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CORSO DI PERFEZIONAMENTO - PREPARAZIONE ALL’ESAME PER

L’ABILITAZIONE FORENSE
2021

DIRITTO PENALE

– Il principio di colpevolezza –

Approfondimenti

INDICE

Le norme di riferimento………………………………………………………………………...pag. 2
M. DONINI, La personalità della responsabilità penale tra tipicità e
colpevolezza………………………………………………………………………………………….pag. 6
Corte Costituzionale - 24/03/1988, n. 364…………..…………………………………..pag. 51
F. MUCCIARELLI, Errore e dubbio dopo la sentenza della Corte costituzionale
364/1988 ……………………………………………………………………………………………..pag. 84
Rassegna giurisprudenziale…………………………………………………………………….pag. 142

1
LE NORME DI RIFERIMENTO

Art. 5 c.p. – Ignoranza della legge penale.


Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale.
(La Corte cost., con sentenza 24 marzo 1988, n. 364, ha dichiarato l'illegittimità
costituzionale del presente articolo «nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità
dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile»).

Art. 42 c.p. – Responsabilità per dolo o colpa o per delitto preterintenzionale.


Responsabilità oggettiva.
Nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se
non l'ha commessa con coscienza e volontà.
Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha
commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente
preveduti dalla legge.
La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come
conseguenza della sua azione od omissione.
Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e
volontaria, sia essa dolosa o colposa.

Art. 43 c.p. – Elemento psicologico del reato.


Il delitto: è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il
risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è
dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione;
è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento
dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente;
è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto [61n. 3], non è voluto
dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per
inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si
applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia
dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.

2
Art. 47 c.p. – Errore di fatto.
L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno, se si
tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto
dalla legge come delitto colposo.
L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato
diverso.
L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato
un errore sul fatto che costituisce il reato.

Art. 59 c.p. – Circostanze non conosciute o erroneamente supposte.


Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell'agente anche
se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti.
Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui
conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.
Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non
sono valutate contro o a favore di lui.
Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono
sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la
punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

Art. 85 c.p. – Capacità d'intendere e di volere.


Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al momento in
cui lo ha commesso, non era imputabile.
È imputabile chi ha la capacità d'intendere e di volere.

Art. 87 c.p. – Stato preordinato d'incapacità d'intendere o di volere.


La disposizione della prima parte dell'articolo 85 non si applica a chi si è messo in stato
d'incapacità d'intendere o di volere al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa.

Art. 88 c.p. – Vizio totale di mente.


Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale
stato di mente da escludere la capacità d'intendere o di volere.

3
Art. 89 c.p. – Vizio parziale di mente.
Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto era, per infermità, in tale stato di mente da
scemare grandemente, senza escluderla, la capacità d'intendere o di volere, risponde del
reato commesso; ma la pena è diminuita.

Art. 90 c.p. – Stati emotivi o passionali.


Gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono l'imputabilità.

Art. 91 c.p. – Ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore.


Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva la capacità
d'intendere o di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza
maggiore.
Se l'ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale da scemare grandemente, senza
escluderla, la capacità d'intendere o di volere, la pena è diminuita

Art. 92 c.p. – Ubriachezza volontaria o colposa ovvero preordinata.


L'ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude né diminuisce
la imputabilità.
Se l'ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa, la
pena è aumentata.

Art. 93 c.p. – Fatto commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti.


Le disposizioni dei due articoli precedenti si applicano anche quando il fatto è stato
commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti.

Art. 94 c.p. – Ubriachezza abituale.


Quando il reato è commesso in stato di ubriachezza, e questa è abituale, la pena è aumentata.
Agli effetti della legge penale, è considerato ubriaco abituale chi è dedito all'uso di bevande
alcooliche e in stato frequente di ubriachezza.
L'aggravamento di pena stabilito nella prima parte di questo articolo si applica anche
quando il reato è commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti da chi è dedito all'uso di
tali sostanze.

4
Art. 95 c.p. – Cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti.
Per i fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da sostanze
stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli articoli 88 e 89.

Art. 96 c.p. – Sordomutismo.


Non è imputabile il sordo che, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva, per
causa della sua infermità, la capacità d'intendere o di volere.
Se la capacità d'intendere o di volere era grandemente scemata, ma non esclusa, la pena è
diminuita.

Art. 97 c.p. – Minore degli anni quattordici.


Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i
quattordici anni.

Art. 98 c.p. – Minore degli anni diciotto.


È imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva compiuto i quattordici
anni, ma non ancora i diciotto, se aveva capacità d'intendere e di volere; ma la pena è
diminuita.
Quando la pena detentiva inflitta è inferiore a cinque anni, o si tratta di pena pecuniaria, alla
condanna non conseguono pene accessorie [19]. Se si tratta di pena più grave, la condanna
importa soltanto l'interdizione dai pubblici uffici [28] per una durata non superiore a cinque
anni, e, nei casi stabiliti dalla legge, la sospensione dall'esercizio della responsabilità
genitoriale.

5
LA PERSONALITÀ DELLA RESPONSABILITÀ PENALE TRA TIPICITÀ E
COLPEVOLEZZA
The Personality of Criminal Liability between Typicity and Guilt. A
“Showdown” against General Prevention
Fonte: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc.3, 1 SETTEMBRE 2018, pag. 1577
Autori: M. Donini

SOMMARIO: 1. I tre principi contenuti nell'art. 27, co. 1, Cost. (fatto proprio, nullum crimen, nulla
poena sine culpa, colpevolezza). — 2. La precedenza storica del nullum crimen sine culpa sulla più
recente lettura della responsabilità per fatto proprio. Rinvio. — 3. La delimitazione costituzionale
della colpevolezza-rimprovero moraleggiante e il collegamento con il fatto. — 4. La centralità e i
rischi dei nuovi rapporti tra l'elemento soggettivo, la sua tipicità e la prevenzione generale. — 5.
Colpevolezza e tipicità, come categorie e come principi. — 6. L'idea di realizzare l'art. 27, co. 1, Cost.
in via interpretativa. — 7. L'impatto dell'intervento della Corte costituzionale sulla norma dell'art. 27
co. 1, Cost. — 8. L'error iuris e l'attuazione (giurisprudenziale) del nuovo art. 5 c.p. Nuove
dogmatiche per vecchie politiche criminali. — 9. Prevedibilità e accessibilità del diritto come principi
di fonte europea fra tipicità e colpevolezza. I casi Contrada, Taricco e Sud Fondi. — 10. Il
mascheramento della prevenzione generale sotto la categoria della colpevolezza nel modello storico
della Schuldtheorie. — 11. L'attuazione interpretativa del principio nullum crimen, nulla poena sine
culpa. Una politica criminale nuova. — 12. Error aetatis e “teoria della colpevolezza”. — 13. Il pieno
di prevenzione generale dentro alla colpevolezza e i successi della colpevolezza come categoria. — 14.
Il livello complessivo della colpevolezza-principio. Trends positivi e non. — 15. Una colpevolezza
laica, oltre il “rimprovero” al tipo d'autore. — 16. La precedenza storica del principio nullum crimen,
nulla poena sine culpa rispetto alla più recente lettura della responsabilità per fatto proprio. — 17.
Dal punto di vista ex ante a quello ex post. Perché il principio nullum crimen sine culpa esige una
autonoma verifica del fatto proprio e non lo “sostituisce”. — 18. Segue. Causalità della colpa,
contributo di concorso, ruolo dell'insolvenza nella bancarotta. — 19. La responsabilità “da reato”
degli enti e l'art. 27, co. 1, Cost. come principio penalistico. — 20. Conclusione.

Abstract
Lo studio prospetta una nuova interpretazione dell'art. 27, co. 1, Cost., che contiene
attualmente tre principi: responsabilità per fatto proprio, nullum crimen, nulla poena sine
culpa, principio di colpevolezza. L'introduzione del principio nullum crimen sine culpa dopo
C. cost. n. 364/1988 ha mutato anche il “fatto proprio” e il concetto di colpevolezza.
Applicato l'art. 27 all'ignorantia iuris, la Corte cost. ha dato spazio a una nuova ermeneutica
costituzionale, ma non a una politica criminale davvero nuova, poiché la regola che error
iuris nocet ha sopravvissuto a lungo fino a oggi, con alcune attenuazioni. Il principio nullum
crimen sine culpa, invece, ha introdotto una nuova politica criminale, non solo
interpretativa, attraverso la magistratura più che in virtù delle poche riforme legislative. Si
analizza quindi in profondità la dialettica tra principio di tipicità e prevenzione generale
nell'ambito degli ampi spazi di un'applicazione ermeneutica dell'art. 27 Cost. Il successo
della “teoria della colpevolezza” nell'ignorantia legis, nell'error aetatis, nelle
interpretazioni oggettivanti di colpa, dolo e scusanti è stata una vittoria, sia pur contrastata,
della prevenzione generale. Le letture eticizzanti della colpevolezza, neutralizzate dalla
prevalente dottrina, sono invece ben radicate nella magistratura e presso l'opinione
pubblica. Varie e importanti le applicazioni di un concetto costituzionalizzato del fatto
proprio nell'ambito delle concause, della causalità della colpa, del concorso di persone, della
bancarotta. La spiegazione dell'inapplicabilità dell'art. 27, Cost. alla responsabilità degli enti
conclude lo studio.

6
Abstract

This paper provides a new interpretation of Article 27, paragraph 1, of the Italian
Constitution, that currently sets out three principles: primary liability, nullum crimen,
nulla poena sine culpa, and the principle of guilt. The introduction of the principle of
nullum crimen sine culpa after the Constitutional Court issued its ruling No. 364/1988 also
changed the concepts of "primary " liability and guilt. Upon applying article 27 to the
ignorantia iuris, the Constitutional Court made space for a new type of constitutional
hermeneutics, but not to a truly new criminal policy, since the rule of “error iuris nocet”
has survived for a long time until today, with some mitigations. Conversely, the principle
of nullum crimen sine culpa has introduced a new and not merely interpretative criminal
policy, through the judiciary more than by means of the few legislative reforms. This paper
provides an in-depth analysis of the dialectics between the principle of typicity and general
prevention within the framework of the broad spaces left by a hermeneutical application
of Article 27 of the Italian Constitution. The success of the "theory of culpability" in the
areas of ignorantia legis, error aetatis and “objectifying” interpretation of negligence,
malice and mitigations has been a victory, albeit a hard-won one, for general prevention.
The ethicizing interpretations of culpability, which have been neutralized by the prevailing
legal literature, are instead well rooted in the judiciary and in the public opinion. There
are several important applications of a constitutionalized concept of “primary” liability in
the framework of contributory causes, of causation of negligence, of participation in crime,
of bankruptcy. The essay ends with an explanation of why article 27 of the Italian
Constitution cannot apply to corporate liability.

1. I tre principi contenuti nell'art. 27, co. 1, Cost. (fatto proprio, nullum
crimen, nulla poena sine culpa, colpevolezza). — L'art. 27, co. 1, Cost. contiene oggi
tre principi: responsabilità per fatto proprio (ex post, giudiziale), nullum crimen, nulla
poena sine culpa (ex ante) e principio di colpevolezza (più generale e individualizzante il
fatto proprio colpevole). Dentro a questi principi sono poi gemmati altri sotto-principi ai
quali faremo cenno in seguito (1).
In origine non era così: i costituenti volevano solo vietare la responsabilità per fatto
altrui (2). Poi l'art. 27, co. 1, è stato a lungo inteso come vincolo all'attribuzione di fatti
almeno causalmente connessi alla propria azione od omissione (3).
La personalità della responsabilità penale come ‘principio' costituzionale attuale (nelle tre
scansioni indicate) è di carattere dimostrativo  (4), applicabile direttamente da ogni
interprete (ma non altrettanto dimostrativo in tutti e tre i suoi contenuti): può e deve essere
realizzato sia dal legislatore e sia dall'interprete, a diversi livelli di competenze.
La base normativo-argomentativa si origina storicamente dalla metà degli anni Sessanta del
secolo scorso, e dopo la sua recezione da parte della Corte costituzionale si può così
compendiare: la responsabilità penale personale (art. 27, co. 1), che vieta di accollare fatti

7
altrui, non può garantire che la pena tenda alla rieducazione (art. 27, co. 3) se non si addebita
alla persona, nel realizzare il fatto (art. 25 cpv.), almeno una colpa (C. cost. n. 364/1988 e n.
1085/1988)  (5). La colpa o il dolo non sono meri elementi psicologici o normativi, ma
devono essere essi stessi “rimproverabili”, suscettibili di un addebito personale (C. cost. n.
364/1988, § 15 e n. 1085/1988). Secondo la sentenza fondante questa svolta ermeneutica,
« il fatto imputato, perché sia legittimamente punibile, deve necessariamente includere
almeno la colpa dell'agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica.
Il fatto (punibile, « proprio » dell'agente) va, dunque, nella materia che si sta trattando,
costituzionalmente inteso in una larga, anche subiettivamente caratterizzata accezione e non
in quella, riduttiva, d'insieme di elementi oggettivi. La « tipicità » (oggettiva e soggettiva)
del fatto (ovviamente, di regola, vengono richiesti nelle diverse ipotesi criminose, ulteriori
elementi subiettivi, come il dolo, ecc.) costituisce, così, primo, necessario « presupposto »
della punibilità ed è distinta dalla valutazione e rimproverabilità del fatto stesso »  (6).
Fatto illecito e colpevolezza, dunque.
E quindi, rispetto all'ignorantia legis: « il modo più appagante per convalidare tutto ciò è
quello intrapreso, in tempi recenti, dalla dottrina che ritiene la « possibilità di conoscere la
norma penale » autonomo presupposto necessario d'ogni forma d'imputazione e che estende
la sfera d'operatività di tale « presupposto » a tutte le fattispecie penalmente rilevanti,
comprese le dolose »  (7).
Le norme penali, argomenta la Consulta, « possono essere conosciute solo allorché si
rendano « riconoscibili ». Il principio di « riconoscibilità » dei contenuti delle norme penali
implicato dagli artt. 73, 3° comma [obbligo di pubblicazione delle leggi] e 25, 2° comma Cost.
[principio di legalità: riserva di legge, tassatività e irretroattività] rinvia [...] alla necessità
che il diritto penale costituisca davvero la extrema ratio di tutela della società, sia costituito
da norme non numerose, eccessive rispetto ai fini di tutela, chiaramente formulate, dirette
alla tutela di valori almeno di « rilievo costituzionale » e tali da esser percepite anche in
funzione di norme « extrapenali », di civiltà, effettivamente vigenti nell'ambiente sociale nel
quale le norme penali sono destinate ad operare »  (8).
Di qui l'entrata in gioco di un principio di colpevolezza che investe non solo il dolo e la colpa
come dati psichici o soggettivi essi stessi “colpevoli” (ci può essere un dolo incolpevole), ma
anche altri elementi: gli elementi più significativi del fatto (C. cost. n. 364/1988), e
ovviamente anche della responsabilità (circostanze, commisurazione della pena).

8
2. La precedenza storica del nullum crimen sine culpa sulla più recente
lettura della responsabilità per fatto proprio. Rinvio. — Da un punto di vista
tradizionale si dovrebbe trattare prima l'elemento oggettivo e poi quello soggettivo
(cartesianamente: res extensa e res cogitans), e dunque prima la responsabilità penale per
fatto proprio e solo dopo quella per fatto proprio colpevole  (9). Sul piano didattico ciò è
insuperabile. Sono due steps necessari all'apprendimento progressivo. Anche le formule di
proscioglimento lo presuppongono. Sul piano dell'evoluzione scientifica non è così.
Per fatto proprio colpevole intendiamo il requisito che il fatto proprio (mio, e non dovuto al
caso o a terzi) sia altresì o comunque almeno colposo o colposamente realizzato, ovvero
altrimenti sorretto da un elemento soggettivo (nullum crimen, nulla poena sine culpa).
Non è vero che se non è fortuito sarebbe automaticamente colposo o che se è fortuito c'è
osservanza di cautele  (10).
Entrambi questi princìpi (nullum crimen e fatto proprio) sono compresi nell'art. 27, co. 1,
Cost. secondo il suo attuale contenuto normativo. Però uno esprime il punto di vista ex ante
(rischio lecito, nullum crimen sine culpa); l'altro il punto di vista ex post (fatto proprio): la
colpa, il dolo e la colpevolezza, le autorizzazioni delle attività, devono esistere al tempo della
condotta, non aumentano o cambiano in seguito; il fatto proprio, invece, si collega anche
all'attribuzione di eventi e risultati che si verificano dopo la condotta e che, ex post, vengono
accertati e valutati come “appartenenti” all'azione, o all'omissione.
Un tempo, come ricordato (fino a Corte cost. n. 364/1988 e 1085/1988), c'era solo il
principio del fatto proprio nell'art. 27, co. 1 Cost., ed esso coincideva con la causalità (ex
post) e la sua imputazione (selezione tra le concause ex art. 41 c.p.). Colpa e colpevolezza
non erano (riconosciuti come) costituzionalizzati. Parrebbe che l'evoluzione sia partita da lì 
(11).
E anche noi non ripercorreremo ora tutte le battaglie sulla causalità basica del nesso di
condizionamento, sulla tenuta epistemologica degli accertamenti giudiziali (e delle “leggi”
di copertura) di causazioni individuali, o sul “garantismo della condicio sine qua non”, il cui
abbandono ovviamente distrugge il fatto proprio e la personalità della responsabilità penale:
l'art. 40 c.p. legifica al primo minimale livello e dunque attua l'art. 27, co. 1, Cost.
Credo peraltro che sia più importante una lettura storica che faccia vedere come dopo che si
è imposto il nullum crimen sine culpa, solo allora è cominciata anche una rilettura della
stessa responsabilità per fatto proprio, che oggi non è più quella dominante dal 1948 al 1988
(divieto di fatto altrui e sufficienza di un nesso di regolare e “giuridica” causalità, al limite di
qualche non sempre meglio definito nesso psichico). Il requisito “almeno la colpa” cambia

9
oggi il contenuto (non tanto dell'elemento oggettivo, in particolare, quanto) dello stesso fatto
proprio (infra, §§ 16-18)  (12).

3. La delimitazione costituzionale della colpevolezza-rimprovero


moraleggiante e il collegamento con il fatto. — Nella nostra ricostruzione l'art. 27
Cost. — che rispecchia sul punto l'opinione corrente — non è sinonimo di principio di
colpevolezza: lo ricomprende come una sua componente. Anche il principio nullum crimen
sine culpa non assorbe la colpevolezza-principio, ma ne fa parte, pur assumendo una certa
autonomia.
Dunque, la responsabilità penale personale — enunciato costituzionale tecnico — si articola
così al suo interno: il principio di colpevolezza contiene la colpevolezza, ma anche il nullum
crimen sine culpa; alla base di questi c'è il fatto proprio, diversamente declinato nei reati
dolosi e colposi.

Distinguiamo da tempo tra la colpevolezza come categoria e il principio più ampio di

10
colpevolezza  (13). Come principio di colpevolezza, esso esprime l'esigenza che tutti i livelli
di imputazione, dalla condotta agli altri elementi costitutivi (dolo, colpa), alle circostanze,
alle scusanti, alla determinazione della pena, rispettino una esigenza di personalizzazione e
addebitabilità soggettiva individualizzante. Quanto invece alla colpevolezza come ‘categoria'
(dolo colpa, forme miste, loro qualità intrinseche, e quelli che per una tradizione diffusa sono
i momenti di disvalore o di rimprovero che li connotano) l'aspetto più originale della nostra
cultura è che è rimasta ferma — non arretrata, si noti, ma ferma, firma — all'elemento
soggettivo (dolo e colpa) come requisito centrale e irrinunciabile della colpevolezza. Cioè alla
forza morale del delitto rivisitata in senso normativo  (14). Invece, della colpevolezza come
categoria del disvalore e del rimprovero (Schuld-Vorwurf, Guilt-Blame) — la colpevolezza-
rimprovero — non abbiamo mai accentuato, salvo singole preferenze di alcuni Autori  (15),
un connotato moraleggiante di censura a livello culturale, mentre ciò avviene a livello
processuale-giudiziario, dove il rimprovero aleggia nelle indagini o in sentenza, ma non si
accerta come fatto  (16). La colpevolezza come disvalore è data dalla “normale motivabilità”
mediante le “norme” dell'ordinamento  (17), del soggetto che agisce dolosamente o
colposamente nel realizzare un certo fatto-reato. Tale motivabilità è esclusa da minore età,
patologie psichiche o situazioni tipizzate di inesigibilità, ma non suppone nessuna prova
positiva del poter agire altrimenti  (18).

11
La colpevolezza dell'art. 27 Cost., ancorata all'art. 25 cpv. Cost., è sicuramente una
colpevolezza per il fatto, non morale, o per la condotta di vita, per la tipologia d'autore, etc.
L'ancoraggio al fatto tecnicizza e laicizza il contenuto di disvalore della categoria: nessuna
persona, infatti, è “riducibile” al disvalore di un singolo fatto o atto commesso. Fatto e autore
sono incommensurabili  (19); e anche per questo la pena come “retribuzione”, non potendo
distruggere l'intera vita di una persona che abbia commesso un fatto enorme, ma è sempre
incommensurabile col suo valore, deve confrontarsi con il “principio personalistico” che
delimita la sanzione al di là dell'impossibilità epistemica di commisurare veramente la
libertà o la vita con gli innumerevoli beni giuridici protetti e aggredibili.

4. La centralità e i rischi dei nuovi rapporti tra l'elemento soggettivo, la sua


tipicità, e la prevenzione generale. — Il problema del rapporto fra la colpevolezza come
elemento soggettivo (dolo, colpa) e la colpevolezza come contenuto di disvalore
(scomponendo la vecchia “rimproverabilità”, comprensiva di capacità penale, normale
motivabilità al tempo del fatto doloso o colposo, e dunque anche intensità e grado di dolo e
colpa, esigibilità) è il seguente: quanta prevenzione generale è entrata nella colpevolezza
attraverso il “connubio storico” tra retribuzione e prevenzione generale?  (20): cioè l'idea
che si previene il reato mediante la sua retribuzione, così mescolando utilitarismo (fini e
conseguenze) e razionalismo (proporzione)?
Abbiamo arricchito il soggettivo di profili di normativizzazione (la colpevolezza normativa 
(21), la colpa normativa  (22), il dolo come concetto giuridico  (23)), ma al suo centro c'è
sempre l'elemento soggettivo  (24) con qualche profilo motivazionale positivo (il dolo come
volontà, la colpa come negligenza o imprudenza, gli elementi costitutivi della colpevolezza:
l'imputabilità è al momento del fatto e in relazione al fatto, così la conoscibilità della legge
penale è relativa al fatto) o negativo (elementi di inesigibilità negativi della colpevolezza,
scusanti, misura c.d. soggettiva della colpa).
Nel contempo, tuttavia, abbiamo arricchito anche l'elemento soggettivo di tipicità (la colpa
come ‘azione' e il dolo come ‘azione'): la colpa, ed è dottrina dominante  (25), e il dolo,
secondo le impostazioni più moderne della nostra letteratura, sono modi di agire, non lo è
solo il dolo specifico  (26), ma anche il fatto doloso  (27) e per taluni perfino il dolo eventuale 
(28): in tutti i casi il problema che sorge con la tipizzazione dell'elemento soggettivo è il
rischio di svuotare la colpa soggettiva e il dolo in una colpevolezza tutta normativa, qualcosa
che “sta nella testa del giudice”  (29): il rischio è anzi la fattualizzazione o oggettivizzazione

12
di dolo e colpa, individuati “in re ipsa” in certi rischi tipici o intollerabili o in “misure
oggettive”  (30).
E ciò per motivi di facilitazione probatoria e, insieme, di prevenzione generale: perché tutti
sappiano che certi modi di agire ‘sono' socialmente dolo o colpa a prescindere da “ciò che
pensa il soggetto” e che il giudice non perderà tempo ad ascoltare e approfondire difese
soggettive socialmente irrilevanti — la società prevale sul singolo deviante, essendo lui a
doversi adeguare: questo il messaggio —. Il rischio è quindi che la prevenzione generale
divori la dimensione psicologica e anche personale dell'elemento soggettivo.
La tipizzazione di dolo e colpa come modi di agire non significa peraltro solo rischio di
oggettivazione. Ha anche un lato garantista. Vediamolo.

5. Colpevolezza e tipicità, come categorie e come principi. — Per analizzare il


rapporto fra colpevolezza (ed elemento soggettivo) e tipicità, occorre che ci soffermiamo
sulla tipicità come categoria e anche come principio. Qui il rapporto con la cultura tedesca è
stato davvero fecondo e importante, ma l'evoluzione ha seguito da noi percorsi in parte
indipendenti  (31).
La tipicità come categoria penalistica nasce con Beling  (32). Non solo il fatto tipico
(Tatbestand), ma proprio la tipicità (Typizität)  (33) del “Verbrechenstypus”, che non è
caratteristica legislativa del solo fatto tipico  (34): già in Beling è connotato più esteso,
essendo proprio anche di istituti (a tipicità derivata) come quelle che anche allora si
definivano le forme di manifestazione del reato (circostanze, partecipazione al reato)  (35)
ed applicandosi anche all'Unrechtstypus, a quel tipo d'illecito che contiene anche gli
elementi soggettivi estranei al ”fatto tipico” ristretto della costruzione classica originaria 
(36); col tempo la tipicità verrà allargata nel linguaggio scientifico anche all'elemento
soggettivo e alle scusanti. Essa non tocca, per definizione, gli elementi di discrezionalità
quali i parametri dell'art. 133 c.p. Ciò che è lasciato alla discrezionalità esula dalla tipicità e
dalla tipizzazione  (37). Viceversa la tipizzazione di un elemento esclude o delimita spazi di
discrezionalità  (38).
Da questa contrapposizione (tipicità vs. discrezionalità) nasce la tipicità come principio, oggi
ancorata all'art. 25 cpv. Cost.: essa esprime un modo di essere della legislazione penale, è un
principio di scienza legislativa in funzione di garanzia. Non solo il comportamento
incriminato deve essere un fatto del tutto specifico con un nomen iuris  (39), un'autonomia
di disvalore oggettivo scolpito nelle modalità di lesione (disvalore d'azione e di evento) e una
corrispondente cornice di pena. Anche il dolo e la colpa che co-definiscono il
comportamento tipico, ma pure le scusanti, le cause di non punibilità, le circostanze sono
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sottoposti a un vincolo di tipicità, vale a dire di tipizzazione legale dei loro contenuti e delle
loro previsioni. Non possono o non dovrebbero esistere in diritto penale illeciti innominati
e atipici. Tale principio legislativo non riguarda le cause di giustificazione, nella misura in
cui non sono norme penali, e salvo che introducano regole di eccezione  (40). Tutto ciò
differenzia profondamente il penale dal mondo extrapenale, le sue logiche ascrittive, la sua
narrazione e anche i suoi limiti di prova e di garanzia processuale. Quanto alla colpevolezza
interiore, essa non si prova (!) in quanto non è tipizzabile  (41): si possono tuttavia tipizzare
le scusanti che contrassegnano l'inesigibilità di un'osservanza gravemente impedita da una
situazione motivante anomala: ma non sono regole di condotta (“interiore” sic!), quanto
regole di giudizio.
Gli istituti fondamentali della responsabilità penale (elemento oggettivo e soggettivo del
fatto, causalità, circostanze, tentativo, concorso di reati, elementi della colpevolezza, scopi
della pena, condotte riparative e benefici connessi etc.) devono dunque essere tipizzati, non
semplicemente previsti dalla legge.
E là dove questo compito non sia stato sufficientemente compiuto dal legislatore (salva la
violazione di riserva di legge e determinatezza), spetta all'interprete attuare una tipizzazione
interpretativa, nel solco della legalità e di altri principi sovralegislativi, compiendo il disegno
epistemologico-garantistico di “chiusura” degli istituti penalistici rispetto alla mera
discrezionalità, ed esclusa un'evoluzione ermeneutica di semiosi illimitata o di autopoiesi
giuridica. Il principio di tipicità penale  (42), che dunque non è una nozione analitica della
sistematica (come lo è invece il fatto tipico), vieta di trasformare i reati in illeciti innominati
e atipici, di modellarli sul paradigma dell'illecito civile extracontrattuale, e si contrappone
alla sopravvivenza di illeciti contravvenzionali a cornice sanzionatoria unitaria. Come
produttivo di “fattispecie di garanzia”, esso impedisce di ridurre le categorie della
responsabilità penale a meri indici di discrezionalità e commisurazione della pena.
Certo è dubbio se sia un principio dimostrativo ovvero solo un principio di scienza della
legislazione. Esso appare oggi una declinazione dell'art. 25 cpv. Cost., e ancora attendiamo
sentenze che dichiarino una norma illegittima non per mera indeterminatezza (per es. il
vecchio delitto di plagio), ma per atipicità del fatto. Per es. un disastro innominato non è
illegittimo per atipicità, oltre che per violazione del divieto di analogia? E la tecnica del
diritto penale meramente sanzionatorio? La tecnica del rinvio a elenchi lunghissimi di
precetti scritti altrove e con sanzioni-collettive per gruppi di inosservanze che non hanno un
nomen iuris? E clausole generalissime senza tipizzazioni di figure differenziate come l'art.
110 c.p. o il vecchio art. 73 l. stupef. che non distingueva tra droghe leggere e pesanti, o
l'originario art. 323 c.p.?  (43).

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Ciò premesso, i problemi che il principio di tipicità pone alla colpevolezza sono tre:
a) Se si introducono elementi di oggettivazione/normativizzazione/tipizzazione di dolo e
colpa, si svuota il corrispondente contenuto psicologico e di colpevolezza? La prassi mal
digerisce doppi livelli di accertamento. Se da subito si oggettivizza (per es. la misura
“oggettiva” della colpa, un dolo eventuale come pericolo inaccettabile), il rischio è che si
rimanga a quel livello fino alla fine: dolus e culpa in re ipsa. Salvo che il secondo livello
riguardi elementi impeditivi, o regole di giudizio come le scusanti (v. infra): gli elementi
costitutivi vanno accertati dapprincipio. Per questo la responsabilità è personale!  (44)
b) Quanta prevenzione generale entra nel dolo o nella colpa, nelle stesse scusanti, se li
utilizziamo come figure tipizzate? Si consideri a confronto il rapporto tra colpa generica (non
tipizzata) e specifica (tipizzata), oppure il dolo di reati di pericolo presunto e quello di reati
di evento.
c) Se si ammettono larghi spazi di tipizzazione interpretativa (interpretazione conforme)
del principio di colpevolezza, il sistema ne esce a indirizzo giurisprudenziale, più che
legislativo, con espansione indebita dell'interpretazione conforme a scapito della legalità e
della riserva di legge?  (45)

6. L'idea di realizzare l'art. 27, co. 1, Cost. in via interpretativa. — L'idea di


riscrivere tutto il sistema penale alla luce del nullum crimen sine culpa era il programma di
un libro che ho pubblicato nel 1991  (46). La sua concezione era coeva alla sentenza n.
364/1988 della Corte costituzionale.
Alla base dello studio c'era il convincimento che non si può pensare neppure l'elemento
oggettivo in modo identico a prima, neppure il concetto di torto o di illecito può essere come
prima, se vige il nullum crimen sine culpa. L'idea stessa di un illecito oggettivo (sine culpa)
— l'antigiuridicità oggettiva! — è incostituzionale.
Per quanto si sia trattato di un lavoro dogmatico, esso era il risultato di un progetto di
politica criminale interpretativa, come ho compreso meglio più tardi.
Si doveva attuare già in via ermeneutica la colpevolezza come principio, ma si doveva anche
ricostruire la colpevolezza come categoria. Sennonché, quando cambi una categoria del
sistema, anche le altre, per vasi comunicanti, subiscono corrispondenti modifiche.
Anche se imbevuto di letteratura di lingua tedesca, lo studio nasceva come un progetto di
dottrina italiana garantista: italiana, perché alla base c'era una dogmatica di principi
costituzionali, e non solo di categorie sistematiche “atemporali” o giusrazionaliste; e
garantista, perché il sistema di legge ordinario veniva delimitato da un disegno riduzionista
del penale, attraverso il progetto di fissare alla prevenzione generale — che è l'anima di molte

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incriminazioni e della pena minacciata, l'anima dell'agente-modello e della colpa non
soggettiva, del dolo eventuale come rischio, della causalità come aumento del rischio etc. —
alcuni limiti rappresentati, oltre che dall'offensività, peraltro attuabile soprattutto in via
legislativa, dalla colpevolezza, meglio attuabile già in via ermeneutica.
Colpevolezza vs. prevenzione generale.
Il momento generalista e generalpreventivo del diritto penale era riservato alla materia della
ricostruzione del fatto, di ciò che è vietato fare, e delle regole impersonali che lo delimitano.
Invece il giudizio sulla personalizzazione della responsabilità, sulla normalità della
motivazione e delle sue condizioni, era (voleva essere) alieno da momenti di prevenzione
generale, mirando a definire la colpevolezza secondo parametri di personalizzazione e
individualizzazione del giudizio.
Che la colpevolezza normativa fosse delimitata da parametri di legge era ovvio e con ciò
l'ingresso di preoccupazioni generalpreventive nel definire l'evitabilità dell'ignorantia iuris,
dell'ubriachezza, dell'età punibile, delle altre scusanti.
Però il focus della colpevolezza doveva restare la barriera alla prevenzione generale, sia in
termini di proporzione delimitante, sia in termini di individualizzazione (personalizzazione)
del giudizio.
Questo il progetto  (47).
La vecchia bipartizione e la vecchia tripartizione restavano superate da una nuova
bipartizione (illecito e colpevolezza), mentre la tripartizione moderna (postwelzeliana)
trovava uno spazio implicito, dentro all'illecito come fatto tipico (oggettivo e soggettivo) non
giustificato.
Quel lavoro ha avuto un riconoscimento tardivo (nel lessico, nell'impiego di alcune categorie
come la tipicità soggettiva e l'imputazione oggettiva, nella cultura della personalizzazione,
dell'interpretazione conforme etc.) per strade molto diverse da quelle che il suo autore si era
immaginato. Forse più giurisprudenziali che dottrinali, a tratti (48).
Ma più che commentare idee che sono state scritte tanti anni fa, vorrei invece far vedere, con
un'osservazione diretta sulla realtà di altre applicazioni collettive (non individuali), come
qualsiasi progetto di adottare una interpretazione costituzionalmente conforme sia un
progetto di politica dell'interpretazione e non il prodotto di un perfetto sillogismo giudiziale
alla Beccaria.

7. L'impatto dell'intervento della Corte costituzionale sulla norma dell'art. 27,


co. 1, Cost. e....sulla realtà. — La rilettura dell'art. 27 Cost. per opera della Corte cost.
con la sentenza n. 364/1988 è stata un'operazione per effetto della quale una disposizione-

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principio immutata nel testo dal 1948, è diventata nel 1988 (ma ancora in attesa di
attuazione) una norma quasi opposta al suo significato precedente.
Mentre la responsabilità oggettiva era costituzionalmente conforme dal 1956 (sent. C. cost.
n. 3/1956) in poi, ora « tutto il sistema ordinario in materia di colpevolezza » del codice
penale appariva incostituzionale se non riletto alla luce del nullum crimen sine culpa  (49).
Se qualcuno dubita della distinzione tra disposizione e norma, può apprendere dalla storia
ermeneutica delle sentenze della Corte costituzionale, dalla n. 3 del 1956 in poi, che cosa
quella distinzione significa.
Sennonché, a questa rivoluzione sulla carta non ha corrisposto nessuna rivoluzione nei fatti 
(50). Lentissimo, e ancora incompiuto, è stato il cammino delle idee.

8. L'error iuris e l'attuazione (giurisprudenziale) del nuovo art. 5 c.p. Nuove


dogmatiche per vecchie politiche criminali. — Già la sentenza 364/1988 ha fatto
credere o temere di essere rivoluzionaria quanto all'error iuris. Nulla di più sbagliato.
Dopo il 1988, per molto tempo non è cambiato quasi nulla sul piano della prassi. Error iuris
nocet ha continuato a essere il comandamento della magistratura giudicante.
Anche quando i giudici cambiano repentinamente e imprevedibilmente interpretazione in
malam partem, accollano al prevenuto il nuovo orientamento come mera questione di
qualificazione giuridica del fatto: “una questione giudiziale”, dabo tibi ius. Hanno prevalso
a lungo le concezioni dichiarative dell'interpretazione: in civil law, come in common law 
(51). Solo le più recenti scoperte del ruolo enorme del diritto giurisprudenziale hanno
consentito di cominciare a rielaborare il ruolo dell'interprete nella costruzione della “norma”
reale, per proteggere il cittadino o il consociato con garanzie costruite rispetto a questa
dimensione giudiziale della legalità in action (§ seg.).
Nella seconda metà del Novecento, dopo il finalismo  (52), qualcuno ha sicuramente
coltivato l'idea che l'errore sul fatto e l'errore sul precetto appartengano dogmaticamente a
mondi separati (il ‘fatto' e il ‘precetto'), tanto da non essere sottoposti a ingerenze politico-
criminali, ma al dominio di una inossidabile scienza normativa. Era la tesi apparente di
Welzel  (53). Dogmatica, non politica criminale.
Eppure la storia dell'applicazione dell'art. 47, u.mo comma, c.p. dimostra il contrario: che
continue esigenze di politica criminale si interpongono a una visione dogmatizzante della
distinzione tra fatto e precetto nel significato anzidetto.
La dottrina, del resto, non ha mai potuto spiegare perché l'errore di diritto extrapenale
escluderebbe sempre il dolo: idea contraria allo stesso art. 47, u.mo co. c.p. Né poteva farlo
in generale, perché ciò dipende da come va costruito il dolo delle singole fattispecie.

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Invece di puntare su una situazione impediente, su una causa di esclusione del dolo, come
l'errore, o su una qualche “tipologia” di errore, la via maestra è parsa quella di concentrarsi
sull'oggetto di rappresentazione e volontà, e dunque di chiedersi se in varie fattispecie
rimanga davvero qualcosa di doloso in condotte prive della conoscenza dell'illiceità almeno
extrapenale del fatto. Solo una teoria del dolo sicura può definire e orientare la dottrina
dell'errore. Altrimenti ci si può ritrovare ad accontentarsi di una suitas priva di dolo
accompagnata da error iuris e semmai solo da culpa iuris  (54).
Non è vero allora che la migliore attuazione della scusabilità degli errori di diritto e dello
stesso principio di colpevolezza passa attraverso una esigente ricostruzione dell'oggetto del
dolo, e della teoria del dolo (Vorsatztheorie), anziché di quella della colpevolezza
(Schuldtheorie) che si limita a “scusare” il soggetto a cui imputa di aver agito pur sempre
volontariamente, anche se non ha “compreso il fatto”?
Non viene il sospetto che la scusabilità degli errori di diritto penale sia gestita in nome della
prevenzione generale, sotto le mentite spoglie della colpevolezza? ciò che conduce come in
passato a prevalenti condanne?
Questo sospetto, si è andato trasformando in convinzione profonda col passare del tempo 
(55).
Tutti abbiamo letto o scritto che sarebbe stata una vittoria del principio di colpevolezza,
introdurre la scusabilità degli errori sulla legge penale  (56).
Certo un progresso rispetto a prima. Solo Luigi Ferrajoli si è opposto a questa lettura,
ravvisandovi un atto di rinuncia alla riduzione del diritto penale a poche e chiare
incriminazioni codicistiche, di per sé conoscibili, una sorta di “bancarotta” dello Stato  (57).
Anche Luigi Stortoni vi ha scorto l'ipocrisia di uno Stato che scusa il cittadino quando non è
stato capace di costruire precetti riconoscibili, così “spacciando” come problema di (non)
colpevolezza individuale una responsabilità pubblica  (58).
Orbene, su questa scelta politica della Corte costituzionale abbiamo costruito o magari
recepito una intera dogmatica. Fatto e precetto, errore sul fatto ed errore sul precetto,
tipicità, antigiuridicità, e colpevolezza: l'errore sul precetto non esclude il dolo, lo lascia
intatto. La scusabilità ex art. 5 c.p. suppone e non esclude il dolo. L'errore “di diritto” dovrà
scomporsi, a seconda dei casi, in errore sul fatto (escludente il dolo) ed errore sul precetto o
sulla legge penale (escludente la sola colpevolezza, se inevitabile).
Allora l'errore su tutti gli elementi del fatto (non del precetto) dovrebbe escludere il dolo.
Eppure abbiamo visto che non è così: non nell'art. 47 u.mo co., non nell'error aetatis, e
neppure nelle scriminanti putative in caso per es. di diritto di cronaca.
Ecco che se guardiamo oggi la realtà del diritto applicato non si è trattato di una nuova

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politica del diritto, quanto piuttosto di una vecchia politica del diritto che è stata
diversamente dogmatizzata.
D'altro canto, la motivazione della sentenza n. 364/1988 era straordinaria, ma il suo
dispositivo l'aveva scritto già Impallomeni quasi un secolo prima  (59). Invece, la Corte,
motivando in eccesso rispetto a quanto deciso, ha scoperto che alla fine del XX secolo non
era possibile tenere separato il tema della scusa da quello dei fondamenti dell'imputazione
soggettiva: per questo la “scusante” doveva essere affermata insieme al nullum crimen sine
culpa, in quanto “scusa” e “colpevolezza” appartengono oggi a un medesimo livello: il
“quanto meno la colpa” è infatti principio espressione di un'esigenza di esigibilità minimale
e comune, la stessa che ispira le scusanti in senso stretto.

9. Prevedibilità e accessibilità del diritto come principi di fonte europea fra


tipicità e colpevolezza. I casi Contrada, Taricco e Sud Fondi. — Si è fatta strada
così l'idea che l'art. 27, co. 1, Cost. contenga un sotto-principio, di “riconoscibilità” della legge
penale e del divieto  (60). Questa riformulazione, che traduce il contenuto della
giurisprudenza costituzionale scolpita nella sentenza 364/1988, ha conosciuto peraltro gli
sviluppi più importanti in prospettiva europea e non nazionale, ad opera della Corte Edu,
poi recepita dalla Corte costituzionale come diritto in parte anche interno, direttamente
assunto negli artt. 27 e 25 Cost. Il concetto di fondo è: il diritto (punitivo) deve essere
prevedibile dal destinatario al tempo della condotta: i casi “europei” Contrada e Taricco, per
l'Italia, hanno consolidato questi principi  (61). Non solo la legge formale, ma il suo
contenuto ermeneutico rileva. In particolare, i mutamenti giurisprudenziali peggiorativi non
possono operare retroattivamente per violazione in ogni caso di quel principio di
“prevedibilità” che nella nostra cultura rientra nella colpevolezza. Si “scusa” dunque il
destinatario inevitabilmente ignaro, ma si ammette una evoluzione della “legge applicata” ai
casi futuri. Che tali errori di diritto siano peraltro davvero scusati nella prassi è ancora una
scommessa sulla giurisprudenza  (62).
Non deve peraltro, questa “soggettivizzazione della norma penale”  (63), costituire un alibi
per riversare sui consociati (che vengono “scusati” per) le responsabilità pubbliche di leggi
manipolate o “create” in via ermeneutica in sostituzione di una legislazione assente o
ritardataria: è un aspetto critico del diritto giurisprudenziale  (64).
Nel frattempo, la Corte Edu, dal caso Sud Fondi in poi  (65), ha aperto la strada per una
europeizzazione del principio di colpevolezza (conoscibilità della legge “punitiva”) a livello
di diritto convenzionale (Cedu)  (66).

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In ogni caso, questa evoluzione europea affida agli Stati la prioritaria vigilanza su tipicità e
analogia, oltre che irretroattività, la cui violazione non deve essere “compensata” da scuse
soggettive.

10. Il mascheramento della prevenzione generale sotto la categoria della


colpevolezza nel modello storico della Schuldtheorie. — Diversi erano stati i
percorsi della dogmatica più rinomata sull'error iuris. Già l'esperienza storica d'oltralpe
dimostra il mascheramento della prevenzione generale sotto la categoria della colpevolezza 
(67), anche se ciò non è stato adeguatamente compreso o accettato.
Quando Welzel e i finalisti elaborano la Schuldtheorie  (68) hanno forti preoccupazioni
politico-criminali  (69): gli imputati non possono venire a raccontare che non conoscono o
non capiscono le norme, le regole cautelari, i precetti legislativi, perché sono tutte parti della
legge penale. Erano in gioco pretesi stati di necessità scusanti, errori sulla vincolatività
dell'ordine del superiore. Ma il discorso era assai più generale e tutto veniva ridotto a una
questione di “colpevolezza”, o meglio di scusabilità. Per Armin Kaufmann in un viaggio da
Bonn a Berlino si incontrano migliaia di errori sul divieto  (70). Perché? Perché le
inosservanze alla guida dovute anche solo a mancate letture dei cartelli stradali sono errori
sul precetto: non seguo il precetto per ignoranza fattuale di regole che lo riempiono: anche
l'error facti è sulla legge penale se mi impedisce di “capire” che è in gioco la sua diretta
violazione, che sto uccidendo qualcuno, non trattandosi di un elemento del Tatbestand, della
fattispecie, ma della sua Rechtswidrigkeit! Ecco a che cosa serve l'antigiuridicità, ad
ammansire il destinatario della legge: non è filo-popolare, ma filo-statale questa lettura,
perché non si tratta solo di punire o non punire (se soggettivamente scusabili) crimini di
guerra o contro l'umanità al riparo da scuse inaccettabili; si tratta di tenere sotto controllo i
normali consociati affinché non accampino troppi diritti verso la legge e interiorizzino tutte
le regole come universo che qualifica i fatti che commettono se le violano: una concezione
eticizzante della colpevolezza, che responsabilizza non tanto chi non “sa”, quanto chi non
“agisce in modo conforme”: se ne potranno indagare i motivi, ma non gli basterà dire che
non ha voluto o non ha compreso.
Pure gli incidenti stradali dovuti a inosservanze di cautele sconosciute sono tutti
Verbotsirrtümer, errori sul precetto! Perfino le situazioni giustificanti vanno equiparate alle
leggi penali e l'errore su di esse sarà un errore di diritto penale, come errore
sull'antigiuridicità (c.d. strenge Schuldtheorie), anche se errore di fatto  (71). È errore sul
precetto la obiettiva inosservanza, la sua ignoranza fattuale dovuta a dimenticanza o
trascuratezza e non solo la sua ignoranza teorico-conoscitiva.

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In breve. Un errore di diritto può essere sul fatto (lo sapevamo già) mentre un errore di fatto
può essere sul precetto (vera innovazione)  (72).
Sennonché, l'errore di diritto sul fatto ha sempre riguardato elementi normativi marginali o
periferici. Sul piano politico-criminale è servito a perpetuare il messaggio che l'errore di
diritto normalmente non scusa.
Allora non era vero che la colpevolezza (senza dolo e colpa per i finalisti) rimaneva svuotata,
come obiettava Mezger a Welzel  (73): essa conteneva ora molte inosservanze, ma al
contempo si stava riempiendo di prevenzione generale. Che poteva essere temperata solo da
giudizi di scusabilità-inescusabilità.
Infatti. Troppe incriminazioni non hanno la punibilità per colpa. Ammettere che non c'è il
dolo quando resta la responsabilità per colpa, può essere tollerato, ma l'impunità no, se la
condotta volontaria è colpevole di ignorantia iuris. Questa la preoccupazione dei finalisti.
Infatti le vecchie teorie del dolo (à la Mezger, à la Engisch, à la Arthur Kaufmann) che
mettevano l'antigiuridicità nel suo oggetto (ancor più della consapevolezza dell'offesa di M.
Gallo e Bricola) aprivano “lacune intollerabili”: tutti gli errori di diritto crassi e supini
portavano senza alternative all'assoluzione.
Ecco nascere la Schuldtheorie, che Welzel vede teorizzata già in San Tommaso, nella
Scolastica, in Grozio  (74). Si richiama l'etica della responsabilità di Max Weber contro l'etica
dell'intenzione  (75). Siamo responsabili oltre le nostre intenzioni per la valenza sociale dei
nostri atti, per cui se voglio qualcosa ma non ne capisco il significato antisociale il problema
sono io, la mia forse “riprovevole persona”.
Nella nostra giurisprudenza questa concezione (concezione implicita, di fatto operante) ha
funzionato così in modo più pragmatico: rispetto a chi non ha cultura si dice per es. che non
doveva neppure intraprendere una certa attività senza informarsi, essendo appunto carente
di socializzazione, informazione, competenza: l'assunzione dell'atto è già colpa-
colpevolezza; rispetto a chi, invece, dovrebbe essere competente, si obietta che il suo errore
di diritto è inescusabile, atteso appunto un livello assai più elevato di esigibilità
nell'acculturazione normativa e peculiari doveri di aggiornamento  (76). Periodicamente e
più di recente, si segnalano varie “aperture” della giurisprudenza: sono finestrelle di oblò da
cui certo si vede un lembo di mare, ma non l'oceano intorno  (77).
L'esito della Schuldtheorie è che si riduce e non si estende l'oggetto del dolo (c'è meno diritto
che deve essere attualmente conosciuto); nello stesso tempo non diminuisce affatto lo spazio
dell'errore sul precetto proprio perché in teoria l'errore può essere scusato, ma in realtà
scusato non lo è quasi mai  (78).

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Risultato: se vogliamo rafforzare la colpevolezza come contenuto soggettivo non invaso dalla
prevenzione generale, dobbiamo puntare sull'arricchimento del contenuto del dolo, non
della colpevolezza normativa: spazi di Vorsatztheorie, non di Schuldtheorie  (79).
Per il linguaggio classico nazionale: più errori sul fatto (sui suoi elementi normativi) o sulla
offensività, meno errori sulla legge penale  (80).
Il quadro sistematico nel quale si inserisce la linea interpretativa qui suggerita, che risponde
al principio di personalità della responsabilità penale, riflette una teoria del reato
postmoderna ma non “debole”, si noti bene  (81). È infatti una teoria del reato non
“generale”, ma differenziata. Che mira a diversificare le conseguenze in nome di principi
individualizzanti: dipenderà dall'oggetto del dolo delle singole fattispecie la comprensione
che se non si è capito ciò che si è voluto, non si è voluto un reato, ma un'altra cosa. L'obiettivo
generalizzante di istruire alla legalità, dunque, non sarà appaltato in partenza allo ius
criminale, ma anche ad altri rami dell'ordinamento  (82), e volere un fatto senza conoscere
il contrasto con qualche regola giuridica può rendere il fatto al massimo colposo, non
sempre, ma a seconda delle fattispecie.

11. L'attuazione interpretativa del principio nullum crimen, nulla poena sine
culpa. Una politica criminale nuova. — Dalla ridefinizione dell'error iuris come primo
precipitato della colpevolezza normativa al requisito minimale della colpa le cose cambiano.
Dopo trent'anni da Corte cost. n. 364/1988 dobbiamo chiederci se la personalità della
responsabilità penale sia attuata nella sua forma minimale del principio nullum crimen sine
culpa. La risposta è positiva. Non è più vino vecchio in otri nuovi. Qui si è avuta una vera
politica criminale nuova.
Di significato ambivalente, però. Si è trattato di tipicità come tipizzazione ermeneutica,
giudiziale, non legale. Ma anche qui time is changing.
Oggi alcuni interpreti costituzionali delegittimano anche l'interpretazione conforme che non
sia tendenzialmente “dichiarativa”  (83), secondo i vecchi stili che non volevano distinguere
tra disposizione e norma, come se potessero essere due realtà diverse.
Eppure lo sono! L'art. 27, co. 1, Cost. ne è un esempio clamoroso, come il principio di
offensività, il più inespresso dei principi. Altri esempi sono l'art. 40 c.p., l'art. 43 c.p., il 110
c.p. Ma lo stesso se passiamo alla parte speciale.
Tutto regolare dunque? Possiamo creare tutte le norme che vogliamo  (84)?
Per niente. Perché ci sono scelte di politica criminale che decostruiscono, smontano,
“scassano” la dogmatica, ma soprattutto la divisione dei poteri nello stesso tempo, e ciò

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anche se con l'art. 27, co. 1, Cost. ci muoviamo in una direzione in bonam partem. Occorre
dunque individuare i limiti dell'interpretazione, sia essa “conforme” oppure no  (85).

12. Error aetatis e “teoria della colpevolezza”. — Cominciamo dal fondo, dall'error
aetatis. Corte cost. n. 322/2007. Ti imputo a dolo l'errore colposo. Questo il suggerimento
che la stessa Consulta dà al Giudice di Modena che le ha rimesso la questione dell'error
aetatis incolpevole come norma incostituzionale  (86).
La Corte impone al giudice di applicare direttamente il nullum crimen sine culpa per
correggere l'inescusabilità dell'errore sull'età nei reati sessuali.
Di fatto gli chiede di introdurre in via ermeneutica (di farlo lui, però, su indicazione della
Corte-che-non-si-sporca-le-mani) l'estensione a colpa di tutti i reati sessuali dipendenti
dall'età: puniti per dolo se l'errore è colposo/evitabile. Sennonché non si trattava di error
iuris, ma di error facti, che normalmente esclude il dolo e dunque lascia la pena solo se c'è
colpa e il fatto è previsto come reato colposo, mentre i reati sessuali sono solo dolosi.
E allora tutti abbiamo capito che non era in gioco una nuova dogmatica, ma in primis una
nuova politica criminale che però chiama dolo la colpa relativa a un elemento del fatto. La
vicenda successiva (par. seg.) che ha visto il legislatore sancire ex post questa scelta in sede
di attuazione della Convenzione di Lanzarote (reati di prostituzione minorile,
pedopornografia, ma anche sessuali) accentua e svela la politicità dell'indirizzo.
Dunque: il legislatore (ma anche l'interprete!!!!) sarebbe arbitro, dopo che ha descritto il
‘fatto' del reato doloso, di escludere dalla sua imputazione soggettiva dolosa un qualche
elemento essenziale, per accontentarsi della colpa, ma con applicazione della cornice edittale
del dolo.
Noi non possiamo sdoganare queste nuove politiche criminali giudiziarie (imposte dalla
Consulta). Qui non si applica l'art. 5, ma neppure il 47: semplicemente si estende la
responsabilità per colpa, ma con imputazione dolosa!
Sarà nullum crimen “sine culpa”, ma che sia principio di colpevolezza distillato non
possiamo sottoscriverlo. Ecco perché i due concetti non coincidono: il legislatore, ma non il
giudice, può punire per colpa gli errori colposi sull'età della vittima di reati sessuali.
L'estensione a essi della pena del dolo, tuttavia, la medesima cornice del dolo, come se si
trattasse di una contravvenzione, è una scelta di politica criminale suscettibile di censura
costituzionale, perché la distinzione dolo/colpa è richiesta dall'art. 27, co. 1, Cost.: ogni suo
sacrificio è infatti una minimizzazione o una violazione di quel principio (87).

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13. Il pieno di prevenzione generale dentro alla colpevolezza e i successi della
colpevolezza come categoria. — La prevenzione generale si è dunque divorata la
colpevolezza. La Schuldtheorie, così declinata, ne rappresenta il mascheramento  (88).
Che dire allora della letteratura tedesca che ci ha insegnato che la colpevolezza è un limite
alla prevenzione generale?
Non aveva allora ragione Günther Jakobs, allievo di Welzel, nel dire ancora nel 1976 che la
colpevolezza è riempita dalla prevenzione generale  (89)?
Guardiamo l'attuazione legislativa del nullum crimen sine culpa dopo il 1988.
Il legislatore lo recepisce solo nelle circostanze nel 1990 (l. 7 febbraio 1990, n. 19), non negli
elementi costitutivi dei delitti aggravati etc.  (90).
Quando lo inserisce nella disciplina dell'error aetatis nel 2012 (l. 1 ottobre 2012, n. 172,
anche nell'art. 602-quater per reati di pedopornografia, prostituzione minorile, non solo nel
nuovo 609-sexies per i reati sessuali), facendo propri i suggerimenti di Corte cost. n. 322 del
2007, applicherà la cornice di pena del dolo a una condotta colposa (!).
La realizzazione prima giurisprudenziale, poi legale, del nullum crimen sine culpa, è una
deminutio del principio di colpevolezza: come se si punisse il furto colposo per un errore
sull'altruità.
Ma passiamo oltre. Il nullum crimen sine culpa, che fine fa, in generale? Ci ha pensato
l'interpretazione conforme?
La dottrina discute. È vera colpa quella in attività illecite? Sì, no, forse, però  (91). Non ci
sono agenti modello. Su questo siamo quasi tutti d'accordo. Ma chi concretizza allora queste
cautele o regole o parametri di condotta atti a imputare gli eventi aggravanti non voluti? Il
giudice, perbacco! Sempre lui. Ma lo fa?
Dobbiamo attendere, per l'art. 586 c.p., fino alla nota Sezioni Unite Ronci del 2009  (92),
vent'anni dopo la 364.
Qui non ci sono chiaroscuri. Si segue l'idea che sia vera colpa in concreto, però accertata
sulla base del punto di vista di un osservatore unitario ideale, giudiziale dunque, che ex post
si colloca ex ante. Diritto giurisprudenziale dunque, non uso sociale. Non buone pratiche (e
quando mai in contesto illecito?), ma tutela del punto di vista dell'ordinamento.
La prevenzione generale è assicurata anche qui. Ma a volte sembra si esiga una colpa più
soggettiva in contesto illecito che non in una normale colpa specifica in contesto lecito  (93).
Infatti, siamo già a posizioni di regresso. Un indirizzo non isolato in tema di omicidio
preterintenzionale  (94) sostiene che è ormai “superata” la vecchia dottrina del dolo misto a
colpa nel delitto preterintenzionale. Nella preterintenzione la prevedibilità è presunta nella
violazione di base. Testuale: « La previsione di cui all'art. 43 c.p. assorbe la prevedibilità di

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evento più grave nell'intenzione di risultato »  (95). Una formuletta del non-pensiero
cancella secoli di storia, dottrina, cultura e soprattutto il 27, co. 1, Cost.
Ecco dunque l'attuazione giurisprudenziale del nullum crimen: quanta politica criminale il
legislatore trascura di attuare lasciandola in balia del diritto giurisprudenziale?
Ma vediamo altri esempi degli effetti del mancato intervento legislativo.
L'art. 27, co. 1, Cost. contiene anche la colpevolezza come principio, non solo come requisito
minimo di imputazione. Anche qui la personalizzazione viene spesso declinata, in dottrina,
nel senso kantiano del divieto di usare la singola persona per scopi di politica criminale. È
una pietosa bugia che ci raccontiamo.
Il diritto penale usa sempre i singoli per scopi di prevenzione generale. Lo deve fare. Ma est
modus in rebus.
Quando il Parlamento raddoppia (o aumenta) la pena massima o minima per un reato lo fa
per ragioni generalpreventive, legittime o no che siano queste ragioni in concreto  (96). E
allora la colpevolezza che verrà commisurata ex art. 133 c.p. ovviamente sarà già piena di
quelle ragioni preventive. Come impedire ciò? Basterà ricordare Hommel, il Beccaria
tedesco? “chi stabilisce per i crimini pene più dure di quelle che richieda la necessità, è un
assassino”  (97). Non c'è solo la “meritevolezza” in quelle cornici, anche perché la stessa
proporzione tra i beni più vari e quelli che la pena sacrifica è priva di basi epistemologiche
affidabili  (98): la cornice non è un distillato né di logica, né di coerenza, e tanto meno di
aritmetica, e del resto si vota a maggioranza.
Nella colpa l'esaltazione dell'agente modello come quintessenza del parametro di
imputazione ha immesso continue iniezioni di prevenzione generale nel sistema: si può dare
di più, di più, di più. La prevenzione generale si è divorata la colpa. Se la culpa levis basta ed
è già integrata dalla violazione di una regola scritta, essa è antigiuridicità, è inosservanza
estrinseca, è un camuffamento della responsabilità oggettiva: ecco perché occorre prevedere
legislativamente (cfr. i vari esempi in Germania, Spagna, common law) la colpa grave per
dare contenuto di colpevolezza alla colpa  (99).
Avere rivitalizzato la misura soggettiva e comunque la soggettivizzazione della colpa è
un'operazione culturale di contrasto alla prevenzione generale troppo a lungo dominante 
(100).
Nel dolo eventuale è storia più recente, fino a poco prima delle S.U. Thyssenkrupp, perché
la “tipizzazione interpretativa” ha fatto strame dell'art. 27, co. 1, Cost. Il dolo come rischio
intollerabile ha imperversato nella prassi per lustri: dar corso a un rischio intollerabile è
dolo in senso oggettivo, ci diceva tutto un indirizzo; esistono rischi dolosi e tanto basta, come
nel dolo diretto inteso estensivamente. La giurisprudenza ha visto solo tale rischio, senza un

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secondo step di colpevolezza: la tipicità (interpretativa, il dolo come fatto, in re ipsa) se la
divora.
Cercare un rischio tipico per il dolo eventuale si è rivelato anche qui controproducente,
perché la giurisprudenza si ferma al primo livello tipizzante. Le indagini sulle decisioni
interiori sono state viste addirittura da taluno come diritto penale d'autore, e comunque
poco praticabili nel nostro processo che appunto è pieno di prevenzione generale. Questo
almeno fino alle Sezioni Unite Nocera  (101) sul dolo eventuale nell'art. 648 c.p. nella sua
differenza rispetto alla contravvenzione di incauto acquisto (art. 712 c.p.), e poi ancora con
l'ulteriore soluzione personalizzante in chiave di colpevolezza adottata dalle Sezioni Unite
Thyssenkrupp  (102).
Nelle scusanti tipizzate il bilanciamento tra colpevolezza e prevenzione è spesso dichiarato:
solo l'ignoranza inevitabile scusa, cioè pochissimo; solo le malattie psicotiche tabellatissime
scusano tradizionalmente, e ora qualche nevrosi (sono classificazioni di malattie molto
normate); l'ubriachezza, salvo la cronica intossicazione, non scusa e semmai aggrava (pura
prevenzione generale); gli stati emotivi e passionali non escludono né diminuiscono
l'imputabilità, la minore età è fissata a un'età politicamente definita a 14 anni etc.
Insomma. La colpevolezza come principio è in tensione continua con la colpevolezza come
categoria per sottrarla a esigenze generalpreventive che la legge stessa privilegia in vari casi.
Avere costruito la colpevolezza come categoria, e quindi le scusanti, e il concetto di
colpevolezza dolosa e colposa distinti penso che abbia affinato gli strumenti concettuali e sia
stata un'operazione di aggiornamento scientifico ormai filtrata anche nella migliore
giurisprudenza.
Tracciamone un bilancio.

14. Il livello complessivo della colpevolezza-principio. Trends positivi. — Oggi


a livello di progettazione legislativa riscriviamo il doppio binario, rivediamo il concetto di
imputabilità, e a livello europeo recepiamo l'idea di non fare retroagire le nuove
interpretazioni in malam partem imprevedibili, mentre sul piano dell'attuazione
giurisprudenziale si afferma anche se non in modo completo la colpa vera e propria in
attività illecite; assistiamo perfino a nuove sensibilità nella giurisprudenza di legittimità a
favore di misure più soggettive-individualizzate di colpa, abbiamo ottenuto che anche le
contestazioni processuali in diritto siano prevedibili e non decise a posteriori in camera di
consiglio (ciò che si esplica altresì in tema di contestazioni della colpa), ci spingiamo a
esigere maggiori ipotesi di colpa grave per la responsabilità penale, sottoponiamo a verifica
costituzionale i limiti edittali troppo pieni di prevenzione generale almeno in termini di

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ragionevolezza, abbiamo decisioni al più alto livello che anche nel dolo eventuale esigono
accertamenti soggettivi veri, che sappiano distinguere tra colpevolezza dolosa e colposa,
consapevoli che il diritto penale di lotta, se divora le pratiche processuali, usa davvero i
singoli come strumenti per combattere fenomeni generali e dunque vìola anche l'art. 27, co.
1, Cost.
Sono linee di possibili controtendenze rispetto al dominio della prevenzione generale, che io
ritengo sempre prevalente  (103). Vanno coltivate con attenzione queste tendenze da parte
nostra. Prudenzialmente, direi oggi che sono solo accenni di possibili cambiamenti, non
costituiscono ancora la “nuova teoria generale della colpevolezza”, se non nei nostri sogni.

15. Una colpevolezza laica, oltre il “rimprovero” al tipo d'autore. — Rimane uno
zoccolo duro della colpevolezza come categoria del pensiero retributivo.
L'alternativa storica alla colpevolezza riempita di prevenzione generale — ma forse la sua
sorella maggiore, mai scomparsa — non è stato l'elemento soggettivo classico, molto laico,
devo dire e per questo anche molto simpatico.
È stata invece la rimproverabilità, la colpevolezza-rimprovero, la più odiosa delle categorie
del diritto pubblico. È questo il precipitato della retribuzione nelle categorie sistematiche.
Dopo cent'anni di Schuldvorwurf e di blame sento la nostalgia della vecchia forza morale 
(104).
La colpevolezza retributiva infatti, anche se ha conosciuto un lungo oblio nella dottrina
dominante, continua a dominare la prassi, senza nessuna elaborazione teorica: è il truismo
della pena meritata, il “castigo”, spesso colorato anche da colpa d'autore.
Questa colpevolezza, tuttavia, non è oggetto di prova nel processo, non esiste come thema
probandum. Si provano dolo, colpa (e loro intensità e grado) e scusanti. Esistono solo in
linea di principio dolo e colpa come componenti di regola molto impersonali, fattuali, cioè
l'elemento soggettivo e le cause che lo escludono o quelle che escludono la normale
motivabilità del soggetto (scusanti). Spazi per un vero “Schuldtatbestand” (una fattispecie
di colpevolezza) sono solo “finestre sporadiche” sulla motivazione quali la coscienza
dell'offesa e dell'illiceità (dove assurge ad autonoma prova), la decisione contro il bene
giuridico, quella di agire a costo di, oppure, nel reato colposo, le (esigue) ipotesi di colpa
grave. Ovvero sono forme di inesigibilità che spesso la legge descrive nel fatto in certe
fattispecie omissive o miste  (105).
Come categoria generale, dunque, la colpevolezza-rimprovero costituisce un residuo del
momento retributivo della risposta penale. Questo momento, in realtà, trova la sua corretta
collocazione tecnica — esclusa la colpa d'autore — nel criterio della proporzione quale limite

27
(perché guarda al passato) alla prevenzione generale che-già-riempie-le-cornici-edittali, non
quale fondamento di una pena “al raddoppio” rispetto alla gravità della lesione e all'intensità
del dolo o al grado della colpa.
Depurata di rimproveri che non spettano a un giudice della Repubblica, la colpevolezza è
piuttosto “l'atteggiamento antidoveroso della volontà, valutato nelle sue qualità e differenze
psicologiche (dolo o colpa), alla luce della normalità delle condizioni personali e sociali che
hanno determinato o condizionato la motivazione del soggetto nella realizzazione del fatto
tipico”  (106).
Nel segno di una attuazione legislativa di tale colpevolezza si colloca l'esigenza più
importante che io vedo come obiettivo comune della scienza penale: l'abolizione dei minimi
edittali nei reati di media-bassa gravità e la previsione di cornici edittali differenziate in caso
di dolo e colpa negli illeciti penali minori (oggi contravvenzionali).
Dove manca la tipicità, infatti, scompare la colpevolezza.
La colpevolezza normativa è assente, come noto, nel vigente art. 133 c.p., perché la cultura
del codice Rocco non la concepiva. Essa è peraltro anche assente nella motivazione delle
sentenze, perché i minimi alti impediscono di ricostruire indici credibili di tipicità
commisurativa; manca nelle contravvenzioni, perché la riduzione del fatto a
commisurazione accentua forme di imputazioni oggettivanti. Sono dunque legislativi, e non
certo di creazione ermeneutica, i compiti che possono risolvere questi problemi.

16. La precedenza storica del principio nullum crimen, nulla poena sine culpa
rispetto alla più recente lettura della responsabilità per fatto proprio. — Una
volta affermato il nullum crimen, nulla poena sine culpa, si è dovuto ripensare tutto
l'elemento oggettivo all'interno di un sistema pieno almeno in teoria del principio di
colpevolezza e non del versari in re illicita  (107): solo una lettura meccanicistica può pensare
che la condotta causante incolpevole sia oggettivamente la stessa che è sorretta da dolo e
colpa.
Invece, anche la condotta, la causalità, le scriminanti dovevano essere rilette ai sensi di quel
principio. Non solo colpevolezza e scusanti.
Per esempio. Che spazio c'è per un torto oggettivo, per un illecito oggettivo, per
l'antigiuridicità oggettiva in un sistema a struttura basica colpevole?
Credo nessuno. Un torto penale solo oggettivo è incostituzionale. E un torto aspecifico?
Dell'intero ordinamento? Che cosa ce ne facciamo, se neppure civilisti e pubblicisti lo
riconoscono?

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La vecchia antigiuridicità deve essere ripensata dalla base e limitata a qualificare l'assenza
di giustificazione del fatto illecito  (108).
Non parlo di sistematica, ma solo di teoria generale (o dogmatica) garantista.
È un istituto di garanzia l'idea che per provare il dolo si debba provare la colpa? Assicura più
diritti a qualcuno, imputato, vittima etc.? alla vittima certo no, magari all'imputato. Ma è ciò
che fanno i giudici di tutto il mondo quando provano l'intention o la malice o il Vorsatz, il
dolus malus? Oppure non si tratta piuttosto di questioni particolari, di confine, relative ad
alcune tipologie di dolo o di fatti dolosi?
Se provo la frode occorre passare dalla colpa? La maggior parte dei giudici trovano ridicola
questa pretesa e francamente non si vede un senso ermeneutico nell'esigere prove inutili e
fuori contesto, anche se resta apprezzabile l'idea di non imputare a dolo rischi che neppure
solleverebbero un rimprovero di colpa per nessuno.
Vediamo piuttosto se sia giusto imputare a dolo più rischi o rischi diversi.
C'è chi sostiene che la selezione dei rischi oggettivamente rilevanti per il dolo sia la
medesima della colpa, cioè che debba avvenire chiamando in gioco le regole cautelari.
Solo le cautele doverose spiegherebbero il rischio consentito  (109).
Tuttavia sul piano teorico-pratico resta vero che si può volere un delitto e realizzarlo
sfruttando rischi minimali, cioè al di sotto delle cautele normalmente operanti ed esigibili
da un agente normale, salvo appunto che il soggetto sia male intenzionato. Il reato di
pericolo lo illustra ancor meglio.
Se un'impresa alimentare (coadiuvata dai suoi tecnici e dal suo a.d.) costruisce in laboratorio
un additivo chimico equivalente a uno vietatissimo e lo impiega, poco importa che il suo
additivo non sia nelle tabelle ministeriali di quelli vietati. Però i responsabili della società
non violano il vigente art. 5, lett. g) l. 283/1962  (110). Tuttavia, essi vìolano il neminem
laedere, e in caso di evento lesivo gli art. 582 o 590 c.p. restano integrati, perché l'art. 41 c.p.
non consente loro di sostenere che abbiano cagionato un evento in modo imprevedibile, o
non ascrivibile perché quel divieto “non era scritto” nei decreti ministeriali. Le condizioni e
concause preesistenti alla condotta non escludono l'imputazione causale, proprio perché
prevedibili e risolvibili, se impreviste, a livello soggettivo. Non ci sarà dolo di lesioni, in un
caso come questo, ma colpa sì, in quanto c'era dolo di pericolo e di un pericolo
inammissibile. Se per caso ci fosse anche dolo di evento si imputerà anche quello.
Questo esempio, peraltro, insegna che la “colpa” può nascere da un rischio illecito, ma non
lo pre-definisce né lo fa conoscere giuridicamente: non lo precede. Infatti quel rischio può
essere a sua volta ascritto a dolo o a colpa. È un rischio che non nasce colposo. Anzi. Nasce
semmai con fine doloso. Però come rischio resta un concetto oggettivo, che per esistere non

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necessita di essere rappresentato. L'unico rischio che dipende ‘geneticamente' dal dolo è
quello dell'atto finalistico, che è pericoloso solo in quanto diretto al fine illecito  (111): esso
non riguarda una “attività” sociale, una “classe” di azioni, ma una “condotta” antisociale
pericolosa in quanto finalizzata.
Da questa intuizione nasce l'esigenza di una costruzione separata delle fattispecie  (112) e la
prova dell'impossibilità di definire rischi consentiti in singole condotte che siano tali sempre
a prescindere dall'atteggiamento del volere. Quella medesima condotta diventa
(oggettivamente) tipica, per lo stesso fatto doloso, di regola quando è così avanzata da
risultare un atto di tentativo: sì che a quel punto anche un agire soggettivamente non
intenzionale diventerebbe non consentito, in quanto oggettivamente troppo pericoloso
anche se non totalmente “diretto in modo non equivoco”: per es. sparare fuori dalla finestra
senza guardare dove il colpo può dirigersi.
Generalmente parlando hanno buoni argomenti coloro che sostengono che il rischio
consentito per classi di azioni (attività) va trattato prima della colpa e la parte della colpa
che lo definisce prima del dolo  (113). Se l'ordinamento autorizza lo Stato o i privati a
produrre e commercializzare tabacchi, alcool, droghe, o a utilizzare polveri o sostanze
pericolose, non può “imputare” ex post ai produttori le malattie derivanti dal loro “normale”
consumo o utilizzo  (114). Non è una scriminante che giustifichi quegli eventi, ma le condotte
restano oggettivamente lecite  (115).
Non posso ascrivere ex post eventi il cui rischio era lecito ex ante. Non sarebbe un fatto
attribuibile come proprio. C'è dunque un livello comune, che coinvolge dolo e colpa. Ma non
è un fatto proprio oggettivo al quale sono estranei aspetti di prevedibilità o di umana
condotta, non è cieca causalità.
Se una condotta è priva di suitas la assoluzione è perché il fatto non sussiste  (116), non
perché il fatto non costituisce reato. C'è un oggettivo-soggettivo (la “coscienza e volontà
dell'azione”, ex art. 42, co. 1, c.p.)  (117) che precede lo stesso fatto tipico e c'è una tipicità
oggettiva non meramente causale, come c'è una tipicità soggettiva che colpevolezza ancora
non è.
L'art. 27, co. 1, Cost. ha a che vedere con tali situazioni. Ma ce ne sono altre, valorizzabili a
livello giudiziale-ex post sul piano della realizzazione del rischio già non consentito.

17. Dal punto di vista ex ante a quello ex post. Perché il principio nullum
crimen sine culpa esige una autonoma verifica del fatto proprio e non lo
“sostituisce”. — Il 'fatto proprio' ha un livello di imputazione assicurato dalla Costituzione
prima di quello della colpa, secondo accertamenti oggettivi sia ex ante (rischio lecito: par.

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prec.) sia soprattutto ex post (nell'ambito di contestazioni di fatti colposi o dolosi). È una
realtà normativa, una categoria “autonoma”. Posso avere mille colpe, ma mi si può ascrivere
solo il fatto a me proprio. Ciò esplica effetti generali: nella causalità naturalistica, nella
causalità della colpa, nella responsabilità dei garanti e nella definizione delle competenze
per certi rischi, nell'aberratio plurilesiva, nel concorso di persone. È questione di
competenze e condotte personali, prima che “colpevoli”.
Anche nel dolo, non solo nella colpa, viene spesso tipizzato un nesso di rischio particolare:
solo se l'evento è realizzato attraverso certe violazioni c'è il tipo penale dei reati previsti dagli
artt. 323,346-bis, 589,590,612-bis, 643,377-bis, 440 o 452-bis c.p., ovvero dei reati di false
comunicazioni sociali o di bancarotta patrimoniale prefallimentare.
L'imputazione oggettiva (non l'imputazione del dolo o della colpa) di questi fatti riguarda
l'esclusione dal tipo, come fatti non propri, di certi rischi, di certi eventi o di certe causazioni:
non l'esclusione della colpa-colpevolezza o del dolo-colpevolezza: si tratta magari di una
serie di comportamenti “lesivi” ma appartenenti a un'altra classe di offese che il tipo non
prevede e che dunque non sono ascrivibili al soggetto. Sono fatti non propri, rischi di terzi,
competenze non attribuite, o violazioni comunque atipiche, estranee al rischio penale
tipizzato. La loro analisi riguarda la « tipicità ex post » del fatto di reato, non il « punto di
vista ex ante ».
Anche i classici temi dell'interruzione del rapporto causalità, dei rapporti causali atipici,
delle concause sopravvenute “da sole sufficienti” a cagionare l'evento (art. 41 cpv. c.p.), si
inseriscono in questa materia: non è vero che, affermato il nullum crimen sine culpa, quei
problemi di imputazione oggettiva da escludere — sia in caso di colpa e sia di dolo — siano
eliminati perché risolvibili “dentro” a questioni di colpa, di agenti-modello, di cautele
specifiche o di dolo  (118). Quando una persona ricoverata rifiuta le cure o certe terapie
salvifiche, oppure se un sanitario scambia il gruppo sanguigno di un'emotrasfusione o
utilizza sangue infetto, il primo agente che ha prodotto lesioni non mortali, sia in colpa o in
dolo non importa, non può vedersi “accollato” quel rischio, che appartiene a diverse “sfere
di competenza”  (119). È un problema di « fatto proprio ». Se l'art. 27 Cost., per quarant'anni,
ha significato solo la costituzionalizzazione del fatto proprio oggettivo-causale, è chiaro che
esso abbraccia, come contenuto minimale, già il livello oggettivo del fatto proprio, anche
dopo che questo viene diversamente declinato in una cultura ispirata al principio del nullum
crimen sine culpa. Solo la responsabilità oggettiva — ma neppure essa veramente! —
seleziona i rischi secondo criteri naturalistici: quella colpevole suppone un deciso cambio
culturale non “soggettivistico”, ma socio-normativo e personalizzante, in quella selezione.
Ci sono rischi che non rilevano egualmente, vi sia dolo o colpa. Ed è significativo che, meglio

31
di certi settori della dottrina accademica, proprio alcuni importanti orientamenti della
magistratura abbiano oggi diversamente valorizzato in questo ambito quelle che sono state
definite le “teorie del rischio” (120). In una logica di responsabilità colpevole il fatto proprio
tiene conto — prima ancora di valutare colpa e dolo come componenti “soggettive” — dei
rischi selezionabili ex ante come irrilevanti (consentiti, leciti e non accollabili ex post per la
gravità di esiti prodottisi), ed ex post come situazioni imponderabili e sopravvenute, non
riferibili al primo agente o di competenza di soggetti diversi, o comunque incommensurabili
rispetto al rischio attivato.

18. Segue. Causalità della colpa, contributo di concorso, ruolo dell'insolvenza


nella bancarotta. — Un vasto campo, sia nella colpa e sia nel dolo, di verifica del “fatto
proprio” in presenza di un elemento soggettivo già esistente ex ante, e al quale
l'accertamento ex post non può aggiungere nulla di soggettivo e tanto meno di psicologico,
riguarda come anticipato la causalità della colpa nei reati colposi, cioè la ricostruzione della
rilevanza del comportamento alternativo lecito o — se la condotta è a base essenzialmente
“omissiva” — la stessa causalità della condotta (omissivo-colposa insieme)  (121); e poi la
ricostruzione del contributo di concorso (esterno e interno) o di cooperazione negli artt. 110
e 113 c.p.: un'area da sempre privilegiata da “tensioni” con il fatto proprio, per le frequenti
spinte giudiziali a sminuire la valenza eziologica dei contributi concorsuali, in nome di una
presunta causalità “dimidiata” dell'agevolazione o dei condizionamenti psichici, e della
partecipazione “di minima importanza”  (122): ci può essere finché si vuole un dolo di
partecipazione, ma ciò non “compensa” una carenza di contributo oggettivo al piano comune
e la sua ascrizione come “fatto proprio”. O ancora, sempre per esemplificare, il rapporto
“lesivo” tra condotta ex ante ed evento nel reato di bancarotta fallimentare. L'attuale
dibattito sull'evento/c.o.p. nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale  (123) è un caso
esemplare di questa tematica: per quanto dolosa la sottrazione a monte, ciò che decide della
tipicità “fallimentare” del fatto è la sua incidenza sulla produzione o l'intensificazione di una
situazione di rischio di insolvenza: altrimenti si rimane in illeciti di natura patrimoniale e
non fallimentare  (124). C'è un “nesso di rischio” tra il punto di vista ex ante e quello ex post
che è espressione dell'art. 27 Cost. nello statuto costituzionale della bancarotta. Se non
esistesse il nullum crimen sine culpa, questa rilettura dei reati di bancarotta sarebbe stata
possibile, ed è stata in effetti proposta (125): ma essa non riguarda la “colpa”, quanto il fatto
proprio di un reato doloso, nel caso di specie condizionato da un evento qualificante di regola
non voluto, ma attinente a una “offensività di tipo fallimentare, e non meramente
patrimoniale”. Peraltro, una volta recepito anche in ambito fallimentare il dovere di una

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interpretazione costituzionalmente conforme  (126), la personalità della responsabilità
penale impone di valorizzare anche sul piano del “fatto proprio” l'attribuzione di un certo
evento (l'an o il quantum del dissesto) a un tipo di rischio fallimentare attivato: non è solo
questione di offesa, ma di offesa “attribuibile” alla condotta di un certo soggetto, che la
qualifica di un secondo evento pur richiesto, come condizione obiettiva di punibilità (la
sentenza dichiarativa) aggancerebbe altrimenti al caso (presa da sola, senza il primo evento)
come elemento di per sé conflittuale rispetto al “fatto proprio”  (127). Almeno dai primi del
Novecento tutto il pensiero penalistico più avvertito ha distinto il fatto proprio dal
caso (128). Non si tratta di rivitalizzare categorie vetuste (129), ma di ancorare a principi
assai più moderni la ripartizione delle diverse sfere di responsabilità, propria e altrui.

19. La responsabilità “da reato” degli enti e l'art. 27, co. 1, Cost. come principio
penalistico. — Secondo la Corte costituzionale, l'art. 27, co. 1, Cost. riguarda
esclusivamente le sanzioni penali, non quelle punitivo-amministrative  (130).
Infatti, l'art. 27, co. 1, Cost. si potrebbe applicare alla responsabilità “da reato” degli enti solo
sdoppiandone la semantica  (131). Formalmente, la responsabilità dell'ente è
amministrativa  (132). Sostanzialmente, è penale-amministrativa: chi la considera una truffa
delle etichette  (133), deve fare i conti con la complessità bifronte della disciplina. Se la si
volesse attrarre davvero nella “materia penale” agli effetti della giurisprudenza della Corte
Edu sull'art. 7 Cedu, si potrebbe giungere a un'estensione “forzata” di disciplina dell'art. 27.
Ma quale contenuto dare a tale principio di fronte a una realtà normativa così distante dal
suo modello originario? In tal caso, il primo problema non sarebbe tanto il comma 1, quanto
il comma 2 dell'art. 27: la presunzione di innocenza contrasta con la presunzione di
colpevolezza con inversione dell'onere della prova nei casi dell'art. 6 d. lgs. 231/2001 per la
responsabilità dei soggetti apicali. Invece, l'estensione del concetto di “personalità” ex art.
27, co. 1, Cost. in modo differenziato da quello della persona fisica (è diverso tutto, dalla
condotta in avanti) potrebbe risultare più percorribile, anche se artificiosa, ma secondo
evoluzioni semantiche tutte da costruire: altro che stessa norma! Sarebbe una norma del
tutto nuova accanto alla “personalità” della responsabilità della persona fisica. L'analisi
dell'intero quadro del d. lgs. 231/2001 suffraga il giudizio di una responsabilità punitiva oggi
irriducibile al penale delle persone fisiche.
Siamo in presenza di un esempio straordinario di sanzione postmoderna. Sono infatti illeciti
strutturati su parametri di prevenzione generale, ma non retributivi, cui corrisponde un
apparato sanzionatorio orientato non alla punizione, ma alla prevenzione e neutralizzazione
dei rischi. All'ordinamento interessa solo o principalmente che l'ente adotti il modello

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organizzativo impeditivo dei reati e che, ex post, ripari danno e offesa. A queste condizioni
di prevenzione generale restaurata e prevenzione speciale collaudata, l'ordinamento
(secondo il modello italiano, almeno) è disposto o a non punire o a sanzionare l'ente al
massimo con pena pecuniaria pari a un terzo di quella prevista. Meno che per il recesso
attivo nei delitti (134). Nel momento sanzionatorio domina infatti un vero modello di delitto
riparato (categoria ben distinta dalla restorative justice  (135)). Punire ex post non è nella
logica del d. lgs. 231/2001. Bastano riparazione e modello attuati.
Il dato per noi decisivo è che a questa indifferenza alla punizione retributiva corrisponde un
forte declassamento dei criteri di imputazione personale (136). Infatti l'ente risponde in caso
di fatto altrui per un fatto proprio (137) che è presunto se il modello organizzativo non è stato
attuato. E anche se il modello è stato attuato l'inversione dell'onere della prova a carico
dell'ente è proibitiva. Solo nel caso dei soggetti non apicali autori del reato c'è un consenso
diffuso che la disciplina della responsabilità dell'ente si fondi su un paradigma causale al
massimo “agevolatorio” (138).
La responsabilità degli enti è in realtà, nel sistema italiano vigente, senza colpevolezza
penale: essendo la responsabilità incentrata su presunzioni generalpreventive a livello di
illecito non individuale, ma collettivo, a cui corrisponde una sanzione formalmente non
penale, che è però più specialpreventiva di quella penale-criminale. C'è solo una colpa
oggettiva, e dunque un illecito, in termini penalistici, almeno quando la colpa viene
effettivamente provata, e non presunta (139). Nel caso dei soggetti apicali responsabili,
infatti, il reato commesso dal dirigente funziona come una c.o.p. per l'ente, ma con
presunzione di responsabilità e prova liberatoria molto rigorosa e di difficile espletamento
(art. 6) e il fatto proprio (almeno colposo) è quello di una condotta omissiva pericolosa da
parte di un complesso di fattori impeditivi: non è il comportamento alternativo lecito di una
ben precisa persona. Nel caso dei soggetti dipendenti subordinati, invece, l'impedibilità del
reato non è (relativamente) presunta in re ipsa, ma esige un accertamento controfattuale. La
lettera dell'art. 7 d. lgs. 231/2001 sembra esigere la prova che la commissione del reato sia
stata “resa possibile” (non agevolata soltanto) dalle inosservanze, ma in caso di modello
adottato si accontenta della sua idoneità impeditiva, pur sfortunata in concreto. La
trasformazione del requisito di imputazione in forma meramente agevolatoria ha un senso
ermeneutico preciso, dovuto alla difficoltà di costruire anche qui un controfattuale che
dipenda dalla sola condotta di un singolo. La multifattorialità, infatti, attenua la certezza del
controfattuale e dunque la sua forza causale, avvicinandola a una prognosi postuma.
Nel caso dell'art. 8, co. 1, lett. a), poi, in particolare in ipotesi di mancata identificazione della
persona fisica autore del reato, l'autonomia della responsabilità dell'ente suppone pur

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sempre un reato altrui  (140) senza innovare il titolo di responsabilità rispetto ai casi già
commentati.
Se l'imputazione è dunque non penalistica (colpa collettiva e presunta) nei casi
processualmente più rilevanti — quelli degli apicali — invece la responsabilità che ne
consegue è assai più fortemente orientata all'autore e alla vittima di quanto non sia il diritto
penale delle persone fisiche.
L'estrema personalizzazione della sanzione e la rilevanza fondamentale delle ipotesi
riparative  (141), nonché il fatto che gli enti siano i veri destinatari di vari precetti penali 
(142), oltre al regime processuale tutto penalistico, rendono plausibile che la sanzione
punitiva per l'ente sia già ora assimilata in bonam partem a quella penale. Ma resta un penale
postmoderno, per l'indifferenza retributiva che lo connota.
Si tratta di illeciti senza prova della colpevolezza in senso penalistico, ma con una
responsabilità assai più personale di quella criminale.
Una collisione con l'art. 27, co. 2, Cost. — se si trattasse, ma così non è, di responsabilità
veramente penale — e una parziale iper-attuazione sanzionatoria, ad un tempo, dell'art. 27,
co. 1, Cost., peraltro distonica rispetto ai criteri di imputazione dell'illecito, realizza un
paradosso di sistema: ciò che conferisce attualmente una legittimazione sostanziale alla
qualificazione di tale responsabilità come “penale-amministrativa” (143).

20. Conclusione. — Tipicità e colpevolezza, rilette oggi alla luce della parabola
ermeneutica che abbiamo tracciato, sono realtà ben diverse da quelle che la mia generazione
ha appreso sui manuali che si studiavano ancora negli anni Settanta-Ottanta-Novanta del
secolo scorso.
La colpevolezza retributiva, tinteggiata da colpa d'autore, domina la prassi, ma non
impedisce che la colpevolezza, che non si prova come rimprovero, sia riempita di
prevenzione generale, rimodellando elemento soggettivo e scusanti in figure adatte alla
prova di fatti utili alla prevenzione. La prevenzione generale ha a lungo invaso sia la
ricostruzione della condotta, della causalità e dell'elemento soggettivo, sia il livello più
personalistico della colpevolezza.
La stessa individualizzazione della colpevolezza, imposta dall'art. 133 c.p., ed espressione
dell'art. 27, co. 1, Cost., è svuotata dall'esigenza di abbassare la prevenzione generale dei
minimi alti, così che il giudice “parte dal basso” senza però poter motivare veramente sui
vari parametri dell'art. 133.
La prevenzione generale è dunque più che attuale, è una ri-scoperta permanente: ha così
tanto fascino che bisogna resistere alla tentazione di abbracciarla in un cupio dissolvi. Al

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divieto di usare l'uomo come strumento per fini general-preventivi abbiamo compreso che
tributiamo un lip service. La colpevolezza rimproverante salva l'anima a qualcuno dopo
questo bagno permanente di utilitarismo, ma non ci illude su ciò che nasconde: un deficit di
proporzione e il pieno di prevenzione generale.
Nello stesso tempo, abbiamo sulla carta il maggior numero di princìpi penali-costituzionali
del mondo. Anche nel 27, co. 1, Cost., ce ne sono almeno tre: fatto proprio, nullum crimen
sine culpa e colpevolezza, che abbiamo qualificato dimostrativi, e non per ossequio labiale.
Ci sono tutti gli strumenti concettuali per andare oltre il quadro difficile di erosione della
colpevolezza attraverso la prevenzione generale. Ma i concetti non bastano. Anche dopo che
i diritti sono stati riconosciuti, bisogna lottare ogni giorno perché siano attuati, secondo lo
jheringhiano Kampf um's Recht.

Note:
(1) In particolare: riconoscibilità, accessibilità, prevedibilità del diritto (infra, § 9).
(2) Per questa lettura originaria v. per tutti P. Nuvolone, Norme penali e principi costituzionali, in
Giur. Cost., 1956, 1262; Id., Reati di stampa, Milano, 1951, 194 ss.; G. Vassalli, Sulla illegittimità
costituzionale dell'art. 57, n. 1, c.p., in Giur. Cost., 1956, 218 ss., 221 s.; F. Bricola, La discrezionalità
nel diritto penale, vol. I, Nozione e aspetti costituzionali, Milano, 1965, 87 ss., 355. Solo “un po' più
avanti” si spingeva G. Bettiol, Aspetti politici del diritto penale contemporaneo, Palermo, 1953, 43 s.
(3) Cfr. A. Alessandri, Il 1° comma dell'art. 27, in Commentario della Costituzione a cura di Branca-
Pizzorusso, Bologna-Roma, 1991, 1 ss., 16 ss.; C. F. Grosso, Principio di colpevolezza e personalità
della responsabilità penale, in G. Vassalli, a cura di, Diritto penale e giustizia costituzionale, Napoli,
2006, 9 ss.; M. Donini-L. Ramponi, Il principio di colpevolezza, in Aa.Vv., Introduzione al sistema
penale, vol. I, a cura di Insolera e altri, Torino, 4 ed. 2012, spec. 291 ss. Sul principio di “personalità”,
nella più recente manualistica, v. per tutti S. Canestrari, L. Cornacchia, G. De Simone, Manuale di
diritto penale, parte gen. 2, Bologna, 2017, 201 ss., 226 s.
(4) Per la distinzione tra principi costituzionali dimostrativi e (solo, o per ora soltanto)
argomentativi, cfr. Donini, Teoria del reato. Una introduzione, Padova, 1996, 25 ss.; Id., Ragioni e
limiti della fondazione del diritto penale sulla Carta costituzionale. L'insegnamento dell'esperienza
italiana, in Foro it., 2001, V, 29 ss.; L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità
penale per fatto proprio, Torino, 2004, 85 ss.; V. Manes, Il principio di offensività. Canone di politica
criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Torino, 2005, 209 ss., 230 ss.
(5) F. Bricola, La discrezionalità, cit., 356 ss., 358 s., nota 295. Sviluppi subito recettivi di questa
impostazione in G. Amato, Individuo e autorità nella disciplina della libertà personale, 1967, rist.
Milano, 1975, 454-469; D. Pulitanò, Ignoranza (dir. pen.), in Enc. dir., XX, 1970, 36 s.; Id., Il
principio di colpevolezza e il Progetto di riforma penale, Jus, 1974, 501 ss.; argomentando ex art. 27,
comma 1° Cost., Grosso C.F., voce Responsabilità penale, in Noviss. Dig. It., XV, 1968, 713 s.; v.
quindi F. Bricola, voce Teoria generale del reato, in Noviss. Dig. It., XIX, 1973, 53 s. Per il successivo
collegamento con la personalizzazione della sanzione ex art. 27, co. 3, Cost., vedi per tutti G.
Fiandaca, Il 3° comma dell'art. 27, in Commentario della Costituzione, a cura di Branca-Pizzorusso,
Bologna, 1991, 222 ss. e passim; M. Romano, in M. Romano M.-G. Grasso, Commentario sistematico
del codice penale, vol. II 3, Milano, 2005, art. 133/23 ss.
(6) Sent. 364/1988, § 13. Quanto questa conclusione di tipo “finalista” (v. meglio in seguito) fosse
distante, nel 1988, dalla communis opinio della letteratura italiana in materia di colpevolezza, lo si
è illustrato a più riprese in M. Donini, Illecito e colpevolezza nell'imputazione del reato, Milano, 1991,
552-574; Id., Il delitto contravvenzionale. Culpa iuris e oggetto del dolo nei reati a condotta neutra,
Milano, 1993, 1 ss.; Id., Teoria del reato. Una introduzione, cit., 379-397. Questa stessa problematica

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è oggi forse poco comprensibile alle ultime generazioni, che non sempre leggono i classici del
Novecento, ma piuttosto la giurisprudenza europea e i suoi commentatori. In questo contributo,
però, destinato soprattutto (ma non solo!) all'accademia, è necessario lumeggiare queste vestigia,
che consentono una riappropriazione del passato “in noi”. Una sorta di Wirkungsgeschichte (per il
concetto di ”storia degli effetti” cfr. H.G. Gadamer, Wahrheit und Methode 3, Tübingen, 1972, trad.
it. Verità e metodo 2, Milano, 1983, 350 ss.).
(7) C. cost. 364/88 cit., § 22.
(8) Ibidem, § 17.
(9) L'unico Autore che, nella letteratura italiana, ha proposto un ordine inverso di trattazione,
partendo dall'elemento soggettivo, è A. Pagliaro, Il delitto di bancarotta, Palermo, 1957, 80 ss.; Id.,
Principi di diritto penale, Milano, 1987, 292; Id., Il reato, in C. F. Grosso, T. Padovani, A. Pagliaro, a
cura di, Trattato di diritto penale, Milano, 2007, 85 ss. In questa proposta è contenuta una intuizione
profonda, che ho discusso in uno studio monografico (Illecito e colpevolezza nell'imputazione del
reato, cit., 229 ss.), pur mantenendo ferma l'esigenza di valorizzare aspetti oggettivi comunque
indipendenti dalla sfera psichica e che sono ‘oggetto' (ma non creazione) di dolo e colpa (ne riferisco
infra, § 6).
(10) Il fortuito, del resto, è quasi scomparso nella riflessione teorica, ma non sarà mai integralmente
assorbito dagli elementi costitutivi della colpa: quando un ciclista, punto da un calabrone, perde il
controllo per un attimo, non è che non sia semplicemente in colpa, è che ha subìto l'intervento di un
fattore esterno imprevedibile che ne ha cagionato un comportamento solo oggettivamente
inosservante di cautele. Se non ci fosse l'art. 45 c.p., basterebbe l'art. 43 c.p. (insieme all'art. 27, co.
1, Cost.), ma non è che basti la categoria “unitaria” della colpa, che ha invece elementi costitutivi e
fondanti ed elementi impeditivi o escludenti.
(11) Cioè che nullum crimen sine culpa e colpevolezza si siano “innestati” su un fatto proprio già
assicurato da causalità e condotta. Invece, dopo il nullum crimen sine culpa, causalità e condotta
vanno riletti diversamente, non sono più quelli di prima. Ampiamente, M. Donini, Illecito e
colpevolezza, cit., cap. III; Id., voce Imputazione oggettiva, § 12; D. Castronuovo, La colpa penale,
Milano, 2009, 511 ss.; L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto
proprio, cit., 17 ss., 34 ss., e con ulteriori sviluppi normativistici 384 ss., 398 ss. Nella più recente
letteratura spagnola cfr. J.C. Porciúncola, Lo “objetivo” y lo “subjetivo” en el tipo penal. Hacia la
“exteriorización de lo interno”, Barcelona, 2014.
(12) L'impostazione è ora chiaramente recepita anche in C.E. Paliero, La personalità dell'illecito tra
‘individuale' e ‘collettivo', in Evoluzione e involuzioni delle categorie penalistiche. a cura di G. De
Francesco, A. Gargani, Milano, 2016, 103 s.
(13) Donini, Illecito e colpevolezza, cit., 552 ss.; Id., Il volto attuale dell'illecito penale, Milano, 2004,
§ 7.5; R. Bartoli, Colpevolezza: tra personalismo e prevenzione, Torino, 2005, 10 ss., con altri
richiami; nella manualistica, v. soprattutto S. Canestrari, L. Cornacchia, G. De Simone, Manuale di
diritto penale, parte gen. 2, cit., 226 ss., 627 ss.
(14) Una differenza centrale, per es., rispetto alla letteratura spagnola, per la quale, da tempo, dolo
e colpa sono solo modi di agire, condotta tipica, ma non “entrano” nella colpevolezza (una eredità
del finalismo di Welzel). Tale impostazione welzeliana classica (oggi per lo più abbandonata in
Germania e mai affermatasi in Italia), concepisce unitariamente la colpevolezza, e non distingue
formalmente fra una colpevolezza dolosa e colposa. Cfr. per tutti, nel Novecento, J. Cerezo Mir, La
doble posición del dolo en la ciencia del derecho penal español, in Id., Problemas fundamentales del
derecho penal, Madrid, 1982, 198 ss.; Id., El delito como acción culpable, in C.M.R. Casabona
(coord.) Dogmática penal, Política criminal y Criminología en evolución, Univ. de La Laguna, 1997,
24 ss. in seguito, J. Terradillos Basoco, La culpabilidad, México, 2002, 10 ss., 37 ss.; J.M. Prats Canut,
La culpabilidad: principio y categoría dogmática, in G. Quintero Olivares/F. Morales Prats (coord.),
El nuevo derecho penal español: estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz,
Navarra, 2001, 615 ss.; F. Muñoz Conde, M. García Arán, Derecho penal, PG 8, Valencia, 2010, 359.
Quando, peraltro, si riconosce (pressoché inevitabilmente) che il giudizio di colpevolezza è diverso
se riferito a un atto doloso oppure colposo, la distanza con la tesi tradizionale di una differenza di
colpevolezza tra dolo e colpa diventa poco percepibile.La forza morale di Carrara da noi non è rimasta
mero elemento soggettivo. È (anche) Tatbestandsschuld, colpevolezza per il fatto. Sul passaggio dalle
concezioni psicologiche a quelle normative cfr., oltre a T. Padovani, Appunti sull'evoluzione del
concetto di colpevolezza, cit., 554 ss., per quanto detto nel testo ampiamente H. Achenbach,

37
Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, Berlin, 1974,
143 ss.
(15) La colpevolezza-rimprovero emerge ripetutamente nelle letture nostrane per es. di G. Bettiol,
Colpevolezza normativa e pena retributiva, (1943), in Id., Scritti giuridici, vol. II, Padova, 1966, 614
s.; Id., Diritto penale, Padova, 1978, 104 s.; e di G. Marinucci, E. Dolcini, Manuale di diritto penale
6, Giuffrè, Milano, 2017, 325 ss. VIII, 1 ss. In F. Palazzo, Corso di diritto penale, parte gen. 6, Torino,
2016, 21 ss. la colpevolezza in generale viene introdotta all'interno della retribuzione, quale suo
derivato concettuale. Ampi richiami comparati di queste colleganze in Donini, An impossible
Exchange? Prove di dialogo tra civil e common lawyers su legalità, morale e teoria del reato, in questa
Rivista, 2017, 29 ss., nonché, sui percorsi dell'eticizzazione della colpevolezza nel diritto penale del
Novecento, Id., Illecito, cit., 552 ss.
(16) Amplius, Donini, An impossible Exchange, cit., 30-35, 43-45. Addirittura, nelle proposte di
alcuni Autori, la colpevolezza stessa (come categoria del rimprovero e del moralismo giuridico)
andrebbe bandita dal lessico penalistico: così, per es., seguendo posizioni o suggestioni del “primo”
Roxin, di Ellscheid-Hassemer etc., S. Moccia, Il diritto penale tra essere e valore, Napoli, 1992, 88
ss.; e ora S. Mir Puig, Derecho penal, parte gen. 8, Barcelona, 2010, 528 ss. (§ 20.2, 23 ss.), con altri
richiami. Nel senso che antigiuridicità, colpevolezza e punibilità sarebbero estranei alla “struttura”
del reato, sempre da posizioni finaliste, G. De Vero, Corso di diritto penale, I 2, Torino, 2012, 399
ss., 411 ss. Per lo stesso F. Bricola, Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela, in M. De
Acutis, G. Palombarini, a cura di, Funzioni e limiti del diritto penale, Padova, 1984, 43 ss. che
accentuava il significato di esclusione della colpevolezza (ma il pensiero concerne soprattutto la
colpevolezza retributiva) dal 'fondamento' della punibilità —, il termine colpevolezza (comprensivo
di dolo e colpa) riguardava una “tecnica di struttura” del reato.
(17) Sulla “Motivierbarkeit durch Normen” quale denominatore comune delle moderne concezioni
della colpevolezza, per tutti, già Arm. Kaufmann, Schuldfähigkeit und Verbotsirrtum. Zugleich ein
Beitrag zur Kritik des Entwurfs 1960, già in Fest. Eb. Schmidt, 1961, poi in Id., Strafrechtsdogmatik
zwischen Sein und Wert, Köln, 1982, 82. Con differenze antiretribuzioniste, ma in senso simile, C.
Roxin, Zur Problematik des Schuldstrafrechts, in ZStW, Bd. 86, 1984, 641 ss., 652 ss. (“normative
Ansprechbarkeit”). Cfr. anche per altri richiami il nostro Illecito, cit., 591 ss., nonché P. Veneziani,
Motivi e colpevolezza, Torino, 2000, 16-23; R. Bartoli, Colpevolezza: tra personalismo e prevenzione,
cit., 70 ss. Da ultimo, in dialogo con le sfide penalistiche delle neuroscienze, C. Grandi, Neuroscienze
e responsabilità penale. Nuove soluzioni per problemi antichi?, Torino, 2017, 40 ss., 90 ss., 108 ss.
(18) Per una istruttiva ricostruzione dello stato delle conoscenze che conducono a una sorta di epoché
scientifica sul libero arbitrio cfr. M. Dorato, Il software dell'universo, Milano, Bruno Mondadori,
2000; Id., Cosa c'entra l'anima con gli atomi?, Bari-Roma, Laterza, 2017, 226 ss. V. pure M. De Caro,
Il libero arbitrio. Una introduzione, Bari, Laterza, 2004, 56 ss. e passim. L'idea di provare o postulare
un arbitrio libero e “in-condizionato” non era all'origine e nella storia della pena (cfr. F. Nietzsche,
Zur Genealogie der Moral. Eine Streitschrift (1887), tr. it. Genealogia della morale. Uno scritto
polemico, tr. it., Milano, 1989, 51 s.), né lo era nel concetto laico e insuperato di Kelsen della
motivabilità come condizionabilità mediante (vari fattori e anche) le norme (H. Kelsen, Reine
Rechtslehre, Wien, 1960, tr. it. La dottrina pura del diritto, Torino, 1966, 1975 3, 110 ss.); né
ovviamente nelle posizioni deterministe mature della Scuola positiva (E. Ferri, I principi di diritto
criminale, Torino, 1928, 229 ss. e già Id., Sociologia criminale 4, Torino, 1900, 468 ss., 595 ss.); ma
neppure nelle posizioni di P. A. Gemelli, La personalità del delinquente nei suoi fondamenti biologici
e psicologici, Milano, 1948 2, 195 ss. (libero perché non necessitato, ma non indeterminato); non lo
è divenuto dopo le polemiche e i postulati welzeliani (sull'anders handeln können) al riguardo (cfr.
A. Baratta, Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza, Milano, 1963, 125 ss.), né nel quadro delle
ultime sintesi roxiniane sulla libertà di agire (C. Roxin, Strafrecht, AT, Bd. I 4, München, 2006, §
19/36 ss.). Ogni affermazione su una positiva capacità di “agire altrimenti” si ferma alla assenza di
prova positiva — prova non richiesta, né esigibile — al riguardo: esiste solo, nel processo, la prova di
situazioni scusanti, tipizzate come indici di inesigibilità. Che cosa c'è “dietro” tali presunzioni è
lasciato all'ideologia dell'interprete: il determinismo (non “necessitante”, ma solo condizionante) è
perfettamente conciliabile col sistema penale della responsabilità (tante condizioni, nessuna
costrittiva). Il vero indeterminismo, invece (nessuna condizione esplicativa, e dunque
“inspiegabilità” dell'atto), lo mette in discussione, come ha dimostrato a suo tempo F. Nietzsche, Der
Wanderer und sein Schatten, tr. it. Il viandante e la sua ombra, in Menschliches, Allzumenschliches
(1886), tr. it. Umano, troppo umano, Milano, 2003, vol. II, 149 s. (§ 23). Ciò valga anche rispetto alle

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aperture più avanzate verso esiti deresponsabilizzanti del sapere neuroscientifico: cfr. esattamente,
oltre al citato studio di C. Grandi, A. Hallmann, Gebundene Freiheit und strafrechtliche Schuld,
Tübingen, 2017, 3 ss., 69 ss., 159 ss. Più in generale, su neuroscienze e autodeterminazione
penalmente rilevante, problematicamente, O. Di Giovine, voce Neuroscienze (dir. pen.), Enc. Dir.,
Annali, vol. VII, 2014, 711 ss.; M.B. Magro, Verità e Scienze nel diritto penale della colpevolezza e nel
processo penale (2018), dattiloscritto, §§ 14-15, con ampi ragguagli. Il rischio di un recupero di forme
di oggettivizzazione della responsabilità (una prospettiva non “in prima”, ma “in terza persona”)
rimane forte. A favore di questi indirizzi pur minoritari v. nella più recente letteratura tedesca R. von
der Heydt, Perspektiven von Freiheit und Determinismus, Berlin, 2017, 13 ss., 40 ss., 80 ss., 272 ss.,
292 s.
(19) Anche per questo è vietata la pena di morte: chi uccide non perde il proprio valore nell'atto
singolo omicida Cfr. M. Donini, La condanna a morte di Saddam Hussein. Riflessioni sul divieto di
pena capitale e sulla “necessaria sproporzione” della pena nelle gross violations, in Cass. pen., 2007,
6 ss., spec. 14. V. già chiaramente, sia pur per aforismi, F. Nietzsche, La volontà di potenza, a cura di
M. Ferraris, P. Kobau, (tr. it. dall'ed. tedesca: Der Wille zur Macht a cura di P. Gast, E. Förster-
Nietzsche, 1992), Milano, 1995, 402 (§ 740).
(20) Su questo connubio insito nel motto “prevenzione mediante retribuzione” (per tutti nella
manualistica tedesca tradizionale, H.-H. Jescheck, T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT 5,
Berlin, 1996, 77 ss., che comunque correggono in “giusta” retribuzione) v. le osservazioni critiche di
L. Eusebi, Appunti critici su un dogma: prevenzione mediante retribuzione, in questa Rivista, 2006,
1070 ss.
(21) Per tutti T. Padovani, Appunti, cit., 554 ss., 566 ss.; E. Dolcini, La commisurazione della pena.
La pena detentiva, Padova, 1979, 260 ss.; G. Fornasari, Il principio di inesigibilità nel diritto penale,
Padova, 1990, 53 ss., 163 ss.
(22) Per tutti M. Gallo, voce Colpa penale (dir. vig.), in Enc. Dir., VII, 1960, 624 ss., 636-640; G.
Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi, Giuffrè, Milano, 1965, p. 166 ss., 193 ss. V. quindi
(affiancando una misura soggettiva a quella oggettivo-normativa principale) G. Forti, Colpa ed
evento nel diritto penale, Milano, 1990, 237 ss., 294 ss., 305 ss.; M. Romano, Commentario
sistematico del codice penale, vol. I 3, Milano, 2004, Art. 43/69 ss., 101 ss.; D. Castronuovo, La colpa
penale, cit., 280 ss., 365 ss., 511 ss.; Id., L'evoluzione teorica della colpa penale tra dottrina e
giurisprudenza, in questa Rivista, 2011, 1616 ss.; C. Piergallini, voce Colpa (dir. pen.), in Enc. Dir.,
Annali, X, 2017, 222 ss., 226 ss.
(23) Il maggior contributo storico alla normativizzazione del dolo risale nella letteratura italiana del
Novecento a M. Gallo, Il dolo. Oggetto e accertamento, in Studi Urbinati, 1951-52, 142 ss., 212 ss.;
Id., voce Dolo (dir. pen.), in Enc. dir., XIII, 1964, 750 ss. Le successive evoluzioni in realtà ormai non
più garantistiche del processo di normativizzazione sono state narrate per tempo da L. Eusebi, Il dolo
come volontà, Brescia, 1993, 63 ss.; v. ulteriormente, sugli sviluppi successivi, in G.P. Demuro, Il
dolo. II. L'accertamento, Milano, 2010, 251 ss.; M. Donini, Il dolo eventuale: fatto-illecito e
colpevolezza. Un bilancio del dibattito più recente, in DPC, Riv. trim. n. 1/2014, 70 ss., 83 ss.; P.
Astorina Marino, L'accertamento del dolo, Torino, 2018, 204 ss., 275 ss., 300 ss., via via con altri
richiami. In questo rilevante studio si realizza una virata significativa verso una nuova
normativizzazione del dolo, che peraltro vorrebbe conservare al suo accertamento un riparo da
tendenze antigarantiste più recenti della prassi. La materia non ha pace. Una del tutto divergente
soluzione volontaristica basata sulla assenza di dolo in caso di frustrazione del fine in G. Salcuni, Il
“silenzio” del rischio, la “loquacità” del fine. Per una ricostruzione finalistico-volontasristica del dolo
eventuale, Pisa, 2018, 150 ss., 155 ss., 167 ss.
(24) Per alcune tappe che contrassegnano in modo paradigmatico la centralità del soggettivo, F.
Carrara, Dolo, in Opuscoli di diritto criminale, vol. I, Firenze, 1898 5, 305 ss.; F. Bricola, Dolus in re
ipsa, Milano, 1960; C. Pedrazzi, Tramonto del dolo?, in questa Rivista, 2000, 1265 ss.; L. Eusebi, Il
dolo come volontà, cit.; M. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni
Unite riscoprono l'elemento psicologico, in Cass. Pen., 2010, 2555 ss.; Id., Il dolo eventuale, cit., 89
ss.; Id., L'elemento soggettivo della colpa. Garanzie e sistematica, in questa Rivista, 2013, 124 ss.; M.
Ronco, La riscoperta della volontà nel dolo, in questa Rivista, 2014, 1967 ss.; Id., Il dolo, in
Commentario sistematico al codice penale, a cura di Ronco, Il reato, II 2, Bologna, 2011, 521 ss.
Ancora diverse dalle ipotesi di culpa in re ispa sembrano certe tipologie di colpa “sine causa”, o
“eventuale”: v. G. Civello, La “colpa eventuale” nella società del rischio, Torino, 2013, 169 ss., 181 ss.,
197 ss.

39
(25) V. gli AA. cit. a nota 22.
(26) L. Picotti, Il dolo specifico, Milano, 1993, 497 ss., 501 ss., 558 ss.; e con diversità di accenti circa
il profilo dell'idoneità della condotta nei reati a dolo specifico, G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di
diritto penale 3, Milano, 2001, 572 ss.; M. Pelissero, Reato politico e flessibilità delle categorie
dogmatiche, Napoli, 2000, 387 ss., 395 ss.; nella più recente manualistica, S. Canestrari, L.
Cornacchia, G. De Simone, Manuale di diritto penale, parte gen. 2, cit., 331 ss., 423 ss.
(27) V. la letteratura conforme citata in Donini, Il dolo eventuale, cit., nota 102. Ulteriormente G.P.
Demuro, Il dolo. II. L'accertamento, cit., 115 ss.; P. Astorina Marino, L'accertamento del dolo, cit.,
388 ss., 424 ss.; C.E. Paliero, La personalità dell'illecito, cit., 103 ss.
(28) Da distinti punti di vista S. Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente, Milano, 1999, 122 ss.,
143 ss.; Id., La definizione legale del dolo: il problema del dolus eventualis, in questa Rivista, 2001,
spec. 920 ss.; Id., La distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente nei contesti a rischio di base
“consentito”, in Aa.Vv., Reato colposo e modelli di responsabilità, a cura di M. Donini, R. Orlandi,
Bologna, 2013, 131 ss. (esistenza di “rischi dolosi”); e M. Donini Il dolo eventuale: fatto-illecito e
colpevolezza, cit., spec. 88 ss. (rifiuto dei rischi dolosi come forme di dolus in re ipsa, ma presenza
di livelli di pericolosità significativi necessari per la esistenza o la prova del dolo eventuale,
irriducibile a una realtà solo soggettiva).
(29) Famosa immagine, come l'idea che il Können individuale (più che la colpevolezza) sia una
necessaria finzione statale, entrambe risalenti a E. Kohlrausch, Sollen und Können als Grundlagen
der strafrechtlichen Zurechnung, in Festgabe K. Güterbock, Berlin, 1910, 1 ss., 26, In modo analogo,
singolarmente, l'ultimo C. Roxin, Über den “dolus eventualis”, in Studi M. Romano, vol. II, Napoli,
2011, 1201 ss., spec. 1214 s., oltrepassando il “normativismo volitivo” ancora professato qualche anno
prima in Id., Zur Normativierung des dolus eventualis und zur Lehre von der Vorsatzgefahr, in Fest.
Rudolphi, Neuwied, 2004, 243 ss., 253 ss., e già in C. Roxin, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz
und bewusster Fahrlässigkeit, in Jur. Schulung, 1964, 53 ss.). Per una critica a quest'ultima
evoluzione del pensiero di Roxin, v. pure L. Eusebi, La prevenzione dell'evento non voluto, cit., 979.
A prescindere da queste più recenti e contrastanti evoluzioni resta magistrale la trattazione del dolo
eventuale contenuta in C. Roxin, Strafrecht, AT, Bd. I 4, München, 2006, § 12/21-88. Ogni elemento
soggettivo ha una dimensione normativo-sociale e di imputazione. Ma non deve ridursi a
quest'ultima.
(30) Esemplare in tal senso il libro più enciclopedico e completo sul dolo eventuale in lingua spagnola
e rispetto allo stesso dibattito tedesco, contrario al dolo come stato mentale: G. Pérez Barberá, El
dolo eventual. Hacia el abandono de la idea del dolo como estado mental, Buenos Aires, 2011 (su tale
studio, v. quanto osservato in Donini, Il dolo eventuale, cit., 87 ss.). Molte “sovrastrutture” dottrinali
si concentrano qui: ma analoghe (meno raffinate) concettualizzazioni, magari con qualche variante
lessicale, però non divergente nel nucleo, sono state utilizzate da una parte della giurisprudenza per
finalità molto concrete di semplificazione probatoria e prevenzione generale, con esiti
antigarantistici evidenti.
(31) Tutt'al contrario di quanto è accaduto per antigiuridicità e punibilità: categorie tutte dottrinali
di impatto zero sul piano processuale, dove abbiamo ampiamente recepito un lessico, senza farlo
evolvere in modo significativo. Amplius Donini, Critica dell'antigiuridicità e collaudo processuale
delle categorie, in questa Rivista, 2016, 698 ss.
(32) Il negozio giuridico civile si evolve verso forme atipiche che dipendono dall'autonomia dei
privati. Al contrario il delitto, dal tempo delle poenae extraordinariae del diritto comune, si evolve
verso la fissazione di tipi criminosi: così E. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, 1906, rist.
Aalen, 1964, 23.
(33) E. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, cit., 21 ss., 110 ss., 268 ss., 287 ss., 279 ss.
(34) Sul concetto di tipicità penale oggi, cfr. M. Donini, Il concorso “esterno “alla vita
dell'associazione” e il principio di tipicità penale, in Studi in onore di Mauro Ronco, Torino, 2017,
325 ss. (e in DPC, 13 gennaio 2017), par. 2, e nota 7 (con altri richiami comparati); F. Palazzo, Corso
di diritto penale, parte gen. 6, cit., 78 ss., 81 ss.; in precedenza, ma con accezioni non sempre
corrispondenti a quella qui di seguito sviluppata, G. Vassalli, voce Tipicità (dir. pen.), in Enc. Dir.,
XLIV, 1992, 535 ss.; M. Ronco, Il principio di tipicità della fattispecie penale nell'ordinamento
vigente, Torino, 1979, 112 ss. e passim; quindi G. Caruso, La discrezionalità penale. Tra “tipicità
classificatoria” e “tipologia ordinale”, Padova, 2009, cap. I-III e passim; R. Alagna, Tipicità e
riformulazione del reato, Bologna, 2007, 169 ss., 199 ss., 285 ss., 309 ss., 346 ss. e passim. G.
Ruggiero, Gli elementi soggettivi della tipicità. Indagine sui rapporti tra tipicità e antigiuridicità nella

40
teoria generale del reato, Napoli, 2011, 21 ss. Da ultimo C. Sotis, Vincolo di rubrica e tipicità penale,
in questa Rivista, 2017, 1346 ss.
(35) A. Gargani, Dal Corpus delicti al Tatbestand. Le origini della tipicità penale, Milano, 1997, 389
ss., 402 ss.; L. Risicato, Combinazione e interferenza di forme di manifestazione del reato, Milano,
2001, 9 ss.
(36) Per Beling l'uso che negli anni Venti del XIX secolo si faceva del concetto di Tatbestand
(oggettivo e soggettivo, con elementi soggettivi del fatto e dell'illecito) aveva portato a una confusione
babelica: Beling, Die Lehre vom Tatbestand, Tübingen, 1930, 15. Per migliorare la situazione, nel
1930, egli introduce nuovi termini (il “suo” Tatbestand è solo esteriore-oggettivo come nel fondante
libro del 1906, e da esso si ricava un Leitbild oggettivo che rappresenta il “modello” dell'illecito
(modello oggettivo), mentre il tipo d'illecito, cioè l'Unrechtstypus, contiene anche gli elementi
soggettivi): questo moltiplicarsi di elementi e concetti aumenterà la confusione ovviamente, e si
parlerà di tipicità oggettiva e soggettiva, e dunque di Tatbestand anche soggettivo. La tipicità, a
questo punto, si estende a tutto, ma il “Typus”, il tipo di illecito non è più un concetto connesso alla
legalità descrittiva, ma alla tipizzazione concettuale, è già un tipo ermeneutico. Le successive
evoluzioni e recezioni semantiche ed ermeneutiche del Typus rispetto al Tatbestand si possono
leggere in W. Hassemer, Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlchen Hermeneutik
(1968), tr. it. Fattispecie e tipo, Napoli, 2007, 73 ss., 98 ss., 163 ss. e spec. 166-177 (sulla spirale),
180-187 (sul tipo), 237 ss. Però il “tipo” della storia dell'ermeneutica (cfr. G. Carlizzi, Tipo normativo
ed ermeneutica penale. Profili storico-concettuali e prospettive teorico-pratiche, Padova, 2016
proceeding) non coincide con la tipicità penale e la tipizzazione legislativa degli istituti di cui
discorriamo oggi, che ha invece una declinazione prettamente di tecnica penalistica di costruzione
legislativa. Quanto all'evoluzione in Beling, essa è nota. Ampiamente Gargani, Dal Corpus delicti al
Tatbestand, cit., 402-450 e 450-461.
(37) F. Bricola, La discrezionalità nel diritto penale, vol. I Nozione e aspetti costituzionali, Milano,
1965, 100 ss., 201-202, 319 ss.
(38) La tipicità penale è dunque il contrario della discrezionalità in diritto penale: per questa valenza
“antitipica” della discrezionalità, e la recezione costituzionalizzata di un concetto ampio di
“fattispecie di garanzia” (Garantietatbestand) che è di fatto la tipicità penale di cui discorriamo, v.
per tutti F. Bricola, La discrezionalità nel diritto penale, loc. cit.; e più di recente G. Caruso, La
discrezionalità penale, cit., 75, 143 ss., 156 ss., e passim.
(39) Donini, Modelli di illecito penale minore. Contributo alla riforma dei reati di pericolo contro la
salute pubblica, in La riforma dei delitti contro la salute pubblica. Sicurezza del prodotto, sicurezza
del lavoro, sicurezza alimentare, a cura di M. Donini e D. Castronuovo, Padova, 2007, 257 ss., par. 4
e 5; Id., Reati di pericolo e salute pubblica. Gli illeciti di prevenzione alimentare al crocevia della
riforma penale, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2013, pp. 45 ss., 53 s. Nella stessa direzione, più
ampiamente, ora, C. Sotis, Vincolo di rubrica e tipicità penale, cit., 1346 ss. Ma il concetto è già in
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, cit., 279: “L'individualità dei tipi di reato è di significato
immediato per la loro collocazione fra i crimini, i delitti o le contravvenzioni secondo il § 1 del codice
penale...Ogni tipo deve essere rubricato autonomamente. Il furto con scasso è un crimine, il semplice
furto un delitto etc. Che il fatto accompagnato da circostanze attenuanti non possa essere rubricato
in modo specifico è evidente alla luce di quanto detto: esso manca di tipicità propria”. La lettura di
Beling al riguardo non era solo descrittiva, ma prescrittiva per il legislatore: Die Lehre vom
Verbrechen, cit., 26 s.
(40) V. ora nel segno di una declinazione penalistica delle stesse scriminanti quanto a fonte legale e
determinatezza della norma di liceità, che condizionano ex ante la tipicità, F. Consulich, Lo statuto
penale delle scriminanti. Principio di legalità e cause di giustificazione: necessità e limiti, Torino,
2018, 312 ss., 410 ss., e qui, peraltro, differenziazioni decisive (424 ss.) sulle più varie esigenze di
determinatezza e “tecniche di tipizzazione” delle scriminanti.
(41) Rinvio ai precedenti studi An impossible Exchange, cit., 35 ss., 43; Id., L'elemento soggettivo
della colpa, cit., 151 ss.; Id., Il dolo eventuale, cit., 103 ss. (§ 16).
(42) AA. cit. supra, note 33-34.
(43) Sulle clausole generali D. Castronuovo, Tranelli del linguaggio e “nullum crimen”. Il problema
delle clausole generali nel diritto penale, in Legislazione penale, 2017.
(44) Ciò non significa che siano personalizzati il dolo o la colpa: restano figure dell'illecito, ancora
incomplete nella personalizzazione prima delle valutazioni su imputabilità e colpevolezza in senso
stretto.

41
(45) È il tema di fondo che emerge dalla lettura di M. Luciani, voce Interpretazione conforme (a
Costituzione), in Enc. Dir., Annali IX, 2016, 391 ss., 399 ss.
(46) Illecito e colpevolezza nell'imputazione del reato, cit.
(47) Anche l'idea che il soggettivo compenetri così tanto le fattispecie, da riscrivere distintamente
tutti i loro elementi costitutivi o impeditivi (fatto, scriminanti, colpevolezza, scusanti) in modo
differenziato, era dunque affrontata direttamente in quello studio, ma la proposta fu di
compromesso: positiva e negativa insieme, con la conservazione di un punto di vista tradizionale
(esiste un oggettivo classico, comune e costante) e un punto di vista postwelzeliano ma ripensato nel
linguaggio (ci sono vari aspetti oggettivo-soggettivi inseparabili e condizionati da dolo e colpa a
livello fattuale).
(48) In particolare, il valore decisivo dell'interpretazione conforme per quanto riguarda il principio
di colpevolezza, e dunque l'attuazione ermeneutica del nullum crimen sine culpa in tutti i casi di
responsabilità oggettiva, la ricostruzione della c.s.q.n. come teoria della causalità giuridica, la
tematica dell'imputazione oggettiva (teorie del rischio), della causalità della colpa, dei momenti
fattuali del dolo (il dolo come azione), dell'errore sulle scriminanti basato su un nocciolo di condotta
dolosa ed escludente la colpevolezza, del valore centrale del punto di vista ex ante, della distinzione
tra dolo e colpa a base non rappresentativa, ma volitiva, la critica alle dottrine ricevute sulla nozione
di antigiuridicità, a favore di una nuova concezione del torto penale con offensività anche soggettiva,
l'esclusione dell'illiceità giuridica dall'oggetto del dolo, ma la sua inclusione in numerose fattispecie
a struttura contravvenzionale o neutra, l'elaborazione di una teoria generale delle scusanti come
regole di giudizio, una concezione della colpevolezza post-finalista ma conservativa di momenti
qualificanti di colpevolezza dolosa e colposa distinti, etc.
(49) C. cost. 364/1988, § 23.
(50) Sulla deludente politica criminale sottostante a una rivoluzionaria dogmatica, cfr. M. Donini,
Serendipità e disillusioni della giurisprudenza. Che cosa è rimasto della sentenza C. cost. n. 364/1988
sull'ignorantia legis, in Liber amicorum per Massimo Bione, a cura di L. Foffani, M.C. Fregni, R.
Lambertini, Milano, 2011, 173 ss.; D. Tassinari, Note a margine del principio di
inevitabilità/scusabilità dell'ignoranza della legge penale a venti anni dalla sua introduzione ad opera
della Corte costituzionale, in G.A. De Francesco, C. Piemontese, E. Venafro, a cura di, La prova dei
fatti psichici, Torino, 2010, 119 ss.; G. Rotolo, ‘Riconoscibilità' del precetto penale e modelli
innovativi di tutela, Torino, 2018, 101 ss.
(51) Per il common law v. B. Juratowitch, Retroactivity and the Common Law, Oxford and Portland,
Oregon, 2008, spec. 119 ss., 125 ss.
(52) M. Pawlik, L. Cornacchia, a cura di, Hans Welzel nella prospettiva attuale, Napoli, 2015.
(53) Letteratura di riferimento in Donini, Il delitto contravvenzionale, Milano, 1993, cap. I.
(54) Op. ult. cit., Cap. III e IV. Cfr. successivamente E. Belfiore, Contributo alla teoria dell'errore in
diritto penale, Torino, 1997, 129 ss.; A. Vallini, Antiche e nuove tensioni tra colpevolezza e diritto
penale artificiale, Torino, 2003, 223 ss., 335 ss.; M. Lanzi, Error iuris e sistema penale. Attualità e
prospettive, Torino, 2018, 235 ss., 251 ss.Nella manualistica, per tutti, Fiandaca-Musco, Diritto
penale, parte gen. 6, Bologna, 2009, 407; S. Canestrari, L. Cornacchia, G. De Simone, Diritto penale,
parte gen. 2, cit., 683 ss., 695.
(55) Cfr. anche M. Donini, Serendipità e di disillusioni della giurisprudenza, cit.
(56) Per tutti la nota di D. Pulitanò a C. cost. 364/1988 in questa Rivista, 1988, 686 ss.
(57) Per es. L. Ferrajoli, Quattro proposte di riforma delle pene, in G. Borré/Palombarini, a cura di,
Il sistema sanzionatorio penale e le alternative di tutela, Milano, 1998, 50; Id., Lo stato di diritto tra
passato e futuro, in P. Costa/D. Zolo, a cura di, Lo stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano,
2002, 364.
(58) L. Stortoni, L'introduzione nel sistema penale dell'errore scusabile di diritto: significati e
prospettive, in questa Rivista, 1988, 1313 ss., 1347 ss. Cfr. anche G.A. De Francesco, Il principio della
personalità della responsabilità penale, nel quadro delle scelte di criminalizzazione, in questa
Rivista, 1996, 32 cit., 32 ss., 48 ss., 50, 55, 66 ss.
(59) Come ricordato in altra occasione, ancora agli inizi del '900 Giovanni Battista Impallomeni
proponeva l'introduzione, nel corpo della norma del codice Zanardelli corrispondente a quello che
sarà poi l'art. 5 del codice Rocco, di una clausola pressoché identica a quella inventata dalla Corte
costituzionale nel 1988, come soluzione per la scusante dell'ignoranza inevitabile: “Nessuno può
invocar a propria giustificazione l'ignoranza della legge penale; salvo che l'imputato dimostri di
essere stato nell'impossibilità di conoscere la legge, ovvero di non aver potuto evitare l'errore sulla

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stessa”: G.B. Impallomeni, Istituzioni di diritto penale, Torino, 1908, pag. 245 s. È in sostanza il
vigente art. 5 c.p. per come “manipolato” dalla Corte.
(60) Sul principio di “riconoscibilità” della legge penale, oltre a C. Cost., 364/1988, § 17, v. G.A. De
Francesco, Il principio della personalità della responsabilità penale, cit., 32 ss., 48 ss.; ora G. Rotolo,
‘Riconoscibilità' del precetto penale, cit., spec. 55 ss., nonché la rassegna giurisprudenziale di V.
Manes, Principi costituzionali in materia penale (diritto penale sostanziale). Giurisprudenza
sistematica (2014), in www.cortecostituzionale.it, 49 ss.
(61) La prevedibilità si collega al momento della condotta, ex ante, ma non al mero testo originario
della legge, dato che il diritto (la norma) si evolve e assume contenuti non tutti prevedibili dalla
disposizione legale, pur dovendo esserlo al tempo della condotta. Per questa in apparenza
scontatissima, ma a volte dimenticata puntualizzazione v. M. Donini, Lettura di Corte cost. n.
115/2018. La determinatezza ante applicationem e la prescrizione sostanziale come controlimiti alla
regola Taricco, in DPC 11 luglio 2018, §§ 8 e 10; Id., Il caso Contrada e la Corte Edu. La responsabilità
dello Stato per carenza di tassatività/tipicità di una legge penale retroattiva, in questa Rivista, 2016,
347 ss.; nonché A. Balsamo - C. Parasporo, La Corte europea e la “confisca senza condanna” per la
lottizzazione abusiva: nuovi scenari e problemi aperti, in Cass. pen., 2009, 3183 ss.
(62) Cfr. il capitolo dedicato al tema in M. Lanzi, Error iuris e sistema penale, cit., 139 ss.
(63) Il concetto di subiettivizzazione della norma penale (il passaggio dal “si deve” al “tu devi” nel
processo di concretizzazione della norma penale, dalla Rechtsnorm alla Pflichtnorm di
Goldschmidt), oggi desueto nel lessico, è stato sviluppato soprattutto nella prima metà del
Novecento attorno alle disquisizioni sul diritto di punire e a un preteso dovere di subire la pena (v.
le sintesi ben conflittuali di F. Grispigni, Diritto penale italiano, vol. I, Milano, 1952, 285-292; e F.
Antolisei, Manuale di diritto penale, parte gen. 4, Milano, 1960, 35 ss.): basti ricordare Art. Rocco,
Sul concetto di diritto subiettivo di punire, in Opere giuridiche, III, Roma, 1933, 127 ss.; G. Vassalli,
La potestà punitiva, Torino, 1942, 63 ss., 303 ss.: e qui il concetto di potestà punitiva, anziché un
“diritto” di punire, cui corrisponde non un obbligo di subire la pena ma una soggezione legittima) e
soprattutto A. Moro, La subiettivizzazione della norma penale, Bari, 1942, e in seguito, assai
ampiamente, Id., Lezioni di Istituzioni di diritto e procedura penale, Bari, 2005, 210 ss. In particolare
la lettura di Moro appare quella più sensibile a definire la subiettivizzazione della norma come
processo di concretizzazione e di interiorizzazione del precetto in una dimensione personalistica,
orientandola verso il diritto penale della colpevolezza.
(64) M. Donini, Il diritto giurisprudenziale penale. Collisioni vere e apparenti con la legalità e
sanzioni dell'illecito interpretativo, in DPC, Riv. trim., n. 3/2016, pp. 13-38.
(65) Per il caso Sud Fondi (Corte Edu, Sez. II, 20 gennaio 2009, Sud Fondi srl e aa. c. Italia), cfr. il
commento di Fr. Mazzacuva, Un “hard case” davanti alla Corte europea: argomenti e principi nella
sentenza su Punta Perotti, in Dir. pen. proc., 2009, 1540 ss.
(66) Sul seguito di una “convenzionalizzazione” del principio di colpevolezza (art. 7 Cedu) ad opera
della Corte Edu v. E. Cottu, Ambigua fenomenologia e incerto statuto del principio di colpevolezza
nel dialogo tra le Corti, in Indice pen., 2017, 355 ss.; M. Panzarasa, Confisca senza condanna?, in
questa Rivista, 2010, 1672 ss.; e da ultimo Corte Edu, Grande camera, 28 giugno 2018, G.I.E.M. e
altri c. Italia e il commento di A. Galluccio, Confisca senza condanna, principio di colpevolezza,
partecipazione dell'ente al processo: l'attesa sentenza della Corte Edu, grande camera, in materia
urbanistica, in DPC, 3 luglio 2018.
(67) G. Jakobs, Schuld und Prävention, Tübingen, 1976, 6-8, 32. Sul tema dei rapporti tra elemento
soggettivo e prevenzione generale, v. il nostro Dolo e prevenzione generale nei reati economici. Un
contributo all'analisi dei rapporti fra errore di diritto e analogia nei reati in contesto lecito di base,
in Riv. trim. dir. pen. econ., n. 1-2/1999, 1-62; Id., L'elemento soggettivo della colpa, cit., 124 ss.
(68) Su tale teoria v. criticamente M. Donini, Il delitto contravvenzionale, cit., 17 ss.; e invece
adesivamente, D. Pulitanò, voce Ignoranza della legge (diritto penale), in Enc. dir., Aggiornamento,
I, 1997, 614 ss.; A. Vallini, Antiche e nuove tensioni tra colpevolezza e diritto penale artificiale,
Torino, 2003, 223 ss., 335 ss.
(69) In termini già G. Marinucci, Finalismo, responsabilità oggettiva, oggetto e struttura del dolo, in
S. Moccia, a cura di, Significato e prospettive del finalismo nell'esperienza giuspenalistica, Napoli,
2007, 193.
(70) Arm. Kaufmann, Das fahrlässige Delikt, in Zeit. f. Rechtsvergleichung, 1964, 41 ss., spec. 52. In
sintesi, su tutte queste ipotesi di errori “di fatto” che valgono come errori sul divieto, H. Welzel, Das
deutsche Strafrecht 11, de Berlin, 1969, 167-169.

43
(71) La posizione dei finalisti sugli errori di fatto che valgono come errori sul precetto resterà peraltro
di minoranza, ma agiterà un mezzo secolo di discussioni teoriche. Cfr. H. Welzel, Vom irrenden
Gewissen. Eine rechtsphilosophische Studie, Tübingen, 1949; Id., Der Irrtum über die
Rechtswidrigkeit des Handelns, già in SJZ, 1948, 368 ss., poi in Id., Abhandlungen zum Strafrecht
und zur Rechtsphilosophie, Berlin, New York, 1975, 250 ss. Sulla teoria della colpevolezza rigorosa
o ristretta, ormai di valore storico, che riconduce(va) sempre a un errore sul divieto gli errori (anche
di fatto) in materia di scriminanti, non esistono scritti davvero chiari in lingua italiana, v. per tutti
C. Roxin, Strafrecht, AT, Bd. I 4, cit., § 14/61-69.
(72) H. Welzel, Das deutsche Strafrecht 11, cit., 167.
(73) Una critica di fondo dell'avversario storico del finalismo, negli anni Cinquanta, era questa: se
dolo e colpa diventano tipicità, componenti dell'azione tipica, la colpevolezza resta svuotata, perde
di essenza: così E. Mezger, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlin, München, 1950, 34, 38
ss., 42 ss., che parlava di una “Entwesung” della colpevolezza (ivi, 34). In seguito Art. Kaufmann,
Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlilch-rechtsphilosophische Untersuschung 2, Heidelberg, 1976,
174 ss. Cfr. il nostro Illecito e colpevolezza, cit., 559-568.
(74) H. Welzel, Vom irrenden Gewissen, cit., 8-13; Id., Der Irrtum über die Rechtswidrigkeit, cit.,
251 ss.
(75) Per es. H. Welzel, Über die ethischen Grundlagen der sozialen Ordnung (1947), poi in Id.,
Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, cit., 241 ss.; Id., Aktuelle
Strafrechtsprobleme im Rahmen der finalen Handlungslehre, Karlsruhe, 1953, 15 ss.; Id., Das
deutsche Strafrecht 11, Berlin, 1969, 162-164.
(76) V. gli AA. cit. supra a note 54-55.
(77) Per una illustrazione molto utile della casistica non più esigua, aperta a scuse per situazioni
marginali, o essere stranieri, esponenti di fasce deboli, desocializzati, o sottoposti a orientamenti
giurisprudenziali determinanti, a incertezze interpretative insuperabili etc., cfr. V. Pusateri, Art.
5/25 s., 64 ss. e 74-71, in Codice penale commentato 4, a cura di Dolcini e Marinucci, vol. I, Milano,
2015. V. pure M. Lanzi, Error iuris e sistema penale, cit., 65 ss., 126 ss. Permane una giurisprudenza
che eredita quella sulla buona fede nelle contravvenzioni con qualche applicazione ai delitti. Non si
fa quasi mai questione di un dolo pregnante: solo di scusabilità per non aver “compreso” il fatto o
conosciuto la sua illiceità. La c.d. teoria della colpevolezza è l'autostrada per la “naturalizzazione” del
dolo.
(78) Per una riproposizione integrale della “Schuldtheorie” a tutto il settore penale, senza eccezioni,
cfr. Pulitanò, voce Ignoranza della legge (diritto penale), cit., 614 ss.; nonché, sia pur con molte
perplessità e difficoltà in termini di giustizia sostanziale a fronte dei reati artificiali, A. Vallini,
Antiche e nuove tensioni, cit., 223 ss., 335 ss.
(79) Ciò significa che il dolo, che si rende portatore di esigenze di colpevolezza, resta una componente
di quest'ultima, pur avendo anche una dimensione fattuale, di condotta tipica. È una duplice valenza
o dimensione, non “posizione”.
(80) Questa, a nostro avviso, la semplice, ma concreta “serendipità” che le disillusioni dell'attuazione
della scusabilità degli errori sulla legge penale ci hanno consegnato: nuovi percorsi interpretativi per
riconoscere errori di diritto sul fatto e non sul precetto. Amplius, Donini, Serendipità e disillusioni
della giurisprudenza, cit.
(81) È post-moderna nel senso che non pretende di mantenere una teorica di valore “generale”
onnivalente, perché differenzia i contesti. Non dice che l'illiceità extrapenale è “sempre” oggetto del
dolo, ma in vari casi deve esserlo. Adesivamente Fiandaca-Musco, Diritto penale, parte gen. 6,
Bologna, 2009, 407; M. Lanzi, Error iuris e sistema penale, cit., 235 ss., 251 ss. V. pure Belfiore,
Contributo alla teoria dell'errore in diritto penale, cit., 129 ss.; Calabria, Delitti naturali, delitti
artificiali ed ignoranza della legge penale, in Indice pen., 1991, 35 ss.
(82) Vale a dire: è la società civile che prevale sul diktat del giudice penale. Non potrà quest'ultimo
— magari per implementare meglio una condotta di etica pubblica a promozione giudiziaria — avere
l'ultima parola di fronte al cittadino che si è istruito sulle buone prassi nella lettura di un contratto o
di un dovere societario.
(83) È in sostanza la posizione di M. Luciani, voce Interpretazione conforme (a Costituzione), cit.,
391 ss., 399 ss. V. pure, a 360°, A. Vignudelli, Interpretazione e Costituzione, Torino, 2011; Id.,
Interpreti vs. legislatore. La contesa sul primato sulla produzione del diritto alla luce della carta
costituzionale repubblicana, in Rassegna parlamentare, 2012, 541 ss. E sul punto il dibattito condotto
da M. Barberis, Interpretazione costituzionale o interpretazione della legge?, in Costituzionalismo.it

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(1), 2012, 1 ss.; G. Pino, Di interpretazione e interpreti della Costituzione. Note a margine a
“Interpretazione e Costituzione” di A. Vignudelli, in Diritto e società, 2013, 353 ss., spec. 366, § 2.1.
(84) Cfr. L. Ferrajoli, Contro il creazionismo giudiziario, Modena, 2018.
(85) Istruttivi per il penalista, soprattutto per quello educato a certe aperture decostruzioniste
dell'ermeneutica contemporanea, i classici studi di U. Eco, I limiti dell'interpretazione, Milano 1990;
Id., Interpretazione e sovrainterpretazione, Milano, 1999.
(86) Corte cost. 11 luglio 2007. L'ordinanza di rimessione era del Gip presso il Tribunale di Modena,
Ordinanza 23 maggio 2005.
(87) Lo strappo al principio di colpevolezza non ci sarebbe se l'introduzione legislativa della
responsabilità colposa nei reati sessuali fosse stata accompagnata da una soluzione sanzionatoria
corrispondente.
(88) Un effetto-paradosso, se si pensa che alle origini della sent. 364/1988, invece, proprio nella
lettura anticipatrice di Bricola che ispirò la Consulta, c'era l'idea che la personalità della
responsabilità penale implicasse il divieto di perseguire, in sede giudiziale, « uno scopo di
prevenzione generale che superi il ruolo di pura Nebenwirkung »: Bricola, La discrezionalità nel
diritto penale, cit., 353 s.
(89) G. Jakobs, Schuld und Prävention, cit., 32.
(90) Cfr. sul tema S. Putinati, Responsabilità dolosa e colposa per le circostanze aggravanti, Torino,
2008.
(91) La reinterpretazione in termini più coerenti al principio di colpevolezza delle ipotesi di
responsabilità oggettiva è stata variamente proposta anche in dottrina; si vedano, in particolare,
attorno al concetto di colpa in contesto o in attività illecite, tra gli altri, S. Canestrari, voce
Preterintenzione, in Dig. Disc. Pen., vol. IX, 1995, 694 ss.; F. Basile, La colpa in attività illecita.
Un'indagine di diritto comparato sul superamento della responsabilità oggettiva, Milano, 2005, 159
ss., 236 ss.; Id., La responsabilità oggettiva nella più recente giurisprudenza della Cassazione relativa
agli artt. 116,584 e 586 c.p., in DPC, Riv. trim., n. 3/2013, 346 ss.; G.A. De Francesco G.A., Opus
illicitum. Tensioni innovatrici e pregiudizi dommatici in materia di delitti qualificati dall'evento, in
questa Rivista, 1993, 994 ss., 1034 ss.; A. Bondi, I reati aggravati dall'evento tra ieri e domani, Napoli,
1999, 140 ss. V. altresì S. Canestrari, L. Cornacchia, G. De Simone, Manuale, parte gen. 2, cit., 466
ss., 529 ss.
(92) SS.UU., 22 gennaio 2009, n. 22676, Ronci, in Foro it., 2009, II, 448 ss. (§ 14), con nota di
Tesauro.
(93) Gli esempi delle SS.UU. Ronci sono in effetti molto individualizzanti, tanto da risultare anomali
per la colpa in contesto lecito.
(94) Da ultimo Sez. V, 14 settembre 2016, dep. 13.1.2017, in Cass. pen., 2017, 2804 ss.
(95) Ibidem, 2807 e precedenti conformi.
(96) Solo il rispetto dell'esigenza che i minimi edittali siano di regola bassi, per consentire una vera
personalizzazione della sanzione, può davvero garantire una migliore applicazione dell'art. 27, co. 1,
Cost.
(97) Traggo la citazione da M.A. Cattaneo, Karl Ferdinand Hommel, il “Beccaria tedesco” (1975), in
Id., Illuminismo e legislazione penale. Saggi sulla filosofia del diritto penale nella Germania del
Settecento, Milano, 1993, 77 ss., 123.
(98) Amplius il nostro Per una concezione post-riparatoria della pena. Contro la pena come
raddoppio del male, in questa Rivista, 2013, 1162 ss.
(99) V. quanto osservato in Donini, L'elemento soggettivo della colpa. Garanzie e sistematica, cit.,
154 ss., ma già Id., Teoria del reato, cit., 368 ss.; negli stessi termini G. Marinucci, Finalismo,
responsabilità oggettiva, oggetto e struttura del dolo, cit., 191.
(100) Ricordo varie monografie recenti, dopo il libro di D. Castronuovo, La colpa penale, cit., cap.
VIII e IX, spec. 560 ss. (e 365 ss., 511 ss. sulla colpa come elemento soggettivo): A. Canepa,
L'imputazione soggettiva della colpa. Il reato colposo come punto cruciale nel rapporto tra illecito e
colpevolezza, Torino, 2011, 147 ss., 195 ss. e passim; M. Grotto, Principio di colpevolezza,
rimproverabilità soggettiva e colpa specifica, Torino, 2012, 338 ss., 357 ss.; A.R. Di Landro, Dalle
linee guida e dai protocolli all'individualizzazione della colpa penale nel settore sanitario. Misura
oggettiva e soggettiva della malpractice, Torino, 2012, 230 ss., 266 ss.; v. pure S. Canestrari, La
doppia misura della colpa nella struttura del reato colposo, in Studi Coppi, vol. I, Torino, 2011, 73
ss.; v. da ultimo la voce Colpa di C. Piergallini, Op. cit. Per una impostazione sistematica diversa da
quella di tutti i citati autori (illecito soggettivo vs. colpevolezza-scusanti): M. Donini, L'elemento

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soggettivo della colpa, cit. Ricordo ancora la importantissima giurisprudenza elaborata da R.
Blaiotta, C. Brusco e dalla IV Sezione della Corte di Cassazione nell'ultimo ventennio, che
meriterebbe da sola uno studio approfondito. V. pure C. Brusco, Colpa civile e penale, Milano, 2017.
(101) SS.UU., 26 novembre 2009, n. 12433, Nocera, in Cass. Pen., 2010, 2548 ss. e il commento
Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite riscoprono l'elemento
psicologico, in Cass. pen., 2010, 2555 ss.
(102) La più importante sentenza penale della Corte di Cassazione, insieme alla sentenza Franzese.
(103) Basti ora osservare il programma penalistico del governo (desumibile in parte dal “contratto
per il governo del cambiamento” sottoscritto dai due leader del nuovo esecutivo insediatosi dopo le
elezioni politiche del marzo 2018): il populismo incontrollato delle progettazioni annunciate è
scandito dalle proposte di ulteriore aumento delle pene per i reati di maggiore allarme sociale, dal
proclama della certezza della pena come carcere sicuro, dall'eliminazione di ipotesi di irrilevanza
penale del fatto, dalla drastica riduzione delle misure alternative e delle forme di benefici dovuti a
riparazione dell'offesa qualora non vi sia il consenso della vittima, dall'alternativa alle misure svuota
carceri costituita da nuova edilizia carceraria etc.
(104) Molto vicina all'impostazione qui proposta l'ultima sostituzione della colpevolezza con
l'imputazione personale nel manuale di S. Mir Puig, Derecho penal, parte gen. 8, cit., 528 ss., § 20.2,
20.23 ss.
(105) Una originale valorizzazione di queste “finestre sull'inesigibilità” nelle fattispecie, è costituita
dalla rassegna delle diverse clausole di inesigibilità presenti nel sistema penale: cfr. la sentenza C.
cost. 13 gennaio 2004, n. 5. sull'art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286
(Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione
dello straniero), aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifiche alla
normativa in materia di immigrazione e di asilo).
(106) Definizione tratta da M. Donini-L. Ramponi, Il principio di colpevolezza, cit., § 7, 335.
(107) Sull'incostituzionalità del principio del versari in re illicita, esplicitamente, C. cost. 13 dicembre
1988, n. 1085, § 5.
(108) M. Donini, Critica dell'antigiuridicità, cit., 698 ss.
(109) Questa idea dovrebbe condurre a trattare la colpa prima del dolo, però quasi nessun penalista
lo fa, anche perché la colpa come colpevolezza viene necessariamente illustrata dopo la colpevolezza
in generale, che segue l'analisi del dolo. In Germania adottano peraltro questo indirizzo (di trattare
la colpa “oggettiva” prima) quasi tutti i numerosi AA. che prevedono un capitolone sull'imputazione
oggettiva che, incongruamente peraltro, contiene ormai più della metà dei problemi del reato
colposo, “anticipati” in quel capitolo, e poi “presupposti” quando si tratta autonomamente il fatto e
il reato colposo dopo quello doloso. Chi scrive è ben favorevole a un ordine sistematico che anticipi
al dolo i profili del rischio consentito, comune a dolo e colpa (e le cautele della colpa co-definiscono
il rischio lecito e consentito), ma non perché il dolo supponga una colpa oggettiva, diciamo così, o
perché si debba costruire un enorme capitolo di questioni di imputazione oggettiva che anticipa
surrettiziamente la colpa, quanto perché le cautele orientano nella maggior parte dei casi la vita
sociale e, se non sono violate, solo eccezionalmente si può pensare di dimostrare una cattiva
intenzione che sia appunto apprezzabile. Persino la violazione delle stesse cautele fonda sì un rischio
penalmente rilevante, ma ancora non decide del dolo. Il divieto di dolus in re ipsa lo dimostra. Il caso
dell'atto doloso celato da comportamento colposo — per es. il caso dell'omicidio di Marta Russo, il
delitto della Sapienza, almeno secondo una certa ricostruzione — lo spiega molto bene.
(110) Questo è il tema affrontato dalla Commissione Caselli nella riforma progettata dei reati
alimentari. Riscrivendo l'art. 5 l. 283/1962, il Progetto Caselli vi inseriva un nuovo art. 5 bis, co. 2,
recante la qualificazione degli alimenti “pregiudizievoli per la salute”, distinta da quelli non sicuri
perché in violazione di norme dirette a prevenire danni alla salute: « 2. Gli alimenti si intendono
pregiudizievoli per la salute quando la loro nocività, o quella dei singoli ingredienti, componenti o
mangimi per animali utilizzati, pur non emergendo in base alla normativa vigente, è comunque
accertata e conosciuta dal produttore o dall'operatore alimentare ». Pertanto i rischi noti al
produttore soltanto, ma nondimeno attivati consapevolmente, venivano in considerazione per il
reato di pericolo, oltre che per quello di evento eventuale. L'opposizione di Federalimentari ha fatto
sì che questa norma sia stata dismessa proprio dal progetto ministeriale successivamente approvato
dal Consiglio dei Ministri (anche se mai poi portato in discussione parlamentare nel corso della
passata legislatura). Cfr. Donini, Il Progetto 2015 della Commissione Caselli per la riforma dei reati
agroalimentari e contro la salute pubblica. Le linee di politica criminale, in Dir. pen. cont., 5 ottobre

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2016, 18. Viceversa, proprio il Progetto Caselli era stato preso a modello dalle stesse risoluzioni del
Convegno internazionale di Pechino 23-26 settembre 2016 dell'AIDP sui reati alimentari: v. la
risoluzione n. 9. “States should, in accordance with their legal systems, hold corporations and
individuals liable for the intentional creation of serious food safety risks even in the absence of the
violation of specific provision of food safety regulations”. Cfr. A. Nieto Martin, L. Quackelbeen, M.
Simonato Eds., Food Regulation and Criminal Justice (International Colloquium Section II of the
AIDP World Congress, Beijing, China, 23 rd 26 th September, 2016), Antwerpen, Apeldoom,
Portland, 2016, Revue international de droit penal, 2016, 13 ss. (e 225 ss. per la relazione italiana).
(111) Sul rapporto atto doloso (finalistico) e rischio, che fonda una diversa nozione di pericolosità
proprio perché dipendente dalla condotta intenzionale, cfr. S. Seminara, Il delitto tentato, Milano,
2012, 990 ss.; e già Donini, Teoria del reato, cit., 173 ss., con riferimenti comparati.
(112) Tale indirizzo, diffuso nella letteratura italiana (la “via italiana al finalismo”), ha portato alcuni
autori a perseguire una radicale costruzione separata, senza nulla più di unitario e comune
(generale). Questo radicalismo, che non è presente nella stessa letteratura tedesca che ha a suo
tempo “inaugurato” quell'indirizzo, ha svelato nel corso del tempo limiti scientifici e didattici non
secondari.
(113) Sull'emersione della categoria del rischio nella letteratura contemporanea, C. Perini, Il concetto
di rischio nel diritto penale moderno, Milano, 2010, 6 ss., 168 ss., 422 ss. passim.
(114) Valorizza opportunamente questo dato, da ultimo, in relazione ai processi di amianto e per
sostanze tossiche, S. Zirulia, Esposizione a sostanze tossiche e responsabilità penale, Milano, 2018,
335 ss., 388 ss.
(115) Sulla posizione del rischio consentito nella tipicità e fuori delle scriminanti, M. Donini, voce
Imputazione oggettiva dell'evento (dir. pen.), in Enc. Dir., Annali III, 2010, §§ 3, 4, 5. V. pure ora S.
Zirulia, Esposizione a sostanze tossiche, cit., 394 s., 406-408.
(116) M. Ferrante, La « suitas » nel sistema penale italiano, Napoli, 2010, 28, 163 ss., 174.
(117) G. Balbi, La volontà e il rischio penale d'azione, Napoli, 1995, 240 ss., 255 ss., 261 ss.
(118) Tesi da sempre minoritaria quella per la quale basterebbero la colpa o il dolo a selezionare i
rischi, presente per es. negli scritti di F. Stella, voce Rapporto di causalità, in Enc. Giur., vol. XXV,
1991, 20, § 11.9; Id., La nozione penalmente rilevante di causa: la condizione necessaria, in questa
Rivista, 1988, spec. 1257 ss., 1266 s.; G. Marinucci, E. Dolcini, Manuale di diritto penale, PG. 2,
Milano, 2006, 165 s. (§ 4.6.1); v. anche, per la ritenuta superfluità dell'art. 41 cpv. c.p., D. Pulitanò,
Diritto penale, parte gen. 7, Torino, 2017, 188; A. Manna, Corso di diritto penale, parte gen. 4,
Milano, Padova, 2017, 242. Contro tale abrogazione interpretativa dell'art. 41 cpv., ma per una
personale rilettura che circoscrive la regola codicistica a ipotesi di interrelazione fra condotte umane
di per sé non “necessitanti” una spiegazione causale epistemologica ex post, A. Vallini, “Cause
sopravvenute da sole sufficienti” e nessi tra condotte, in DPC, 11 luglio 2012, 25 ss., 29 ss.
(119) Per diverse, ma convergenti argomentazioni non basate sull'assenza di “colpa”, ma sulla
selezione dei rischi non ascrivibili (imputazione oggettiva e nesso di rischio, a sviluppo, con nuove
argomentazioni, di posizioni storiche del primo Novecento, in realtà già consolidate nei manuali per
es. di Antolisei, Bettiol, Grispigni), per es., A. Castaldo, L'imputazione oggettiva nel delitto colposo
d'evento, Napoli, 1989, passim; V. Militello, Rischio e responsabilità penale, Milano, 1988, 231 ss.,
252 ss.; M. Donini, Illecito e colpevolezza, cit., 291-421; A. Pagliaro, Imputazione obiettiva
dell'evento, in questa Rivista, 1992, 779 ss.; Id., Principi di diritto penale, PG 8, Giuffrè, Milano,
2003, 350 ss.; M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, vol I 3, Milano, 2004, Art.
40/5 ss., 41/20 ss.; L. Cornacchia, Causa ad excludendum. La problemática de la interrupción del
curso causal. in Revista Peruana de doctrina & Jurisprudencia Penal, 2, 2001, 77 ss.; R. Blaiotta, La
causalità nella responsabilità professionale tra teoria e prassi, Milano, 2004, 90 ss.; R. Blaiotta-G.
Canzio, Causalità (dir. pen.), in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, vol. II, Milano,
2006, 821 ss., 827 s.; M. Donini, Imputazione oggettiva dell'evento. « Nesso di rischio » e
responsabilità per fatto proprio, Torino, 2006, 68 ss.; R. Blaiotta, La causalità giuridica alla luce
della teoria del rischio, in Cass., pen., 2007, 365 ss.; M. Donini, voce Imputazione oggettiva
dell'evento (dir. pen.), cit., 686 ss. Nella successiva manualistica, per es., S. Canestrari, L.
Cornacchia, G. De Simone, Manuale di diritto penale, parte gen. 2, 366 ss.
(120) Così per es. R. Blaiotta, La causalità nella responsabilità professionale tra teoria e prassi,
Milano, 2004, 90 ss.; R. Blaiotta-G. Canzio, Causalità (dir. pen.), cit., 821 ss., 827 s.; R. Blaiotta,
Causalità giuridica, Torino, 2010, 151 ss.; riferimenti dottrinali d'obbligo sulle teorie
dell'imputazione oggettiva, per come recepite da ampi settori della nostra letteratura, sono riportati

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nella mia voce Imputazione oggettiva dell'evento, cit., note 1 e 2; v. pure, in seguito, C. Perini, Il
concetto di rischio, cit., 57 ss.; C. Longobardo, Causalità e imputazione oggettiva, Napoli, 2011, 280
ss., 322 ss.; E. Mezzetti, Diritto penale, parte gen., Bologna, 2017, 211 ss.;S. Canestrari, L. Cornacchia,
G. De Simone, Manuale, parte gen. 2, 366 ss. V. anche G. Caruso, Gli equivoci della dogmatica
causale. Per una ricostruzione critica del versante obiettivo del reato, Torino, 2013, 107 ss.; K.
Summerer, Causalità ed evitabilità, Firenze, 2013, 245 ss. 363 ss.; G. Civello, Il principio del sibi
imputet nella teoria del reato, Torino, 2017, 171 ss. (benché dedicato al principio di
autoresponsabilità e alla responsabilità “per fatto proprio”, lo studio non argomenta mai ex art. 27,
co. 1, Cost., non accoglie le teorie “tedesche” dell'imputazione oggettiva, né le indipendenti
rielaborazioni austriache, spagnole, giapponesi, italiane, sudamericane, etc., ma attinge in modo
evidente da esse metà dei materiali e argomenti di cui è composto lo scritto).
(121) V. in particolare M. Donini, voce Imputazione oggettiva dell'evento, cit., 686 ss. La posizione
espressa in questo scritto è stata sostanzialmente recepita da Cass. Sez. Un., 24.4.2014 (dep.
18.9.2014), n. 38343, Pres. Santacroce, Rel. Blaiotta, ric. Espenhahn e a., caso ThyssenKrupp, § 26-
27. V. pure C. Brusco, Colpa civile e penale, cit., 34 ss., 293 ss. Da un diverso punto di vista
identificante c.s.q.n. ed evitabilità con requisiti, per la responsabilità, comunque di probabilità-
certezza “di salvataggio” al 100% anche in caso di causalità della condotta reale e distinta evitabilità
da parte di quella alternativa ipotetica, K. Summerer, Causalità ed evitabilità, cit., 335 ss., 422 ss.; L.
Eusebi, Appunti sul confine tra dolo e colpa nella teoria del reato, in questa Rivista, 2000, 1061 ss.;
F. Angioni, Note sull'imputazione dell'evento colposo con particolare riferimento all'attività medica,
in Studi Marinucci, vol. II, Milano, 2006, 1279 ss. 1287 ss.
(122) Concorso esterno e cooperazione colposa sono solo due settori di “emersione” di un problema
antico. Cfr. per es. per una lettura della partecipazione di minima importanza e della stessa
cooperazione colposa come applicabili a condotte non causali, ma pericolose, la citata Sez. Un.,
24.4.2014, ric. Espenhahn e a. (caso Thyssenkrupp), § 29. Per la necessità e la proposta di una
reinterpretazione della partecipazione di minima importanza conforme all'art. 27 Cost., cfr. Donini,
Il concorso esterno “alla vita dell'associazione” e il principio di tipicità penale, cit., 325 ss., spec. 345-
348, § 12.
(123) Ex plurimis, dopo l'isolata sentenza che lo qualificava come evento (Cass. pen., sez. V, 8
febbraio 2017 (dep. 22 marzo 2017), n. 13910, Rv. 269389, Pres. Fumo, est. De Marzo, ric. Santoro.)
v. Al. Melchionda, La labile “certezza interpretativa” della legittimità costituzionale del reato di
bancarotta, in DPC Riv. Trim., n. 4/2016, 61 ss.; C. Santoriello, Spunti per una delimitazione degli
atti di gestione del patrimonio aziendale qualificabili come bancarotta fraudolenta, in Le società,
2017, 1030 ss.; R. Bricchetti, La bancarotta fraudolenta patrimoniale come reato di pericolo
concreto, in ilpenalista.it, 2017/8. V. quindi A. Alessandri, Profili penali delle procedure concorsuali.
Uno sguardo d'insieme, Milano, 2016, 13 ss., 18 ss.; N. Pisani, Crisi d'impresa e diritto penale,
Bologna, 2018, 35 ss.; M. Gambardella, Condotte economiche e responsabilità penale, Torino, 2018,
194 ss.; G.L. Perdonò, I reati fallimentari, in A. Manna, a cura di, Corso di diritto penale dell'impresa
2, cit., 505 ss., 530 ss.; C. Marini, La bancarotta fraudolenta patrimoniale (art. 216 legge fall.), in A.
Alessandri, a cura di, Reati in materia economica, Torino, 2017, 410 ss.
(124) M. Donini, Per uno statuto costituzionale dei reati fallimentari. Le vie d'uscita da una
condizione di perenne “specialità”, in JUS, 2011, 35 ss., spec. 52 ss. (§ 9).
(125) Per tutti C. Pedrazzi, in C. Pedrazzi, F. Sgubbi, Reati commessi dal fallito. Reati commessi da
persone diverse dal fallito, in Commentario Scialoja-Branca, Legge fallimentare a cura di F. Galgano,
- art. 216-227, Bologna, 1995, sub Art. 216, 11 ss.
(126) Cfr. le fondamentali sentenze Cass., sez. V, 24 marzo 2017 (dep. 7 aprile 2017), n. 17819, Pres.
Nappi, est. Vessichelli M., ric. Palitta L., e Cass. sez. V, 23 giugno 2017 (dep. 1 agosto 2017) n. 38396,
Pres. Vessichelli, Est. Caputo, ric. Sgaramella e altro. V. fra gli altri i commenti di U. Pioletti, Danno,
pericolo e condotta tipica nella bancarotta, in Dir. pen. proc., 2018, 384 ss.; L. Messori, Il pericolo
concreto nella bancarotta prefallimentare: nulla poena sine crimine...et condicione?, in corso di
pubblicazione in Cass. pen., 2018.
(127) Conflittuale, se si trattasse dell'unico risultato ex post del comportamento tipico, senza la
precedente incidenza della condotta sull'an o sul quantum del dissesto.
(128) È un Leitmotiv storico delle teorie dell'imputazione oggettiva dell'evento.
(129) Alcuni AA. (cfr. per es., G. Licci, La metafora della causalità giuridica, Napoli, 2011, 204 ss.,
che è un esempio di sincerità accademica, che altri colleghi su questo punto non professano per
iscritto), asserendo che chi segue le tematiche dell'imputazione oggettiva sarebbe esposto ad

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“importare modelli stranieri” — peraltro la migliore letteratura nazionale non l'ha mai fatto, anche
se di importazione ce ne è stata troppa, in generale — rischiano di dialogare veramente solo con una
letteratura risalente e storica, senza calarsi nei problemi posti da un dibattito internazionale che deve
essere preso sul serio.
(130) C. cost., 5 aprile 2017 n. 109, § 3.1: “l'art. 27 Cost. (la cui pertinenza esclusiva alle sanzioni
propriamente penali è, peraltro, affermata dalla costante giurisprudenza di questa Corte: sentenze
n. 281 del 2013 e n. 487 del 1989; ordinanze n. 125 del 2008, n. 434 del 2007, n. 319 del 2002, n. 33
del 2001 e n. 159 del 1994)”.
(131) Cfr. infatti tutte le prospettazioni di sintesi, al condizionale, di G. De Simone, Persone
giuridiche e responsabilità da reato, Firenze, 2012, 225 ss. sulle possibilità di uno sdoppiamento
concettuale, costituzionale, teorico e politico-criminale.
(132) Anche sostanzialmente, secondo la paradigmatica lettura di M. Romano, La responsabilità
amministrativa degli enti, società o associazioni: profili generali, in Riv. soc., 2002, 393 ss.
(133) Per precludere censure ai sensi dell'art. 27 Cost., altrimenti insuperabili: in tal senso, per tutti,
v. la recente ricostruzione di A. Manna, La responsabilità da reato degli enti, in Id., a cura di, Corso
di diritto penale dell'impresa 2, cit., spec. 106 ss., che peraltro ipotizza un “terzo binario”
sanzionatorio (ivi, 112).
(134) È questo, peraltro, un modello sanzionatorio generale (salvo ovvie eccezioni) che si può
profilare de futuro anche per il diritto penale delle persone fisiche: cfr. Donini, Il delitto riparato.
Una disequazione che può trasformare il sistema sanzionatorio, in DPC Riv. trim., n. 2/2015, 236 ss.
(135) In dettaglio M. Donini, Compliance, negozialità e riparazione dell'offesa nei reati economici. Il
delitto riparato oltre la restorative justice, in La pena, ancora: fra attualità e tradizione. Studi in onore
di Emilio Dolcini, vol. II, Milano, 2018, 579 ss., 593 ss.
(136) V. pure, con diverse argomentazioni, C.E. Paliero, La personalità dell'illecito tra ‘individuale' e
‘collettivo', cit., 101 ss.; A. Alessandri, La responsabilità da reato degli enti, in Id., Diritto penale e
attività economiche, Bologna, 2010, 190 ss., 2010 ss.; per una nuova personalizzazione, ma de lege
ferenda, V. Mongillo, La responsabilità penale tra individuo ed ente collettivo, cit., cap. VII.
(137) Nessuna immedesimazione organica per giustificare il “rispetto” dell'art. 27, co. 1 Cost.:
l'immedesimazione organica è del tutto estranea a una analisi penalistica e può valere per il diritto
civile o per quello amministrativo ai quali l'art. 27 non si applica, infatti. Ma la sua stessa
importazione in una responsabilità “da reato” è un trojan Horse. Essa non può condurre a ritenere
che il reato altrui sia fatto proprio dell'ente, altrimenti non sarebbe più una teoria della
responsabilità “amministrativa” dell'ente, ma penale. Resta l'alternativa di una responsabilità “da
reato”. Se l'ente risponde “da reato”, il fatto-reato dell'apicale è un reato altrui, è un fatto altrui,
mentre il fatto proprio è il comportamento colposo-colpevole della mancata adozione di modelli
impeditivi efficaci, che agevola la sua commissione. Solo se l'ente risponde del reato, allora quel reato
diventa fatto proprio. Ma tutto il d. lgs. 231 mira a separare società e apicali o dipendenti quando si
tratta di definirne la responsabilità: dunque è incompatibile con la teoria dell'immedesimazione,
escogitata del resto per diminuire, e non rafforzare le garanzie a favore dell'ente. V. sul tema, a
confutazione della teoria, G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit., 149 ss.; V.
Mongillo, La responsabilità penale tra individuo ed ente collettivo, Torino, 2018, 147 ss., 151 ss., pur
propugnando l'A. una estensione dell'art. 27, co. 1, Cost. all'ente in prospettiva di riforma: ivi, 429
ss.
(138) Cfr. C.E. Paliero, La società punita: del come, del perché e del per cosa, in questa Rivista, 2008,
1516 ss., spec. 1534-1545; G. de Vero, La responsabilità penale delle persone giuridiche, in Trattato
di diritto penale, a cura di C.F. Grosso, T. Padovani, A. Pagliaro, Milano, 2008, 189 ss. Sul rapporto
fra illecito e colpevolezza dell'ente v. G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit.,
403 ss.
(139) Basti l'affresco sull'evoluzione ermeneutica tracciato da C.E. Paliero, Soggettivo e oggettivo
nella colpa dell'ente. Verso la creazione di una “gabella delicti”?, in Le Società, 2015, 1285 ss., 1290
s.
(140) Un reato anche soggettivamente emergente dai fatti, pur senza l'identificazione dell'autore.
Ampia analisi delle questioni interpretative dell'art. 8 cit. in V. Mongillo, La responsabilità penale
tra individuo ed ente collettivo, cit., 343 ss.
(141) M. Donini, Compliance, negozialità e riparazione dell'offesa nei reati economici, cit., 590 ss.
(142) Op.ult.cit., 597, 606.

49
(143) L'idea di un tertium genus tra penale e amministrativo (D. Pulitanò, La responsabilità da reato
degli enti e i criteri di imputazione, in questa Rivista, 2002, 415 ss.) è l'inquadramento più diffuso in
giurisprudenza. Cfr. Sez. Un. 24.4.2014, cit., § 61-62.

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LE MASSIME

Corte Costituzionale, 24/03/1988, n.364


È illegittimo l'art. 5 c.p. nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza della
legge penale l'ignoranza inevitabile, atteso il combinato disposto del comma 1 e 3 dell'art. 27
cost., nel quadro delle fondamentali direttive del sistema costituzionale desunte soprattutto
dagli art. 2, 3, 25 comma 2, 73 comma 3 cost., le quali pongono l'effettiva possibilità di
conoscere la legge penale quale ulteriore requisito minimo d'imputazione, che viene ad
integrare e completare quelli attinenti alle relazioni psichiche tra soggetto e fatto,
consentendo la valutazione e, pertanto, la rimproverabilità del fatto complessivamente
considerato.

Corte Costituzionale, 24/03/1988, n.364


Il principio di colpevolezza implica che la persona è penalmente responsabile solo per azioni
da lei controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente producano conseguenze
parzialmente vietate e comunque mai per comportamenti realizzati nella inevitabile
ignoranza del precetto.

Corte Costituzionale, 24/03/1988, n.364


L'art. 5 c.p. è costituzionalmente illegittimo per inosservanza dell'art. 3 cost. Infatti, in base
allo stesso art. 5 non sarebbe possibile distinguere la posizione di colui che ha commesso un
fatto, malgrado la scusabilità dell'ignoranza e quella dell'autore di un reato, la cui illiceità
sia stata conosciuta.

Corte Costituzionale, 24/03/1988, n.364


È legittimo il principio della responsabilità penale della persona che ignora la norma penale
se non è stato adempiuto il dovere strumentale di informazione e conoscenza; tale dovere è
diretta esplicazione dei doveri di solidarietà sociale, art. 2 cost. Il fatto di aver adempiuto
tale dovere, senza aver superato lo stato d'ignoranza della norma penale, importa
l'esclusione della rimproverabilità e quindi della responsabilità penale.

Corte Costituzionale, 24/03/1988, n.364


È illegittima costituzionalmente la punizione di fatti che non risultano essere espressione di
consapevole, rimproverabile contrasto con i (od indifferenza ai) valori della convivenza,

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espressi dalle norme penali. Deve essere esclusa la punibilità ove sia stato impossibile, per
fatto non ascrivibile alla volontà dell'interessato, conoscere il precetto penale. È
costituzionalmente illegittimo l'art. 5 c.p. nella parte in cui impedisce ogni esame della
rimproverabilità e, pertanto, scusabilità dell'ignoranza della (od errore sulla) legge penale.

Corte Costituzionale, 24/03/1988, n.364


Il principio della natura personale della responsabilità penale (art. 27 cost.) equivale sia a
preclusione di responsabilità per fatto altrui sia a configurabilità del fatto proprio sul
presupposto della colpa in senso stretto. La legittima punibilità di un fatto imputato postula
la colpa dell'agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie.

Corte Costituzionale, 24/03/1988, n.364


È illegittima in quanto contrastante con gli art. 2, 3 comma 1, 25 comma 2, 27 comma 1, 73
comma 3 cost., l'art. 5 c.p. nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità della ignoranza
della legge penale l'ignoranza inevitabile.

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LA MOTIVAZIONE DELLA SENTENZA
Corte Costituzionale - 24/03/1988, n. 364

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: dott. Francesco SAJA;
Giudici: prof. Giovanni CONSO, prof. Ettore GALLO, prof. Aldo
CORASANITI, prof. Giuseppe BORZELLINO, prof. Renato DELL'ANDRO, prof.
Gabriele PESCATORE, avv. Ugo SPAGNOLI, prof. Francesco Paolo
CASAVOLA, prof. Antonio BALDASSARRE, prof. Vincenzo CAIANIELLO;
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 5, 42, 43 e 47
del codice penale e dell'art. 17, lett. b), della legge 28 gennaio
1977, n. 10 (Norme per l'edificabilità dei suoli) promossi con le
seguenti ordinanze:
1) ordinanza emessa il 22 luglio 1980 dal Pretore di Cingoli nel
procedimento penale a carico di Marchegiani Mario ed altri, iscritta
al n. 694 del registro ordinanze 1980 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 338 dell'anno 1980;
2) ordinanza emessa il 14 maggio 1982 dal Pretore di Padova nel
procedimento penale a carico di Marin Giacinto, iscritta al n. 472
del registro ordinanze 1982 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica n. 351 dell'anno 1982;
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nell'udienza pubblica del 29 settembre 1987 il Giudice relatore
Renato Dell'Andro;
Udito l'Avvocato dello Stato Giorgio Azzariti per il Presidente del
Consiglio dei ministri;

Ritenuto in fatto
1. - Nel corso d'un giudizio penale a carico di Marchegiani Mario e altri, imputati della
contravvenzione di cui all'art. 17, lett. b), legge 28 gennaio 1977, n. 10, per avere eseguito

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senza concessione edilizia notevoli opere di bonifica di un terreno agricolo e per finalità
agricole, con esclusione d'ogni intento edificatorio, il Pretore di Cingoli - ritenendo gli
imputati meritevoli di proscioglimento perché avevano creduto in buona fede, sulla base
della giurisprudenza del Consiglio di Stato, di poter eseguire i lavori senza licenza - con
ordinanza del 22 luglio 1980 ha sollevato questione di legittimità costituzionale, per
contrasto con gli artt. 2, 3, 24, 27, primo comma, 54, 73, 111 e 113 Cost., degli artt. 5, 42,
quarto comma, 43, 47 cod. pen. e 17, lett. b), legge 28 gennaio 1977, n. 10, nella parte in cui
non prevedono la rilevanza della precitata "buona fede", determinata da interpretazioni
della giurisprudenza del supremo consesso di giustizia amministrativa.
Il giudice a quo osserva che le norme impugnate contrastano: con l'art. 2 Cost., perché la
libertà dell'uomo viene ad essere lesa proprio da una situazione anormale creata dallo stesso
ordinamento; con l'art. 3 Cost., in quanto le norme impugnate escludono ogni rilievo della
carenza di coscienza dell'antigiuridicità della condotta e dell'errore sulle leggi
amministrative richiamate nel precetto penale; nonché con gli artt. 24, 111 e 113 Cost., nei
quali è contenuto il principio dell'unitarietà dell'ordinamento nel campo della difesa degli
interessi legittimi e dei diritti soggettivi.
Il Pretore di Cingoli ritiene sussista altresì contrasto delle norme impugnate con gli artt. 54
e 73 Cost., che stabiliscono l'obbligo del rispetto delle leggi, in quanto, nell'ipotesi che
l'errore sia dipeso da difformi interpretazioni giurisprudenziali, il cittadino che rispetti
l'interpretazione d'un giudice non si ribella all'autorità dello Stato ma si adegua all'obbligo
di cui agli stessi articoli.
Lo stesso Pretore rileva, infine, il contrasto delle norme impugnate con il primo comma
dell'art. 27 Cost., che impone la possibilità della conoscenza della legge penale.
2. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura Generale dello Stato, deducendo l'infondatezza della questione.
Osserva preliminarmente l'Avvocatura che, quale che sia la corretta soluzione da darsi
all'antico problema della buona fede nelle contravvenzioni, è certo che essa non involge
l'applicazione di norme o principii costituzionalmente garantiti. L'unico principio
costituzionale, pilastro fondamentale di qualsiasi ordinamento giuridico, è quello che si
ricava dall'art. 73, terzo comma, Cost. coordinato con l'art. 25, secondo comma, Cost., e con
l'art. 5 cod. pen. e che da secoli viene compendiato nel brocardo nemo ius ignorare censetur.
Alla stregua di tali disposizioni, un contrasto d'interpretazione d'una data norma tra
giurisdizioni superiori non può giustificare la condotta di chi si determini esclusivamente in
base all'orientamento a sè più favorevole ignorando quello contrario.

54
Quanto al preteso contrasto delle norme impugnate con l'art. 2 Cost., l'argomento del giudice
a quo appare, secondo l'Avvocatura dello Stato, "misterioso", in quanto le norme denunciate
si compendiano nel principio dell'obbligatorietà della legge, esigenza imprescindibile del
vivere civile. Obbligatoria, tuttavia, è la legge non già l'interpretazione che ne abbia dato
questo o quel giudice: tale interpretazione non è fonte di diritto. La possibilità di
interpretazioni giurisprudenziali diverse è fisiologica nel nostro sistema e non si vede come
potrebbe eliminarsi senza eliminare quella pluralità di giurisdizioni superiori che è
consacrata dalla stessa Costituzione. Di fronte a contrasti di giurisprudenza il cittadino è
libero di determinarsi nel modo più acconcio.
Quanto al contrasto con l'art. 3 Cost., la stessa Avvocatura osserva che il principio
d'obbligatorietà della legge e d'irrilevanza dell'errore di diritto vale in modo uguale per tutti.
Né è ravvisabile, prosegue l'Avvocatura dello Stato, violazione degli artt. 24, 111 e 113 Cost.,
giacché dai medesimi non può desumersi alcuna norma che garantisca costituzionalmente
il cittadino dal pericolo di giudicati contrastanti, tanto più quando, come nella specie, si
tratti non di conflitto pratico di giudicati ma di semplici orientamenti difformi su casi
analoghi.
Infine, in ordine al contrasto, che il Pretore di Cingoli assume esistente tra gli articoli
impugnati e l'art. 27, primo comma, Cost., l'Avvocatura osserva che, ai fini dell'operatività
del principio d'obbligatorietà della legge, è necessaria e sufficiente la possibilità, offerta a
chiunque, di conoscere la norma nel testo promulgato (art. 73, terzo comma, Cost.)
possibilità che non viene certo meno per effetto d'una interpretazione giudiziale.
3. - Analoga questione di costituzionalità è stata sollevata dal Pretore di Padova, il quale -
nel corso d'un procedimento penale a carico di Marin Giacinto, imputato della
contravvenzione di cui all'art. 666 cod. pen., per avere senza licenza detenuto e fatto
funzionare nel suo bar un apparecchio radio, un videogame ed un flipper - con ordinanza
del 14 maggio 1982 ha impugnato, per contrasto con gli artt. 2, 3, 25, secondo comma, e 27,
terzo comma, Cost., l'art. 5 cod. pen., nella parte in cui nega ogni rilevanza all'errore od
all'ignoranza scusabile.
Il Pretore osserva preliminarmente che, nella specie, l'imputato aveva creduto in buona fede
che per la radio non fosse necessaria la licenza e che per gli altri apparecchi la situazione
fosse regolare, essendo stato indotto in tale errore sia dall'oscurità delle norme in tema di
licenza per apparecchi radiofonici sia dalle assicurazioni verbalmente fornitegli da
funzionari comunali. In situazioni di questo genere, continua il Pretore, quando cioè "nella
selva legislativa è difficile trovare la giusta via e l'imputato dà una spiegazione logica del

55
proprio comportamento", lo stesso imputato dovrebbe poter invocare la propria buona fede,
il che invece è vietato dall'art. 5 c.p.
Senonché, tale disposizione, in quanto nega ogni rilevanza all'errore od all'ignoranza
scusabile derivante dall'oscurità della legge penale e dalla mancata concreta possibilità di
conoscerla, appare innanzitutto in contrasto con l'art. 27, terzo comma, Cost.. Quest'ultimo
articolo, attribuendo alla pena funzione rieducativa, pone in risalto il rapporto tra il reo ed i
valori violati, nel senso che l'opera rieducativa della pena è ipotizzabile soltanto nel caso in
cui l'agente abbia dimostrato indifferenza od ostilità verso i valori tutelati dall'ordinamento.
In secondo luogo sussisterebbe contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost., il quale, col
divieto di retroattività e l'esigenza di tassatività della norma penale, tende a garantire la
possibilità di conoscere la legge penale, possibilità che dovrebbe escludersi quando
l'ignoranza discenda da una causa qualificata, oggettiva e scusabile, quale sarebbe la
difficoltà d'interpretazione della legge stessa.
Sussisterebbe infine contrasto con gli artt. 2 e 3 Cost., per i quali la Repubblica s'impegna a
garantire i diritti inviolabili ed il pieno sviluppo della persona ed a rimuovere gli ostacoli che
a tale sviluppo si frappongono. Qualora i limiti fra il lecito e l'illecito non fossero chiaramente
delineati, l'ordinamento, anziché rimuovere i predetti ostacoli, ne costituirebbe esso stesso
un esempio vistoso. 4. - Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, deducendo l'infondatezza della
questione.
Rileva l'Avvocatura che il giudice a quo da un lato esaspera alcuni aspetti di ordine pratico,
che potrebbero essere adeguatamente risolti sol che si giudicasse con un po´ di buon senso
e logica e da un altro lato non tien conto della sentenza n. 74 del 1975, che ha già risolto la
questione della conformità dell'art. 5 c.p. agli artt. 2 e 25 Cost.
Quanto al preteso contrasto delle norme impugnate con l'art. 27, terzo comma, Cost.,
l'Avvocatura rileva che, se fosse esatto l'assunto del Pretore, l'ignoranza della norma
dovrebbe escludere la pena in ogni caso e non soltanto nell'ipotesi d'ignoranza inevitabile e,
pertanto, scusabile.
L'Avvocatura esclude che possa ravvisarsi contrasto delle norme impugnate con l'art. 25,
secondo comma, Cost., in quanto "la base costituzionale dell'art. 5 c.p. risiede nell'art. 73,
terzo comma, Cost."; ed esclude anche contrasto tra le stesse norme e gli artt. 2 e 3 Cost.,
non potendo affermarsi che difficoltà interpretative delle norme penali siano d'ostacolo al
pieno sviluppo della persona umana o violino il principio d'eguaglianza dei cittadini;

Considerato in diritto

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1. - Le ordinanze in epigrafe propongono analoghe questioni: riuniti i giudizi, le stesse
questioni possono, pertanto, esser decise con unica sentenza.
2. - L'ordinanza di rimessione del Pretore di Cingoli riferisce che agli imputati è stata
contestata la contravvenzione di cui all'art. 17, lettera b), della legge 28 gennaio 1977, n. 10
e l'ordinanza di rimessione del Pretore di Padova riferisce che l'imputato è stato chiamato a
rispondere della contravvenzione di cui all'art. 666 c.p.: mentre le predette ordinanze
risultano sufficientemente motivate in ordine alla rilevanza non si può qui far riferimento al
notissimo indirizzo giurisprudenziale relativo alla "buona fede" nelle contravvenzioni senza
impostare e risolvere il generale problema della legittimità dell'art. 5 c.p.: a parte la sua non
uniformità, il predetto indirizzo giurisprudenziale, come in seguito si motiverà, non trova
fondamento nella vigente legislazione a causa della norma di "sbarramento", di cui all'art. 5
c.p., che impedisce ogni rilievo, comunque, all'ignoranza della legge penale, sia essa
qualificata o meno. Come è stato esattamente rilevato, disciplinando un elemento negativo
(l'ignoranza) lo stesso articolo non offre possibilità d'operare distinzioni di disciplina tra le
diverse cause dell'ignoranza o tra le varie modalità concrete nelle quali la medesima si
manifesta.
3. - Prima d'esaminare se ed in quali limiti l'art. 5 c.p. deve ritenersi illegittimo, a seguito
dell'entrata in vigore della Costituzione repubblicana, vanno qui brevemente sottolineate
alcune premesse ideologiche, di metodo, storiche e dommatiche.
La mancata considerazione delle relazioni tra soggetto e legge penale, l'idea che nessun
rilievo giuridico va dato all'ignoranza della legge penale, è, fra l'altro, il risultato di tre ben
caratterizzate impostazioni ideologiche. La prima, in radicale critica alla concezione
normativa del diritto, contesta che l'obbedienza o la trasgressione della legge abbia attinenza
con la conoscenza od ignoranza della medesima. La seconda sottolinea che, essendo
l'ordinamento giuridico sorretto da una "coscienza comune" che lo legittima e costituendo,
pertanto, la trasgressione della legge "episodio" particolare, incoerente e perciò
ingiustificato (attuato da chi, conoscendo e contribuendo a realizzare i valori essenziali che
sono alla base dello stesso ordinamento, appunto arbitrariamente ed incoerentemente si
pone in contrasto con uno dei predetti valori) non può lo stesso ordinamento condizionare
l'effettiva applicazione della sanzione penale alla prova della conoscenza, da parte
dell'agente, per ogni illecito, del particolare precetto violato. La terza impostazione
ideologica, comunemente ritenuta soltanto politica, attiene all'illuministica "maestà" della
legge, la cui obbligatorietà, si sostiene, non va condizionata dalle mutevoli "psicologie"
individuali nonché dall'alea della prova, in giudizio, della conoscenza della stessa legge.

57
Senonché, contro la prima tesi, va osservato che, supposta l'esistenza di leggi giuridiche
statali, nessun dubbio può fondatamente sorgere in ordine al principio che spetta
all'ordinamento dello Stato stabilire le condizioni in presenza delle quali esso entra in
funzione (e, tra queste, ben può essere prevista la conoscenza della legge che si viola). Alla
seconda tesi va obiettato che, in tempi in cui le norme penali erano circoscritte a ben precisi
illeciti, ridotti nel numero e, per lo più, costituenti violazione anche di norme sociali
universalmente riconosciute, era dato sostenere la regolare conoscenza, da parte dei
cittadini, dell'illiceità dei fatti violatori delle leggi penali; ma, oggi, tenuto conto del notevole
aumento delle sanzioni penali, sarebbe quasi impossibile dimostrare che lo Stato sia
effettivamente sorretto da una "coscienza comune" tutte le volte che "aggiunge" sanzioni a
violazioni di particolari, spesso "imprevedibili", valori relativi a campi, come quelli
previdenziale, edilizio, fiscale ecc., che nulla hanno a che vedere con i delitti, c.d. naturali, di
comune "riconoscimento" sociale. Alla terza impostazione ideologico-politica va obiettato
che, certamente, è pericoloso, per la tutela dei valori fondamentali sui quali si fonda lo Stato,
condizionare, di volta in volta, alla prova in giudizio della conoscenza della legge penale, da
parte dell'agente, l'effettiva applicabilità delle sanzioni penali ma che, tuttavia, il principio
dell'irrilevanza assoluta dell'ignoranza della legge penale non discende dall'obbligatorietà
della stessa legge; tant'è vero che, come è stato sottolineato di recente dalla dottrina, nei
sistemi nei quali si attribuisce rilevanza all'ignoranza della legge penale non per questo la
legge diviene "meno obbligatoria".
Vero è che gli opposti principi dell'assoluta irrilevanza o dell'assoluta rilevanza
dell'ignoranza della legge penale non trovano valido fondamento: ove, infatti, s'accettasse il
principio dell'assoluta irrilevanza dell'ignoranza della legge penale si darebbe
incondizionata prevalenza alla tutela dei beni giuridici a scapito della libertà e dignità della
persona umana, costretta a subire la pena (la più grave delle sanzioni giuridiche) anche per
comportamenti (allorché l'ignoranza della legge sia inevitabile) non implicanti consapevole
ribellione o trascuratezza nei confronti dell'ordinamento; ove, invece, si sostenesse l'opposto
principio dell'assoluta scusabilità della predetta ignoranza, l'indubbio rispetto della persona
umana condurrebbe purtroppo (a parte la questione della possibilità che esistano soggetti
che volutamente si tengano all'oscuro dei doveri giuridici) a rimettere alla variabile
"psicologia" dei singoli la tutela di beni che, per essere tutelati penalmente, si suppone siano
fondamentali per la società e per l'ordinamento giuridico statale.
4. - Sul piano metodologico va osservato che non è prospettiva producente ed esaustiva
quella che esamini il tema dell'ignoranza della legge penale considerando il solo "istante"
nel quale il soggetto oggettivamente viola la legge penale nell'ignoranza della medesima. È

58
indispensabile, infatti, non trascurare le "cause", remote e prossime, della predetta
ignoranza e, pertanto, estendere l'indagine al preliminare stato delle relazioni tra
ordinamento giuridico e soggetti ed in particolare ai rapporti tra l'ordinamento, quale
soggetto attivo dei processi di socializzazione di cui all'art. 3, secondo comma, Cost. ed
autore del fatto illecito. Se non si mancherà d'accennare a tale indagine, va, peraltro,
sottolineato che la medesima non potrà, ovviamente, esser sufficientemente approfondita in
questa sede.
5. - Dal punto di vista storico e di diritto comparato va sottolineato che il principio
dell'irrilevanza dell'ignoranza di diritto non è mai stato positivamente affermato nella sua
assolutezza. Si può, anzi, affermare che la storia del principio in esame coincida con la storia
delle sue eccezioni: dal diritto romano-classico, per il quale era consentito alle donne ed ai
minori di 25 anni "ignorare il diritto", attraverso i "glossatori" ed il diritto canonico, fino alle
attuali normative di diritto comparato (codici penali tedesco-occidentale, austriaco,
svizzero, greco, polacco, iugoslavo, giapponese ecc.) si evidenziano tali e tante "eccezioni"
all'assolutezza del principio in discussione che il codice Rocco si può sostenere sia rimasto,
in materia, isolato, neppure più seguito dal codice penale portoghese. Quest'ultimo, infatti,
mutando recentemente la precedente normativa, ha previsto il c.d. "errore intellettuale", nel
quale rientra l'errore sul divieto la cui conoscenza appare ragionevolmente indispensabile
perché possa aversi coscienza dell'illiceità del fatto.
6. - Va, infine, ricordato che, come rilevato da recente dottrina, il principio dell'inescusabilità
dell'ignoranza della legge penale, concepito nella sua assolutezza, non trova neppure
convincente sistemazione dommatica. Escluso che possa prospettarsi l'esistenza d'un
"dovere autonomo di conoscenza" della legge penale (ne mancherebbe, fra l'altro, la relativa
sanzione) anche le tesi della presunzione iuris et de iure e della "finzione" di conoscenza
della legge penale (a parte la considerazione che le medesime, mentre ritengono essenziale
al reato la coscienza dell'antigiuridicità del comportamento criminoso, "presumono", in
fatto, ciò che assumono essenziale in teoria) s'inseriscono in un contesto che parte
dall'opposto principio dell'essenzialità al reato della coscienza dell'illiceità e, pertanto, della
"scusabilità" dell'ignoranza della legge penale.
7. - Prima d'iniziare il confronto tra l'art. 5 c.p. e la Carta fondamentale, va, ancora, ricordato
che, a seguito dell'entrata in vigore di quest'ultima, lo stesso articolo è stato oggetto di
numerose, pesanti critiche. Partendo da ben note premesse sistematiche (l'imperatività
della norma penale); ricordata la strumentalizzazione che lo Stato autoritario aveva operato
del principio dell'assoluta irrilevanza dell'ignoranza della legge penale (già nel 1930 tal
principio, trasferito dal capitolo dell'imputabilità, nel quale era inserito dal codice del 1879,

59
a quello dell'obbligatorietà della legge penale, era divenuto "cardine" del sistema); ed
affermata la necessità, per la punibilità del reato, dell'effettiva coscienza, nell'agente,
dell'antigiuridicità del fatto; è stata con forza sottolineata la stridente incompatibilità
dell'art. 5 c.p., qualificato come "incivile", con la Costituzione.
È stato, tuttavia, agevole, sul versante delle premesse sistematiche, contrapporre alla tesi
dell'effettiva imperatività della norma penale, la formula dell'idoneità della stessa norma a
funzionare come comando e, sul versante dell'illegittimità dell'art. 5 c.p., contrapporre alla
richiesta di totale abrogazione o di dichiarazione d'illegittimità costituzionale dell'intero
articolo l'inesistenza, nella Costituzione, d'un vincolo, per il legislatore ordinario, di non
sanzionare penalmente fatti carenti d'effettiva coscienza dell'antigiuridicità. Le risposte,
indubbiamente corrette, da una parte hanno, tuttavia, finito col "chiudere" ogni indagine
sulla relazione tra ordinamento giuridico e soggetti, viventi in una determinata concretezza
storica, in una particolare situazione sociale e d'altra parte hanno precluso, tranne
lodevolissime eccezioni, ogni ulteriore esame della Costituzione, allo scopo di verificare se,
in mancanza del precitato "vincolo" dell'effettiva presenza della coscienza
dell'antigiuridicità, non esistessero altri vincoli, per il legislatore ordinario, mirati ad
escludere l'incriminazione di fatti commessi in carenza di altre, anche se meno penetranti,
relazioni tra soggetto e legge penale.
Sorge, invero, spontanea la domanda: a che vale richiedere come essenziale requisito
subiettivo (minimo) d'imputazione uno specifico rapporto tra soggetto ed evento, tra
soggetto e fatto, quando ogni "preliminare" esame delle relazioni tra soggetto e legge e,
conseguentemente, tra soggetto e fatto considerato nel suo "integrale" disvalore
antigiuridico viene eluso? E come è possibile risolvere i quesiti attinenti alla c.d.
costituzionalizzazione (salve le osservazioni che, in proposito, saranno prospettate in
seguito) del principio di colpevolezza, intesa quest'ultima come relazione tra soggetto e fatto,
quando, non "rimuovendo" il principio d'assoluta irrilevanza dell'ignoranza della legge
penale, sancito dall'art. 5 c.p., vengono "stroncate", in radice, le indagini sulle metodiche
d'incriminazione dei fatti e quelle sulla chiarezza e riconoscibilità dei contenuti delle norme
penali nonché sulle "certezze" che le norme penali dovrebbero assicurare e, pertanto, sulle
garanzie che, in materia, di libertà d'azione, il soggetto attende dallo Stato?
8. - Allo scopo d'un attento approccio all'esegesi dell'art. 27, primo comma, Cost, occorre
preliminarmente accennare al valore ed alla funzione che il momento subiettivo
dell'antigiuridicità penale, il personale contrasto con la norma penale, assume nel sistema
della vigente Costituzione. Si noti: una parte della dottrina richiede anche un mutamento
terminologico, valido a distinguere la concezione della colpevolezza quale fondamento etico

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della responsabilità penale dalla concezione che ne accentua la sua funzione di limite al
potere coercitivo dello Stato. A parte ogni questione sull'ammissibilità d'un'idea di
colpevolezza che limiti senza fondare la potestà punitiva dello Stato, i richiesti mutamenti
terminologici appaiono necessari ed anche urgenti; e, tuttavia, in questa sede, è preferibile
mantenersi fermi alla tradizionale etichetta "colpevolezza" sia per ovvii motivi di chiarezza
sia per sottolineare, pur nel variare, storicamente condizionato, delle nozioni dommatiche,
la continuità dell'esigenza costituzionale del rispetto e tutela della persona alla quale viene
attribuito il reato. Va, a questo proposito, sottolineato che non è stato sufficientemente posto
l'accento sulla diversità di due accezioni del termine colpevolezza. La prima, tradizionale, fa
riferimento ai requisiti subiettivi della fattispecie penalmente rilevante (ed eventualmente
anche alla valutazione di tali requisiti ed alla rimproverabilità del soggetto agente); la
seconda, fuori dalla sistematica degli elementi del reato, denota il principio costituzionale,
garantista (relativo alla personalità dell'illecito penale, ai presupposti della responsabilità
penale personale ecc.) in base al quale si pone un limite alla discrezionalità del legislatore
ordinario nell'incriminazione dei fatti penalmente sanzionabili, nel senso che vengono
costituzionalmente indicati i necessari requisiti subiettivi minimi d'imputazione senza la
previsione dei quali il fatto non può legittimamente essere sottoposto a pena. Qui si userà il
termine colpevolezza soprattutto in quest'ultima accezione mentre lo stesso termine,
all'infuori della prospettiva costituzionale (nell'impossibilità di ritenere
"costituzionalizzata", come si preciserà fra breve, una delle tante concezioni della
colpevolezza proposte dalla dottrina) verrà riferito al vigente sistema ordinario di cui agli
artt. 42, 43, 47, 59 ecc. c.p.: questo sistema verrà, infatti, posto in raffronto con l'art. 27,
primo e terzo comma e con i fondamentali principi dell'intera Costituzione, al fine di chiarire
come l'art. 5 c.p., incidendo negativamente sul sistema ordinario della colpevolezza
(attraverso l'esclusione d'ogni rilievo della conoscenza della legge penale) fa sì che lo stesso
sistema non si riveli adeguato alle direttive costituzionali in tema di requisiti subiettivi
minimi d'imputazione.
Va, a questo punto, precisato, per quanto, forse, superfluo, che la colpevolezza
costituzionalmente richiesta, come avvertito dalla più recente dottrina penalistica, non
costituisce elemento tale da poter esser, a discrezione del legislatore, condizionato,
scambiato, sostituito con altri o paradossalmente eliminato. Limpidamente testimonia ciò
la stessa recente, particolare accentuazione della funzione di garanzia (limite al potere
statale di punire) che le moderne concezioni sulla pena attribuiscono alla colpevolezza. Sia
nella concezione che considera quest'ultima "fondamento", titolo giustificativo
dell'intervento punitivo dello Stato sia nella concezione che ne accentua particolarmente la

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sua funzione di limite allo stesso intervento (garanzia del singolo e del funzionamento del
sistema) inalterato permane il "valore" della colpevolezza, la sua insostituibilità.
Per precisare ancor meglio l'indispensabilità della colpevolezza quale attuazione, nel sistema
ordinario, delle direttive contenute nel sistema costituzionale vale ricordare non solo che tal
sistema pone al vertice della scala dei valori la persona umana (che non può, dunque,
neppure a fini di prevenzione generale, essere strumentalizzata) ma anche che lo stesso
sistema, allo scopo d'attuare compiutamente la funzione di garanzia assolta dal principio di
legalità, ritiene indispensabile fondare la responsabilità penale su "congrui" elementi
subiettivi. La strutturale "ambiguità" della tecnica penalistica conduce il diritto penale ad
essere insieme titolo idoneo d'intervento contro la criminalità e garanzia dei c.d. destinatari
della legge penale. Nelle prescrizioni tassative del codice il soggetto deve poter trovare, in
ogni momento, cosa gli è lecito e cosa gli è vietato: ed a questo fine sono necessarie leggi
precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento. Il principio di
colpevolezza è, pertanto, indispensabile, appunto anche per garantire al privato la certezza
di libere scelte d'azione: per garantirgli, cioè, che sarà chiamato a rispondere penalmente
solo per azioni da lui controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente
producano conseguenze penalmente vietate; e, comunque, mai per comportamenti realizzati
nella "non colpevole" e, pertanto, inevitabile ignoranza del precetto.
A nulla varrebbe, infatti, in sede penale, garantire la riserva di legge statale, la tassatività
delle leggi ecc. quando il soggetto fosse chiamato a rispondere di fatti che non può,
comunque, impedire od in relazione ai quali non è in grado, senza la benché minima sua
colpa, di ravvisare il dovere d'evitarli nascente dal precetto. Il principio di colpevolezza, in
questo senso, più che completare, costituisce il secondo aspetto del principio, garantistico,
di legalità, vigente in ogni Stato di diritto.
9. - Le premesse precisazioni indicano la "chiave di lettura", il quadro garantistico entro il
quale inserire l'esegesi dell'art. 27, primo comma, Cost.
Va, intanto, notato che l'art. 27 Cost. non può esser adeguatamente compreso ove lo si legga
in maniera, per così dire, spezzettata, senza collegamenti "interni". I commi primo e terzo
vanno letti in stretto collegamento: essi, infatti, pur enunciando distinti principi,
costituiscono un'unitaria presa di posizione in relazione ai requisiti subiettivi minimi che il
reato deve possedere perché abbiano significato gli scopi di politica criminale enunciati,
particolarmente, nel terzo comma. Delle due l'una: o il primo è in palese contraddizione con
il terzo comma dell'art. 27 Cost. oppure è, appunto, quest'ultimo comma che svela, ove ve ne
fosse bisogno, l'esatto significato e la precisa portata che il principio della responsabilità
penale personale assume nella Costituzione. Sicché, quand'anche la lettera del primo comma

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dell'art. 27 desse luogo a dubbi interpretativi, essi sarebbero certamente fugati da un'attenta
considerazione delle finalità della pena, di cui al terzo comma dello stesso articolo.
10. - Nell'esame del merito dell'interpretazione dell'art. 27, primo comma, Cost., vanno
approfonditi i dibattiti svoltisi durante i lavori preparatori.
È anzitutto da sottolineare che la motivazione politica della norma in esame non risulta
essere stata l'unico argomento dei dibattiti svoltisi, nella seduta del 18 settembre 1946,
presso la I sottocommissione (della "Commissione per la Costituzione") anzi, tale
motivazione venne introdotta, come opinione personale del presidente della stessa
sottocommissione, quasi alla fine della seduta ed allo scopo di "mantenere" la norma (che
costituiva il capoverso dell'art. 5 del Progetto di Costituzione) contro le richieste della sua
soppressione. Gli argomenti trattati in precedenza risultano essere stati vari, tutti,
comunque, tendenti ad escludere che da una, sia pur erronea, interpretazione della formula
normativa potesse desumersi la legittimità di responsabilità penali senza partecipazione
subiettiva.
Alcuni Costituenti mostrarono, con felice intuizione, davvero premonitrice, forti
preoccupazioni sulla possibilità di equivoci nell'interpretazione della formula "La
responsabilità penale è personale" e ne chiesero la soppressione, temendo si potesse ritenere
"configurabile" una responsabilità penale senza elemento subiettivo. La terminologia è
spesso imprecisa ma la volontà certa.
Si iniziò, da parte di alcuni Costituenti, rilevando che vi sono casi in cui è "discutibile se si
tratti di responsabilità personale o non si tratti di responsabilità penale anche per fatto
altrui". Si proseguì sottolineando che non si devono creare equivoci, anche "avuto riguardo
agli artt. 1151, 1152 e 1153 del vecchio Codice civile, articoli che non trovano la loro
corrispondenza nel codice fascista".
Si sostenne, da altro Costituente, che la formula "La responsabilità penale è personale" fosse
da mantenersi, essendo essa affermazione di libertà e civiltà, limpidamente aggiungendo:
"Si risponde per fatto proprio e si risponde attraverso ogni partecipazione personale al fatto
proprio. Questo è il principio del diritto moderno, che trova la sua espressione nel principio
della consapevolezza che deve accompagnare il fatto materiale. Parlare di responsabilità
personale significa richiamarsi ad un principio che domina nell'odierno pensiero della
scienza giuridica".
Intorno ai "dubbi" (ripetiamo, non sulla necessità dell'elemento subiettivo per la
responsabilità penale ma sulla possibilità che, interpretando erroneamente la formula, si
potesse ritenere ammissibile una responsabilità senza elemento subiettivo) si chiesero
"chiarimenti" sui "fatti penali commessi per ordine altrui" e, dando all'espressione "fatto

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altrui" un significato che includeva nel termine "fatto" anche l'elemento subiettivo, si
osservò che quest'ultimo manca, talvolta, in chi pur consuma materialmente il reato e che,
appunto per tale mancanza, non può esser chiamato a rispondere penalmente. Se chi opera
materialmente, s'affermò esplicitamente, agisce per fatto altrui, per esempio per
l'esecuzione d'un ordine, la responsabilità non è più dell'esecutore dell'ordine, il quale ha
consumato il reato ma di chi ha dato l'ordine. Non è, dunque, responsabile "chi ha eseguito
un ordine legittimo dell'autorità" perché manca di elemento subiettivo ed è responsabile chi
ha commesso il fatto (altrui rispetto all'esecutore) perché nel fatto è incluso il predetto
elemento.
Si replicò, puntualmente, da parte di autorevoli Costituenti, affermando che "Colui che ha
commesso un atto delittuoso risponde di persona propria se si trovava nella condizione di
poter disobbedire": "altrimenti risponderà colui che ha dato l'ordine e risponderà in persona
propria per aver prodotto il fatto delittuoso stesso". E si aggiunse che colui che esegue
l'ordine "non risponde penalmente perché da lui non si poteva pretendere che agisse
diversamente".
Vi fu, poi, chi osservò che la responsabilità personale non è un principio moderno ma un
principio che, già nel 1500 o 1600, il diritto canonico, riportando il delitto ad un peccato
dell'anima, aveva reso effettivo; e chiese la soppressione della formula in esame da un canto
perché scontata e dall'altro perché, ritornando sul principio, si potevano provocare
confusioni in tema di soggetti che sono in colpa (e per questo devono penalmente
rispondere) ma le cui azioni non sono causa diretta o prossima dell'evento ("non sono
direttamente colpevoli").
Tutti i Costituenti, dunque, almeno fino a questo momento del dibattito, sostennero che la
responsabilità penale personale implicava necessariamente, oltre all'elemento materiale, un
requisito subiettivo e, per alcuni Costituenti, l'esistenza, in particolare, della possibilità di
muovere rimprovero all'agente, potendo da lui pretendersi un comportamento diverso.
Esaminando gli ulteriori interventi ci s'accorge che, soltanto quasi alla fine della discussione,
mirandosi a respingere le richieste di soppressione della norma in esame, si spostò il
dibattito sulle motivazioni politiche della stessa norma sostenendo che non si doveva
dimenticare che, in occasione di attentati alla vita di Mussolini, si erano perseguiti i familiari
dell'attentatore od i componenti dei circoli politici a cui era affiliata la persona che aveva
consumato l'attentato e che, pertanto, la norma andava mantenuta.
Da ciò si desume da un canto che il termine fatto (altrui) venne usato, da chi sosteneva la
motivazione politica dell'attuale primo comma dell'art. 27 Cost., come comprensivo
dell'elemento subiettivo (attentare alla vita di Mussolini è agire colpevolmente) e dall'altro

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che tale motivazione tendeva (dichiarata per l'avvenire l'illegittimità costituzionale di
sanzioni collettive) a non far ricadere su innocenti "colpe" altrui. L'intervento successivo a
quello del presidente della prima sottocommissione è oltremodo eloquente in proposito:
"...Proprio in questi ultimi tempi si sono viste delle persone pagare con la vita colpe che non
avevano assolutamente commesso". La motivazione politica della norma è, dunque, quella
d'impedire che "colpe altrui" ricadano su chi è estraneo alle medesime.
Né va dimenticato che, nella seduta successiva (19 settembre 1946) della stessa prima
sottocommissione, allorché si trattò di sostituire il termine "colpevole" con quello di "reo",
dapprima si suggerì d'usare la parola "condannato" ma, successivamente, di fronte alla
contestazione sull'inusualità del termine "condannato" fuori dalla sede processuale, si tornò,
per un momento, alla parola "colpevole", dichiarandosi espressamente: "Questa parola è più
chiara, specialmente quando si parla di rieducazione del colpevole, perché il termine di
rieducazione presuppone una colpa".
Ma la conferma definitiva per la quale i Costituenti mirarono, con la norma di cui al primo
comma dell'art. 27 Cost., ad escludere la responsabilità penale senza elemento subiettivo si
ha ricordando che alcuni Costituenti presentarono, questa volta in Assemblea (seduta
antimeridiana del 15 aprile 1947) un emendamento alla norma in esame, sostitutivo della
parola "personale" con l'espressione "solo per fatto personale" e che, nella seduta del 26
marzo 1947 dell'Assemblea costituente, si motivò l'emendamento, fra l'altro, affermando che
si doveva armonizzare la responsabilità penale per fatto proprio con la responsabilità del
direttore di giornali per reati di stampa, "così che la presunzione assoluta di colpa iuris et de
iure si trasformi in presunzione iuris tantum". E nella seduta pomeridiana del 27 marzo 1947
della stessa Assemblea, si motivò ancora una volta, da parte d'altro autorevole presentatore,
il citato emendamento, dichiarandosi: "... E qui conviene stabilire che la responsabilità
penale è sempre per fatto proprio mai per fatto altrui; così delimitandosi quell'arbitraria
inaccettabile configurazione di responsabilità presuntiva in materia giornalistica". La
responsabilità penale sorge, dunque, solo nell'effettiva presenza dell'elemento subiettivo:
non si può mai dare per presunta la colpa. Se si tien presente che il caso della responsabilità
penale del direttore di giornali per reati commessi a mezzo stampa era considerato, nel 1946-
47, dall'assoluta maggioranza della dottrina, classico caso di responsabilità penale senza
elemento subiettivo di collegamento con l'evento, non si può non dare il giusto rilievo
all'"assicurazione" che il Presidente della prima sottocommissione, nella seduta
antimeridiana del 15 aprile 1947 dell'Assemblea, diede ai presentatori del citato
emendamento, nel pregarli di ritirarlo, sull'inesistenza delle preoccupazioni affacciate, data
la formulazione proposta dalla Commissione.

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In conclusione, va confermato che, per quanto si usino le espressioni fatto proprio e fatto
altrui, che possono indurre in errore, in realtà, in tutti i lavori preparatori relativi al primo
comma dell'art. 27 Cost., i Costituenti mirarono, sul piano dei requisiti d'imputazione del
reato, ad escludere che si considerassero costituzionalmente legittime ipotesi carenti di
elementi subiettivi di collegamento con l'evento e, sul piano politico, a non far ricadere su
"estranei" "colpe altrui". E mai, in ogni caso, venne usato il termine fatto come comprensivo
del solo elemento materiale, dell'azione cosciente e volontaria seguita dal solo nesso
oggettivo di causalità: anzi, sempre venne usato lo stesso termine come comprensivo anche
d'un minimo di requisiti subiettivi, oltre a quelli relativi alla coscienza e volontà dell'azione.
11. - Ma il significato del primo comma dell'art. 27 Cost. va chiarito, anche a parte i citati
lavori preparatori, nei suoi particolari rapporti con il terzo comma dello stesso articolo e con
gli artt. 2, 3, 25, secondo comma, 73, terzo comma, Cost.
Anzitutto, è significativa la "lettera" del primo comma dell'art. 27 Cost. Non si legge, infatti,
in esso: la responsabilità penale è "per fatto proprio" ma la responsabilità penale è
"personale". Sicché, chi tendesse ad esaminare lo stesso comma sotto il profilo, per quanto,
in sede penale, superato, della distinzione tra fatto proprio ed altrui (salvo a precisare l'esatta
accezione, in materia, del termine "fatto") dovrebbe almeno leggere la norma in esame come
equivalente a: "La responsabilità penale è per personale fatto proprio".
Ma è l'interpretazione sistematica del primo comma dell'art. 27 Cost. che ne svela l'ampia
portata.
Collegando il primo al terzo comma dell'art. 27 Cost. agevolmente si scorge che, comunque
s'intenda la funzione rieducativa di quest'ultima, essa postula almeno la colpa dell'agente in
relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Non avrebbe senso la
"rieducazione" di chi, non essendo almeno "in colpa" (rispetto al fatto) non ha, certo,
"bisogno" di essere "rieducato".
Soltanto quando alla pena venisse assegnata esclusivamente una funzione deterrente (ma
ciò è sicuramente da escludersi, nel nostro sistema costituzionale, data la grave
strumentalizzazione che subirebbe la persona umana) potrebbe configurarsi come legittima
una responsabilità penale per fatti non riconducibili (oltre a quanto si dirà in tema
d'ignoranza inevitabile della legge penale) alla predetta colpa dell'agente, nella prevedibilità
ed evitabilità dell'evento.
12. - Non è dato qui scendere ad ulteriori precisazioni: va soltanto chiarito che quanto
sostenuto è in pieno accordo con la tendenza mostrata dalle decisioni assunte da questa
Corte allorché è stata chiamata a decidere sulla costituzionalità di ipotesi criminose che si

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assumeva non contenessero requisiti subiettivi sufficienti a realizzare il dettato dell'art. 27
Cost. Qui quella tendenza si completa e conclude.
A parte un momento le affermazioni "di principio" contenute nelle citate decisioni, nessuno
può disconoscere che, sempre, le sentenze, in materia, hanno cercato di ravvisare, nelle
ipotesi concrete sottoposte all'esame della Corte, un qualche "requisito psichico" idoneo a
renderle immuni da censure d'illegittimità costituzionale ex art. 27 Cost. Le stesse decisioni,
pur muovendosi nell'ambito dell'alternativa tra fatto proprio ed altrui, non hanno mancato
di ricercare spesso un qualche coefficiente soggettivo (anche se limitato) sul presupposto
che il "fatto proprio" debba includere anche simile coefficiente per divenire "compiutamente
proprio" dell'agente: così, ad esempio, nella sentenza n. 54 del 1964, nella quale si afferma
che il reato in esame "presuppone nell'agente la volontà di svolgere quell'attività che va sotto
il nome di ricerca archeologica e che la legge interdice ai soggetti non legittimati dal
necessario provvedimento amministrativo. Il fatto punito è perciò sicuramente un fatto
proprio del soggetto cui la sanzione penale viene comminata": si noti che l'attività indicata,
in mancanza d'evento naturalistico, integra l'intero fatto, oggettivo che, in conseguenza del
riferimento ad esso della volontà dell'autore, "perciò sicuramente" costituisce "fatto proprio"
dell'agente; così nella sentenza 17 febbraio 1971, n. 20 ove, a proposito dell'art. 539 c.p., si
rileva come, pur in presenza dell'errore sull'età dell'offeso, "la condotta del delitto di violenza
carnale, essendo posta in essere volontariamente (e si badi: non esistendo, nell'ipotesi
esaminata, evento naturalistico, tal condotta esaurisce il fatto, oggettivamente considerato,
al quale va riferita la volontarietà) è con certezza riferibile all'autore come "fatto suo
proprio"; e così ancora, a tacere di altre decisioni, in quella del 17 febbraio 1971, n. 21.
Ed anche a proposito delle dichiarazioni "di principio" contenute nelle citate sentenze va
sottolineato che, se si deve qui confermare che il primo comma dell'art. 27 Cost. contiene un
tassativo divieto della responsabilità "per fatto altrui", va comunque precisato che ciò deriva
dall'altro, ben più "civile" principio, di non far ricadere su di un soggetto, appunto estraneo
al "fatto altrui", conseguenze penali di "colpe" a lui non ascrivibili. Come è da confermare
che si risponde penalmente soltanto per il fatto proprio, purché si precisi che per "fatto
proprio" non s'intende il fatto collegato al soggetto, all'azione dell'autore, dal mero nesso di
causalità materiale ( da notare che, anzi, nella fattispecie plurisoggettiva il fatto comune
diviene anche "proprio" del singolo compartecipe in base al solo "favorire" l'impresa
comune) ma anche, e soprattutto, dal momento subiettivo, costituito, in presenza della
prevedibilità ed evitabilità del risultato vietato, almeno dalla "colpa" in senso stretto.
Ed anche a proposito dell'esclusione, nel primo comma dell'art. 27 Cost., del tassativo divieto
di responsabilità oggettiva va precisato che (ricordata l'incertezza dottrinale in ordine alle

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accezioni da attribuire alla predetta espressione) se nelle ipotesi di responsabilità oggettiva
vengono comprese tutte quelle nelle quali anche un solo, magari accidentale, elemento del
fatto, a differenza di altri elementi, non è coperto dal dolo o dalla colpa dell'agente (c.d.
responsabilità oggettiva spuria od impropria) si deve anche qui ribadire che il primo comma
dell'art. 27 Cost. non contiene un tassativo divieto di "responsabilità oggettiva".
Diversamente va posto il problema, a seguito di quanto ora sostenuto, per la c.d.
responsabilità oggettiva pura o propria. Si noti che, quasi sempre è in relazione al
complessivo, ultimo risultato vietato che va posto il problema della violazione delle regole
"preventive" che, appunto in quanto collegate al medesimo, consentono di riscontrare
nell'agente la colpa per il fatto realizzato.
Ma, ove non si ritenga di restringere la c.d. responsabilità oggettiva "pura" alle sole ipotesi
nelle quali il risultato ultimo vietato dal legislatore non è sorretto da alcun coefficiente
subiettivo, va, di volta in volta, a proposito delle diverse ipotesi criminose, stabilito quali
sono gli elementi più significativi della fattispecie che non possono non essere "coperti"
almeno dalla colpa dell'agente perché sia rispettato da parte del disposto di cui all'art. 27,
primo comma, Cost. relativa al rapporto psichico tra soggetto e fatto.
E non va, infine, dimenticata la sentenza n. 3 del 1956, nella quale limpidamente si afferma:
"Ma appunto il direttore del periodico risponde per fatto proprio, per lo meno perché tra la
sua omissione e l'evento c'è un nesso di causalità materiale, al quale s'accompagna sempre
un certo nesso psichico (art. 40 c.p.) sufficiente, come è opinione non contrastata, a conferire
alla responsabilità il connotato della personalità". A parte ogni rilievo, peraltro già
sottolineato, in ordine all'alternativa tra fatto proprio ed altrui, è altamente indicativa
l'affermazione per la quale al nesso di causalità materiale s'accompagna "sempre" un certo
nesso psichico.
13. - La verità è che non va "continuata" la polemica sulla costituzionalizzazione, o meno, del
principio di colpevolezza, di cui agli artt. 42, 43, 47, 59 ecc. c.p., quasi che, malgrado
l'evidente inversione metodologica, sia consentito interpretare le norme costituzionali alla
luce delle norme ordinarie (qual è, peraltro, tra le tante concettualizzazioni scientifiche, la
nozione di colpevolezza che dovrebbe essere costituzionalizzata?) ma, chiariti i contenuti
delle norme costituzionali che determinano i requisiti subiettivi "minimi" d'imputazione, a
prescindere un momento dal sistema ordinario, desunto dagli artt. 42, 43, 47, 59 ecc. c.p.,
occorre verificare, di volta in volta, se le singole ipotesi criminose di parte speciale (collegate
con le disposizioni di parte generale) siano o meno conformi, quanto ad elementi subiettivi,
ai requisiti minimi richiesti dalle autonomamente interpretate norme costituzionali.

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La stessa possibilità (che si chiarirà, fra poco, essere essenziale per il giudizio di
responsabilità penale) di muovere all'autore un "rimprovero" per la commissione
dell'illecito non equivale ad accoglimento da parte della Costituzione (a
costituzionalizzazione) d'una delle molteplici concezioni "normative" della colpevolezza
prospettate in dottrina bensì costituisce autonomo risultato, svincolato da ogni premessa
concettualistica, dell'interpretazione dei commi primo e terzo dell'art. 27 Cost., anche se, per
accidens, tale "rimprovero" venga a coincidere con una delle nozioni di colpevolezza
(normativa) prospettate in dottrina o desunte da un determinato sistema ordinario.
A conclusione del primo approccio interpretativo del disposto di cui al primo comma dell'art.
27 Cost., deve, pertanto, affermarsi che il fatto imputato, perché sia legittimamente punibile,
deve necessariamente includere almeno la colpa dell'agente in relazione agli elementi più
significativi della fattispecie tipica. Il fatto (punibile, "proprio" dell'agente) va, dunque, nella
materia che si sta trattando, costituzionalmente inteso in una larga, anche subiettivamente
caratterizzata accezione e non in quella, riduttiva, d'insieme di elementi oggettivi. La
"tipicità" (oggettiva e soggettiva) del fatto (ovviamente, di regola, vengono richiesti nelle
diverse ipotesi criminose, ulteriori elementi subiettivi, come il dolo ecc.) costituisce, così,
primo, necessario "presupposto" della punibilità ed è distinta dalla valutazione e
rimproverabilità del fatto stesso.
14. - Dal collegamento tra il primo e terzo comma dell'art. 27 Cost. risulta, altresì, insieme
con la necessaria "rimproverabilità" della personale violazione normativa, l'illegittimità
costituzionale della punizione di fatti che non risultino essere espressione di consapevole,
rimproverabile contrasto con i (od indifferenza ai) valori della convivenza, espressi dalle
norme penali. La piena, particolare compenetrazione tra fatto e persona implica che siano
sottoposti a pena soltanto quegli episodi che, appunto personalmente, esprimano il
predetto, riprovevole contrasto od indifferenza. Il ristabilimento dei valori sociali
"dispregiati" e l'opera rieducatrice ed ammonitrice sul reo hanno senso soltanto sulla base
della dimostrata "soggettiva antigiuridicità" del fatto.
Discende che, anche quando non si ritenesse la "possibilità di conoscenza della legge penale"
requisito autonomo d'imputazione costituzionalmente richiesto, ugualmente si dovrebbe
giungere alla conclusione che, tutte le volte in cui entra in gioco il dovere d'osservare le leggi
penali (che, per i cittadini, è specificazione di quello d'osservare le leggi della Repubblica,
sancito dal primo comma dell'art. 54 Cost.) la violazione di tal dovere, implicita nella
commissione del fatto di reato, non può certamente divenire rilevante, e dar luogo alla pena,
in una pura dimensione obiettiva od in una "subiettiva", limitata alla colpa del fatto.
Trattandosi, appunto, dell'applicazione d'una pena, da qualunque teoria s'intenda muovere

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(eccezion fatta per quella della prevenzione generale in chiave di pura deterrenza, che,
peraltro, come s'è già avvertito, non può considerarsi legittimamente utilizzabile per
ascrivere una responsabilità penale) e dovendo la violazione del precitato dovere essere
"rimproverabile", l'impossibilità di conoscenza del precetto (e, pertanto, dell'illiceità del
fatto) non ascrivibile alla volontà dell'interessato deve necessariamente escludere la
punibilità. Il vigente sistema costituzionale non consente che l'obbligo di non ledere i valori
penalmente garantiti sorga e si violi (attraverso la commissione del fatto di reato) senza
alcun riferimento, se non all'effettiva conoscenza del contenuto dell'obbligo stesso, almeno
alla "possibilità" della sua conoscenza. Se l'obbligo giuridico si distingue dalla "soggezione"
perché, a differenza di quest'ultima, richiama la partecipazione volitiva del singolo alla sua
realizzazione, far sorgere l'obbligo d'osservanza delle leggi (delle "singole", particolari leggi)
penali, in testa ad un determinato soggetto, senza la benché minima possibilità, da parte del
soggetto stesso, di conoscerne il contenuto e subordinare la sua violazione soltanto ai
requisiti "subiettivi" attinenti al fatto di reato, equivale da una parte a ridurre notevolmente
valore e significato di questi ultimi e, d'altra parte, a strumentalizzare la persona umana a
fini di pura deterrenza.
Quanto ora precisato già basterebbe a far ritenere l'art. 5 c.p. incostituzionale nella parte in
cui impedisce ogni esame della rimproverabilità e, pertanto, scusabilità dell'ignoranza della
(od errore sulla) legge penale. Anche quando non si sia dell'avviso che l'art. 5 c.p. operi
nell'ambito della colpevolezza e lo si agganci, come nel codice Rocco, all'obbligatorietà della
legge penale, ugualmente lo stesso articolo, per le ragioni innanzi indicate, si dovrebbe
ritenere contrastante con l'art. 27, primo e terzo comma, Cost., nella parte in cui esclude
ogni rilevanza all'ignoranza od errore sul precetto dovute all'impossibilità (non
rimproverabile) di conoscerlo.
15. - Ma il modo più appagante per convalidare tutto ciò è quello intrapreso, in tempi recenti,
dalla dottrina che ritiene la "possibilità di conoscere la norma penale" autonomo
presupposto necessario d'ogni forma d'imputazione e che estende la sfera d'operatività di
tale "presupposto" a tutte le fattispecie penalmente rilevanti, comprese le dolose.
Considerando il combinato disposto del primo e terzo comma dell'art. 27 Cost. nel quadro
delle fondamentali direttive del sistema costituzionale desunte soprattutto dagli artt. 2, 3,
25, secondo comma, 73, terzo comma Cost. ecc., alla "possibilità di conoscere la norma
penale" va, infatti, attribuito un autonomo ruolo nella determinazione dei requisiti subiettivi
d'imputazione costituzionalmente richiesti: tale "possibilità" è, infatti, presupposto della
rimproverabilità del fatto, inteso quest'ultimo come comprensivo anche degli elementi
subiettivi attinenti al fatto di reato.

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16. - Basilari norme costituzionali relative alla materia penale, mentre tendono a garantire
al cittadino, ed in genere ai c.d. destinatari delle norme penali, la sicurezza giuridica di non
esser puniti ove vengano realizzati comportamenti penalmente irrilevanti, svelano la
funzione d'orientamento culturale e di determinazione psicologica operata dalle leggi penali.
Non è, infatti, senza significato che il principio di legalità, inteso come "riserva di legge
statale" sia espressamente costituzionalizzato, in sede penale, dall'art. 25, secondo comma,
Cost.: trattandosi dell'applicazione delle più gravi sanzioni giuridiche, la Costituzione
intende particolarmente garantire i soggetti attraverso la praevia lex scripta. I principi di
tassatività e d'irretroattività delle norme penali incriminatrici, nell'aggiungere altri
contenuti al sistema delle fonti delle norme penali, evidenziano che il legislatore
costituzionale intende garantire i cittadini, attraverso la "possibilità" di conoscenza delle
stesse norme, la sicurezza giuridica delle consentite, libere scelte d'azione.
E tutto ciò si chiarisce ancor più (come è stato sottolineato in dottrina) ove si ricordi che, nel
quadro dello "Stato di diritto", anche il principio di riserva di legge penale e gli altri
precedentemente indicati, sono espressione della contropartita (d'origine contrattualistica)
che lo Stato offre in cambio, appunto, dell'obbligatorietà della legge penale: lo Stato assicura
i cittadini che non li punirà senza preventivamente informarli su ciò che è vietato o
comandato ma richiede dai singoli l'adempimento di particolari doveri (sui quali ci si
soffermerà fra breve) mirati alla realizzazione dei precetti "principali" relativi ai fatti
penalmente rilevanti.
17. - Va qui, subito, precisato che le garanzie di cui agli artt.73, terzo comma e 25, secondo
comma, Cost., per loro natura formali, vanno svelate nelle loro implicazioni: queste
comportano il contemporaneo adempimento da parte dello Stato di altri doveri
costituzionali: ed in prima, di quelli attinenti alla formulazione, struttura e contenuti delle
norme penali. Queste ultime possono essere conosciute solo allorché si rendano
"riconoscibili". Il principio di "riconoscibilità" dei contenuti delle norme penali, implicato
dagli artt. 73, terzo comma e 25, secondo comma, Cost., rinvia, ad es., alla necessità che il
diritto penale costituisca davvero la extrema ratio di tutela della società, sia costituito da
norme non numerose, eccessive rispetto ai fini di tutela, chiaramente formulate, dirette alla
tutela di valori almeno di "rilievo costituzionale" e tali da esser percepite anche in funzione
di norme "extrapenali", di civiltà, effettivamente vigenti nell'ambiente sociale nel quale le
norme penali sono destinate ad operare. L'osservazione dell'"istante" in cui si viola la legge
penale nell'ignoranza della medesima non può far dimenticare, come s'è avvertito all'inizio,
che, "prima" del rapporto tra soggetto e "singola" legge penale, esiste un ben definito
rapporto tra ordinamento e soggetto "obbligato" a non violare le norme, dal quale ultimo

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rapporto il primo è necessariamente condizionato. È stato osservato e ribadito, esattamente,
che un precetto penale ha valore, come regolatore della condotta, non per quello che è ma
per quel che appare ai consociati. E la conformità dell'apparenza all'effettivo contenuto della
norma penale dev'essere assicurata dallo Stato che è tenuto a favorire, al massimo, la
riconoscibilità sociale dell'effettivo contenuto precettivo delle norme.
Oltre alle condizioni relative al rapporto soggetto-fatto, esiste, pertanto, un altro
"presupposto" della responsabilità penale, costituito, appunto, dalla "riconoscibilità"
dell'effettivo contenuto precettivo della norma. L'oggettiva impossibilità di conoscenza del
precetto, nella quale venga a trovarsi "chiunque" (non soltanto il singolo soggetto,
particolarmente considerato) non può gravare sul cittadino e costituisce, dunque, un altro
limite della personale responsabilità penale.
18. - Ma il problema centrale, per il nostro tema, attiene ai doveri "strumentali" di
conoscenza delle leggi, incombenti sui c.d. destinatari dei precetti penali e,
conseguentemente, ai limiti dei predetti doveri.
Il passaggio dall'oggettiva possibilità di conoscenza delle leggi penali, assicurata dallo Stato
all'effettiva, concreta conoscenza delle leggi stesse avviene attraverso la "mediazione",
ovviamente insostituibile, dell'attività conoscitiva dei singoli soggetti.
Supposta esistente, in fatto, l'oggettiva possibilità di conoscenza d'una particolare legge
penale, i soggetti privati, divenendo diretti destinatari dell'obbligo (principale)
d'adempimento del precetto oggettivamente conoscibile, devono operare la predetta,
insostituibile mediazione. A questo fine incombono sul privato, preliminarmente,
strumentali, specifici doveri d'informazione e conoscenza: ed è a causa del non
adempimento di tali doveri che è costituzionalmente consentito chiamare a rispondere
anche chi ignora la legge penale. Gli indicati doveri d'informazione, di conoscenza ecc.
costituiscono diretta esplicazione dei doveri di solidarietà sociale, di cui all'art. 2 Cost. La
Costituzione richiede dai singoli soggetti la massima, costante tensione ai fini del rispetto
degli interessi dell'"altrui" persona umana: ed è per la violazione di questo impegno di
solidarietà sociale che la stessa Costituzione chiama a rispondere penalmente anche chi lede
tali interessi non conoscendone positivamente la tutela giuridica.
Posto, dunque, che lo Stato adempia ai suoi doveri, che esista, cioè, per l'agente l'oggettiva
"possibilità" di conoscere le leggi penali, residuano, tuttavia, ulteriori problemi. L'assoluta,
"illuministica" certezza della legge sempre più si dimostra assai vicina al mito: la più certa
delle leggi ha bisogno di "letture" ed interpretazioni sistematiche che (dato il rapidissimo
succedersi di "entrate in vigore" di nuove leggi e di abrogazioni, espresse o tacite, di antiche
disposizioni) rinviano, attraverso la mediazione dei c.d. destinatari della legge, ad ulteriori

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"seconde" mediazioni. La completa, in tutte le sue forme, sicura interpretazione delle leggi
penali ha, oggi, spesso bisogno di seconde, ulteriori mediazioni: quelle ad es. di tecnici,
quanto più possibile qualificati, di organi dello Stato (soprattutto di quelli istituzionalmente
destinati ad applicare le sanzioni per le violazioni delle norme, ecc.). Specifici, particolari
doveri, nei destinatari delle leggi penali (di richiesta e controllo delle informazioni ricevute,
ecc.) discendono da un sistema di norme "strumentali", la violazione delle quali già denota
quanto meno una "trascuratezza" nei confronti dei diritti altrui, delle persone umane e,
conclusivamente, dell'ordinamento tutto.
D'altra parte, chi, invece, attenendosi scrupolosamente alle "richieste" preventive
dell'ordinamento, agli obblighi di solidarietà sociale di cui all'art. 2 Cost., adempia a tutti i
predetti doveri, strumentali, nella specie prevedi bili e ciò non ostante venga a trovarsi in
stato d'ignoranza della legge penale, non può esser trattato allo stesso modo di chi
deliberatamente o per trascuratezza violi gli stessi doveri. Come è stato rilevato, discende
dall'ideologia contrattualistica l'assunzione da parte dello Stato dell'obbligo di non punire
senza preventivamente informare i cittadini su che cosa è vietato o comandato ma da tale
ideologia discende anche la richiesta, in contropartita, che i singoli s'informino sulle leggi,
si rendano attivi per conoscerle, prima d'agire. La violazione del divieto di commettere reati,
avvenuta nell'ignoranza della legge penale, può, pertanto, dimostrare che l'agente non ha
prestato alle leggi dello Stato tutta l'attenzione "dovuta". Ma se non v'è stata alcuna
violazione di quest'ultima, se il cittadino, nei limiti possibili, si è dimostrato ligio al dovere (
ex art. 54, primo comma Cost.) e, ciò malgrado, continua ad ignorare la legge, deve
concludersi che la sua ignoranza è "inevitabile" e, pertanto, scusabile.
Non esiste, è vero, un "autonomo" obbligo di conoscenza delle singole leggi penali; non può
disconoscersi, tuttavia, l'esistenza in testa ai c.d. destinatari dei precetti "principali", nei
confronti di tutto l'ordinamento, di doveri "strumentali", d'attenzione, prudenza ecc. (simili
a quelli che caratterizzano le fattispecie colpose) nel muoversi in campi prevedibilmente
lesivi di "interessi altrui"; doveri già incombenti prima della violazione delle singole norme
penali, mirati, attraverso il loro adempimento e, conseguentemente, attraverso la raggiunta
conoscenza delle leggi, a prevenire (appunto inconsapevoli) violazioni delle medesime.
Inadempiuti tali doveri, l'ignoranza della legge risulta inescusabile, evitabile. Adempiuti ai
medesimi la stessa ignoranza, divenuta inevitabile e, pertanto, scusabile, esclude, la
rimproverabilità e, pertanto, la responsabilità penale.
19. - L'effettiva possibilità di conoscere la legge penale è, dunque, ulteriore requisito
subiettivo minimo d'imputazione, che si ricava dall'intero sistema costituzionale ed in
particolare dagli artt. 2, 3, primo e secondo comma, 73, terzo comma e 25, secondo comma,

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Cost. Tale requisito viene ad integrare e completare quelli attinenti alle relazioni psichiche
tra soggetto e fatto e consente la valutazione e, pertanto, la rimproverabilità del fatto
complessivamente considerato.
Non si creda, peraltro, che, ricavandosi il requisito della "possibilità" di conoscere la legge
penale dall'intero sistema costituzionale (ed in particolare dai precitati articoli) esso sia
estraneo all'art. 27, primo comma, Cost., quasi che quest'ultimo comma si riferisca soltanto
alle relazioni psichiche tra soggetto e fatto, e, in particolare, alla violazione, nelle ipotesi di
colpa in senso stretto, delle norme preventive che caratterizzano la colpa oltre, se mai, alla
"rimproverabilità" dell'autore del reato. Vero è che l'art. 27, primo comma, Cost.,
dichiarando che la responsabilità penale è personale, non soltanto presuppone la
"personalità" dell'illecito penale (la pena, appunto "in virtù" della "personalità" della
responsabilità penale, va subita dallo stesso soggetto al quale è personalmente imputato il
reato) ma compendia tutti i requisiti subiettivi minimi d'imputazione.
Il comma in discussione, interpretato in relazione al terzo comma dello stesso articolo ed in
riferimento agli artt. 2, 3, primo e secondo comma, 73, terzo comma e 25, secondo comma,
Cost., svela non soltanto l'essenzialità della colpa dell'agente rispetto agli elementi più
significativi della fattispecie tipica ma anche l'indispensabilità del requisito minimo
d'imputazione costituito dall'effettiva "possibilità di conoscere la legge penale", essendo
anch'esso necessario presupposto della "rimproverabilità" dell'agente. Il principio della
"personalità dell'illecito penale" è "totalmente" implicato dal principio della "responsabilità
penale personale" espresso, appunto, dal primo comma dell'art. 27 Cost.: che l'integrale
contenuto di questo comma debba esser svelato anche in base alla sua interpretazione
sistematica nulla toglie od aggiunge al contenuto stesso.
20. - A questo punto va precisata l'interpretazione da dare all'art. 5 c.p. nel momento in cui
lo si "confronta" con gli articoli della Costituzione innanzi richiamati e con l'intero sistema,
in materia penale, della Carta fondamentale. Per quanto occorra allontanare le tentazioni di
sopravvalutazione dell'art. 5 c.p. (è quasi impensabile, infatti, che un soggetto "imputabile"
commetta i c.d. delitti naturali nell'ignoranza della loro "illiceità" mentre l'ignoranza delle
norme incriminatrici dei c.d. reati di pura creazione legislativa, tenuto conto del loro sempre
crescente numero e del relativo "più intenso" dovere di conoscenza da parte dei soggetti che
operano nei settori ai quali tali norme appartengono, si rivela, di regola, inescusabile) lo
stesso articolo costituisce, tuttavia, norma fondamentale nel vigente sistema delle leggi
penali ordinarie. Le interpretazioni che dottrina e giurisprudenza offrono dell'art. 5 c.p.,
soprattutto allo scopo di distinguere l'irrilevante errore sul precetto dal rilevante errore sulla

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legge extrapenale di cui all'art. 47, terzo comma, c.p., sono tanto varie e così diverse tra loro
che è impossibile tentarne una sia pur sommaria esposizione.
Qui occorre prendere le mosse dalla "rigorosa" interpretazione che dello stesso articolo
danno una parte della dottrina e la giurisprudenza di legittimità (esclusa la "parentesi" della
rilevanza della buona fede nelle contravvenzioni).
Non è questa, infatti, la sede per procedere ad un'interpretazione "esaustiva" della norma
impugnata: non, essendo invero, possibile qui chiarire, con precisione, neppure l'oggetto sul
quale cade il "vizio", che l'art.5 c.p. sottende ed in base al quale, ove lo stesso articolo non
esistesse, l'agente sarebbe scusato, vale qui riportarsi, in materia, alle dottrine che risultano
in accordo con la citata "rigorosa" interpretazione dell'articolo in discussione: tali dottrine
sottolineano che, incidendo l'art. 5 c.p. sul momento subiettivo dell'antigiuridicità, l'errore
che, ai sensi dello stesso articolo, non scusa è quello che cade sul precetto, sull'aspetto
determinativo del precetto, tenuto conto, peraltro, che valutazione e determinazione sono
inscindibili nella norma penale.
Per nessuno degli aspetti dai quali viene considerato l'art. 5 c.p. si può, infatti, qui partire
dalle riduttive interpretazioni che dello stesso articolo alcuni Autori offrono, pur nel lodevole
tentativo di "mitigarne" il rigore: non foss'altro perché tali interpretazioni non sono
condivise dal diritto vivente.
Vero è che il problema dei rapporti tra soggetto e legge penale, tra soggetto e norma penale,
vanno impostati, come impone la Costituzione, nell'ambito dell'autonomo requisito
"possibilità di conoscenza della legge penale" sulla quale ci si è soffermati innanzi: allorché
s'ignori la legge penale e l'ignoranza sia inevitabile la mancata relazione tra soggetto e legge,
tra soggetto e norma penale, diviene, ai sensi dell'art. 27, primo comma, Cost., rilevante
(risultando esclusa la personalità dell'illecito e non essendo legittima la punizione in carenza
del requisito della colpevolezza costituzionalmente richiesta) mentre, ove l'ignoranza della
legge penale sia evitabile, rimproverabile, la stessa mancata relazione tra soggetto e legge,
tra soggetto e norma penale, non esclude la punizione dell'agente che versa in errore di
diritto (sempre che si realizzino tutti gli altri requisiti subiettivi ed obiettivi d'imputazione)
giacché, in quest'ultima ipotesi, tale mancata relazione già rivela quanto meno
un'"indifferenza" dell'agente nei confronti delle norme, dei valori tutelati e dell'ordinamento
tutto.
Richiamato l'art. 5 c.p. alla logica dell'elemento subiettivo, della colpevolezza, che lo stesso
articolo arbitrariamente mutila; rilevato il contrasto tra l'articolo in discussione e l'art. 27,
primo comma, Cost. (espressivo quest'ultimo, come s'è innanzi chiarito, dell'intero sistema
costituzionale in materia di elemento subiettivo del reato); la dichiarazione di parziale

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incostituzionalità dell'art. 5 c.p. esclude, in ogni caso, che siano chiamati a rispondere
penalmente coloro che versano in stato d'inevitabile (scusabile) ignoranza della legge
penale.
21. - Allo stesso modo non è, in questa sede, consentito riferirsi all'interpretazione dell'art.
5 c.p., secondo la quale quest'ultimo, mentre dichiarerebbe irrilevante la conoscenza
effettiva della legge penale, nulla disporrebbe in ordine alla possibilità di tale conoscenza.
Questa tesi è degna di particolare considerazione in quanto riconosce rilievo autonomo alla
possibilità di conoscere la legge penale e fa derivare tale rilievo dall'art. 27, primo e terzo
comma, c.p.: questo articolo, statuendo la necessità di considerazione d'una qualche
relazione psicologica del soggetto con il disvalore giuridico del fatto, si riconnette, infatti, ai
principi di fondo della convivenza democratica a termini dei quali, si ribadisce, così come il
cittadino è tenuto a rispettare l'ordinamento democratico, quest'ultimo è tale in quanto
sappia porre i privati in grado di comprenderlo senza comprimere la loro sfera giuridica con
divieti non riconoscibili ed interventi sanzionatori non prevedibili.
Senonché, alla predetta interpretazione riduttiva dell'art. 5 c.p. è stato esattamente
osservato che quest'ultimo, escludendo ogni efficacia scusante dell'ignoranza della legge
penale, non consente alcuna distinzione attinente alla causa dell'ignoranza, in modo da
ritenere l'ignoranza scusabile, a differenza di quella inescusabile, suscettibile di diverso
trattamento.
D'altra parte, la proposta interpretazione "adeguatrice", ex art. 27, primo e terzo comma,
Cost., sarebbe in stridente contrasto con l'interpretazione che il diritto vivente dà all'art. 5
c.p.: non solo non s'interpreta questo articolo, soprattutto da parte della giurisprudenza di
legittimità (tranne l'"eccezione" della buona fede nelle contravvenzioni) in maniera rigida
ma, nel dare all'art. 5 c.p. la massima "espansione", si è, da parte della stessa giurisprudenza,
finito, praticamente, con l'addivenire ad una interpretatio abrogans dell'art. 47, terzo
comma, c.p.
22. - E poiché anche il rilievo attribuito dalla giurisprudenza alla "positiva" buona fede nelle
contravvenzioni non trova fondamento nell'attuale sistema del Codice Rocco (l'art. 5 c.p.,
statuendo, in ogni caso, l'irrilevanza dell'ignoranza della legge penale, non consente di
distinguere la disciplina giuridica delle ipotesi che danno luogo all'ignoranza "inqualificata"
da quelle che la "qualificano" per esser fondate sulla "positiva" buona fede del soggetto; e
poiché anche le diverse interpretazioni "evolutive" dell'art. 5 c.p., secondo le quali lo stesso
articolo statuirebbe soltanto una presunzione iuris tantum e non iuris et de iure d'irrilevanza
dell'ignoranza della legge penale (tutte, peraltro, degne di considerazione, in quanto mirate
ad attenuare l'incostituzionale rigore della statuizione in esame) contrastano con

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l'interpretazione che dell'articolo in discussione dà il diritto vivente; non resta, dunque, che
partire qui da quest'ultima interpretazione.
23. - Non può tacersi, a questo punto, che l'art. 5 c.p. ha natura "bifronte": da un canto nega
efficacia scusante all'ignoranza della legge penale e dall'altro esclude ogni rilevanza
all'errore sull'illiceità del fatto e, pertanto, alla consapevolezza della stessa illiceità. È stato,
invero, in dottrina, precisato che l'art. 5 c.p. non disciplina l'ignoranza della legge penale in
astratto ma l'ignoranza (od errore) "essenziale", anche incolpevole, sull'illiceità d'un
concreto comportamento.
Si possono, è vero, attenuare gli inconvenienti che si producono a seguito del disposto di cui
all'art. 5 c.p., in sede di dolo, sostenendo essenziale al medesimo, ex art. 43 c.p., la coscienza
della violazione dell'interesse tutelato ed assumendo che l'art. 5 c.p. renda irrilevante
soltanto la coscienza dell'illiceità penale (= punibilità) del fatto. Ma per le ipotesi colpose il
soggetto agente verrebbe ad esser punito senza nemmeno la più lontana possibilità (carenza
incolpevole) di conoscere la "giuridicità" delle regole di diligenza, prudenza ecc. in base alla
violazione delle quali lo stesso soggetto vien punito.
Va aggiunto che l'esistenza d'una norma, quale quella dell'art. 5 c.p., diretta ad escludere
ogni giuridico rilievo all'ignoranza (od errore) sulla legge penale, presuppone la
contrapposta possibilità, almeno teorica, che il reo, in assenza di tale norma, pretenda
scusarsi: ed il reo, in tal caso, si scuserebbe adducendo il "turbamento", prodotto
dall'ignoranza della legge penale sul processo formativo della volontà del fatto. Nell'ipotesi
prospettata, tuttavia, da un canto si dimostrerebbe assurda una "pretesa" d'essere scusati
(nell'inesistenza dell'art. 5 c.p.) sol in base all'ignoranza, anche inescusabile, della sola
punibilità del fatto (pur essendo coscienti di ledere il bene tutelato) e d'altro canto sarebbe
sempre l'errore nella formazione della concreta volontà dell'illecito, al quale consegue la
carenza di coscienza dell'illiceità penale del fatto, anche se dovuta all'ignoranza (od errore)
sulla legge penale, a costituire la ragione della "scusa", che appunto, lo stesso articolo
esclude.
Senonché, a seguito della predetta osservazione, si ha la riprova che l'art. 5 c.p., nell'attuale
vigore, non soltanto determina un uguale trattamento di chi agisce con la coscienza
dell'illiceità (totale o soltanto penale) del fatto e di chi opera senza tale coscienza ma esclude
ogni possibilità di valutazione della "causa" della mancata coscienza (della sola punibilità o
dell'"intera" antiprecettività del fatto) trattando allo stesso modo errore scusabile,
inevitabile ed errore inescusabile, evitabile, sull'illiceità. Punendo, in ogni caso, l'agente che
versa in errore di diritto l'art. 5 c.p. presume, iuris et de iure, comunque si delimiti l'oggetto
di tale errore, la "rimproverabilità" del medesimo. Vero è che l'art. 5 c.p. rende

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incostituzionale tutto il sistema ordinario in materia di colpevolezza, in quanto sottrae a
questa l'importantissima materia del rapporto tra soggetto e legge penale e,
conseguentemente, tra soggetto e coscienza del significato illecito del fatto.
Ma l'art. 5 c.p. "snatura", togliendone fondamento, anche la residua materia che non sottrae
alla colpevolezza (dolo, colpa del fatto ecc.). Allorché l'agente ignora, del tutto
incolpevolmente, la legge penale e, pertanto, incolpevolmente ignora l'illiceità del fatto, non
mostra alcuna opposizione ai valori tutelati dall'ordinamento: può il suo dolo costituire
oggetto di rimprovero ex art. 27, primo e terzo comma, Cost.? Certo, includendo nel dolo la
coscienza dell'offesa (a parte ogni discussione sulla conseguente riduttiva interpretazione
dell'art. 5 c.p.) si attenuano gli effetti che, invece, discendono dalla rigorosa interpretazione
dello stesso articolo. Senonché, pur ammettendo che l'art. 5 c.p. sottragga alla colpevolezza
soltanto il rapporto tra soggetto e coscienza del significato illecito "penale" del fatto e non
dell'intero disvalore antiprecettivo del fatto stesso (e sempre a prescindere dalla pratica
"inoperatività", in tal caso, dell'art. 5 c.p.) rimarrebbero del tutto "scoperte" le ipotesi
colpose (contravvenzionali ad es.). Per assumere il
soggetto agente "in colpa" dovrebbe, invece, almeno essergli offerta la "possibilità" di
conoscere le norme penali che "trasformano" in doverose le regole di diligenza, prudenza
ecc. in base alla violazione delle quali, nella prevedibilità ed evitabilità concreta dell'evento,
si viene chiamati a rispondere: se l'agente, del tutto incolpevolmente, ignorasse le predette
norme penali, la sua "colpa" (del fatto) non dovrebbe potersi ritenere rimproverabile ex art.
27, primo e terzo comma, Cost.
La colpevolezza prevista dagli artt. 42, 43, 47, 59 ecc. c.p. va, pertanto, arricchita, in
attuazione dell'art. 27, primo e terzo comma, Cost., fino ad investire, prima ancora del
momento della violazione della legge penale nell'ignoranza di quest'ultima, l'atteggiamento
psicologico del reo di fronte ai doveri d'informazione o d'attenzione sulle norme penali,
doveri che sono alla base della convivenza civile.
Né si tema che le conclusioni qui raggiunte delineino una forma di "colpa per la condotta
della vita": risalire alle "cause" dell'ignoranza della legge penale, per verificarne l'evitabilità,
costituisce verifica dell'esistenza, in concreto, almeno d'un atteggiamento d'indifferenza, da
parte dell'agente, nei confronti della doverosa informazione giuridica. Tale verifica non solo
non viola il principio della responsabilità penale "per il singolo fatto" ma mira a cogliere il
completo disvalore soggettivo del particolare episodio criminoso e può, condurre, come più
volte ribadito, all'esclusione della colpevolezza per il singolo fatto, nell'ipotesi d'inevitabilità
dell'ignoranza.
24. - L'art. 5 c.p. viola, infine, anche l'art. 3, primo e secondo comma, Cost.

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In ordine alla violazione del primo comma dell'art. 3 Cost. va anzitutto ricordato (a conferma
di quanto innanzi osservato in ordine all'uguale trattamento che, ai sensi dell'art. 5 c.p.,
riceve chi agisce con la coscienza dell'illiceità del fatto e chi invece con tale coscienza non
opera) che, come ha avuto modo di rilevare recente, attenta dottrina, colui che commette un
reato nell'ignoranza della legge penale dovuta ad impossibilità di prenderne conoscenza vien
punito con una pena che, rispetto a quella cui soggiace chi commette lo stesso reato
conoscendone l'illiceità, può esser diminuita soltanto entro i limiti edittali ex art. 133 c.p. o,
se mai, ex art. 62- bis c.p. La diversità tra le predette situazioni (conoscenza effettiva ed
impossibilità incolpevole di conoscenza della legge penale) è, invece, notevole sia sotto il
profilo del disvalore sia sotto quello della "sintomaticità". L'art. 5 c.p. viola, dunque, anche
il primo comma dell'art. 3 Cost.
Per quanto attiene alla violazione del secondo comma dell'articolo ora citato va ribadito che
il non poter addurre a scusa dell'ignoranza della legge penale l'obiettiva o la subiettiva (nei
limiti anzidetti) impossibilità di conoscere la stessa legge equivale a far ricadere sul singolo
tutte le colpe della predetta ignoranza. Ben è, invece, almeno possibile, come s'è già
sottolineato, che lo Stato non abbia reso obiettivamente riconoscibili (o "prevedibili") alcune
leggi; oppure che, malgrado ogni positiva predisposizione di determinanti soggetti
all'adempimento dei predetti doveri strumentali d'informazione ecc., l'ignoranza della legge
penale sia dovuta alla mancata rimozione degli "ostacoli" di cui al secondo comma dell'art.
3 Cost.
25. - In conclusione: oltre agli specifici articoli della Costituzione indicati in precedenza,
l'art. 5 c.p., nell'interpretazione che del medesimo danno una parte della dottrina e
soprattutto la giurisprudenza, viola, come s'è sottolineato più volte, lo spirito stesso
dell'intera Carta fondamentale ed i suoi essenziali princìpi ispiratori. Far sorgere l'obbligo
giuridico di non commettere il fatto penalmente sanzionato senza alcun riferimento alla
consapevolezza dell'agente, considerare violato lo stesso obbligo senza dare alcun rilievo alla
conoscenza od ignoranza della legge penale e dell'illiceità del fatto, sottoporre il soggetto
agente alla sanzione più grave senza alcuna prova della sua consapevole ribellione od
indifferenza all'ordinamento tutto, equivale a scardinare fondamentali garanzie che lo Stato
democratico offre al cittadino ed a strumentalizzare la persona umana, facendola
retrocedere dalla posizione prioritaria che essa occupa e deve occupare nella scala dei valori
costituzionalmente tutelati.
26. - Non resta che accennare ai criteri, ai parametri in base ai quali va stabilita l'inevitabilità
dell'ignoranza della legge penale. È, invero, di gran rilievo impedire che, in fase applicativa,
vengano a prodursi, insieme alla "vanificazione" delle risultanze qui acquisite, altre

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violazioni della Carta fondamentale. È doveroso, per prima, chiarire che, ove una particolare
conoscenza, da parte del soggetto agente, consenta al medesimo la possibilità di conoscere
la legge penale, non è legittimo che lo stesso soggetto si giovi d'un (eventuale) errore
generale, comune, sul divieto. Ciò va rilevato non perché si disconoscano i tentativi, per tanti
aspetti meritevoli di considerazione, della dottrina mirati, attraverso l'oggettivazione, per
quanto possibile, dei criteri di misura della colpevolezza, a sottolinearne l'aspetto, peraltro
fondamentale, di garanzia delle libere scelte d'azione ma perché non è desumibile dalla
Costituzione la legittimità d'una concezione della colpevolezza che consenta di non
rimproverare il soggetto per il fatto commesso (ovviamente, in presenza dei prescritti
elementi subiettivi) quando esista, in concreto, la possibilità, sia pur eccezionale (di fronte
ad un generale, comune errore sul divieto) per il singolo agente di conoscere la legge penale
e, pertanto, l'illiceità del fatto. Ammettere, allo stato attuale della normativa costituzionale
ed ordinaria, il soggetto agente (che è in errore sull'illiceità del fatto per ignoranza della legge
penale, pur essendo in grado di conoscere quest'ultima e di non errare sulla predetta
illiceità) a giovarsi del comune errore sul divieto, determinato dall'altrui, generale,
inevitabile ignoranza della legge penale, val quanto riconoscere all'errore comune sul divieto
penale il valore di consuetudine abrogatrice di incriminazioni penali.
27. - Da quanto innanzi osservato discende, in via generale, che l'inevitabilità dell'errore sul
divieto (e, conseguentemente, l'esclusione della colpevolezza) non va misurata alla stregua
di criteri c.d. soggettivi puri (ossia di parametri che valutino i dati influenti sulla conoscenza
del precetto esclusivamente alla luce delle specifiche caratteristiche personali dell'agente)
bensì secondo criteri oggettivi: ed anzitutto in base a criteri (c.d. oggettivi puri) secondo i
quali l'errore sul precetto è inevitabile nei casi d'impossibilità di conoscenza della legge
penale da parte d'ogni consociato. Tali casi attengono, per lo più, alla (oggettiva) mancanza
di riconoscibilità della disposizione normativa (ad es. assoluta oscurità del testo legislativo)
oppure ad un gravemente caotico (la misura di tale gravità va apprezzata anche in relazione
ai diversi tipi di reato) atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari ecc. La
spersonalizzazione che un giudizio formulato alla stregua di criteri oggettivi puri
necessariamente comporta va, tuttavia, compensata, secondo quanto innanzi avvertito,
dall'esame di eventuali, particolari conoscenze ed "abilità" possedute dal singolo agente:
queste ultime, consentendo all'autore del reato di cogliere i contenuti ed il significato
determinativo della legge penale escludono che l'ignoranza della legge penale vada
qualificata come inevitabile.
Ed anche quando, sempre allo scopo di stabilire l'inevitabilità dell'errore sul divieto, ci si
valga di "altri" criteri (c.d. "misti") secondo i quali la predetta inevitabilità può esser

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determinata, fra l'altro, da particolari, positive, circostanze di fatto in cui s'è formata la
deliberazione criminosa (es. "assicurazioni erronee" di persone istituzionalmente destinate
a giudicare sui fatti da realizzare; precedenti, varie assoluzioni dell'agente per lo stesso fatto
ecc.) occorre tener conto della "generalizzazione" dell'errore nel senso che qualunque
consociato, in via di massima (salvo quanto aggiungiamo subito) sarebbe caduto nell'errore
sul divieto ove si fosse trovato nelle stesse particolari condizioni dell'agente; ma, ancora una
volta, la spersonalizzazione del giudizio va compensata dall'indagine attinente alla
particolare posizione del singolo agente che, in generale, ma soprattutto quando
eventualmente possegga specifiche "cognizioni" (ad es. conosca o sia in grado di conoscere
l'origine lassistica o compiacente di assicurazioni di organi anche ufficiali ecc.) è tenuto a
"controllare" le informazioni ricevute. Il fondamento costituzionale della "scusa"
dell'inevitabile ignoranza della legge penale vale soprattutto per chi versa in condizioni
soggettive d'inferiorità e non può certo esser strumentalizzata per coprire omissioni di
controllo, indifferenze, ecc., di soggetti dai quali, per la loro elevata condizione sociale e
tecnica, sono esigibili particolari comportamenti realizzativi degli obblighi strumentali di
diligenza nel conoscere le leggi penali.
28. - La casistica relativa all'"inevitabilità" dell'errore sul divieto va conclusa con alcune
precisazioni.
È stato, in dottrina, osservato che, realisticamente, l'ipotesi d'un soggetto, sano e maturo di
mente, che commetta un fatto criminoso ignorandone l'antigiuridicità è concepibile soltanto
quando si tratti di reati che, pur presentando un generico disvalore sociale, non sono sempre
e dovunque previsti come illeciti penali ovvero di reati che non presentino neppure un
generico disvalore sociale (es. violazione di alcune norme fiscali ecc.). E, in relazione a queste
categorie di reati, sono state opportunamente prospettate due ipotesi: quella in cui il
soggetto effettivamente si rappresenti la possibilità che il suo fatto sia antigiuridico e quella
in cui l'agente neppure si rappresenti tale possibilità.
Or qui occorre precisare che, mentre nella prima ipotesi, esistendo, in concreto (ben più
della possibilità di conoscenza dell'illiceità del fatto) l'effettiva previsione di tale possibilità,
non può ravvisarsi ignoranza inevitabile della legge penale (essendo il soggetto obbligato a
risolvere l'eventuale dubbio attraverso l'esatta e completa conoscenza della (singola) legge
penale o, nel caso di soggettiva invincibilità del dubbio, ad astenersi dall'azione (il dubbio
oggettivamente irrisolvibile, che esclude la rimproverabilità sia dell'azione sia
dell'astensione è soltanto quello in cui, agendo o non agendo, s'incorre, ugualmente, nella
sanzione penale); la seconda ipotesi comporta, da parte del giudice, un'attenta valutazione
delle ragioni per le quali l'agente, che ignora la legge penale, non s'è neppure prospettato un

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dubbio sull'illiceità del fatto. Or se l'assenza di tale dubbio discende, principalmente, dalla
personale non colpevole carenza di socializzazione dell'agente, l'ignoranza della legge penale
va, di regola, ritenuta inevitabile.
Inevitabile si palesa anche l'errore sul divieto nell'ipotesi in cui, in relazione a reati sforniti
di disvalore sociale è, per l'agente, socializzato oppur no, oggettivamente imprevedibile
l'illiceità del fatto. Tuttavia, ove (a parte i casi di carente socializzazione dell'agente) la
mancata previsione dell'illiceità del fatto derivi dalla violazione degli obblighi
d'informazione giuridica, che sono, come s'è avvertito, alla base d'ogni convivenza civile deve
ritenersi che l'agente versi in evitabile e, pertanto, rimproverabile ignoranza della legge
penale.
Come in evitabile, rimproverabile ignoranza della legge penale versa chi, professionalmente
inserito in un determinato campo d'attività, non s'informa sulle leggi penali disciplinanti lo
stesso campo.
La casistica non può esser qui approfondita: basta aver indicato che (alla luce del
fondamento costituzionale della scusa dell'inevitabile ignoranza della legge penale) allo
scopo di verificare, in concreto, tale inevitabilità, da un canto è necessario (per garantire la
certezza della libertà d'azione del cittadino) far riferimento a criteri oggettivi c.d. "puri" e
"misti" e dall'altro canto è doveroso recuperare la spersonalizzazione, causata dall'uso
preponderante di tali criteri, con l'esame delle particolari situazioni in cui eventualmente
versi il singolo soggetto agente. La giurisprudenza va, infine, rinviata, nell'interpretazione
ed applicazione del nuovo testo dell'art. 5 c.p. ai criteri generali che, in tema di responsabilità
a titolo di colpa e di buona fede nelle contravvenzioni, la stessa giurisprudenza è andata via
via adottando.
Il nuovo testo dell'art. 5 c.p., derivante dalla parziale incostituzionalità dello stesso articolo
che qui si va a dichiarare, risulta così formulato: "L'ignoranza della legge penale non scusa
tranne che si tratti d'ignoranza inevitabile".
29. - Non resta che sottolineare che spetta al legislatore (oltre all'eventuale emanazione di
norme "di raccordo") stabilire se l'ignoranza evitabile della legge penale meriti
un'attenuazione di pena, come per gli ordinamenti tedesco occidentale ed austriaco, oppure
se il sistema dell'ignoranza della legge penale debba restare quello risultante a seguito della
qui dichiarata parziale illegittimità costituzionale dell'art. 5 c.p.
Ogni altra questione sollevata dalle ordinanze di rimessione rimane assorbita dalla predetta
illegittimità costituzionale;

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PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Riuniti i giudizi, dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 5 c.p. nella parte in cui non
esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23
marzo 1988.
Depositata in cancelleria il 24 MAR. 1988

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ERRORE E DUBBIO DOPO LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE
364/1988

Fonte: Riv. it. dir. e proc. pen., fasc.1, 1996, pag. 223
Autori: F.Mucciarelli

SOMMARIO: 1. Il principio enunciato dalla sentenza 364/88. - 2. La matrice ideologica della decisione.
- 3. Le questioni implicate dal sostanziale accoglimento della Schuldtheorie. - 4. La formula
normativa attualmente vigente. - 5. L'errore e l'ignoranza. - 5.1. Il dubbio sul precetto. - 5.1.1. (Segue):
e l'errore interpretativo che verte sul precetto. - 5.1.2. Le cause dell'errore interpretativo. - 6.
L'errore/dubbio sulla natura, penale o non penale, del precetto. - 7. L'errore su legge penale o su
legge diversa da quella penale. - 8. I criteri di valutazione della evitabilità.

1. Trascorsi ormai quasi otto anni dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 364 del 1988,
che ha modificato il canone dell'assoluta irrilevanza dell'errore/ignoranza della legge penale,
può essere non inopportuno verificare quali esiti concreti abbia avuto una sentenza ben
esattamente definita storica, in quanto restauratrice del principio di colpevolezza(1).
Sul piano sistematico nessuno può dubitare che la dichiarazione di (parziale) illegittimità
dell'art. 5 c.p. abbia rappresentato un significativo punto di svolta, posto l'avvenuto
riconoscimento della valenza costituzionale del principio di colpevolezza: di più, lo sforzo
argomentativo del giudice delle leggi, se da un lato appare ampiamente impegnato a dar
conto delle ragioni fondanti una tanto radicale scelta, dall'altro sembra aprire all'interprete
ambiti di riflessione ulteriori, prontamente e nettamente individuati(2).
Un intervento di tale portata è fisiologicamente destinato a suscitare dibattito: e in dottrina
il dibattito non è certo assente(3) anche se la diffusa adesione alla Schuldtheorie(4) spiega
l'assenza di voci radicalmente dissenzienti(5). A questa ricca messe di contributi, che pure
non hanno mancato di approfondire i profili lasciati necessariamente aperti dalla sentenza,
si deve ora contrapporre la valutazione del concreto effetto che la pronuncia ha avuto sul
piano applicativo(6).
Apprezzata come indispensabile e doveroso adeguamento della legislazione nazionale ad un
principio di civiltà coessenziale ai valori dello Stato genuinamente liberal-democratico(7),
salutata come (pur tardivo) allineamento del nostro sistema a tutti quelli dei paesi di area
socioculturale simile(8), intesa come portatrice di implicazioni ulteriori in tema di
responsabilità oggettiva(9) (implicazioni accolte nella successiva sentenza costituzionale 13
dicembre 1988, n. 1085(10)), letta addirittura come monito forte e inequivoco al legislatore
(e forse anche alla Corte stessa) quanto al rispetto del principio di tassatività(11), la sentenza
costituzionale 364/1988, con la sua indiscutibile e radicale portata innovativa, non sembra
tuttavia aver avuto sul piano applicativo i riflessi che era presumibile attendersi.

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Distinte questioni si presentano a chi voglia trarre un pur sintetico e provvisorio bilancio
degli effetti dell'avvenuta introduzione nell'ordinamento della rilevanza
dell'errore/ignoranza sulla legge penale, e cioè sul precetto.
Una prima serie di problemi ha riguardo a profili di carattere più generale e, per così dire,
teorico: a partire dal fondamento stesso della Schuldtheorie, che in qualche misura finisce
con il collegare responsabilità a titolo doloso ad un atteggiamento colposo(12), con l'esigenza
di verificare il fondamento fattuale/deontologico del giudizio di colpevolezza, inteso come
rimproverabilità della situazione di ignoranza/errore in cui versa l'agente(13) e i criteri
elaborati per dare consistenza a tal genere di giudizio(14), in cui trova fondamento la
soluzione normativa fatta propria dalla Corte costituzionale. Né sembrano meritevoli di
minore attenzione le questioni che discendono dalla equiparazione tra errore ed ignoranza,
questioni destinate a mettere in luce, una volta sviluppate, la categoria del dubbio, la cui
disciplina, alla luce del riformato art. 5 c.p., è fonte di non lievi perplessità(15); così come i
rapporti con l'art. 47 comma 3 c.p.(16) e con l'art. 8 d.l. n. 429/82(17), norme entrambe che
regolano forme particolari di error iuris.
Non meno rilevante è però la considerazione delle conseguenze applicative derivate
dall'introduzione nell'ordinamento del principio della rilevanza scusante
dell'errore/ignoranza inevitabile: l'esame delle pronunzie giurisprudenziali consentirà di
valutare quanto le architetture dogmatiche contribuiscano alla soluzione dei problemi posti
dal singolo caso, soprattutto con riferimento alla individuazione dei criteri per distinguere
l'errore/ignoranza inevitabile da quello inescusabile. Limiti oggettivi rendono comunque
provvisorie e incerte le conclusioni in proposito: basti considerare che l'oggetto dell'analisi
è necessariamente limitato alle sentenze edite: un campione di cui è impossibile misurare la
rappresentatività rispetto al numero (verosimilmente più alto, ma di quanto?) delle
pronunzie giurisprudenziali che hanno affrontato la questione. Si tratta tuttavia di una
ricerca non inutile, perché, se è vero che una generalizzazione dei risultati appare ardua e
comunque approssimativa, non è meno vero che, nella prassi applicativa i precedenti ai quali
i giudici si richiamano, finiscono con l'essere, necessariamente, quelli editi. Con la
conseguenza che la funzione di fornire le linee interpretative fondamentali (soprattutto di
fronte ad una legge di nuovo conio) è svolta da una serie di pronunzie, delle quali è azzardato
assumere che rappresentino il quadro fedele dell'opinione giurisprudenziale nel suo
complesso.
D'altro canto è anche opportuno controllare quale seguito abbiano avuto in giurisprudenza
le soluzioni elaborate e suggerite dalla dottrina; e se, riscontrata che sia la modestia o
addirittura la irrilevanza del portato dottrinale nel momento cruciale dell'applicazione della

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norma, l'interprete ha il dovere di interrogarsi sul perché di tale fenomeno, soprattutto
quando ci si trova di fronte a questioni di tale generale rilievo. Privata del suo riscontro
concreto, la più efficace architettura teorica è infatti destinata a rimanere sterile
esercitazione dialettica, incapace di svolgere una qualunque funzione di orientamento della
prassi giurisprudenziale, che rimane così affidata alla soltanto apparente logica del caso per
caso, esposta al rischio di contraddizioni sistematiche di non lieve momento.
Non pare tuttavia revocabile in dubbio - qualunque possa esserne la lettura applicativa - che
la sentenza 364/1988 abbia esplicitamente conferito rango costituzionale al principio di
colpevolezza attraverso una più ampia e convincente lettura dell'art. 27 comma 1 e comma 3
Cost.(18): da questa collocazione sistematica discende la lettura critica dell'art. 5 c.p., con la
seguente declaratoria di illegittimità costituzionale parziale e la riformulazione della norma
direttamente dettata dalla sentenza stessa(19). Pacifico che all'interprete si presenta
vincolante soltanto questo tratto della sentenza, mentre le cadenze argomentative e,
soprattutto, le indicazioni ermeneutiche contenute nella motivazione non hanno altro valore
se non quello di un autorevolissimo precedente. Tuttavia l'affermazione della natura
costituzionale del principio di colpevolezza reca con sé una conseguenza di straordinario
peso sul piano applicativo: qualunque serie interpretativa di una qualsiasi norma
incriminatrice conduca ad una affermazione di responsabilità senza colpevolezza dovrà
perciò essere scartata, in ossequio al canone ermeneutico secondo cui deve essere preferita
l'interpretazione che non confligge con il dato costituzionale; sicché, quando non sia
possibile una diversa interpretazione della norma, capace di evitare tale conclusione, sarà la
disposizione stessa a dover essere sottoposta al vaglio di legittimità della Corte
costituzionale.
A ben vedere è la portata generalissima del principio accolto dai giudici delle leggi, o, a esser
più precisi, la collocazione del principio di colpevolezza (nella lettura propostane) fra quelli
di rilievo costituzionale, ad implicare questa sorta d'ipoteca sulle future mosse
dell'interprete. Il dictum della Corte costituzionale non poteva ovviamente andare oltre i
limiti definiti dal caso dedotto in giudizio, ma non v'è dubbio che - proprio in ragione della
natura e dell'ampiezza del principio dal quale la sentenza fa discendere la declaratoria di
illegittimità - occorre riconoscere alla pronunzia in discorso una funzione ulteriore, non
direttamente connessa al contenuto precettivo proprio del dispositivo.
Il nucleo essenziale della decisione, che nel caso fonda la conclusione contenuta nel
dispositivo, consiste in ciò: l'affermazione risoluta dei giudici delle leggi secondo cui alla luce
del dettato costituzionale, nel nostro ordinamento non ha diritto di cittadinanza
l'affermazione della responsabilità penale quando faccia difetto la colpevolezza.

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L'implicazione appare allora necessaria ed assume la seguente cadenza: in tanto si può
assumere l'illegittimità costituzionale dell'art. 5 c.p. nella parte in cui non prevedeva la
scusabilità dell'errore incolpevole, in quanto si accolga la validità (e dunque anche la
cogenza) del principio di colpevolezza, come corollario indefettibile del principio di
personalità della responsabilità penale, di cui all'art. 27 comma 1 e comma 3 Cost.
Ma se così è, e diversamente non pare possibile che sia, allora l'interprete non potrà non
tener conto dell'assunto fondante, dal quale deriva la declaratoria di illegittimità
costituzionale del ricordato art. 5 c.p.: la pronunzia della Corte costituzionale sembra
dunque porre un vincolo ermeneutico di non lieve momento, sia per quanto concerne più
direttamente i modi applicativi della norma oggetto dell'intervento della stessa Corte
costituzionale, sia per quanto riguarda più in generale l'attività di interpretazione e
applicazione della legge penale.
Anche sotto quest'ultimo punto di vista può non essere inopportuno verificare se al vincolo
posto dalla sentenza si sia informata la giurisprudenza formatasi in questi anni.
Per far ciò occorre tuttavia ripercorre brevemente i tratti salienti, e soprattutto, se non
esclusivamente, quelli critici, dei presupposti teorici dai quali sembra prendere le mosse la
più volte citata pronunzia della Corte costituzionale.
2. Se si può dare per pacificamente acquisito che la matrice teorica, alla quale la sentenza
364/1988 manifestamente si richiama, va individuata nella c.d. teoria della colpevolezza, è,
d'altro canto, difficile contestare ai critici della Schuldtheorie che vi sia un nocciolo di verità
nell'affermazione secondo cui da un atteggiamento colposo vien fatta discendere una
responsabilità a titolo doloso.
Ridotta la questione ai suoi termini essenziali, l'enunciato di base della teoria della
colpevolezza può infatti schematicamente articolarsi secondo questa struttura concettuale:
la possibilità di conoscenza della norma è il presupposto minimo perché vi sia colpevolezza,
intesa come requisito (autonomo rispetto al dolo e alla colpa) della punibilità, dove la
conoscibilità funge da criterio fondante del giudizio di rimproverabilità giuridica della
volontà(20).
In sintesi: non sembra lontana dal vero la conclusione che l'ignoranza/errore non scusabile
(e dunque quella situazione che non esclude la responsabilità) deriva sostanzialmente da
una non adeguata conoscenza delle regole che l'ordinamento pretende siano rispettate in
una data situazione: come ognun vede, si tratta di un giudizio normativo, la cui struttura è
prossima a quella della valutazione richiesta per accertare la sussistenza della colpa
penalmente rilevante(21). Ma questo rilievo critico, che pure coglie senz'altro un limite
coessenziale alla teoria della colpevolezza(22), non sembra da solo sufficiente a decretare il

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fallimento di tale impostazione dogmatica, che, fra le molte, sembra meglio cogliere
l'essenza ultima del diritto penale di collegare la reazione sanzionatoria ad un fatto per il
quale l'agente sia meritevole di rimprovero(23).
Per certo l'assunto di base della Schuldtheorie, che consiste nell'equiparazione fra
conoscenza e conoscibilità, sconta uno scarto logico di non lieve momento, poiché colloca su
uno stesso piano una situazione ipotetica (la conoscibilità) ed una situazione reale (la
conoscenza), traendo da tali diverse situazioni una medesima conseguenza sul piano degli
effetti giuridici per l'agente, di cui è in entrambi i casi predicabile il giudizio di
colpevolezza(24).
Anche sul versante psicologico questa equiparazione svela la sua intrinseca fragilità, non
essendo in alcun modo sostenibile l'identità della condizione di colui che effettivamente
conosce il divieto e, malgrado ciò, lo viola, e quella di colui che viola il divieto che avrebbe
potuto/dovuto conoscere(25). Anche ad estendere nel massimo grado l'obbligo di
"informarsi prima di agire", in modo da riconnettere all'inosservanza di tale dovere il
fondamento ultimo del giudizio di colpevolezza, rimane tuttavia profonda e strutturale la
differenza delle situazioni psicologiche che la Schuldtheorie pretende di unificare: da un lato
vi è l'indiscutibile adesione psicologica del soggetto al fatto vietato e tuttavia realizzato,
dall'altro sta non altro se non l'indifferenza ad un precetto generalissimo dell'ordinamento,
che appunto pretende che ogni consociato si attenga a determinate regole (che deve
conoscere, o di cui deve informarsi) quando agisce.
Ma le ricostruzioni teoriche devono essere apprezzate al di là delle forzature alle quali sono
inevitabilmente costrette quando la complessità del reale viene ridotta in schemi concettuali
astratti, nei quali necessariamente si sfumano e si perdono le articolazioni della realtà
fattuale. E questo limite, in qualche misura intrinseco a qualunque tentativo di sussumere
sotto leggi i meccanismi del reale, si presenta ancor più notevole nel caso in cui oggetto del
pur indispensabile tentativo di unificazione astratta siano comportamenti umani. Al di là
della tradizionale, e per certi profili strumentale e discutibile, distinzione fra scienze della
natura e scienze dell'uomo, sta il tramonto del sogno cartesiano della mathesis universalis:
dal punto di vista del diritto, inteso come sistema dell'organizzazione dei rapporti fra
consociati, la ricostruzione sotto concettualizzazioni generali svolge un ruolo ideologico
indispensabile per fornire un assetto intrinsecamente coerente al sistema e, nel contempo,
per assicurare la presenza di una chiave di lettura delle singole norme tendenzialmente
univoca nella cruciale fase della loro applicazione.
In questo senso lo schema della Schuldtheorie si presenta senz'altro efficace e plausibile: sul
versante ideologico non è difficile rinvenirne il risalente fondamento nella visione

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deontologica kantiana, che ne offre una robusta giustificazione sul piano dei valori(26); in
chiave politica, e forse più propriamente di politica criminale, tale schema di riferimento
sembra rappresentare un apprezzabile punto di equilibrio tra l'esigenza di assicurare un
accettabile grado di effettività al sistema punitivo nel suo complesso (sia sul piano della
prevenzione generale sia su quello della prevenzione speciale) da un lato e, dall'altro,
l'esigenza di mantenere sicure garanzie per l'individuo nel delicato momento
dell'accertamento e dell'attribuzione della responsabilità penale(27).
Mette inoltre conto di osservare che, all'atto pratico, il peso della notazione critica,
concernente la equiparazione fra conoscenza e conoscibilità, propria della Schuldtheorie, si
rivela, a ben vedere, assai modesto.
Si consideri, a tal proposito, la risalente distinzione fra reati c.d. naturali e reati c.d.
artificiali: pur dando per pacifico che tale distinzione è concettualmente insostenibile ed
errata(28), è tuttavia lecito servirsene(29) per segnalare che all'interno di ogni ordinamento
vi sono fattispecie incriminatrici che hanno una collocazione per così dire "storica", nel
senso che concernono fatti, il cui assoggettamento a sanzione criminale risale grandemente
nel tempo ed è in genere collegato alla protezione di beni essenziali per assicurare le
condizioni minimali per la sopravvivenza anche della più elementare e meno strutturata
forma di vita associata(30). Considerando che proprio per tali fattispecie è in genere prevista
la imputazione soggettiva a titolo doloso, non è azzardato concludere che il problema posto
dall'ineliminabile scarto fra conoscenza e conoscibilità finisca in questi casi con l'avere ben
modesto rilievo, proprio in ragione della costante presenza nell'ordinamento di tali figure
d'incriminazione, situazione dalla quale deriva - sul piano sociologico - una sostanziale
conoscenza della illiceità del fatto da parte di ogni consociato(31). E non è certo casuale che
le ipotesi di scuola, che vengono prese in esame in relazione a reati del genere di quelli ora
richiamati, abbiano riguardo ad una speciale condizione in cui versa il soggetto
(analfabetismo, provenienza da stati con ordinamenti giuridici radicalmente diversi,
ecc.(32): situazioni queste senz'altro interessanti per saggiare dialetticamente la coerenza
delle proposizioni costitutive della teoria anche di fronte a casi limite, ma che certamente
hanno un'incidenza men che apprezzabile quando si tratti di impostare la valutazione delle
soluzioni proposte da una qualunque ricostruzione teorica sul piano della rispondenza alle
più generali esigenze di politica criminale.
Fa da contrappunto alle considerazioni fin qui svolte con riferimento ai reati c.d. naturali,
che tali sono sol perché riconducibili a modelli d'illecito storicamente dati, il rilievo che per
i reati c.d. artificiali (i quali, per la gran parte, nascono con l'ampliarsi delle esigenze di tutela
collegate alla sempre maggiore articolazione dei sistemi sociali) il nostro ordinamento

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prevede nella maggioranza dei casi la punibilità anche a titolo colposo, attraverso la loro
costruzione come figure contravvenzionali. Sotto questo punto di vista, si presenta allora
meno stridente l'equiparazione fra conoscenza e conoscibilità, che sta alla base della teorica
della Schuldtheorie, posto che il titolo dell'imputazione soggettiva sconta già questa stessa
equiparazione.
Sembra dunque che il criterio della colpevolezza, come requisito fondante e indispensabile
per l'affermazione della responsabilità penale, trovi nella formulazione teorica della
Schuldtheorie la sua più efficace ed appagante ricostruzione dogmatica.
3. Dal punto di vista della sua collocazione sistematica, il requisito della conoscibilità della
legge, pur rientrando a pieno titolo nella categoria della colpevolezza, viene ad occupare un
posto affatto diverso da quello che spetta alle due forme che la colpevolezza assume in
quanto elemento soggettivo del reato.
La valutazione concernente tale requisito sta in un momento logico precedente a quello
dell'accertamento della sussistenza del dolo o della colpa, ponendosi piuttosto come pre-
condizione del giudizio sulla responsabilità penale.
Al pari del giudizio sull'imputabilità dell'agente, che precede qualunque altra considerazione
in punto di rimproverabilità penale del fatto commesso, anche la determinazione della
conoscibilità della legge si pone come prius rispetto a qualunque altra valutazione(33):
d'altronde non pare facilmente superabile l'osservazione che la rimproverabilità in termini
penali per il fatto commesso sta o cade con lo stare o il cadere della conoscibilità della norma
violata, allo stesso modo che essa sta o cade con lo stare o il cadere della capacità di intendere
e volere dell'agente.
Se il giudizio sull'imputabilità valorizza l'estremo della capacità di libera
autodeterminazione del soggetto, quello sulla conoscibilità della legge mira a stabilire
l'esistenza di una pre-condizione oggettiva, alla quale ugualmente è subordinata la
possibilità stessa di esprimere un giudizio di disvalore sulla condotta dell'agente(34).
Diversamente ragionando, infatti, sarebbe tutt'altro che agevole considerare coerente con il
canone indefettibile del principio di personalità, un'affermazione di responsabilità penale in
assenza di un preventivo accertamento sulla conoscibilità (da parte dell'agente) delle "regole
del gioco" violate: soltanto quando sia integrato tale presupposto si può assumere integrato
l'estremo della colpevolezza, inteso come requisito che fonda in termini oggettivi il più
articolato giudizio di responsabilità penale.
A soddisfare il requisito della colpevolezza viene così ad essere sufficiente la mera
conoscibilità della legge, senza che questo giudizio, di carattere eminentemente normativo,
incida - in modo altrimenti non del tutto coerente sul versante logico - nel campo del dolo

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(o comunque dei modi di imputazione soggettiva del fatto costituente reato). Come si è
notato in precedenza, collegare concettualmente - quanto meno sul piano dei valori - il dolo
con una ricostruzione della colpevolezza in termini rigorosamente normativi sconta
difficoltà non banali, posto che il dolo, in quanto espressione di una significativa adesione -
in termini di effettività psicologica - del soggetto al fatto, sembra esigere più che una mera
conoscibilità della legge, un'effettiva conoscenza (almeno nella parallela sfera laica) della
regola del gioco violata(35).
Difficoltà di tal genere - che paiono, come si è detto in principio, coessenziali alla stessa
Schuldtheorie - possono forse essere superate, o almeno ridotte, se si opera una ben netta
distinzione tra il versante della colpevolezza, intesa soltanto come pre-condizione oggettiva
dell'imputazione, e quello dell'imputazione soggettiva del fatto costituente reato, che denota
il criterio di collegamento sul piano psicologico-individuale tra l'agente e il fatto.
Il carattere sostanzialmente deontologico (comunque normativo e non psicologico) del
giudizio sulla colpevolezza emerge nettamente dalla stessa struttura di tale requisito: se su
ogni consociato grava un generalissimo obbligo di solidarietà, che si esprime (anche)
nell'adeguare le proprie azioni ai dettami della legge penale, e se da questo generalissimo
dovere discende altresì l'onere di informarsi adeguatamente prima di agire, si deduce
agevolmente che il giudizio di colpevolezza consiste essenzialmente nell'apprezzamento
della inosservanza di tale dovere di informazione. Corrispondentemente a fondare tale
giudizio sta il previo accertamento della conoscibilità della legge penale.
Colto questo aspetto della categoria della colpevolezza come un estremo oggettivo, come una
pre-condizione della imputazione, esclusivamente consistente nella conoscibilità del divieto,
dal contenuto del dolo e, corrispondentemente, dai modi del suo accertamento, sembrano
doversi coerentemente escludere i profili connessi alla coscienza della illiceità (penale) del
fatto (nelle pur variegate forme definitorie che tale estremo ha assunto)(36).
Mette conto di osservare, in questa sommaria rassegna di questioni, che alla dottrina
dell'errore finirebbe per competere un duplice e significativo compito: da un lato, dettare i
canoni per valutare il profilo che accede al tema della conoscibilità della legge, in quanto
pre-condizione oggettiva dell'imputazione; dall'altro determinare i casi in cui l'errore, sia di
fatto sia di diritto, incide sulla rappresentazione del fatto costitutivo del reato.
Evidente che, rispetto al tema che qui interessa, sarà il primo dei due oggetti della dottrina
dell'errore a venire in considerazione, in quanto la formula sintetica "conoscibilità del
divieto" comprende necessariamente il riferimento anche alla esatta (si cercherà di mostrare
in seguito il senso di tale precisazione) portata del divieto.

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Che l'inadeguatezza della conoscenza del divieto dipenda da errore o ignoranza non rileva,
assumendosi sotto questo profilo l'equivalenza fra le due condizioni in cui può versare
l'agente (anche se l'equiparazione nasconde qualche sostanziosa differenza e, quindi,
qualche insidia sul piano logico): per fondare il giudizio di rimproverabilità è invece
rilevante, alla luce della Schuldtheorie e della lettura che ne dà la Corte costituzionale,
valutare se, nella situazione data, l'agente avrebbe potuto acquisire una esatta conoscenza
delle regole di comportamento da seguire.
Sembra dunque possibile distinguere due situazioni: da un lato la radicale ignoranza del
divieto, intesa come non conoscenza dell'esistenza della norma precetto; dall'altro una non
esatta conoscenza del contenuto della norma precetto, di cui peraltro l'agente conosce
l'esistenza, ma alla quale, sbagliando nell'interpretazione, ritiene di non doversi adeguare.
Sebbene nel concreto questa distinzione non si presenti in forma altrettanto chiara e netta,
sono tuttavia facilmente riconoscibili i due differenti ambiti di riferimento, rispettivamente
ascrivibili all'errore e all'ignoranza, all'interno dei quali, già stando alla esemplificazione alla
quale fa riferimento la sentenza della Corte costituzionale, si collocano casi di
errore/ignoranza ritenuti inevitabili e quindi scusabili.
Se si cercasse di ridurre ad una matrice unitaria la ragione dell'egual trattamento riservato
(tanto nel previgente regime di inescusabilità assoluta, quanto in quello attuale) alle diverse
condizioni di chi versa in stato di errore e chi invece ignora del tutto il precetto, verrebbe
senza dubbio in prima considerazione il tradizionale (pur variamente motivato) rilievo
secondo cui lo stato di errore, così come quello di ignoranza incidono sul dolo,
escludendolo(37).
Seguendo questa impostazione, risulta poi non agevole spiegare come l'effetto scusante si
estenda anche ai reati colposi: se infatti la radice della colpa sta nella generica trascuratezza,
proprio a tale condizione finisce con il riportarsi l'atteggiamento di chi non si informa prima
di agire; il che renderebbe plausibile la sussistenza della colpevolezza intesa come
conoscenza/conoscibilità della norma penale nel caso dei reati colposi: nel contempo, però,
sarebbe tutt'altro che facile ritenere sussistente la colpevolezza nei reati dolosi. Posto che il
dolo si evince da un giudizio psicologico e non normativo, ed esprime l'adesione del soggetto
al fatto, la categoria della conoscibilità, intesa come possibilità di conoscenza del divieto,
non sembra con esso compatibile. In conseguenza non par proprio che il richiamo al venir
meno dell'elemento soggettivo tipico (dolo o colpa che sia) rappresenti il denominatore
comune, su cui possa fondarsi tale disciplina unitaria: i termini della questione stanno in
realtà su piani diversi. Dolo e colpa (e preterintenzione) costituiscono le forme attraverso le
quali il fatto viene ascritto all'agente sul piano soggettivo(38); la conoscenza/conoscibilità

92
del divieto (e cioè della antigiuridicità penale del fatto) denota la diversa categoria della
rimproverabilità della condotta(39), che, dopo l'intervento della Corte costituzionale, trova
riscontro positivo nel riformato art. 5 c.p.
Maggiormente plausibile appare piuttosto la conclusione alla quale si perviene inquadrando
il requisito della (esatta) conoscibilità della legge come pre-condizione (oggettiva) della
imputazione soggettiva, elemento costitutivo della più ampia nozione di colpevolezza(40).
Secondo questo punto di vista, tanto l'ignoranza del precetto (intesa come assoluta non
conoscenza dell'esistenza della norma), quanto l'errore sul precetto (inteso come conoscenza
errata del significato o della portata della disposizione) danno luogo ad un'identica
conseguenza: l'impossibilità di muovere all'agente - per la condotta posta in essere - un
qualunque rimprovero, per aver violato una norma penale conosciuta, ovvero che avrebbe
dovuto essere conosciuta, se fosse stato rispettato il generalissimo obbligo di adeguata
informazione, la cui fonte primaria sta nell'art. 2 Cost. secondo la sentenza 364/1988 della
Corte costituzionale. Condizioni queste che fanno venir meno il requisito della colpevolezza,
al quale accede la personalità della responsabilità penale, intesa come ascrivibilità al
soggetto di un rimprovero per aver violato la legge penale (conosciuta o che avrebbe dovuto
esserlo con la diligenza dovuta)(41). È appena il caso di notare che, coerentemente alle
premesse teoriche della Schuldtheorie, l'accertamento della sussistenza della pre-
condizione conseguirebbe esclusivamente ad un giudizio di tipo normativo, e non in chiave
psicologica: ciò che meglio si attaglia ad un requisito oggettivo, preliminare e fondante,
concernente l'imputazione soggettiva, estremo essenziale per un'affermazione di
responsabilità penale rispettosa del canone della personalità.
4. Venendo ora al precipitato nel nostro diritto positivo del dibattito dottrinale, che ha visto
sostanzialmente prevalere la Schuldtheorie, vale la pena di notare che la nuova formulazione
dell'art. 5 c.p., così come emerge dalla pronuncia della Corte costituzionale, esprime il dato
saliente in forma negativa. Il preliminare requisito fondante della colpevolezza consiste
infatti nella assenza di una situazione che renda scusabile l'ignoranza/errore: a chi versa in
tale condizione il fatto commesso non è rimproverabile, perché fa difetto la colpevolezza. Sul
piano processuale la costruzione del requisito in discorso in termini negativi implica che sia
l'imputato a dover almeno allegare e dedurre la situazione esimente: in qualche misura, si
può forse dire che si è passati da una presunzione assoluta di conoscenza, che sul piano
sostanziale significava non necessità della colpevolezza, ad una presunzione hominis
tantum(42).
Alla non colpevolezza, una volta accolto il canone dell'esatta conoscibilità del divieto, fa da
contrappunto un comportamento dell'agente non rimproverabile nella situazione concreta

93
e, dunque rispetto alla norma o alle norme applicabili, ai precetti delle quali l'agente stesso
avrebbe dovuto adeguare il proprio comportamento.
La valutazione circa l'esatta conoscibilità del divieto (o, più analiticamente, delle regole alle
quali conformare la condotta) sembra a questo punto necessariamente riferita alla
situazione data(43): diversamente si rischierebbe di far rientrare in questo tipo di
accertamento di carattere normativo e preliminare elementi valutativi collegati alla
personalità del soggetto, riportando per tal modo alla luce componenti connesse alla figura
della responsabilità per condotta di vita o della colpevolezza d'autore(44). D'altro canto, una
valutazione in termini astratti ed assoluti della conoscibilità esatta del divieto appare poco
plausibile e comunque non compatibile con le esigenze che il rinnovato art. 5 c.p. intende
salvaguardare: a tacer di ogni altra considerazione, se si portasse all'estremo, in linea
appunto astratta ed assoluta, la valutazione sulla possibilità di conoscere esattamente il
divieto, l'alternativa sarebbe la seguente. O l'assetto normativo è tanto confuso (ad esempio
perché dà luogo ad un polisenso, a una proposizione indecidibile, come il paradosso del
mentitore di Eubulide) da essere oggettivamente incomprensibile (nel senso che nessuno è
in grado di ricostruirne il significato), ed allora a venire in gioco non è tanto il tema della
colpevolezza, quanto piuttosto, come è stato efficacemente notato(45), il canone della
tassatività, la cui violazione darebbe luogo in simili casi alla illegittimità costituzionale della
norma (o delle norme). Oppure - ed è questo il secondo, e più probabile, profilo
dell'alternativa - si può sempre immaginare un ulteriore impegno di ricerca e di
approfondimento informativo da parte dell'agente, che gli avrebbe consentito, almeno in via
meramente congetturale, di attingere alla conoscenza esatta del precetto cui conformare la
condotta. Se si considera che in astratto è sempre possibile immaginare uno stadio di
informazione successivo e migliore, non è difficile avvedersi che, per questa strada, - come
pure è stato esattamente osservato(46) - finirebbe con l'essere svuotata di contenuti la
"restaurazione del principio di colpevolezza". Se il dovere generalissimo, che grava su ogni
consociato, di "informarsi (esattamente) prima di agire", in modo da non violare la legge
penale, trovasse come limite - secondo una tendenza emersa in giurisprudenza(47) - soltanto
l'esaurimento di ogni possibile ricerca, destinata a concludersi con l'esatta conoscenza del
divieto, si dovrebbe logicamente escludere l'eventualità di un caso di ignoranza/errore
scusabile (posto che l'altro profilo dell'alternativa consiste nella oggettiva non conoscibilità
della legge).
Il giudizio normativo sulla conoscibilità (esatta) della legge si presenta dunque come un
giudizio di carattere deontologico-fattuale.

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Per un versante esso è indissolubilmente legato alla situazione concreta - e dunque al fatto
commesso - dovendo riflettere la particolare condizione nella quale viene a trovarsi l'agente
e il suo rapporto con il fatto.
Per l'altro, in quanto espressione di una valutazione deontologica, tale giudizio non potrà
non procedere secondo lo schema generale dei giudizi normativi, che consistono
nell'apprezzamento dello scarto esistente fra il modello astratto e la situazione effettiva (nel
caso: lo iato fra l'attività compiuta dall'agente per conoscere il divieto e quella attesa,
secondo i criteri di una ragionevole diligenza)(48).
La rimproverabilità - momento ultimo che radica la colpevolezza - consiste nell'antidoverosa
indifferenza al precetto noto, ovvero nell'altrettanto antidoverosa indifferenza al dovere di
informarsi esattamente circa l'esistenza, il significato e la portata del precetto: questo il volto
fattuale-deontologico della categoria della conoscibilità, che la Schuldtheorie utilizza,
attraverso la sua equiparazione alla categoria della conoscenza, per fondare la colpevolezza
- presupposto essenziale della imputazione soggettiva - in chiave normativa e non
psicologica.
Ricostruita in tal modo la categoria della colpevolezza, essa viene a porsi come un requisito
preliminare dell'imputazione soggettiva, nel senso che la condotta (dolosa o colposa)
dell'agente potrà essergli rimproverata in senso giuridico-penale soltanto se sia possibile
affermare che la norma violata era esattamente conosciuta o conoscibile da parte dell'agente.
Se si assume come corretto il presupposto iniziale (che cioè il giudizio di rimproverabilità
dell'ignoranza/errore consiste e si esaurisce sostanzialmente nella violazione dell'obbligo
fondamentale, ex art. 2 Cost., di non ledere interessi e beni altrui e/o sociali)(49), ne segue
che è soltanto apparente la prospettata incongruenza di una responsabilità dolosa che in
taluni casi procederebbe da una situazione di ignoranza colposa(50). A ben vedere, infatti,
il giudizio sulla sussistenza del dolo e quello sulla sussistenza della colpevolezza non solo
sono diversi per struttura, ma anche per oggetto. All'accertamento, di natura
eminentemente psicologica, dell'(eventuale) adesione del soggetto al fatto, secondo i canoni
della rappresentazione e volizione, fa da contrappunto l'apprezzamento, in chiave
strettamente normativa, della esatta conoscibilità della norma, alla quale l'agente avrebbe
dovuto conformare la propria condotta. Con un'ulteriore implicazione, immediatamente
derivante dal diverso oggetto di tali giudizi: che ben può darsi la sussistenza di un fatto
doloso (commissione di una condotta rappresentata e voluta) non colpevole, se all'agente
non può essere rimproverata l'ignoranza della norma violata, perché non conoscibile.
5. Le due situazioni dalle quali può generarsi il difetto di colpevolezza vengono tanto
tradizionalmente quanto correttamente identificate nell'ignoranza e nell'errore(51).

95
L'equiparazione delle stesse sul piano della disciplina, soprattutto sotto la vigenza del
principio della loro assoluta irrilevanza sancito dall'art. 5 c.p., aveva una sua fondata ragion
d'essere(52), e comportava, fra l'altro, semplificazioni argomentative non disprezzabili.
Per vero, già l'esigenza di cogliere appieno il significato della disciplina dell'errore stabilita
dall'art. 47 c.p.(53), e segnatamente quella dell'errore su legge diversa da quella penale(54),
aveva importato la necessità di distinguere fra queste due situazioni affatto diverse.
Il mutato ambito di riferimento normativo sembra imporre all'interprete una
considerazione analitica delle due situazioni fondanti l'eventuale difetto di colpevolezza.
Sta in principio il rilievo che l'ignoranza della norma si esaurisce essenzialmente nel fatto
che l'agente ritiene la propria condotta penalmente lecita. In altri termini: il soggetto ritiene
di agire in una condizione di assoluta legittimità, in quanto non si rappresenta neppure
l'eventualità che una disposizione di legge proibisca (o in qualche modo disciplini) la sua
condotta sotto la comminatoria penale. A stretto rigore l'ignoranza indica una condizione di
totale mancanza di conoscenza dell'esistenza del divieto in riferimento alla situazione
concreta.
Alla medesima condizione giunge chi verte nello stato di errore, essendo tuttavia diverso il
punto di partenza. Infatti: chi ritiene per errore sul precetto lecita la propria condotta, in
realtà ha scontato l'esistenza di una norma giuridica in astratto applicabile al caso di specie,
ma ha tratto l'erronea convinzione che, rispetto al caso concreto, quella stessa, o altre
disposizioni non fossero applicabili. Se da un lato è facile notare che la conseguenza finale
dell'errore conduce ad una condizione identica a quella in cui versa colui che ignora, per così
dire ab origine, l'esistenza della norma penale, dall'altro è altrettanto agevole osservare che
la categoria della conoscibilità del precetto deve essere arricchita sul piano dei contenuti,
quando sia necessario riferirla all'ipotesi dell'errore.
Se infatti all'ignoranza, intesa come totale mancanza di conoscenza, ben si attaglia il
parametro della mera conoscibilità dell'esistenza della norma, alla valutazione in ordine alla
inevitabilità dell'errore interpretativo, in conseguenza del quale l'agente esclude che la
norma giuridica sia applicabile, tale parametro di valutazione non sembra di per sé solo
sufficiente. A ben vedere, infatti, l'errore, inteso come interpretazione non corretta della
norma o delle norme riferibili al caso, presuppone necessariamente la conoscenza
dell'esistenza del precetto, o almeno una parallela conoscenza laica dell'esistenza di regole
giuridiche in astratto applicabili. D'altro canto, se così non fosse, neppure sarebbe
configurabile il caso dell'errore, posto che tale categoria concettuale ha senso in quanto
abbia ad oggetto qualcosa di cui si presuppone l'esistenza. Affinando ulteriormente l'analisi,
si può ulteriormente precisare la caratteristica saliente dell'errore interpretativo vero e

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proprio: il soggetto, a conoscenza della norma giuridica applicabile alla fattispecie concreta,
ritiene - per una inesatta interpretazione della stessa o di altre norme dell'ordinamento - che
la condotta non ricada nell'ambito di disciplina disegnato da quella norma(55). Netta la
differenza dall'ignoranza, il cui carattere distintivo essenziale consiste propriamente nella
non conoscenza della norma applicabile: e così pure dovrà dirsi da quel tipo di errore che
incide sulle fonti di conoscenza della normativa (ma si tratta dei casi di scuola, francamente
assai poco interessanti, di errori nella pubblicazione della legge o di mancata distribuzione
della gazzetta ufficiale)(56).
Ciò che tuttavia preme mettere in luce è che nel caso sicuramente più rilevante dal punto di
vista pratico (l'errore d'interpretazione), il ricorso alla categoria della mera conoscibilità del
precetto non sembra sufficiente, posto che in tale ipotesi non solo può parlarsi di una
astratta conoscibilità della norma, ma addirittura di una conoscenza della stessa da parte
del soggetto: ed infatti è solo a cagione dell'errore ermeneutico che l'agente ritiene lecita la
propria condotta, giudicando quindi non applicabile la norma.
Se a venire in considerazione fosse soltanto la mera conoscibilità del precetto, verrebbero
per ciò solo escluse dal novero delle situazioni, che fanno venir meno la colpevolezza, tutte
le ipotesi concernenti l'errore d'interpretazione, che attengono alla portata e al significato
della norma.
Una conclusione di tal genere appare del tutto inaccettabile, non solo e non tanto perché la
sentenza della Corte costituzionale sembra far riferimento soprattutto a siffatte ipotesi(57),
ma anche perché contrasterebbe con il restaurato principio di colpevolezza (e quindi di
personalità della responsabilità penale) affermare che la colpevolezza stessa sussiste anche
quando l'agente ritiene - per un errore interpretativo scusabile - che la sua condotta non è
proibita da una norma penalmente sanzionata(58).
Se lo statuto dell'ignoranza e dell'errore non può che essere il medesimo quanto a disciplina,
occorre allora attribuire al requisito della conoscibilità un più ricco significato: in altri
termini sembra necessario introdurre un elemento ulteriore, che caratterizzi questo
requisito costitutivo della colpevolezza in modo tale che esso possa valere anche con
riferimento al c.d. errore interpretativo.
In questo senso sembra possibile far riferimento alla conoscibilità dell'esatto significato e
della esatta portata della norma come parametro di valutazione dell'errore interpretativo,
posto che solo in ordine a tale estremo fondamentalmente rileva l'errore.
Il problema è qui destinato a complicarsi notevolmente, sol che si consideri, assai
banalmente, che è frutto di mera convezione assumere per esatto in termini assoluti il
significato di una qualunque proposizione(59).

97
Ai più modesti fini che si propone l'interprete di locuzioni giuridiche, può però dirsi, pur in
via largamente approssimata, che esiste un ambito interpretativo che può
convenzionalmente essere considerato corretto: con la seguente precisazione, che tale
correttezza convenzionale è funzione di un giudizio formulato alla stregua dell'elaborazione
giurisprudenziale e dottrinaria che riguarda le norme in questione. Sicché può assumersi
per corretta quella interpretazione che appare maggiormente aderente alla consolidata
ermeneutica della norma, tenendo conto che al significato del dato normativo in sé
considerato finisce con l'accompagnarsi - in modo quasi indissolubile - il significato che gli
attribuisce l'interpretazione (giurisprudenziale e dottrinaria).
Lo scostamento da questa interpretazione, assunta come "esatta allo stato delle conoscenze"
(id est: secondo dottrina e giurisprudenza), designa il margine di errore interpretativo:
rispetto al giudizio normativo sulla sussistenza della colpevolezza si tratterà allora di
valutare se questo scostamento può essere considerato scusabile, cioè non rimproverabile
all'agente, secondo criteri analoghi a quelli necessari per accertare l'eventuale inevitabilità
dell'ignoranza(60).
Vale la pena di anticipare una considerazione sulla quale si tornerà più avanti: se il
fondamento della riprovevolezza, in cui consiste la colpevolezza, risiede nella
ostilità/indifferenza al generalissimo principio desumibile dall'art. 2 Cost., l'equiparazione
assoluta tra la condizione di chi versa in errore (interpretativo) sul precetto e quella di chi
ignora il precetto stesso non sembra rispondere ad una implicazione logica rigorosa e
comunque valida(61).
Se infatti si possono immaginare dei casi in cui l'errore è dovuto ad una grossolana
trascuratezza (sostanzialmente equivalente all'ignoranza dovuta a totale indifferenza alle
regole basilari dell'ordinamento, e tralasciando l'ipotesi di errore preordinato), ve ne sono
altri in cui l'errore, pur inescusabile, dipende da un'attività interpretativa non
particolarmente semplice: sicché il grado di indifferenza (e/o di ostilità) del soggetto al
generalissimo dovere di informarsi in modo esatto prima di agire non spicca in maniera
netta(62).
5.1. Al tema dell'errore interpretativo si collega un profilo particolare che, sebbene
concettualmente autonomo, conviene considerare in connessione alla problematica
dell'error iuris. La situazione di dubbio circa l'applicabilità al caso concreto di una
determinata norma giuridica sanzionata penalmente dipende, in ultima analisi, da una non
corretta interpretazione della norma medesima, del suo significato e del suo ambito
applicativo(63). Se infatti si assume convenzionalmente per "esatta" una certa lettura della
norma, si deve necessariamente concludere che l'altra interpretazione (quella dalla cui

98
contrapposizione con la prima sorge il dubbio) è frutto di errore: conseguentemente non
sembra azzardato ritenere che anche lo stato di dubbio, quando verta sul significato e sulla
portata della norma, è indissolubilmente legato ad una situazione di errore(64).
Comune appare essere la matrice delle ipotesi dell'errore interpretativo e del dubbio sul
significato e sull'applicabilità della legge: in entrambi i casi, infatti, la conoscibilità
dell'esatta portata e dell'esatto significato del precetto non è predicabile con riguardo
all'agente: nell'un caso, perché l'ampiezza dell'errore è tale da inficiare completamente la
valutazione, fino a far ritenere insussistente o inapplicabile al caso la norma penalmente
sanzionata; nell'altro perché, di fronte ad un errore interpretativo, per così dire, di minore
estensione, all'apprezzamento dell'agente si presenta una situazione di incertezza in ordine
all'effettiva disciplina giuridica del caso di specie(65).
La differenza fra le due condizioni appena sopra descritte consiste dunque in un dato
essenzialmente quantitativo, derivando tale differenza da un maggiore o minore
scostamento dall'interpretazione del dato normativo convenzionalmente assunta per
"esatta", piuttosto che da un qualitativamente diverso rapporto fra il soggetto e la norma
contenente il divieto o il precetto.
È tuttavia noto che una compiuta elaborazione dottrinale(66) insegna a valutare lo stato di
dubbio in termini particolarmente rigorosi: anche a considerare le posizioni più articolate,
fra le quali sembra collocarsi il responso del giudici costituzionali(67), infatti, si coglie un
dato di fondo unificante, secondo cui sempre nel caso di dubbio l'agente sconta la probabile
illiceità penale del fatto, dovendosi logicamente ammettere in tali ipotesi la conoscibilità
dell'esatta portata e significato della norma. Anzi: proprio nel dubitare, nell'incertezza fra
due possibili interpretazioni (una delle quali esatta), sta, per così dire, la prova della
conoscibilità, se non addirittura della conoscenza (almeno a livello di probabilità)
dell'esistenza della norma e del suo esatto ambito applicativo.
Con l'ulteriore indefettibile conseguenza che allo stato di dubbio non può mai essere
riconosciuta una valenza tale da far venir meno la colpevolezza(68).
Si tratta di valutare se una tale conclusione sia compatibile con il restaurato principio di
colpevolezza e, segnatamente, al cospetto del canone della personalità della responsabilità
penale, che nella lettura dei giudici costituzionali implica la possibilità di formulare un
giudizio di riprovevolezza, a sua volta derivante dalla violazione del generalissimo obbligo
di informarsi (esattamente) prima di agire.
Lo stato di dubbio presuppone infatti nell'agente una precedente valutazione in termini
problematici del contesto e della disciplina penale che (eventualmente) lo regola: di fronte
alla situazione concreta, le soluzioni appaiono equivalenti, sicché ragioni sostanzialmente

99
analoghe possono motivare l'agente a conformare la propria condotta in un modo piuttosto
che in un altro.
Se si considera la questione da un altro punto di vista, si può affermare in modo non
azzardato che colui che versa in stato di dubbio non mostra affatto un riprovevole
disinteresse per le regole fondamentali dell'ordinamento, tanto che, proprio in forza della
valutazione compiuta prima di agire, viene a trovarsi nella condizione di incertezza,
caratteristica appunto del dubbio. Se il fondamento ultimo e minimale della colpevolezza
(intesa in senso normativo) consiste proprio nella inosservanza di obblighi elementari di
ogni cittadino, allora l'incertezza, nella quale viene a trovarsi l'agente, non sembra essere
una condizione sempre e necessariamente derivante da una colpevole indifferenza.
Approfondendo l'analisi, si deve però osservare che il punto cruciale segue logicamente
quello descritto, posto che colui che agisce a partire dallo stato di dubbio invariabilmente
sceglie di adeguare la propria condotta ad uno degli estremi dell'alternativa che gli si
prospetta. Se si ha riguardo esclusivamente a tale momento, è difficile negare che, quando il
soggetto decida di realizzare la condotta progettata, invece di astenersene, egli sconta la
probabilità di violare la norma penalmente sanzionata.
Sotto questo profilo a venire in considerazione non è tanto la trascuratezza rispetto al
generalissimo obbligo di informarsi (esattamente) prima di agire, quanto piuttosto
l'accettazione dell'eventualità di infrangere un precetto, di cui è incerta l'applicabilità al caso
di specie.
Il rigorismo dell'interpretazione comunemente accolta(69) sembra trovare proprio in questo
aspetto la giustificazione ed il fondamento più convincenti(70), posto che in linea astratta
non si può negare che colui che dubiti della liceità penale della propria azione, e tuttavia la
ponga in essere, non manifesti almeno una colpevole indifferenza non tanto nei confronti
dell'obbligo di informarsi prima di agire, quanto invece del dovere di non ledere beni o
interessi tutelati dalla norma penale.
Vero è però che la differenza tra lo stato di dubbio e lo stato di errore si presenta netta
soltanto sul piano teorico(71), o nelle esemplificazioni scelte appositamente per
sottolinearne gli aspetti diversi. Quando si voglia esaminare più da vicino la realtà delle
situazioni offerte al vaglio della giurisprudenza(72), l'evidenza della distinzione sfuma,
proprio per la natura quantitativa e non qualitativa della stessa.
Ed infatti: se, per valutare la sussistenza dello stato di errore, si assumono i criteri indicati
dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza 364/88(73), e in genere dalla dottrina(74) e
dalla giurisprudenza(75), già a partire da quelli elaborati in relazione alla discutibile teorica
della c.d. buona fede nelle contravvenzioni(76), è agevole avvedersi che molti dei casi

100
qualificati come situazione di errore incidente sulla colpevolezza presentano in ultima
analisi caratteristiche non dissimili da quelli tipici dello stato di dubbio.
Così, ad esempio, l'ipotesi dell'errore cagionato dalla difficoltà interpretativa derivante da
un significativo contrasto giurisprudenziale, può forse essere ricondotta alla categoria
dell'errore soltanto nella situazione estrema, in cui l'agente sia giunto ad escludere in modo
assoluto l'alternativa, propendendo per l'interpretazione che lo facoltizza ad agire. A ben
vedere, però, neppure in questo caso può dirsi, in termini rigorosi, che l'agente non sconti la
probabilità - seppur di grado estremamente basso - che la condotta posta in essere infranga
un precetto penale. L'esistenza di un contrasto giurisprudenziale è infatti e di per sé ragion
sufficiente per ammettere l'eventualità che quella certa condotta integri gli estremi di un
reato: tradotto in termini deontologico-normativi, ciò significa che in un caso di tal genere è
profilabile l'alternativa fra un giudizio di liceità ed un giudizio di illiceità della condotta.
E tuttavia, e certo non senza fondata ragione, si afferma che in siffatta situazione fa difetto
la colpevolezza, vertendosi in tema di errore rilevante ex art. 5 c.p.(77).
Non diverso l'inquadramento dell'ipotesi nella quale l'errore scusante dipende dalla
rassicurazione proveniente dalla pubblica amministrazione, eventualità nella quale
all'evidenza il privato si è determinato a richiedere il "parere" del pubblico ufficiale proprio
perché si trovava in stato di dubbio(78).
Fermo restando il caso nel quale la (pur errata) indicazione della pubblica amministrazione
sia tale da escludere in radice la componente d'incertezza, residua in tutti gli altri un
ineliminabile margine di dubbio (di portata magari ridottissima), al quale accede
ugualmente la configurabilità dell'alternativa fra lecito e illecito.
Com'è a questo punto evidente, conclusioni analoghe dovrebbero trarsi anche di fronte
all'errore indotto da pareri rilasciati da consulenti privati o dal silenzio-condiscendenza
della pubblica amministrazione, posto che tali forme di genesi dell'errore possano essere
equiparate a quelle tradizionalmente accolte da dottrina e giurisprudenza(79).
Per vero maggiormente problematica, ma pur sempre coerente al punto di vista fin qui
considerato, l'ipotesi dell'errore derivante da particolare difficoltà d'interpretazione del
dato normativo.
Conviene preliminarmente osservare che tutte le "cause" di errore precedentemente
esaminate a loro volta dipendono proprio da quest'ultima, che in realtà sul piano logico si
staglia come la fondamentale. Pur con sfumature diverse, è agevole individuare nella
difficoltà d'interpretazione del dato normativo la ragione fondante del diverso
atteggiamento della giurisprudenza, dell'esigenza di far ricorso all'assicurazione della
pubblica amministrazione, ovvero al parere del consulente privato: a ben vedere l'oscurità

101
del dato normativo genera la difficoltà interpretativa, che si manifesta propriamente nel
contrasto giurisprudenziale, nel ricorso al "parere" dell'esperto.
Indiscutibile dunque che il problema dell'errore/ignoranza e dell'errore/dubbio vada
affrontato a partire da questo punto fermo, che ne costituisce il momento genetico.
La stessa pronuncia costituzionale, mentre da un lato assume che il soggetto in stato di
dubbio debba astenersi (o compiere l'azione doverosa, se si tratta di reati omissivi)(80),
dall'altro indica quali casi di errore inevitabile situazioni nelle quali appare evidente che
all'agente si presenta l'eventuale illiceità della condotta che sta per intraprendere(81).
D'altro canto, una volta che il soggetto abbia adempiuto diligentemente all'obbligo di
informarsi (esattamente) prima di agire, e tuttavia rimanga nell'incertezza relativa circa la
liceità penale della sua condotta, occorre osservare che tale situazione dipende piuttosto
dall'incapacità del legislatore di trasmettere in modo corretto il contenuto precettivo della
norma (o delle norme) e non invece da una riprovevole trascuratezza dell'agente (o da una
sua ribellione alle regole dell'ordinamento)(82).
Né sembra seriamente discutibile che, soprattutto di fronte alla inarrestabile ipertrofia del
sistema penale, esteso ormai a condotte scarsamente connotate sul piano di un disvalore
immediatamente riconoscibile(83), è senz'altro più difficile giungere ad un'esatta
conoscenza delle regole che disciplinano una determinata situazione, che non acquisire una
precisa informazione sulle circostanze del fatto(84).
Se questo rilievo è esatto, non sembra allora del tutto ingiustificato un diverso trattamento
fra lo stato di dubbio che incide sul fatto e quello, nel quale versa l'agente dopo che, a seguito
di una diligente ricerca al fine di acquisire una corretta conoscenza della legge, sia tuttavia
giunto a formarsi un'errata convizione in ordine alla liceità penale della condotta, che - come
si è detto - non consente all'agente stesso di escludere la probabilità (con diverse gradazioni)
che l'altra interpretazione del dato normativo sia esatta (con l'indefettibile conseguenza che
la condotta intrapresa possa essere considerata penalmente rilevante)(85).
L'incertezza derivante dal dubbio (inevitabile) sul precetto, quando dipenda da cause non
riconducibili al soggetto, si differenzia nettamente dall'incertezza sul fatto. Se si assume che
il soggetto abbia adempiuto in modo doverosamente diligente all'obbligo di informarsi
esattamente prima di agire, ne segue che il persistere dell'alternativa (giudizio di liceità o
giudizio di illiceità della condotta) deriva da una situazione obiettiva, che trova il suo
fondamento ultimo nell'incertezza stessa del dato normativo (o, più esattamente, nella
diversità di significati che viene attribuita dagli interpreti al dato normativo stesso).
È stato esattamente rilevato che, oltre alla minor difficoltà che in genere caratterizza
l'accertamento del fatto (e quindi il superamento dello stato di dubbio), in tale caso è sempre

102
possibile congetturare una condotta dell'agente idonea a realizzare l'interesse del singolo,
senza che questa confligga con interessi o beni altrui(86).
Ne emerge quindi uno scarto non piccolo fra la condizione di chi versa in uno stato di dubbio
sul fatto e colui che, a partire da un originario stato di dubbio, ha raggiunto una convinzione
(errata) sul precetto, che tuttavia lascia aperto un residuale margine di dubbio sulla liceità
della condotta, margine che non può essere escluso in termini assoluti.
Come si cercherà di illustrare nel paragrafo che segue, la possibilità di individuare i casi nei
quali il residuo margine di dubbio merita un trattamento diverso da quello tradizionalmente
attribuito alle analoghe ipotesi dubbio sul fatto (attraverso il ricorso alla categoria del dolo
eventuale) si concentra essenzialmente su differenze quantitative.
D'altro canto la distinzione, pure proposta(87), fra reati omissivi e reati commissivi non
riesce sul punto del tutto convincente(88). La circostanza che, di fronte ad un reato
omissivo, l'agente in stato di dubbio debba compiere un'azione contraria (ed eventualmente
dannosa) ai propri interessi, è da un lato funzione della struttura tipica del reato omissivo e,
dall'altro, rende maggiormente evidente il sacrificio degli interessi del privato (che deve
compiere un'azione positiva e non solo astenersi dall'agire) in presenza di una situazione di
incertezza determinata dalla sostanziale incapacità del legislatore di trasmettere in modo
chiaro e percepibile il precetto.
A tacer del fatto che è soltanto una notazione statistica quella secondo cui sarebbe più
gravoso il sacrificio di colui che deve agire invece che limitarsi all'astensione, sotto un più
generale punto di vista non può farsi differenza fra i due casi prospettati: accolto che sia
l'argomento che il sacrificio dell'interesse del privato dipenderebbe non da sua riprovevole
negligenza nell'accertamento dell'esatto significato e portata della legge, ma da una
incapacità (relativa) di quest'ultima a trasmettere il messaggio precettivo, la situazione in
cui viene a trovarsi il soggetto viene ad essere caratterizzata proprio da questo estremo, cioè
dalla causa che fonda lo stato di incertezza.
Si tratta allora di valutare piuttosto la condotta del soggetto sotto il profilo degli
accertamenti che egli ha svolto per accertarsi della esatta portata e del significato della
legge(89), per decidere se il residuale stato di dubbio non è riferibile in alcun modo al
soggetto stesso (rectius: ad una sua riprovevole trascuratezza nell'adempimento del
generalissimo obbligo).
Quando questo accertamento si concluda in modo favorevole (l'agente ha compiuto quanto
ragionevolmente necessario per l'accertamento), è giocoforza ammettere che egli mostra un
atteggiamento particolarmente attento nei confronti degli interessi di cui è portatore
l'ordinamento, sicché la decisione che egli assume (di agire o di non agire, essendo sotto

103
questo profilo indifferente che si tratti di reati omissivi o di reati commissivi) non può essere
considerata come segno di ostilità nei confronti dell'ordinamento, o anche solo come
manifestazione di una riprovevole indifferenza(90).
Per valutare il significato da attribuire allo stato di dubbio sul piano della colpevolezza,
sembra allora necessario e preliminare (ma non sufficiente) decidere delle modalità di
adempimento dell'obbligo di informarsi esattamente prima di agire, che - si noti - è lo
stesso obbligo al quale è condizionata la sussistenza dell'errore inevitabile, che fa venir meno
la colpevolezza.
Preliminare e necessario, ma non sufficiente si è detto essere il giudizio sul diligente
adempimento dell'obbligo informativo, in quanto la peculiare caratteristica del "dubbio" fa
sì che ne debba essere valutato anche il suo aspetto per così dire "quantitativo". Come si
cercherà di mostrare nei sottoparagrafi che seguono, il diverso grado di incertezza è funzione
esclusiva - a fronte di un eguale livello di diligenza - del diverso grado di chiarezza del dato
normativo.
Sicché anche il permanere dello stato di dubbio sul precetto può comportare, sotto
determinate condizioni, il venir meno della colpevolezza.
A ben vedere che lo stato di dubbio non debba necessariamente portare all'ossequio della
interpretazione più rigoristica del dato normativo ben s'inquadra con una visione liberale
dei rapporti fra stato e cittadino(91), sebbene un antecedente significativo sia rintracciabile
in una esperienza culturale di tutt'altra matrice. È noto che nella teologia morale, a cavallo
fra il XVII e il XVIII secolo un ampio dibattito si sviluppò intorno alle modalità sulle quali il
soggetto, in caso di dubbio circa la liceità di un atto, poteva fondare una scelta comunque
giustificabile.
Eccettuato il c.d. tuziorismo(92), secondo cui andava comunque privilegiata l'opzione più
sicura, in quanto riconducibile ad una norma, e il c.d. lassismo(93), per il quale doveva
comunque essere privilegiata la soluzione suggerita dalla coscienza, quand'anche in
contrasto con la legge morale, le altre tre dottrine (probabilismo, equiprobabilismo e
probabiliorismo)(94), che si contesero il campo, affrontarono la questione sostanzialmente
partendo da una valutazione per così dire "quantitativa". Muovendo dall'assioma "lex dubia
non obligat"(95), le tre dottrine, alle quali si è da ultimo fatto riferimento, ammettono la
liceità della scelta a favore di una condotta contraria alla legge, quando il dubbio in cui versa
il soggetto sia corroborato dall'opinione di uno o più teologi.
Se si aggiornano i termini (le diverse opinioni dei teologi non sono forse l'antecedente storico
delle differenti interpretazioni proposte dalla giurisprudenza?), non è difficile avvedersi che
la questione del "dubbio" in ordine alla liceità dell'azione, e in particolare del dubbio sul

104
precetto, ha storia e soluzioni antiche, non dissimili, pur nella profonda diversità degli
ambiti di riferimento culturali.
Al dubbio inevitabile sul precetto, che può permanere dopo il compimento di una pur
diligente ricerca dell'"esatto" significato, sembra conseguire piuttosto il venir meno della
rimproverabilità che non il puro e semplice obbligo di astensione (o di agire)(96):
"l'esclusione della colpevolezza dovrebbe conseguire in via generale all'inevitabilità del
dubbio, senza distinzioni di sorta"(97).
5.1.1. Sul piano squisitamente normativo, la categoria dell'errore d'interpretazione trova una
compiuta disciplina negli artt. 5, 47 comma 3 e 59 comma 2 c.p.(98): ma tali disposizioni
nulla dicono in ordine alla fattispecie regolata. Sicché tocca all'interprete fissare i limiti della
presente categoria concettuale, che da un lato si distingue dall'ignoranza pura e semplice del
precetto, e che, in qualche misura, deve pur essere tenuta separata dallo stato di dubbio, nel
quale può versare l'agente.
Ai fini modesti di questo lavoro, può essere sufficiente una prima sostanziale
approssimazione, che vede nell'ignoranza uno stato nel quale manca del tutto la
rappresentazione che ad un determinato contesto, nel quale si inserisce l'agire del soggetto,
sia applicabile un norma sanzionata penalmente. In altre parole, l'ignoranza sembra
attagliarsi a quelle situazioni nelle quali il deficit informativo è tanto grande da non far
neppur lontanamente immaginare l'esistenza di un precetto o di un divieto, ai quali deve
essere conformata la condotta dell'agente. In termini logici, può dirsi che l'ignoranza
corrisponde al grado zero di conoscenza (esatta) della norma e del suo ambito applicativo.
L'errore interpretativo presuppone invece, almeno nel momento iniziale, la
rappresentazione (in forma quantomeno problematica)(99) dell'esistenza e l'applicabilità al
caso di una disposizione sanzionata penalmente(100). A cagione della difficoltà di cogliere
l'esatto significato e l'esatta portata del dato normativo, l'agente conclude (erroneamente)
per l'inesistenza del precetto, o per la sua inapplicabilità al caso, con la conseguenza che non
ritiene di dover conformare la propria condotta a quella regola che, invece, se correttamente
interpretata, sarebbe stata giudicata cogente nel contesto. Da questo punto di vista, poco
importa sapere se all'erronea conclusione abbia contribuito il parere di un consulente
privato, ovvero l'affidamento derivante dal silenzio della pubblica amministrazione, ovvero
l'esplicita rassicurazione della stessa, ovvero, infine, il contrasto giurisprudenziale,
all'interno del quale si sia preferita la tesi favorevole alla liceità della condotta, tesi poi
giudicata inesatta o non applicabile al caso.
Mette piuttosto conto di sottolineare che l'errore d'interpretazione, pur prendendo le mosse
dalla non chiarezza del dato normativo, produce un effetto non dissimile da quello

105
dell'ignoranza vera e propria: sebbene non a cagione di un deficit informativo assoluto, può
ugualmente dirsi che anche l'errore determina un grado di conoscenza (esatta) della norma
e del suo ambito applicativo corrispondente a zero, posto che, al pari di colui che versa in
stato d'ignoranza, anche chi si trova in stato d'errore ritiene di non dover adeguare la propria
condotta ad una determinata regola sanzionata penalmente(101).
Conclusione questa che giustifica ampiamente l'equiparazione sul piano della disciplina fra
errore ed ignoranza(102).
Se si risolve in questi termini e, soprattutto, su questo piano il problema, si rischia però di
perdere di vista l'aspetto caratterizzante della condizione di colui che versa in stato di errore:
e precisamente la circostanza che la genesi dell'errore consiste in uno stato di dubbio,
determinato in genere dalla non chiarezza del dato normativo, e che si risolve in un'errata
interpretazione del dato normativo stesso.
E se è vero che il soggetto, che è giunto ad una errata conclusione circa l'applicabilità della
norma sanzionata penalmente, per ciò solo ha superato l'iniziale stato di dubbio, non è meno
vero che l'originaria incertezza implica comunque (magari con un grado di probabilità
infimo) che il soggetto non possa escludere la correttezza della contraria interpretazione
(quella da lui scartata e che, invece, è quella "esatta" e che comporta l'assoggettabilità a
sanzione penale della condotta realizzata).
5.1.2. La delicatezza del problema impone un dettaglio analitico ulteriore in ordine ad alcuni
punti specifici:
a) In primo luogo, che cosa debba intendersi con la locuzione `difetto di chiarezza del testo
normativo' (ovvero la sua reciproca `oscurità della legge', stando alla formula linguistica
ricorrentemente adoperata anche dalla Corte costituzionale nella sentenza 364/88).
b) In secondo luogo, quale sia il parametro di riferimento per decidere dell'esattezza di una
determinata interpretazione della legge.
c) In terzo luogo, infine, quale sia il limite al quale debba essere spinto l'accertamento
sull'interpretazione della norma: in altri termini quando si possa dire soddisfatto l'obbligo
di esatta informazione, tenendo presente che il venir meno dello stato di dubbio (e quindi,
in questo caso, della colpevolezza) dipende proprio dal raggiungimento di questa soglia di
doverosa diligenza.
a) Quanto alla questione indicata suba) pare del tutto convincente l'osservazione di chi ha
sostenuto che, a stretto rigore, non può mai parlarsi di "oscurità assoluta" del dato
normativo, come elemento valevole ad integrare un caso di inevitabilità dell'errore
scusante(103). In siffatta ipotesi prima di ogni altro rilievo viene infatti in considerazione il
difetto di tassitività della fattispecie, con la conseguenza che la norma o le norme, che danno

106
luogo a questo incolmabile vuoto sul piano della tipicità e della determinatezza, sono per
tale ragione costituzionalmente viziate. La plausibilità dell'argomento sul piano generale
non sembra essere seriamente discutibile, sol che si consideri che l'assoluta indecidibilità
del significato di una norma (o - come è più facilmente ipotizzabile - di più disposizioni fra
loro collegate) implica necessariamente l'impossibilità di definire in termini precisi e
determinati l'ambito di applicabilità della regola sanzionata penalmente, situazione del tutto
incompatibile con il rispetto del principio di tassatività e di determinatezza(104).
Non meno esatta la notazione critica secondo cui il riferimento all'assoluta oscurità del dato
normativo potrebbe portare ad un ben singolare (e discutibile) aggiustamento
prasseologico(105): di fronte ad una disposizione o ad una serie di disposizioni dal
significato inafferrabile, e dunque carenti sul piano della tassatività, il giudice potrebbe
preferire una soluzione di `comodo', strettamente connessa al caso particolare (assoluzione
per difetto di colpevolezza, essendo ampiamente scusabile un errore interpretativo su un
dato normativo di tal fatta), piuttosto che denunciare l'illegittimità costituzionale delle
norme allo scopo di eliminare dal sistema disposizioni che violano il principio di
determinatezza(106).
Se in termini astratti il problema ha una soluzione esatta ed obbligata, il nitore della
questione sfuma quando si debba più da vicino considerare il valore semantico da attribuire
alla locuzione `oscurità assoluta della legge', posto che si è di fronte ad un giudizio di valore
espresso in relazione ad una formula linguistica (quale è, prima di ogni altra qualificazione,
una norma giuridica). Affermare che una o più proposizioni sono affette da un radicale
deficit di chiarezza, significa dire che è impossibile attribuire a quelle proposizioni un
significato qualunque (o, comunque, compatibile con l'universo di discorso di cui le stesse
fanno parte). Sicché, ad essere precisi, in siffatta ipotesi non sarebbe neppure corretto
parlare di errore interpretativo, dal momento che nessuna interpretazione è possibile, con
la conseguenza che la norma (comunque letta) non può fornire all'agente alcuna indicazione
alla quale conformare la condotta(107).
Sebbene il legislatore nazionale abbia ripetutamente fornito esempi di pessima redazione di
norme, ben difficilmente si è dato il caso di norme (o di contesti di norme) assolutamente
oscuri, privi cioè di un significato qualunque, o dotate di un significato radicalmente
incompatibile con il contesto(108).
Più semplicemente, e più frequentemente, si riscontrano situazioni nelle quali la
formulazione tecnica gravemente imprecisa, lacunosa o contraddittoria, apre all'interprete
differenti (e fra loro talvolta incompatibili) soluzioni ermeneutiche.

107
A ben vedere questo sembra essere il caso paradigmatico sul quale si interroga la Corte
costituzionale(109), e a situazioni simili si riferisce la giurisprudenza, quando è stata
chiamata a decidere dell'applicabilità del riformato art. 5 c.p. nelle ipotesi in cui era stata
dedotta la oscurità della legge(110). Dunque non un'assoluta incomprensibilità della
disposizione: piuttosto, il valore incerto del riferimento semantico, il contenuto ambiguo e
polisenso, suscettibile di variare in dipendenza del modo interpretativo accolto, la coerenza
soltanto parziale con altri dati normativi, emergono e spiccano come elementi significativi e
caratterizzanti.
Per comodità dialettica potremmo definire una situazione siffatta come `oscurità relativa'
del dato normativo, avvertendo che la definizione proposta non implica affatto che una
norma affetta da tale vizio sia costituzionalmente legittima al cospetto del principio di
tassatività e determinatezza. Ché, anzi, la circostanza che la disposizione si presti a differenti
letture, tutte ragionevolmente plausibili, dimostra che la disposizione stessa non è in grado
di assolvere al suo compito primario, che consiste appunto nell'indicare in maniera precisa
e determinata i confini dell'illecito penale.
All'interno delle ipotesi convenzionalmente identificabili come di `oscurità relativa' è
possibile riconoscere un tratto unificante rappresentato propriamente dalla pluralità delle
interpretazioni possibili(111). Perché possa parlarsi di una situazione rilevante sul piano
ermeneutico occorre ancora che ciascuna delle differenti interpretazioni sia dotata di una
sua intrinseca plausibilità e ragionevolezza. Se così non fosse, si dovrebbe giocoforza
riconoscere che, mentre una delle interpretazioni è "esatta", l'altra - quella intrinsecamente
non plausibile - è frutto di un grossolano ed evidente errore interpretativo.
A ben vedere il punto saliente della questione consiste propriamente in ciò: nella necessità
di distinguere tre ipotesi, derivanti dal diverso grado di intrinseca `oscurità del dato
normativo', che ne è comunque il comune fattore.
In questo senso è così configurabile un primo caso (I) nel quale le plurime interpretazioni
sono fra loro equivalenti, cioè egualmente plausibili (a questa ipotesi accede ovviamente il
più alto grado di oscurità relativa).
Nel secondo caso (II) si prospettano bensì differenti interpretazioni, ma soltanto una di esse
appare plausibile e corretta, sebbene l'altra o le altre non siano manifestamente inaccettabili
(si può quindi ritenere che ciò derivi da un grado di oscurità del dato normativo per così dire
intermedio).
Da ultimo è possibile identificare ancora una situazione (III) nella quale l'interpretazione
diversa da quella corretta è frutto di un evidente abbaglio (e a questo caso fa da contrappunto
un grado minimo di oscurità della legge).

108
Alle tre diverse ipotesi qui considerate paiono corrispondere differenti conseguenze.
Nel primo caso (I) a subire una lesione sembra essere il principio di tassatività e di
determinatezza: se infatti di fronte ad una medesima disposizione (o a più disposizioni fra
loro collegate) sono concepibili differenti interpretazioni, fra loro incompatibili e tuttavia
intrinsecamente plausibili, è evidente che il dato normativo non è in grado di assolvere
correttamente ad una funzione primaria, quella di indicare in modo determinato e preciso il
confine del lecito, disegnando in modo inequivoco il proprio ambito applicativo.
Ne segue che in tal caso, prima ancora che parlarsi di un errore inevitabile ex art. 5 c.p., viene
in gioco il vizio di legittimità costituzionale della norma o delle norme che danno luogo alle
plurime interpretazioni. Per certo nel soggetto che pone in essere la condotta (penalmente
illecita secondo una certa interpretazione, penalmente lecita secondo un'altra, egualmente
plausibile) fa difetto la colpevolezza (essendo ampiamente scusabile l'errore in presenza di
tesi equivalenti), ma questo accertamento deve essere preceduto dalla denunzia della
illegittimità costituzionale della norma.
Vale però la pena di notare come in siffatto caso l'agente si determina a realizzare la condotta
(ritenuta lecita) pur in presenza di un'altra interpretazione (anch'essa accettabile e da lui
conosciuta o comunque conoscibile), secondo la quale quella stessa condotta sarebbe vietata
sotto la comminatoria penale. Per quanto soggettivamente convinto della correttezza del
proprio agire, il soggetto si è mosso da uno stato d'incertezza, che ha bensì superato, senza
che sia però possibile escludere il persistere di un dubbio sulla liceità penale della condotta
posta in essere(112).
Tuttavia nessuno nega che in siffatta ipotesi - indipendentemente dalla prevalente
illegittimità costituzionale della norma per difetto di determinatezza - manchi l'elemento
costitutivo della colpevolezza(113): e ciò perché il dubbio sulla liceità rimane confinato in
termini assolutamente marginali, fronteggiato, e in qualche misura sostanzialmente vinto,
dalla presenza dell'altra interpretazione (altrettanto plausibile), alla quale l'agente si è
adeguato. Poiché è dall'oscurità (relativa) del dato normativo che in ultima analisi deriva la
pluralità delle interpretazioni(114), e poiché all'agente non è rimproverabile neppure una
minimale trascuratezza rispetto al generalissimo obbligo di informarsi esattamente prima
di agire (egli infatti conforma la propria condotta ad una interpretazione plausibile)(115),
appare allora del tutto coerente ricondurre il caso ad una situazione di errore non evitabile,
che esclude la colpevolezza.
Nella seconda (II) fra le ipotesi rammentate, l'interpretazione errata alla quale si adegua
l'agente, pur non essendo plausibile come quella che si assume "esatta", non è ictu oculi
infondata e inammissibile. Il grado di oscurità del dato normativo non è quindi tale da

109
implicare un vizio di legittimità costituzionale, in quanto può dirsi rispettato il principio di
determinatezza e tassatività, tanto che si è in presenza di un'univoca interpretazione
plausibile convenzionalmente accettata come "esatta". Secondo la schematizzazione
proposta, in questa ipotesi il soggetto versa in errore, derivante in ultima analisi dalla non
piena chiarezza della legge: per decidere se lo stato di errore sia inevitabile e come tale
idoneo ad escludere la colpevolezza verranno in considerazione criteri di valutazione
sostanzialmente modellati su quelli che ricorrono per l'accertamento della colpa(116), come
meglio si cercherà di mostrare in seguito.
Quanto ora interessa è piuttosto il rilievo che anche in questa ipotesi - come e più che nella
precedente - l'iniziale stato di dubbio trascorre in uno stato di errore, poiché il soggetto ha
superato l'originaria incertezza scegliendo una determinata soluzione (in ipotesi quella "non
esatta"): con la conseguenza che neppure in tal caso può escludersi il permanere di un pur
marginale dubbio sulla liceità della condotta posta in essere. Ma non si può negare che,
qualora l'errore interpretativo sia inevitabile, la colpevolezza dovrà essere esclusa, poiché
allo stato di incertezza si è sostituita una (pur inesatta) convinzione della liceità della
condotta. Il residuale margine di dubbio, di cui non è possibile escludere la sussistenza, non
appare tale da modificare la conclusione. Se così non fosse, a far ritenere integrato il
requisito della colpevolezza, basterebbe la più congetturale prospettazione della illiceità
penale della condotta(117). Con due ulteriori conseguenze: che da un lato la portata del
restaurato principio di personalità della responsabilità penale finirebbe con l'essere svuotato
dall'interno, posto che sul piano astratto è pressoché impossibile escludere che nel soggetto
in stato di errore non permanga comunque una pur marginale perplessità sulla liceità della
condotta (sulla quale si è interrogato, giungendo poi ad accogliere l'interpretazione errata).
Dall'altro, che per questa strada si finirebbe con l'aprire le porte ad un apprezzamento della
colpevolezza in chiave eminentemente psicologica, posto che si tratterebbe di valutare ogni
volta in chiave introspettiva il soggettivo stato di "certezza o di incertezza" dell'agente
rispetto alla liceità/illiceità della condotta(118).
Come si è anticipato, la differenza (di natura quantitativa e non qualitativa) fra lo stato di
dubbio e quello di errore - soprattutto in questa particolare ipotesi - presenta confini labili e
malcerti. Tuttavia sembra almeno orientativamente possibile stabilire un criterio di
valutazione per distinguere le situazioni nelle quali è legittimo parlare di stato di errore e
non più di dubbio. A tale conclusione si potrà pervenire tutte le volte nelle quali l'errata
interpretazione trovi riscontro in precedenti dottrinari e/o giurisprudenziali dotati di un
ragionevole grado di plausibilità(119), ovvero in prese di posizione della pubblica
amministrazione almeno formalmente corrette e sostanzialmente anch'esse

110
ragionevolmente plausibili(120). Come è facile notare, si tratta delle principali condizioni
assunte per valutare della inevitabilità dell'errore(121): d'altro canto queste stesse
condizioni, avendo per così dire una valenza oggettiva, consentono di affermare che
all'iniziale stato d'incertezza si è sostituita una (pur errata) convinzione circa la liceità della
condotta, proprio perché tale convinzione viene a trovar fondamento su riconoscibili ed
oggettivi elementi esterni(122).
È appena il caso di notare che l'esistenza di una pluralità di interpretazioni (soprattutto
nell'ipotesi in cui si tratti di orientamenti contrastanti della giurisprudenza) è indice
particolarmente significativo di un dettato normativo tutt'altro che chiaro, e quindi di una
situazione che circolarmente riporta a quell'oscurità della legge alla quale la Corte
costituzionale riconduce una delle cause paradigmatiche di errore esimente.
Viene infine in considerazione l'ultima delle ipotesi (III) più sopra menzionate, che
contempla il caso nel quale l'errore dipenda da un grossolano abbaglio interpretativo in
ordine al significato e alla portata della norma penale.
Alla luce di quanto si è fin qui detto, questa situazione può essere denotata come quella nella
quale l'(errata) interpretazione del dato normativo non trova alcun riscontro in precedenti
dotati di un ragionevole grado di plausibilità (si pensi, per esemplificare, ad un precedente
rappresentato da una remota pronunzia di una magistratura di merito, contraddetta da
molteplici decisioni della Corte di Cassazione). In simili casi non v'è spazio per ammettere
che l'iniziale stato di dubbio sia scomparso per lasciar posto ad una convinzione (seppur
sbagliata) circa la liceità della condotta: depone in tal senso il rilievo che all'infondatezza
della interpretazione seguita dall'agente fa da contrappunto una diversamente motivata e
riconoscibile interpretazione corretta. Anche in questa ipotesi val forse la pena di notare che
le stesse ragioni, per le quali si dovrebbe ritenere non superato lo stato d'incertezza, nel
contempo fondano un giudizio di inescusabilità dell'errore. Eccettuato il caso di un deficit
culturale specifico dell'agente (secondo una casistica che si vedrà in seguito), quand'anche
l'agente non si fosse neppur prospettato l'eventuale illiceità penale della condotta posta in
essere, la grossolanità dell'errore implicherebbe la non scusabilità dello stesso, tanto più che
l'assenza di un serio contrasto interpretativo vale come segno evidente della sufficiente
chiarezza del dato normativo(123).
Vale la pena di notare come proprio in questo caso prenda piena consistenza l'obbligo di
informarsiesattamente prima di agire. A questo estremo dell'esattezza si è già fatto
riferimento, ed esso sembra essere completamento, o forse specificazione, dell'obbligo di
informarsi prima di agire, che in sintesi designa il fondamento ultimo della colpevolezza,
almeno secondo la versione normativa proposta dalla Schuldtheorie, per la quale viene in

111
gioco anche la semplice conoscibilità della norma contenente il precetto sanzionato
penalmente.
A ben vedere, infatti, che una semplice informazione sull'esistenza, sul significato e sulla
portata del divieto sia sufficiente a soddisfare l'obbligo generalissimo alla base del giudizio
normativo di colpevolezza, sembra a dir poco riduttivo.
Se così fosse, basterebbe una qualunque superficiale e improvvisata ricerca, un qualsiasi
parere di un più o meno qualificato (e/o compiacente) consulente ad escludere la violazione
del dovere che grava su ogni consociato e in forza del quale la stessa Corte costituzionale
riconosce la sussistenza della colpevolezza di fronte alla mera conoscibilità della legge
penale(124).
Non è dunque sufficiente informarsi, ma occorre informarsi esattamente, nel senso che il
giudizio normativo sulla sussistenza della colpevolezza dovrà arricchirsi anche di questo
estremo: se cioè il dato normativo era conoscibile in modo esatto, quanto a significato e
portata applicativa, ovvero se, per la sua oscurità relativa, esso poteva dar luogo ad un errore
interpretativo scusabile.
b) Quanto alla questione indicata subb) (identificazione dei criteri di riferimento per
decidere quale fra molteplici interpretazioni sia quella esatta - e dunque idonea a fungere
da metro di paragone per valutare la plausibilità delle altre), valgono molte delle
considerazioni viste suba).
Conviene tuttavia premettere che, ai fini del presente lavoro, l'ambito nel quale ci si muove
è meramente convenzionale, poiché rileva non tanto l'interpretazione in sé esatta (posto che
una simile definizione abbia una ragion d'essere in termini assoluti), quanto piuttosto
l'interpretazione della norma che in quel dato momento può essere definita come quella
maggiormente accreditata, perché corroborata dal più ampio e convincente conforto di
opinioni dottrinarie e giurisprudenziali.
Sul punto vale la pena di notare che non è infrequente il caso di un netto contrasto fra
l'orientamento preponderante in giurisprudenza e quello prevalente in dottrina:
indipendentemente dalla valutazione che in termini "assoluti" potrebbe essere fornita in
ordine alla correttezza dell'una o dell'altra interpretazione, non può sfuggire che un
atteggiamento prudente implicherebbe la scelta di uniformarsi all'interpretazione
giurisprudenziale, essendo la magistratura l'organo istituzionalmente competente ad
applicare la legge penale(125). Il che però non esclude che una diversa opzione, soprattutto
se in concomitanza con l'esistenza di voci giurisprudenziali dissonanti, possa essere
ugualmente giudicata rilevante ai fini della sussistenza di un errore interpretativo scusante.

112
Fissato in tal modo il criterio di riferimento per l'individuazione dell'interpretazione
convenzionalmente esatta (o, forse più correttamente, dell'interpretazione allo stato
preferibile), è giocoforza riconoscere che ad essa l'agente modello dovrebbe uniformarsi
tutte le volte nelle quali versi in una situazione di incertezza in ordine al significato e
all'ambito di applicabilità della norma. Sicché lo scostamento da tale interpretazione designa
- come s'è detto - il grado di errore, e nel contempo consente di valutarne la scusabilità, che
è funzione diretta della maggiore o minore plausibilità della diversa (e in tesi errata)
interpretazione scelta.
Per certo l'apprezzamento della maggiore o minore plausibilità dell'interpretazione di una
norma giuridica non si presta ad essere facilmente ridotto entro schemi rigorosi: in tal senso
qualche elemento può tuttavia essere rintracciato.
Così, potrebbe valere come sicuro punto di partenza, in siffatta valutazione, la circostanza
che l'interpretazione errata (e seguita dall'agente) trovi riscontro in qualche precedente
giurisprudenziale non eccessivamente remoto, ovvero in una consistente serie di opinioni
dottrinarie (soprattutto se si tratta dell'applicazione di leggi di conio recente, prive quindi di
una retrostante consolidata elaborazione giurisprudenziale).
Ancora potrebbe valere il rilievo che l'interpretazione errata sia in qualche modo corroborata
da prassi applicative della pubblica amministrazione che ad essa, anche implicitamente, si
richiamino.
c) Profili di ancor maggiore delicatezza presenta poi la determinazione del momento nel
quale può arrestarsi l'indagine sulla interpretazione della norma, in modo che possa dirsi
integrata la doverosa diligenza e soddisfatto quindi l'onere di informarsi in modo esatto
prima di agire(126).
In principio sta la necessità di fissare un limite alla diligenza doverosa che non corrisponda
e si appiattisca nell'effettuare "qualsiasi utile accertamento" per l'individuazione della
interpretazione corretta(127): se così fosse, essendo sempre possibile ipotizzare, almeno in
linea astratta, una ricerca e un approfondimento informativo ulteriori, fino al
raggiungimento della comprensione dell'esatta portata e significato della norma, l'effettiva
e concreta portata del principio di colpevolezza ne resterebbe irrimediabilmente
compromessa(128).
Di fronte all'esigenza di accertare il grado della diligenza richiesta, il riferimento d'obbligo
va al parametro dell'homo eiusdem condicionis ac professionis, categoria ormai ben
dettagliata nel pensiero penalistico moderno(129).
E su questo canone, con la ricchezza delle sue articolazioni, anche la valutazione che ora
interessa sembra dover essere modulata: non solo il rispetto della coerenza sistematica, che

113
suggerisce l'impiego di medesimi criteri a fronte di situazioni analoghe (o comunque
riportabili ad un medesimo oggetto di valutazione: la generale diligenza, intesa come il
comportamento che l'ordinamento si attende dal consociato in una situazione data), ma
anche, e forse soprattutto, la natura del criterio in discorso. Sotto questo profilo, il
parametro dell'homo eiusdem condicionis ac professionis, pur contenendo elementi di
flessibilità(130), rende possibile un giudizio tendenzialmente oggettivo e, nel contempo,
consente all'agente di individuare un riferimento tendenzialmente preciso con riguardo al
limite da raggiungere per poter considerare legittimamente osservato il dovere di
informarsiesattamente prima di agire.
Com'è evidente, anche dal punto di vista che qui interessa l'ambito della diligenza richiesta
verrà a modificarsi, anche significativamente, in dipendenza - sul piano oggettivo - della
situazione concreta e della tipologia della condotta che l'agente si propone di realizzare,
nonché - sul piano soggettivo - degli eventuali (e non inescusabili) deficit culturali
dell'agente stesso(131).
Circoscritto all'interno della categoria dei giudizi normativi, questo aspetto della
valutazione, che complessivamente presiede al giudizio sulla sussistenza della colpevolezza,
permette di decidere secondo i criteri sostanzialmente unitari dell'"agire diligente" se il
soggetto, soprattutto quando muove da uno stato di dubbio, abbia compiuto una sufficiente
ricerca per accertare quale sia l'interpretazione preferibile (convenzionalmente esatta) del
dato normativo, allo scopo di uniformare ad essa la propria condotta.
6. Una speciale considerazione merita un caso particolare di errore/dubbio, il cui oggetto
non è tanto la conoscenza/conoscibilità della natura genericamente illecita della condotta e
dunque del precetto che la proibisce, quanto piuttosto la natura (civile, amministrativa o
penale) della conseguenza sanzionatoria prevista per la violazione(132).
Ridotto ai suoi tratti essenziali il problema si pone nei seguenti termini: qualora l'agente
ritenga la propria condotta bensì illecita, ma, per errore d'interpretazione, penalmente non
rilevante, si deve giudicare ugualmente sussistente la colpevolezza, oppure no, posto che,
ovviamente, l'errore interpretativo sia inevitabile?
Tanto la sentenza 364/88 della Corte costituzionale, quanto parte (minoritaria) della
giurisprudenza(133) e parte della dottrina(134) propendono per la prima tesi, sul rilievo che
la consapevolezza di una pur generica illiceità del fatto, indipendentemente dalla natura
delle conseguenze sanzionatorie, costituisce in sostanza ragion sufficiente per affermare che
l'agente si trova in una condizione di contrarietà alle regole dell'ordinamento.
La soluzione non riesce del tutto convincente.

114
Prima di esaminare la questione nel suo aspetto teorico e nei riflessi concreti, conviene
chiarire l'effetto pratico dell'accoglimento della diversa tesi, per la quale avrebbe efficacia
scusante un errore interpretativo avente ad oggetto esclusivamente la natura penale della
sanzione prevista(135).
Ammettendo l'efficacia esimente di un errore inevitabile di tal genere, sarebbe logicamente
necessario concludere che il fatto (senz'altro illecito e, per di più, come tale percepito
dall'agente) resterebbe del tutto impunito: ed infatti, esclusa la colpevolezza, costitutiva
della punibilità in sede penale, il fatto è in tesi non sanzionato sul versante amministrativo
(ché, anzi, l'errore consiste proprio in ciò: nell'aver ritenuto punibile su quest'ultimo
versante un fatto che lo era invece su quello criminale).
Di fronte alla delicatezza della conclusione(136), che finirebbe col creare una zona franca
per fatti illeciti consapevolmente commessi, si impone un'attenta analisi e verifica delle
ragioni che paiono tuttavia sostenerla.
Sta dapprima la considerazione che la colpevolezza deve necessariamente esprimere un
rapporto di contrarietà fra l'agente e le regole dell'ordinamento penale, poiché solo in tal
modo si giustifica la sua funzione di elemento costitutivo dell'illecito criminale, espressione
in particolare del principio di personalità della responsabilità penale.
Questa notazione sembra da sola idonea a minare il fondamento delle teoriche che, pur con
sostanziose varianti sul tema, richiamano il mero disvalore del fatto come oggetto della
consapevolezza: se l'antigiuridicità ha la sua ragion d'essere (e si esaurisce) nella
connessione critica fra condotta e regola positiva dell'ordinamento(137), ben ardua appare
la collocazione al suo interno di una componente eticizzante e indefinibile.
Non v'è dubbio che in qualche misura (con differente grado di collegamento a seconda del
reato) tutte le fattispecie incriminatrici rimandano ad un preesistente giudizio di disvalore
del fatto: diversamente la norma formale, del tutto privata del suo fondamento sostanziale,
si ridurrebbe a mera manifestazione d'imperio dello Stato sul cittadino. Ma questa
connotazione della disposizione contenente il precetto non è certo idonea a trasformare
l'antigiuridicità in un contenitore dai confini sfuggenti, nel quale sarebbero destinati a
rientrare tutti i fatti di cui sia possibile predicare la generica contrarietà ai valori sociali
dominanti.
A tacer della pratica inafferrabilità di siffatti concetti di genere(138), la irriducibilità di una
simile nozione di antigiuridicità entro termini rigorosi implica qualcosa di più della già
esattamente rilevata evidente "difficoltà di un'applicazione esatta e puntuale di tale nozione
da parte del cittadino ai fatti concreti che egli decide di intraprendere"(139).
Perché qualcosa di più che non la difficoltà?

115
Perché, se si eccettua una serie di reati attenenti alla lesione o alla messa in pericolo di valori
di rilevanza storica, valori che, proprio per questa ragione, possono dirsi sostanzialmente
"introiettati" dall'individuo(140), "nell'intricato odierno intreccio di vita sociale ed
interventismo statale, non è facile che il cittadino possa valutare se il suo fatto è oppur no
tra quelli che determinerà una qualsiasi reazione dello Stato o di un organo ufficiale"(141).
Di più: non soltanto, rispetto al profilo particolare che ora interessa, si tratta di valutare se
possa esservi una valutazione in ordine alla punibilità del fatto, ma se, a venire in gioco, sia
la reazione penale propriamente detta, cioè la massima fra le reazioni sanzionatorie previste
dall'ordinamento.
Il giudizio attributivo di disvalore sociale di un fatto dipende infatti da componenti morali,
sociali e politiche, che mal si attagliano ad una visione laica e non confessionale del
diritto(142), strettamente connessa al "prosciugamento dello Zuirderzee"(143), che sembra
essere il compito principale della dottrina del diritto penale, impegnata a valorizzare
piuttosto l'ostilità e l'indifferenza agli imperativi giuridici, che non la mancata
interiorizzazione e il conseguente adeguamento ai valori morali dominanti.
Se si muovesse da questa ottica, la condotta del clochard, senz'altro comportamento
deviante rispetto alla maggior parte dei `valori' sociali comunemente accolti, dovrebbe
essere considerata comportamento genericamente antigiuridico, piuttosto che supremo atto
di libertà individuale. La condivisione di una larga serie di valori morali e sociali è senz'altro
un'aspirazione alla quale teleologicamente aspira ogni ordinamento democratico, e perciò
solo tollerante, ma, proprio per questo, l'ambito della reazione penale deve necessariamente
esser circoscritto alla commissione di fatti pericolosi o lesivi di beni giuridici ritenuti
essenziali e fondamentali per la sopravvivenza dell'ordinamento sociale(144).
Ricondotto a questo ambito il contenuto dell'antigiuridicità, e dunque, in ultima ed estrema
analisi, della colpevolezza, sembra del tutto condivisibile l'idea che alla antigiuridicità deve
essere sostituita la nozione della punibilità, intesa come una sorta di antigiuridicità
specifica, specificamente attinente alla valutazione della colpevolezza in sede penale. In altri
termini: l'ambito della esatta conoscibilità non dovrebbe concernere una generica
contraddizione del fatto ai dettami dell'ordinamento morale o sociale, e neppure
dell'ordinamento positivo genericamente inteso(145), ma più propriamente la contrarietà
del fatto ai canoni della legge penale. D'altronde il dato letterale è sul punto inequivoco,
posto che l'art. 5 c.p. indica espressamente e tassativamente come oggetto
dell'errore/ignoranza la legge penale e non altro(146).
Il riferimento alla punibilità va colto non certo nell'accezione di "concreta possibilità di
irrogazione della pena", sebbene in quello di astratta soggezione del fatto alla sanzione

116
penale(147). E questo sembra essere il requisito minimale, necessario e sufficiente, perché
possa parlarsi di colpevolezza come condizione della imputazione soggettiva.
D'altronde, se davvero le norme incriminatrici rappresentanol'extrema ratio alla quale
l'ordinamento ricorre per la tutela dei beni di massimo rilievo, non può sfuggire
un'implicazione ulteriore. Oggetto della conoscenza/conoscibilità richiesta dalla
colpevolezza non può che essere il contenuto di antigiuridicità penale del fatto:
diversamente si introdurrebbe in uno degli elementi costitutivi del reato un fattore per così
dire `spurio', in quanto si finirebbe con il ritenere bastevole ad integrare tale elemento la
conoscenza/conoscibilità del disvalore generico (sociale, amministrativo, civile) del fatto. A
tacere della incoerenza sul piano logico di una tale conclusione, v'è anche da notare che per
tal modo si estenderebbe non poco l'ambito della colpevolezza, di cui si dovrebbe affermare
la sussistenza in tutti i casi nei quali al soggetto è riferibile una consapevolezza (attuale o
potenziale) del disvalore a-specifico (e quindi anche non penale) del fatto.
Né, in contrario, sembra valere l'argomento, peraltro già efficacemente contrastato(148),
secondo cui un siffatto arricchimento della nozione di antigiuridicità importerebbe una
pericolosa compromissione delle esigenze di politica criminale.
Sul piano squisitamente logico, un tale rilievo critico ben difficilmente potrebbe essere
accolto, posto che si svolge in un ambito di discorso affatto diverso (da un lato l'efficacia
della legge penale come strumento concreto di regolazione dei conflitti sociali; dall'altro le
regole che presiedono all'accertamento della responsabilità del singolo per il fatto
commesso).
Ma anche intrinsecamente l'argomento è più di effetto che di sostanza: come è stato
esattamente osservato, "la soluzione della punibilità non comporterebbe risultati diversi per
quanto riguarda innanzitutto i reati di pura creazione legislativa, per i quali in effetti la
colpevolezza non può che essere relazionata alla norma incriminatrice penale. Per quanto
riguarda poi i reati dotati di un originario disvalore etico-sociale e quelli che riflettono
un'antigiuridicità anche extrapenale, per lo più amministrativa, non v'è dubbio che il
concetto di evitabilità consentirebbe abbastanza agevolmente di trascorrere rispettivamente
dalla conoscenza del disvalore etico sociale e dalla conoscenza - nonché dalla conoscibilità -
dell'antigiuridicità generica alla conoscibilità della punibilità del fatto"(149).
Appare dunque coerente con un rigoroso sviluppo delle premesse d'ordine generale della
Schuldtheorie "sostituire, quale oggetto dell'Unrechtsbewusstsein, la generica
antigiuridicità con la punibilità"(150). Alla luce di questa premessa, altrettanto coerente la
risposta alla domanda iniziale di questo paragrafo: se per errore d'interpretazione
inevitabile l'agente ritiene che la sua condotta integri esclusivamente un illecito morale,

117
civile o amministrativo (comunque non penale), si dovrà escludere nel caso la sussistenza
della colpevolezza. Il che sembra rispondere anche ad una esigenza di corretto
apprezzamento di una realtà psicologica a tutti evidente. Seppur all'interno di un giudizio
eminentemente normativo, non può sfuggire il significato dell'atteggiamento soggettivo
dell'agente, quando si determini ad agire nella convinzione (erroneamente) fondata di
commettere solo un illecito amministrativo, e quindi non un fatto penalmente punibile(151).
Se la nozione di colpevolezza incorpora necessariamente un giudizio sulla
ostilità/indifferenza ai valori, fondamentali e giuridicamente dati, dell'ordinamento (che
sono appunto quelli presidiati dalla comminatoria penale), la decisione di agire nella
consapevolezza di violare soltanto norme etiche, civili o amministrative denota
necessariamente un atteggiamento diverso, rispetto al quale non può valere l'implicazione
che sta alla base del giudizio di colpevolezza come espressione del principio di personalità
della responsabilità penale. Ché anzi, prasseologicamente, soprattutto di fronte al sempre
più invasivo interventismo statuale e alla miriade di norme sanzionatorie penali e
amministrative, dai confini malcerti e approssimati, nelle materie regolate dal c.d. diritto
penale accessorio delicata questione consiste nel decidere se il fatto sia lecito, ovvero integri
un reato o un semplice illecito amministrativo, ovvero, infine, possa dar luogo ad un'azione
risarcitoria. Che in situazioni di tal genere, soprattutto quando rilevanti interessi rendano
difficilmente praticabile la strada dell'astensione(152), non debba essere considerato
rilevante l'errore di chi, convinto della natura di semplice illecito amministrativo del fatto,
ne ignori la punibilità (intesa come antigiuridicità penale dello stesso), appare conclusione
troppo drastica per essere condivisa(153).
7. La versione riformata dell'art. 5 c.p. importa anche una riflessione di respiro più ampio di
quanto consentano i limiti di questo lavoro, in ordine ai rapporti con la disciplina dell'errore
su legge extrapenale in generale (art. 47 comma 3 c.p.) e su legge (extrapenale) tributaria
(art. 8 d.l. n. 429/82).
Se in primo luogo si deve convenire sul rilievo che oggetto dell'errore/ignoranza di cui all'art.
5 c.p. è senz'altro la legge penale in quanto tale, cioè la norma proibitiva o prescrittiva, nel
contempo è necessario riconoscere che nell'ampia dizione di "legge diversa dalla legge
penale" impiegata dall'art. 47 comma 3 c.p. finiscono con il confluire tutti gli elementi
normativi del fatto.
Impregiudicata allo stato una più analitica distinzione fra i singoli oggetti delle previsioni
delle norme richiamate, è fin d'ora possibile osservare che la regola fissata dalla pronunzia
della Corte costituzionale modificativa dell'art. 5 c.p. non può non svolgere un effetto di
straordinario rilievo anche in relazione al disposto dell'art. 47 comma 3 c.p., o, più

118
esattamente, della sua interpretazione giurisprudenziale, che anzi sul punto meriterebbe
una approfondita analisi, che va oltre i limiti del presente lavoro. Infatti, anche dopo la
riforma dell'art. 5 c.p., la giurisprudenza della Corte regolatrice sull'art. 47 comma 3 c.p.
sembra mantenere le stesse cadenze che avevano portato alla sostanziale abrogazione della
norma. E ciò malgrado sia radicalmente mutato il contenuto della disposizione (l'art. 5 c.p.
appunto), sotto la cui disciplina la giurisprudenza finiva con il riportare sempre tutti i casi
di errore su legge diversa dalla legge penale.
Se si riconosce alla disciplina dettata dal riformato art. 5 c.p. il ruolo di regolare la fattispecie
della colpevolezza (e quindi di una condizione della imputazione soggettiva) e se all'art. 47
c.p. (nel suo complesso) si attribuisce la funzione di contribuire alla definizione del dolo e
del suo oggetto, disciplinando l'errore sul fatto (inteso come fatto tipico, e quindi come
errore sugli elementi descrittivi naturalistici [comma 1] o normativi [comma 2]), ne segue
tuttavia che al medesimo fenomeno (l'errore/ignoranza) dovrà necessariamente
corrispondere un medesimo effetto sul piano del trattamento da parte dell'ordinamento.
Mette ancora conto di notare come, nel pur variegato panorama delle interpretazioni
dottrinarie dell'art. 47 comma 3 c.p.(154), sia possibile scorgere un tratto unificante,
rappresentato dallo sforzo di recuperare spazi di operatività ad una norma alla quale, più o
meno dichiaratamente, veniva affidato il compito di mitigare l'assoluto rigore del principio
di inescusabilità assoluta dell'ignoranza/errore sulla legge penale(155).
Ad una simile esigenza si riportava lo sforzo, facilmente rintracciabile in molteplici
voci(156), di ridurre nel massimo grado l'ambito definitorio della nozione di legge penale
rilevante ai sensi dell'art. 5 c.p., per ricondurre invece sotto la più accettabile disciplina
dell'art. 47 comma 3 c.p. una serie di elementi normativi che, pur integrativi della norma
penale, e financo della norma incriminatrice in senso stretto, potessero essere considerati
estranei al nucleo squisitamente precettivo della stessa(157).
Ciò che ora preme di rilevare è però questo: che il canone della inevitabilità, come limite
scusante dell'ignoranza/errore, deve valere in modo identico ed unitario tanto per la legge
penale quanto per la legge extrapenale, qualunque sia il criterio che si scelga per distinguere
fra le due categorie, alle quali si riferiscono rispettivamente l'art. 5 e l'art. 47 comma 3 c.p..
Sotto questo profilo non vengono dunque in considerazione le complesse questioni relative
alla collocazione degli elementi normativi descrittivi che denotano la illiceità speciale(158),
ovvero quella sorta di macro elemento normativo rappresentato dalla norma che integra le
c.d. norme penali in bianco(159), ovvero, infine, per quanto concerne i reati omissivi, la
regola che fonda l'obbligo di agire e la posizione di garanzia(160).

119
Né in proposito sembra valere il rilievo che nell'art. 47 comma 3 c.p. viene fissata
un'ulteriore condizione per l'efficacia esimente dell'errore su legge extrapenale: che l'errore
di diritto determini a sua volta un errore sul fatto costitutivo del reato.
Comunque si voglia intendere il significato di tale estremo della fattispecie dell'errore su
legge diversa da quella penale (che attiene alla struttura dell'errore) si può immediatamente
osservare che esso non può condurre ad una contrazione dell'ambito di operatività della
disciplina stabilita dall'art. 47 comma 3 c.p.(161). Se così fosse, si assisterebbe alla
inammissibile (e costituzionalmente illegittima) conseguenza che colui che versa in stato di
errore/ignoranza sul precetto godrebbe di una condizione migliore di colui che si trova nello
stesso stato di errore/ignoranza, riferito però ad elementi normativi della fattispecie.
Una tale conclusione, difficilmente contestabile, non sembra consentita dall'attuale assetto
normativo, quale risulta a seguito della sentenza della Corte costituzionale.
Nella versione originaria l'art. 5 c.p. poneva, come noto, uno sbarramento assoluto alla
rilevanza dell'errore incidente sul divieto, sicché coerenza sistematica implicava la
mancanza di qualunque previsione regolatrice di casi di errore colposo. Nel contempo la
disciplina dell'errore sul fatto (sia sugli elementi descrittivi naturalistici sia sugli elementi
descrittivi normativi), proprio per il differente oggetto, contemplava il caso dell'errore
dovuto a colpa, al quale conseguiva la punibilità del fatto a titolo colposo, sempre che il fatto
tipico fosse previsto anche come reato colposo.
L'asimmetria delle previsioni trovava quindi una coerente giustificazione nella cornice
sistematica previgente.
Non altrettanto può dirsi oggi, posto che all'errore inevitabile viene attribuita efficacia
scusante, che incontra il solo limite della evitabilità dell'errore medesimo, senza però
possibilità di graduazione della responsabilità in dipendenza della causa dell'errore stesso.
In altri termini: se l'errore evitabile sul precetto è dovuto a colpa, il silenzio della norma
(riformata) non consente all'interprete di apprezzare questo profilo, come invece è non solo
possibile, ma addirittura doveroso di fronte alla previsione dell'art. 47 comma 3 con riguardo
all'errore sugli elementi normativi.
Conseguentemente, accertato che l'errore sul precetto era evitabile, è irrilevante la sua
eventuale origine colposa, e l'agente risponderà a titolo doloso, anche nell'ipotesi che il fatto
preveda la punibilità anche a titolo di colpa. All'opposto, nel caso di errore sugli elementi
normativi, ugualmente cagionato da colpa, all'agente si aprirà l'alternativa della piena
impunità, se il reato prescrive il dolo, ovvero della responsabilità a titolo colposo, se la legge
prevede anche questa forma di imputazione.

120
Difficile non scorgere nella situazione così delineata un profilo di illegittimità costituzionale,
dal momento che il silenzio sul punto dell'art. 5 c.p. è incolmabile in via interpretativa. Né
avrebbe potuto ovviarvi la stessa Corte costituzionale con la sentenza 364/88, che pure
contiene spunti in proposito.
La previsione di un meccanismo di attribuzione di responsabilità a titolo colposo per i casi
di errore evitabile dovuto a colpa, seppur perfettamente coerente con l'ordinamento,
avrebbe importato il superamento dei limiti stabiliti dall'art. 25 Cost. in tema di riserva di
legge: per siffatta strada, infatti, la Corte avrebbe finito con il dar vita a una serie di nuove
incriminazioni.
Non potrà quindi essere che un intervento del legislatore a rimediare la lacuna.
8. Uno snodo cruciale, non solo sul versante teorico, ma anche, e forse soprattutto, su quello
della pratica applicazione della norma `riformata', è rappresentato dal tipo di giudizio a cui
ricorrere per decidere della evitabilità dell'errore/ignoranza e, successivamente, dalla
individuazione dei criteri attraverso i quali tale giudizio deve essere espresso in relazione al
singolo caso concreto.
Accolto l'impianto sistematico conseguente alla costituzionalizzazione del principio di
colpevolezza, e quindi del canone della conoscenza/conoscibilità della legge penale, non
pare seriamente dubitabile che l'unico tipo di giudizio utilizzabile sia quello a struttura
deontologico-normativa(162).
La natura eminentemente formale di questo tipo di giudizio rischierebbe però di impoverire
di troppo il profilo concernente le condizioni concrete nelle quali è collocato l'agente singolo,
con il "conseguente depauperamento psicologico della colpevolezza"(163).
La categoria della evitabilità rimanda, infatti e necessariamente, alla individuazione di
condotte astrattamente idonee a scongiurare l'errore, ovvero a fugare lo stato d'ignoranza,
secondo la logica della ricerca della condotta impeditiva dell'"evento" (in questo caso lo stato
di errore o di ignoranza): ma se questo schema, che implica una valorizzazione della
componente "causale" ed oggettiva, costituisce la struttura portante del giudizio, tuttavia
proprio tale struttura sembra dover essere arricchita introducendo nell'ambito della
valutazione "un criterio limitativo, che abbia però non già la rigidità attuale della causalità,
bensì l'elasticità normativa della ragionevolezza"(164).
All'esigenza di introdurre un criterio limitativo sembra dare soddisfacente risposta proprio
il ricorso al criterio dell'homo eiusdem professionis ac condicionis, come è stato esattamente
suggerito(165). Da un lato tale criterio contribuisce senz'altro a segnare il limite oggettivo
alla "innumerevole serie degli ipotetici comportamenti impeditivi individuati sulla base
della situazione concreta"(166), posto che se non si avesse riguardo al comportamento

121
dell'"agente modello" (ovviamente nell'accezione propostane dalla teorica che ha elaborato
questo schema di riferimento in relazione ai reati colposi)(167), si potrebbe sempre
congetturare un ulteriore controllo o un ulteriore accertamento impeditivo, riconducibile
alla doverosa diligenza che in astratto può essere richiesta. D'altro canto però a questo stesso
parametro di giudizio (quello dell'homo eiusdem professionis ac condicionis si potrà fare
ricorso per analizzare "la "componente soggettiva" dell'evitabilità", il cui limite specifico
sembra doversi rintracciare nel "bilanciamento tra i "costi" recati dai vari comportamenti
impeditivi per le contrastanti esigenze di vita del soggetto da un lato, e i bisogni di tutela
come emergono dalla diversa gravità delle fattispecie, dall'altro"(168).
Stando alle indicazioni ricavabili dalla sentenza della Corte costituzionale, il giudizio sulla
evitabilità dell'errore/ignoranza dovrebbe fondarsi eminentemente sugli stessi criteri
elaborati dalla giurisprudenza in ordine alla c.d. buona fede nelle contravvenzioni(169).
Se si pone a confronto l'impostazione suggerita dalla Corte costituzionale con quella alla
quale si è fatto appena sopra riferimento, è possibile individuare alcuni punti di contatto,
soprattutto sul versante prasseologico: sul piano sistematico, invece, il riferimento alle
categorie argomentative impiegate (e non tematizzate) dalla giurisprudenza a proposito
della c.d. buona fede nelle contravvenzioni, lascia spazio a qualche perplessità.
A tacer dei rilievi critici che hanno accompagnato la teorica della buona fede nelle
contravvenzioni(170), non può sfuggire il rilievo che essa trovava la sua reale motivazione
non già in un'argomentazione giuridicamente e logicamente consistente, quanto
nell'esigenza (più che rispettabile sul piano dell'equità) di attenuare il cieco rigore
dell'assoluta irrilevanza dell'errore-ignoranza: diversamente non si spiegherebbe perché
l'effetto scusante della "buona fede" venisse limitato alle sole contravvenzioni(171), cioè ai
reati asseritamente "artificiali", considerati come connotati da un disvalore meno
percepibile da parte dell'agente.
La confusione dei piani di discorso appare invero notevole: ad essere in gioco non è tanto il
collegamento del soggetto al fatto, che nel nostro sistema è denotato dalle forme del dolo,
della preterintezione e della colpa, quanto una diversa condizione, che esprime la
rimproverabilità in termini penali della condotta tenuta dall'agente. Se la condotta non è
rimproverabile, perché la legge penale non è neppur conoscibile dall'agente, questi non può
risponderne penalmente.
L'impasse della teorica della buona fede nelle contravvenzioni di fronte ai delitti (e in
particolare ai delitti dolosi) sorgeva proprio dalla circostanza che nel dolo veniva fatto
confluire anche il profilo della conoscenza/conoscibilità della legge penale, e più in generale
della antidoverosità o della antisocialità del comportamento, profilo rispetto al quale il

122
principio di irrilevanza fissato in via assoluta dall'art. 5 c.p. nella pre-vigente versione
operava uno sbarramento insuperabile.
Il traballante fondamento teorico dei criteri elaborati dalla giurisprudenza in tema di buona
fede nelle contravvenzioni induce alla massima cautela, quando si ritenga di far ricorso ad
essi per valutare, in riferimento al caso concreto, la evitabilità dell'errore/ignoranza sulla
legge penale.
D'altro canto, stando alla giurisprudenza in materia(172), è tutt'altro che azzardato
osservare che proprio a tali criteri si è finito con il fare quasi unicamente ricorso anche con
riguardo all'applicazione del riformato art. 5 c.p.
Ai fini limitati di questo lavoro, poco o nulla importa sapere se questa scelta sia dipesa da
una consapevole valutazione di carattere sistematico, fondata sul fatto che alcuni di tali
criteri possono ben costituire un parametro su cui misurare l'oscurità del dato normativo,
ovvero il grado di diligenza dell'agente rispetto all'obbligo di informarsi prima di agire; o
piuttosto se essa sia il frutto di un generalizzato errore prospettico, in forza del quale la
modificazione dell'art. 5 c.p. è stata colta come una estensione al dolo, inteso come
comprensivo della consapevolezza della illiceità penale del fatto, della situazione scusante
dell'ignoranza/errore, già riconosciuta in tema di contravvenzioni seconda la teorica della
buona fede.
Ciò che preme rilevare è piuttosto questo: che la giurisprudenza, pur variegata nell'approccio
e nelle soluzioni (anche rispetto a situazioni quasi identiche), accoglie in modo pressoché
univoco i criteri di cui si è detto, recependo tralatiziamente le vecchie categorie
dell'affidamento ricavabile dal comportamento positivo della pubblica
amministrazione(173), ovvero dal precedente giurisprudenziale(174); dell'oscurità del dato
normativo, di cui il contrasto giurisprudenziale costituisce la prova "regina"(175) e, infine,
del deficit culturale-informativo incolpevole(176).
Ancora in via di sintesi è possibile rintracciare nella giurisprudenza successiva alla riforma
dell'art. 5 c.p. un tratto unitario, o almeno frequentemente ricorrente, ed al quale si è già
fatto cenno.
L'apprezzamento dell'ignoranza/errore inevitabile viene fatto coincidere con la mancanza
del dolo o della colpa, cioè dell'elemento psicologico del reato, piuttosto che con il difetto
della colpevolezza, intesa come rimproverabilità della condotta(177).
All'atto pratico la differenza può senz'altro apparire di poco momento, ed essere giudicata
dai cultori del diritto vivente unicamente il frutto di una esigenza di sistemazione teorica,
irrilevante sul piano della concreta applicazione (giurisprudenziale) del diritto.

123
Il che non è. Alla confusione dei piani del discorso fa da contrappunto una serie di
conseguenze di peso non lieve.
È facile osservare che le oscillazioni della giurisprudenza (soprattutto di merito, ma anche
di legittimità) in tema di reati contravvenzionali finiscono con il dipendere proprio
dall'incertezza teorica di cui si è detto.
Senza che sia (se non raramente) espresso in modo esplicito, l'iter argomentativo sembra
scandito nei seguenti passaggi: accertamento della sussistenza del fatto di reato, valutazione
della sussistenza dell'elemento psicologico richiesto (in genere la colpa, trattandosi per la
più parte di contravvenzioni) in presenza di una situazione fattuale, dedotta dall'imputato,
che giustifica l'ignoranza/errore(178).
Impostato il problema in tal modo, le sequenze dell'accertamento finiscono con il valorizzare
necessariamente il profilo oggettivo e causalistico della evitabilità, con l'implicazione
successiva che l'obbligo di informazione e di ricerca della "esatta interpretazione" della
norma viene tendenzialmente spostato all'infinito, essendo sempre immaginabile un
ulteriore sforzo d'informazione e ricerca.
Questa impostazione ha trovato una significativa ed autorevole conferma nella pronuncia
delle Sezioni Unite della Corte di cassazione(179). Preliminarmente va precisato che il
contrasto all'origine dell'intervento delle Sezioni Unite concerneva essenzialmente proprio
il limite della diligenza doverosa, sulla quale misurare la evitabilità dell'errore/ignoranza, e
che tale contrasto si rilevava, più che da espresse enunciazioni di principio, dalla ratio
decidendi sottesa alle pronunzie che, rispetto a casi sostanzialmente analoghi, ammettevano
o negavano il carattere "evitabile" o "inevitabile" dell'errore/ignoranza(180).
Contenuto in poche sintetiche battute, con una stringatezza del tutto inusuale, soprattutto
in considerazione del tema, il dictum della Corte regolatrice stabilisce drasticamente che la
condizione di inevitabilità incolpevole "per il comune cittadino (...) è sussistente
ogniqualvolta egli abbia assolto, con il criterio dell'ordinaria diligenza al c.d. "dovere di
informazione", attraverso l'espletamento di qualsiasi utile accertamento, per conseguire la
conoscenza della legislazione vigente in materia. Tale obbligo è particolarmente rigoroso per
tutti coloro, che svolgano professionalmente una determinata attività: costoro rispondono
dell'illecito anche in virtù della culpa levis nello svolgimento dell'indagine giuridica"(181).
Nella pur scarna motivazione della sentenza di legittimità, più sopra integralmente
riportata, la questione viene affrontata e risolta secondo un modello ricavato dalla pronuncia
della Corte costituzionale, integrato da una fondamentale precisazione.
In linea di principio viene infatti accolto lo schema secondo cui, in punto di misura della
diligenza doverosa, duplice sarebbe il canone di riferimento, variabile in dipendenza della

124
circostanza che l'agente sia un comune cittadino, ovvero un soggetto che si dedica
professionalmente all'attività in relazione alla quale è stata posta in essere la condotta
antidoverosa. A questa distinzione, sicuramente fondata nella natura delle cose, la Corte
costituzionale aveva fatto ricorso per argomentare che, soprattutto in tema di c.d. reati
artificiali, dove più frequentemente (se non esclusivamente) ricorrono casi di "oscurità del
dato normativo", il possesso di requisiti specifici di competenza tecnica e professionale
rende "esigibile" da parte dell'agente un grado di diligenza superiore a quello altrimenti
richiesto al cittadino comune(182).
Il richiamo al limite della c.d. culpa levis con riferimento specifico all'errore di diritto suscita
tuttavia non lievi perplessità. Se è vero che l'esperienza giurisprudenziale tedesca, dove la
questione è dibattuta almeno da un trentennio, riconosce limiti ben più rigorosi nella
valutazione dell'errore sul precetto di quanto non avvenga nei casi di errore sul fatto(183),
la dottrina maggioritaria nega recisamente la fondatezza di tale scarto(184). È stato
d'altronde efficacemente osservato che "la misura della diligenza richiesta nei confronti
(della conoscenza) del diritto (Rechtsorgfalt) non può essere maggiore di quella della
diligenza richiesta nei confronti del fatto (Tatsorgfalt). In effetti, non solo niente esclude
che spesso l'acquisizione della conoscenza giuridica sia più ardua di quella della conoscenza
delle circostanze di fatto, ma soprattutto va considerato che la diversa valutazione
dell'ordinamento nei confronti della "Unrechts-" e della "Tatsunkenntnis" è già
abbondantemente riflessa nella ben diversa rilevanza che ad esse accorda la
"Schuldtheorie""(185).
Sicché il richiamo alla culpa levis, come limite estremo della diligenza doverosa in tema di
errore di diritto, è segno inequivoco di una rigidità interpretativa, che introduce nel sistema
un vincolo particolarmente severo alla concreta operatività del principio di colpevolezza,
restaurato con la declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 5 c.p.
Ma se la discutibile evocazione della culpa levis può trovare qualche giustificazione e in
precedenti esperienze giurisprudenziali e in riferimenti dottrinari(186), oltre che
nell'osservazione (valida più sul piano dell'equità che su quello del diritto) che il limite più
rigoroso è stabilito soltanto per i soggetti maggiormente qualificati, ovvero per coloro che
professionalmente operano nel settore disciplinato dalla normativa su cui verte
l'errore/ignoranza(187), nulla di tutto ciò sembra valere in relazione alla clausola
riguardante il comune cittadino.
Secondo le Sezioni Unite della Corte di cassazione costui potrebbe validamente invocare a
propria scusa l'errore o l'ignoranza della legge soltanto dopo aver dimostrato di aver

125
compiuto "qualsiasi utile accertamento, per conseguire la conoscenza della legislazione
vigente in materia".
L'affermazione, limpida nel suo rigore, è gravida di conseguenze rilevanti, che, portate al
loro naturale esito, finirebbero col rendere soltanto apparente la storica svolta impressa al
nostro ordinamento dalla sentenza 364/1988 della Corte costituzionale.
Come si è anticipato, il canone della diligenza doverosa deve necessariamente trovare un
limite diverso da quello causalistico, incentrato sulla ipotizzabilità di un "qualsiasi utile
accertamento" destinato al raggiungimento dello scopo (esatta conoscenza della legge
penale vigente in materia). Se così fosse, essendo sempre congetturabile uno sforzo di ricerca
e di informazione ulteriore rispetto al momento nel quale l'agente si è fermato(188), il caso
dell'errore/ignoranza non sarebbe mai configurabile, posto che l'ipotesi della oggettiva e
assoluta inattingibilità dell'esatta interpretazione del dato normativo implica la violazione
del principio di tassatività e di determinatezza.
Se si mettono in ordine logico le serie argomentative utilizzate dalle Sezioni Unite della Corte
di cassazione, il quadro di riferimento al quale l'interprete dovrebbe adeguarsi è a un
dipresso il seguente: il comune cittadino deve effettuare qualunque ricerca utile per
accertare in modo esatto la legge vigente, con il solo limite del conseguimento della
conoscenza del dato normativo. Se poi l'agente svolge professionalmente l'attività
disciplinata dalla legge in questione, allora anche l'errore/ignoranza cagionato da culpa levis
nella ricerca "per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia" deve essere
giudicato inescusabile.
Richiamando criteri di tal genere, parte della giurisprudenza anteriore alla pronunzia delle
Sezioni Unite aveva affermato il carattere evitabile dell'errore, anche di fronte a situazioni
nelle quali ben difficilmente si sarebbe potuto considerare ragionevole un ulteriore sforzo
informativo(189), ovvero in casi nei quali il deficit informativo e culturale dell'agente (di
fronte a dati normativi tutt'altro che limpidi o il cui disvalore penale è assai poco percepibile)
avrebbe consentito di affermare la scusabilità dell'errore o dell'ignoranza(190).
Che a una scelta ermeneutica di tal genere abbiano potuto presiedere timori per la "tenuta"
del sistema ed esigenze genericamente generalpreventive, che confluiscono nello sforzo di
imporre limiti rigorosi all'interprete, è senz'altro plausibile, così come alcuni commentatori
si erano affrettati a sottolineare, anticipando l'impostazione delle Sezioni Unite(191).
Che questo percorso argomentativo implichi, se coerentemente sviluppato, lo svuotamento
dall'interno del principio di colpevolezza e di personalità della responsabilità penale, è però
certo, posto che, facendo sostanzialmente coincidere il limite della diligenza doverosa con

126
l'acquisizione dell'esatta conoscenza della legge, si reintroduce in via interpretativa una
presunzione assoluta di conoscenza della legge penale stessa.
Non può sfuggire, tuttavia, anche al lettore più distratto della sentenza delle Sezioni Unite,
che alla preoccupante affermazione di principio fa da contrappunto una decisione del caso
improntata a un canone ermeneutico diverso.
I giudici di legittimità, respingendo il ricorso dell'ufficio del pubblico ministero, confermano
una sentenza di assoluzione che aveva riconosciuto l'inevitabilità dell'errore in soggetti
professionalmente qualificati, che avevano addotto a propria giustificazione l'errore sul
precetto derivante dall'esistenza di precedenti giurisprudenziali specifici (pronunzie del
giudice amministrativo) e di specifici atti ufficiali delle pubbliche amministrazioni
interessate.
Elementi questi pienamente idonei a fondare una situazione di errore non evitabile (e per
tali riconosciuti da parte della giurisprudenza), ma che mal si conciliano con il dictum delle
Sezioni Unite.
Se davvero si deve ritenere che l'agente è tenuto all'"espletamento di qualsiasi utile
accertamento", allora neppure i responsi del giudice amministrativo e gli atti della pubblica
amministrazione competente possono bastare ad integrare il doveroso adempimento
dell'obbligo di informazione, poiché nel caso di specie si sarebbe dovuto aver riguardo a
contrarie pronunzie in materia del giudice penale (e, significativamente, della Corte di
cassazione).
Ed ancora: trattandosi di soggetti che svolgono professionalmente l'attività disciplinata dalla
legge penale in questione, ben sarebbe loro rimproverabile una forma di culpa levis, per non
aver tenuto preventivamente conto della contraria interpretazione del dato normativo,
interpretazione secondo la quale la condotta realizzata costituisce reato. Situazione,
quest'ultima, idonea a costituire l'agente in uno stato di dubbio, con le conseguenze del caso
ove l'agente stesso non si astenga dall'agire.
Lo stridente contrasto fra principio enunciato e decisione emessa esprime, al di là di ogni
altra considerazione, la difficoltà e la delicatezza della questione, e nel contempo consente
all'interprete di valorizzare elementi che permettano di fissare altrove i limiti della doverosa
diligenza e, conseguentemente, dell'evitabilità dell'errore/ignoranza.
Il canone dell'homo eiusdem condicionis ac professionis, contenutisticamente arricchito in
modo che possa tener conto "contemporaneamente (di) tutte le condizioni oggettive e
soggettive della situazione concreta"(192).

127
Note:
(*)- Questo scritto costituisce una parte di un più ampio studio monografico sull'errore di diritto
nell'ordinamento italiano
(1)- Così la definisce Pulitanò, Una sentenza storica che restaura il principio di colpevolezza, in
questa Rivista, 1988, 686 s
(2)- Palazzo, Ignorantia legis: vecchi limiti ed orizzonti nuovi della colpevolezza, in questa Rivista,
1988, 920 s
(3)- Anche limitando la ricerca al solo biennio immediatamente successivo alla pronuncia della Corte
costituzionale, è agevole registrare la larga messe di contributi sul punto, fra i quali v. Fiandaca,
Principio di colpevolezza ed ignoranza scusabile della legge penale: "prima lettura" della sentenza n.
364/88, in Foro it., 1988, I, 1385; Fumagalli Meraviglia, Tre decisioni sulla conoscibilità della legge,
in Riv. inter. dir. uomo, 1988, 74; Guardata, L'ignoranza della legge penale dopo l'intervento della
Corte costituzionale: prime impressioni, in Cass. pen., 1988, 1152; Jescheck, L'errore di diritto nel
diritto penale tedesco e italiano, in Indice pen., 1988, 185; Mangia, Valori e libertà nella
giurisprudenza costituzionale: commento a C. cost. 364/1988, in JuS, 1988, 341; Melchionda,
Colpevolezza ed errore nell'attuale sistema del diritto penale tributario, in Dir. prat. trib., 1988, 583;
Padovani, L'ignoranza inevitabile della legge penale e la declaratoria d'incostituzionalità parziale
dell'art. 5 c.p., in Legisl. pen., 1988, 453; Palazzo, Colpevolezza e ignorantia legis nel pensiero di
Francesco Carrara, in Indice pen., 1988, 507; Id., Ignorantia legis, cit.; Pulitanò, Una sentenza, cit.;
Stortoni, L'introduzione nel sistema penale dell'errore scusabile di diritto: significati e prospettive,
in questa Rivista, 1988, 1313; Vassalli, L'inevitabilità dell'ignoranza della legge penale come causa
generale di esclusione della colpevolezza, in Giur. cost., 1988, II, 3; Cadoppi, Error iuris: coscienza
dell'antigiuridicità extrapenale e ritardo nel versamento delle ritenute, in Riv. pen. economia, 1989,
73; Donini, Errore sul fatto ed errore sul divieto nello specchio del diritto penale tributario, in Indice
pen., 1989, 145; Falzea, Il principio ignorantia iuris non excusat e il ruolo dell'avvocato nella
conoscenza del diritto, in Riv. pen., 1989, I, 3; Flora, La difficile penetrazione del principio di
copevolezza: riflessioni per l'anniversario della sentenza costituzionale sull'art. 5 c.p., in Giur. it., IV,
1989, 337; Grosso, (voce) Errore (dir. pen.), in Enc. giur. , vol. XIII, Roma, 1989; Padovani,
L'ignoranza dei doveri militari al vaglio della Corte costituzionale, in Legisl. pen. , 1989, 641;
Patrono, Problematiche attuali dell'errore nel diritto penale dell'economia, in Riv. dir. pen. econ.,
1989, 93; Ronco, (voce) Ignoranza della legge (dir. pen.), in Enc. giur., XV, Roma, 1989; Stile (a cura
di), Responsabilità oggettiva e giudizio di colpevolezza, Napoli, 1989 (in particolare v., all'interno
dell'opera citata, i saggi di Palazzo, Ignorantia legis, 149; Malinverni, L'"inevitabilità" dell'errore,
197; De Felice, Giudizio di "rimproverabilità" ex art. 5 c.p. e colpevolezza alla luce della sentenza
della Corte costituzionale n. 364/88, 205; Parodi Giusino, Su alcune conseguenze, riguardanti i reati
di pericolo, dell'applicazione dei principi posti a fondamento della sentenza n. 364/88 della Corte
costituzionale, 205; Cadoppi, La nuova configurazione dell'art. 5 c.p. ed i reati omissivi propri, 227;
Grande, La sentenza n. 364/88 della Corte costituzionale e l'esperienza di "common law": alcuni
possibili significati di una sentenza in tema di errore sul diritto, in Foro it., 1990, I, 415; Mantovani,
Ignorantia legis scusabile ed inescusabile, in questa Rivista, 1990, 379; Petrone, Il "nuovo" art. 5:
l'efficacia scusante dell'ignorantia legis inevitabile e i suoi riflessi sulla teoria generale del reato, in
Cass. pen. , 1990, 697. Opere cui vanno aggiunte le trattazioni manualistiche comparse nel biennio,
e che contengono la trattazione della materia alla luce del riformato art. 5 c.p.: v. Mantovani, Diritto
penale, parte generale, Padova, 1988; Marini, Lineamenti di diritto penale, Torino, 1988; Fiandaca-
Musco, Diritto penale, parte generale, Bologna, 1989; Padovani, Diritto penale, Milano, 1990
(4)- Se il nucleo concettuale originario di tale concezione può essere rintracciato in Binding, Normen,
Bd. II, 1916, 633 s., Bd. III, 1918, 384; Id., Über den Irrtum bei den Delikten im heutigen Strafrecht
und in dem der Zukunft Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, Bd. I, 1915, 403 s.,
ormai la Schuldtheorie raccoglie un sempre più vasto consenso: cfr. per tutti Fiandaca-Musco,
Diritto penale, parte generale, 3ª ed., Bologna, 1995, 349 s.; Kühlen, Die Unterscheidung von
Vorsatzausschliessendem und Nichtvorsatzausschliendem Irrtum, Francoforte, 1987; Romano,
Commentario, vol. I, 2ª ed., Milano, 1995, 92 s.; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 2ª ed.,
München, 1994, 765 s.; Rudolphi, in Rudolphi-Horn-Günther-Samson, Systematischer Kommentar
zum Strafgesetzbuch, sub 17, Berlin, 1995, 91 s.; Cramer in Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch, 24ª
ed., München, 1991, 290 s. In contrario, v. Pagliaro, Principi di diritto penale, parte generale, Milano,
1993, 4ª ed., 334; Schmidhäuser, Unrechtsbewusstsein und Schuldgrundsatz, in NJW, 1975, 1807;
Id., Der Verbotsirrtum un das Strafgesetz, in JZ, 1979, 361; Schünemann, Verbotsirrtum und

128
faktische verbotskenntnis, in NJW, 1980, 743; Spasari, Diritto penale e costituzione, Milano, 1966,
84
(5)- Evidenziano profili critici e perplessità suscitate dalla sentenza della Corte costituzionale, pur
aderendo all'impostazione e alla matrice teorica alla quale la pronunzia si riporta, Calabria, Delitti
naturali, delitti artificiali ed ignoranza della legge penale, in Indice pen., 1991, fasc. 1-4, 35 e
soprattutto Stortoni, L'introduzione, cit., che sottolinea come dietro la formula linguistica della
"oscurità assoluta del testo normativo", impiegata dalla Corte costituzionale per individuare un caso
di errore inevitabile, si celino in realtà norme costituzionalmente illegittime in quanto non rispettose
del principio di determinatezza e tassatività
(6)- Per quanto il dato abbia un valore meramente indicativo, mette conto di segnalare che al marzo
1996 risultano edite complessivamente (fra cassazione e merito) 118 pronunzie sulla questione: più
precisamente 76 sono le decisioni della corte regolatrice (di cui 57 che affermano la inescusabilità
dell'errore e 19 che ne riconoscono la inevitabilità) e 42 quelle di merito (di cui 10 che negano la
rilevanza dell'errore e 32 assolutorie).In questo quadro spicca ovviamente la pronuncia delle Sezioni
Unite della Corte di Cassazione 10 giugno 1994, della quale si dirà nel 7, sebbene fin d'ora sia
possibile anticipare la discrasia fra l'enunciazione di un canone interpretativo in termini
estremamente rigidi, e la decisione del caso, che sembra ispirata invece ad una lettura del riformato
art. 5 c.p. in una chiave più aderente ai suggerimenti rintracciabili nella decisione della Corte
costituzionale
(7)- In questo senso v. ad es. Pulitanò, Una sentenza storica, cit.,686; Id., L'ignoranza della legge
penale dinanzi alla Corte costituzionale, in Questione giustizia, 1988, 783; ma anche Palazzo, op. ult.
cit.; Id., Colpevolezza ed ignorantia legis nel sistema italiano: un binomio in evoluzione, in Scritti in
memoria di R. Dell'Andro, 1994, vol. II, 679 s
(8)- Cfr. per tutti, Mantovani, "Ignorantia legis", cit., 380; Palazzo, voce Ignoranza della legge penale,
in Dig. disc. pen., vol. VI, Torino, 122; Vassalli, L'inevitabilità, cit
(9)- Cfr. Castaldo, Responsabilità oggettiva e principio di colpevolezza, in questa Rivista, 1988, 1119;
Fiandaca, Principio di colpevolezza, cit., 1394; Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 573 s.; Grosso,
Questioni aperte in tema di imputazione del fatto, in questa Rivista, 1993, 21; Marinucci-Dolcini,
Corso di diritto penale, vol. I, Milano, 1995, 96; Mantovani, "Ignorantia legis", cit., 388; Padovani,
L'ignoranza inevitabile, cit., 452; Petrone, Il "nuovo" art. 5 c.p., cit., 660; Pulitanò, Una sentenza
storica, cit., 669
(10)- In questa Rivista, 1990, 289, con nota di Veneziani, Furto d'uso e principio di colpevolezza, ivi,
299; v. altresì il commento di Ingroia, in Foro It., 1989, I, 1378; esplicitamente ritengono che la
sentenza n. 1085/1988 dichiari la illegittimità costituzionale della responsabilità oggettiva, in quanto
contrastante con il principio costituzionale della responsabilità penale, Marinucci-Dolcini, Corso di
diritto penale, cit., p. 97-99; in senso analogo, v. Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 576 s
(11)- V. in questo senso Palazzo, "Ignorantia legis", cit.; Pulitanò, Una sentenza storica, cit.; Stortoni,
L'introduzione nel diritto penale, cit., 1313
(12)- Questo appare essere al fondo lo spunto critico della Vorsatztheorie, che - come noto - colloca
la scientia iuris all'interno del dolo: con la implicazione ulteriore che "solo la effettiva ed attuale
conoscenza della norma può essere elemento costitutivo del dolo, mentre l'ignorantia legis, ancorché
evitabile, esclude in radice la responsabilità dolosa, lasciando eventualmente sussistere una
responsabilità a titolo di colpa" (Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 935, che non manca di rilevare come
"in effetti, è difficile negare che la più integrale attuazione del principio di colpevolezza sarebbe
meglio garantita dalla Vorsatztheorie, op. loc. ult. cit., nota 39); cfr. Donini, Delitto
contravvenzionale, Milano, 1993, 51 s., in particolare, 294 s.; Id., Illecito e colpevolezza
nell'imputazione del reato, Milano, 1991, passim. Per un sintetico quadro della disputa fra
Vorsatztheorie e Schuldtheorie, v. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4ª ed.,
Berlino, 1988, 365 s.; Rudolphi, op. loc. cit.
(13)- Cfr. per tutti Jescheck, Lehrbuch, cit., 372; Pagliaro, Colpevolezza e responsabilità obiettiva:
aspetti di politica criminale e di elaborazione dogmatica, in Stile (a cura di) Responsabilità oggettiva,
cit., 6 s.; Palazzo, voce Ignoranza, cit., 141 s.; Rudolphi, Systematischer, cit., 103
(14)- Cfr. in argomento Kienapfel, Unrechtsbewusstesein und Verbotsirrtum, in CSZ, 1976, 113;
Fiandaca, Considerazioni su colpevolezza e prevenzione, in questa Rivista, 1987, 836; Fiandaca-
Musco, Diritto penale, cit., 354; Fornasari, Il principio di inesigibilità in diritto penale, Padova, 1990,
359; Horn, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, Berlino, 1969, 60; Palazzo, "Ignorantia legis", cit.,
950; Id., voce Ignoranza, cit., 141; Romano, Giustificazione e scusa nella liberazione da particolari

129
situazioni di necessità, in questa Rivista, 1991, 52; Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum
und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtum, Gottinga, 1969, 196; Id., Die Verbotsirrtumregelung des 9
StGB im Widerstreit von Schuld und Prëvention, in J Bl,1981, 289; Timpe, Normatives und
Psychisches im Begriff der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums, in GA, 1984, 51
(15)Cramer in Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch, cit., 290; Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit.,
311; Jescheck, Lehrbuch, cit., 406; Fiore, Diritto penale, parte generale, vol. 1, Torino, 1993, 413;
Mantovani, "Ignorantia legis", cit.; Id., Diritto penale, Padova, 1992, 3ª ed., 363; Palazzo, voce
Ignoranza, cit., 132; Roxin, Ungelöste Probleme beim Verbotsirrtum, in Deutsche Spanisces
Strafrechtskolloquium, a cura di H.J. Hirsch, Baden-Baden, 1987, 81; Schünemann, Verbotsirrtum,
cit., 735; Warda, Zur gesetzlichen Regelung des vermeidbaren Verbotsirrtum, in ZstW, 1959, 280;
Id., Schuld und Strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewusstsein, in Festschrift für H.
Welzel, 1964, 499
(16) Cfr. Belfiore in nota di commento a Trib. Piacenza 27 settembre 1994, in Foro it., 1995, II, 315;
Calabria, Delitti naturali, cit., 48; Id., "Ignorantia legis" e parere erroneo del consulente legale, in
questa Rivista, 1992, 153; Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 333; Flora, La difficile penetrazione,
cit., 337; Id., voce Errore, in Dig. disc. pen., vol. IV, Torino, 1990, 255; Grosso, voce Errore (dir. pen.),
cit., 5; Mantovani, "Ignorantia legis", cit., 389; Id., Diritto penale, cit., 373; Padovani, L'ignoranza
inevitabile, cit., 454; Id., Diritto penale, Milano, 1993, 2ª ed., 283; Pagliaro, Principi di diritto penale,
parte generale, Milano, 1993, 4ª ed., 398; Petrone, Il `nuovo' art. 5 c.p., cit., 700; Romano,
Commentario, cit., 458; Stortoni, L'introduzione, cit., 1346; Vassalli, L'inevitabilità, cit
(17) Balzarini, nota di commento a Cass., Sez. III, 7 dicembre 1991, in Dir. prat. trib., 1992, 628;
Lanzi, in Caraccioli-Giarda-Lanzi, Diritto e procedura penale tributaria, Padova, 1989, 379; Donini,
L'autonomia dell'errore su norme tributarie risolventesi "sul fatto" (art. 8 l. n. 516/1982) rispetto alla
disciplina dell'errore "sul divieto" ai sensi dell'art. 5, codice penale riformato, in Rass. trib., 1989, II,
9; Id., Errore sul fatto ed errore sul divieto nello specchio del diritto penale tributario, in Indice pen.,
1989, 145; Gamberini, L'errore nel diritto penale tributario, in Bricola-Zagrebelsky, I reati in materia
fiscale, Torino, 1990, 387; Grosso, in D'Avirro-Di Nicola-Flora-Grosso-Padovani, Responsabilità e
processo penale nei reati tributari, Milano, 1992, 2ª ed., 7; Patrono, Problematiche attuali dell'errore
nel diritto penale dell'economia, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1988, 87; Severino Di Benedetto,
L'errore su norme tributarie, in Fiandaca-Musco, Diritto penale tributario, Milano, 1992, 2ª ed., 247;
Lanzi-Bersani, I nuovi reati tributari, Torino, 1995, 141
(18) Per tutti Alessandri, Commento all'art. 27 comma 1 Cost., in Commentario della Costituzione, a
cura di Branca e Pizzorusso, 1991, 97; Romano, Commentario, cit., 90. Per quanto attiene al profilo
connesso al comma 3 dell'art. 27 Cost., è appena il caso di notare che, qualunque sia la funzione da
assegnare alla pena (retributiva o rieducativa), appare evidente la maggiore coerenza di un
collegamento fondato sulla rimproverabilità personale per il fatto commesso, al quale sia
coessenziale la conoscenza/conoscibilità del divieto. Coerenza che non viene meno neppure di fronte
ad una concezione della pena in chiave di pura deterrenza: a ben vedere, infatti, la comminatoria
della pena criminale svolge il suo effetto massimo se trova giustificazione nell'essere intesa dai
consociati come risposta dell'ordinamento ad un fatto colpevole, cioè connotato da un disvalore
percepito (o percepibile) dall'agente
(19) Il legislatore non è infatti intervenuto a modificare il testo dell'art. 5 c.p., che ora risulta per così
dire "integrato" dall'intervento "addittivo" della Corte costituzionale
(20) Cfr. per tutti Palazzo, voce Ignoranza, cit.; Padovani, Diritto penale, cit., 217; Pulitanò, Una
sentenza storica, cit., 691 - 692; per la dottrina tedesca, v. l'efficace sintesi del dibattito dottrinario
in Külhen, op. loc. cit.
(21) Sottolineano nettamente questo aspetto Mantovani, "Ignorantia legis", cit., 390-397; Palazzo,
"Ignorantia legis", cit., 947, 962
(22) Cfr. per tutti Pagliaro, Principi di diritto penale, cit., 335; Schmidhäuser, Unrechtsbewusstsein,
cit., 1807; Id., Der Verbotsirrtum und das Gesetz, in JZ, 1979, 361
(23) V. Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 31; Hassemer, Einführung in die Grundlagen des
Strafrechts, Monaco, 1981, 26; Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, cit., 148; Padovani, Diritto
penale, cit., 104
(24) Gössel, Über die Bedeutung des Irrtum im Strafrecht, Berlino, 1974, 208; Jakobs, Schuld und
Prävention, Tubinga, 1976, 32; Id., Strafrecht - Allgemeiner Teil, Berlino-New York, 1983, 396;
Krüpelmann, Dogmatische und empirische Probleme des sozialen Schuldbegriff, in GA, 1983, 337;
Moccia, Politica criminale e riforma del sistema penale, Napoli, 1984, 91; Monaco, Prospettive

130
dell'idea dello "scopo" nella teoria della pena, Napoli, 1984, 108; Otto, Personales Unrecht, Schuld
und Strafe, in ZStW, 1975, 590; Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 926; Id., voce Ignoranza, cit., 129;
Romano, Commentario, cit., 91
(25) V. fondamentalmente Donini, Il delitto contravvenzionale, cit., 290; Pagliaro, Principi di diritto
penale, cit., 335; Schünemann, Verbotsirrtum, cit., 743
(26) Come noto, nella Critica della Ragion Pratica, Kant elabora il concetto dell'imperativo non
condizionato (o categorico) a partire dall'esigenza di fondare in termini assoluti le "leggi" (distinte
dalle "massime", cioè principi validi per un soggetto particolare, ancorché suscettibili di
generalizzazione). La dipendenza da tale imperativo non condizionato si esprime propriamente nella
forma di un comando, che costituisce il "fatto" della ragione: proprio in ciò starebbe la realtà
oggettiva dell'idea di libertà, che non è pensabile né dimostrabile in via speculativa. Sicché la libertà
è la ragion d'essere della legge morale e, corrispondentemente, la legge morale è la ratio cognoscendi
della libertà, la cui consapevolezza è possibile proprio attraverso il riconoscimento della legge. Né è
senza significato che ad uno dei padri fondatori dell'ideologia liberale si colleghi in qualche misura
il fondamento della Schuldtheorie: in questo senso cfr. Pulitanò, Una sentenza storica, cit., 686, che
indica nella pronuncia della Corte costituzionale l'emergere dei valori e dei principi di una politica
criminale di stampo liberale; nello stesso senso, v. Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 920; Id., voce
Ignoranza, cit., 124
(27) Per una attenta valutazione delle esigenze di bilanciamento, v. per tutti Palazzo, Colpevolezza,
cit., 507; Id., "Ignorantia legis", cit., 920; Id., voce Ignoranza, cit., 124
(28) Cfr. in questo senso Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, cit., 42
(29) A tale distinzione fa ricorso Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 920, specificandone lo scopo
strumentale; in questo stesso senso v. Schick, Vorwerfbarkeit des Verbotsirrtums bei Handeln auf
falschen Rat-Eine Analyse der Vorwerfbarkeitsklausel des 9 Abs. 2 Stgb, in ÈJZ, 1980, 600; nonché
Pulitanò(L'errore di diritto nella teoria del reato, Milano, 1976, 465), che esclude che tale diversità
possa giustificare principi e discipline diversi
(30) V. Mantovani, Diritto penale, cit., 5
(31) V. in questo senso e per tutti, Romano, Commentario, cit., 92. Per Figueiredo Dias, Schuld und
Persönlichkeit, in ZStW, 1983, 246, soltanto quando l'errore verte su reati c.d. artificiali vien meno
la colpevolezza: nello stesso senso sembra porsi Roxin, Sul problema del diritto penale della
colpevolezza, in questa Rivista, 1984, 32
(32) Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 354
(33) Si intende qui semplicemente segnalare che, sul piano squisitamente logico, l'accertamento
della conoscibilità della legge (così come della capacità di intendere e di volere) precede qualunque
altra valutazione attinente la colpevolezza, intesa come l'insieme dei fattori che consentono di
fondare un rimprovero "personale" all'agente per il fatto materialmente commesso, senza che a
questa preliminarietà logica corrisponda una distinta ed autonoma collocazione sistematica della
categoria: cfr. sul punto Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, cit., 81
(34) Cfr. per tutti Palazzo, Colpevolezza e "ignorantia legis", cit., 679
(35) Sono propriamente le difficoltà cui va incontro la Vorsatztheorie. Sulla problematica della
coscienza dell'offesa come momento di arricchimento del dolo, cfr. M. Gallo, Il dolo. Oggetto ed
accertamento, in Studi Urbinati, 1951-1952, 121; v. anche Padovani, In tema di coscienza dell'offesa
e teoria del dolo, in Cass. pen., 1979, 320; Id., La coscienza dell'offesa nel delitto di falso: un requisito
"ad pompam", ivi, 1981, 1542
(36) Si pensi, ad esempio, alla teoria - seguita dalla dottrina tradizionale - secondo cui per la
sussistenza del dolo sarebbe necessaria la consapevolezza del carattere antisociale del fatto (cfr. per
tutti Antolisei, Manuale di diritto penale, parte generale, 13ª ed. a cura di L. Conti, Milano, 1994,
319;); ovvero alla teoria per la quale il dolo presuppone la coscienza dell'offesa (cfr. M. Gallo, Il dolo,
cit., 285; cui adde Id., voce Dolo, in Enc. Dir., XIII, 1964, 784.Per una sintesi storica delle varie
posizioni, v. Ronco, voce Ignoranza della legge (dir. pen.), cit., 2
(37) Cfr. per tutti Flora, voce Errore, cit., 255; M. Gallo, opp. citt. a nota che precede; Grosso, voce
Errore (dir. pen.), cit., 1
(38) V. per tutti, Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, cit., 287
(39) V. ancora Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, cit., 292; nonché Palazzo, voce Ignoranza,
124
(40) La colpevolezza viene colta ormai come una categoria complessa, i cui elementi strutturali
vengono così individuati "dolo o colpa, normalità delle circostanze concomitanti alla commissione

131
del fatto, conoscenza o conoscibilità della norma penale violata, capacità di intendere e di volere":
così Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, cit., 288; v. anche Fiandaca-Musco, Diritto penale,
cit., 267; Romano, Commentario, cit., 303
(41) V. per tutti Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, cit., 292; Palazzo, voce Ignoranza, cit.,
124
(42) Sul punto cfr. Pulitanò, Una sentenza storica, cit., 1988, 686
(43) Cfr. Behrendt, Das Prinzip der Vermeidbarkeit in Strafrecht, in Festschrift für H.H. Jescheck,
Berlino, 1985, 304; Fiandaca, Considerazioni su colpevolezza, cit., 873; Fornasari, Il principio di
inesigibilità, cit., 359; Horn, Verbotsirrtum, cit., 60; Palazzo, voce Ignoranza, cit., 141; Romano,
Giustificazione e scusa, cit., 52; Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, cit., 196; Id., Die Verbotsirrtum,
289; Schick, Die Vorwerfbarkeit, cit., 601
(44) Esamina questo profilo, segnalando gli aspetti critici, Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 931. V.
Gössel, Über die Bedeutung, cit., 208; Otto, Personales Unrecht, cit., 590
(45) In questo senso per tutti Falzea, Il principio "ignorantia iuris", cit., 28; Stortoni, L'introduzione,
cit., 1313
(46) In particolare Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 920; Id., voce Ignoranza, 142
(47) Cfr. ad esempio Cass., Sez. un., 10 giugno 1994, in Foro it. , 1995, II, 154, con nota di Belfiore,
secondo cui può parlarsi di errore inevitabile quando il "comune cittadino" abbia assolto secondo il
"criterio della ordinaria diligenza al c.d. `dovere di informazione', attraverso l'espletamento di
qualsiasi utile accertamento per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia": dove
la clausola che richiama "ogni utile accertamento" rischia di portare pressoché all'infinito l'obbligo
di ricerca e di accertamento
(48) Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 953; Pulitanò, Una sentenza storica, cit., 686
(49) V. per tutti Romano, Commentario, cit., 99
(50) V. per tutti ancora Romano, Commentario, cit., 99
(51) V. Flora, voce Errore, cit., 255; Grosso, voce Errore (dir. pen.), cit., 1; Palazzo, voce Ignoranza,
cit., 121
(52) V. per tutti Flora, voce Errore, cit., 255; Frosali, L'errore nella teoria del diritto penale, Roma,
1933; Grosso, voce Errore (dir. pen.), cit.; Id., L'errore sulle scriminanti, Milano, 1961; Palazzo,
L'errore sulla legge extrapenale, Milano, 1974; Pulitanò, L'errore di diritto, cit
(53) Oltre agli autori citati alla nota che precede, v. anche Engisch, Tatbestandsirrtum und
Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgründen, in ZStW, 1958, 566; Gallo, voce Dolo (dir. pen.), cit.,
750; Id., Il dolo, cit., 125; Pulitanò, voce Ignoranza (dir. pen.), in Enc. dir., XX, 1970, 23; Romano,
Commentario, cit., 456; Stella, L'errore sugli elementi specializzanti della fattispecie, in questa
Rivista, 1964, 81; Warda, Die Abgrenzung von Tatbestands - und Verbotsirrtum bei
Blankettstrafgesetzen, 1955
(54) Agli autori di cui alle note 52 e 53 adde Carboni, L'inosservanza dei provvedimenti dell'autorità,
Milano, 1970; Grasso, Considerazioni in tema di errore su legge extrapenale, in questa Rivista, 1976,
138; Lanzi, L'errore su legge extrapenale. La giurisprudenza degli ultimi anni e la non applicazione
dell'art. 47 ult. comma, c.p., in Indice pen., 1976, 299; Marinucci, Fatto e scriminanti, in questa
Rivista, 1983, 1190; Mazzacuva, Le autorizzazioni amministrative e la loro rilevanza penale, in questa
Rivista, 1976, 774; Pecoraro-Albani, Il reato di costruzione edilizia senza licenza, in particolare
dell'errore su legge extrapenale, in Riv. giur. ed., 1959, II, 41; Pulitanò, Illiceità espressa e illiceità
speciale, in questa Rivista, 1967, 65
(55) Si tratta ovviamente dell'errore intellettivo, per stare alla nota distinzione di Carnelutti fra
errore intellettivo ed errore-inabilità (Carnelutti, Teoria generale del reato, Padova, 1933, 195). V.
per tutti Pulitanò, L'errore di diritto, cit., 9; Id., voce Ignoranza, cit., 23
(56) Da ultimo e per tutti, Palazzo, Colpevolezza ed "ignorantia legis", cit., 679
(57) Molte delle esemplificazioni richiamate dalla sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale
hanno riguardo a fattispecie delle quali è incerta (o comunque discussa) l'interpretazione
(58) Se si ritiene che alla personalità della responsabilità penale acceda anche la rimproverabilità,
intesa come violazione di un divieto conosciuto o conoscibile, è giocoforza ammettere la
insussistenza di tale requisito, tutte le volte che il precetto sia incolpevolmente violato: cfr. per tutti
Fiandaca, Principio di colpevolezza, cit., 1385; Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 935; Pulitanò, Una
sentenza storica, cit., 686
(59) Sul punto per tutti, Tarski, Il concetto della verità nei linguaggi formalizzati, 1933; Id., La
concezione semantica della verità, 1940

132
(60) Cfr. sul punto Palazzo voce Ignoranza, cit., 142; ma anche Hassemer, Vermeidbarkeit des
Verbotsirrtum (Anmerkung zu Bay OLG 8.IX.1988), in JuS, 1989, 843; Roxin, "Schuld" und
"Verantwortlichkeit" als Strafrechtliche Systemkategorien, in Festschrift für H. Henkel, Berlino -
New York, 1974, 185
(61) V. Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 944; ma anche Baumann, Zur Teilbarkeit des
Unrechtsbewusstsein, in JZ, 1961, 561; Schröder, in StGB. Leipziger Kommentar, Berlino-New York,
1980, 10ª ed., sub rdn. 17, 102
(62) V. ancora e per tutti Palazzo, op. ult. cit., cui adde Romano, Commentario, cit., 92
(63) Errore e dubbio sono senz'altro categorie concettualmente distinte, ma non si può certo ritenere
che colui che versa in stato di dubbio possa essere considerato alla stregua di colui che ha un'esatta
rappresentazione della realtà: in questo senso esplicitamente Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132;
Warda, Schuld und Stafe, cit., 516; cfr. sul punto Maurach-Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I,
Heidelberg, 1983, 516; più in generale Hassemer, Principio di colpevolezza e struttura del reato, in
Arch. pen., 1982, 60; v. altresì Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 957-958, che nota la circolarità del
rapporto fra dubbio ed errore, rilevando che nel contempo alla base dell'errore può stare anche la
circostanza che "il soggetto non ha avuto causa di dubitare e quindi di informarsi sull'antigiuridicità
del fatto"
(64) V. gli autori citati alla nota che precede, cui adde Donatsch, Unrechtsbewusstsein und
Verbotsirrtun, in SchwZStr., 1985, 27; Guardata, L'ignoranza, cit., 1154; Horn, Verbotsirrtum, cit.,
69; Krüpelmann, Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums, in ZStG, 1978, 6; Naka, Die
Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes, in JZ, 1961, 210; Padovani, In tema di coscienza
dell'offesa, cit., 326; Romano, Commentario, cit., 96; Roxin, "Schuld", cit., 188; Rudolphi,
Unrechtsbewusstsein, cit., 206; Schick, Die Vorwerfbarkeit, cit., 598; Schünemann, Verbotsirrtum,
cit., 741; Stortoni, L'introduzione, cit., 1331
(65) V. Stortoni, L'introduzione, cit., 1331
(66) V. per tutti Romano, Commentario, cit., 96, ma anche PulitanòL'errore di diritto, cit., 516
(67) Guardata, L'ignoranza, cit., 1154; Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132; Stortoni, L'introduzione,
cit., 1331. Il richiamo della Corte costituzionale al "gravemente caotico atteggiamento interpretativo
degli organi giudiziari" come fonte di errore inevitabile sembra più correttamente dover essere
riportato ad una fattispecie di dubbio invincibile: è stato esattamente notato che tale condizione "non
può non far residuare nell'agente un margine di dubbio sull'erroneità dell'indirizzo che sceglie di
seguire in quanto più autorevole o più consolidato: lo stesso è a dirsi nel caso di disposizioni di legge
"confuse e indecifrabili", o di disposizioni contrastanti delle pubbliche autorità competenti" (così
Guardata, L'ignoranza, cit., 1155). V. anche Flora, La difficile penetrazione, cit., 340; Pulitanò in
Commentario breve al codice penale a cura di Crespi-Stella-Zuccalà, Padova, 2ª ed., 1992, sub art. 5,
VIII, 16; nonché, con specifico riferimento ai reati omissivi propri, Cadoppi, La nuova configurazione
dell'art. 5 c.p., cit., 253. Per una più ampia rilevanza del dubbio, cfr. Mantovani, "Ignorantia legis",
cit., 12; Roxin, Ungelöste Probleme, cit., 85
(68) Sembra venir qui in considerazione lo stesso schema interpretativo valevole per il dolo
eventuale: cfr. Romano, Commentario, cit., 97. V. altresì G.A. De Francesco, Dolo eventuale e colpa
cosciente, in questa Rivista, 1988, 113; Eusebi, Il dolo come volontà, Milano, 1993, 171; Prosdocimi,
"Dolus eventualis", Milano, 1993, 3
(69) Espressamente con riferimento alla irrilevanza del dubbio di fronte alla nuova formulazione
dell'art. 5 c.p., v. in giurisprudenza Cass., Sez. VI, 27 marzo 1995, Bando, rv. 201518; Cass. Sez. III, 1
giugno 1994, Cherubini, rv. 198383; Cass., Sez. III, 6 maggio 1994, Bonsignore, rv. 198201; Cass.,
Sez. III, 19 aprile 1994, Del Monte, rv. 197830; Cass., Sez. III, 31 gennaio 1994, Gualdi, rv. 197392;
Cass., 15 gennaio 1990, Rizzello, in Giust. pen., 1990, II, 30: secondo la maggior parte delle sentenze
citate l'esistenza di oscillazioni giurisprudenziali, ovvero di contrastanti indicazioni provenienti dalla
pubblica amministrazione o da fonti private generano sempre uno stato di dubbio, cui consegue
l'obbligo di astensione, posto che l'agente è in grado di rappresentarsi la propria condotta come
penalmente antigiuridica
(70) Cfr. Jescheck, Leherbuch, cit., 409; Cramer, in Schönke Schröder, Strafgesetzbuch, cit., sub17;
Romano, Commentario, cit., 97
(71) Cfr. Flora, La difficile penetrazione, cit., 340; Id., voce Errore, cit., 255; M. Gallo, voce Dolo, cit.,
750
(72) Vale la pena di notare infatti che le pronunzie della giurisprudenza assumono situazioni
sostanzialmente analoghe per trarne conclusioni opposte quanto a inevitabilità dell'errore: così in

133
tema di indicazioni provenienti dalla pubblica amministrazione si riscontrano, fra le sentenze edite,
13 pronunzie (7 di Cassazione e 6 di merito) che giudicano inevitabile l'errore per tal modo
determinatosi, mentre 8 decisioni della corte regolatrice affermano l'opposto principio; con riguardo
al c. d. deficit socioculturale dell'agente 6 sentenze (1 della suprema corte e 5 di giudici di merito) ne
ritengono rilevante la presenza ai fini dell'integrazione della clausola modificativa dell'art. 5 c.p.,
mentre 21 decisioni (17 della Cassazione e 4 di giudici di merito) negano che a tale condizione possa
farsi risalire una ignoranza/errore scusabile; allo stesso modo, in tema di contrasto
giurisprudenziale, si rilevano 10 pronunzie (2 della Corte di legittimità e 8 di merito) che
attribuiscono a tale situazione valore scusante, mentre 8 sentenze (tutte della Cassazione) ne
escludono la rilevanza; infine 3 decisioni (1 di cassazione e due di merito) attribuiscono valore a
indicazioni di fonte privata. Questo variegato atteggiarsi della giurisprudenza indica con tutta
evidenza che, affermato il principio in via generale e riconosciuta in astratto la tipologia di potenziali
cause di errore/ignoranza inevitabile, il riferimento al caso concreto sfugge ad una classificazione
rigida, dovendo la valutazione tener conto di elementi quantitativi (la entità e la complessità del
contrasto fra organi giudiziari, la natura della rassicurazione proveniente dalla pubblica
amministrazione, ecc.). Si consideri, poi, che le fattispecie incriminatrici, alle quali le citate sentenze
hanno riguardo, concernono per la quasi totalità dei casi norme incriminatrici extracodicistiche,
mentre ben poche di esse riguardano delitti previsti dal codice penale.A conferma di quanto detto, si
noti che ben 25 decisioni (21 della Corte di Cassazione e 4 di giudici di merito) giudicano non
diligentemente adempiuto l'obbligo di informarsi, di fronte a situazioni nelle quali o il dato
normativo era incerto, o vi erano contrasti giurisprudenziali, ovvero difformi prese di posizione della
pubblica amministrazione
(73) Si pensi al riferimento ai casi caratterizzati da un "gravemente caotico atteggiamento
interpretativo degli organi giurisprudenziali", situazione, secondo la sentenza costituzionale n.
364/88, costitutiva di un errore inevitabile sul precetto: nel momento stesso in cui si richiama una
giurisprudenza contrastante, si riconosce che l'agente conosceva l'altra interpretazione (quella in
forza della quale avrebbe dovuto astenersi dall'agire) e che quindi si è trovato in stato di dubbio
(74) V. ad es. Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 940; Romano, Commentario, cit., 101
(75) Sul contrasto giurisprudenziale, in senso favorevole alla sua rilevanza cfr. Cass., Sez. III, 4 marzo
1992, Caul, in Cass. pen., 1993, 1721; Cass., Sez. III, 23 gennaio 1992, in Impresa, 1992; Pret. Roma
17 giugno 1994, Guadagno, in Critica diritto, 1994, 3, 54; Pret. Pordenone 25 marzo 1994, Boz, in
Giur. ambientale, 1994, 282; Pret. Nardò 18 marzo 1991, Nestola, in Nuovo dir., 1991, 606; Pret.
Genova 11 gennaio 1991, Cantale, in Foro it., 1991, II, 732; Pret. Vibo Valentia, 9 luglio 1990, Toma,
in Riv. giur. edilizia, 1991, I, 830; Pret. Putignano 13 marzo 1989, Laruccia, in Foro it., 1989, II, 680;
Pret. Cingoli 8 giugno 1988, Marchegiani, in Giur. it., 1988, II, 412; Pret. Milano 29 marzo 1988,
Bertacin, in Foro it., 1988, II, 291. In senso contrario (in genere perché indice di permanenza di
dubbio), oltre alle sentenze citate a nota 69, v. Cass., Sez. III, 14 ottobre 1992, De Rocco, in Nuovo
dir. con nota di Ramacci (ma con riferimento a precedente giurisprudenziale di condanna
riguardante lo stesso imputato); Cass., Sez. VI, 14 novembre 1989, Bondoni, rv. 183612.Con
riferimento al c.d. deficit socio-culturale, ne affermano la rilevanza, con riguardo a fattispecie
extracodicistice,: Cass., Sez. I, 20 marzo 1992, Faicel Ben Kra, rv. 190313; Trib. minorenni Genova
14 novembre 1994, Saurel, in Foro it., 1995, II, 274, con nota di Montaruli; Trib. minorenni Firenze
27 settembre 1989, Mahgobi, ivi, 1990, II, 192; Trib. Genova 30 maggio 1989, Khedhiri, ivi, 1989, II,
540; Pret. Pescia 21 novembre 1988, Seck, ivi, 1989, II, 248; Pret. Bologna 12 aprile 1988, Ballestri,
in Difesa pen., 1988, 19, 61. In senso contrario v. Cass., Sez. III, Sacco, rv. 27 giugno 1995; Cass., Sez.
I, 4 magigo 1995, Bindi, rv. 201919; Cass., Sez. III, 26 aprile 1995, De Padua, rv. 201328 (in tema di
violazione di obblighi di assistenza familiare); Cass., Sez. III, 7 dicembre 1993, Tabib, rv. 196816 (in
tema di violenza carnale a infraquattordicenne da parte di soggetto proveniente da area socio-
culturale nella quale sono considerati leciti i rapporti sessuali con minori); Cass., Sez. V, 27 gennaio
1993, Panu, in Mass. cass. pen., 1993, 115; Cass., Sez. I, 14 ottobre 1992, Zentile, in Giur. it., 1993, II,
850 (che afferma la chiarezza del dato normativo); Cass., Sez. III, 30 settembre 1992, Rigamonti, in
Mass. cass. pen., 1993, 2, 113 (che nega la sussistenza dell'estremo, essendo l'agente
professionalmente inserito nell'attività regolata); Cass., Sez. I, 28 settembre 1992, Paparo, in Mass.
cass. pen., 1993, 4, 20 (che afferma la chiarezza del dato normativo); Cass., Sez. I, 31 marzo 1992,
Pagano, rv. 190274 (che afferma la chiarezza del dato normativo); Cass., Sez. VI, 10 dicembre 1992,
Signorelli, rv. 189767 (in tema di violazione di obblighi di assistenza familiare); Cass., Sez. I, 28
novembre 1991, Cermikas, rv. 189015; Cass., Sez. I, 1 ottobre 1991, Grassi, in Giust. pen., 1992, II,

134
203 (che nega la sussistenza dell'estremo, valutando le particolari capacità dell'agente); Cass., Sez.
III, 5 luglio 1991, Jeanmonod, rv. 188794 (che deduce la conoscenza/conoscibilità del precetto da
precedente condotta dell'agente); Cass., Sez. III, 3 giugno 1991, Giusti, rv. 187980 (che nega la
sussistenza dell'estremo per essere l'agente professionalmente inserito nell'attività regolata); Cass.,
Sez. VI, 22 febbraio 1991, La Porta, rv. 187669; Cass., 23 febbraio 1990, Starace, in Riv. pen., 1991,
557 (che nega la sussistenza dell'estremo per essere l'agente professionalmente inserito nell'attività
regolamentata); Cass. 7 dicembre 1989, Izet Elmaz, in Foro. it., 1990, II, 369, con nota di Pezzano
(in tema di riduzione in schiavitù); App. Bologna, 31. 1. 1994, Bartolini, in Foro romagnolo, 1994, 2,
21; Pret. Lucca, Sez. distaccata Pietrasanta, 4 marzo 1991, Modou, in Foro it., 1991, II, 305; Trib.
Napoli 8. 7. 1988, Caiazza, in Giur. merito, 1989, 361, con nota di Barbalinardo; Trib. Cagliari 18
marzo 1988, in Riv. giur. sarda, 1991, 169, con nota di Manca (in tema di bigamia).Sulle indicazioni
provenienti dalla pubblica amministrazione, ne affermano la rilevanza Cass., Sez. I, 1 luglio 1993,
Lelli, rv. 197013; Cass., Sez. VI, Gino, rv. 196176; Cass., Sez. III, 31 gennaio 1992, Santori, in Giur. it.,
1992, 543; Cass., Sez. I, 26 marzo 1991, Rocco, rv. 187595; Cass., Sez. III, 20 marzo 1990, Arnuzzi,
rv. 183869; Cass., Sez. III, 8 marzo 1989, Greco, rv. 181118; Cass. 14 luglio 1988, Poli, in Riv. pen.,
1990, 490 (che fa riferimento anche ad un precedente giurisprudenziale favorevole al ricorrente);
Pret. Crotone, Sez. distaccata Petilia, 7 aprile 1993, Barbera, in Riv. pen., 1994, 1037, con nota di
Troncone (che ritiene bastevole anche l'inerzia della p.a.); Pret. Savona, Sez. distaccata di Varazze,
20 novembre 1992, Poggio, in Nuovo dir., 1993, 712, con nota di Frontini; Trib. Pescara 10 luglio
1991, Di Carlo, in P.Q.M., 1991, 3, 90; Pret. Lucca, Sez. distaccata di Pietrasanta, 18 marzo 1991,
Quadrelli, in Foro it., 1991, II, 305 (che ritiene bastevole anche l'inerzia della p.a.); Pret. Pistoia, 1
giugno 1988, Petrucci, in Foro it., 1989, II, 680; Pret. Feltre, 14 aprile 1988, Dal Castel, in Giur. it.,
II, 21; in senso contrario, v. Cass., Sez. II, 2 agosto 1994, Silvestri, rv. 198795; Cass., Sez. III, 23 aprile
1993, Vignali, rv. 194726; Cass., Sez. VI, 18 dicembre 1992, Traverso, in Mass. cass. pen., 1993, 8, 15;
Cass., Sez. III., 22 marzo 1991, Falbo, in Mass. cass. pen, 1991, 6, 15; Cass., Sez. III, 31 ottobre 1990,
Rovegno, rv. 185949; Cass. 19 marzo 1990, Borboglini, in Riv. pen., 1991, 557; Cass., Sez. IV, 3 luglio
1990, Rebattini, rv. 185565.Ammettono la rilevanza di indicazioni provenienti da fonte privata ai fini
della scusabilità dell'errore ex art. 5 c.p. Cass., Sez. III, 24 settembre 1990, Monti, in Foro it., 1991,
II, 296 (che ha riguardo al parere del consulente); Pret. Cagliari 12 novembre 1991, Ferrari in Riv.
giur. sarda, 1993, 807, con nota di Ravenna (che ha riguardo a inesatte informazioni giornalistiche);
Pret. Busto Arsizio 23 settembre 1988, Molina, in Foro it., 1990, II, 85 (che ha riguardo a indicazioni
diffuse nell'ambiente professionale)
(76) Sulla c.d. buona fede nelle contravvenzioni, v. per tutti, Bartulli, Errore incolpevole e buona fede
nelle contravvenzioni, in questa Rivista, 1962, 1147; Fornasari, Buona fede e delitti: limiti normativi
dell'art. 5 c.p. e criteri di concretizzazione, in questa Rivista, 1978, 449; Grosso, Coscienza e volontà
ed errore nelle contravvenzioni, ivi, 1963, 891; Lozzi, Il problema della buona fede determinata da
un'errata pronuncia giudiziale, in questa Rivista, 1968, 804; Padovani, L'errore su legge penale
cagionato da altrui inganno e l'estensione analogica dell'art. 48 c.p., ivi, 1982. Per una completa e
ragionata rassegna della giurisprudenza in materia, a partire da Cass., Sez. un., 7 dicembre 1973, in
Cass. pen. mass., 1974, 497, m. 835, v. Donini, Ignoranza ed errore, in Rassegna sistematica di diritto
penale, a cura di Bricola e Zagrebelsky, I, Torino, 1984, 373.Le sentenze richiamate alla nota 75
dimostrano come i criteri di valutazione si siano modellati su quelli elaborati in relazione alla c. d.
buona fede nelle contravvenzioni
(77) Questa sembra essere propriamente l'ipotesi alla quale ha riguardo la Corte costituzionale nella
sentenza n. 364/88, quando fa riferimento alla situazione di contrasti significativi nell'atteggiamento
interpretativo della giurisprudenza
(78) L'ipotesi considerata era una delle più frequentemente richiamate dalla teorica della c.d. buona
fede nelle contravvenzioni, ma viene nuovamente in considerazione dopo la riforma dell'art. 5 c.p.:
v. per tutti, Pulitanò, Una sentenza storica, cit., 686; Romano, Commentario, cit., 104; Stortoni,
L'introduzione, cit., 1313. In giurisprudenza v. sentenze citate a nota 75
(79) Quanto alla rilevanza della mera tolleranza da parte della pubblica amministrazione, v. Stortoni,
L'introduzione, cit., 1339; per la giurisprudenza, pressoché isolate, Pret. Crotone 7 aprile 1993, cit.,e
Pret. Lucca 18 marzo 1991; in termini dubitativi, Romano, Commentario, cit., 104; contra Pulitanò,
Una sentenza, cit., 726, nonché la giurisprudenza pressoché unanime: v. per tutte Cass., Sez. II, 2
agosto 1994, cit., nonché le sentenze citate a nota 103 in tema di obbligo di informazione, che
richiedono una positiva e attiva condotta dell'agente.Quanto ai pareri di consulenti privati, sotto ben
definite condizioni, ne ammettono la rilevanza Palazzo, voce Ignoranza, cit., 143; Pulitanò, in

135
Commentario breve, cit., sub art. 5, 11; in giurisprudenza, esplicitamente, v. Cass. 24 settembre 1990;
contra Stortoni, L'introduzione, cit., 1339. Con particolare riferimento alla figura del consulente
legale, cfr. Calabria, "Ignorantia legis", cit., 149; Mantovani, Diritto penale, cit., 309
(80) Cfr.28 sentenza n. 364/88 Corte costituzionale, secondo cui "non può ravvisarsi ignoranza
inevitabile della legge penale, essendo il soggetto obbligato a risolvere l'eventuale dubbio attraverso
l'esatta e completa conoscenza della (singola) legge penale o, nel caso di soggettiva invincibilità del
dubbio, ad astenersi dall'azione (il dubbio oggettivamente irrisolvibile, che esclude la
rimproverabilità sia dell'azione sia dell'astensione è soltanto quello in cui, agendo o non agendo,
s'incorre, ugualmente, nella sanzione penale)": su quest'ultimo profilo, cfr. per tutti Pulitanò,
L'errore di diritto, cit., 516; Id., Una sentenza storica, cit., 727
(81) Si pensi, in particolare, alle ipotesi, indicate dalla sentenza della Corte costituzionale,
concernenti il "gravemente caotico (...) atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari" e le
""assicurazioni erronee" di persone istituzionalmente destinate a giudicare sui fatti da realizzare"
(sentenza 27), oltre che al rilievo secondo cui "è (...) almeno possibile (...) che lo Stato non abbia reso
obiettivamente riconoscibili (o "prevedibili") alcune leggi" (sentenza 21): situazioni queste che
presuppongono tutte un iniziale stato di dubbio, dal quale l'agente non sembra in grado di uscire
giungendo ad una conclusione tale (esatta o errata che sia) da escludere in maniera assoluta e
radicale la plausibilità dell'alternativa. Sul punto cfr. per tutti Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132
(82) Cfr. in questo senso Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132; H.W. Schünemann, Verbotsirrtum, cit.,
735
(83) Cfr. in particolare Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 957. In termini problematici Krüpelmann,
Dogmatische, cit., 360, segnala l'ambiguità di criteri di valutazione generali-obiettivi, quando riferiti
a reati c.d. artificiali. Più recisamente Figueiredo Dias, Schuld und Persönlichkeit, cit., 220, secondo
cui l'errore sui reati "neutrali" esclude il dolo. A un modello di disciplina differenziato fra reati c. d.
naturali e reati c. d. artificiali rimandano Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 360, che suggeriscono
l'accoglimento della c.d. Vorsatztheorie per il diritto penale extracodicistico.Contra, per tutti, Roxin,
"Schuld" und "Verantwortlichkeit", cit., 176; Rudolphi, Die Verbotsirrtumregelung, cit., 289; Id.,
Systematischer Kommentar, cit., 94
(84) In questo senso Palazzo, voce Ignoranza, cit., 142; Wolter, Schuldhafte Verletzung einer
Erkundigungspflicht, Typisierung beim Vermeidbarkeitsurteil und qualifizierte Fahrlässigkeit beim
Verbotsirrtum, in JuS, 1979, 482
(85) Cfr. Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132, che sottolinea che, una volta accertata la inevitabilità del
dubbio, "non sembra possibile farne dipendere la rilevanza da un accertamento ulteriore"; in senso
analogo v. Warda, Schuld und Strafe, cit., 525
(86) In questo senso Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132
(87) Cfr. Cadoppi, La nuova configurazione dell'art. 5 c.p. , cit., 251; Flora, La difficile penetrazione,
cit., 341
(88) cfr. Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132
(89) cfr. per tutti Pulitanò,Una sentenza, cit., 729
(90) In questo senso Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132; H.W. Schünemann, Verbotsirrtum, cit., 739
(91) Non può sfuggire che di fronte alla incapacità statuale di trasmettere in modo corretto il
precetto, la pretesa che il cittadino sacrifichi comunque il proprio interesse si inquadra in una visione
ideologica che privilegia la volontà statuale: cfr. Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132; H.W.
Schünemann, Verbotsirrtum, cit., 739
(92) Se ne considera iniziatore nella prima metà del '600 J. Sinnich e diviene l'asse portante del
pensiero giansenista: in caso di dubbio, anche di fronte ad un'opinione "molto probabile", il
tuziorismo raccomanda di seguire quella - eventualmente meno plausibile - prevista o confortata
dalla legge
(93) Ne furono iniziatori, agli inizi del XVII secolo, i gesuiti Escobar y Mendoza, Bauny e Filiucci.
Criticato da Pascal nelle Lettere provinciali e condannato dal San'Uffizio, il lassismo riconosceva il
primato della scelta di coscienza, eventualmente in contrasto con la legge morale,
indipendentemente dal conforto che tale scelta potesse trovare nelle opinioni di teologi
(94) Il probabilismo, di cui si considera iniziatore il domenicano Medina, ammette che, in caso di
dubbio, il soggetto possa discostarsi dalla legge per seguire una scelta probabile, in quanto tale scelta
sia sostenuta dall'opinione di almeno un teologo. L'equiprobabilismo fissa un ulteriore limite,
ritenendo lecito lo scostamento dalla legge morale soltanto nel caso che la diversa scelta sia
egualmente probabile (o quasi egualmente probabile) a quella della legge morale: per il gesuita

136
Rassler, che ne fu il principale esponente, occorreva cioè che l'opinione fosse sostenuta da un
consistente numero di teologi, in modo da farla appunto apparire equivalente a quella prescritta
dalla legge morale. Con il probabiliorismo, sostenuto dai domenicani Concina e Patuzzi, si assiste
nel XVIII secolo alla formulazione di un sistema morale più rigoroso. Riprendendo direttamente
l'impostazione di S. Tommaso d'Aquino, per il probabiliorismo la trasgressione alla legge morale è
ammissibile solo quando, per raggiungere uno scopo meritevole, l'opinione diversa dalla legge
morale si presenta come molto più probabile, sostenuta quindi dall'opinione prevalente dei teologi
(95) S. Alfonso Maria de' Liguori, Istruzione e pratica, 1762, che contribuì grandemente alla
diffusione del probabilismo e dell'equiprobabilismo
(96) In questo senso per tutti Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132
(97) Così Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132
(98) Sul tema cfr. per tutti Flora, voce Errore, cit., 255; Grosso, voce Errore, cit., 1; Pulitanò, L'errore,
cit
(99) In questo senso, cfr. Horn, Verbotsirrtum, cit., 69; Palazzo, voce Ignoranza, cit., 144; Roxin,
"Schuld", cit., 188
(100) Soltanto a partire da una situazione di incertezza è infatti congetturabile un errore di
interpretazione: esso infatti presuppone che il soggetto si sia rappresentata, seppur in modo
impreciso, l'eventualità che la situazione sia regolata da una norma. Cfr. gli autori citati alle note 63
e 64
(101) Per la equiparazione del trattamento di colui che versa in stato di errore con quello di chi ignora
l'esistenza del precetto, nozione ormai pacificamente accolta, cfr. per tutti Romano, Commentario,
cit., 89
(102) V. per tutti Palazzo, voce Ignoranza, cit., 122
(103) V. per tutti Falzea, Il principio, cit., 3; Flora, La difficile penetrazione, cit., 339; Pulitanò, Una
sentenza, cit., 723; Stortoni, L'introduzione, cit., 1318
(104) Con particolare efficacia prefigura questo pericolo Stortoni, L'introduzione, cit., 1324
(105) In questo senso cfr. per tutti Stortoni, L'introduzione, cit., 1313: in sostanza il giudice, piuttosto
che denunciare l'eventuale vizio di legittimità costituzionale della norma in punto di tassatività e
determinatezza, potrebbe preferire una soluzione meno traumatica sul piano dell'ordinamento,
ritenendo "nel caso" inevitabile l'errore sul precetto
(106) In questo senso cfr. ancora Stortoni, L'introduzione, cit., 1326
(107) Cfr. ancora Stortoni, L'introduzione, cit., 1324: secondo l'A. alcuni dei criteri indicati dalla
sentenza costituzionale 364/88 per individuare la inevitabilità dell'errore ("impossibilità di
conoscenza della legge penale da parte di ogni consociato" determinata da "(oggettiva) mancanza di
riconoscibilità della disposizione normativa (ad es. assoluta oscurità del testo legislativo oppure
gravemente caotico (...) atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari", ovvero
"oggettivamente imprevedibile (...) illiceità del fatto") corrispondono a situazioni nelle quali "si è in
presenza di un vizio di tassatività della norma e/o di carenza totale di un suo ancoramento alla tutela
di un bene costituzionalmente rilevante, posto che a questa fenomenologia non possono non
ascriversi rispettivamente le ipotesi di totale e oggettiva inconoscibilità del contenuto della norma e
di (totale e oggettiva anch'essa) imprevedibilità dell'illiceità del fatto" (Stortoni, L'introduzione, cit.,
1324-1325)
(108) Ne segnala un esempio Stortoni, L'introduzione, cit., 1320 nota 31, riferendosi all'art. 1 comma
6, d.l. n. 429/82 in materia di reati tributari.A situazioni normative diverse, nelle quali compaiono
proposizioni di carattere ideologico-programmatico, più che precettive, ovvero a disposizioni che
rinviano piuttosto a tipologie d'autore invece che a comportamenti obiettivamente apprezzabili, fa
ulteriore rinvio l'A. (op. loc. cit., note 29 e 30)
(109) Si fa riferimento alle indicazioni contenute nel 27 della sentenza Corte costituzionale n. 364/88
(110) Vale considerare in questo senso che ben 26 pronunzie (22 di Cassazione e 4 di merito) si
occupano specificamente dell'obbligo di informarsi esattamente, muovendo dal presupposto che il
dato normativo è bensì non chiaro, senza che se ne possa però affermare l'assoluta incomprensibilità:
v. Cass., Sez. I, 5 settembre 1995, Nitti, rv. 202541; Cass., Sez. III, 24 aprile 1995, Parussolo; Cass.,
Sez. un., 10 giugno 1994, Calzetta, cit.; Cass., Sez. I, 25 maggio 1994, Bartolini, rv. 198320; Cass.,
Sez. III, 18 novembre 1993, Baldassarri, rv. 196483; Cass., Sez. II, 22 ottobre 1993, Lunardi, rv.
197027; Cass., Sez. III, 18 giugno 1993, Santarelli, rv. 195200 (che fra l'altro nega alle notizie
giornalistiche la natura di fonte d'informazione rilevante); Cass., Sez. III, 3 giugno 1993, Cardia, rv.
195149; Cass., Sez. IV, 12 marzo 1993, Sicurella, in Giur. it., 1994, II, 753; Cass., Sez. I, 17 giugno

137
1992, Toia, in Riv. pen., 1993, 583, con nota di Alibrandi; Cass., Sez. III, 18 gennaio 1991, Sina, in
Comm. trib. centr., 1991, II, 1744; Cass., Sez. III, 21 dicembre 1990, Checchi, rv. 186394; Cass., Sez.
III, 28 ottobre 1991, Lisci, rv. 188694; Cass., Sez. III, 24 ottobre 1990, Mora, rv. 185847; Cass., Sez.
VI, 25 novembre 1989, Mambelli, rv. 183816; Cass. 16 ottobre 1989, Spiga, in Riv. pen., 1990, 633;
Cass., Sez. V, 28 giugno 1989, Bertelli, rv. 182254; Cass., Sez. I, 30 maggio 1989, Calamai, rv. 183438;
Cass., Sez. IV, 24 gennaio 1989, Giacomozzi, rv. 180943; Cass., 4 ottobre 1988, Arisi, in Comm. trib.
centr., 1989, II, 529; Cass. 2 maggio 1988, Rurali, in Riv. pen., 1989, 413; Cass. 29 marzo 1988,
Quintano, in Giust. pen., 1989, II, 449; Pret. Roma 13 gennaio 1994, Occhiena, in Critica diritto,
1994, 3, 58, con nota di Bracaglia Morante; Pret. Frosinone, Sez. distaccata di Anagni, 15 luglio 1993,
in Cass. pen., 1994, 1097; Pret. Belluno 17 giugno 1992, Da Roit, in Riv. giur. edilizia, 1992, I, 1030;
Pret. Reggio Emilia 15 maggio 1992, Leuratti, in Giur. merito, 1992, 1314, con nota di Butti
(111) È evidente che sul piano astratto è sempre possibile immaginare un'alternativa sul piano
dell'interpretazione di un qualunque enunciato: rispetto alla presente questione verrà in
considerazione soltanto quella duplicità (o molteplicità) di interpretazioni, ciascuna delle quali sia
comunque plausibile: un dato di riscontro in tal senso è oggettivamente individuabile nella
circostanza che tale pluralità di letture del dato normativo trovi riscontro in diversi responsi
giurisprudenziali. Cfr. in questo senso Romano, Commentario, cit., 103
(112) Depone chiaramente in questo senso la pronuncia dei giudici costituzionali (cfr. 27 sentenza).
In questo senso v. per tutti Guardata, L'ignoranza, cit., 1154-1155; Pulitanò, in Commentario breve,
loc. cit.
(113) Cfr. per tutti Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132; Romano, Commentario, cit., 99
(114) Sul punto, anche per una distinzione fra situazione di vera e propria oscurità oggettiva del dato
normativo e caos interpretativo, cfr. Romano, Commentario, cit., 99-100. V. altresì Pulitanò, Una
sentenza, cit., 686
(115) Cfr. Roxin, Strafrecht, cit., 605
(116) Al modello dell'homo eiusdem professionis ac condicionis, e cioè ai criteri propri della
imputazione colposa, sembra richiamarsi la dottrina maggioritaria: cfr. Mantovani, Ignorantia legis,
cit., 378; Palazzo, Ignorantia, cit., 947; Romano, Commentario, cit., 102
(117) Secondo uno schema che presenta rilevanti analogie con quello concernente l'accertamento
della esatta interpretazione della legge penale, sembra sempre possibile configurare l'eventuale
rilevanza penale della condotta, magari collegandola alla più rigoristica e meno plausibile lettura di
una norma incriminatrice
(118) Sul punto si consideri l'osservazione secondo cui "nel caso di dubbio inevitabile non è possibile
pretendere che il soggetto anteponga sempre e incondizionatamente ai propri certi ed attuali
interessi quelli che l'ordinamento non ha potuto comunicare con certezza al soggetto. Siffatta
soluzione sarebbe espressione di un atteggiamento in qualche modo prevaricatore, di una sorta di
privilegio incondizionato a favore della volontà statale" Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132. In questo
stesso senso, Schünemann, Verbotsirrtum, cit., 681
(119) Mette conto di segnalare che nel giudizio di plausibilità finiscono necessariamente con l'avere
maggior rilievo dati estrinseci e in qualche misura formali (ad es. il numero dei precedenti a favore
dell'una o dell'altra tesi; l'esistenza di responsi di giudici di livello superiore): pur essendo
ragionevole tenere in considerazione anche elementi di merito (legati per così dire alla intrinseca
coerenza logica e sistematica delle varie interpretazioni in conflitto), è giocoforza ammettere che sia
preferibile attenersi (almeno di regola) a tali elementi formali ed oggettivamente riscontrabili
quando si tratta di operare sul piano della valutazione che ne può trarre il soggetto (e sulla quale il
giudice è chiamato a misurare il superamento del dubbio e l'evitabilità dell'errore)
(120) Evidente che una serie di motivate prese di posizione della pubblica amministrazione
competente è destinata a svolgere un significativo ruolo nella economia della valutazione che il
soggetto doverosamente diligente compie
(121) Per una sintesi di tale criteriologia, v. per tutti Romano, Commentario, cit., 98. In particolare
per la valutazione dei responsi giurisprudenziali eventualmente contrastanti v. Pulitanò,
Commentario breve, loc. cit.; Roxin, Strafrecht, cit., 605
(122) V. per tutti Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132
(123) Nel caso verrebbe a mancare il presupposto stesso della scusabilità dell'errore: ciò non toglie
che ove il dubbio si mantenesse invincibile, potrebbero ugualmente trovare ingresso le
problematiche considerazioni di Palazzo, voce Ignoranza, cit., 132
(124) Sul punto Stortoni, L'introduzione, cit., 1339

138
(125) In questo senso Roxin, Strafrecht, cit., 605
(126) Cfr. per tutti Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 947; Id., voce Ignoranza, cit., 141
(127) A questo canone sembra riportarsi l'enunciato della Corte di Cassazione, Sez. un., 10 giugno
1994, cit
(128) Evidenzia questo pericolo Palazzo, opp. locc. ultt. citt.
(129) Sul punto in generale, v. per tutti, Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 495; Romano,
Commentario, cit., 426
(130) In questo senso Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 950
(131) Cfr. ancora Palazzo, op. loc. ult. cit.; cui addeMantovani, "Ignorantia legis", cit., 379
(132) Cfr. Palazzo, voce Ignoranza, cit., 135
(133) V. Cass., Sez. III, 7 maggio 1993, Magnani, cit.; ma contra le sentenze citate a nota 133
(134) V. per tutti Rudolphi, Systematischer Kommentar, cit., sub17, 94. Riepiloga efficacemente la
questione Palazzo, voce Ignoranza, cit. 133
(135) In questo senso cfr. Palazzo, voce Ignoranza, cit., 135; Schröder, in StGB. Leipziger
Kommentar, cit., sub 17, 102. Nel senso che la erronea consapevolezza che il fatto integri un illecito
amministrativo (e non penale) esclude la colpevolezza, v. in giurisprudenza Cass., Sez. III, 22 marzo
1994, Munari, in Foro it., 1995, II, 498, con nota di Veneziani; Cass., Sez. III, 3 dicembre 1993,
Davoli, rv. 197587; Pret. Reggio Emilia, Sez. distaccata Montecchio, 4 ottobre 1991, Bondovalli, in
Foro it., 1992, II, 57; contra Cass., Sez. III, 7 maggio 1993, Magnani, rv. 194572
(136) Sul punto v. per tutti Palazzo, voce Ignoranza, cit., 134
(137) Sull'antigiuridicità, v. per tutti Marinucci, voce Antigiuridicità, in Dig. disc. pen., I, 1987, 172
(138) In tal senso cfr. Marinucci, Antigiuridicità, cit.; cui addeMarinucci-Dolcini, Corso di diritto
penale, cit., 278
(139) Così Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 944; in senso analogo v. per tutti, Jakobs, Strafrecht, cit.,
454
(140) Questa sembra essere l'unica possibile accezione nella quale intendere la tradizionale e
convenzionalmente comoda locuzione di "delitti naturali", non essendo rintracciabile altro criterio
definitorio compatibile con le esigenze e i presupposti di libertà di un moderno diritto penale laico e
liberale: in questo senso cfr. per tutti Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, cit., 49
(141) Così Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 944
(142) Sulla secolarizzazione del diritto penale, v. Fiandaca, Laicità del diritto penale e laicità dei beni
tutelati, in Studi in memoria di P. Nuvolone, Milano, 1991, I, 167; Moccia, Il diritto penale tra essere
e volere, Napoli, 1992, 215; Romano, Secolarizzazione, diritto penale moderno e sistema dei reati, in
questa Rivista, 1981, 477; Stella, Laicità dello stato: fede e diritto penale, 1977, ora in Marinucci-
Dolcini, Diritto penale in trasformazione, Milano, 1985, 309
(143) Così Freud sintetizzava il compito culturale della psicoanalisi, volto al disvelamento delle
istanze inconscie dell'es, per ricondurle sotto il controllo dell'io razionale
(144) Cfr. per tutti, Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, cit., 49
(145) V'è poi da osservare che il canone della conoscenza/conoscibilità della legge sanzionatoria,
stabilito dalla Corte costituzionale in riferimento all'art. 5 c.p., deve esattamente ritenersi valevole
anche nel settore dell'illecito amministrativo: cfr. in questo senso Palazzo, voce Ignoranza, cit., 140;
in giurisprudenza, in questo stesso senso, v.: Cass. civ., Sez. I, 18 aprile 1994, n. 3693 soc. La Ticinese
farmaceutici - USSL 77 Pavia; Cass. civ., Sez. I, 4 luglio 1992, n. 8180, Ministero dell'Interno Gialdini,
in Arch. circolazione, 1992, 811
(146) Testualmente Cass., Sez. III, 3 dicembre 1993, cit., sottolinea che "l'ignoranza della legge
penale che esclude la colpevolezza a norma dell'art. 5 c.p. ha per oggetto l'illecito penale, non l'illecito
in genere. Scusa, pertanto, l'ignoranza incolpevole della natura di illecito penale di un determinato
fatto, anche se il soggetto sia consapevole che esso integra gli estremi di un illecito amministrativo"
(147) In questo senso Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 946; Id., voce Ignoranza, cit., 134; cfr. anche
Schröder, StGB. Leipziger Kommentar, cit., 102
(148) Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 947; v. altresì Horn, Verbotsirrtum, cit., 25; Rudolphi,
Unrechtsbewusstsein, cit., 88; Tiedemann, Zur legislatorischen Behandlung des Verbotsirrtum im
Ordnungswidrigkeiten - und Stauerstrafrecht, in ZStW, 1969, 869
(149) Così Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 947
(150) V. ancora Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 946

139
(151) Sul punto v. Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 947; Id., voce Ignoranza, cit., 136. In
giurisprudenza v. Cass., Sez. III, 22 marzo 1994, Munari, in Foro it., 1995, II, 498, con nota di
Veneziani; Cass., Sez. III, 3 dicembre 1993, Davoli, rv. 197587
(152) Torna qui il tema del dubbio e dell'obbligo di astensione, rispetto al quale è stato ben osservato
che "non è possibile pretendere che il soggetto anteponga sempre e incondizionatamente ai propri
certi e attuali interessi quelli che l'ordinamento non ha potuto comunicare con certezza al soggetto.
Siffatta soluzione sarebbe espressione di un atteggiamento in qualche modo prevaricatore, e di una
sorta di privilegio incondizionato a favore della volontà statale": così Palazzo, voce Ignoranza, cit.,
132; v. anche H.W. Schünemann, Verbotsirrtum, cit., 739
(153) Nel senso del testo v. Horn, Verbotsirrtum, cit., 25; Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 947;
Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, cit., 88; Schröder, StGB. Leipziger Kommentar, cit., 102
(154) V. Flora, voce Errore, cit., 255; Frosali, L'errore nella teoria del diritto penale, Roma, 1933; ID.,
Antigiuridicità speciale, errore, integrazione delle norme, norme inutili e norme dannose, in Arch.
pen., 1952, II, 377; Grosso, voce Errore (dir. pen.), cit., 1; Palazzo, L'errore sulla legge extrapenale,
cit; Pulitanò, L'errore di diritto nella teoria del reato, cit
(155) V. in questo senso per tutti M. Gallo, voce Dolo, cit., 750; Grosso, L'errore sulle scriminanti,
cit.; Id., voce Errore, cit., 1
(156) Da ultimo in questo senso v. Petrone, Il "nuovo" art. 5 c.p., cit., 697
(157) In senso critico v. la sintesi in Romano, Commentario, cit., 464
(158) Oltre agli autori citati alla nota 153, v. Romano, Commentario, cit., 463
(159) Oltre agli autori citati alla nota 153, v. Romano, Commentario, cit., 460
(160) Oltre agli autori citati alla nota 153, v. Romano, Commentario, cit., 468
(161) V. per tutti Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 333
(162) Soltanto un giudizio che abbia tale struttura è infatti compatibile con il canone della
Schuldtheorie, che valorizza, oltre all'estremo della conoscenza della legge, quello della conoscibilità.
Esattamente rileva Pulitanò, con riferimento al problema della evitabilità, che non si tratta di "uno
stato psicologico, ma [del]la deviazione da un modello normativo": Pulitanò, Una sentenza storica,
cit., 713; v. anche Jakobs, Strafrecht, cit., 460; Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, cit.; Timpe,
Normatives und Psychisches, cit., 51
(163) In questo senso, per tutti, Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 947
(164) Così Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 950
(165) Cfr. per tutti, Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 947; Id., voce Ignoranza, 141; Pulitanò, Una
sentenza storica, cit., 714
(166) Così Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 951; cfr. anche Roxin, "Schuld" und "Verantwortlichkeit",
cit., 185; Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, cit., 206
(167) V. per tutti Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 484; Forti, Colpa ed evento nel diritto penale,
Milano, 1990; Mantovani, voce Colpa, in Dig. disc. pen., II, Torino, 1988, 229; Marinucci, La colpa
per inosservanza di leggi, Milano, 1965, 193; Romano, Commentario, cit., 423
(168) Così Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 951; v. anche Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, cit., 214
(169) Si tratta delle esemplificazioni richiamate nel 27 della sentenza n. 364/88 della Corte
costituzionale. Per una completa e ragionata rassegna della giurisprudenza in materia di buona fede
nelle contravvenzioni, v. Donini, Ignoranza ed errore, cit., 373. D'altronde la giurisprudenza - di
merito come di legittimità - formatasi successivamente alla pronunzia della Corte costituzionale
sembra aver recepito tale indicazione: v. sentenze citate alle note 72 e 75
(170) V. per tutti Bartulli, Errore incolpevole, cit., 1147; Fornasari, Buona fede e delitti, cit., 449;
Grosso, Coscienza e volontà, cit., 891; Lozzi, Il problema della buona fede, cit., 804; Padovani,
L'errore su legge penale, cit., 1630
(171) Oltre agli autori di cui alla nota che precede, cui addeNuvolone, Il sistema del diritto penale,
1982, 311 e Bricola, voce Teoria generale del reato, in Noviss. Dig. it., Torino, XIX, 1973, 57; v.
Romano, Commentario, cit., 102, ma soprattutto, Id., Commentario sistematico del codice penale,
1ª ed., sub art. 5, 11
(172) V. le sentenze citate alle note 72 e 75
(173) V. ancora le sentenze citate a nota 75
(174) Cfr. le sentenze citate a nota 75
(175) Cfr. le sentenze citate a nota 75
(176) V. le sentenze citate a nota 75
(177) V. per tutte, da ultimo Cass., Sez. I, 27 giugno 1995, cit

140
(178) La trama argomentativa sintetizzata nel testo è particolarmente evidente in Cass., Sez. I, 20
novembre 1991, cit
(179) Cass. pen., Sez. un., 10 giugno 1994, cit
(180) V. le sentenze citate a nota 103
(181) Così Cass., Sez. un., 10 giugno 1994, cit
(182) Cfr. sentenza n. 364/88 Cost., 28: questione ripresa in particolare da Pulitanò, Una sentenza
storica, cit., 719
(183) V. i richiami in Roxin, Strafrecht, cit., 597; Rudolphi, in Rudoplhi-Horn-Samson,
Systematischer Kommentar, cit., 91
(184) V. gli autori citati alla nota 84
(185) Così Palazzo, voce Ignoranza, cit., 142; nello stesso senso, v. Jescheck, Lehrbuch, cit., 412;
Schröder, in Leipziger Kommentar, cit., 109; Schünemann, Verbotsirrtum, cit., 742; Wolter,
Schuldhafte Verletzung einer Erkundigungspflicht, Typisierung beim Vermeidbarkeitsurteil und
qualifizierte Fahrlässigkeit beim Verbotsirrtum, in JUS, 1979, 482; in contrario, per tutti Cramer, in
Schönke-Schröder, StGB Kommentar, cit., 268; Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, cit., 216
(186) Sulla questione, con speciale riferimento alla responsabilità per l'attività medico-chirurgica, v.
Crespi, La "colpa grave" nell'esercizio dell'attività medico-chirurgica, in questa Rivista, 1973, 255;
Id., voce Medico-chirurgo, in Dig. disc. pen., Torino, VII, 1993, 589
(187) Sull'innalzamento della misura della diligenza dovuta, cfr. Romano, Commentario, cit., 427. In
particolare ritengono ammissibile tale innalzamento in presenza di particolari migliori conoscenze e
capacità del singolo soggetto Cramer-Schönke-Schröder, StGB Kommentar, cit., 256; Fiandaca-
Musco, Diritto penale, cit., 496; Marinucci, La colpa per inosservanza, cit., 195; Roxin, Strafrecht,
cit., 693; in senso contrario, ma limitatamente alle sole capacità speciali (e non anche alle
conoscenze), cfr. Jescheck, Lehrbuch, cit., 522; Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1967, 10ª ed., 127
(188) Aveva esattamente anticipato questo possibile esito interpretativo - mettendone in luce i profili
critici - Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 950; Id., voce Ignoranza, cit., 141
(189) Cfr. ancora Palazzo, voce Ignoranza, cit., 143, secondo cui "l'esigenza di ragionevolezza, e in
sostanza di proporzione tra gli interessi tutelati dalla norma e quelli pregiudicati dall'adempimento
di un illimitato dovere informativo, è all'origine di modelli consuetudinari e statistici, nei quali
vengono ad essere tipizzati i doveri di informazione rispetto a determinate situazioni di fatto". In
senso analogo cfr. Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, cit., 214
(190) Cfr. Palazzo, "Ignorantia legis, cit., 957; v. anche Kienapfel, Unrechtsbewusstsein, cit., 117;
Schünemann, Verbotsirrtum, cit., 740
(191) V. in questo senso Uccella, L'ignoranza inevitabile in diritto penale: note minime sulle prime
applicazioni della Corte di cassazione, in Cass. pen., 1993, 1722. L'A., annotando Cass. 4 marzo 1992
(che riconosceva l'esistenza di un errore inevitabile derivante dall'"oscurità della disposizione,
attestata da oscillanti orientamenti giurisprudenziali che mostrano la mancanza nella norma in
questione del requisito della chiarezza") ritiene tuttavia che l'errore inevitabile "debba individuarsi
nella inconoscibilità del dato normativo", non avvedendosi che la evocata categoria della
"inconoscibilità" è indice sicuro di un deficit di tassatività e determinatezza della fattispecie: sul
punto cfr. per tutti Stortoni, L'introduzione, cit., 1313
(192) Così Palazzo, "Ignorantia legis", cit., 949; in senso analogo, Kienapfel, Unrechtsbewusstsein,
cit., 117; Rudolphi, Die Verbotsirrtumregelung, cit., 295; Triffterer, Èsterreisches Strafrecht -
Allgemeiner Teil, Vienna-New York, 1985, 433, appare infine lo strumento più adatto per valutare
nella fase applicativa il nucleo essenziale del principio di colpevolezza: l'evitabilità/inevitabilità
dell'errore/ignoranza.

141
Rassegna giurisprudenziale

Cassazione penale, sez. V, 13/11/2020, n. 154


L'accertamento dell'infermità di mente dell'imputato va compiuto in relazione al fatto
addebitatogli ed al tempo in cui è stato commesso, in tal senso opinando come la perizia
psichiatrica espletata in altro procedimento, relativo a diverso fatto, non è mai vincolante
nel giudizio successivo, nel quale la valutazione della capacità di intendere e di volere
dell'imputato è correttamente compiuta alla stregua di un accertamento peritale del tutto
indipendente da quello eseguito in precedenza.

Cassazione penale, sez. VI, 15/09/2020, n. 27747


Ai fini dell'accertamento della capacità di intendere e di volere dell'imputato rilevano anche
gli accertamenti peritali compiuti in procedimenti diversi, purché riferibili ad epoca
corrispondente ed a fatti eziologicamente omogenei. (In applicazione del principio, la Corte
ha annullato con rinvio la sentenza di condanna, in cui era stata riconosciuta la seminfermità
dell'imputato, per avere la corte di appello omesso di considerare le conclusioni espresse dai
consulenti in altri procedimenti, definiti con sentenza irrevocabile di proscioglimento per
difetto di imputabilità, relativamente alla compromessa competenza dell'imputato a cogliere
il disvalore delle proprie condotte e alla compromissione del volere nel momento di
passaggio all'atto).

Tribunale, La Spezia, sez. uff. indagini prel., 20/07/2020 , n. 17


Il disturbo dell’umore di tipo depressivo complicato da alcoolismo cronico che determina
alterazioni comportamentali comporta la parziale incapacità di intendere e volere. (Nel caso
di specie si trattava di maltrattamenti in famiglia nei confronti dei figli, di cui uno anche
disabile e della compagna convivente connotati a volte anche di sadismo).

Cassazione penale, sez. II, 10/04/2020, n. 13959


In tema di imputabilità, per il riconoscimento della sussistenza del vizio totale o parziale di
mente, i disturbi della personalità possono avere rilevanza e rientrare nel concetto di
infermità a condizione che siano di consistenza, intensità e gravità tale da determinare, in
concreto, una situazione psichica che impedisca al soggetto agente di gestire le proprie
azioni, non permettendogli di percepirne il disvalore. (Nel caso di specie, la S.C. ha

142
dichiarato inammissibile il ricorso avverso la sentenza della corte d’appello che aveva
condannato l’imputato per il reato di cui all' art. 572 c.p. , facendo riferimento alle
inequivocabili conclusioni del perito il quale, pur rilevando una condizione di variabilità
dell'umore del soggetto agente dovuta ad un disturbo bipolare, aveva escluso, sia nella
perizia che nel corso dell'audizione in contraddittorio, che tale condizione potesse
determinare una qualche diminuzione della capacità dello stesso, escludendo la sussistenza
del vizio totale o parziale di mente).

Cassazione penale, sez. VI, 08/04/2020, n. 14795


È inammissibile l'impugnazione avverso la sentenza di assoluzione per difetto di
imputabilità al fine di ottenere la revoca della misura di sicurezza, senza nulla dedurre in
ordine alla sussistenza del reato, in quanto l'accertata imputabilità comporterebbe
l'affermazione della penale responsabilità dell'imputato, con conseguente riforma della
sentenza di proscioglimento in una sentenza di condanna, in violazione del divieto di
reformatio in pejus.

Cassazione penale, sez. II, 21/11/2019, n. 188


Ai fini del riconoscimento del vizio totale o parziale di mente, anche i disturbi della
personalità, che non sempre sono inquadrabili nel ristretto novero delle malattie mentali,
possono rientrare nel concetto di infermità, purché siano di consistenza, intensità e gravità
tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere o di volere, escludendola o
scemandola grandemente, e a condizione che sussista un nesso eziologico con la specifica
condotta criminosa, per effetto del quale il fatto di reato sia ritenuto causalmente
determinato dal disturbo mentale. Ne consegue che nessun rilievo, ai fini dell'imputabilità,
deve essere dato ad altre anomalie caratteriali o alterazioni e disarmonie della personalità
che non presentino i caratteri sopra indicati, nonché agli stati emotivi e passionali, salvo che
questi ultimi non si inseriscano, eccezionalmente, in un quadro più ampio di 'infermità'.

Cassazione penale, sez. III, 17/10/2019, n. 8778


L'assoluzione dell'imputato per essere stato il reato commesso da persona non imputabile
per vizio totale di mente al momento del fatto prevale sulla declaratoria di estinzione del
reato per prescrizione, presupponendo quest'ultima pronuncia un giudizio positivo circa la
configurabilità del reato contestato e l'ascrivibilità al suo autore.

143
Cassazione penale, sez. I, 16/04/2019, n. 35842
In tema di imputabilità, ai fini del riconoscimento del vizio totale o parziale di mente,
possono rientrare nel concetto di infermità anche i disturbi della personalità o comunque
tutte quelle anomalie psichiche non inquadrabili nel ristretto novero delle malattie mentali,
purché siano di consistenza, intensità e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità
di intendere e di volere, escludendola o facendola scemare grandemente, e sussista un nesso
eziologico tra disturbo mentale e condotta criminosa, mentre nessun rilievo deve
riconoscersi ad altre anomalie caratteriali o alterazioni o disarmonie della personalità prive
dei caratteri predetti, nonché agli stati emotivi e passionali che non si inseriscano,
eccezionalmente, in un quadro più ampio di infermità.

Cassazione penale, sez. I, 10/04/2019, n. 26644


La cronica dipendenza da alcool non può essere assimilata ad un vizio parziale di mente -
essendo caratterizzata dal venir meno dei fenomeni tossici negli intervalli di astinenza,
durante i quali vi sarebbe di nuovo l'acquisto della capacità di intendere e di volere - ma può
essere valorizzata al fine della concessione delle circostanze attenuanti generiche.

Cassazione penale, sez. IV, 19/02/2019, n. 13124


Il bisogno fisiologico deve essere inquadrato in quel concetto di malessere fisico che, sulla
base del combinato disposto della lett. d) del comma 1 dell'art. 157 c.d.s., con il comma 5
dell'art. 176 c.d.s., giustifica la sosta sulla corsia di emergenza durante la circolazione sulle
autostrade e sulle strade extraurbane principali. Infatti, il malessere non si esaurisce solo
nella nozione d'infermità incidente sulla capacità intellettiva e volitiva del soggetto, ex art.
88 c.p., o nell'ipotesi di caso fortuito, ex art. 45 c.p. , bensì nel più generale concetto di
disagio e finanche di incoercibile necessità fisica, anche transitoria, che non consente di
proseguire la guida con il dovuto livello di attenzione.

Cassazione penale, sez. VI, 08/04/2020, n. 14795


In tema di elemento soggettivo del reato, l'accertamento del dolo va tenuto distinto da quello
dell'imputabilità e deve avvenire con gli stessi criteri valevoli per il soggetto pienamente
capace anche nei confronti del soggetto non imputabile. (Fattispecie in tema di calunnia, in
cui la Corte ha precisato che la verifica dell'elemento soggettivo deve avvenire sulla base dei
fatti obiettivi, aventi valore sintomatico del fine perseguito dall'agente, senza che assumano
rilevanza gli errori percettivi frutto di deliri psicotici, rilevanti solo nell'indagine sulla
imputabilità).

144
Cassazione penale, sez. IV, 06/03/2018, n. 15215
La scelta di porsi alla guida di un veicolo in condizioni psico-fisiche inidonee a garantire il
controllo del mezzo può costituire condotta colposa causalmente determinante nella
verificazione di un sinistro mortale (fattispecie relativa alla morte di un ciclista investito da
un guidatore che si era messo alla guida nella consapevolezza di essere affetto da una grave
patologia che, peraltro, ebbe già a manifestarsi in passato con altrettanti episodi simili).

Cassazione penale, sez. V, 14/07/2016, n. 45997


La colpevolezza di una persona in stato di ubriachezza deve essere valutata secondo i
normali criteri d'individuazione dell'elemento psicologico del reato e, poiché l'art. 92 cod.
pen. nel disciplinarne l'imputabilità nulla dice in ordine alla di lui colpevolezza, questa deve
essere apprezzata alla stregua delle regole dettate dagli artt. 42 e 43 cod.pen. (Nella specie,
la S.C, ha ritenuto immune da censure la decisione di merito che aveva confermato la
responsabilità a titolo di dolo eventuale, nonostante l'ubriachezza, dell'imputato che, dopo
aver percorso per più chilometri un tratto di autostrada contromano, si era reso responsabile
di omicidio plurimo e lesioni, valorizzando elementi quali il comportamento poco prima
tenuto all'uscita da un locale, la corretta condotta di guida nella prima parte del percorso
autostradale, il comportamento tenuto durante un diverbio occorso nella serata ed il fatto
che, nell'immediatezza dell'incidente, l'imputato non era apparso affatto in stato
confusionale agli automobilisti ed agenti intervenuti).

145

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