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La vicenda trae origine dalla locazione di un immobile in compropriet da parte di uno solo dei comproprietari.

Si
rende necessario valutare lammissibilit e la fondatezza della domanda giudiziale spiegata dal comproprietario non
locatore, il quale pretende di sostituirsi al locatore sia nellescussione dei crediti da canoni locatizi che nella richiesta di
risoluzione
del
contratto.
Valutare: come pu qualificarsi il rapporto tra i comproprietari nel caso di locazione stipulata da uno solo di essi? Pu
agire direttamente per l'esercizio a) dei diritti di credito e b) dei poteri contrattuali derivanti dalla stipulazione del
contratto
da
parte
dell'altro
comproprietario?
In particolare, occorre inserire brevi cenni su:- artt. 1102 e 1105 c.c.- art. 1705 comma 2 c.c.
- art. 2028 e ss c.c., soffermandosi in particolare ad illustare i presupposti di operativit della gestione di affari altrui. V.
anche art. 2032 c.c. sulla ratifica da parte del gerito delloperato del gestore. La gestione di affari consiste nel
compimento di atti giuridici spontaneamente ed utilmente posti in essere dal gestore nell'altrui interesse in assenza di
ogni rapporto contrattuale in forza del quale il gestore sia tenuto ad intervenire nella sfera giuridica altrui.
Gli elementi della gestione d'affari sono, quindi, l'animus aliena negotia gerendi; l'utilit della gestione; la impossibilit
dell'interessato di svolgere l'affare o, comunque, la mancanza della prohibitio domini; l'esistenza dell'interesse altrui.
Ci posto, occorre valutare se la qualificazione giuridica del rapporto tra i comproprietari nel caso di locazione
stipulata da uno solo di essi sia riconducibile al modello del mandato senza rappresentanza ovvero a quello della
gestione
di
affari
altrui.
Sul punto si registrato un contrasto giurisprudenziale (seppur per la verit solo apparente):
a) mandato senza rappresentanza, con conseguente esercizio diretto da parte del mandante locatore non
comproprietario del diritto ad esigere la quota del canone corrispondente alla titolarit del diritto reale pro quota ex art.
1705
comma
2
c.c.,
b) gestione utile nell'interesse comune con esclusione di qualsiasi interferenza del locatore non comproprietario
nell'esercizio dei diritti contrattuali. Tale orientamento fa leva sulla disciplina in punto di comunione: i rapporti tra
l'autore della gestione, che pu aver validamente agito anche all'insaputa degli altri comunisti, sono esclusivamente
regolati dalle norme della comunione e non possono incidere sulla sfera giuridica del terzo che rimane vincolato in via
esclusiva
con
il
locatore
e
non
pu
subire
interferenze
dai
rapporti
tra
i
comunisti.
In via preliminare, pare opportuno precisare che due sono le premesse comuni ai suddetti orientamenti: 1. condizione
necessaria per stipulare il contratto di locazione la disponibilit della cosa comune da parte del comproprietario,
corrispondente alla detenzione esclusiva e qualificata dell'immobile, trattandosi di un presupposto comune ad ogni
locazione; 2. indipendentemente dalla qualificazione giuridica del potere del singolo comproprietario che pone in
essere un atto di ordinaria amministrazione sul bene comune, il contratto di locazione dell'intero bene comune
stipulato da uno solo dei comunisti valido ed efficace senza la necessit della preventiva allegazione o
dimostrazione dell'esistenza di un idoneo potere rappresentativo. Invero, la locazione pu essere convenuta dal
singolo comproprietario, anche all'insaputa degli altri, purch il suddetto comproprietario abbia la disponibilit del bene
comune e sia in grado di adempiere la fondamentale obbligazione del locatore, e cio quella di consentire il godimento
del
bene
al
conduttore.
Criticit primo orientamento: facendo leva sul concetto di comunione. Difficilmente lart. 1705 c.c., comma 2 c.c. pu
essere applicato ad una comunione. Questa norma stabilisce, infatti, in deroga al principio espresso nella prima parte
del medesimo secondo comma, a tenore del quale "i terzi non hanno alcun rapporto con il mandante", che
quest'ultimo possa esercitare i diritti di credito derivanti dall'esecuzione del mandato. Si tratta dell'esercizio di un
potere di sostituzione piena del mandante al mandatario e non, come invece accade nella comunione, della
partecipazione di un altro cointeressato titolare dello stesso potere di disposizione sul bene del "mandatario" locatore.
La norma invocata non dettata per disciplinare una fattispecie di titolarit comune di poteri gestori su un diritto o su
un bene ma per ripristinare, attraverso la revoca del mandato, l'esclusiva titolarit del mandante in ordine all'atto di
disposizione del proprio diritto o bene. In particolare, pu qui rilevarsi che il potere esercitato dal mandante ex art.
1705 c.c., di natura sostitutiva, ancorch non surrogatoria, mentre il comunista esercita il potere di
coamministrazione
che
gli
deriva
dalla
titolarit
del
diritto
reale.
Per contro, pare opportuno ritenere che la locazione di un immobile in compropriet da parte di uno solo dei
comproprietari debba essere ricondotta nell'ambito di applicazione delle disposizioni concernenti la gestione di affari
altrui, consentendo tale disciplina di offrire una soluzione che valga a contemperare gli interessi e le posizioni dei vari
soggetti
coinvolti.
Occorre innanzitutto rilevare che l'esistenza di una situazione di contitolarit del bene da parte del gestore non di
ostacolo all'applicazione dell'art. 2028 c.c., atteso che risulta impossibile negare che il partecipante della comunione
che amministra la cosa comune curi l'interesse non solo proprio ma anche degli altri.
Con riferimento ai presupposti della gestione, l'animus aliena negotia gerendi, cio il proposito di agire per conto e
vantaggio di altri, non deve necessariamente risultare da dichiarazione espressa del dominus negotii, ma pu risultare
anche dalle circostanze di fatto; quanto poi al requisito dell'utiliter coeptum, sufficiente che la gestione sia utilmente
intrapresa, e cio sia stata spiegata un'attivit che lo stesso dominus avrebbe esercitato agendo da buon padre di
famiglia se avesse dovuto provvedere efficacemente da s alla gestione dell'affare. Pu quindi ritenersi che sussista
l'indicato requisito nel caso in cui chi sia nella disponibilit di un bene in parte di altri ne disponga concedendolo in
locazione.
Nell'ambito della gestione d'affari pu inoltre aggiungersi, riguardo al presupposto della absentia domini, che tale
requisito stato ritenuto sussistente non solo allorch l'interessato versi in una condizione di impedimento, che si
traduca in una impossibilit materiale rispetto alla cura dei propri affari, ma anche qualora l'interessato stesso non
manifesti, espressamente o tacitamente, il divieto a che altri si ingerisca nei propri affari.
Non vi , pertanto, ostacolo formale a ricondurre la fattispecie della locazione del bene comune da parte di un solo
comproprietario
nell'ambito
della
disciplina
della
gestione
d'affari.
Ci che preme evidenziare, per, che, applicando la normativa sulla gestione di affari altrui, il comproprietario non
locatore, inoltre, ai sensi dell'art. 2032 c.c. ha la facolt di ratificare il contratto stipulato dal comproprietario locatore e
l'esercizio di tale potere comporta gli effetti che sarebbero derivati da un mandato, anche se la gestione stata
compiuta
da
un
soggetto
che
credeva
di
gestire
un
affare
proprio.
Pur in presenza di una gestione non rappresentativa, che si svolga quindi senza alcuna contemplatio domini, la ratifica
determina, dal suo manifestarsi, gli effetti che sarebbero derivati da un mandato (art. 2032 c.c.). E tra gli effetti del
mandato vi proprio quello di cui all'art. 1705 c.c., comma 2, che abilita il comproprietario non locatore a richiedere,
per il tempo successivo alla ratifica, il pagamento pro quota del canone al conduttore. La ratifica, giova soggiungere,
non necessita di formalit particolari, ben potendo essere espressa dalla domanda che, come nella specie, il
comproprietario non locatore rivolga al conduttore, nel contraddittorio con il comproprietario locatore, di vedersi
attribuito il 50% dei canoni per il periodo successivo alla ratifica. (Cass. SS.UU., n. 11135/2012).
In soluzione, si rende necessario precisare che: - si tratta di una gestione non rappresentativa di un bene in
comunione, - ricorrono i presupposti previsti dallart. 2028 c.c. e la fattispecie non pu essere qualificata come
mandato senza rappresentanza. Occorre, per, rappresentare a Sempronioche, ciononostante, Caia, avendo esperito
lazione giudiziale, ha di fatto ratificato loperato della sorella, con operativit dellart. 1705 comma 2 c.c. e, quindi,
possibilit di agire direttamente nei confronti di Sempronio onde esigere la quota dei canoni corrispondenti alla sua
quota
di
compropriet
dellimmobile..
Occorre valutare se,a fronte della ratifica ex art. 2032 c.c. da parte del comproprie. non locatore, con conseguente
operativit dellart. 1705 c.c., egli possa svolgere altre azioni derivanti dal contratto come quella Ove si tratti di
gestione non rappresentativa, il comproprietario non locatore non potr svolgere altre azioni derivanti dal contratto,
essendo la facolt del mandante di sostituirsi al mandatario limitata dall'art. 1705 c.c., comma 2, ai crediti derivanti dal
contratto stipulato dal mandatario. Infatti lart. 1705 comma 2 c.c. fa riferimento solo ad un potere sostitutivo del
mandante senza rappresentanza, autorizzandolo in via eccezionale ad esercitare i diritti di credito derivanti
dallesecuzione del mandato, in deroga al principio i terzi non hanno alcun rapporto con il mandante. Pertanto, il
disposto, in quanto derogatorio del principio di relativit del contratto e della tutela dellaffidamento del terzo
contraente,
non
pu
estendersi
alle
azioni
di
risoluzione
del
contratto.S.u.n.24772/2008.

INCIPIT
La vicenda che ci occupa trae origine dallinserzione in un contratto di assicurazione della responsabilit civile di una
clausola limitativa del rischio assicurato relativa alla conseguenza di fatti accidentali. Occorre verificare la portata di
tale clausola limitativa, onde verificare se vi possano o meno rientrare anche i fatti colposi addebitabili al responsabile
dei
danni.
CORNICE
NORMATIVA
- brevissimi cenni al contratto di assicurazione, con particolare riferimento a quello della responsabilit civile (fatto
illecito
ex
art.
2043
c.c.).
- occorre, in particolare, soffermarsi sullart 1917 c.c., secondo il quale lassicuratore obbligato a tenere indenne
lassicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dellassicurazione, deve pagare ad
un
terzo,
fatta
eccezione
per
i
danni
derivanti
da
fatti
dolosi.
QUESITO
DI
DIRITTO
Occorre soffermarsi sulla portata della clausola limitativa della responsabilit dellassicurazione ai soli danni
conseguenza di un fatto accidentale. In particolare, si rende necessario decodificare il concetto di fatto accidentale,
onde verificare se per esso si intende il caso fortuito o la forza maggiore (come potrebbe suggerire il dato letterale
della
clausola
stessa)
ovvero
il
comportamento
colposo
dellassicurato.
TESI
+
MASSIMA
Affermare che per fatto accidentale debba intendersi caso fortuito o forza maggiore costituirebbe una violazione
dell'art. 1917 cod. civ. Infatti, si finirebbe per escludere la copertura assicurativa nei soli casi in cui pu operare la
responsabilit civile, vale a dire nei casi di comportamento colposo, dato che in mancanza di colpa non esisterebbe
nemmeno l'obbligo risarcitorio dell'assicurato, per cui il contratto risulterebbe privo di oggetto. Ci in quanto il fatto
illecito, che costituisce loggetto dellassicurazione, deve essere un fatto doloso o colposo, come espressamente
previsto
dallart.
2043
c.c.
Pertanto, il termine 'accidentale', di cui alla richiamata clausola del contratto di assicurazione, deve essere inteso ed
interpretato nel senso che l'assicurazione sia tenuta a risarcire i danni derivanti da fatto colposo con la sola esclusione
del
fatto
doloso.
Ne consegue che per fatto accidentale si debba intendere il fatto colposo quale contrapposto a doloso, tale che,
essendo soltanto questo escluso dalla copertura assicurativa, si rende necessaria un'apposita previsione, per il
relativo
ampliamento.
Ci posto, la giurisprudenza ha anche precisato che, ai fini dellesclusione della responsabilit dellassicurazione, non
rileva, neanche il distinguo tra colpa inconsapevole e colpa con previsione, al fine di sostenere che la seconda
escluderebbe
la
garanzia,
laddove
invece
la
prima
ne
consentirebbe
l'operativit.
A ben vedere, in mancanza di apposita clausola derogatoria, i principi generali sull'assicurazione per la responsabilit
civile, desumibili dall'art. 1917 cod. civ., consentono di distinguere soltanto i fatti colposi, di norma assicurati, dai fatti
dolosi, di norma esclusi, non essendo consentiti ulteriori distinzioni, specificamente tra le diverse forme di colpa.
L'assicurazione della responsabilit civile, mentre non pu concernere fatti meramente accidentali, dovuti cio a caso
fortuito o forza maggiore, dai quali non sorge responsabilit, importa necessariamente per la sua stessa
denominazione e natura l'estensione ai fatti colposi, restando escluso, in mancanza di espresse clausole limitative del
rischio, che la garanzia assicurativa non copra alcune forme di colpa. Pertanto, la clausola di un contratto di
assicurazione che preveda la copertura del rischio per danni conseguenti a fatti accidentali correttamente
interpretata nel senso che essa si riferisce semplicemente alla condotta colposa in contrapposizione ai fatti dolosi
(Cass.
Civ.,
26
febbraio
2013,
n.4799).
SOLUZIONE
Alla luce delle considerazioni sinora svolte, la compagnia assicurativa Beta, a differenza di quanto dalla stessa
sostenuto, sembrerebbe tenuta a tenere indenne il Condominio Via dei Fiori, per comportamenti colposi dallo stesso
tenuti.
La limitazione della responsabilit ammessa, infatti, solo per i fatti dolosi e deve essere espressamente prevista. Nel
caso di specie, per, non pu ravvisarsi un comportamento doloso del Condominio; inoltre, la polizza assicurativa non
prevede neanche lesclusione della responsabilit per colpa grave, che pure andrebbe espressamente pattuita.
Pertanto, nonostante eventuali profili di responsabilit colposa omissiva imputabili al Condominio di Via dei Fiori nella
tenuta del sistema idrico del giardino condominiali, parte comune delledificio, non sembra potersi escludere la
copertura assicurativa per i danni subiti dai condomini Tizio, Caio e Sempronio.

La vicenda trae origine dalla pretesa di Tizio, promissario acquirente di un immobile, di continuare a detenere lo
stesso, in virt del precedente rapporto di comodato, nonostante la successiva stipula del preliminare e declaratoria di
nullit dello stesso.valutare se il preliminare stipulato da abbia preso luogo del precedente rapporto di comodato, con
la conseguente occupazione sine titulo nonch verificare la sussistenza di eventuali poste risarcitorie.
breve
disamina
preliminare
e
comodato:
definizione
e
natura.
Occorre valutare dunque se la stipula del preliminare e la sua successiva declaratoria di nullit incidano ed in che
modo
sul
precedente
rapporto
contrattuale
di
comodato.
Pare opportuno evidenziare come con la stipula del preliminare e con laccordo relativo alla permanenza nellimmobile
da parte del comodatario/promissario acquirente, le parti abbiano manifestato la volont di ritenere risolti tutti i rapporti
precedenti, in quanto, altrimenti, le parti non avrebbero avuto bisogno di affidare al preliminare la creazione di un
rapporto gi esistente. Quindi, attraverso mutuo consenso le parti hanno di fatto dichiarato cessato il rapporto
precedente
di
comodato.
Ci significa che di fatto il titolo della detenzione del bene cambiato: prima della stipula del preliminare il titolo era il
contratto di comodato, dopo, si trasformato in quello connesso alla consegna del bene relativo al preliminare
concluso. Sarebbe
stata
piuttosto
necessaria
una
nuova
volont.
(Cass.
Civ.,
n.
25593/2013).
Occorre evidenziare che Tizio al momento detiene illegittimamente limmobile.Da ci consegue che Caia ben potrebbe
avanzare delle pretese risarcitorie. Occorre, quindi, valutare se a tal fine sia sufficiente la mera perdita della
disponibilit del bene, ovvero se la proprietaria sia tenuta ad uno pi stringente regime probatorio sulle conseguenze
dannose
che
tale
occupazione
le
abbia
in
concreto
provato.
- brevi cenni alla responsabilit da fatto illecito e nonch alla definizione di fatto ingiusto di cui allart. 2043 c.c. (si
consideri che in questo caso non sussistendo tra le parti un contratto, operano in via generale le norme sulla
responsabilit
extracontrattuale).
- art. 1223 c.c. da leggersi in combinato disposto con lart. 2056 c.c. che estende alla responsabilit extracontrattuale
alcune
delle
norme
fondamentali
sulla
responsabilit
da
inadempimento.
IN particolare, occorre fare leva sullart. 1223 c.c. che impone un rapporto di immediatezza tra il fatto e i danni: questi
ultimi devono essere conseguenza immediata e diretta dellinadempimento ovvero del fatto ingiusto.
Soffermarsi in particolare sulla differenza tra danno evento e danno conseguenza: il primo risarcibile in re ipsa, per il
solo fatto ingiusto che si cagionato, il secondo, invece, necessita la prova delle conseguenze dannose derivate dal
fatto
illecito.
Ai fini del risarcimento dei danni da occupazione sine titulo, occorre valutare se tale danno abbia natura di danno
evento, e sia quindi risarcibile per il solo fatto della perdita dellimmobile o danno conseguenza, nel senso che
necessita
di
una
prova
delle
conseguenze
dannose
che
il
proprietario
ha
subito.
Sul
punto,
si
registra
un
recente
contrasto
giurisprudenziale:
a) I orientamento: In caso di occupazione senza titolo di un immobile altrui, il danno subito dal proprietario "in re
ipsa", discendendo dalla perdita della disponibilit del bene e dall'impossibilit di conseguire l'utilit ricavabile dal bene
medesimo in relazione alla sua natura normalmente fruttifera (Cass. Civ., n. 9137/2013).
b) II orientamento: Il danno da occupazione abusiva di immobile non pu ritenersi sussistente "in re ipsa" e
coincidente con l'evento, che viceversa un elemento del fatto produttivo del danno, ma, ai sensi degli artt. 1223 e
2056 cod. civ., trattasi pur sempre di un danno-conseguenza, sicch il danneggiato che ne chieda in giudizio il
risarcimento tenuto a provare di aver subito un'effettiva lesione del proprio patrimonio per non aver potuto locare o
altrimenti direttamente e tempestivamente utilizzare il bene, ovvero per aver perso l'occasione di venderlo a prezzo
conveniente o per aver sofferto altre situazioni pregiudizievoli, con valutazione rimessa al giudice del merito, che pu
al
riguardo
avvalersi
di
presunzioni
gravi,
precise
e
concordanti.
Stante il su descritto contrasto giurisprudenziale, questo un tipico parere con soluzione aperta, nel senso che, posto
che Caia ben potrebbe agire per il ristoro del danno patrimoniale subito a seguito della perdurante occupazione sine
titulo da parte di Tizio, dubbia la sua qualificazione, con la conseguente incertezza circa lonere probatorio
eventualmente da assolvere in giudizio.

La vicenda trae origine dalla conclusione di un accordo concluso dai nubendi, Tizio e Caia, in caso di fallimento del
matrimonio.La questione giuridica sottesa alla vicenda narrata attiene alla vincolativit di tale accordo, una volta
intervenuto
il
divorzio
tra
i
coniugi
interessati.
Onde fornire unadeguata soluzione alla questione prospettata, pare opportuno in via preliminare un cenno al principio
generale
informatore
della
disciplina
contrattualistica,
lautonomia
negoziale.
- Art. 1322 c.c.:le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalle leggi, ivi
compresa la facolt di prescindere dagli schemi negoziali tipizzati dal legislatore, concludendo contratti atipici, aventi
una disciplina particolare. Tale manifestazione dellautonomia negoziale soggetta al vaglio dellordinamento
giuridico, sub specie di meritevolezza di tutela degli interessi giuridici delle parti, alla cui realizzazione il contratto
atipico

diretto.
- Apprezzabile anche un riferimento in cornice allart. 160 c.c., secondo il quale gli sposi non possono derogare n ai
diritti
n
ai
doveri
previsti
dalla
legge
per
effetto
del
matrimonio.
Occorre valutare la validit dellimpegno negoziale assunto dai nubendi in caso di fallimento del matrimonio e la
riconducibilit dello stesso al novero dei contratti atipici meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c. La vera questione giuridica
che si pone sul punto la qualificazione dellaccordo de quo come accordo prematrimoniale in vista del divorzio
ovvero come negozio atipico con condizione sospensiva lecita, consistente nel fallimento del matrimonio. La questione
si
risolve,
quindi,
in
unindagine
sul
profilo
causale
dellaccordo.
A ben vedere, infatti, nonostante qualche timida apertura, generalmente esclusa lammissibilit nel nostro
ordinamento dei c.d. accordi prematrimoniali in vista del divorzio, con i quali i coniugi dispongono e regolamentano i
reciproci rapporti economici in relazione al futuro ed eventuale divorzio. Tali accordi sono genericamente considerati
nulli per illiceit della causa, per contrariet allordine pubblico, tenuto conto della portata prettamente pubblicistica
assolta
dal
diritto
di
famiglia.
Si
registra,
infatti,
una
violazione
dellart.
160
c.c.
In una concezione pubblicistica e costituzionale della famiglia, infatti, si nega la validit di tali accordi prematrimoniali,
onde tutelare i principi fondamentali dellindisponibilit degli status familiari e dellinderogabilit dei diritti patrimoniali e
non a questi connessi (a ben vedere, infatti, solo il giudice, in sede di omologazione, a costituire lo status di separato
ovvero leffetto dello scioglimento del vincolo negoziale); nonch la salvaguardia dellinteresse della prole.
Se, dunque, le parti pongano quale causa genetica del proprio impegno negoziale il matrimonio ed il suo fallimento,
esso sarebbe sicuramente nullo, risolvendosi in una sorta di sanzione dissuasiva volta a condizionare la libert
decisionale degli sposi, anche in ordine ad eventuali iniziative tendenti allo scioglimento del vincolo coniugale.
Diverso, invece, il caso in cui il fallimento del matrimonio non venga considerato quale causa genetica dellaccordo,
bens degradato a mero evento condizionale, al cui verificarsi subordinata lefficacia del contratto. Cos inteso, si
tratterebbe di un accordo tra le parti, libera espressione della loro autonomia negoziale, estraneo peraltro alla
categoria degli accordi prematrimoniali, in vista del divorzio, che intendono regolare l'intero assetto economico tra i
coniugi.
Ancora pi nel dettaglio, laccordo potrebbe integrare una datio in solutum ex art. 1197 c.c., secondo il quale il debitore
non pu liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, salvo che il creditore vi consenta;
l'obbligazione
si
estingue
quando
la
diversa
prestazione

eseguita.
A tale accordo le parti hanno apposto una condizione sospensiva, il fallimento del matrimonio, che non pu dirsi
meramente potestativa ex art. 1355 c.c. e cio dipendente dalla mera volont di uno dei contraenti, essendo il
fallimento un fattore oggettivo. Tale condizione neppure pu ritenersi contraria a norme imperative, ordine pubblico o
buon costume (in tal caso renderebbe nullo il contratto, ai sensi dell'art. 1354 c.c.). Si tratta, per contro, di una
condizione lecita, espressione della libera autonomia negoziale dei coniugi, i quali hanno il dovere reciproco di
contribuzione ai bisogni familiari ex art. 143 c.c..Pu ipotizzarsi che, nell'ambito di una stretta solidariet tra i coniugi, i
rapporti di dare ed avere patrimoniale subiscano, in base al loro accordo, una sorta di quiescenza, una sospensione
che cesser con il fallimento del matrimonio, e con il venir meno, provvisoriamente con la separazione, e
definitivamente con il divorzio, dei doveri e diritti coniugali. La condizione sospensiva, quindi, verrebbe utilizzata,
quindi, per assecondare e facilitare la solidariet tra i coniugi: in questottica sembra essere lecita.
Condizione lecita, dunque, di un contratto atipico, espressione dell'autonomia negoziale dei coniugi, sicuramente
diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela, ai sensi dell'art. 1322 c.c., comma 2. (Cass., sez. I, 21-12-2012, n.
23713).
In soluzione, occorre evidenziare una serie di elementi fattuali desumibili dalla traccia, che evidenziano come
laccordo concluso dai nubendi Tizio e Caia, pi che integrare un accordo prematrimoniale nullo, un contratto atipico
cui
le
parti
hanno
apposto
una
condizione
sospensiva:
- anzitutto, il trasferimento dellimmobile pu sicuramente costituire adempimento, con l'accordo del creditore, rispetto
all'obbligo di restituzione delle somme spese per la sistemazione di altro immobile, adibito a casa coniugale. Ci
significa che impegno negoziale assunto da Tizio e Caia realizza una sorta di datio in solutum. Trattasi, quindi, di un
negozio volto a trasferire un cespite a titolo satisfattivo di un preesistente debito dellalienante (quello relativo al
rimborso delle spese di ristrutturazione), secondo lo schema della prestazione in luogo delladempimento. La
peculiarit di tale negozio consiste nel fatto che lefficacia traslativa veniva paralizzata in attesa del verificarsi di una
condizione
apposta
dalle
parti,
consistente
nel
fallimento
del
matrimonio.
In conclusione, occorre rappresentare a Tizio la vincolativit dellaccordo negoziale stipulato con Caia prima del
matrimonio, con il conseguente suo diritto ad ottenerne ladempimento, essendosi verificata la condizione sospensiva.
Caia, quindi, non potrebbe opporre la nullit dellaccordo per illiceit della causa per contrariet allordine pubblico.

C.,bimbo di 5 anni, attraversava la strada improvvisamente e di corsa e viene investito da S, che guidava la macchina
del padreOccorre valutare le conseguenze risarcitorie in capo a S., considerando la condotta di C..
- Art. 2054 c.c.: ipotesi peculiare di responsabilit extracontrattuale (brevi cenni art. 2043 c.c.). Il fatto illecito,
consistente nel sinistro stradale cagionato alla guida di un veicolo, fonte di unobbligazione risarcitoria ex art. 1173
c.c.,
nei
confronti
del
soggetto
danneggiato.
Responsabilit presunta in capo al conducente:pu liberarsi dallobbligo risarcitorio solo se prova di aver fatto tutto il
possibile per evitare il danno: o per causa imputabile al danneggiato o 3 o per caso fortuito o forza maggiore.
Nellart. 2054 c.c.si realizza uninversione dellonere probatorio rispetto al 2043: levento dannoso posto, in via
presunta, a carico del danneggiante. Art. 2054 comma 2 c.c.,prevede la responsabilit solidale del proprietario del
veicolo
coinvolto
nel
sinistro,
qualora
soggetto
diverso
rispetto
al
conducente.
Art.
2056
c.c.
che
rinvia
ad
alcune
norme
tra
cui
lart.
1227
c.c.
Concorso di colpa del creditore/danneggiato: il primo comma prevede una riduzione dellentit del risarcimento,
qualora il danneggiato abbia concorso con colpa cagionare il danno. La diminuzione parametrata alla gravit della
colpa
e
allentit
delle
conseguenze
che
ne
sono
derivate.
Occorre valutare se in tema di responsabilit aquiliana l'art. 1227 primo comma c.c. si applichi anche nei confronti
della persona incapace di intendere e di volere, quindi non imputabile, che con il proprio fatto abbia concorso a
cagionare il danno da lei medesima riportato, con conseguente diminuzione del risarcimento del danno.
Occorre
rilevare
che
su
tale
questione
si

registrato
un
contrasto
giurisprudenziale.
-1orientamento ormai risalente escludeva il concorso di colpa del danneggiante incapace in quanto la colpa
presupporrebbe limputabilit: a chi non padrone di s non pu essere mosso alcun rimprovero in termini di colpa(in
tal
senso,
cfr.
Cass.
n.
1650/1959).
-orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo il quale quando la vittima di un fatto illecito abbia concorso, con
la propria condotta, alla produzione del danno, l'obbligo del responsabile di risarcire quest'ultimo si riduce
proporzionalmente, ai sensi dell'art. 1227, comma primo, cod. civ., anche nel caso in cui la vittima fosse incapace di
intendere
e
di
volere.
Ci in quanto, l'espressione "fatto colposo" che compare nell'art. 1227 cod. civ. deve intendersi come sinonimo di
comportamento oggettivamente in contrasto con una regola di condotta, e non quale sinonimo di comportamento
colposo, con la conseguente riduzione proporzionale del danno da risarcire. (Cass. n. 3542/2013).
Con particolare riferimento al caso di specie, anzitutto, occorre informare Sempronia della responsabilit ex art. 2054
c.c. conseguente al sinistro e alle lesioni procurate al minore, perch per escludersi resp. Dovrebbe provare che la
velocit alla quale procedeva non era solo quella consentita nel centro abitato, ma quella costantemente adeguata al
caso concreto onde prevenire una situazione di eventuale pericolo. Il concorso di colpa di C. per aver attraversato di
corsa la strada servir a ridurre la misura del risarcimento del danno, per il quale sar chiamato a rispondere in solido
il pap si S.

T. e M. subiscono un incidente stradale. M muore dopo 6 g. per le lesioni risportate. T. vuole chiedere il risarcimento
danni non patrimoniali jure proprio e jure hereditatis, questi anche per conto dei figli maggiorenni. Inoltre vuole cedere
il suo credito, dato dal ris. Jure proprio, a un soggetto terzo.
art.
2059
c.c.
art.,
art.
2,
29
e
30
Cost.
- def. danno biologico (cod. Assicurazioni).
Quali danni non patrimoniali sono risarcibili in favore dellerede del de cuius e quali Jure proprio.
t. pu agire - jure proprio (cio facendo valere un proprio diritto di credito risarcitorio), e ci,1)sia in quanto
direttamente coinvolto nel sinistro e quindi titolare di pretese risarcitorie non patrimoniali generali (si pensi, quindi, al
danno biologico, da intendersi quale danno non patrimoniale omnicomprensivo, definito dallart. 139 Codice delle
Assicurazioni quale la lesione temporanea o permanente allintegrit psico fisica della persona suscettibile di
accertamento medico legale che esplica unincidenza negativa sulle attivit quotidiane e sugli aspetti dinamico
relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente dalla sua capacit di produrre reddito);2) sia in quanto
coniuge della vittima e quindi titolare del diritto al risarcimento del danno non patrimoniale da perdita parentale.Il
c.d. danno da perdita parentale jure proprio: ormai riconosciuto dalla giurisprudenza perch lillecito civile
considerato plurioffensivo, ledendo non solo lintegrit psico fisica del soggetto leso, ma anche il diritto allintangibilit
degli affetti familiari e della solidariet reciproca dei congiunti. linteresse fatto valere quello alla intangibilit della
sfera degli affetti e della reciproca solidariet nellambito della famiglia e alla inviolabilit della libera e piena
esplicazione delle attivit realizzatrici della persona umana nellambito di quella peculiare formazione sociale costituita
dalla famiglia, la cui tutela ricollegabile agli art. 2, 29 e 30 cost.; trattasi di interesse protetto, di rilievo costituzionale,
non avente natura economica, la cui lesione non apre la via ad un risarcimento ai sensi dellart. 2043 c.c., nel cui
ambito rientrano i danni patrimoniali, ma ad una riparazione ai sensi dellart. 2059 c.c., senza il limite ivi previsto in
correlazione allart. 185 c.p. in ragione della natura del valore inciso, vertendosi in materia di danno che non si presta
ad
una
valutazione
monetaria
di
mercato
(cass.
n.
2557/2011).
- jure hereditatis, quale erede, insieme ai figli, possono avanzare la pretesa risarcitoria avente ad oggetto tutti i danni
non patrimoniali subiti direttamente dalla vittima e trasferiti, in seguito alla morte, ai successori a titolo universale.
Sotto
questo
profilo
vengono
in
rilievo
due
tipi
di
danni
non
patrimoniali:
a) del danno biologico terminale, in relazione alleffettiva compromissione dellintegrit psicofisica, sempre che la
sopravvivenza
del
soggetto
leso
si
sia
protratta
per
un
lasso
di
tempo
apprezzabile
b) del danno morale terminale (detto catastrofale o catastrofico),subordinatamente alla circostanza che tra il fatto
lesivo e il decesso la vittima fosse stata in grado di percepire la sofferenza connessa allo spegnersi della propria vita.
Nel nostro ordinamento, infatti, il danno non patrimoniale risarcibile deve essere un danno conseguenza e non un
danno evento, nel senso che non risarcibile ex se la lesione subita, ma tale lesione deve aver provocato delle
conseguenze
dannose:
sono
solo
queste
a
poter
essere
risarcite
(Cass.
n.
7126/2013).
Tizio al pari degli altri eredi pu agire per ottenere il risarcimento del danno biologico e morale cd terminali
eventualmente patiti da Mevia prima della sua morte. Si tratta di un danno risarcibile proprio perch tra la lesione e la
morte sono intercorsi sei giorni e cio un apprezzabile lasso di tempo ove si verificata uneffettiva compromissione
dellintegrit psico fisica di Mevia, poi deceduta. Tizio altres legittimato a chiedere jure proprio il risarcimento dei
danni
non
patrimoniali
subiti
personalmente
a
seguito
del
sinistro.
Occorre soffermarsi sul regime dei crediti ereditari, onde verificare se con la morte del de cuius e quindi con lapertura
della successione, i crediti del defunto entrano nella comunione ereditaria e ciascuno di essi pu agire ex art. 1292 o
si
ripartiscono
automaticamente
tra
gli
eredi,
come
avviene
per
i
debiti
ex
1314
?
- obbligazioni plurisoggettive: lato attivo e lato passivo e obbligazioni solidali: regime e disciplina. Ratio.
differenza
con
regime
della
parziariet
delle
obbligazioni
ex
art.
1314
c.c.
normativa
di
riferimento:
artt.
1292,
1294,
1295,
752
c.c.
Occorre, dunque, verificare se il principio stabilito dallart. 752 cc., con riferimento ai debiti ereditari, opera anche con
riferimento
ai
crediti.
Sul
punto
si

registrato
un
contrasto:
a) secondo un primo, tradizionale indirizzo i debiti e i crediti del de cuius si dividono automaticamente tra i coeredi in
ragione delle rispettive quote, operando nel nostro ordinamento il principio del diritto romano in base al quale nomina
et debita ipso iure dividuntur (ex multis Cass. n. 5100/2006). Ci anche in ragione del fatto che il nostro ordinamento
prevede
la
presunzione
di
solidariet
solo
dal
lato
passivo
e
non
anche
attivo.
b) ssuu intervenute sostengono che i crediti del de cuius, a differenza dei debiti, non si ripartiscono tra i coeredi in
modo automatico in ragione delle rispettive quote, ma entrano a far parte della comunione ereditaria [si consideri che
la comunione ereditaria una comunione forzosa che si instaura automaticamente, al momento della morte del de
cuius tra gli eredi, nella quale rientrano tutti i rapporti giuridici facenti capo al de cuius, in virt del subentro a titolo
universale degli eredi in tutti i rapporti attivi e passivi del defunto (ad eccezione dei debiti che secondo lart. 752 c.c., si
ripartiscono
automaticamente
tra
i
coeredi)].
- la regola della ripartizione automatica dellart. 752 c.c. prevista solo per i debiti, mentre la diversa disciplina per i
crediti risulta dal precedente art. 727 c.c., il quale, prevedendo che il coerede al quale siano stati assegnati tutti o
lunico credito succede nel credito al momento dellapertura della successione, rivela che i crediti ricadono nella
comunione,
- art. 760 c.c., che escludendo la garanzia per insolvenza del debitore di un credito assegnato a un coerede,
necessariamente presuppone che i crediti siano inclusi nella comunione; (Cass. SS.UU. n. 24657/2007 sotto 1295cc).
Tizio ben pu agire jure hereditatis per lintero credito, anche per conto degli altri coeredi di Mevia (i due figli) per
quanto riguarda i crediti risarcitori sorti in capo alla vittima in conseguenza del sinistro stradale. In tal caso, lintero
credito soddisfatto entra a far parte della comunione ereditaria.
Occorre, ora, valutare se il credito da risarcimento del danno da sinistro stradale da lui personalmente vantato, jure
proprio,
sia
suscettibile
di
cessione
a
terzi.
art.
1260
e
1261
c.c.,
1264
c.c.Principio
della
libera
cedibilit
dei
crediti.
In ossequio a tale principio posto dallart. 1260 c.c., si ritiene che il credito da risarcimento del danno da sinistro
stradale
sia
suscettibile
di
cessione.
L'ordinamento improntato al principio - che risponde alla generale esigenza di circolazione dei beni - della libera
cedibilit dei crediti, posto che, per il debitore ceduto, normalmente indifferente eseguire la prestazione ad un nuovo
avente
diritto
anzich
al
creditore
originario.
Tale principio gi stato affermato in particolare con riferimento alla cessione del diritto di credito al risarcimento del
danno patrimoniale, ponendosi in rilievo che esso di natura non strettamente personale e che non sussiste specifico
divieto normativo al riguardo, ne' d'altro canto rimanendo in tal caso integrata ipotesi di cessione di crediti litigiosi
vietata
ex
art.
1261
c.c.
Le stesse considerazioni fatte in relazione alla cedibilit del credito al risarcimento del danno patrimoniale valgono
anche
con
riferimento
a
quello
non
patrimoniale.
Argomentazioni
in
tal
senso:
- deve negarsi che il diritto di credito al risarcimento del danno non patrimoniale sia strettamente personale e ricada
conseguentemente nel divieto posto all'art. 1260 c.c..Strettamente personali sono, infatti, i diritti volti al
soddisfacimento di un interesse immediato della persona, di un interesse fisico o morale del creditore, in
considerazione della rilevanza che assume la persona del creditore ai fini del contenuto della prestazione.
In tal senso, Il diritto di credito relativo al risarcimento del danno non patrimoniale, cos come risulta trasmissibile "iure
hereditatis", pu anche formare oggetto di cessione per atto "inter vivos", non presentando carattere strettamente
personale (Sez. 3, Sentenza n. 22601 del 03/10/2013).

La vicenda narrata trae origine dalla successione ab intestato (legittima) del coniuge di Tizia, la quale aveva disposto
con
testamento
olografo
esclusivamente
la
diseredazione
dei
propri
fratelli.
Valutare se valida la clausola di diseredazione contenuta nel testamento olografo redatto dal de cuius, con il quale il
testatore
si
limita
solo
a
diseredare
eredi
successibili
senza
disporre
altro.
[Esistono due tipi di successione mortis causa: quella testamentaria e quella necessaria o legittima che opera solo
quando o non c un testamento, o esso invalido, ovvero non contiene disposizioni patrimoniali, in tal caso di applica
lart. 565 c.c. i successibili, in caso di mancate designazione volontaria del de cuius. Diversamente, quando c un
testamento, pu operare la disciplina relativa alla successione dei legittimari nei casi in cui il testatore abbia leso la
quota di riserva (c.d. legittima) che lordinamento garantisce ad alcuni soggetti particolarmente vicini al de cuius (art.
536 c.c.). A tali soggetti lordinamento riconosce una quota del patrimonio del de cuius, di cui non pu disporne nel
testamento,
pena
la
reintegrazione
della
quota
riservata
ai
legittimari.].
- brevi cenni alla successione testamentaria e alla successione legittima o ab intestato.- artt. 587.
Occorre valutare la validit della clausola testamentaria di diseredazione di un erede successibile (tra quelli elencati
nellart. 565 c.c.), qualora il testamento non contenga ulteriori disposizioni attributive del patrimonio ad altri eredi o
legatari.
Si rende opportuno, anzitutto, precisare che la diseredazione, senza dubbio, non ammessa nel nostro ordinamento
con riferimento ai legittimari, i quali possono s essere pretermessi dal testatore, ma hanno a disposizione lazione di
riduzione
per
la
reintegra
della
legittima.
Secondo lorientamento tradizionale, una clausola testamentaria di tipo negativo, quale quella di diseredazione deve
essere accompagnata, affinch possa predicarsene la validit, da disposizioni di carattere positivo, ancorch implicite,
volte
ad
attribuire
beni
ereditari
ad
altri
soggetti.
L'art. 587 c.c., nel definire il testamento come l'atto con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avr cessato di
vivere, di tutte le proprie sostanze, non escluderebbe affatto che la libert di disporre delle proprie sostanze
riconosciuta al testatore, possa manifestarsi anche in un "non volere disporre" di esse in favore di uno o pi soggetti
determinati.
(Cass.
n.
5895/1994).
La Suprema Corte recentemente intervenuta offrendo della questione de qua e della relativa disciplina una lettura
diversa. La clausola di diseredazione integra un atto dispositivo delle sostanze del testatore, costituendo espressione
di un regolamento di rapporti patrimoniali, che pu includersi nel contenuto tipico del testamento: il testatore,
sottraendo dal quadro dei successibili ex lege il diseredato e restringendo la successione legittima ai non diseredati,
indirizza la concreta destinazione post mortem del proprio patrimonio. Il "disporre" di cui all'art. 587 c.c., comma 1,
pu dunque includere, non solo una volont attributiva e una volont istitutiva, ma anche una volont ablativa e, pi
esattamente,
destitutiva.
(Cass.
n.
8352/2012).
Pare opportuno rappresentare a Caio che, sulla scorta della revente giurisprudenza di legittimit, la clausola di
diseredazione dei fratelli Sempronio ed Augusto sembra essere valida, con la conseguenza che infondate si
presentano
le
loro
pretese
relative
al
diritto
alla
quota
ereditaria.
Ci posto si rende necessario valutare se Caio, coniuge superstite di Tizia, ed erede legittimo ex art. 565 c.c., conservi
il
diritto
di
abitazione
sulla
casa
adibita
a
residenza
familiare,
di
propriet
di
Tizia.
Art.
540
comma
2
c.c.
,analisi
applicabilit
dellarticolo.
Occorre valutare se il riconoscimento al coniuge superstite dei diritti di abitazione ed uso previsti dallart. 540 comma 2
c.c. nellambito della successione dei legittimari operi anche nellambito della successione legittima, che si aperta
perch il testamento non dispone nulla. Il problema si posto in quanto nellambito della successione legittima non
esiste una norma come lart. 540 c.c., che rientra tra le norme applicabili ai legettimari.
a) secondo un primo orientamento: l'attribuzione dei diritti di abitazione e di uso costituisce un legato "ex lege" in
favore del coniuge, per cui questi pu invocarne l'acquisto "ipso iure", ai sensi dell'art. 649 comma primo cod. civ.,
senza dover ricorrere all'azione di riduzione. Per contro, non essendo ci previsto da nessuna norma in tema di
successione legittima, non v' ragione per ritenere che alla quota intestata contemplata dagli artt. 581 e 582 cod. civ.
si
aggiungano
i
diritti
di
abitazione
e
di
uso
(cass.
n.
4329/2000).
b) Le Sezioni Unite hanno dato risposta affermativa alla questione relativa al riconoscimento o meno in favore del
coniuge anche nella successione legittima dei diritti di abitazione ed uso riservati espressamente dall'art. 540 c.c.,
comma
2,
al
coniuge
stesso.
In tal senso milita anzitutto la "ratio" di tali diritti, riconducile alla volont del legislatore, di realizzare anche nella
materia successoria una nuova concezione della famiglia tendente ad una completa parificazione dei coniugi sul piano
patrimoniale, etico e sentimentale, sul presupposto che la ricerca di un nuovo alloggio per il coniuge superstite
potrebbe essere fonte di un grave danno psicologico e morale per la stabilit delle abitudini di vita della persona;
ebbene evidente che tale finalit dell'istituto valida per il coniuge supersite sia nella successione necessaria che in
quella legittima, cosicch i diritti in questione trovano necessariamente applicazione anche in quest'ultima.
A conferma di tale impostazione anche il tenore letterale dellart. 540 comma 2 c.c. che prevede la riserva dei diritti di
abitazione ed uso al coniuge "anche quando concorra con altri chiamati": un concorso con "altri chiamati" ricorre, oltre
che nella successione testamentaria, anche in quella legittima; da tale disposizione pertanto si evince che il legislatore
ha voluto attribuire al coniuge superstite, in conformit della sopra enunciata "ratio legis", i suddetti diritti sulla casa
adibita a residenza familiare sia nella successione testamentaria che in quella legittima, disciplinandone poi l'effettiva
realizzazione onde incidere soltanto entro ristretti limiti sulle quote di riserva di altri legittimari.(SSUUn.4847/2013).
Ribadito che, sulla base della recente giurisprudenza, la clausola di diseredazione formulata da Tizia nel suo
testamento valida, nonostante lassenza di ulteriori disposizioni attributive, in ogni caso, la contestazione mossa a
Caio dai due fratelli, circa linsussistenza del suo diritto di abitazione nella casa di propriet del de cuius adibita a
residenza familiare, risultano infondate, trattandosi di un diritto riconosciuto al coniuge in via estensiva ex art. 540 c.c.

C.eS. conferiscono una procura irrevocabile a vendere un immobile loro e contestualmente stipulano un mutuo con T,
il quale dopo 2 anni, scaduto il termine per la restituzione delle somme mutuate vendeva alla figlia M. limmobile di
propriet
dei
coniugi
ad
un
prezzo
inferiore
rispetto
al
suo
valore
Lette congiuntamente le vicende negoziali narrate occorre valutare se esse integrino un patto commissorio.
a)
art.
2744
c.c.
indicare
istituto
e
finalit.Definizione
e
ratio.
b) art. 1344 c.c.: come conseguenza dellelusione dellapplicazione di una norma imperativa da parte di unoperazione
negoziale prevede lilliceit della causa, comminata quindi con la nullit ex art. 1418 c.c. Il negozio in frode alla legge
unipotesi
speciale
di
causa
illecita
ex
art.
1343
c.c.
Occorre soffermarsi sulla portata operativa del divieto di patto commissorio, onde verificare se integra un patto
commissorio, vietato dallordinamento, qualsiasi operazione negoziale che in concreto realizzi il risultato vietato
dallordinamento e cio lillecita coercizione del debitore a sottostare alla volont del creditore, in caso di mancato
pagamento
del
debito.
occorre: 1. prendere atto dellorientamento consolidato in giurisprudenza che estende il novero del patto commissorio,
ricomprendendovi tutti quei negozi volti a realizzare in concreto una funzione di garanzia del credito, anzich la loro
funzione propria. Per fare questo, occorre fare leva sul concetto di causa in concreto, da intendersi quale concreto
assetto
di
interessi
che
le
parti
hanno
sotteso
alloperazione
negoziale.
2.il patto commissorio ravvisabile anche rispetto a pi negozi tra loro collegati, in virt del c.d. collegamento
negoziale, quando, leggendo come funzionalmente unitarie pi operazioni negoziali (che prese singolarmente
sarebbero lecite), risultano contrarie allart. 2744 c.c., in quanto volte alla realizzazione di un unico fine che lo scopo
di
garanzia
del
credito.
E noto, infatti, come il divieto del patto commissorio cos inquadrato si estenda a qualsiasi negozio che venga
impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dal nostro ordinamento, dellillecita coercizione del debitore a
sottostare alla volont del creditore, accettando, preventivamente o contestualmente, come nel caso de quo, il
trasferimento di propriet di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito. La portata dellart.
2744 c.c. infatti ormai interpretata estensivamente, in quanto ritenuto operativo anche quando non vi sia stata la
concessione di pegno o ipoteca e lillegittima finalit venga realizzata indirettamente in virt di strumenti negoziali
preordinati a tale particolare scopo, tramite lo snaturamento della causa tipica del negozio, piegata allelusione della
norma
imperativa
di
cui
al
citato
art.
2744
c.c.
A ben vedere, infatti, il divieto del patto commissorio va interpretato non secondo un criterio formalistico e strettamente
letterale, ma secondo un criterio ermeneutico e funzionale, finalizzato ad una pi efficace tutela del debitore e ad
assicurare la par condicio creditorum, in tal modo contrastando lattuazione di strumenti di garanzia diversi da quelli
legali.
Qualsiasi negozio, ancorch astrattamente lecito, pu integrare tale violazione nellipotesi in cui venga impiegato per
far ottenere al creditore la propriet del bene dellaltra parte nel caso in cui questa non adempia la propria
obbligazione.Il perseguimento dello scopo di garanzia, infatti, attuato mediante lo schema tipico della vendita,
modulato e adattato al raggiungimento dello scopo concretamente perseguito dalle parti, piegando cos la funzione
tipica della causa di scambio ad una causa di garanzia che non propria del contratto di compravendita. Infatti, sono
comminate con la nullit ex art. 1344 c.c. tutte quelle alienazioni, ricollegate a rapporti di mutuo o di prestito, ove lo
scopo di garanzia si riveli essere in realt la causa concreta delloperazione negoziale realizzata dalle parti.
Si rende quindi necessario considerare la causa in concreto della complessa operazione, e cio il risultato concreto
perseguito e realizzato dalla medesima, tenuto conto degli interessi delle parti coinvolte.(Cass., sez. II, 10-03-2011, n.
5740).
N, in senso contrario, potrebbe rilevarsi che la vendita, con cui si realizza il credito, sia stata stipulata in favore di un
soggetto
diverso
dal
creditore.
Ci che l'art. 2744 cod. civ. intende vietare che il creditore acquisisca la propriet della cosa ipotecata o data in
pegno in mancanza del pagamento nel termine fissato; e a tal fine non ha importanza che il creditore abbia deciso di
intestare a terzi la propriet dell'immobile piuttosto che acquisirla in prima persona, in quanto lo strettissimo vincolo di
parentela esistente tra i due consente di ritenere che tale operazione sia stata animata dal desiderio di meglio aggirare
l'ostacolo
previsto
dalla
legge
(in
tal
senso
Cass.
Civ.,
n.
15486
del
08/07/2014).
Alla luce di ci, non vi dubbio che lintera operazione negoziale realizzi una forma di garanzia impropria, incorrendo
pertanto nel divieto di patto commissorio, con conseguente sanzione della nullit del conferimento della procura
irrevocabile a vendere e, di conseguenza, di nullit dellatto di vendita dellimmobile ex art.1344 e 2744 c.c. con
ragionevole diritto degli attori alla restituzione del medesimo.Secondo una lettura congiunta e collegata dal punto di
vista funzionale delle vicende negoziali e, alla luce della causa in concreto e cio del concreto assetto di interessi,
voluto dalle parti, e sotteso allintera operazione negoziale letta nel complesso, deve sostenersi che la procura
irrevocabile a vendere rilasciata dal mutuatario al mutuante, contestualmente al prestito, ed il successivo atto di
vendita dellimmobile di propriet dei debitori alla moglie del creditore, peraltro ad un prezzo esiguo,
FUNZIONALMENTE CONNESSA CON IL MUTUO, e quindi comporta una violazione del divieto del patto
commissorio.Appare verosimile ritenere che l'immobile abbia assunto una funzione di garanzia del debito dei coniugi e
che la procura a vendere avrebbe consentito al creditore di conseguire proprio il soddisfacimento del suo credito,
enfatizzando, soprattutto due elementi fondamentali della traccia: quello temporale e quello economico.

La vicenda che ci occupa trae origine dalla stipula di una contratto di vendita per persona da nominare ad opera di
Sempronio, in favore del figlio Tizio, coniugato con Caia, il quale, dopo aver acquisito la propriet dellazienda
ristorante, provvedeva al trasferimento della medesima a terzi e con il relativo prezzo acquistava un altro immobile alla
cui
stipula
partecipava
anche
la
moglie
Caia.
Al fine di valutare la fondatezza delle rivendicazioni mosse dal padre e dalla moglie del nostro cliente, due i profili
problematici: loperazione negoziale realizzata integra un negozio fiduciario ovvero una donazione indiretta? Pu un
contratto, una vendita, per persona da nominare, peraltro con riserva di propriet integrare una donazione indiretta?
- macrocategoria di riferimento: negozi a titolo gratuito, nei quali manca il corrispettivo, in cui rientrano le liberalit,
caratterizzate dallimpoverimento del disponente ed il conseguente arricchimento del beneficiario. Liberalit per
eccellenza

la
donazione
(art.
769
c.c.).
- def. Donazione: un contratto, proprio in ossequio del principio di intangibilit della sfera giuridica altrui che informa
il nostro ordinamento, anche con riferimento a quelle vicende negoziali produttive di effetti favorevoli nei confronti del
beneficiario (principio del nolenti non fit donatio). In tal senso, laccettazione del donataria un elemento costitutivo
del negozio: fino a quando essa non stata notificata al donante, sia questultimo che il donatario possono revocare la
loro dichiarazione (art. 782 c.c., che integra una deroga al principio sancito dallart. 1333 c.c. quanto ai contratti con
obbligazioni a carico del solo proponente). Eccezione alla regola della necessaria previa accettazione per il
perfezionamento della donazione lipotesi della donazione in riguardo di matrimonio che, ai sensi dellart. 785 c.c. si
perfeziona senza bisogno che sia accettata, ma non produce effetti finch non segua il matrimonio.
- le liberalit si distinguono in donative e non donative, che sono quegli atti che mirano a realizzare la causa tipica di
liberalit (impoverimento arricchimento) ma tramite uno strumento tecnico giuridico diverso dalla schema
contrattuale
di
cui
allart.
769
c.c.
Agli altri atti di liberalit si applica lart. 809 c.c.: le liberalit, anche se risultano da atti diversi da quello previsti
dallart. 769 c.c., sono soggette alle medesime norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa
dingratitudine e per sopravvenienza dei figli, nonch a quelle sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota
dovuta ai legittimari. E esclusa, in quanto non esplicitamente richiamata, la forma dellatto pubblico, imposta a pena di
nullit per i contratti di donazione ex art. 782 c.c. (salvo che per le donazioni di modico valore, art.783 c.c. ).
Oltre alle liberalit duso (art. 770 comma 2 c.c.,ove la causa la medesima della donazione, ma la volont dellautore
della liberalit non libera, bens vincolata dal costume sociale: si tratta delle liberalit che si suole fare in occasione
dei servizi resi o comunque in conformit agli usi), rientrano nella categoria delle liberalit non donative, le c.d.
donazioni
indirette.
- def. donazione indiretta: si ha donazione indiretta quando il donante raggiunge lo scopo di arricchimento di una
persona
servendosi
di
atti
che
hanno
una
causa
diversa
da
quella
della
donazione.
- def. negozio fiduciario: anchesso rientra nella categoria dei negozi giuridici indiretti, in quanto le parti, per
raggiungere il proprio intento, non utilizzano lo schema negoziale tipico predisposto precipuamente dallordinamento
per
quella
finalit,
ma
si
servono
di
un
negozio
con
causa
diversa.
E il negozio con il quale un soggetto trasferisce ad un altro soggetto la titolarit di un diritto, il cui esercizio viene per
limitato dallesistenza del c.d. factum fiduciae tra fiduciante e fiduciario, in ragione del quale questultimo si obbliga a
ritrasferimento del diritto medesimo al fiduciante, dopo aver realizzato lo scopo perseguito dalloperazione negoziale.
Esso, dunque, serve a trasferire una propriet fiduciaria, con contenuto limitato nel tempo e nei poteri.
Occorre verificare quali negozi siano in grado di integrare una donazione indiretta e quali siano i profili differenziali
rispetto
al
negozio
fiduciario.
La donazione indiretta caratterizzata dal fine perseguito di realizzare una liberalit, e non gi dal mezzo, che pu
essere il pi vario, nei limiti consentiti dallordinamento, ivi compresi pi negozi tra loro collegati. In questottica, ben
pu, dunque rientrarvi, un contratto di compravendita con riserva di nomina, ove lacquirente sostituisce a s, come
destinatario degli effetti negoziali, il beneficiario della liberalit, cos consentendo a questultimo di rendersi acquirente
del
bene
ed
intestatario
dello
stesso.
A tal fine, non sembra ostare la circostanza che la compravendita sia stata stipulata con riserva della propriet in
favore del venditore fino al pagamento dellultima rata di prezzo, giacch quel che rileva, ai fini della configurabilit
della donazione indiretta, che lo stipulante abbia pagato, in unica soluzione o a rate, il corrispettivo, oppure abbia
messo a disposizione del beneficiario i mezzi per il relativo pagamento. In tal modo si realizza, seppur in via indiretta,
lintento di liberalit del disponente tramite un collegamento negoziale: il mezzo prescelto atipico, la fine costituito
da una tipica causa donandi. Per contro, nel negozio fiduciario, anzitutto, manca qualsivoglia intento di liberalit;
concorrono due negozi, il patto di fiducia ed il mandato senza rappresentanza, distinti ma collegati funzionalmente,
ove il primo determina il trasferimento di diritti ovvero linsorgenza di situazioni giuridiche in capo al fiduciario, mentre il
secondo, crea a carico di questultimo lobbligo di ritrasferire al fiduciante o ad un terzo il diritto. Tali negozi integrano
una fattispecie di interposizione reale, caratterizzata, per, dallobbligo di ritrasferimento del bene, una volta compiuta
la
gestione
ed
eseguiti
i
patti
assunti
allinterno
del
rapporto
gestorio.
Affinch ricorra lintestazione fiduciaria di un bene frutto della combinazione di effetti reali e di effetti obbligatori a
cantaggio del fiduciante occorre che il trasferimento vero e proprio in favore del fiduciario sia limitato dallobbligo,
inter partes, del ritrasferimento al fiduciante o al beneficiario da lui indicato, in ci esplicandosi il contenuto del factum
fiduciae
(Cass.
n.
3143/2012)
Loperazione realizzata da Sempronio non pu essere qualificata alla stregua di un negozio fiduciario con
conseguente obbligo di restituzione dellazienda, quanto piuttosto di donazione indiretta. Ci in quanto, non sembra
sussistere alcun patto contenente lobbligo di ritrasferimento dellazienda in favore di Sempronio. N lesistenza di un
tale patto potrebbe desumersi dalla circostanza che lazienda fosse stata acquistata con denaro del padre. Per contro,
occorre evidenziare in soluzione una serie di elementi fattuali, quali: il denaro per lacquisto stato fornito dal padre,
non rileva la riserva di propriet e la rateizzazione perch comunque Sempronio ha provveduto ad effettuare bonifici
mensili di importo pari alle rate pattuite, non rileva la mera dichiarazione di Sempronio che esclude lintendo di
liberalit.
norme regime patrimoniale- regime patrimoniale della famiglia: comunione- beni c.d. parafernali o personali: art. 179
c.c.In
particolare:
art.
179
comma
1
lett.
b)
e
f)
e
comma
2
Occorre verificare se la donazione indiretta rientra nel novero dei beni personali, individuandone la categoria e di
conseguenza
la
disciplina
applicabile
La
donazione
indiretta
rientra
nellesclusione
di
cui
allart.
179 comma
1 lett.
b) c.c.
Essa si differenzia dalle ipotesi di donazione diretta del denaro, in cui oggetto della liberalit rimane questultimo. Con
riferimento al tale ipotesi potrebbe porsi il problema della riconducibilit del bene acquistato in costanza di matrimonio
con il denaro ricevuto in donazione nella comunione legale. Per contro, nelle ipotesi in cui si realizza un collegamento
tra il negozio mezzo utilizzato dal disponente con larricchimento di uno dei coniugi per spirito di liberalit, non vi
dubbio che si tratti di donazione indiretta rientrante, pertanto, nella lett. b) art. 179 comma 1.
In questottica, in tema di comunione legale dei coniugi, la donazione indiretta rientra nellesclusione di cui allart. 179,
1 comma, lett. b), c.c., senza che sia necessaria lespressa dichiarazione da parte del coniuge acquirente (Cass., n.
14197/2013).
Lazienda ristorante ha costituito oggetto di una donazione indiretta in favore di Tizio coniugato con Caia in regime di
comunione legale: si tratta, pertanto, di un bene personale escluso dalla comunione legale. Successivamente Tizio ha
provveduto ad alienare lazienda e con il prezzo del trasferimento di questo bene personale, ha acquistato un altro
immobile, che conseguentemente ricade nella previsione dellart. 179 lett. f) c.c., con applicazione del secondo
comma della norma in considerazione. Allatto di stipula del contratto di acquisto partecipava anche Caia.

La vicenda prende le mosse dalla stipula di un contratto quadro di intermediazione finanziaria tra Tizio e la Banca Alfa,
rivelatosi pregiudizievole per il cliente, determinatosi a concludere il contratto senza aver acquisito adeguate
informazioni da parte della Banca circa la convenienza e lopportunit delle operazioni finanziarie pattuire.
Occorre, quindi, verificare le conseguenze della condotta posta in essere dallintermediario finanziario nella fase
precontrattuale sulla validit del contratto.
- buona fede: artt. 1175, 1337, 1338 e 1375 c.c. Portata doveri di solidariet sociale (art. 2 Cost.) buona fede in
senso oggettivo lealt e correttezza. Tra i doveri di correttezza rientrano anche i doveri di informazione gravanti in
capo ad uno dei contraenti, il quale, in ragione della propria qualifica o del proprio ruolo, a conoscenza di alcune
informazioni rilevanti per la formazione o consolidazione del consenso alla stipula del contratto da parte dellaltro
contraente.
- tra tali doveri informativi, rientrano i doveri di cui allart. 21 t.u.f. (d.l.gs. n. 58/1998 testo unico in materia di
intermediazione finanziaria), il quale impone agli intermediari finanziari, nella prestazione dei servizi e delle attivit di
investimento, di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio linteresse dei clienti,
nonch di acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente
informati.
Onde vagliare le conseguenze della violazione di tali obblighi, pare opportuno altres un breve cenno alla disciplina
codicistica
in
punto
di
invalidit
e
patologia
genetica
del
contratto:
- annullabilit del contratto: forma patologica di invalidit meno grave. - nullit del contratto art. 1418 c.c.:a) comma 1:
nullit c.d. virtuale, il contratto nullo quanto contrario a norme imperative; b) comma 2: nullit c.d. strutturale, il
contratto nullo quando manca uno dei requisiti essenziali di cui allart. 1325 c.c., ovvero illecita la causa o illecito il
motivo ex art. 1345 c.c. ovvero mancano i requisiti fondamentali delloggetto ex art. 1346 c.c.; c) comma 3: nullit c.d.
testuale.
Occorre domandarsi se la condotta scorretta integrata dalla violazione degli obblighi informativi gravanti su un
contraente,
nella
fase
precontrattuale,
possa
incidere
sulla
validit
del
contratto.
Pare ragionevole escludere che la violazione delle regole di correttezza possa inficiare la validit del contratto
stipulato a seguito dei comportamenti contrati a buona fede tenuti in sede precontrattuale. In via preliminare, occorre
precisare che le norme dettate, in particolare, in materia di intermediazione finanziaria (t.u.f, art. 21) hanno carattere
imperativo: essendo dettate non solo nellinteresse del singolo contraente di volta in volta implicato, ma anche
nellinteresse generale allintegrit dei mercati finanziari, esse si impongono inderogabilmente alla volont delle parti.
Questo rilievo, tuttavia, non da solo sufficiente a dimostrare che la violazione di una o pi tra dette norme comporta
la nullit dei contratti stipulati dallintermediario con il cliente. ovvio che la loro violazione non pu essere, sul piano
giuridico, priva di conseguenze ma non detto che la conseguenza sia necessariamente la nullit del contratto.
Innanzitutto, la violazione delle regole di correttezza e degli obblighi informativi in generale non pu farsi rientrare nel
novero delle nullit c.d. testuali, difettando unespressa previsione in tal senso. Non potrebbero ricondursi neanche
nelle ipotesi di nullit contemplate dal comma 2 art. 1418 c.c. e cio, le nullit c.d. strutturali, per mancanza di uno dei
requisiti
essenziali
del
contratto.
Da ultimo, resta da considerare lipotesi che la nullit possa dipendere dallapplicazione della disposizione dettata dal
1 comma del citato art. 1418: che si possa, cio, predicare la nullit (c.d. virtuale) del contratto perch contrario a
norme imperative, tali essendo appunto le norme dettate dal t.u.f. e pi in generale le norme che impongono alle parti
doveri di buona fede e correttezza. A ben vedere, anche se a tali norme possa riconoscersi la natura imperativa, in
ragione della loro rilevanza e degli interessi anche costituzionalmente garantiti che mirano a proteggere, la nullit del
contratto per contrariet a norme imperative postula violazioni attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie
negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto. Ne deriva, pertanto, che lillegittimit della condotta tenuta
nel corso delle trattative prenegoziali ovvero nella fase dellesecuzione del contratto stesso non pu essere
considerata causa di nullit del contratto. In altri termini, solo la violazione delle norme inerenti alla struttura e al
contenuto del contratto pu dar luogo alla nullit, non anche quella delle regole comportamentali. Ci in quanto nel
nostro ordinamento si distingue tra regole di condotta, volte a dettare precetti comportamentali e regole di validit,
volte a prescrivere presupposti e requisiti intrinseci del contratto. Solo la violazione di questultime pu determinare la
nullit del contratto, anche tenuto conto della maggiore gravit che lordinamento riserva alla figura patologica della
nullit.
(Cass.
Sez.
Un.,
n.
26724/2007).
Pare opportuno prospettare a Tizio che il contratto quadro di intermediazione finanziaria stipulato con la Banca Alfa
non pu ritenersi inficiato dal comportamento scorretto e contrario a buona fede, tenuto dallintermediario finanziario
nella
fase
delle
trattative,
pertanto
questo
resta
valido.
A tal punto occorre individuare quale rimedio poter attribuire al contraente che abbia subito tali violazioni, con
particolare riferimento a quei casi in cui i comportamenti scorretti non si siano tradotti in vizi del consenso o della
volont,
tali
da
determinare
lannullabilit
del
contratto.
- Responsabilit precontrattuale. Artt. 1337 e 1338 c.c. La responsabilit precontrattuale viene generalmente
ricondotta nel novero della responsabilit extracontrattuale ex art. 2043 c.c. Si tratta di una tipica fonte di obbligazione
risarcitoria
ex
art.
1173
c.c.
La regola generale di condotta imposta dal legislatore nella fase precontrattuale delle trattative si rinviene nellart.
1337 c.c., che impone alle parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, di comportarsi
secondo buona fede. Si tratta della buona fede in senso oggettivo, intesa come lealt e correttezza nei confronti della
controparte contrattuale, di cui allart. 1175 c.c. La responsabilit precontrattuale si concretizza, quindi, in tutti quei
casi in cui vengano violate le regole comportamentali volte a tutelare la libert negoziale altrui, suscettibile di essere
messa a repentaglio da trattative superficiali o scorrette. Unipotesi codificata di responsabilit precontrattuale quella
di cui allart. 1338 c.c., che si realizza quando una parte, conoscendo o dovendo conoscere lesistenza di una causa di
invalidit del contratto, non ne ha dato notizia allaltra parte. In tal caso, la parte in mala fede tenuta a risarcire i
danni patiti dalla controparte per aver confidato, senza sua colpa, nella validit del contratto.
Tra le ipotesi pi diffuse di responsabilit precontrattuale ex art. 1337 c.c. rileva, oltre la rottura ingiustificata delle
trattative, la violazione dei doveri di informazione. Infatti soprattutto nei casi di c.d. asimmetrie informative, grava sui
contraenti un dovere di trasparenza che impone la completa intelligibilit di tutti quegli elementi utili al fine di una
consapevole
decisione
sullan
e
sul
contenuto
del
contratto.
Occorre valutare se la violazione dellobbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e
nella formazione del contratto assume rilievo solo in caso di rottura ingiustificata delle trattative e, quindi, di mancata
conclusione del contratto o di conclusione di un contratto invalido o inefficace ovvero anche nel caso in cui il contratto
concluso sia valido e, tuttavia, risulti pregiudizievole per la parte vittima dellaltrui comportamento scorretto.
Sul
punto
si

registrato
un
contrasto
giurisprudenziale:
a) orientamento risalente: non sarebbe configurabile una responsabilit precontrattuale quando poi sia stato stipulato
un contratto valido ed efficace, ancorch pregiudizievole e sconveniente per uno dei contraenti. Ci in quanto vi
sarebbe una totale incompatibilit tra la responsabilit precontrattuale ed i rimedi tipici conseguenti alla stipula del
contratto. A ben vedere, lavvenuta stipula segnerebbe lo spartiacque temporale a partire dal quale non pu pi farsi
valere una responsabilit per comportamenti scorretti tenuti nella fase precontrattuale. (Cass. n. 2479/2005). b)
orientamento ormai prevalente sposato dalle Sezioni Unite: lart. 1337 c.c. contiene una regola generale che impone
lobbligo di buona fede, rendendo giuridicamente rilevanti e sanzionabili con il risarcimento del danno da
responsabilit precontrattuale tutti i comportamenti scorretti tenuti nella fase delle trattative, ivi compresi i casi di
conclusione
di
un
contratto
valido.
Argomentazione:- la formulazione dellart. 1337 c.c. impone lobbligo di buona fede non solo con riferimento alle
trattative, ma anche alla fase di formazione del contratto, pertanto la norma autorizza a ritenere la configurabilit della
responsabilit precontrattuale anche in caso di esito positivo delle trattative:- responsabilit precontrattuale e
responsabilit contrattuale hanno due rationes differenti, tali da escludere qualsiasi forma di assorbimento, in quanto
la prima posta a presidio della correttezza comportamentale delle parti contraenti e la seconda tutela ladempimento
delle obbligazioni contrattuali assunte dalle parti;- occorre dare una lettura sistematica dellart. 1337 c.c. con lart. 1440
c.c., relativa al dolo incidente. In ragione di tale lettura combinata possibile ampliare loperativit della responsabilit
precontrattuale: ricevono in tal modo tutela i c.d. vizi incompleti del consenso e cio quei vizi che, pur non
raggiungendo la soglia necessaria per dar luogo allannullamento del contratto, hanno comunque determinato uno
squilibrio dannoso a svantaggio della parte debole del contratto; - rafforzamento della tutela dellinteresse della vittima
del comportamento scorretto disinformativo tenuto nella fase precontrattuale, da inserirsi in una pi generica rilettura
in
chiave
solidaristica
dei
rapporti
tra
le
parti
anche
nella
fase
delle
trattative.
Sulla scorta di quanto sinora dedotto, Tizio legittimato comunque ad avanzare richieste risarcitorie ex art. 1337 c.c.
nei confronti dellintermediario finanziario, ancorch il contratto quadro di intermediazione finanziaria stipulato con la
Banca Alfa sia stato concluso e sia valido, in ragione del contegno scorretto e contrario a buona fede tenuto dalla
controparte nella fase precontrattuale. Il quantum risarcibile consiste nel c.d. interesse positivo differenziale, pari alla
differenza tra il valore del contratto stipulato e il vantaggio che gli sarebbe derivato dallesecuzione del contratto non
inficiato a monte dal comportamento scorretto.

La vicenda trae origine dalla stipula di una polizza fideiussoria con clausola a semplice richiesta prestata dalla Banca
A. in favore dellAzienda, a garanzia delladempimento, da parte dellappaltatrice X s.p.a, della prestazione consistente
nella
costruzione
di
un
Padiglione,
pur
in
assenza
della
relativa
concessione
edilizia.
La vicenda narrata pone molteplici aspetti problematici, tutti connessi alla qualificazione della polizza fideiussoria
stipulata tra le parti come fideiussione, con contestuale pattuizione della clausola c.d. solve et repete di cui allart.
1462 c.c. e conseguente applicazione della disciplina di cui agli artt. 1936 e ss c.c., ovvero di contratto autonomo di
garanzia,
con
tutte
le
conseguenze
che
ne
derivano.
- individuazione del novero delle garanzie personali. Le garanzie personali sono strumenti volti al rafforzamento della
posizione del creditore tanto da costituire un nuovo rapporto obbligatorio tra lo stesso creditore e un nuovo debitore,
accostando
cos
un
nuovo
patrimonio
a
quello
del
debitore
principale
e
originario.
Il paradigma delle garanzie personali la fideiussione che il contratto con il quale un soggetto (fideiussore),
obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce ladempimento di unobbligazione altrui. Realizza, pertanto,
una dualit di rapporti debitori: quello originario e principale e quello accessorio e strumentale.
A ben vedere, ci che caratterizza la fideiussione proprio laccessoriet:- materiale, nel senso che vige nei rapporti
tra debitore e fideiussore la regola della solidariet, ancorch si tratti di una solidariet diseguale in quanto stabilita
solo nellinteresse del debitore (art. 1944 c.c.). Ci presuppone il carattere formale dellaccessoriet di cui sotto, in
particolare
lomogeneit
delle
prestazioni
(principale
e
garantita)
- formale, nel senso che a) la fideiussione non valida se non lo lobbligazione principale e quindi le vicende relative
allobbligazione gravante sul debitore principale si ripercuotono su di essa (art. 1939 c.c.),
b) la prestazione di garanzia assunta con il contratto di fideiussione coincide con la prestazione oggetto del rapporto
obbligatorio principale e, infatti, volta a garantire lesatto adempimento delle obbligazioni assunte dal debitore
principale
rispondendo
il
fideiussore
di
debito
altrui
(art.
1941
c.c.),
c) il fideiussiore pu opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale (art. 1945 c.c.).
Con riferimento a questultimo connotato, ai fini del nostro parere, si consideri che nel contratto di fideiussione pu
essere inserita la c.d. clausola solve et repete di cui allart. 1462 c.c., che prevede la possibilit per le parti di un
contratto di pattuire limitazioni alla proponibilit delle eccezioni (tranne quelle di nullit, annullabilit, e di rescissione
del contratto). La finalit quella di evitare che opponendo eccezioni derivanti dal contratto da parte di uno dei
contraenti, si finisca per ritardare o per non eseguire la prestazione dovuta. Si tratta di una clausola limitativa delle
legittime facolt di uno dei contraenti, espressione dellautonomia negoziale, cui riconosciuta una mera valenza
processuale. A ben vedere, infatti, la clausola de qua ha una mera portata processuale, il cui funzionamento pu
essere cos sintetizzato: prima paghi e poi ripeti, facendo valere le eccezioni in sede di ripetizione dellindebito.
Cos come concepita, vista la portata meramente processuale, la clausola solve et repete che accede ad un contratto
di fideiussione non comporta alcuna fuoriuscita dal tipo fideiussione della garanzia stipulata: la posizione di garanzia
assunta rimane regolata dalla disciplina in punto di fideiussione, non essendo tale clausola idonea a derogare ai
suddetti caratteri di accessoriet tipici della fideiussione. Infatti, il fideiussore non rinuncia alle eccezioni opponibili ai
sensi dellart. 1945 c.c., ma semplicemente rimanda ad un momento successivo al pagamento, lopponibilit delle
stesse
in
sede
di
ripetizione
dellindebito.
A ben vedere, infatti, in forza del vincolo di accessoriet e dipendenza rispetto al rapporto principale, il garante ha il
potere dovere di paralizzare la pretesa creditoria opponendo eccezioni inerenti anche alle vicende del rapporto
principale, secondo quanto previsto dallart. 1945 c.c. In questottica, si registrata una tendenza alla fuga dal tipo
fideiussione: il modello tipico di garanzia personale stato manipolato, soprattutto tramite linserzione di clausole
derogatorie, con la conseguente diffusione nella prassi di c.d. garanzie personali atipiche tra cui spicca il c.d. contratto
autonomo
di
garanzia.,
che
di
fatto
fuoriescono
dal
tipo
fideiussione..
Occorre verificare la portata dellintroduzione nellambito di una polizza fideiussoria di una clausola di pagamento a
semplice richiesta e incondizionatamente: riconducibile alla figura della fideiussione (con eventuale introduzione
della clausola solve et repete) ovvero integra unipotesi di garanzia personale atipica e cio un contratto autonomo di
garanzia?
quali
sono
le
conseguenze
in
punto
di
disciplina
applicabile?
Linserimento in un contratto di fideiussione o in una polizza fideiussoria di una clausola di pagamento a prima
richiesta e senza eccezioni vale di per s a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia. Ci perch
tale clausola incompatibile con il principio di accessoriet che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi
sia unevidente discrasia rispetto allintero contenuto della convenzione negoziale. Ne deriva, pertanto, che non
applicabile
la
disciplina
prevista
dal
codice
in
punto
di
fideiussione.
Il contratto autonomo di garanzia una forma di garanzia atipica espressione dellautonomia negoziale ex art. 1322
c.c. Ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione
gravante sul debitore principale, che pu riguardare anche un fare infungibile (qual lobbligazione dellappaltatore),
contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce ladempimento della medesima obbligazione principale
altrui (attesa lidentit tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante).A differenza della
fideiussione, quindi, il contratto autonomo di garanzia ha ad oggetto una prestazione diversa da quella oggetto del
rapporto principale, che non coincide necessariamente con lobbligazione assunta con il contratto di fideiussione. A
ben vedere, infatti, si vuole garantire il creditore contro il rischio di inadempimento del debitore principale attraverso il
pagamento di una somma di denaro sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. In altri termini, la
causa concreta del contratto autonomo quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso
alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no,
mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre lelemento dellaccessoriet, tutelato linteresse allesatto
adempimento della medesima prestazione principale. Da tale impostazione derivano una serie di conseguenze in
punto di disciplina, con particolare riferimento alla deroga allaccessoriet che caratterizza il contratto di
fideiussione. La prima conseguenza, quindi, della qualificazione della polizza fideiussoria con tali clausole a semplice
richiesta, a prima richiesta senza eccezioni sta nel fatto che il creditore garantito pu esigere il pagamento
immediato, a prescindere da qualsiasi accertamento. Non solo. La deroga pi incisiva rispetto alla disciplina della
fideiussione inerisce al regime delle eccezioni opponibili dal garante al creditore garantito. Si detto che, a norma
dellart. 1945 c.c. il fideiussore pu opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, ivi
compresa leccezione di compensazione opponibile dal garante con il debito che il creditore ha verso il debitore
principale
garantito.
Se questa la regola, occorre, per, precisare che il regime "autonomo" del contratto autonomo di garanzia, cui viene
ricondotta la polizza fideiussoria con clausola a semplice richiesta, e la regola dellinopponibilit al creditore delle
eccezioni spettanti al debitore principale, trova un limite in varie ipotesi elaborate dalla giurisprudenza, temperando
cos il rigore dellautonomia della garanzia, in applicazione dei principi generali di correttezza e buona fede
nellesecuzione
del
contratto
ex
artt.
1175
e
1375
c.c.
Il garante, nonostante si tratti di un contratto autonomo di garanzia, pu opporre al creditore le seguenti eccezioni:1. le
eccezioni
che
attengono
alla
validit
dello
stesso
contratto
di
garanzia
ovvero.al.rapporto.garante/beneficiario 2.l'inesistenza.del.rapporto.garantito, 3. la nullit del contratto- base
dipendente da contrariet a norme imperative o illiceit della causa o delloggetto,4. la cd. exceptio doli generalis seu
presentis, in tutti quei casi in cui il creditore abbia escusso la garanzia in maniera abusiva o fraudolenta, per esempio
perch risulta evidente, certo ed incontestabile il venir meno del debito garantito per pregressa estinzione
dell'obbligazione
principale
per
adempimento
o
per
altra
causa.
Lultima conseguenza che deriva dalla qualificazione della polizza fideiussoria con clausola a prima richiesta alla
stregua di contratto autonomo di garanzia linapplicabilit dellart. 1957 c.c.Lart. 1957 c.c. impone in capo al
creditore garantito lonere di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, quando il
debito sia scaduto: infatti, il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dellobbligazione principale, purch
il creditore, entro sei mesi, abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate. Tale
norma non si applica in caso di contratto autonomo di garanzia in quanto tale disposizione strettamente collegata al
carattere accessorio dellobbligazione fideiussoria: infatti, essa instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la
scadenza dellobbligazione di garanzia e quella dellobbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si
fonda laccessoriet del vincolo fideiussorio, per ci solo inapplicabile ad unobbligazione di garanzia autonoma.
Quanto detto si trova in Sezioni Unite, n. 3947/2010, che ha fatto il punto sul contratto autonomo di garanzia e ha
individuato i connotati essenziali della polizza fideiussoria. Inoltre la Cass. (Cass. n. 15108/2013) ha confermato
lesistenza di tale garanzia autonoma in alcuni casi. In soluzione occorre precisare alla Banca che:1. avendo stipulato
una polizza fideiussoria in cui si obbligava a pagare incondizionatamente entro 30 giorni dalla semplice richiesta per
iscritto, ha di fatto stipulato un contratto autonomo di garanzia 2. quindi, non opera la disciplina in punto di
fideiussione, pertanto:a) non pu opporre al creditore Azienda il credito vantato nei suoi confronti dal debitore
garantito X s.p.a. per un importo pari a E. 450.000,00 per altri lavori rimasti privi di corrispettivo,
b) pu opporre leccezione di nullit del contratto base di appalto per illiceit delloggetto, in quanto il contratto
dappalto avente ad oggetto la costruzione di unopera senza la prescritta concessione edilizia nullo per illiceit
delloggetto,c) Lazienda ospedaliera pu escutere la garanzia a debito scaduto (dopo sei mesi) senza far prima valere
le sue ragioni nei confronti del debitore principale, in quanto non si applica lart. 1957 c.c.

La vicenda trae origine dallacquisto di unautomobile priva dellimpianto GPL da parte di T. interessato, invece,
allacquisto
di
una
vettura
ad
alimentazione
a
GPL.
Occorre, anzitutto, valutare la qualificazione della vendita de qua in termini di vendita aliud pro alio e, quindi, di
conseguenza verificare quali rimedi siano ancora azionabili da T., posto che egli sarebbe decaduto dalle azioni tipiche
previste
dalla
disciplina
generale
della
vendita
ex
artt.
1492
e
1495c.c.
Nellambito della disciplina sulla compravendita occorre analizzare le norme rilevanti e significative per la risoluzione
del quesito oggetto del parere: - art.1470 c.c. vendita in generale. definizione- art.1476 c.c. obbligazioni del venditore,
in combinato disposto con lart. 1490 c.c. - vizio redibitorio ex art. 1490 c.c.: si parla tradizionalmente di garanzia per
vizi occulti, in quanto essa dovuta solo quando i vizi erano ignoti al compratore, e non facilmente riconoscibili al
momento dellacquisto (salvo, in questultimo caso, che il venditore abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi).artt. 1492 e 1495 c.c. gli effetti della garanzia per vizi ed il regime di prescrizione. - art.1497c.c.
Il vizio redibitorio di cui allart. 1490 c.c. deve essere tenuto distinto dalla c.d. vendita aliud pro alio. Ci si chiede,
quindi, quando pu dirsi configurabile la fattispecie della vendita aliud pro alio. Ci in quanto, in questi casi, si applica
il generale regime di risoluzione del contratto e non il regime speciale, svantaggioso per il compratore, previsto nella
vendita
di
cui
agli
artt.
1490
e
ss
c.c..
In via preliminare, occorre precisare che il vizio redibitorio di cui allart. 1492 c.c. cosa diversa dalla mancanza di
qualit promesse o essenziali per luso a cui destinata ex art. 1497 c.c.: pur presupponendo entrambi
lappartenenza del bene al genere pattuito, il primo riguarda le imperfezioni o i difetti inerenti al processo di
produzione, fabbricazione o conservazione della cosa medesima, mentre la seconda inerente alla natura della
merce e consiste nella carenza di tutti quegli attributi che esprimono la funzionalit, lutilit o il pregio del bene e che,
senza mai pregiudicarne lindividualit, la consistenza o la sua appartenenza al suo originario genere merceologico,
influiscono
sulla
classificazione
della
cosa
in
una
specie
piuttosto
che
in
unaltra.
In tale circostanza il compratore non tutelato con le azioni di cui allart. 1492 c.c. (redibitoria ed estimatoria), ma in
base alla ordinaria azione di risoluzione o, in alternativa, tramite lazione di esatto adempimento, non trovando
applicazione
lart.
1495 c.c.
e
i termini di prescrizione
e decadenza
in
esso previsti.
Vizi redibitori e mancanza di qualit, si distinguono, a loro volta dalla vendita aliud pro alio, giacch relativa alla
consegna di un bene non soltanto viziato o carente, ma in radice altro rispetto al pattuito ( c.d. inidoneit ad
assolvere
la
funzione
economica
).
Precisamente, si ha consegna di aliud pro alio, che d luogo allazione contrattuale di risoluzione o inadempimento, ai
sensi dellart. 1453 c.c., svincolata dai termini di decadenza e prescrizione previsti dallart. 1495 c.c., qualora il bene
venduto sia completamente diverso da quello pattuito in quanto, appartenendo ad un genere diverso, si riveli
funzionalmente del tutto inidoneo ad assolvere la destinazione economico-sociale della res venduta e, quindi, a fornire
lutilit
richiesta.
In tema di compravendita, l'ipotesi di "aliud pro alio" si verifica quando la cosa consegnata sia completamente
diversa da quella pattuita, appartenendo ad un genere diverso e rivelandosi del tutto inidonea ad assolvere la
destinazione economico-sociale della "res" dedotta come oggetto del contratto. Pertanto, integra "aliud pro alio" la
consegna di un'autovettura con impianto a GPL non omologato, in quanto chi acquista un'autovettura alimentata a
GPL lo fa con l'evidente scopo di risparmiare sui costi del carburante, sicch la mancata omologazione dell'impianto fa
venir meno la specifica utilit insita nell'acquisto, essendo irrilevante che il mezzo possa essere utilizzato a benzina
(Cass.
n.
20996/13).
In soluzione evidenziare che, chi acquista un'autovettura alimentata a GPL lo fa con l'evidente scopo di risparmiare sui
costi del carburante. Essendo pacifico che l'impianto non era omologato e non poteva pi esserlo veniva meno la
specifica utilit insita nell'acquisto ed era irrilevante che il mezzo potesse essere utilizzato a benzina. Oggetto
dell'acquisto era, invero, non una autovettura in quanto tale ma una autovettura alimentata a GPL.In assenza di tale
caratteristica, Tizio legittimato a chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno.
In tale circostanza, Tizio non tutelato con le azioni tipiche della vendita, ma in base alla ordinaria azione di
risoluzione o, in alternativa, tramite lazione di esatto adempimento, non trovando applicazione lart. 1495 c.c. e i
termini di prescrizione e decadenza in esso previsti.La conseguenza non di poco conto dal momento che gli artt.
1490 e 1495 c.c. prevedono un regime speciale di prescrizione (un anno) ed, altres, un termine di decadenza (8 giorni
dalla scoperta del vizio), regime che, quindi, non si applica alla vendita aliud pro alio. Non essendo, dunque, decorsi i
termini di prescrizioni previsti per lazione di risoluzione (10 anni secondo la disciplina generale ) Tizio ben pu agire
ex art. 1453cc .

La vicenda narrata trae origine dalla vendita di un macchinario industriale conclusa tra due imprese, una delle quali,
pur non rispettando limpegno assunto di eliminare i difetti del macchinario, cita in giudizio la controparte-acquirente al
fine
di
ottenere
il
residuo
del
prezzo.
Occorre valutare che valore ha limpegno assunto dal venditore di eliminare i vizi? Ha valore di novazione
dellobbligazione di garanzia dai vizi gravante in capo al venditore ex artt. 1476 n. 3 e 1490 c.c.?
in
modo
molto
sintetico
indicare
caratteristiche
compravendita
art.
1470
c.c
- disciplina delle garanzie (artt. 1476 n. 3 e 1490 c.c.), vizi redibitori, azioni poste a tutela del compratore artt. 1492 e
1494 c.c. In particolare, il venditore tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano
inidonea alluso cui destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore. In tali casi il compratore pu
domandare la risoluzione del contratto ovvero la riduzione del prezzo ed in ogni caso il risarcimento del danno. Ci in
quanto il venditore, con il contratto di vendita, si impegna a garantire il contenuto dai vizi della cosa: questo il
contenuto
della
garanzia.
- art. 1495 c.c. Tale norma prevede due termini operativi per lescussione della garanzia per i vizi: uno decadenziale, in
quanto il compratore deve denunziare i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta, altrimenti decade dal diritto
alla garanzia; uno prescrizionale, in quanto lazione giudiziale, in ogni caso, si prescrive in un anno dalla consegna.
Lart. 1495 capoverso c.c. prevede per che il compratore convenuto in giudizio per lesecuzione del contratto, pu
sempre far valere la garanzia, purch abbia denunciato i vizi della cosa entro otto giorni dalla scoperta e prima del
decorso
dellanno
dalla
consegna.
- occorre inoltre esaminare la novazione oggettiva art. 1230 c.c., la disciplina e, in particolare, i presupposti della
novazione oggettiva. La novazione un modo di estinzione dellobbligazione alternativo alladempimento di natura
non satisfattiva. Infatti, con la novazione le parti sostituiscono alla obbligazione originaria una obbligazione nuova, che
rimane inadempiuta, diversa dalla prima per loggetto o per il titolo. La sostituzione della nuova obbligazione a quella
originaria comporta lestinzione di questultima, per questa ragione richiesto che lanimus novandi e cio la volont di
novare
lobbligazione,
risulti
in
modo
chiaro
e
non
equivoco.
Con particolare riferimento ai rapporti tra novazione e compravendita, occorre domandarsi se limpegno assunto dal
venditore di eliminare i vizi della cosa venduta determina novazione delloriginaria obbligazione di garanzia dai vizi, il
cui
contenuto

espressamente
indicato
nellart.
1476
n.3
c.c.
Sul
punto
si

registrato
un
contrasto
giurisprudenziale.
a) tesi della novazione: qualora il venditore, tenuto per legge alla garanzia dei vizi (art.1476 c.c.), riconosca la
sussistenza di difetti della prestazione eseguita ed assuma, in luogo dell'obbligazione di garanzia rientrante nel
contenuto dell'originario contratto, l'obbligo di eliminare i vizi stessi, si configura a carico di tale parte un'obbligazione
nuova
e
autonoma
(Cass.,
sez
II,
13
dicembre
2011,
n.
15758;
n.
6089/2000).
Si ha, pertanto, novazione oggettiva con conseguente estinzione della precedente obbligazione e preclusione
dellazione redibitoria ed estimatoria. Come gi precisato, la novazione oggettiva richiede, infatti, oltre allobbligazione
originaria da novare, anche un elemento oggettivo costituito dallesistenza di un mutamento delloggetto o del titolo
(art. 1230 c.c.). Nel caso dellimpegno ad eliminare i vizi, si tratterebbe, infatti, di un nuovo obbligo di facere
incompatibile con la previsione di cui allart. 1490 c.c.. Il compratore potr, pertanto, chiedere solo ladempimento della
nuova
obbligazione
di
eliminare
i
vizi,
essendo
la
precedente
ormai
estinta.
(Sez.
2,
Sentenza
n.
26327/2008)
b) Tesi maggioritaria sostenuta anche dalle Sezioni Unite intervenute sul punto (Cass., sez. un., 21 giugno 2005, n.
13294) ha negato leffetto novativo: lofferta, da parte del venditore, di eliminare i vizi, a parere della Corte, non
rappresenta un quid novi con effetto estintivo-modificativo della garanzia (novazione oggettiva art. 1230 c.c.), ma un
semplice
quid
pluris
che
serve
ad
ampliarne
le
modalit
di
attuazione.
I motivi addotti a supporto di tale tesi sono due:1. manca lanimus novandi e cio la manifestazione non equivoca
comune
alle
parti
dellintento
di
novare,
2. lart. 1231 c.c. esclude che le modifiche accessorie dellobbligazione producono novazione.
La promessa di eliminare i vizi della cosa, quindi, secondo questo orientamento, non comporta una novazione della
precedente
obbligazione
di
garantire
la
cosa
dai
vizi.
Alla luce delle considerazioni svolte, a seguito dellimpegno assunto di eliminare i difetti del macchinario, non sembra
essersi realizzata una novazione oggettiva con riferimento alloriginaria obbligazione di garantire la cosa dai vizi.

Peraltro, lelemento soggettivo non solo deve risultare in concreto ma, altres, deve essere comune ad entrambe le
parti. Gamma, in qualit di acquirente , infatti, presumibilmente interessata a mantenere in vita anche i precedenti
obblighi
che
derivano
dal
contratto
di
compravendita.
Premesso che non c novazione oggettiva, occorre individuare la natura della promessa di eliminare i vizi e quindi, di
conseguenza, individuare il regime prescrizionale applicabile al diritto sorto in capo al compratore in conseguenza
dellimpegno
assunto
dal
venditore.
(art.1495
detto
prima).
A) Secondo un primo orientamento, la promessa di eliminare i vizi della cosa venduta da parte del venditore si
sostanzia in un riconoscimento del debito, interruttivo della prescrizione e dei termini previsti dallart. 1495 c.c., che
comunque
sarebbero
operativi
(art.2944
c.c.).
Secondo questa impostazione, il riconoscimento dei vizi della cosa venduta ed il contestuale impegno sarebbero uno
dei modi con cui il venditore, che ha lobbligo di consegnare la cosa immune da vizi ex art. 1490 c.c., assicura ed attua
lesatto adempimento della sua prestazione. In altri termini, come se il compratore, oltre alle azioni di cui allart. 1492
c.c., disponesse di unulteriore azione, da ricomprendersi tra queste ultimi, di esatto adempimento, che discenderebbe
dallimpegno
assunto
dal
venditore
di
eliminare
i
vizi.
(Cass.,
sez.
un.,
21
giugno
2005,
n.
13294).
B) Secondo lorientamento recentemente condiviso dalle sezioni unite, invece, limpegno assunto dal venditore non
un riconoscimento del debito bens una nuova obbligazione di facere , del tutto autonoma e svincolata che si affianca
allobbligazione di garanzia di cui allart. 1476 n. 3 c.c. Rimane, dunque, esterna ad essa e non ne altera la disciplina.
Il compratore non dispone di un'azione "di esatto adempimento" per ottenere dal venditore l'eliminazione dei vizi della
cosa venduta, rimedio che gli compete soltanto in particolari ipotesi di legge (garanzia di buon funzionamento, vendita
dei beni di consumo) o qualora il venditore si sia specificamente impegnato alla riparazione del bene.
Lazione di esatto adempimento esclusa dal fatto che, di per s, il venditore ha esattamente ottemperato agli obblighi
nascenti dal contratto, consegnando il bene nello stato in cui era al momento della pattuizione.
Pertanto,
occorre
distinguere
due
diversi
regimi
prescrizionali:
-regime speciale di decadenza e prescrizione degli obblighi del venditore ex art. 1476 c.c. come previsto dallart. 1495
c.c.
(
8
giorni
dalla
scoperta
del
difetto
e
un
anno
dalla
consegna).
-regime ordinario di prescrizione per la nuova obbligazione assunta dal venditore ex art. 2946 c.c. ( che quindi n
costituisce novazione, n interrompe la prescrizione dei termini di cui allart. 1495 c.c.). Essendo il nuovo obbligo del
venditore cosa diversa che accompagna, non sostituisce, n modifica, loriginario obbligo di garanzia, questo non
pu
che
soggiacere
al
regime
di
prescrizione
ordinario.
Gli obblighi di garanzia previsti dalla legge ex art. 1476 c.c. si prescrivono, invece, nel breve termine di cui allart. 1495
c.c.
(Sez.
Un.
n.
19702/12).
Alla luce delle considerazioni svolte, G. pu costituirsi in giudizio con una comparsa di risposta, spiegando
contestualmente domanda riconvenzionale, con la quale ben pu chiedere l'adempimento dell'obbligo di eliminare i
difetti, dal momento che il suo diritto sorto con limpegno assunto da Beta non si prescritto, non essendo ancora
decorsi
dieci
anni.
Quanto, invece, agli obblighi di garanzia di cui all'art. 1495 c.c. (riduzione del prezzo o risoluzione), occorre far notare
che i correlativi diritti non potrebbero, in linea teorica, pi essere azionati in quanto prescritti, essendo decorso il
termine annuale di cui allart. 1495 c.c.; ciononostante, si deve evidenziare che G., essendo convenuta nel giudizio
azionato da B. per lesecuzione del contratto e cio per il pagamento del corrispettivo rimasto insoluto, ben pu far
valere anche le garanzie ex art. 1476 n.3 e 1490 c.c., a norma dellart. 1495 comma 3 c.c., avendo denunciato il vizio
entro pochissimi giorni dalla scoperta.