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Dottrina e Dottrine

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Obbligazioni e Contratti, 6 / 2006, p. 542
Contratti collegati
IL SUBCONTRATTO
Fabrizio D'Arcangelo
Sommario: 1. Nozione e caratteri - 2. Natura giuridica - 3. Disciplina giuridica dei rapporti nascenti dal
contratto derivato - 4. Ambito applicativo - 5. L'azione diretta
1. Nozione e caratteri
Il codice civile non riserva alcuna disciplina generale ed astratta della figura del subcontratto (o
contratto derivato), limitandosi a contemplarne singole specifiche ipotesi: sublocazione (art. 1594 c.c.,
artt. 2, 36 l. equo can.), subappalto (art. 1656 c.c.), subaffitto (art. 1624 c.c.), subdeposito (art. 1770
c.c.), submandato (art. 1717 c.c.), subcomodato (art. 1804 c.c.), submezzadria (art. 2149 c.c.),
subenfiteusi (art. 968 c.c.), subnoleggio (art. 394 c. nav.).
La carenza di una nozione legislativa e di una disciplina generale del subcontratto non ha, tuttavia,
precluso alla dottrina la ricostruzione di un sistema unitario del contratto derivato, muovendo dalle
singole ipotesi tipiche (e, segnatamente, della sublocazione, storicamente considerata l'archetipo di tale
figura)[1] per isolarne singoli frammenti, ritenuti espressione della natura dell'istituto, ed estenderli in
via interpretativa alla figura generale.
In tale opera di astrazione generalizzante la dottrina ha evidenziato che, nel subcontratto, si assiste alla
costituzione di un nuovo vincolo giuridico ad opera di un soggetto gi parte di un precedente negozio.
Questi - ed in ci si ravvisa la peculiarit della figura - non si scioglie dal precedente vincolo
nell'addivenire al nuovo rapporto, ma aggiunge alla pregressa posizione giuridica una nuova,
caratterizzata dall'essere l'esatto inverso della prima[2].
Pertanto - secondo la definizione maggiormente accreditata - si ha contratto derivato, quando, da un
contratto gi perfezionato (c.d. contratto-base, contratto principale o contratto-padre) ed in corso di
esecuzione, discende e dipende un altro contratto (il subcontratto, talora designato anche come
derivato o dipendente)[3], concluso separatamente, che si contrappone al primo[4].
Il contratto derivato interviene tra due parti: il costituente e l'acquirente (avente causa mediato); il
primo (di solito chiamato intermediario) il dante causa, il secondo l'avente causa. Il subcontratto ha,
inoltre, in comune con il contratto-base una delle parti (l'intermediario), che dispone (interamente o
parzialmente) della posizione patrimoniale attiva, gi acquisita sulla base del primo contratto[5].
Il subcontratto riproduce lo stesso tipo di operazione economica del contratto base, essendo di solito
informato alla medesima causa del contratto-base, ma l'intermediario assume con il terzo un ruolo
inverso a quello che riveste nel contratto originario: il locatario, che subloca l'immobile diviene, a sua
volta, locatore; l'appaltatore, che subappalta l'opera, diviene committente, il depositario, che
subdeposita il bene, diviene depositante; ecc.[6].
Il subcontratto , pertanto, anche definibile come il contratto mediante il quale un parte reimpiega nei
confronti di un terzo la posizione che gli deriva da un contratto in corso di esecuzione, detto contrattobase[7].
Le varie ipotesi di subcontratto manifestano, pur nelle indubbie peculiarit e nelle numerose differenze
funzionali, l'esigenza comune di consentire una migliore e pi sicura realizzazione della causa del
contratto principale, attraverso quell'espansione giuridica che, infrangendo le barriere romanistiche,
amplia la sfera di efficacia del contratto oltre i soggetti che vi intervengono e oltre il suo oggetto
immediato[8].
Altra dottrina ha, invece, rappresentato l'istituto come un modo di utilizzazione di una posizione
(scaturente dal c.d. contratto base) suscettibile di uno sfruttamento (economico) plurimo, pur nella
consapevolezza che non pu affermarsi che, sul piano delle relazioni giuridiche, esso consista sempre
nella utilizzazione indiretta di una situazione di godimento[9].
2. Natura giuridica
In dottrina altamente controverso se le varie ipotesi di contratto derivato, previste normativamente o
emerse nella prassi commerciale, possano essere ricondotte ad una figura unitaria e generale[10].
Muovendo da tale rilievo devono passarsi in rassegna i tentativi della dottrina di spiegare la natura
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giuridica del subcontratto, ricostruendolo come una figura autonoma o, all'opposto, negando la stessa
autonomia concettuale e sistematica di tale fenomeno, e, pertanto, riconducendolo integralmente ad
altre figure generali del diritto dei contratti.
Tali ipotesi ricostruttive - consistite, talune, nel ricondurre (e risolvere) il subcontratto in altre figure
contrattuali tipiche, altre, nell'enucleare nuove categorie della teoria generale del contratto - non sono,
tuttavia, approdate ad una sicura ricostruzione del fenomeno della subcontrattazione.
Ormai superate[11] risultano le c.d. teorie subiettive o unitarie, che considerano come unico ed unitario
il rapporto tra contratto base e contratto derivato e negano la duplicit di negozi, ricorrendo alla teoria
della rappresentanza e della autorizzazione[12].
Il sub-contratto, inoltre, deve essere nettamente distinto dalla cessione del contratto, in quanto non
opera il trasferimento della originaria posizione contrattuale da un soggetto all'altro[13]. Al contratto
base, piuttosto, si aggiunge un nuovo contratto che ha per oggetto posizioni giuridiche derivanti dal
primo[14].
La distinzione tra le due figure, del resto, non esaurisce il suo rilievo in una prospettiva meramente
dogmatica, ma risulta significativa al fine dell'individuazione della disciplina in concreto applicabile. Ad
esempio, nella locazione di immobili la subcontrattazione nella facolt del locatario, laddove la
cessione del contratto di locazione subordinata all'assenso del locatore (art. 1594 c.c.).
Inoltre, mentre la cessione del contratto - di regola, secondo l'art. 1408, 2 e 3 co., c.c. - mette fuori
causa il cedente (salva la garanzia di validit del contratto), il subcontratto lascia sussistere i rapporti
tra le parti originarie che hanno costituito il contratto base.
Chi parte e nel contratto base e, al contempo, nel subcontratto (il locatario, il sub-mandatario) ha
diritti ed obblighi sia verso il contraente originario sia verso il sub-contraente[15]. Ne deriva, pertanto,
una duplicit di rapporti, in dipendenza del contratto principale e del sub-contratto: duplicit che
sarebbe inconcepibile nel caso di cessione del contratto[16].
La distinzione, netta nei suoi profili teorici, nell'applicazione trascolora, dovendo l'interprete rimettersi,
in via principale, all'esatta interpretazione della volont negoziale delle parti, alla stregua degli ordinari
canoni di ermeneutica contrattuale[17].
Un'autorevole dottrina[18] ha ipotizzato che possa fondarsi, in via ermeneutica, una presunzione iuris
tantum che le parti abbiano inteso stipulare un subcontratto e non una cessione del contratto, sia
perch il primo (salvo divieto, pattuito ad hoc) pu liberamente stipularsi senza dipendere da chi
dante causa nel contratto-padre, mentre nella cessione del contratto occorre l'assenso del ceduto, sia
perch la sua struttura pi semplice, non esigendo l'intervento di chi dante causa nel contrattopadre.
Tale presunzione relativa - intesa ad assecondare la preferenza nella prassi commerciale per gli schemi
giuridici pi semplici - risulta, tuttavia, priva di adeguato fondamento legale.
In altra direzione si tentato di qualificare il subcontratto come uncontratto a favore di terzo[19]. Al
riguardo, deve osservarsi che nello schema del subcontratto non vi l'acquisto del diritto da parte del
terzo nei confronti del contraente principale. Il subcontratto un contratto separato dal contrattopadre, ancorch da questo dipenda la validit del primo. Il subdiritto , inoltre, acquistato per effetto
non gi del contratto-base, ma in forza del subcontratto. Inoltre, nel subcontratto, i soggetti sono
sempre parti, e, pertanto, la figura del terzo, che acquista diritti in forza del sub-contratto, vi del tutto
estranea[20].
Maggiori appaiono, invece, le affinit - per lo meno sul piano descrittivo - tra il sub-contratto ed il
collegamento negoziale.
Secondo questa ipotesi ricostruttiva, accolta con favore anche nella dottrina pi recente[21], il
subcontratto si fonda sulla contemporanea esistenza di due negozi autonomi, ma dipendenti.
Il subcontratto, in altri termini, si struttura sulla coesistenza di due contratti, di cui il secondo risulta
accessorio rispetto al primo[22]. Il rapporto di accessoriet opera a senso unico, nel senso che le
vicende del contratto principale hanno riflessi su quelle del contratto derivato e non viceversa.
Si , tuttavia, obiettato che il collegamento negoziale postula una interdipendenza funzionale tra pi
contratti - tutti necessari per realizzare un programma unitario, che, nella figura del sub-contratto, non
risulta individuabile - e che la teoria del collegamento (e la sua variante della derivazione) sono utili
esclusivamente sotto il profilo descrittivo e non gi sotto quello ricostruttivo[23].
Parimenti l'adozione di una nozione ampia di collegamento contrattuale, volta a ricomprendere tutte le
ipotesi di dipendenza di un contratto dall'altro, non vale a dare una sufficiente connotazione alla figura
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contrattuale in esame.
Analoghi rilievi possono essere proposti nei confronti di quelle tesi[24] che qualificano il subcontratto
come un contratto accessorio rispetto al contratto base. In tale prospettiva ermeneutica, l'elemento
comune e caratterizzante della figura viene ravvisato nel mantenimento del rapporto contrattuale di
base tra le parti originarie, in quanto il subcontratto non estingue come tale il contratto base (ad es., il
sublocatore continua ad essere il conduttore del contratto di locazione).
3. Disciplina giuridica dei rapporti nascenti dal contratto derivato
Pur nella persistenza di incertezze sull'esatto inquadramento dogmatico del subcontratto, si ritiene
possibile enucleare, in via ermeneutica, alcune regole valevoli in generale per tale figura (in aggiunta
alle disposizioni speciali di volta in volta stabilite dal legislatore).
Il diritto scaturente dal subcontratto, come gi precisato, derivato, nel senso che pu avere
comprensione e latitudine al pi eguale a quella del diritto-padre, ma mai maggiore (in base al noto
canone del nemo pluris in alium transferre potest quam ipse habet). Parimenti la qualit del subdiritto o
analoga ovvero pi spesso identica a quella del diritto originario.
Accanto alla gi segnalata identit di uno dei soggetti (il c.d. intermediario), i due contratti presentano
un oggetto comune: tale coincidenza pu essere totale o parziale, a seconda dei casi, ed in dipendenza
di questa circostanza muter la qualificazione del subcontratto. L'oggetto della sublocazione , infatti, lo
stesso della locazione, anche se il conduttore pu decidere di sublocare soltanto una parte dell'immobile
goduto. In tal caso ricorre la ipotesi della c.d. subcontratto parziale [25].
Di norma, il contratto derivato oltre ad avere il medesimo oggetto del contratto principale appartiene
anche al medesimo tipo contrattuale del primo, alla cui disciplina rinvia tacitamente il legislatore. In
dottrina[26] si , tuttavia, ritenuto ammissibile anche il c.d. subcontratto improprio, nel quale il
contratto derivato appartiene ad un tipo diverso da quello del contratto base. In tale prospettiva
ermeneutica si ritiene ammissibile che un bene venga concesso in comodato dal conduttore, purch la
posizione giuridica originata dal primo contratto sia pi ampia di quella scaturente dal subcontratto.
Il rapporto di derivazione del subcontratto dal contratto originario comporta l'estensione della invalidit,
rescindibilit e risolubilit del contratto originario al contratto derivato[27]. Il subcontratto, pertanto,
non pu sopravvivere al contratto base, una volta che questo venga a scadenza ovvero sia invalidato o
risolto[28].
A tale effetto di diritto sostanziale[29] consacrato dall'art. 1595, 3 co., c.c. (inteso tradizionalmente
quale punto di emersione della disciplina generale del subcontratto), si accompagna l'efficacia della
sentenza che sia pronunziata tra i soggetti del rapporto originario ai sensi degli artt. 111, 4 co., c.p.c.
e 1595, 3 co., c.c.
In taluni casi il sub-contratto non strutturalmente vietato, ma il legislatore attribuisce ad uno dei
soggetti del contratto principale il potere di concedere (ma altres di negare) alla controparte la
costituzione del sub-diritto: ad es. in materia di subaffitto (art. 1624 c.c.), di submezzadria (art. 2149
c.c.), di subcomodato (art. 1804, 2 co., c.c.), di subdeposito (art. 1770, 1 co., c.c.)[30].
In tali ipotesi la necessit dell'intuitus personae (e, segnatamente, di evitare pregiudizi per il soggetto
attivo del contratto principale per effetto del godimento del bene da parte del beneficiario) comporta
che il soggetto passivo del contratto base non pu liberamente reimpiegare la posizione contrattuale
scaturente dal contratto base.
Se sulla ratio dei divieti di subcontrattazione posti dal legislatore vi concordia in dottrina, emergono,
invece, contrasti sulla sanzione per l'ipotesi della loro violazione.
Muovendo dal rilievo che l'autorizzazione del soggetto attivo del contratto base consente di rimuovere il
divieto legislativo, la giurisprudenza maggioritaria[31] considera affetto da nullit relativa il subcontratto
non autorizzato, concluso in spregio del predetto divieto.
Tale invalidit pu essere fatta valere esclusivamente da parte del soggetto legittimato al consenso
perch proprio nel suo interesse disposta[32]. Il contraente la cui autorizzazione sia stata
indebitamente pretermessa potr chiedere anche l'eventuale risarcimento del danno sia all'intermediario
(ex contractu, avendo questi violato il divieto di subcontrattare) sia, ai sensi dell'art. 2055 c.c., all'altro
subcontraente (ex delicto, magari sub specie di cooperazione dolosa all'altrui inadempimento, laddove
ne sussistano gli estremi).
Secondo una diversa opzione ermeneutica[33], invece, la autonomia (e la relativa indipendenza) del
contratto base rispetto al contratto derivato comporta che, nonostante l'avvenuta violazione del divieto,
il subcontratto sia pienamente idoneo a produrre tutti i propri effetti tra le parti direttamente
interessate. Tale violazione, tuttavia, rileverebbe in termini di inadempimento del soggetto non
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autorizzato ad un obbligo (negativo) inerente al contratto base. Il contraente originario non


inadempiente potrebbe, pertanto, chiedere la risoluzione del contratto base, determinando, di
conseguenza, la caducazione del contratto derivato (in base al principio resoluto iure dantis resolvitur et
ius accipientis).
Quanto alla forma dell'autorizzazione, questa pu essere espressa o tacita; ma non idonea ad
integrarla la mera tolleranza dell'ingerenza del terzo subcontraente nell'esercizio delle facolt concesse
dal contratto base. L'autorizzazione o il consenso necessari alla subcontrattazione sono equipollenti,
trattandosi al pi di distinguere a secondo che la prima vi sia al momento della stipula del contratto
base, laddove il secondo si riferisce all'adesione successiva all'esercizio della facolt[34].
Un problema di autorizzazione alla subcontrattazione non si pone, invece, nelle ipotesi di divieto
legislativo inderogabile, in cui la norma non tutela semplici interessi del singolo contraente, bens ben
pi rilevanti interessi generali (art. 968 c.c. divieto di subenfiteusi)[35]. In tali casi la disposizione
legislativa deve, infatti, essere considerata di ordine pubblico e la sua violazione comporta la sanzione
della nullit assoluta.
4. Ambito applicativo
Lo schema del subcontratto - secondo la dottrina maggioritaria[36] - strutturalmente incompatibile con
il principio del consenso traslativo (art. 1376 c.c.).
Secondo una tradizionale interpretazione, il trasferimento del diritto reale determina una vicenda
definitivamente compiuta, che vede nella rivendita un autonomo atto dispositivo del diritto. Ogni
vicenda traslativa, pertanto, non presenta alcun punto di contatto con la precedente ed esaurisce i suoi
effetti nel momento in cui l'acquirente diviene titolare del diritto trasferitogli.
Il fenomeno subcontrattuale postula la coesistenza di due rapporti, senza che la nascita dell'uno
determini l'estinzione dell'altro. Nelle vicende traslative, invece, non solo vi successione e non gi
sovrapposizione, ma non vi quella coesistenza di posizioni giuridiche che fonda lo schema normativo
del subcontratto.
Parte della dottrina, inoltre, muovendo dai caratteri strutturali del fenomeno della subcontrattazione, ha
rilevato che il subcontratto ammissibile esclusivamente nei rapporti di durata, destinati ad avere una
certa permanenza nel tempo[37]. Tale asserto del tutto condivisibile, in quanto evidenzia la necessit
della protrazione nel tempo degli effetti del contratto base per consentire di affiancargli il contratto
derivato e farli coesistere.
La dottrina dominante[38] ritiene, inoltre, incompatibili lo schema dei contratti di garanzia con quello del
subcontratto. Tale assunto muove - oltre che dal divieto legislativo di subpegno (art. 2792 c.c.),
costituito dal creditore pignoratizio in favore di terzi suoi creditori - dal rilievo per cui la garanzia, salvo
casi eccezionali, pu rafforzare esclusivamente il rapporto creditorio per il quale fu costituita dal
creditore. Sul piano sostanziale, inoltre, il subpignoratario acquisterebbe il diritto di ritenere la cosa
presso di s anche nell'ipotesi in cui non fosse in grado di fornire al debitore o al terzo datore le
medesime garanzie di conservazione e puntuale restituzione gi fornite dal primo creditore pignoratizio
e, pertanto, indebolendo eccessivamente la posizione del debitore originario[39].
Si ritiene, inoltre, pacificamente ammissibile la figura del subcontratto atipico, in riferimento alle
operazioni di derivazione contrattuale che non rinvengono espressa e specifica disciplina nella normativa
codicistica, create dalla autonomia dei privati in virt dell'art. 1322, 2 co., c.c. In particolare, prima
dell'emanazione della l. n. 192/1998 si faceva ricorso a tale figura per inquadrare sistematicamente il
fenomeno contrattuale della c.d. subfornitura[40]. Nell'attuale panorama normativo una figura di
subcontratto atipico certamente ravvisabile nel contratto di subtrasporto[41].
Alla stregua di tali rilievi deve concludersi nel senso che il subcontratto un fenomeno giuridico di
portata generale nel diritto dei privati, astrattamente configurabile in relazioni a quei rapporti nei quali
si renda possibile, ad una delle parti, l'esercizio indiretto dei diritti e della facolt alla stessa attribuiti dal
contratto base e, segnatamente, nei contratti di durata non traslativi.
5. L'azione diretta
Tematica saliente della teoria del subcontratto quella relativa alla possibilit di estendere la c.d.
azione diretta del titolare della posizione attiva del contratto base nei confronti del beneficiario del
subcontratto, per l'adempimento delle obbligazioni dallo stesso scaturenti, a tutte le ipotesi di contratto
derivato, anche oltre le espresse previsioni di legge.
In linea generale, nel contratto originario chi controparte e non concorre alla formazione del
subcontratto terzo rispetto alle sue parti; tuttavia, le norme in materia di sublocazione e di
submandato attribuiscono al locatore ed al mandante una azione diretta verso il subconduttore (art.
1595, 1 co., c.c.) ed il submandatario (art. 1717, 4 co., c.c.) per ottenere l'adempimento delle
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obbligazioni derivanti dal subcontratto.


L'azione diretta , pertanto, l'azione proposta da un soggetto per conseguire da un terzo (debitor
debitoris), al quale non legato da alcun vincolo di natura obbligatoria, ci che avrebbe dovuto ottenere
dal proprio debitore, creditore del terzo.
La ragione giustificativa di questa azione diretta pu ravvisarsi nel fatto che, nell'ottica del legislatore,
l'operazione economica si realizza sostanzialmente tra il contraente principale ed il terzo subcontraente.
, pertanto, quest'ultimo che esegue l'obbligazione nell'interesse del mandante ed il subconduttore
che si sostituisce nel godimento del bene del locatore[42].
Problematico , tuttavia, stabilire se, a fronte di una identit di ratio ravvisabile in altre ipotesi di
subcontratto, sia possibile applicare la medesima regola in via interpretativa e, segnatamente, di
estensione analogica.
Per risolvere tale questione occorre, tuttavia, premettere alcuni considerazioni sulla natura di tale
azione.
L'azione diretta non costituisce, come sostenuto in passato dalla dottrina, un'ipotesi applicativa
dell'azione surrogatoria o, quanto meno, una azione surrogatoria speciale o privilegiata.
L'azione surrogatoria, infatti, ha natura conservativa e pu essere esercitata solo in caso di inerzia del
debitore, producendo effetti immediati e diretti nella sola sfera patrimoniale di quest'ultimo.
Viceversa, l'azione diretta ha funzione satisfattiva, non presuppone l'inerzia del debitore e produce
effetti nella sfera patrimoniale di chi la propone.
Controverso , tuttavia, il fondamento giuridico di quest'ultima azione.
Secondo un primo orientamento tale azione rinviene la sua ratio giustificativa nella necessit di evitare
l'arricchimento indebito del terzo. Il creditore, infatti, esercita un diritto che, di regola, non gli
appartiene (atteso il principio di relativit degli effetti del contratto art. 1372 c.c.), ma che sorto per
suo mezzo. In altri termini, il creditore esperisce la azione al fine di scongiurare l'arricchimento del terzo
a sue spese[43].
Inconferente si rivela inoltre, nel caso di specie, il richiamo, operato dalla dottrina francese, alla figura
del privilegio, posto che il contraente originario che esercita l'azione diretta non ha alcuna posizione
preferenziale nella distribuzione del prezzo ricavato rispetto agli altri creditori, ma esclusivamente il
potere di pretendere dal subcontraente l'adempimento[44].
Suffragata da alcune pronunce giudiziarie , invece, la tesi che ritiene il conduttore ed il subconduttore,
il committente e l'appaltatore ed, in generale, le parti del subcontratto, obbligati in solido ex lege verso
il creditore, di modo che l'azione diretta avrebbe la finalit di individuare quale tra i due debitori sia
tenuto ad effettuare la prestazione dovuta.
Pur nelle indubbie incertezze sull'esatta qualificazione della azione diretta, alcuni interpreti ipotizzano
un'estensione generalizzata della stessa in favore del contraente del contratto-base verso l'acquirente
del sub-diritto, quale effetto ed espressione di una vera e propria compenetrazione tra i due
contratti[45].
La norma prevista in materia di sublocazione, in tale prospettiva ermeneutica, assurge ad espressione
di un principio di carattere generale, valevole, per lo meno, per tutti i negozi (tipici od atipici)
sussumibili nello schema romanistico della locatio-conductio e, pertanto, sarebbe suscettiva non solo di
interpretazione estensiva, ma anche di applicazione analogica.
La giurisprudenza minoritaria accede a tale ermeneusi statuendo, ad esempio, in materia di
submandato che l'azione diretta del mandante nei confronti del sostituto del mandatario, prevista
dall'art. 1717, ult. co., c.c., si applichi a tutte le ipotesi in cui l'esecuzione del mandato sia compiuta ad
opera di un terzo incaricato dal mandatario, non solo, pertanto, quando l'intervento del terzo sia
autorizzato dal mandante o sia necessario per l'esecuzione dell'incarico, ma anche quando il terzo
autorizzato operi per esclusiva iniziativa del mandatario[46].
La dottrina processualistica e la giurisprudenza maggioritaria escludono, tuttavia, tale esito, per ragioni
strutturali e funzionali.
Solo eccezionalmente , infatti, attribuita la facolt di far valere una propria pretesa nei confronti di un
soggetto terzo e, quindi, in assenza di diversa (ed espressa) indicazione normativa, l'azione diretta non
sarebbe applicabile oltre i casi indicati.
In una prospettiva schiettamente processuale si , inoltre, rilevato che l'azione diretta un'azione che
introduce un processo ordinario di cognizione con funzione esecutivo-satisfattiva, in quanto il processo
in tale caso non solo accerta l'esistenza del credito (o meglio del credito tra i contraenti del contratto
base e di quello tra i contraenti del contratto derivato), ma assolve anche alla funzione di trasferire al
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titolare della posizione attiva nel contratto base il credito che il suo avente causa vanta nei confronti del
terzo (acquirente mediato) e di condannare questo a pagare la somma dovuta in favore del primo.
L'impossibilit, tuttavia, di realizzare nelle forme del processo di cognizione la par condicio creditorum di
cui all'art. 2741 c.c. ulteriormente conferma il marchio della eccezionalit delle ipotesi di azione diretta
e ne esclude l'applicabilit in via analogica[47].
Note:
[1] Chin e Miliano, Il subcontratto tra teoria generale ed ipotesi tipiche, in Giust. civ., 1999, II, 574;

Trifone, La locazione: disposizioni generali e locazione di fondi urbani, in Tratt. Rescigno, 11, III, Torino,
1984, 500 ss.
[2] Cfr. sul punto, Chin e Miliano, op. cit., 573 ss.
[3] Scuto, Istituzioni di diritto privato, II, Napoli, 1942, 244.
[4] Messineo, Contratto derivato - Subcontratto, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 80 ss.
[5] Da questo tratto strutturale del subcontratto si desume la inammissibilit di tale figura con

riferimento ai diritti indisponibili, anche se patrimoniali. Cfr., sul punto, Messineo, op. cit., 80.

[6] Secondo Vitali, Dell'appalto - Del trasporto, in Comm. De Martino, artt. 1655-1702, Roma, 1973,

232 ss., il c.d. intermediario si colloca, pertanto, in modo affatto anomalo come titolare di diritti ed
obblighi nei confronti del primo contraente ed, in una visione rovesciata ed invertita della situazione,
come titolare di obblighi e diritti nei riguardi del subcontraente.
[7] Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1987, 691 ss.
[8] Baccigalupi, Appunti per una teoria del subcontratto, in Riv. dir. comm., 1943, 181.
[9] Grasso, Il subcontratto, Camerino-Napoli, 1977, 15.

[10] Secondo Baccigalupi, op. cit., 181 ss., il subcontratto non un negozio tipico a s stante, ma un

modo di essere generale del contratto.

[11] Anche in giurisprudenza, cfr. Cass., 11.10. 1990, n. 9993, in Giur. it., 1991, I, 1, 557.
[12] Tali

teorie, che tendono a ricondurre il rapporto subcontrattuale alle figure tipiche della
intermediazione (rappresentanza, autorizzazione, mandato tacito, quasi contratto), evidenziano,
tuttavia, una scarsa valenza ricostruttiva del fenomeno, proprio perch muovono dal presupposto
erroneo che il subcontratto tragga origine da un rapporto unitario. Per analoghe ragioni si rivelano
inconferenti le teoriche che, anche adottando espedienti finzionistici (una volont presunta o ipotetica),
riconducono il subcontratto nell'alveo di una formazione originaria e complessa del contratto o lo
configurano alla stregua di un contratto a formazione progressiva, mediante la successiva adesione
degli ulteriori contraenti. Sulla confutazione di tali teorie si vedano: Baccigalupi, op. cit., 184 ss.; e, di
recente, Ricciuto, Subcontratto, in Enc. giur., XX, Roma, 1997, 5 ss.
[13] Si esprimono in termini analoghi: Cass., 6.7.2004, n. 15190, in Giust. civ. mass., 2004, f. 7-8;

Cass., 14.7.1994, n. 6602, ivi, 1994, 961.

[14] La dottrina formatasi sotto il vigore del codice previgente distingueva, pertanto, il sub-contratto

dalla cessione del contratto, considerando il primo come un nuovo contratto, e la seconda, come il
trasferimento dei diritti e degli obblighi connessi alla posizione del cedente, mentre una altra corrente di
pensiero ravvisa nel sub-contratto il trasferimento di una parte del contenuto del contratto e nella
cessione di contratto il trasferimento dell'intero contenuto del contratto.
[15] Per analoghi motivi il subcontratto va distinto dalla cessione del credito, in quanto nel subcontratto,

al subdiritto si accompagna (almeno di regola) la assunzione di obblighi; il che non avviene nella
cessione del credito, nella quale si trasferisce, e rispettivamente si acquista, la sola posizione
contrattuale attiva. Nello schema del contratto derivato non opera il trasferimento della posizione
contrattuale da un soggetto all'altro, Al contratto-base, piuttosto, si aggiunge un nuovo contratto che ha
per oggetto posizioni giuridiche derivanti dal primo.
[16] In materia di appalto, ad esempio, la differenza tra le due ipotesi ruota intorno al ruolo ed alla

posizione giuridica che assume il soggetto subentrante nel rapporto economico considerato. Se la
volont quella di realizzare una traslazione del rapporto originario, un trasferimento ad altri della
propria posizione contrattuale, di modo che la controparte dell'appalto originario venga a trovarsi
innanzi ad un nuovo soggetto contraente, si tratta a rigore di cessione del contratto di appalto e si
applicano, pertanto, gli artt. 1406 ss. c.c. Viceversa, se si intende instaurare un nuovo rapporto
giuridico, che sia derivato e partecipi della natura dell'appalto principale, ma da questo rimanga distinto,
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pur prevedendosi in capo al soggetto passivo subentrante un obbligo di facere complementare rispetto a
quello proprio del soggetto passivo del rapporto principale, ricorre allora la figura del subappalto.
[17] Si veda nella giurisprudenza di merito Trib. Forl, 10.2.1989, in Giur. it., 1990, II, 331 ss., con nota

di Iacuaniello Bruggi, Cessione di appalto e subappalto: quale differenza?


[18] Messineo, Dottrina generale del contratto, Milano, 1948, 431.

[19] Grasso, op. cit., 29 ss. In particolare tale autore ravvisa nella sublocazione una figura di accollo

interno, aperto alla adesione del locatore. All'esito della sua disamina, tale dottrina afferma che il
subcontratto riconducibile al contratto in favore di terzo, ma, non pi nella visione ormai superata
delle teorie subiettive, ma in quella moderna in cui il terzo non il subcontraente, bens il primo
contraente del contratto base.
[20] Cfr. Cass., 19.5.1979, n. 2773, in Giur. it. in tema di trasporti, Milano, 1988, 305.
[21] Chin e Miliano, op. cit., 590; Ricciuto, op. cit., 10, sottolineando in particolare il carattere decisivo

della individuazione della causa in concreto della subcontrattazione.


[22] Messineo, Contratto derivato, cit., 81.

[23] Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1993, 974; Bianca, op. cit., 693.
[24] Bianca, op. cit., 693.
[25] Baccigalupi, op. cit., 191
[26] Baccigalupi, op. loc. ult. cit.
[27] Secondo Cass., 11.8.1990, n. 8202, in Giust. civ. mass. 1990, f. 8, Dalla natura di contratto

derivato o subcontratto del subappalto, deriva che la sorte di detto contratto condizionata a quella del
contratto principale, di guisa che con riguardo all'opera eseguita dal subappaltatore l'accettazione senza
riserve dell'appaltatore, resta condizionata dal fatto che il committente accetti a sua volta l'opera senza
riserve.
[28] Cfr. Cass., 20.2.1990, n. 1260, in Giust. civ., 1991, I, 986, con nota di De Tilla.
[29] Si veda anche Cass., 11.7.1987, n. 6061, in Giust. civ. mass., 1987, f. 7, secondo la quale nel

submandato, come in ogni figura di subcontratto, sussiste una coincidenza di mera natura obiettiva tra
il contenuto del primo e del secondo rapporto, indipendentemente dalla consapevolezza, da parte del
mandatario, di tale identit, non verificandosi un incontro diretto di volont tra mandante e
submandatario; ne consegue che la morte del mandatario determina l'estinzione (oltre che del
mandato) anche del submandato, per il venir meno del soggetto nel quale il mandante ha riposto la sua
fiducia.
[30] In materia di sublocazione immobiliare non richiesto il consenso del locatore ai sensi dell'art.

1594, 1 co., c.c. In materia la locazione di beni mobili deve, invece, essere consentita dal locatore
salvo gli usi. L'art. 2, l. n. 392/1978 impone la regola del consenso del locatore per gli immobili ad uso
abitazione, salvo che nelle ipotesi di locazione parziale.
[31] Cfr. Cass., 25.10.1974, n. 3142, in Rass. avv. Stato, 1975, I, 246; Cass., 18.5.1955, n. 1466, in

Giust. civ., 1956, I, 1383.

[32] Rubino e Iudica, Dell'appalto, in Comm. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1992, 282, sub art.

1656, 8.

[33] Vitali, op. cit., 263.


[34] Rescigno, Contratto: I) In generale, in Enc. giur., IX, Roma, 1988, 33.
[35] Tale divieto tradizionalmente inteso ad evitare fenomeni di speculazione in un istituto, quale

quello dell'enfiteusi, essenzialmente diretto al miglioramento agricolo, mediante la necessaria e


personale prestazione di opera.
[36] Cfr., sul punto, Bianca, op. cit., 691; Gazzoni, op. cit., 973.
[37] Ricciuto, op. cit., 3 ss.
[38] Baccigalupi, op. cit., 187 ss.; Messineo, Contratto derivato, cit., 83.
[39] Gorla, Pegno. Ipoteca, in Comm. Scialoja e Branca, VI, Bologna-Roma, 1955, 335.
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[40] Chin e Miliano, op. cit., 581 ss.; Ricciuto, op. cit., 11; Alpa, Subfornitura (Contratto di), in Noviss.

Dig. It., App., VII, Torino, 1987, 596 ss.

[41] Il subtrasporto, infatti, ancorch non espressamente menzionato dal codice civile, deve ritenersi

ammesso. L'abrogato codice di commercio (art. 388) faceva riferimento expressis verbis alla possibilit
che il vettore facesse eseguire il trasporto da altri. Nel silenzio del codice vigente, non pu ritenersi
vietato il subtrasporto, atteso che il trasporto costituisce un opus e la scelta della modalit di
produzione di tale risultato riguarda il vettore.
[42] Bianca, op. cit., 692.
[43] Nella ipotesi della sublocazione, ad esempio, il legislatore, nel prevedere l'azione diretta in favore

del locatore, intende scongiurare il rischio che il subconduttore utilizzi il bene locato senza che il primo
percepisca alcun corrispettivo per l'uso del bene.
[44] Parimenti evanescente la ricostruzione che fa riferimento alla nozione di sostituzione non gi di un

creditore all'altro, bens di un debitore all'altro, in modo che all'appaltatore si sostituisca il committente
come debitore dell'ausiliario ed al conduttore il subconduttore.
[45] Bianca, op. cit., 692; Ricciuto, op. cit., 13; Grasso, op. cit., 13 ss.; Chin e Miliano, op. cit., 602.

[46] Cass., 15.5.1972, n. 1445, in Giust. civ., 1972, I, 1393; Cass., 22.10.1969, n. 3450, ivi, 1970, I,

757.

[47] Benatti, Appunti in tema di azione diretta, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1964, 643 ss.; Balena,

Contributo allo studio delle azioni dirette, Bari, 1990; Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile,
Napoli, 1999, 316.
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