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STESURA PROVVISORIA

Roma, 1 ottobre 12

RIPETIZIONE DELLINDEBITO NEI

RAPPORTI DI CONTO: CRITERI APPLICA-

TIVI DELLA SENTENZA DELLA CASSAZIONE S.U. N. 24418/10.

Sommario. 1. Introduzione. 2. I principi fissati dalla Cassazione S.U. n. 24418/10. (pag. 2). 3. Il criterio di priorit dellart. 1194 c.c. (pag. 7). 4. Le rimesse solutorie e il saldo extra fido: saldo banca e saldo rettificato. (pag. 14). 5. Il pagamento degli interessi dopo la Delibera CICR 9 febbraio 00. (pag. 34). 6. Procedura operativa di ricalcolo (saldo rettificato). (pag. 40). 7. Laccertamento del fido disponibile: natura degli affidamenti. (pag. 45). 8. Il saldo zero e la sua applicazione. (pag. 52).

1.

Introduzione.
La Sentenza della Cassazione S.U. 2 dicembre 2010 n. 24418 ha introdotto significativi

principi in tema di ripetizione e prescrizione degli indebiti pagamenti, con risvolti di apprezzabile rilievo nei procedimenti di recupero degli illegittimi interessi ultralegali e anatocistici. Le operazioni peritali condotte dai Consulenti Tecnici dUfficio risultano oltremodo complesse, dovendo informare i criteri di calcolo in funzione del periodo prescritto/non prescritto, precedente/successivo alla Delibera CICR 9/2/00, distinguendo le rimesse solutorie da quelle ripristinatorie, gli interessi e competenze relative al fido e allextra fido, accertando tempo per tempo la legittima presenza e lammontare del fido. Le scelte tecniche risultano pervase da pregnanti risvolti giuridici che, se non opportunamente circostanziati nel quesito posto dal giudice, rimangono affidati alle scelte del CTU, con significative contrapposizioni con i CT di parte, alimentate dai ragguardevoli risvolti economici che discendono dalle scelte operate. Ad oltre un anno dalla Sentenza, e dopo la definitiva pronuncia della Corte Costituzionale n. 78/12 in merito al provvedimento legislativo 10/11 (legge mille proroghe, comma 61

dott. R. Marcelli, Studio: Via Bergamo, 43 - 00198 Roma, Tel. 06.8841269, Fax 06.233221032 P. IVA: 05415621001, C.F.: MRCRRT47M24B663C sito www.studiomarcelli.com e-mail: info@studiomarcelli.com

dellart. 2), le posizioni al riguardo assunte dai Giudici appaiono ancora incerte e frammentarie, rispecchiando la peculiarit e complessit dei risvolti giuridici: nei quesiti spesso manca unindicazione definita e circostanziata dei criteri ai quali informare i calcoli peritali1. Si pu ragionevolmente ritenere che i tempi necessari a definire e metabolizzare i nuovi principi fissati dalla Cassazione si protrarranno nel tempo con indubbi riflessi sullefficienza e correttezza dei procedimenti di causa. La dimensione dei risvolti economici implicati nelle vertenze lascia presagire confronti giuridici e di computo particolarmente intensi. Si avverte una diffusa esigenza di pervenire in tempi ragionevoli ad una definizione, quanto meno, di criteri di calcolo condivisi, che eviti una proliferazione di algoritmi pervasi da discrezionalit che dal piano tecnico travalicano ineluttabilmente sul piano giuridico. Si propone, nelle riflessioni qui di seguito riportate, un impianto concettuale tecnicogiuridico che pu conciliarsi compiutamente con i principi fissati dalla Cassazione, senza disattendere lequilibrato presidio, elaborato dalla precedente giurisprudenza, a tutela del creditore e del debitore.

2.

I principi fissati dalla Cassazione S.U. n. 24418/10.


La recente sentenza 78/12 della Corte Costituzionale, nel dichiarare lillegittimit costi-

tuzionale dellart. 2, comma 61, del cosiddetto provvedimento Milleproroghe (D.L. 225/10,

Nella ricostruzione contabile, curata in rispetto dei principi giuridici indicati nella sentenza

delle Sezioni Unite, insorgono perplessit di apprezzabile rilievo con risvolti economici diametralmente opposti a seconda dei criteri tecnici adottati. A parte aspetti collaterali e di dettaglio, la diatriba pi significativa si pone nella distinzione delle rimesse solutorie dalle rimesse ripristinatorie. A seconda che la distinzione sia effettuata prima o dopo la ricostruzione del conto, le risultanze peritali cambiano sostanzialmente. Una rimessa che, al momento dellaccredito, risultava in extra fido e quindi solutoria, nella ricostruzione contabile che depuri lestratto conto degli interessi, commissioni e spese annotate sulla base di clausole nulle pu risultare entro il fido, quindi ripristinatoria. Appare evidente come, tanto pi elevate e frequenti sono le precedenti annotazioni illegittime, tanto pi distorta la rappresentazione in extra fido, offerta dagli estratti conto, che viene ad indurre una natura falsata delle rimesse che, invece, sul piano oggettivo, di diritto, potrebbero risultare pienamente ripristinatorie.

conv. L. n. 10/11), ha confermato e consolidato, con circostanziate ed inequivocabili argomentazioni, i principi di diritto fissati dalla sentenza della Cassazione S.U. 2 dicembre 2010 n. 244182. La menzionata sentenza della Cassazione, pur riconoscendo formalmente lunicit del rapporto di conto, non disconosce completamente lautonomia delle singole operazioni di prelievo e versamento. Operando un distinguo fra i due rapporti conto corrente e apertura di credito3 circoscrive solo a questultima il rinvio del termine di prescrizione del pagamento degli interessi allestinzione del saldo di chiusura4. Per loperativit che esula dallapertura di credito, alle rimesse viene riconosciuta una natura di pagamento, con riflessi di pregnante rilievo, oltre che nel termine di prescrizione, nellapplicazione dellart. 1194 c.c. e, conseguentemente, nelleffetto anatocistico indotto sui relativi interessi.

La Corte Costituzionale ha rilevato lillegittimit dellintervento legislativo, avendo questo

modificato lorientamento giurisprudenziale espresso dalle Sezioni Unite mediante una norma dichiaratamente interpretativa a valenza retroattiva. Lintervento di legge, veniva ad esprimere un orientamento difforme, in contrasto con i limiti che presiedono ladozione di norme interpretative, non sussistendo dubbi che giustificassero un intervento di tal genere.
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Il conto corrente bancario o di corrispondenza si configura principalmente nella prestazione

da parte della banca di un servizio di cassa e di gestione del denaro, riconducibile allo schema del mandato senza rappresentanza. Lapertura di credito si qualifica come il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione del cliente una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato, che il cliente pu utilizzare in tutto o in parte secondo le proprie necessit, ripristinando con versamenti il credito disponibile e riconoscendo alla banca gli interessi, commisurati al tasso e allammontare del credito effettivamente utilizzato nel periodo. Lapertura di credito costituisce un contratto distinto dal contratto di conto corrente di corrispondenza, ha una vita autonoma, con separati momenti di apertura e chiusura. Per lapertura di credito non si impiega, di norma, unautonoma registrazione contabile, bens essa viene inserita nel conto corrente, determinando di fatto una disponibilit ulteriore che si unisce a quella creata dal correntista mantenendo tuttavia la distinzione. In sede di pignoramento o di sequestro da parte dei creditori del cliente, il debito della banca oggetto di procedura quello risultante a credito del cliente, senza tener conto della disponibilit creata con lapertura di credito (Cass. 2915/92).
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Se, dopo la conclusione di un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto cor-

rente, il correntista agisce per far dichiarare la nullit della clausola che prevede la corresponsione di interessi anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione di ripetizione soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati (Cass. S.U. 24418/10).

A norma dellart. 1422 c.c., mentre la nullit della clausola di capitalizzazione trimestrale imprescrittibile, la ripetizione di quanto indebitamente pagato a titolo di interessi illegittimamente computati soggetta alla prescrizione decennale5. Per la ripetizione dellindebito il termine di prescrizione comincia a decorrere, ai sensi dellart. 2935 c.c., dal giorno in cui il diritto alla ripetizione pu essere fatto valere, che la sentenza riconduce a quello del pagamento allintermediario bancario. Con la sentenza delle Sezioni Unite viene ridimensionato il precedente orientamento giurisprudenziale di legittimit (Cfr. Cass. N. 5720/04, n. 19127/05) che, senza distinzione alcuna, rinviava esclusivamente al termine del rapporto la decorrenza della prescrizione, in considerazione dellunitariet del rapporto, seppur articolato in una pluralit di atti esecutivi. Il nuovo orientamento delle Sezioni Unite viene a temperare quegli elementi di instabilit ed incertezza dei rapporti giuridici, che si vengono a determinare a seguito della durata a tempo indeterminato del rapporto di conto. La ripetizione di operazioni illegittime risalenti ai decenni precedenti- ancorch lazione di nullit sia imprescrittibile incontra apprezzabili limiti e contenimento nei criteri discriminanti introdotti dalla Cassazione S.U. La banca registra in un unico conto, oltre alle poste modificative del credito, anche gli interessi e competenze che calcola trimestralmente, incrementando il capitale a credito utilizzato dal cliente, senza riferimento ad alcuna rimessa di pagamento: questultima, quando interviene, viene portata a deconto dello stesso. Il saldo viene cos impropriamente influenzato dallannotazione in conto degli interessi e questo induce una limitazione nella facolt di maggior indebitamento, ma non configura un pagamento anticipato degli stessi. Il correntista potr agire per ottenere una rettifica delle risultanze del conto, per recuperare una maggiore disponibilit di credito entro i limiti di fido concesso, ma non potr agire per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, non ha ancora avuto luogo. Nel conto assistito da apertura di credito, la presenza di un passivo che non configuri uno scoperto, cio che rimanga entro i limiti di fido, costituisce un debito del correntista non immediatamente esigibile e le rimesse che intervengono in conto non hanno una funzione solutoria, ma soltanto una funzione di ripristino della disponibilit.

N si pu ritenere che operi la prescrizione quinquennale ai sensi dellart. 2948 n. 4 c.c. pre-

vista per il pagamento degli interessi e, in generale, di tutto ci che deve corrispondersi periodicamente in ragione danno o in termini pi brevi. Questa norma si riferisca agli interessi dovuti e richiesti dal creditore, non agli interessi pagati e non dovuti e, quindi, alla ripetizione di un indebito oggettivo. Parimenti non pu ritenersi applicabile lart. 2947 c.c. non trattandosi di credito risarcitorio per fatto illecito della banca.

Il credito concesso dalla banca con il fido rimane alla stessa indisponibile, n in esso possono essere riversati gli interessi maturati, che si rendono esigibili, unitamente al capitale erogato, alla scadenza6. Sino al limite di fido, la banca si impegnata a finanziare il correntista per tutta la durata del contratto di apertura di credito: allerosione del fido a seguito dellannotazione degli interessi non corrisponde alcun finanziamento.

Non trascurabile la differenza fra il conto corrente bancario e il conto corrente ordinario. Al

riguardo P. Ferro Luzzi, nel commentare la sentenza in parola, rileva: a) che nel conto corrente bancario il conto inteso come documentazione contabile destinata alle relative scritture unico, ed presso la banca, tenuto dalla banca, il che implica una rilevante differenza rispetto al conto corrente civilistico, dove in realt un conto dedicato in senso tecnico non c, ciascuna delle parti tenendo proprie registrazioni, da confrontarsi alle scadenze periodiche; b) che, anche in connessione, soltanto la banca ha il potere di annotare in conto il che, sempre in connessione con quanto gi detto, implica unulteriore differenza rispetto al conto corrente ordinario; c) che lannotazione fenomeno che dal punto di vista concettuale e giuridico va analizzato sotto tre profili: il fatto (fatto, atto, negozio) che legittima la banca ad annotare; trattasi pi precisamente per la banca di un potere-dovere, sia lannotazione a favore della banca, venga cio annotata a debito del cliente una somma di cui la banca creditrice,o a sfavore di essa, venga cio annotata a credito del cliente una somma di cui la banca debitrice, in tutti e due i casi la banca deve annotare; poi viene lannotazione, parola che ha un duplice significato: attivit di annotare ed il risultato di tale attivit, cio appunto il dato, la somma scritta; infine lapposizione dellannotazione (lannotato) sul conto che determina (avrei qualche riserva sul piano giuridico a parlare di effetto) la variazione del saldo; d) che oggetto dellannotazione una somma rappresentata da una cifra che esprime una quantit di denaro, e non crediti, come invece, ricordo ancora una volta, accade nel conto corrente ordinario, crediti che, sempre nel conto corrente ordinario, malgrado la loro annotazione in conto restano vivi (produttivi di interessi e assistiti dalle relative garanzie v. art. 1825 e 1828 c.c.) estinguendosi solo alla formazione periodica del saldo, si ritiene allora correttamente per compensazione; e) che invece nel conto corrente bancario lannotazione della somma provoca in automatico ed in continuit la variazione in positivo o in negativo del saldo, saldo che non conserva traccia della natura dei rapporti che hanno dato luogo allannotazione delle somme, lannotazione avendo cos valore costitutivo (stavo per dire reale) del saldo, cio di quantit di moneta disponibile; f) che questo saldo loggetto del potere di disposizione del cliente, e si osservi ancora che il potere di disposizione ha per oggetto il saldo risultante (v. art. 1852, comma 1, c.c.) dal conto, cio dalla documentazione contabile, ogni discussione relativa alle singole poste che hanno determinato le variazioni del saldo essendo ininfluente sul potere di disposizione fino al momento in cui il saldo non venga variato, anche per effetto di rettifica.

Lart. 1842 c.c. definisce: Lapertura di credito bancario il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dellaltra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato. La previsione contrattuale presente nel regolamento del conto corrente allarticolo riferito alle aperture di credito in conto che la banca ritenesse eventualmente di concedere recita: il correntista pu utilizzare in una o pi volte la somma messagli a disposizione e pu con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilit. () il correntista, in caso di apertura di credito a tempo determinato, tenuto ad eseguire alla scadenza il pagamento di quanto da lui dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio. Le rimesse, a meno di diversa indicazione del cliente, non possono che essere intese prima a ripristino del fido e poi a costituzione di scorte attive, mai a ripianamento degli interessi dellapertura di credito. Per i versamenti effettuati su un conto passivo privo di apertura di credito, o quando gli stessi intervengono in un passivo eccedente il limite di fido, si configura invece un effettivo pagamento, atteso che lo scoperto di conto costituisce per la banca un credito esigibile e la rimessa non crea nuova disponibilit per il cliente, bens assume carattere solutorio7. La rimessa acquisisce il carattere solutorio per un importo commisurato alla dimensione del credito liquido ed esigibile preteso dalla banca e, per lart. 1194 c.c., degli interessi e competenze maturati sullo stesso. Lelemento fondante il discrimine fra rimesse solutorie e ripristinatorie costituito dalla presenza o meno di un debito esigibile. Solo in tali circostanze le rimesse che affluiscono sul conto vengono ad assumere la veste di pagamenti aventi leffetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Tale versamento potr essere oggetto di ripetizione, ove indebito, individuando il dies a quo della prescrizione nella data di annotazione in conto della rimessa. Lapertura di credito un contratto di durata, sviluppato su pi atti esecutivi che conservano una sostanziale unitariet nel rapporto giuridico. La serie successiva di addebiti e accrediti non d luogo a singoli rapporti (costitutivi o estintivi), ma determina solo variazioni quantitative dell'unico originario rapporto costituito tra banca e cliente: solo alla chiusura si regolano i debiti e i crediti conseguenti (Cass. n. 1392/69; n. 2545/72; n. 2301/04; n. 10127/05; n. 1929/10). La chiusura periodica (trimestrale) del conto ha solo una funzione contabile, con la quale la banca calcola gli interessi maturati, che poi capitalizza: non determina alcuna cessazione del rapporto. Solo alla chiusura ultima del rapporto e alla sua liquidazione, il saldo risultante dalle annotazioni

In tema di revocatoria fallimentare, si impiega il termine conto passivo per indicare il saldo

passivo compreso entro il fido e conto scoperto per indicare il saldo passivo in assenza di apertura di credito o la quota sconfinante il limite di fido.

contabili effettuate dalla banca si definisce, determinando leffettiva acquisizione a patrimonio delle pretese, legittime ed illegittime, della banca. Prima della chiusura del conto o della revoca/scadenza dellapertura di credito il titolare del conto pu solo avanzare una domanda di accertamento costitutivo, volta alla determinazione del saldo8. Dalla natura di contratto di durata, in analogia con gli altri contratti della specie9, discendono i termini prescrizionali posposti al rimborso finale del saldo del conto e/o dellapertura di credito. Nel sistema di contabilizzazione impropriamente impiegato dalla banca, sino alla Delibera CICR 9/2/00 che ha legittimato tale sistema, consentendo lannotazione in conto capitale degli interessi, tutte le rimesse venivano ad incidere sul saldo del capitale a credito, compresi interessi ed anatocismo, costituenti una pretese non certa e, per la parte relativa al fido, n liquida, n tanto meno esigibile.

3.

Il criterio di priorit dellart. 1194 c.c.


La menzionata sentenza della Cassazione, attribuendo un valore dirimente alla natura so-

lutoria o ripristinatoria delle rimesse in conto, viene a riconoscere implicitamente il criterio di priorit posto a tutela del creditore con lart. 1194 c.c.. Prima di ripianare il credito, il pagamento deve essere rivolto a ripianare gli interessi. Apparirebbe, al contrario, assai stridente con la tutela del creditore, prevista dal menzionato articolo 1194 c.c., che, in una situazione di extra-fido, la rimessa in conto fosse rivolta a ripianare lesubero del credito concesso, liquido ed esigibile, mentre il pagamento degli interessi, parimenti liquidi ed esigibili, venisse posposto alla chiusura del conto.

F. Mastromarino, Il dies a quo della prescrizione dei diritti dellindebitamento nel conto cor-

rente bancario, Guida al Diritto, 2010.


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Per il

contratto di mutuo, ad esempio, la Cassazione (Cass. Civ. Sez. III, 10 settembre

2010, n. 19291) ha previsto: E' pacifico, infatti, che nella specie, trattandosi di contratto di mutuo, e quindi di contratto di durata, in cui l'obbligo di restituzione del capitale sia differito nel tempo, i singoli ratei non costituiscono autonome e distinte obbligazioni, bens l'adempimento frazionato di un'unica obbligazione. Ne consegue che la prescrizione decennale, applicabile al caso in esame, non pu che decorrere dalla scadenza dell'ultimo rateo previsto nel piano di ammortamento e, perci, come stato ritenuto dai giudici di merito, dal giorno successivo alla data di scadenza per il pagamento dell'ultima rata del mutuo stesso e cio dal 26.11.90..

Considerando separatamente capitale (credito/debito) ed interessi via via maturati, senza commistione fra le due categorie di appostazioni, le rimesse che intervengono in presenza di extra-fido, vengono a costituire, secondo i dettami della sentenza, effettivi pagamenti10. Tali pagamenti, impiegati prioritariamente a ripianare gli interessi esigibili, per tale componente non contravvengono al rispetto dellart. 1283 c.c. e, se legittimamente calcolati, non determinano alcun diritto a refusione di indebito soggetto a prescrizione decennale. Con la liquidazione degli interessi, conseguente alla rimessa solutoria, non si configura giuridicamente alcuna capitalizzazione. Questultima insorge invece nel sistema contabile ordinariamente impiegato dalle banche, che fonde e confonde in un unico conto poste aventi natura giuridica diversa, determinando con lannotazione un meccanismo di registrazione che automaticamente trasforma gli interessi in capitale. Prima della Delibera CICR 9/2/00 che, uniformando lapplicazione periodale degli interessi a credito e a debito, ha previsto la capitalizzazione con lannotazione in conto, il sistema di contabilizzazione impiegato risultava contravvenire ai principi normativi che presiedevano il rapporto bancario. In una corretta rappresentazione contabile, fisiologicamente funzionale alla distinta natura del capitale e degli interessi, per il periodo precedente la Delibera CICR 9/2/00 si dovrebbe procedere ad una distinta registrazione, evitando il prodursi dellanatocismo con lannotazione in conto capitale degli interessi maturati. Tenendo distinto capitale e interessi, si palesa e chiarisce il portato della sentenza e lapplicazione dellart. 1194 c.c.. Per un conto, ad esempio, affidato per 1.000, che presenta un saldo a debito di 1.800 e, distintamente, interessi per 400, una rimessa di 100 costituisce un pagamento, rivolto a ridurre gli interessi prima di essere utilizzato per ripianare lextra fido liquido ed esigibile.
Rimesse (+) e pagamenti (-) 100 Capitale di credito 1.800 1.800 Interessi 400 300

In considerazione della circostanza che le banche, di regola, contabilizzano le rimesse in conto senza alcuna specifica distinzione fra capitale e competenze, fondendo queste due poste nel saldo del conto, alcuni hanno sottolineato lassenza di unespressione della volont del cliente,

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Occorre distinguere il capitale concesso in affidamento dai relativi interessi. Su un fido di

100 interamente utilizzato, maturano interessi a partire dal primo giorno, ma questi non determinano alcuna circostanza di extra fido liquido ed esigibile prima della scadenza.

altri la diretta imputazione al capitale da parte della banca. Tuttavia il comma 2 dellart. 1194 c.c. non sembra lasciare spazio a letture difformi da quella sopra illustrata: nel pagamento la priorit accordata allinteresse. La giurisprudenza prevalente tuttavia ritiene che, per lapplicazione del criterio legale di imputazione dellart. 1194 c.c., si renda necessario che sia il capitale sia gli interessi risultino liquidi ed esigibili11. La Cassazione, in una sentenza del 03 (Cass. civile, sez. I, 16 aprile 2003 n. 6022) puntualizza: La disposizione dell'art. 1194 c.c. secondo la quale il debitore non pu imputare il pagamento al capitale piuttosto che agli interessi o alle spese senza il consenso del creditore, presuppone che tanto il credito per il capitale quanto quello accessorio, per gli interessi e le spese, siano simultaneamente liquidi ed esigibili12. In precedenti sentenze la Cassazione aveva riferito la simultanea liquidit ed esigibilit del capitale ed interessi, oltre che al comma 1 anche al comma 2 dellart. 1194 c.c.. Relativamente ad una problematica attinente i versamenti effettuati in sede di esecuzione forzata, la Cassazione ha avuto modo di precisare: Ma non possono trovare applicazione nemmeno quelli legali quale appunto quello contenuto nel secondo comma dellart. 1194 c.c., in quanto come gi ritenuto da questa Corte (Cass. 26/10/60, n. 2911), la norma in esame secondo cui il pagamento fatto in conto di capitale ed interessi, debba essere imputato prima agli interessi, presuppone pur sempre la simultanea esistenza della liquidit ed esigibilit di un credito per capitale e di un credito per spese e interessi per cui in mancanza di tale simultaneit lart. 1194 non trova alcuna possibilit di applicazione. Questa linea interpretativa seguita dal giudice di merito, non smentita da Cass. 4/7/87, n. 5874 ed confermata da Cass. 26/7/86 n. 4798.. (Cass. Sez. I, 28/9/91, n.10149; Cfr. anche Cass. Sez. III, 20/7/93, n. 8063)13.

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Un credito liquido quando determinato, o facilmente determinabile, nel suo ammontare,

esigibile quando non sottoposto a condizione o termine ovvero, se subordinato a controprestazione, quando questa stata eseguita.
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Cfr. anche Cass. Civ. Sez. III, n. 10281/01; Cass. Civ. Sez. III, n. 5707/07; Cass. Civ. Sez.

Lav. n. 6228/94; Cass. Civ. Sez. III n. 11014/91; Cass. Civ. Sez. III, n. 2352/88.
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() il criterio legale di imputazione del pagamento agli interessi anzich al capitale (in di-

fetto del consenso del creditore) di cui all'art. 1194 c.c. non costituisce un fatto che debba essere specificamente dedotto in funzione del raggiungimento di un determinato effetto giuridico, ma integra una conseguenza automatica di ogni pagamento, sicch non al creditore incombe l'onere di dedurre i limiti estintivi del pagamento sul capitale, ma al debitore di allegare che il creditore aveva consentito che il pagamento fosse imputato al capitale anzich agli interessi. 5. Il ricorso va conclusivamente rigettato. (Cass. Sez. III, 9/10/03, n. 15053).

Ben si comprende che, per un capitale ed interessi liquidi ed esigibili, il debitore debba, di regola, prima pagare gli interessi e poi il capitale, per evitare pregiudizio al creditore. Per gli interessi relativi allapertura di credito tuttavia il capitale diviene liquido ed esigibile solo alla scadenza: una commistione del credito entro il fido ed extra-fido e uninderogabile e incondizionata applicazione del comma 2 dellart. 1194 c.c. suscettibile di ingenerare il pagamento di interessi prima della scadenza dellapertura di credito, realizzando di fatto, in violazione dellart. 1283 c.c., una forma surrettizia di quellanatocismo che la Cassazione aveva ravvisato nellannotazione in conto14. Appare pertanto coerente con il consolidato orientamento della Cassazione che il criterio legale dettato dal comma 2 dellart. 1194 c.c. Il pagamento fatto in conto di capitale e dinteressi deve essere imputato prima agli interessi risulti applicabile ove entrambi i crediti, per capitale ed interessi, siano liquidi ed esigibili.

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Non mancato chi non condivida la ferma opposizione della Cassazione ad una lettura la-

sca dellart. 1194 c.c. che aprirebbe il varco alla menzionata forma surrettizia di anatocismo. Si sostiene che il divieto di anatocismo preclude ogni forma di capitalizzazione degli interessi, ma non sussiste alcun impedimento a convenire la liquidazione degli stessi prima della scadenza del capitale, come in altre forme di finanziamento. Con la liquidazione in conto degli interessi, conseguente ad una rimessa, formalmente non si configura alcuna capitalizzazione. In questo senso si espresso il Tribunale di Catania: Devesi osservare che la regolamentazione pattizia del rapporto di conto corrente bancario, fino al mutato orientamento giurisprudenziale in materia di capitalizzazione trimestrale, contemplava all'art. 7 co. 2 n.u.b. la previsione della contabilizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal correntista: i conti che risultino, anche saltuariamente, debitori vengono chiusi contabilmente, in via normale, trimestralmente ... applicando agli interessi dovuti dal correntista e alle competenze di chiusura valuta data di regolamento del conto.... Ora, se vero che la clausola summenzionata deve ritenersi affetta da nullit, per come sopra evidenziato, avuto riguardo, tra l'altro, alla parte in cui prevede il c.d. anatocismo bancario per violazione dell'art. 1283 c.c., vero anche che la detta clausola nelle sue due articolazioni segnalate (commi 2 e 3) mantiene una sua rilevanza giuridica ai fini della ricostruzione della comune volont negoziale delle parti, con particolare riferimento alla debenza degli interessi dovuti dal correntista sulle somme messegli a disposizione dalla banca. Non pu infatti seriamente dubitarsi del fatto che gli interessi in questione risultino dovuti, alla stregua della pattuizione citata, a cadenza trimestrale, in forza della chiusura contabile del conto prevista per l'appunto alla fine di ogni trimestre. Il fatto, poi, che la clausola in esame non possa ritenersi operante ai fini della capitalizzazione trimestrale non toglie che essa valga ad individuare la debenza degli interessi alla fine di ogni trimestre. Non appare configurabile nel sistema alcuna norma che precluda alle parti di prevedere una scadenza trimestrale della obbligazione da interessi per la messa a disposizione di somme di denaro da parte dell'istituto bancario. (Tribunale di Catania, Giudice Fichera, 5-6 agosto 2010, Cfr. anche A. Quintarelli, Anatocismo e usura nei rapporti bancari, Giornata di formazione ASSO-CTU, Centro Congressi Universit Sapienza, Roma 24/2/12, in www.assoctu.it).

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In stretta aderenza al principio richiamato, nei rapporti bancari affidati lesigibilit e liquidit di capitale ed interessi ricorre simultaneamente solo per il credito che deborda il fido e per gli interessi ad esso relativi, mentre tale simultaneit, per il credito entro il fido ed i relativi interessi, differita, come detto, allestinzione del saldo di chiusura del rapporto o dellapertura di credito15. Il riferimento al termine del rapporto, esteso nelle precedenti sentenze della Cassazione allintero coacervo dei rapporti negoziali che confluiscono nel rapporto di conto corrente bancario, con la sentenza in esame viene ad essere circoscritto alla sola apertura di credito, come baluardo posto a presidio dellanatocismo, la cui perversione si configura appunto nella trasformazione di interessi in capitale, prima che questo venga a scadenza, determinando una lievitazione geometrica del debito. Quanto discende dalla sentenza rende opportuno tenere distinti gli interessi relativi al credito compreso nel fido da quelli relativi al credito in extra fido. Questi ultimi, per la parte legittima, se coperti da rimesse solutorie, risultano pagati nellimmediato, non possono quindi essere posposti al termine del rapporto e implicitamente inducono una forma spuria ma legale di capitalizzazione16; per la parte illegittima, se coperti da rimesse solutorie, inducono anchessi una forma spuria di capitalizzazione e, con il decorso della prescrizione, divengono irripetibili. Non si ritiene che la prescrizione renda irripetibile solo il pagamento immediato degli interessi illegittimi, lasciando tuttavia ripetibili i pagamenti delle implicite capitalizzazioni indotte successivamente nel decennio di prescrizione. Con il pagamento dellinteresse illegittimo, si priva il capitale di credito dellafflusso di un pari importo della rimessa, non si spesano gli interessi illegittimi al capitale come nellannotazione: i maggiori interessi che conseguono sul capitale nel tempo risultano pertanto legittimi non avendo un diretto riferimento causale al pagamento prescritto degli interessi illegittimi17.

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Frequentemente il fido subisce nel corso del rapporto sia incrementi che riduzioni. In

questultima circostanza, per lammontare della riduzione, credito ed interessi divengono liquidi, esigibili e, di riflesso, oggetto di eventuali successive rimesse solutorie.
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Finanziariamente, con la rimessa solutoria si realizza un effetto del tutto identico ad una

capitalizzazione degli interessi.


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Qualche perplessit potrebbe sorgere sulla circostanza se alla componente legittima degli

interessi relativi allextra fido, rimasti non pagati, possa applicarsi la prescrizione quinquennale ex art. 2948 c.c.: con lapprovazione dellestratto sembra configurarsi un riconoscimento che interrompe la prescrizione stessa, anche se appare carente uno specifico riferimento agli interessi.

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Gli interessi e competenze relativi al fido, congiuntamente a quelli relativi al credito in extra fido rimasti non pagati, dovranno essere ricalcolati e ricongiunti al saldo capitale, alla chiusura del conto o alla prima rimessa dopo la revoca/scadenza dellaffidamento18. Le rimesse che intervengono oltre il fido sono prioritariamente rivolte a saldare gli interessi e competenze relativi al credito debordante il fido, poi a questultimo e da ultimo, per leventuale parte residua, vanno a ricostituire la disponibilit entro il fido.
Capitale di credito inesigibile (fido) -1.000 -970 Interessi su credito inesigibile -70 -70 Capitale di credito Interessi su esigibile credito esigibile (extra-fido) -200 0 -20 0

Rimesse (+) e pagamenti 250

Per la situazione contabile rappresentata in tabella, una rimessa di 250 estingue prima gli interessi relativi al credito in extra fido ( 20), poi lo stesso extra fido ( 200) e, per la parte residua ( 30) riduce lesposizione allinterno del fido, ripristinando il margine disponibile. Gli interessi relativi al fido, tenuti distinti dal capitale, rimangono immutati19. Appare in tal modo coniugarsi, con maggiore equilibrio, un contemperamento tra lo spirito perseguito dallart. 1194 c.c. e quello perseguito dallart. 1283 c.c.. Unattenta distinzione della diversa natura delle due forme di credito, entro il fido ed oltre il fido, rispondenti a due distinti rapporti negoziali, nonch il puntuale rispetto, per capitale e interessi, del criterio di simultanea liquidit ed esigibilit stabilito dalla menzionata sentenza della Cassazione del 03, appaiono, per altro, coerenti con la seconda parte della sentenza in esame, che fa discendere dalla nullit della previsione negoziale degli interessi trimestrali lesclusione di ogni forma alternativa di capitalizzazione e il rinvio alla chiusura del pagamento degli interessi20.

18

Gli interessi relativi allapertura di credito, con la revoca/scadenza del fido, divengono, con-

giuntamente al credito stesso, liquidi ed esigibili: venendo meno il fido, ogni rimessa successiva diviene solutoria e attribuita prioritariamente a ripianare gli interessi.
19

Gli interessi che vengono maturando sul credito erogato non interferiscono nel saldo capi-

tale da porre a confronto con il fido per laccertamento della natura solutoria/ripristinatoria della rimessa.
20

In uninterpretazione che trascurando la simultanea liquidit ed esigibilit del credito e de-

gli interessi, non operi alcuna distinzione in questi ultimi, anche un piccolo debordo del fido verrebbe a precludere la ricostituzione del credito accordato, se prima non fossero interamente saldati tutti i pregressi interessi e competenze.

12

Queste, si ritiene, costituiscano le innovative modifiche non espresse nellenunciato, ma sostanzialmente implicite nella prima parte della sentenza in esame. Rinviando, nel caso di rimesse ripristinatorie, la decorrenza della prescrizione decennale allestinzione del saldo di chiusura del conto, la sentenza da un lato esclude dalla prescrizione gli addebiti degli interessi in quanto non costituenti pagamenti, dallaltro introduce, a contrariis, uno spazio giuridico, seppur definito e circoscritto (extra fido), nel quale diviene legale una forma spuria di anatocismo finanziario21. Si osserva, per altro, che questa deroga al divieto dellanatocismo, che discende dalla sentenza, prescinde dalla prescrizione decennale, consentendo, attraverso le rimesse solutorie, il pagamento degli interessi legittimi relativi allextra fido, prima e durante il decennio di prescrizione, senza alcun rinvio in capitalizzazione semplice al termine del rapporto22.

Rimesse (+) e pagamenti 100 100 100

Saldo capitale di credito inesigibile (fido) -1.000 -1.000 -1.000 -912

Interessi su credito inesigibile -200 -102 -2 -

Capitale di credito Interessi su esigibile credito esigibile (extra-fido) -10 -10 -10 -2 -

Come si evidenzia nellesempio, anche in presenza di un modesto scoperto di conto ( 1.000 di fido e 10 di extra fido) le successive rimesse verrebbero interamente rivolte a saldare interessi e competenze pregressi ( 202), sino al loro completo ripianamento, prima di pagare il credito in scoperto e passare a ricostituire il margine di fido. Con tale interpretazione verrebbe in buona parte vanificata la norma imperativa disposta dallart. 1283 c.c.. I riflessi economici, in tale lettura, risulterebbero del tutto analoghi alla capitalizzazione: venendo meno la simultaneit di scadenza del credito e degli interessi, il pagamento anticipato di questi ultimi produrrebbe implicitamente ulteriori interessi sino alla scadenza del credito stesso.
21

Risultando tipica del conto corrente lalternanza e frequenza di poste a debito e a credito,

qualora ricorra un saldo in extra fido, lannotazione degli interessi a debito troverebbe un pronto pagamento alla prima rimessa a credito: la circostanza, come detto, non darebbe luogo ad una formale capitalizzazione, vietata dallart. 1283 c.c., ancorch nella sostanza economica si realizzerebbe, per lextra fido, una fattispecie del tutto analoga allanatocismo.
22

La menzionata deroga verrebbe, di fatto, a gradualizzare levoluzione normativa congiun-

gendosi con la Delibera C.I.C.R. 9/2/00, con la quale lanatocismo stato sostanzialmente ripristinato: con la menzionata Delibera alle registrazioni nel conto corrente risulta riconosciuto un effetto di pagamento. Allart.2 della Delibera si riporta: Nel conto corrente laccredito e laddebito degli interessi avviene sulla base dei tassi e con la periodicit contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalit.

13

Si vengono in tal modo a ridimensionare le precedenti pronunce della Cassazione, che avevano ravvisato proprio in tale forma di costrutto logico-contabile la fattispecie degli interessi anatocistici vietati dallart. 1283 c.c., considerata dalla Cassazione stessa norma imperativa, che presidia linteresse pubblico ad impedire una forma, subdola, ma non socialmente meno dannosa delle altre, di usura (Cfr. Cass. 3479/71 e n. 1724/77)23.

4.

Le rimesse solutorie e il saldo extra fido: saldo banca e saldo rettificato.


Laccertamento della nullit della capitalizzazione trimestrale e di eventuali altre clausole

contrattuali imprescrittibile e comporta il venir meno della clausola ex tunc, vale a dire dal momento iniziale, travolgendo ogni effetto successivo. I pagamenti indebiti derivanti dalle clausole nulle si prescrivono invece nei dieci anni successivi, indipendentemente dal momento nel quale sia stata accertata la nullit del titolo in base al quale detti pagamenti sono stati effettuati24.

23

Tale tesi inficia in radice l'operativit, nella fattispecie in esame, dell'art. 1283 c.c., giacch

si risolve nel sostenere che, per estinguere gli interessi passivi, che maturano giorno per giorno, verrebbero utilizzate le poste attive del conto corrente (o le aperture di credito concesse dalla banca al cliente). Se cos fosse per, ovviamente alcun anatocismo maturerebbe (il debito da interessi verrebbe, infatti, immediatamente estinto) il che contraddice specificamente quanto statuito dalle Sezioni Unite che, come detto, hanno individuato nel contenuto delle clausole contrattuali de quibus proprio la fattispecie degli interessi anatocistici stabiliti in violazione della norma di cui all'art.1283 c.c. (Trib. Torino, 5 ottobre 2007, in Foro It., 2008, 2, I, pagg. 646 ss.).
24

Il giudice non pu rilevare dufficio la prescrizione. Affinch la causa estintiva della prescri-

zione possa operare necessario: a) che sia opposta dalla banca; b) che siano individuate le specifiche rimesse delle quali si eccepisce la prescrizione: l'eccezione di prescrizione, in quanto eccezione in senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla parte, quand'anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice (vedi per l'appunto Cass. n. 11843,2007 citata). Ne consegue che il debitore, eccependo la prescrizione del credito, ha l'onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l'esercizio del diritto, determina l'inizio della decorrenza del termine a sensi dell'art. 2935 c.c.. . (Cassazione n. 16326/09). Senza unesatta indicazione delle rimesse solutorie leccezione risulterebbe passibile di rigetto: Se vero che, in tema di prescrizione estintiva, elemento costitutivo della relativa eccezione l'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, sicch la riserva alla parte del potere di sollevare l'eccezione implica che ad essa sia fatto onere soltanto di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volont di profittare di quell'effetto, non anche di indicare direttamente o indirettamente (cio attraverso specifica menzione della durata dell'inerzia) le norme applicabili al caso di specie e, in particolare, il termine di prescrizione previsto dalla legge (Cass., sez. un., 10955/2002), tuttavia indispensabile, gi in base alla regola fondamentale del contradditto-

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Il giudice non pu rilevare dufficio la prescrizione. Affinch la causa estintiva della prescrizione possa operare necessario: a) che sia opposta dalla banca; b) che siano individuate le specifiche rimesse delle quali si eccepisce la prescrizione: l'eccezione di prescrizione, in quanto eccezione in senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla parte, quand'anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice (vedi per l'appunto Cass. n. 11843,2007 citata). Ne consegue che il debitore, eccependo la prescrizione del credito, ha l'onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l'esercizio del diritto, determina l'inizio della decorrenza del termine a sensi dell'art. 2935 c.c.. . (Cassazione n. 16326/09). Senza unesatta indicazione delle rimesse solutorie leccezione risulterebbe passibile di rigetto: Se vero che, in tema di prescrizione estintiva, elemento costitutivo della relativa eccezione l'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, sicch la riserva alla parte del potere di sollevare l'eccezione implica che ad essa sia fatto onere soltanto di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volont di profittare di quell'effetto, non anche di indicare direttamente o indirettamente (cio attraverso specifica menzione della durata dell'inerzia) le norme applicabili al caso di specie e, in particolare, il termine di prescrizione previsto dalla legge (Cass., sez. un., 10955/2002), tuttavia indispensabile, gi in base alla regola fondamentale del contraddittorio, oltre che in forza dello specifico precetto dettato dagli art. 414, n. 4, e 416, comma terzo c.p.c., che sia in qualche modo specificato il detto elemento costitutivo, con l'indicazione, ove pi siano i crediti azionati, del momento iniziale dell'inerzia in relazione a ciascuno di essi. E' in relazione a queste necessarie indicazioni che si determina il contenuto minimo dell'onere di specificare il motivo di appello. (Cassazione n. 4668/04, Cfr. anche Cassazione n. 21321/05 e n. 2305/07). Anche recenti sentenze, successive alla pronuncia della Cassazione S.U. 24418/10, hanno ribadito il circostanziato onere posto a capo della banca: () il pagamento che pu dar vita ad

rio, oltre che in forza dello specifico precetto dettato dagli art. 414, n. 4, e 416, comma terzo c.p.c., che sia in qualche modo specificato il detto elemento costitutivo, con l'indicazione, ove pi siano i crediti azionati, del momento iniziale dell'inerzia in relazione a ciascuno di essi. E' in relazione a queste necessarie indicazioni che si determina il contenuto minimo dell'onere di specificare il motivo di appello. (Cassazione n. 4668/04, Cfr. anche Cassazione n. 21321/05 e n. 2305/07). Anche recenti sentenze, successive alla pronuncia della Cassazione S.U. 24418/10, hanno ribadito il circostanziato onere posto a capo della banca: () il pagamento che pu dar vita ad una pretesa restitutoria esclusivamente quello che si sia tradotto nellesecuzione di una prestazione da parte del solvens con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell accipiens. Sarebbe stato quindi preciso onere della convenuta quello di allegare ed indicare i pagamenti che eventualmente detta finalit ripristinatoria non abbiano avuto, onere che per contro non pu ritenersi essere stato assolto.. (Tribunale di AOSTA, G. Colanzigari, 2 marzo 2012, n. 96).

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una pretesa restitutoria esclusivamente quello che si sia tradotto nellesecuzione di una prestazione da parte del solvens con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell accipiens. Sarebbe stato quindi preciso onere della convenuta quello di allegare ed indicare i pagamenti che eventualmente detta finalit ripristinatoria non abbiano avuto, onere che per contro non pu ritenersi essere stato assolto.. (Tribunale di AOSTA, G. Colanzigari, 2 marzo 2012, n. 96). Come per la prescrizione, anche per la ripetizione dellindebito si porrebbe il problema dellindividuazione dei pagamenti indebiti. Tuttavia, in assenza di rimesse solutorie, solo al termine del rapporto si vengono a configurare le circostanze degli indebiti pagamenti: le illegittime annotazioni in conto potrebbero risultare compensate da rimesse ripristinatorie e il saldo ultimo potrebbe anche essere positivo25. Sul piano processuale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce linefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estinto deve provare i fatti su cui leccezione si fonda (art. 2697 c.c..). Tuttavia frequentemente il principio risulta, su un piano strettamente puntuale, apprezzabilmente temperato: da un lato vengono prospettati gli elementi di nullit, senza ulteriori distinzioni, e dallaltra si eccepisce il decorso del termine di prescrizione decennale del diritto alla ripetizione dellindebito, senza alcuna indicazione a specifiche rimesse solutorie.

25

Inoltre, essendo pacifico che il conto corrente per cui causa era assistito da apertura di quali abbiano avuto funzione solutoria; infatti,

credito, la Banca avrebbe dovuto, quanto meno, allegare quali versamenti abbiano avuto natura ripristinatoria della provvista e lassolvimento di tale onere appariva necessario per individuare a quale rimessa di c/c poteva essere ancorato il termine di decorrenza della prescrizione secondo il principio pi volte ritenuto dalla S.C. e definitivamente assunto nella sentenza S.U. 2 dicembre 2010 n. 24418 (lazione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullit della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, soggetta allordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nellipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. Infatti, nellanzidetta ipotesi ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacch il pagamento che pu dar vita ad una pretesa restitutoria esclusivamente quello che si sia tradotto nellesecuzione di una prestazione da parte del solvens con conseguente spostamento patrimoniale in favore dellaccipiens. C. Appello Milano, n. 2195 del 20/6/21, Rel. M.R. Sodano).

16

Sia per la prescrizione che per lazione di ripetizione, lindividuazione delle specifiche rimesse abbisogna di complesse elaborazioni che solo in sede di perizia vengono compiutamente sviluppate, sulla base degli elementi di contestazione e delle eventuali precisazioni dei criteri di calcolo, per gli aspetti tecnici pi controversi. Lazione di nullit, pur non identificandosi con lazione di ripetizione, ne costituisce lantecedente logico-giuridico. Un accertamento del mero diritto, volto alla ricostruzione delleffettivo saldo del conto, ritenuto imprescrittibile come tutte le azioni di accertamento, comporterebbe unoperazione di epurazione del conto dagli addebiti illegittimi e il ricalcolo degli interessi e competenze al termine del rapporto26. Nel passaggio ad unazione di ripetizione dellindebito, se eccepita la prescrizione, occorre invece lasciare immutati i pagamenti degli interessi ed oneri illegittimi intervenuti prima del decennio che non risultano pi ripetibili. Per lindividuazione dei pagamenti indebiti e del relativo dies a quo di prescrizione, dirimente risulta laccertamento della natura solutoria delle rimesse intervenute nel conto, le quali sono strettamente connesse al saldo scoperto, passivo in assenza di fido, sconfinato in presenza di fido. Una pregnante diatriba insorta sul saldo da impiegare nelle operazioni che presiedono lindividuazione delle rimesse solutorie: saldo banca, o il saldo depurato di tutte le annotazioni illegittime, o ancora il saldo opportunamente rettificato per tener conto delle pretese annotate dalla banca in conto, legittime e/o illegittime, via via coperte da rimesse solutorie intervenute nel periodo prescritto. La scelta del saldo risulta cruciale, per il notevole divario che induce nelle risultanze del ricalcolo, con ragguardevoli riflessi economici. Per tale scelta occorre informarsi ai principi fissati dalla Suprema Corte: la sentenza n. 24418/10 risulta circostanziata nelle argomentazioni addotte, chiara nei principi giuridici esposti, complessa ma ci non di meno consequenziale nei criteri applicativi. Per lindividuazione dei pagamenti la Suprema Corte fa espresso riferimento alla natura e al funzionamento del contratto di apertura di credito bancario, regolato in conto: Occorre allo-

26

La nullit comporta il ripristino del capitale di credito senza la modifica intervenuta con

lannotazione: quod nullum est, nullum producit effectum; tuttavia permarrebbe con lannotazione la pretesa avanzata dalla banca che, per la componente legittima (interessi relativi allextra fido), comporterebbe il pagamento anticipato alla prima rimessa solutoria, anzich al termine del rapporto.

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ra avere riguardo, pi che al gi ricordato carattere unitario del rapporto di conto corrente, alla natura ed al funzionamento del contratto di apertura di credito bancario, che in conto corrente regolata. Come agevolmente si evince dal disposto degli artt. 1842 e 1843 c.c., lapertura di credito, si attua mediante la messa a disposizione, da parte della banca, di una somma di denaro che il cliente pu utilizzare anche in pi riprese e della quale, per lintera durata del rapporto, pu ripristinare in tutto o in parte la disponibilit eseguendo versamenti che gli consentiranno poi eventuali ulteriori prelevamenti entro il limite complessivo del credito accordatogli.. Le Sezioni Unite stabiliscono che le rimesse intanto () potranno essere considerate alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e leffetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Qualifica poi come rimesse solutorie i versamenti eseguiti su un conto in passivo (o, come in simili situazioni si preferisce dire scoperto) cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dellaccreditamento. Lelemento giuridico discriminante le rimesse solutorie dalle rimesse ripristinatorie dato dalla presenza o meno di capitale liquido ed esigibile che, in una corretta e fisiologica rappresentazione contabile, si configura nel capitale erogato oltre il fido. La banca acconsente ad un temporaneo sconfinamento, onorando ad esempio un assegno in extra fido: il credito nascente da tale pagamento esula dal contratto di apertura di credito, risulta un credito liquido ed esigibile nellimmediato, alla prima rimessa, unitamente ai relativi interessi maturati e scaduti. Allatto di tale pagamento, la certezza del dovuto potrebbe risultare inficiata dalla presenza di interessi ultralegali e anatocistici, oltre a illegittime commissioni e spese, pretesi dalla banca, ma le circostanze nelle quali interviene la rimessa risultano configurare uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Al di fuori dellammontare corrispondente al capitale liquido ed esigibile, e delle pertinenze ad esso riferite, la rimessa non assume una natura solutoria. Ogni altro spostamento che risultasse dal sistema di contabilizzazione della banca, risulterebbe solo apparente, privo di efficacia traslativa. Per la distinzione fra le operazioni aventi funzione di effettivo pagamento del debito e quelle aventi una natura ripristinatoria del credito concesso, le Sezioni Unite richiamano i criteri sanciti in precedenti pronunce espresse in tema di revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario (regime ante riforma) (Cass. n. 5413/82, n. 23107/07, n. 245881/05): pur se elaborata ad altri fini, detta distinzione non pu non venire in evidenza anche quando si tratti di stabilire se o meno configurabile un pagamento, asseritamente indebito, da cui possa scaturire

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una pretesa restitutoria ad opera del solvens; pretesa che soggetta a prescrizione solo a partire dal momento in cui si pu affermare che essa sia venuta ad esistenza 27. La sentenza in esame, nel fissare i principi di diritto, non pu che riferirsi alla fisiologia del rapporto e, nel distinguere il credito concesso a scadenza dal credito in extra fido, viene a ravvisare solo in questultimo le condizioni di immediata liquidit ed esigibilit che rendono la rimessa in extra fido un pagamento: consequenziale risulta la sorte degli interessi riferiti alluna e allaltra forma di credito. La commistione in conto del capitale di credito, posto a disposizione e utilizzato dal correntista, con gli interessi non ancora divenuti capitale e con gli illegittimi interessi anatocistici, assimila in un unico saldo poste aventi natura giuridica diversa, attinenti rapporti negoziali distinti, conto corrente e apertura di credito. Pertanto, per lindividuazione delle rimesse aventi una funzione di pagamento, si pone il problema di distinguere e separare le diverse annotazioni, per ricostruire il corretto rapporto di conto, che esprima la legale natura, passiva o di scoperto del saldo capitale, alla quale risulta interconnessa la natura solutoria o ripristinatoria della rimesse successive28. Per compiere tale accertamento non ci si pu affidare alla contabilit della banca e alle sue periodiche risultanze finali, in quanto queste sono spesso solo apparenti e virtuali, controvertendosi innanzi tutto sulla validit di clausole contrattuali e di prassi contabili applicate anche se contrarie a norme imperative e inderogabili (ad es. in tema di tassi di interessi, di anato-

27

Venendo richiamato espressamente il carattere solutorio o ripristinatorio del versamento,

appare consequenziale mutuare dalle revocatorie anche il criterio del saldo disponibile che non corrisponde necessariamente n al saldo per valuta, n al saldo contabile: risulterebbe oltremodo incongruo che, per il gioco delle valute, un addebito risultasse anteposto ad un precedente accredito, determinando un momentaneo e fittizio scoperto di fido. Analogamente applicabili risulterebbero gli ulteriori criteri ordinariamente impiegati nella determinazione delle poste revocabili. Ad esempio, in presenza di un conto scoperto, sarebbero da escludere le rimesse aventi la funzione di fornire la provvista per lesecuzione di specifici ordini di pagamento, mancando in tal caso il carattere solutorio del versamento (partite bilanciate).
28

Sul piano del diritto vivente, la motivazione della sentenza della Corte Costituzionale (5 a-

prile 2012, n.78) rafforza lefficacia persuasiva del principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite (2 dicembre 2010, n. 24418). Sul piano operativo lindividuazione dei pagamenti suscettibili di ripetizione, secondo il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, deve essere effettuato non sul conto corrente as is bens dopo che il conto corrente stato depurato da interessi, commissioni e competenze prive di causa. In tal senso sono formulati oggi diversi quesiti ai Consulenti Tecnici dUfficio.. (D. Maffeis, Le nuove regole sullanatocismo, Convenia, Milano 7/6/12).

19

cismo, di C.M.S., di decorrenza delle valute). Occorre prima disporre una ricostruzione contabile del conto corrente bancario, depurandolo dalle conseguenze contabili di clausole e prassi nulle e inefficaci, con le quali la banca ha appesantito indebitamente il passivo e/o lo scoperto di conto corrente del cliente e solo dopo pu stabilirsi, in relazione al limite dellaffidamento accordato dalla banca, se i singoli versamenti eseguiti abbiano avuto una reale ed effettiva natura solutoria (in presenza di uno scoperto ultrafido) ovvero ripristinatoria (in presenza di un passivo intrafido). (F. Cusani, La relazione banca cliente, Direkta, 2011). Se il saldo banca, distorto dagli addebiti illegittimi, viene a celare la natura delle rimesse, non appare neanche coerente depurare completamente il conto delle illegittime appostazioni: il saldo risultante risulterebbe privo degli effetti che la presenza di rimesse solutorie induce sul saldo stesso. In una fase iniziale, pi che enucleare le conseguenze contabili di clausole e prassi nulle e inefficaci, si rende opportuno separare la linea capitale dalla linea interessi, per poi procedere, in successione, ad individuare il capitale di credito in essere, distinguere le rimesse solutorie dalle rimesse ripristinatorie e determinare il successivo capitale di credito: il nuovo capitale in essere sar necessariamente diverso a seconda che la rimessa sia stata rivolta al pagamento di interessi e competenze esigibili o sia stata rivolta alla ricostituzione del margine di credito disponibile. In una trasparente rappresentazione contabile, curando la distinzione del capitale dalle competenze accessorie, sia legittime che illegittime, viene ad essere agevolato laccertamento del corretto credito in essere. Il saldo capitale viene, volta per volta, ad essere opportunamente corretto, in un processo iterativo, a seguito delle rimesse che, intervenendo in extra fido ed assumendo una effettiva funzione solutoria, vengono rivolte al pagamento delle competenze, legittime ed illegittime, anzich a riduzione del credito utilizzato. Si viene cos via via a distogliere dal saldo capitale quei pagamenti rivolti a soddisfare anche le illegittime pretese della banca che, in quanto prescritte, non possono essere ricomprese nellazione di ripetizione; per le competenze legittime relative allextra fido, invece, con il pagamento delle stesse, si viene ad anticipare lincidenza implicita sul capitale, in luogo di posporla al termine del rapporto. Nel processo sopra descritto si palesa la corretta misura del credito utilizzato e, di riflesso, lesatta natura e misura delle rimesse solutorie che via via intervengono nel conto, consentendo la giusta attribuzione delle stesse alle finalit contemplate nella sentenza delle Sezioni Unite: pagamento degli interessi, rimborsi del capitale esigibile (extra fido), ripristino del capitale disponibile. Superata la data di demarcazione del decennio di prescrizione, le rimesse solutorie vengono rivolte esclusivamente al pagamento anticipato delle competenze legittime ed esigibili (ri-

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calcolate). Al termine del rapporto, infine, gli interessi ed oneri illegittimi, che non sono stati coperti da rimesse solutorie prescritte, possono definitivamente essere enucleati, mentre le competenze legittime (ricalcolate) che residuano vengono incorporate nel saldo capitale allatto dellestinzione del conto e/o dellaffidamento.

TRIMESTRE . ... .. trimestre prescritto trimestre prescritto . ... ..

RICOSTRUZIONE AZIONE DI RIPETIZIONE (saldo rettificato) . ... .. saldo capitale - rimesse solutorie
(competenze legittime e illegittime)

saldo capitale - rimesse solutorie


(competenze legittime e illegittime)

. ... .. ultimo decennio

trimestre non prescritto trimestre non prescritto . ... .. estinzione del conto

saldo capitale - rimesse solutorie


(competenze legittime)

saldo capitale - rimesse solutorie


(competenze legittime)

. ... .. saldo capitale - rimesse solutorie - residue competenze legittime

Secondo una diversa impostazione per lindividuazione delle rimesse solutorie occorre fare riferimento al saldo riportato dalla banca nellestratto conto. Si argomenta che, in tema di ripetizione dellindebito, la precondizione che vi sia una richiesta indebita ed un pagamento non dovuto. Solo dal momento in cui si pone una pretesa della banca alla restituzione di somme date a prestito e solo da quel momento, nellipotesi in cui vi sia un versamento che ha funzione di pagamento, decorre il termine di prescrizione. () quello che rileva loriginaria ricostruzione contabile della banca, non quella depurata29.

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G. Positano, Riflessioni sul contenzioso bancario dopo i recenti interventi giurisprudenziali e

normativi. CMS, Palazzo di Giustizia. Palermo, 15 aprile 2011. Nel documento si prospettano posizioni che appaiono singolari quanto radicali: Il consulente provveder preliminarmente a verificare tutte le rimesse solutorie, accantonando e congelando gli importi che servono ad estinguere interamente o parzialmente le annotazioni relative alle competenze presenti, nel

21

Si aggiunge, altres, che se, in un accertamento del mero diritto e/o nella consueta ricostruzione ex post del rapporto bancario, si depura il conto dalle indebite competenze, non esister pi la pretesa illegittima: se il versamento non dovesse, per cos dire trovare sul conto la somma addebitata a titolo di interesse o altra competenza perch preventivamente eliminata, come se ne potrebbe accertare la natura indebita e stabilire se per esso versamento intervenuta la prescrizione? Proprio limpianto argomentativo della Cassazione impone di considerare che ogni versamento sullextra fido, per essere ripetibile in quanto solutorio deve per lappunto impattare lannotazione di addebiti illegittimi, mentre operando ex ante la eliminazione dal conto delle poste negative asseritamente non dovute si esclude che in concreto questo possa avvenire.. Di riflesso si propone per il CTU il quesito: Dopo aver verificato il saldo giornaliero con il criterio del c.d. saldo disponibile verifichi lesistenza di saldi extra fido per superamento delle stesso ovvero per mancanza di fido, ed in tal caso quantifichi i versamenti aventi carattere solutorio poich eccedenti il fido ovvero allo scoperto ed imputi tali versamenti a pagamento delle competenze addebitate, a partire dalle pi remote, in conformit al principio dellart. 1194 c.c.
30

. La questione appare pregiudizialmente mal posta, capovolgendo i termini consequenziali

e facendo discendere la natura solutoria della rimessa dalla presenza dellindebito: la rimessa diverrebbe pagamento per le annotazioni stesse che hanno fatto lievitare il saldo in extra fido e verrebbe impiegata prioritariamente in pagamento delle annotazioni stesse, a prescindere che le pretese avanzate, pur anche illegittime, siano riferite al credito oltre il fido o entro il fido. Facendo riferimento al saldo banca, che pu includere un coarcervo di poste illegittime dagli interessi anatocistici, agli interessi ultralegali e usurari, alle CMS trimestrali capitalizzate, alle valute fittizie si ascrive la natura e la misura solutoria della rimessa allammontare del margine oltre il fido e da tale assunto si fa discendere lincondizionato pagamento delle pretese avanzate dalla banca con le annotazioni in conto. Risultano in tal modo pregiudicati principi giu-

conteggio, il giorno precedente la rimessa. Naturalmente non solo le rimesse con funzione solutoria avranno finalit di compensare, estinguendole, parzialmente o completamente, le annotazioni relative a competenze illegittime, ma anche tutte le rimesse e cio i versamenti eseguiti nellintervallo di tempo in cui il correntista agiva entro il limite del fido. Infatti, le regoli generali di imputazione dei versamenti, prima al titolo di interessi e poi a titolo di capitale ai sensi dellart. 1194 del codice civile, operano comunque, indipendentemente dalla ripartizione operata dalla sentenza delle Sezioni Unite tra rimesse con funzione solutoria e rimesse con funzione ripristinatoria della provvista..
30

F. e G. DellAnna Misurale, Limpostazione della consulenza tecnica dufficio in materia di

interessi bancari, doc. 241/2011, www.ilcaso.it.

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ridici posti a presidio dei rapporti negoziali sottostanti, introducendo surrettiziamente pagamenti di crediti che liquidi ed esigibili non sono. Nel contratto di affidamento viene posto a disposizione un capitale di credito che, sino a scadenza, rimane immutato. La Corte, richiamando lart. 1842 e 1843 c.c., riferisce allapertura di credito la somma della quale il cliente per lintera durata del rapporto, pu ripristinare in tutto o in parte la disponibilit eseguendo versamenti che gli consentiranno poi eventuali ulteriori prelevamenti entro il limite complessivo del credito accordatogli.. Lapertura di credito non si erode con le continue annotazioni a debito degli interessi; legittimi o illegittimi che questi ultimi siano, le annotazioni non modificano il credito utilizzato: quod nullum est, nullum producit effectum. Al contrario, adottando un sistema di registrazione che fonde nel conto corrente annotazioni di diversa natura, la banca capitalizza alla fine di ciascun trimestre tutti gli interessi maturati, gonfiando il saldo e mandandolo in extra fido, ma ci non produce modifiche giuridiche nellammontare del credito utilizzato, n nellammontare del credito esigibile, n tanto meno nella esigibilit della pretesa avanzata. La Suprema Corte recita: la circostanza che, in quel momento, il saldo passivo del conto sia influenzato da interessi illegittimamente fin l computati si traduce in un'indebita limitazione di tale facolt di maggior indebitamento, ma non nel pagamento anticipato di interessi. Parallelamente la capitalizzazione a fine trimestre di interessi ed oneri illegittimi determina unimpropria riduzione del credito disponibile o un improprio aumento del credito concesso in extra fido, ma non modifica la natura del saldo legale, alla quale si vorrebbe vincolare, senza altra ragione, la funzione solutoria o ripristinatoria della successiva rimessa. Il requisito giuridico di liquidit ed esigibilit della pretesa, elemento costituente lessenza stessa della rimessa, viene trasposto sul rapporto fra il saldo e il fido. Modificando impropriamente il saldo si ricava da questultimo la solutoriet della rimessa, ancorch abbia perso ogni nesso teleologico con lelemento costituente, in una mistificatoria spirale ascendente: tanto maggiori sono le annotazioni illegittime incluse nel saldo, tanto pi ampio risulter il margine solutorio della rimessa. Un conto affidato per 1.000 ed utilizzato per 800, se con la capitalizzazione degli interessi trimestrali lievita a 1.000, la successiva rimessa risulterebbe ancora ripristinatoria, se invece lievita a 1.100 risulterebbe solutoria. La contraddizione evidente. In presenza di un contratto volto a tenere a disposizione una determinata somma per un dato periodo di tempo (art. 1842 c.c.), il versamento volto ad esercitare il diritto (art. 1843 c.c.) di ripristino della disponibilit di credito utilizzata, per via di un improprio sistema di contabilizzazione, viene inteso come solutorio, distogliendolo dalla sua legittima finalit, per pagare gli stessi interessi, illegittima23

mente annotati in conto. Tutto questo senza che si possa ravvisare alcuna consapevolezza e volont del cliente. La Sentenza delle Sezioni Unite si riferisce ad una situazione di fisiologia, non di patologia: il credito in extra fido riferito al capitale, non agli interessi; solo lesigibilit del capitale in extra fido attribuisce la natura solutoria alla successiva rimessa nellammontare corrispondente allo stesso capitale in extra fido e, di riflesso, agli interessi e spese, legittimi ed illegittimi, pretesi dalla banca con riferimento a detto capitale31. Da altri si argomenta che la ripetizione dellindebito non pu concernere un effettivo credito, proprio perch la ripetizione dellindebito richiede lo spostamento patrimoniale dal solvens allaccipiens e il pagamento di un importo che si sia accertato privo di causa: ne discende che la distinzione tra rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie va verificata prima della rielaborazione del conto corrente epurato dalle nullit parziali. Si arriva cos ad introdurre una distinzione fra rimesse apparentemente solutorie e rimesse effettivamente solutorie. La tesi, secondo la quale le rimesse solutorie andrebbero individuate a posteriori secondo i criteri fissati dalla giurisprudenza in tema di revocatoria fallimentare (v. ad es: Cassazione civ. Sez. I, 22/03/94, n. 2744), non sembra meritevole di adesione, in quanto la rimessa solutoria presa in considerazione dalla sentenza n. 24418/10 quella che appare tale ma che in effetti, in tutto o in parte, non lo , tanto da legittimare lazione di ripetizione dellindebito, giacch il credito oggetto del detto pagamento in tutto o in parte non esiste. Si coglie cos la differenza tra lipotesi in esame e la rimessa effettivamente solutoria diretta ad individuare il credito esistente e il pagamento dovuto suscettibile di declaratoria di inefficacia per lesione della par condicio creditorum.. Lautore correttamente sostiene che la rimessa solutoria, diretta a soddisfare un credito certo, liquido ed esigibile, se tale, non pu costituire oggetto di ripetizione dellindebito () la ripetizione dellindebito non pu concernere il credito esistente, proprio perch la ripetizione dellindebito (art. 2033 c.c.) richiede lo spostamento patrimoniale dal solvens allaccipiens e il pagamento di un importo che si sia accertato privo di causa e, di conseguenza, non dovuto..

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A questo principio fa espresso riferimento la recente sentenza della Corte dAppello di Tori-

no 23 marzo 2012 nellaffermare: La Corte ritiene, inoltre, di aderire allorientamento della giurisprudenza di legittimit in base al quale il meccanismo di imputazione di cui allart. 1194 c.c., risolvendosi in una modalit prettamente estintiva, ha motivo e possibilit di operare unicamente in sede di chiusura (se non definitiva, quanto meno periodica) del rapporto, ovvero allorch le reciproche posizioni di dare/avere tra le parti siano tutte non soltanto liquide e liquidabili ma anche esigibili.

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Pertanto la ripetizione dellindebito pu concernere esclusivamente quelle voci di credito che allepoca del versamento apparivano come dovute, ma che in realt si sono rivelate illegittime perch frutto dellapplicazione di clausole contrattuali nulle. 32. Non si pu ritenere che tutte le pretese di credito annotate in conto allepoca del versamento risultanti successivamente illegittime, a seguito dellaccertamento di clausole contrattuali nulle risultino dovute e oltretutto in grado di determinare lo spostamento patrimoniale dal solvens allaccipiens. Non trascurable la circostanza che la rimessa priva di specifica indicazione del mandatario del rapporto di conto. Certamente non possono risultare pagabili le competenze relative al fido, la cui palese carenza del requisito di esigibilit non abbisogna di accertamento. Limpianto motivazionale prospettato dalla pronuncia delle Sezioni Unite conduce ad escludere il saldo banca e il connesso indiscriminato pagamento delle pretese annotate in conto. Le argomentazioni avanzate in sentenza si fondano sui concetti di presidio delle revocatorie e di corretta applicazione dellart. 1194 c.c., che guidano lapplicazione dei principi ai quali la sentenza perviene. In una stretta lettura, anche per le competenze relative allextra fido a fronte di una generica rimessa, non imputata a competenze, n dalla banca n tanto meno dal cliente33 assai labile appare presumere, oltre al requisito di certezza del credito, la presenza di un animus solvendi che possa far ritenere dovuto, al momento della rimessa, il pagamento di interessi ultralegali illegittimi, CMS non pattuite, valute fittizie e soprattutto interessi anatocistici: la legittimit della capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito del correntista bancario va esclusa () in

32

F.L. Ciraolo, Il contratto di Conto Corrente, Aula della Adunanze Tribunale di Catania,

7/5/2011.
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Al contrario la banca con lannotazione registra gli interessi in c/capitale e successivamente,

sempre sul capitale, scomputa la rimessa del cliente. La tenuta del conto corrente effettuata dalla banca che imputa (autonomamente) tutti i pagamenti a capitale, ovvero la banca che manifesta la volont di imputare le rimesse al capitale, in quanto essa stessa a redigere lestratto conto: chi non si pronuncia solo il cliente (contraente debole), che subisce il rapporto bancario come sistema connotato dalla regola del prendere o lasciare. () Pertanto, i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto che non abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista non vanno imputati prima agli interessi ed alle spese e poi al capitale (come disposto dallart. 1194 c.c. in difetto di una volont del creditore), ma si deve continuare ad agire come la banca ha agito durante lintero rapporto: la banca al momento del versamento imputa le somme al capitale e non agli interessi e spese. (A. Tanza, La prescrizione nel contratto di apertura di credito utilizzato con scoperto in conto corrente - Versamenti eseguiti dal correntista, in diritto.net).

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quanto difettano i presupposti per riconoscere () la convinzione dei clienti circa la doverosit giuridica di tale prassi. (Cass. S.U. 4 novembre 2005, n. 21095). Le Sezioni Unite hanno fissato un criterio generale per lindividuazione dei pagamenti: () in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e leffetto (). Non niente affatto conseguente che la Cassazione abbia inteso implicitamente riferirsi allintero aggregato degli interessi e competenze indebite, nelle forme usualmente riscontrate nellordinario sistema di imputazione della banca. Non si possono per altro escludere casi particolari, ancorch sporadici, nei quali possa ricorrere lespressione di una volont del cliente che configuri un pagamento, con lesplicito scopo ed effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. A parte tali circostanze, assai remote sul piano pratico, risulterebbe esclusa la natura solutoria nelle ordinarie rimesse nelle quali risulta difettare completamente un comportamento volontario del cliente volto a rispondere ad una doverosit giuridica di pagamento. Anche per gli interessi illegittimi relativi allextra fido risulterebbe mancare tale elemento, mentre per gli interessi e competenze legittime relative allextra fido risulterebbe sussistente lanimus solvendi, quindi regolare leventuale pagamento, che non passibile di prescrizione e induce un immediato spostamento patrimoniale dal solvens allaccipiens, altrimenti posposto alla chiusura del conto e/o dellapertura di credito. In questo senso, anche per lextra fido, risulterebbero prive di validi elementi giuridici di sostegno le usuali eccezioni di prescrizione fondate sui presunti pagamenti illegittimi. In una lettura meno stringente latto giuridico, definibile come pagamento, che lattore pretende essere indebito pu essere ravvisato in tutte quelle pretese della banca che, in quanto riferite al credito in extra fido, risultavano, al momento del versamento, liquide ed esigibili, pur difettando dellelemento di certezza del diritto rilevato assente solo nel successivo accertamento di nullit del negozio giuridico in esecuzione del quale era stato effettuato il versamento stesso. Leffettivo credito in extra fido apporterebbe alla pretesa della banca una natura liquida ed esigibile, che d contenuto giuridico alla doverosit del pagamento, estendendosi al quantum,

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determinando lindebito pagamento, soggetto ad azione di ripetizione. In questo senso si configurerebbe latto giuridico preso in considerazione nel menzionato passaggio della pronuncia34. In tali circostanze solo enucleando a parte, senza tuttavia rimuoverle, le competenze relative al fido e allextra fido, legittime ed illegittime, si palesa leffettivo credito utilizzato, si possono individuare le rimesse solutorie e quantificare i pagamenti di pretese illegittime operate sullextra fido, passibili di azione di ripetizione. Per un conto affidato, se il credito utilizzato compreso nel fido, non vi pu essere rimessa solutoria; se tale credito esonda il fido e sul margine aggiunto la banca ha annotato anche interessi ultralegali e anatocistici, la successiva rimessa solutoria e viene a coprire tali interessi, configurando proprio la circostanza di pagamento indebito menzionato nella sentenza. Una lievitazione del saldo banca, connessa alla presenza di interessi ed oneri illegittimamente addebitati, come espresso dalla sentenza in argomento, determina una indebita alterazione del credito vantato dalla banca e, di riflesso, una falsa rappresentazione della posizione entro il fido o extra fido. Una indebita registrazione non pu modificare la natura legale del saldo, n si pu ritenere che, decorso il decennio, tale saldo possa legittimamente mutare la natura delle rimesse35. Se il limite di fido viene a risultare superato esclusivamente a seguito degli interessi e

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Per un conto non affidato la presenza stessa di interessi scaduti connota la natura solutoria

della successiva rimessa.


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Non condivisibile appare la diversa opinione di A. Quintarelli, sia per la prescrizione delle

annotazioni dalla quale si fa discendere il legittimo accertamento del saldo, sia per il principio di unitariet del rapporto che nella sentenza non risulta abbandonato ma soltanto ridimensionato. Se lazione a tutela della corretta gestione dellaffidamento, che si collega alla domanda di nullit del titolo della registrazione, pu esercitarsi a decorrere da ogni singola annotazione causata dal titolo nullo, cosa ne sar di questa azione se il correntista non la esercita nei dieci anni successivi allannotazione stessa? Sovviene lart. 2934 c.c., per il quale ogni diritto si estingue per prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. N a questa conclusione si potr opporre la teorica dellunitariet del rapporto di conto corrente affidato dalla nascita alla morte, perch stata proprio Cassazione Sez. Un. 24418/2010 a non ritenerla convincente e ad abbandonarla. Trascorsi 10 anni dallannotazione, quindi, il diritto di dolersi della illegittima gestione dellaffidamento, che ha determinato una indebita variazione dellimporto affidato ed anche eventualmente il supero del limite di fido con conseguente aumento dellextra fido e, conseguentemente, non si potr avere alcuna variazione del conto, che divenuto intangibile a tale titolo. Ci fa s, che per il tempo anteriore al decennio, ai fini della determinazione dei saldi del conto, per verificare la natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse ai fini della prescrizione, anche le annotazioni per interessi generati dallimporto accreditato resteranno immutate e, se hanno prodotto extra fido o sono state registrate integralmente extra fido, ne condivideranno in toto il trattamento.

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competenze siano essi legittimi o illegittimi, ultralegali o anatocistici - il saldo rimane fittizio e non qualifica esigibile alcuna conseguente pretesa della banca36. Daltra parte, in dottrina e in giurisprudenza si sempre sottolineata la distinzione fra gli atti giuridici da cui insorgono diritti di credito e debito e le operazioni contabili curate dalla banca, unica titolare del diritto di scritturazione. Il diritto vive sul piano dei rapporti sostanziali, non nasce dalle annotazioni ma dai rapporti sottostanti. Solo per il credito effettivamente utilizzato oltre il fido ricorre la simultanea liquidit ed esigibilit di capitale che trascina con s gli interessi. Con riferimento al capitale in extra fido, nel rispetto dellart. 1194 c.c. riconoscendo, pur nella illegittimit, la natura degli interessi - si pu ricomprende nel pagamento, nellordine: interessi ed oneri legittimi, interessi illegittimi (ultralegali e anatocistici), lo stesso capitale in extra fido e, solo dopo, gli oneri illegittimi37, ma leventuale misura della rimessa che residua dopo tali pagamenti non pu essere rivolta a ripianare gli ulteriori interessi ed oneri concernenti il fido. Per questi ultimi, ancorch ricompresi nella pretesa avanzata dalla banca con lannotazione in conto, senza una specifica indicazione del

(A. Quintarelli, Anatocismo e usura nei rapporti bancari, Giornata di formazione ASSO-CTU, Centro Congressi Universit Sapienza, Roma 24/2/12, in www.assoctu.it).
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Di opinione diversa G. DAmico il quale sostiene: Cominciamo con losservare che sulla

provvista, ricostituita nel modo ipotizzato (e cio attraverso versamenti che affluiscono sul conto), la banca potr prelevare (restius: addebitare sul conto in occasione della sua successiva chiusura contabile, come del resto essa aveva gi fatto in occasione delle precedenti chiusure periodiche) gli interessi che le spettano. Certo, fintantoch il calcolo degli interessi passivi non porti il saldo negativo a superare lammontare del fido concesso, il suddetto prelievo non andr al di l della mera annotazione sul conto degli interessi, e non consister in particolare nella esazione materiale degli interessi medesimi (la banca, infatti, fino al limite del fido concesso, si impegnata a finanziare il correntista per tutta la durata del contratto di apertura di credito). Ma una situazione siffatta, prima o poi, condurrebbe (se non intervenissero ulteriori versamenti allesaurimento del fido, anche se si immaginasse che le uniche annotazioni a debito siano quelle degli interessi dovuti alla banca; e, superato questo limite, sarebbe evidente che i versamenti (successivi) rappresentano veri e propri pagamenti, quanto meno di quella parte di interessi il cui importo annotato in conto abbia determinato a un certo momento lo sconfinamento del fido. (G. DAmico, Operazioni bancarie in conto corrente e decorrenza della prescrizione, I Contratti n. 6/12).
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In una diversa lettura, anche gli interessi illegittimi, che in quanto tali interessi non sono,

dovrebbero essere posposti al capitale in extra fido: ancorch siano stati dalla banca riferiti al capitale esigibile ed acquisiti a patrimonio, per essi appare poco consistente la prelazione prevista dallart. 1194 c.c..

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debitore, viene a mancare il requisito di esigibilit del capitale di riferimento, che qualificherebbe solutoria la rispettiva quota parte di rimessa. Ancorch la rimessa risulti di regola neutrale, nel senso che non viene indicata limputazione n dalla banca n tanto meno dal cliente, in forza del saldo precedentemente scritturato dalla banca in extra fido si vorrebbe rivolgerla a ripianare, prima ancora del capitale in extra fido, tutti gli interessi ed oneri, senza alcun riferimento al capitale liquido ed esigibile, con unimpropria estensione della prelazione dellart. 1194. Cos che alla rimessa deriverebbe la veste di pagamento dalla presunta natura liquida ed esigibile di un credito gonfiato in extra fido dalla capitalizzazione degli interessi, per venir poi utilizzata prioritariamente, e senza alcun discrimine, al pagamento degli stessi interessi illeciti che hanno fittiziamente condotto in extra fido il saldo. Doppia la discrasia in cui si incorre, travisando, prima ancora della sentenza delle Sezioni Unite, principi di diritto consolidati. Allatto della rimessa non vi poteva essere nel cliente alcuna convinzione che il versamento effettuato, anzich saldare lextra fido e/o ripristinare il margine disponibile entro il fido, dovesse andare a pagare interessi illegittimi e/o esigibili solo alla scadenza. La giurisprudenza sulla revocatoria, richiamata dalle Sezioni Unite 24418/10, prevede: i versamenti in conto corrente bancario hanno natura di pagamento e sono, quindi, revocabili a norma dellart. 67, 2 comma, l. fall. soltanto nellipotesi di conto scoperto (quando cio la banca abbia anticipato somme oltre i limiti di fido) (). (Cass. I Sez, n. 5413/82). Appare diversa la circostanza del conto che passa in extra fido con laddebito degli interessi. Lo stesso principio ha fatto escludere, nelle revocatorie bancarie, la scelta del riferimento al saldo per valuta, discriminante risultando laccertamento che il cliente abbia effettivamente utilizzato lintero credito compreso nel fido. Con riferimento allindividuazione delle rimesse solutorie e ripristinatorie, la Cassazione 22/3/94 n. 2744 ha avuto modo di precisare: In linea concettuale, quindi, pu dedursi che anche il saldo per valuta non dia la soglia di disponibilit del conto, utilizzabile al fine della revocabilit delle rimesse. Nella revocatoria delle rimesse in conto, infatti, occorre accertare se il correntista abbia utilizzato lintera provvista disponibile sul conto (comunque creata, con mezzi propri o con lutilizzo dellapertura di credito concessagli dalla banca) e a questo fine, il ricorso in via esclusiva ad un dato convenzionale, qual la valuta delle diverse operazioni attive e passive (e per di pi convenzionalmente disposto ad un fine diverso da quello della individuazione della disponibilit, qual la determinazione del tipico compenso, per la banca, delloperazione finanziaria), pu determinare effetti fuorvianti.. E ancora Cassazione 11/9/98 n. 9018: Al fine di verificare, inoltre, se i versamenti in conto corrente bancario abbiano natura solutoria e siano, conseguentemente, assoggettabili a revocatoria fallimentare se eseguiti in periodo sospetto, la loro 29

funzione di ripianamento di somme prelevate oltre i limiti del fido concesso ben pu essere individuata con accertamento ex post, rilevatore della concreta incidenza sul debito del cliente verso la banca ().. La Cassazione Civ., Sez. I, 1/10/07, n. 10692, seppur per altre finalit, ha avuto modo di affermare: Una volta esclusa la validit della clausola sulla cui base sono stati calcolati gli interessi, soltanto la produzione degli estratti a partire dall'apertura del conto corrente consente, attraverso una integrale ricostruzione del dare e dell'avere con l'applicazione del tasso legale, di determinare il credito della banca, semprech la stessa non risulti addirittura debitrice, una volta depurato il conto dalla capitalizzazione degli interessi non dovuti. Allo stesso risultato, evidentemente, non si pu pervenire con la prova del saldo, comprensivo di capitali ed interessi, al momento della chiusura del conto. Infatti, tale saldo non solo non consente di conoscere quali addebiti, nell'ultimo periodo di contabilizzazione, siano dovuti ad operazioni passive per il cliente e quali alla capitalizzazione degli interessi, ma a sua volta discende da una base di computo che il risultato di precedenti capitalizzazioni degli interessi.. Le menzionate rimesse apparentemente solutorie discendono dal sistema di registrazione adottato dalla banca: occorre distinguere lextra fido apparente, che discende dal saldo banca, dallextra fido effettivo, che solo consente di individuare lammontare del credito effettivamente utilizzato e leffettiva quota esigibile. Impiegando il saldo banca, senza curarne una scomposizione, emergerebbero rimesse solutorie anche in assenza di credito liquido ed esigibile. Nellimpiego del saldo banca, con la commistione di capitale ed interessi, si riscontrano apprezzabili analogie con la tesi a suo tempo reiteratamente sostenuta di unindiscriminata applicazione dellart. 1194 c.c., rigettata dalla Cassazione che rilevava in tale lettura una forma celata di anatocismo. La distinzione, nella registrazione in conto, fra capitale ed interessi, entro il fido e extra fido, consente sia di individuare leffettiva rimessa solutoria, sia di imputarla correttamente secondo i criteri dellart. 1194 c.c.: la rimessa trova la posta illegittima relativa al credito esigibile, che viene pagata ed ripetibile nei dieci anni, ma la trova distinta e separata dal capitale e dalle poste relative al credito inesigibili, che non possono essere ricomprese nel pagamento. Tale rimessa, volta a pagare competenze esigibili, priver il capitale di credito di un pari ammontare di riduzione. In tal modo il saldo del capitale di credito risulter rettificato del pagamento delle competenze, registrate a latere, in una distinta e trasparente rappresentazione contabile. N linclusione delle pretese nel saldo banca, n la loro completa esclusione consente una puntuale individuazione del credito erogato, delle rimesse solutorie e delle competenze pagate, ripetibili e non pi ripetibili.

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La confusione come detto discende dalla commistione, nel medesimo conto, di negozi e imputazioni aventi natura giuridica diversa. Se, come di regola effettuato per le anticipazioni, la banca evidenziasse in un separato conto di servizio lapertura di credito, registrandovi utilizzi e rimesse ripristinatorie, tenendo altres separati gli interessi maturati sullo stesso che, unitamente al capitale, solo al termine divengono liquidi ed esigibili, si offrirebbe in tutta trasparenza, in ogni momento del rapporto, la dinamica delleffettivo credito impiegato dal cliente, gli interessi inesigibili annotati dalla banca sullapertura e, distintamente, quelli esigibili associati al credito debordante il fido registrato sul conto. Per un fido di 1.000 ed un utilizzo di 1.100, ad esempio quale che sia il distinto carico di interessi maturati e scaduti una rimessa di 400 assolve lo scopo sopra indicato solo per la quota che pu determinare un legale spostamento patrimoniale in favore della banca. Tale quota data dal credito in extra fido ( 100) e dagli interessi sullo stesso maturati ed evidenziati a latere, divenuti liquidi ed esigibili con la pretesa annotata dalla banca: per la somma di tali valori la rimessa costituisce un pagamento, che pu essere acquisito dalla banca a soddisfazione delle proprie pretese di interessi ed oneri attinenti la parte liquida del credito (legittimi ed illegittimi in una lettura dellanimus solvendi estesa a tutte le pertinenze relative al credito in extra fido); per gli interessi, legittimi ed illegittimi, relativi al fido, la parte residua della rimessa non assolve una funzione solutoria, non rivestendo n lo scopo, in assenza di ogni convincimento di doverosit giuridica di pagamento, n tanto meno leffetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca, in mancanza di un credito liquido da esigere. E questa la ricostruzione che appare corretto effettuare per accertare e quantificare le rimesse solutorie, i pagamenti illegittimi, quelli ripetibili e quelli non pi ripetibili, nonch quelli legittimi che, in quanto tali, non devono essere posposti al termine del rapporto. La soluzione proposta da taluni autori che, senza alcuna ulteriore distinzione, si riconduce esclusivamente al saldo banca, incorporando questultimo gli interessi capitalizzati relativi al fido, che liquidi e esigibili non sono, non consente di individuare la natura e lammontare della rimessa solutoria per le argomentazioni diffusamente esposte nel paragrafo 2. Per contro, la soluzione di depurare completamente dal conto gli addebiti illegittimi non consente di cogliere le modifiche indotte sul capitale di credito dai pagamenti legittimi e dai pagamenti illegittimi ma prescritti. Unesemplificazione pu meglio illustrare il divario che si viene a determinare impiegando il saldo banca in luogo del saldo rettificato.

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FIDO:1.000 Rimesse (+) e pagamento (-)

SALDO BANCA Saldo capitale concesso a credito + competenze

SALDO RETTIFICATO Saldo capitale concesso a credito Competenze sul fido ( 1.000) concesso Competenze sul credito in extra fido

+250

-1.450 -1.200
interamente solutoria

-1.100 -900

-300 -300

-50 0

solutoria per 50, ripristinatoria per 200

-1.200 +150 -1.050


rimessa solutoria

-900 -750

-300 -300
rimessa ripristinatoria

0 0

Nel prospetto sopra riportato illustrato il processo di determinazione dei pagamenti, avendo a riferimento il saldo banca e distintamente il saldo rettificato, dove in questultimo si riporta separatamente il capitale corrispondente al credito via via utilizzato e ripristinato, e distintamente le competenze annotate per il fido e per lextra-fido38. Lesempio mostra una situazione nella quale, a fronte di un fido di 1.000, il saldo banca riporta un importo a debito di 1.450, caratterizzato da un credito erogato per 1.100, interessi relativi al fido per 300 e relativi allextra fido per 50. La rimessa di 250, se riferita semplicemente al saldo banca, risulta interamente solutoria, se riferita al saldo rettificato, solutoria per solo 50. Il nuovo saldo banca, dopo aver abbattuto interessi per 250, pari a 1.200, mentre il nuovo saldo rettificato, evidenzia s un credito della banca di 1.200, costituito per da un utilizzo del fido per 900 e interessi relativi a tale utilizzo per 300, esigibili solo alla scadenza. La successiva rimessa di 150, per il saldo banca nuovamente solutoria per lintero importo, mentre per il saldo rettificato interamente ripristinatoria. Ben si comprende che, sulla base del saldo banca, la rimessa non pu ricostituire il fido se prima non paga interamente tutte le competenze. Il procedimento di ricalcolo riferito al saldo banca risulterebbe del tutto coincidente con quello riferito al saldo rettificato, se fosse compiutamente rispettato lart. 1194 c.c., rapportando la dimensione solutoria della rimessa al capitale e competenze liquidi ed esigibili; ma solo scomponendo tale saldo si ha evidenza del credito in essere (saldo rettificato) e si pu circoscrivere la natura di pagamento alla quota di rimessa attinente gli interessi del credito oltre il fido,

38

Per semplicit si assumono competenze composte esclusivamente di interessi.

32

determinando di converso la residua quota rivolta a estinguere il credito oltre il fido e ricostituire il margine entro il fido. Con il solo fatto che le pretese illegittime intervengono in extra fido, marcato dal saldo banca, si pretende di riconoscere ad esse una natura solutoria, eludendo i presupposti del pagamento e prevaricando i criteri legali di imputazione dellart. 1194 c.c. che, nelle pronunce della Suprema Corte, vengono posti a presidio da forme indirette e celate di anatocismo, che realizzano, prima ancora che il capitale venga a scadenza, con limmediato pagamento degli interessi entro il fido, lo stesso effetto della capitalizzazione degli interessi. Le argomentazioni avanzate da alcuni autori, delle quali si dato sinteticamente conto in precedenza, ripropongono sotto vesti diverse tesi dalla dottrina e giurisprudenza gi diffusamente valutate e rigettate39.

39

Ancor pi radicalmente una parte della dottrina, con suggestive argomentazioni, sostiene

che lazione di ripetizione dellindebito debba necessariamente trascinare con s la contestazione delle annotazioni riportate in conto: il mancato esercizio dellazione di accertamento protratto nel tempo impedirebbe unazione volta alla ripetizione delle poste illegittimamente addebitate: occorre chiedere se le disposizioni del Codice Civile consentano di ritenere che lazione di ripetizione di indebito richiede, come condizione necessaria, la tempestiva contestazione delle annotazioni indebitamente operate sul conto, e se pertanto il mancato esercizio dellazione di accertamento della invalidit di tali annotazioni entro i termini prescrizionale, quale effetto della nullit delle clausole contrattuali da cui sono derivate, impedisca di rimettere in discussione la validit di tali poste passive. Si tratta cio di verificare se accanto allazione di nullit diretta alla ripetizione dellindebito si debba collocare una diversa azione, da esercitare necessariamente entro un preciso termine prescrizionale, al fine di contestare le risultanze delle scritture contabili, che siano alterate da indebiti accreditamenti a favore della banca. () lannotazione in conto rappresenta un atto di documentazione, mentre il diritto vive sul piano dei rapporti sostanziali sottostanti. Pertanto i diritti non nascono certamente dalle annotazioni, bens dai rapporti sottostanti che le hanno determinate. I due piani quello cartolare (o contabile) da un lato, e quello causale (o sostanziale) da un altro sono dunque distinti. Tuttavia, essi non sono avulsi luno dallaltro, in quanto la annotazione di un credito in conto, alla pari dellaccettazione del conto da parte del cliente, ha anche la natura di un negozio unilaterale di accertamento delle situazioni giuridiche che sorgono progressivamente nel corso di svolgimento del rapporto. La valenza negoziale delle annotazioni testimoniata dal fatto che da esse derivano effetti di carattere sostanziale, quali la determinazione della provvista disponibile e del saldo periodico su cui calcolare gli interessi che maturano giorno per giorno. A tal punto lecito chiedersi se tali scritture, oltre a costituire la manifestazione documentale e probatoria delle reciproche obbligazioni, non costituiscano anche lo strumento per favorire la certezza e la stabilit delle situazioni giuridiche, rendendo irretrattabile e non pi contestabile

33

5.

Il pagamento degli interessi dopo la Delibera C.I.C.R. 9 febbraio 2000. I conti oggetto di esame nella sentenza delle Sezioni Unite iniziavano e terminavano pri-

ma dellentrata in vigore della Delibera C.I.C.R. 9/2/00; pertanto si fatto riferimento esclusivamente alla disciplina antecedente il 22 aprile 00. Con la menzionata Delibera si prevista la possibilit di prevedere contrattualmente lanatocismo sulla base di una pari periodicit degli interessi a debito e a credito. Una parte sempre pi rilevante della giurisprudenza ritiene che, con la dichiarata illegittimit del 3 comma dellart. 25 D. Lgs. 342/99 ad opera della Corte Costituzionale (sentenza 425/00), venuto meno il presupposto legittimante lart. 7 della Delibera C.I.C.R. 9/2/00, finalizzato a disciplinare i rapporti in essere al momento dellentrata in vigore della Delibera stessa, per i quali rimane applicabile il regime precedente. N il 2 comma dellart. 25 sembra conferire al C.I.C.R. il potere di prevedere disposizioni di adeguamento, con effetti validanti la sorte delle condizioni contrattuali stipulate anteriormente40.

quanto sia stato annotato oltre il periodo di prescrizione ordinario. In questa ottica, il conto pu essere soggetto a revisione limitatamente a questo arco temporale, e lazione di ripetizione non pu essere esercitata se non si tempestivamente agito per eliminare dal conto gli importi indebitamente annotati. Questa soluzione si armonizza con le disposizioni che riguardano gli obblighi di conservazione delle scritture e, in particolare, con lart. 2220 c.c., per il quale le scritture devono essere conservate per dieci anni dalla data dellultima registrazione, e con lart. 119, quarto comma, del t.u.b., secondo cui il cliente ha diritto di ottenre, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni () Non vale opporre che il conto tenuto dalla banca, perch esso non ha una rilevanza puramente interna. Per il combinato disposto degli artt. 1832 e 1857 c.c. esso deve essere trasmesso periodicamente al cliente e costituisce oggetto di approvazione, divenendo quindi elemento rilevante nella regolazione dei rapporti che scaturiscono dal contratto. (M.L. Guida, Lazione di ripetizione di indebito nel rapporto di conto corrente bancario e profili di rilevanza delle annotazioni in conto, Mialno, 23 maggio 2012).
40

Nel d.lgs. n. 342/1999 lart. 25 ha regolamentato la produzione di interessi sugli interessi

nellambito dei rapporti bancari; in particolare: a) con il comma 1 si sostituiva la formulazione della rubrica dellart. 120 del t.u.b. da Decorrenza delle valute a Decorrenza delle valute e modalit di calcolo degli interessi; b) con il comma 2, si aggiungeva allo stesso art. 120 un secondo comma che, in tema di anatocismo, in relazione alle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attivit bancaria, affidava al CICR il compito di determinare le relative modalit e criteri di calcolo, prevedendo, in ogni caso, che, con riferimento alle operazioni di conto corrente, dovesse

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Per i rapporti precedenti non vi sarebbe possibilit alcuna per la banca di modificare unilateralmente le condizione contrattuali, imponendo la parit nella periodicit degli interessi per il periodo successivo alla Delibera C.I.C.R. 9/2/00. Tale variazione non verrebbe a costituire una modifica ai sensi dellart. 118 T.U.B. ma una illegittima sanatoria di una clausola nulla. Il 3 comma dellart. 25 D. Lgs. 342/99, nel prevedere, per le clausole contenute nei contratti precedenti, la validit e lefficacia sino alla Delibera C.I.C.R. in parola, ne disponeva altres ladeguamento, attribuendo al C.I.C.R. stesso il compito di stabilire le modalit ed i tempi. Dichiarato illegittimo tale comma, le clausole anatocistiche precedenti rimangono nulle e viene meno il presupposte legittimante lart. 7 della Delibera C.I.C.R.. La fondatezza del mezzo di gravame quindi evidente, dal momento che la norma dichiarata costituzionalmente illegittima (il 3 comma dellart. 25 D. Lgs. 342/99), quale che sia la natura del vizio accertato, cessa di avere efficacia (e non pu quindi pi essere applicata) dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (art. 136, primo comma, Cost.). Il venir meno di tale disposizione, eliminando l'eccezionale salvezza della validit e degli effetti delle clausole gi stipulate, lascia queste ultime, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, sotto il vigore delle norme anteriormente in vigore, alla stregua delle quali, per quanto si detto, esse non possono che essere dichiarate nulle, perch stipulate in violazione dell'art. 1283 c.c. (Cass. Civ., Sez. I, 22 febbraio 2005, n. 3589) 41.

essere assicurata una stessa periodicit del conteggio sia degli interessi a debito che di quelli a credito; c) con il comma 3, si stabiliva che le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturato, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della suddetta delibera del CICR poi emessa il 9 febbraio 2000 ed entrata in vigore il 22 aprile del 2000 fossero valide ed efficaci (da ci, evidentemente, lespressione decreto salva interessi utilizzata dai mass media), mentre, successivamente, dovessero essere adeguate, a pena di inefficacia, da farsi valere solo dal cliente, alle disposizioni contenute nella citata delibera del CICR. Com noto, poi, la norma di cui al terzo comma dellart. 25 del d.lgs. n. 342/1999 che voleva essere una disposizione di sanatoria dei rapporti pregressi non ha retto al vaglio della Corte costituzionale che, con sentenza n. 425 del 2000178, ne ha dichiarato lincostituzionalit per eccesso di delega e conseguente violazione dellart. 76 della Costituzione.
41

Ad analoghe conclusioni sembra pervenire la sentenza delle S. U. in esame, ribadite ulte-

riormente dalla Cassazione 9695/11: () pertanto, occorre cassare anche sul punto la gravata sentenza, con formulazione del seguente principio di diritto per il giudice di rinvio: illegittima la capitalizzazione trimestrale degli interessi sui saldi di conto corrente bancario passivi per il cliente, se prevista da clausole anatocistiche stipulate prima del D.Lgs. n. 342 del 1999, e della delibera del CICR prevista dall'art. 25, comma 2 di tale Decreto, in quanto siffatte clau-

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In merito poi alleventuale intervento applicativo dellart. 120, 2 comma, si osservato: () la variazione in melius o in peius presuppone pur sempre una valida pattuizione sottostante laddove la ricognizione negativa ad opera della Corte di Cassazione, cio la statuizione di inesistenza di un uso normativo bancario idoneo a derogare allart. 1283 c.c., comporta inevitabilmente la nullit della relativa clausola normalmente contenuta al punto 7 delle condizioni generali predisposte. E evidente che rispetto ad una clausola nulla non pu operare alcun meccanismo di variazione, tantomeno semplificato, ad iniziativa di una sola delle parti. La banca confonde tra ius variandi di una pattuizione valida, come quella in punto interessi, e la sua nullit come quella per mancanza della forma scritta per gli interessi convenzionali. Talvolta il legislatore interviene in via sostitutiva come con lart. 117 TUB ove il tasso minimo/massimo dei BOT sostituisce il tasso mancante: pi in generale opera il meccanismo di sostituzione automatica ex art. 1339 c.c. Tuttavia lintegrazione ope legis postula sia la nullit della clausola da sostituire sia limperativit di quella sostitutiva mentre lart. 120, secondo comma, ha mera natura dispositiva come si evince dalla lettera stessa della norma: il legislatore consente che lanatocismo sia pattuito tra le parti, ma non lo assicura di necessit alla banca. Pertanto neppure lart. 1339 c.c. consente linserzione automatica dellart. 120, secondo comma TUB nei contratti stipulati prima del 21 aprile 2000. In definitiva la banca interpreta la Circolare CICR in contrasto con i principi generali la cui deroga pu ammettersi solo in presenza di una chiara, puntuale direttiva del legislatore delegante; essa manca nel caso di specie: nessuna norma della legge delega autorizza in claris siffatta deviazione. (Tribunale di Padova, D. Bruni, 27 aprile 2008, il caso.it.)42. In maniera conforme si venuta esprimendo una parte rilevante dei Tribunali: Venezia, 22.1.2007, M. A. Maiolino; Torino, n. 6204 del 5/10/07, G. Rizzi; Benevento, n. 252 del 18.02.08; Mantova, 12/7/08, Aliprandi; Mondov, 10/2/09, Demarchi; Orvieto, n. 166 del 30/7/05, G. Baglioni; Pescara, n. 722 del 30/3/06, G. Falco; Torino n. 5480 del 4/7/05 e n.

sole, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, sono disciplinate dalla normativa anteriormente in vigore e, quindi, sono da considerare nulle in quanto stipulate in violazione dell'art. 1283 c.c., perch basate su di un uso negoziale, anzich su di un uso normativo, mancando di quest'ultimo il necessario requisito soggettivo, consistente nella consapevolezza di prestare osservanza, operando in un certo modo, ad una norma giuridica, per la convinzione che il comportamento tenuto giuridicamente obbligatorio, in quanto conforme ad una norma che gi esiste o che si reputa debba fare parte dell'ordinamento giuridico..
42

Cfr. Roberto Marcelli, Lanatocismo dopo la Delibera C.I.C.R. del 9/2/00: fatta la pentola il

diavolo c cascato dentro, in assoctu.it.

36

6204/07, G. Rapelli; Teramo n. 1071 dell11/12/06, G. Marcheggiani; Crotone, 11/7/07, M. Sessa; Lecce, Sez. Campi Salentina, n. 23 del 7/2/11, De Pasquale; Nola, 20/12/11, F. Maffei. Da ultimo anche la Corte dAppello di Milano (22/5/12 n. 1796) ha ribadito in una chiara enunciazione: mentre per i contratti di conto corrente bancario stipulati successivamente al 9/2/00 la Delibera CICR 9/2/00 stabilisce che le clausole relative alla capitalizzazione degli interessi non hanno effetto se non sono specificatamente approvate per iscritto, per i contratti in corso allentrata in vigore della predetta Delibera il sopra citato art. 7 prevede che ladeguamento debba essere esplicitamente approvato dalla clientela solo nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate. Poich alla assenza di capitalizzazione o alla capitalizzazione annuale, quali conseguenze della declatoria di nullit della clausola contrattuale anatocistica, si sostituita la reciproca capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi, di tutta evidenza che vi stato un peggioramento delle condizioni contrattuali precedentemente applicate al conto corrente per cui causa, con la conseguenza che tale modifica peggiorativa doveva essere espressamente approvata dal cliente. Inoltre, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 425/00, che ha dichiarato la illegittimit dellart. 25 comma 3 del D. Lgs. 4/8/99 n. 342, venuta meno la possibilit per il CICR di sanare la nullit derivante dalla pattuizione anatocistica preesistente ed venuto meno anche il presupposto legittimante lart. 7 della Delibera CICR 9/2/00, finalizzato a disciplinare i rapporti in essere al momento della entrata in vigore della medesima Delibera CICR. Infatti, il comma 2 dellart. 25 D. Lgs 342/99 non conferisce al CICR il potere di prevedere disposizioni di adeguamento con effetti validanti in relazione alle condizioni contrattuali stipulate anteriormente. Ne deriva che, per i contratti in essere alla data di entrata in vigore delle pi volte citata Delibera CICR 9/2/00, la modifica delle condizioni contrattuali introdotta dalla banca conformemente allart. 7 della predetta delibera, in mancanza dellapprovazione scritta del cliente, risulta priva di qualsivoglia effetto obbligatorio.. Seguendo linterpretazione sopra esposta, per i conti preesistenti la Delibera a meno di una nuova formalizzazione scritta del rapporto si continuerebbero ad applicare i criteri precedentemente esposti sino alla scadenza del rapporto. Secondo una diversa interpretazione lillegittimit costituzionale dellart. 25, 3 comma, del D. Lgs. 342/99 non intaccherebbe il 2 comma dellart. 25, che ha introdotto lammissibilit dellanatocismo bancario, purch sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicit nel conteggio degli interessi, sia debitori sia creditori: () la delibera CICR del 09.02.2000

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un atto regolamentare che, nel suo complesso, trova la sua legittimit sul 2 comma dellart. 120 TUB e, quindi, resiste senzaltro alla declaratoria di incostituzionalit del 3 comma del medesimo articolo, come nessuno dubita. Ne consegue che il suo art. 7, essendo parte di un atto legittimo, si presume anchesso legittimo, sempre che, attraverso una rigorosa opera interpretativa, rispettosa dei canoni dettati dallart. 12 preleggi, non si pervenga alla conclusione che la previsione esuli dalla delega concessa con il 2 comma dellaart. 120 TUB. Orbene, lart. 120 TUB, 2 comma, prevede chiaramente che il CICR stabilisce modalit e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nellesercizio dellattivit bancaria .. La norma, evidentemente, si riferisce alla regolamentazione dei rapporti che andranno a nascere dopo la sua efficacia con ladozione e lefficacia della deliberazione delegata, ma la sua formulazione assai ampia idonea a ricomprendere e sorreggere anche la regolamentazione dei rapporti in essere, anche qui limitatamente al tempo successivo alla sua efficacia con ladozione e lefficacia della deliberazione delegata. Ci non contrario al principio di irretroattivit e non integra la disciplina di sanatoria (per il passato) e di validazione anticipata (per il periodo compreso tra la data di entrata in vigore della legge delegata e quella della delibera del CICR) di clausole anatocistiche bancarie, che stata ritenuta esorbitante dalla delega e che ha determinato la Corte Costituzionale ad espungere dallordinamento il 3 comma dellart. 120 TUB introdotto dal D.Lgs. 342/1999. (A. Quintarelli, Anatocismo ed usura nei rapporti bancari, Incontro di formazione ASSOCTU, 16/12/11, Cfr. anche Trib. Torino 5/10/07, Trib. Chieti 23/4/08). Qualora si ritenga applicabile la Delibera C.I.C.R. anche ai rapporti preesistenti, rimarrebbero limitati agli interessi pregressi i principi di ricalcolo esposti nei paragrafi precedenti43, mentre per i nuovi interessi addebitati a partire dal 30/6/00, data dalla quale iniziano a decorrere gli effetti delladeguamento, occorrerebbe riferirsi allart. 2, 1 comma, della Delibera C.I.C.R. che prescrive: Nel conto corrente laccredito e laddebito degli interessi avviene sulla base dei tassi e con la periodicit contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalit.

43

Per i conti posti a cavallo della Delibera C.I.C.R. 9/2/00, gli interessi semplici maturati pre-

cedentemente alla Delibera, vanno posti in pagamento al termine del rapporto o in scomputo delle prime rimesse successive alla revoca/scadenza dellaffidamento. Privo di fondamento risulterebbe laddebito di tali interessi al 30/6/00, con la conseguente produzione di interessi capitalizzati trimestralmente. Lintervento legislativo 342/99 e la successiva Delibera C.I.C.R. 9/2/00 lasciano immutati gli effetti gi prodotti dalle clausole stipulate, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, sotto il vigore delle norme anteriori. Come precisato dalla sentenza in esame, tali effetti sono rinviati al pagamento del saldo finale, alla chiusura del conto e/o dellapertura di credito.

38

Lart. 2, 1 comma, della Delibera C.I.C.R. legittima il pagamento degli interessi con laddebito degli stessi in conto. Di riflesso si viene a derogare ai principi stabiliti dalla Cassazione: a partire dalla Delibera per gli interessi si prescinde dalle rimesse e la stessa registrazione in conto viene ad assolvere la funzione di pagamento degli stessi, decurtando di fatto e di diritto le disponibilit di credito preesistenti. Con la registrazione in conto degli interessi, questi divengono capitale e il nuovo saldo viene a produrre da subito interessi44.

44

Non risulta del tutto pacifica ed assodata lestensione dellapplicazione della Delibera

C.I.C.R. 9/2/00, riferita dalla stessa al contratto di conto corrente, anche allapertura di credito. In una non recente sentenza del Tribunale di Milano (6 settembre 06, Vanoni) si ritenuto che solo ricorrendo ununitariet della causa si possa giustificare uninterferenza delle discipline, estendendo allapertura di credito le clausole espressamente stabilite per il conto corrente: Allorquando tra la banca ed il cliente sia stato sottoscritto un unico contratto avente ad oggetto un rapporto di conto corrente affidato (da apertura di credito), possibile estendere allapertura di credito sullo stesso concessa le clausole normative relative agli interessi ultralegali ed alla capitalizzazione trimestrale espressamente previste nel contratto di conto corrente.. La Cassazione si pi volte occupata del collegamento fra le due tipologie di negozi: I due contratti (quello di conto corrente e quello diretto alla creazione della disponibilit) sono strutturalmente autonomi, bench funzionalmente collegati. Il conto corrente di corrispondenza ha natura di contratto misto, alla cui costituzione concorrono, insieme coi principi del mandato, che hanno una posizione preminente nella sua struttura e disciplina, anche elementi di altri negozi (Cass. Civ. n. 3637/68). Anche volendo accogliere la distinzione, curata in dottrina, fra contratti collegati e contratti misti, per questi ultimi recenti sentenze delle Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 26298 e n. 11656/08) hanno ribadito che per stabilire la disciplina applicabile al contratto di specie, deve individuarsi quale tra i vari elementi causali prevalga sugli altri (secondo la nota teoria della prevalenza, appunto, o dellassorbimento), fatta salva lapplicabilit della disciplina prevista per gli altri elementi, in quanto compatibile; ovvero della disciplina che risulta dalla sintesi di tutti gli elementi (teoria della combinazione) qualora nessuno di essi possa dirsi prevalere sugli altri.. Frequentemente il contratto di conto corrente assume una funzione accessoria allapertura di credito, altre volte lapertura di credito interviene in un momento successivo: anche se appoggiata funzionalmente al conto corrente, conserva una propria autonomia negoziale. La sentenza della Cassazione S.U. in esame, onde evitare commistioni che pregiudicano lessenza stessa dellapertura di credito, ne ha stabilito e presidiato la distinta disciplina giuridica. Per lapertura di credito non si pone alcun problema di uniformit periodale degli interessi e, trattandosi di un contratto di durata, la produzione di interessi su interessi, sul capitale ancora illiquido ed inesigibile imporrebbe, salvo specifica deroga normativa, che gli stessi siano esatti al termine del rapporto, unitamente al capitale. N le Sezioni Unite, nel formulare, in conclusione delle

39

6.

Procedura operativa di ricalcolo (saldo rettificato).


Come diffusamente argomentato nei paragrafi precedenti, ci che configura la circostan-

za di un pagamento o alternativamente di un ripristino della provvista, non pu essere affidato al saldo risultante dalle appostazioni contabili curate dalla banca, n al saldo risultante dalla depurazione delle indebite annotazioni. Il legittimo saldo si ricostruisce enucleando a parte gli interessi ed oneri addebitati e spesando in conto solo quelli coperti da rimesse di pagamento: il saldo cos rettificato consente di accertare la corretta natura passiva o di scoperto del saldo stesso45. Sul piano operativo il processo di ricostruzione del rapporto di conto pu essere suddiviso in n. 4 distinte fasi: 1. Fase. Lestratto conto viene riordinato per data di disponibilit secondo i criteri della revocatoria individuando le eventuali partite di giro e le rimesse ad imputazione specifica escluse dallaccertamento delle rimesse solutorie. 2. Fase. Il saldo del conto viene scisso in: a) saldo capitale, nel quale vanno ricompresi gli interessi a credito; per questi ultimi lannotazione in conto legittima e la capitalizzazione contestuale; b) saldo competenze (interessi, commissioni e spese) entro il fido, ulteriormente distinto in: b1) saldo interessi (b11 saldo interessi legittimi; b12 saldo interessi illegittimi); b2) saldo commissioni e spese (b21 saldo commissioni e spese legittime; b22 saldo commissioni e spese illegittime); c) saldo competenze (interessi, commissioni e spese) extra fido, ulteriormente distinto in: c1) saldo interessi (c11 saldo interessi legittimi; c12 saldo interessi illegittimi);

argomentazioni prospettate, il generale principio di diritto riferito alla funzione ripristinatoria delle rimesse, ne ha escluso lapplicazione successivamente alla Delibera C.I.C.R. 9/2/00.
45

Si pu procedere, prima comprendendo nel saldo tutte le rimesse e pagamenti e poi ag-

giungere, a debito, volta per volta, gli interessi e oneri relativi allextra fido coperti da rimesse di pagamento; alternativamente si pu, volta per volta, ridurre le rimesse che intervengono nel saldo della quota solutoria volta a ripianare interessi e oneri relativi allextra fido. Il saldo rettificato che si ottiene nei due casi identico.

40

c2) saldo commissioni e spese (c21 saldo commissioni e spese legittime; c22 saldo commissioni e spese illegittime); 3. Fase. Lo scostamento dal fido del saldo capitale via via rettificato, nelle modalit qui di seguito indicate, se positivo, viene a costituire, sommato al saldo competenze relativo allextra fido, limporto massimo solutorio della rimessa successiva46. In un processo iterativo: al termine di ciascun trimestre il saldo competenze legittime nelle distinte voci che lo compongono viene ricalcolato sulla base del saldo capitale rettificato del trimestre: la differenza algebrica, rispetto alle competenze legittime della precedente scomposizione, viene travasata nel saldo competenze illegittime, che viene cos anchesso rettificato (il saldo complessivo delle competenze rimane invariato); ciascuna rimessa, entro la quota solutoria sopra indicata, viene enucleata dal saldo capitale (che viene cos ad essere rettificato) e portata a scomputo (pagamento) nellordine47: 1) del saldo degli interessi, legittimi (c11) e illegittimi (c12), relativi allextra fido; 2) del saldo commissioni e spese legittime (c21), relativi allextra fido; 3) del capitale in extra fido; 4) del saldo commissioni e spese illegittime (c22), relativi allextra fido. Leventuale quota residua della rimessa assume natura ripristinatoria e rimane attestata nel saldo capitale rettificato. Successivamente alla data di demarcazione del decennio di prescrizione, vengono meno i pagamenti relativi a poste illegittime e le rimesse solutorie vengono portate esclusivamente a scomputo dei punti 1) c11; 2) e 3).

46

Pu talora accadere che il saldo risulti per un breve periodo in extra fido, rientrando nel fido

prima dellannotazione degli interessi. In tali circostanze la successiva rimessa, ancorch lo scostamento del saldo dal fid sia negativo, assume una valenza solutoria limitatamente allammontare degli interessi sullextra fido, annotati in conto.
47

Anche per le CMS e spese si render opportuno suddividerle, come gli interessi, nella quota

parte relativa allextra fido, pagabile con la rimessa solutoria, e quota parte relativa al fido, pagabile alla scadenza. Se regolarmente contrattualizzate, seguono la sorte degli interessi: quelle relative al credito in extra fido, divenendo anchesse periodicamente liquide ed esigibili, devono essere ricomprese nelle rimesse di pagamento e spesate dopo gli interessi.

41

Successivamente all1/7/00, qualora ricorrano le condizioni per lapplicazione della Delibera CICR 9/2/00, tutti gli interessi (legittimi e illegittimi, relativi al fido e allextra fido), addebitati al termine del trimestre, vengono a risultare pagati con lannotazione in conto. Se la Delibera precede la data di demarcazione del decennio di prescrizione, le menzionate annotazioni vengono portate interamente a rettifica del saldo capitale e le rimesse solutorie continuano a pagare eventuali poste di competenze pregresse nelle modalit sopra riportate; se invece la Delibera segue la data di demarcazione del decennio di prescrizione, solo le annotazioni di interessi e competenze legittimi vengono portate a rettifica del saldo capitale, mentre le rimesse solutorie continuano a pagare soltanto le eventuali poste di competenze pregresse legittime dei punti 1) c11 e 2). 4. Fase. Gli interessi che risultano non pagati nel corso del rapporto, in quanto appostazioni prive di efficacia giuridica immediata, rimangono esclusi dal capitale rettificato. Solo gli interessi e competenze legittimi non coperti da rimesse solutorie, residuate nel saldo interessi legittimi rettificato, vengono portate, in regime di capitalizzazione semplice, in scomputo delle prime rimesse successive alla revoca/scadenza del fido o nel saldo capitale finale del conto48.

48

La procedura di ricalcolo con il saldo banca risulterebbe apprezzabilmente pi semplice.

Dopo aver riordinato lestratto conto per data disponibilit, lindividuazione degli ammontari affluiti a credito del conto aventi una natura solutoria totale o parziale espressa dalla differenza fra i saldi extra fido espressi nellestratto conto ed il fido stesso. Evidenziando distintamente le menzionate differenze, alle quali vengono associate le rimesse solutorie, vengono enucleate dal saldo, per il periodo prescritto, le competenze non coperte da rimesse solutorie e, per lultimo decennio, solo le competenze legittime non coperte da rimesse solutorie; questultime, congiuntamente a quelle enucleate nel periodo prescritto, vengono riportate in conto, in capitalizzazione semplice, alla scadenza. In tal modo ogni rimessa solutoria viene impiegata in pagamento delle competenze. Per unattribuzione a queste ultime, che rispetti nellordine i principi dellart. 1194 c.c., si render comunque necessario tenere distinti interessi legittimi e illegittimi, oneri e spese legittimi ed illegittimi. Dal 30/6/00, data di decorrenza della delibera CICR 9/2/00, le competenze del trimestre vengono a risultare direttamente spesate sul capitale, mentre le rimesse solutorie continueranno ad essere impiegate in pagamento di eventuali pregressi interessi ed altre competenze legittime (ed illegittime se prescritte), non precedentemente coperti da rimesse solutorie.

42

PROCESSO DI RICOSTRUZIONE DEL SALDO RETTIFICATO


ESTRATTO CONTO BANCA data oper. data valuta dare avere saldo

FASE 1 Ordinare lestratto conto per data disponibilit secondo gli usuali criteri delle revocatorie bancarie.
ESTRATTO CONTO PER DATA DISPONIBILITA' data oper. data valuta data disp. dare avere saldo

FASE 2 Ricostruire il saldo capitale distinguendo le competenze entro ed extrafido.


E/C CAPITALE (COMP. INT. CRED.) PER DATA DISPONIBILITA' data oper. data valuta data disp. capitale dare avere inter. Cred. saldo SALDO COMPETENZE DEBITORIE entro fido int. deb. CMS spese int. deb. extra fido CMS spese

FASE 3 Classificare i versamenti in conto in rimesse ripristinatorie e rimesse solutorie.

Rimessa ripristinatoria

Rimessa solutoria

E/C CAPITALE (COMP. INT. CRED.) PER DATA DISPONIBILITA' data oper. data valuta data disp. capitale dare avere inter. Cred. saldo

SALDO COMPETENZE DEBITORIE entro fido int. deb. CMS spese int. deb. extra fido CMS spese

FASE 4 Determinare il saldo finale sommando al capitale gli interessi ricalcolati.


saldo capit. SALDO FINALE RETTIFICATO residuo comp. extra fido comp. entro fido legittime legittime int. deb. CMS spese int. deb. CMS spese

TOTALE

I principi e i criteri illustrati, onde evitare incongruenze nel complesso processo di ricalcolo del saldo rettificato, devono essere opportunamente riportati nella formulazione del quesito al CTU.

43

Per l'individuazione degli interessi ed altri oneri oggetto di rimesse solutorie nel corso del rapporto, nonch degli interessi ed oneri da considerare, invece, al termine del rapporto o della scadenza/revoca dell'affidamento, si dovr procedere a: 1) ordinare l'estratto conto, determinando per ciascuna operazione la data disponibile, secondo gli usuali criteri previsti per la revocatoria delle rimesse bancarie; 2) separare il saldo del capitale di credito, al netto di pagamenti e versamenti, dagli interessi e altre competenze addebitati dalla banca; 3) ricostruire il saldo capitale rettificato. Si modificher, volta per volta, in un processo iterativo, il saldo capitale determinato al punto 2), delle rimesse che assumono la veste di pagamento. Tali rimesse verranno prioritariamente rivolte al pagamento, con riferimento al credito in extra fido, nellordine: degli interessi, legittimi ed illegittimi, nonch delle commissioni e spese legittime, poi dello stesso credito in extra fido e, da ultimo, delle commissioni e spese; 4) verificata lapplicazione ed il rispetto della Delibera CICR 9/2/00, tutti gli interessi e competenze (relativi al fido e allextra fido), risultano pagati con lannotazione in conto, con contestuale rettifica del capitale; le rimesse solutorie continueranno a pagare eventuali pregressi interessi legittimi (e illegittimi se prescritti) relativi sempre allextra fido. 5) gli interessi ed altre competenze legittime ricalcolate sul capitale entro il fido, unitamente ai residui interessi ed altre competenze legittime sull'extra fido rimaste non pagate, verranno riportate - in regime di capitalizzazione semplice - alla chiusura del conto o in scomputo delle prime rimesse successive alla revoca/scadenza dell'affidamento;

44

7.

Laccertamento del fido disponibile: natura degli affidamenti.


Come si mostrato, il ricalcolo del saldo capitale e la conseguente determinazione del

legittimo saldo finale risultano particolarmente delicati e complessi per rapporti affidati che presentano alternativamente saldi a debito entro il fido ed oltre il fido. Quando sullo stesso conto insistono affidamenti di diversa natura si render necessario tenere distinta lapertura di credito dalle altre forme di affidamento, curando uno specifico e distinto esame della documentazione sottostante per sceverare la presenza e misura dei distinti fidi attivi. Frequentemente al cosiddetto fido di cassa si affianca un castelletto di sconto o un fido per anticipo fatture e/o effetti salvo buon fine: questi affidamenti sono talvolta collegati ad un unico conto di corrispondenza. In tali circostanze assume rilievo particolare ciascun affidamento e la natura della rimessa deve essere valutata con riferimento a ognuno di essi. Ai fini della determinazione dei saldi disponibili, e quindi del carattere solutorio dei versamenti, si rende opportuno non tener conto degli affidamenti diversi dalle aperture di credito, che non consentono una immediata ed incondizionata disponibilit di credito. A differenza dellapertura di credito, nel castelletto di sconto e nellanticipazione la banca non attribuisce la facolt di disporre immediatamente di una somma di denaro ma si impegna ad accettare per lo sconto, entro una somma predeterminata, i titoli che saranno presentati dallaffidatario49. In tali circostanze il fido non rappresenta lammontare della somma di cui il cliente dispone, bens il limite massimo entro il quale la banca si impegna ad accettare i titoli presentati. Tali forme di credito assumono la veste di operazioni auto-liquidanti: la banca anticipa una somma di denaro al cliente che verr automaticamente saldata attraverso la canalizzazione del pagamento sullo stesso conto50.

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Il cosiddetto "castelletto di sconto" e il fido per smobilizzo crediti, "non attribuiscono al cli-

ente della banca, a differenza del contratto di apertura di credito, la facolt di disporre con immediatezza di una determinata somma di danaro, ma sono esclusivamente fonte, per l'istituto di credito, dell'obbligo di accettazione per lo sconto, entro un predeterminato ammontare, dei titoli che l'affidatario presenter". (Cass. Civ. Sez. I. 14 luglio 2010, n. 16561). Secondo una giurisprudenza di merito, con il castelletto di sconto la banca si obbliga, sino all'ammontare del castelletto, a concedere credito al cliente; tale credito, tuttavia, - ed questa la particolarit del castelletto di sconto che differenzia tale figura dall'apertura di credito - potr essere utilizzato soltanto tramite lo sconto di effetti o di altri titoli scontabili (fatture, ricevute bancarie, ecc.) a condizione che i titoli presentino i requisiti richiesti dalla banca, la quale, nell'accettarli o meno, opera un giudizio discrezionale.
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Il conto di riferimento un mero conto di appoggio, privo di identit autonoma, definito

conto indisponibile, la cui esistenza non neanche indispensabile, potendo la banca regolare

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Nella forma ordinaria lanticipo di carta commerciale e/o titoli curato in ununica soluzione, al pi in un roll-over di successivi finanziamenti che si auto-liquidano alla scadenza. In tali circostanze non vi provvista da ricostituire con successive rimesse. Nel roll-over su effetti viene meno unincondizionata disponibilit, avente le caratteristiche di ripristinabilit e riutilizzabilit: il credito viene inizialmente interamente erogato e si auto-liquida alla scadenza delleffetto sottostante, seguito eventualmente da un nuovo credito, associato ad un effetto di diverso importo e scadenza. Per il conto ordinario laccredito dellanticipo si risolve in una rimessa che, se interviene in extra fido, assume la funzione di pagamento, non configurandosi alcun margine di provvista da ricostituire. Il credito in extra fido, eccezionalmente concesso dalla banca, pu ben essere saldato, unitamente agli interessi, attraverso lanticipo. Parimenti, alla scadenza della carta commerciale e/o dei titoli, a prescindere che questi siano onorati o meno dal debitore, il credito diviene liquido ed esigibile, congiuntamente ai relativi interessi e, in un preordinato quadro negoziale di riferimento, si autoliquida in conto, a prescindere dalla circostanza che il saldo risulti entro il fido o oltre il fido. In considerazione della natura di credito a breve che contraddistingue lanticipo di carta commerciale, nel conto di servizio si realizza un continuo roll over di finanziamenti a breve. Tali crediti della banca divengono rapidamente esigibili, congiuntamente ai relativi interessi e quindi appare consequenziale che, oltre al rimborso del credito a breve, vengano pagati anche i relativi interessi.

le operazioni di anticipo fatture e carta commerciale direttamente in conto (Cfr. Tribunale Milano 12 luglio 05, n. 8689). Quando la banca accetta allanticipazione una fattura entro il limite del castelletto concordato, registra a debito del conto anticipi il credito anticipato e contestualmente accredita nel conto corrente di corrispondenza la somma anticipata. Al momento dellincasso della carta commerciale la somma viene accreditata direttamente nel conto anticipi, pareggiando il precedente anticipo. Se invece il credito non va a buon fine la banca addebita limporto nel conto corrente accreditando il conto anticipi. A questa modalit di base si affiancano altre forme analoghe di contabilizzazione. Nellanticipazione s.b.f. si accredita il conto di appoggio con valuta differita e contemporaneamente si effettua un giro al conto ordinario con valuta corrente: in tal modo il conto di appoggio presenta saldo zero e valute differenti. Alla scadenza se leffetto risulta insoluto verr addebitato il conto ordinario. Dato il sistema di contabilizzazione, per i conti dedicati ad anticipi e sconti di effetti e carta commerciale, di regola, non si possono riscontrare saldi extra fido. Non si pu propriamente parlare di ripristino della provvista per lanticipazione e sconto di carta commerciale accreditata nel rapporto di conto, salvo che queste forme non assumano anche la veste di apertura di credito.

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Nella prassi bancaria invalso sempre pi frequentemente limpiego del cosiddetto fido promiscuo, altrimenti chiamato fido mobile, costituito sostanzialmente dalla somma di un fido di cassa e di un fido s.b.f.: lapertura di credito costituita da una parte sempre incondizionatamente disponibile (fido di cassa) e da una parte, entro un massimo predefinito, utilizzabile solo nel limite dei crediti/titoli accettati allincasso. In tali circostanze il fido effettivo risulta appunto mobile, variando giorno per giorno in funzione degli effetti presentati allincasso e di quelli nel frattempo scaduti: la determinazione dellammontare delle rimesse solutorie non potr, in tali casi, prescindere da una puntuale ricognizione dellammontare del fido attivo in essere al momento della rimessa, risultante dai movimenti del portafoglio effetti giacenti presso la banca e non ancora scaduti. Gli interessi maturati su tali crediti, evidenziati in conti di servizio, vengono di norma girati sul conto ordinario, confluendo trimestralmente con gli interessi maturati sullo stesso: nella ricostruzione del capitale rettificato, considerando la natura del credito sottostante (autoliquidante), tali interessi, come detto, divengono esigibili alla scadenza di questultimo. Determinante risulta altres laccertamento dei distinti rapporti formali di affidamento posti in essere con la banca. In assenza del contratto di conto corrente con la determinazione delle condizioni, si rende applicabile il tasso legale, ma se non risulta provato alcun accordo di affidamento le rimesse risultano solutorie, con pagamento, prima del capitale, degli interessi maturati sullo stesso51. In tali circostanze frequentemente risulta preclusa, per il periodo ultradecennale, oltre alla ripetizione dellanatocismo anche la ripetizione del tasso ultralegale. Per lultimo decennio occorre invece distinguere la quota parte di interessi al tasso legale legittimamente saldata da rimesse di pagamento, che induce implicitamente un legale anatocismo, da quella relativa agli interessi debordanti il tasso legale che risulterebbe invece ripetibile. Tuttavia la presenza di unapertura di credito pu essere dedotta, per il periodo precedente la legge 154/92, per facta concludentia52, e successivamente per presunzione dalle eventuali indica-

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Per i rapporti successivi alla L. n. 154/92, in assenza di una forma scritta, il contratto (art.

117, comma 3) nullo e, se tale nullit rilevata ai sensi dellart. 127 comma 2 del T.U.B., si ritiene che gli interessi siano da calcolare al tasso legale, sia quelli a debito che quelli a credito (Trib. Udine, dott.ssa M. A. Chiriac, 10/5/08 n. 809).
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La forma scritta per la conclusione dei contratti relativi alle operazioni ed ai servizi bancari

stata disposta dallart. 3 della legge 154/92, disciplina poi confluita nellart. 117 del T.U.B. (D. Lgs. 385/93). Lorientamento giurisprudenziale vigente in precedenza (Cass. n. 2915 del 1992, Cass. n. 3842 del 1996 e Cass. n. 19941 del 2006, Cass. n. 17090 del 2008) prevedeva

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zioni presenti nellatto di fideiussione, nella lettera di revoca e/o dallestratto conto: frequentemente in questultimo si distingue esplicitamente il tasso entro il fido e il tasso oltre il fido. Per altro, una reiterata o continua posizione in extra fido, senza che siano intervenuti inviti al rientro, pu costituire pi che un mero indizio53. La presenza di unesposizione in extra fido che si protrae nel tempo, soprattutto se il saldo presenta frequenti oscillazioni, induce una significativa presunzione di un fido di fatto, risultando incontrovertibile il reiterato riconoscimento da parte della banca degli ordini di addebito pervenuti in conto: per ravvisare la tacita conclusione di un contratto di apertura di credito pu assumere rilevanza, in relazione alle concrete circostanze (ammontare degli importi pagati, regolarit e durata del comportamento), il comportamento della banca che paghi assegni privi di copertura. (Cass. N. 2915/92). Connotazioni ben diverse presenta loccasionale tolleranza di sconfinamento di breve momento. La giurisprudenza di legittimit ha pi volte precisato (cfr. Cass. 4 aprile 1998, n. 3487) che la circostanza che la banca in

che il contratto di apertura di credito potesse essere concluso per facta concludentia e ci alla luce del comportamento rilevante della banca, consistente nel pagamento di assegni emessi dal cliente senza copertura con la conseguenza che anche il relativo recesso, intervenuto prima dellentrata in vigore della normativa innanzi richiamata, non richiedeva la forma scritta, potendo essere valida la semplice comunicazione anche verbale della banca al cliente, relativa allintenzione di recedere dai contratti. I contratti bancari uniformi precedenti la c.d. legge sulla trasparenza bancaria n. 154/92 e la successiva entrata in vigore del T.U.B. D. Lgs. 385/93 riportavano, allart. 17: E facolt dellAzienda di credito di assumere o meno gli incarichi del Cliente. Col valersi dei servizi dellazienda di credito si intendono senzaltro accettate dal Cliente le norme e le condizioni da essa stabilite per singoli servizi (come incasso ed effetto documenti, aperture di crediti documentari, incasso cedole e titoli estratti, custodia od amministrazione titoli, ecc.)..
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Significativo, al riguardo, risulta quanto espresso dalla Cassazione in tema di conclusione e

recesso dellapertura di credito concessa prima della legge 154/92: Prima dell'entrata in vigore della citata L. n. 154 del 1992, art. 3 il contratto di apertura di credito veniva considerato un contratto a forma libera. Vigente il precedente regime giuridico questa Suprema Corte ha affermato, infatti, che il comportamento della banca, consistente nel pagamento di assegni emessi dal cliente senza copertura, pu essere valorizzato, in relazione alle circostanze del caso concreto, per ravvisare la tacita conclusione di un contratto di apertura di credito, trattandosi di rapporto non soggetto alla forma scritta, ammettendosi quindi la costituzione di detto contratto per facta concludentia (cfr. Cass. n. 2915 del 1992; Cass. n. 3842 del 1996). Nel caso che ne occupa pacifico che sia l'apertura di credito che il fido negoziazione assegni sono stati concessi prima dell'entrata in vigore della normativa su richiamata; conseguentemente giuridicamente corretto ritenere che il recesso da tali contratti - avvenuto peraltro prima della entrata in vigore di detta normativa - non richiedesse, come invece sostenuto dalla banca ricorrente, la forma scritta e che fosse valida la comunicazione anche verbale da parte della banca stessa al cliente della intenzione di recedere dai contratti summenzionati. (Cassazione, Sez. I n. 17090 del 24/6/08).

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precedenza abbia consentito il superamento del limite di fido costituisce mera tolleranza ed esplicitazione di una facolt discrezionale di volta in volta esercitata dalla banca in relazione a specifiche valutazioni, ma non integra una manifestazione di volont idonea a costituire clausole contrattuali pattuite tra le parti. Un ruolo rilevante per laccertamento del fido pu assumere lo storico della Centrale dei Rischi, che agevolmente reperibile, quanto meno per il periodo successivo all1/1/96, presso la Banca dItalia54. La segnalazione alla Centrale dei Rischi, che risponde ad un precipuo obbligo di legge, consente di fotografare, con cadenza mensile, le categorie di credito concesso dallintermediario, con la distinzione dellimporto accordato e di quello utilizzato. Alla stregua di una auto-certificazione della banca attesterebbe lesatto importo del fido accordato in ciascun mese, rimanendo a carico della banca la prova dei tassi e condizioni concordati. Daltra parte la nullit prevista per linosservanza della forma scritta opera soltanto a vantaggio del cliente. In presenza di contratto di conto corrente in forma scritta, che risulti privo dellindicazione del tasso di interesse e/o delle altre condizioni, oltre che di uno specifico contratto di affidamento, si render applicabile il tasso legale e/o lart. 117 del TUB (D. Lgs. 385/93)55. In tali circostanze lassenza della specifica forma scritta dellaffidamento non porta necessariamente alla nullit del contratto. Il rigore disposto dal 1 comma dellart. 117 viene attenuato nel 2 comma: il C.I.C.R. pu prevedere che particolari contratti possano essere stipulati in forma diversa. In passato, per lungo tempo, non essendo intervenuta alcuna Delibera C.I.C.R. al riguardo, hanno continuato a trovare applicazione, ai sensi dellart. 161, commi 2 e 5, D.Lgs. n. 385/93, lart. 3, commi 2 e 3, L. 154/92 e il D.M. del Tesoro 24 aprile 1992, nonch le istruzioni operative della Banca dItalia 24 maggio 1992, che prevedevano una deroga alla forma

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Per il periodo precedente lestrazione dei dati presenta difficolt, riconducibili ai mutamenti

intervenuti nellorganizzazione e gestione del sistema informativo di rilevazione ed archiviazione dei dati stessi.
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Per i contratti stipulati prima dellentrata in vigore della L. n. 154/92, risultando nulle le

clausole che non prevedono una specifica pattuizione scritta del tasso di interesse o prevedono il riferimento agli usi di piazza, ne consegue lapplicazione dellinteresse legale ex art. 1284 c.c.. Per le obbligazioni sorte successivamente alla menzionata legge, per il contratto posto in essere prima, si deve continuare ad applicare il tasso legale ex art. 1284 c.c., in quanto lart. 161 del D.Lgs. 385/93 prevede, per i contratti in essere, lapplicazione delle norme anteriori (Cass. Civ. Sez. I n. 11466/08, Trib. Torino, n. 450/10). Questultima interpretazione stata pi recentemente oggetto di unautorevole conferma della Corte Costituzionale (Ordinanza n. 338 del 18/12/09).

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scritta per le operazioni ed i servizi contemplati in contratti gi redatti per iscritto56. E il contratto uniforme di conto corrente, allart. 6 delle Norme che regolano i conti correnti di corrispondenza e servizi connessi, prevede espressamente, seppur genericamente, le aperture di credito. Sulla base di tali richiami la Cassazione ha riconosciuto in passato la validit delle disposizioni derogatorie alla forma scritta emanate dalla Banca dItalia57.

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Solo con la Delibera del 4 marzo 03, relativa alla disciplina della trasparenza delle condizio-

ni contrattuali, il C.I.C.R. ha previsto allart. 10, relativo alla Forma dei contratti, che la Banca dItalia pu individuare forme diverse da quella scritta per le operazioni e i servizi, oggetto di pubblicit ai sensi della presente delibera, che hanno carattere occasionale ovvero comportano oneri di importo contenuto per il cliente. Le nuove disposizioni di trasparenza della Banca dItalia prevedono che la forma scritta non obbligatoria per: a) le operazioni e i servizi effettuati in esecuzione di contratti redatti per iscritto; b) le operazioni e i servizi prestati in via occasionale quali, ad esempio, acquisto e vendita di valuta estera contante, emissione di assegni circolari purch il valore complessivo della transazione non ecceda 5.000 euro e a condizione che lintermediario: 1) mantenga evidenza dell'operazione compiuta, 2) consegni o invii tempestivamente al cliente conferma dell'operazione in forma scritta o su altro supporto durevole, indicando il prezzo praticato, le commissioni e le spese addebitate; c) lemissione di prodotti di moneta elettronica anonimi non ricaricabili, ovvero nei casi previsti dallarticolo 25, comma 6, lett. d), del D.lgs. n. 231 del 21 novembre 2007.
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La sentenza impugnata ha affermato che sulla base della disciplina di legge (art. 3 legge

154/1992 e art. 117 T.U.B.) il contratto di apertura di credito deve essere redatto per iscritto a pena di nullit e che a nulla rilevano eventuali disposizioni meno restrittive emanate in via amministrativa dalla Banca dItalia. Tale affermazione non pu essere condivisa. Le norme emanate dal C.I.C.R. (nel 1992 in via durgenza, in sua sostituzione, dal Ministro del Tesoro) e dalla Banca dItalia completano ed integrano la norma di legge, in virt di una facolt espressamente prevista dalla legge stessa. Non si tratta pertanto di atti amministrativi illegittimi perch contra legem, ma di atti a contenuto ed efficacia normativi, emanati dal C.I.C.R. e dallAutorit di vigilanza nellesercizio di un potere espressamente loro attribuito dal legislatore. Tali norme integrano il precetto legislativo e, nei limiti consentiti dalla legge stessa, vi derogano, con la conseguenza che hanno natura di atti normativi, sia pur non di rango primario e debbono pertanto essere conosciute dufficio dal giudice, secondo il principio iura novit curi () Dal 1992 a tuttoggi le disposizioni della Banca dItalia, a tanto autorizzata dal CICR, hanno sempre previsto, pur nel variare dei testi normativi, che non fosse richiesta la forma scritta per i contratti relativi ad operazioni e servizi gi previsti in contratti redatti per iscritto, tra cui il contratto di conto corrente, in base alla considerazione che costituisce sufficiente garanzia per il cliente che il contenuto normativo del contratto sia redatto per iscritto, mentre poi la sua concreta stipulazione, alle condizioni riportate nel contratto scritto, potr avvenire in altra forma nel rispetto delle esigenze di celerit ed operativit che taluni tipi di contratti esigono.. (Cassazione, sentenza del 9/7/05 n. 14470).

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Il principio viene ribadito dalla Cassazione 19941/06 e, pi recentemente, dalla Cassazione n. 8953/10 che, per una revocatoria bancaria relativa al 96, precisa: vero che la banca potrebbe provare lesistenza dellapertura di credito anche per facta concludentia, ma tale dimostrazione pu essere fornita dalla banca soltanto nel caso in cui risulti applicabile la deroga al requisito della forma scritta, prevista nelle disposizioni adottate dal C.I.C.R. e dalla Banca dItalia ai sensi del citato art. 117 del D. Lgs. n. 385 del 1993 (che al comma 2 stabilisce che il C.I.C.R. pu prevedere che, per motivate ragioni, particolari contratti possono essere stipulati in altra forma) e, anteriormente, ai sensi dellart. 3 della legge n. 154 del 1992, per essere stato tale contratto gi previsto e disciplinato da un contratto di conto corrente stipulato per iscritto (cfr. in tal senso Cass. n. 14470 del 2005; Cass. n. 19941 del 2006).. Da ultimo la Cassazione civ., Sez. I, 17 febbraio 11, n. 3903 ha stabilito: Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione: la trasformazione dell'originario conto corrente in un' apertura di credito doveva essere documentata dalla banca. Anche tale motivo va rigettato, siccome infondato. Secondo giurisprudenza consolidata la pattuizione relativa alla trasformazione del conto in apertura di credito pu realizzarsi anche per facta concludentia (tra le altre, Cass. n. 14470/2005); nella specie - chiarisce il giudice a quo - gi una clausola del contratto di conto corrente prevedeva le condizioni per l'apertura di credito e la concessione di continui sconfinamenti, protratti costantemente nel tempo, ha dato luogo al perfezionarsi di tale apertura.. Uno sconfinamento che non sia temporaneo e contingente perfeziona un rapporto che, se non formalizzato per iscritto, distintamente dal rapporto di c/c, in questo ricompreso attraverso il richiamo riportato nel regolamento: in tali circostanze si configura, pi che uno sconfinamento, un passivo che pu, sul piano operativo, essere commisurato al massimo scoperto del periodo58. Daltra parte, accertata la presenza di un fido sia attraverso estratto conto, segnalazione alla Centrale dei Rischi o altro documento o, pi semplicemente per facta concludentia poich lonere della prova per lazione di prescrizione spetta alla banca, sar questa a dover fornire il

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Il conto corrente pu offrire servizi di finanziamento secondo due modalit, che bene

mantenere distinte per le differenti implicazioni in termini sia di effettiva disponibilit dei fondi sia, soprattutto, di costi per la clientela. Il normale percorso da seguire per ricevere un finanziamento in conto corrente prevede che il cliente, sia esso famiglia o impresa, richieda formalmente alla banca una linea di credito (fido) cui poter attingere nei momenti di necessit; la banca, dopo averne esaminato il merito di credito, mette a disposizione del cliente una somma determinata di fondi su cui egli pu fare affidamento e che pu alloccorrenza utilizzare. Diverso il caso in cui un cliente abbia improvvisa necessit di ottenere credito a valere su un conto corrente privo di fido: in tal caso lutilizzo dei fondi (scoperto di conto) ha carattere eccezionale, soggetto alla discrezionalit della banca ed di breve durata.

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documento di affidamento per il discrimine tra pagamento e ripristino. () Tuttavia tale soglia di affidamento non stata precisamente individuata neanche con la CTU disposta in sede di appello e allora deve domandarsi su chi grava lonere della prova della reale entit dellaffidamento al fine di stabilire il discrimine tra pagamento e rimesse destinata a riespandere la misura dellaffidamento nuovamente utilizzabile dal correntista (come insegnato dalla Suprema Corte con la sentenza n.24418/2010), La risposta non pu essere che una sola (in virt del principio di prossimit della prova) ed che quella prova incombeva alla banca. Infatti questultima aveva tutto linteresse a definire quale era stata la soglia dellaffidamento (concesso in concreto al correntista) al fine di stabilire quali versamenti del correntista rientrassero nel limite previsto (ricostituzione della misura dellaffidamento) e quali (quelli oltre il fido) costituissero pagamenti, con la conseguente applicabilit, a questi ultimi, dell'art1194 c.c. Apparirebbe invero troppa semplice (e comodo) non dare la prova della soglia di affidamento e da ci far derivare, conseguentemente, che i versamenti del correntista siano da considerare tutti indistintamente dei pagamenti eseguiti su un conto corrente passivo, senza tener conto della concreta realt del rapporto (con affidamento di fatto concesso dalla banca al correntista). La questione va peraltro rovesciata, nel senso che, in mancanza di prova della soglia di affidamento (concretamente effettuato dalla banca verso il proprio cliente versamenti costantemente effettuati nel tempo dalla correntista non possono essere considerati tutti pagamenti bens rimesse effettuate per ripristinare laffidamento sul quale il correntista poteva contare e continuare a godere. (Corte dAppello Torino, 23 febbraio 12).

8. Il saldo zero e la sua applicazione. Secondo i principi del nostro ordinamento in materia di onere della prova le parti devono produrre in giudizio i contratti ed estratti conto al fine di provare il loro diritto e i Giudici, con lausilio dei CTU, devono accertare il corretto saldo del rapporto di conto e la relativa differenza rispetto al saldo indicato dalla banca. Laddove la Banca non produca, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, nei termini perentori ex art. 184 c.p.c., la documentazione di conto corrente concernente la totale durata del rapporto di conto, limita le possibilit di calcolo, impedendo al CTU di ricostruire correttamente il saldo iniziale ovvero il saldo realmente maturato a debito/credito del cliente precedentemente alla prima operazione di conto disponibile in atti. Inoltre, come ribadito da una recente Sentenza del Tribunale di Pescara la decadenza istruttoria maturata in capo alla Banca per non avere prodotto nei termini la pre-

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detta documentazione contabile non pu essere aggirata attraverso lattribuzione al nominato CTU del potere di acquisire dufficio presso gli uffici della Banca la documentazione da questa colpevolmente non prodotta in giudizio, pena violazione della disciplina dellonere della prova e della perentoriet dei termini di cui allart. 184 c.p.c. Il CTU, quindi, non potendo vagliare la giustificazione contabile e negoziale di tale saldo iniziale, contestato dal correntista, n depurarlo dagli anatocismi passivi illegittimi ex art. 1283 c.c. conteggiati nei relativi estratti conto, n verificare la rispondenza del contratto ai requisiti inderogabili di forma e di sostanza previsti dallart. 117 TUB, deve procedere allazzeramento del suindicato saldo59. Il principio stato pi recentemente ribadito dalla Cassazione n. 23974 del 25/11/10: La Corte d'appello ha correttamente ritenuto che la nullit della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi e di quella di determinazione del tasso in base agli usi di piazza comportava per la Banca l'onere di provare l'effettiva entit del pro-

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Nel caso in cui intervenga anche una domanda in via

riconvenzionale, lapplicazione del

saldo zero non consentirebbe tuttavia di ricomputare leventuale saldo positivo a favore del cliente, non avendo anchegli provato la movimentazione del rapporto di conto: Il metodo del saldo zero si giustifica alla luce del principio generale in forza del quale la lacuna probatoria non pu che tradursi in danno della parte su cui incombe lonere di dimostrare il fatto costitutivo del diritto fatto valere. () Tale sistema si fonda, dunque, sul mancato riconoscimento del credito eventualmente maturato dalla banca nei segmenti del rapporto negoziale sprovvisti di documentazione. La mancanza di documentazione non giustifica, tuttavia, che le somme (per tale ragione) non riconosciute alla banca siano oggetto di richiesta di restituzione da parte del correntista. Nel caso di specie lazione di ripetizione dellindebito si fonda, invero, sullillegittimit della clausola di capitalizzazione e, di conseguenza, sul carattere indebito delle appostazioni contabili a debito compiute dalla banca in conseguenza della applicazione di tale clausola. Ci implica in capo al correntista lonere di dimostrare: a) la pattuizione e lapplicazione di una clausola anatocistica; b) lannotazione a debito delle somme risultanti dellillegittima capitalizzazione. Tale assunto il corollario del principio generale secondo il quale incombe allattore in ripetizione la prova dellinesistenza della causa debendi nella specie costituita dalla nullit della clausola anatocistica e dellavvenuto pagamento (Cass. N. 5896/06). Ne deriva che ove, come nella specie, lopponente in via riconvenzionale formuli una domanda siffatta non pu ottenere la condanna dellistituto di credito alla restituzione delle somme indebitamente attribuitegli ove non provi integralmente la movimentazione dle rapporto di conto corrente. In caso contrario non pu chiedere a tale titolo la differenza di saldo derivante dallapplicazione del metodo saldo zero, perch detta differenza non deriva dalla applicazione indebita di interessi, ma dalla mancata dimostrazione del credito maturato dalla banca nei periodi sprovvisti di documentazione. (Tribunale di Latina, L. Mancini, n. 1774 del 19/6/12).

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prio credito non essendo a tal fine sufficiente la produzione dei saldo conto come avvenuto nella specie. Tale affermazione del tutto conforme all'orientamento espresso da questa Corte secondo cui "una volta esclusa la validit della clausola sulla cui base sono stati calcolati gli interessi, soltanto la produzione degli estratti a partire dall'apertura del conto corrente - considerato che, in virt dell'unitariet del rapporto, da tale momento decorre la prescrizione del credito di restituzione per somme indebitamente trattenute dalla banca a titolo di interessi (Cass. 9 aprile 1984, n. 2262) - consente, attraverso una integrale ricostruzione del dare e dell'avere con l'applicazione del tasso legale, di determinare il credito della banca, semprech la stessa non risulti addirittura debitrice, una volta depurato il conto dalla capitalizzazione degli interessi non dovuti. Allo stesso risultato, evidentemente, non si pu pervenire con la prova del saldo, comprensivo di capitali ed interessi, al momento della chiusura del conto. Infatti, tale saldo non solo non consente di conoscere quali addebiti, nell'ultimo periodo di contabilizzazione, siano dovuti ad operazioni passive per il cliente e quali alla capitalizzazione degli interessi, ma a sua volta discende da una base di computo che il risultato di precedenti capitalizzazioni degli interessi" (Cass. 10692/07 Cass. 16679/09). La sentenza riportata fa riferimento al termine prescrizione fondato esclusivamente sullunitariet del rapporto. La sentenza 24418/10, intervenuta pochi giorni dopo, introducendo il principio delle rimesse solutorie/ripristinatorie, indurrebbe un temperamento ad una rigida applicazione del saldo zero. Occorre infatti verificare se il saldo negativo iniziale, nel quale possono essere ricompresi interessi anatocistici ed ultralegali, non sia stato coperto da rimesse solutorie intervenute successivamente e ormai prescritte. In tali circostanze, assai particolari ma non remote, non vi dubbio che si renderebbe necessario applicare i criteri illustrati nei precedenti paragrafi, riconducendo detto saldo allimporto corrispondente alle rimesse di pagamento intervenute anteriormente al decennio di prescrizione.

dott. Roberto Marcelli

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