutelati interessi


superindividuali, e il giudice al quale i privati si siano rivolti per far valere quanto
pattuito.

Il

giudice

pu

rilevarla

dufcio

in

ogni

stato

grado

del

giudizio,anche contro la volont delle parti. Ci deve avvenire nella controversia


promossa per far valere i diritti che presuppongono la validit del contratto.nel
rispetto di quel potere-dovere del giudice di vericare la sussistenza delle condizioni
dellazione. Il giudice dovr decidere nei limiti della domanda delle parti e sulla base
dei fatti dalle stesse allegate. ll giudice pu rilevarla di ufcio in via incidentale
anche

quando

la

parte

chiede

lannullamento,

la

risoluzione

la

rescissione

del contratto perch non vi sono i presupposti per richiedere la nullit. Lazione per
far valere la nullit di un atto imprescrittibile (art. 1422).
Chiunque, legittimato ad agire, data la natura degli interessi tutelati,pu far valere la nullit in
ogni momento. con unazione di accertamento che porti il giudice a pronunciare una
sentenza dichiarativa di nullit. La norma fa salvi gli effetti dellusucapione e della
prescrizione delle azioni di ripetizione, ci che presuppone che il contratto anche se
nullo stato eseguito.
A

proposito

dellusucapione,

matura

quellordinaria

ma

non

quella abbreviata. Per la prima basta il possesso protratto nel tempo e il titolo nullo
seguito da consegna per determinare limpossessamento. Per la seconda necessario
che vi sia un titolo valido ed efcace.
Le

azioni

di

ripetizione

sono

previste

dallart

2033, che stabilisce che in caso di contratto nullo, se sia stato ugualmente eseguito,
ciascuna delle parti deve restituire quanto indebitamente ricevuto (solutio indebiti).
La prescrizione decennale e si discute se essa inizia a decorrere dalla sentenza 0 dal
pagamento.

Secondo

la

giurisprudenza

per

lazione

di

ripetizione

della

prestazione eseguita sulla base di un contratto nullo. non potrebbe essere iniziata
qualora

non

sia

possibile

una

restituzione

di

ci

che

conseguirebbe che dovrebbe restare ferma anche la controprestazione.

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stato

prestato

ne

La disciplina della nullit sancisce l'insanabilit del contratto nullo.ossia non consente che
il contratto che nasce nullo possa diventare valido, o si possa procedere ad una
convalida mediante esecuzione. salvo diversa disposizione di legge(art 1423).
Questa impostazione non viene del tutto accolta per quanto previsto nellart 799 che
disciplina la conferma della donazione nulla. Impostazione respinta in quanto si parla
di conferma e non di convalida. La conferma presuppone lidentit soggettiva tra
autore della convalida e parte del contratto convalidato, invece in caso di donazione
nulla la legittimit a confermare spetta non al donante(che pu solo convalidare
latto) ma ai suoi eredi o aventi causa dopo la morte. Neanche il matrimonio putativo
pu essere considerata eccezione sul piano della pretesa efcacia dellatto nullo
perch innanzitutto non pu essere considerato un contratto, e poi perche' gli effetti
sono ricollegati non allatto nullo ma alla pi complessa fattispecie formato dallatto
nullo.dalla esecuzione e dalla buona fede. Si parla di sanatoria anche nellipotesi di
trascrizione della domanda di nullit (artt. 2652 n.6 e 2690 n.3) nel contesto della
pubblicit sanante. Ma tali norme regolano i conitti con i terzi e non i rapporti tra le
parti e riguardano la circolazione di beni immobili.
Per cui in nessun modo il contratto che nullo tra le parti. pu produrre di per se' effetti. In
questa vicenda, nei confronti dei terzi.al ne di tutelare e garantire la certezza dei trafci.
qualora un soggetto abbia acquistato con contratto valido un bene immobile o mobile
registrato da un altro soggetto che precedentemente lo abbia acquistato con contratto
nullo.loriginario venditore non pu esperire lazione di nullit nei confronti del
subacquirente se questi avr agito in buona fede ignorando la nullit del primo
contratto e avr trascritto il proprio acquisto prima della domanda di nullit e siano
trascorsi 5 anni in casi di acquisto di beni immobili e 3 di beni mobili registrati tra la trascrizione
della

domanda

la

trascrizione

dellatto

impugnato

che

ha

valore

costitutivo. Ma se la trascrizione sia stata successiva allora il terzo subacquirente


potr opporre lusucapione anche abbreviata. Ovviamente si tratta di una norma a
carattere

eccezionale

equipollenti.

Nullit

per

cui

la

protettive.

Lo

trascrizione
sforzo

che

della
ha

domanda

non

accomunato

ammette

dottrina

giurisprudenza e stato quello di sistematizzare le regole della nullit in modo da


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riconoscere

unit

logica

alla

gura

permettere

una

corretta

ed

uniforme

applicazione della disciplina. I principi della nullit nel codice sono pi volte stati
derogati da leggi speciali che sono aumentate prevedendo non pi solo la tutela
di

interessi

superindividuali

ma anche la tutela di

interessi

particolari. Tra

tali

interessi meritevoli di tutela vi sono quelli dei contraenti che per la loro condizione
di

strutturale

debolezza

sul

mercato

subiscono

l'abuso

contrattuale

degli

altri

contraenti pi forti. Per una parte della dottrina la nullit va dunque qualicata come
relativa,anche quando la legittimazione del solo consumatore non prevista dalla
legge con esclusione dellintervento ex ofcio del giudice ma con imprescrittibilit
e insanabilit. Alla base di questa tendenza vi innanzitutto la necessit di adeguarsi
alle

modicazioni

economico-sociale

della

realt

poi

soprattutto

l'esigenza

di

creare condizioni di parit contrattuali tra le parti. Esempi di legittimazione relativa


espressa si ritrovano in materia di intermediazione finanziaria.di contratto di vendita
di immobile in costruzione.di contratto di assicurazione.
La tutela per comunque predisposta nell'interesse collettivo(vedi codice consumo.corpus
normativo in cui compaiono tali nullit)
Nullit

parziali:

La

nullit

pu

essere

totale

parziale

seconda che il vizio che determini la nullit colpisca clausole essenziali o secondarie
del contratto. Nel primo caso si ha necessariamente la nullit totale del contratto. Nel
secondo caso invece bisogna distinguere se le clausole viziate siano state essenziali
alla

conclusione

del

contratto.

quindi

se

le

parti

non

avrebbero

concluso

quel contratto in assenza di tale clausole. Disciplina applicata anche in caso di


contratti collegati tra loro per cui la nullit delluno pu far cadere anche laltro.
Perci bisogna soffermarsi sul momento della conclusione del contratto e osservarlo
in

maniera

oggettiva,

valutando

linteresse

lutilit

del

contratto

stesso,dal

momento che la nullit di una clausola viziata non si estende al resto del contratto
qualora le altre clausole siano favorevoli. Perci qualora la clausola nulla non sia
stata decisiva per la conclusione del contratto. non si potr avere la nullit dell'intero
negozio se senza di essa.questo potr produrre comunque i suoi effetti.

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Qualora si intenda dimostrare che vi sia un condizionamento reciproco delle pattuizioni


necessario darne la prova libera che spetta a tutti i contraenti o agli interessati, previa
comunicazioni agli altri.
Nel

dubbio

il

giudice

dovr

optare

per

la

nullit

parziale.

Ai

sensi dellart. 1419 se le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative
non

si

avr

la

tecnicoricostruttivo

nullit
che

del

contratto.

permette

la

Si

tratta

di

sostituzione

una
a

norma

prescindere

di

carattere
dall'intento

condizionante.
Questa

norma

si

afanca

alla

norma

previsto

dall'art.

1339

che

determina anchessa la sostituzione. ma attiene alla costruzione del regolamento


contrattuale. Ex art 1420 in caso di contratti con pi di 2 parti.qualora vi sia una
nullit che colpisce una sola delle parti. non si avr la nullit del contratto. salvo che
la partecipazione di essa sia stata essenziale alla conclusione del contratto. La legge
consente (art. 1424) la conversione del contratto nullo in un contratto diverso del
quale contenga i requisiti di sostanza e di forma. Ci possibile qualora la nuova
fattispecie permetta comunque di raggiungere lo scopo perseguito dalle parti e non vi
sia una volont contraria dei contraenti. Si parla di conversione sostanziale che opera
in riferimento al contenuto in contrapposizione a quella formale riferita ai casi in cui
un atto possa rivestire pi forme. La conversione opera automaticamente, non
necessario

che

le

parti

diano

il

loro

assenso.

Unico

presupposto

implicito

sia

lignoranza delle parti circa la nullit del contratto al momento della conclusione. Sia
la conversione che la sostituzione trovano la loro ragion dessere nel principio di
conservazione del contratto secondo il quale occorre sempre cercare di bilanciare
linvalidit del contratto con regole che,per quanto possibile,assicurino la stabilit
delle situazioni giuridiche che si sono create esulle quale i terzi abbiano fatto
affidamento. La giurisprudenza non pone limiti alla conversione sulla base dei tipi
negoziali

ma

solo

sulla

base

della

struttura.escludendo

la

possibilit

di

una

conversione di un contratto in un negozio unilaterale.


Il contratto pu nascere privo di vizi strutturali ma in un momento successivo pu presentare
diversi vizi che attengono alla consapevolezza e volontariet dellatto. Si tratta di
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ipotesi tassative per cui si avr annullabilit per mancanza della capacit di agire
delle parti.per presenza di vizi della volont (dolo.errore e violenza) e in altre ipotesi
previste dalla legge (eszconflitto di interessi nella rappresentanza.la contrattazione
del rappresentato con se stesso).
Al

contrario

ne

di

tutelare

interessata
relativa).

della
interessi

alleliminazione
Il

giudice

nullit.

individuali
degli

non

pu

lannullabilit

pu

essere

effetti

del

contratto

intervenire

ex

prevista

domandata

ofcio.

solo

prodottisi
L'

al

dalla

parte

(legittimazione

annullabilit

presuppone

linconsapevolezza rispetto ai vizi dell'atto. L' art. 1425 prevede lipotesi in cui
lannullabilit del contratto comminata nel caso in cui una delle parti sia incapace
legalmente di contrarre. Il contratto non annullabile qualora il minore abbia con
raggiro

occultato

la

propria

et

(art

1426).

Vi

sono

ipotesi

normative

di

legittimazione assoluta con lattribuzione del potere di impugnare latto a chiunque


abbia

interesse.

Ad

esempio

linterdizione

legale

(art

l441),

che

non

un

istituto posto a tutela dellincapace ma una sanzione prevista dallordinamento che


perci

allarga

destinatario
producano

la

di
i

legittimazione

una

suoi

parlando

dichiarazione
effetti?

Chi

cos

di

annullabile

propende

annullabilit

respingerla

per

la

per

soluzione

assoluta.

Pu

il

impedire

che

si

positiva

ritiene

sia

inevitabile, perch se non riuta il destinatario dovr subire lattesa dell'azione di


annullamento. Chi invece propende per la soluzione negativa ritiene che. essendo il
giudice ad esercitare il potere di annullamento con sentenza costitutiva. destinatario
non pu eliminare la dichiarazione. Il destinatario non pu neanche ridurre il periodo
di incertezza con una interpellatio al dichiarante. ossia con la richiesta delloblato.
consapevole dellannullabilit dellatto, di sanare il vizio.
Infatti
del

dichiarante

in
varrebbe

tal
come

perdita

caso
dellazione.

il
per

ci

pu

silenzio
derivare

dalla

convalida che deve essere espressa o per fatti concludenti ma non pu essere
basata sul silenzio. Tuttavia il potere di interpello potrebbe creare una situazione di
apparenza e di afdamento che legittima. in caso di esercizio successivo dellazione,
una eccezione basata sullabuso del diritto. Altro elemento di differenziazione tra la
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nullit e lannullabilit rappresentato dalla prescrizione, infatti mentre lazione di


nullit

imprescrittibile.

lazione

di

annullamento

si

prescrive

in

anni

che

decorrono. di regola, dalla conclusione del contratto. In caso di vizio della volont 0
di incapacit legale il temine risulta pi lungo perch inizia a decorrere dal giorno in
cui viene scoperto lerrore o il dolo. cessata la violenza o cessato lo stato di
interdizione

di

inabilitazione

il

minore

ha

raggiunto

la

maggiore

et.

La

giurisprudenza riconosce effetto interruttivo solo alla domanda giudiziale e non a


qualsiasi atto stragiudiziale di messa in mora perch il diritto all'annullamento un
diritto potestativo. che non prevede dal lato passivo di un obbligato la possibilit di
richiedere ladempimento di una prestazione.
Qualora

il

contratto

non

abbia

ricevuto esecuzione oltre 5 anni dalla sua conclusione l'annullabilit pu essere


opposta dalla parte convenuta per lesecuzione del contratto anche quando
prescritta lazione per farla valere.
L'azione

di

annullamento

costitutiva

perch

elimina ex tune gli effetti del contratto prodottisi adifferenza della nullit che
meramente dichiarativa. Data la retroattivit della sentenza vi e identit funzionale
inter partes tra il contratto nullo e il contratto annullato. Se il contratto annullato ha
avuto esecuzione viene riconosciuta lazione di ripetizione. Se annullato perch
concluso per incapacit di uno dei contraenti questi non tenuto a restituire la
prestazione ricevuta salvo che la prestazione sia a proprio vantaggio.
Lannullamento che non dipende da incapacit legale non pregiudica i diritti dei terzi di
buona fede acquistati a titolo oneroso .salvi gli effetti di trascrizione della domanda
di

annullamento

(art.

1445).

Il

regime

della

trascrizione

in

linea

generale

quello della trascrizione della domanda di nullit. Lunica differenza sta nel caso in
cui l'acquisto del terzo avvenuto a titolo oneroso e il motivo dell'annullabilit non
sia lincapacit legale. In questo caso il terzo di buona fede fa salvo il proprio diritto
se

trascrive

latto

di

acquisto

prima

della

trascrizione

della

domanda

di

annullamento. La parte cui spetta l'azione di annullamento potrebbe preferire la


conservazione del contratto. Il legislatore ha perci previsto la convalida.
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La convalida ( art 1444c.c.) pu essere espressa o tacita. La convalida espressa un


negozio giuridico. unilaterale e non recettizio. a carattere accessorio con contenuto
tipico.

La

legge

prevede

che

esso

deve

contenere

la

menzione

del

contratto.]indicazione del motivo di annullabilit e la dichiarazione che si intende


convalidarlo.
esistenza.

La convalida presuppone

Si

discute

sulla

che

recettiziet

il

negozio

dellatto.

viziato

L'atto

sia gi venuto ad

una

rinunzia

allazione

perch non si producono nuovi effetti. ma si stabilizzano quelli gi prodottisi e la


rinunzia

ha

carattere

contrapposizione

abdicativo.

tra chi

ritiene

Per

quanto

riguarda

sia la stessa del

la

contratto

forma

vi

una

da convalidare. per

relationem (Gazzoni). altri (Bianca)ritengono sia libera, altri ancora sempre scritta
(Santoro

-Passarelli).

Bisogna

perci

distinguere

se

latto

integrativo.

volto

sostituire lelemento viziato del contratto.dovr avere la forma di questo. Se invece


latto in realt una rinunzia allazione di annullamento allora la forma sar libera.
Se invece si fa attenzione alla dizione normativa secondo cui la convalida dovr
contenere la menzione del contratto.del vizio e la dichiarazione di convalidare.si
potrebbe sostenere la necessit di una forma scritta. La convalida tacita si ha quando
il contraente. al quale spetta lazione di annullamento. ha dato volontaria esecuzione
al contratto conoscendo il motivo di annullabilit.
Per quanto riguarda la sua natura si parla di negozio di attuazione o di atto reale
(operazione).
contratto

Per

si

intende

esecuzione

ladempimento

dello

stesso.

La

del
giurisprudenza

amplia

tale concetto e vi fa rientrare anche laccettazione dell'altrui prestazione e laver


compiuto

un

negozio

incompatibile

con

lintenzione

di

esperire

lazione

di

annullamento. Il codice attribuisce al contraente nei confronti del quale stata


proposta lazione di annullamento per errore la possibilit di inibirne gli effetti
ricorrendo alla rettica (art. 1432). La rettica un negozio unilaterale a carattere
accessorio e recettizio. La parte in errore non pu domandare lannullamento del
contratto se laltra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalit
contrattuali con cui laltra intendeva concludere. Questo per se lattore non abbia
subito

un

pregiudizio

dallenore

determinata

dallesercizio

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dell'azione.

La

rettica

non da luogo ad un nuovo contratto ma ad un mutamento in fase esecutiva della


prestazione da eseguire. che quella che Ferrante avrebbe dedotto al ne di
perseguire il proprio ne se non fosse caduto in errore.e non quella dedotta in
contratto. Viene cos meno la possibilit di esperire l'azione di annullamento perch
non c' pi danno per Ferrante e non possibile la convalida essendo stato eliminato
il vizio. Si tratter di una gara contro il tempo.lerrante cos avr la possibilit di
eliminare il contratto in radice ovvero di convalidarlo consolidando i suoi effetti e
laltra parte potr bloccare entrambe le iniziative notificando tempestivamente la
ratica. La ratica non applicabile nei casi di dolo e violenza. In caso di contratto
plurilaterale si applica la stessa disciplina della nullit. Si discute se si possa parlare
di annullabilit parziale. La dottrina favorevole.che ravvisa unidentit funzionale tra
il contratto nullo e annullabile.pone come limite unico la divisibilit delloggetto
del

contratto.

Capitolo XIII
La rescissione
La natura del rimedio rescissorio controversa in dottrina. Ci si chiede se il contratto
rescindibile sia invalido. quindi se la rescissione sia una forma di invalidit. analoga
all'annullabilit.
sostiene

che

per
la

vizio

del

disciplina

consenso

della

analogo

rescissione

alla

violenza

diversa

morale.

dallannullabilit.

Gazzoni
la

base

comune si riscontra solo un due caratteristiche di fondo:


1.

prescrittibilit. Peraltro con termini diversi.

2.

legittimazione relativa.
Inoltre da notare che la rescissione un rimedio eccezionale. infatti come principio

generale lordinamento non si preoccupa del contenuto squilibrato di un contratto, se non c


vizio
della volont. Inoltre la rescissione riguarda solo i contratti sinallagmatici.
ll rimedio della rescissione si applica. inoltre. a due sole ipotesi:
1.

stato di pericolo.

2.

Stato di bisogno.
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Lart.447

stabilisce

che:

il

contratto

con

cui

una

parte

ha

assunto

obbligazioni a condizioni inique. per la necessit. nota alla controparte. di salvare s


o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona pu essere rescisso su
domanda della parte che si obbligata. Il rimedio della rescissione posto a tutela
dellequilibrio della contrattazione. attesa la condizione di menomazione in cui si
trova un contraente. I requisiti richiesti sono:
conoscenza

1.

dello

stato

di

pericolo

da

parte dellaltro contraente.


condizioni inique.

2.

Possiamo

prendere

come

esempio

il

contratto di salvataggio concluso da chi deve salvare un proprio familiare rimasto


bloccato in un rifugio alpino. Tale contratto in se' per s considerato. voluto dal
contraente in stato di pericolo, perche' lo strumento per uscire da tale condizione,
ma ci che pu essere non voluto il contenuto del contratto. Il vizio. infatti. attiene
al prolo delliniquit. che rileva in relazione allassenza di libert di trattativa. In
caso di incapacit di intendere e di volere. ad esempio. sufciente la mala fede
dellaltro contraente per annullare il contratto. infatti leventuale grave pregiudizio
solo un elemento presuntivo di tale mala fede (art.428 2 comma).
Lo stato di pericolo coincide in buona sostanza con lo stato di necessit. Esso deve essere:
1.

attuale, gi vericatosi.

2.

deve riguardare persone e non cose o beni.


Stato di pericolo e di necessit si differenziano sul piano funzionale: Lo stato di necessit

causa

di

esclusione

dellantigiuridicit

dellatto

illecito.

quindi

esonera

lautore

dellatto dallobbligo risarcitorio, dovendo corrispondere solo unindennit. Lo stato


di pericolo spinge il soggetto a contrattare a condizioni inique. a tutto vantaggio del
terzo. Lart. l447 non chiede che il pericolo sia inevitabile. ne che esso non dipenda
dal contraente che lo subisce, n che vi sia proporzionalit tra il comportamento di
costui e il pericolo. Il pericolo per deve essere:
1.

grave

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causa efciente della contrattazione, nel senso che la parte deve essere convinta di

2.

trovarsi di fronte allaltemativit tra subire il danno o stipulare il contratto.


In dottrina c chi ritiene che anche il convincimento solo supposto (c.d. putativo) in ordine
allesistenza del pericolo conduca alla rescissione. soprattutto quando laltro contraente conosce
la putativit. Altra parte della dottrina ritiene che in questo caso si dovrebbe applicare lart.l337
o considerare il contratto nullo per inutilit della prestazione.
Oltre ai presupposti oggettivi. si richiede la parte abbia assunto obbligazioni a condizioni
inique.

In

ordine

allindividuazione

delliniquit

si

rilevano

due

teorie

contrastanti: Teoria dominantezliniquit va identicata con la sproporzione tra le


prestazioni, quindi, in termini oggettivi e tecnici. Altra teoria: va valutata sul piano
sociale

ed

salvataggio.

etico,
la

senza

quale.

di

avere
per

riguardo
se',

non

del
sembra

valore

economico

suscettibile

di

dellazione
una

di

valutazione

economica, soprattutto se si pensa che essa pu coincidere con una scalata di una
montagna da parte di una guida che deve soccorrere un alpinista bloccato su di un
ghiacciaio. In ogni caso il giudice, nel pronunciare la rescissione, pu, secondo le
circostanze, assegnare un equo compenso allaltra parte per l'opera prestata.
Si tratta di una valutazione discrezionale che ha ad oggetto il valore economico della
prestazione. L'art. 448 fa riferimento ad unaltra ipotesi di contratto rescindibile e
stabilisce che se vi sproporzione tra le prestazioni di una parte e quelle dell'altra e
la sproporzione dipesa dallo stato di bisogno di una delle due, della quale laltra ha
approttato per trarne vantaggio. la parte danneggiata pu domandare la rescissione
del contratto. In ogni caso la rescissione non ammessa se la lesione non eccede la
met del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva
al tempo in cui il contratto fu concluso, inoltre essa deve perdurare no al tempo in
cui l'azione proposta. Il vizio va ravvisato nello squilibrio creatosi nel sinallagma,
frutto dellapprottamento di un contraente nei confronti dell'altro.
Non ammessa la rescissione nei contratti aleatori, essendo connaturata a tali contratti la
possibilit, legata alla sorte, che nasca un vantaggio sproporzionato a favore di una parte, nei
negozi e nei contratti unilaterali e nemmeno nei contratti di societ, in quest'ultimo
caso perche' per Gazzoni un contratto con commissione di scopo, quindi anche se
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c sproporzione, la rescissione non applicabile. I presupposti per lazione di


rescissione sono:
la

1.

lesione

ultra

dimidium.

cio

il

valore

della

prestazione

deve

essere oltre il doppio del valore della controprestazione.


lo

2.

parte

stato

danneggiata.

che

di

va

inteso

non

bisogno
come

assoluta

della

indigenza

incapacit

patrimoniale, ma come situazione di difcolt economica, anche transitoria.


lapprofittamento dello stato di bisogno, che non consiste necessariamente in

3.

un

comportamento
sufciente

la

attivo.

ovvero

consapevolezza

in
del

uniniziativa
vantaggio

fraudolenta

della

patrimoniale

che

parte,
si

infatti,

trae

dalla

situazione di bisogno della controparte.


Un

esempio

pu

essere

quello

di

Tizio

che,

trovandosi in gravi difcolt economiche. svende i propri beni per realizzare denaro
e Caio, consapevole della condizione di bisogno di Tizio, ne approtta offrendo un
prezzo irrisorio (inferiore di oltre la met rispetto al valore di mercato: ultra dimidium").
Nonostante

sia

l'art.447

lart.l448

menzionino

solo

la

persona

del contraente. lo stato di bisogno e lo stato di pericolo possono riguardare anche i


familiari o altre persone. Contraente pu anche essere una societ o l'eredit
giacente. perch rilevante. nello stato di bisogno, non lo stato psicologico del
curatore. ma lassenza di liquidit patrimoniale. Lo stato di bisogno pu consistere
anche in una semplice difcolt economica o nella carenza di liquidit transitoria e
pu essere stato causato dallo stesso contraente. purch sia effettivo o non soltanto
putativo.

inne

deve

essere

stato

determinante

per

la

contrattazione.

nel

senso dellesistenza di un nesso di causalit psicologica tra stato di bisogno e


decisione di contrarre. che a sua volta deve presentarsi come necessaria. Lo stato di
bisogno e quello di pericolo si distinguono in base alla natura degli interessi. il
primo riguarda interessi patrimoniali, il secondo attiene ad interessi personali. In
merito

al

concetto

di

approttamento:

Alcuni

ritengono

che

sia

sufciente

la

conoscenza dello stato di bisogno. Altri sostengono che sia necessaria lintenzione
specica di avvantaggiarsi a spese dell'altro contraente.
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La giurisprudenza ritiene che sufciente il contegno passivo di chi si limita amantenere ferma
unofferta lesiva. Lo squilibrio tra le prestazioni va vericato sulla base di accertamenti
oggettivi.

facendo

conclusione

del

riferimento

contratto

al

valore

riguarda

sia

delle
la

prestazioni
prestazione

al

momento

principale

che

della
quelle

accessorie e le varie modalit.l valori presi in considerazione saranno quelli di


mercato. escludendo qualsiasi rilevanza del valore personale ed affettivo. La lesione
deve perdurare fino a quando la domanda proposta, quindi. potrebbe venire
meno successivamente alla conclusione del contratto in seguito ad un incremento del
valore del bene ricevuto dal leso o da un decremento del valore di quello ceduto. in
termini reali e non per sopravvenuta svalutazione monetaria. La disciplina della
rescissione

del

tutto

peculiare.

anche

se

per

alcuni

versi

analoga

quella dellannullabilit. Il contratto rescindibile produce effetti provvisori. i quali.


per. si consolidano a seguito della prescrizione dellazione. essendo inammissibile
un

atto

di

convalida.

al

contrario

dellannullamento.

Il

divieto

di

convalida

importante per distinguere le due gure. La differenza trova il suo fondamento nel
fatto

che

contratto

la

rescissione

sotto

il

prolo

un

mezzo

dellequit.

di

tutela

dell'equilibrio

Linammissibilit

della

oggettivo

convalida

del

comporta

anche l'inammissibilit della rinunzia allazione di rescissione.


La transazione : Secondo la DOTTRINA vietata, perch comporterebbe comunque una
rinuncia.

Secondo

la

GIURISPRUDENZA

questa

comporta

un

contratto

del

tutto

autonomo rispetto a quello rescindibile. Se si considera che il contratto rescindibile


pu essere modicato dal contraente non leso con una sua offerta. nalizzata a
ricondurre

il

contratto

ad

equit.

la

transazione.

considerata

come

riconduzione

convenzionale del contratto ad equit, sembra ammissibile.


Mentre la rescissione si prescrive in I anno, lannullamento si prescrive in 5 anni. La brevit
del termine di prescrizione della rescissione pu essere superato quando il comportamento
dellaltro

contraente

integra

gli

estremi

del

reato.

ci

accade

Con

riferimento allusura. La rescissione e lusura differiscono in base ai presupposti,


infatti.

lUSURA

dellapprottamento.

si

congura
che

costituisce

prescindere
solo

dallo

unaggravante

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stato

di

bisogno

quando,

in

presenza

di

condizioni

di

difcolt

economica

nanziaria,

c,

sotto

qualsiasi

forma,

uno

scambio di danaro o altra utilit con interessi o altri vantaggi usurai. Il contraente
contro cui domandata la rescissione la pu evitare offrendo una modicazione.
non necessariamente pecuniaria. del contratto che sia sufciente a riequilibrare il
sinallagma.
infatti.

senza
un

che

ATTO

sia

rilevante

la

UNILATERALE

volont

dellaltro

RECETTIZIO

che,

contraente.
per.

Lofferta
ha

dubbia

natura: Processuale: eccezione in senso sostanziale. con cui il convenuto blocca


lazione

dellattore

(offerta

di

modicazione

proposta

solo

nel

processo). Sostanziale: la proposta pu essere fatta sia nel processo sia in sede
stragiudiziale.
Lofferta

deve

essere

puntuale.

lofferente

deve

indicare

esattamente

le clausole da modicare ed in quali termini. Il giudice dovr solo accertare se


lofferta ha ristabilito lequit. cio lequilibrio oggettivo tra le prestazioni senza
nessuna discrezionalit. La sentenza che pronuncia la rescissione del contratto una
sentenza ad iniziativa del solo contraente leso che si trovava in stato di bisogno o di
pericolo ed ha carattere costitutivo ed elimina gli effetti ex tune. Le parti dovranno
procedere alle indebite restituzioni. garantite sul piano processuale dalla condictio
indebiti. o. se la restituzione impossibile. dovranno procedere al pagamento del
valore di stima del bene. La rescissione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi.
anche se lacquisto avvenuto in mala fede. e sia che siano a titolo oneroso o
gratuito. Quando la domanda di rescissione soggetta a trascrizione. lacquisto dei
terzi fatto salvo a condizione che sia stato trascritto prima della trascrizione della
domanda giudiziale di rescissione. in caso contrario. la sentenza di rescissione far
stato anche nei confronti dei terzi. che perderanno il loro diritto acquisito.

Capitolo XIV
La risoluzione
IL FONDAMENTO - La validit del contratto attiene al momento della conclusione,
per un contratto concluso validamente pu anche non produrre effetti e in quest
ultimo caso abbiamo la risoluzione. La risoluzione si verica quando il contratto non
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assicura pi il soddisfacimento degli interessi dei contraenti e tale inidoneit pu


essere causata dal comportamento delle parti ma pu anche dipendere da eventi non
prevedibili e non imputabili. Sia nel caso della rescissione come della risoluzione ed
essere colpito il sinallagma. cio lequilibrio delle prestazioni per mentre nella
rescissione il difetto genetico ossia originario, in caso di risoluzione funzionale.
cio sopravvenuto: in entrambi i casi il vizio del sinallagma pu colpire i contratti a
prestazioni
di

corrispettive.

interdipendenza

dove

funzionale.

le
La

prestazioni
risoluzione

sono

mira

legate

da

un

riequilibrare

la

nesso

posizione

economico-patrimoniale dei contraenti eliminando con efcacia ex tune gli effetti


del contratto e dunque essa incide sul rapporto e non sullatto. Vi sono una pluralit
di

fattispecie

della

risoluzione

che

per

non

sono

ricondotte

ad

unit

sul

piano disciplinare.
LlNADEMPIMENTO Di fronte allinadempimento di una delle parti. laltra ha la
possibilit di fare 2 scelta: 1) Se non ha ancora adempiuto pu opporre leccezione di
inadempimento e cosi riutarsi di adempiere a sua volta; 2) Se invece la parte ha
adempiuto pu costituire in mora la controparte in vista di un adempimento tardivo o
per

iniziare

inosservanza

un

giudizio

della

volto

condanna,con

ad

ottenere

lesecuzione

la

condanna

forzata;

nel

ed

agire.

caso

in

in

caso

di

cui

per

la

parte possiede titolo esecutivo. cio x ex. Una cambiale. allora pu agire senza
aspettare la previa condanna; 3) Nel caso in cui la parte adempiente non abbia
interesse alladempimento tardivo o alla realizzazione coattiva del proprio credito
potr scegliere la strada della risoluzione del contratto.
Le
comune:

due
lobbligo

strade

risarcitorio

che

grava

hanno
sulla

parte

in

inadempiente

perlillecito

contrattuale commesso (a tale proposito la dottrina ritiene che la domanda di


risarcimento possa essere chiesta anche autonomamente rispetto alla domanda di
adempimento

di

risoluzione).

Il

danno

risarcibile

quello

derivante

dal

c.d.

interesse positivo. per nel caso di pronuncia di risoluzione per quanticare il danno
risarcibile si dovr tenere conto di ci che il creditore lucra per non dover pi
adempiere

la

propria

prestazione

della

utilit

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che

ha

ricavato

dall'operazione economica effettuata prima della risoluzione. L'art. 1453 detta delle
regole di tutela sia per la parte adempiente che per quella inadempiente in relazione
sia alladempimento che alla risoluzione.
La

1.

risoluzione

pu

essere

chiesta

anche

quando il giudizio stato promosso per ottenere ladempimento. questo succede


perche' linteresse del creditore alladempimento pu sempre venir meno con il
tempo

dunque

giurisprudenza

egli

ammette

deve

sempre

questo

poter

mutamento

di

avvalersi
domanda

della
in

risoluzione.

corso

di

La

giudizio

che sopravvive anche alla sentenza di condanna ad adempiere.


Non possibile chiedere ladempimento quando stata domandata la risoluzione perche'

2.

la parte inadempiente pu trovarsi nella condizione di non poter pi adempiere alla


propria obbligazione nemmeno volendo a causa della scelta della risoluzione. E
esclusa la preclusione se la domanda di risoluzione rigettata o dichiarata
inammissibile cio se la risoluzione stata chiesta stragiudizialmente.
Si disciplina lipotesi di adempimento successivo alla domanda di risoluzione; in linea

3.

di massima il debitore non pu pi adempiere. una volta iniziato il giudizio di


risoluzione.

perch

il

creditore

ha

manifestato

di

non

aver

interesse

ad

un

adempimento tardivo. La dottrina ritiene che il creditore non debba costituire in


mora il debitore nellipotesi di inadempimento grave e denitivo. mentre afferma
che

la

costituzione

in

mora

necessaria

se

linadempimento

grave

ma

la

prestazione ancora possibile. In ogni caso si ritiene che la stessa domanda di


risoluzione noticata al debitore possa valere come atto di costituzione in mora con
la conseguenza

che

ladempimento

potrebbe

seguire

no

alla

prima

udienza

di

comparizione. Il contratto non si pu risolvere se linadempimento di una delle parti


ha scarsa importanza avuto riguardo allinteresse dellaltra parte.
La dottrina e divisa per quanto riguarda l'individuazione dell'importanza dellinadempimento
e in questo caso abbiamo una interpretazione in chiave oggettiva della nonna (secondo la quale
la norma ha riguardo alle prestazioni cos come dedotte in contratto e dunque si tiene
presente il prolo funzionale) e una interpretazione in chiave soggettiva della norma
(secondo la quale si deve risalire alle volont delle parti per valutare no a che punto
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un certo inadempimento da valutare importante):la giurisprudenza ricerca una via


intermedia;

pu

accessoria.
momento

rilevare

Limportanza
in

cui

anche

linadempimento

dellinadempimento

l'adempimento

doveva

va

essere

ad

una

valutata
effettuato.

prestazione

con

riferimento

Molto

discusso

al
e

il

fondamento giuridico della risoluzione per inadempimento e probabilmente nel


vero quella dottrina che non concede rilevanza al problema perch dice che nella
logica delle cose eliminare gli effetti di un contratto; quindi oggetto di discussione
invece resta il modo con cui si perviene a tale risultato.
Al

contrario

soggettiva

la

giurisprudenza

dellinadempimento,

si

infatti

posto
ci

si

il

problema

chiede

se

della
sia

qualicazione
sufciente

un

inadempimento come oggettivo comportamento del debitore o sia necessario un


inadempimento colposo. La giurisprudenza risolve il problema in chiave soggettiva
perche' lillecito escluso se linadempimento provocato da motivi apprezzabili e
dunque in questo modo la risoluzione diventa rimedio sanzionatorio. satisfattorio per
il creditore e afflittivo per il debitore inadempiente. Si giunge alla risoluzione per
inadempimento o per iniziativa della parte adempiente () perch linadempimento era
stato

gi

previsto

in

sede

di

stipula

del

contratto

vi

era

stato

ricollegato

la risoluzione. o inne per pronuncia del giudice. Sul piano procedimentale i modi in
cui si attua la risoluzione sono 2 a seconda che vi sia o non vi sia una sentenza, e si
parla

allora

di

risoluzione

di

diritto

di

risoluzione

giudiziale.

Si

giunge

alla

risoluzione di diritto in 3 casi disciplinati distintamente nel codice e che sono:


1.

DIFFIDA AD ADEMPIERE: la parte adempiente anzich chiedere la risoluzione.

ssa al debitore un termine per adempiere trascorso il quale il contratto si intender


risoluto. La dichiarazione di difda ad adempiere un negozio unilaterale recettizio
che pretende la forma scritta; deve contenere la ssazione di un termine per
ladempimento che sia di almeno 15 giorni. a meno che per la natura del contratto
risulti congruo un tempo inferiore; il termine decorre dal momento della recezione
della difda. Inoltre la parte adempiente deve intimare ladempimento e per questo
motivo la legge vuole che la difda contenga lavvertenza espressa che, in caso di
mancato adempimento entro il termine. il contratto si intender risolto. ln pendenza
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del tem1ine di adempimento il creditore non pu chiedere n ladempimento, ne' la


risoluzione, n pu procedere ad esecuzione forzata a meno che il debitore dichiari
per iscritto di non voler adempiere.
CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA:I contraenti possono stabilire espressamente che il

2.

contratto si risolva qualora una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le
modalit stabilite; questa clausola risolutiva parte del contratto. ma pu anche essere pattuita
con atto autonomo che per dovr avere la stessa forma del contratto a cui si riferisce.
Le parti devono indicare quali obbligazioni devono essere adempiute a pena di
risoluzione. ma se lindicazione generica allora il riferimento si riferisce al complesso delle
pattuizioni

la

clausola

non

avr

nessun

valore:

l'inadempimento

viene imputato al debitore ma non deve essere necessariamente grave per cui in
questo

caso

non

trova

applicazione

lart.

1455

circa

limportanza

dellinadempimento. La risoluzione non automatica, cio non consegue de iure al


mancato adempimento dell'obbligazione perch la parte interessata deve dichiarare
allaltra

parte

che

intende

avvalersi

della

clausola

risolutiva;

infatti

rispetto

al

momento in cui la clausola sta pattuita potrebbe sopravvenire un interesse del


creditore

alladempimento

risoluzione

fosse

tardivo

automatica.

La

questo

dichiarazione

interesse
di

verrebbe

volersi

frustrato

avvalere

della

se

la

clausola

risolutiva ha natura negoziale. cio si tratta di un negozio unilaterale recettizio non


formale che pu essere contenuto in un atto di citazione con cui si chiede la
condanna del debitore a restituire quanto ricevuto. E' possibile che il creditore
rinunzi alla facolt di avvalersi della clausola e questa rinunzia pu essere espressa
ma anche conseguente ad un comportamento in equivoco incompatibile con la
volont

di

risolvere

il

contratto.

3)

TERMINE

ESSENZIALE:

se

si

considera

essenziale il termine ssato per la prestazione di una delle parti, questa se vuole
esigeme

lesecuzione

nonostante

la

scadenza

del

termine

deve

darne

notizia

allaltra parte entro 3 giorni. in caso contrario il contratto si intende risolto di diritto
anche se non stata espressamente pattuita la risoluzione. Questa terza ipotesi di
risoluzione di diritto presenta analogie ma anche diversit con quella della clausola
risolutiva espressa; in entrambi i casi la risoluzione consegue al modo con cui stato
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ssato il regolamento contrattuale o perch c una clausola espressa o perch c


un termine essenziale, ne consegue che anche nel caso del termine essenziale non si
applica

l'art.

1455

circa

limportanza

dellinadempimento

che

comunque

viene

sempre imputato al debitore.


Il

termine

automaticamente

ma

essenziale,

differenza

leffetto

risolutorio

pu

della

essere

clausola.

evitato

da

opera

una

espressa

dichiarazione del creditore, che deve avere carattere negoziale e forma libera. con la
quale il creditore dichiara. entro 3 giorni. di avere interesse ad un adempimento
tardivo.

Secondo

la

dottrina

l'essenzialit

del

termine

potrebbe

desumersi

dalla

volont dei contraenti (in questo caso si parla di essenzialit soggettiva che risulta da
una dichiarazione espressa o tacita dei contraenti). dalla natura del termine (in questo
caso si parla di essenzialit oggettiva). Nellessenzialit soggettiva il termine deve
essere indicato in modo preciso e rigoroso e le dichiarazioni devono essere in
equivoche. Se il creditore vuole risolvere il contratto ma non ha pattuito una clausola risolutiva
espressa

un

termine

essenziale

deve

agire

giudizialmente

la

sentenza

che concluder il procedimento ha carattere costitutivo; se il giudice viene chiamato


per

risolvere

una

controversia

in

ordine

allavvenuta

risoluzione

di

diritto

del

contratto la sua sentenza sar di mero accertamento dellintervenuta risoluzione,


salvo che la prestazione mancata debba considerarsi essenziale (perch in caso di
essenzialit non vi motivo di negare azione a ciascun contraente). Nel contratto con
prestazioni

corrispettive

ciascuno

dei

contraenti

pu

riutarsi

di

adempiere

la prestazione se laltro non adempie o non offre di adempiere contemporan'eamente


la propria, ameno che le parti abbiano stabilito termini diversi per ladempimento. Si
tratta di una forma di autotutela affidata ad uneccezione. per pu anche accadere
che entrambe le parti oppongano leccezione sostenendo di non aver adempiuto in
quanto la controparte a sua volta non ha adempiuto, in tal caso spetter al giudice
accertare

quale

dei

due

inadempimenti

sia

pi

grave

tale

da

legittimare

leccezione. Leccezione pu anche essere opposta per paralizzare una domanda di


risoluzione. tuttavia non pu riutarsi lesecuzione se il riuto contrario alla buona
fede e questo impone che la fondatezza delleccezione vada valutata secondo un
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criterio di equivalenza e di proporzionalit tra ladempimento che viene richiesto e


quello che non stato eseguito.
Il

codice

contraente

sospenda

patrimoniali

dellaltro

prevede

inoltre

lesecuzione

della

sono

divenute

la
propria
tali

da

possibilit

che

prestazione

se

porre

evidente

in

le

il

condizioni
pericolo

il conseguimento della controprestazione a meno che non sia presentata idonea


garanzia.

La

sospensione

pu

invocarsi

quando

la

controparte

deve

eseguire

la

propria prestazione in un secondo momento mentre leccezione di inadempimento


pu opporsi quando le prestazioni devono essere eseguite meno contro mano. Questa
diversit

non

impedisce

lopponibilit

delleccezione

di

inadempimento

anche

quando la prestazione va eseguita in un secondo momento.


La sospensione pu essere invocata se le prestazioni devono essere eseguite mano contro
mano ma non possono essere contemporanee da un punto di vista concreto. Le parti possono
stabilire

linopponibilit

di

eccezioni

per

evitare

ritardare

la

prestazione

dovuta; questa clausola. detta solve et repete. non ha effetto per le eccezioni di
nullit. di annullabilit e di rescissione del contratto come sancito dallart. 1462 che
al secondo comma stabilisce anche che se concorrono gravi motivi il giudice pu
decidere di sospendere la condanna all'adempimento imponendo. se del caso. una
cauzione.
LIMPOSSIBILITA

SOPRAVVENUTA

Lobbligazione

si

estingue

quando

la

prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore; lo scioglimento


del contratto opera di diritto. Nel caso di impossibilit totale la parte liberata per la
sopravvenuta impossibilit della prestazione non pu chiedere la controprestazione e
deve restituire quella che abbia gi ricevuto; per si ha estinzione anche nel caso di
impossibilit temporanea quando il creditore non ha pi interesse a ricevere la
prestazione. Al contrario nellimpossibilit parziale l'obbligazione non si estingue e
il debitore e liberato se esegue la prestazione per la parte che rimasta possibile. In
caso di contratto a prestazioni corrispettive non si pu applicare questa disciplina
perch creerebbe un grave squilibrio del sinallagma e quindi lart. 1464 introduce un
correttivo legittimando la controparte o a pretendere una riduzione della propria
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prestazione

recedere

dal

contratto

se

non

ha

interesse

alladempimento

parziale. In caso di impossibilit totale della prestazione di una delle parti di un


contratto plurilaterale non si ha scioglimento del contratto a meno che la prestazione
mancata sia da considerarsi essenziale. Lart. 1465 detta una disciplina particolare
per limpossibilit sopravvenuta nei contratti che trasferiscono o costituiscono diritti
reali

(contratto

traslativo):

se

limpossibilit

sopravviene

al

trasferimento

lacquirente non liberato dallobbligo di eseguire la controprestazione anche se


la cosa non gli stata consegnata ( questo vuol dire dunque che la custodia della cosa
non

costituisce

trasferimento

una

ha

controprestazione

ad

oggetto

una

non

cosa

fa

parte

generica

del

sinallagma);

lacquirente

non

se

il

liberato

dallobbligo di eseguire la controprestazione se lalienante ha operato la consegna o


la cosa stata individuata (applicazione del principio res perit domino). Comunque
lacquirente liberato dalla propria obbligazione se il trasferimento era sottoposto
a condizione sospensiva e limpossibilit sopravvenuta prima che si verichi la
condizione.
LECC'ESSIVA

ONEROSITA

SOPRAVVENUTA

Nei

contratti

ad

esecuzione

continuata o periodica se la prestazione di una delle parti divenuta eccessivamente


onerosa . e sempre che questa onerosit non rientri nellalea del contratto. per
il

vericarsi

di

avvenimenti

straordinari

imprevedibili

la parte

che

deve

tale

prestazione pu chiedere la risoluzione del contratto ( e questo succede perch si


crea uno squilibrio patrimoniale che comporta unalterazione del rapporto di valore
tra le due prestazioni). In questo modo il legislatore ha voluto porre rimedio ad una
situazione non prevista al momento della conclusione del contratto e appunto per ci il rimedio
si

applica

ai

contratti

corrispettivi

la

cui

esecuzione

non

sia

immediata

ma

protratta nel tempo. mentre non si applica ai contratti aleatori per loro natura o per
volont

delle

prestazioni

parti.

Questo

dunque

il

rimedio

sinallagma

dunque

serve

essere

pu

per

tutelare

applicato

l'equilibrio

anche

delle

quando

la

prestazione differita nel tempo.cio in caso di contratto ad esecuzione immediata


dove per le parti hanno rinviato ladempimento della prestazione con accordo tacito
o

quando

la

prestazione

divenuta

temporaneamente

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impossibile:

in

questo

caso lobbligazione non si estingue. Secondo la dottrina tale norma si applica anche
al contratto preliminare che preveda la stipula differita del contratto denitivo e
questo perche' le conseguenze negative sono gi insite nelle conseguenze negative
del

preliminare,

per

lo

stesso

motivo

impugnabile

per

eccessiva

onerosit sopravvenuta anche il contratto di opzione.


La

norma

per

non

si

applica

nei casi in cui esiste una speciale disciplina normativa. come nel caso previsto per
lappalto; tuttavia la giurisprudenza ritiene che anche in questi casi si possa applicare
la norma dellart. 1467 se gli eventi imprevedibili e straordinari sono stati tali da
porre nel nulla i rimedi previsti dalla legge o dai privati. Leccessiva onerosit deve
essere dedotta e accertata giudizialmente e pu essere opposta in via deccezione nei
confronti
prolo

di

una

della

domanda

risoluzione.

di

adempimento

Leccessiva

onerosit

in

via

non

riconvenzionale
giustica

la

sotto

il

sospensione

dellesecuzione. per se viene eccepita nei confronti di una richiesta di adempimento


il contratto si risolver per la parte ineseguita e linadempimento di chi ha sospeso
lesecuzione sar giusticato ex tune; tuttavia la parte alla quale chiesta la
risoluzione

pu

evitarla

offrendo

di

modicare

equamente

le

condizioni

del

contratto. In caso di contratto con obbligazioni a carico di una sola parte questa pu
chiedere una riduzione della sua prestazione sufciente per ricondurre il contratto ad
equit (la norma non si applica alle obbligazioni che nascono da atto mortis
causa). ln quest ultimo caso la riconduzione ad equit del contratto opera del
giudice che user un criterio discrezionale e non oggettivo in quanto manca lofferta
della parte contro interessata perch stiamo parlando di un contratto unilaterale.
GLI EFFETTI - Lart. 1458 (effetti della risoluzione) applicabile anche nel caso di
impossibilit sopravvenuta e di eccessiva onerosit sopravvenuta. La risoluzione del
contratto

ha

effetto

retroattivo

tra

le

parti.

tranne

per

contratti

ad

esecuzione continuata o periodica. riguardo ai quali leffetto della risoluzione non si


estende alle prestazioni gi eseguite; essa non pregiudica i diritti acquistati dai terzi.salvi gli
effetti

della

trascrizione

della

domanda

di

risoluzione.

Questo

vuol

dire

che

il terzo sar salvo solo se avr trascritto il proprio acquisto prima della trascrizione
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della

domanda

di

risoluzione

della

domanda

che

mira

ad

accertare

lavvenuta risoluzione di diritto. La risoluzione deve essere annotata ai ni della


continuit a margine della trascrizione del contratto risolto anche quando il frutto
di un atto che accerti il fatto risolutorio (come nel caso della clausola risolutiva
espressa).
lobbligo

Come
di

conseguenza

restituire

quanto

della
hanno

risoluzione
ricevuto

abbiamo
secondo

che
le

contraenti

regole

ssate

hanno
per

la

ripetizione dellindebito.
LO SCIOGLIMENTO VOLONTARIO i privati possono sciogliere il contratto per
mutuo consenso o per meglio dire per mutuo dissenso. Se il contratto traslativo o
costitutivo non ha ancora prodotto i suoi effetti possibile scioglierlo con mutuo
dissenso, in caso contrario si dovr stipulare un contratto uguale e contrario a quello
che si intende eliminare. In caso di contratti ad effetti obbligatori il mutuo dissenso
ha efcacia ex nunc perche' opera sulle prestazioni non ancora eseguite. per la
dottrina sostiene anche la tesi dellefcacia ex tune del mutuo dissenso come
negozio eliminativo. Il contratto risolutorio deve avere la stessa forma del contratto
che viene sciolto. mentre se la forma libera lo scioglimento pu anche conseguire
ad un comportamento concludente. Lart. 1373 prevede la possibilit che il contratto
sia sciolto ad iniziativa di una delle parti; il recesso possibile se questo potere
stato attribuito in sede di contratto e pu essere esercitato solo se il contratto non ha
avuto un principio di esecuzione e comunque deve intervenire dopo la conclusione
del contratto. La dottrina ritiene che il recesso non possibile in caso di contratti
traslativi quando leffetto reale si sia prodotto. perch in questo caso non vale
nemmeno il patto contrario che ammissibile solo per i contratti obbligatori. Nel
caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica il recesso pu essere esercitato
anche dopo linizio dellesecuzione. per sono fatte salve le prestazioni gi eseguite
o in corso di esecuzione: in questo caso il recesso opera ex nunc.l contraenti
possono stabilire un corrispettivo per il recesso che se viene versato anticipatamente
si chiama caparra penitenziale mentre se viene versato al momento del recesso
prende il nome di multa penitenziale; entrambi non hanno nulla a che vedere con la
clausola penale perche' sono corrispettivi del recesso, mentre la clausola penale
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presuppone un inadempimento (il quale in questo caso da escludere perch


recedendo si esercita un diritto potestativo).
La

legge

volte

attribuisce

il

recesso

ad

entrambi i contraenti mentre in altri casi lo attribuisce ad uno solo dei contraenti. La
legge inoltre tutela la posizione dellaltro contraente e quindi prevede un preavviso.
il cui difetto pu condizionare lefcacia stessa del recesso, cio pu obbligare al
pagamento di unindennit o ad un risarcimento. Chi recede infatti per il principio di
buona fede deve preavvisare laltro contraente con un congruo anticipo di tempo. e il
pi delle volte la legge collega il recesso alla presenza di una giusta causa, cio di un
grave motivo, il cui difetto insuperabile e non sostituibile con il pagamento
di unindennit.
I

CONTRATTI

NEGOZIATI

FUORI

DEI

LOCALI

COMMERCIALI

La legge detta una disciplina particolare del diritto di recesso nel caso in cui tra un
consumatore

ed

un

operatore

commerciale

sia

stato

concluso.

fuori

dai

locali

commerciali di costui, un contratto di fornitura di beni o di prestazione di servizi; la


negoziazione del contratto pu anche avvenire sulla base di offerte effettuate al
pubblico o mediante mezzi televisivi. La tutela del consumatore consiste nel fatto
che l'operatore deve informare per iscritto del suo diritto & recedere dal contratto
indicando termini. modalit ed eventuali condizioni per il relativo esercizio.nonch
lindirizzo
recesso

del

soggetto

contro

deve

essere

spedita

cui
nel

va

esercitato

termine

non

il

recesso.

La

inferiore

di

dichiarazione
7

giorni

di
per

lettera raccomandata con avviso di ricevimento. In caso di vendita di beni condizione


essenziale per lesercizio del diritto di recesso lintegrit della merce da restituire e
quindi anche del diritto di riavere entro i successivi 30 giorni il rimborso delle
somme pagate comprese quelle versate a titolo di caparra. Il diritto di recesso
irrinunciabile e il foro competente per le controversie civili insorte tra le parti

quello

del

giudice

del

luogo

di

residenza

Capitolo XV
La cessione
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del

consumatore.

LA STRUTTURA - Si ha cessione del contratto quando un soggetto (cessionario) si


sostituisce ad un altro (cedente) in tutti i rapporti nascenti da un contratto a
prestazioni corrispettive non ancora eseguite purch laltro contraente (ceduto) vi
consenta. La dottrina ritiene che la cessione del contratto sia un contratto trilaterale e
che si concluda con lincontro dei consensi del cedente, del cessionario e del ceduto
e questa trilateralit si spiega se si considera che mediante la cessione si viene a
modicare la persona del debitore cosicch non potr prescindersi dal creditore ceduto.
Il

perfezionamento

del

contratto

coinciderebbe

allora

con

la

conoscenza

da

parte del contraente proponente (che pu essere anche il cessionario) dellultima


accettazione e no a quel momento la proposta revocabile. ll consenso del
contraente

ceduto

pu

essere

anche

tacito,

per

deve

essere

provato

da

chi

vuole avvalersi della cessione; deve risultare da atto scritto se il contratto di cessione
pretende la forma scritta; infatti la dottrina ritiene che la cessione del contratto
pretenda la stessa forma del contratto ceduto in base alla regola secondo cui i negozi
modicativi devono rivestire la stessa forma del negozio a cui si ricollegano (forma
per relationem).
Il

consenso

pu

essere

manifestato

dal

contraente

ceduto

anche

prima della cessione mediante una clausola inserita nel contratto e in questo caso la
sostituzione efcace dal momento in cui essa viene notificata al ceduto o dal
momento in cui egli l'ha accettata; l'accettazione della sostituzione non ha nulla a
che vedere con il consenso che deve

manifestare anche il contraente

ceduto:

questo dunque vuol dire che non siamo in presenza di un atto prenegoziale ma siamo
in presenza di una mera dichiarazione di scienza. La notica non necessaria se tutti
gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale inserita la clausola
allordine perch in queste ipotesi la girata del documento produce la sostituzione del
giratario nella posizione del girante. La legge prevede spesso casi di cessione del
contratto per se si prescinde dal consenso del contraente ceduto dovr parlarsi di
successione ex lege che un fenomeno diverso dalla cessione volontaria. Esempio di
successione ex lege quella prevista in caso di trasferimento di azienda.

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LAMBITO - Con la cessione si attua la successione inter vivos a titolo particolare di


un soggetto nella stessa posizione contrattuale di un altro soggetto. questo vuol dire
che tale posizione ricomprende tutti i diritti potestativi, le aspettative e le azioni che
competono ad un soggetto in quanto parte di un contratto. Contratto a prestazioni
corrispettive signica contratto oneroso e questo vuol dire che non sono cedibili i
contratti gratuiti. Possono essere ceduti anche i contratti eseguiti da una sola parte ed
in particolare i contratti traslativi. infatti in tal caso il trasferimento del diritto si attua
automaticamente e la posizione contrattuale di chi si rende cessionario ben diversa
dalla posizione di colui il quale si limita ad acquistare il bene. Per esempio il
cessionario

di

un

contratto

di

compravendita

dovr

pagare

il

prezzo

allalienante ceduto da cui dovr essere fatto salvo per tutto ci che attiene alle varie
garanzie dovute per legge. Limitazioni alla cedibilit possono derivare invece dalla
natura stessa del contratto, come nel caso in cui i contraenti debbano rivestire
particolari qualit; non sembra logica lincedibilit dei contratti intuitus personae
perch la valutazione di convenienza viene fatta dal contraente ceduto che pu anche
accordarsi in tal senso con il cedente che deve eseguire la prestazione e con il
cessionario.

La

cessione

fa

subentrare

il

cessionario

nella

stessa

posizione

del

cedente e questo signica che non possibile una cessione parziale e che il cedente e
i] cessionario non potranno modicare in nessun modo il contenuto del contratto
oggetto di cessione: si pu solo ipotizzare

un accordo novativo tra ceduto e

cessionario dopo la cessione. Si pu avere la cessione della proposta contrattuale


semplice o irrevocabile e anche la cessione del diritto di opzione, per la cessione
deve essere sempre autorizzata. dal proponente o dal concedente. e il contratto da
concludere deve rientrare tra i contratti suscettibili di cessione.
GLI EFFETTI - Gli effetti della cessione si inquadrano nellambito delle vicende
circolatorie; infatti il contratto di cessione non ha una propria causa e sotto questo
aspetto pu denirsi come un contratto di alienazione, cos parleremo di vendita se il
cessionario corrisponde al cedente un corrispettivo. mentre parleremo di donazione
se oltre al fatto che non vi sia un corrispettivo il contratto arricchisce il cessionario e
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per nire parleremo di transazione se la cessione si inserisce nel contesto di una


lite. L'effetto della cessione quello di operare una successione a titolo particolare
nella qualit di parte contraente e questo effetto produce delle conseguenze tra le
parti.

I)

RAPPORTI

TRA

CEDENTE

CEDUTO:

lart.

1408

regola

rapporti

tra

cedente e ceduto e stabilisce che il cedente liberato dalle sue obbligazioni nel
momento in cui la sostituzione diventa efcace nei confronti del ceduto. Tuttavia il
ceduto pu evitare questo effetto naturale dichiarando di non liberare il cedente. con
la conseguenza che in caso di inadempimento del cessionario potr poi agire nei
suoi confronti: questa disciplina inversa a quella dellespromissione e dell'accollo
perch l la regola era la solidariet e non la liberazione La dottrina ritiene inoltre
che quando il ceduto non liberi il cedente, questultimo non risponde solidalmente,
n pu essere usato il benecio di escussione, ma si verica una responsabilit del
cedente che subordinata a quella del cessionario. In caso di mancata liberazione
dunque
1.

ceduto d notizia al cedente dell'inadempimento del cessionario entro 15

giorni da quando esso si vericato. per all'omessa comunicazione non consegue


la liberazione del cedente ma solo lobbligo di risarcire il danno.
2.

RAPPORTI TRA CEDUTO E CESSIONARIO: questi rapporti sono disciplinati dall'art. 1409 in

base al quale il ceduto pu opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ma
non quelle fondate su altri rapporti con il cedente.
3.

RAPPORTI TRA CEDENTE E CESSIONARIO: Lart. 1410 disciplina i rapporti tra cedente e

cessionario e stabilisce che il cedente deve garantire la validit del contratto. perci irrilevante
che egli fosse o non fosse a conoscenza di eventuali cause di invalidit.
Se il cedente assume la garanzia delladempimento del contratto risponde. come un
deiussore. per le obbligazioni del contraente ceduto; Lassunzione di garanzia in
mancanza

di

scrittura

pu

essere

provata

in

qualsiasi

modo,anche

tramite

presunzioni.
IL SUBCONTRATTO - Il subcontratto distinto dal fenomeno della cessione del
contratto ed il contratto stipulato da un soggetto. che a sua volta parte di un altro
contratto. con un terzo e questo subcontratto dello stesso tipo e ha ad oggetto lo
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stesso oggetto del contratto precedente. La legge prevede diversi tipi di subcontratto
come

la

sublocazione.

subcontratto

la

legato

subenteusi.

al

contratto

il

base

sub
da

mandato.

un

subappalto.

rapporto

di

ecc

derivativit

Il
di

subordinazione e quindi non pu vivere se il contratto base fosse invalido o risolto:


questo

dato

lo

differenzia

dalla

cessione

che

determina

solo

successione

nel

rapporto. Nel nostro codice civile lunica regola desumibile lazione diretta che il
titolare della posizione attiva ha nei confronti del titolare della posizione passiva del
subcontratto (: che si ricava dallart. 1595. In pratica nel caso della sublocazione il
locatore ha azione diretta contro il sub conduttore per esigere il pagamento del
prezzo della sublocazione e per costringerlo ad adempiere a tutte le altre obbligazioni
derivanti

dal

contratto

di

sublocazione.

Capitolo XVI
La rappresentanza
La rappresentanza si ha nelle ipotesi in cui si determina la sostituzione di fronte ai
terzi

di

un

soggetto

(rappresentante)

nellattivit

giuridica

di

un

altro

soggetto

(rappresentato o dominus) art.388 c.c. Il rappresentante e legittimato ad agire per


nome e per conto del rappresentato (spendita del nome,rappresentanza diretta),
rimane estraneo allaffare nei rapporti con il terzo e non assume la qualit di parte.
Gli effetti dellatto si producono direttamente nella sfera giuridica del rappresentato.
Ci

che

conta

per

la

qualica

dellistituto

l'altruit

dellinteresse.

La rappresentanza dunque caratterizzata da un incarico attribuito dal rappresentato


al rappresentante per la gestione degli interessi del rappresentato. Diversa la
rappresentanza indiretta. Essa si ha quando un soggetto agisce per conto ma non in nome del
rappresentato

per

cui

laltruit

dellinteresse

non

appare

all'esterno.

In

questo caso gli effetti degli atti conclusi dal rappresentante indiretto si producono
nella

sfera

ritrasferirli

giuridico-patrimoniale
successivamente

in

del
favore

rappresentante
del

il

rappresentato.

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quale
Si

avr
avr

lobbligo

di

modicazione

patrimoniale mediata e indiretta. Una parte della dottrina tende ad unicare i due
fenomeni.

ma

secondo

Gazzoni

ci

non

possibile.

perch

nel

caso

di

rappresentanza indiretta non si pu propriamente parlare di rappresentanza in senso


stretto. in quanto alla base del rapporto vi un incarico che nasce da un mandato.
Questo un accordo contrattuale autonomo caratterizzato dallagire nellinteresse di
altri.

differenza

della

rappresentanza

caratterizzata

invece

dalla

spendita

del

nome. necessario che il rappresentato afdi lincarico al rappresentante previa


autorizzazione consistente nellattribuzione di un potere di agire, di spendere il nome
altrui, al rappresentante nel rapporto con il terzo. Per il terzo lautorizzazione fonda
la legittimazione del rappresentante in via sostitutiva. Il potere rappresentativo pu
essere

conferito

(rappresentanza

dall'interessato(rappresentanza

legale).

La

rappresentanza

volontaria)

legale,

regolata

dalla

da

legge

un'autonoma

disciplina, consiste nel conferire ad un soggetto idoneo la rappresentanza di soggetti


incapaci Iegalmente.non in grado di gestire i propri interessi (minore di et per cui
rappresentati dai genitoriginterdizione legale.rappresentanza attribuita ad un tutore)
ed

un

istituto

posto

tutela

di

interessi

generali

superindividuali.

La

rappresentanza organica invece il potere di compiere atti giuridici,in nome di un


ente giuridico, e spetta a colui che ricopre lufcio rappresentativo dellente. Bisogna
per

distinguere

seconda

che.

in

base

allorganizzazione

normativa

interna

dellente. il soggetto che manifesta la volont dellente sia anche colui che la forma
(es: amministratore unico di una societ a responsabilit limitata, che assommi in se' i
poteri

di

amministrazione

ordinaria

straordinaria)

visia

una

distinzione

tra

organo deliberante e organo che dichiara la volont dellente allesterno (es: societ
per azioni in cui la volont dellente e formata dal consiglio di amministrazione.
mentre il presidente a manifestarla all'esterno). In questultimo caso pi che di
rappresentante dovremmo parlare di nuncius in quando. essendovi una dissociazione
tra potere di rappresentanza e potere di gestione . chi manifesta la volont all'esterno
si limita a trasmetterla, essendosi gi formata precedentemente. La rappresentanza
sempre

ammessa

salvo

che

per

gli

atti

personalissimi

testamento.il matrimonio e pi in generale gli atti di diritto familiare.


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quali

il

Alcuni ritengono che uneventuale esclusione dellagire rappresentativo debba essere


prevista e accettata espressamente. Si discute se listituto della rappresentanza debba
essere limitato ai soli atti negoziali. Una parte della dottrina propende per una
soluzione negativa perch, essendo la rappresentanza preordinata alla realizzazione
della volont altrui. con conseguente produzioni di effetti. non pu che limitarsi ad
atti negoziali.
Mentre

ch

rappresentante

propende
possa

porre

per
in

la

essere

soluzione
qualsiasi

positiva

atto

ritiene

negoziale

che

non,

il

essendo

fondamentale solo la spendita del nome. Invece per gli atti non dichiarativi. cio
materiali

rappresentanza

reali

(trasformazione,
ammessa

ma

invenzione,
piuttosto

perdita

che

del

parlare

possesso

di

ecc),

la

rappresentanza

in

senso tecnico, poich manca la possibilit di spendere il nome altrui, si pu parlare di


generica sostituzione o di gestione sostitutiva. Per quanto riguarda la rappresentanza
passiva. ossia la possibilit di ricevere atti o prestazioni in nome del rappresentato.si
pu dire che in generale la rappresentanza attiva contempla anche quella passiva. Sul
piano

processuale

si

distingue

la

rappresentanza

sostanziale

nel

processo

dalla

rappresentanza processuale. La prima fa riferimento alla possibilit per un soggetto


di scegliere di stare in giudizio tramite rappresentante il quale potr compiere tutti gli
atti

necessari

al

processo.

Mentre

la

rappresentanza

processuale

afdata

al

procuratore legale che dovr compiere tutti gli atti di natura processuale e dovr
difendere il rappresentato. Il potere rappresentativo.
La rappresentanza presuppone il potere di spendere il nome ( contemplatio domini). Il
rappresentante ha la facolt di dichiarare che il negozio rappresentativo compiuto in nome del
rappresentato e di formare la volont negoziale, attenendosi alle direttive ricevute
dallinteressato. Si parla di facolt e non di obbligo perch il rappresentante ha si un potere,
conferitogli
dal

rappresentato,ma

anche

un

dovere

che

attiene

alle

modalit

di

esercizio

dello stesso potere, ma che non libero perch gestisce un interesse altrui. ll
rappresentante esercita un potere di secondo grado che gli deriva dal rappresentato.
il rappresentante con la spendita del nome esercita laltrui autonomia senza per
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privare il rappresentato del suo potere di agire. In effetti egli non assorbe il potere
dellinteressato che in ogni momento pu agire, revocando tacitamente la procura. Il
rappresentante liberamente non pu cedere il proprio potere perch si tratta di un
incarico

attribuito

rappresentante

intuitus
delegare

personae,ma
a

terzi

il

il

rappresentato

proprio

potere.

pu

autorizzare

determinando

cos

il
una

subprocura.
Da distinguere dal rappresentante il nuncius che si limita a trasmettere la volont altrui
mediante

semplice

comunicazione,senza

assumere

alcuna

iniziativa.

Esso non partecipa alla formazione della volont e. poich si limita a trasmettere la
volont altrui, incontra meno limiti. A volte il rappresentante pu assumere sia la
veste di rappresentante che di nuncius. La procura. Il potere rappresentativo viene
conferito mediante procura che un negozio unilaterale a carattere autorizzatorio.
Esso produce i suoi effetti se riveste le forme del negozio che il rappresentante dovr
concludere (forma per relationem).
Se

la

forma

libera

la

procura

pu

essere

anche

rilasciata in base a comportamenti concludenti.imputabili ed effettivamente tenuti.


Differente la procura apparente che si configura quando il contraente ingeneri nei
terzi. mediante un comportamento colpevole. la convinzione di agire per conto di un
altro soggetto. In tal caso gli effetti dellazione del rappresentante si produrranno nel
patrimonio

del

rappresentato,

che

perci

sar

responsabile

dell'operato

del

rappresentante,per lafdamento ingenerato nei terzi . Con la procura il rappresentato


afda un potere al rappresentante che ha la facolt e non lobbligo di esercitare. Un
aspetto

fondamentale

riguarda

la

recettiziet.

La

tesi

maggioritaria

rileva

il

carattere recettizio della procura per cui per la produzione dei suoi effetti
necessario che il destinatario e quindi il rappresentante dia il proprio consenso.
Mentre una parte della dottrina(Bianca) ritiene che la procura non sia recettizia.ma
che essa si perfeziona con la sola volont dellautore. prescindendo dal consenso del
rappresentante

procura

essere

pu

che

la

conoscenza

generale

dellatto
speciale.

non

sia

speciale

funzionale

alleffetto.

La

quando

conferisce

al

rappresentante lincarico di compiere un determinato atto. generale quando al


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rappresentante vien afdato il compito di gestire qualsiasi atto al di fuori di quelli


personalissimi e degli atti che richiedono una specica autorizzazione. Nel campo
della straordinaria amministrazione solo gli atti indicati dalla procura (art.708).
Non si ritiene implicita nella procura la rappresentanza in giudizio. Qualora il
rappresentato neghi di aver rilasciato procura spetta al terzo offrime la prova e in
caso di forma libera la prova potr essere raggiunta per presunzioni. Anche se il
terzo

pu

sempre

chiedere

che

il

rappresentante

dia

prova

della

procura

conferitagli. Come abbiamo pi volte detto il rappresentante non ha lobbligo di


gestire laffare in nome e per conto del rappresentato. Per cui quest'ultimo. per
obbligare il rappresentante ad eseguire il compito afdatogli con procura. potr
stipulare un contratto con il rappresentante.
Questo contratto solitamente il mandato con il quale una parte(mandatario) si obbliga a
compiere uno o pi atti giuridici per conto dellaltra parte (mandante). Quindi ad un rapporto
esterno che la procura. con cui si attribuisce il potere di spendere il nome, si somma un
rapporto interno. con cui si obbliga il rappresentante a gestire laffare. Il mandato
pu essere con rappresentanza se accompagnato da procura che autorizzi la spendita
del nome del mandante da parte del mandatario.ovvero senza rappresentanza se non
accompagnato da procura. In caso di modificazioni 0 di revoca della procura,queste
dovranno essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In caso contrario
non sono opponibili ai terzi. salvo prova della loro conoscenza da parte degli Stessi al
momento della conclusione del contratto. Per piuttosto che di revoca in senso
tecnico.

dovremo

parlare

di

recesso

unilaterale

perch

mentre

la

revoca

agisce retroattivamente. in questo caso gli atti compiuti dal rappresentante prima
della revoca sono efcaci. La modicazione invece una revoca parziale distinta
dalla integrazione con cui il dominus amplia o specica i termini della procura.
Latto di revoca o di modicazione recettizio nei confronti del rappresentante ma
non dei terzi. Per la pubblicit si ravvisa un onere a carico del dominus di curare la
pubblicit cui corrisponde un onere di diligenza dei terzi nel venirne a conoscenza.
La prova della conoscibilit spetta al rappresentato. Per quanto riguarda la jbrma
della revoca @ della modicazione, non richiedono la stessa forma della procura per
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cui

possibile

pattuizione

revocare

anche

tacitamente

designando

un

una

nuovo

procura

scritta

rappresentante

per

lo

.salvo
stesso

diversa
affare

concludendolo direttamente. Il potere di rappresentanza si pu estinguere oltre che


per

revoca

della procura,per

sopravvenuta

del

rinuncia

rappresentante

rappresentato.per

la

da

scadenza

parte

del

del

del

rappresentante,per

rappresentato.per

termine

il

per

il

incapacit

fallimento
vericarsi

del
della

condizione risolutiva e per lestinzione del rapporto di gestione. Queste cause ad


esclusione della revoca, non sono opponibili ai terzi che in buona fede,senza colpa,
le hanno ignorate(art 1396 c.c.). Quando i poteri del rappresentante sono cessati egli
dovr consegnare il documento che attesti lattribuzione degli stessi. E in caso di
procura speciale con forma ad substantiam. il rappresentato ha un mezzo sicuro per
evitare

che

il

rappresentante

possa

proseguire

nella

gestione

dei

suoi

affari. nonostante lestinzione della procura. Ma il semplice ritiro non fa salva la


responsabilit del rappresentato nei confronti dei terzi e i terzi hanno la facolt di
prendere visione del documento. Capacit: il rappresentato deve avere la capacit di
agire sia per attribuire la spendita del nome. sia per lattivit gestoria posta in essere dal
rappresentante.

ll

rappresentante,parte

formale

del

contratto,

non

deve

necessariamente essere capace di agire. perch gli effetti dellatto si produrranno


nella sfera patrimoniale del rappresentato. ma deve essere capace di intendere e
di

volere.

l'annullabilit

Lincapacit

naturale

del

in

negozio.

del

applicazione

rappresentante
dellart

428.

comporter
L

incapacit

pertanto
naturale

sopravvenuta del rappresentato al momento della conclusione del contratto sar


irrilevante. La scissione tra parte formale e sostanziale dellatto rileva ai ni della
disciplina dei vizi della volont e degli stati soggettivi rilevanti. Infatti il negozio
rappresentativo

annullabile

se

viziata

la volont

del

rappresentante. Invece

qualora il vizio riguardi elementi predeterminati del rapporto. latto annullabile


solo

se

era

viziata

la volont

del

rappresentato.

Se

si

tratta

di

un

nuncius.

poich questo si limita a trasmettere la volont altrui , a questultima che si fa


attenzione in caso di vizi della volont. Nel rispetto di tale ratio in caso di buona fede
o

mala

fede,

di

scienza

di

ignoranza

si

guarda

sempre

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alla

persona

del

rappresentante

salvo

il

caso

che

riguardi

elementi

predeterminati

dal rappresentato. In caso di vizi della volont 0 in caso di incapacit naturale del
rappresentato al momento dell'attribuzione della procura al rappresentante. il primo
non pu ottenere lannullamento della procura e ricorrere alla disciplina del falsus
procurator. Ma quando intervenuta la spendita del nome,il rappresentato pu
revocare la procura. venuto meno lo stato di incapacit o il vizio. Si impugner il
negozio rappresentativo e avr effetti nei confronti del terzo, il cui afdamento
tutelata secondo le regole ordinano.
Abuso di potere. Il potere rappresentativo va esercitato nel rispetto dellinteresse del
rappresentato. Qualora il rappresentante persegua un interesse proprio o di un
terzo.in violazione dellobbligo di rispetto dellinteresse del dominus. si ha abuso di
potere rappresentativo. Labuso del potere implica esclusivamente la responsabilit
per inadempimento del rappresentante
allazione

risarcitoria.

Sullefcacia

ex. Art.2043, e legittima il rappresentato

dellatto

non

avr

effetti

in

quanto

rimarr

valido nei confronti del terzo per il principio dellafdamento. Per aversi abuso di
potere necessario che il rappresentante persegua linteresse proprio o di un terzo in
via esclusiva.non indispensabile lesistenza di un danno patrimoniale attuale del
dominus. Il danno pu conseguire anche alla lesione di un interesse morale del
rappresentato o essere solo potenziale ma comunque insito nel fatto che linteresse
perseguito contrastante con quello del dominus.
Una tipologia di abuso di potere sussiste se c un conitto di interessi (art 1394). La
situazione

conittuale

la

si

ha

quando linteresse del rappresentato non coincide con l'interesse del rappresentante.
Il

rappresentato

in

questo

caso

pu

chiedere

lannullamento

se

il

conitto

era conosciuto o riconoscibile dal terzo.a prescindere dalla prova di un vantaggio


personale

del

rappresentante

del

terzo.

Per

quanto

riguarda

la

natura

del

vizio.bisogna guardare non al rapporto di gestione ma al potere di spendita del nome.


Il

vizio

di

fronte

legato
ai

terzi

alla

legittimazione

incidendo

allesercizio

inevitabilmente

del

sullatto.

potere
Tipici

del
casi

rappresentante
di

conitto

interessi si riscontrano quando il rappresentante partecipe dellinteresse del terzo


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contraente, e in caso di contratto con se stesso (art.]395). In quest'ultimo caso


il

rappresentante

rappresentato.

assume

ovvero

stipula

la

posizione

in

di

parte

sostanziale,c0ntrapposta

delle

parti

rappresentanza

contrapposte

al

(doppia

rappresentanza). La disciplina sul contratto con se stesso prevede lannullabilit del


contratto. Sono fatti salvi i casi in cui vi stata una specica autorizzazione del
dominus. con lesatta indicazione dei termini del contratto e nelle ipotesi in cui
il contenuto del contratto sia stato predisposto in modo da escludere un conitto. L
autorizzazione nel primo caso si congura come un negozio autorizzatorio e volto ad
ampliare

poteri

della

procura

Il difetto di potere. L ipotesi di eccesso o difetto del potere rappresentativo si ha nei


casi in cui il rappresentante appare tale.ma nella realt opera senza conferimento di
potere gestorio o perch non lo abbia ab initio o perch eccede i limiti della procura
(falsus procurator). Una parte della dottrina ritiene che in questi casi il contratto
invalido o meglio nullo. La legge non prevede la possibilit per il falso rappresentato
di esperire alcuna azione. ma si ha solo la possibilit di agire per ottenere la
nullit.
Secondo Gazzoni il contratto non nullo, anzi perfetto ma inefcace nei
confronti del falso rappresentato. Il vizio e esterno, incide sulla legittimazione che
non c al momento della conclusione. ma potrebbe sopravvenire in seguito, con la
ratica del falso rappresentato.operando come condicio iuris. La ratica che un
negozio

unilaterale

autorizzativo.

volto

ad

accettare

loperato

del

falso

rappresentante e ad integrare il difetto di legittimazione. Esso diretto non al falso


rappresentante.ma al terzo. Il falso rappresentato nel momento in cui procede con
la ratica,sul piano funzionale dichiara la propria volont di far propri gli effetti
dellatto concluso dal falso rappresentante con il terzo e di assumere la qualit di
parte. per cui la ratica opera come procura a posteriori.
Essa
forma(per

deve
relationem

rivestire
del

contratto

raticato

la
sia

ad

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substantiam

che

ad

probationem.

Quanto

alla

prima

la

dichiarazione

di

ratica

pu

awenire

anche mediante dichiarazione scritta. quanto alla seconda pu aversi anche tramite
fatti

concludenti.

In

giurisprudenza

si

dice

che

sia

un

contratto

in

via

di

formazione. Nella prospettiva della nullit la ratifica sar un negozio autonomo con
cui il rappresentato fa propri gli effetti del contratto anche se una parte della dottrina
ritiene che ci non sia possibile,in quanto il contratto non esiste. In caso di contratto
nullo.al di l della ratica del falso rappresentato. sia il terzo che il falsus procurator
potrebbero recedere unilateralmente. Contro una parte isolata della dottrina che
invece ritiene che lo scioglimento debba avvenire prima della ratica.
Ad ogni modo il contratto non irrilevante.dato che lo scioglimento conseguenza di un
accordo tra falsus procurator e terzo ovvero o della mancata ratica. In effetti per evitare di
rimanere legato il terzo pu chiedere al rappresentato di pronunciarsi entro un
termine da lui indicato. La ratica ha effetto retroattivo fatti salvi gli effetti acquistati
dai terzi. In caso di circolazione di beni mobili vale la regola possesso vale titolo. In
caso di circolazione di beni immobili.data la nullita dell'atto. pi che applicare la
disciplina della trascrizione,si dovrebbe parlare di una sorta di prenotazione
Conclusione condivisibile anche se accettiamo lidea che il contratto comunque
valido e la ratica successiva opera come procura a posteriori. In caso di alienazione
dello stesso bene da parte del falsus procurator e del falso rappresentato. chi acquista
da quest'ultimo prevale se ha trascritto prima della ratica. anche se dopo la
trascrizione dellacquisto dal falsus procurator. Il falsus procurator responsabile ex
art. 2043 per il danno cagionato al terzo contraente che ha fatto afdamento. senza
sua colpa,allefcacia dellatto (art.l398). Questo vale anche in caso di avvenuta
ratica qualora il danno si sia gi vericato. Il terzo potr chiedere anche il
risarcimento

del

danno.

precontrattuale.secondo

La

la

responsabilit

giurisprudenza

del

falsus

extracontrattuale

procurator
essendo

ha

stata

natura
lesa

la

libert contrattuale del terzo. ll risarcimento del danno avr ad oggetto linteresse
negativo. Il contratto per conto di chi spetta. Si tratta di un contratto concluso da un
soggetto

nellinteresse

rappresentanza

in

diun

incertam

altro

soggetto

personam.

di

cui

Lidentit

sar

si

ignora

manifestata

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lidentit
al

c.d.

contraente

soltanto in un momento successivo. Sono varie lipotesi ma da escludersi il


contratto per persona da nominare.

Capitolo XVII
Il contratto per persona da nominare
Al momento della conclusione del contratto una parte. dettastipu/an1e. pu riservarsi
la facolt di nominare successivamente la persona che deve acquistare diritti e
assumere

gli

obblighi

nascenti

dal

contratto

stipulato

con

altra

parte.

detta

promittente (art. 1401). In difetto di nomina gli effetti si producono tra i contraenti
originari(art. l405) cio tra promittente e stipulante. La formula della riserva pu
essere indifferentemente quella " per persona da nominare" o " per s o per persona
da nominare". La nomina sempre libera per lo stipulante. mentre il terzo designato
pu trovarsi in condizione di non poterla riutare. ci avviene in particolare quando
egli abbia preventivamente autorizzato lo stipulante a nominarlo. La legge parla a
riguardo

di

procura(art.

1402

comma)

ma

si

al

di

fuori

dell'ipotesi

di

rappresentanza.
Da

punto

di

precisa esigenza

vista

praticazle

storico

l'istituto

nasce

come

persone di un certo rango

risposta

ad

'una

sociale non desideravano

apparire acquirenti nelle vendite all'asta ma ben presto questo strumento si rivel
ottimo mezzo di evasione scale . Per questo motivo la legislazione impose la
ssazione di un termine brevissimo per sciogliere la riserva. trascorso il quale un'
eventuale

nomina

equivaleva

ad

un

nuovo

trasferimento.

Il

codice

del

42

ha

disciplinato l'istituto ma la norma che lascia ai privati la facolt di ssare un termine


convenzionale derogando ai tre giorni di legge(art. 1402) marginale, perch a fronte
dei vantaggi di un termine di nomina anche lungo. stanno gli svantaggi di vedersi
tassare doppiamente l'atto. trascorsi solo tre giorni. x Gazzoni non un caso dunque
che

l'indagine

giurisprudenziale

dimostra

che

in

concreto

questo

meccanismo

applicato ai contratti ad effetti obbligatori in particolare al contratto preliminare


che sfugge facilmente alla registrazione e dunque all imposizione scale. In sede di
contratto

denitivo

infatti

il

terzo.una

volta

nominato.

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si

trover

contrarre

direttamente con il promittente proprietario, in tal modo dandosi esecuzione ad


entrambi

contratti

preliminari.

Lo

stipulante

dunque

nisce

per

svolgere

una

funzione di semplice intermediario. trattandosi in concreto di una vera e propria


vendita all'affare. In ogni caso quando non ravvisabile un intento speculativo
dello

stipulante,l

istituto

mira

tutelare

il

promittente

al

quale

garantisce

la

vincolativit dell'accordo a prescindere dal vizio o dai difetti di procura che possono
renderlo inefcace qualora la controparte agisca a mezzo di rappresentante.
Natura giuridica: il contratto per persona nominare non un tipo contrattuale a s
stante.

ma

presenta

uno

speciale

modo

di

atteggiarsi

sotto

il

prolo

della

individuazione di una delle parti. Il contratto. infatti. nasce ambiguo sul piano
soggettivo perche' no alla scadenza del termine utile per la nomina non si sa chi
acquister il diritto e chi assumer gli obblighi derivanti dal contratto. Il potere dello
stipulante

di

procedere

alla

nomina

di

autodesignarsi

effetto

immediato

ecaratteristico del contratto per persona da nominare.


Il problema centrale resta quello di spiegare ambiguit soggettiva. al riguardo sono state
elaborate varie teorie. Gazzoni non condivide n la teoria di surrogazione legale, n della
fattispecie complessa o a formazione progressiva. n la teoria condizionale secondo
cui

l'atto

di

designazione

fungerebbe

da

condizione

risolutiva

dell'acquisto

dello

stipulante e da condizione sospensiva dellacquisto del terzo. Secondo Gazzoni la


teoria pi accreditata quella secondo cui lo stipulante sarebbe un rappresentante in
incertam personam del designando, il quale in caso di difetto di preventiva procura ai
sensi dell'articolo 1402. operer con l'accettazione una vera e propria ratica. In
senso contrario si pu per osservare che lo stipulante , all'origine, parte del
rapporto.a

differenza

del

rappresentante

che

si

dovrebbe

concepire

una

comtemplatio domini insita in un contratto di per se all'origine ambiguo. Ne si pu


parlare della riserva di nomina in termini di contratto per conto di chi spetta in
questo

contratto

rapporto,

non

l'individuazione

dipende

del

dall'esercizio

soggetto.
del

potere

che
di

sar

parte

nomina

oggettive.
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ma

sostanziale
da

del

circostanze

Secondo

Gazzoni

un

avvicinamento

verso

la

spiegazione

del

fenomeno

invece operato dalla teoria della cosiddetta concentrazione soggettiva: nell'ambito


della

categoria

dei

negozi

con

persona

incerta,

si

individua

la

peculiarit

del

contratto per persona da nominare nel fatto della designazione alternativa che spetta
allo stipulante la quale costituisce non tanto una condizione quando la fonte stessa
dell' imputazione. dal momento che essa ha come conseguenza l'assunzione di una
persona nella posizione di destinatario nella sostituzione effettuale. Questa teoria
richiama il fenomeno dell'obbligazione alternative, per comprenderlo appieno deve
allora ricordarsi che contratto per persona da nominare produce immediatamente
l'effetto di attribuire allo stipulante il potere di nomina. pertanto non si pu scindere
la titolarit del diritto di scelta dalla titolarit del contratto: il primo in capo allo
stipulante,il

secondo

invece

in

capo

alternativamente

allo

stipulante

al

terzo. Consegue da ci che contratto nasce sempre solo tra promittente e stipulante
ed esclusa ogni forma di alternativit e dunque di concentrazione soggettiva.
Per Gazzoni se non vi alternativit vi per facolt alternativa di sostituzione nel
rapporto. la clausola di riserva autorizza dunque lo stipulante a modicare il prolo
soggettivo del rapporto. mediante la sostituzione del terzo designato a s gli
attribuisce cio un ius variandi. Gli effetti: per lo stipulante in pendenza del
termine di nomina non si producono dunque effetti dello stipulante a prescindere dal
suo comportamento che possa valere rinuncia alla nomina e quindi autodesignazione.
come

sostengono

fautori

della

tesi

della

rappresentanza.

La

tesi

opposta

ritiene invece che gli effetti si producono immediatamente ma si risolvano in caso


della nomina invocando esigenze di certezza. Per il promittente-non pu parlarsi di
un

semplice

vincolo

obbligatorio

di

indisponibilit

ma

di

una

vera

propria

opponibilit dell'accordo. Non a caso del resto il contratto per persona da nominare
suscettibile di immediata trascrizione sempre che produca uno degli effetti previsti
dall'articolo

2643

(Gazzoni).

Prescrizione-deriva

dal

principio

sancito

nell'articolo

2935, essa non decorre prima della nomina o dell'auto designazione n per lo
stipulante

per

il

designato.

Un

problema

sorge

per

quanto

riguarda

la

legittimazione alle azioni giudiziali volte ad impugnare il contratto. La dottrina si


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orienta a seconda della tesi condivisa; i sostenitori della teoria della condizione
risolutiva attribuisce in capo allo stipulante la legittimazione. Se invece si sottolinea
che gli effetti sono sospesi per lo stipulante ma non per il promittente si dovr dire
che quest'ultimo potr iniziare immediatamente ogni azione avendo come legittimato
passivo lo stipulante. il quale viceversa se iniziasse il giudizio prima della nomina
decadrebbe dal relativo potere, per avere formulato un giudizio di convenienza che
presuppone la titolarit del diritto.
Il potere di nomina: la situazione giuridica soggettiva. di cui titolare lo stipulante.
deve essere valutata avendo esclusivo riguardo ai rapporti esterni con il promittente e
non gi ai rapporti interni che possono preesistere con il designato. nel caso di
preventiva autorizzazione i rapporti interni, rilevano solo in un secondo momento
quando lo stipulante ha operato una scelta. nei limiti in cui essa non si risolve un'auto
designazione o nella designazione di un terzo diverso da colui che aveva rilasciato
l'autorizzazione. In questi casi. questo non ha alcuna possibilit di agire in forma
specica

nella

nomina,

avendo

solamente

danno(Gazzoni). La causa donandi

il

rimedio

del

risarcimento

del

(al pari della causa solvendi e di quella di

scambio) invece pienamente congurabile quando l'electio non gi preceduta


autorizzazione ma seguita da accettazione.
La scelta potrebbe congurarsi. a seconda delle varie tesi propugnate. come adempimento
dell'obbligo assunto in sede contrattuale di addivenire alla cosiddetta concentrazione soggettiva
o anche come adempimento di un onere.
Per

Gazzoni

la

scelta

esercizio

di

un

diritto

potestativo,

ma il promettente, pur se in soggezione, potrebbe invocare l'articolo 1461. Il potere


di

nomina

trasmissibile

mortis

causa

mentre

la

trasmissione

inter

vivos

concepibile solo a seguito di cessione del contratto. infatti la cessione del solo potere
di nomina si congurerebbe come una delega e gli effetti del mancato esercizio
ricadrebbero comunque nella sfera dello stipulante. Si discute se i creditori dello
stipulante

possono

agire

in

surrogatoria

revocatoria

contro

l'inerzia

ocontro

l'esercizio positivo della scelta . I dubbi nascono dal fatto che nel primo caso non
sembra

possibile

parlarsi

di

mancato

esercizio

del

diritto

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verso

terzi

ai

sensi

dell'articolo 2900 trattandosi piuttosto di un atto di esercizio di un potere di


godimento della propria situazione soggettiva; nel caso di revocatoria pu discutersi
se si tratti di un atto di disposizione o non piuttosto come preferibile di una omissio
adquirendi come tale non suscettibile di revoca ai sensi dellarticolo 2901.
Il procedimento di nomina: la dichiarazione di nomina atto unilaterale dello
stipulante. non surrogabile da un accordo con il terzo. fonte di diritti e obblighi
autonomi. La dichiarazione di nomina si pone come presupposto di legittimazione
ni

dell'accettazione-

come

condizione

di

rilevanza

esterna

dell'autorizzazione

preventiva-. non sembra avere pertanto natura negoziale se non altro perch l'electio
implica una valutazione di interessi. discendente da una precisa volont del soggetto.
Ne consegue pertanto che per la validit della nomina si richiede la piena capacit
di

agire,

tuttavia

secondo

fautori

della

teoria

della

rappresentanza

sarebbe

sufciente la capacit di intendere e di volere. dovendosi applicare l'articolo 1389.


La dichiarazione di nomina sar impugnabile in caso di violenza o l'errore e dolo.
Rilever lerrore ostativo mentre sorgono dei dubbi riguardo l'errore in persona. Il
dolo rilever in termini di induzione alla nomina pi che di scelta di un dato
soggetto

(Gazzoni).

Nel

caso

di

invalidit

della

dichiarazione.

gli

effetti

si produrranno in capo alle stipulante. sempre che il termine stabilito dalla legge o
dalle parti sia scaduto. altrimenti lo stipulante potr procedere ad unaltra nomina. Il
predetto termine convenzionale deve essere certo e non pu essere rinnovato prima
della sua scadenza. inoltre va osservato a pena di decadenza. Il termine deve essere
osservato

per

quanto

riguarda

la

comunicazione.

La

dichiarazione

di

nomina

dev'essere comunicata alla promettente ma non necessariamente indirizzata a lui (


valida anche la dichiarazione resa al notaio).
Ci si chiesti se la dichiarazione di nomina possa ottenere condizioni 0 termini. si risposto
negativamente. La sequenza perfezionativa del meccanismo di nomina non si realizza sempre
istantaneamente ma pu anche proiettarsi nel tempo. purch entro il termine ssato dalla legge
o dal contratto. Ci accade quando lo stipulante non riceve una preventiva autorizzazione
alla nomina e quindi si assiste a una duplice dichiarazione: da un lato la nomina.
dall'altro

l'accettazione

del

designato.

Entrambe

le

dichiarazioni

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dovranno

essere

comunicate

al

promittente.

L'accompagnamento

di

cui

allarticolo

1402,

secondo

comma. va infatti intesa in senso giuridico e non sico a sottolineare che Senza
la accettazione la dichiarazione di nomina efcace .Non si discute la natura
negoziale dell'accettazione. Il terzo designato pu anche venire a conoscenza della
nomina mediante meccanismi della pubblicit di fatto.
A differenza della dichiarazione di nomina laccettazione va costruito come negozio recettizio
(la nomina non recettizia). Si tratta infatti di un atto non meramente strumentale come
invece l'atto di nomina ma di un atto in s compiuto che svolge una funzione nale
nella

sequenza.

dichiarazione
priorit

di

della

Da

ci

deriva

nomina

notica

prima

che
della

dell'accettazione

lo

stipulante

notica
allo

potr

sempre

dellaccettazione.

stipulante

vale

revocare

Il

anche

criterio
a

la

della

risolvere

il

conitto tra pi nominati L'articolo 1403 secondo comma richiede la trascrizione


anche della dichiarazione di nomina. con l' indicazione dell'atto di accettazione ma
tale onere dev'essere assolto a soli ne di poter opporre ai terzi aventi causa del
promettente l'acquisto dei diritti. Tale possibilit presuppone che sia stata curata
tempestivamente la trascrizione del contratto, senza la quale non varrebbe a nulla
una trascrizione della mera dichiarazione di nomina pure se precedente a quella
dell'acquisto da parte dei terzi.
Questa

ultima

formalit

non

pu

valere

dirimere

le

controversie tra pi nominati, cio assolver ad un compito proprio autonomo atipico


rispetto a quello di cui allarticolo 2644, perch in questo modo si attribuirebbe
all'articolo 1403. secondo comma. il signicato ulteriore che non ha. atteso che quei
gli stessi effetti a cui la norma rinvia possono essere solo quelli previsti dai articoli
2644 e 2650 in connessione con una vicenda circolatoria. che in tal caso invece non
esiste (Gazzoni).

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