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LE NULLITA E IL CONTRATTO NULLO

1 . LA NULLITA TRA VECCHI E NUOVI SCENARI

1.Le nuove frontiere della NULLITA CONTRATTUALE Le figure della invalidit contrattuale, pressoch immutabili e recepite dal legislatore del 1942 nel binomio NULLITA/ANNULLABILITA negli ultimi anni hanno subito significative trasformazioni che sembra ne abbiano alterato la fisionomia originaria., consegnata dalla tradizione. Per quanto ci interessa il territorio della Nullit a risentire in misura maggiore di tale fermento normativo, ci sia con riguardo alla legislazione speciale con riguardo a specifici settori e accelerato soprattutto su impulso della normativa di fonte comunitaria fortemente incentrata sulla protezione del contraente-consumatore nei rapporti con limpresa. Detto questo, allinterno del capitolo dei rimedi contrattuali, il nuovo paesaggio della nullit si inscrive nella cornice evolutiva di un pi ampio sfondo che si estende ai territori dellautonomia contrattuale, fino ad investire le stessa nozione e configurazione tradizionale del contratto in altri termini se vero che il contratto di oggi non pi quello di ieri, ci vale anche per il regime della sua patologia cio anche per essa vi un prima e un dopo, dove il prima rappresentato dal tranquillo e statico mondo delle previsioni codicistiche e il DOPO invece, dalle molteplici, eversive e spesso irriducibili statuizioni di derivazione comunitaria. In questo modo il nuovo modello di contratto, che emerge dalle discipline settoriali, specie di matrice comunitaria, unito alla proliferazione di regole specificatamente rivolte ai singoli tipi contrattuali ed alle esigenze contingenti ed occasionali come se introducesse una piccola rivoluzione copernicana in cui si sovverte il tradizionale rapporto regola/eccezione tra disciplina del contratto in generale e discipline dei singoli tipi e dallaltro lato quindi fa si che sia sempre pi difficile ricostruire una significativa unitariet della figura contrattuale. Le ragioni e le dimensioni del fenomeno sono da ricercare nel c.d: DIRITTO DELLA TRANSIZIONE ovvero quella formula che dal 1989 viene utilizzata per indicare il tramonto delle vecchie ideologie, il ritrarsi dello Stato dal controllo e dalla gestione delle imprese e offre un un nuovo diritto dei rapporti economici. Tale passaggio scandito dal ritmo incessante delle trasformazioni dei rapporti economici nel segno di una economia di mercato aperta ed in libera concorrenza e dagli statuti normativi dei singoli mercati di determinati beni o categorie di beni le cui regole intervengono a prevenire o a correggere alterazioni o distorsioni nel libero gioco della concorrenza tra le imprese e che inevitabilmente ricadono in termini di ridotta libert e consapevolezza della scelta su coloro che al mercato si rivolgono per ottenere prestazioni di beni e servizi i CONTRAENTICONSUMATORI. In questa prospettiva, la maggior parte degli interventi normativi che hanno investito il diritto dei contratti, da un lato appare rivolta a regolare specifici settori di mercato (nel senso che le nuove discipline contrattuali, settoriali o di attuazione di direttive comunitarie, perseguono obiettivi di
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regolazione del mercato), dallaltro costituendo gli stessi per lo pi attuazione di direttive comunitarie, tale prospettiva si caratterizza per una spiccata tendenza protettiva nei confronti di determinate classi o categorie di contraenti, che si trovano in condizioni di minorato bargaining power nei confronti della controparte a tal proposito si pensi alle nullit speciali delle quali il Roppo individua il prevalente scopo politico che la protezione di una classe di contraenti contro unaltra, in relazione alle rispettive qualificazioni socio-economiche. Da questo scenario si profilano quindi nuovi orizzonti. Dal declino dellAccordo, inteso quale esito di un dialogo linguistico tra contraenti e che oramai dissolto nella solitudine di due decisioni individuali nel modello degli scambi anonimi e ripetitivi del mercato(spento il dialogo, laccordo tutto nellunilaterale predisposizione del testo scritto e nellunilaterale adesione- Disputa tra Irti e Oppo). O ancora dal declino della forza di legge del contratto che sovente viene mitigata, nel contesto di alcune discipline di settore dall introduzione di periodi di ripensamento o diritti di pentimento a favore della parte in situazione di minorata forza contrattuale (tale tecnica rimediale espressamente prevista per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali; per i contratti conclusi a distanza; per i contratti di crediti al consumo; in tutti questi casi il rimedio, proprio in quanto strumento di protezione del contraente debole, tende ad assumere negli orientamenti giurisprudenziali pi recenti una estensione che va al di l delle ipotesi espressamente previste. Dallimposizione di un contenuto minimo obbligatorio del regolamento contrattuale, alleguale imposizione di obblighi di trasparenza ed informazione, che non si esauriscono nella fase PRE-CONTRATTUALE, ma spesso entrano nel contenuto del regolamento per il tramite della (necessaria) FORMA SCRITTA la quale a sua volta diviene veicolo di informazioni. Questi peculiari tratti della legislazione di matrice comunitaria contribuiscono ad incrinare sensibilmente un altro dogma del diritto dei contratti: quello della c.d: sanctity of contract , ovvero del principio di insindacabilit dellequilibrio contrattuale, in quanto frutto dellautonomia dei contraenti, e che suppone, quindi, eguali posizioni di partenza nel gioco della contrattazione; mentre negli scambi di mercato (di mercato ormai globalizzato) si moltiplicano le situazioni di squilibrio, legate ad una strutturale e non pi solo occasionale disparit di potere economico e contrattuale tra i protagonisti dello scambio. Quindi nel nuovo contesto normativo si intensificano CONTROLLI e VINCOLI alla libert contrattuale (vincoli di contenuto minimo, di forma, di trasparenza/completezza delle prestazioni dedotte in contratto, obblighi informativi), accanto al diffondersi di tecniche di controllo giudiziale sullequilibrio (non solo normativo ma anche) economico del contratto. Detto questo sono inevitabili le ricadute del nuovo paradigma contrattuale sul terreno dei rimedi ed in special modo sulla disciplina delle invalidit. Sotto questo punto di vista, mentre appare in sensibile declino (nella normativa di matrice comunitaria) il rimedio dellannullabilit, si assiste per contro ad una vera e propria inflazione di figure di nullit che vengono disseminate a piene mani dal legislatore. Parliamo di NULLITA NUOVE, PROTETTE, SPECIALI, che vengono battezzate volta per volta dalla dottrina, poich da un lato non si lasciano facilmente ricondurre al novero delle tradizionali cause di Nullit, dallaltro presentano sensibili deviazioni sotto il profilo del trattamento giuridico rispetto alla disciplina disegnata dagli artt. 1418-1424. Daltra parte, ciascuna di queste nullit nuove si caratterizza per propri tratti peculiari (ad.esempio sotto il profilo della legittimazione, della
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rilevabilit dufficio, della necessaria parzialit della nullit, del carattere unidirezionale della tutela apprestata ecc). Per converso, un connotato costante, che sembra accomunare la gran parte di queste nuove figure di nullit, risiede nella circostanza che si tratta di invaliditpi leggere, pi contenute, meno distruttive delle invalidit di DIRITTO COMUNE. Lintento protettivo nei confronti del contraente-consumatore si realizza infatti, nel disegno del legislatore, attraverso meccanismi che tendono ad assicurare il mantenimento del contratto piuttosto che la sua demolizione, semprech per il nuovo assetto risponda allinteresse della parte cui si dirige la protezione. Ci avviene anzitutto, ove la nullit colpisca lintero contratto, limitando da un lato la legittimazione al solo contraente protetto dalla disciplina imperativa violata, condizionando dallaltro il potere del giudice di rilevare la Nullit solo a favore di questultimo, e comunque nel rispetto di un suo eventuale interesse alla prosecuzione del rapporto. In presenza di clausole nulle, poi, il medesimo intento protettivo si esprime invece PRIVILEGIANDO come si diceva- la conservazione del contratto, ancorch con contenuto modificato, merc la sostituzione o lintegrazione autoritativa della clausola nulla con quella imperativa violata (o con la disciplina positiva), e, talora, anche attraverso la semplice eliminazione della clausola stessa, al di fuori delloperativit dei meccanismi di ORTOPEDIA CONTRATTUALE di cui agli artt. 1419 o 1339. Lesempio paradigmatico rappresentato dallart.1469 quinquies c.1 ove espressamente si dispone linneficacia ( ora definita nullit di protezione nellart.36 Cod. Consumatori.) della sola CLAUSOLA ABUSIVA( vessatoria) nella salvezza della restante parte del contratto. Ma il modello della c.d. nullit parziale necessaria, inaugurato dalla disciplina dei contratti tra consumatore e professionista, pare destinato a riprodursi, in via di applicazione analogica, anche in altre discipline contrattuali di attuazione di direttive comunitarie. Come traspare dalle considerazioni fatte sopra, il rimedio della Nullit sembra assumere una nuova vocazione, offrendosi sempre pi spesso nellinedito ruolo di strumento di protezione (anche) di interessi particolari facenti capo a singoli o a gruppi o, meglio com stato detto di INTERESSI SERIALI, cio di particolari categorie (consumatori, utenti di servizi finanziari, clienti di banche ecc..), che si affacciano sulla scena del mercato nelle vesti di contraenti deboli. Sul fronte della disciplina, il panorama si presenta quanto mai articolato e complesso, con segnali pi o meno evidenti di un processo di frantumazione della categoria unitaria della NULLITA in una pluralit di modelli e di corrispondenti statuti normativi, assai spesso eterogenei e distanti tra loro. Sotto questo punto di vista procederemo ad una ricognizione di queste ipotesi di Nullit nuove o c.d. speciali al fine di verificare se la disciplina di tali nullit consentano la riconduzione ad un unico denominatore comune cos da costituire un MODELLO CONCORRENTE a quello disegnato dagli artt.1418 e 1425 o se invece tali figure di NULLITA, nel loro diverso atteggiarsi sotto il profilo del trattamento giuridico, siano comunque e pur sempre riconducibili nellalveo del tradizionale modello codicistico seppur depurato dalle incrostazioni del dogma. 2. I CONFINI TRADIZIONALI: a)INVALIDITA e INEFFICACIA Sebbene siano concettualmente e logicamente distinte, invalidit e inefficacia sono categorie indissociabili tra loro. Corrono nessi e connessioni strettissime tra esse.
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Cos, nellambito del concetto generalissimo di inefficacia, quale inidoneit dellatto di autonomia negoziale ( in questo caso del contratto) alla produzione dei suoi tipici effetti, si distingue in dottrina tradizionalmente tra INVALIDITA ed INEFFICACIA in senso stretto. La categoria dellinvalidit, di conio dottrinale ed ignota al sistema del Codice, raccoglieva le ipotesi in cui la fattispecie negoziale si rilevava carente sotto il profilo strutturale, in ragione della mancanza o difettosit di uno dei requisiti essenziali, segnatamente la Volont. Del tutto in ombra o meglio attratto nellorbita dei difetti strutturali della fattispecie, restava il profilo attinente ai difetti funzionali, e cio il contrasto della regola dellautonomia con le norme imperative. Nelle elaborazioni successive, spento leco della ricostruzione in chiave volontaristica del negozio, la concezione tradizionale dellinvalidit come difetto strutturale della fattispecie negoziale si ripropone, sia pure in versione pi sfumata, nelle tesi che riconducono al concetto di invalidit le ipotesi di pi o meno grave difformit del concreto atto di autonomia rispetto allo schema legale, espresso dallinsieme dei requisiti (di struttura o di contenuto/funzione) che la legge richiede ai fini dellastratta idoneit dellatto stesso alla produzione dei suoi tipici effetti. Andando ancora pi in l, il deciso superamento della prospettiva tradizionale, si avverte nelle opinioni che legano il concetto di invalidit non tanto al profilo della difformit tra atto concreto e schema legale, quanto, piuttosto alla inidoneit dellassetto di interessi programmato a costituire la fonte di diritti ed obblighi. In altre parole, il giudizio di difformit investe il regolamento di interessi che, ponendosi in contrasto con le norme che disciplinano lesercizio dellautonomia privata, non idoneo a dispiegare forza di legge. Oggi pu dirsi prevalente in dottrina lopinione per cui linvalidit consegue ad una valutazione negativa da parte dellordinamento del regolamento di interessi programmato dalle parti, in quanto difforme dalle norme, cui il legislatore condiziona lesercizio dellautonomia privata. Dunque appare nitida ora la relazione tra invalidit ed inefficacia: questultima dipendendo (ed essendo conseguenza) di quella, quale negazione degli effetti ( o attribuzione di effetti precari o interinali) alla regola contrattuale. Nel sistema del Codice del 1942 la materia dellinvalidit si propone nella dicotomia NULLITA/ANNULLABILITA mentre discussa appare la collocazione della rescissione

medesimo perimetro, la quale si configura quale rimedio autonomo, in ragione della diversa ratio e dei conseguenti, peculiari tratti di disciplina. Latto INVALIDO quindi (nella duplice veste di atto nullo o annullabile) appare inidoneo a dar vita ad un regolamento che dispieghi forza di legge, in ragione della sua difformit rispetto alle norme che disciplinano lesercizio della autonomia privata. Nel caso dellATTO NULLO tale inidoneit assume di regola i caratteri della definitivit e della assolutezza, proprio perch funzione della nullit quella di colpire un assetto di interessi realizzato in violazione dei limiti imposti dalla legge allautonomia privata. Nel caso dellATTO ANNULLABILE invece l(astratta) inidoneit si risolve, di regola, in una efficacia interinale, provvisoria, che impedisce la produzione di effetti stabili e definitivi, poich, in
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ragione della diversa valutazione degli interessi in gioco, il legislatore rimette alla parte nel cui interesse il rimedio disposto, il potere di togliere di mezzo latto e con esso gli effetti suoi propri. N.B:in entrambi i casi come sottolinea la dottrina la invalidit il risultato di una valutazione negativa: ed quindi una qualificazione; e ci non senza rilievo ai fini della distinzione tra il concetto di invalidit e quello di inesistenza. Accanto alla inefficacia dipendente da invalidit, il linguaggio dei giuristi conosce una nozione di inefficacia del tutto svincolata da quella, e che anzi di regola convive con la validit: la c.d. inefficacia in senso stretto, la quale designa latto di autonomia negoziale che pur avendo superato positivamente il vaglio del giudizio di validit, in quanto conforme alle norme che disciplinano lesercizio dellautonomia privata, si rivela tuttavia inidoneo alla produzione degli effetti, in ragione di circostanze di fatto estrinseche, che possono essere contestuali (ad.esempio presupposti di efficacia) o successive alla formazione dellatto (v.artt. 1353,1398 e 1478). In altri termini il binomio validit/invalidit esprime un concetto valutativo: lo strumento contrattuale, cui consegnato lassetto di interessi programmato, idoneo (o inidoneo) alla produzione degli effetti tipici previsti, e di regola con quelli congruenti; il binomio efficacia/inefficacia esprime invece un concetto descrittivo, che implica la verifica circa la produzione in atto degli effetti in un momento dato di qui la reciproca autonomia e la non sovrapposizione di piani tra le 2 coppie di concetti. 3. NULLITA e INESISTENZA Nullit e inesistenza fanno parte ormai dello statuto teorico della nullit. La nullit richiama linesistenza e linesistenza richiama la Nulliti 2 termini si attraggono e si respingono. Linesistenza venne introdotta inizialmente dalla dottrina francese al fine di aggirare il principio pas de nullit sans texte pi precisamente lesigenza pratica da soddisfare riguardava il trattamento da riservare ad alcune ipotesi nelle quali, pur non apparendo dubbia lassoluta e radicale inefficacia dellatto la legge non disponesse nulla al riguardo. Esempio: lipotesi di matrimonio tra persone dello stesso sesso non contemplata tra le cause tassative di nullit del matrimonio. La categoria dellinesistenza successivamente andata ad occupare gradualmente lo spazio in origine riservato alla nullit ed in seguito a sovrapporsi per poi finire nel dissolversi nella stessa nozione di nullit: cos ad esempio se latto concreto non rispecchia lo schema legale, riassunto nellinsieme dei requisiti essenziali oppure totalmente riprovato dallordinamento affermare che il contratto nullo equivale in buona sostanza ad affermare che non vi contratto o meglio che il contratto inesistente. La conclusione, ineccepibile sul piano logico-formale- rivela per delle evidenti difficolt al cospetto di ipotesi, positivamente disciplinate, di efficacia normale o eccezionale del contratto nullo - Cos la nozione di inesistenza, assorbita e dissolta in quella di nullit, si riaffaccia prepotentemente e reclama un autonomia dogmatica proprio in relazione al problema degli effetti normalmente o eccezionalmente collegati al contratto nullo (artt. 1338,2126prestazione di fatto con violazione di legge,2332 e 2652 n.6) o pi in generale, alla luce della stessa disciplina positiva della nullit (artt.1421,1423,1424) e ancora di fronte alla eccezionale sanatoria prevista nellart.799.
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Detto questo e quindi preso atto del fatto che il legislatore attribuisce al contratto nullo una certa quantit di effetti e che la dottrina del contratto nullo essenzialmente la dottrina di questi effetti sembra imporsi lesigenza di distinguere il contratto nullo in senso stretto capace cio di produrre questi effetti, ed il contratto inesistente che di questi effetti non capace. Da un altro punto di vista invece la fondatezza della distinzione sembra trovare sostegno anche nella concezione (condivisa) secondo cui il giudizio di invalidit esprime pur sempre una qualificazione, ancorch negativa di un atto di autonomia privata di cui deve potersi predicare lesistenza dal momento che solo un atto giuridicamente esistente pu costituire oggetto di valutazione. nsomm non si pu dire che invalido cio nullo per anche inesistente!!! Dunque, si tratta allora di determinare in positivo, un corredo minimo di elementi, che consenta di qualificare un atto concreto come esistente seppur nullo, e al quale riferire quegli effetti seppur ridotti o comunque diversi rispetto a quelli tipici, che il legislatore ricollega alla fattispecie contratto nullo. sotto questo punto di vista le diverse espressioni che vengono utilizzate in dottrina disegnano un affresco variegato, ma tutte convergono attorno allidea che identifica lesistenza giuridica dellatto con la presenza di alcuni connotati minimi, tali da consentire la giuridica visibilit di un regolamento di interessi che sia sussumibile entro la fattispecie astratta prevista dal legislatore come strumento dellautonomia. Spostando il discorso dal piano teorico-concettuale a quello pratico-operativo, il rilievo della categoria dellinesistenza pu apprezzarsi in una duplice direzione: 1.da un lato in accordo con la concezione della nullit come qualificazione essa svolge la funzione di delimitare in negativo larea della nullit nel senso di escludere lapplicazione della relativa disciplina alle ipotesi di irriconoscibilit dellatto concreto nella fattispecie negoziale di riferimento: qui la nozione di contratto. 2.dallaltro, e allinverso, essa si rileva utile allinterprete, poich consente di allargare le maglie della disciplina della nullit, colmando un certo tipo di lacuna legislativa, frequente in tema di invalidit degli atti, Cos, se il legislatore regola troppo rigidamente, e ad un tempo lacunosamente, le nullit, linterprete si rifugia nel campo delle inesistenze, e ivi si riserva un maggiore campo di libert. Ci quanto accaduto, pur al di fuori della materia contrattuale, nel settore delle deliberazioni assembleari di S.P.A., ove il rifugio nel concetto di inesistenza ha consentito di sfuggire alle strettoie della rigida, e ad un tempo lacunosa, disciplina delle invalidit, con riguardo alle ipotesi pi macroscopiche di vizi nel procedimento di formazione.-->cos nelle ipotesi di delibera assunta con una maggioranza apparente, in quanto raggiunta con la partecipazione allassemblea si soggetti non legittimati, o nel caso di mancata convocazione dei soci non seguita da assemblea totalitaria o ancora in caso di mancata verbalizzazione delle operazioni assembleari. Il richiamo alla categoria dellinesistenza appariva quindi funzionale al superamento della rigidit del sistema delle invalidit, che prevedeva come regola generale lannullabilit per le deliberazioni adottate in modo non conforme alla legge o allatto costitutivo, accompagnata peraltro da termini dimpugnazione assai brevi, riservando per contro, la nullit alle sole ipotesi, tassativamente previste, di delibere con oggetto impossibile o illecito art.2379. In definitiva ci che ora e qui ci interessa sottolineare che seppur nei limiti tracciati, la categoria dellinesistenza si pone al servizio della nullit, svolge cio una funzione ancillare rispetto alla
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nullit, le fa da sponda ed in questo senso entra nel discorso giuridico, dal momento che <occorrer pur sempre valutare se siamo al di qua o al di l della fattispecie che consenta di parlare di negozio nullo>.

4.LA NULLITA NEL SISTEMA DELLINVALIDITA Ora passiamo a vedere allinterno del genus invalidit le 2 species: nullit e annullabilit. Accolta del legislatore del42 fondamentalmente la differenza tra nullit e annullabilit si giustifica comunemente proprio in termini quantitativi: in ragione cio della pi o meno grave difformit dellatto di autonomia negoziale rispetto al modello normativo, espresso dallinsieme dei suoi elementi costitutivi. N.b: Di parere opposto invece ad esempio il Trimarchi secondo il quale il criterio di distinzione tra nullit e annullabilit rimane sempre qualitativo e non quantitativo.. Pi in particolare, secondo la teoria classica dellinvalidit, viene qualificato nullo il regolamento di interessi che, in ragione del difetto o della grave anomalia di uno o pi elementi costitutivi , si rivela inidoneo, di regola in maniera definitiva a produrre i suoi effetti tipici Per contro, viene definito annullabile, latto di autonomia affetto da un semplice vizio, e rispetto al quale la valutazione negativa dellordinamento si esprime nel riconoscere efficacia soltanto PRECARIA al regolamento di interessi pattuito, affidando alla parte, nel cui interesse il rimedio previsto, la decisione circa la sorte del regolamento stesso. Un approccio diverso e pi concreto, invece pare quello che abbandonata la prospettiva della fattispecie difettosa, e perci improduttiva di effetti ( o produttiva di effetti precari), punta direttamente alla diversa ratio che ispira e sorregge i 2 differenti rimedie pi precisamentetutela di interessi generali la NULLITA e tutela di interessi particolari la ANNULLABILITA. conseguentemente, proprio alla luce di quella diversa ratio giustifica il differente trattamento giuridico: ci lo fa a partire dal fondamento generale, quale connotato tipico della nullit (art.1418 c.1) e poi via via ai profili della legittimazione ad agire, della rilevabilit dufficio, delleventuale recupero del contratto, della prescrizione dellazione e che si noti bene sono tutti caratteri che riassumono lindisponibilit o disponibilit degli interessi in gioco. Ma cosa possiamo notare a tal proposito?: che ad esempio sul versante della ANNULLABILITA la ratio di tale tutela si appanna ad esempio nelle ipotesi in cui il legislatore estende la legittimazione a soggetti altri rispetto al titolare dellinteresse protettoart.1441c.2 (lincapacit del condannato in istato di interdizione legale pu essere fatta valere da chiunque vi ha interesse); oppure l dove toglie ogni effetto alla clausola di preventiva rinuncia alla proponibilit di eccezioniart.1462 c.2(la clausola con cui si stabilisce che una delle parti nn pu opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta, non ha effetto per le eccezioni di nullit, di ANNULLABILITA e di rescissione del contratto); o ancora l dove dispone la perpetuit delleccezione di annullamentoart.1442 c.4(Lannullabilit pu essere opposta dalla parte convenuta per lesecuzione del contratto, anche se prescitta lazione per farla valere) a fronte del principio di prescrittibilit dellazione. anche sul versante della NULLITA la ricorrenza dei connotati del rimedio non sempre costante e conosce come dire delle eccezioni alla regola generale: cos ad esempio lassolutezza della legittimazione e la rilevabilit dufficio da parte del giudice cedono in presenza ,di una diversa disposizione di legge, art.1421; lo stesso accade per la sanabilitart.1423; Anche la
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stessa imprescrittibilit dellazione di nullit suona come vuota se si in presenza di un contratto nullo seguito da esecuzione, ove sia intervenuto usucapione o siano prescritte le azioni di ripetizione. art.1422. In realt ci che vogliamo sottolineare che tale criterio che fa da spartiacque tra Nullit ed Annullabilit e cio quello che fa leva sulla contrapposizione tra lesione di interessi generali cui sarebbe preordinato il rimedio della nullit e lesione di interessi particolari cui sarebbe preordinato il rimedio dellannullabilit entra oramai in crisi soprattutto ad esempio con riguardo alle c.d. NULLITA SPECIALI che trovano la loro ratio non nella tutela di interessi riferibili alla generalit dei consociati, MA a singole, determinate categorie di soggetti quali ad esempio consumatori, utenti di servizi bancari e finanziari ecc e che si trovano in posizione di asimmetria contrattuale rispetto alla propria controparte.

4. Le figure della nullit: a)Nullit sospesa e sopravvenuta La qualificazione negativa in termini di Nullit dellatto di autonomia negoziale difforme dallo schema legale opera ab origine, nel senso che cio coeva alla formazione dellatto quantomeno si dovrebbe pervenire a questa conclusione sulla sola base dellesame del fondamento e delle ragioni della nullit nel senso che proprio al momento della conclusione che occorre la verifica della difformit dellatto rispetto allo schema legale, e qualora si riscontrasse per lappunto la mancanza dei requisiti che la legge richiede latto sarebbe nullo. IN TEORIA TUTTE LE VICENDE SUCCESSIVE NON DOVREBBERO Pi INTERESSARE QUELLATTO. Ma non e cos!!! a)Tra gli altri casi stabiliti dalla legge che a norma dellart.1418 c. 3 producono nullit del contratto, rientra pure lipotesi in cui il terzo, al cui mero arbitrio sia rimessa la determinazione delloggetto della prestazione dedotta in contratto, non provveda a determinarla n le parti si accordino per sostituirlo (art.1349 c.2). E la stessa sorte tocca al contratto di vendita di cosa futura ove questa non venga ad esistenza, e semprech le parti nn abbiano voluto concludere una vendita aleatoria (art.1472 c.2). Con riferimento a queste ed altre fattispecie simili, la dottrina parla di NULLITA SOSPESA o PENDENTE proprio per indicare le ipotesi in cui il legislatore sembra condizionare la valutazione di nullit del contratto al verificarsi ( o meglio al mancato verificarsi) di un evento successivo alla sua formazione: Cos ad esempio nel caso del terzo arbitratore, la mancata determinazione della prestazione ad opera del terzo o il mancato accordo delle parti circa la sua sostituzione o nel caso della vendita non aleatoria di cosa futura, la mancata venuta ad esistenza della cosa. Tale categoria viene per lo pi respinta dalla dottrina prevalente in quanto praticamente le ipotesi sono 2: o la mancanza del requisito di validit richiesto dalla legge coeva alla formazione del contratto, e allora questo nullo AB ORIGINE; oppure il mancato completamento della fattispecie al momento della conclusione una vicenda che non attiene al piano delle validit ma semmai a quello dellEFFICACIA, la quale risulterebbe pendente in quant o condizionata dal verificarsi o meno dellevento destinato a completare la fattispecie.
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b)Discusso pure il concetto di NULLITA SUCCESSIVA O SOPRAVVENUTA, con riferimento questa volta al fenomeno inverso e cio allipotesi in cui latto pur validamente formato diviene successivamente difforme dallo schema legale: 1)per una circostanza sopravvenuta, che determina il venir meno di un requisito essenziale (in dottrina si richiama lipotesi della revocazione della donazione per ingratitudine del donatario o per sopravvenienza dei figli del donante) 2)per la sopravvenienza di disposizioni normative dirette ad escludere o limitare lautonomia dei privati in un determinato settore di interessi. Al riguardo si pu innanzitutto osservare come tale categoria sia esclusivamente riferile ai rapporti che originano da contratti c.d di durata, rispetto ai quali ben possibile seppur in via eccezionale, che una norma proibitiva sopravvenuta travolga retroattivamente nella Nullit regolamenti di interessi gi validamente conclusi. In tal caso per il problema ha poco a che fare con il tema della validit/invalidit, perch dovrebbe trovare pi adeguata soluzione alla luce dei principi che disciplinano lefficacia della legge nel tempo!!! Lopinione prevalente tende a negare la configurabilit di tali NULLITA in base al rilievo per cui in entrambe le ipotesi su richiamate le circostanze sopravvenute trovano cmq latto interamente e validamente formato e perci non potrebbero incidere che sul piano della EFFICACIA, prospettando pi esattamente un fenomeno di inefficacia successiva e non di invalidit sub specie Nullit!!!. Secondo altro orientamento, il concetto di nullit sopravvenuta merita accoglimento, sia pur entro i limiti che valgono a definirne adeguatamente lambito operativo e quindi non sarebbe applicabile al primo caso di nullit sopravvenuta, mentre sarebbe applicabile al secondo caso di nullit sopravvenuta in cui il negozio, la cui efficacia non si sia ancora esaurita, venga ad urtare contro una norma imperativa di legge sopravvenuta!!!. A tal proposito occorre subito dire che proprio in relazione a questo secondo ordine di situazioni che il tema della NULLITA SOPRAVVENUTA tornato in primo piano in seguito di una serie di provvedimenti legislativi, che hanno inciso sulla disciplina di alcuni contratti di durata!. esempio di questo genere, trattato peraltro a lezione dal professore, e cio del problema della sopravvenienza di una norma imperativa e della sua incidenza sui rapporti anteriormente costituiti ma ancora in corso alla data di entrata in vigore delle modifiche introdotte, si riproposto in materia di MUTUO ove lart.1815 c.2 novellato dallart.4 L.108/1996 ha espressamente stabilito la nullit della clausola attraverso la quale siano convenuti interessi usurari e cio quelli che superano il c.d. tasso soglia che a sua volta viene fissato secondo una rilevazione periodica dei tassi medi. per lesattezza il quesito riguardava la sorte della clausola relativa ad interessi in origine leciti ma divenuti successivamente usurari per effetto dellabbassamento del c.d. Tasso soglia. Ancora una volta, anche in questo caso la giurisprudenza ha preferito, nonostante lespressa previsione di nullit di tale clausola, SBARAZZARSI della categoria della nullit sopravvenuta (ritenuta logicamente inconcepibile) e rifugiarsi in formule ambigue in cui traspare per la preferenza per la categoria dellinefficacia anche se peraltro non chiaro se linefficacia sia intesa quale conseguenza della nullit o invece inefficacia in senso stretto.!!???!!!. ---------vedi bene..??? 5. Segue. B)Nullit relativa e parziale (rinvio)
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Il linguaggio dei giuristi opera altre distinzioni allinterno della categoria generale della Nullit, ricavabili dal dato positivo o dal particolare atteggiarsi della disciplina: si distingue cos tra nullit totale come nullit che colpisce il contratto nella sua interezza e nullit parziale come quella che invece lo investe in una parte oppure in una o pi clausoleart.1419 Quando invece facciamo riferimento alla limitazione della cerchia di soggetti legittimati ad esperire lazione di nullit la distinzione invece si fonda, anche sulla scorta dell.art.1421 tra nullit assoluta e nullit relativa -. ne parleremo pi avanti

CAPITOLO II FONDAMENTO E CAUSE DI NULLITA DEL CONTRATTO 1. Il fondamento generale della nullit: la regola del c.1 e il problema della Nullit virtuale. Allora nel disegno del legislatore del 1942 il c.1 art 1418 secondo cui il contratto nullo quando contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente sembra esprimere da un lato il fondamento generale della nullit, che risiede nella pura e semplice contrariet del regolamento contrattuale a norme imperative, nonch dallaltro lato il carattere di norma di chiusura del sistema. Questo il senso che si coglie dalla Relazione al Codice Civile , ove si legge che la violazione delle norme imperative ricordata quale ragione autonoma di nullit per comprendere anche le ipotesi che potrebbero non rientrare nel concetto di causa illecita n.b.da qui nasce la distinzione tra contratto illecito e contratto illegale. E ancora: la precisazione risolve altres la dibattuta questione circa gli effetti della violazione di una norma imperativa in cui non sia espressamente comminata la sanzione di nullit del vincolo: normale effetto dirimente, ma sempre quando la legge non possa indirizzare a conseguenze diverse. In queste ultime parole racchiuso il concetto di nullit virtuale, vale a dire inespressa, ma implicita nella natura imperativa della norma: funzione della prima parte della norma sarebbe infatti
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quella di comminare la nullit in virt della semplice contrariet del contratto a norme imperative, anche l dove la conseguenza della nullit non sia espressamente prevista dalla norma imperativa violata la formula del c.1 art.1418 appare dunque espressione di un principio generale, rivolto a regolare i casi in cui alla violazione di precetti imperativi non consegua una sanzione espressa di nullit del relativo negozio. N si pu dire che lidea pervasiva della nullit virtuale esce indebolita dai successivi commi dellart.1418, i quali, disciplinando ciascuno specifiche categorie di nullit farebbero emergere il carattere residuale del principio proclamato dal c.1. ci che colpisce costituito dal fatto che per quanto riguarda il significato e la portata applicativa dellaffermazione contenuta nel 1.c. dellart.1418 non si trovano risposte univoche in dottrina e giurisprudenza, in ordine ai CRITERI attraverso i quali formulare il giudizio di nullit di un contratto che contrasti con una norma imperativa, la quale per nulla disponga circa le conseguenze legate alla sua violazione.!!!! Tale quesito antico, ma ancora + attuale se si considera la legislazione recente soprattutto di matrice comunitaria, caratterizzata dal continuo proliferare di norme imperative poste a presidio di interessi non solo generali, ma anche particolari o secondo lespressione che utilizza il libro seriali. Cio, nel mobile scenario legislativo attuale, fuori delle ipotesi di NULLITA TESTUALE non affatto chiaro o limpido il nesso tra la violazione di una norma imperativa e la Nullit del contratto e paradossalmente il testo sostiene proprio come la necessit di tutelare il contraente debole finisce talvolta per orientare linterprete, proprio in conseguenza del silenzio della norma violata, verso soluzioni alternative alla radicale nullit del regolamento contrattuale la quale talvolta potrebbe risolversi in danno della parte nel cui interesse stata disposta quella norma imperativa. ............................. Cominciamo col dire che la definizione comunemente accolta attribuisce carattere imperativo alla norma inderogabile dallautonomia privata, in quanto posta a tutela di un interesse pubblico o generale. ci che spicca immediatamente, quale tratto distintivo della norma imperativa la qualifica di INDEROGABILITAsi poi precisato in dottrina come tra le norme imperative che rientrano nel primo comma - a differenza di quanto accade in quelle menzionate nel 2 c. rientrano anche non solo le norme proibitive, bens anche quelle precettive o ordinative. Nelluniverso delle norme imperative poi possibile isolare ancora un nucleo pi ristretto, rappresentato dalle norme che esprimono principi riassumibili nel concetto di ordine pubblicoin questo senso, dovr attribuirsi carattere imperativo, alla norma, pur in difetto di una esplicita previsione di nullit, alla norma che posta a a tutela di principi,valori e interessi riconducibili alle direttive dellordine pubblico. In questa prospettiva tramite un coordinamento sistematico tra il c.1 dellart. 1418 e la COSTITUZIONE, si ritenuto che la nullit, quale reazione dellordinamento contro un assetto negoziale lesivo di valori giuridici fondamentali, consegua anzitutto alla violazione di norme costituzionali nonch di norme ordinarie che costituiscono attuazione di principi fondamentali. Il secondo problema poi riguarda lidea che lega la nozione di norma imperativa alla tutela di un interesse pubblico o generale, che si n.b. coerente con il fondamento che tradizionalmente si assegna alla partizione tra nullit e annullabilit, ma da tempo entrata in crisi.
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Che succede? che cos da un lato si dubita che le norme imperative, cui collegata la nullit per difetto di elementi strutturali siano disposte a tutela di interessi generali, se non nel senso che di interesse generale il rispetto delle regole di esercizio dellautonomia privata.??? ; dallaltro , e pi in generale, laffermazione soffre prima di tutto dalla difficolt di stabilire un netto discrimen tra interesse generale e interesse particolare e manifesta la sua inadeguatezza al cospetto delle c.d. nullit (testuali) protettive, quelle cio che sono poste a tutela di interessi particolari o seriali e riferibili solo a determinate classi o categorie di contraenti c.d. deboli.

Nel tempo infatti si sta assistendo ad una crescente espansione dellarea delle norme imperative riconducibili al c.d. ordine pubblico di protezione, che sono caratterizzate cio da una inderogabilit unidirezionale o relativa, nel senso che non ammettono deroghe convenzionali che si traducano in un trattamento deteriore per la parte, la cui protezione la norma imperativa vuole assicurata e che si realizza attraverso le regole della legittimazione relativa nonch della necessaria parzialit della nullit. Proprio alla luce di queste nullit nuove pu dirsi allora che non tanto linderogabilit della norma, quanto lindisponibilit dellinteresse da quella protetto e della relativa tutela, che costituisce indice sicuro della sua relativit. E quindi sotto questo punto di vista, anche una norma posta a protezione di un interesse particolare pu assumere tale carattere e tanto dovrebbe bastare a rendere nullo ( di regola) il contratto ai sensi del c.1 dellart.1418 semprech per la legge non disponga diversamente. Tornando allinterrogativo iniziale e cio a fronte della regola generale, che lega il giudizio di nullit al semplice contrasto con la norma imperativa, c, infatti, leccezione contenuta nellinciso finale del c.1, la dove fa salva una diversa disposizione di legge. E cos a sostegno dellinterprete, viene in soccorso la dottrina che suggerisce alcuni criteri ermeneutici.Nel senso che lespressione salvo che la legge disponga diversamente pu intendersi nel senso di: a) Espressa esclusione di nullit b) Espressa previsione di una conseguenza diversa dalla nullit, quando cio leffettivit della norma imperativa assicurata dalla previsione di rimedi alternativi c) Esclusione della nullit, ricavabile dalla ratio della norma imperativa violata (questa la soluzione accolta nel modello tedesco) Laddove si accolga lultima delle tre opzioni interpretative, e si rimetta quindi allinterprete la valutazione di compatibilit tra nullit e ratio della norma violata, si incrina il rapporto regolaeccezione che il legislatore invece sembra aver voluto delineare tra la prima parte del c.1 e linciso finale, e in questa maniera quindi la nullit come effetto fisiologico normale connesso alla violazione di norme imperative diviene invece esito solamente possibile. A tal proposito la giurisprudenza, riprendendo il pensiero di una dottrina risalente, formula la massima per cui, di fronte alla violazione di una norma imperativa che non preveda espressamente la nullit occorre controllare la natura della disposizione violata..e tale controllo si risolve nellindagine sullo SCOPO DELLA LEGGE e in particolare sulla natura della tutela apprestata, se cio di interesse pubblico o privato.(cass. Sez. unite 1972).
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Tale principio enunciato, trova poi nelle pronunce successive, nuove precisazioni e modulazioni linguistiche: cos si afferma d esempio che il giudice, ai fini di decidere circa la nullit, deve accertare se la norma imperativa violata sia stata posta per motivi di ordine pubblico; o ancora sia stabilita a tutela di un interesse di natura pubblica e generale il quale ravvisabile se il divieto ha carattere assoluto, senza possibilit di esenzione della sua osservanza per alcuni destinatari della norma; infine sia preordinata a soddisfare linteresse pubblico. In applicazione di tali principi, ad esempio la giurisprudenza non ha esitato ad escludere la nullit del contratto per violazione di norme fiscali, in quanto la frode fiscale, diretta ad eludere le norme tributarie sui trasferimenti dei beni, trova soltanto nel sistema delle disposizioni fiscali la sua sanzione, la quale NON E SANZIONE DI NULLITA DEL NEGOZIO. Altre volte ancora la circostanza che la violazione di una norma imperativa preveda in modo espresso una diversa sanzione penale (ad es. penale o amministr.) non parsa ragione sufficiente ad escludere la conseguenza civilistica della nullit del contratto dal momento che si trattava di accertare se lesigenza perseguita dal legislatore mediante la previsione della specifica sanzione sia compiutamente realizzata con la relativa irrogazione mentre deve essere ammessa in caso contrario. Il problema di questultimo approccio, e cio di quello che commina la sanzione di nullit al contratto in contrasto, che viola norme imperative espressione di principi di ordine pubblico che questo come dire potrebbe rivelarsi ambiguo in quanto innanzitutto non tiene conto delle ipotesi in cui la violazione di una norma imperativa, posta a presidio di un interesse a rilevanza generale, non basta a determinare la nullit del contratto e dallaltro ancora una volta dobbiamo ricordare come specie in tempi recenti, si rinvengono numerose ipotesi di nullit che conseguono alla violazione di norme imperative poste a tutela di interessi particolari di classi o categorie di contraenti e sottratti alla disponibilit degli stessi. La conclusione quindi, circa la validit o la nullit del contratto, dipende da diverse valutazioni che integrano o rafforzano lapplicazione del primo criterio: talora si ha riguardo alla NATURA della norma imperativa violata ed alla sua collocazione allinterno della gerarchia delle fonti; altre volte al diverso modo in cui la violazione incide sul processo di scambio o ancora si d peso alla circostanza che rimedi diversi dalla nullit soddisfino linteresse perseguito dal legislatore; n si trascura, infine, di considerare che la conseguenza della nullit potrebbe nuocere proprio al contraente che la norma imperativa intendeva tutelare!!!. In definitiva, per chiudere, la reazione della nullit, nel silenzio della norma imperativa violata, non consegue dunque allapplicazione del solo ed esclusivo criterio dellinteresse generale (o pubblico) bens esito al quale conduce una combinazione di diversi criteri, alla luce dei quali valutare volta per volta la compatibilit tra la REGOLA CONTRATTUALE posta in essere dai privati e gli interessi e valori che lordinamento intende garantire attraverso la norma imperativa. in altri termini, di fronte ad una norma imperativa, che resta silente sulla conseguenza della sua violazione, linterprete dovr indagarne il fondamento, ai fini di individuare la natura, disponibile o meno, dellinteresse dalla stessa protetto, e cos valutare -con riguardo alla concreta operazione economica- se la conseguenza della nullit appaia congruente o si riveli invece esorbitante rispetto alla ratio della disposizione disattesa. 2. Segue. Violazione di norme penali

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In questa cornice su delineata assai discusso il legame tra violazione di norme penali e nullit (virtuale) del contratto, nonostante in questo caso sia indubbio il carattere imperativo della norma penale. A tal proposito vengono preliminarmente in rilievo le ipotesi in cui il comportamento penalmente illecito svela una causa o un oggetto illeciti ex art.1343 ss. e nelle quali quindi non vi una relazione immediata tra violazione della norma penale e invalidit civilistica: ovvero il giudizio di disvalore dal quale deriva la nullit del contratto, in questi casi passa per il canale della illiceit di taluno dei suoi elemnti ed direttamente questo vizio che provoca la nullit e non gi il semplice contrasto con la norma penale, nel senso di norma imperativa ex art.1418 c.1. Ad esempio nellassociazione a delinquere ex art.461 C.P. sarebbe illecita la causa. Nella ricettazione ex art.648 C.P. sarebbe illecito loggetto. O ancora nellipotesi del contratto intervenuto tra corrotto e corruttore questo nullo per illiceit del motivo comune. Fuori da questi casi richiamati, la dottrina ha individuato alcuni criteri al fine di stabilire QUANDO la violazione della norma penale possa dar luogo alla nullit del contratto!!! In questi casi innanzitutto si afferma che affinch possa dirsi nullo il contratto concluso in violazione della norma penale, occorre che questultima vieti direttamente il contratto, inteso per come regolamento di interessi, e quindi colpisca non il comportamento materiale in s bens gli effetti negoziali che quel comportamento realizza. Ancora, occorre che sia punito il comportamento negoziale di entrambe le parti e non solo la condotta riprovevole di una di esse. In applicazione di questi principi ad esempio si esclusa la nullit del contratto concluso a seguito di truffa di uno dei contraenti in danno delaltro seppure accertata, e si ricondotta ?? correttamente?? la fattispecie nel terreno dellannullabilit: perch? Perch la protezione dellinteresse a presidio del quale stata prevista la norma imperativa, gi assicurata dalla diversa conseguenza, ovvero dellannullabilit per dolo che lordinamento espressamente collega alla sua violazione. Unaltra volta invece il principio della nullit virtuale stato invocato-questa volta in maniera discutibile- per affermare la nullit ex art.1418 1c. e non la semplice annullabilit ex art. 428, del contratto concluso da persona incapace di intendere e di volere, in rapporto al quale sia intervenuta condanna per il delitto di circonvenzione di persona incapace art.643 C.P. tuttavia in questo caso la spiegazione pu essere ricondotta..come dire al disvalore legato ai caratteri della fattispecie penalistica di cui allart.643 C.P. cio in definitiva la decisione pu essere ricollegata allintento di reagire in modo deciso al comportamento riprovevole del contraente prevaricatore nei confronti di quello menomato!!!. Infine un ultimo esempio riguarda la vendita di terreni abusivamente lottizzati a scopo edificatorio in violazione dellart.18 c.1 l.47 1985 che un divieto penalmente sanzionato. in questo caso la nullit della vendita appare come diretta conseguenza della inconciliabilit dei risultati della regola contrattuale con la disciplina (IMPERATIVA) urbanistica.
3. Segue. Violazione di norme imperative: un po di casistica

Una rapida ricognizione nel panorama giurisprudenziale rivela come la giurisprudenza non disponga di criteri univoci al fine di decidere la sorte del contratto che si ponga in contrasto con norme imperative, le quali non prevedano espressamente la conseguenza della nullit
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Il criterio orientativo privilegiato quello che fa leva sulla tutela di un interesse pubblico o generale perseguito dalla norma imperativa violata. Ma cosa succede? che tuttavia si crea qualche equivoco nel richiamo alle norme imperative di cui al c.1 art. 1418 e quelle che invece insieme ai principi di ordine pubblico e alle regole di buon costume- costituiscono i parametri dellilliceit di cui al c.2. o ancora qualche contaminazione tra generica contrariet a norme imperative e illiceit della regola contrattuale possibile rinvenire laddove si richiamano le norme imperative di ordine pubblico per dichiarare la nullit ai sensi del c.1 art.1418 anzich del c. 2. Lanalisi della giurisprudenza, condotta attraverso vari gruppi di casi, relativi peraltro ad alcuni settori chiave dei rapporti tra privati in cui si ravvisata la violazione di norme imperative sembra riflettere queste incertezze: DIVIETI DI ALIENAZIONE: A)Tutela della salute: In questo caso ed esempio costante lorientamento della giurisprudenza diretto a comminare la nullit quando il divieto appare orientato alla tutela di interessi fondamentali della collettivit. ESEMPIOE il caso della vendita di animali affetti da malattie contagiose: la finalit del divieto, ravvisata nellesigenza di tutela della salute pubblica, conduce allaffermazione della nullit, che qui appare rafforzata dalla qualificazione di illiceit del contratto (delloggetto o della causa), investendo direttamente il c.2 dellart.1418 e non il fondamento generale di cui al c.1. Ancora, la ratio della norma che stabilisce il divieto, fissato per motivi di ordine pubblico connessi alla tutela costituzionale del diritto alla salute art.32 Cost. stata invocata per dichiarare la nullit della vendita di macchine utensili prive dei dispositivi di protezione, imposti dalla legislazione antinfortunistica. Ci che dobbiamo sottolineare che in entrambi i casi lesposizione a rischio di beni e valori costituzionalmente protetti, orienta il giudizio alla ricerca di elementi di illiceit delloperazione che per puntualmente si ritrovano nelloggetto o nella causa. Ma tuttavia cos che v sottolineato???? che per pervenire a soluzioni certe circa la possibilit di comminare la nullit o meno del contratto occorre valutare il senso complessivo delloperazione economica e i risultati pratici cui mira quindi la regola dellautonomia. cos ritornando agli esempi precedenti, se si sccerta che lanimale infetto non destinato alla macellazione ed al conseguente consumo MA allabbattimento, la RATIO del divieto imposto dalla norma preservata e quindi la nullit deve essere esclusa. e alla stessa conclusione deve pervenirsi laddove anche nellaltro caso si accerti che il macchinario non sia destinato allo scambio, ma sia trasferito ad imprese incaricate di provvedere alla eliminazione della pericolosit delloggetto stesso. Ad esempio per richiamare un esempio a noi pi vicino, si correttamente affermata la nullit del contratto relativo ad una fornitura di caff, poich le relative confezioni non recavano impressa sul prodotto la data di scadenza, in violazione delle disposizioni imperative poste a tutela di un interesse generale LA SALUTE PUBBLICA e nella specie quella dei consumatori. vs--ad esempio non si sentita la necessit di apprestare tale tutela che conduce alla nullit nel caso in cui la violazione della norma imperativa non persegue un interesse generale: il caso della messa in commercio di uova da cova prodotte in Italia in violazione dellapposita norma che impone lapposita stampigliatura cova Italia. In questo caso non c un interesse generale da tutelare!!!.
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B) Edilizia e Urbanistica. In queste settore sono numerose le pronunce giurisprudenziali che hanno ritenuto la nullt, per contrariet alla norma imperativa di cui allart.40 l.47/1985, dei contratti traslativi di diritti inerenti ad unit immobiliari realizzate in assenza di concessione ad edificare, o in difetto delle menzioni e/o allegazioni relative alla situazione urbanistica del bene trasferito. anche in questi casi le ragioni della Nullit risiedono nella tutela dellinteresse pubblico, perseguito dalla norma imperativa il cui scopo assicurare un ordinato assetto urbanistico del territorio. ed per questo motivo che ad esempio la NULLITA venga esclusa invece nel caso in cui limmobile risulti gi sanato o risulti allegata copia autentica di uno degli esemplari della domanda di sanatoria (n.b. in questo caso la conseguenza della nullit risulta dalla stessa legge e quindi non rientra nellipotesi del c.1, una nullit testuale). O ancora sempre nel settore delledilizia residenziale, le finalit di interesse pubblico del vincolo di destinazione degli spazi adibiti a parcheggio ex art. 41 sexies della l.1150/1942 hanno spinto le Sezioni unite della Cassazione a stabilire la NULLITA di ogni pattuizione che sottragga tali spazi alla funzione che gli viene assegnata dalla stessa legge. A tal proposito anche successivamente, ovvero dopo lentrata in vigore della Legge del 1985 (quella sul condono edilizio) che ha stabilito che quegli spazi per parcheggi costituiscono pertinenze delle costruzioni, la Cassazione ha cmq confermato il precedente indirizzo, affermando che lobbligo di riservare a parcheggio appositi spazi nelle nuove costruzioni si ricollega ad esigenze pubblicistiche e costituisce un vincolo di destinazione in favore degli acquirenti delle singole unit immobiliari, che non derogabile n da parte del costruttore n da parte di successivi rapporti privatistici che restano quindi colpiti da nullit ove si pongano in contrasto con tale destinazione cio il proprietario pu riservarsi la propriet di tali spazi per parcheggi ma deve rispettare il vincolo di destinazione di questi spazi. Insomma alla nullit della clausola del contratto di vendita di unit immobiliare che escluda il trasferimento della propriet o del diritto duso dellarea condominiale da destinare a parcheggio, la giurisprudenza fa conseguire lintegrazione OPE LEGIS DEL CONTRATTO CON LATTRIBUZIONE A FAVORE DELLACQUIRENTE DEL DIRITTO DI PROPRIETA O DEL DIRITTO REALE DUSO DELLAREA E A FAVORE DELLALIENANTE DEL CORRISPETTIVO DI TALE ATTRIBUZIONE. In tema di alloggi di edilizia economica e popolare colpito da nullit il contratto definitivo di vendita, con trasferimento immediato della propriet, stipulato da un assegnatario non ancora divenuto proprietario esclusivo. La nullit assoluta e rilevabile dufficio degli atti dispositivi dellalloggio popolare da parte dellassegnatario, comporta anche la radicale invalidit del contratto di locazione dellalloggio stipulato dallassegnatario con un terzo. Concessioni amministrative. Per quanto riguarda le concessioni amministrative si affermato che il difetto di autorizzazione amministrativa, di regola, non importa la nullit del contratto tra le parti incidendo esclusivamente sui rapporti tra privato e P.A.: Cos con riguardo al contratto traslativo della propriet di un impianto per la distribuzione di carburanti unitamente alla concessione per lesercizio dellimpianto medesimo si deciso che il
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difetto dellautorizzazione non determina nullit del rapporto, in difetto di espressa comminatoria della legge, n esclude la sua efficacia inter partes, fino a quando lamministrazione non dispone la decadenza della concessione per la suddetta violazione.(n.b. leggila come autorizzazione alle vendita dellimpianto con concessione!!!credo almeno). Una soluzione opposta viene invece accolta dalla giurisprudenza nellipotesi di licenze comunali per lesercizio del commercio di vendita al pubblico in questo caso, il carattere personale della licenza, connessa ad esigenze di tutela dellinteresse pubblico, non ne consente la trasmissibilit in virt di un semplice accordo di privati con conseguente nullit della clausola di cessione per violazione di norme imperative. Esercizio abusivo della professione: a)Contratto di agenzia. A tal proposito va detto che un buon osservatorio per misurare le oscillazioni giurisprudenziali in tema di violazione di norme imperative, e nullita virtuale ex art.1418 c.1 e nullit per illiceit ex art.1418 c.2, rappresentato dal settore dei contratti di agenzia conclusi tra agenti non iscritti nellapposito ruolo e clienti. In un passato recente le sezioni unite che erano state chiamate a comporre un contrasto giurisprudenziale, stabilirono che il contratto di agenzia stipulato da un soggetto non iscritto nellapposito ruolo fosse nullo per illiceit della CAUSA e quindi non poteva trovare applicazione la disposizione di cui allart. 2126 c.1 (che stabilisce che la nullit o lannullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullit derivi dallilliceit delloggetto o della causa.) circa limproduttivit di effetti della nullit per il periodo in cui il rapporto aveva avuto esecuzione. a questo punto poi si diceva che la norma quindi non pu essere invocata al fine di riconoscere il diritto a compenso per attivit di agenzia espletata in forza di contratto affetto da nullit poich lart.2126 integra una disposizione eccezionale operante solo per il rapporto di lavoro subordinato in senso stretto non estensibile, come in questo caso al rapporto di lavoro autonomo, caratterizzato dalla c.d. parasubordinazione. Qualche altra decisione, andava invece contro-corrente stabilendo che un contratto fornito di tutte le caratteristiche proprie del contratto di agenzia produce, per il periodo della sua esecuzione, gli stessi effetti del contratto valido anche se lagente non sia iscritto nellapposito albopi precisamente in questo caso la Corte faceva leva sullargomento secondo cui liscrizione rappresenta un requisito personale e che quindi non riguarda n loggetto n la causa del contratto con la conseguenza che a norma dellart.2126 gli effetti gi verificatisi del contratto, seppur questo veniva dichiarato nullo per violazione di norme imperative erano destinati a restare salvi.!!! Qualche anno pi tardi le stesse sezioni unite si pronunciano in senso opposto al precedente intervento, affermando la nullit del contratto per violazione di norme imperative e quindi senza passare questa volta per lilliceit delloggetto o della causa, argomentando dal fatto che la norma imperativa violata non diretta a tutelare esigenze fondamentali dello stato, MA a proteggere oltre gli interessi professionali della categoria degli agenti,linteresse generale degli operatori economici. La Cassazione resta comunque ferma nellescludere il diritto dellagente alle provvigioni per lattivit esercitata e ci non in base allart. 2231 (relativo alle professioni intellettuali) n dellart.2126 in quanto norma riguardante il lavoro subordinato e non suscettibile di interpretazione analogica per il suo carattere eccezionale. in tal caso, invece, dice la Cassazione, trovano applicazione i principi in materia di prestazioni non dovute di fare, riconoscendosi in
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particolare allagente la possibilit di agire nei confronti del preponente ex art.2041, con lazione di arricchimento senza causa, OPPURE se ricorrono i presupposti la CONVERSIONE del contratto di agenzia NULLO in un contratto atipico di PROCACCIAMENTO DI AFFARI O DI MEDIAZIONE. In anni pi vicini a noi, esigenze di armonizzazione in ambito europeo sono state allorigine dellintervento della Corte di Giustizia,la quale ha imposto una diversa lettura della disciplina del contratto di agenzia nellaspetto relativo allobbligo al ruolo degli agenti e allincidenza della mancata iscrizione sulla validit del contratto di agenzia. in particolare la Corte di Giustizia, in sede di interpretazione della dir. 86/653/CE, relativa al coordinamento dei diritti degli stati membri concernenti gli agenti di commercio indipendenti, ha ribadito che le disposizioni delle leggi nazionali degli Stati membri non possono stabilire la nullit dei contratti di agenzia stipulati con soggetti non iscritto presso lapposito ruolo. n consegue che lart.9, l.204/1985 va disapplicato dal giudice nazionale, al fine di realizzare in tutti gli stati membri uninterpretazione e unapplicazione della direttiva comunitaria, la cui mancata attuazione PERALTRO entro il termine assegnato la rende produttiva di effetti nellordinamento italiano in quanto contiene disposizioni incondizionate e sufficientemente precise. b)Mediazione. In tema di mediazione ad esempio si escluso che la mancata iscrizione nellalbo professionale, in contrasto con la norma di cui allart.6 l.39/1989, determini nullit del contratto, poich finalit della norma solo quella di far sorgere il diritto alla provvigione, e il legislatore prevede un meccanismo idoneo a realizzare altrimenti gli effetti da essa voluti: cos la mancata iscrizione non d diritto alla provvigione, o determina lapplicazione di una sanzione amministrativa o nei casi di recidiva lapplicazione della sanzione penale prevista per lesercizio abusivo della professione.

c)Intermediazione Finanziaria. In questo settore la natura pubblica e generale degli interessi tutelati dalla norma imperativa, che impone liscrizione delle societ di intermediazione mobiliare in apposito albo, si ravvisa da un lato nella tutela dei risparmiatori uti singuli, dallaltro in quella del risparmio pubblico come elemento di valore delleconomia nazionale. di qui la nullit, pur in difetto di previsione espressa, del contratto di SWAP stipulato in contrasto con gli artt.1 ss., l. 1/1991, da un intermediario abusivo atteso linteresse dellordinamento a rimuovere tale contratto per le turbative che la conservazione dello stesso destinato a creare nel sistema finanziario generale. In tempi pi recenti, proprio nello specifico settore dei contratti del mercato finanziario e sullonda delle note vicende giudiziarie seguite al crack di Cirio e Parmalat, si assiste ad una moltiplicazione in modo quasi esponenziale dei giudizi instaurati contro le banche dai risparmiatori delusi dagli investimenti allo scopo di recuperare il capitale che avevano malamente investito. I risparmiatori in questo caso per lo pi agiscono in giudizio, lamentando la violazione dei doveri di informazione imposti agli intermediari finanziari dalle discipline di settore e in particolare dal T.U. in materia di intermediazione finanziaria.
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Nello spettro dei rimedi accordati dai giudici, che spaziano dallinvalidit alla risoluzione per inadempimento e/o al risarcimento, spicca il frequente ricorso al rimedio della nullit in funzione di protezione del RISPARMIATORE-CONTRAENTE DEBOLE. La sequenza dei passaggi argomentativi semplice e lineare: la regola che impone il rispetto dei doveri informativi norma imperativa in quanto posta a presidio di interessi generali (in questo caso il corretto funzionamento del mercato finanziario), la cui violazione determina quindi nullit ai sensi dellart.1418 c.1 (nullit virtuale) anche in difetto di una testuale previsione. Per fulminando con la nullit la violazione dei doveri (precontrattuali) di informazione pur previsti da norme imperative, si scavalca un principio che rappresenta ancora un punto fermo nella teoria generale del contratto e cio vale a dire la tendenziale distinzione tra regole di validit e regole di comportamento/responsabilit. la corretta riaffermazione del principio ha costituito, il nocciolo della decisione di una recente pronuncia della Cassazione ai fini del rigetto della pretesa del risparmiatore fondata sulla nullit del contratto per violazione dei doveri di informazione imposti alla banca nella veste di intermediario finanziario. la quale ha detto che la nullit virtuale ex art.1481 1 c. opera solo quando la contrariet a norme imperative riguarda elementi intrinseci del contratto e cio struttura e contenuto del medesimo e pertanto va tenuta ESCLUSA QUANDO LA CONTRARI A NORME IMPERATIVE SIANO COMPORTAMENTI TENUTI DALLE PARTI NEL CORSO DELLE TRATTATIVE O DURANTE LESECUZIONE DEL CONTRATTO, salvo che il legislatore la preveda espressamente. Tale pronuncia della Cassazione va dunque apprezzata per aver fatto chiarezza su un punto cruciale, seppur al prezzo di una ingiustificata compressione dellarea della c.d. NULLITA VIRTUALE di cui allart.1418 c.1, che viene cos, quindi, ad essere circoscritta alle sole ipotesi in cui la contrariet a norme imperative <attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, che riguardino cio la STRUTTURA o il CONTENUTO del CONTRATTO (art.1418 c.2); o, pur riguardando elementi estranei alla fattispecie negoziale, quali i comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative, essa non sia espressamente prevista dalla legge (art.1418 c.3). MA N.B: In questa maniera cosa succede? succede che la preoccupazione di porre argini ad un impiego talvolta troppo disinvolto della Nullit virtuale, si tradotta in una eccessiva riduzione dellautonoma portata applicativa del c.1 che cos facendo viene completamente eroso o schiacciato dalle nullit dei cc.2 e 3 che finiscono quindi alla fine per assorbire da soli tutto lo spazio della nullit. Altre ipotesi: Infine, in materia di LAVORO, si affermato che lart.14 l.283/1962, l dove fa divieto( che penalmente sanzionato) di assumere o mantenere in servizio, per la produzione, preparazione, manipolazione e vendita di sostanze alimentari, personale non munito del libretto di idoneit sanitaria, ha carattere di NORMA IMPERATIVA attinente allordine pubblico in quanto posta a tutela non del solo prestatore di lavoro bens del DIRITTO ALLA SALUTE costituzionalmente garantito alla generalit dei cittadini; pertanto, il contratto di lavoro di un addetto alla lavorazione di dolciumi, assunto in violazione della norma imperativa, nullo per illiceit delloggetto o della causa!!! Con conseguente inapplicabilit dellart. 2126.!!!! Infine, nulli (ma non illeciti) sono stati ritenuti:
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-il contratto con lo straniero non avviato regolarmente al lavoro -il contratto di attivit giornalistica da parte di soggetti non iscritti allalbo -il patto in deroga ai minimi della tariffa professionale Per quanto riguarda il rapporto tra violazione di norme (imperative) penali e nullit (virtuale) del contratto, n abbiamo gi fatto cenno allambiguit delle soluzioni giurisprudenziali sia in tema di reati di truffa che di circonvenzione di incapaci.

4. NULLITA TESTUALI A partire da una lettura rovesciata dei tre commi dellart. 1418 si ricava che il contratto nullo anzitutto l dove la nullit espressamente prevista da una disposizione normativa. in questo modo il legislatore tramite lo strumento della nullit tipica e testuale, nega ingresso a sistemazioni di interessi che giudica contrastanti con i valori fondamentali dellordinamento, togliendo ogni margine di incertezza circa la conseguenza della nullit e precludendo quindi ogni margine di manovra allinterprete. Tra le numerose fattispecie disciplinate dal codice possiamo ricordare gli artt.1229 (clausole di esonero da responsabilit: nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilit del debitore per dolo o per colpa grave) art.1350(atti che devono farsi per iscritto:es. contratti che trasferiscono la propriet di beni immobili) art. 1471n.1e 2(divieti speciali di comprare: non possono essere compratori gli amministratori dei beni dello stato,dei comuni, delle province o degli altri enti pubblici rispetto ai beni affidati alla loro cura; gli Ufficiali Pubblici rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero) art.1472 (Vendita di cose future: qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio la vendita nulla, se la cosa non viene ad esistenza) art.1815 c.2(interessi del mutuo:se sono convenuti interessi usurari, la clausola nulla e non sono dovuti interessi)art.1895(Contratto di assicurazione, inesistenza del rischio:il contratto nullo se il rischio non mai esistito o ha cessato di esistere prima della conclusione del contratto) art.1972 (transazione su un titolo nullo: nulla la transazione relativa a un contratto illecito, ancorch le parti abbiano trattato della nullit di questo). Anche le ipotesi di nullit testuale previste da leggi speciali sono numerose: ad esempio la nullit dei contratti traslativi di edifici in mancanza di determinate menzioni e/o allegazioni della prescritta documentazione riguardante la situazione urbanistica del bene trasferito( t.u. in materia di edilizia). Tale elenco poi si arricchisce notevolmente con riguardo alle nuove ipotesi di nullit testuale di derivazione comunitaria: alcune introdotte nel codice civile, altre consegnate a leggi speciali. Per quanto riguarda il codice possiamo far richiamo alle previsioni di nullit di cui agli artt. 1519 0cties (garanzie nella vendita di beni di consumo, ora trasfuso nellart.134 c. cons.); art. 1746 c.1; 1748 c.6; 1749 c.4 (contratto di agenzia). Poi non in termini di nullit, bens di inefficacia testuale ha preferito esprimersi il legislatore con riguardo alla disciplina delle clausole abusive nei contratti del consumatore: art.1469-quinquies (ma v. ora art.26 c. cons. che accoglie tesi della nullit protettiva). Poi, ancora, con riguardo alle nullit di derivazione o cmq di ispirazione comunitaria, contenute in leggi speciali a tutela dei consumatori e utenti di servizi si ricordano:
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-Le nullit previste dallart.10 c.2 d.lgs. 50/1992 (contratti negoziati fuori dei locali commerciali) o ancora quelle disposte in materia di viaggi, vacanze e i circuiti tutto compreso, o in tema di multipropriet, o di locazioni di immobili adibiti ad uso abitativo o quelle a tutela della concorrenza e del mercato, o contratti a distanza ecc Recentissime sono poi le previsioni testuali di nullit introdotte a tutela di consumatori e utenti, rispettivamente in materia di tutela degli acquirenti di immobili da costruire, di commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori ed infine in materia di assicurazioni. Tuttavia pu osservarsi come la gran parte di queste nullit sia governata dalla medesima ratio, consistente nella protezione di particolari categorie o classi di contraenti proprio qui va sottolineato che la circostanza che la nullit sia posta al servizio di interessi particolari , ancorch diffusi, determina una disciplina della nullit stessa che si discosta in qualche significativo tratto da quella tradizionale. Per esempio tra le nullit testuali codicistiche particolare menzione merita il nuovo art. 1815 c.2 in tema di MUTUO AD INTERESSI USURARI, cos come sostituito dallart.4 l. 108/1996 che ha pure introdotto la nuova disciplina del reato di usura di cui allart.644 C.P. In proposito da ricordare come, anteriormente alla legge citata, il vecchio testo dellart. 1815 c.2, prevedesse la nullit della clausola e la riduzione degli interessi usurari alla misura legale secondo il meccanismo previsto dallart.1419 c.2 . ORA nella nuova formulazione si stabilisce invece che se sono convenuti interessi usurari, la clausola nulla e non sono dovuti interessi. Ora al di l del dibattito dottrinale innescato dalla nuova disciplina penalistica dellusura, ci che preme mettere in luce lintento protettivo che emerge in modo netto rispetto al passato nei confronti del mutuatario e che si esprime nella regola del mantenimento del contratto, depurato della clausola nulla, secondo il diverso meccanismo della c.d. nullit parziale necessaria. VEDERE BENE. Quindi quello della previsione testuale dunque uno strumento che consente di colpire con la nullit contenuti contrattuali molto specifici e circostanziati, che riflettono <scelte o microscelte politiche del legislatore tanto puntuali quanto discrezionali!!!

5. NULLITA c.d. strutturali (cenni e rinvio) Allora, a tal proposito dobbiamo preliminarmente notare come il c. 2 dellart.1418 contempla le ipotesi in cui la nullit conseguenza di un difetto di STRUTTURA dellatto di autonomia: di quegli elementi, cio, che lordinamento considera fondamentali perch una regola privata abbia
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quelle necessaria evidenza strutturale che le consente di produrre effetti sul piano del sistema dellordinamento statale. A questo punto va detto che in una prospettiva che privilegi LUNITA SULLA MOLTEPLICITA, potrebbe sostenersi che anche nelle ipotesi di cui al c.2 la nullit consegua pur sempre alla violazione di norme imperative, quelle che per lappunto, regolano lautonomia privata in campo contrattuale, prescrivendo gli elementi o requisiti, la cui presenza necessaria affinch si realizzi compiutamente la fattispecie contratto valido, in quanto idoneo alla produzione dei suoi effetti tipici. E in prospettiva analoga potrebbe poi sostenersi che lambito della c.d. NULLITA STRUTTURALE assorba in s anche quei difetti che investono direttamente le QUALITA degli ELEMENTI E REQUISITI DI STRUTTURA attraendoli nellorbita delle nullit FUNZIONALI. !!!ENTRAMBE LE PROSPETTIVE SI RILEVANO FUORVIANTI!!! La prima fuorviante, poich mentre la previsione della nullit per contrasto del complessivo regolamento di interessi con norme imperative ammette deroga in virt dellinciso finale del 1. C. dellart. 1418, CIO NON AVVIENE laddove la nullit consegua al difetto di taluno degli elementi essenziali dellatto di autonomia. La seconda invece fuorviante, perch al di l della medesima conseguenza che invariabilmente la nullit la disciplina riservata al contratto nullo si atteggia in modo differente a seconda del diverso antecedente difetto di elemento o illiceit degli stessi e, allinterno del medesimo antecedente poi suscettibile di ulteriori modulazioni in relazione alla fonte dellilliceit (contrasto con norme imperative o principi di ordine pubblico e contrasto con regole di buon costume). cos ad esempio, vi chi osserva come, con riguardo alle ipotesi di incompletezza strutturale della fattispecie contrattuale, la rilevabilit dufficio ad opera del giudice soffra qualche limite; non cosi invece, ove la nullit derivi da illiceit della regola contrattuale o di alcuni suoi elementi. Vedere bene. 6. Nullit c.d. funzionali. Contratti ILLECITI e contratti ILLEGALI. nel sistema della nullit contrattuale il c.2 dellart. 1418 dispone che producono nullit del contrattolilliceit della causa, la illiceit dei motivi... Lart. 1343 c.1 a sua volta dispone e precisa che La causa illecita quando contraria a norme imperative. Le ipotesi di nullit previste nel 2 c. dellart.1418 sono le c.d NULLITA FUNZIONALI, o con espressione pi efficace di DISVALORE, proprio per sottolineare la maggiore carica di disapprovazione dellordinamento nei confronti di un assetto di interessi pur completo nella sua struttura di regola dellautonomia ma tuttavia contrastante con interessi e valori fondamentali del sistema. I PARAMETRI DELLILLICEITA, COM NOTO, SONO RAPPRESENTATI DAL CONTRASTO CON NORME IMPERATIVE, PRINCIPI DI ORDINE PUBBLICO, REGOLE DI BUON COSTUME. Cos per da un lato notiamo che la violazione di norme imperative elevato a fondamento generale della nullit nellart. 1418 c.1, si ripete poi nel c.2 dello stesso art. 1418 come parametro
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dellilliceit della causa (delloggetto, dei motivi, della condizione), insieme ai principi di ordine pubblico e alle regole di buon costume. Nel tentativo di chiarire il rapporto tra il c.1 e il c.2 art. 1418 si suggerito di distinguere tra CONTRATTO ILLECITO e CONTRATTO ILLEGALE. Lespressione contratto illegale designerebbe il contratto nullo ai sensi del 1 c., perch contrario a norme imperative; contratto illecito sarebbe invece il contratto nullo ai sensi del c.2 in quanto la causa ( o loggetto, il motivo, o la condizione) illecita, poich contraria a norme imperative art.1343. Si osserva, infatti, che mentre il semplice contrasto del complessivo regolamento di interessi con norme imperative importa Nullit solo di regola(visto linciso salvo che la legge disponga diversamente), il contrasto con norme imperative che invece coinvolga il profilo della causa o degli altri elementi sopra citati importa sempre nullit. La distinzione che appena stata prospettata trova riscontro sul piano della disciplina positiva, la quale, anche nellipotesi in cui il contratto sia comunque nullo, si atteggia in modo diverso secondo che la nullit sia conseguenza di illiceit del complessivo regolamento di interessi, oppure di semplice contrariet dello stesso a norme imperative che non comporti anche illiceit della causa, delloggetto, del motivo comune ecc Quindi lo stesso legislatore ad aprire lingresso alla distinzione, l dove prevede discipline differenziate con riguardo al contratto illecito e a quello semplicemente illegale: tra gli esempi possibili basti pensare al trattamento riservato al contratto di lavoro nullo, i cui effetti sono salvi per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione salvo che la nullit derivi dallilliceit delloggetto o della causa art.2126. O ancora nel caso della transazione conclusa in relazione ad un titolo nullo, la quale affetta da nullit solo se relativa ad un contratto illecito e non semplicemente contrario a norme imperative art.1972. O ancora sul versante della legittimazione, la semplice illegalit comporta talora una legittimazione ristretta alla sola parte, a protezione della quale il legislatore ha previsto la norma imperativa. Allinterno della categoria della illiceit, poi si distingue la sorte del contratto contrario allordine pubblico rispetto a quello che contrasta con regole di buon costume: art.2035 irripetibilit di quanto stato prestato per uno scopo che costituisca offesa del buon costumeforse esempio della prostituta a lezione..!. Tra le altre tesi da ricordare va menzionata quella che ritaglia larea dellilliceit, allinterno della generica illegalit contrattuale, facendo leva sul diverso grado di imperativit della norma violata e osservando in particolare come le norme imperative la cui violazione rende illecito il contratto a differenza di quelle la cui violazione lo rende nullo solo di regola da un lato sono sempre norme proibitive, dallaltro sono norme che si collocano al vertice della gerarchia di valori protetti dallordinamento giuridico. Questo criterio, senza dubbio utile ad orientare linterprete, ma non appare risolutivo ai fini della fondatezza della distinzione, dovendosi piuttosto aver riguardo alla qualit del contrasto dellatto di autonomia ed il precetto violato.
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cos solo ove il contrasto con la norma imperativa riguardi direttamente il contenuto e i risultati che la regola dellautonomia si propone di realizzare il contratto sar nullo perch illecito; mentre ove il contrasto con la norma imperativa incida sulla conclusione del contratto, questo sar nullo di regola, ma sar sempre possibile che la legge escluda la nullit o cmq preveda una conseguenza diversa. Pi in generale, gi prospettata in passato la differenza tra contratto illecito e contratto illegale, tale distinzione riscuote tuttora consensi in dottrina ma si espone ai rilievi di chi dubita che possa ravvisare un contrasto del regolamento contrattuale con norme imperative senza che ci implichi inevitabilmente un coinvolgimento della causa. Tali difficolt possono essere risolte, tramite un interpretazione del regolamento contrattuale e impegnano quindi linterprete ad una indagine che analizzando e confrontando la regola costruita dai privati nel contratto e quella posta dal legislatore, approdi a stabilire se il contrasto con la norma imperativa incida sul contenuto e/o i risultati perseguiti con lo strumento del contratto e allora il contr. Sar nullo e illecito: oppure riguardi invece altri aspetti estranei al contenuto in senso stretto come ad esempio la qualit delle parti contraenti, comportamenti in fase di conclusione o altre circostanze dellaccordo e in questo caso si potr parlare di contratto nullo e illegale!!!.

CAPITOLO III La disciplina del Contratto NULLO 1. Configurazione tradizionale della Nullit. E ricadute sul versante del trattamento giuridico: a) Legittimazione ad agire Generalmente alla Nullit del contratto si ricollega una radicale e definitiva inefficacia dellatto, che si riflette poi sul piano del trattamento giuridico, in una coerente disciplina della nullit, i cui tratti qualificanti sarebbero: -Legittimazione assoluta -Rilevabilit dufficio da parte del giudice -imprescrittibilit -Insanabilit. In realt lapparente coerenza del disegno appare in un qualche modo subito offuscata dalla stessa disciplina positiva, l dove prospetta diverse ragioni di nullit del contratto e cui collega quindi un differente trattamento giuridico Basti pensare al Contratto ILLEGALE, a quello ILLECITO e in questambito a quello IMMORALE).
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Dallaltro verso poi va sottolineato come anche il Principio dellassoluta e radicale inefficacia del contratto nullo pare ormai consegnato alla storia dei dogmi. In questo panorama ovviamente viene meno, potremmo dire lassolutezza del dogma-brocardo quod nullum est, nullum producit effectum. Lo stesso ingresso nello scenario contrattuale attuale, delle nullita c.d. PROTETTIVE ha contribuito ad accentuare lidea di Nullit intesa non pi come categoria unitaria (nel senso che questa ha fondamento sostanziale nella necessaria tutela di un interesse generale) BENSI come disciplina di effetti del contratto rilevante, in tutto o in parte non congruenti col regolamento posto dai privati, tramite congegni tecnici differenziati, in ragione della diversa composizione di interessi gradatamente realizzata dalla norma. In altre parole in queste ipotesi ci troviamo dinanzi ad una Nullit graduata nel proprio fondamento e N.B. differenziata quanto alla disciplina volta a volta applicabile ed in relazione alle esigenze di tutela di interessi ritenuti meritevoli dal legislatore nelle situazioni dove vi una strutturale DEBOLEZZA contrattuale di una delle parti e alla luce del complessivo CONTESTO in cui si realizza la concreta operazione economica. Ci troviamo dinanzi alla nuova vocazione di Nullit di matrice europea che da Nullit SANZIONE diventa Nullit FUNZIONEnel senso di nullit di PROTEZIONEe quindi rimette in DISCUSSIONE I PRINCIPI TRADIZIONALI IN TEMA DI IMPUGNAZIONE. Ci vale anzitutto, per la legittimazione allazione, ma ha evidenti ricadute sulle altre regole operative: Rilevabilit dufficio, sanatoria, natura della pronuncia giudiziale, al punto di incrinare la distinzione tra Nullit e Annullabilit. a)Legittimazione ad agire. Partendo dalla premessa che lega il rimedio della nullit alla lesione di interessi generali, si ritiene comunemente che lazione di nullit abbia carattere assoluto, nel senso che chiunque vi ha interesse ai sensi dellart. 1421 e in ogni tempo, possa agire per ottenere una sentenza che accerti la mancata produzione degli effetti dellatto e il conseguente venir meno della forza di legge dellassetto di interessi programmato. Quindi n consegue che, legittimati ad attivare il GIUDIZIO DI NULLITA sono non soltanto le parti, ma anche gli aventi causa da costoro, purch dimostrino di avervi INTERESSE. N.B: NON, un GENERICO interesse a contestare la VALIDIT DEL CONTRATTO, n una mera aspettativa (come sottolinea la giurisprudenza) bens un interesse ad egire ai sensi dellart. 100 C.P.C. (ES:Cassazione che ha escluso che lazione possa essere proposta sotto la specie di un fine generale di attuazione della legge). In particolare, precisa ancora la giurisprudenza, chi agisce per la NULLITA ha lonere di dimostrare che lintervento del giudice si rende necessario allo scopo di evitare la lesione attuale di un proprio diritto, e non pu quindi limitarsi ad invocare la rimozione della situazione di incertezza determinata dalla presenza di un contratto nullo, se non offre la prova che essa fonte di pregiudizio giuridicamente rilevante alla propria sfera giuridica. Sotto questo punto di vista infatti, parte della dottrina invita a non confondere il requisito dell interesse (sostanziale), alla luce del quale lart. 1421 seleziona i legittimati allazione di nullit, con quello che invece linteresse (processuale) ad agire ex art. 100 c.p.c. Il concetto di interesse qui assume un diverso e pi ampio contenuto, nel senso di un interesse qualificato, connesso alle situazioni sostanziali legittimanti lesperimento dellazione di Nullit pi precisamente linteresse a non subire pregiudizi ad opera del contratto nullo.
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Certamente, in questo senso la locuzione chiunque vi ha interesse si riferisce anche ai terzi, rimasti estranei al contratto, ma che sono titolari di un rapporto giuridicamente dipendente da quello dedotto in giudizio, i quali si sentano minacciati dallapparenza creata dal contratto, che si assume nulo e dai conseguenti pregiudizi derivanti alla propria sfera giuridica Linteresse di questi terzi, quindi deriva da questo..e cio che la sentenza emanata in relazione al rapporto dedotto in giudizio spiega efficacia riflessa nei loro confronti. Per quanto riguarda le parti ci si chiesti invece se queste debbano ritenersi sempre e comunque legittimate allesercizio dellazione, reputando il loro interesse ad agire in re ipsa, semplicemente in virt della loro qualit di parti, titolari del rapporto derivante dal contratto nullo O SE INVECE, anche per esse, si richieda la sussistenza di un interesse concreto e attuale per poter promuovere lazione. Il principio dellinteresse in re ipsa, che in passato era pressoch indiscusso dalla giurisprudenza, e si noti bene anche rispetto alla parte che alla nullit abbia dato causa, oggi invece sembra difficilmente invocabile, soprattutto in presenza di nullit c.d. PROTETTIVE (e non solo testuali, ma anche virtuali). Tuttavia a tal proposito dobbiamo dire che, la circostanza che nella gran parte delle nuove nullit a prescindere dallespressa previsione di una legittimazione riservata essa operi comunque a vantaggio del solo contraente cui si dirige la protezione, dovrebbe costituire efficace deterrente verso iniziative provenienti dalla controparte, che ha dato causa alla nullit la cui domanda quindi non troverebbe ascolto, per difetto di un interesse (concreto) ad agire che appaia meritevole di tutela. Legittimati passivi, invece, sono coloro nei cui confronti spiega rilievo linteresse dellattore a far valere la Nullit. qualche problema tuttavia si pone riguardo alla partecipazione al giudizio e ai limiti soggettivi del giudicato, nellipotesi in cui lattore sia terzo rispetto al contratto. In questo caso si tratta di stabilire se il giudizio debba svolgersi nel contraddittorio di tutte le parti originarie del contratto come ritiene la dottrina prevalente o nei confronti di una sola di esse. In dottrina, si precisato, che tale ultima soluzione e cio (contraddittorio con una sola parte) pu condividersi solo ove si concepisca il GIUDIZIO DI NULLITA quale strumento per difendere posizioni giuridiche messe a rischio dallatto nullo (ad esempio la propriet di un bene alienato sulla base di un contratto nullo) in tal caso, infatti, il giudizio dovr svolgersi nei confronti dei soggetti interessati e contro interessati alla difesa di quella posizione, escludendosi che la sentenza faccia stato nei confronti dei soggetti rimasti estranei al giudizio. Una soluzione opposta invece deve essere accolta, ove si intenda il GIUDIZIO DI NULLITA come diretto alla creazione di un giudicato che impedisca a chicchessia di ritornare sulla questione: in tal caso il giudizio dovr svolgersi nei confronti di tutte le parti originarie del Contratto impugnato e solo cos il giudicato potr estendersi anche ai terzi, titolari di situazioni giuridiche dipendenti da quelle oggetto della pronuncia giudiziale. Di fronte alla regola generale che ammette alla legittimazione chiunque vi abbia interesse, le deviazioni pur ammesse dallart.1421 (salvo che la legge disponga diversamente), non possono che apparire nel disegno del legislatore come delle ECCEZIONALITA. In questa luce la dottrina collocava le ipotesi testuali conosciute dalla tradizione (es: art.190 in tema di alienazione di beni dotali) rispetto alle quali, proprio in virt della (pur eccezionale)
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disponibilit dellazione, riteneva logicamente contraddittoria la continua regola della rilevabilit dufficio della nullit ad opera del giudice, che doveva perci ritenersi esclusa, vanificando in sostanza lespressa limitazione della legittimazione. Attualmente invece proprio il Principio della legittimazione assoluta ad essere messo a dura prova dalle recenti discipline di derivazione o ispirazione comunitaria. In queste, infatti, la regola della legittimazione a chiunque vi ha interesse cede sempre pi verso alla opposta regola, che invece ammette a far valere la nullit il solo contraente PROTETTO dalla relativa previsione di Nullit!!! A tal proposito pu dirsi quindi, giunto a compimento quel processo di soggettivizzazione strisciante del rimedio della nullit, allinterno del quale sempre pi spesso incidono la posizione e gli interessi soggettivi della parte o delle parti coinvolte nel negozio stesso. E chiara la ratio della scelta legislativa. Se la Nullit disposta a protezione del contraente debole, sia pure nella veste di esponente di una categoria protetta, va da s che questultimo sia il solo depositario e nello stesso tempo arbitro del potere di azionare il rimedio, secondo un principio analogo a quello che governa la legittimazione esclusiva nellipotesi del contratto annullabile. Cos, la regola della legittimazione riservata accolta con favore da una compatta dottrina, la quale, pur consapevole della incrinatura del principio di cui allart.1421, non ravvisa ostacoli ad estendere in via analogica la regola della legittimazione ristretta anche ad ipotesi di nullit (testuali o virtuali), che sono per chiari segni Protettive, ma in cui il legislatore sia rimasto silente riguardo al profilo della legittimazione!!! In una diversa prospettiva invece si pone chi dubita che la regola della legittimazione relativa, l dove non espressamente prevista, sia sempre adeguata alla migliore tutela degli interessi coinvolti nelloperazione contrattuale. da un lato, poich in numerose nullit speciali la protezione del contraente debole non esaurisce la ratio della comminatoria, per essere la stessa disposta a tutela di interessi plurimi (in cui linteresse generale assorbe linteresse privato seriale); dallaltro, poich anche nelle Nullit in cui pi spiccato appare lintento protettivo a favore del contraente debole, si ritiene che il fulcro della protezione risieda non tanto nella legittimazione riservata, quanto piuttosto nel modo di operare unidirezionale della Nullit, nel senso cio che chiunque la rilevi, essa operi solo a vantaggio del consumatore. Se si ragiona in questi termini, la finalit protettiva non dunque assicurata dalla legittimazione relativa, bens dal modo di operare della Nullit, che da chiunque sar fatta valere sar solo a vantaggio del consumatore (utente-cliente) e contraente debole; mentre la selezione degli interessi meritevoli di tutela resta affidata allapplicazione delle regole processuali, e, in particolare, al riscontro della sussistenza di un interesse (concreto) e qualificato ad agire in giudizio: cos, di regole, quando la nullit necessariamente parziale, solo la parte protetta vi ha interesse, e la pretesa di controparte a far cadere lintero contratto, rimarr inascoltata, per difetto di un interesse (concreto ed attuale) ad agire. La tesi. Seppur appare persuasiva, appare tuttavia superata dalle pi recenti discipline con finalit protettive nei confronti dei contraenti-consumatori, ove, anche a tralasciare la disciplina delle clausole abusive, la regola della legittimazione esclusiva a far valere la nullit diviene ormai una soluzione privilegiata: vedi per esempio nella disciplina della vendita dei beni di consumo o in
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quella relativa alla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori,+ sino anche ai pi recenti interventi legislativi quali la normativa disposta a tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire. A questo punto quindi si ripropone con pi forza la questione della rilevabilit dufficio della nullit relativa, ovvero come possano convivere 2 regole che sembrerebbero doversi elidere a vicenda, in quanto ispirate a principi opposti. Tale problema stato avvertito dapprima in relazione alla disciplina delle clausole vessatorie nellart.1341 c.2 (poich la norma si esprime in termini di inefficacia non hanno effetto se non sono specificamente approvate per iscritto- una parte della giurisprudenza per propendeva per la nullit con la conseguenza di ammetterne la rilevabilit dufficio) ed in seguito si ripropose con riguardo alla soluzione accolta nella disciplina delle clausole abusive nei CONTRATTI DEL CONSUMATORE ove si prevede(VA) che linefficacia opera soltanto a vantaggio del consumatore. Cos che succedeva? Vi era chi propendeva nel ravvisare, al di l del nomen iuris che veniva utilizzato cio inefficacia, una sorta di nullit mascherata, non mancava di segnalare lincongruenza della scelta legislativa di fronte ad una formula che poteva leggersi come regola di legittimazione (relativa), suggerendo una lettura conformativa della norma, alla luce della sua RATIO. E vi era chi invece, allopposto argomentava proprio dalla espressa soluzione nel senso della rilevabilit dufficio (dellinefficacia) da parte del giudice, per escludere la legittimazione riservata al solo consumatore, la cui tutela sarebbe stata altrimenti, e forse meglio, assicurata dalla regola ordinaria Oggi la scelta della Nullit in luogo dellinefficacia divenuta esplicita nella disciplina delle clausole abusive contenuta nel codice del consumo., prospettandosi la compatibilit tra legittimazione relativa e rilevabilit dufficio. Compatibilit, del resto, che oggi soluzione espressamente prevista in recenti ipotesi di Nullit Protettive: Ad es. nella disciplina della vendita dei beni consumo e in quella relativa alla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori in questo caso lart. 17 d.lgs. 190/2005 dispone la nullit di ogni pattuizione che abbia leffetto di privare il consumatore della protezione assicurata dalle disposizioni del presente decreto e in cui espressamente si prevede che la Nullit pu essere fatta valere solo dal consumatore e pu essere rilevata dufficio dal Giudice. Alla luce di ci meritano accoglimento le tesi che, in presenza di Nullit Protettive (testuali o virtuali), non ravvisano incompatibilit logica tra legittimazione riservata e rilevabilit dufficio della Nullit, allorch si abbia cura di precisare che lesercizio del potere giudiziale condizionato alla valutazione dellinteresse concreto del contraente parte protetta: e non tanto nel senso che il giudice dovrebbe rilevare la nullit SOLO qualora essa si risolva a vantaggio della parte protetta, quanto, piuttosto, nel senso che il potere dufficio del giudice dovrebbe arrestarsi SOLO di fronte ad una domanda del consumatore-utente sostanzialmente incompatibile col risultato derivante dalla rilevata nullit. N.BENISSIMO: ed anzi, proprio in virtu del richiamo allordine pubblico di protezione cui appare riconducibile la gran parte delle nullit nuove vi pure chi ritiene che il giudice, in presenza di una legittimazione riservata, sia sempre tenuto a rilevare dufficio la nullita,
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anche in difetto di una esplicita previsione normativa in tal senso, svolgendo cosi un ruolo di supplenza rispetto al contraente rimasto inerte in sede processuale, per carenze difensive. 2. Segue. b) Rilevabilit dufficio da parte del giudice: presupposti e limiti Al pari della regola sulla legittimazione assoluta ad attivare il giudizio, anche il principio della rilevabilit dufficio ad opera del giudice appare nellimpostazione tradizionale un logico corollario della concezione che vede nella Nullit lo strumento posto a presidio di interessi generali e a salvaguardia di valori fondamentali del sistema, i quali verrebbero lesi da assetti contrattuali inutili, insensati o disapprovati dallordinamento. Tuttavia se questa la RATIO che sottesa al principio della rilevabilit dufficio del giudice, essa non sembra trovare riscontro nellapplicazione giurisprudenziale che invece circoscrive il potere officioso del giudice entro precisi limiti che sono segnati dalloperare delle regole processuali. Cos, se la nullit pu essere rilevata dufficio in ogni stato e grado del giudizio, anche in sede di legittimit, il potere del giudice incontra il limite del divieto di nuovi accertamenti di fatto, per cui la nullit ricavabile solo ove si siano gi acquisiti agli atti tutti gli elementi probatori dai quali essa risulta, e non siano perci necessarie indagini di fatto non compiute nelle precedenti fasi di merito. O ancora il Potere officioso del Giudice si arresta, poi, di fronte alla forza del giudicato in quanto questo preclude il riesame di questioni definitivamente decise: Ad esempio nel caso in cui sia intervenuta pronuncia da parte del giudice di primo grado sulla validit del contratto che non stata impugnata in appello in questo caso impedito il riesame della questione in sede di legittimit. In realt i limiti come dire pi pesanti, ed questo laspetto che ha tenuto a sottolineare il professore a lezione, riguardano i limiti processuali in ossequio al Principio dispositivo DEL PROCESSO, e in particolare, al rispetto del principio della domanda (art.99 c.p.c.), nonch alla regola della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.). Una rigorosa applicazione di tali principi alla base del tradizionale orientamento giurisprudenziale, di gran lunga prevalente, teso a limitare il potere del giudice di rilevare dufficio la Nullit ai soli casi in cui sia domandata in giudizio la CONDANNA DEL CONVENUTO ALLADEMPIMENTO, con esclusione quindi dei giudizi promossi al fine di ottenere una pronuncia di annullamento, risoluzione, rescissione. In proposito, affermazione ripetuta e costante in giurisprudenza quella secondo cui il rilievo della nullit pu avvenire, anche indipendentemente dalliniziativa delle parti, SOLO allorch sia in contestazione lapplicazione o lesecuzione del contratto, in quanto la parte abbia chiesto ladempimento delle obbligazioni da esso derivanti. ci perch in tali ipotesi, la validit rappresenta un elemento costitutivo della domanda. N.B: se invece la domanda diretta a far dichiarare la nullit del contratto, la pronuncia del giudice deve essere circoscritta alle ragioni dedotte dalla parte, poich in questo caso la Nullit si configura come un elemento costitutivo della domanda dellattore, che si pone come limite assoluto alla pronuncia.

N.B: sunto di ci che ha detto il prof. a Lezione Nel caso delle Nullit protettive abbiamo detto che ci troviamo dinanzi ad una legittimazione relativa, nel senso che solo la parte contraente consumatore-debole a favore della quale prevista la Nullit, pu proporre lazione di Nullit. Sotto questo punto di vista il prof. ha sottolineato come
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tale esito sia giustificato dai c.d. sostenitori della teoria del Contratto come un AFFARE DELLE PARTI , e quindi proprio per questo motivo il giudice dovrebbe astenersi dallesercitare il suo potere dufficio di rilevare la Nullit. In realt. Il professore dice dice che occorre un indagine per capire qual il fine della previsione di quella Nullitperch se questa pur prevista a favore del contraente debole-consumatore ha uno scopo generale (si pensi alle banche) tale conclusione non sembra la migliore, nel senso che sarebbe pi giusto che il giudice potesse esercitare il suo potere dufficio di rilevare la Nullit. altrimenti si corre il rischio che il consumatore, non chiedendo la nullit, quasi diventi una sorta di complice delloperatore professionale!!!.

2. Segue. c)Limprescrittibilit dellazione. Usucapione e Prescrizione delle azioni di ripetizione Nellimpostazione tradizionale, chiara e stretta la connessione tra imprescrittibilit dellazione, natura dichiarativa della sentenza, e fondamento della nullit: la circostanza che questa sia stabilita a salvaguardia di interessi generali implica che laccertamento della situazione di improduttivit degli effetti tipici del contratto sia possibile in ogni tempo, cos ad evitare il consolidamento della situazione di fatto stabilita dal contratto. Ma anche sotto questo punto di vista, ovvero limprescrittibilit dellazione di Nullit, non pare possa affermarsi in modo perentorio: Ci dipende essenzialmente da 2 ragioni: -a) La prescrittibilit delle azioni restitutorie -b) Il consolidarsi della situazione di fatto creata dal contratto La norma di riferimento a tal proposito lart.1422 c.c. il quale stabilisce che lazione per far dichiarare la Nullit non soggetta a prescrizione, SALVI gli effetti dellusucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione. La prima <salvezza> rappresentata dagli effetti dellusucapione. a tal proposito dobbiamo subito precisare che ci da intendersi in senso restrittivo, cio con riguardo alle sole ipotesi di USUCAPIONE ORDINARIA, che si realizza tramite il possesso continuato per un tempo stabilito dalla legge e a prescindere, anzi proprio in assenza di un valido titolo di acquisto. La norma quindi si riferisce alle sole ipotesi in cui, pur in difetto di un valido titolo di acquisto, sussistano i requisiti del possesso e il decorso del tempo stabilito dalla legge, in relazione alla natura del bene e allo stato soggettivo di buona o malafede del possessore: con riguardo a tali situazioni, lavvenuta usucapione da parte dellacquirente o di successivi aventi causa <paralizza> lazione di rivendica da parte delloriginario alienante, anchessa imprescrittibile al pari dellazione di nullit. Il difetto di un titolo astrattamente idoneo a trasferire il diritto di propriet o a costituire altro diritto reale di godimento- qui il contratto nullo- impedisce invece lusucapione abbreviata: con il conseguente sacrificio della posizione del possessore, sempre esposto allazione di rivendica da parte del dante causa, fino a che si sia perfezionata la fattispecie acquisitiva del diritto.

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Il secondo inciso dellart.1422 racchiude poi unaltra <salvezza>: ovvero a fronte della imprescrittibilit dellazione di Nullit, rimane ferma la prescrittibilit delle azioni di ripetizione della prestazione effettuata in esecuzione di un contratto nullo. -->Cos le parti e i terzi (che vi abbiano interesse), possono agire in ogni tempo per far dichiarare la nullit, ma la sentenza non sar utile al recupero della prestazione effettuata sulla base del contratto nullo, ove sia inutilmente decorso il tempo entro cui la legge circoscrive lesercizio dellazione di ripetizione (che si prescrive in 10 anni). Da ci quindi si ricava lautonomia dellazione di ripetizione rispetto allazione diretta allaccertamento della nullit, nel senso che la restituzione della prestazione effettuata in base al contratto nullo non mero riflesso della pronuncia di nullit, ma trova autonomo fondamento nella circostanza che una prestazione non dovuta sia stata (materialmente) eseguita. Tuttavia a tal proposito occorre aggiungere che al di l del generale richiamo alle azioni di ripetizione, previste dagli artt. 2033 ss. (indebito oggettivo) e 2036 (indebito soggettivo), non sembrano esservi dei dubbi sul fatto che qui ci si trovi in presenza di un indebito oggettivo, in ragione del difetto di una giusta causa dellattribuzione patrimoniale. Per quanto riguarda poi il computo del decorso del tempo ai fini del maturare della prescrizione dellazione di ripetizione, si fa riferimento alla data di conclusione del contratto di cui sia accertata la nullit N.b. si deve aggiungere che in ogni caso esclusa la permanenza di un interesse allaccertamento della nullit ove sia intervenuta prescrizione delle azioni di ripetizione. n.b: il prof. a lezione in merito a questo argomento ha sottolineato come dinanzi ad una AZIONE DI NULLITA che trova il fondamento della sua imprescrittibilit alla luce della tutela del patrimonio secondo una CONCEZIONE STATICA, ci si scontra invece dinanzi alla logica del COMMERCIO che si pone e concilia con una CONCEZIONE DINAMICA del patrimonio e quindi prevede delle ipotesi nele quali seppur il contratto nullo lazione per farne dichiarare la Nullit non imprescrittibile.

4. Natura ed Effetti della SENTENZA di Nullit. Un ulteriore corollario del fondamento della Nullit, e del conseguente modo di operare ipso iure della stessa, quello che conduce a qualificare la pronuncia che definisce il relativo giudizio come DICHIARATIVA o di MERO ACCERTAMENTO, in quanto volta, appunto, ad accertare una situazione giuridica preesistente, che consiste nellINIDONEITA del contratto alla produzione dei suoi effetti tipici. In altre parole, e a differenza della pronuncia di annullamento, la nullit la conseguenza del fatto previsto, non della sentenza, la quale si limita a dichiarare la Nullita!!! Poich la Nullit opera di diritto, la pronuncia ha efficacia retroattiva: gli effetti del contratto cio sono travolti ex tunc, in quanto fin dallorigine manca il titolo che giustifichi il trasferimento di diritti e obblighi previsti dalle parti. Nei confronti di queste, la retroattivit travolge ex tunc i trasferimenti operati e , ove prestazioni siano state eseguite, esse sono prive di fondamento e perci ripetibili secondo le norme sullindebito oggettivo (art.2033). Nei confronti dei terzi la sentenza che dichiara la Nullit a questi opponibile, con la conseguenza che gli acquisti da essi compiuti sulla base del contratto concluso con lavente causa dal contratto
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nullo vengono meno: e a tal proposito nessun rilievo attribuito alla condizione soggettiva di buona fede del terzo, n alla eventuale trascrizione del suo acquisto anteriormente alla trascrizione della domanda diretta ad accertare la nullit del contratto originario.

5. Segue. La c.d. pubblicit sanante (cenni). Come abbiamo detto, la radicale inefficacia del contratto nullo determina, di regola, la piena opponibilit della sentenza nei confronti dei terzi sub acquirenti, i cui acquisti sono pertanto pregiudicati, insieme allintera vicenda circolatoria, in attuazione del Principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis. il rigore della regola tuttavia temperato dallart.2652, n. 6 , l dove prevede la trascrizione della domanda giudiziale diretta a far dichiarare la Nullit di contratti che abbiano per oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti reali su beni immobili: la norma dispone infatti la salvezza dei diritti dei terzi che abbiano acquistato diritti sulla base del contratto nullo, ove la domanda giudiziale diretta a farne dichiarare la nullit sia trascritta dopo 5 anni dalla data della trascrizione dellatto impugnato. in tal caso la sentenza che accerti la nullit del contratto non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base ad un atto trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda. La RATIO di tale previsione da ricercare nel Principio di tutela dellaffidamento creato dallapparente validit del contratto, in quanto trascritto. E pi in generale, sulle esigenze di certezza e sicurezza del traffico giuridico. In dottrina si discute se il meccanismo della trascrizione operi come una sorta di sanatoria del contratto nullo a favore del terzo sub acquirente di buona fede, il cui acquisto sarebbe al riparo anche di fronte alla pronuncia di nullit del titolo di acquisto del proprio dante causa. Secondo la ricostruzione che raccoglie maggiori consensi in dottrina, il terzo acquisterebbe a titolo derivativo e a non domino, in virt della buona fede e della trascrizione del proprio titolo di acquisto oltre a quello del suo dante causa. In diversa prospettiva si pone invece lopinione orientata ad escludere che il meccanismo della trascrizione configuri una sanatoria del contratto nullo, il quale resta quindi improduttivo di effetti. Tuttavia esso costituisce elemento di una fattispecie pi ampia, di natura acquisitiva a favore del terzo sub acquirente di buona fede. ???? Discusso , infine, se il meccanismo della trascrizione sia idoneo a far salvi i diritti acquistati dal terzo, che trovino fondamento in un contratto illecito.

6. Nullit e Azioni restitutorie Le prestazioni eseguite sul fondamento di un contratto nullo, a prescindere dalla consapevolezza o meno della nullit, devono essere restituite. tuttavia come gi abbiamo avuto modo di vedere lobbligo restitutorio si estingue, quando si compiuta la prescrizione dellazione di ripetizione o sia intervenuta lusucapione ordinaria. La nullit del contratto non offre invece fondamento alla ripetibilit delle prestazioni eseguite per uno scopo che, anche da parte del solvens, costituisca offesa al buon costume art. 2035.
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La circostanza che, di regola, la pretesa restitutoria sia connessa alla domanda diretta a far dichiarare la nullit, ha indotto la dottrina a soffermarsi, in particolare, sulla definizione dei rapporti tra lazione di Nullit e lazione di ripetizione fondata sulla nullit. una prima corrente di pensiero, pur riconoscendo lindubbio collegamento tra le 2 azioni, afferma la sicura autonomia dellazione di ripetizione rispetto allazione diretta a far accertare la nullit del contratto. Infatti praticamente per un verso si sottolinea lunitariet del fenomeno dellindebito e la tendenza a ravvisare nellart.2033 il rimedio di carattere generale per le diverse ipotesi di difetto di causa solvendi, e si conclude quindi che lazione di restituzione esercitata sulla base della nullit del contratto in realt una vera e propria azione di ripetizione dellindebito, poich per lappunto la nullit rende NON DOVUTA la solutio ai sensi dellart.2033 Per altro verso per e proprio sulla premessa dellautonomia tra le 2 azioni, si afferma la permanenza di un interesse allaccertamento della nullit da parte del solvens anche dopo la prescrizione dellazione di ripetizione, in particolare in vista di una eventuale asperibilit dellazione di rivendicazione, che come tale imprescrittibile al pari dellazione di Nullit. dallaltra parte invece si pone quella tesi che parte dalla premessa per cui ogni spostamento patrimoniale deve trovare titolo in una fattispecie causale, e la cui mancanza o invalidit determina la nullit del trasferimento..quindi in questo caso lassenza di giustificazione dellattribuzione patrimoniale (in quanto il contratto nullo) rende nulla anche la prestazione, con la conseguenza che lazione di ripetizione troverebbe collocazione nel sistema delle AZIONI DI INVALIDITA del contratto. ergo..secondo questa linea di pensiero, lazione di ripetizione sarebbe formalmente indipendente dallazione di nullit ma nello stesso tempo intimamente connessa con la stessa essendo strumento di recupero del possesso perduto dal solvens. n.b: il prof. sostiene che invece tra lAzione di Nullit e lAzione di Ripetizione vi sia autonomia.

7.Nullit e Risarcimento: La Responsabilit per conclusione di un contratto nullo Cominciamo col dire che il Contratto Nullo pu divenire fonte di responsabilit. Infatti tra gli effetti che il contratto nullo, in quanto fatto giuridicamente rilevante, capace di produrre, vi infatti lobbligo risarcitorio ex art. 1338, che per lappunto legato alla condotta scorretta della parte che conoscendo o dovendo conoscere una causa di invalidit del contratto non la rivela alla controparte, suscitando in questultima laffidamento (incolpevole) nella validit del contratto. Come facilmente intuibile stretto il rapporto tra la responsabilit ex art.1338 e lart.1337 (Trattative e Responsabilit Contrattuale: le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede).
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Al riguardo va ricordata la tesi che tendeva a ravvisare nellart.1338 la sola ipotesi applicativa dellart.1337 e quindi in definitiva, lunica fattispecie di responsabilit PREcontrattuale ammissibile. Oggi invece la relazione tra le 2 disposizioni viene disegnata in un rapporto di genus ad speciem: nel senso che la disposizione dellart.1337 la regola cardinale, in cui peraltro trova fondamento anche lobbligo di comunicazione previsto dalla norma successiva , la quale quindi costituisce unapplicazione paradigmatica e peculiare della prima , configurando una fattispecie specifica e ben definita di responsabilit, in cui la rilevanza della violazione del dovere pre-contrattuale di BUONAFEDE appare condizionata alla circostanza che il contratto concluso sia successivamente invalidato. Per quanto riguarda questo dovere o obbligo di comunicazione, dottrina e giurisprudenza si collocano su fronti contrapposti: La Giurisprudenza: offre una lettura che potrebbe definirsi riduttiva della disposizione, che volta ad escludere qualsivoglia rilievo alla mancata comunicazione di circostanze diverse da quelle indicate dalla norma ovvero le cause di invalidit. Ed anzi anche rispetto a questultime, poi, in senso restrittivo viene inteso il requisito dellassenza di colpa della controparte, cui la norma condiziona loperativit del rimedio risarcitorio. Ad esempio in tal senso, orientamento ormai consolidato quello per cui non incorre in responsabilit precontrattuale la parte che non comunichi allaltra una causa di invalidit derivante da una norma imperativa o proibitiva di legge, o da altre norme aventi efficacia di diritto obiettivo, cio tali da dover essere note per presunzione assoluta alla generalit dei cittadini, e cmq tali che la loro ignoranza ben avrebbe potuto o dovuto essere superata attraverso un comportamento di normale diligenza; con la conseguenza che la controparte non pu fondatamente sostenere di avere senza colpa confidato nella validit del contratto. La Dottrina: invece si pone con un atteggiamento diverso in quanto da un lato ritiene che il dovere di informazione si estenda anche ai casi di inefficacia e, addirittura inesistenza del contratto; dallaltro, critica lorientamento giurisprudenziale, facendo leva, tra le altre argomentazioni, sulla rilevanza attribuita allerrore di diritto che sia stata la ragione unica o principale del contratto art.1429 n.4), e aprendo lingresso quindi nella ricorrenza degli altri presupposti- al rimedio risarcitorio a favore della controparte, che fosse nellignoranza incolpevole riguardo alla causa di invalidit. In conclusione, poi va detto che fa parte di un insegnamento risalente, ma ripetuto e costante nel tempo, laffermazione secondo cui la violazione dello specifico dovere indicato nellart.1338, e , pi ampiamente, del dovere di buona fede nella fase delle trattative e nella formazione del contratto, il danno risarcibile commisurato, e a un tempo limitato, al c.d. interesse negativo. N.B:Linteresse negativo si configura come linteresse a (non avviare un inutile trattativa) o a non concludere un contratto invalido. In che senso nel senso che per la natura dellillecito e per la fase contrattuale in cui si colloca, il risarcimento non riguarda linteresse positivo cio alladempimento del contratto e alla disponibilit delloggetto di esso che si sarebbe avuto se il contratto fosse stato validamente concluso ed eseguito. CASS. 2004.
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Per quanto riguarda poi la concreta determinazione del danno, dottrina e giurisprudenza prevalenti richiamano i tradizionali criteri di valutazione cio consistenti nelle PERDITE SUBITE in questo caso spese inutilmente sostenute in vista del contratto (non concluso o) invalido e nel MANCATO GUADAGNO cio nel venir meno di ulteriori, pi favorevoli occasioni contrattuali- in quanto causalmente dipendenti (dalla trattativa interrotta o) dal contratto successivamente invalidato.

Capitolo IV La Nullit Parziale 1. Nullit di singole clausole o di parti del contratto e principio di conservazione. La costruzione unitaria della Nullit, condensata nellantico brocardo Quod Nullum est nullum producit effectum, trova una significativa smentita con riguardo proprio a quello che il modo di operare delle causa di nullit. Ci significa che il riscontro di una causa di Nullit del contratto non determina, infatti, quale conseguenza immediata e inevitabile, linefficacia radicale e definitiva dellintero contratto. Al contrario il riscontro della causa di nullit non fa altro che mettere in moto regole seconde, che vanno a comporre il trattamento del contratto nullo. La regola dellart.1419 insieme agli altri analoghi principi rinvenibili negli art.1420 2 1424, esprime il generale favore dellordinamento per la conservazione, per quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, anche se difformi dallo schema legale e N.B. proprio da ci deriva il carattere eccezionale della estensione della Nullit che colpisce la PARTE o la CLAUSOLA allintero contratto, con la conseguenza che a carico di chi ha interesse a far cadere IN TOTO il contratto, fornire la PROVA dellinterdipendenza del resto del contratto dalla clausola nulla; mentre resta preclusa al giudice la possibilit di rilevare dufficio leffetto estensivo della nullit parziale allintero contratto. Il meccanismo della Nullit parziale era ignoto sia al Codice del 1865 che al Code Civil; nllesperienza tedesca si accoglieva e si accolglie tuttota una regola che allapparenza sembra di segno opposto ovvero dalla clausola nulla deriva senzaltro la Nullit dellintero contratto a meno che si debba ritenere che sarebbe stato concluso anche senza la clausola Nulla. Per quanto riguarda lambito su cui incide la Nullit, prevale in dottrina lopinione che attribuisce valore meramente descrittivo alla distinzione tra Nullit di una parte del contratto e Nullit di singole clausole, ci riconfermato dalla sostanziale comune disciplina disposta dal legislatore. Quando parliamo di clausola, ci riferimao al significato di singolo precetto dellautonomia privata, che pu essere composto da pi proposizioni che si integrano a vicenda e deve essere munito dei requisiti dellindividualit rispetto al contenuto complessivo del contratto.
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-->N. BENISSIMO: Si precisato che il meccanismo della Nullit Parziale riguarda SOLO le CLAUSOLE SECONDARIE o ACCESSORIE, mentre laddove la Nullit colpisca una clausola PRINCIPALE o ESSENZIALE la conseguenza sar la Nullit dellINTERO CONTRATTO senza che possa farsi luogo alla valutazione di essenzialit di cui al c.1 dellart. 1419 ???. Secondo una parte della Dottrina il principio espresso nellart.1419 dovrebbe trovare applicazione in via analogica anche al Contratto Annullabile, nonch alle ipotesi di collegamento negoziale.
2. La depurazione del regolamento di interessi nel rispetto della regola dellautonomia.

Art.1419: la nullita parziale di un contratto o la Nullit di singole clausole importa la Nullit dellintero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che colpita dalla Nullit la nullit di singole clausole non importa la Nullit del Contratto, quando le clausole Nulle sono sostituite di diritto da Norme Imperative. Un ruolo centrale nellinterpretazione del 1 c. dellart.1419 riveste dunque la valutazione di essenzialit o meno della clausola o della parte colpita da Nullit, rispetto allintero contratto. A tal proposito dobbiamo notare subito che la prima indicazione che offre il legislatore sembra di indubbia intonazione SOGGETTIVA Se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che colpita da Nullit. Secondo un primo orientamento dottrinale, peraltro strettamente fedele al dogma della VOLONTA , lindagine relativa allestensione della Nullit parziale allintero contratto deve essere condotta in senso SOGGETTIVO, con riferimento alla volont reale o almeno ipotetica delle parti, considerata al momento della conclusione del contratto e questa deve essere ricostruita in via interpretativa attraverso i canoni offerti dallart. 1362(INTENZIONE DEI CONTRAENTI: Nellinterpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. 2c.Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto). a)Praticamente bisognava prima iniziare una difficile ricerca di ci che le parti hanno disposto nellipotesi di nullit di una singola clausola o di una parte del contratto in ordine alle ripercussioni sullintero contratto; In mancanza dellaccertamento di questo dato bisognava indagare su ci che sarebbe stata la probabile o presumibile volont delle parti di fronte alla mutilazione conseguente allaccertamento della nullit di una sua parte o di una clausola. Corollario di questa ricostruzione era poi laffermazione secondo cui ai fini della PROPAGAZIONE della Nullit parziale allintero contratto sarebbe sufficiente accertare che anche solo UNO dei contraenti non avrebbe concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da Nullit. Oggi invece assistiamo ad un progressivo tramonto delle teorie volontaristiche che ha indotto il progressivo abbandono di un approccio in chiave soggettiva/psicologica del giudizio di Nullit parziale, e che ha favorito lapprodo verso impostazioni di carattere OGGETTIVO, che fanno leva sul controllo di compatibilit tra lassetto di interessi originario e quello che risulta dal contratto, depurato della parte o della clausola colpita da Nullit.
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Oggi infatti lorientamento dottrinale che interpreta la valutazione espressa nel c.1 dellart.1419 alla luce di criteri oggettivi quello che riscuote pi consensi in dottrina. Tale tesi soprattutto condivisa dalla Giurisprudenza: questa infatti ad esempio fa dipendere lestensione della Nullit allintero contratto dalla circostanza che la clausola nulla si riferisca ad un elemento essenziale; o si trovi con altre pattuizioni in un tale rapporto di interdipendenza o inscindibilit che queste in modo autonomo non possono sussistere!; o ancora la tesi che lega la valutazione di essenzialit alla perdurante utilit del contratto rispetto agli interessi con esso perseguiti. Alla luce di un giudizio condotto in termini oggettivi, a partire, cio, da una valutazione di compatibilit tra il contratto residuo (in termini di perdurante utilit) e assetto di interessi originario, si spiega come vada respinta, per difetto di interesse, linvocazione delleffetto estensivo ad opera della parte alla quale la nullit parziale arrechi soltanto vantaggi, per contenere il patto residuo solo clausole a questa favorevoli.!!! Il rispetto della regola dellautonomia, e, in particolare, della sistemazione di interessi stabilita dalle parti, fa invece da sfondo allaffermazione giurisprudenziale secondo cui il meccanismo della nullit parziale, di cui al c.1, pu trovare ingresso solo allorch occorra amputare una parte del contratto senza la quale i contraenti avrebbero cmq raggiunto laccordo, e non anche nel caso in cui occorrerebbe procedere, da parte del giudice, ad adeguamenti e rettifiche delle complessive prestazioni al fine del loro riequilibrio. Sempre allinterno di una valutazione condotta in senso rigorosamente oggettivo dei criteri di essenzialit, si inscrive la suggestiva tesi di Roppo che ricostruisce la funzione del giudizio di nullit parziale valorizzando opportunamente, oltre al richiamo al Principio della causa, limpiego (in funzione integrativa) della clausola generale di buona fede, al fine di evitare soluzioni ingiuste. Praticamente in questo caso si osserva che la riduzione del regolamento contrattuale, conseguente alla nullit di una sua parte o clausola- nellipotesi disposta nellesclusivo interesse di una della parti si traduce in una alterazione delloriginario equilibrio dello scambio, sotto il profilo della distribuzione dei vantaggi, dei sacrifici e dei rischi tra i contraenti. in altre parole, il nuovo assetto di interessi non appare pi sorretto dalloriginaria ragione giustificativa (la causa in concreto); e di fronte alla parte che deduca la Nullit ex. Art.1419 c.1, il giudice che la dichiara applica una regola riconducibile al Principio della Nullit per difetto di CAUSA. Sotto altro profilo, la caduta della clausola pu risolversi in fonte di profitti per una parte, e di perdite per laltra. il richiamo alla clausola generale di BUONA FEDE, in funzione integrativa del giudizio di Nullit parziale, avrebbe appunto lo scopo di frustrare liniziativa scorretta della controparte che invochi, a seconda dei casi, il mantenimento parziale del contratto o la Nullit totale, allo scopo di conseguire profitti non giustificati dal senso originario della prestazione. In questa prospettiva, accertata la compatibilit tra lassetto dinteressi sotteso alloriginario programma contrattuale e il diverso assetto dinteressi che scaturirebbe dal contratto residuo, si ritenuta contraria a buona fede la pretesa della parte di sottrarsi ad un vincolo contrattuale che in sostanza equivale a quello assunto con la conseguenza che la Nullit sarebbe parziale; MENTRE, per converso, ove risultasse compromessa la logica originaria dellintero contratto, contraria a buona fede sarebbe la pretesa della parte di inchiodare laltra al contratto stravolto, con la conseguenza che la Nullit sarebbe totale. ROPPO.
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Tuttavia di fronte alle differenzi proposte ricostruttive tra volontaristi e anti-volontaristi, si deve riconoscere che il ricorso alla formula della c.d. VOLONTA IPOTETICA costituisce un espediente utile ad accertare la resistenza del piano di interessi originariamente concordato una volta che sia venuta meno la clausola Nulla. A ben vedere, insomma, la regola operativa che fa capo al criterio della c.d. volont ipotetica, una volta abbandonate le incerte suggestioni psicologiche, rimanda pur sempre a criteri di giudizio obiettivi e cio allassetto di interessi che le parti hanno inteso realizzare.
3. La depurazione del regolamento di interessi in forza di un intervento sostitutivo

eteronomo: RAPPORTO tra gli artt. 1419 c.2 e 1339. A differenza del 1c. dellart.1419 che stabilisce una regola che tende a salvaguardare lautonomia negoziale privata, il c.2 pone invece una regola diretta a comprimerla. Infatti nel caso del c.2 dellart.1419 il mantenimento del contratto viene imposto autoritativamente, in ragione della preminenza di interessi generali (o particolari indisponibili), senza aver riguardo alcuno alla regola dellautonomia privata ed al concreto assetto di interessi programmato dalle parti. in altre parole, il meccanismo della sostituzione automatica della clausola nulla ad opera della corrispondente disciplina legale imperativa, mantiene in piedi il contratto e non serve a nulla invocare che le parti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che colpita dalla Nullit. in questo caso quindi come se lautonomia dei privati venisse messa fuori-gioco dal legislatore stesso, attraverso limposizione di un contenuto (della clausola) contrattuale difforme rispetto a quanto stabilito dalle parti. Sotto questo punto di vista vi chi ha parlato di manomissione o di espropriazione dellautonomia privata, conseguente alloperazione di c.d. ortopedia contrattuale realizzata attraverso il meccanismo di cui agli artt.1339 e 1419 c.2, e che produce il risultato di far rimanere in vita un regolamento di interessi che in origine ERA espressione di autonomia privata MA che in seguito alle modificazioni introdotte non pi pi essere riferito ad essa. A tal proposito pu condividersi quindi lopinione che colloca la regola operativa prevista dal c.2 dellart.1419 del tutto al di fuori del fenomeno della Nullit e la riconduce piuttosto al meccanismo dellintegrazione legale cui la norma rinvia. Nel contempo per bisogna osservare che tale meccanismo non raggiunga il PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE, in quanto con la sostituzione operata dalla legge non si tratta pi di conservare loperazione economica voluta dalle parti, QUANTO piuttosto di far rimenere in vita una determinata realt produttiva di effetti. Proprio per questo motivo, cio il voler preservare il pi possibile il disegno originario frutto della determinazione delle parti, si spiega perch parte della Dottrina e della Giurisprudenza tenda ad attribuire un carattere eccezionale alla sostituzione imperativa di tali clausole o parti nulle, nel senso di ritenere che la sostituzione della clausola Nulla potesse avvenire solo ad opera di una espressa previsione, la quale oltre a comminare la Nullit di una determinata clausola, ne imponga anche la sostituzione con una specifica norma imperativa!!!. es: Contr. Prel. Di Vendita.
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Lindirizzo dottrinale e giurisprudenziale pi recente invece ormai decisamente orientato a ritenere che loperativit degli artt.1419 c.2 e 1339 non sia condizionata dallespressa previsione di una norma sostitutiva, la quale pu desumersi anche dalla RATIO della norma che dispone la nullit della clausola. Anche in sede di interpretazione del 2c. dellart.1419, sembra riproporsi la questione relativa al significato e alla portata da attribuire al termine CLAUSOLA. In proposito abbiamo gi accennato alla tendenza che accomuna dottrina e giurisprudenza prevalenti, a proporre una nozione unitaria di clausola, quale precetto dellautonomia privata isolato e isolabile nel contesto del contratto, che la legge non considera separabile nelle sue varie proposizioni. Da ci la giurisprudenza ricava il corollario per cui, ove la nullit colpisca solo una parte della clausola precetto, la sostituzione della norma imperativa non pu che avvenire con riguardo allintera clausola e non mediante la trasfusione di una parte soltanto della norma in quella parte della clausola che ne determina la Nullit. N.B. La dottrina pi attenta per dice che non sempre accoglibile questa definizione di clausola o meglio che questa va bene nelle ipotesi in cui la si debba valutare ai fini del c.1 art.1419 ma non ai sensi del c.2 Unaltra problematica che si posta quella che riguarda i riflessi sulla sorte del contratto nel caso di una norma imperativa sopravvenuta che riguardi il contenuto di una clausola contrattuale. La risposta strettamente legata alla soluzione che si ritenga di accogliere in ordine allammissibilit o meno della figura della Nullit sopravvenuta: a)per chi la ritenga ammissibile si prospetta cos una Nullit parziale sopravvenuta con sostituzioneintegrazione della clausola (diventata) nulla con la norma cogente; b)per chi non ritenga di ammetterla, lincidenza della disciplina cogente sar limitata al piano degli effetti,nel senso che lefficacia delloriginaria clausola contrattuale rimane paralizzata in via definitiva, e gli effetti scaturiscono ormai dallo schema legale che ne costituisce la fonte esclusiva. (tesi accolta dal libro).??? Altrettanto discussa poi la relazione che si instaura nel meccanismo integrativo-sostitutivo tra gli art.1419 e 1339. a)vi chi giudica il 1419 come una mera ripetizione del 1339 e quindi secondo lespressione che usa il MIRABELLI non necessaria ma opportuna b)o ancora vi chi inverte questo rapporto, attribuendo quindi un ruolo preminente allart.1419 c.2 c)vi invece anche chi assegna a ciascuna un proprio rilievo ed una autonoma funzione. Lopinione che sembra preferibile quella che delinea il rapporto tra lart.1419 c.2 e la previsione contenuta nellart.1339, non tanto in termini di antitesi o di sovrapposizione, ma di COMPLEMENTARIETA, nel senso che ognuna di esse contribuisce a disegnare lambito di applicazione dellaltra, pur rimanendo le 2 disposizioni autonome sotto il profilo della rispettiva RATIO: Lart.1339 si presenterebbe, infatti, come norma generale che indica quando si verifica la sostituzione che presupposta dal 2c. dellart.1419 questultima a sua volta, si limiterebbe a recepire il fenomeno sostitutivo previsto in altre norme e a disciplinarne gli effetti
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rispetto al problema della Nullit Parziale, nel senso cio di rendere automatica la sostituzione anche l dove questa non sia espressamente prevista dalla norma violata. N.b: Poich lintervento sostitutivo eteronomo si realizza, in virt del combinato disposto degli artt.1339 e 1419 c.2, anche attraverso linserzione di norme che dispongono prezzi di beni o di servizi, si osservato che frequente che lintervento sostitutivo abbia un valore correttivo dellequilibrio contrattuale. A tal proposito si pensi alla nullit delle clausole di un contratto di locazione di immobili urbani ad uso abitativo che, anteriormente allentrata in vigore della L.431/1998, attribuivano al locatore un canone maggiore rispetto a quello stabilito in applicazione dei criteri di legge, e in cui la sostituzione con la corrispondente disciplina cogente svolgeva proprio una funzione potremmo dire correttiva del sinallagma contrattuale.

4. Segue. Un po di Casistica Le applicazioni giurisprudenziali del meccanismo sostitutivo di cui allart.1419 c.2 sono svariate. Tuttavia faremo una breve esposizione di casistica esemplificativa, in tema di locazione ad uso abitativo e non (nel regime anteriore alla L.431/1998), e di edilizia residenziale, con particolare riferimento al vincolo di destinazione impresso alle aree destinate a parcheggio negli edifici di nuova costruzione. a)Locazione. In tema di locazione, il ricorso al meccanismo della sostituzione automatica di cui allart.1419 c.2, trova frequente impiego nelle ipotesi di Nullit ex art.79, delle clausole che prevedano una durata inferiore al termine previsto, nonch le pattuizioni relative alla fissazione di un canone superiore a quello ritenuto equo in base ai criteri stabiliti dalla L.392/1978. Per quanto riguarda il primo profilo, e sotto il vigore della L.392/1978, si affermato che le norme inderogabili introdotte dagli artt. 58 e 65 in ordine alla durata dei contratti di locazione di immobili adibiti ad uso di abitazione, sono inserite di diritto nei contratti in corso, ai sensi dellart. 1339, in sostituzione delle clausole difformi previste dalle parti, le quali vengono eliminate ai sensi dellart.79 senza che dalla Nullit di tali clausole possa derivare la Nullit dellintero contratto. Sotto il secondo profilo, invece la Cassazione ha fatto applicazione del medesimo principio con riguardo alla pattuizione relativa allammontare del canone di locazione. Praticamente nella specie si tratta di una locazione stipulata nel regime e secondo il modello dei c.d. patti in deroga, in cui la pattuizione di un Canone superiore a quello equo valida, MA a condizione che il locatore rinunci alla facolt di disdire il contratto alla prima scadenza, ed espressamente convenga il rinnovo obbligatorio della locazione per unulteriore durata di 4 anni. Tale Rinuncia si spiega alla luce dello stretto nesso funzionale che lega il vantaggio del maggior canone attribuito al locatore con quello per della maggiore stabilit del rapporto a favore del conduttore.

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Allora, la RINUNCIA del Locatore devessere espressa e riportata nel testo contrattuale in maniera chiara ed univoca, costituendo un elemento essenziale dellACCORDO NEGOZIALE in deroga alla normativa generale in tema di Locazioni ad uso abitativo. Poich dal Contratto non risultava che il Locatore avesse espressamente rinunziato alla possibilit di dare disdetta prima della scadenza, il giudice ha ritenuto lo schema contrattuale adottato dalle parti non riconducibile al modello previsto dalla normativa sui patti in deroga. Da qui scaturita la Nullit, ex art.79 L.392/1978, della pattuizione di un canone superiore a quello legale equo, e la conseguente sostituzione automatica della clausola difforme, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 2c., con le norme inderogabili attinenti alla durata e al canone legale. ESEMPIO: Sempre in tema di Nullit della pattuizione di un canone di locazione superiore alla misura legale, stipulato nel regime della L. 1978, la Cassazione ha precisato che la clausola continua ad essere nulla anche dopo la tacita rinnovazione del contratto in epoca successiva alla nuova disciplina prevista dalla L.431/1998. ESEMPIO: Allo stesso modo e sempre in applicazione del meccanismo sostitutivo/integrativo di cui al c.2 dellart.1419, la Cassazione ha escluso che la Nullit della clausola di un Contratto di Locazione ad uso non abitativo, che fissava la durata in misura inferiore al termine minimo di legge (per lesattezza 1 anno, anzich 6) comporti la Nullit dellintero contratto, in quanto questa viene sostituita dalla corrispondente disciplina legale. ESEMPIO:La Cassazione, in una recente decisione (2005), anche questa relativa ad un contratto di locazione ad uso non abitativo, ha affermato il Principio per cui la regola prevista dal c.2 dellart.1419, esclude che possa dichiararsi la Nullit dellintero contratto in considerazione di un vizio del consenso originato da un errore di diritto essenziale che cade sulla clausola nulla, ove questa sia sostituita da norma imperativa, poich lessenzialit della clausola rimane esclusa dalla stessa prevista sua sostituzione con una regola posta a tutela di interessi collettivi di preminente interesse pubblico. Il caso concreto: Il conduttore di un immobile adibito ad Albergo, che il locatore aveva venduto ad un terzo, esercitava nei confronti dellacquirente il diritto di riscatto ai sensi dellart.39 L. 392/1978, assumendo che lalienazione era avvenuta in violazione della PRELAZIONE che gli spettava. Sempre il conduttore deduceva che la disciplina dei patti in deroga di cui allart.11 L.359/1992, che le parti del contratto avevano richiamato al fine di escludere Il diritto di prelazione del conduttore, non era applicabile alle locazioni di immobili adibiti ad uso diverso dallabitazione.. in questo caso era un Albergo, ragio per cui la clausola di rinuncia preventiva al diritto di prelazione doveva ritenersi nulla ai sensi dellart. 79 della L. 392/1978 e sostituita di diritto dalla normativa di cui agli artt. 38 e 39 L. 392/1978. Dallaltra parte il convenuto-acquirente domandava in via riconvenzionale la Nullit o lAnnullabilit del contratto di locazione, deducendo che lo stesso era stato stipulato sul presupposto comune che, dovendo ad esso applicarsi la disciplina dei patti in deroga (art.11 L.359/1992), fosse valida la pattuizione di rinuncia del conduttore al Diritto di prelazione e riscatto. DECISIONI: Il Trib. Di 1 grado rigetta sia la domanda principale che quella riconvenzionale. La Corte DAppello, invece dichiara lavvenuto riscatto ed il conseguente trasferimento dellimmobile locato a favore del Conduttore, in virt della Nullit, ex art.79 L. 1978 della clausola di rinuncia alla Prelazione e della sua sostituzione, ex art.1419 2c. con le norme imperative di cui agli artt. 38 e 39.
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La Cassazione, conferma la sentenza dalla Corte DAppello, a partire dalla premessa per cui lart. 11 L.359/1992 (sui c.d. patti in deroga) si applica soltanto ai contratti di Locazione ad uo abitativo, MENTRE per le Locazioni ad uso non abitativo resta vigente la Disposizione dellart.79 della L. 1978, la quale rende nulla e sostituita di diritto dalle norme imperative degli artt. 38 e 39, la contraria previsione pattizia di rinuncia del conduttore al suo diritto di prelazione e di riscatto sullimmobile locato in caso di sua alienazione ad opera del locatore. N.b. Questa decisione conferma il principio della Cassazione per cui la regola della sostituzione prevista dal 2c. dellart.1419, esclude che possa dichiararsi la Nullit dellintero contratto anche in considerazione di un vizio del consenso originato da un errore di diritto essenziale che cade sulla clausola nulla, ove questa sia sostituita da norma imperativa Ricorda: infatti il convenuto-acquirente nella domanda riconvenzionale aveva domandato la Nullit o lAnnullabilit del contratto di locazione, deducendo che lo stesso era stato stipulato sul PRESUPPOSTO COMUNE CHE DOVENDOSI AD ESSO APPLICARE la disciplina dei patti in deroga (L.1992) fosse valida la pattuizione di Rinuncia del Conduttore al Diritto di Prelazione e Riscatto.

b)Edilizia. Aree destinate a parcheggio. Alla base del vincolo di destinazione degli spazi adibiti a parcheggio nelle nuove costruzione ex art.41 sexies L.1150/1942, abbiamo gi detto che vi sono finalit di Pubblico Interesse e che ogni pattuizione che sottragga tali spazi alla funzione loro assegnata dalla legge NULLA. In questo caso, si crearono nuove confusioni dopo lentrata in vigore della L. 1985, la quale definiva pertinenze delle costruzioni gli spazi destinati a parcheggio. La Cassazione interven per specificare che quelle pertinenze erano pertinenze forzose o coattive nonostante cmq essendo pertinenze in effetti potessero formare oggetto di separati Atti e rapporti giuridici( ai sensi dellart.818 c.2), fermo restando per quel vincolo pubblicistico di destinazione ovvero il vincolo a parcheggio. Da ci ne consegue che il contratto di vendita con il quale il proprietario di un edificio, alienando singole unita immobiliari, riservi a s (oppure trasferisca a terzi) la propriet delle aree destinate a parcheggio, sottraendole alla loro inderogabile destinazione E AFFETTO DA NULLITA PARZIALE, CON CONSEGUENTE NECESSITA DI PROCEDERE ALLINTEGRAZIONE DELLA FATTISPECIE NEGOZIALE MEDIANTE SOSTITUZIONE OPE LEGIS DELLA CLAUSOLA AFFETTA DA NULLITA, E CONSEGUENTE ATTRIBUZIONE ALLACQUIRENTE DEL DIRITTO REALE DUSO SUL BENE. Tuttavia N.b.: In tali ipotesi delle pronunce hanno affermato a favore del venditore originario (e non dei successivi acquirenti) il diritto allintegrazione del prezzo, che ha la funzione di riequilibrare il sinallagma funzionale del contratto.

5.La Nullit parziale c.d. NECESSARIA.


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Allora la cornice di Principi che riguardano la Nullit Parziale, potremmo dire che quasi entra in crisi dinanzi alle sempre pi numerose ipotesi di NULLITA c.d. protettive. In questi casi si parla di Nullit parziale necessaria, cio proprio per designare quelle ipotesi in cui il legislatore nel prevedere espressamente la Nullit di una o pi clausole contrattuali, mette fuorigioco non solo il giudizio di essenzialit di cui allart.1419 c.1, ai fini dellestensione della Nullit dellintero contratto, MA anche loperare del congegno sostitutivo-integrativo della Clausola Nulla con la corrispondente disciplina imperativa violata di cui al c. 2 art.1419, imponendo la conservazione dellassetto di interessi programmato, depurato dalla sola clausola colpita dalla Nullit. Anche in questo caso la deviazione dai principi comuni si spiega, proprio in ragione della finalit protettiva del rimedio nei confronti del contraente debole, la quale si realizza privilegiando, finch possibile, la conservazione del contratto piuttosto che alla sua demolizione. Tale finalit finirebbe per essere frustrata se, allesito di una valutazione condotta alla stregua del c.1 dellart.1419, la clausola si rivelasse essenziale con la conseguenza che il contratto sarebbe travolto nella sua interezza pregiudicando in tal modo linteresse sostanziale, cui si dirige la protezione. La stessa sorte, daltro canto, toccherebbe al contratto ove la lacuna creata dallo stralcio della clausola nulla non potesse venire colmata per difetto della disciplina imperativa sostitutiva ex. Art,1419 2c., la cui operativit invece condizionata proprio dallesistenza di norme imperative sostitutive. Il ricorso a questa tecnica di conservazione autoritativa del regolamento contrattuale al di fuori dei meccanismi di ortopedia di cui al c.2 dellart. 1419 si inaugura, nelle normative di settore a tutela di categorie di contraenti in posizione di asimmetria di potere contrattuale, con la disciplina in materia bancaria e creditizia (d.lgs. 358/1993). In tale contesto, alle numerose ipotesi di Nullit previste dal T.u. si associa talora un trattamento teso ad imporre, nellinteresse del contraente protetto, la conservazione del patto residuo: ESEMPIO: nellart. 117, il quale, dopo aver indicato alcuni aspetti di contenuto minimo del contratto, dispone al c.6, che sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione, nonch quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni pi sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati. E se ne prevede lintegrazione legale ad opera della norma di cui al comma successivo, letta e b; ma ove non sia stato assolto lonere pubblicitario, imposto dallart.116 nulla dovuto. Analoga anche la disciplina prevista a tutela del contraente nei contratti di credito al consumo allart. 124,cc. 4-5, in cui si dispone la Nullit delle clausole di rinvio agli usi per la determinazione delle condizioni economiche applicate, le quali si considerano NON APPOSTE e SOSTITUITE DI DIRITTO con la disciplina, in s dispositiva, prevista nel c.5 lett. A b C. Tuttavia non vi dubbio che il referente di maggior impatto sul sistema del Codice, sia (stato) rappresentato, da questo punto di vista, dallart. 1469-quinquies c.1, ove espressamente si
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dispone(va) linefficacia della sola clausola abusiva, nella salvezza della restante parte del contratto. A tal proposito sono note le vicende che hanno condotto alla ambigua formulazione della norma e le dispute dottrinali in ordine alla scelta dellinefficacia in luogo della Nullit; nonch gli sforzi tesi alla ricerca di una soluzione che non si risolvesse in pregiudizio delle ragioni del consumatore. Pi in particolare evitando che linefficacia della clausola, ove eccepita dal professionista, e in difetto di una disciplina imperativa sostitutiva, rimetesse in gioco il giudizio di essenzialit di cui al c.1 dellart. 1419, con il rischio di travolgere nella Nullit lintero contratto. Tutto ci stato evitato dal legislatore, con ladozione, nellart. 1469 quinquies c.1, della regola secondo cui le clausole vessatorie sono inefficaci MENTRE il contratto rimane efficace per il resto, che, unita allaltra, per cui linefficacia opera solo a vantaggio del consumatore c.3, completa e rafforza la tutela riservata a questultimo nei confronti del professionista in quanto a questultimo verr precluso di invocare la Nullit totale del contratto ex art.1419 c.1, che verr invece mantenuto, a vantaggio del consumatore, secondo il nuovo equilibrio conseguente allo stralcio della clausola Nulla. Tuttavia v comunque detto che, che qualora la clausola fulminata da Nullit, si riveli essenziale ai fini della tenuta del complessivo assetto di interessi, al punto che il suo stralcio o eliminazione finisca per privare di ogni funzionalit residua, sotto il profilo causale, loperazione economica, sar inevitabile la NULLITA TOTALE del contratto, a prescindere dalleventuale interesse del contraente debole alla sua conservazione.(Gentili, il quale richiama lipotesi di una clausola relativa alla determinazione delloggetto del contratto o alladeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi (che di regola estranea alla valutazione di abusivit ex art. 1469 ter, c.2), ma che diviene abusiva in quanto non formulata in modo chiaro e comprensibile. In tal caso la caduta della clausola nulla determinerebbe senzaltro la compromissione dello scambio, e dunque la nullit dellintero contratto. Il recente intervento legislativo, che ha riordinato la legislazione sui consumatori, ha operato una scelta pi netta, optando senza esitazioni per la Nullit di protezione. Successivamente alla disciplina dei contratti del Consumatore, vi sono state altre previsioni di Nullit parziale che hanno arricchito il panorama normativo. Ad esempio lart. 1815 c.2, dispone la Nullit della clausola attraverso la quale sono convenuti interessi usurari, senza prevedere sostituzioni di sorta, ma affermando che non sono dovuti interessi. 6.La NULLITA PARZIALE SOGGETTIVA: IL CONTRATTO PLURILATERALE RATIO, funzione e criteri di decisione del giudizio di nullit parziale di cui allart.1419 accomunano anche le ipotesi in cui la Nullit colpisca il vincolo relativo alla partecipazione di una sola delle parti in un rapporto contrattuale con pluralit di parti. Il riferimento, alla fattispecie del Contratto plurilaterale, che la prevalente dottrina vede realizzata nella contemporanea presenza di un elemento strutturale, costituito per lappunto dalla pluralit di parti, e di un elemento FUNZIONALE, rappresentato cio dalla comunione di scopo cui tendono le prestazioni di ciascuna parte.
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-->Nelleccezione prevalentemente accolta, il contratto plurilaterale appartiene quindi al pi vasto GENUS dei contratti ASSOCIATIVI, ad es. Societ, associazioni, consorzi, con i quali si condivide lelemento della Comunione di Scopo. Vi anche una parte della Dottrina che estende la nozione di contratto plurilaterale, al punto da ricomprendervi anche i contratti caratterizzati da una pluralit di parti, ma in cui le prestazioni non sono dirette al conseguimento di uno scopo comune (ad es. divisione, regolamenti di condominio, contratti di gioco). Entrando di pi nello specifico, il criterio che guida il giudizio di Nullit Parziale affidato alla valutazione di essenzialit, riferita questa volta al vincolo di partecipazione di una delle parti: La CONSERVAZIONE del contratto non si fonda quindi su un criterio di carattere soggettivo, teso cio a ricostruire la volont (ipotetica o reale) delle parti, ma su un criterio di carattere oggettivo, diretto a valutare la permanente idoneit del contratto a realizzare gli scopi programmati, nonostante il venir meno della parte, il cui vincolo colpito da Nullit. in concreto si tratter di valutare se la caduta della partecipazione (nulla) pregiudichi o meno la possibilit di conseguire lo scopo comune, e in definitiva, la realizzazione di quello che il complessivo assetto di interessi programmato. Pi precisamente, e in adesione alla linea di pensiero che valorizza limpiego in funzione integrativa- della clausola generale di buona fede allinterno del giudizio di nullit parziale, pu affermarsi che la caduta dellintero contratto sar un esito scontato l dove il venir meno della partecipazione viziata crei a carico delle altre parti uno sconvolgimento delleconomia complessiva del contratto, cos grave cio da rendere ingiusto e irragionevole (contrario a buona fede) il vincolo contrattuale nei loro confronti.. Alla luce di tali principi ad esempio la Cassazione ha escluso lapplicabilit dellart.1420, per ricondurlo invece allart. 1419, la fattispecie di un contratto preliminare di compravendita con pluralit di promittenti venditori, ciascuno in qualit di comproprietario del bene oggetto di trasferimento, in cui la causa di Nullit riguardava soltanto uno di essi, in quanto in questo caso seppur vi una comunione di scopo (cio la vendita) ci non riguarda immediatamente tutte le parti. La regola sulla Nullit Parziale Soggettiva invece ad esempio stata ritenuta applicabile al contratto di transazione, in quanto risulta caratterizzato da una pluralit di centri di interesse.

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CAPITOLO V IL RECUPERO DEL CONTRATTO NULLO 1.Il dogma dellinsanabilit del contratto nullo e le eccezioni: Le ipotesi classiche di sanabilit mediante esecuzione. Proprio il diverso fondamento sostanziale della Nullit rispetto allAnnullabilit la ragione che comunemente viene posta alla base del Principio che esclude, quantomeno di regola, la convalida del Contratto Nullo (art.1423), e che si riflette nella sequenza degli altri noti corollari: Legittimazione assoluta, rilevabilit dufficio, imprescrittibilit, insanabilit. Tale principio ovviamente appare coerente con la circostanza che il rimedio sia stabilito a presidio di interessi generali, e sia quindi sottratto alla disponibilit delle parti; nello stesso tempo si accorda con la regola della legittimazione estesa a far valere la Nullit, la quale certamente non potrebbe nello stesso tempo consentire una legittimazione alla convalida parimenti estesa, con il risultato di mettere a rischio lintero sistema dei traffici e la sicurezza delle contrattazioni. Proprio in questa prospettiva ad esempio si spiega perch neppure lesecuzione spontanea del Contratto importi la convalida; oppure perch allo stesso modo, sia esclusa lammissibilit di una rinuncia allazione di Nullit, in quanto se la stessa fosse ammessa eluderebbe il divieto imposto dallart. 1423 (Inammissibilit della Convalida: il contratto nullo non pu essere convalidato, se la legge non dispone diversamente). Tuttavia linterrogativo che si pone, , se di fronte alle numerose ipotesi di Nullit c.d. protettive che sono emerse nellattuale panorama legislativo, alla espressa previsione di una legittimazione riservata in capo al contraente debole non valga ad attribuire a questultimo un potere di convalida del Contratto (o della clausola nulla), analogo a quello che lart. 1444 attribuisce al contraente legittimato ad agire per lannullamento. Tale quesito trova per lo pi una risposta negativa in dottrina. E da un lato proprio in ragione della ratio protettiva delle previsioni di nullit disposte a tutela di contraenti in posizione di asimmetria di potere contrattuale, la quale orienta a precludere la convalida e lasciare sempre possibile la contestazione del negozio; ad evitare -si osserva- che la stessa debolezza contrattuale che ha indotto a concluderlo non porti, dietro una pressione della controparte a convalidarlo, frustrando cos definitivamente quello che lo scopo legislativo. Dallaltro in ragione della stretta compenetrazione tra interessi particolari o seriali e interessi generali, che caratterizza la gran parte delle nullit protettive, e in cui la legittimazione riservata al singolo contraente, quale esponente della categoria protetta, non implica una completa disponibilit del rimedio, come sarebbe se la semplice inerzia o la volontaria e consapevole esecuzione potessero integrare una convalida. Com noto, entro la riserva contenuta nellart. 1423, si soliti ricondurre le ipotesi di cui agli artt. 799 e 2126, relative rispettivamente alla donazione nulla, la cui nullit non pu essere fatta valere dagli eredi o aventi causa dal donante, che, conoscendo le cause della Nullit, hanno, dopo la morte di lui, confermato la donazione o vi abbiano dato volontaria esecuzione, e al contratto di lavoro nullo, in cui si prevede che la nullit non produce effetti per il tempo in cui il rapporto ha avuto esecuzione.
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Tuttavia ci che va notato che, le modalit attraverso cui avviene il recupero dellatto nullo inducono tuttavia ad escludere la configurazione di una vera e propria sanatoria, che sia analoga o assimilabile al diritto potestativo attribuito alla parte cui spetta lazione di annullamento ex art. 1444: e ci anche nelle situazioni, ormai numerose, in cui la legittimazione a far valere la nullit sia espressamente riservata al solo contraente protetto. A ben vedere, infatti, le ipotesi richiamate non rappresentano altrettante eccezioni, alla regola generale dellart.1423, sotto il profilo della con validit dellatto, bens contraddicono semmai laltra regola- non scritta e smentita dalla disciplina positiva- della radicale e assoluta inefficacia del contratto nullo. Non a caso una parte consistente della dottrina- pur partendo da differenti premesse argomntative- tende a ricondurre le ipotesi in questione entro un pi ampio e generale fenomeno di sanatoria, o meglio recupero degli effetti della disposizione nulla, attuato mediante unattibit di conferma o attraverso condotte esecutive. Cos ad esempio, con riguardo alla conferma o allesecuzione della donazione nulla prevista dallart. 799, comportamenti che pure sembrerebbero riflettere le 2 forme di convalida (rispettivamente espressa o tacita) secondo il modello previsto dallart. 1444. Tale accostamento viene per lo pi respinto dalla dottrina prevalente, la quale sottolinea, per contro, le differenze tra conferma e convalida sotto il profilo della necessaria identit soggettiva tra i protagonisti della vicenda sanante: cos, mentre legittimata alla convalida del contratto annullabile la stessa parte che pu agire per lannullamento, legittimati alla conferma della donazione nulla sono, invece, solo gli eredi o gli aventi causa dal donante, dopo la sua morte, e non questultimo n tanto meno il donatario. Ma soprattutto si esclude, che in presenza di pi legittimati, leventuale conferma proveniente da uno solo possa spiegare una definitiva efficacia sanante dellatto nullo, lasciando sempre aperta la possibilit dellimpugnazione da parte degli altri; con il risultato che ove uno solo di questi agisca vittoriosamente per la nullit, lintera attribuzione patrimoniale finirebbe per essere irrimediabilmente travolta , con effetti nei confronti di tutti i legittimati ad impugnarla, compresi coloro che abbiano confermato. Ancora sempre in chiave di eccezione alla regola dellart. 1423 viene poi ricostruita la fattispecie contemplata dallart. 2126, in cui, pur a fronte di un contratto di lavoro nullo (purch non illecito) e con levidente scopo di tutela del lavoratore- il legislatore dispone la salvezza della prestazione lavorativa di fatto eseguita, che pertanto non verrebbe travolta dalla dichiarazione di Nullit. MA, in proposito la dottrina non attribuisce al fatto dellesecuzione alcuna autentica efficacia sanante, ravvisando piuttosto un recupero della regola contrattuale tramite il ricorso alla categoria dei rapporti contrattuali di fatto. Un trattamento analogo previsto ad esempio dallart. 2,c.1 L.192/1998, per lipotesi di Nullit del contratto di subfornitura per difetto della forma scritta, ove si prevede che il subfornitore ha comunque diritto al pagamento delle prestazioni gi effettuate. Anche qui la disposizione costituisce deroga ai principi generali in tema di retroattivit della sentenza di Nullit ed sorretta da una analoga ratio di tutela del subfornitore quale poarte debole del rapporto.

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3.La Conversione: Ratio e ambito di applicazione. Il dogma della insanabilit, quale connotato indefettibile del contratto nullo, viene ancora pi incrinato dallistituto della CONVERSIONE. - Da un lato lart.1424 rafforza lidea che il contratto, pur inefficace sotto il profilo della vincolativit del regolamento di interessi programmato (la c.d. forza di legge per intenderci), capace di effetti, seppur diversi e minori rispetto a quelli tipici; - Dallaltro d sostegno a tutte quelle opinioni che tendono a distinguere la categoria della Nullit, come qualificazione negativa dellatto di autonomia, dalla figura dellinesistenza come irriconoscibilit cio come irriconoscibilit dellatto concreto nella fattispecie prevista come strumento di autonomia. Tanto per cominciare, cominciamo col dire che il fenomeno della CONVERSIONE consiste nel meccanismo per cui si opera la trasformazione del contratto nullo in uno diverso da quello originariamente concluso, e di regola ad efficacia ridotta o minorata, ma pur sempre idoneo a realizzare lo scopo pratico perseguito dai contraenti. 1Tesi: Appartiene allinsegnamento tradizionale laffermazione per cui listituto della CONVERSIONE costituisca una delle pi significative applicazioni del principio di conservazione, essendo diretto a recuperare, per quanto possibile, gli effetti dellautonomia negoziale. 2Tesi: unaltra ricostruzione dellistituto, viene inevece suggerita da chi, ponendo laccento sulla trasformazione qualitativa rispetto al voluto, quale esito della conversione in senso sostanziale, portato ad individuarne la ratio nel principio di buona fede, ravvisando unapplicazione del principio di conservazione nella sola conversione c.d. FORMALE. DISCUSSIONE Il contratto nullo pu produrre gli effetti di un contratto diverso..: Quindi presupposto fondamentale della CONVERSIONE dunque la presenza di un contratto nullo, cio un atto che alla stregua della valutazione sociale risponda alla nozione di contratto. V da se quindi per chi ammette la rilevanza della distinzione tra Nullit ed inesistenza- che non sia suscettibile di conversione un atto concreto, in cui non possa riconoscersi, per difetto di elementi minimamente sussumibili nel corrispondente nomen iuris, la fattispecie astratta prevista dal legislatore allart. 1321. Sempre lart.1424 recita il contratto Nullo pu produrre gli effetti di un contratto diverso.., da qui quindi si ricava inoltre la possibilit di convertire per lappunto un contratto nullo in un tipo diverso, e pure in un contratto atipico, restando per per contro per esclusa la convertibilit di un contratto (nullo) in un negozio unilaterale(perch questo nn un contratto). Tuttavia, anche in questo caso non mancano opinioni di segno contrario, le quali per fanno leva non tanto sulla diversa natura ontologica dellatto quanto allo scopo pratico che le parti intendevano realizzare attraverso il contratto nullo: cos se la nuova veste dellatto di autonomia consente il conseguimento di un risultato analogo rispetto al contratto nullo, e qualora sussistano gli altri presupposti, la conversione dovrebbe poter operare..tesi di Nuzzo.
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Discussa poi lapplicabilit della CONVERSIONE al contratto annullabile, una volta pronunciato lannullamento. Sembra da preferire la soluzione negativa, innanzitutto perch il legislatore in realt ha previsto un diverso strumento di recupero del contratto annullabile, rappresentato dalla Convalida ex. Art. 1444; In secondo luogo, in ragione del fatto che solo la parte nel cui interesse previsto il potere di agire per lannullamento arbitra della sorte del contratto, mentre il rimedio della CONVERSIONE, proprio per il suo modo di operare talvolta potrebbe risolversi in una sorta di imposizione del diverso contratto alla parte che intende invece mantenere lassetto di interessi nei termini originariamente programmati. Opinioni discordanti infine, si registrano, in ordine allammissibilit della CONVERSIONE nei casi di illiceit del Contratto; non invece in quelli di semplice illegalit a condizione per che si attribuisca rilievo alla distinzione tra contratto illecito e contratto illegale. Tuttavia con riguardo al contratto illecito sembra opportuno distinguere lipotesi in cui lilliceit riguardi la causa (loggetto o il motivo comune), e cio il risultato pratico che le parti originariamente avevano inteso perseguire, il quale ovviamente non potr realizzarsi tramite il contratto convertito, il quale nuovamente non potrebbe sfuggire al giudizio di Nullit; La CONVERSIONE potrebbe invece ritenersi ammissibile limitatamente ai casi in cui lilliceit non riguardi lo scopo pratico perseguito, bens il contenuto della prestazione (ad es. contrariet a norme imperative), e questa sia rimodellata o surrogabile con unaltra, conforme alla legge e allo scopo originariamente perseguito dai contraenti.

3.Segue. Presupposti e modo di operare Ai fini delloperativit della CONVERSIONE la norma richiede la necessaria identit tra i requisiti di sostanza e di forma del contratto nullo e quelli del contratto diverso: il richiamo ai requisiti di sostanza da intendersi riferito agli elementi essenziali, sotto il profilo dellesistenza e determinatezza dei soggetti (nonch necessaria identit di questi con le parti del contratto nullo), della sussistenza della causa, delloggetto ( e dei suoi requisiti); mentre i requisiti di forma sono quelli richiesti dalla legge per la validit del Contratto risultante dalla Conversione. Il fuoco del dibattito dottrinale si concentra sul presupposto fondamentale della conversione, vale a dire cio sulla individuazione del criterio giudiziale di composizione del delicato equilibrio tra i 2 fattori che si contendono il primato del meccanismo della conversione: autonomia privata e legge. Sotto questo profilo, la formula utilizzata dallart.1424 in un certo senso riecheggia, quella che il legislatore utilizza in sede di giudizio di Nullit Parziale ( art. 1419 c.1) : Il contratto nullo pu produrre gli effetti di un contratto diverso qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la Nullit. A tal proposito potrebbero richiamarsi le considerazioni che abbiamo svolto commentando lart. 1419 c.1. Pi in particolare, anche in questo caso, si ripropone il contrasto tra teorie soggettive e oggettive, quale riflesso dellantica disputa intorno alla teoria del negozio:
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SOGGETTIVE: Sono orientate ad attribuire rilievo preminente, nel meccanismo della Conversione, alla volont (reale,presunta, implicita o meglio) ipotetica delle parti, diretta alla conclusione del diverso contratto, che il giudice perci chiamato ad accertare; OGGETTIVE: Queste, allopposto, sono orientate a ricondurre il meccanismo della Conversione alla volont della legge e, in definitiva, allattivit dellinterprete, il quale tenuto a valutare la compatibilit dellasseto di interessi oggettivamente realizzabile tramite il contratto diverso, con lo scopo pratico che quello Nullo originariamente era diretto a perseguire, al di l quindi di ogni riferimento alla volont reale, presunta, o ipotetica delle parti. Lesigenza di un superamento, o almeno di un contemperamento, tra le 2 posizioni entrambe in un certo senso estreme sembra avvertita da chi ricollega il fondamento della Conversione pi che al principio di conservazione, a quello di BUONA FEDE(DE NOVA). In particolare si osserva che la parte, convenuta per lesecuzione del Contratto, non pu opponendone la Nullit, liberarsi dal vincolo, quando esistono i presupposti perch il contratto produca effetti sia pur diversi da quelli del contratto precedentemente concluso; --- N.B. quando questi diversi effetti appaiono in linea con lo scopo pratico perseguito, nel senso cio che siano coerenti col programma contrattuale elaborato dalle parti. E ovvio in questi casi che la condotta della parte che insiste per la Nullit del Contratto, di fronte a quella che invece oppone la sussistenza dei presupposti per la Conversione, non pu che apparire contraria alla BUONA FEDE. In questordine di idee, volendo richiamare ancora la Volont Ipotetica si potr fare riferimento e affermare lidoneit del Contratto Sostitutivo di conseguire in misura accettabile gli obiettivi programmati dai contraenti, essendo sostanzialmente conforme ai loro interessi. in definitiva: Il trattamento di Conversione consentito, l dove la sistemazione di interessi risultante dal Contratto Sostitutivo rifletta- seppur in maniera ridotta o minorata loriginario programma contrattuale, conservando in modo ragionevole il senso delloperazione economica che le parti intendevano realizzare tramite il contratto Nullo. ESEMPI: In applicazione di tali principi la GIURISPRUDENZA per esempio ha ammesso la possibilit di convertire un contratto di Agenzia, Nullo, in quanto concluso da soggetto non iscritto nellapposito ruolo, in contratto atipico di procacciamento di affari o di mediazione; O ancora, laccertamento dellintento pratico e delle finalit perseguite dai contraenti ovviamente in presenza dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dallart. 1424 ha consentito la Conversione di un Contratto di AFFITTO DI AZIENDA, nullo per mancanza delloggetto cio lazienda per lappunto secondo la nozione dellart.2555, in un CONTRATTO DI LOCAZIONE DIMMOBILI AD USO DIVERSO DA QUELLO DI ABITAZIONE. Presupposto ulteriore, seppur implicito della Conversione lo stato di ignoranza di entrambe le parti circa la Nullit del Contratto al momento della conclusione., la sentenza di accertamento. Poi va detto, che non si potr procedere alla Conversione, ove le parti, in presenza di un Contratto Nullo abbiano concordemente escluso ogni altra causa stipulandi. Discusso invece il potere del Giudice di rilevare dufficio la CONVERSIONE, in assenza di una domanda (riconvenzionale) della parte convenuta e al fine di contrastare la domanda di Nullit proposta dallattore. Lopinione prevalente lo esclude; altri ritengono invece che deve essere rilevata dufficio dal giudice se una delle parti agisce per la Nullit.
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Tuttavia sembra che la soluzione negativa vada condivisa, e non solo in ossequio al Principio dispositivo del Processo Civile (art.112 c.p.c.), ma anche in ragione della ratio del meccanismo di conversione: perch se questo come si detto <serve a sistemare equilibratamente gli interessi delle parti ovvio che questa sistemazione cio se o come dei diversi effetti contrattuali dipende dalliniziativa degli interessati e quindi dal gioco delle domande e delle eccezioni di parte>.

3. Conversione c.d. FORMALE e Conversione c.d. LEGALE Da quella che la Conversione in senso proprio o sostanziale vanno tenuti distinti dei fenomeni affini, quali ad esempio la c.d. conversione formale, che si realizza nelle ipotesi in cui, pur essendo inadeguata la forma dellatto, sussistano comunque i requisiti di una forma diversa che latto stesso pu validamente assumere. ESEMPI: Possiamo richiamare lart. 607, secondo cui il testamento segreto che difetti dei necessari requisiti ha effetto come testamento olografo se di questo ha i requisiti. Lart. 2701, il quale attribuisce allatto pubblico invalido per incompetenza o incapacit del P.UFF., ove sottoscritto dalle parti, la medesima efficacia probatoria della scrittura privata. In questi casi non si realizza un fenomeno di conversione in senso tecnico, poich, al di l della nuova qualifica formale, che consente di salvare lefficacia dellatto, non si incide affatto sul suo contenuto vincolante. Sempre estranea alla figura della Conversione in senso proprio pure la c.d. conversione legale, cio quella espressamente prevista dalla legge: ad esempio art.254 c.2 domanda di legittimazione di un figlio naturale al Giudice o della dichiarazione della volont di legittimarlo in un testamento, art. 1059 c.2 Concessione servit fatta da uno dei comproprietari) in ragione del fatto che qui la trasformazione si attua senza tenere in alcuna considerazione non solo la volont (reale o ipotetica) delle parti, bens anche il giudizio di compatibilit oggettiva tra lo scopo pratico originariamente perseguito e quello realizzabile mediante il contratto convertito, che invece caratterizza la CONVERSIONE ex art.1424. 4. Conversione e Nullit protettiva: Verso il declino del Rimedio? La prassi ha dimostrato scarsa propensione verso il ricorso al meccanismo della CONVERSIONE. Dallaltra parte lo spazio operativo dellistituto risulta limitato anche a causa della possibilit di ricorrere a soluzioni alternative, che in ogni caso raggiungono seppur per altra via il RISULTATO di un recupero in senso lato dellattivit negoziale delle parti: dallattribuzione, in via interpretativa, di un diverso nomen iuris al contratto rispetto a quello dato precedentemente dai contraenti_? ; allinterpretazione conservatrice ex art.1367, alla Nullit Parziale, alla rinnovazione del Contratto. Ci lo si avverte ancora di pi, a causa dello scenario aperto dal nuovo diritto dei contratti, ovvero quelli dei consumatori. La RATIO PROTETTIVA nei confronti di alcune categorie di contraenti in posizione di debolezza strutturale negli scambi di mercato, si attua mediante meccanismi che tendono, ove possibile, ad assicurare il mantenimento della regola contrattuale piuttosto che la sua demolizione, semprech per il nuovo assetto sia conforme allinteresse della parte cui si dirige la protezione. In questi
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casi cio la finalit latu sensu conservativa dellatto di autonomia si realizza, per lo pi, attraverso strumenti correttivi, alternativi al meccanismo della Conversione. Cos ad esempio, in presenza di clausole Nulle si tende a privilegiare la conservazione del regolamento contrattuale, seppur con contenuto modificato, attraverso la sostituzione o lintegrazione autoritativa della clausola nulla con quella imperativa violata ( o con la corrispondente disciplina dispositiva), e, talora, anche attraverso la semplice eliminazione della clausola stessa, al di fuori delloperativit dei meccanismi di ortopedia contrattuale di cui agli art. 1419 o 1339. N.B. interventi questi, che sono sicuramente meno invasivi rispetto al trattamento di conversione, dal momento che non implicano una trasformazione QUALITATIVA rispetto al voluto, ma solo una come sostiene DE NOVA RIDUZIONE del voluto, e quindi una modificazione QUANTITATIVA.

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CAPITOLO VI LE NULLITA SPECIALI O DI PROTEZIONE 1.Figure emblematiche di nullit speciali : affinit e dissonanze: a) contratti del consumatore Innanzitutto va detto subito che il territorio delle c.d. nullit speciali per lo pi testuali, ma anche virtuali la cui disciplina si discosta, in modo pi o meno marcato, dallo schema classico della nullit, coincide in gran parte con larea degli interventi normativi settoriali disposti a tutela del CONSUMATORE, e ora raccolti e ordinati in una sorta di testo unico che il CODICE DEL CONSUMO. Proprio la natura settoriale delle discipline, che quindi vengono dettate per offrire risposta ad esigenze di Tutela di interessi concreti e occasionali, allorigine delle difficolt di ricondurre entro un disegno unitario e coerente tutte le diverse, singole previsioni di Nullit le quali sono conformate volta per volta allinteresse la cui protezione vogliono assicurare. COMINCIANDO a fare un INVENTARIO vediamo: a)Contratti del Consumatore: Il blocco sicuramente pi consistente di queste nullit per lappunto speciali certamente rappresentato dalle Nullit che ormai investono lintera area dei CONTRATTI DEL CONSUMATORE. E non ci riferiamo solo alla disciplina delle clausole abusive e che peraltro gi contenuta nel capo XIV-bis del COD.CIV. agli art. 1469 bis e ss., bens potremmo dire a tutto il pacchetto che regola le particolari modalit di conclusione dei contratti del consumatore quali i contratti conclusi fuori dei locali commerciali o a distanza, che fino a ieri erano oggetto di leggi speciali, e oggi sono stati inglobati nel Cod. del CONSUMO nella parte III titolo III capo I, artt. 45-67; o la disciplina relativa a singoli contratti (contratti dacquisto di diritti di godimento a tempo parziale di beni immobili, di vendita di pacchetti turistici, di vendita di beni di consumo, e, da ultimo di immobili da costruire). A cui da aggiungere la previsione allart. 124 della nullit delle clausole di esonero di responsabilit del produttore per danni cagionati da prodotti difettosi. Norma importantissima del Cod. del CONSUMO poi lart. 143 che per lappunto rubricato irrinunciabilit dei diritti), in cui si prevede al c.1, che i diritti attribuiti al consumatore dal Codice sono Irrinunciabili, ed E NULLA ogni disposizione in contrasto con le disposizioni del Codice. Al di l di ci, nulla altro si prevede in ordine al regime della Nullit sotto il profilo della legittimazione , rilevabilit dufficio, prescrittibilit, sanabilit. Sotto questo punto di vista, appena pi completa, la disciplina dei CONTRATTI DEL CONSUMATORE in generale cos come recita il Titolo I, artt. 33 e 38 Cod. CONS.
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La prima novit, che possiamo segnalare che il legislatore, ha rubricato finalmente col nome pi adeguato lart. 36 rubricato per lappunto NULLITA DI PROTEZIONE Nullit che colpisce soltanto le clausole vessatorie mentre il contratto rimane valido per il resto: Nullit necessariamente parziale quindi. Nullit che opera soltanto a vantaggio del Consumatore e pu essere rilevata dufficio dal giudice: Nullit relativa verrebbe da dire. A tal proposito come abbiamo gi avuto modo di osservare, quando abbiamo parlato della DISCIPLINA del CONTRATTO NULLO, controverso se lespressione opera soltanto a vantaggio del consumatore sia immediatamente traducibile in una regola di legittimazione riservata, con conseguente correzione/adeguamento del potere del giudice di rilevare la Nullit nellinteresse del solo Consumatore; oppure se, secondo una diversa proposta interpretativa, vada interpretata nel senso che il meccanismo di tutela lascia comunque immutata la regola generale della legittimazione assoluta, per col limite, rappresentato dalla circostanza che la Nullit, da chiunque sia fatta valere e quindi anche dal professionista che ha predisposto la clausola abusiva opera soltanto a vantaggio del consumatore nel senso che ove la clausola preveda sia diritti che obblighi per il consumatore, la Nullit travolga solo quel frammento di clausola che preveda doveri a suo carico, facendo salvi quindi i diritti disposti in suo favore. (modo di operare sempre e comunque unidirezionale della Nullit). N.B: Tale ultima lettura avrebbe il pregio di evitare la forzosa convivenza tra 2 regole che tra loro sono logicamente incompatibili: Da una parte, legittimazione relativa che implica disponibilit degli effetti del rimedio, e Dallaltra , rilevabilit dufficio della Nullit da parte del Giudice che invece esclude una disponibilit del rimedio. Lopzione legislativa a favore della rilevabilit dufficio, sembra la pi giusta in quanto seppur si tratta di Nullit protettiva unidirezionale nellinteresse del Consumatore, in ogni caso il rimedio stabilito anche a salvaguardia di interessi generali che sono connessi alla funzionalit ed efficienza del mercato. Riguardo agli altri aspetti della disciplina della Nullit, quali Sanatoria, prescrizione, effetti nei confronti dei terzi dal momento che il legislatore TACE nel COD. del CONS., si dovrebbero seguire le regole ordinarie che sono nel COD. CIV. Il modello di Nullit delle Clausole Abusive (ora art.36 C. CONS.) stato riprodotto nellart. 1519 octies,( ora art. 134) in materia di vendita di beni di Consumo, ove si dispone la Nullit del patto, anteriore alla comunicazione al venditore del difetto di conformit, teso ad escludere o limitare i diritti riconosciuti al Consumatore: Tra laltro in questo caso espressamente si dice che la Nullit pu essere fatta valere solo dal consumatore ed rilevabile dufficio dal giudice. Tuttavia N.B. anche in questo caso lesercizio del potere attribuito al giudice in ordine al rilievo della Nullit deve sempre ritenersi condizionato alla realizzazione dellinteresse del consumatore. Un altro esempio pu essere fornito dalla disciplina disposta a tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti degli immobili da costruire, anche in questo caso la Nullit pu essere fatta valere unicamente dallacquirente nellipotesi di violazione di norma imperativa che prevede lobbligo per il costruttore di procurare il rilascio e di consegnare allacquirente una fideiussione allatto di conclusione del contratto. In questo caso peraltro non si dice Nulla in ordine alla rilevabilit dufficio da parte del Giudice che quindi dovrebbe ritenersi esclusa.
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Questo schema di Tutela che abbiamo illustrato, riproduce in buona parte le tecniche di protezione che erano gi state disposte in passato a favore dell utente di servizi bancari. Le previsioni di Nullit a garanzia del rispetto della trasparenza delle condizioni contrattuali nei rapporti banca-cliente sono numerose: Ad esempio art. 117 c.3 del d.lgs. del 1993, che dispone la Nullit per inosservanza della forma scritta. O ancora c.6, che travolge con la Nullit le clausole di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse. Sempre lo stesso discorso vale per i contratti di credito al consumo (art.124), ovvero Nullit per difetto di forma, nullit delle clausole di rinvio agli usi per la determinazione delle condizioni economiche applicate e loro sostituzione automatica. Il regime della Nullit poi si completa con la regola della c.d inderogabilit relativa delle disposizioni nel senso cio che sono solo derogabili in senso pi favorevole al cliente secondo lart.127 c.1, ed anche in questo caso poi con la regola della legittimazione relativa..infatti ai sensi dellart.127 c.2 possono essere fatte valere solo dal cliente. Anche in questo caso, ovvero nel d.lgs. 385/1998 T.U. Materia bancaria e creditizia il legislatore ha taciuto in ordine ai profili attinenti alla rilevabilit dufficio( anche se il giudice pu..), prescrittibilit, sanabilit per i quali dovrebbero valere le regole ordinarie. Lo stesso trattamento della Nullit poi riscontrabile nel T.U. delle disposizioni in materia di INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA, quale esito della violazione delle prescrizioni imperative di forma e di contenuto minimo obbligatorio, stabilite a tutela dellutente di servizi finanziari, il qual anche qui il solo legittimato a far valere la Nullit. E sempre a questo modello ha guardato il legislatore in sede di attuazione della dir. 2002/65/CE, avente ad oggetto la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, prevedendo anzitutto la Nullit quale conseguenza della violazione degli obblighi di informazione stabiliti a carico del fornitore dei servizi di investimento; ma anche nel caso in cui il fornitore ostacoli lesercizio del diritto di recesso da parte del contraente oppure non rimborsi le somme da questo pagate. Anche in questo caso la Nullit pu essere fatta valere solo dal Consumatore e nellipotesi di patti in violazione del principio di irrinunciabilit dei diritti stabiliti a favore del consumatore, la Nullit pu anche essere rilevata dufficio dal giudice. Da quanto abbiamo detto sinora e soprattutto dal panorama di cui abbiamo parlato possiamo dire che fondamentalmente sono 2 i tratti che si ripetono:a) Legittimazione riservata al solo consumatore in deroga allart.1421 e b) ,seppur con minore frequenza, il carattere necessariamente parziale della nullit in deroga ai meccanismi di cui allart. 1419. Continuando questa disamina poi, del tutto lacunoso il trattamento di altre figure di Nullit nuove, in cui praticamente il legislatore richiama semplicemente la categoria nullit a fronte della violazione di norme imperative senza per ricollegare specifici profili di disciplina. ESEMPIO: Nella disciplina dei contratti relativi allacquisto di diritti di godimento a tempo parziale (ora ripartito) di beni immobili, negli art. 69, 81 C. Cons., ove la Nullit e prevista quale conseguenza della violazione dei vincoli di forma (art.71 C. Cons.) nonch nelle ipotesi di clausole contrattuali o patti aggiunti di rinuncia ai diritti previsti a favore dellacquirente o di limitazione delle responsabilit previste a carico del venditore. Non vi nessun cenno al regime della Nullit, sotto il profilo della legittimazione, sanatoria, prescrittibilit dellazione.
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Lo stesso discorso vale nella disciplina di vendita di Pacchetti Turistici, ( 82 100 C. Cons) ove la Nullit espressamente disposta solo per gli accordi che stabiliscano limiti di risarcimento del danno alla persona, derivante dallinadempimento delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico, inferiori a quelli stabiliti dalle Convenzioni Internazionali che regolano la materia, ma senza indicare un particolare regime della Nullit. N.B. Con riguardo a queste ipotesi, possiamo dire che il silenzio del legislatore, unito al riscontro di analoghe esigenze protettive nei confronti della parte debole del rapporto, in situazioni caratterizzate da asimmetria di potere contrattuale, dovrebbe autorizzare linterprete ad utilizzare gli strumenti di integrazione delle lacune, potrebbe cio applicare le regole speciali previste per le fattispecie espressamente disciplinate.. quali la legittimazione relativa, o la nullit necessariamente parziale!!!. 2. segue. b) Rapporti tra imprese. Un altro settore in cui il legislatore utilizza lo strumento della Nullit con intenti protettivi della parte debole quello dei rapporti che si instaurano tra imprenditori, e che pure quindi possono riflettere il modello di asimmetria di potere economico-contrattuale che sussiste nei contratti fra consumatore e professionista. Ci accade ad esempio nel fenomeno della SUBFORNITURA nelle attivit produttive (L. 192/1998), in cui il rapporto intercorre tra unimpresa in posizione economicamente forte (committente) e una in posizione economicamente debole (sub-fornitore). A tutela del subfornitore ma si n.b. anche a garanzia dellefficienza e funzionalit del mercato la legge prevede numerose ipotesi testuali di Nullit: che vanno dal mancato rispetto dei vincoli di forma, al patto con cui il subfornitore disponga a favore del committente di diritti di privativa industriale o intellettuale e infine al patto attraverso il quale si realizzi labuso di dipendenza economica. Pi in particolare, il regime della Nullit del contratto di subfornitura per abuso di dipendenza economica condivide la medesima ratio protettiva che ispira il trattamento della inefficacia (ora nullit) dei contratti del consumatore: In ragione di ci, parte della dottrina sospinta verso il ricorso allo strumento dellanalogia al fine di colmare le lacune della disciplina e pi in particolare ad applicare la regola della legittimazione riservata a far valere la Nullit alla sola impresa dipendente che subisce labuso e a configurare una ipotesi di Nullit parziale necessaria. Un altro esempio analogo di utilizzo dello strumento della Nullit in funzione di protezione di una categoria di contraenti quello contenuto nel d.lgs. 231/2002( ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali ), concernente i rapporti contrattuali tra imprese o tra imprese e P.A. In proposito ad esempio, lart. 7 c.1, prevede la Nullit degli accordi derogatori sui termini di pagamento ove gravemente iniqui per il creditore. Il c.3 dispone che il giudice dichiara la Nullit..e, avuto riguardo allinteresse del creditore,applica i termini legali ovvero riconduce ad equit il contenuto dellaccordo.. Per quanto riguarda il regime di tale Nullit poi. Lart.7 al c.3 si limita ad affermare che la Nullit pu essere dichiarata anche dufficio. Anche per quanto riguarda la legittimazione dellazione non si dice nulla, ma ancora una volta lintento protettivo dovrebbe spingerci a pensare che questa spetti
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al solo creditore che qui la parte debole. Trattasi poi, di nullit parziale necessaria limitata cio alla sola clausola gravemente iniqua allo scopo di evitare che la clausola Nulla travolga lintero contratto, con il risultato poi di frustrare linteresse del creditore al mantenimento dellaffare. N.b.: Ci che colpisce in questo caso il potere correttivo del giudice rispetto allaccordo iniquo, quale tecnica giudiziale alternativa alla Nullit parziale. Per concludere possiamo dire che in queste 2 ultime figure di Nullit emblematica come tale disciplina per lappunto di PROTEZIONE realizzi nello stesso tempo linteresse particolare della parte strutturalmente debole e linteresse generale ad unefficiente regolazione del mercato.

3. Segue. c) Nullit e ordine pubblico di direzione Un ultimo blocco riguarda infine, le Nullit direttamente disposte a garanzia della correttezza ed efficienza del Mercato che pure si traducono in una protezione seppur diretta e mediata del Consumatore, ma che attengono pi specificatamente al c.d. ORDINE PUBBLICO ECONOMICO DI DIREZIONE. Quando parliamo dellordine pubblico economico di direzione facciamo riferimento, a quelle Nullit previste come conseguenza della violazione delle norme che vietano rispettivamente le intese restrittive della libert di CONCORRENZA e lABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE, sono nella L. 287/1990. Per quanto riguarda la disciplina di queste Nullit, il legislatore si limita a richiamare le AZIONI DI NULLITA e di RISARCIMENTO, senza nulla aggiungere per quanto riguarda il regime dellimpugnazione. Tuttavia in questi casi, si tratta comunque e soprattutto di interessi generali, quindi nel silenzio del legislatore la disciplina dovrebbe essere quella tradizionale della Nullit. Sempre in questambito sono da ricordare anche le ipotesi di Nullit disposte in un settore cruciale quale quello dellinformazione e pi in particolare editoria e sistema radiotelevisivo. Anche qui la Nullit consegue alla violazione di norme che vietano le operazioni di concentrazione e le intese che cmq hanno leffetto di alterare i meccanismi della Concorrenza nel mercato radiotelevisivo, con conseguente lesione del pluralismo dei mezzi di comunicazione. Anche in queste ipotesi per nel silenzio del legislatore, il trattamento della Nullit dovrebbe seguire il regime ordinario.

4.Nullit e nuova disciplina dellUSURA nella L. 108/1996 (cenni). Allinterno del dibattito sulle nullit nuove, occupa una particolare posizione il tema del contratto usurario che sospeso tra esigenze di tutela del c.d. ordine pubblico economico di direzione o ordine pubblico tout court e le esigenze del soggetto vittima dellusura. E stato da sempre discusso il rapporto tra fattispecie penalistica e i riflessi civilistici del reato (v. parte precedente), ma tornato al centro del dibattito dottrinale a seguito dellentrata in vigore della
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L. 108/1996 (per lappunto intitolata Disposizioni in materia di USURA), la quale nellintento di contrastare il fenomeno dellusura, ha riscritto lart. 644 COD. PEN. e modificato lart. 1825. Praticamente nel sistema precedente, la sorte del contratto usurario si giocava tra la disciplina della Nullit per violazione della norma imperativa penale (cio art. 644 COD. PEN.), e questa era la tesi sostenuta dalla giurisprudenza prevalente, e quella invece della rescissione per lesione che invece era difesa dalla dottrina, sulla base del riscontro dei significativi punti di contatto tra la fattispecie penalistica e lart. 1448: Ci soprattutto nel comune richiamo al presupposto soggettivo dellapprofittamento dello stato di bisogno della vittima, al punto da individuare proprio nella disciplina della RESCISSIONE la sanzione civilistica dellusura. Per quanto riguardava invece lipotesi del Mutuo ad interessi usurari era invece espressamente prevista la soluzione dalla NULLITA PARZIALE, in cui per lappunto si stabiliva la sola nullit della clausola con cui si convenivano interessi usurari e la riduzione degli stessi alla misura legale tramite il meccanismo sostitutivo previsto dallart. 1419 c.2 e ci quindi aveva levidente intento di offrire tutela al mutuatario mantenendo in vita il contratto. Dopo la L. 108/1996 per cambiato il quadro. Innanzitutto lo stesso legislatore che stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, ovvero ora vi il c.d. tasso soglia, fissato secondo un sistema di rilevazione periodica dei tassi medi. Con riguardo poi al CONTRATTO DI MUTUO lintervento legislativo va al di l di una accentuazione dellintento protettivo nei confronti del mutuatario, traducendosi invece in una misura restrittiva dellautonomia contrattuale, tant vero che qualcuno ha sollevato problemi di legittimit costituzionale. Nel senso che ora il nuovo art. 1815 c.2, modificato dalla L. 108/1996, prevede infatti la Nullit della sola clausola con cui siano convenuti interessi usurari, ma aggiunge che NON SONO DOVUTI INTERESSI!!!!. In altre parole, mentre in passato questa clausola veniva colpita da Nullit e tramite il meccanismo sostitutivo del c.2 dellart. 1419 vi era la riduzione degli interessi alla misura legaleora invece, il Contratto resta in piedi come in passato, depurato della clausola Nulla e senza riduzione per alla misura legale: in altri termini il mutuatario non sar tenuto a corrispondere alcun interesse!!!!!!!. A tal proposito una parte della dottrina parla di una Nullit parziale necessaria di protezione, in cui quindi viene messo fuori gioco sia il 1.c. art.1419 che il 2 c. dellart. 1419. Altri addirittura hanno ravvisato una sorta di conversione ex lege del tipo contrattuale: cio da mutuo oneroso a mutuo gratuito. Tuttavia, con riguardo alla sorte civilistica dei contratti usurari diversi dal mutuo, che si ripropone il difficile coordinamento con la disciplina della rescissione. Delle diverse previsioni in cui si articola la norma, interessa in particolare, il riferimento allipotesi in cui sia punito chiunque si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma in corrispettivo di una prestazione in denaro o altra utilit, interessi o altri vantaggi usurari art. 644 c.1; nonch quella che considera usurari gli interessi anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalit del fatto risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di Denaro o di altra uilit quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficolt economica o finanziaria art 644 c.3. Scompare, invece, tra i presupposti della fattispecie, e degrada a circostanza aggravante del reato, il riferimento allo stato di bisogno della vittima!!!
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Proprio con riguardo a questultima ipotesi ovvero la c.d usura reale anche a volere ravvisare una sorta di similitudine tra il presupposto della conoscenza delle condizioni di difficolt economica e finanziaria e lo stato di bisogno (che ora non compare pi nel dettato), resta il fatto che la fattispecie penalistica dellusura pi ampia e tale da coprire anche una lesione infra dimidium; con lassurda conseguenza che sul piano covilistico, resterebbe in piedi un contratto, che pur costituisce il mezzo del reato e che la vittima comunque sarebbe tenuta ad adempiere, mentre nel caso di lesione ultra dimidium, la conseguenza del reato di usura sarebbe la sola rescissione. A tal proposito, la tesi che sembra sostenere la nullit del contratto usurario per contrariet alla norma imperativa penale dellart 644 C.P. Tuttavia le esigenze di tutela del contraente vittima dellusura, suggeriscono, anche qui il richiamo alla categoria delle nullit di protezione: Quindi si dovrebbe trattare anche qui di nullit necessariamente parziale. N.B. Proprio per questo motivo quindi, secondo parte della dottrina, ci sarebbe una sorta di soppressione del rimedio della Rescissione per lesione che avrebbe poco spazio di operativit, in quanto assorbita dalla sussistenza della Nullit: ci dipenderebbe proprio dalla trasformazione della fattispecie penale in senso oggettivo, resa evidente cio dal venir meno del presupposto soggettivo rappresentato dallapprofittamento dello stato di bisogno della vittima, che invece ORA compare solo come aggravante del reato. 5.Alla ricerca di un coerente paradigma alternativo alla Nullit codicistica. Da quanto abbiamo visto, possibile innanzitutto individuare un connotato costante che caratterizza le c.d. NULLITA NUOVE, o se si preferisce il fil rouge che le accomuna ovvero la funzione cui appare preordinata la Nullit: Nullita di PROTEZIONE infatti vengono chiamate proprio in quanto vengono comminate in ragione della violazione di norme imperative di protezione che sono poste non tanto e non solo a tutela di Interessi Generali, bens anche di interessi PARTICOLARI, o come vengono chiamati da qualcun altro seriali, riferibili cio a categorie o classi di contraenti che condividono il ruolo di soggetti in situazioni di strutturale debolezza negli scambi del mercato.. e quindi si tratta in ogni caso di interessi seriali connessi strettamente allinteresse generale!!!. Il 2 dato invece, che si badi bene ovviamente strettamente connesso al precedente, riguarda le regole operative, di queste nuove nullit, e cio pi precisamente lo SPECIALE trattamento giuridico ad esse riservato dal legislatore, che si caratterizza per deviazioni pi o meno marcate rispetto alle regole ordinarie in tema di Nullit. Tuttavia, a tal riguardo, emerge un quadro frammentato e poco omogeneo, in cui il tratto pi ricorrente, sembra rappresentato dal solo profilo relativo alla legittimazione riservata spesso, ma non sempre, accompagnata dalla rilevabilit dufficio nonch dalla necessaria parzialit della Nullit. Tanto per limitarci al profilo della legittimazione, pur allinterno della comune ratio protettiva si collocano Nullit testualmente relative, in cui prevale decisamente la protezione dellinteresse del singolo, quale esponente di una categoria protetta (quelle ad es. previste dal T.U. in materia bancaria e creditizia, o dal T.U. in materia di intermediazione finanziaria); altre (ad es. in tema di clausole vessatorie), in cui la Nullit opera in senso unidirezionale, ma con legittimazione relativa alquanto dubbia, cui si accompagna la rilevabilit dufficio, ma con i limiti dellinteresse allaccertamento da parte del soggetto cui si dirige la protezione; altre ancora (ad es,, Nullit
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previste nella legislazione antitrust), in cui la Nullit consegue alla violazione di norme riconducibili alla categoria dellordine pubblico di direzione e rispetto alle quali la legittimazione da ritenersi assoluta, in ragione della preminenza di un interesse generale, qual quello della efficiente regolazione del mercato.

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PARTE II: LE ANNULLABILITA CAPITOLO I PREMESSE E PROSPETTIVE 1. Tipologia delle cause di Annullabilit. La norma imperativa tra formazione e contenuto del Contratto. A differenza della Nullit, lannullabilit rappresenta una forma di invalidit volta, tendenzialmente, a proteggere linteresse di uno dei contraenti rimediando ad un vizio di formazione del contratto o ad una patologia del suo contenuto che riveli, o rifletta nella valutazione normativa, unanomalia della fase formativa. Infatti curioso notare, come lindividuazione delle Cause dellannullabilit implica una scelta di diritto positivo, sicch un determinato vizio in astratto potrebbe essere una causa di Nullit ad esempio, o di semplice inefficacia rectius nullit. Basti pensare alle recenti esperienze normative, dove ad esempio la protezione di un contraente perseguita mediante forme di Nullit strumentali rispetto al perseguimento del suo interesse e quindi destinate ad operare in modo unidirezionale ad esempio, lart. 1469-quinquies- inefficacia nullit delle clausole abusive ora art. 36 Cod. Consumatori). Nello stesso tempo, ci che caratterizza lannullabilit, che questa tendenzialmente si incentra su cause marcatamente soggettive, volte cio a garantire la protezione dellautodeterminazione del contraente. Volendo schematizzare, la fenomenologia delle Cause di Annullabilit, conviene partire dallo stesso regime dellannullamento e quindi della funzione che ne emerge. -->Questa prospettiva, per lefficacia del contratto annullabile, per la legittimazione limitata a far valere la patologia, per la convalidabilit, aiuta a comprendere che lannullabilit appronta per lo pi un rimedio volto a presidiare in via DIRETTA interessi PARTICOLARI, e precisamente linteresse del soggetto legittimato a chiedere lannullamento. Diversamente dalla Nullit, che costituisce uno schema elastico, e cio indipendente dalla testuale previsione della Nullitsi pensi alla nullit virtuale ex art.1418, quando il vizio
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consegue alla violazione di Norme imperative, lannullabilit invece rappresenta un sistema tendenzialmente tipico e tassativo. Con questa constatazione si comprende che lannullabilit assume un carattere residuale, e resta assorbita, ogni qualvolta venga in rilievo il contrasto del programma contrattuale con una norma imperativa. Ovviamente non sorgono problemi laddove la violazione della norma imperativa concerne un comportamento strumentale alla conclusione del Contratto (come accade ad esempio per la minaccia o lestorsione che danno luogo ad annullabilit), perch tale norma non violata dal programma contrattuale. Mentre, per converso, non nascono problemi quando sorge un contrasto tra tale programma e la norma imperativa, perch qui la ragione dellannullamento viene assorbita dalla Nullit. Il problema invece sussiste ad esempio, eminentemente per la violazione di norme penali e segnatamente per la circonvenzione di incapace e la truffa e si risolve in soluzioni giurisprudenziali diverse per le 2 ipotesi Mentre infatti, nel caso della truffa contrattuale, costante lorientamento giurisprudenziale, per il quale la stessa rilevi per quanto riguarda il terreno civilistico alla stregua del dolo negoziale (ex art. 1439) e quindi determini lannullabilit, nel caso della circonvenzione di incapace altrettanto omogenea la giurisprudenza nellaffermare la Nullit del contratto senza quindi far ricorso allannullabilit prevista dagli artt. 427 e 428. Tale orientamento peraltro ha suscitato il dissenso della dottrina, la quale osserva che lo schema civilistico di riferimento dellinettitudine a comprendere la portata e ad autodeterminarsi liberamente dato dalla previsione dellart. 428. Un criterio utile a comprendere il problema viene dalla constatazione che la Nullit del Contratto stipulato in violazione di norme penali deriva dal contrasto del regolamento, e dunque del programma perseguito, con le norme imperative e non invece dal MODO con cui il contratto viene concluso, E QUINDI, se poi il presidio contro tale modo di conclusione si riflette in unaltra forma di patologia ( in questo caso Annullabilit) non vi spazio per unipotesi di Nullit. N.Benissimo: Detto questo lunico modo per cogliere il senso della giurisprudenza civile sulla Nullit del contratto derivante dalla circonvenzione di un incapace, quello di mutare prospettiva e comprendere che in questo caso la Nullit non deriva dalla violazione della norma penale (art. 643) bens DALLINTENSIT CHE PU CARATTERIZZARE LO STATO DI INCAPACIT( nel senso che come si vedr, minore interdetto ecc.. atti annullabili). Un aiuto alla comprensione di ci di cui stiamo parlando, viene dallosservazione che lo stato di infermit o deficienza psichica previsto dallart. 643 C.P. rappresenta una realt compresa nellambito dello stato di incapacit di intendere e di volere dellart. 428, caratterizzata da una maggiore intensit dello stato di menomazione dellincapace: cos quindi le fattispecie non sarebbero coincidenti ma si differenziano soprattutto per lattitudine dellinfermit e della deficienza psichica a dar luogo a realt in cui non dato scorgere alcuna capacit di autodeterminazione con conseguente quindi NULLITA e non annullabilit ex art. 428. Proprio in questa prospettiva la Nullit sattaglia solo a quelle ipotesi in cui lo stato dinfermit o di deficienza psichica sia tale da escludere lesistenza della volont, non invece quando il reato si realizza mediante luso dei bisogni, delle passioni o della inesperienza di una persona minore (art. 643) o di uno stato di infermit o di deficienza psichica che non sia tale da determinare lassenza di volont, per le quali vi sono i rimedi previsti a tutela degli incapaci legali e naturali.

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-->Ci significa che paradossalmente, che lincapacit naturale rilevante ai fini dellart. 428 pu ravvisarsi anche se il procedimento penale per circonvenzione di incapace si sia concluso con una sentenza di assoluzione!!!. 2. Interesse presidiato dallannullamento. Le cause di Annullamento: Tipicit e anomalie. Abbiamo detto che le cause di annullamento sono tipiche ovvero normativamente previste. Qualcuno per parla di una tipicit solo tendenziale che deriverebbe dalla constatazione che talvolta la giurisprudenza si avvale del rimedio dellannullamento per invalidare atti e contratti pur in assenza di una specifica previsione. tale tesi merita una breve riflessione per comprendere linfondatezza di tale orientamento e riaffermare la tipicit delle ragioni di Annullabilit. La giurisprudenza richiamata si incentra su 2 settori che denotano premesse comuni: I contratti di diritto privato conclusi da una P.A. in violazione del procedimento amministrativo funzionale alla stipulazione; I contratti conclusi dallorgano rappresentativo di un gruppo privato in violazione dei procedimenti previsti statutariamente e pi in particolare in carenza di preventive autorizzazioni assembleari o consiliari, a prescindere dal riconoscimento della personalit giuridica, e salve le norme speciali dettate a tutela dei terzi per le ipotesi di dissociazione del potere deliberativo da quello rappresentativo (artt. 23c.2, 25 c.2 e 2384 c.2). Alla radice del problema c lidea che il rispetto delle regole organizzative interne rappresenti una nota costitutiva della capacit dagire dellente. Da qui quindi, ravvisato il legame tra incapacit dagire e annullabilit nella disciplina generale del Contratto, si trae la regola che estende tale rimedio alle ipotesi accennate. Volendo trovare una conferma, anche se si badi bene in un terreno non omogeneo questa volta, la si trova nella possibile operativit dellannullamento l dove risulti violata lesigenza di qualche autorizzazione emerge dal regime questa volta per tipico dellart. 184, il quale prevede lANNULLABILITA (speciale quanto al termine di prescrizione) dellatto di disposizione di un bene immobile o mobile registrato caduto nella COMUNIONE LEGALE tra i coniugi: qui, infatti, il consenso di entrambi i coniugi non necessario proprio in ragione della con titolarit del diritto cos come avviene invece nella comunione ordinaria ex art. 1100; nello stesso tempo per, siccome ciascun coniuge proprietario per lintero e non per quota, il consenso dellaltro opera come un presupposto della legittimazione ad alienare. Tuttavia, mentre nellart.184 si riscontra una scelta legislativa, per quanto riguarda invece lannullabilit dei contratti compiuti dallorgano rappresentativo di un ente in violazione delle regole statutarie (es. la mancanza di una preventiva deliberazione assembleare o consiliare) questa solo una elaborazione giurisprudenziale. Ci che occorre notare per che entrambe le ipotesi, ovvero contratti di diritto privato conclusi dalla P.A. o contratti conclusi da enti privati, il problema non quello della capacit dagire per la quale dovrebbe conseguire lannullabilit, bens entrambe le ipotesi riguardano lesercizio del potere deliberativo ed esternativo e si risolvono pertanto in una questione pi che altro organica o meglio inerente al rapporto organico ed in particolare alla imputazione della dichiarazione allente. In questa prospettiva, il regime del potere rappresentativo dellorgano v rintracciato nella disciplina della rappresentanza nei contratti (art. 1387 ss.), che costituisce, un regime comune a tutti i casi di legittimazione rappresentativa. Tale ipotesi fondamentalmente quella del falsus procurator, il quale fa s che il terzo possa richiedere il risarcimento dei danni (la CASS. Parla di
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responsabilit extra-contrattuale, altri di responsabilit precontrattuale), mentre per lente latto rimane efficace.. a meno che non ratifica. In definitiva la questione di comprendere se la dichiarazione sia o meno imputabile allente e quindi non vi spazio per lannullabilit. Come dicevamo pocanzi per la giurisprudenza propende per lannullabilit di tali contratti e quindi, nei fatti, la sola ipotesi in cui viene applicato il regime dellannullabilit senza una corrispondente previsione normativa.

CAPITOLO II ANNULLABILITA SPECIALI 1.Sistema e singole ragioni di ANNULLABILITA Vediamo, dunque alle tipiche cause dellannullamento. Preliminarmente va detto subito che non dato individuare un criterio ordinatore che susciti qualche preferenza. Partiremo dalle ipotesi pi semplici, pi minute in cui la causa del vizio appare individuata con maggiore specificit, per poi passare alle ipotesi pi elastiche, di maggior complessit per poi trattare quindi il tradizionale settore affidato agli artt. 1425-1440 e la sua esplicazione nellambito di alcuni contratti tipici. Prima di far questo opportuna una premessa. Ovvero, il Rimedio dellannullamento scaturisce da una scelta di diritto Positivo. Il corpo normativo dedicato allannullabilit del Contratto (Capo XII del Titolo II del Libro IV) si articola in 3 sezioni, che possono essere classificate in 2 settori: Il primo settore corrisponde alle prime 2 sezioni, il secondo alla terza. Lultimo settore, o meglio la terza sezione racchiude il regime generale dellannullamento, indipendentemente dalle sue cause, e pertanto detta regole applicabili a tutte le ipotesi di Annullabilit. Il primo settore, invece, delinea alcune cause di Annullabilit: precisamente quelle destinate ad operare per tutti i contratti e gli atti unilaterali tra vivi ( con il limite della compatibilit: art. 1324). 4.Le Annullabilit codicistiche. Lalienazione del bene immobile o mobile registrato in comunione legale senza il consenso di un coniuge.
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Lart. 184 disciplina la violazione della regola secondo cui il compimento degli atti eccedenti lordinaria amministrazione della COMUNIONE LEGALE spetta ad entrambi i coniugi (art.180 c.2). il 1 c. dellart. 184 individua nellannullabilit la patologia degli atti relativi a beni immobili o beni mobili registrati compiuti senza il consenso di un coniuge. In realt, nonostante lapparente puntualit, la fattispecie presa in considerazione elastica. LAnnullabilit colpisce gli atti eccedenti lordinaria amministrazione nonch i contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento che riguardano beni immobili o beni mobili iscritti nei pubblici registri o che dir si voglia registrati. Come si pu preliminarmente notare, la sola nota che viene individuata puntualmente data dagli Atti aventi ad oggetto diritti personali di godimento; mentre per quanto riguarda lambito della straordinaria amministrazione il discorso comincia a farsi complesso in quanto in questo caso sorge la necessit di individuare la portata dellatto rispetto al patrimonio e quindi gi di per s costituisce un consistente margine di incertezza. Latto di straordinaria amministrazione infatti, non risponde a un criterio giuridico, bens ad un criterio economico nel senso di una maggiore o minore importanza patrimoniale, cos almeno SANTORO-PASSARELLI il quale sottolinea che solo approssimativamente, dato il carattere empirico della distinzione tra atti di ordinaria ed atti di straordinaria amministrazione pu dirsi che gli atti di straordinaria amministrazione sono quelli di disposizione dei redditi e di conservazione e godimento dei beni capitali, mentre atti di straordinaria amministrazione sarebbero tutti gli altri Cmq sebbene tendenzialmente, latto di disposizione di un bene immobile o di un bene mobile registrato possa ritenersi di straordinaria amministrazione, il fatto che il consenso di entrambi i coniugi richiesto, senza specificazioni, anche per la Concessione o lacquisto di diritti personali di godimento (art. 180 c.2),si pensi al diritto di godimento sulla cosa altrui che il contratto di locazione attribuisce al locatario o ancora al diritto di servirsi della cosa altrui che il comodato attribuisce al comodatario. (A differenza per dei diritti reali, qui non vi un diritto del soggetto sulla cosa, ma un diritto alla prestazione personale di un altro soggetto, anche se la prestazione del locatore o del comodante consiste nel permettere ad altri il godimento o l'uso di una cosa.) Dicevamo che il fatto che il consenso di entrambi i coniugi richiesto, anche per la concessione o lacquisto di diritti personali di godimento, fornisce un utile criterio interpretativo nel senso di rendere di straordinaria amministrazione ai fini dellart. 184 c.1, tutti gli Atti dispositivi o costitutivi di Diritti Reali, in quanto essi producono un effetto pi intenso rispetto alla costituzione di un diritto personale di godimento. Detto questo quindi, linterpretazione letterale della regola derivante dalla congiunzione dellart. 180 c.2, con lart. 184 c.1, essendo richiesto il consenso anche per lacquisto di diritti personali di godimento, consentirebbe di ipotizzare che lannullabilit possa colpire TUTTI gli atti di acquisto di diritti reali. In realt tale ipotesi smentita dalla constatazione che lacquisto di diritti reali soggiace al regime dellart. 177 lett. A): quindi esso non costituisce un atto di amministrazione della comunione, ma un atto che la incrementa per la sua automatica efficacia a favore dellaltro coniuge. Un ulteriore indice viene poi dal fatto che, se lo si ritenesse un atto di amministrazione della comunione, latto di acquisto sarebbe fonte di unobbligazione per la quale opererebbe il regime dellart. 189 c.1.
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Da un altro punto di vista pi, va considerato che lomologia terminologia con la Comunione Ordinaria ( ovvero artt. 1100 e ss.) ha suscitato il dubbio che lannullabilit rappresenti una irrazionale disparit di trattamento rispetto al regime della Comunione Ordinaria, nel quale il comproprietario invece privo della legittimazione a compiere atti dispositivi della cosa comune (art. 1108 c.3). A tal proposito uneco di questidea si rintraccia nella tesi secondo cui la specifica invalidit dellatto di straordinaria amministrazione prevista dalla disciplina della Comunione non esclude che latto compiuto da un coniuge debba essere considerato inefficace nei confronti dellatto(?) sotto il profilo della mancanza di legittimazione dato che latto esula dai poteri rappresentativi della Comunione. Tale prospettazione appare in contrasto con lesteso tenore dellart. 184 c.1, che abbraccia tutti gli atti che riguardano beni immobili o beni mobili registrati. Essa sembra avere un marginale campo di applicazione agli atti a contenuto obbligatorio: ad esempio lannullabilit di un contratto preliminare non menoma lincoercibilit in forma specifica (2932) del consenso del coniuge che non ha partecipato allatto. Questa constatazione apre un interrogativo. E da chiedersi se il rifiuto del consenso si fondi sulla inefficacia del contratto preliminare per il coniuge dellobbligato o, invece, sulla sua annullabilit, che dovr essere opposta in via di eccezione (il regime generale art. 1422 c.4 secondo cui leccezione di annullabilit pu essere opposta anche se prescritta lazione, non subisce deroghe nella fattispecie in esame). Linterrogativo non secondario, perch esige di stabilire se latto di un solo coniuge produce effetti immediati nei confronti dellaltro e, di riflesso, se esso sia vincolante anche per il terzo (il quale potrebbe, invece, rifiutare ladempimento ove latto fosse inefficace). La soluzione va rintracciata nella disciplina dellannullamento ed, in particolare, nellefficacia, nonostante linvalidit, del contratto annullabile. Il contratto quindi possiede una piena attitudine dispositiva, suscettibile di essere rimossa dallannullamento ad iniziativa del coniuge pretermesso. Ne consegue la sua efficacia anche per questultimo: il quale dovr esperire lazione di Annullamento per rimuovere gli effetti reali, mentre potr giovarsi della corrispondente eccezione per rifiutare ladempimento delle obbligazioni. Sotto un altro punto di vista lart. 184, c.1 e 2, ha suscitato discussioni anche in ordine al suo coordinamento con la disciplina della rappresentanza (artt. 1387 e ss.), della vendita di cosa parzialmente altrui (art. 1480) e della comunione ordinaria (art. 1100 e ss.). Con riguardo alla RAPPRESENTANZA, recidendo il legame tra lart. 184 e lart. 180, si negato che il primo rappresenti una disposizione relativa allamministrazione della Comunione, e, pertanto, se ne circoscritta lapplicazione agli atti posti in essere dal singolo coniuge a nome proprio e non a nome della Comunione, anche se relativi a beni appartenenti a questultima, con la conseguente inefficacia dellatto compiuto dal singolo coniuge in nome della comunione, salva la ratifica dellaltro coniuge e la facolt di scioglimento consensuale del contratto a norma dellart. 1399, c.3. In senso contrario per milita la constatazione, ormai maturata, che la comunione legale non sia caratterizzata da qualche autonoma soggettivit, perch allindividuazione del Soggetto non sufficiente una limitata separazione patrimoniale. Peraltro la spendita del nome della Comunione si tradurrebbe, in concreto, nella spendita del nome dellatro coniuge. E MA il regime dellatto di amministrazione del bene in Comunione Legale specificamente espresso negli art. 180 e 184, sicch la mancanza di legittimazione del singolo coniuge si sottrae, in concreto, ad una valutazione in termini di inefficacia.
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Con riguardo invece alle considerazioni relative al rapporto COL REGIME DELLA VENDITA DI COSA PARZIALMENTE ALTRUI (art. 1480) e con il regime della COMUNIONE possono essere accomunate perch esse esigono di stabilire se la comunione legale c.d. immediata sia da annoverare nello schema della comunione ordinaria. A tal proposito abbiamo detto che lomologia terminologica tra Comunione Legale e Comunione Ordinaria ha fatto dubitare della legittimit costituzionale dellart. 184 c.1. La questione stata decisa in senso negativo muovendo dalla corretta premessa che la contitolarit che si realizza nella comunione legale c.d. immediata un fenomeno diverso dalla contitolarit che vi nella comunione ordinaria. In questa prospettiva si escluso, quindi, che il regime della comunione ordinaria possa costituire un parametro per quello della comunione legale, come se si trattasse di un rapporto da genere a specie. Pertanto, dobbiamo dire che latto compiuto senza il consenso di un coniuge viene ricostruito in chiave procedimentale:Ovvero dal momento che la comunione legale c.d. immediata non caratterizzata dallesistenza di quote, ciascun coniuge ha il potere di disporre dellintero bene comune, ponendosi il consenso dellaltro coniuge come un negozio unilaterale autorizzativo che rimuove un limite allesercizio del potere dispositivo sul bene e che rappresenta un requisito di regolarit del procedimento di formazione dellatto di disposizione. Detto questo, quindi ciascun coniuge proprietario della cosa di cui dispone, ergo,il contratto bench invalido realizza efficacemente tutti i suoi effetti dispositivi e dunque non si pu ipotizzare unalienazione di cosa parzialmente altrui (art. 1480). Un altro aspetto, che non va trascurato costituito dal fatto che lampia formulazione dellart. 184 c.1, comprende anche il CONTRATTO PRELIMINARE. Anche in questo caso, dobbiamo ricordare, che la sua efficacia relativa consente al coniuge che non ha prestato il consenso di rifiutare la stipulazione del Contratto definitivo ancorch sia decorso il termine per promuovere lazione di annullamento sollevando la corrispondente eccezione. Daltronde lo conferma il fatto che la domanda di esecuzione in forma specifica dellobbligo di stipulare il contratto definitivo deve essere proposta anche nei confronti del coniuge obbligato. Lannullabilit in esame inoltre si caratterizza anche per la deroga al termine di prescrizione dellazione, che stabilito in un anno dalla data in cui il coniuge ha avuto conoscenza dellatto e in ogni caso dalla data di trascrizione o in mancanza, dallo scioglimento della Comunione. Anche questa previsione ha sollevato un dubbio di legittimit costituzionale perch mortificherebbe il diritto di difesa del coniuge in violazione dellart. 24 Cost. La questione per stata risolta in senso negativo, sulla base fondamentalmente di considerazioni pratiche, da cui si tratto il convincimento che il pi breve termine prescrizionale bilanci gli opposti interessi del coniuge pretermesso alla conservazione del suo diritto e dei terzi alla sicurezza del traffico senza ledere il diritto del primo. Non invece scalfita la portata della regola generale, secondo cui leccezione pu essere opposta anche se lazione di annullamento sia prescritta (art. 1442 c.4Lannullabilit del contratto pu essere opposta dalla parte convenuta per lesecuzione del contratto, anche se prescritta lazione per farla valere).
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5.Il conflitto di interessi nella RAPPRESENTANZA e alcuni DIVIETI di COMPRARE Quando parliamo del CONFLITTO DI INTERESSI trattato dagli artt. 1394 e 1395, facciamo riferimento ad una ragione di annullabilit che posta al di fuori del capo destinato allannullamento del contratto che comprende gl articoli che vanno dal 1425 al 1440. Cmq il regime generale della patologia quello generale previsto dagli artt. 1441 al 1446. Preliminarmente possiamo dire che la CAUSA del vizio attiene ad unanomalia della rappresentanza. Si tratta peraltro di una patologia dellesecuzione del rapporto gestorio sotteso ai fenomeni rappresentativi che viene in rilievo per il fatto che il rappresentante opera, oltre che in nome, nellinteresse del rappresentato (art. 1388). Dal momento che la Procura, che latto con cui si conferisce la rappresentanza volontaria, produce i suoi effetti a prescindere dalla cognizione che possa averne il rappresentante essa prescinde dalla preliminare configurazione pattizia di un rapporto gestorio tra rappresentante e rappresentato. (DA NOTARE CHE SOLITAMENTE SI DEFINISCE GESTORIO IL RAPPORTO IN CUI IL RAPPRESENTANTE IN CUI AGISCE OLTRE CHE NEL NOME ANCHE NELLINTERESSE DEL RAPPRESENTATO). Peraltro va notato, che anche nei casi di RAPPRESENTANZA LEGALE, si pensi alla rappresentanza dei genitori o del Tutore nel caso del soggetto interdetto, nel momento in cui vi un conflitto di interessi, nasce lesigenza di sostituire temporaneamente il rappresentante la scelta non spetta allinteressato, nel senso che non nasce dallautonomia privata ma dalla c.d. investitura dei MUNERA LEGALI. (ES. protutore, nel caso di conflitto dinteressi tra Tutore e Minore e/o interdetto). Dallaltro lato, il fatto che il conferimento volontario del potere rappresentativo prescinde dalla corrispondente nascita di un obbligazione di gestire per lappunto linteresse del rappresentato ( che infatti si noti bene manca nel caso in cui la procura sia rilasciata senza che il rappresentante assuma alcun obbligo di compiere il negozio giuridico- ci aiuta a cogliere lesatta collocazione del conflitto dinteressi. I doveri che nascono in capo al rappresentante, non nascono dal semplice conferimento del potere rappresentativo, bens dal suo esercizio. La responsabilit del rappresentante verso il rappresentato, in particolare nel caso in cui il contratto concluso in conflitto dinteressi non sia riconoscibile per la non riconoscibilit dello stesso da parte del terzo, non si fonda infatti sulla violazione di un dovere di origine negoziale ( salvo che il rappresentante sia vincolato al rappresentato da uno specifico titolo, come il mandato o il lavoro subordinato), ma sulla violazione dellobbligo, connesso dalla legge alla spendita del nome altrui, di non avvalersi del potere rappresentativo se non per linteresse del rappresentato. Dunque il potere rappresentativo retto dal dovere di astenersi dal suo esercizio in conflitto dinteressi; la violazione di questo dovere, che tradizionalmente viene denominata abuso del potere di rappresentanza genera, a determinate condizioni, lannullabilit del contratto. E questa affermazione che evoca il nocciolo del problema del conflitto dinteressi: e cio se ai fini dellannullabilit, sia sufficiente lesistenza del conflitto o, al contrario sia necessario che il conflitto abbia inciso sulle condizioni del contratto in modo da menomare linteresse del dominus.
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La questione densa di ambiguit ed incertezze. Gli orientamenti, anche recenti, oscillano con molte sfumature, tra poli estremi: che vanno dalla rilevanza del conflitto dinteressi a prescindere dalla prova della vantaggiosit del contratto per il rappresentato, sino a quella secondo cui, ai fini dellannullabilit, necessaria la configurazione di un danno, attuale o potenziale, per il rappresentato, o ancora di un diretto vantaggio per il rappresentante. Detto questo proviamo a ricostruire questo quadro, frammentato e molte volte contraddittorio. La Giurisprudenza, da tempo si assestata sulla massima secondo cui, perch RICORRA un CONFLITTO DINTERESSI influente ai fini dellannullabilit del contratto concluso dal rappresentante, necessario che questultimo anzich tendere alla tutela degli interessi del rappresentato, persegua interessi propri o di terzi, incompatibili con quelli del rappresentato, in modo che allutilit conseguita o conseguibile dal rappresentante, per se medesimo o per il terzo, segua o possa seguire un danno per il rappresentato, dovendosi invece escludere che siano cause di annullamento luso solo malaccorto o non proficuo che il rappresentante faccia del suo potere, concludendo negozi di nulla o scarsa utilit per il rappresentato o la mera convergenza di interessi col rappresentato. Questa risalente, potremmo dire linea di pensiero, parliamo di sentenze della Cassazione che vanno dal 1955 al 1985, aiuta a precisare quali siano i termini del problema. Essa serve in primo luogo: a) ad escludere che le condizioni contrattuali svantaggiose possano, da sole, rilevare ai fini del conflitto dinteressi e della relativa annullabilit. b) Attesta, inoltre la irrilevanza di un interesse del rappresentante allaffare. Detto questo, possiamo cominciare a notare che siccome linteresse del rappresentante allaffare o nellaffare suscettibile di variegatissime esplicazioni, improbabile che la sua natura, conflittuale o convergente con linteresse del rappresentato sia agevolmente percepibile. Perci lo svantaggio per il rappresentato costituisce un indice rivelatore del conflitto. Ne consegue che, laddove lesistenza del conflitto sia ricavata da altri elementi, si potrebbe affermarne la rilevanza a prescindere dalle condizioni dellaffare. Ci nello stesso tempo porterebbe a dedurre, sul piano costruttivo, la rilevanza del conflitto in s, peraltro, accreditata dal fatto che il ricorso allannullamento dipende dallesclusivo apprezzamento del rappresentato al quale ai sensi dellart. 1394 rimessa ogni valutazione circa la lesione del suo interesse, non contenendo lart. 1394 alcun indice nel senso di condizionare la rilevanza del conflitto allesistenza di un danno o di un pericolo di danno. -Quindi, gi dal solo art. 1394 si potrebbe trarre la regola per cui vi un abuso del potere di rappresentanza quando il rappresentante conclude un contratto nel quale ha un interesse anche astrattamente contrastante con quello del rappresentato: per escluderne la rilevanza occorrerebbe, quindi, che il rappresentante segnalasse il proprio interesse in vista di unautorizzazione del rappresentato che poi si Noti Bene sostanzialmente una situazione disciplinata dallart. 1395. A questo punto vi da chiedersi se sia sufficiente unautorizzazione generica O se oppure occorra unautorizzazione circostanziata, tale da escludere la possibilit di abuso. Tale quesito a sua volta solleva un altro interrogativo. Ovvero il fatto che il problema della portata dellautorizzazione sia considerato in relazione al contratto con se stesso (art. 1395) segnala lesigenza di valutare se da tale regime possono essere attinti indici o criteri per definire i caratteri del conflitto dinteressi
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nellart. 1394, tenuto conto del fatto che la previsione relativa al contratto con se stesso costituisce, come dire una puntualizzazione dellipotesi pi generale racchiusa nellart. 1394. Il fatto che sia normativamente avvertita lesigenza dellautorizzazione specifica o della predeterminazione del contenuto del contratto in modo da escludere la possibilit di conflitto di interessi (art. 1395) solo nel caso del CONTRATTO DEL RAPPRESENTANTE CON SE STESSO, nel quale la potenzialit del conflitto insita in ci, cio nel fatto che il rappresentante contrae in proprio o come rappresentante di unaltra parte, orienta linterprete a ritenere che lautorizzazione non sia necessaria nellipotesi dellart. 1394 e che il conflitto dinteressi non venga in rilievo in s. Ci lo conferma linciso secondo cui il contratto con se stesso deve essere configurato in modo da escludere la possibilit di conflitto dinteressi: il quale rivela che tale formula non allude al contrasto di interessi tra rappresentante e rappresentato e cio al conflitto in s, ma allabuso attuato dal rappresentante per perseguire un interesse incompatibile con quello del rappresentato. Ne consegue che, nel linguaggio normativo, il conflitto dinteressi non allude alla situazione in cui il rappresentante pu perseguire un interesse in contrasto con quello del rappresentato, ma a quella in cui il primo abusi della sua legittimazione per perseguire, direttamente o indirettamente, un interesse proprio, anche non patrimoniale, a scapito di quello del DOMINUS: un indice rivelatore dellabuso risiede nelle condizioni delloperazione posta in essere o, in concorso con altri elementi, nella convivenza tra il rappresentante e il terzo, specialmente se determinata da rapporti di parentela o coniugio. Esplicazioni di queste conclusioni si rinvengono nella giurisprudenza, che cmq non sempre uniforme, in tema di conflitto dinteressi degli amministratori di societ, secondo cui ad esempio insufficiente ai fini delloperativit dellart. 1934 la circostanza che il legale rappresentante di una societ rivesta cariche amministrative anche in altra societ che direttamente trae vantaggio dal contratto. Poi espressamente sanzionati con la Nullit sono invece i divieti speciali di comprare previsti nellart. 1471 nn. 1 e 2 a carico degli amministratori dei beni dello Sato, dei comuni, delle province o degli altri beni pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura, e da carico dei Pubblici Ufficiali rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero. Poi nel medesimo contesto, posto il divieto di comprare, sanzionato questa volta con lannullabilit del Contratto, a carico di coloro che per legge o per atto della Pubblica Autorit amministrano i beni altrui e dei MANDATARI, rispetto ai beni che sono stati incaricati di vendere salvo il disposto dellart.1395. Andando avanti, poi abbiamo detto che occorre che il conflitto dinteressi sia conosciuto o riconoscibile dal terzo contraente con il rappresentante. A tal proposito va detto che sebbene la riconoscibilit del conflitto costituisca il presupposto minimo per lannullabilit del Contratto, la riconoscibilit non indispensabile allorch vi sia la prova, pi complessa, delleffettiva conoscenza del conflitto stesso. I criteri per lapprezzamento della riconoscibilit del conflitto, dal momento che lart 1394 non fornisce precisazioni, possono essere attinti dallart. 1431, che in tema di ERRORE RICONOSCIBILE, fa leva sulla normale diligenza in relazione al contenuto e alle circostanze del contratto oppure alla qualit dei contraenti.
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A tal riguardo bene sottolineare, che dal momento che il conflitto viene in rilievo alla stregua dellabuso del rappresentante, e cio nel caso di perseguimento di un interesse incompatibile con quello del rappresentato, la conoscenza o la riconoscibilit non ha riguardo al conflitto in s, ma allesercizio abusivo del potere rappresentativo; sicch lanomalia del contenuto contrattuale a vantaggio del terzo, costituendo un affidabile indice dellabuso appresta un segnale della sua riconoscibilit. Nel caso del contratto con se stesso invece, dove vi questa peculiarit e cio che il rappresentante contrae con se stesso in proprio o come rappresentante di unaltra parte fa si che linvalidit del contratto possa essere impedita solo se il rappresentato abbia specificamente autorizzato la conclusione del contratto oppure dalla determinazione del suo contenuto in modo da escludere la possibilit di conflitto dinteressi. La Giurisprudenza ha da tempo affermato che lautorizzazione non deve essere generica. N.b: Salvo che sia promossa contro il rappresentante che ha contrattato in proprio, lazione di annullamento deve essere esperita solo nei confronti del terzo contraente ergo il rappresentante privo di legittimazione passiva al processo.

CAPITOLO III ANNULLABILITA GENERALI IN RAGIONE DELLA CAPACITA. GLI ATTI DELLE PERSONE INCAPACI O LIMITATAMENTE CAPACI DAGIRE. LINCAPACITA DI INTENDERE O DI VOLERE. 1.Gli atti programmatici degli Incapaci. In particolare dei Minori det. DEFINIZIONE DEL PROFESSOREAnnullamenti di protezione Innanzitutto possiamo cominciare col dire che lincapacit legale di un contraente causa di annullamento, cos come dispone lart.1425 al c.1. Essa fondamentalmente caratterizza lattivit dei minori e degli interdetti per i quali per la incapacit pronunciata da una sentenza del giudice. Detto questo per di incapacit di contrattare pu parlarsi anche per i soggetti limitatamente capaci di agire (si pensi ai beneficiari di amministrazione di sostegno, inabilitati, minori emancipati), e cio per quegli atti che linteressato da solo non pu compiere. Lart.1425 c.1, allude allincapacit legale di contrattare che un profilo della capacit dagire, espressa nellart. 2 come la capacit di compiere atti impegnativi. Detto questo quindi, la norma operer anche per gli atti unilaterali aventi carattere patrimoniale (art. 1324), per i quali per non prevista una specifica disciplina come ad esempio negli artt. 1191 che stabilisce che il debitore che ha eseguito la prestazione dovuta non pu impugnare il pagamento a causa della propria incapacit, 1933 c.2, 2034 OBBLIGAZIONI NATURALI che stabilisce che non ammessa
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la ripetizione di quanto stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace, 2731). N.B. La ragione di questa specificit si spiega proprio in ragione della portata dellatto e praticamente si risolve nella irrilevanza dellincapacit quando si tratta di ATTI DOVUTI, che cio si fondano su un preesistente titolo di cui costituiscono esecuzione v. art. 1191; e nello stesso tempo al contrario impedisce la produzione di effetti e quindi opera sul piano dellAnnullabilit quando latto non ha un attitudine programmatica come nel caso della Confessione( dichiarazione di scienza) oppure estingua un debito che sprovvisto di tutela giuridica, come accade per ladempimento delle obbligazioni naturali v. art. 2034. Detto questo quindi, possiamo cominciare col dire che lannullabilit un vizio che si attaglia alle dichiarazioni che costituiscono il titolo di uninnovazione giuridica o meglio cio, che creano o trasferiscono diritti. Lart. 1425 c.1 contempla il consenso prestato dallincapace legale senza assistenza e ne afferma lAnnullabilit. Sebbene tale articolo abbia una vocazione generale, ha uneffettiva portata precettiva per i contratti conclusi da un minore di et non emancipato e se ne occupa apprestando il rimedio dellannullabilit. Di tale Annullabilit si sottolinea la peculiarit, primo perch secondo un cospicuo orientamento non genera la responsabilit del minore per non aver comunicato allaltro contraente la regione di invalidit di cui il minore aveva o doveva avere conoscenza (art. 1338) e poi perch il comportamento con cui il minore, mediante raggiri, ha occultato la sua et sanzionato con lirrilevanza dellincapacit (art.1426) e quindi limpossibilit di annullare il contratto. Come facilmente intuibile, questultima previsione tende a tutelare la Buona fede dei terzi per lappunto raggirati o tratti in inganno dal minore. Qual per il punto o la zona dombra? la buona fede c.d. soggettiva, quella cio che viene in considerazione in queste ipotesi, un atteggiamento consistente nella inconsapevolezza di una determinata situazione giuridicamente rilevante e proprio per questo motivo quindi pu ravvisarsi a prescindere dal grado della diligenza tenuta dal soggetto che ignora quella situazione. Tuttavia la diligenza rileva come elemento conformatore di tutela. N.B. Proprio per questo motivo la semplice dichiarazione di essere maggiorenne non di ostacolo allimpugnazione del contratto (art. 1426 c.2) e poi i raggiri posti in essere dal minore, oltre a consistere a trarre in inganno laltro contraente, debbono rivelarsi idonei a celare lo stato di incapacit. Il secondo punto poi, riguarda se la protezione del terzo si esaurisca in ci, oppure residui spazio per la responsabilit del minore ex art. 1338 per violazione del dovere precontrattuale di informazione. La soluzione negativa si fonda essenzialmente su 2 affermazioni. La prima si basa sul fatto che vi sarebbe unantitesi tra lobbligo di informazione e lo stato di incapacit del soggetto a cui lobbligo sarebbe rivolto, mentre la previsione dellart. 1426 nel sanzionare il comportamento fraudolento del minore, confermerebbe lesigenza di preservare questultimo dalle conseguenze dannose che comunque potessero derivargli da un contratto concluso nel particolare stato dincapacit cio non basta che abbia detto che maggiorenne!!!.
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Inoltre la responsabilit ex art. 1338 dipenderebbe non tanto dalla conclusione del contratto, quanto dalla impugnativa del medesimo, impugnativa che a questo punto cesserebbe di essere libera con notevole menomazione della protezione minorile. CRITICHE: Un dubbio sulla fondatezza della prima affermazione viene dal fatto che siccome lorientamento dominante ritiene che la responsabilit PRE-CONTRATTUALE sia un aspetto della responsabilit EXTRA-CONTRATTUALE, la stessa deve essere configurabile con la semplice capacit dintendere e di volere ex art 2046 che non esclusa dallincapacit dagire. Per questo motivo non si vedono ragioni per sottrarre in linea di principio il minore alla responsabilit PRECONTRATTUALE e ad esempio e pi in particolare quella prevista dallart. 1440 nel caso in cui il minore abbia esercitato sullaltro contraente raggiri tali da configurare dolo incidente e per la convenienza del Contratto non intenda chiederne lannullamento. Anche il secondo argomento, non lascia senza perplessit dal momento che la responsabilit ex art.1338 presuppone costantemente la decisione che pronunci linvalidit del Contratto: quindi lesercizio della relativa azione sempre esposto ad uneventuale ricaduta sul terreno della responsabilit. In ogni caso il professore sostiene che non vi sia una responsabilit pre-contrattuale e fondamentalmente per 2 motivi: Il primo che in questa maniera il Minore non potrebbe o meglio non gli converrebbe mai impugnare il contratto per lannullamento in quanto successivamente dovrebbe rispondere secondo la responsabilit pre-contrattuale. Il secondo attiene proprio al fatto che, proprio come ha sottolineato il professore, essendo per legge ovvero per diritto positivo incapace di contrattare il minore di et per lo stesso motivo in ogni caso non dovrebbe rispondere per una responsabilit pre-contrattuale.. delle 2 luna insomma. Comunque ricorda che opinione unanimemente condivisa che lincapacit del minore di et non scalfisce la validit dei contratti conclusi nellordinaria vita di relazionesi pensi al bambino che acquista delle figurine. Gli interrogativi lasciati aperti suggeriscono di provare unaltra strada chiedendosi se sia possibile abbandonare la prospettiva del concorso degli artt. 1426 e 1338. Che significa? Occorre valutare se una volta inquadrato lart. 1425 nel contesto delle regole sui doveri precontrattuali, si possa affermare che esso disciplina tutti i doveri di informazione gravanti sul minore di et, esaurendoli in un regime eccezionale, ed inibendo, in una dialettica di eccezione e regola, la rilevanza degli ulteriori spazi coperti dallart. 1338 oppure al contrario sia da ritenere che le 2 norme concorrono in un rapporto di genere a specie. Vedere meglio dal libro.

2.Violazioni delle disposizioni che regolano lattivit giuridica degli altri soggetti incapaci o limitatamente capaci di agire. LAmministrazione di Sostegno. Per gli altri incapaci, come pure i soggetti limitatamente capaci di agire (inabilitati, emancipati, beneficiari di amministrazione di sostegno) lart. 1425 c.1 come se rappresentasse una sorta di
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ripetizione di altre disposizioni contenute nel Libro Primo del Cod. Civ., che regolando lattivit degli incapaci e dei soggetti limitatamente capaci di agire, ne contemplano la patologia in caso di violazione. La materia stata innovata dalla L. n. 6/2004, che esprime testualmente la finalit di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacit dagire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nellespletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente. La nuova legge, con la tecnica della novellazione ha introdotto dagli art. 404 al 413 un nuovo capo contenente la disciplina della AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO. Cominciando con lAmministrazione di Sostegno, lart.404 prevede la nomina di un amministratore di sostegno a favore di chi per effetto di una infermit ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilit, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi. Il provvedimento menoma la capacit di agire del beneficiario, che viene circoscritta agli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana (art.409 c.2) ed a tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o lassistenza necessaria dellamministratore di sostegno (art.409 c.2). Detto questo si comprende quale importanza rivesta il PROVVEDIMENTO DI NOMINA DELLAMMINISTRATORE DI SOSTEGNO per quanto riguarda la capacit di agire del beneficiario dal momento che proprio nel provvedimento sono indicati gli atti che lamministratore ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario (art.405 c.4 n.3), in relazione ai quali si opera una sostituzione dellamministratore al beneficiario stesso, e gli atti che il beneficiario pu compiere da solo con lassistenza dellamministratore di sostegno (art.405 c.4 n.4), per i quali opera invece lo schema del concorso di volont. A questo punto lart. 412 si occupa del regime degli atti compiuti dal beneficiario o dallamministratore di sostegno in violazione di norme di legge o delle disposizioni del Giudice. Il 1 comma stabilisce che gli atti compiuti dallAmministratore di Sostegno, in violazione di disposizioni di legge o in eccesso rispetto alloggetto dellincarico o ai poteri conferitigli dal giudice, possono essere annullati su istanza dello stesso amministratore di sostegno, del P.M., del beneficiario o dei suoi eredi ed aventi causa. Il 2 comma invece stabilisce che possono essere parimenti annullati su istanza dellamministratore di sostegno, o dei suoi eredi o aventi causa, gli atti compiuti personalmente dal beneficiario in violazione di disposizioni di legge o di quelle contenute nel decreto che istituisce lamministrazione di sostegno. A questo punto vi da notare che tali previsioni sono ben pi comprensive di quelle dettate per gli atti del tutore dallart. 377 a tenore del quale gli atti compiuti senza osservare le norme dei precedenti articoli possono essere annullati su istanza del tutore o del minore o dei suoi eredi o aventi causa. A tal proposito occorre poi considerare che lart. 377 rientra tra le norme applicabili, in quanto compatibili, alla amministrazione di sostegno. In ogni caso avendo una maggiore portata le previsioni dellart. 412 dal momento che contempla anche lannullabilit degli atti compiuti in violazione del decreto che istituisce lamministrazione di sostegno e gli atti eccedenti i poteri dellamministratore rende superfluo il rinvio allart. 377.
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Vedendo pi da vicino lart. 412 il primo interrogativo riguarda lannullabilit degli atti compiuti dallAmm. di sostegno o del beneficiario in violazione di disposizioni di legge. Pi precisamente vi da chiedersi se tale disposizione costituisca una deroga alla sanzione di Nullit degli atti contrari a norme imperative ex. Art. 1418. In realt la risposta negativa, perch in realt la disposizione colpisce le violazioni del procedimento di formazione dellatto Ragion per cui la violazione di legge che rende il CONTENUTO dellatto contrario a qualche norma imperativa determiner la nullit dellatto ex art. 1418. Un altro punto su cui occorre soffermarsi, riguarda la previsione dellannullabilit degli atti compiuti dallamministratore di sostegno in eccesso rispetto alloggetto dellincarico o ai poteri conferitigli dal giudiceTale questione coinvolge le regole sulla capacit dagire e quelle sulla rappresentanza. A tal proposito dobbiamo dire subito, che lamministratore di sostegno come il Tutore sono dei rappresentanti legali secondo lart. 1387 dei rispettivi beneficiari. Ma vi una differenza sostanziale, ovvero mentre il TUTORE ha un potere rappresentativo di tutta la sfera giuridica dellinteressato, LAMMINISTRATORE DI SOSTEGNO invece concorre con quello che lautore del libro definisce perdurante margine di capacit di agire del beneficiario e quindi il relativo potere di rappresentanza non coinvolge integralmente la sfera giuridica dellinteressato. Da ci ne consegue che la c.d. esorbitanza dellatto dellamministratore di sostegno dai poteri conferitigli dal giudice pu riguardare in realt 2 tipologie di atti: a) Quelli che il beneficiario pu compiere da solo b) Quelli che appartengono alla legittimazione dellamministratore, la quale a sua volta pu essere autonoma o integrata dallautorit giudiziaria secondo quanto dispongono gli artt. 374 e 375 ad es. in tema di alienazione o acquisto di beni, o allaccettazione o rinuncia di un eredit, tutti atti per i quali necessaria lautorizzazione del Giudice Tutelare.

Quindi, se il Provvedimento di nomina dellamministratore, non istituisce un concorrente potere dello stesso sugli atti che il beneficiario ha il potere di compiere da solo, il compimento di tali atti da parte dellamministratore esorbita in assoluto dai poteri conferitigli. Allora a questo punto vi da chiedersi se tale ipotesi soggiace allart. 412 con conseguente annullabilit, oppure si risolva nellinefficacia che caratterizza gli atti compiuti in carenza di potere rappresentativo..secondo lo schema del c.d Falsus Procurator ovvero inefficacia nei confronti del beneficiario, responsabilit per- contrattuale nei confronti del terzo salvo poi la eventuale ratifica. Questa disciplina, ovvero, quella del rappresentante senza poteri sembra la pi giusta da applicare e riservare quindi lannullabilit in quei casi in cui un atto doveva essere compiuto dallAmm. di Sost. congiuntamente al beneficiario o come nel caso degli art. 374 e 375 nei quali occorre autorizzazione del giudice Tutelare. Unultima peculiarit che riguarda la disciplina dellAmministrazione di Sostegno costituita dal fatto che per quanto riguarda lannullabilit degli atti compiuti dallamministratore di sostegno prevista anche la LEGITTIMAZIONE DEL PUBBLICO MINISTERO. Tale legittimazione non
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prevista neppure per il caso degli atti del TUTORE e del CURATORE e quindi ci si chiede se questa legittimazione sia applicabile anche alla Tutela o la Curatela. La risposta negativa e questo diverso regime infatti non trova una ragionevolezza rispetto ai principi costituzionali. 3. Segue. Interdetti, inabilitati, minori emancipati Mentre la condizione giuridica del beneficiario di amministrazione di sostegno come se fosse plasmata a misura dellinteressato, linterdizione e linabilitazione nascono da una radice che tende a delineare in modo rigido i limiti della capacit secondo 2 modelli, che si distinguono a seconda che lincapacit sia piena (interdizione) o limitata (inabilitazione ed emancipazione). Tale rigore tuttavia stato limitato dalla L. n.6/2004, che infatti nellart. 427 c.1 ha disposto che la sentenza che menoma la capacit, pu stabilire che taluni atti di ordinaria amministrazione possano essere compiuti dallinterdetto senza lintervento o con lassistenza del tutore, o che taluni atti eccedenti lordinaria amministrazione possano essere compiuti dallinabilitato senza lassistenza del curatore. Lannullabilit degli atti di tali categorie di incapaci prevista da specifiche disposizioni e pi precisamente dagli artt. 427 c.2 per gli interdetti, 427 c.3 per gli inabilitati e art. 396 per i minori emancipati. Quindi anche in questo caso lart. 1425 contiene una norma generale che si risolve nel ribadire quanto previsto pi analiticamente dalla disciplina dellinterdizione, dellinabilitazione e dellemancipazione. Queste discipline contengono una diffusa regolamentazione del procedimento formativo delle determinazioni imputabili alla sfera giuridica del soggetto incapace o limitatamente capace di agire pi precisamente lasciano impregiudicata la capacit degli atti di ordinaria amministrazione dei minori emancipati e degli inabilitati artt. 394 c.1 e 424 c.2 , delineano poi un controllo a mano a mano pi intenso per gli ALTRI atti artt.374 376 e 394. LAnnullabilit, anche nel caso degli interdetti, inabilitati e minori emancipati colpisce le violazioni di quelle prescrizioni procedimentali le quali stabiliscono il modo di formazione dellintento mediante modelli che man mano a seconda dellatto diventano pi incisivi. Da notare poi, che anche in questo caso la legittimazione relativa che caratterizza lannullabilit occorre ad evitare ed escludere che la mancanza di autorizzazione del Giud. Tutelare ex art. 374, e quindi per quanto la riscossione di capitali o la promozione di eventuali giudizi, possa essere opposta dal terzo per impedire il compimento dellatto o contestarne lefficacia: e quindi per rifiutare di adempiere un obbligazione pecuniaria o chiederne la ripetizione. In altre parole si tratta di una patologia che pu essere fatta valere esclusivamente dallinteressato e che non impedisce allatto di raggiungere gli effetti a cui rivolto.. Lo stesso discorso vale anche per linabilitato. Lart. 378 c.1 vieta al tutore ed al protutore di rendersi acquirenti direttamente o per interposta persona dei beni e dei diritti del minore Tuttavia va sottolineato che non si tratta di un INCAPACITA GIURIDICA SPECIALE da cui cio deriverebbe la Nullit, perch il titolo di acquisto in quanto annullabile produttivo di effetti.

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4. Atti dellincapace Naturale Quando parliamo della capacit di intendere e di volere, facciamo riferimento alla c.d. INCAPACITA NATURALE, questa rileva nel regime degli atti dispositivi e solo quando riguardi ovviamente un soggetto capace di agire. A tal proposito lart. 428 pone la regola generale degli ATTI dellincapace naturale, distinguendo il regime degli ATTI UNILATERALI da quello dei CONTRATTI. a)Per quanto riguarda gli ATTI UNILATERALI ai fini dellannullamento sufficiente che dallatto risulti un GRAVE PREGIUDIZIO allAutore. b)Per i CONTRATTI invece richiesta la MALAFEDE dellaltro contraente, (cio la consapevolezza dellincapacit dellaltro), ricavabile dal PREGIUDIZIO che sia derivato o possa derivare alla persona incapace O dalla QUALITA DEL CONTRATTO o altrimenti. Lazione si prescrive nel termine di 5 anni dal giorno in cui lAtto o il Contratto stato compiuto. Unaltra annotazione riguarda il fatto che il 5 comma dellart. 428 nel far salve le altre disposizioni di legge si riferisce alle regole in tema di MATRIMONIO, di TESTAMENTO e di DONAZIONE, per le quali lannullabilit prescinde dal pregiudizio o dalla malafede dellaltra parte o del beneficiario. PROBLEMATICHE e rilievi critici: Il primo problema in cui ci si imbatte, quando ci si occupa dellincapacit di intendere o di volere, riguarda la necessit di comprendere se anche lincapacit di Volere, nel senso di chi privo dellattitudine a volere, e quindi non solo di chi non in grado ci comprendere la portata delle proprie determinazioni, sia soggetta alla stessa disciplina. Sotto questo punto di vista la stessa Cassazione ha precisato che ai fini dellAnnullabilit non richiesta la totale privazione delle facolt intellettive o volitive, ma sufficiente che tali facolt risultano diminuite in modo tale da IMPEDIRE o OSTACOLARE una seria valutazione dellatto e la formazione di una Volont CoscienteCASS. 2003, 2204. Detto questo lindagine sullincapacit di intendere e di volere rappresenta il primo aspetto su cui incentrare il giudizio. Ad esempio per tutte quelle patologie che presuppongono malattie mentali tendenzialmente permanenti, ma tali da poter dar luogo ai c.d LUCIDI INTERVALLI ai fini dellannullabilit ci si chiede se occorre provare che in quel momento il soggetto era privo di capacit o se al contrario basta provare lesistenza della patologia o malattia che dir si voglia o ancora se al Convenuto spetti lonere della prova di dimostrare che in quel momento il soggetto era capace per lappunto di intendere e di volere!!! Sembra pi giusto propendere per la prima soluzione.

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Poi un altro aspetto che va sottolineato riguarda il fatto, che sia laccertamento dellincapacit che la malafede o il grave pregiudizio costituiscono degli accertamenti di fatto che quindi sono sottratti al sindacato di legittimit. La legittimazione allazione riservata al solo incapace e ad i suoi eredi. Per quanto riguarda poi lannullabilit degli atti unilaterali, abbiamo detto che questa si fonda oltre che sullincapacit naturale, anche sul grave pregiudizio per lautore ma NON-OCCORRE che tale pregiudizio sia PATRIMONIALE. Per quanto riguarda invece lannullamento dei contratti, abbiamo detto che oltre al pregiudizio necessaria la malafede dellaltro contraente o ancora il riferimento alla qualit del contratto. A tal proposito, vi un orientamento giurisprudenziale costante per il quale il pregiudizio e la malafede, intesa come consapevolezza dellincapacit della parte sia sufficiente per pronunciare lannullamento. Nota pregiudizio solo patrimoniale o economico o anche ad esempio di tipo morale nel senso di un contratto che cambia le abitudini esistenziali dellinteressato.. HA venduto un vecchio carretto ad un buon prezzo, ma era legato dal punto di vista affettivo!!!???!.

CAPITOLO IV LERRORE 2. LErrore: Prospettiva Generale Premessa: LErrore appartiene come tutti i vizi della volont allambito dei motivi. Una risalente tradizione distingue lerrore vizio o motivo dallerrore ostativo. Lerrore vizio costituisce una falsa rappresentazione della realt che induce il soggetto ad impegnarsi (art. 1429). Lerrore ostativo invece quello che cade sulla dichiarazione o la sua trasmissione, determinando quindi uninconsapevole divergenza tra volont e dichiarazione. (art. 1433)
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Ad esempio, nel contrattare in una lingua straniera, voglio acquistare una merce ma dichiaro di volerne acquistare unaltra (errore sulla dichiarazione) oppure ancora la segretaria nel trasmettere la proposta contrattuale dichiara $1000 anzich 10.000. N.b: Un altro aspetto che va sottolineato che lerrore ostativo non rientra tra i vizi della volont, poich la divergenza totale tra volont e dichiarazione comporta una mancanza totale della volont: tuttavia lart. 1433 lo sottopone alla stessa disciplina dellerrore vizio, quindi per entrambi richiesto il requisito della riconoscibilit ex art. 1431 per perseguire lesigenza di tutelare laffidamento del destinatario della dichiarazione. Per concludere possiamo dire che lerrore pu essere unitariamente definito come una falsa rappresentazione della volont. 3. LErrore negli ATTI RICOGNITIVI, nelle dichiarazioni di SCIENZA e negli ATTI DETERMINATIVI. Uno sguardo sullerrore oltre la fenomenologia del Contratto, ci aiuta a comprenderne la ricostruzione che in realt plasmata sulla funzione dellatto a cui esso si riferisce. Il regime dellerrore per il contratto in generale (art. 1428-1433) concerne la rilevanza della falsa rappresentazione della realt che induce con carattere determinante ad assumere un impegnoriguarda cio atti funzionalmente programmatici dei propri interessi Proprio per questo la patologia dellatto costituita dallannullamento che serve appunto a rimuovere lassunzione di un impegno. Da questo regime invece escluso, quel novero di ipotesi in cui, pur essendoci una falsa rappresentazione della Realt, questa in ogni caso incide su atti caratterizzati da una funzione diversa, quindi non atti programmatici e per i quali non previsto lannullamento. CASI ED ESEMPI: Questo discorso vale ad esempio per la promessa di pagamento o la ricognizione di debito ex art. 1988. Anche se fatte per errore, NON SONO ANNULLABILI proprio perch non costituiscono il titolo dellobbligazione ma solo un mezzo di prova che dispensa il destinatario di provarne i fatti costitutivi e quindi lesistenza del debito: In questo caso quindi il dichiarante che per errore ha riconosciuto il suo debito o ha promesso il pagamento per rimuoverne lefficacia, dovr provare la mancanza del titolo o rapporto fondamentalein questo caso infatti la dichiarazione ha una funzione esclusivamente probatoria. CONFESSIONE: Nella confessione, che ha ad oggetto lammissione di fatti sfavorevoli al confitente non previsto lannullamento bens la REVOCA ex art. 2732, che rimuove latto senza laccertamento giudiziale dellerrore. Laccertamento operer solo in caso di contestazione circa lesistenza dellerrore (di fatto) e originer una sentenza dichiarativa volta ad accertare lerrore e con esso lefficacia della Revoca. Abbiamo detto che lerrore di fatto pu determinare la revoca della confessione, quindi necessaria una falsa rappresentazione della realt, ma essendo la stessa una dichiarazione di scienza non si pu far leva sui caratteri dellessenzialit e riconoscibilit previsti per la rilevanza dellerrore nei Contratti art. 1428. Essenzialit che sarebbe cmq costituita dal fatto rappresentato, riconoscibilit esclusa per il semplice fatto che essendo la confessione una dichiarazione di scienza LA VERITA per cos dire non pu essere riconosciuta dallaltra parte. Anche il dolo irrilevante e lo stesso si
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ritiene per la simulazione, anche se qui il discorso potrebbe essere pi interessante con riguardo alla eventuale strumentalit della confessione alla costituzione del negozio simulato. In questo caso la controdichiarazione delle parti che hanno simulato il negozio potrebbe contemplare la confessione. ATTI DETERMINATIVI: Negli Atti determinativi lErrore non costituisce il movente della determinazione dellatto, ma incide esclusivamente sul suo contenuto. In altri termini nel caso degli ATTI DETERMINATIVI, lerrore non il PERCHE DELLATTO bens, ma la ragione per cui quellatto ha un contenuto diverso da quello che vi sarebbe stato senza lerrore. In realt si tratta di ipotesi tipiche, nel senso cio che sono specificatamente disciplinate. A)La prima data dallerrore nellatto che determina la TABELLA MILLESIMALE C.D. DI PROPRIET NEL CONDOMINIO e che volta a fissare i valori proporzionali dei vari piani o porzioni di piano ragguagliati a quelli dellintero edificio. Lart 69 d.a.t. (disp. Di att. Del Cod. Civ.) prevede che detti valori possono essere riveduti o modificati quando risulta che sono conseguenza di un errore. A tal proposito occorre precisare che questo Errore prescinde del tutto dai caratteri dellerrore nel Contratto, infatti NON E causa di annullamento del Contratto bens una premessa da accertare per procedere ad una nuova attivit determinativa. La giurisprudenza pi risalente era di segno contrario, tendeva cio a far rientrare questerrore nella previsione dellart. 1428. Ma le decisioni successive della Cassazione, sulla base della tesi che sottolinea come la determinazione della TABELLA MILLESIMALE avviene sulla base di parametri OGGETTIVI ha distinto tale errore, dallERRORE VIZIO DEL CONSENSO, escludendo quindi che per il primo caso occorra far riferimento ai requisiti posti dallart. 1428. Un discorso diverso invece va fatto nel caso in cui i condomini surrogano i criteri OGGETTIVI di determinazione della tabella millesimale di propriet, con PARAMETRI SOGGETTIVI delineati dalla loro autonomia: In questo caso infatti si tratta di un CONTRATTO, e quindi lo assoggetta al regime generale dellErrore nel contratto e conseguentemente alla patologia dellAnnullabilit. DIVISIONE EREDITARIA: Anche la divisione ereditaria sottratta al regime dellannullabilit per errore, essendo ai sensi dellart. 763 prevista solo laRESCISSIONE e nel caso di lesione oltre il quarto. N.b. funzione della Divisione lo scioglimento della comunione mediante lapproporzionamento la lesione oltre il quarto, assorbe leventuale errore. OGGETTO DEL CONTRATTO AD OPERA DEL TERZO: Praticamente si tratta del caso in cui la determinazione delloggetto del Contratto spetti al terzo, il c.d arbitraggio ex art. 1349 e laddove sia escluso il mero arbitrio del terzo questultimo deve procedere con equo apprezzamento. Laddove risulti che la determinazione delloggetto sia manifestamente erronea previsto che questa possa essere sostituita dal Giudice. Anche in questo caso quindi non vengono in considerazione i requisiti dellart. 1428, in quanto lerrore cadendo sullopera dellarbitratore non tocca la determinazione a contrarre che invece esclusiva delle parti.

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CONTRATTI DI ACCERTAMENTO: Sono quei contratti con cui le parti intendono superare una situazione di incertezza su una determinata situazione o eliminare un contrasto di vedute sulla stessa, regolandola in modo tale da rispecchiare secondo la loro prospettiva la sua reale consistenza. Similitudini Transazioni e contratti di accertamento e per vi da sottolineare il fatto che lErrore possa cadere sulla determinazione della situazione accertata da quel Contratto e quindi si pu parlare di un errore che cade sulloggetto visto che poi da quella situazione accertata scaturiranno le prestazioni LERRORE sar RILEVANTE se riconoscibile.

4.LErrore negli Atti DISPOSITIVI. Errore e Interpretazione. Errore e Inadempimento. Errore e Dissenso. Prima di accertare lerrore, necessario accertare lintento dei contraenti infatti prima che si riscontri lerrore necessario che il contratto non soddisfi linteresse cui tendeva almeno una delle due parti. Quindi se si contrappongono due significati diversi di una clausola oppure quando il significato immediatamente percepibile non rispecchi linteresse di una parte, occorre preliminarmente interpretare tale clausola senza fermarsi al significato letterale della parola e valutando il comportamento complessivo dei contraenti. Questa attivit ermeneutica pu o condurre al superamento degli errori materiali (esempio lerronea indicazione del nome di uno stabilimento industriale assicurato contro i danni ma che da tempo stato dismesso in luogo di un altro che lo ha sostituito) o svelare una comune intenzione non coerente al significato delle espressioni adoperate dalle parti. Solo se si stabilisce univocamente che la portata del contratto incoerente con lintento di una parte, questa potr dedurre di essere incorsa in errore. A questo punto si possono distinguere le ipotesi di errore sullidentit delloggetto della prestazione o su qualit dello stesso determinanti il consenso (art 1429 n 2) cui seguirebbe lANNULLABILITA del Contratto, da quelle in cui, individuato loggetto e le sue qualit, ricorre inadempimento del soggetto tenuto ad eseguire la prestazione qual individuata dal contratto, con la conseguente esperibilit della RISOLUZIONE per Inadempimento o di altri rimedi speciali. La domanda di annullamento per errore non pu concorrere con quella tendente alla risoluzione per inadempimento perch sono diversi i presupposti costitutivi delle stesse, per possibile chiedere in via gradata la risoluzione. Il nesso tra interpretazione ed errore particolarmente evidente nella contrattazione in lingua straniera in questo caso bisogna verificare se lincomprensione del testo abbia determinato mancanza di consenso e quindi nullit. Negli altri casi e quindi qualora vi sia conformit, seppure solo formale, dellaccettazione della proposta, il fraintendimento rileva sul piano dellerrore, di regola ostativo(volevo acquistare dei coltelli ed invece ho acquistato forchette), determinando lannullabilit in presenza dei requisiti posti dallart 1428. 5. LErrore di Calcolo e la Rettifica. LErrore materiale e la Correzione LErrore di Calcolo possiamo dire che costituisca una peculiare modalit dellerrore.
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Esso non da luogo allANNULLAMENTO del Contratto, ma solo alla RETTIFICA, a meno che concretandosi in errore sulla quantit, sia stato determinante per il consenso secondo quanto disposto dallart. 1430. Secondo parte della Giurisprudenza, perch ricorra tale tipo di errore e sia previsto quindi il rimedio dellAnnullabilit necessario che non si tratti di un errore di calcolo, bens lErrore deve cadere sullelaborazione dei criteri per giungere a quel calcolo!!!! La RETTIFICA non strumentale lla correzione di errori correggibili mediante interpretazione, ma solo alla conservazione di un Contratto che non rispecchia lintento effettivo di una delle parti, l dove cio, essa si basata sul risultato di un calcolo sbagliato Questa prospettiva conferisce allErrore di Calcolo ed alla Rettifica, che ne il rimedio, un pi vasto ambito applicativo, rendendolo un ERRORE VIZIO non-essenziale consistente nellerronea indicazione della quantit della Prestazione, col solito discorso che a meno che non abbia determinato il consenso non avr un efficacia invalidante nel senso di aprire la strada allannullamento. Proprio per questo motivo, la rettifica presuppone la riconoscibilit dellErrore. Un altro aspetto che caratterizza la RETTIFICA (ha un ambito applicativo pi vasto dellerrore di Calcolo) costituito dal fatto che la parte caduta in errore non pu chiedere lannullamento del Contratto se, prima che ad essa possa derivarne pregiudizio, laltra parte offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalit del Contratto che quella intendeva concludere. Si tratta quindi di un ISTITUTO funzionale alla conservazione del Contratto mediante la modifica del CONTENUTO dello stesso. Come abbiamo gi detto la rettifica preclusa qualora il soggetto caduto in errore abbia gi subito un pregiudizio.. La rettifica pu essere offerta anche dopo la proposizione della domanda di Annullamento. Per finire per, lefficacia della Ratifica non supera le disposizioni in tema di trascrizione. Si applica criterio anteriorit della trascrizione di cui allart. 1445.

6.LErrore Ostativo Come abbiamo gi detto nella figura generale dellERRORE sono confluiti sia la falsa rappresentazione della realt che induca la parte a contrarre ovvero il c.d errore VIZIO o MOTIVO; che lErrore nella dichiarazione o nella sua trasmissione ovvero il c.d. errore OSTATIVO ex art. 1433. Entrambe le ipotesi soggiacciono agli stessi requisiti di rilevanza: Ovvero lErrore deve essere ESSENZIALE e RICONOSCIBILE. un aspetto fondamentale per che va sottolineato costituito dal fatto che sia la Dichiarazione che la sua TRASMISSIONE devono riferirsi ad un intento gi formato ESEMPIO: Proprio per questo motivo ad esempio si ritiene estranea alla figura dellErrore ostativo lipotesi di riempimento di foglio in bianco in modo difforme dallaccordo di riempimento
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proprio perch in realt in questipotesi la determinazione dellINTENTO viene affidata ad un un altro soggetto ovvero lincaricato del dichiarante. Unultima problematica da affrontare poi riguarda la DIFFERENZA tra lerrore Ostativo e il DISSENSO.. abbiamo detto che generalmente si ritiene che lErrore Ostativo determini una divergenza della DICHIARAZIONE dalla Volont (voglio acquistare chiodi ma scrivo viti). Tuttavia che succede, che tale divergenza tra Volont e dichiarazione , non comporta in alcun modo la mancanza dellACCORDO. Nel Dissenso invece non avviene proprio lAccettazione della proposta, o meglio come se lAccordo non si configurasse, in altri termini non si tratta di una Dichiarazione che non corrisponde alla Volont ma manca proprio un Intento comune, un Accordo per lappunto, o meglio non vi corrispondenza tra PROPOSTA e ACCETTAZIONE) e comporta la Nullit del Contratto. Nsomm non c stato un fraintendimento.

7.LErrore motivo o vizio. Abbiamo detto che nellErrore VIZIO o MOTIVO la Dichiarazione rispecchia lINTENTO, ma questo non tende al soddisfacimento dellinteresse che il soggetto intende perseguire. Ci deriva da una falsa rappresentazione della Realt che altera la formazione della determinazione a contrarre, impedendo quindi la percezione di un contro motivo che avrebbe escluso quella determinazione. Alla base della rilevanza dellErrore Motivo si pongono 2 esigenze: a)Da un lato si tutela la Volont delle parti, nel senso di tutelare il Diritto a determinarsi consapevolmente nello svolgimento dellAttivit Negoziale. b)Dallaltro per si tutela la stabilit dei Contratti con la conseguente necessit di individuare quale Errore rilevante lERRORE ESSENZIALE. LEssenzialit si snoda fondamentalmente su 2 versanti Da una lato la realt su cui cade lErrore. Dallaltro sullefficienza dellerrore sulla determinazione a contrattare che deve risultare decisiva. o come dice il prof. errore che incide sulla determinazione volitiva del contraente__ errore c.d determinante. Proprio per questo motivo esclusa la rilevanza dellErrore INCIDENTE la cui scoperta cio avrebbe determinato la parte a concludere il Contratto a condizioni diverse. Tale problema pu essere esaminato secondo 2 prospettive: a)Annullabilit delle singole clausole b)Capire la portata di un errore che cade sui dati enunciati dallart. 1429 ma non decisivo. Allora per quanto riguarda lAnnullabilit delle singole clausole, si solleva innanzitutto linterrogativo circa lammissibilit dellANNULLAMENTO PARZIALE che la giurisprudenza afferma estendendo la regola affermata dallart. 1419 per la Nullit. La Dottrina invece di segno contrario. Tuttavia che succede? Che lerrore rilevante solo se cade sugli aspetti o profili del Contratto indicati dallart. 1429 N. BENISSIMO Se cadono su altri aspetti si tratta di Errori irrilevanti
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(ovvero secondo la comune denominazione sono ERRORI MOTIVI) ma riguardando circostanze estrinseche al Contratto sono irrilevanti. Per anche lerrore Vizio altro non che un Motivo e quindi in realt come sottolinea il professore la cernita deve essere fatta con riferimento al Contratto, o meglio allauto-regolamento occorre distinguere quegli elementi che possano rilevare come Errori rilevanti da quelli che non lo sono che ad esempio illustrano le ragioni di una parte al contratto rendendole note allaltra e che come tali non saranno rilevanti. 7. LErrore sulla Natura o sullOggetto del Contratto. Abbiamo detto che lart. 1429 al n.1 stabilisce che lerrore essenziale quando cade sulla natura o sulloggetto del Contratto. Nello stesso tempo abbiamo rilevato che nellESSENZIALITA fondamentalmente concorrono 2 componenti: Ovvero la REALTA su cui cade lerrore e la sua efficienza determinante sul Consenso. Tuttavia nel n.1 dellart. 1429 lattenzione si incentra solo sulla realt in cui cade lerrore, ovvero la NATURA o LOGGETTO del Contratto. LErrore sulla NATURA o lOGGETTO del Contratto suscita diverse problematiche che non trovano accordo da parte di tutti gli studiosi. Ci dipende dal modo in cui si intende lOGGETTO del Contratto, ovvero NATURA ed OGGETTO possono essere considerate come errore sulla medesima realt oppure son 2 cose diverse. In linea con la Dottrina dominante qualora loggetto del Contratto viene individuato nelle PRESTAZIONI, la portata delle stesse prestazioni nel determinare la natura del Contratto conduce ad una sovrapposizione, nel senso che lerrore sulloggetto si traduce nellerrore sulla natura del Contratto. ESEMPI CLASSICI di errore sulla NATURA o LOGGETTO del Contratto sono: di chi ritiene di acquistare la PROPRIETA ed invece acquista lUSUFRUTTO. Tuttavia che cos che occorre precisare? Vi sono dei casi in cui lerrore sulloggetto del Contratto si risolve in una divergenza reale tra linteresse reale e linteresse regolato e abbraccia tutto il contenuto contrattuale. MA N.benissimo: Lerrore deve cadere sugli effetti CONVENZIONALI del contratto, poich invece gli effetti che la legge direttamente collega alla scelta di un modello contrattuale (art. 1374) esulano dallorbita di rilevanza dellerrore in quanto sono retti dal principio ignorantia legis non excusat. Praticamente non posso aver voluto costituire un contratto di usufrutto, e poi dire ma io credevo che con lusufrutto mi venisse trasferita la propriet e quindi voglio annullare il negozio. Mentre discorso diverso invece se io voglio acquistare la propriet di quel fondo per erroneamente stipulo un contratto di usufrutto!!!!. Quindi da quanto abbiamo detto si comprende che lerrore per lappunto potr rilevare come errore sullOggetto o sulla Natura del Contratto quando vi sar le scelta di un modello Contrattuale inidoneo a soddisfare linteresse reale del Contraente e non invece per la semplice inconsapevolezza degli effetti tipici legalmente previsti derivanti da quel Contratto. ESEMPIO: Il venditore non pu chiedere lannullamento della vendita, sostenendo che non lavrebbe conclusa se avesse saputo di essere tenuto alla garanzia per evizione.( Si ha la garanzia per Evizione .. quando il soggetto A vende una casa a B, ma in realt vi un accertamento del
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giudice che dice che A non era proprietario di quella casa, perch lo il soggetto C. A questo punto il soggetto A tenuto a risarcire del Danno il soggetto B (oltre che del valore dei frutti visto che anche questi ritornano a C),che subir per lappunto levizione di C). Ricorda esempio del balcone che viene affittato per una manifestazione.. e poi la manifestazione non si tiene!! Di che si tratta? Errore sulloggetto o sulla natura, Oppure Errore sulla Qualit delloggetto della prestazione n.2 art. 1429??. Sembra preferibile questa. 8. LErrore sullIdentit o su Qualit delloggetto della prestazione. Lart. 1429 al n. 2 stabilisce che lerrore essenziale, quando cade sullidentit o su una qualit delloggetto che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi DETERMINANTE del CONSENSO. N.B.: Ovviamente laccertamento della portata decisiva dellerrore sul Consenso richiesto solo per lERRORE sulla qualit dellOggetto, mentre per lerrore sulla identit delloggetto la portata dellerrore sul consenso sarebbe in re ipsa, e quindi non abbisognevole di un accertamento. ESEMPI: Gli esempi tipici che si fanno, per quanto riguarda lerrore sulla identit o sulla qualit delloggetto sono quelli di un soggetto che crede di comprare un cavallo da corsa ed invece acquista un cavallo da Tiro o ancora di chi crede di Acquistare un Quadro dAutore ed invece acquista una Copia.. la c.d. crosta!! Ahahahah!!!!. Tuttavia DEL PRATO sottolinea che lerrore sulla qualit delloggetto della prestazione ricorre quando la parte attribuisce alla cosa qualit che non ha e che non deve avere. Un altro aspetto che va considerato riguarda la circostanza dellerrore sulla qualit delloggetto inteso come errore sul PREZZO??? Ma questo non rileva ai fini dellerrore. Che vuol dire? se lantiquario mi vende un mobile, non pu successivamente a causa del fatto della scoperta che quel mobile aveva un pi ingente valore annullare quel contratto di vendita. In questo caso lErrore non cade sulla Qualit delloggetto, bens sulla Convenienza Economica dellAffare!!!!. N.BENISS. : Discorso diverso invece v fatto qualora, lerrore sul prezzo o sul valore derivi dallerrore sulla qualit delloggetto della prestazione. Nel senso che se quel mobile io lho pagato 1000 perch credevo fosse un oggetto di antiquariato e poi invece scopro che stato semplicemente invecchiato con dei solventi, allora vi errore sulla Qualit delloggetto della prestazione ed essenziale e ha determinato il mio consenso!!!ahahahah!!!. Unaltra ipotesi frequente di Errore sulle QUALITA delloggetto della prestazione quella costituita dallerrore sulla natura agricola ed edificatoria di un terreno. Si discute per lappunto se si tratta di ERRORE DI FATTO ( ai sensi del n.2 allart. 1429), o al contrario Errore di Diritto. Come si risponde a questo quesito? Si potrebbe parlare di errore di diritto, l dove la edificabilit non si sia ancora perfezionata, in quanto vi uno strumento urbanistico che stato adottato ma non ancora stato definitivamente approvato in quanto si ritiene che in tal caso non configurabile un errore di fatto su qualit della cosa, non essendo ledificabilit ancora consolidata. Tuttavia molto interessante la Giurisprudenza di Cassazione che a tal proposito pi precisamente nel caso di un soggetto che vende un terreno non edificatorio secondo il piano regolatore in vigore, ignorando che in realt il terreno incluso in una zona fabbricabile in uno
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strumento urbanistico adottato dal Comune, ma non ancora approvato dalla Regione. ha in effetti stabilito che si tratti di un errore sulla qualit della cosa, ma con 2 diversi orientamenti. 1)Il primo orientamento sostiene che non si tratti di un ERRORE RILEVANTE in quanto tali qualit del bene devono sussistere al tempo del perfezionamento del Contratto, ritenendo quindi che leventuale edificabilit costituisca una sopravvenienza materia di rischio contrattuale. 2)Il secondo orientamento invece, che stato condiviso dalla Cassazione a Sezioni Unite, ha ritenuto che per lessenzialit dellerrore non conta solo la contrapposizione tra le 2 estreme condizioni delledificabilit o non- edificabilit del terreno, stabilendo che invece in questi casi si tratta di un errore essenziale e rilevante. Cambiando argomento abbiamo detto che una nota dellESSENZIALITA dellErrore la sua efficienza determinante del Consenso. Nel caso dellerrore sullidentit delloggetto della prestazione o ancora dellerrore caduto sulla natura o sulloggetto del Contratto, questo di per se determinante del consenso proprio in virt della portata che la realt su cui cade assume nella dinamica del Contratto. VS Nel caso di errore sulla qualit delloggetto della prestazione questo invece SECONDO il COMUNE APPREZZAMENTO o in RELAZIONE ALLE CIRCOSTANZE determinante del Consenso!!! tale efficienza determinante dellerrore non richiede una prova specifica, perch pu essere desunta da dati oggettivi quali per lappunto il comune apprezzamento o altre circostanze.

10.LErrore sullIdentit o su Qualit dellaltro Contraente La terza ipotesi di cui si occupa il 1429 quella costituita dallerrore essenziale che cade sullIdentit o sulle Qualit dellaltro contraente, sempre che luna o le altre siano state determinanti del Consenso. Come si evince dal dettato, in questo caso lefficienza determinante dellErrore viene valutata ad una stregua marcatamente soggettiva. In questi casi, la prova dellEssenzialit e della Riconoscibilit dellErrore si basa sullidentit o le Qualit della persona, il cui PESO sulloperazione contrattuale si possa gi apprezzare dalle caratteristiche delloperazione e dagli interessi che ne emergono. Ci si chiede se la falsa rappresentazione della Consistenza Patrimoniale o del Reddito dellaltro contraente possa rilevare sul piano dellErrore sulle Qualit, o se invece tale Errore sia un Errore di Valutazione e quindi Irrilevante??!!!??. A tal proposito, si registrano opinioni Discordanti che fanno leva sulla circostanza che la consistenza patrimoniale o il Reddito di un soggetto non sono Durevoli ma suscettibili di cambiamenti nel tempo. Tuttavia DEL PRATO a differenza di PIETROBON sostiene che la circostanza che un soggetto abbia un determinato reddito o consistenza patrimoniale rileva ai fini del Consenso, o meglio diventa determinate ai fini del Consenso dellaltra parte e quindi non ci sarebbero ragioni sufficienti per escludere tout court la rilevanza dellErrore. A tal proposito poi, unaltra ipotesi che va sottolineata, riguarda il caso in cui Lerrore sulla QUALITA dellaltro contraente rimane direttamente assorbito dalla NULLITA Ovvero tutte
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quelle ipotesi in cui sia richiesto uno specifico titolo di abilitazione ed il contraente ne sia privo ESEMPIO: Contratto di Agenzia stipulato con AGENTE NON ISCRITTO PRESSO LAPPOSITO ALBO!!. 11.LErrore di Diritto DellErrore di Diritto se ne occupa il n.4 dellart. 1429. Le maggiori problematiche che si registrano in relazione allErrore di diritto, riguardano in qualche modo sia le commistioni di questo con lerrore sulla Natura del Contratto con riferimento a quelli che sono gli effetti tipici, legali e non Convenzionali che la legge riconduce ad un Contratto e sia la comparazione di questo Errore di Diritto con il Principio per cui ignorantia legis non excusat. Detto questo quando sar rilevante lErrore di diritto? La soluzione costituita dal fatto che lErrore di Diritto sar rilevante quando render lAtto inidoneo a soddisfare LINTERESSE che aveva determinato il soggetto al suo compimento e non quando si risolve semplicemente sullINCONSAPEVOLEZZA di Determinati EFFETTI GIURIDICI. Esempio: ricorda il venditore non pu chiedere lannullamento della vendita perch non sapeva che la legge ricollegasse la Garanzia per EVIZIONE, mentre potr chiedere lannullamento laddove ad esempio sia incorso in un errore sul significato di una clausola che prevedeva una condizione risolutiva del Contratto quale ad esempio.. se la TV non mi viene consegnata entro 2 giorni dalla conclusione del Contratto ho diritto alla Risoluzione dello Stesso.!!!! Proprio per questa ragione, la dottrina dominante afferma che questo tipo di Errore rileva solo se cade sui PRESUPPOSTI del Contratto e non quando cade sugli effetti. Ma dallaltra parte per abbiamo un dettato normativo che stabilisce che lErrore essenziale quando trattandosi di Errore di Diritto, stata la ragione unica o principale del CONSENSO. Vi sono 2 ricostruzioni in proposito: Ovvero vi chi sostiene, che lErrore di Diritto sia una duplicazione dellErrore di fatto ma questa volta su profili schiettamente giuridici inteso come un errore sulla REALTA ma questa volta normativa; e chi invece attribuisce allerrore di diritto la funzione di dare rilevanza anche allERRORE che cade sui Motivi, purch per beninteso sia determinante del Consenso!!!.

12. Riconoscibilit dellERRORE (La NORMALE DILIGENZA) Abbiamo detto che lerrore oltre che ESSENZIALE deve essere RICONOSCIBILE. La Tutela dellaffidamento incolpevole nellaltrui dichiarazione sostiene il requisito della Riconoscibilit, che con lEssenzialit rende rilevante lerrore. I Connotati della Riconoscibilit sono delineati nellart. 1431, per il quale lErrore si considera riconoscibile quando in relazione al contenuto, alle circostanze del Contratto ovvero alla qualit dei Contraenti, una persona di Normale Diligenza avrebbe potuto rilevarlo. DEL PRATO a tal proposito parla di errore riconoscibile usando la normale diligenza e di errore in concreto riconosciuto. Forse lunica cosa che va sottolineata a tal proposito che se nel caso dellErrore conosciuto, una delle parti quali il destinatario della dichiarazione si accorge dellErrore
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e lo comunica al Dichiarante questo poi non potr in seguito sostenere che vi errore, stato riconosciuto o era riconoscibile e quindi chiedere lAnnullamento del Contratto.

13.Errore bilaterale o comune. Pu succedere che siano caduti in Errore entrambi i Contraenti. Se si tratta di Errori Diversi, ciascuno di essi deve essere valutato singolarmente. Si parla invece di errore bilaterale quando entrambi i contraenti sono incorsi nel medesimo Errore, ma soltanto verso uno di essi ha avuto efficienza determinante. Lerrore bilaterale a sua volta pu essere errore comune quando per entrambe le parti stato determinante del Consenso. NON RICHIESTA LA RICONOSCIBILITA. Vedere meglio.

14.Errore comune e Presupposizione La PRESUPPOSIZIONE consiste nei fatti ad una scorretta percezione della Realt..nel senso che entrambi i contraenti non avrebbero concluso quel contratto se avessero avuto una corretta percezione della Realt. Si capisce quindi come si tratti di un errore comune. Le problematiche si addensano sulla circostanza di comprendere se lerrore sul presupposto comunemente assunto dai contraenti si risolva in un errore sul MOTIVO, seppur determinante e quindi capace di condurre allannullabilit del CONTRATTO oppure si tratti di un Errore Comune sullOggetto del Contratto ex art. 1429 n.1 e quindi il carattere comune dellerrore consente di escludere il requisito della Riconoscibilit. Poi nota che si dice che se la presupposizione erronea appartiene ai presupposti del Contratto rilevanti secondo lERRORE (oggetto, natura del Contratto o identit e qualit delloggetto delle prestazioni) si pu configurare errore comune con conseguente annullamento; Nel caso di presupposizione erronea che invece attiene ad una sopravvenienza sar possibile una Risoluzione (per impossibilit sopravvenuta della prestazione??) del Contratto.!!!!????!!!

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CAPITOLO V IL DOLO NEGOZIALE 1.Consistenza del Dolo Negoziale Nel DOLO NEGOZIALE fondamentalmente accade ci che accade nellerrore, ma una parte mossa a contrarre perch questerrore determinato da raggiri. Possiamo dire che il senso della Disciplina del Dolo proprio quello di dare rilevanza ad errori, che, in s non verrebbero in considerazione. Proprio per questo motivo infatti nel DOLO NEGOZIALE hanno rilevanza anche gli Errori sui MOTIVI e quindi anche gli errori di PREVISIONE nel senso di cos che mi ha indotto a concludere questo contratto??? Il raggiro altrui. E possibile parlare di 2 diversi tipi di Dolo, ai quali il legislatore riconduce differenti effetti: a)DOLO DETERMINANTE: Il legislatore se ne occupa allart. 1439 ed in relazione allattitudine dei raggiri a determinare la conclusione del Contratto ne fa discendere lANNULLAMENTO quando il Contratto non sarebbe stato altrimenti concluso. b)DOLO INCIDENTE: Il legislatore se ne occupa allart. 1440 e stabilisce che se i raggiri posti in essere non sono stati tali da determinare alla conclusione del Contratto la parte, il Contratto valido ma siccome senza i raggiri sarebbe stato concluso a condizioni diverse, il contraente in malafede risponde dei danni. N.B: UNaltra tipologia di Dolo poi costituita dal c.d. DOLUS BONUS, il quale consiste possiamo dire in accorgimenti seppur artificiosi volti a stimolare la conclusione dei contratti. Tale dolo sarebbe irrilevante. Tuttavia, in realt in questi casi si tratta di stabilire quale sia o possa essere la linea di confine tra il DOLUS BONUS ed il DOLUS MALUS, e quindi larea del Dolus Bonus tende ad essere ristretta dalle recenti normative a tutela del CONSUMATORE che accentuano degli obblighi di informazione. Il libro riportava una sentenza della Cassazione che aveva stabilito che il contratto concluso a seguito di una Pubblicit, sulla quale lAutorit garante della concorrenza e del mercato abbia accertato la natura ingannevole di tale pubblicit annullabile per Dolo. Linterrogativo pu essere risolto sulla scorata di un CRITERIO GIURISPRUDENZIALE secondo cui lattitudine dei raggiri a trarre in inganno deve essere valutata alla stregua della comune diligenza, in quanto laffidamento non pu ricevere tutela se fondato sulla negligenza. Anche in questo caso per non vi accordo, in quanto vi sono dei casi che anche tramite una normale avvedutezza il raggiro non sarebbe potuto essere neutralizzato.
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Soprattutto questa regola suscita perplessit se si considera che lo scopo del regime del Dolo NEGOZIALE quello di proteggere la consapevolezza del soggetto nellauto determinarsi al Contratto e quindi sarebbe pi giusto e opportuno, utilizzare come criterio di analisi di rilevanza del raggiro le condizioni soggettive del deceptus; nello stesso tempo peraltro fornisce un criterio utile a delineare la portata del dolus bonus nel senso di far coincidere questo con i raggiri per lappunto inidonei a trarre in inganno una persona di normale diligenza. L Onere probatorio spetter alla parte, quando si tratter di raggiri astrattamente insufficienti secondo lordinaria avvedutezza a determinare il consenso e la conclusione del Contratto, nel senso che dovr fornire la prova della specifica circostanza da cui desumere in ogni caso lattitudine del raggiro alla sua determinazione a contrarre. 2.Contegno del DECEPTOR Ci si chiesti se il Dolo presupponga lintento di raggirare il c.d. animus decipiendi, o se invece sia sufficiente lattitudine del comportamento a trarre in inganno seppur manchi una corrispondente intenzione. La questione prende spunto da una nota sentenza che riguarda il famoso pittore DE CHIRICO. La sentenza del 1982, ed ha affermato la responsabilit extra-contrattuale del pittore nei confronti dellacquirente di un quadro, disconosciuto dallo stesso pittore, ma recante sul retro la sua firma Autenticata dal Notaio in quanto quella firma aveva indotto lacquirente, o meglio lautenticazione della firma aveva generato affidamento circa lautenticit del quadro. Tuttavia per la dottrina maggioritaria e per la giurisprudenza linganno deve essere intenzionale, sul presupposto che lintenzionalit sia connaturata alla struttura del Dolo. Dallaltra parte invece si registrano voci di segno diverso, le quali ponendo al centro dellattenzione la protezione dellautodeterminazione del raggirato, fanno riferimento alla concreta attitudine della condotta a trarre in inganno a prescindere dallintenzione di chi opera ed aprendo quindi uno spazio al c.d. DOLO COLPOSOQuesta tesi per solleva problematiche in relazione al dolo omissivo Nel caso di falsa informazione colposa, si pu trovare una soluzione sul piano dellillecito extracontrattuale senza dar luogo ai rimedi, invalidanti e risarcitori previsti in tema di Dolo negoziale 3.Dolo Omissivo E costante laffermazione per cui anche il comportamento omissivo pu configurare dolo negoziale se funzionale ad ingannare. Tuttavia a tal proposito il SILENZIO insufficiente, a meno che sussista: A) un OBBLIGO DI INFORMAZIONE NORMATIVAMENTE PREVISTO B) o, le CIRCOSTANZE TACIUTE, per il loro carattere decisivo, debbano costituire oggetto di comunicazione secondo Buonafede ed il relativo silenzio costituisca una malizia funzionale al raggiro. In altri termini silenzio e reticenza, rilevano solo allorch in relazione alle circostanze, costituiscano le componenti di un disegno complessivo volto a realizzare linganno. Nel caso di DOLO RECIPROCO si parlato di compensazione, sul presupposto che la reciprocit dei raggiri possa elidere la portata dei raggiri stessi. Al contrario per si osservato che la compensazione pu aver luogo tra obblighi di risarcimento e NON TRA VIZI DEL CONTRATTO.???
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4.Dolo Incidente Ai sensi dellart.1440 si parla di DOLO INCIDENTALE se i raggiri non sono stati tali da determinare la conclusione del Contratto. In tal caso il Contratto valido, bench senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse, ma il contraente in malafede risponde dei Danni. Si tratta di unipotesi di responsabilit extra-contrattuale e pi precisamente PRECONTRATTUALE. Per quanto riguarda la Disciplina c da sottolineare che la domanda di annullamento per dolo determinate NON COMPRENDE QUELLA RELATIVA AL Dolo INCIDENTE e che la prescrizione soggiace al termine quinquennale previsto dallart.2947. ENTITA DEL DANNO. Il danno da risarcire al deceptus si determina secondo le regole generali e quindi alle UTILITA PERSE ed ai DANNI EMERGENTI per aver subito linganno. N.b:Anche nel caso di un terzo possibile parlare di DOLO INCIDENTE e ci proprio perch lilliceit extra-contrattuale che caratterizza il Dolo incidente impone di ravvisarne la rilevanza e sembra anche giusto aggiungere come indica il dettato del 1440 che il contraente in malafede risponda in solido col terzo dellillecito, in quanto vi malafede e pi precisamente consistita del fatto che sapeva del raggiro e non ha informato laltra parte.

5.Dolo del Terzo Il c.2 dellart. 1439, fa rientrare il DOLO DEL TERZO nella previsione del DOLO DETERMINANTE e stabilisce che i raggiri del terzo invalidano il Contratto se sono noti al contraente che ne ha tratto vantaggio . In questo caso ovviamente si profila una responsabilit extra-contrattuale del terzo e non richiesto espressamente un danno per il raggirato, n un approfittamento da parte dellaltro contraente. N.B. Siccome per il vantaggio che deriva al contraente dal raggiro del Terzo NON necessariamente il risvolto di un danno per il deceptus, si deve ritenere che esso non si commisuri agli effetti del Contratto, ma debba essere riferito ai raggiri del terzo e quindi sarebbe implicito nella conclusione del Contratto.

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CAPITOLO VI IPOTESI SPECIALI DI VIZI DEL CONSENSO 1.LErrore sul motivo della DONAZIONE Con una regola identica a quella posta per il TESTAMENTO (art.624 c.2), lart.787 dispone che la donazione pu essere impugnata per errore sul motivo, sia esso di fatto o di diritto, quando il motivo risulta dallatto ed il solo che ha determinato il donante a compiere la liberalit. In questo caso il pi vasto ambito di rilevanza dellerrore, si spiega con riferimento alla circostanza che la NATURA LIBERALE della donazione conferisce maggior risalto alla volont del donante. Il motivo deve risultare dallATTO e si ritiene ai fini dellinvalidit che basti che il motivo sia decisivo e non esclusivo. 2.LErrore nella Transazione: Regime generale e Disciplina Speciale La Transazione soggiace alla disciplina generale dellErrore, posta negli art. 1427-1433, ma si caratterizza anche per una disciplina speciale, che a seconda dei casi, estende (artt.1972 c.2, 1973, 1974, 1975) o riduce (art. 1969) lambito di applicazione del regime dellerrore c.d. Vizio. Tuttavia, vi sono diversi orientamenti per quanto riguarda la disciplina dellErrore sulla Transazione. Schematizzando, gli orientamenti dottrinali sugli artt. 1972 c.2, 1973, 1974, 1975, oscillano tra la tesi secondo cui, partendo dal presupposto che oggetto della transazione, anzich consistere nelle prestazioni che formano oggetto delle reciproche concessioni, sia rappresentato dalla lite o dal rapporto giuridico da esso coinvolto, si tratterebbe di norme superflue perch esplicazioni del regime generale dellerrore e quella che invece, ne ravvisa il fondamento nel fatto che esse si riferiscono ad ipotesi di errore altrimenti destinate allirrilevanza. In sintesi: Occorre distinguere lErrore a seconda della realt su cui esso cade e quindi sulle questioni oggetto di controversia, o sulle prestazioni materia delle reciproche concessioni o ancora sui presupposti del Contratto. Cominciamo col dire che lErrore sulle questioni Controverse contemplato dallart. 1969, secondo cui la Transazione Non Pu ESSERE ANNULLATA per errore di DIRITTO relativo alle questioni che sono state oggetto di controversia tra le parti. c.d. caput controversum.
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A tal proposito va detto che una risalente tradizione estende tale regime allErrore di Fatto: la soluzione si spiega non solo per ragioni di ordine sociale in quanto ammettere la rilevanza di tale errore renderebbe inutile gran parte delle transazioni, MA soprattutto perch la stessa situazione controversa occultata dalla lite, e quindi lerrore che cade su di essa si traduce in unerronea valutazione circa la fondatezza della pretesa avversaria. Il fondamento dellirrilevanza dellerrore di fatto che cade sulle questioni che sono state oggetto della lite, va rintracciato nellidea che esso non ricade su nessuna delle ipotesi tassativamente previste dallart. 1429. Esula dallerrore sulle questioni oggetto della controversia lerrore sulloggetto e lambito della lite, che abbia avuto degli effetti sul componimento transattivo, che si configura nel caso in cui una parte decida di TRANSIGERE nel convincimento di disporre di un rapporto diverso In questo caso lerrore incider sulloggetto del Contratto e quindi sar rilevante secondo le regole generali. Se lErrore sui presupposti non concerne il c.d. caput controversum tuttavia non che solo per questo motivo pu ritenersi rilevante. Ci vuol dire che non che invece necessariamente si tratter di errore rilevante se questo caduto su un aspetto o meglio un presupposto che non stato affrontato durante la controversia e quindi verr confinato tra i motivi, qualora attiene ai precedenti del Contratto di Transazione. Tuttavia le incertezze della Dottrina dipendono dallistituzione del legame della Transazione con la situazione pre-esistente e che occorre fare riferimento a quelli che saranno gli effetti (innovativi o parzialmente-innovativi) della Transazione. E cos possono profilarsi 2 distinte situazioni: a)Se la TRANSAZIONE, NON appieno innovativa, il titolo originario, al quale si affianca la TRANSAZIONE permane la fonte primaria della situazione su cui la transazione opera e quindi il VIZIO che riguardi il titolo deve essere fatto valere direttamente nei suoi confronti con la conseguenza che la Transazione essendo un autoregolamento di 2grado diverr inutile per la sopraggiunta carenza del presupposto su cui essa poggia. Quindi non occorrer far riferimento alla disciplina dellErrore per farne valere il difetto. b)Se la transazione appieno innovativa, il titolo del rapporto contrattuale viene rimosso dalla transazione che si sostituisce ad esso. Se si esclude che quel titolo costituisca oggetto della transazione e rilevi quindi ai sensi dellart.1429 n.1 (errore che cade sulloggetto o sulla natura del Contratto), si deve negare che la sua mancanza si possa cogliere sul piano dellErrore in base all regole generali del Contratto. Anche quando la Controversia non verta sulla Nullit del TITOLO, la preesistente situazione non controversa una realt di riflesso eliminata dalla transazione, la cui innovativit risiede nel prescindere da ci che la precede ed quindi svincolata dalla antecedente situazione giuridica. La realt che precede la Transazione, ma che non confluisce nel rapporto da questa costruito, non viene in rilievo secondo le regole sul contratto in generale. Tale realt viene in considerazione solo nei termini specificati dalla disciplina speciale della Transazione (artt. 1972 c.2, 1973, 1974, 1975) che danno rilevanza solo a specifiche ipotesi ed a determinate condizioni dando peso a situazioni di ignoranza che si riflettono sui motivi della determinazione a contrarre.
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In questa logica ad esempio lart. 1972 c.2 , secondo cui lannullamento di una transazione fatta relativamente ad un TITOLO NULLO, pu chiedersi solo dalla parte che ignorava la Causa di Nullit del Titolo. Tale norma non trova applicazione quando sia in discussione la NULLITA del TITOLO che costituisce loggetto della Controversia (e soggiace alla regola del 1972 c.2 se si tratta di titolo illecito): si riferisce allipotesi della Transazione appieno innovativa che non muove da una controversia sulla Nullit del TITOLO. In questo caso la lite inerisce ad un aspetto di quel titolo (quale lannullamento o lavveramento di una condizione risolutiva) che viene rimosso e sostituito dalla Transazione. Gli artt. 1973,1974 e 1975, diversamente dallart.1972 c.2, sono riferibili sia alla transazione appieno innovativa che a quella modificativa. Lart. 1973 prevede lAnnullabilit di una transazione fatta, in tutto o in parte, sulla base di documenti che in seguito sono stati riconosciuti falsi N.B. Tale norma non si applica nel caso in cui la Transazione abbia composto una controversia nel giudizio civile di FALSO anche perch in questo caso la falsit coinvolta nella LITE e superata dalla transazione. Anche in questo caso occorre distinguere a seconda che la transazione sia o meno appieno modificativa del rapporto controverso: Se la falsit del documento fa si che vi sia mancanza del titolo della situazione controversa, tale mancanza, una volta accertata rende inefficace la Transazione modificativa senza necessit di impugnare. Lart.1974 stabilisce che annullabile la Transazione fatta su una lite, ancorch passata in giudicato, della quale per le parto o anche solo una di esse non avevano notizia- IGNORANZA di una situazione preesistente.

VEDERE BENEEEEEEEE TUTTA LA TRANSAZIONE Idem DICHIARAZIONI INESATTE E RETICENZE NEL Contratto di assicurazione 4)Lannullabilit del patto di famiglia per vizi del Consensotermine prescrizione dellAZ. Di ANNULL. 1 anno. Disciplina dei VIZI DEL CONSENSO. 5) LAnnullabilit del Contratto di affiliazione commerciale: FRANCHISING

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CAPITOLO VII LA VIOLENZA 1.VIOLENZA FISICA Innanzitutto dobbiamo dire che la violenza fisica quando tale da escludere la volont, fuori dallambito dei vizi del Consenso perch si traduce nella Nullit dellAtto per la mancanza di un suo requisito e pi esattamente quello previsto dagli artt. 1325 n.1 ovvero laccordo delle parti. Questaffermazione pone il problema di accertare quando la coartazione sia tale da eliminare limputazione della dichiarazione al violentato rendendolo strumento del violentatore.(ovvero in questo caso manca proprio la VOLONTA). Il vizio del Consenso invece ricorre quando la Volont determinata dalla COARTAZIONE. In questi casi per lappunto si parla di VIOLENZA MORALE che nel Cod. Civ. viene denominata semplicemente Violenza ed volta ad estorcere la determinazione di chi vi soggiace. N.B. Gi da queste affermazioni agevole comprendere la differenza tra la violenza fisica e la violenza morale. Nella violenza fisica manca assolutamente la VOLONTA in quanto il soggetto materialmente costretto a compiere latto; nella Violenza MORALE invece la Volont viene coartata in un determinato senso con la conseguenza che la volont c, MA VIZIATA!!! Tuttavia vi sono una serie di casi-limite in cui non facile distinguere una violenza fisica da una violenza morale o meglio non agevole comprendere quale regime ricollegarvi. Del Prato suggerisce una lettura, che parte dal presupposto che affinch la Violenza rilevi come Vizio del Consenso non occorre stabilire se si tratti di una coazione fisica o di una minaccia, ma occorre fare riferimento al consenso che verr estorto in seguito alla Coazione fisica o alla Minaccia. Soprattutto dal momento che il Codice non fa riferimento alla NATURA fisica o meno della Violenza, ma sullestorsione del CONSENSO, la distinzione tra violenza fisica o morale deve essere apprezzata in una diversa prospettiva con la conseguenza che si tratter di Nullit per mancanza assoluta del Consenso solo in quelle ipotesi in cui la violenza fisica ha sostituito il Consenso. Delineando il concetto di Violenza in relazione allattitudine della stessa, in un certo senso proprio a sostituire il Consenso si pu giungere ad affermare che qualora la coartazione, per
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limmediatezza e la gravit del male prospettato, sopprime la Volont del Minacciato si possa ricondurre la Nullit (si pensi al classico esempio di colui che sottoscrive un atto con una pistola puntata alla tempia). Non vi unautonomia Negoziale. 2.La Violenza MORALE: STRUTTURA Lart. 1427 afferma che il contraente, il cui consenso fu estorto con violenza, pu chiedere lannullamento. In altri termini colui che subisce la Violenza vuole emettere la dichiarazione per sottrarsi al male minacciato, senza il quale non si sarebbe determinato in quel senso. Una particolare costruzione della VIOLENZA MORALE quella che considera la violenza un modo di esercitare la libert. Nel senso che ovviamente si tratta di un modo illecito, ma nel quale la Libert si esprime nel non infliggere il male minacciato in funzione di scambio con la dichiarazione estorta. DEL PRATO. Questa conclusione discende dalla combinazione potremmo dire della violenza con laffidamento che essa, per averne determinato il Consenso, suscita in chi la subisce. AFFIDAMENTO che sarebbe costituito dal fatto che dichiarando ci che vuole il violentatore, questi non infligger il male minacciato. In questa maniera si individua uno SCAMBIO tra il Consenso e la sottrazione al Male giustifica la sanzione dellANNULLABILITA che per lappunto pu essere fatta valere solo dal violentato Il regime della VIOLENZA tutela la libert dellautodeterminazione contro le coazioni altrui: e per far questo non occorre far riferimento allassetto di interessi del contratto estorto nel senso che anche la MINACCIA A FIN DI BENE produce lAnnullabilit. Ovviamente per questo discorso non vale nellipotesi di MINACCIA DI FAR VALERE UN DIRITTO nella quale, nonostante linquadramento sistematico nellambito della Violenza, la coazione si presume in ragione del Conseguimento di vantaggi ingiusti da parte del violentatore. Abbiamo detto che la Violenza il motivo determinante del Consenso del violentato. Questo motivo si fonda sullaltrui Minaccia. La MINACCIA ed il TIMORE c.d. vis et metus sono i profili che caratterizzano la Violenza: Ai fini della rilevanza della Disciplina della Violenza deve sussistere una specifica relazione che li ricollega al Consenso. N.B.:La dottrina canonistica invece ravvisava i caratteri della violenza nellestrinsecit della Minaccia, nella sua intenzionalit, nella sua gravit e nella sua ingiustizia. Successivamente stato ritenuto superflua lingiustizia (in quanto intrinseca lingiustizia di una minaccia volta ad estorcere il consenso), nonch lintenzionalit in quanto gi assorbita dal timore grave. Il legame tra minaccia, timore e consenso emerge nel nostro codice in materia di ContrattiLa violenza morale la minaccia volta ad estorcere il Consenso. 3.Minaccia, timore, dichiarazione: consenso estorto, c.d. vis consulto illata, nesso di causalit. Minaccia proveniente da un terzo. Violenza e Rescissione.
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Per cogliere tale legame opportuno soffermarsi sugli artt. 1477 e 122 c.1. Lart. 1477 allude al consenso estorto con Violenza; il secondo, invece dopo la riforma del 1975, affianca alla violenza, di cui non si preoccupa di dire nulla, il timore di eccezionale gravit derivante da cause esterne allo sposo. Allora nel caso del MATRIMONIO sappiamo che quel timore di eccezionale gravit derivante da cause esterne allo sposo fa riferimento ad una Minaccia che non sia volta ad estorcere il CONSENSO, ma nello stesso tempo tale Minaccia lo determina. ESEMPIO: lesempio classico e di colui che si sposa per sfuggire ad una persecuzione razziale!!! In altri termini si tratta di una ipotesi omologa alla rescissione del Contratto concluso in stato di pericolo, dove il pericolo pu venire dallaltrui minaccia ma questa non funzionale allestorsione del Consenso. Nel caso del Matrimonio invece cosa accade? Che lintenzionalit della Minaccia c.d. consulto illata caratterizza la violenza morale, ed volta a rimediare con lAnnullabilit la minaccia che sia volta ad estorcere il consenso per il Matrimonio. Mentre i casi in cui la Minaccia tende ad un fine diverso si prevede appositamente lipotesi del timore ab estrinseco di eccezionale gravit . Ma il quesito che ci si pone se tale disciplina o regime della Violenza valga anche per tutti gli ATTI PATRIMONIALI, dal momento che questi casi potranno trovare rimedio nella disciplina della Rescissione del Contratto seppur a determinate condizioni. Ci che invece va notato nel caso della Rescissione del Contratto concluso in istato di pericolo che qui occorre la consapevolezza dellaltro contraente. La Violenza del terzo opponibile anche al contraente che non ne abbia conoscenza mentre lo stato di pericolo rileva solo se conosciuto dallaltro contraente. Per quanto riguarda il secondo profilo poi, la minaccia di un male ingiusto e notevole ex art.1435 determina lAnnullabilit a prescindere dallassetto di interessi che ne scaturisce; mentre la rescindibilit ex art. 1447 presuppone liniquit delle condizioni contrattuali. La questione riguarda i casi di Violenza del terzo, la cui minaccia funzionale ad ottenere un risultato per procacciare il quale il minacciato stipula un contratto. Il problema dibattuto e si riflette sul nesso di causalit tra MINACCIA e CONSENSO. A tal proposito una parte della Dottrina, ritenendo che per nulla rileva, ai fini della ricorrenza della Causalit, la consapevolezza che il violentatore abbia avuto della forza determinante della Minaccia, assoggetta allannullamento anche il contratto precostituito rispetto allatto che sia direttamente estorto. Altri invece, assumono a requisito della Violenza la sua diretta funzionalit allestorsione del Consenso, richiedendo che il violentatore determini il contenuto minimo del Contratto Estorto. Emblematico a tal proposito un caso deciso dal Tribunale di BRESCIA nel lontano 1953: si discuteva dellAnnullabilit della vendita effettuata per procurarsi il denaro ad estinguere un debito che le truppe naziste avevano intimato di pagare sotto minaccia di morte. In questo caso pur non essendo dubbia la gravit della Minaccia i giudici hanno negato lannullamento della vendita sul presupposto che la MINACCIA NON ERA FUNZIONALE ALLA STIPULAZIONE DELLA
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VENDITA, BENSI AL PAGAMENTO DEL DEBITO, ed che per estinguerlo il Minacciato avrebbe anche potuto attingere altrove il denaro occorrente. La MASSIMA che possiamo trarre da questa Sentenza che solo laddove il minacciato non avr alcuna possibilit di scelta per sottrarsi al male che gli viene prospettato ovvero solo quando la conclusione del Contratto sar lunico mezzo in concreto praticabile per sottrarsi al male allora potr parlarsi, affermarsi che il suo Consenso stato estorto con Violenza. Ergonel caso precedente si sarebbe potuta annullare la vendita solo se il ricorrente avesse dimostrato che la vendita di quel bene era lunico modo per estinguere il debito che aveva contratto e per il quale era stato minacciato. 4.Attitudine invalidante della Violenza incidente. Da quanto abbiamo detto quindi pu configurarsi una sorta di violenza incidente, ma una volta che innanzitutto se ne dimostrata lefficienza sul consenso e quindi la minaccia determina lannullabilit anche se NON HA inciso sulla determinazione a contrarre ma solo sullassetto di interessi. 5.Lestrinsecit della Violenza. Metus ab intrinseco e timore riverenziale. Manifestazione della Minaccia.(art.1437) Il fatto stesso che la Violenza presupponga una minaccia e che questultima debba costituire la ragione del Consenso esclude che possa avere qualche peso il c.d. METUS AB INTRINSECO, il quale, sebbene determinato da circostanze esterne ed eventualmente da un comportamento non riconducibile ad una Minaccia. In questa prospettiva si spiega anche lirrilevanza del TIMORE RIVERENZIALE che da solo non causa di Annullamento. Per quanto riguarda poi le modalit di manifestazione della Minaccia, non sono richieste formule particolari ma si caratterizza per comportamenti che possono consistere in avvertimenti, intimidazioni purch per siano strumentali allinsorgenza del timore in vista della stipulazione del Contratto. N.b.: Ci fa si che sia sempre necessaria unanalisi in concreto della vicenda dedotta come violenza per stabilire per lappunto il legame tra quei comportamenti ed il Consenso. 6.Violenza rivolta contro Terzi.(1436) Ai sensi dellart. 1436 La Violenza causa di Annullamentoanche quando il male minacciato riguarda la persona o i beni del coniuge del contraente o di un ascendente o discendente di lui. Se invece il male riguarda altre persone, lannullamento del Contratto rimesso alla prudente valutazione delle circostanze da parte del giudice. N.B.:Un aspetto interessante a tal proposito riguarda la circostanza se la disposizione possa applicarsi anche nel caso in cui il male minacciato riguardi lo stesso violentatore. Tuttavia poich la norma, nel caso di violenza diretta contro terzi, non richiede n.b. un evento sfavorevole per il minacciato, non sembrano esserci ostacoli anche al caso in cui il Minacciante prospetti di infliggere un male a se stesso. Es. Minaccia di suicidio. 7.Contenuto della Minaccia. Caratteri della Violenza.(art.1435)
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Lart 1435 descrive si occupa dei caratteri della Violenza e stabilisce che la Violenza deve essere di tal natura da far impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre s o i suoi beni a un male ingiusto e notevole. Si ha riguardo in questa materia, allet, al sesso e alla condizione delle persone. Ci che si evince immediatamente che la norma da un lato definisce la gravit della Minaccia che deve essere tale da esporre la persona o i suoi beni ad un male INGIUSTO e NOTEVOLE, dallaltro invece la norma prende in esame dei parametri soggettivi che fanno riferimento innanzitutto allidoneit, lattitudine della minaccia a far impressione sopra una persona sensata e poi allet, al sesso e alla condizione delle persone. La sensatezza della persona quindi assurge a metro di valutazione che misura lidoneit della Minaccia. Il MALE MINACCIATO deve essere ingiusto e notevole. A tal proposito molto interessante notare che per quanto riguarda il carattere notevole del male non nascono particolari problemi, come suggerisce CORSARO bisogner valutare tramite una sorta di giudizio di convenienza i 2 mali che si prospettano al violentato: Da una parte la conclusione del contratto, dallaltra levento minacciato e tale giudizio si colorer necessariamente di valutazioni soggettiva che verieranno a seconda della persona del Minacciato. Qualche problema in pi invece la sollevato il carattere dellingiustizia del MALE. A tal proposito pi precisamente ci si posti linterrogativo se il male prospettato debba necessariamente coincidere con un atto illecito ai sensi dellart. 2043 o invece possa avere uno spettro pi ampio, tale da ricomprendere anche comportamenti in s leciti cmq non rilevanti alla stregua dellart. 1438 (minaccia di far valere un Diritto) ma di cui sia illecito prospettare la realizzazione per ottenere laltrui consenso, in ragione del riferimento normativo allEt, al Sesso e alla condizione delle persone al punto da configurare una sorta di concezione elastica dellingiustizia. Lopinione negativa parte dalla premessa che non si pu colpire la minaccia di un male l dove il male minacciato, a sua volta, impunito e che soltanto lattitudine della Minaccia a far impressione si debba parametrare alla qualit della persona!!!!! Del Prato invece la pensa in modo diverso sostanzialmente e argomenta partendo dallassunto che il male non deve essere considerato in s (notevole e ingiusto) ma in funzione della sua prospettazione per coartare laltrui consenso. A tal proposito richiama una Sentenza del 1958 in cui vi un soggetto che minaccia la sorella che se non lo avesse nominato unico erede si sarebbe trasferito altrove con la domestica lasciandola quindi senza assistenza. In questo caso il male non ha il connotato dellingiustizia..Trasferirsi altrove non solo non un illecito ma addirittura garantito dalla nostra Costituzione in ogni caso la prospettazione di questo male in relazione alla povera sorella anziana aveva determinato il CONSENSO!!!! 8.Minaccia di FAR VALERE UN DIRITTO(art.1438) Lart. 1438 stabilisce la minaccia di far valere un diritto pu essere causa di Annullamento del Contratto solo quando diretta a conseguire vantaggi ingiusti.

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Cominciamo col dire che lipotesi della MINACCIA DI FAR VALERE UN DIRITTO quella che ha pi riscontri nella giurisprudenza e soprattutto in tema di minaccia del Licenziamento. Detto questo va subito sottolineato, che lart.1438 subordina la possibilit di Annullare il Contratto al minaccia di far valere u diritto solo per il conseguimento di vantaggi ingiusti senza far leva sulla coazione. La giurisprudenza attestata sulla massima secondo cui ingiusto il vantaggio abnorme e diverso o ancora esorbitante ed iniquo. ESEMPIO CLASSICO.(DEL PRATO 6 UN COGLIONE): Si immagini la situazione in cui il creditore minaccia lazione esecutiva contro il debitore moroso!!! Di per s non ingiusta, lo diventa invece qualora in questo caso la minaccia dellAzione esecutiva sia esercitata per ottenere dal debitore moroso degli interessi usurari, in quanto in questo caso la Minaccia posta in essere per ottenere dei VANTAGGI INGIUSTI. Ritornando al licenziamento Del Prato sottolinea giustamente, che nel caso in cui manchi proprio il diritto del datore di lavoro di licenziare il lavoratore, non si pi sullipotesi della minaccia di far valere un diritto ma siamo nellambito dellart. 1435 e quindi si tratta di una violenza, Minaccia vera e propria che consiste nella prospettazione di un male ingiusto e notevole!!!!!!!!!. In questo caso vi proprio uninesistenza del diritto di cui si prospetta lesercizio. Un altro aspetto cha va notato sono le assonanze tra QUESTE SITUAZIONI E LA RESCISSIONE, che pure presuppone una sproporzione tra le prestazioni delle parti del Contratto. In realt per sembra pi giusto notare che nel caso della Rescissione in ogni caso si parla proprio di presupposti che sono diversi. Nella rescissione quello scambio deriver dallo stato di pericolo della parte che ne approfitter latu sensu per conseguire Vantaggi ingiusti, mentre nel caso della Minaccia di far valere un Diritto i vantaggi ingiusti che daranno luogo ad una sproporzione tra le prestazioni nasceranno dal presupposto della Minaccia di esercitare un diritto per conseguire un vantaggio ingiusto e il collegamento quindi si istituir tra il consenso al contratto per lo scambio del mancato esercizio del diritto (uhauhauhauhauha) e volendo approfondire ancora di pi il nuovo assetto di interessi che eventualmente nascer a seguito della Minaccia, la dove era lecito lesercizio del diritto di cui si minacciava lesercizio far parte del nuovo assetto contrattuale che nascer. N. benissimo : Il 1438 parla di Minaccia di esercitare un Diritto ovvero avvalersi della facolt di incidere legittimamente sulla sfera giuridica altrui , e non di minaccia di far valere la propria Libert o Autonomia che cosa ben diversa e che al massimo dar luogo allo strumentario adatto a reprimere lAbuso della Autonomia.!!!!!!!!!!!!

9.Abuso dellAutonomia Fare riferimento art.36 c. cons. nullit di protezione presunzione di abusivit della clausola art.34 C. cons. a meno che nn si fornisca prova che ci sia stata trattativa sulla clausola.
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PARTE III IL CONTRATTO ANNULLABILE (Giovanni MARINI) Capitolo I LANNULLABILITA: SISTEMA, STORIA, RAGIONI E FONDAMENTO 1.Cenni introduttivi: sulla Disciplina dellAnnullabilit La disciplina dellinvalidit articolata nel Codice Civile in 2 forme profondamente diverse tra loro: NULLITA ed ANNULLABILITA, ad ognuna di esse corrisponde un diverso regime giuridico disegnato rispettivamente dagli artt. 1418 e ss. e dagli artt. 1425 e ss. Le discipline delle 2 forme dinvalidit sono profondamente diverse tra loro. La Nullit: a)Pu essere fatta valere da chiunque vi ha interesse b)Pu essere rilevata dufficio dal Giudice c)LAzione di NULLITA imprescrittibile. d)Il contratto Nullo non ammette Convalida a meno che la legge disponga diversamente. LAnnullabilit a)Dipende dalliniziativa della parte nel cui interesse prevista dalla legge b)LAzione di Annullamento si prescrive in 5 anni c)Il Contratto Annullabile pu essere normalmente convalidato.
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Ultimo tratto poi, ma forse il pi essenziale e pregnante circa la differenza tra le 2 forme dinvalidit costituito dal fatto che: LAzione di Annullamento conduce alla estinzione del rapporto contrattuale e quindi la relativa azione viene ricondotta nellalveo delle Azioni Costitutive, cio di quelle azioni attraverso le quali il Giudice secondo lart. 2908 del Cod. Civ., dopo aver accertato la presenza delle condizioni stabilite dalla legge, produce attraverso la sua pronuncia un mutamento della situazione giuridica pre-esistente, rimuovendo con forza retroattiva un Contratto altrimenti produttivo di effetti. Sotto questo punto di vista, lAzione di Annullamento ha rappresentato a lungo una sorta di stereotipo della pronuncia costitutiva che cancella il negozio e ne distrugge gli effetti e nello stesso tempo lesempio pi classico di una ipotesi di c.d. diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale. Quindi, anche in unottica pi processuale, lesistenza di questo diritto potestativo che assume un ruolo fondamentale sino ad essere considerata oggetto della pronuncia del Giudice e del relativo giudicato. Proprio questo in un certo senso costituisce la differenza principale e pi evidente rispetto la Nullit, in cui il giudice viene chiamato semplicemente ad accertare lo stato delle cose. Il contratto Nullo prima ancora della pronuncia del giudice che quindi in questo caso si caratterizza per essere una pronuncia dichiarativa. La precariet degli effetti del Contratto Annullabile quindi costituisce la chiave di volta della contrapposizione con la Nullit. Il contratto Annullabile se non verr impugnato continuer a produrre i suoi effetti. Intorno a queste peculiarit che caratterizzano il Contratto Annullabile sono state delineate quindi delle caratteristiche della relativa Azione di Annullamento. A cominciare dal potere di impugnare latto, un potere che assume la configurazione tecnica del c.d. diritto potestativo e che consiste nel potere di ottenere la rimozione degli effetti prodotti dal contratto e di condurre allestinzione dei rapporti giuridici creati dal Contratto. Ci fa si che anche sul Piano Processuale lAnnullabilit si traduca nel c.d. binomio azione costitutiva - sentenza costitutiva e quindi di un giudizio improntato e strutturato sulla verifica dellesistenza del Diritto alleliminazione dellAtto Invalido. 2.Profili Ricostruttivi Come abbiamo detto pocanzi quindi un altro aspetto che caratterizza il Contratto Annullabile costituito dalla circostanza che questo secondo la ricostruzione di molti studiosi, si caratterizza per la produzione di effetti PRECARI, precari proprio perch latto annullabile sarebbe sottoposto al diritto potestativo di chiederne lannullamento e quindi travolgere gli effetti gi prodotti ed estinguere il rapporto giuridico che si era creato. Per quanto attiene pi da vicino invece a quelli che sono i profili ricostruttivi dellAnnullabilit rispetto la Nullit, molti studiosi hanno posto laccento con riferimento: a)Alla diversa gravit che caratterizzerebbe la patologia b)Alla diversit di interessi protetti in relazione alla scelta del binomio ANNULL-NULLO. 3.Il Sistema dellInvalidit nel Codice.
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Come sappiamo il legislatore del 1942 si affid ad un modello bipolare importato dalla dottrina pandettistica tedesca. Peraltro il legislatore adottando il modello tedesco, voleva superare il classico assetto del Codice del 1865 che invece sulla scorta del modello francese era organizzato intorno alla categoria unica della Nullit. Nella visione pandettistica NULLITA ed ANNULLABILITA venivano ricondotte allinterno dellunitaria categoria dellInvalidit in virt della quale (Teoria della Fattispecie): -alla mancanza totale di un elemento essenziale corrispondeva la Nullit -al semplice difetto di un elemento essenziale corrispondeva lAnnullabilit Col passare del tempo questa prospettiva che fondamentalmente era legata alla intensit e gravit del Vizio ha ceduto il posto ad una diversa visione incentrata sulla diversit di ratio e sulla diversit degli interessi tutelati.. la Nullit era la patologia evidenziata dal legislatore con riguardo a quelle situazioni incidenti negativamente su di un interesse generale pubblico della collettivit. LAnnullamento era invece la patologia prevista dal legislatore con riguardo a quelle condizioni incidenti negativamente su di un interesse privato particolare. Questa visione tuttoggi quella pi largamente diffusa anche se in realt soprattutto con riferimento a tutta la normativa sui consumatori merita qualche precisazione. Quindi abbiamo una NULLITA che riguarda la regola posta dal Contratto, nel senso di conformit ai principi e valori propri allordinamento statuale; Il rimedio dellANNULLABILITA invece previsto come reazione alle distorsioni dei processi volitivi e che quindi si caratterizza per esprimere una veduta del Conflitto come affare privato. (infatti nota bene che lAnnullabilit di per s a differenza della Nullit presuppone unidoneit strutturale e funzionale dellatto ci che viene messo in discussione e il controllo sul procedimento di formazione del Contratto con riferimento alla Volont e la corrispondenza dellinteresse reale allinteresse programmato col Contratto). 4.Alle ORIGINI dellAnnullabilit Possiamo dire che la moderna Azione di Annullabilit nata nel Diritto Romano ma non proprio cos. Inizialmente nel Diritto Romano lAzione di Annullamento non esisteva. Tuttal pi si trattava di capire se ci fosse o meno un Contratto. Qualora le parti utilizzavano la formula richiesta in maniera corretta il Contratto cera, era valido e doveva avere esecuzione. Il debitore era OBBLIGATO. Col passare del tempo nasce lesigenza di trovare un Rimedio, ovvero in tutti quei casi in cui la formula stata espressa correttamente ma c ad esempio al Contraente stato estorto il suo Consenso tramite una Minaccia o per Errore.
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E proprio in questo momento che nasce quindi la c.d.eccezione di inadempimento. In termini pi superficiali, possiamo dire che leccezione di inadempimento non centra niente con LAzione di Annullamento. Il Contratto valido, il creditore vuole lesecuzione di questo contratto o meglio ladempimento e cos facendo il debitore, cio il soggetto obbligato si costituisce in giudizio eccependo non la validit del Contratto bens vuole paralizzare il suo adempimento!!!!! Le differenze che vi sono tra Lazione di Annullamento e leccezione di inadempimento sono profonde. Innanzitutto lAzione di Annullamento si prescrive in 5 anni e costituisce come abbiamo detto esplicazione di un DIRITTO POTESTATIVO che consiste nellottenere una pronuncia del Giudice che estingua gli effetti prodotti di un Contratto che Annullabile perch vi sar stato un Vizio della Volont individuale del soggetto, ma sul piano pi prettamente formale un contratto allapparenza perfetto dotato di tutti i requisiti o gli elementi essenziali che la legge richiede e quindi non Nullo, perfettamente in grado di produrre i suoi effetti tipici!!!!. Nel caso delleccezione dinadempimento invece ci troviamo sempre in presenza di un Contratto Annullabile, ma tale eccezione nasce allinterno di un giudizio di cui si chiede ladempimento di quel Contratto, tende a paralizzare la pretesa processuale dellattore ed quindi per sua natura imprescrittibile. Chiedere al Dott. Bellezza. Nasce come eccezione di inadempimento del Contratto nel Dir. Romano e poi diventa dopo la costruzione della categoria Annullabilit ECCezione di ANNULLABILITA ai sensi del 4c. dellart. 1442????????

5.LAnnullabilit nelle Codificazioni Moderne I 3 modelli che possiamo prendere come punti di riferimento sono quello Francese, Tedesco ed Italiano. Nel modello francese abbiamo detto che si conosceva una unica categoria di invalidit: la Nullita. Le conseguenze di questa costruzione fanno s che nel modello Francese si individuino Contratti che non hanno esistenza per la mancanza di uno dei requisiti essenziali e quelli che testualmente possono essere messi nel Nulla solo attraverso unazione di invalidit specifica, e per i quali ai sensi dellart.1117 del Code Napoleon possibile rintracciare insieme ipotesi di protezione sia di interessi generali che di interessi particolari. In questi ultimi casi si passa per lappunto attraverso il GIUDICE, il quale accerta linefficacia e nel caso il contratto sia gi stato eseguito dispone la restituzione della prestazione. Anche in questa prospettiva quindi linvalidit si presenta pi che altro come nel modello romanistico dellexceptio ovvero come una forma di difesa del Convenuto. Anche il Codice Italiano del 1865 che eredita in un certo senso la tradizione francese, mantiene la distinzione fra inesistenza ed invalidit. Linesistenza pian piano diventa una categoria che viene pian piano abbandonata sino a giungere al ruolo centrale dellInvalidit la quale a sua volta si scinde in 2 modelli a seconda del loro diverso modo di operare ipso iure o ope exceptionis, a seconda cio che lazionabilit sia sottratta alla volont delle parti perch leffetto si gia verificato per opera del legislatore (NULLITA?) oppure venga rimessa al loro esclusivo interesse perch la nullit subordinata al potere dellinteressato.
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Cos viene definito assolutamente nullo o giuridicamente inesistente il contratto mancante dei requisiti essenziali di sostanza e di forma insieme a quello contrario alle norme di diritto cui i privati non possono derogare ed Annullabile o rescindibile quello per il quale necessaria una sentenza. 6.I Riflessi sul relativo giudizio e lazione Con lintroduzione nel Codice del 1942 della figura della Nullit e della Annullabilit si profila tale situazione per quanto riguarda lazione. La NULLITA ipso iure indica la condizione di un negozio da considerarsi inefficace ancora prima che intervenga la pronuncia del giudice mentre nellANNULLABILITA il negozio pienamente efficace finch non interviene la pronuncia del giudice.!!!! Questultima quindi assume un ruolo causale determinante: nel senso cio che infatti non pi sufficiente la manifestazione di Volont (ope exceptionis) dellinteressato per privare di effetti un contratto altrimenti perfettamente valido, ma necessario ricorrere alla domanda di parte per attivare il giudice, che attraverso la sua Sentenza ne determina linvalidit. Quindi alla contrapposizione ipso iure-ope exceptionis si sostituisce quella ipso iure-ope iudicis nella quale viene esaltato lintervento del giudice che si pronuncia sullinvalidit ed il ruolo determinante della sua sentenza. 7.La svolta nel modello tedesco ed in quello italiano. Abbiamo detto che nel modello romanistico lo strumento per attaccare gli effetti di un negozio era costituito dallexceptio, la quale operava allinterno del Processo: In questo caso leccezione serviva infatti come una difesa per controbattere unazione di cui esistevano tutti i fatti costitutivi. Nel modello tedesco del 1900, leccezione tradotta sul piano sostanziale (oltre che processuale) diventa diritto allAnnullamento e produce un meccanismo che pu operare in 2 modi: - allinterno del Processo per ostacolare la realizzazione della pretesa - al di fuori dal processo, per contestare lesistenza e mettere in discussione il rapporto giuridico sul quale si fonda. N.B.:Ci che va notato quindi che anche nel Sistema tedesco non emerge la necessit di ricorrere ad uno specifico tipo di sentenza giudiziale (costitutiva per lappunto) per rimuovere gli effetti del contratto. Quindi questa razionalizzazione tedesca tende ad una netta dicotomia tra le 2 forme di invalidit, ovvero: A)IPSO IURE cio che producano automaticamente linefficacia del negozio b)OPE EXCEPTIONIS che invece dipendono dal potere riconosciuto ad una parte (sia dentro che fuori dal processo). la progressiva trasposizione dellAnnullamento sul piano del diritto sostanziale ha fatto si che in questo momento il sistema italiano propendesse per una scelta nettamente diversa: Nel modello TEDESCO si tratta di un controllo ex post circa linvalidit dellatto che pu operare allinterno o al di fuori del processo.
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Nel modello ITALIANO invece con la vera e propria AZIONE DI ANNULLAMENTO ci si spinge ben oltre disegnando lintervento giudiziale ex ante. Detto ci si comprende come nel modello tedesco si tratti di un diritto potestativo ma sostanziale ,mentre in Italia lazione di annullamento si configura operando ex ante come un diritto potestativo processuale che caratterizza un azione costitutiva che culminera con una pronuncia costitutiva. Germania elimina lAnnullamento dal diritto processuale Italia incardina lannullamento nel diritto processuale. 8.Azione ed Eccezione nella prospettiva dellAnnullabilit Inquadrando lazione di Annullamento come unazione costitutiva che tende ad una sentenza costitutiva, si intende per lappunto come si ricolleghi a questultima la possibilit dopo lannullamento di produrre una situazione che prima non esisteva. Ancor di pi poi in questa maniera si individua il netto discrimen con la Nullit; in quel caso sitratta di unazione di accertamento che condurr ad una pronuncia dichiarativa di un negozio che gi non produce effetti. Secondo corollario di questa costruzione costituito dal fatto che la Nullit opera di diritto, talvolta cio indipendentemente dalla volont del singolo mentre lAnnullabilit viene affidata esclusivamente alliniziativa dellinteressato e si occupa di eliminare ex post lefficacia del negozio. Terzo corollario di questa prospettiva poi costituto dal fatto che leccezione che era lunico rimedio potremmo dire nel diritto romano volto a paralizzare la pretesa delAttore viene affiancata dallazione di Annullamento ma a differenza di questultima presuppone che un giudizio venga instaurato per chiedere ladempimento o lesecuzione del Contratto Viziato che per fornito di tutti gli elementi costitutivi ed efficace sino a quel momento e leccezione viene proposta dal contraente per paralizzarne lefficacia. Si discute per lappunto se nonostante si tratti si uneccezione e non di una domanda, unazione di Annull. (costitutiva) le si debba o meno riconoscere un carattere costitutivo allEccezione. In realt con labbandono del Processo formulare oggi leccezione diventa semplicemente un diritto del Convenuto, affidato cio interamente alla sua disponibilit. 9.Prospettive attuali dellAnnullabilit A differenza della Nullit, che come ben sappiamo recentemente ha conosciuto un significativo revival grazie allimpulso offerto dalla legislazione di origine comunitaria, per lAnnullabilit va fatto un discorso diverso. Il punto fondamentalmente costituito dal fatto che il sistema delle CAUSE di Nullit ovviamente pi flessibile rispetto al sistema dellAnnullabilit. A tal proposito basti pensare alla Nullit per violazione di Norme imperative o quella dipendente da clausole generali come lordine pubblico o il buon costume che fanno s che questa in ogni caso sia pi elastica rispetto allAnnullabilit. LAnnullabilit al contrario presenta un sistema tipico e tassativo che precisamente circoscritto dal Codice.
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10.Le CAUSE DI ANNULLABILITA. LE IPOTESI CLASSICHE. Il codice civile non definisce lAnnullabilit, ma ne elenca le possibili cause (art.1245-1440). La configurazione delle stesse cause quindi allinterno del Cod. Cov. considerata tipica proprio in contrapposizione alla Nullit che invece per lappunto pu essere virtuale. Tra le ipotesi classiche vi rientrano lINCAPACITA DAGIRE (art. 427), LINCAPACITA NATURALE (art.428) nonch tutti i casi di VIZI DELLA VOLONTA (ERRORE, DOLO e VIOLENZA). Il contratto quindi che dovesse essere concluso da uno degli appartenenti a quelle categorie della Incapacit dagire, anche se si dovesse dimostrare che in quel momento iul soggetto era capace di intendere e di volere comunque Annullabile. Anche nel caso dei Vizi della Volont, lordinamento approntando il rimedio dellAnnullabilit si preoccupa di far s che in determinate circostanze caratterizzate da ERRORE, VIOLENZA o DOLO(obblighi di informazione) e disciplina della pubblicit commerciale), il soggetto che si era determinato in quel consenso possa annullare quel Contratto in quanto quel regolamento di interessi, in seguito ad un vizio della volont, non rispecchia realmente gli interessi del soggetto che lo ha concluso. 11.ALTRE Cause di AnnullABILITa DEL CONTRATTO. Generalmente quando si parla di ALTRE ipotesi o cause di Annullabilit che non rientrano nel sistema tipico dei vizi della volont o dellincapacit del Contraente si fa riferimento a tutte quelle situazioni in cui si presentano anomalie nella modalit di formazione della fattispecie contrattuale. Basti pensare al conflitto di interessi nella rappresentanza. O ancora alle ipotesi di Divieti speciali di acquisto per coloro che amministrano dei beni altrui e dei mandatari. Nel caso del contratto concluso dal rappresentante con un terzo o con se stesso, in proprio o come rappresentante di unaltra parte, in conflitto di interessi con il rappresentato pu essere annullato, se il conflitto stato riconosciuto o avrebbe potuto essere riconoscibile dal terzo usando lordinaria diligenza in relazione alle circostanze del caso concreto. La RATIO di queste disposizioni consiste nella tutela dellinteresse del rappresentato dal momento che i presupposti dellAnnullamento per conflitto dinteressi sono la Contrariet del Contratto allinteresse del rappresentato e linsussistenza di un affidamento meritevole in capo allaltra parte. Nellipotesi del CONFLITTO DI INTERESSI poi rientra anche lipotesi del Contratto con se stesso. Fondamentalmente sono 2 i possibili casi: a)Il rappresentante stipula il Contratto per il rappresentato da un lato e per se stesso dallaltro oppure conclude un contratto intervenendo come rappresentante di entrambe le parti del Contratto. In queste ipotesi il conflitto in qualche modo presunto dalla legge. Il rischio nel primo caso costituito dal possibile pregiudizio che si pu verificare a suo vantaggio ed ai danni del rappresentato; mentre nel secondo il pregiudizio che si pu verificare a danno di uno dei due rappresentati ed a favore dellaltro.
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Un altro esempio significativo quello costituito dal contratto concluso da uno dei coniugi in comunione legale di beni!!!. In questo caso latto di straordinaria amministrazione, compiuto da un coniuge senza il consenso dellaltro su di un bene (immobile o mobile registrato) della Comunione considerato Annullabile. La peculiarit in questo caso costituita dalla circostanza che pi che trattarsi di una volont viziata, si dovrebbe parlare pi che altro di una mancanza di legittimazione e quindi di inefficacia. La scelta del legislatore di ricondurvi lannullabilit pu essere dettata dal fatto che in questo caso il CONSENSO (del coniuge) servirebbe a rimuovere un limite allesercizio del potere dispositivo del bene e quindi pu pi che altro essere considerato un requisito di regolarit del procedimento di formazione dellatto di disposizione, soprattutto considerando come osserva MARINI che latto potrebbe cmq essere gradito dal coniuge che non ha prestato il proprio Consenso. In questo modo infatti al Coniuge concesso di valutare la Convenienza di quellatto di disposizione, di quellaffare decidendo impugnare o meno latto nonostante non vi sia stata affatto la sua volont.

Differenze e punti di Contatto tra Nullit e AnnullabilitInteressi generali o pubblici e interessi privati. Riflessi della Nuova disciplina di origine comunitaria. Somiglianze disciplina Annullamento e Nullit

CAPITOLO II LANNULLAMENTO: LEGITTIMAZIONE, PRESCRIZIONE, EFFETTI 1.LAzione di Annullamento: i soggetti legittimati Lart. 1441 che introduce la disciplina dellAzione di Annullamento stabilisce che il potere di annullamento riservato soltanto alla parte nel cui interesse stabilito dalla legge. Ci dipende proprio dalla circostanza che ci che caratterizza il contratto Annullabile la possibilit che lo stesso seppur sia viziato, produca degli effetti che normalmente vengono definiti precari proprio perch esposti allAz. Di Annullamento ma che in ogni caso sono rimessi alla valutazione o meglio alla convenienza della parte o meglio del soggetto legittimato ad agire. Linteressato al quale si riferisce lart.1441 ed al quale quindi spetta la domanda la PARTE colpita dal vizio o cmq pregiudicata dalla conclusione di un contratto Annullabile. N.B. Ed proprio per questo motivo che fra gli interessati di cui allart. 1441c.1 rientra anche il rappresentato nel caso di un contratto concluso da un rappresentante in conflitto di interessi o ad esempio linabilitato o il beneficiario dellAmministrazione di sostegno nellipotesi in cui il rappresentante legale non abbia osservato tutte le formalit richieste.
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Un altro aspetto da sottolineare poi riguarda la circostanza che la titolarit astratta dellinteresse ad esercitare lAzione di Annullamento non si riflette necessariamente nellinteresse concreto di sbarazzarsi del Contratto.. Basti pensare al Contratto concluso dal minore ad un prezzo vantaggioso. Questo Contratto Annullabile ma se secondo la convenienza in questo caso il MINORE non decider di domandarne lAnnullamento, cmq al venditore verr preclusa la possibilit di domandare lAnnullamento di quel Contratto proprio perch linteresse che lordinamento a voluto tutelare si realizzato nella possibilit di concedere al minore la eventuale proponibilit della domanda di Annullamento di quel Contratto!!! Il profilo della Legittimazione poi sempre da coordinare con il presupposto processuale di cui allart. 100 c.p.c., nel senso che per proporre lAzione di ANNULAMENTO necessario cmq avere una specifica ragione che cmq non deve necessariamente essere di natura patrimoniale. Per quanto riguarda la legittimazione passiva invece legittimato passivo laltra parte contrattuale o il suo successore a titolo universale o particolare. Dei problemi possono presentarsi nei casi in cui entrano in gioco alcune situazioni particolari quali la rappresentanza. Ad esempio in questo caso per quanto riguarda la legittimazione passiva nel caso in cui si tratti di contratto annullabile per dolo ed il raggiro ed il raggiro sia stato posto in essere dal rappresentante che abbia concluso il contratto in nome e per conto del rappresentato, questultimo sar legittimato passivo come se fosse lui stesso lautore del Dolo a prescindere dalla effettiva conoscenza del Raggiro posto in essere dal rappresentante Tale conoscenza infatti si considera in re ipsa per aver egli conferito la procura. Nel caso di mandato senza rappresentanza, verseremo nel caso del DOLO DEL TERZO e come tale determiner annullamento solo se il mandante era a conoscenza del raggiro usato da questultimo v. art. 1439 c.2. Altrettanto interessante lipotesi del caso di Contratto Annullabile per conflitto dinteressi ex artt. 1394 e 1395. In questo caso vi difetto di legittimazione passiva del Rappresentante. Poich infatti caratteristica tipica della rappresentanza diretta, quella cio in cui si agisce in nome e per conto (rectius:nellinteresse) e la produzione di effetti direttamente nei confronti del rappresentato, il rappresentato non pu considerarsi parte contraente e quindi nel caso di proposizione della domanda di annullamento del rappresentato sar privo di legittimazione passiva. In questo caso la legittimazione passiva spetter al terzo, a meno che sia in buona fede rispetto al conflitto nel senso che tale conflitto non era conosciuto o conoscibile da lui!!!! Nel caso di Contratto concluso dal rappresentante con se stesso invece ai sensi dellart.1395 legittimato passivo sar il rappresentante. Unaltra ipotesi particolare poi che si differenzia dal DOLO DEL TERZO costituita dalla VIOLENZA DEL TERZO in questo caso il contraente che ne abbia tratto vantaggio sempre legittimato passivo a prescindere cio dalleffettiva conoscenza della minaccia che ha indotto laltra parte a contrarre. Per concludere poi dobbiamo ricordare che diversamente dalla Nullit, lAnnullabilit non pu essere rilevata dufficio dal Giudice: sempre necessaria la domanda del soggetto legittimato.
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Sotto questo punto di vista vi sono delle critiche per quanto riguarda gli INCAPACI. Si pensi al contratto concluso ai danni del minore e non impugnato dal rappresentante. 2.ANNULLAMENTO, NULLITA ED EXTRA-PETIZIONE. In ordine al problema del rapporto processuale tra NULLITA ed ANNULLABILITA si discusso di come debba atteggiarsi il Giudice dinanzi ad esempio una domanda di Nullit quando poi si tratta di un Contratto Annullabile. Lopinione dominante ritiene che ci sia possibile e motiva in ordine ad un duplice sistema di ragioni: Da una parte il PIU contiene il meno nel senso di Maggiore a minore dallaltra parte invece alcuni sostengono che ci sia ammissibile in considerazione del fatto che dalla domanda di Nullit del Contratto cmq si evince lintento di liberarsi del Contratto dellinteressato. I giudici in ogni caso nel pronunciare lAnnullamento a fronte di una domanda di NULLITA motivano in ordine al fatto che nel pi ricompreso il meno. Pi problematiche invece sorgono nellipotesi inversa ovvero a fronte di una domanda di Annullamento il giudice pronuncia la Nullit del Contratto. In questo caso la Giurisprudenza prevalente pone dei limiti alla rilevabilit dufficio della Nullit nel senso che questa consentita soltanto quando si pone come ragione di rigetto della pretesa attorea, o meglio cio quando lattore chiede il riconoscimento o ladempimento di un suo diritto nascente dal Contratto; Lo stesso non accade invece quando lattore intende escludere o eliminare gli effetti del contratto per ragioni diverse dalla NULLITA(si pensi allAzione di Annullamento, rescissione o risoluzione) che poteva invocare ma non ha invocato. Il GIUDICE ANDREBBE ULTRAPETITA!!!!! v.meglioooo

3.Variazioni sui Contratti degli Incapaci. a)Contratti del MINORE: Le norme relative allAnnullabilit del contratto concluso dal minore sono poste a tutela dellinteresse del soggetto incapace. Proprio per questo motivo colui che ha concluso il Contratto con il minore non legittimato ad impugnare il Contratto a meno che il Minore abbia occultato la sua minore et e tramite dei raggiri. Si pensi ad un documento falso. La legittimazione in questo caso spetta al minore dopo aver raggiunto la maggiore et, nonch ai suoi eredi o aventi causa. N.B.:Nonostante la legge non riconosca esplicitamente la legittimazione al rappresentante legale, ovvie ragioni di opportunit inducono tuttavia ad operare con la condizione giuridica dellinterdetto quindi consentendo di far valere lannullamento per gli atti compiuti dal minore ai GENITORI o al TUTORE qualora sia stato nominato. b)Contratti dellINTERDETTO GIUDIZIALE: La legge 6/2004 sullAmministrazione di sostegno, con lintroduzione del c.1 allart. 427 ha in qualche modo stabilito una sorta di gradualit delle
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disabilit superando quindi in qualche modo la rigida separazione preesistente tra interdizione intesa come incapacit totale e inabilitazione intesa quale incapacit parziale. Ora infatti ai sensi del 1 c. dellart.427 il GIUDICE nel pronunciare lInterdizione o lInabilitazione Pu stabilire in relazione a quelle che poi sono le ABILITA PROPRIE dellinterdicendo o dellinabilitando, che taluni atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti dallinterdetto senza lintervento ovvero con lassistenza del TUTORE, e che anche taluni atti eccedenti lordinaria amministrazione possano essere compiuti dallInabilitato senza lassistenza del curatore. Secondo lart. 427 c.2, legittimati ad agire per lannullamento degli atti dellinterdetto sono il Tutore, linterdetto, i suoi eredi o aventi causa. Bisogna ricordare che sono annullabili in ogni caso solo gli atti compiuti dallinterdetto DOPO la pubblicazione della Sentenza di interdizione a meno che non sia stato nominato un tutore provvisorio e sempre a condizione che il relativo giudizio si concluda con lInterdizione!!!. Prima della sentenza di interdizione quindi quegli si presumono conclusi da persona capace di intendere e di volere e dovr farsi riferimento quindi al meccanismo previsto dallart.428 (incapacit naturale). Sotto questo punto di vista, va notato che qualche problema si pu creare nel caso di impugnazione del Contratto da parte del Tutore qualora vi sia una sentenza di interdizione di 1 grado che successivamente non venga confermata o qualora il TUTORE nominato provvisoriamente non venga poi confermato in seguito alla sentenza che rigetta listanza di interdizione oppure ancora nel caso in cui il giudizio di interdizione si estingua per morte dellinterdicendo. La soluzione da ricercare nel senso che qualora passi in giudicato la sentenza che rigetta linterdizione, listanza di annullamento deve essere respinta in quanta manca il presupposto ovvero lincapacit legale. Altro discorso poi va fatto nel caso degli atti compiuti dal Tutore in qualit di rappresentante legale nel caso in cui poi sopraggiunga una sentenza di rigetto dellinterdizione e quindi risultino anche questi privi del presupposto. In questo caso si ritiene che tali atti debbano considerarsi definitivi ed al presunto incapace non resti altro che chiedere il risarcimento del Danno qualora ne ricorrono i presupposti. n.b. Tale soluzione sembra essere fondata sulla Necessit di protezione dellaffidamento dei terzi e sullesigenza di certezza nella circolazione dei beni. Gli effetti dellinterdizione infatti decorrono dalla pubblicazione della Sentenza che accoglie la Domanda e non dal momento del passaggio in giudicato. In caso di morte dellinterdicendo, se questa ha luogo prima della sentenza che pronuncia sullinterdizione, mancando qualsiasi accertamento sullincapacit, il giudizio di Annullamento deve concludersi con una pronuncia che accerta linsussistenza del presupposto. In questo caso nessuno potr riassumere il giudizio. Nel caso in cui la morte sopravvenga dopo la pubblicazione della Sentenza ( e prima del passaggio in giudicato) listanza di annullamento dovr essere respinta per carenza del presupposto, poich la morte comporta la perdita di efficacia di tutte le sentenze pronunciate nei gradi precedenti. c)I Contratti dellEMANCIPATO e dellINABILITATO: Lart.396 stabilisce che gli atti compiuti dallemancipato senza losservanza delle formalit richieste dallart.394(atti eccedenti lordinaria amministrazione, in cui occorre consenso del curatore e autorizzazione del giudice tutelare mentre
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per lalienazione di beni o costituzione di pegni o ipoteche anche autorizzazione del tribunale su parere del G.Tut) sono annullabili su istanza del minore o dei suoi eredi o aventi causa. d)I Contratti del beneficiario dellAmministrazione di sostegno e)I Contratti dellINCAPACE NATURALE.

4.LAnnullabilit Assoluta: Il contratto dellINTERDETTO LEGALE. Solitamente si tende a sottolineare come a differenza della Nullit che pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, lAnnullabilit invece dipenda da unapposita domanda di parte. Tale regola trova la sua smentita proprio nel 2c. dellart.1441 dove si stabilisce che lincapacit del condannato in istato di interdizione legale pu essere fatta valere da chiunque vi ha interesse. Tale disposizione stata letta come eccezione rispetto alla regola generale della relativit, in quanto sarebbe giustificata dal carattere non protettivo ma sanzionatorio nei confronti del Condannato che lAnnullabilit tende ad assumere in queste ipotesi, diventando cos strumento di tutela di interessi pi generali che prevalgono su quello particolare del singolo. Si evince dal 2 comma che quindi in questa situazione la valutazione dellopportunit di proporre lAzione attribuita a soggetti diversi da chi ha posto in essere il Contratto Da ci si evince proprio una sorta di esigenza di controllo che deriva proprio dalla particolare condizione nella quale si trova il suo autore. Tale ipotesi trova delle problematiche proprio nellambito operativo: In ogni caso ad esempio giusto pensare che lEccezione non potr operare qualora le prestazioni siano gi state eseguite, lAzione in ogni caso si prescriver normalmente nel termine di 5 Anni e la possibilit di sanatoria del Contratto in ogni caso non sembra del tutto preclusa: linterdetto legale dovrebbe e potrebbe, una volta recuperata la capacit, poter convalidare il Contratto. In ogni caso poi giova ricordare che lipotesi dellinterdizione legale non lunica eccezione contenuta nel Codice: A tal proposito possiamo ricordare i numerosi casi in materia successoria come quelli dellincapacit naturale a testare (art. 591) in questo caso ai sensi del 3c. il Testamento pu essere impugnato da chiunque vi abbia interesse. O anche in materia di Diritto di famiglia nel caso delle invalidit matrimoniali (si pensi ai gradi di parentela), ai sensi dellart. 117 che pu essere impugnato oltre che dai coniugi, dagli ascendenti prossimi, dal P.M. e da tutti coloro che abbiano un interesse legittimi ed attuale per impugnarlo.

5.Altre ipotesi di legittimazione: eredi ed aventi causa; parti complesse e pluralit di parti. Omissis 6.La PRESCRIZIONE dellAzione di Annullamento
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Lart. 1442 prevede la disciplina dellAzione di Annullamento e delle relativa eccezione e fissa per AZIONE DI ANNULAMENTO in cinque anni il termine di breve di durata, mentre la seconda NON SI PRESCRIVE o meglio secondo lo stesso dettato dellarticolo pu essere opposta dalla parte convenuta per lesecuzione anche quando la prima sia prescritta. Tuttavia a fronte della regola generale si trovano, nel Codice soprattutto nellarea definita dellimpugnabilit, numerose eccezioni nelle quali la legge si avvale di un termine ancora pi breve, ad esempio: - 30 g. per le impugnazioni delle delibere della comunione art.1109 - 30 g. per le impugnazioni delle delibere condominiali art.1137 - 3 mesi per le impugnazioni delle delibere delle societ di capitali art.2337 Ancora, nel caso degli atti compiuti dal coniuge senza il consenso dellaltro ai sensi dellart.184 il termine per proporre lAzione di Annullamento di 1 anno e come ha chiarito la giurisprudenza decorre dal momento in cui il coniuge che non ha prestato il necessario consenso ha avuto conoscenza dellatto oppure dalla data della eventuale trascrizione dellatto nei registri della conservatoria. N.B: Il termine di PRESCRIZIONE decorre secondo la regola generale, dal momento della conclusione del Contratto, in ossequio al Principio di cui allart. 2935 secondo cui la prestazione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto pu essere fatto valere.

7.Il termine di Prescrizione per lAzione di Annullamento del Contratto dellIncapace. Lart.1442 c.3 che disciplina la Prescrizione stabilisce che il termine per lannullamento nel caso di incapacit legale decorre dal momento in cui cessato lo stato di interdizione o di inabilitazione, ovvero il minore ha raggiunto la maggiore et. Per quanto riguarda il caso della incapacit naturale invece, nel silenzio del legislatore deve ritenersi che il termine per la prescrizione decorra dalla conclusione del Contratto.(polemiche perch? Dovrebbe cominciare da quando riacquista capacit dintendere E di volere). La disciplina particolare che il legislatore ha dettato nel caso di incapacit legale apre una serie di problemi. Dal momento in cui latto stato compiuto, al momento in cui cessa la causa di incapacit pu trascorrere anche un cospicuo lasso di tempo, talvolta infatti la data ultima di cessazione dellIncapacit pu coincidere addirittura con la morte dellinterdetto, dellinabilitato o il raggiungimento della maggiore et nel caso del minore. Quindi cosa succede? Che laltro contraente pu rimanere esposto indefinitamente ad unazione di Annullamento; ci ha indotto alcuni a ritenere che quantomeno nelle ipotesi in cui vi sia un tutore o un curatore il termine della prescrizione decorra dalla sua nomina!!!. Tuttavia la giurisprudenza ovviamente di segno contrario conformemente al dettato legislativo. Alcuni Autori hanno argomentato che tale disciplina che quindi fa decorrere il termine dalla cessazione della causa dellincapacit e non dalla conclusione del Contratto sia riconducibile ad esigenze di tutela degli incapaci per le quali sembra giusto sacrificare gli opposti interessi. In definitiva per gli infermi di mente ai sensi dellart. 427 il termine quinquennale comincer a decorrere dal momento in cui cessa lo stato dinterdizione (revoca ?) e non da quando stato concluso il Contratto.
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Allo stesso modo nel caso di emancipazione, il termine decorrer dal momento in cui lemancipato diventa maggiorenne 8.La PRESCRIZIONE nei Contratti conclusi per effetto di UN VIZIO DEL CONSENSO Lart. 1442 al c.2, dispone che il termine di prescrizione decorre dal momento della scoperta del vizio o dalla cessazione della violenza. Da ci si evince che la norma postula che per far scattare lazione sia stata prima rimossa la causa dinvalidit in cui il vizio consiste e cos facendo produce di fatto un allungamento del termine prescrizionale. Questa norma necessita di alcune precisazioni a seconda del vizio cui viene applicata: a)ERRORE: NellERRORE, la scoperta si verifica nel momento in cui cessata la falsa rappresentazione della realt o sono state scoperte le circostanze in precedenza ignorate che lo hanno determinato, senza che sia al tempo stesso necessaria anche la consapevolezza di poter far valere in concreto un diritto. La giurisprudenza poi nel caso in cui la scoperta del vizio sia successiva ai cinque anni dalla conclusione del Contratto ha precisato che lonere della prova va ripartito tra le parti in questo modo: Per il convenuto che vuole eccepire la prescrizione sufficiente provare il decorso di tale periodo mentre lattore deve provare di essere venuto a conoscenza dellerrore, del dolo o della violenza subita da meno di 5 anni dalla domanda giudiziale. b)DOLO: Nel DOLO invece il termine decorre dal momento in cui il contraente diventa consapevole dellattivit fraudolenta di controparte, anche se manca la percezione del pregiudizio derivante dalla conclusione del Contratto. Nel caso si sovrapposizione parziale tra il fatto alla base di un Errore e quello alla base di un Dolo, qualora il termine per la proposizione dellazione fondata sul primo sia prescritto, il contraente che ha scoperto di essere stato raggirato avr la possibilit di agire per dolo quando abbia avuto solo successivamente consapevolezza anche del fatto che lerrore era prodotto da un inganno di controparte. c)VIOLENZA: Nel caso della Violenza Morale il termine comincia a decorrere dalla cessazione della coazione, momento che non coincide necessariamente con la stipulazione del Contratto ma pu protrarsi anche oltre. La cessazione della Minaccia deve essere apprezzata come un dato oggettivo ricorrendo ai parametri gi collaudati come quello della persona sensata. La prova della data della scoperta del Vizio, una volta che il convenuto abbia eccepito la prescrizione a carico dellattore. N.B.: Nel caso di un contratto concluso dal rappresentante, la rilevanza del Vizio deve riguardare il rappresentante. Ci significa che se ad esempio il rappresentato un minore il termine di prescrizione dellAzione di Annullamento decorrer dalla scoperta del vizio, e non dal momento del raggiungimento della maggiore et.

9.La Prescrizione in tutti gli altri CASI

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Lart. 1442 al c.3 dispone che in tutti gli altri casi il termine di Decorrenza della Prescrizione coincide con il momento della conclusione del Contratto. (Ricorda: Il Contratto si considera concluso quando laccettazione sia giunta allindirizzo del preponente). Pi precisamente il dies a quo per la decorrenza del termine rappresentato dalla data in cui il Contratto viene perfezionato e non da quella della sua efficacia. La medesima regola vale per il Contratto concluso in conflitto di interessi, sempre che per il conflitto non riguardi il rappresentante legale di un incapace legale per il quale invece vale la regola del c.2, nonch per tutte le figure speciali che danno luogo ad annullamento, come quelle previste nel Diritto di famiglia. Parte della dottrina, in modo condivisibile ha considerato il termine quinquennale per lesercizio dellAzione di Annullamento eccessivamente lungo ed ha quindi proposto una serie di correttivi volti a contenere il diritto del legittimato in relazione alle modalit concrete del comportamento che questultimo volta per volta ha tenuto nei confronti della controparte. Il richiamo a questi principi quale il nemo venire contra factum proprium, pu consenire di neutralizzare il tentativo di agire per lannullamento da parte di chi maliziosamente ha mantenuto un inerzia prolungata di fronte alle pretese di adempimento dellaltro contraente!!!. 10.Linterruzione della Prescrizione. Per quanto riguarda la prescrizione dellAzione di Annullamento, va detto paradossalmente che solo lesercizio della stessa, essendo un diritto potestativo di azione, consente l interruzione della Prescrizione. Infatti, mentre ad esempio nel caso di un diritto di credito sufficiente la messa in mora dellaltra parte contrattuale, nel caso dellAzione di Annullamento necessaria la DOMANDA GIUDIZIALE. Infatti come ha sottolineato il prof. a Lezione sarebbe pi corretto parlare di decadenza, anzich prescrizione. Infatti come dire, il diritto potestativo allazione di Annullamento in ogni caso un diritto atipico, perch dallaltra parte non c un soggetto obbligato!!!. Diversa infatti la conclusione nel caso in cui si chieda il risarcimento del Danno in seguito alla conclusione di un Contratto Annullabile. In questo caso linterruzione della prescrizione pu verificarsi attraverso la costituzione e messa in mora.

11.LEccezione di Annullamento. Lart.1442 al c.4 prevede che LAnnullabilit pu essere opposta dalla parte convenuta per lesecuzione del Contratto, anche se prescritta lazione per farla valere. Tale comma conferma la prescrittibilit dellAzione, mentre lo stesso non accade per leccezione a meno che non sia diversamente disposto come nel caso della Rescissione. Innanzitutto dobbiamo dire che quindi la parte di un Contratto Annullabile non ancora eseguito non necessariamente tenuta a chiedere lannullamento in via di AZIONE, ma pu reagire, quindi da convenuta tramite lEccezione, sebbene lAzione si sia prescritta.
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Cos ad esempio, lacquisto realizzatosi in seguito ad un contratto annullabile legittima lacquirente a non pagare il prezzo ma al tempo stesso egli per non pu pretendere la consegna del bene poich lalienante a cui sarebbe concessa lazione prescritta pu sempre opporgli leccezione.??? Per proporre eccezione necessario trovarsi di fronte ad una pretesa di adempimento del Contratto; nel senso che se il Contratto ha gi avuto esecuzione, non pi possibile ricorrere alleccezione neppure per resistere ad una domanda di mero accertamento della sua esistenza o della sua efficacia. Quindi in ogni caso, in cui non si voglia ottenere unazione di ripetizione, ma soltanto evitare ladempimento di un rapporto rimasto inattuato, lordinamento attraverso leccezione lascia aperta al soggetto legittimato la possibilit di paralizzare lAzione per ladempimento. In tali ipotesi leccezione rimane in vita finch dura lazione( della controparte) per lesecuzione del Contratto. Il CONVENUTO deve essere inteso in senso sostanziale, cio con riferimento alla posizione che egli assume di fronte alla pretesa di controparte di eseguire o adempiere il Contratto Annullabile. La giurisprudenza pi recente ha adottato una interpretazione elastica della regola del 1442, ritenendo che il Contratto pu ritenersi non eseguito finch non sia avvenuta la sua integrale esecuzione. Quindi per far scattare il meccanismo dellart.1442 sufficiente che siano rimaste ineseguite anche solo alcune obbligazioni assunte dalle parti con il Contratto ed anche se solo accessorie rispetto alla principale. N.B.: La regola della PERPETUITA dellECCEZIONE risponde ad un principio di ECONOMIA PROCESSUALE, secondo il quale alla parte di un Contratto viziato viene risparmiato di dover agire attraverso un processo per rimuovere gli effetti del Contratto. Detto questo si comprende che allEccezione di Annullamento non potr mai seguire una sentenza che conduca alla condanna delle ripetizioni. Ci al contrario potr avvenire solo laddove non si tratti pi di eccezione di Annullamento, bens di DOMANDA RICONVENZIONALE DI ANNULLAMENTO(sempre che non si sia prescritta) che potr condurre ad una pronuncia costitutiva che annuller gli effetti prodotti da quel contratto e quindi alla condanna delle ripetizioni!!!!!!!!! Con lAnnullamento chi agisce con eccezione non pu chiedere la ripetizione, n pu interrompere la prescrizione dellazione di indebito poich il presupposto di questultima laccertamento della improduttivit di effetti del contratto che leccezione non in grado di offrire!!! ---------------------VEDERE BENE DAL LIBRO E COLLOQUI!!! 12.Eccezione di Annullamento ed efficacia dellAtto Annullabile. Come abbiamo gi detto, il fatto che permanga leccezione di Annullamento, anche una volta che lazione di Annull. si sia prescritta, ripropone il problema dellefficacia del Contratto Annullabile.
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Da una parte il Creditore non pu esigere ladempimento (perch sa che laltra solleva leccezione di Annullamento???), dallaltra il debitore di una prestazione nascente da un contratto viziato non pu ripetere ci che ha pagato (se il Creditore gli ha venduto un Catorcio..e B glielo ha gi pagato non pu chiedere che le vengano restituiti i soldi ???). Si tratta quindi di stabilire quale sia la condizione nella quale si viene a trovare la parte che deve adempiere un Contratto Annullabile. Da UNA PARTE SE IL Contratto provvisoriamente efficace come nel caso dei Contratti Annullabili il venir meno dellazione (prescritta) dovrebbe rendere la prestazione esigibile. DallALTRA PARTE SE la possibilit di far valere lECCEZIONE, anche una volta che si sia prescritta lazione, dovrebbe militare in senso opposto. Secondo alcuni, il prof. per primo, la posizione della parte che deve adempiere lobbligazione non diversa da quella del debitore di una obbligazione naturale: La prestazione cio non coercibile dal creditore, ma il debitore una volta che ha adempiuto non pu ripeterla!!!. Nel caso delladempimento del Contratto Annullabile per il quale prescritta lazione quinquennale di Annullamento, bisogna ritenere che non sia possibile promuovere lazione di ripetizione. E possibile per proporre una diversa ricostruzione.. Con lAzione di Annullamento, il legislatore attribuirebbe rilevanza ad un fatto impeditivo dellefficacia del Contratto che si prodotto contemporaneamente alla stipulazione del Contratto. Il soggetto legittimato ad esperire lazione di Annullamento allega al giudizio dei fatti impeditivi dellesistenza del diritto altrui e ci lo fa in un modo non diverso da quanto accade attraverso lEccezione quando li deduce per questa volta semplicemente per far rigettare la domanda. Ci che cambia per che attraverso lAzione il soggetto esercita il proprio potere di attribuire rilevanza giuridica ai FATTI IMPEDITIVI degli effetti negoziali. N.B.: LE CAUSE DI ANNULLABILITA INFATTI NON OPERANO AUTOMATICAMENTE, ma si servono dellintermediazione della manifestazione di volont del soggetto (sn nella domanda giudiziale?). Tramite questa ricostruzione si rimette in discussione totalmente il RAPPORTO Az. di Annull. Vs. Eccezione di Annullamento. Si tratta di una ricostruzione sostenuta da PROTO-PISANI per la quale si opera in questa maniera NORMA-FATTO-POTERE-EFFETTO. In questa situazione quindi si tratta di partire da dati di fatto costituiti da: Provvisoria efficacia del Contratto, ma per contro il legislatore consentendo lEccezione di Annullamento come se riconoscesse rilevanza alla manifestazione di Volont del fatto impeditivo (VIZIO) per la quale la parte non vuole adempiere. Detto questo poi, per dare sostegno a questa tesi, occorre sottolineare come il Contratto sia gi viziato e quindi in realt gi non capace di produrre effetti ( o meglio precari) sin dalla sua conclusione e quindi si tratterebbe soltanto di trovare il modo di dare rilevanza alla manifestazione di volont della parte interessata, che riscontra il Vizio che poi si traduce sul piano processuale in un FATTO IMPEDITIVO, sin da quando decide di non adempiere!!! Cos al preteso adempimento della parte, anche qualora si sia prescritta lazione e quindi la parte eccepisca
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lAnnullamento si potrebbe cmq giungere ad una sentenza Costitutiva che travolga gli effetti del Contratto e apra la strada alle Azioni di Ripetizione o di Indebito.!!! AHAHAHAHAHAH!!!. COSI ANCHE AVVICINAMENTO CON NULLITA 13.Gli effetti delAnnullamento fra le parti. La sentenza con la quale si pronuncia lANNULLAMENTO del Contratto ha efficacia retroattiva nel senso cio che provoca linefficacia ex-tunc del Contratto come accade per la Nullit aprendo la strada alla ripetizione delle prestazioni eventualmente eseguite, attraverso la proposizione di una autonoma domanda di ripetizione dellindebito o nello stesso giudizio o in uno successivo. A tal proposito per occorre ricordare leccezione dellart. 2126 relativa al CONTRATTO DI LAVORO Nullo o Annullabile, rispetto al quale la Nullit ( esclusalipotesi dellilliceit delloggetto o della causa) o lAnnullamento non producono effetto per il periodo in cui ha avuto esecuzione. La retroattivit della Sentenza si riflette tuttavia sugli atti di disposizione compiuti nellintervallo fra la Conclusione del Contratto e la pronuncia del Giudice, provocando alle volte dei problemi. Infatti se gli effetti gi prodotti possono essere Annullati con effetto retroattivo, leventuale atto di disposizione del diritto fatto dalla parte nelle more del giudizio di Annullamento pu senza dubbio essere considerato disposizione attuale a causa dellinefficacia originaria che produce la sentenza quando accoglie la domanda. Lautonomia delle 2 Azioni non permette che limpossibilit totale o parziale di restituzione possa riflettersi sullinvalidazione del Contratto, paralizzando la domanda di annullamento. Questo il caso dei Contratti in cui una prestazione istantanea viene offerta in corrispettivo di una prestazione continuativa (locazione ad esempio); in questi casi la controprestazione monetaria pu essere facilmente ripetuta, non cos per per il godimento concesso per il quale si potr agire soltanto sulla base dellarricchimento senza causa. ESEMPIO Tizio affitta la casa a Sempronio. Prestazioni.. Consegna dellimmobile da un lato e pagamento canone mensile di locazione dallaltro. Tizio domanda lAnnullamento del Contratto e lo ottiene. Sempronio chiede la restituzione o meglio la ripetizione dei Canoni mensili mentre Tizio chiede limmobile da consegnarsi libero e sgombro da cose e persone e vuole che gli venga ripetuto anche il godimento??? Booo!!! B..e quale il Problema??? 14.Gli effetti dellAnnullamento verso il Contraente Incapace. Secondo lart.1443 la prestazione eseguita dallincapace sia legale che naturale ripetibile soltanto nei limiti in cui questa stata rivolta a suo vantaggio. Innanzitutto dobbiamo chiarire che per vantaggio si intende lincremento patrimoniale effettivamente esistente al momento dellesercizio dellAzione di Annullamento. Questa disposizione trova le sue radici in un Principio generale che caratterizza anche altre disposizioni del Cod. Civ. come gli art. 2039 (indebito ricevuto da un incapace) e 1190 (pagamento al creditore incapace), secondo il quale lincapace, non essendo in grado di amministrare
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razionalmente il corrispettivo ottenuto dal Contratto, non sar in grado di restituire la prestazione se non andando incontro al suo inevitabile impoverimento. Tale Principio si traduce in una PRESUNZIONE a tutela dellincapace, in base alla quale si deve ritenere fino a prova contraria, che la prestazione da questi ricevuta non sia stata impiegata a suo vantaggio, con la conseguenza di porre a carico del Contraente capace lonere di dimostrare che la prestazione eseguita o la cosa consegnata invece stata utile allincapace. La formulazione della Norma per lascia aperta la questione relativa allindividuazione del momento in cui debba essere rilevata lincapacit del Contraente per far scattare il meccanismo previsto. Ci si domanda cio se sia sufficiente che lincapacit sussista al momento della Conclusione del Contratto o debba permanere anche oltre, cio fino al momento della consegna della cosa o della esecuzione della prestazione pattuita. A)Da una parte si potrebbe propendere per lidea che se lincapace dalla Conclusione del Contratto ha poi riacquistato la capacit al momento dellESECUZIONE tale tutela dovrebbe affievolirsi se non proprio scomparire. La Giurisprudenza invece sembra essere di contrario avviso addossando le conseguenze del Contratto Concluso con lincapace interamente sulle spalle del contraente capace che abbia in malafede contratto con lincapace, evitando, di protrarre le indagini fino al momento della esecuzione.

CAPITOLO III IL RECUPERO DEL CONTRATTO ANNULLABILE


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1.Il fenomeno del RECUPERO dei contratti INvalidi.


I contratti invalidi possono essere tutti recuperati. Nellottica del PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE infatti lordinamento a seconda della tipologia di invalidit, mette a disposizione delle parti una serie di meccanismi che consentono di salvarne o stabilizzarne gli effetti. Tuttavia necessario ricordare come proprio sul terreno del recupero del Contratto Invalido sia stato collocato uno dei pi importanti caratteri differenziali tra fra il regime giuridico della Nullit e dellAnnullabilit: ovvero il Contratto Nullo a differenza del Contratto Annullabile non pu mai essere CONVALIDATO. 2.La CONVALIDA Il Contratto Annullabile recuperabile in modo completo attraverso il meccanismo della CONVALIDA che secondo lart.1444, permette al contraente al quale spetta lazione di Annullamento attraverso un atto che contenga insieme alla menzione del Contratto anche il morivo di Annullabilit di dichiarare che intende convalidarlo (c.1) o al contraente che sia al corrente del motivo di Annullabilit di darvi volontaria esecuzione (c.2). Una volta intervenuta la CONVALIDA il Contratto non potr pi essere impugnato n in via dazione n tramite eccezione. DISCUSSIONI: Secondo la prospettiva classica dal Contratto Annullabile sorgerebbe un diritto potestativo per la parte colpita dal vizio che conduce in una duplice direzione: verso lazione oppure verso la CONVALIDA del Contratto. La Convalida quindi rende inattaccabile il Contratto e stabilmente produttivo dei suoi effetti, rimuovendo lincertezza che limpugnabilit dovuta alla presenza del Vizio aveva creato intorno ad essi. N.b.: Infatti dal momento che il Contratto annullabile cmq crea i suoi effetti seppur questi siano precari, la Convalida non ha lo scopo di rendere produttivo di effetti un Contratto in quanto questo gi idoneo a produrli. Sempre secondo la stessa teoria, il meccanismo della Convalida sarebbe solo uno strumento che offre alla parte nelle cui mani riposta la sorte del Contratto di esprimere la propria valutazione favorevole sulla programmazione contrattuale. In definitiva da una parte non si registrano dubbi per quanto riguarda le conseguenze effettuali della Convalida Dallaltra invece le problematiche si addensano intorno alla sua configurazione strutturale. Fondamentalmente, per quanto riguarda la struttura dello stesso istituto della Convalida possibile individuare 2 diverse correnti di pensiero.

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Luna mette in luce la qualit sanante della Convalida mentre laltra identifica la Convalida come una RINUNCIA allAzione di Annullamento o meglio ancora proprio come perdita dellAzione di Annullamento. 1 -Secondo il primo orientamento, funzione della Convalida sarebbe quella di eliminare il Vizio: In questa prospettiva la Convalida rimuoverebbe i vizi dellAtto ex tunc ed il Contratto si considererebbe valido ab origine. Fondamentalmente questa tesi stata accreditata dalla diffusione durante il codice abrogato della concezione volontaristica del negozio in base alla quale essendo la volont elemento essenziale della fattispecie, ogni vizio dellelemento VOLITIVO (per lappunto della volont) comporterebbe imperfezione strutturale del negozio e quindi annullabilit. In questottica la Convalida avrebbe leffetto di sanare la volont malata. Tale impostazione stata sostenuta anche da non recentissime sentenze della Cassazione ove espressamente si affermato che la Convalida uno strumento predisposto per sanare, con effetto ex tunc, ad opera del soggetto cui spetta lAzione di Annullamento, i vizi dellAnnullabilit del Contratto.

A questa teoria stato possibile replicare che il Vizio un accadimento che si esaurisce nella formazione stessa del negozio, quindi solo una rinnovazione delloperazione contrattuale potrebbe comportare la Rimozione e la CONVALIDA non rinnovazione perch non fa altro che rendere definitivi gli effetti gi operativi di un dato negozio Annullabile. 1a -Secondo una diversa tesi, invece, che cmq parte dallassunto della qualit sanante della CONVALIDA, questultima altro non sarebbe che un negozio integrativo per rendere Valido il primo. Questa cio costituirebbe parte integrante di ununica fattispecie complessa, ovviamente comprendente il negozio annullabile, che una volta completata produrrebbe gli effetti di un negozio valido.

A questa tesi si obietta che non ha senso riconoscere la Convalida come una integrazione dal momento che il Contratto Annullabile gi prima della Convalida produce effetti ab origine.

2 -Come dicevamo invece, altri studiosi conformemente ad un diverso indirizzo della Cassazione, hanno ripreso il carattere della Convalida come RINUNCIA allAzione di Annullamento (produrrebbe praticamente leffetto estintivo del Diritto Potestativo di Annullamento). Dal momento per, che lAzione di Annullamento opera a tutela solo della parte contraente e che solo linteressato possa decidere se esperirla o meno, la CONVALIDA non farebbe altro che indicare la mancanza dellinteresse ad Annullare, concretandosi quindi pi che in una RINUNZIA IN SENSO TECNICO in un atto preclusivo dellimpugnazione.
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In questottica quindi la Convalida non eliminerebbe il Vizio, ma indica solo la Volont del soggetto di non avvalersi dellAzione di Annullamento. Tale tesi e/o ricostruzione, pu essere accolta solo laddove si ammetta lesistenza del diritto potestativo di cui per lappunto il potere di Annullamento del Contratto sarebbe tipica espressione.

Questa ricostruzione a sua volta stata criticata a causa della prospettazione in chiave esclusivamente negativa della Convalida. Soprattutto dal momento che se la Convalida si potesse tradurre in termini di semplice RINUNCIA del diritto allAzione di Annullamento non si comprende perch il legislatore abbia utilizzato il termine Convalida anzich RINUNCIA.!?!. Tuttavia nella spasmodica ricerca della RATIO della Convalida, alcuni Autori hanno enfatizzato come dire il carattere positivo dellatto di Convalida, qualificandola come un NEGOZIO AUTONOMO DI 2 GRADO che ha la funzione di confermare linteresse al permanere degli effetti della vicenda negoziale (Contratto). Sotto questo punto di vista la CONVALIDA sembrerebbe una specie di NEGOZIO DI ACCERTAMENTO!!!. In questottica infatti si sottolinea come la parte con la Convalida oltre a rinunciare al Diritto allazione di Annullamento in qualche modo come se dichiarasse di non avere interesse allinvalidazione del Contratto rimuovendo cos una situazione di incertezza conseguente al Contratto Annullabile. In questa prospettiva la CONVALIDA, eliminando lo stato di incertezza prodotto dal Contratto Annullabile, avrebbe il pregio di GIUSTIFICARE in un certo senso la Conservazione degli effetti EX-TUNC del Contratto. Retroattivit della Convalida.

3.Segue. Caratteristiche La CONVALIDA pu essere espressa o tacita. -Quando si tratta di Convalida espressa facciamo riferimento ad un atto unilaterale con cui il Contraente che ha diritto allAzione di Annullamento dichiara di non aver interesse ad agire e di volersi cos appropriare degli effetti del negozio. Se tutti concordano sulla qualificazione della Convalida quantomeno nella sua forma espressa -quale atto negoziale unilaterale, altrettanto non pu dirsi circa il suo carattere RECETTIVO. Per quanto riguarda invece la Convalida tacita stata messa in discussione, almeno per uno dei 2 modelli in cui pu presentarsi il suo carattere di ATTO GIURIDICO. Le c.d. teorie negoziali della Convalida partono dal riferimento nellart. 1444 c.1 della DICHIARAZIONE (per quanto riguarda la forma espressa), ed alla VOLONTARIETA dellEsecuzione associata alla conoscenza del motivo di Annullabilit del c.2 (per quanto riguarda la forma tacita), entrambe collegate al presupposto richiesto dal c.3 ovvero che il Convalidante si trovi nella condizione di concludere validamente il Contratto. Tuttavia dallaltra parte la presenza di questi elementi, considerati essenziali nella prospettiva negoziale, possono al contrario essere degradati, secondo una diversa prospettiva a semplici
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presupposti di effetti legalmente tipizzati (in questo caso perdita della possibilit di Annullare il Contratto), necessari soltanto per assicurarsi che la Dichiarazione o lesecuzione siano volute!!!. Per quanto riguarda invece il carattere RECETTIZIO: A)La TESI NEGATIVA parte dal presupposto che Recettizi sono gli atti che devono essere conosciuti dalla controparte (per essere efficaci), e afferma che dal momento che il Legislatore ha previsto anche la convalida Tacita (che operante anche se laltra parte non ne sia venuta a Conoscenza) linteresse dellaltro contraente non dovrebbe avere alcuna rilevanza. A riprova di ci, ricorda come lart. 1444 attribuisce il potere di Convalida al solo Contraente cui spetta lAzione di Annullamento, prendendo cos in considerazione esclusivamente linteresse di questultimo. Tale soluzione, peraltro sembra quasi obbligata con riferimento al carattere non recettizio della Convalida, soprattutto se si parte dal presupposto che questa comporta la perdita del diritto-potere di chiedere lAnnullamento e che come tale si esaurisce esclusivamente nella sfera stessa del soggetto che la compie.

B)Chi considera invece la Convalida come un atto negoziale ma recettizio invece parte dal presupposto che questa in effetti elimina una situazione di incertezza relativamente alla sorte del Contratto per laltra parte; infatti anche chi sostiene che la Convalida non abbia natura recettizia ritiene che cmq la parte Convalidante debba portare laltra a conoscenza dellavvenuta Convalida in virt dei Principi di correttezza e Buona fede.(Scognamiglio). Tuttavia N.Benissimo: Il carattere unilaterale che solitamente assume la Convalida non esclude che questa possa entrare a far parte di un pi complesso regolamento contrattuale attraverso il quale si apre la strada ad una modificazione sostanziale del contenuto del Contratto: cio alla Convalida ad opera di una delle parti pu conseguire la MODIFICA di alcune clausole o il pagamento di un corrispettivo o ancora unaltra PRESTAZIONE. La MODIFICAZIONE cos prodotta diventa sostanziale e quindi richiede il Consenso dellaltra parte.

4.Segue. La FORMA Un altro profilo importante della disciplina della Convalida riguarda la forma. A tal proposito lart.1444 stabilisce che il Contratto Annullabile pu essere convalidato dal contraente al quale spetta lAzione di Annullamento, mediante un ATTO CHE CONTENGA LA MENZIONE DEL CONTRATTO e DEL MOTIVO di ANNULLABILITA, e la DICHIARAZIONE che sintende Convalidarlo. Sotto questo punto di vista pu dirsi che la forma della Convalida sia VINCOLATA, la questione che rimane aperta per riguarda il fatto se la CONVALIDA debba essere redatta in forma SCRITTA o TACITA???
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La presenza di quei requisiti - menzione del Contratto e del Motivo di Annullabilit, nonch la dichiarazione che si intende Convalidarlo tendono ad assicurare eventuali scorrettezze della parte da un lato, ma soprattutto fanno s che la parte necessariamente sappia Convalidando quel Contratto a quali conseguenze andr incontro, prime fra tutte ovviamente la Perdita del potere di Annullare il Contratto nonch la preclusione di poter in un momento successivo ECCEPIRNE lAnnullabilit. a questa prospettiva riconducibile ad esempio il c.3 dellart. 1444, secondo il quale per procedere alla Convalida necessario che il Contraente abbia abbandonato la condizione viziante nella quale si trovava. Tornando sulla questione che riguarda i dubbi circa la redazione in forma scritta oppure tacita della Convalida, le diverse tesi hanno fatto ricorso ad alcuni principi sistematici di carattere generale per cercare di dare una risposta: A)Secondo limpostazione PREVALENTE, anche nel caso della Convalida dovrebbe operare il Principio di LIBERTA delle FORME. La Giurisprudenza ha seguito questa soluzione, affermando la Libert della forma anche in presenza di un Contratto Formale da Convalidare, sulla base che lespressione ATTO debba essere interpretata nel suo significato sostanziale di MANIFESTAZIONE DI VOLONTA e NON in quello Formale di Scrittura o Documento!!!. Secondo questa impostazione peraltro giocherebbe a favore proprio un argomento testuale dellarticolo: Nel senso che se la legge si preoccupata di determinare i requisiti della CONVALIDA in modo preciso, sarebbe stranissimo considerare che per una semplice dimenticanza nel dettato dellart.1444 non si sia occupata della FORMA!!!. Soprattutto poi si osserva che se la Convalida fosse a forma Vincolata scritta non potrebbe poi essere ammissibile alcuna Convalida TACITA!!! B)Secondo unaltra impostazione invece, si dovrebbe ricorrere al PRINCIPIO di SIMMETRIA dei NEGOZI ACCESSORI, secondo il quale quindi la Convalida dovrebbe essere redatta nelle stesse forme previste per il NEGOZIO PRINCIPALE viziato. Soluzione ovviamente sostenuta da chi vede la Convalida come un atto integrativo del Negozio Annullabile. C)Infine, a favore di una diversa soluzione , secondo la quale sarebbe sempre necessaria la FORMA SCRITTA vi aderisce chi si attiene ad una stretta interpretazione dellart 1444 c.1, secondo cui lAtto di Convalida deve contenere la menzione del Contratto e dei motivi di invalidit, nel senso che larticolo col termine ATTO vuole proprio considerare un documento che deve contenere per lappunto la suddetta menzione.

Cambiando argomento una serie di problematiche si poste nel caso della CONVALIDA di un Contratto ANNULLABILE per 2 diversi motivi, che per nellatto faccia menzione di uno solo di essi. A tal proposito, applicando letteralmente il dettato dellart. 1444, dovremmo giungere alla Conclusione che il Contratto sar cmq impugnabile o tramite Azione di Annullamento, o semplicemente tramite lEccezione di Annullamento per laltro vizio non menzionato nel Contratto.
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Tuttavia in tali ipotesi si ritieni che ragioni di CORRETTEZZA dovrebbero entrare in gioco per impedire al Convalidante di impugnare in un momento successivo alla Convalida il Contratto!!!.

Un altro aspetto importante dellart. 1444 riguarda il 3c., dove si stabilisce che la CONVALIDA NON HA EFFETTO se chi la esegue NON E IN CONDIZIONE DI CONCLUDERE VALIDAMENTE IL CONTRATTO.

Ci significa, che il Convalidante deve trovarsi nella stessa situazione richiesta per la valida Conclusione del Contratto da convalidare e cio debba avere riacquisito LA CAPACIT, LA LIBERT E LA CONSAPEVOLEZZA in ordine al Contratto. ESEMPIO: ad esempio deve aver raggiunto la Maggiore et nel caso del Minore, oppure deve essere sopraggiunta una REVOCA della Sentenza dinterdizione o di Inabilitazione nel caso dellincapace legale, oppure debba aver scoperto il DOLO o lERRORE, o ancora deve essere CESSATA LA VIOLENZA. Nsomm quando Convalida deve essere in grado di esprimere una Volont immune da Vizi. N.B.: Nel caso di Convalida di Contratti conclusi da Enti Pubblici senza le necessarie autorizzazioni, come accade per i privati, la Convalida deve provenire dallo stesso soggetto che potrebbe validamente concludere il Cotratto e pi precisamente in questo caso lORGANO COMPETENTE, munito questa volta delle approvazioni, pareri e autorizzazioni necessarie per la stipula del Contratto.

Un ultimo aspetto da approfondire poi riguarda lespressione la Convalida non ha effetto, contenuta nellart.1444 c.3. Pi precisamente tale espressione ha condotto a ricollegare alleventuale CONVALIDA posta in essere in stato di INCAPACITA una conseguenza + Grave della semplice Annullabilit della stessa, ovvero la sua NULLITA o INESISTENZA. Ovviamente in questi casi una volta che il convalidante dimostri il Vizio derivante dallIncapacit, la conseguenza sar la Conservazione del potere di Annullamento del Contratto.

5.La CONVALIDA TACITA: i MODELLI Lart.1444 al c.2 stabilisce che il Contratto pure Convalidato, se il Contraente al quale spettava lAzione di Annullamento, vi ha dato VOLONTARIAMENTE ESECUZIONE CONOSCENDO il MOTIVO di ANNULLABILITA. Quando facciamo riferimento al c.2 dellart.1444 ci occupiamo della Convalida TACITA la quale fondamentalmente permette al contraente legittimato ad impugnare il Contratto Annullabile di dare volontaria esecuzione al Contratto, a condizione per che sia al corrente del MOTIVO (o dei Motivi) di ANNULLABILITA!!!. La Convalida TACITA quindi consiste in unesecuzione volontaria. Le problematiche che nascono attorno alla Convalida TACITA si annidano intorno ai COMPORTAMENTI
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CONCLUDENTI e cio a qualunque attivit che tende a determinare la situazione che si sarebbe dovuta produrre attraverso il Contratto Annullabile, attivit quindi che indicherebbero una VOLONTA INCOMPATIBILE con lANNULLAMENTO. Uninterpretazione letterale restrittiva della norma condurrebbe a circoscrivere lesecuzione del Contratto alle sole forme di adempimento del Contratto, cio allesecuzione anche solo parziale della prestazione programmata nel Contratto.. La GIURISPRUDENZA invece dal canto suo ha aallargato la sfera dazione della Convalida tacita , ammettendo ad integrarne la fattispecie una serie di Attivit che costituiscono semplici forme di esercizio dei diritti che nascono dal Contratto. In questottica ad ESEMPIO vi rientrano i casi in cui il contraente pur potendo impugnare il Contratto, accetti la prestazione dellaltro (il libro fa riferimento al mancato ritiro della cosa del depositante, ovviamente si trattava di un Contratto di Deposito Annullabile, cos CASSAZIONE 1966), o disponga del diritto con un ulteriore negozio (esempio credo..tizio acquista un fondo da Caio, tale Contratto Annullabile ma nel frattempo Tizio stipula un Contratto di usufrutto su quel fondo con Sempronio), o pi in generale compia un qualsiasi atto incompatibile con la Volont di Annullare (Tizio legittimato a chiedere lannullamento, sollecita lesecuzione del Contratto!!!). CRITICHE: Di fronte a questa versione pi aperta della Convalida Tacita sono nate delle questioni che ruotano essenzialmente intorno alla Natura NEGOZIALE o MENO della Convalida tacita. In particolare stato sostenuto che occorre rifarsi ai criteri generali che presiedono alla manifestazione della volont negoziale per comportamento concludente e verificare se alla stregua di questi sussista un intento negoziale di Convalida. Il senso che se la CONVALIDA TACITA viene elevata al rango di negozio concluso con un comportamento concludente, lesecuzione della stessa sar collegata alla VOLONTA di produrre leffetto (della Convalida). In questottica, qualunque atto esecutivo posto in essere dalla parte alla quale competeva lAzione di Annullamento necessita di una sorta di test sullesistenza di tale volont consapevole e quindi lascia aperta la possibilit di attaccare tutti quei comportamenti nei quali tale volont sia accompagnata da riserve o comunque non la si pu evincere con chiarezza. Fondamentalmente pu dirsi che come se la GIURISPRUDENZA avesse creato una nuova figura di manifestazione tacita di volont, nella quale cio anzich dare importanza al fatto materiale, si fa riferimento alla VOLONTA del Convalidante. Ma cosa successo? Infatti Marini critica questa giurisprudenza che alla Convalida tacita intesa quale esecuzione sanante cio atto di esecuzione compiuto dalla parte con la conoscenza del Vizio, si sostituito latto inteso quale FATTO CONCLUDENTE che implica necessariamente un incompatibilit con la Volont di Annullamento sino a giungere che anche dallesecuzione parziale del Contratto il Giudice possa desumere una volont sufficiente a risanare il Contratto attribuendo tuttavia un ruolo centrale allindagine sulla Volont del Convalidante In questi termini lESECUZIONE convalider il Contratto Annullabile solo se si prova inequivocabilmente che lagente certo della causa di Annullabilit del Contratto e NON lo vuole impugnare. La Giurisprudenza ha sempre qualificato come negozio la Convalida ed ha inoltre pi volte ribadito che la Convalida sia che sia espressa o tacita sempre subordinata alla duplice
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condizione dellacquisita certezza della Causa di invalidit e della VOLONTA DI NON AVVALERSENE.

La discussione sulla natura giuridica della Convalida assume ulteriore rilevanza quando ci si pone linterrogativo circa la sua eventuale impugnabilit per VIZI o la possibilit di far valere una protestatio contra factum. a)A seconda che si consideri la Convalida TACITA come un mero Atto, questi interrogativi dovranno trovare una risposta negativa. ESEMPIO: Nel caso in cui Tizio, dopo aver stipulato in stato di incapacit un Contratto per lacquisto di unauto, ritira lauto e paga, dichiarando per di aver intenzione di impugnare successivamente latto, qualora si consideri la CONVALIDA TACITA come mero atto la protestatio NON potr aver effetto; Mentre nel caso contrario, attribuendo alla Convalida natura negoziale Tizio soggetto incapace potr sempre agire per lAnnullamento. Tutto ci perch??? Se la Convalida tacita viene considerata come unatto negoziale, si intende che latto di esecuzione oltre a necessitare cmq di una VOLONTA CONSAPEVOLE si deve accertare che tale volont sia diretta, tesa a PRODURRE EFFETTI. 6.Variazioni in Tema di Convalida: La pluralit di legittimati. Lart. 1444 c.1, nellattribuire la legittimazione a Convalidare il Contratto Annullabile dice che questa spetta al Contraente al quale spetta per lappunto lAzione di Annullamento. Di conseguenza non occupandosene lart.1444 i problemi nascono nel caso in cui vi siano una pluralit di legittimati. Una prima ipotesi rappresentata nella situazione in cui necessario individuare chi abbia il potere di Convalidare, qualora lazione spetti a pi soggetti, come pu accadere nellipotesi particolare di 2 persone, entrambe colpite da un Vizio della Volont, che stipulano un Contratto e soltanto una di loro lo convalidi. In tal caso ci si deve domandare se la parte che non ha convalidato possa domandare lAnnullamento e nel caso in cui ci sia possibile a chi vada eventualmente restituita la prestazione: o MEGLIO? Solo al soggetto che ha chiesto lAnnullamento o anche al Convalidante.

A)Secondo una prima teoria la Convalida dovrebbe provenire da tutti gli interessati allAzione di Annullamento, altrimenti sarebbe INEFFICACE. B)Secondo altri autori invece linterrogativo deve sciogliersi facendo riferimento al Principio stabilito dallart.1419???, nel senso che occorrer verificare se il Contraente vittima dellInvalidit che ha successivamente convalidato abbia o meno interesse alladempimento dellaltra parte. Infatti vi sono diversi casi di legittimazione ad azioni parallele di Annullamento, come ad esempio il caso di contratto plurilaterale annullabile in cui i legittimati allAnnullamento siano pi di 1, risolvibile in base agli artt. 1446 e 1419, nel senso dellEffetto parziale dellesercizio dei
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diritti dAnnullamento e di Convalida, limitatamente cio ad una parte del negozio che non debba considerarsi essenziale. In ordine a questi casi rileva la distinzione tra CONVALIDA e RINUNZIA allazione di Annullamento, nel senso che come affermano diversi autori, il RINUNZIANTE si priverebbe della iniziativa relativa al proprio potere di Annullamento, ma non della possibilit di GIOVARSI degli effetti di uneventuale iniziativa altrui, MENTRE nel caso di convalida parziale vi sarebbe una fissazione definitivamente impegnativa per il Convalidante di una parte del Negozio, SALVI per i contraccolpi dellAnnullamento di altre parti ESSENZIALI ex art.1446 e 1419. n.b: Se ho ben compreso una parte del Contratto Plurilaterale (si pensi alla Societ,Associazioni) diventa essenziale quando per il venire meno della parte non pi possibile realizzare gli SCOPI PROGRAMMATI. Detto questo residuano altre 2 ipotesi particolarmente problematiche: Il contratto Annullabile con una parte plurisoggettiva ed i casi di Annullabilit ASSOLUTA!!! A)Nel caso di un contratto Annullabile con una parte pulrisoggettiva praticamente abbiamo pi soggetti costituenti un unico centro di interessi, contrattualmente regolato. Come abbiamo gi detto in tema di legittimazione allAzione le ipotesi in cui ci si trovi di fronte a gruppi collettivi, come una societ o unassociazione o ancora un Condomino, considerati dalla legge come organismi unitari, non pongono alcun problema particolare di legittimazione. I problemi nascono, quando in tema di legittimazione alla Convalida si in presenza di una Parte Complessa Si pensi a pi persone che acquistano in compropriet o vendono il Bene Comune. La TEORIA Pi accreditata si basa su 2 punti: 1)La legittimazione alla Convalida o allAnnullamento individuale se il Vizio riguarda 1 SOLO DEI MEMBRI costituenti la c.d. Parte Complessa. ESEMPIO: Cos nel caso in cui nei confronti di uno solo dei componenti la parte complessa si siano verificati gli estremi del Dolo o della Violenza). 2)Se tale vizio riguarda TUTTI I COMPONENTI, ma uti singuli. Nel senso cio che ciascuno vittima del Dolo, la legittimazione sar individuale sia in ordine allAnnullamento che alla correlativa RINUNZIA, ma ci non varr per la CONVALIDA, la quale per essere efficace richiede la Convergenza delle CONVALIDE di TUTTI I COMPONENTI LA PARTE COMPLESSA, nel senso che la Convalida da parte di uno di questi NON SI ESTENDE agli altri, anche perch altrimenti il soggetto Convalidante finirebbe per disporre dellinteresse altrui. La dottrina prevalente sostiene che in ogni caso ciascuno dei componenti la parte complessa dichiarando di voler convalidare si PRIVANO DEL POTERE DI ANNULLARE, ma leventuale ANNULAMENTO promosso da chi non ha Convalidato riguarder lINTERO NEGOZIO.
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Per quanto riguarda i casi invece di ANNULLABILITA ASSOLUTA previsti dallart. 1444 con riferimento allINTERDETTO LEGALE, sussistono forti dubbi circa la possibilit di procedere con la Convalida. Da un lato perch potendo impugnare chiunque quel Contratto sarebbe impossibile procurarsi il Consenso di tutti i legittimati. Seconda ragione poi da ricercare poi proprio nella DIVERSITA dellinteresse che giustifica lAnnullabilit assoluta e che quindi cmq e a prescindere precluderebbe il ricorso a qualsiasi forma di Convalida del Contratto. 7.Alcuni problemi: CONVALIDA PARZIALE e CONVALIDA GENERICA. In tutte le ipotesi in cui vi una pluralit di legittimati si parlato di Convalida parziale. Tuttavia di Convalida PARZIALE per si pu parlare anche con riferimento allOGGETTO. Esempio: Si pensi ad una compravendita di oggetti di diversa qualit dallo stesso acquirente. La risposta pu dipendere sia dalla divisibilit o meno dellOGGETTO del Contratto, e peraltro non solo in senso materiale ma anche in senso giuridico ed economico nel senso che gli oggetti devono essere luno estraneo o non collegato funzionalmente allaltro sia al consenso della controparte.(ma consenso: rinegoziazione allombra dellinvalidit). Tuttavia innanzitutto occorre precisare che la Convalida parziale del Contratto non implica necessariamente lannullamento dellaltra parte del Contratto. Ci vuol dire che il significato di una Convalida parziale SOLO quello di rendere definitivi ALCUNI degli effetti di un Contratto lasciando ad un momento successivo la decisione sul resto. Un altro problema riguarda la validit di una CONVALIDA PREVENTIVA o CONTESTUALE e GENERICA. Una soluzione del genere non dovrebbe essere accolta in quanto mancherebbe il presupposto della Conoscenza del Vizio. Tuttavia il punto qual ??? Che la Convalida presuppone che il negozio viziato sia gi venuto ad esistenza al momento della RINUNZIA, e necessita di una tto che faccia espressa menzione del Contratto e del MOTIVO di annullabilit e che lintenzione di convalidare latto sia espressamente manifestata. Ergo ne consegue che sar proprio inammissibile una Convalida preventiva e generalizzata rispetto ad un negozio futuro, in quanto i motivi di Annullabilit non sono ancora venuti ad esistenza e quindi neppure possono essere conosciuti al momento dellAccordo. A tal proposito proprio di recente la Giurisprudenza con una sua pronuncia ha ribadito lorientamento negativo, escludendo la validit di una rinunzia a far valere i vizi della Volont in via anticipata e preventiva.!!! Peraltro la circostanza che la Convalida in questi casi venga denominata RINUNCIA conferma la natura negoziale dellatto e ne precisa il Contenuto positivo consistente nellespressione dellinteresse alla Conservazione del Negozio Annullabile che si traduce fondamentalmente in una manifestazione di volont finalizzata al perseguimento di effetti specifici giuridicamente rilevanti.

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8.Convalida e figure Affini. Accanto alla Convalida possibile distinguere delle figure giuridiche simili, quali la RATIFICA, la RINNOVAZIONE, la RETTIFICA e la CONFERMA. RATIFICA: La RATIFICA a differenza della CONVALIDA che riguarda contratti invalidi, opera rispetto a Contratti che sono validi sin dallorigine, ma conclusi da un rappresentante senza potere o che ha ecceduto i poterei e quindi INEFFICACI nei confronti del rappresentato. (si pensi al FALSUS-PROCURATOR). Attraverso la RATIFICA (art.1399) il rappresentato si appropria del Contratto, supplendo allassenza oppure alle carenze di legittimazione del soggetto che ha agito. La ratifica ha natura recettizia. Marini sottolinea ad esempio come nonostante secondo i PRINCIPI GENERALI la RATIFICA dovrebbe essere applicabile nel caso previsto dallart.184 del C.c. ovvero dellacquisto dei coniugi in comunione legale dei beni senza il Consenso dellaltro, nel senso di un efficacia di quellatto nei confronti del coniuge pretermesso il legislatore abbia deciso invece di abbinarvi il binomio ANNULLABILITA-CONVALIDA con conseguente efficacia per il coniuge pretermesso ed alcuni elementi di specialit quali il termine Annuale di prescrizione. RINNOVAZIONE: Nella RINNOVAZIONE, invece la Volont negoziale a differenza della Convalida che diretta al recupero di un Contratto Annullabile mira a sostituirsi ad una precedente volont che in genere, ma non necessariamente affetta da invalidit sostituendola peraltro con efficacia ex-nunc. Nellipotesi tipica di Rinnovazione, i contraenti consapevoli del vizio, eliminano attraverso il nuovo Contratto linvalidit, con il risultato quindi che gli effetti dovranno imputarsi esclusivamente al nuovo Contratto. Tuttavia non escluso che le parti attraverso la Rinnovazione possano anche attribuirgli efficacia retroattiva!!!

CONFERMA: La CONFERMA nel nostro Codice un istituto previsto soltanto per le disposizioni testamentarie (art.590) e per le Donazioni Nulle (art.799). la NULLITA della disposizione testamentaria da qualunque causa dipenda, non pu essere fatta valere da chi, conoscendo la causa della Nullit, ha dopo la morte del Testatore confermato la disposizione o ha dato ad essa volontaria esecuzione. In realt CONVALIDA e CONFERMA presentano alcune caratteristiche comuni, in quanto entrambe si caratterizzano come atti distinti dai rispettivi negozi viziati, entrambe possono essere compiute tacitamente, entrambe presuppongono la consapevolezza del Vizio ed entrambe producono un effetto conservativo dellAtto. Tuttavia gia a partire dalla Legittimazione si riscontrano le prime differenze notevoli tra Convalida e Conferma, infatti mentre legittimato alla Convalida sar la parte del negozio che avrebbe diritto allAzione di Annullamento, nel caso della Conferma invece, i legittimati saranno coloro i quali sono interessati a far valere la nullit e quindi gli eredi o aventi causa.
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N.b. Opinioni discordanti circa la eventuale confermabilit di tutti gli atti Annullabili quali anche le disposizioni testamentarie: Sarebbe un controsenso permettere la conferma delle disposizioni testamentarie del de cuius nei casi in cui per lappunto la Volont del Testatore viziata. Un altro aspetto poi riguarda la Conversione, la Conversione permette la conservazione dellAtto nullo che per viene diversamente qualificato dal Giudice in un altro atto che abbia i requisiti di sostanza e forma. La differenza in questo caso costituita che anche la Conversione subordinata ad istanza della parte, nel senso che questa pu chiedere al Giudice la CONVERSIONE dellatto ma tale RIMEDIO a differenza di quanto accade nella CONVALIDA non nella disponibilit delle parti infatti sar il Giudice a qualificare il nuovo contratto che ha gli stessi requisiti di forma e di sostanza. Alcuni ammettono la Convalida dellAtto Annullabile, ma la dottrina dominante la esclude poich i vizi della Volont o lincapacit permarrebbero in ogni caso ANCHE NELLATTO RISULTANTE DALLA CONVERSIONE.

9.La RETTIFICA del CONTRATTO ANNULLABILE (per errore) La Convalida non lunico strumento che consente al Contraente colpito dal vizio di mantenere in piedi il Contratto. un altro rimedio che permette di recuperare il Contratto Annullabile previsto dalla disciplina dellErrore : la RETTIFICA (art.1432). In questo caso per cosa accade? Che proprio la parte NON COLPITA DAL VIZIO che pu offrire di eseguire il negozio in modo conforme al Contenuto del Contratto che quella intendeva concludere, precludendo cos allaltra parte di agire per lAnnullamento. n.b.: Anche per lerrore di Calcolo, quando non si traduce in un vero e proprio errore sulla QUANTITA lart. 1430 stabilisce come rimedio, UNICO la Rettifica art.1430. Pi in generale la RETTIFICA pu essere ascritta fra gli strumenti, che attraverso una modifca UNILATERALE del regolamento Contrattuale consentono fondamentalmente di raggiungere una soluzione sul conflitto nato a seguito del Contratto, secondo una regola equitativa. A tal proposito ci che nota MARINI che vi sono delle ipotesi o circostanze, quali lincapacit legale del contraente (si pensi allinterdetto) nelle quali immediatamente si giunge secondo la Legge allAnnullabilit del Contratto, che pu essere evitata solo con la Convalida da parte di un eventuale legittimato senza possibilit quindi di fare una indagine sullinfluenza determinante del Consenso o meno: Nelle altre ipotesi invece la RETTIFICA pu essere lo strumento che consente di salvare quel Contratto nel senso di raggiungere una sorta di riequilibrio fra le posizioni delle parti che consente al contraente non caduto in errore di paralizzare leventuale azione di Annullamento qualora offra di rettificare il Contratto in modo conforme al contenuto che la parte caduta in errore intendeva concludere. Detto questo si comprende come siano profondamente diverse queste 2 figure:
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Nella Convalida la parte legittimata proprio quella che ha subito il pregiudizio a causa del vizio con cui stato concluso il Contratto; nella RETTIFICA liniziativa spetta invece proprio alla parte che non caduta in Errore e quindi al Contraente che non subisce le conseguenze negative del Vizio. La Rettifica stata opportunamente avvicinata allofferta di riduzione ad equit ex art.1450(in questo caso il Contraente contro il quale stata domandata la RESCISSIONE DEL CONTRATTO, pu evitarla offrendo una modificazione del Contratto, sufficiente per ricondurlo ad equit). Unaltra questione riguarda il carattere Processuale o Sostanziale della RETTIFICA. I dubbi nascondo dalla circostanza che normalmente cosa accade? La parte caduta in errore Domanda lAnnullamento del Contratto, mentre il convenuto eccepisce proprio tramite la RETTIFICA quel Contratto. La dottrina cmq orientata nel senso del carattere sostanziale della RETTIFICA proprio nel senso di ricondurre alla stessa come offerta di carattere negoziale. Lofferta di Rettifica deve contenere, proprio in virt delle modifiche apportate alloriginario Contratto, un regolamento contrattuale corrispondente al Contratto che la Contro-parte avrebbe voluto stipulare se non fosse caduta in errore. Nel momento in cui il soggetto che era caduto nel Vizio contesti le modificazioni offerte e insista nel chiedere lAnnullamento, sar il Giudice a dover stabilire se quella offerta sia giusta o meno nel senso che sia riconducibile al Contratto che sarebbe stato concluso se la parte non fosse caduta in errore. N.B.: Qualora il giudice reputer CONGRUA lofferta, dal momento che lofferta di Rettifica consiste nellesercizio di un Diritto POTESTATIVO e che quindi come tale produce immediatamente la modificazione del regolamento Contrattuale. Si giunger ad una sentenza di mero accertament0????????????????? Della Validit e dellEfficacia del regolamento negoziale rettificato.; se il giudice ritiene invece inidonea lofferta accoglier la Domanda di Annullamento. Un altro aspetto riguarda la circostanza che secondo lart. 1432 lofferta di rettifica deve aver luogo PRIMA che la parte caduta in Errore subisca un pregiudizio. IN questi casi lofferta di Rettifica pu proprio dar luogo ad una nuova Rinegoziazione che dar luogo ad un nuovo negozio che sostituir il precedente. Quindi possiamo dire che la RETTIFICA a differenza della convalida che comporta una completa adesione al contratto originariamente concluso, consiste in una parziale modifica unilaterale del Contenuto originario del Contratto. Ultimo aspetto poi che ovvio che qualora la parte errante addivenga alla Rettifica non avr pi senso chiedere la Convalida. La RETTIFICA in ogni caso nonostante si registrano voci discordanti sembra un rimedio applicabile esclusivamente nel caso di Errore e non DOLO o Violenza, ne tantomeno incapacit legale che sanabile solo tramite Convalida. 10.Casi di Contrattazione allOMBRA del Contratto Annullabile MUTUO DISSENSO. .
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V. I CONTRATTI DEI CONSUMATORI Enrico MINERVINI CAPITOLO I GLI ARTICOLI 1341, 1342 e 1370

1.Il fenomeno della STANDARDIZZAZIONE CONTRATTUALE Il Cod. Civ. del 1942 il primo fra i codici moderni a dedicare unapposita disciplina ovvero gli art.1340, 1341 e 1370 al fenomeno della standardizzazione contrattuale, e cio alla predisposizione da parte di un Soggetto che di solito un imprenditore di appositi schemi contrattuali, moduli, formulari, destinati a regolare uniformemente i rapporti con la clientela. Cominciamo col dire che la disciplina codicistica della standardizzazione contrattuale strettamente connessa ad un sistema economico di produzione di massa in cui cio Le IMPRESE offrono alla clientela BENI e SERVIZI ma a condizioni prestabilite e come tali IMMODIFICABILI dalla clientela (salvo eccezioni). In questa maniera le Imprese sono innanzitutto in grado di prevedere i rischi connessi ad una pluralit di Contratti e quindi di prevenire le liti e cmq il loro esito e nello stesso tempo risparmiano i TEMPI ed i COSTI legati alle TRATTATIVE semplificando cos lorganizzazione e la gestione delle imprese. Tale uniformit dei rapporti contrattuali riserva anche qualche modesto beneficio per i clienti, quantomeno per quanto riguarda il pericolo di DISCRIMINAZIONI nellofferta di beni e Servizi da parte delle imprese e quindi in termini di identiche condizioni contrattuali Sotto questo punto di Vista MINERVINI dice che i clienti quantomeno sono uguali nella soggezione al potere dellimprenditore!!!. Questi Contratti che vengono definiti Contratti STANDARD o Contratti di MASSA nella relazione del Ministro Guardasigilli al Cod. Civ. vengono definiti come CONTRATTI PER ADESIONE, caratterizzati cio dalla particolare posizione del cliente, detto aderente, che libero (si fa per dire) di accettare laffare (e cio di aderire al Contratto) o di rifiutarlo, ma NON PUO INCIDERE SUL TESTO DEL CONTRATTO PREDISPOSTO
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DALLIMPRENDITORE: Il contratto per Adesione infatti si caratterizza dalla sostanziale ASSENZA di TRATTATIVE. Il vero limite tuttavia rappresentato costituito dalla Circostanza che la libert delladerente di scegliere se accettare o rifiutare laffare spesso limitata dallesistenza di MONOPOLI, o cmq dalladozione da parte di tutte le imprese aderenti ad un certo comparto economico di adottare identici schemi contrattuali, moduli e formulari. In queste situazioni laderente se ha bisogno del Bene o del Servizio offerto, deve per forza accettare lAffare in quanto sul mercato non possibile rinvenire altre imprese che offrono lo stesso servizio a condizioni diverse. 2.Le Condizioni Generali di Contratto. Lart.1341 il primo articolo che si riferisce al fenomeno dei CONTRATTI STANDARD o di MASSA o per ADESIONE facendo ricorso alla nozione di CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO e cio di quelle clausole che un soggetto, detto predisponente, utilizza per regolare uniformemente i propri rapporti contrattuali. Quindi le Condizioni generali di Contratto sono caratterizzate da 2 elementi essenziali: a) La GENERALITA b) La PREDISPOSIZIONE UNILATERALE Generalit nel senso che le condizioni generali di Contratto sono destinate a regolare una serie indefinita di rapporti contrattuali, e non una singola stipulazione. Generalit quindi sinonimo anche di uniformit in unottica come sottolinea il professore caratterizzata da una spersonalizzazione delle relazioni interprivate. PREDISPOSIZIONE UNILATERALE, invece nel senso che le condizioni generali del Contratto non sono il frutto di una trattativa, ma sono predisposte unilateralmente da un unico Soggetto, per lappunto il predisponente che le impone allaltro ovvero laderente. Ovviamente N.B. si parla di predisposizione anche nel caso in cui il predisponente utilizzi condizioni generali di contratto che NON sono state necessariamente elaborate da lui stesso ma ad esempio dalla propria associazione di Categoria o da suoi professionisti di fiducia. Normalmente, il soggetto che adopera le c.d.Condizioni Generali del Contratto riveste la qualifica di IMPRENDITORE ed un soggetto economicamente pi forte rispetto alladerente che invece riveste la qualifica di CONSUMATORE o UTENTE. Tuttavia beninteso non pu escludersi n che il predisponente rivesta unaltra qualit (es. Libero Professionista) o anche lAderente (ad esempio Imprenditore), OPPURE ANCORA CHE LADERENTE SIA ECONOMICAMENTE Pi FORTE DEL Predisponente (si pensi ad esempio alla contrattazione tra IMPRESE). 3.Segue. La CONOSCENZA e la CONOSCIBILTA Ai sensi dellart.1341 c.1, le Condizioni Generali di Contratto, predisposte da 1 dei 2 contraenti, sono efficaci nei confronti dellaltro, se al momento della Conclusione del Contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando lordinaria diligenza.
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Da ci si desume che le Condizioni generali di Contratto spiegano effetti nei confronti dellAderente, e quindi lo vincolano, soltanto se siano da questi conosciute o quantomeno siano conoscibili secondo un parametro di ordinaria diligenza. Tale conoscenza o conoscibilit va riferita al momento della CONCLUSIONE del Contratto. ragion per cui quindi non hanno effetto nei confronti delladerente quelle condizioni generali di Contratto che egli abbia avuto modo di conoscere successivamente alla stipulazione del Contratto (ad esempio quando riceve la fattura). Tale norma impone al predisponente lonere di rendere normalmente conoscibili alladerente le condizioni generali di Contratto: Nel senso che il predisponente dovr attivarsi affich laderente possa, usando lordinaria diligenza, prendere cognizione dellesistenza e del Contenuto delle Condizioni generali. A tal proposito ad esempio il predisponente espone in bella vista, nei locali dellimpresa ove ha luogo la stipulazione dei Contratti con la clientela, cartelli ed avvisi che riportano il testo delle Condizioni generali di Contratto. Il predisponente deve utilizzare un testo comprensibile ed intellegibile dalladerente: In mancanza le condizioni generali di Contratto non hanno il requisito della normale conoscibilit e quindi rimangono prive di effetto. Nello stesso tempo la norma impone alladerente lonere di prendere cognizione dellesistenza e del contenuto delle condizioni generali che regolano il Contratto e tale onere delimitato per lappunto dalladozione del parametro dellordinaria diligenza, e cio quel grado di diligenza che normalmente ci si attende dalladerente in relazione al tipo di operazione economica compiuta!!!. Un altro aspetto importante poi, riguarda la circostanza che lart. 1341 c.1 in ogni caso non apporta una deroga a quanto disposto dallart.1325, che per lappunto ricomprende lACCORDO tra i requisiti essenziali del CONTRATTO: Nel senso cio che se laderente ha avuto conoscenza di tutte le condizioni generali al momento della Conclusione del Contratto pu dirsi che egli le abbia volute,; viceversa se egli non le conosceva tutte ma usando lORDINARIA DILIGENZA le avrebbe potute conoscere resta vincolato al Contratto in virt del proprio Consenso e del c.d. PRINCIPIO DI AUTO-RESPONSABILITA. Le condizioni generali non conosciute o NON-CONOSCIBILI, usando lordinaria diligenza da parte delladerente non entrano a far parte del contenuto del Contratto e quindi la norma correttamente parla di INEFFICACIA nei confronti delladerente. Secondo lopinione prevalente si tratta di INEFFICACIA ASSOLUTA, che pu essere fatta valere sia dal predisponente che dalladerente e che pu essere rilevata dufficio dal Giudice. Quindi impropriamente si afferma che le condizioni generali non conosciute o non-conoscibili sarebbero NULLE. Ai sensi dellart.2697 c.1, colui che intende avvalersi delle condizioni generali del Contratto (normalmente il predisponente) deve provarne in giudizio lESISTENZA, il CONTENUTO nonch la CONOSCENZA O LA EVENTUALE CONOSCIBILIT USANDO LORDINARIA DILIGENZA da parte delladerente.

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4.La SPECIFICA APPROVAZIONE PER ISCRITTO delle CLAUSOLE VESSATORIE Cominciamo col dire che quando parliamo di CLAUSOLE VESSATORIE ci riferiamo a quelle clausole contenute in condizioni generali di Contratto che sono particolarmente ONEROSE o SVANTAGGIOSE per laderente in quanto o ne aggravano la posizione contrattuale privandolo di diritti che avrebbe in base alla legge o gli impongono degli obblighi che non avrebbe in base alla legge. Per quanto riguarda le clausole vessatorie quindi il legislatore ha inteso accordare una tutela superiore a quella modesta che viene offerta per le condizioni generali di contratto che sono efficaci solo se conosciute o conoscibili usando lordinaria diligenza. Questa tutela si basa sulla circostanza che tali clausole per essere efficaci necessitano di una SPECIFICA APPROVAZIONE PER ISCRITTO. E proprio cos che lart.1441 al 2.c stabilisce che in ogni caso non hanno effetto, Se non sono specificatamente approvate per ISCRITTO, le condizioni che stabiliscono a favore del predisponente: a)LIMITAZIONI DI RESPONSABILITA B)FACOLTA DI RECEDERE DAL CONTRATTO O DI SOSPENDERE LESECUZIONE Oppure sanciscono a favore del predisponente: C)DECADENZE D)LIMITAZIONI ALLA FACOLTA DI OPPORRE ECCEZIONI E)RESTRIZIONI ALLA 2LIBERTA CONTRATTUALEnei RAPPORTI CON I TERZI F)TACITA PROROGA O RINNOVAZIONE DEL CONTRATTO G)CLAUSOLE COMPROMISSORIE e CLAUSOLE DI DEROGA alla COMPETENZA DELLAUTORITA GIUDIZIARIA. Ci che si evince dunque, che il legislatore intende tutelare laderente di fronte a quelle clausole che sono ritenute particolarmente onerose e svantaggiose per laderente Clausole che normalmente in Dottrina e Giurisprudenza vengono definite come CLAUSOLE VESSATORIE. Tali clausole quindi per avere efficacia devono essere specificamente approvate per iscritto dallADERENTE. La necessit della specifica approvazione per iscritto di tali clausole serve per lappunto a richiamare lAttenzione delladerente sulle clausole particolarmente onerose e svantaggiose e quindi a prevenire il pericolo della c.d sorpresa e cio il rischio che laderente accettando in blocco le
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condizioni generali del Contratto non si renda conto della portata e del significato di ciascuna clausola. In questa maniera si delinea quindi un sistema basato sulla c.d. doppia sottoscrizione: Ovvero ad una prima sottoscrizione generica che ha proprio il significato di accettazione del Contenuto del Contratto se ne aggiunge unaltra che ha ad oggetto laccettazione delle Clausole vessatorie contenute nel contratto allo scopo di renderle efficaci. N.b.:Proprio per questo motivo non pu ritenersi sufficiente ununica sottoscrizione in calce al Contratto. Tuttavia, e questo aspetto stato criticato dal Prof., pacifico che non occorrono tante firme quante sono le Clausole Vessatorie ma sufficiente che per approvare pi clausole vessatorie ununica sottoscrizione e a tal proposito si discute se basti il semplice richiamo, anche in forma numerica alle clausole vessatorie contenute nel Contratto o invece sia necessaria e sufficiente una sintetica esposizione del Contenuto della Clausola vessatoria. N.b: In ogni caso non hanno effetto se le stesse clausole vessatorie sono mescolate con le altre non vessatorie ovvero le condizioni generali di Contratto!!!). 5.Le CONSEGUENZE della Mancanza della specifica approvazione. Intorno alle conseguenze della mancanza della specifica approvazione per iscritto delle Clausole Vessatorie vi un accanito dibattito. Le problematiche nascono dallespressione utilizzata dal legislatore nel 2.c dellart.1441 la dove stabilisce che IN OGNI CASO NON HANNO EFFETTO. Fondamentalmente possibile ritrovare 3 diversi orientamenti: 1)Il primo che poi costituisce lopinione prevalente, specie in Giurisprudenza, ritiene che la specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie rappresenta un onere di natura formale, di rispetto di una forma ab sustanziam, la cui inosservanza provoca la NULLITA della Clausola Vessatoria: Pi precisamente si tratterebbe di una Nullit che pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, e quindi sia dal predisponente sia dalladerente e che pu essere rilevata dufficio dal Giudice. 2)Altri autori invece propendono per una diversa soluzione. Ovvero le clausole Vessatorie non approvate specificamente per iscritto semplicemente non producono effetti in quanto inefficaci ma NON-NULLE. Pi precisamente si tratterebbe di unINEFFICACIA ASSOLUTA che cio pu essere fatta valere da entrambe le parti e che pu essere rilevata dufficio dal Giudice. 3)Infine vi chi ritiene che la specifica approvazione per iscritto sia un requisito di OPPONIBILITA alladerente delle clausole vessatorie: Ragion per cui la mancata specificazione per iscritto delle Clausole rileva quale assenza di una formalit a protezione delladerente, e che come tale pu ESSERE INVOCATA SOLO DA QUESTO e NON dal predisponente e NON pu essere rilevata dufficio dal Giudice. Nsomm inefficacia relativa!!!.
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Tale dibattito RICCO di risvolti pratici. Basti pensare al problema della CONSERVAZIONE DEL CONTRATTO!!! Ai sensi dellart.1419 c.1, la Nullit di singole Clausole comporta la Nullit dellINTERO CONTRATTO, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che colpita dalla Nullit. A questo punto per cosa succede??? Che ovviamente non difficile immaginare che il PREDISPONENTE (ricordiamolo soggetto gi forte del Rapp. Contr.) NON avrebbe concluso quel Contratto senza le Clausole Vessatorie: Nello stesso Tempo per la NULLITA dellintero Contratto finirebbe per pregiudicare interesse dellAderente che invece volto alla CONSERVAZIONE di quel Contratto e che purtroppo spesso, come sottolinea il prof., lunico strumento per ottenere quei beni o quei Servizi di cui ha bisogno laderente. Per questa ragione coloro che sostengono che le clausole vessatorie non approvate specificamente per iscritto sono Nulle, risolvono il problema sostenendo che lapplicazione dellart. 1419 c.1 esclusa non soltanto nellipotesi di cui al c.2 dello stesso art.1419 che prevede la sostituzione della Clausola Nulla con una norma imperativa inderogabile, ma ritengono anche che lapplicazione dellart.1419 c.1 esclusa nellipotesi di sostituzione della Clausola Nulla con una regola legale derogabile: insomma, la disciplina legale dispositiva sostituisce la Clausola Vessatoria ai sensi dellart. 1341 c.2, per mancanza della specifica approvazione. Dallaltro lato invece per coloro che sostengono lInefficacia (sia assoluta che relativa) il problema non ha neppure ragione di porsi in quanto lInefficacia delle Clausole Vessatorie fa s che questo proprio non entrino a far parte del Contratto e quindi lart. 1419 sarebbe inapplicabile e tale inefficacia delle clausole vessatorie determinerebbe soltanto lapplicabilit del Diritto dispositivo, cui le clausole vessatorie derogano.

6.Il carattere TASSATIVO dellElenco. Lelencazione delle Clausole Vessatorie, contenuta nellart.1341 c.2 ha carattere TASSATIVO. Nel senso cio che solo le clausole contemplate nel 2.c. necessitano della specifica approvazione per iscritto della parte aderente. QUINDI, le altre clausole che parimenti possono essere svantaggiose o onerose per laderente si pensi ad esempio alla CLAUSOLA PENALE( una clausola con la quale in maniera forfettaria e preventiva si stabilisce il Risarcimento del Danno in caso di INADEMPIMENTO o Ritardo nelladempimento), entrano a far parte del Contratto senza la necessit di una specifica approvazione. Quindi come ha specificato la Cassazione tale elencazione non ha uno SCOPO ESEMPLIFICATIVO bens TASSATIVO. La necessit della specifica approvazione per iscritto infatti rappresenterebbe uneccezione al Principio della LIBERTA DELLA FORMA contemplato nellart.1325 n.4.

7.Le Clausole contemplate nellElenco. Vediamo di capire di cosa si occupano espressamente le clausole contenute nellart.1341 2c.
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A)Le Clausole che stabiliscono a favore di chi le ha predisposte LIMITAZIONI DI RESPONSABILITA(in ogni caso cmq queste clausole anche quando approvare per scritto devono essere consentite dallart.1229 Nel senso che sar cmq NULLO qualsiasi patto che escluda o limiti preventivamente la responsabilit del debitore per Dolo o per COLPA GRAVE) ESEMPIO:si pensi alle clausole che fissano un tetto al Risarcimento del Danno oppure che escludano la responsabilit per COLPA LIEVE B)Le Clausole che stabiliscono a favore del Predisponente, LA FACOLTA DI RECEDERE DAL CONTRATTO o di SOSPENDERNE LESECUZIONE. Nellambito di applicazione dovrebbero rientrare sia la CLAUSOLA Risolutiva espressa e sia la Clausola che prevede la Facolt di Recesso a favore sia del Predisponente che dellAderente. C)Le Clausole che sanciscono a carico delladerente delle DECADENZE: Si pensi alle clausole che a pena di decadenza stabiliscono lonere delladerente di denunziare i vizi della Cosa in una determinata forma (ad esempio tramite raccomandata con Ricevuta di Ritorno) oppure in un termine pi breve di quello legale. D)Le Clausole che sanciscono a carico dellAderente, LIMITAZIONI ALLA FACOLTA DI OPPORRE ECCEZIONI: Si pensi alla Clausola che precluda ad esempio allAderente di avvalersi delleccezione di inadempimento, o alla clausola solve et repete con cui In altri termini, la
parte a carico della quale sar posta la citata clausola sar anzitutto obbligata al pagamento o alla dazione di quanto dovuto (solve) e solo in un secondo momento potr opporsi, chiedendo indietro quanto in prima battuta dato o versato (repete).

E)Le Clausole che sanciscono a carico dellAderente, RESTRIZIONI ALLA LIBERTA CONTRATTUALE NEI RAPPORTI CON I TERZI: Si pensi ai PATTI DI NON CONCORRENZA, ai Patti di Prelazione, AI DIVIETI DI ALIENAZIONE o ancora alle Clausole che impongono allAderente di rivendere ai terzi al prezzo fissato dal predisponente. F)Le Clausole che sanciscono TACITA PROROGA O RINNOVAZIONE DEL CONTRATTO, in mancanza di unapposita disdetta. Sono sempre vessatorie le clausole che stabiliscono a carico delladerente un periodo di preavviso pi lungo di quello legale oppure che impongano una determinata forma alla disdetta. (ad esempio tramite Raccomandata). G)Le Clausole COMPROMISSORIE e le clausole che sanciscono DEROGHE ALLA COMPETENZA DELLAUTORITA GIUDIZIARIA: Per quanto riguarda le clausole compromissorie disputato se la norma si riferisce solo allarbitrio rituale o anche alle Clausole Compromissorie(si seguono le regole del Cod. di Proc. Civ.) per arbitrio irrituale(se non si seguono le regole del Cod. di Proc. Civile). Sono vessatorie le Clausole che derogano alle norme sulla competenza territoriale dellautorit giudiziaria fissando un foro diverso da quelli contemplati dalla legge o anche limitando la scelta tra i fori alternamente previsti dalla legge e quindi fissandone uno come esclusivo. Non rientrano invece nellambito delle clausole vessatorie quelle clausole dirette a stabilire il luogo delladempimento (anche se ci determini indirettamente lo spostamento della competenza per territorio) !!!.
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8.Ipotesi Controverse di applicabilit dellart.1341 c.2 Un altro aspetto che va sottolineato che non necessitano di specifica approvazione per iscritto da parte delladerente le clausole vessatorie che si limitano a riprodurre una norma di legge o un uso normativo; a diversa conclusione invece ovviamente si deve giungere per quanto riguarda le Clausole che riproducano un uso negoziale. Sempre secondo un altro orientamento poi, la disciplina prevista dal 2c. circa la necessit di sottoscrivere una seconda volta le Clausole vessatorie per renderle efficaci, non sarebbe applicabile alle Clausole Vessatorie contenute in un Contratto stipulato per Atto Pubblico. Ci accade perch il testo del Contratto in questo caso viene letto dal NOTAIO che accerta che lo stesso frutto della volont di entrambe le parti e quindi verrebbe meno il REQUISITO della Predisposizione UNILATERALE. In ogni caso MINERVINI la pensa diversamente in quanto se vero che il Notaio accerta la Volont circa la conoscenza effettiva del contenuto del Contratto delle parti ci non esclude che si tratti cmq di un contratto in cui vi sia una Predisposizione unilateraleNsomm il succo cambia, in quanto in effetti tali Clausole necessitano di unapposita seconda sottoscrizione in quanto la lettura del Notaio non fa venire meno la predisposizione unilaterale del Contratto secondo Minervini che si riaggancia al PATTI!!!!. Altro aspetto importante riguarda la circostanza che la disciplina prevista dal c.2 dellart 1341 non applicabile alle clausole vessatorie che sono state OGGETTO DI TRATTATIVA Ovviamente si badi bene che le trattative per devono investire specificamente la o le Clausole vessatorie e non genericamente il Contratto nel suo Complesso. Tale regola da imputare alla circostanza che se vi stata trattativa la stessa di per s esclude il requisito della predisposizione unilaterale del Contratto. Stesso discorso vale nel caso delladesione dei Contratti predisposti dalle ASSOCIAZIONI DI CATEGORIA( BASTI PENSARE AI C.D. CONTRATTI COLLETTIVI): In questo caso lutilizzo di un testo del Contratto elaborato in sede collettiva dalle contrapposte organizzazioni esclude il requisito della predisposizione unilaterale del Contratto. Infine, non si pu dubitare che lart.1341 c.2, trovi applicazione anche per quanto riguarda le clausole vessatorie contenute in un Contratto di cui sia parte la P.AMM.: E quindi sia nelle ipotesi in cui la P.A. figuri come predisponente che nellipotesi in cui figuri quale Aderente. 9.I MODULI e i FORMULARI. Lart.1342 fa riferimento ai MODULI ed ai FORMULARI, che riproducono le condizioni generali di Contratto e che quindi rappresentano il metodo di divulgazione pi frequente che di solito utilizza il predisponente per realizzare obiettivi di uniformazione dei rapporti contrattuali. Lart.1342 c.1 stabilisce che nei Contratti conclusi mediante la sottoscrizione di MODULI E FORMULARI, le clausole aggiunte AL modulo o AL formulario, PREVALGONO su quelle del modulo o del formulario qualora siano INCOMPATIBILI con esse e anche se le stesse non sono state cancellate. Fondamentalmente cosa accade? Che il legislatore prevede che le clausole appositamente formulate in un determinato Contratto prevalgano sulle clausole predisposte per una pluralit
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indeterminata di Contratti nelle ipotesi per di INCOMPATIBILITA. Questo accade a prescindere dalla materiale Cancellazione delle Clausole del Modulo o del Formulario. Nsomm la Volont PARTICOLARE risultante da quelle clausole c.d. Aggiuntive prevale sulla Volont generale risultante dal Modulo o dal Formulario. Si badi bene per incompatibilit deve intendersi impossibile applicazione contemporanea della clausola aggiuntiva e di quella del formulario o del Modulo. Il c.2 dellart.1342 invece si limita a richiamare il 2 comma dellart.1341. Ci significa che le CLAUSOLE VESSATORIE contenute nel Modulo o nel Formulario, non hanno effetto se non sono approvate specificamente per ISCRITTO. Ovviamente non avranno bisogno di una specifica approvazione le CLAUSOLE VESSATORIE che sono state OGGETTO DI TRATTATIVA, da quelle che invece siano state aggiunte successivamente dal predisponente ad esempio tramite un aggiornamento del Testo del Modulo o del Formulario. Un altro aspetto interessante poi costituito dal fatto che lart.1342 al c.2 richiama la disciplina del 2.c. dellart. 1341 MA NON DEL 1 COMMA. Tuttavia secondo lopinione che sembra preferibile il 1.c dellart.1341 applicabile anche allart.1342, di conseguenza ad esempio non saranno conoscibili (e quindi non efficaci) usando lordinaria diligenza le Clausole contenute nei MODULI o nei FORMULARI che non sono COMPRENSIBILI o che NON SIANO LEGGIBILI a causa dei minuti caratteri di stampa adoperati.

Un ultima fondamentale precisazione va fatta con riferimento che lart 1342 parla di moduli o formulari predisposti per Disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti Contrattuali, ma a differenza di quanto fa lart.1341 non stabilisce che devono essere predisposti da 1 dei CONTRAENTI. Questa questione fa sorgere il problema con riguardo ai Formulari o ai Moduli predisposti non da 1 dei contraenti, MA DA TERZI, ed utilizzato magari in maniera occasionale dalle parti. Il Minervini a tal proposito fa lesempio del modulo contenente il testo di un Contratto di Locazione, che talvolta viene venduto anche nelle Tabaccherie!!! Secondo lopinione prevalente lart.1342 in questo caso dovrebbe trovare applicazione, nonostante il modulo sia stato predisposto da un Terzo (e non dallimprenditore, in questo caso semplice Locatore) e non sia utilizzato quindi da 1 dei 2 contraenti per una pluralit di Rapporti Contrattuali ma in MANIERA OCCASIONALE. In definitiva sotto questo punto di vista lart.1342 ha un ambito applicativo pi vasto dellart.1341 in quanto ricomprende oltre ai Moduli ed ai Formulari contenenti condizioni generali di Contratto elaborate o utilizzate dal PREDISPONENTE, anche i MODULI o i FORMULARI adoperati occasionalmente dalle Parti!!!. 10.LInterpretazione CONTRO LAUTORE DELLA CLAUSOLA. Ai sensi dellart.1370, le clausole inserite nelle Condizioni Generali di Contratto o in MODULI o in FORMULARI predisposti da 1 dei contraenti si interpretano, NEL DUBBIO, a favore dellaltro. si tratta della c.d. interpretazione contro lautore della Clausola. Come ha sottolineato il prof. a Lezione ci dipende dalla circostanza che il Predisponente in condizione di elaborare il testo del Contratto con accuratezza, tenendo conto dellesperienza di
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mercato, e soprattutto avvalendosi della Consulenza di Avvocati o altri professionisti; insomma egli ha lONERE di parlare chiaro e qualora ci non avvenga tali clausole saranno interpretate a favore dellADERENTE CONSUMATORE. Ovviamente tale norma si applica alle Clausole DUBBIE, AMBIGUE ma se invece le clausole NON SONO COMPRENSIBILI E INTELLEGIBILI dalladerente queste saranno inefficaci ai sensi dellart.1341 c.1. N.B.:Lart. 1370 rappresenta una regola di interpretazione oggettiva caratterizzata dalla c.d.sussidiariet nel senso cio che utilizzabile dal Giudice solo dopo aver infruttuosamente utilizzato le regole di interpretazione soggettiva della clausola. Ci spiega la scarsissima applicazione della Norma nella Prassi giudiziaria in quanto tali clausole o condizioni generali del Contratto essendo elaborate da Avvocati o altri Professionisti sar improbabile che conterranno clausole dubbie o ambigue. Tale meccanismo funziona ed stato elaborato dal legislatore tutta al pi nelle ipotesi di Contratti che siano stati oggetto di TRATTATIVE. 11.Linadeguatezza degli artt.1341 e 1342 e la FIDUCIA del Legislatore nella TUTELA FORMALE: ART.95 c.1 Cod. CONS. Le Condizioni Generali di Contratto, i Moduli e i Formulari possono essere utilizzati, quali strumenti di sopraffazione da parte del Contraente ECONOMICAMENTE pi forte (limprenditore) A DANNO di quello pi debole (generalmente il Consumatore). Come ha sottolineato lo stesso prof. a Lezione, la prassi dei Contratti per adesione da infatti luogo ad ABUSI nei casi, peraltro molto frequenti in cui i modelli Contrattuali utilizzati contengono clausole che mettono il Consumatore alla merc dellimprenditore. La FORZA CONTRATTUALE dellimpresa contrapposta alla debolezza del consumatore, e la conseguente assenza di trattative, consentono linserimento nel Contratto di CLAUSOLE che si sostituiscono alle regole legali dispositive e che rendono il Contratto INIQUO e SQUILIBRATO, svantaggiando pesantemente il Consumatore. Sotto questo punto di vista la Tutela che viene fornita dagli art.1341 e 1342 una Tutela SQUISITAMENTE FORMALE e quindi come sottolinea lo stesso Minervini e il Prof. assolutamente inadeguata. N.B.:Il vero problema del CONSUMATORE infatti non sta nel fatto che questo non conosce le Condizioni Generali di Contratto o nel fatto che magari non presta la Giusta Attenzione alle clausole Vessatorie. Il vero problema consiste nel fatto che lADERENTE NON E IN GRADO DI OTTENERE LA MODIFICAZIONE DELLE CLAUSOLE PREDISPOSTE DALLIMPRENDITORE. Peraltro paradossalmente con il rito della specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie si finisce col legittimare qualunque clausola seppur svantaggiosa, onerosa e irragionevole oltre misura per lAderente. Da una parte abbiamo la Dottrina che sottolinea questaspetto, dallaltro il Legislatore sembra sordo sotto questo punto di vista in quanto possibile notare come anche in alcune LEGGI SPECIALI ,
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preveda lo stesso rito per le Clausole Vessatorie che finisce per offrire una TUTELA SQUISITAMENTE FORMALE e INEFFICACE per lAderente. Questo quanto fa ad esempio nellart.95 Cod. Cons. ove statuisce che le parti possono convenire in forma scritta, fatta salva in ogni caso lapplicazione degli artt. 1341 C.C. e degli artt. 33-37 Cod. Cons, limitazioni al Risarcimento del Danno, diverso dal Danno alla persona, derivante dallinadempimento o dallinesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico. In questo caso evidente il nesso con lart.1341 c.2 nella parte in cui prevede la specifica approvazione per iscritto delle Clausole che stabiliscono a favore del predisponente limitazioni di Responsabilit. 12.Segue. Lart. 117 c.5 del T.U.B.; Lart.25 c.2 d.lgs. 96/2001; lart.2 c.2 L.192/1998 Per quanto riguarda la Disciplina della TRASPARENZA delle condizioni contrattuali di cui agli artt.115-128 T.U.B. non si fa alcuna distinzione tra CONTRATTI STANDARD e Contratti oggetto di NEGOZIAZIONE INDIVIDUALE di conseguenza sia il Contratto a predisposizione Unilaterale che il Contratto a predisposizione non unilaterale ricadono nella sfera di applicazione di tali norme nonostante in ogni caso sia innegabile che la predisposizione unilaterale (in questo casa della Banca Ovviamente) sia un fenomeno massicciamente praticato nel settore bancario essendo raro che sussistano dei margini di negoziazione tra la Banca ed il Cliente. Lart. 117 c.5 del T.U.B. riveste particolare interesse in quanto disciplina il c.d IUS VARIANDI subordinandolo allONERE FORMALE della specifica approvazione per iscritto da parte del Cliente nello stesso modo quindi in cui opera il Meccanismo previsto dallart.1341 al c.2. in quanto pi esattamente stabilisce la possibilit di variare in senso Sfavorevole al Cliente il Tasso di interesse e ogni ALTRO PREZZO e CONDIZIONE deve essere espressamente indicata nel Contratto con la Clausola specificamente APPROVATA dal Cliente. Secondo un diffuso orientamento il Legislatore in questa maniera ha qualificato come VESSATORIA la Clausola che attribuisce alla Banca il c.d. IUS VARIANDI o quantomeno lha equiparata a questa. LUTILIT di questa norma ovviamente da individuare nella circostanza che la Clausola che Autorizza il IUS VARIANDI alla Banca non dovrebbe rientrare tra le clausole oggetto di specifica approvazione delladerente cos come disposto dal 2.c. dellart.1341 c.2.!!!!. Come dicevamo tale situazione va lodata, seppur per certi tratti appaia incomprensibile con riferimento al modo solito del legislatore di Tutelare il Consumatore, in quanto tale disciplina della Trasparenza per quanto riguarda il ius VARIANDI della Banca applicabile indipendentemente che la Clausola faccia parte delle CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO, che in MODULI o FORMULARI ma soprattutto applicabile anche ai Contratti Oggetto di Trattative tra la Banca ed il Consumatore nonostante in questo caso la necessit della specifica approvazione sia ignota, dal momento che il Consumatore non sar pi un semplice aderente in quanto il Contratto contenente tale Clausola, essendo stato oggetto di negoziati elimina il requisito che caratterizza i Contratti di cui agli artt.1341 e 1342 ovvero della predisposizione unilaterale del Contratto!!!.
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Unaltra norma che sembra richiamare la disciplina del 2 c. dellart.1341 lart.25 c.2 d.lgs. 96/2001 che se la prestazione svolta da pi SOCI-AVVOCATI, si applica il compenso spettante ad 1 solo professionista(avvocato), SALVO espressa deroga pattuita per iscritto dal Cliente. Anche in questo caso va notato come il legislatore abbia stabilito che la deroga sia espressamente approvata per iscritto e di come ancora una volta tale disciplina non sia applicabile soltanto nella ipotesi in cui tale clausola sia contenuta tra le Condizioni Generali di Contratto o nei MODULI o FORMULARI, ma anche nel caso si tratti di un rapporto Contrattuale tra Societ di Avvocati e Cliente.!!!. ULTIMO CASO: Lart.2 c.2 L. 192/1998 stabilisce che nel caso di Proposta inviata dal Committente secondo le modalit indicate nel c.1 (proposta scritta o effettuata per TeleFAX o per altra Via Telematica), non seguita da accettazione scritta del Sub-Fornitore che tuttavia inizia le Lavorazioni o le Forniture, senza che abbia richiesto la modificazione di alcuno dei suoi elementi, il Contratto si Considera CONCLUSO per iscritto agli effetti della presente legge e ad esso si applicano le condizioni indicate nella PROPOSTA, ferma restando lapplicazione dellart.1341 Cod.Civ.. Sullinterpretazione di tale norma vi sono diversi orientamenti. a)Secondo Un 1 orientamento, nel momento in cui il Contratto di Subfornitura si conclude secondo le modalit contemplate dal 2 c. dellart.2 della L.192/1998- ovvero proposta del Committente alla quale non segue un Accettazione Scritta ma cominciano i lavori e/o le forniture si tratterebbe di un Contratto PER ADESIONE in base alla presunzione che il Contratto sia stato predisposto unilateralmente dal Committente. Secondo tale orientamento per che si basa su questa presunzione, anche se magari per dire quella PROPOSTA stata oggetto di precedenti trattative telefoniche.., il richiamo che fa la lart.2 al c.2 allart.1341 c.2 comporterebbe un automatica applicazione per quanto riguarda le clausole vessatorie di specifica approvazione per iscritto un po come accade per lo ius Variandi NEL CASO DELLE Banche e cio anche se si tratta di Contratti non conclusi ne con lunica predisposizione da parte di un solo contraente e anche se sono stati oggetto di Trattative. Tale tesi quindi fondandosi su questa PRESUNZIONE che non ha alcun appiglio normativo fa si che tale disciplina prevista dallart.1341 c.2 sar applicabile solo se la PROPOSTA recher CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO oppure riprodurr un MODULO o un FORMULARIO. B)Secondo un 2 orientamento inevece, si sostiene che il richiamo al c.2 dellart.1341 comporterebbe la necessit che in un momento successivo allinizio delle Forniture o delle Lavorazioni, il Committente dovr richiedere al Sub-Fornitore la restituzione della proposta debitamente firmata anche nella parte relativa alle Clausole previste dallart.1341 c.2 Fondamentalmente questo orientamento quindi ritiene che il Sub-fornitore debba necessariamente accettare per iscritto, nonostante abbia gi cominciato i lavori o le forniture e quindi il Contratto sia Concluso, la proposta del Committente. Tale orientamento quindi non sembra convincente, in quanto sposta arbitrariamente la specifica approvazione per iscritto delle CLAUSOLE VESSATORIE ad un momento logicamente e cronologicamente successivo rispetto allinizio dellesecuzione e quindi rispetto alla Conclusione del Contratto.
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C)Secondo lorientamento prevalente in Dottrina, il richiamo allart.1341 (c.2) operato dallart.2 c.2 L.192/1998, comporta che il Contratto di subfornitura si perfeziona con lINIZIO DELLESECUZIONE, MA con ESCLUSIONE delle CLAUSOLE VESSATORIE, le quali proprio per il richiamo allart.1341 non essendo state specificamente approvate per ISCRITTO saranno inefficaci. In realt si tratta di ricercare la RATIO della Norma che in questo caso consiste nella tutela del SUB-FORNITORE, e quindi secondo questa interpretazione la Norma consente al Sub-Fornitore di liberarsi delle Clausole vessatorie, utilizzando il meccanismo procedimentale dellinizio dellesecuzione al posto dellAccettazione scritta. (si tratterebbe di un escamotage in fondo). Il Committente cos si trover vincolato ad un Contratto diverso rispetto quello che intendeva stipulare. ERGO il c.2 dellart.2 serve solo per salvare il Principio della Forma SCRITTA A PENA DI NULLITA di cui al c.1 della stessa legge, ma non a salvare le CLAUSOLE VESSATORIE.

CAPITOLO II LA DIRETTIVA 93/13/CE ED IL SUO RECEPIMENTO IN ITALIA. LAMBITO DI APPLICAZIONE SOGGETTIVA: IL PROFESSIONISTA ED IL CONSUMATORE 1.La dir. 93/13/CE La DIR. 93/13/CE, concernente per lappunto le CLAUSOLE ABUSIVE nei Contratti con i CONSUMATORI, costituisce un tassello di fondamentale importanza per quanto riguarda la normativa Comunitaria in tema di Tutela del Consumatore. Per comprendere ci basta far riferimento a quelle che sono le finalit enunciate nella stessa direttiva. Il legislatore Comunitario vuole facilitare la creazione del mercato interno e prende atto come le legislazioni dei diversi paesi membri in relazione ai Contratti tra il venditore di beni e prestatore di Servizi da un lato e Consumatori dallaltro presentano notevoli divergenze, disparit con il risultato che i mercati Nazionali relativi alla vendita di beni ed allofferta di Servizi ai CONSUMATORI differiscono luno dallaltro. Al fine di consolidare il MERCATO INTERNO il legislatore Comunitario si accorto di come sia indispensabile eliminare le Clausole Abusive dai contratti stipulati tra i venditori di beni e i prestatori di servizi da un lato ed i CONSUMATORI dallaltro col risultato di incrementare la CONCORRENZA e offrire maggiori possibilit di scelta ai cittadini Comunitari CONSUMATORI. Sempre con riferimento elle finalit della direttiva, il Legislatore Comunitario consapevole della Necessit di TUTELARE i Consumatori per quanto riguarda le Clausole Contrattuali vessatorie che questo definisce come ABUSIVE. Infatti nella Direttiva si legge che al fine di realizzare una pi efficace protezione del Consumatore vanno adottate regole UNIFORMI in tema
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di Clausole Abusive, regole cio applicabili a qualsiasi Contratto stipulato tra un Venditore o un Prestatario da un lato ed un Consumatore dallaltro. In questa Direttiva quindi possibile scorgere 2 diverse finalit seppur strettamente congiunte: 1) Finalit di STRUTTURAZIONE del Mercato Interno. 2) Finalit SOCIALi invece con riferimento alla tutela del Consumatore quale Contraente Debole. In definitiva per il Legislatore Comunitario il CONTRATTO sembra lo strumento pi Idoneo per controllare le Imprese e quindi il Mercato, tutelare e nello stesso tempo servirsi tramite la necessaria partecipazione il Consumatore che viene chiamato a svolgere un ruolo fondamentale per il Corretto funzionamento di un REALE MERCATO CONCORRENZIALE. La DIR. 93/13/CE trova applicazione soltanto ai Contratti stipulati tra un PROFESSINOSTA Vs. CONSUMATORE; introduce la Nozione di CLAUSOLA ABUSIVA; enuncia il PRINCIPIO della TRASPARENZA del CONTRATTO; SANZIONA con la NON-VINCOLATIVITA della clausola ABUSIVA linserzione della stessa nel Contratto; introduce regole in tema di TUTELA COLLETTIVA,PREVENTIVA ed INIBITORIA dei Consumatori. 2.Il Recepimento della DIR. 93/13/CE nellOrdinamento Italiano: in particolare gli artt.1469 bis ss. Lart.25, L. 52/1996, recante disposizioni per ladempimento di obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia alle Comunit Europee, ha dato attuazione alla Dir. 93/13/CE tramite linserimento dopo il CAPO XIV del Titolo II del Libro Quarto del Cod. Civ., del CAPO XIV-bis intitolato DEI CONTRATTI Del CONSUMATORE, composto da 5 articoli 1469-bis, ter, quater. Quinquies e sexies. Recepire questa Direttiva nel sistema giuridico Italiano stata unoperazione Complessa derivante sia dalla difficolt di Tradurre in Italiano la Direttiva, si pensi che a tal proposito ironicamente addirittura si parlato di una Responsabilit del Traduttore per prodotto Difettoso. Ancora unaltra notevole difficolt stata rappresentata a dei problemi squisitamente di carattere oggettivo che dipendevano dalla tessa Direttiva ovvero coniugare le 2 Finalit, intese come STRUTTURAZIONE del Mercato Interno da un lato e TUTELA del Consumatore dallaltro. La normativa Comunitaria peraltro si ispira pi che altro a modelli stranieri e quindi sembrava lontana dal Modello Italiano. Inoltre una Direttiva di questo genere ha creato ovviamente non poche complessit dal Punto di vista POLITICO, in quanto le modalit con cui recepire la Direttiva o meglio le Opzioni lasciate la Legislatore hanno comportato delicate operazioni di contemperamento e di selezione tra Interessi (dagli imprenditori da un lato e consumatori dallaltro), Valori ed Esigenze tra loro ANTITETICI. 3.La DIR. 98/27/CE e la L. 281/1998. Con la L. 281/1998 stata attuata la Dir. 98/27/CE, relativa ai PROVVEDIMENTI INIBITORI a TUTELA degli Interessi dei Consumatori.
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In questa maniera lazione inibitoria si avviata a diventare un RIMEDIO GENERALE, diretto a tutelare gli interessi Collettivi dei Consumatori (contemplati nelle direttive riportate in allegato) al fine di garantire il Corretto Funzionamento del Mercato Interno. Lallegato ricomprende non soltanto direttive a Tutela dei Consumatori in Materia Contrattuale (TRA CUI LA Dir. 93/13/CE) ma anche Direttive a Tutela dei Consumatori in materie diverse da quella Contrattuale. N.B.:La L. 281/1998, come del resto la Dir. 98/27/CE non ha ad oggetto i soli Contratti dei Consumatori: essa riconosce ai Consumatori il diritto alla correttezza, alla trasparenza ed equit nei rapporti Contrattuali ed anche diritti estranei alla sfera Contrattuale quali ad esempio il Diritto alla Tutela della SALUTE, alla SICUREZZA e alla QUALITA dei Prodotti e dei Servizi, ad una adeguata INFORMAZIONE e Corretta PUBBLICITA ecc. La L.281/1998 prevede altres che siano legittimate ad agire a tutela degli INTERESSI COLLETTIVI dei Consumatori soltanto le Associazioni dei Consumatori e degli Utenti iscritte nellapposito ELENCO e rappresentative a livello Nazionale. Il legislatore Italiano poi per finire potremmo dire di attuare la DIR98/27/CE ha provveduto mediante il d.lgs. 224/2001 che ha novellato la Legge del 1998 dal momento che questa gi autonomamente aveva gi recepito Buona parte della Direttiva!!!. 4.Il CODICE DEL CONSUMO. Lart.7 della L.229/2003, recante interventi in materia di qualit della regolazione, riassetto normativo e codificazione legge di semplificazione del 2001 ha delegato il Governo ad adottare 1 o pi decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di tutela dei Consumatori, nel rispetto di una serie di PRINCIPI e CRITERI direttivi tra cui possiamo ricordare i seguenti: Adeguamento della normativa alle disposizioni comunitarie ed agli Accordi internazionali ed articolazione della stessa allo scopo di armonizzarla e riordinarla, nonch di renderlo strumento coordinato per il raggiungimento degli obiettivi di Tutela del Consumatore previsti in sede internazionale; coordinamento, nelle procedure di composizione extra-giudiziale delle controversie, dellintervento delle Associazioni dei Consumatori, nel rispetto delle raccomandazioni della Commissione delle Comunit Europee. Fondamentalmente accaduto che il Legislatore essendo consapevole di aver recepito le varie DIRETTIVE COMUNITARIE in tema di TUTELA DEI CONSUMATORI in maniera dicimo scadente, ha sentito la necessit di armonizzare e riordinare la normativa Italiana. A tal fine il MINISTERO delle ATTIVITA PRODUTTIVE ha nominato unapposita Commissione la quale ha redatto un testo denominato per lappunto CODICE DEL CONSUMO che per lappunto il D.lgs. 206/2005 nato proprio in seguito alla legge di semplificazione 229/2003. Il CODICE del CONSUMO riassetta le disposizioni vigenti in materia di Tutela dei Consumatori e cio tenta di riorganizzare in maniera sistematica e di coordinare le varie leggi intervenute in tema di Tutela dei Consumatori. Con particolare riguardo alla disciplina delle CLAUSOLE ABUSIVE o VESSATORIE nei Contratti stipulati con i Consumatori, Il Cod. del Cons. provvede cos:
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a)Ai sensi dellart.142 del Cod. Cons., gli artt. 1469-bis, ter, quater, quinquies, sexies sono abrogati e sostituiti dal seguente art. 1469 bis:le disposizioni del presente titolo (art.1321-1469) si applicano ai Contratti del Consumatore, ove non derogate dal Cod. del Consumo o da altre disposizioni pi favorevoli per il Consumatore. b)Le disposizioni contenute negli art. 1469-bis, ter, quater, quinquies, sexies vengono trasferite nel Cod. del Consumo, con alcune modificazioni, e collocate rispettivamente agli artt. 33, 34, 35, 36 37 del Cod. del Consumo stesso. c)Ai sensi dellart.38 Cod. Cons., per quanto non previsto dal Codice del Consumo, ai contratti conclusi tra il Consumatore ed il PROFESSIONISTA si applicano le disposizioni del COD. CIVILE. d)Gli artt. 33, 34, 35, 36,37 e 38 costituiscono il TITOLO I, denominato solennemente Dei Contratti del Consumatore in Generale( norme cio suscettibili di trovare applicazione a qualsiasi contratto stipulato tra un Consumatore ed un Professionista), della parte III, denominata Il Rapporto di Consumo, del Codice stesso. Infine con Particolare riguardo alla Disciplina dei Diritti dei Consumatori e degli utenti il Cod. del Consumo cos dispone: a)Ai sensi dellart. 146 c.1 lettera f cod. cons. la L. 281/1998 abrogata b)Le disposizioni abrogate negli artt. 1,2,3,4,5,6 e 7 L.281/1998 vengono trasferite del Cod. del Consumo, con MOLTE INNOVAZIONI ed inserite negli artt. 2, 3, 136, 137, 138, 139 e 140 del Cod. Cons. 5.Il Professionista e lIntermediario. La normativa di protezione del Consumatore in materia Contrattuale, di cui agli art. 33-38 C. Cons., si applica in presenza di alcuni presupposti: Primo fra TUTTI che ci si trovi di fronte ad un Contratto concluso tra un PROFESSIONISTA ed un CONSUMATORE. Detto questo occorre quindi procedere alla individuazione della nozione di Professionista e di Consumatore!!! La NOZIONE di Professionista contenuta nellart.3 c.1 lett. C del Cod. Cons. la quale alquanto ampia e definisce professionista la persona fisica o giuridica che agisce nellesercizio della propria attivit imprenditoriale o professionale, oppure un suo intermediario. Innanzitutto va segnalato come la norma abbia risolto in senso affermativo un quesito che si era gi posto in passato proprio con riferimento alla DIR. 93/13/CE e cio se oltre ali imprenditori piccoli, medi, grandi commerciali e non commerciali assumano la qualit di professionisti anche soggetti che Non sono imprenditori, quali i lavoratori autonomi esercenti unattivit intellettuale oppure no.

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Un altro aspetto che va sottolineato poi che nella nozione di Professionista rientrano anche i soggetti privi di personalit giuridica ovvero si pensi ad esempio alle Societ di persone, quindi lespressione personalit giuridica va interpretata estensivamente. Un altro aspetto che va notato poi che sono considerati professionisti non soltanto i soggetti di Dir. Privato ma anche gli ENTI PUBBLICI qualora concludano contratti con i Consumatori. Un altro aspetto che va considerato poi che al fine di accertare s un dato Contratto rientri o meno nellesercizio dellattivit del Professionista, linterprete, operatore giuridico non deve procedere in base a valutazioni squisitamente giuridico-formali (per esempio riferirsi alloggetto dellattivit come desumibile dallo Statuto sociale): MA occorre prendere in considerazione lattivit effettivamente e normalmente svolta dal Professionista!!!. Infine, la NOZIONE di professionista ai sensi del art.3 c.1 lett. C include anche lintermediario (a differenza in questo caso di quanto prevedeva lart.1469-bis c.2 ora abrogato). Per INTERMEDIARIO deve intendersi ogni persona che agisce in Nome e per Conto del PROFESSIONISTA. Sotto questo punto di vista quindi sono intermediari del Professionista sia i DIPENDENTI (si pensi al Commesso) che i lavoratori autonomi (ad esempio agenti con rappresentanza), che stipulano Contratti in Nome e per Conto del Professionista. Tuttavia in effetti appare banale dire che intermediario considerato chi agisce in Nome e per Conto dellImprenditore nel senso che ovvio in questo caso che gli effetti del Contratto si producono in capo al Rappresentato (Imprenditore), la vera innovazione(MACCH) costituita dalla Circostanza che deve considerarsi intermediario anche chi agisce in nome PROPRIO MA per conto del Professionista e cio in altri termini colui che concludendo il Contratto acquista Diritti o Assume Obblighi che ricadono nella propria sfera giuridica, con lOBBLIGO per di trasmettere al PROFESSIONISTA il RISULTATO della sua Attivit, mentre egli rimane responsabile di fronte al Consumatore. In ogni caso si badi bene che la persona che agisce in nome proprio ma per conto del professionista, un intermediario sia nel caso in cui agisce nellesercizio della propria attivit professionale (agente senza rappresentanza), sia se agisce al di fuori (dellesercizio) della sua attivit professionale (ad esempio il soggetto che occasionalmente stipula un Contratto con un Consumatore in nome proprio ma per conto di un Professionista). In un certo senso quindi linnovazione si risolverebbe in una bolla di sapone. VEDERE BENE MANDATO CON o Senza RAPPR. 6.Il CONSUMATORE A differenza della nozione ampia di Professionista che peraltro pacificamente accolta in dottrina, pi problematiche si annidano invece intorno alla nozione di CONSUMATORE, di cui allart.2 lett. B della DIR. 93/13/CE si intende per Consumatore qualsiasi persona fisica che, nei Contratti oggetto dellla presente Direttiva, agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attivit professionale. A tal proposito si parlato di un LIMITE della Direttiva addebitabile per lo pi a ragioni derivanti dalle pressioni delle Associazioni degli Industriali ovviamente intenzionate ad avere mano libera nei confronti delle piccole Imprese che contrattano con esse. In altri termini si
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esclude la operativit della PROTEZIONE nei confronti dei professionisti deboli che nei rapporti contrattuali con i professionisti c.d. forti subiscono le clausole abusive imposte per lappunto da questultimi Alcuni autori, tra i quali Minervini (e anche lo stesso prof. a lezione ha accennato a questo problema) parlano di una scelta manifestamente ingiusta e solitamente si fatto lesempio del Piccolo COMMERCIANTE, il Commerciante al dettaglio insomma, il quale dovra sopportare tutti i costi, gli oneri, i rischi e responsabilit che il GROSSO PRODUTTORE scaricher su di lui ma questo a sua volta non potr fare altrettanto col CONSUMATORE essendo costretto a garantire nei confronti di questultimo quegli standard di PROTEZIONE previsti nella Direttiva!!! Nello stesso tempo alcuni notano, come questa scelta nello stesso tempo rischi di pregiudicare la Esigenza di TUTELA del CONSUMATORE in quanto si prospetta la possibilit ( ed ci che normalmente avviene) che il professionista debole scarichi questa volta in termini economici i pesi che egli sopporta nel contrattare col Grosso Produttore, in altre parole aumenter il PREZZO. La scelta di limitare il campo di intervento ai soli rapporti tra PROFESSIONISTI e CONSUMATORI non sembra giustificata proprio dal momento che a differenza di altri settori presi in considerazione dalla nellambito della politica di PROTEZIONE del Consumatore (si pensi ai Contratti fuori dei locali Commerciali o ai Contratti a distanza), il tema delle CLAUSOLE ABUSIVE non si pu dire esclusivo del Mercato di Beni e di Servizi di Consumo, riguardando in egual misura anche il mercato dei Beni e dei Servizi destinati alla produzione. Tornando al Legislatore Italiano possiamo cominciare col dire che questo NON HA provveduto ad ampliare la Nozione di Consumatore ma si solo limitato a parafrasare la definizione offerta dalla DIR. 93/13/CE. Lart. 3 Cod. Cons. al c.1 lett.a (ed ancora prima lart.1469 bis c.2) cos recita: ai fini del presente Codice si intende per Consumatore o Utente la persona fisica che agisce per scopi estranei allattivit imprenditoriale o professionale eventualmente svolta!!!. Il Legislatore evidentemente parla di CONSUMATORE con specifico riguardo allipotesi dellacquisto dei beni e di UTENTE con specifico riguardo allipotesi di utilizzazione dei Servizi N.B. inoltre (ma si approfondisce pi avanti) il Legislatore ha inserito una norma a sorpresa, ignota alla DIR., e pi precisamente il c.4 art.36 C. Cons. (gi art.1469 quinquies c.4) che stabilisce che il venditore ha diritto di Regresso nei confronti del Fornitore per i DANNI che ha subito in conseguenza della Declaratoria dinefficacia DELLE Clausole dichiarate Abusive. In merito alla Nozione ristretta di Consumatore, accolta dal legislatore Italiano (abbiamo visto che CONSUMATORE solo la Persona Fisica, con ESCLUSIONE di ENTI, PersonificaTI O MENO, dellImprenditore ecc.), vanno svolte alcune considerazioni in ordine al significato da attribuire allespressione agire per scopi estranei allAttivit imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Ladozione dellatecnico SCOPI pone allinterprete il problema, non soltanto teorico,del Rapporto tra tale Nozione e quella pi collaudata di MOTIVI !!!!. N.B Gli SCOPI quindi non vanno confusi con i MOTIVI, in altre parole linterprete non deve svolgere una indagine psicologica bens dovr verificare le finalit oggettive dellAcquisto cosi
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come risultano dalle circostanze in cui stato concluso il Contratto e dal Contenuto e dalle Modalit dello stesso. Nsomm, occorre considerare la Destinazione oggettiva del Bene o del Servizio acquistato. 7.LAcquisto per Fini promiscui: Gli Atti della Professione e gli Atti relativi alla Professione. Facciamo riferimento alla persona che acquista un bene per uso promiscuo, e cio finalizzato sia ad esigenze di tipo professionale che ad esigenze di tipo extra-lavorative. ESEMPIO:Si pensi ad un Computer, unauto o unEnciclopedia- Ebbene questa E o NON E un Consumatore???. Cominciamo col dire che a questo interrogativo NON offre alcuna risposta il Cod. del Consumo. Si tratta quindi di una lacuna che va colmata in via Interpretativa. A tal proposito, Innanzitutto va detto che non meritano Consenso quelle soluzioni estremistiche, largamente diffuse, che ricomprendono sempre o al Contrario escludono sempre lacquisto per USO PROMISCUO nellambito di applicazione della Disciplina di protezione del Consumatore. MINERVINI a tal proposito suggerisce ladozione del CRITERIO della PREVALENZA , secondo questo Criterio Consumatore chi agisce ( o meglio Contratta o conclude Contratti) per SCOPI che prevalentemente non rientrano nella sua Attivit imprenditoriale o Professionale. Ovviamente si capisce subito come lapplicazione di tale criterio comporti NOTEVOLI DIFFICOLTA per linterprete. Infine unaltra parte della Dottrina, al fine di evitare i problemi interpretativi che si pongono co riferimento a queste ipotesi ibride, che si caratterizzano quindi per un uso promiscuo del Bene, imposte differentemente il ragionamento. In altre parole occorre verificare se rientra nel quadro dellattivit professionale NON (luso) lUTILIZZAZIONE DEL BENE o del SERVIZIO dedotto in Contratto, MA LUTILIZZAZIONE DEL CONTRATTO e cio lattivit di stipula di Contratti del genere di quello in concreto posto in essere: si tratta della c.d. Competenza rispetto allATTO, che distingue tra: a)Atti della Professione (cio attraverso i quali il soggetto esplica la propria professione) b)Atti relativi alla Professione (cio Atti che non rappresentano espressione della Professione, ma ad essa sono strumentali o connessi). ESEMPIO: Per questo motivo ad esempio la normativa di Protezione del Consumatore sarebbe applicabile al Contratto di Acquisto di unAutomobile da parte di un rappresentante di Commercio, anche se poi tale Auto sar magari utilizzata prevalentemente per lesercizio dellattivit professionale (Atto relativo ALLA professione). Diversamente sar invece nel caso del Contratto di acquisto di unAutomobile da parte di un RIVENDITORE DI AUTO, in quanto la conclusione di Contratti di questo GENERE rientra per il Rivenditore nelleesercizio della sua Attivit Professionale (atto DELLA Professione). Tuttavia secondo Minervini tale Distinzione non accettabile in quanto comunque possibile che permangano zone dombra!!!.
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8.La dichiarazione di Essere o NO CONSUMATORE. In alcuni casi, pu accadere che il Professionista, al fine di accertare la qualit di Consumatore del Cliente, faccia dichiarare a questi se egli riveste oppure no lo STATUS di Consumatore, e cio se agisce o no per scopi estranei allattivit imprenditoriale o professionale svolta: dichiarazione questa che pu essere inserita nel Contratto in unapposita clausola oppure No. Fondamentalmente in questo caso vi sono 2 differenti esigenze che vengono a configgere: Da un lato quella di tutelare il consumatore, e cio di evitare che questo dichiarando di essere NON un Consumatore ma un Professionista non possa godere della PROTEZIONE che gli viene offerta dagli artt. 33 ss. del Cod. Cons (gi art. 1469- bis e ss.) tramite linserimento di una clausola in cui questo dichiari di contrarre per SCOPI PROFESSIONALI; Dallaltro lato per vi lesigenza di proteggere il professionista, che ha un affidamento meritevole di tutela in ordine alla possibilit di inserire o meno una data clausola in un determinato Contratto a seconda di quella che sar la qualit del cliente di Consumatore o di Professionista!. A tal proposito possiamo cominciare col dire che se il parametro necessario per lindividuazione del Consumatore di natura squisitamente oggettiva, plasmato cio sulla destinazione del bene o del servizio dedotto in giudizio, NON PUO ESSERE RICONOSCIUTO ALCUN VALORE alla Dichiarazione di non rivestire la qualit di Consumatore, qualora poi allatto della stipulazione del Contratto la destinazione al consumo del bene o del servizio cmq emerga!!!. N.B:Si sarebbe in presenza di una dichiarazione di natura abdicativa alla tutela offerta dal Cod. Cons., riconducibile alla categoria delle clausole vessatorie (in quanto determina un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal Contratto) e probabilmente riconducibile anche alla categoria delle clausole PRESUNTE Vessatorie(art. 33 c.2 lett. T e gi art. 1469-bis c.3 n.18). Nel caso in cui invece la Dichiarazione del Bene o del Servizio sia dubbia, la dichiarazione in parola costituisce un elemento, peraltro non decisivo, che pu essere apprezzato dallinterprete unitamente alle altre circostanze del caso!!!. Le considerazioni che abbiamo appena esposto non sono da tutti pacificamente accolte. Pi in particolare vi chi ritiene che la dichiarazione della parte di NON-ESSERE consumatore, anche laddove non risponda a verit, dovrebbe privare la parte stessa anche in un momento successivo della possibilit di invocare linvalidit delle clausole appellandosi alla sua effettiva qualit di Consumatore in quanto secondo questi autori si sarebbe in presenza di un atto di natura confessoria rivolto alla controparte. MINERVINI e il prof. la pensano diversamente.

Un discorso pi breve pu essere svolto, nel caso in cui invece ci si trovi di fronte ad una dichiarazione di contrarre in qualit di Consumatore, alla quale consegua ad esempio leliminazione del Contratto, da parte del professionista di tutta una serie di clausole che invece avrebbe inserito se si fosse trattato di un Contratto stipulato con un altro Professionista. In questi
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casi quindi, qualora il c.d. cliente agisca per scopi Professionali al professionista non rester altro che invocare il rimedio del DOLO, determinante o incidente a seconda dei casi.

N.B: Un ulteriore approfondimento poi costituito dalla circostanza che si ipotizzato che, la dichiarazione di essere Consumatore possa essere arricchita, nei Contratti di durata da una clausola con la quale il cliente si obblighi ad utilizzare il bene o il servizio per scopi estranei alla sua attivit professionale, in questi casi ci si chiesti quali siano le conseguenze ? qualora poi successivamente muti la destinazione al consumo del bene o del servizio con conseguente utilizzazione per scopi Professionali. RISPOSTA In questi casi linadempimento dellobbligazione comporter le sanzioni previste dalla legge o dal Contratto (es. Risoluzione per inadempimento, Risarcimento del Danno, pagamento di una Penale ecc.). 9.LAzione di REGRESSO del VENDITORE vs il FORNITORE. Come avevamo accennato in precedenza, lart.36 c.4 Cod. Cons. (gi art.1469-quinquies c.4) stabilisce che il venditore ha diritto di REGRESSO nei confronti del fornitore per i Danni che ha subito in conseguenza della declaratoria dinefficacia delle clausole dichiarate abusive. Cominciamo col dire che si tratta di una norma oscura, involuta ed imprecisa. Siffatta previsione, che ignota alla DIR. 93/13/CE stata inserita a sorpresa dal legislatore Italiano il quale intende/va offrire una qualche forma di Tutela ai c.d anelli terminali della catena distributiva, e quindi pi precisamente al commerciante al dettaglio, professionista DEBOLE, che si trova a subire le Clausole Vessatorie imposte dal FORNITORE (profess. FORTE), senza poterle a sua volta imporre al Consumatore, in virt della normativa di cui agli artt. 33 e ss Cod. Cons. Contestualmente dobbiamo pensare, che il legislatore, ancora, vorrebbe evitare che il Commerciante al dettaglio, non potendo proprio il caso di dire trasferire le clausole vessatorie, trasferisca un AUMENTO DI PREZZO, vanificando cos quella che la RATIO della normativa ovvero la PROTEZIONE del CONSUMATORE N.B. NOZIONE: LAzione di REGRESSO un istituto mediante il quale il legislatore persegue lobiettivo di REdistribuire un sacrificio o un utilit patrimoniale fra una pluralit di soggetti a vario titolo cointeressati, in modo che ognuno di essi lo sopporti ( o ne tragga profitto) nella misura a lui imputabile nella vicenda. Cominciamo col dire che luso dei termini fornitore e venditore seppur sembrerebbe confinare la norma in esame nellambito dello scambio dei beni, con esclusione della prestazione di servizi va accolta mediante uninterpretazione estensiva e quindi probabilmente tale scelta del legislatore stata determinata esclusivamente dalla circostanza che le ipotesi pi frequenti sono quelle che attengono ai rapporti tra venditore e fornitore. COSA SUCCEDE? Ai sensi della norma in esame, il venditore, che subisce dei Danni per essere rimasto vincolato ad un contratto con il consumatore privato delle clausole dichiarate vessatorie, e quindi nulle, clausole che invece sono (rimaste) efficaci nel rapporto con il fornitore
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(trattandosi di Contratto tra Professionisti e quindi inseribili!!!), pu agire per il Risarcimento dei Danni nei confronti del Fornitore. Affinch la norma trovi applicazione appare necessario che il fornitore imponga linserzione delle Clausole Vessatorie nel Contratto con il Venditore, nel senso cio che occorre che queste non siano oggetto di Trattativa tra il fornitore ed il Venditore. ESEMPIO: Cosi se ad esempio il Venditore accetta le Clausole Vessatorie a fronte di una eventuale riduzione del Prezzo questo successivamente non potr esercitare lazione di Regresso nei confronti del Venditore. NATURA FATTISPECIE: Si tratta di una fattispecie di RESP. EXTRA-CONTRATTUALE secondo il MINERVINI ma da atto lecito, in quanto di per s gli art. 33 e ss. non impediscono assolutamente al Fornitore linserimento di clausole vessatorie essendo un Contratto tra Professionisti. N.B: Sul punto non tutta la dottrina concorde in quanto altri studiosi ritengono che si tratti o di unapplicazione dellAzione generale di Arricchimento senza causa o comunque di una deroga ai Principi vigenti in materia contrattuale o ancora di unipotesi di responsabilit Pre-contrattuale o contrattuale. PROBLEMATICHE APPLICATIVE: Fondamentalmente il Venditore (commerciante al dettaglio) a fronte dellinserzione nel Contratto con il Fornitore (produttore) ha dinanzi ha s una duplice alternativa: a)Inserire a sua volta nel Contratto con il Consumatore le Clausole vessatorie b)Ribaltare sul Consumatore un aumento di prezzo corrispondente al costo delle Clausole Vessatorie. Pertanto sono configurabili 4 ipotesi: 1)Il venditore virtuoso, non inserir ne le clausole vessatorie nel Contratto col Consumatore, n tantomeno aumenter il prezzo; tuttavia in questo caso paradossalmente non sar tutelato dalla legge in quanto non gli spetter lazione di Regresso. 2)il venditore scorretto, inserisce le Clausole Vessatorie nel Contratto ma non gli ribalta un aumento del prezzo, invece sar tutelato dalla Legge in quanto potr agire in Regresso nei confronti del Fornitore. N.BParadossalmente Allora come se la norma inviti il venditore ad essere scorretto con il Consumatore??? 3)il caso pi frequente invece costituito dalle ipotesi in cui il venditore non inserisca allinterno del Contratto col Consumatore le Clausole vessatorie ma aumenti il Prezzo. Questa fattispecie la pi frequente in quanto il Venditore in questa maniera ha subito modo in qualche modo di monetizzare il costo delle clausole abusive precedentemente subite senza ricorrere alla lenta giustizia mediante lAzione di Regresso. Purtroppo in questi casi il Consumatore sar esposto alla merc del Venditore prima senza avere alcuna forma di Tutela. 4)il venditore scorrettissimo inserir le Clausole Vessatorie nel Contratto con il Consumatore e contestualmente le MONETIZZA aumentando il Prezzo. In queste ipotesi resta da capire se cmq il Venditore possa agire in Regresso contro il fornitore: Diciamo che elementari esigenze di
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equit inducono a rispondere negativamente anche se la norma non offre alcun appiglio che consente di giungere a questa conclusione.

In definitiva possiamo dire che lart.33 c.4 trova applicazione nella sola ipotesi di inserimento delle Clausole Vessatorie nel Contratto con il Consumatore senza che vi sia per un corrispondente aumento del Prezzo. Di tale norma si discusso tanto e pi in particolare ci si chiesti se sia giusto o meglio ragionevole che il fornitore sia chiamato a rispondere di un suo comportamento lecito ( ovvero linserzione delle Clausole Vessatorie nel Contratto col Venditore, operazione lecita dal momento che il Vend. un Professionista ) a fronte di un comportamento illecito del solo Venditore ( ovvero linserzione delle stesse clausole nel Contratto con il Consumatore) Come si risposto a questo quesito? Si risposto negativamente sottolineando che se il Contratto che viene imposto al Consumatore dal Venditore il risultato di una libera determinazione da parte del Venditore, non vi sarebbero ragioni per attribuire lAzione di Regresso al Venditore nei confronti del Fornitore, n.b. in quanto il Fornitore non il GARANTE della correttezza dei rapporti tra Venditore vs. Consumatore!!!!!!. N consegue quindi che lAzione di Regresso non un Azione generale esercitabile sempre e cmq dal Venditore ma trover applicazione soltanto nelle ipotesi di IMPOSIZIONE o RACCOMANDAZIONE da parte del Fornitore delle Condizioni Generali di Contratto che il Venditore deve utilizzare nei confronti del Consumatore e cio in un sistema di prezzi di rivendita al dettaglio IMPOSTI o RACCOMANDATI come avviene ad esempio nel FRANCHISING o nelle CONCESSIONI di VENDITA ed ovviamente a condizione in virt del discorso che abbiamo gi fatto che il Fornitore per nello stesso tempo non ribalti lAumento del Prezzo, frutto delle Clausole Vessatorie che egli ha sopportato, sul Consumatore!!! Infine va sottolineato come il Legislatore dapprima con lart.1469-quinquies c.4 e poi con lart. 33 c.4 Cod. Cons. abbia voluto tutelare il professionista debole (commerciante al dettaglio) in virt della disparit, della asimmetria dei 2 potremmo dire. Tuttavia il cammino da compiere ancora lungo, basti pensare che la norma non ricomprende nel suo ambito di applicazione una vasta gamma di professionisti deboli, specie nel settore industriale. 10.La dubbia forza espansiva della normativa di protezione del Consumatore. Abbiamo detto che il Cod. del Cons. da una nozione ristretta di Consumatore evidenziando una manifesta iniquit. La Dottrina ha quindi proposto strade differenti al fine di offrire una qualche Tutela ai soggetti esclusi dallambito di applicazione delle normativa di protezione del Consumatore proponendo fondamentalmente le seguenti ricostruzioni: A)in primo luogo si dubitato del carattere vincolante per linterprete della nozione di Consumatore: si detto che si tratterebbe esclusivamente e meramente di una formula definitoria e come tale non precettiva ma soltanto descrittiva.(BARENGHI)

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B)Altri hanno ipotizzato che ricorrendo allinterpretazione estensiva o a quella analogica, la disciplina del Contratto del Consumatore sia applicabile anche a soggetti che, pur non essendo in senso stretto Consumatori, siano parimenti DEBOLI.(RUFFOLO) C)Infine taluno ha addirittura prospettato lillegittimit Costituzionale in relazione al Principio di Eguaglianza sancito dallart.3 COST. c.1 proprio in relazione alla diversa disciplina dei contratti conclusi da soggetti che rivestono la medesima posizione socio-economica di Debolezza. DISCUSSIONE: La Prima opinione non pu essere assolutamente accolta nel senso che secondo il Minervini linterprete in ogni caso deve attenersi alla norma la quale in ogni caso ha valore Vincolante. La seconda opinione, invece viene in qualche modo criticata, sottolineando la specialit del Cod. Cons. in virt del quale sarebbe impedita una interpretazione estensiva o analogica dellart.3 e quindi della nozione di Consumatore. IN DEFINITIVA dinanzi allesclusione dellambito di applicazione della disciplina di protezione del Consumatore quali le persone giuridiche o i piccoli imprenditori NON SI PUO rimediare mediante interpretazioni Correttive.(anche se talvolta la giurisprudenza ha fatto ricorso ad interpretazioni Correttive, basti pensare a quelle pronunzie che riconoscono al Condominio la qualit di Consumatore)!!!. Nsomm non resta altro che confidare nellintervento della Corte Costituzionale che sino ad ora stata di segno contrario escludendo ad esempio tutte le persone giuridiche della qualit di Consumatore!!!.

CAPITOLO III LAMBITO DI APPLICAZIONE OGGETTIVO: LE CLAUSOLE NON OGGETTO DI TRATTATIVA; LE CLAUSOLE CHE NON RIPRODUCONO NORME DI LEGGE 1.LAssenza di trattativa quale presupposto di applicabilit della Disciplina? Oppure quale criterio di valutazione della Vessatoriet? In merito allelemento del negoziato o della trattativa, il legislatore italiano si discosta dalla DIR. 93/13/CE. Nella DIR. 93/13/CE, LA DISCIPLINA DI PROTEZIONE del Consumatore trova applicazione soltanto qualora la clausola contrattuale non sia stata oggetto di negoziato individuale ai sensi dellart.3 par.1. In altre parole come se lASSENZA DI NEGOZIATO individuale costituisce il PRESUPPOSTO per applicare la disciplina di protezione ovvero ancora il giudizio di abusivit concerne le sole clausole NON OGGETTO DI NEGOZIAZIONE INDIVIDUALE.
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Lart. 34 c.4 Cod. Cons. (gi art.1469-ter c.4) invece statuisce che non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di TRATTATIVA INDIVIDUALE. Sotto questo punto evidente la diversa concezione di trattativa fatta propria dal legislatore italiano Ovvero la TRATTATIVA sarebbe NON pi un Presupposto del giudizio di vessatori et bens un criterio di valutazione della Vessatoriet. Siffatta scelta, che con ogni probabilit stata compiuta inconsapevolmente dal legislatore, non merita consenso sul piano squisitamente teorico ma nello stesso tempo non comporta conseguenze negative sul piano operativo. Infatti la vessatoriet, intesa come dato oggettivo, e cio quale significativo squilibrio (malgrado la buona fede), sic et simpliciter O VI E O NON VI E, senza che la presenza di una trattativa possa spiegare alcuna incidenza. La norma cos stata interpretata come se statuisse che non sono soggette al giudizio di vessatori et le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattative, ma ci in ossequio ad elementari esigenze di ordine logico-giuridico. Ma dal PUNTO DI VISTA PRATICO per, la clausola che risulti squilibrata e di cui non si dimostri lavvenuta negoziazione cmq NULLA a prescindere dal Ruolo, di presupposto o di criterio di valutazione che si intende attribuire alla trattativa. 2.LAssenza di TRATTATIVA: Le critiche della Dottrina. Allora, con il richiedere almeno apparentemente, quale criterio di valutazione della vessatoriet lassenza di Trattativa, il legislatore italiano non presta adesione a quellorientamento dottrinale che, rilevato come la negoziazione del contenuto del Contratto non costituisca una garanzia sufficiente per il Consumatore dellequit di quanto pattuito, almeno nei casi in cui evidente la differenza di potere economico e culturale tra le parti, sottolinea che non vi ragione per limitare la portata dellintervento al solo caso in cui lo strumento che traduce la supremazia di una parte il contratto per adesione, sostenendo al contrario che allo stesso modo si dovrebbe intervenire anche quando lo strumento adottato un contratto negoziato individualmente. Nsomm questo orientamento sottolinea come le CLAUSOLE ABUSIVE possono essere contenute anche in contratti negoziati individualmente ed anzi, paradossalmente proprio al fine di eludere i rigorosi Controlli possibile che il Professionista anzich procedere per Contratti per Adesione preferisca rifugiarsi in contratti che negozier individualmente col Consumatore!!! In conclusione, quindi, questo orientamento sottolinea come se dal momento che la RATIO tutelare in ogni caso il CONSUMATORE, contraente debole sarebbe opportuno dettare una disciplina che non attribuisce rilevanza alcuna alla negoziazione. Tuttavia la scelta del legislatore italiano, volendo restare in unottica rispettosa della logica della direttiva, e non alternativa ad essa, appare cmq meritevole di Consenso, considerando anche la maggiore necessit di controlli in ordine al contenuto delle clausole standardizzate, rispetto ai pi rari casi in cui il Consumatore abbia negoziato individualmente il contenuto del Contratto. COMUNQUE gia alla luce dellart.34 c.4 C. Cons. (gi art. 1469 ter, c.4) sembra evidente che rimangano assoggettati alla disciplina delle clausole vessatorie sia il Contratto Standard
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che il contratto predisposto dal professionista appositamente per una singola operazione( tale punto pacifico in dottrina). Peraltro non va dimenticato che molto difficile che vi sia una fuga verso la contrattazione individuale in quanto questa comporta costi e tempi che il Professionista difficilmente vuole sopportare!!! 3.Il Mancato recepimento dellart. 3 par.2, proposizione prima della DIR. 93/13/CE. A questo punto occorre comprendere quando una clausola sia oggetto di trattativa individuale?!? Sotto questo punto di vista vi sono delle difficolt dettate dalla circostanza che il Legislatore Italiano non ha recepito la Proposizione Prima dellart.3 par. 2 DIR. 93/13/CE. Il Legislatore Comunitario nellart.3 par.3 della DIR. stabilisce che si considera che una clausola non sia stata oggetto di negoziazione individuale quando stata redatta preventivamente, in particolare nellambito di un Contratto per ADESIONE ed il Consumatore non ha di conseguenza potuto esercitare influenza sul suo contenuto!!!. Fondamentalmente quindi possibile rintracciare 2 criteri: 1)Il PRIMO presuppone che il Contratto venga stipulato sulla base di un testo preformulato!!! 2)Il SECONDO richiede che il CONSUMATORE non abbia potuto INFLUIRE sul Contenuto del Contratto. Tuttavia laspetto fondamentale che il CRITERIO GUIDA il secondo, ovvero il Consumatore non abbia potuto influenzare il contenuto del Contratto. MA CIO COSA SIGNIFICA? innanzitutto per quanto riguarda il Primo Criterio la norma richiede che il Contratto sia stato predisposto unilateralmente dal Professionista, mentre Qualora il Consuamtore vi parteciper vi sar NEGOZIATO INDIVIDUALE. Per quanto riguarda il secondo criterio invece, ovvero che il Consumatore non abbia influito il Contenuto del Contratto, tratto peculiare, importantissimo da tenere a mente che si pu trattare si di un Contratto predisposto unilateralmente dal Professionista ma pu accadere in ogni caso che al momento della Conclusione del Contratto la clausola preformulata subisca variazioni e quindi si tratti cmq di un Contratto negoziato individualmente.!!!!. Per concludere,basta sottolineare come tale previsione sembri la pi giusta anche alla luce dellart.34. ult. C. Cod. Cons. laddove stabilisce che incombe sul Professionista lonere di provare che la Clausola del MODULO o del FORMULARIO UNILATERALMENTE PREDISPOSTA sia stata oggetto di Trattativa!!!. Praticamente se il legislatore prevede che anche nel caso di Contratti conclusi mediante Moduli o Formulari, incomba lonere sul Professionista di dimostrare che vi sia stata una trattativa significa che il legislatore ha gi di per se considerato che anche in questi Contratti che si distinguono per una iniziale predisposizione o meglio il caso di dire preformulazione da parte del Predisponente Professionista vi possa essere NEGOZIATO INDIVIDUALE col Consumatore!!!!. (art.34 c.4 invece non ne parla!!!).
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4.La Trattativa tra Conoscenza e Modificazione della Clausola. Cominciamo col dire che non agevole stabilire quando una clausola, unilateralmente predisposta dal professionista, sia oggetto di trattativa col Consumatore. Da un lato vi negoziato qualora la clausola unilateralmente predisposta dal professionista venga, allesito della discussione tra le Parti modificata: Ovviamente in questi casi la MODIFICA la prova dellinfluenza esercitata dal Consumatore sulla Clausola stessa che quindi non pu dirsi determinata dal solo professionista. Dallaltro NN vi negoziato qualora il professionista si limiti semplicemente ad illustrare al Consumatore la Clausola (magari leggendola o spiegandola ecc..) senza per avviare alcuna discussione in merito. La mera conoscenza della Clausola infatti non condizione sufficiente, dal momento che nulla esclude che dinanzi alla conoscenza della clausola il Consumatore si sia sentito dire il c.d. prendere o lasciare. Del pari quindi non vi trattativa neppure quando al Consumatore sia lasciata la sola facolt di scegliere tra 2 o pi Contratti, ma comunque predisposti unilateralmente dal professionista. Il problema costituito dalla circostanza che questi 2 esempi rappresentano i c.d. CASI LIMITE, ma vi una vasta area oggetto di Controversie in dottrina, in cui si collocano tutte quelle ipotesi intermedie in cui vi una discussione tra il Consumatore e il Professionista ma questa non sfocia n in una modificazione della Clausola stessa n in unaltra. Secondo alcuni Studiosi la Disciplina di Protezione del Consumatore, va esclusa soltanto quando il Consumatore abbia partecipato insieme al Professionista alla determinazione del Contratto e delle singole Clausole Contrattuali. Secondo il Minervini tale TESI non deve essere accolta, nel senso cio che pu verificarsi che il Consumatore abbia potuto esercitare una qualche influenza nel Contenuto del Contratto senza che per vi sia stata una modifica del testo originariamente pre-formulato e comunque si possa parlare di un negoziato individuale. A conferma di questo basti osservare lart. 34 ult. C. Cod. Cons. che prevede che incombe lonere sul Professionista di provare che le clausole o gli elementi di clausola, malgrado siano stati dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di trattativa con il Consumatore. In altre parole ci significa che una clausola predisposta unilateralmente dal Professionista pu essere stata al centro di TRATTATIVE, anche se la discussione non ne ha mutato una virgola. ESEMPIO: Ci ancora significa che si in presenza di Trattative anche nel caso in cui il Contratto si perfezioni sulla base del testo predisposto dal professionista senza per che la Discussione tra le parti sfoci in una modifica del testo Contrattuale, ad esempio perch le proposte di kodifica del Consumatore potrebbero essere accolte ma solo mediante un ritocco del prezzo che il Consumatore a quel punto non trova pi conveniente. ESEMPIO importante: A maggior ragione deve ritenersi negoziata una clausola quando, nella discussione che le parti hanno avuto su di essa, risulta che il Consumatore abbia rinunciato alla
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sua modifica, MA in cambio ad esempio dellinserimento nel Contratto di altre clausole per lui pi vantaggiose. APPROFONDIMENTO: Per concludere quindi la mera conoscenza della Clausola da parte del Consumatore non sinonimo di trattativa in merito alla stessa e questo il punto di partenza anche per risolvere il problema del rapporto corrente tra la DISCIPLINA DI PROTEZIONE del Consumatore di cui agli artt. 33 e ss. e LATTO PUBBLICO. Nel senso che la lettura del Contratto da parte del Notaio comportano soltanto la conoscenza effettiva del contenuto dellatto e la volizione dello stesso da parte dei contraenti ( a meno che il Notaio non consiglia lintroduzione, modificazione o eliminazione di una clausola del Contratto), e quindi la letura non esclude la predisposizione unilaterale del Contratto da parte del Professionista, il Notaio infatti si limita ad accertare che il Contratto sia espressione della Volont di entrambi i Contraenti. 5.Il Contratto predisposto da terzi. Abbiamo detto che in ordine allipotesi di Clausola non predisposta unilateralmente dal Professionista, ma redatta congiuntamente da questi e dal Consumatore, il discorso agevole: In questo caso cio chiara la sussistenza del requisito della Trattativa. I dubbi permangono in merito ad alcune fattispecie che vengono definite di confine e cio quei casi in cui il Contratto viene predisposto non dal Professionista bens da terzi In altre parole il Professionista si avvale di schemi contrattuali redatti da altri su suo incarico ( si pensi ad esempio al Notaio, allAvvocato) oppure no (si pensi alle Associazioni di categoria, altro professionista ecc..) Cominciamo col dire che il quesito merita risposta negativa: NON SUSSISTONO TRATTATIVE. a tal proposito militano in equivoci elementi testuali gi desumibili dallaart.3 par.2 DIR. 93/13/CE (non recepita) la quale parla semplicemente di redazione preventiva della Clausola senza aggiungere ad opera del Professionista quando fa riferimento ai criteri per stabilire quando non ci siano state Trattative. Ancora, gi questo basterebbe, ma volendo individuare la RATIO di tutta la disciplina del Consumatore non avrebbe senso assicurare tutela nel caso di predisposizione unilaterale del Contratto da parte del Professionista e non quando invece questo utilizza un testo gi predisposto da altri!!!. Ultimo caso che pu verificarsi poi che pu avvenire che i terzi che predispongono il Contratto siano le contrapposte associazioni di categoria ( si pensi ai Contratti Collettivi ed accordi economici Collettivi) In questi casi basti ricordare lart.34 c.4 Cod. Cons. (gi art.1469-ter c.4) ilquale parla di trattativa INDIVIDUALE E CHE QUINDI DEVE INDURCI A RITENERE CHE LA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA NON SIA IDONEA A SOTTRARRE A CLAUSOLA AL GIUDIZIO DI VESSATORIET!!!!! N. Benissimo!!!!!

6.La Negoziazione Parziale

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La DIR. 93/13/CE allart.3 par.2,c.2 si curava di precisare che il fatto che taluni elementi di una clausola o che una clausola isolata siano stati oggetto di negoziato individuale non esclude lapplicazione del presente articolo alla parte restante di un Contratto, qualora una valutazione globale porti alla conclusione che si tratta comunque di un Contratto per ADESIONE. Con questa disposizione il Legislatore Comunitario si proponeva di assicurare che la negoziazione di una o pi clausole non impedisse di per s il giudizio di abusivit, qualora il Contratto fosse comunque un Contratto per adesione. Quindi cos cosa succedeva? che se una valutazione globale porta ad escludere che si tratti di un Contratto per Adesione, anche le clausole NON NEGOZIATE INDIVIDUALMENTE verrebbero sottratte al Giudizio di Vessatoriet. (PARDOLESI). Laspetto positivo che invece in questa occasione il Legislatore Italiano non ha recepito questa disposizione con la conseguenza che anche in caso di negoziazione parziale, cio nel caso in cui vi siano state Clausole oggetto di trattativa, la Disciplina di Protezione del Consumatore trova comunque applicazione al di l di quella che sar la natura del Contratto e quindi anche se non si tratter di un Contratto per ADESIONE!!!. Nsomm, occorre accertare se la singola clausola sia stata oggetto di specifica Trattativa come recita lultimo comma dellart.34 Cod. Cons.: In mancanza la Clausola pu essere oggetto del Giudizio di Vessatoriet quandanche la restante parte del Contratto risulti negoziata, senza che occorra che il Giudice si occupi di dare una valutazione della natura negoziata o meno del Contratto nella sua globalit. 7.LOnere della Prova (ult. Comma art.34 Cod. Cons.) Lart. 3 par. 2, proposizione terza, della DIR. 93/13/CE stabilisce che qualora il professionista affermi che una clausola standardizzata stata oggetto di negoziato individuale, gli incombe lonere della prova. Da tale norma la Dottrina ha tratto il seguente corollario: Nel caso di un Contratto standard (si pensi al modulo o al formulario) onere del professionista di dimostrare la presenza del negozio individuale, MENTRE in caso di contratto predisposto appositamente per una specifica operazione dal professionista onere del Consumatore dimostrare lassenza del negoziato individuale. DA CIO QUINDI SI DESUME UNA NETTA DIFFERENZA TRA CLAUSOLE STANDARDIZZATE O NO!!! Sulla falsariga di tale previsione si muove il legislatore italiano, che riproduce tale disposizione nellart.34 ult. C. del Cod. Cons. e stabilisce nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista lonere di provare che le clausole o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di trattativa con il Consumatore. CIO COSA SIGNIFICA? Ai sensi di questa norma lonere di provare la trattativa incombe sul professionista nella sola ipotesi di Contratto concluso mediante modulo o formulario (anche se il modulo o il formulario viene utilizzato in una singola occasione); Nel caso invece si sipula un Contratto senza far ricorso ai Moduli o Formulari incombe sul Consumatore lonere di provare lassenza di trattativa.
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Come abbiamo gi detto lart. 35 ult.c. del Cod. Cons. trova applicazione non soltanto in moduli o formulari predisposti dal professionista, ma anche nel caso di moduli o formulari predisposti da un terzo ma fatti propri ed utilizzati dal professionista. Le difficolt probatorie nelle quali pu imbattersi il professionista hanno trovato eco presso gli studi legali delle imprese. A tal proposito ad ESEMPIO lA.B.I. ha ipotizzato che la Clausola che in un certo qual modo possa odorare di vessatoriet venga compilata in modo autografo dal Consumatore Cliente su sollecitazione ovviamente del Predisponente. La Dottrina a tal proposito in via ironica ha paragonato il cliente ad una sorta di AMANUENSE cio copiatore scrivano del professionista. Ovviamente lautografia non costituisce di per s prova della presenza di una trattativa sulla/e Clausole per in questa maniera lA.B.I. molto furbescamente ha cercato di ribaltare lonere della prova in quanto poi in questi casi spetter al Cliente-consumatore dimostrare lAssenza di Trattativa nonostante lautografia della Clausola!!!!! Altri ancora, sempre per aiutare il Professionista hanno suggerito linserzione nel Contratto della dichiarazione che una determinata clausola stata negoziata!!!!! Arricchendo le premesse in fatto del Contratto mediante il richiamo a fasi pre-contrattuali di discussioni e trattative sul Contenuto del Contratto. MA ANCHE SOTTO QUESTO PUNTO DI VISTA OCCORRE FARE ATTENZIONE ????!!!???? Perch comunque tale dichiarazioni non producono gli effetti di una sorta di confessione, cio non ha ad oggetto dei fatti in senso stretto, ma tuttalpi una qualificazione giuridica delle circostanze che hanno accompagnato la conclusione del Contratto ma nn sono assolutamente in grado di funzionare come presunzione di Trattativa della/e clausola/e. E NON SOLO ma come sottolinea MINERVINI in tali circostanze si potrebbe parlare anche di Clausole a loro volta Vessatorie ed anzi pi probabilmente presunte vessatorie ai sensi dellart. 33 c.2 lett. T Cod. Cons. in quanto avrebbero lo scopo di invertire o modificare lonere della prova. 8.Lart.1, par.2 ed il considerando n.13 della DIR. 93/13/CE In tema di clausole contrattuali che riproducono norme, la DIR. 93/13/CE detta previsioni alquanto equivoche. Nellart.1, par.2, si statuisce che le clausole contrattuali che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative e disposizioni o principi di Convenzioni internazionali, in particolare nel settore dei trasporti, delle quali gli Stati membri o la Comunit sono parte, non sono soggette alle disposizioni della presente direttiva. Nel considerando n.13, premesso della Direttiva, si precisa che si parte dal presupposto che le disposizioni legislative o regolamentari degli stati membri che disciplinano, direttamente o indirettamente le Clausole dei Contratti con Consumatori non contengono clausole abusive; e che pertanto non si reputa necessario sottoporre alle disposizioni della presente direttiva le clausole che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative nonch principi o disposizioni di Convenzioni Internazionali di cui gli Stati membri o la Comunit sono parte!!! Innanzitutto possibile notare latecnicit dellaggettivo imperative impiegato nellart.1 par.2 della Direttiva, ove si pensi che il considerando n.13 precisa che lespressione disposizioni imperative comprende anche le norme suppletive o dispositive; del resto linvalidit di una
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clausola riproduttiva di una norma dispositiva o suppletiva sarebbe praticamente inutile in quanto subentrerebbe al suo posto la stessa norma dispositiva o suppletiva!!!! N.BENISSIMO! DallAltro lato poi non possiamo esimerci dal fare a meno della ingenuit del Legislatore Comunitario il quale presuppone che le disposizioni di legge o di regolamento non sono mai abusive. delle norme che creano uno squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti ci sono e come se ci sono, e quindi pi realistico pensare che labusivit di una norma trova giustificazione nella tutela di interessi pi generali che vengono discrezionalmente valutati in sede politica!!! Infine per quanto riguarda i regolamenti, lesclusione della valutazione in termini di abusivit, deve essere riferita solo a quei regolamenti che creano vere e proprie norme giuridiche e solo in quanto LA LEGGE MEDIANTE IL DECRETO MINISTERIALE DIRETTAMENTE AUTORIZZI UNA INTEGRAZIONE DI PREVISIONI GENERALI. 9.Le scelte del Legislatore italiano: le disposizioni di legge; i regolamenti; gli usi normativi; le Convenzioni internazionali. Il legislatore si occupa di tale argomento allart. 34 c.3 Cod. Cons. e stabilisce che non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in Convenzioni Internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dellUnione europea o lUnione Europea stessa. Ci che balza agli occhi immediatamente la soppressione dei REGOLAMENTI: ne consegue quindi che le clausole che riproducono disposizioni di Regolamenti SONO soggette al giudizio di Vessatoriet, in quanto i regolamenti non costituiscono disposizioni di legge. In queste ipotesi il giudice non si limiter a dichiarare la NULLITA della clausola vessatoria riproduttiva di una norma REGOLAMENTARE ma provveder anche a disapplicare quetultima perch contrastante con le norme di protezione del Consumatore di cui agli artt. 33 e ss. N.B.: Sotto questo punto di vista rispetto il legislatore Europeo chiaro che il Legislatore Italiano si avvalso della facolt riconosciuta a tutti gli Stati membri dallart. 8 della DIR. di adottare disposizioni pi severe per garantire un livello di protezione pi elevato per il Consumatore. Ancora, il riferimento dellart.34 c.3 Cod. Cons alle disposizioni di legge, consente di escludere che a queste possano aggiungersi gli usi normativi. Infine in merito alla nozione disposizioni di legge e quindi sia Imperative che Dispositive o suppletive tale nozione comprende non soltanto le norme del Codice del Consumatore ma anche le norme di diritto comune. 10.I Considerando n. 2 e n. 10 della DIR. 93/13/CE Nelle pagine precedenti abbiamo individuato i presupposti per lapplicazione della Normativa di Protezione del Consumatore, di cui agli art. 33 e ss. Quindi si deve trattare di un Contratto stipulato tra un Professionista ed un Consumatore, le cui clausole NON SIANO OGGETTO DI TRATTATIVA e non riproducono norme di Legge.
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Tuttavia alcuni autori aggiungono altri presupposti riducendo o cmq restringendo per a sfera di protezione del Consumatore. -Il secondo considerando, premesso alla DIR. 93/13/CE, fa riferimento ai contratti stipulati tra il venditore di beni o il prestatario di servizi da un lato ed il consumatore dallaltro . in virt di questo considerando, alcuni hanno sostenuto che quindi il Legislatore Europeo si riferiva esclusivamente ad un Contratto tra Professionista da un lato e Consumatore dallaltro., MA pu accadere ovviamente che sia IL Consumatore a cedere un Bene o a prestare un Servizio ma questa volta ad un Professionista?? E non sembrano esservi tracce per escludere questa ipotesi anzi gli art. 33 e ss. sembrano formulati in maniera tale da ricomprendere anche la fattispecie del Consumatore che vende beni o presta servizi. Infine, anche il decimo Considerando della DIR., stabilisce che sono escludi dalla stessa i contratti di lavoro, i contratti relativi ai diritti di successione, i contratti relativi allo statuto familiare ed i contratti relativi alla costituzione ed allo statuto delle societ. Il legislatore italiano, il problema di cui si discute peraltro riguarda la circostanza se i considerando abbiano valore normativo considerando che La Direttiva tutta cmq il criterio ermeneutico della normativa interna, in quanto questa promulgata espressamente in attuazione della Direttiva medesima!!! non si espressamente occupato di questo genere di Contratti, ma ci ad esempio pu essere ricondotto alla circostanza che la TUTELA DEL LAVORATORE SUBORDINATO assicurata dalla pi penetrante legislazione speciale di settore. O per quanto riguarda la famiglia e le successioni, sar difficile individuare un contratto stipulato tra un Professionista ed un Consumatore se non in ipotesi marginali quali ad esempio la Vendita di eredit. Mentre per quanto riguarda le Societ (cooperative ad es.) non si pu escludere che la normativa di cui agli artt. 33 e ss. Cod. Cons. possa svolgere una qualche rilevanza contribuendo alleliminazione dAgli Statuti Sociali delle Clausole Vessatorie.

CAPITOLO IV LE CLAUSOLE VESSATORIE 1.La BUONA FEDE (33 c.1) Adesso si pu procedere ad analizzare la nozione di clausola vessatoria, contenuta nellart.33 c.1 Cod. Cons. (gi art. 1469-bis c.1).
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La prima novit, che balza agli occhi del Lettore, di sapore terminologico: Possiamo subito cominciare a notare che il Legislatore Italiano ha sostituito allaggettivo abusivo il termine vessatorio. Tuttavia il legislatore non si mantiene sempre fedele a questa scelta ma adopera i 2 termini in maniera indifferenziata infatti ad esempio gi negli artt. 36 c.4 e 37 c.1 Cod. Cons. si parla di clausole abusive e/o abusivit delle stesse. N.b.:Tuttavia a giustificazione di questa confusione terminologica che adopera il legislatore, possiamo fare riferimento allesigenza sentita dallo stesso di uniformare in qualche modo il linguaggio settoriale adottato dalla Dir. a quello comunemente utilizzato in Dottrina e Giurisprudenza con riferimento alle clausole contemplate nel c.2 dellart. 1341. DISCUSSIONE (importante): Preliminare ad ogni indagine in merito alla definizione di clausola vessatoria di cui allart. 33 c.1 Cod. Cons. lesame nella nozione di clausola ABUSIVA portata dalart.3, par. 1 della DIR. la quale dice una clausola Contrattuale si considera abusiva se, malgrado il requisito della buona fede, determina, a Danno del Consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal Contratto. La Dottrina si a lungo interrogata sul significato da attribuire allinfelice espressione malgrado il requisito della buona fede: lopinione maggioritaria legge tale norma come se dicesse in contrasto con il Principio di Buona Fede e fa riferimento al concetto di BUONA FEDE OGGETTIVA o CORRETTEZZA. Ancora pi dibattuti poi sono i rapporti che corrono tra lEQUILIBRIO e la BUONA FEDE: Pi precisamente si discute se i 2 criteri del significativo Squilibrio e del contrasto con la Buona Fede abbiano o assumano un significato autonomo oppure siano tra loro inscindibilmente legati. Sotto questo punto di vista si collocano diverse linee di pensiero. a)Tra queste possiamo citare quelle che sostengono che la stessa contrariet a Buona Fede della Clausola comporta necessariamente uno squilibrio e la rende abusiva. b)O ancora vi sono linee di pensiero che sostengono che la Clausola pur essendo conforme alla buona fede, abusiva ogni qualvolta che determina un significativo squilibrio. c)Altri invece in completo contrasto con lipotesi su descritta sostengono che la Buona Fede vada intesa quale criterio atto, volto al contemperamento o meglio per lappunto equilibrio degli opposti interessi delle parti e quindi sarebbe impensabile una situazione di squilibrio ma nello stesso tempo conforme a Buona Fede. Per comprendere esattamente qual il rapporto tra La Buona Fede e lo Squilibrio necessario ripartire dalla nozione che da il Legislatore Italiano allart. 33 c.1 Cod. Cons. il quale cos statuisce si considerano vessatorie le clausole, che malgrado la buona fede, determinano a carico del Consumatore uno significativo squilibrio dei Diritti e degli Obblighi derivanti dal Contratto. Cominciamo col dire che il legislatore, ripercorrendo le orme della Direttiva si riferisce alla Buona FEDE OGGETTIVA. Pertanto in conformit alla direttiva, linciso malgrado la buona fede va inteso nel senso di in contrasto con la Buona Fede oggettiva o Correttezza. ergosar vessatoria la Clausola che
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determina un significativo squilibrio in contrasto con la Buona Fede Oggettiva o Correttezza(PRINCIPIO GENERALE). Il Professore, cos come anche il Dott. Bellezza in sede di colloquio, ritiene che il riferimento sia alla Buona Fede Oggettiva o Correttezza, e cio si deve far riferimento al comportamento del Professionista in Contrasto con La buona Fede o Correttezza OGGETTIVA, E NON Soggetiva cio con riferimento alla malafede del Professionista. Di conseguenza non va accolta questa seconda tesi che pur considerando il riferimento alla Buona Fede OGGETTIVA interpreta quella norma come se dicesse letteralmente malgrado e quindi dice: vessatoria la clausola che comporta un significativo squilibrio la Buona Fede e quindi anche in presenza della Buona Fede. Infine non manca chi ritiene che la Norma faccia riferimento alla BUONA FEDE SOGGETTIVA, con conseguente eliminazione di ogni esplicito riferimento alla Buona Fede Oggettiva QUALE CANONE DI VALUTAZIONE DEL SIGNIFICATIVO SQUILIBRIO!!! Tale tesi non va accolta nella maniera pi assoluta in quanto la norma stessa evidenzia lirrilevanza della Buona Fede Soggettiva del Predisponente ai fini del giudizio di vessatoriet in quanto questa pu sussistere anche qualora il professionista ignori di ledere i Diritti del Consumatore. in definitiva quindi possiamo dire che il legislatore italiano, in conformit allart. 8 della Direttiva, aggiunge la specificazione che la normativa di protezione del Consumatore trova applicazione ANCHE SE IL PROFESSIONISTA IN BUONA FEDE!!!. N.B.:Peraltro lo stesso Cons. di Stato chiamato ad esprimere il suo parere sullo schema del Cod. del Consumo ha ritenuto condivisibile il prevalente orientamento che intende il riferimento alla Buona Fede come richiamo alla Buona Fede Oggettiva o Correttezza. Quindi, una volta che abbiamo stabilito una volta per tutte che ai sensi dellart. 33 c.1 Cod. Cons. vessatoria la Clausola che, in contrasto con la Buona Fede Oggettiva, determina un significativo SQUILIBRIO si ripropone allinterprete il problema di stabilire i Rapporti Correnti tra il significativo squilibrio e contrariet a Buona Fede. - A TAL PROPOSITO prevalsa la tesi che riconosce al significativo squilibrio il ruolo centrale nel Giudizio di Vessatoriet, ed attribuisce alla Buona fede OGGETTIVA il compito di criterio Valutativo della significativit dello squilibrio e cio di metro per valutarne la rilevanza di questo. Nsomm alla stregua della violazione della Buona Fede OGGETTIVA va valutata lesistenza dello squilibrio, che assumer rilievo in quanto il sacrificio imposto dal Professionista al Consumatore con una data clausola non appaia conforme a correttezza nel contesto complessivo dellaffare.

2.Il SIGNIFICATIVO SQUILIBRIO. (33 c.1 e 34 c.2) Lart. 33 c.1 Cod. Cons. (gi art. 1469-bis, c.1) parla di significativo squilibrio dei Diritti e degli Obblighi derivanti dal Contratto a carico del Consumatore. Aspetto fondamentale che va sottolineato, che dalla lettura di questa norma congiuntamente allart. 34 c.2 Cod. Cons. ai sensi del quale la valutazione del carattere vessatorio della clausola
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non attiene alladeguatezza del CORRISPETTIVO dei BENI e SERVIZI, purch tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile agevole desumere che lo squillibrio c.d. rilevante ai fini della Vessatoriet quello NORMATIVO e non quello ECONOMICO!!!! Ci comporta che sar vessatoria la Clausola che comporta un significativo squilibrio tra Diritti ed Obblighi e NON tra BENE e Corrispettivo!!!!. Lart. 33 c.1 dunque non intende sindacare circa la convenienza dellaffare bens il legislatore vuole far corrispondere ad un Diritto del Professionista un Diritto del Consumatore in unottica di tendenziale corrispondenza tra le posizioni giuridiche di Vantaggio e di Svantaggio di ciascuno dei contraenti. Il MINERVINI a tal proposito utilizza una significativa metafora. Paragone cio il Contratto al Prodotto e dice che come per il prodotto per assicurare una certa qualit occorre che questo abbia degli standard minimi, e ci si noti bene indipendentemente dal prezzo concordato analogamente ci deve avvenire nel Contratto tra il Professionista ed il Consumatore nel quale necessario che vi sia un adeguato equilibrio tra le rispettive posizioni giuridiche delle parti ossia tra i diritti e gli obblighi derivanti dal Contratto. Il criterio del significativo squilibrio non sicuramente di agevole applicazione. A)innanzitutto, lo squilibrio tra Diritti ed Obblighi presuppone che si sappia quale sia lEQUILIBRIO!!!!! E allora che succede? Che per quanto riguarda i Contratti Tipici non vi sono particolari problemi, in quanto le norme dispositive e come tali derogabili dallautonomia privata, rappresentano per definizione il c.d. regime ottimale per quanto riguarda lEQUILIBRIO di un determinato rapporto Contrattuale. In questi casi quindi non difficile accertare se la clausola contrattuale determini o meno un significativo squilibrio: basta confrontare lassetto dei Diritti e degli Obblighi cos come delineato dal Contratto con lAssetto legale degli stessi disciplinato dal Codice. I problemi invece sorgono con riguardo ai Contratti Atipici, i quali non essendo disciplinati dal legislatore non hanno un contenuto predeterminato circa i Diritti e gli Obblighi delle parti!!! B)Ancora, ad esempio il Legislatore sia Italiano che Comunitario ha dettato una nozione del significativo squilibrio considerando quella che lipotesi pi comune di Contratto tra Professionista e Consumatore ovvero il Contratto a prestazioni Corrispettive. Quindi nello stesso tempo non facile allora appare la valutazione del significativo squilibrio nel caso di Contratti a Titolo gratuito ad esempio o con obbligazioni del solo preponente. C)Un problema molto delicato poi quello di accertare se nella valutazione dellequilibrio tra le posizioni giuridiche delle parti, linterprete possa indagare in ordine alleffettiva utilit delle attribuzioni al Consumatore: cosa vuol dire? Che non affatto detto che il diritto attribuito al contraente A soddisfi interessi di eguale natura se attribuito al contraente B. ESEMPIO: Si pensi alla Clausola del Contratto di Assicurazione contro i Danni che riconosca il Diritto di Recesso, qualora si sia verificato un sinistro tanto allassicuratore quanto allassicurato. Ma tale ipotesi in realt sarebbe assurda.. perch proprio la realizzazione del sinistro corrisponde ad un maggior bisogno di sicurezza dellAssicuraTO connesso allaccresciuta rischiosit quindi da
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escludere in linea di massima che sussista un suo interesse ad avvalersi del Diritto di Recesso, questo cio tuttal pi ce lavr lassicuratore ma non lassicurato!!! N.B. N. Benissimo Insomma, al fine di evitare una cos clamorosa elusione della disciplina di protezione del Consumatore, linterprete deve operare una sorta di forzatura (FORZATURA perch PENSA AL CASO PRECEDENTE IL Diritto di Recesso ce lo avevano entrambi quindi sembrava nn ci fosse uno squilibrio) dellart. 33 c.1 Cod. Cons. ricorrendo alla Buona Fede OGGETTIVA e cio: lAssenza di ogni apprezzabile interesse del Consumatore ad avvalersi del Diritto attribuitogli determina alla stregua di una valutazione (del significativo squilibrio) compiuto secondo Buona Fede e tenendo conto anche delle altre clausole del Contratto medesimo (art. 34 c.1) la VESSATORIETA della Clausola!!!!!!!! Importantissimooooooooo N.B. Da ci si desume quindi che lo squilibrio deve essere valutato in senso sostanziale, non risultando sufficiente che dal punto di vista formale gli oneri Contrattuali siano posti a carico di entrambe le parti poich la disparit tra le singole posizioni contrattuali non lascia ritenere sufficiente una bilateralit dei Diritti e degli Obblighi assunti dai Contraenti. Un altro aspetto che va approfondito riguarda il fatto che abbiamo detto che Vessatoria la Clausola che determina uno squilibrio normativo e NON ECONOMICO. Tuttavia il MINERVINI a tal proposito sottolinea come comunque anche lo squilibrio economico possa e debba essere valutato dallinterprete proprio nella valutazione della significativit dello squilibrio Normativo. CHE VUOL DIRE? Nel senso che ben pu accadere che ovviamente cio che Abusivo ad un Prezzo pu perfettamente essere equo da Unun altro. N.B. Inoltre e per di pi, lo squilibrio economico, di per s insindacabile inteso quale convenienza dellaffare, alle volte pu acquistare diretta rilevanza: Cos ad esempio nellelenco di Clausole Vessatorie, di cui allart. 33 c.2 si parla sub. F) in caso di inadempimento o ritardo nelladempimento di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente dimporto manifestamente eccessivo e sub O) consentono al professionista di aumentare il prezzo senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto!!! Infine un ultimo punto strettamente connesso a questo riguarda la circostanza che abbiamo detto che lart. 34 al c.2 Cod. Cons. stabilisce che la valutazione della vessatori et della Clausola non attiene alladeguatezza del corrispettivo dei beni e dei Servizi, purch pero tali elementi siano individuabili in modo chiaro e comprensibile Che vogliamo dire?? Che interpretando al contrario la norma si desume che qualora tali ELEMENTI non siano individuati in maniera chiara e comprensibile assume rilievo immediato lo squilibrio ECONOMICO e non Normativo; in questa maniera si vuole tutelareil Consumatore che non si sia accorto, al momento della stipulazione, delle effettive difficolt o della reale dimensione dellobbligazione alla quale egli o il Professionista obbligato e quindi delleffettivo ONERE che quella sottoscrizione comporta per lui. (questo un punto strettamente connesso alla TraspArenza). 3.I Criteri di Valutazione della Vessatoriet. (34 c. 1 e 2)

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Lart. 34 stabilisce che la Vessatoriet di una Clausola valutata tenendo conto della natura del Bene o del servizio oggetto del Contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua Conclusione ed alle altre clausole del Contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende La valutazione del carattere vessatorio della Clausola non attiene alla determinazione delloggetto del CONTRATTO, n alladeguatezza del Corrispettivo dei beni o dei servizi, purch tali elementi siano individuati in maniera chiara e comprensibile. Tale norma contempla nel c.1 dellart. 33, 3 criteri di valutazione della Vessatoriet mentre nel c.2 2 criteri che invece delimitano in un certo senso lambito del giudizio di Vessatoriet. Quindi la valutazione della Vessatoriet va effettuata: a)Tenendo conto della Natura del Bene o del Servizio che oggetto del Contratto. b)Facendo riferimento alle Circostanze esistenti al momento della Conclusione del Contratto c)Facendo riferimento alle Altre Clausole del Contratto medesimo o di un altro collegato da cui dipende. Mentre la Valutazione della Vessatoriet di una Clausola NON attiene: d)alla determinazione delloggetto del Contratto e)alladeguatezza del corrispettivo dei Beni o dei Servizi (purch per tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile) Alla luce dei Criteri elencati nellart. 33 c.1 Cod. Cons. la valutazione della Vessatoriet di una Clausola va effettuata non in astratto ma in concreto e pi precisamente con riferimento cio alla peculiarit della posizione delle parti ed al modo quindi in cui i diversi interessi contrapposti di questi si siano composti!!! Pi in particolare abbiamo detto che il Criterio sub. A) impone di tener conto della Natura del Bene o del Servizio oggetto del Contratto, in quanto lesistenza del significativo squilibrio contrario alla buona fede pu risultare connesso alle caratteristiche del Bene o del Servizio nel caso concreto che significa? Che una clausola inserita in un Contratto pu non avere lo stessso significato in un altro Contratto. Il criterio sub. B) invece impone di valutare, di far riferimento a tutte le circostanze esistenti al momento della stipula del Contratto. N.B. a tal proposito molto interessante il considerando della DIR. relativo a questo criterio il quale ad esempio dice che occorre porre lattenzione sulla circostanza che il Consumatore sia stato indotto o incoraggiato a dare il suo accordo alla Clausola o se invece i beni o i servizi siano stati venduti o forniti su ordine speciale del Consumatore!!!!!!. Infine il criterio sub. C) dice che linterprete deve far riferimento alle altre clausole del Contratto O EVENTUALMENTE ALLALTRO Contratto da cui questo dipendeCi significa che linterprete nel valutare la Vessatoriet di una Clausola deve in primo luogo, come ha tenuto a sottolineare il Prof. di tutte le altre clausole del Contratto, e pi precisamente con riferimento alla circostanza che la norma parla anche delleventuale Contratto da cui esso dipenda allintera Operazione Economica. 4.La Delimitazione dellAmbito del Giudizio di Vessatoriet. (34 c.2 Cod. Cons)
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Lart. 34 c.2 Cod. Cons. (gi art. 1469-ter c.2) reca la delimitazione dellambito del giudizio di vessatoriet, dettando i criteri della determinazione dellOggetto del Contratto e delladeguatezza del Corrispettivo e pi precisamente la valutazione del carattere Vessatorio della Clausola NON attiene alla determinazione dellOggetto del Contratto, n alladeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi purch tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile. I primi problemi nascono dalla locuzione poco felice di determinazione dellOggetto del Contratto. A tal proposito lart.4 par.2 della DIR. fa riferimento alla definizione delloggetto principale del Contratto. Cominciamo col dire che con lespressione oggetto principale che peraltro certamente non appartiene alla cultura giuridica italiana, si indica il BENE o il SERVIZIO offerto dal professionista e richiesto dal Consumatore. Nellart.34 c.2 lA PAROLA DETERMINAZIONE SOSTITUISCE IL TERMINE DEFINIZIONE E VA INTESA NEL SENSO DI SCELTA DELLOGGETTO senza alcuna allusione quindi al fenomeno della determinatezza o determinabilit dellOggetto del Contratto di cui allart.1346 Cod. Civ. Su questo criterio che delimita la valutazione del carattere vessatorio della Clausola, ancora non si comprende bene a cosa bisogna riferirsi. Cio? Che significa che, la valutazione del carattere vessatorio della Clausola non attiene alla determinazione delloggetto del Contratto? Secondo alcuni autori addirittura si dice che si vuole evitare che si giunga a desumere il carattere vessatorio di una Clausola solo perche il Contratto di cui fa parte ha per oggetto beni o servizi frivoli!. Dal canto sua peraltro la giurisprudenza ad esempio ha sottolineato come il Giudice nel caso di un Contratto di Assicurazione non pu, non gli spetta sindacare loggetto del Contratto e i limiti della prestazione resa dalla compagnia di Assicurazione.(Nel caso di specie il Giudice aveva sindacato, circa la clausola che escludeva il rimborso delle spese mediche sostenute per linterruzione volontaria della gravidanza).!!!! RICORDATELO Per quanto riguarda invece il secondo criterio cui NON si deve tener conto nel valutare il carattere vessatorio della Clausola, ovvero ladeguatezza del Corrispettivo, va sottolineato che esso costituisce la traduzione dellart.4 par.2 della DIR. Per Corrispettivo va intesa ogni prestazione e non soltanto il pagamento di una somma di denaro. Approfondimento importante:Un ultimo aspetto da approfondire riguarda il problema di coordinamento tra i criteri di cui allart. 34 c.1 Cod. Cons. e quelli invece di cui al c.2 di cui stiamo parlando. Cos ad esempio basta pensare che la valutazione della Vessatoriet deve aver luogo tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del Contratto ma nello stesso tempo non attiene alla determinazione delloggetto del Contratto; oppure ancora la valutazione della vessatori et va condotta facendo riferimento alle altre clausole del Contratto ma non attiene alla determinazione delloggetto del Contratto ed alladeguatezza del Corrispettivo. Per risolvere questo problema occorre menzionare il 19 considerando della DIR. che dice ai fini della presente Direttiva, la valutazione del carattere abusivo non deve vertere su clausole che illustrano loggetto principale del Contratto e/o il rapporto qualit/prezzo della fornitura o del
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servizio, ci invece lo si pu fare nella VALUTAZIONE delle ALTRE CLAUSOLE del Contratto. Praticamente cosa accade? Che se vero che ai sensi del 2 c. dellart.34 il giudice nel Valutare il carattere vessatorio di una Clausola non deve tener conto della convenienza dellaffare intesa quale adeguatezza del corrispettivo dei beni e servizi, ne tantomeno della determinazione delloggetto del Contratto rectius semplicemente OGGETTO del Contratto., ci che non entra dalla porta come se entrasse dalla finestra in quanto il giudice se vero che non pu entrare nel merito inteso come convenienza dellaffare in riferimento al prezzo-prestazione ci si pu riferire nello stabilire se una determinata clausola debba o meno essere considerata vessatorie. N.B: Ci in qualche modo conferma quanto abbiamo detto pocanzi con riferimento allo squilibrio non solo Normativo ma anche ECONOMICO del Contratto o meglio prodotto dalla Clausola, nel senso che il giudice in ogni caso ne terr conto!!!. 5.Il Diritto del Consumatore allequit nei RAPPORTI CONTRATTUALI (art.2 c.2 C.Cons) Le considerazioni che abbiamo esposto sino ad ora devono essere in qualche modo verificate alla luce dellart.2 c.2 C. Cons. Tale norma contiene un elenco di diritti dei Consumatori riconosciuti come fondamentali: Tra questi diritti alla lettera e) spicca, in materia Contrattuale, e cio del Consumatore inteso come Contraente, quello alla Correttezza, trasparenza ed equit nei Rapporti Contrattuali. A questo punto quindi ci si domanda se il Legislatore Italiano con tale norma abbia voluto dettare una previsione innovatrice della realt giuridica preesistente o al contrario si tratta di una norma meramente ricognitiva e/o riassuntiva di diritti alla correttezza, alla trasparenza e allequit che quindi ricevono gi una tutela allinterno del Codice!!! A)Per quanto riguarda la CORRETTEZZA, non si pu dubitare della natura meramente ricognitiva dellart.2 c.2 lett. E) C. Cons. La CORRETTEZZA cio un Principio generale che governa lintera materia delle obbligazioni e dei Contratti; e non a caso quindi la contrariet a buona fede Oggettiva gioca un ruolo fondamentale nellindagine sulla natura vessatoria di una clausola secondo linterpretazione dellart. 33 c.1 Cod. Cons.. B)Stesso discorso vale per la TRASPARENZA, che approfondiremo in seguito, ma che si riallaccia alle previsioni in tema di trasparenza di cui allart. 35 c.1 C. Cons. relative alla disciplina delle Clausole Vessatorie. C)Invece, con riferimento alla nozione di EQUITA, non vi accordo in Dottrina. Si discute cio se lequit vada ricondotta allequilibrio normativo (cio quello che delinea il rapporto tra i Diritti e gli Obblighi derivanti dal Contratto) oppure allequilibrio economico (cio con riferimento alladeguatezza del corrispettivo dei beni e dei Servizi o cmq il Valore delle prestazioni). N. Benissimo: Ancora una volta, la seconda opinione, ovvero quella che riconduce lequit allequilibrio normativo crea pi problematiche e non merita consenso dal momento che sappiano bene che il Cod. Cons. allart. 34 c.2 esclude espressamente che ai fini del giudizio di vessatoriet il giudice debba tener conto delladeguatezza del Corrispettivo o alla congruit o ancora allequilibrio di valore tra le prestazioni. Quindi se da un lato, abbiamo detto che in realt in determinate
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circostanze e a determinate condizioni rileva ANCHE lequilibrio economico accanto allequilibrio normativo , vi da supporre che il Legislatore se avesse voluto cos statuire innanzitutto non avrebbe proceduto alla stesura del c.2 dellart. 34 e in secondo luogo poi va notato che di tale linea di pensiero non ne rimasta traccia neppure nei lavori preparatori del Codice. Quindi lopinione che merita Consenso quella che riconduce lequit allequilibrio normativo ed esclude cio ogni ingerenza del Giudice nella valutazione rectius. Correzione se si seguisse laltro orientamento, dellequilibrio economico tra le prestazioni dedotte in Contratto. 6.La Chiarezza e la Comprensibilit della Clausola.(Princ. Della Trasparenza) Lart.35 cc.1 e 2 Cod. Cons. ha riprodotto integralmente lart.5 della DIR. 93/13/CE, e statuisce che nel caso di Contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al Consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile. In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale linterpretazione pi favorevole al Consumatore. Lart. 35 al c.1 codifica espressamente il principio della c.d. TRASPARENZA del Contratto: Cio tutte le clausole, vessatorie o meno, essenziali o accessorie, aventi contenuto normativo o economico, proposte al Consumatore per iscritto (ma anche in forma orale..cos TRIPODI) debbono essere redatte in modo chiaro e comprensibile. Ovviamente questa norma si applica sia al contratto standard che al contratto predisposto dal professionista per una singola operazione e NON ovviamente al Contratto che sia stato oggetto di Trattative. Un altro aspetto che colpisce per quanto riguarda lart. 35 levidente erroneit della RUBRICA che per lappunto reca FORMA e INTERPRETAZIONE, nonostante come abbiamo gi detto il Legislatore in questa norma non pone Requisiti di FORMA ma impone lobbligo di Trasparenza a carico del Professionista. Considerazioni in merito alla chiarezza ed alla comprensibilit. a)Con riguardo alla chiarezza si sostiene in Dottrina che questa vada riferita ad una redazione con caratteri leggibili della Clausola In altri termini, la clausola, non deve, come spesso accade, essere posta in micrografia allo scopo magari di farla passare inosservata o di farla passare non importante sebbene onerosa!!! b)La comprensibilit invece va riferita al CONTENUTO, della Clausola che deve essere formulato in modo da rendere edotto laderente dei propri diritti ed obblighi attraverso la lettura del testo. Ma come si valutano chiarezza e comprensibilit ? DISCUSSIONE: Cominciamo col dire che non vi dubbio che sia la chiarezza che la comprensibilit non possono essere apprezzate soltanto alla stregua del linguaggio tecnico ci perch se vero che le formule tecniche assicurano una precisione al dettato dallaltro lato molto spesso possono non essere comprensibili al Consumatore!!! Tuttavia dallaltro lato, non si pu pretendere che le imprese pongano in essere in favore della Controparte una sorta di traduzione del linguaggio giuridico e quindi in realt al fine di verificare
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lintellegibilit di una clausola occorre avere quale punto di riferimento un Consumatore MEDIO, di Ordinaria Diligenzia. Anzi a tal proposito, dibattuto, se si debba tener conto delle particolari caratteristiche soggettive del Consumatore ( ad esempio se questo Analfabeta o al contrario particolarmente capace o avvezzo), ma ricorrendo alla BUONA FEDE OGGETTIVA (ART. 1366) si tratta tuttalpi di una strada percorribile solo nel caso di un Contratto predisposto dal Professionista per quella singola operazione e non invece nel caso di Contratti Standardizzati. Passando invece per quella che la sanzione per linosservanza dellobbligo di trasparenza che incombe sul Professionista, certamente da un lato il dovere di chiarezza e comprensibilit rafforzato dal c.2 dellart. 35 ovvero dellinterpretazione contro lAUTORE DELLA CLAUSOLA. Tuttavia per laspetto pi interessante che va notato con riferimento allart.34 c.2 il quale stabilisce che la valutazione del carattere vessatorio della Clausola NON attiene alla determinazione delloggetto del Contratto, n alladeguatezza del Corrispettivo dei Beni e dei Servizi, purch tali elementi siano individuato in modo chiaro e comprensibile!!!! Cos interpretando a contrario lart. 34 c.2 agevole desumere che la mancanza di trasparenza, per quanto riguarda le Clausole che attengono alla determinazione delloggetto o alladeguatezza del Corrispettivo di beni e Servizi, pur non integrando di per s unipotesi di vessatori et, costituisce ul rilevante elemento per il giudizio di vessatori et in quanto consente che il giudizio verta anche sulla determinazione delloggetto del Contratto o sulladeguatezza del Corrispettivo di beni e Servizi e quindi su clausole che normalmente sottratte alla valutazione degli altri criteri!!! Pertanto il Professionista deve eliminare dai propri contratti ambiguit ed oscurit se vorr ridurre il margine di Discrezionalit del Giudice nel valutare la Vessatoriet di una Clausola. ulteriore approfondimento poi costituito dalla circostanza che abbiamo appena detto di come in mancanza di chiarezza e comprensibilit il giudice possa tener conto ai fini del giudizio di Vessatoriet, delle Clausole poco chiare e/o comprensibili che attengono allOggetto del Contratto o al Corrispettivo. Ma cosa succede, se la Mancanza di Trasparenza colpisce altre Clausole del Contratto? Vi chi sostiene che non accade nulla e chi invece in relazione a queste ipotizza un azione risarcitoria ex art. 1337 Cod. Civ e quindi una responsabilit PRECONTRATTUALE per avere il professionista durante le N.B. TRATTATIVE aver inserito clausole non chiare o comprensibili e quindi senza essersi comportato secondo Buona Fede. 7.Linterpretazione contro lAutore della Clausola. Lart.35 c.2 C. Cons., costituisce una ripetizione del canone della interpretazione contro lautore della Clausola di cui alart.1370. In realt non si tratta di una norma inutile: in quanto questa disciplina linterpretazione non soltanto del Contratto Standard, ma anche nel CONTRATTO predisposto dal Professionista per una Singola Operazione. Approf. Infatti dibattuto se lart. 1370 trova applicazione anche nel caso del Contratto predisposto dal professionista per la singola operazione, e lespressa statuizione di tale criterio nel Cod. Cons. consente di affermare con Sicurezza, che nei contratti con i Consumatori, ci sia un effetto di postergazione degli altri criteri di interpretazione oggettiva ed in particolare del c.2 dellart. 1368 che stabilisce che nei Contratti in cui una delle parti un Imprenditore, le clausole ambigue si interpretano secondo ci che si pratica generalmente nel luogo in cui la sede dellimpresa.!!!!!!!!
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Ancora. Lart.35 c.2 ci pu spingere a pensare, che a differenza di quanto accade comunemente, per i Contratti dei Consumatori, si debba passare alla prevalenza delle regole di Interpretazione Oggettiva ogni qualvolta le clausole contenute nei Contratti non siano state negoziate, mentre qualora si tratti di un Contratto in cui le clausole siano state oggetto di Trattativa varranno le regole sulla interpretazione soggettiva dei Contratti. Come sappiamo possibile distinguere 2 diverse forme di interpretazione del Contratto, ed il Cod. Civ. se ne occupa dagli artt.1362 al 1371. Si pu distinguere una interpretazione soggettiva che quella volta a ricercare la comune intenzione delle parti ed una interpretazione OGGETTIVA alla quale si ricorre una volta che non si riusciti ad individuare la comune volont delle parti. In tutto questo lart. 1366 funge un po da spartiacque e stabilisce che Il Contratto deve essere interpretato secondo Buona Fede, funge da spartiacque in quanto si riferisce alla c.d. buona fede oggettiva o PRINC. Di Correttezza. Sempre come fosse una regola di Condotta. Per concludere poi, per quanto riguarda il nesso corrente tra il Principio della Trasparenza e linterpretazione contro lautore della Clausola si discute se questi siano in rapporto di PRESUPPOSTO a CONSEGUENZA cio alla Violazione dellobbligo di trasparenza, in quanto la clausola non chiara e comprensibile, questa verr interpretata contro lautore della Clausola. Tuttavia preferibile propendere per un autonomia dei 2, in quanto come abbiamo gi avuto modo di vedere linterpretazione contro lautore della Clausola soltanto uno dei rimedi, in quanto abbiamo visto come la Violazione dellobbligo di trasparenza possa condurre il giudice ad una maggiore discrezionalit nella valutazione della Vessatoriet delle Clausole che riguardano la determinazione delloggetto e ladeguatezza del Corrispettivo che invece al Contrario sfuggirebbero ed anzi delimiterebbero il giudizio di Vessatoriet della Clausola Contrattuale.!!!!!!

8.Lart.6 par.1 della DIR. 93/13/CE e le scelte del Legislatore italiano. Vediamo di capire quali siano gli effetti che conseguono alla qualificazione di una Clausola come Vessatoria o meglio Abusiva se si vuole utilizzare il linguaggio del Legislatore Comunitario. Lart.6 par.1 della DIR. 93/13/CE statuisce che gli Stati membri prevedono che le Clausole Abusive contenute in un Contratto stipulato tra un Consumatore ed un Professionista nonvincolano il Consumatore, alle condizioni stabilite dalle loro legislazioni Nazionali, e che il Contratto resti vincolante per le parti secondo i medesimi termini, sempre che.. esso possa sussistere senza le Clausole Abusive. La formulazione dellart. 6 par. 1 Dir. 93/13/CE ovviamente NON HA incontrato i favori della Dottrina in quanto ad esempio si sottolineata la genericit dellespressione le Clausole abusive non vincolano il Consumatore che suscettibile di essere riprodotta allinterno dellordinamento in molteplici modalit che spaziano dallinefficacia delle stesse sino alla Nullit!!! Ancora un altro aspetto importante che reca lart. 6 della Dir., il quale pacificamente accolto dalla Dottrina e che il legislatore Comunitario per quanto riguarda la CONSERVAZIONE del Contratto detta un criterio meramente oggettivo , con questo cosa Vogliamo Sottolineare?
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Da una parte noi abbiamo il PRINC. Di CONSERVAZIONE del Contratto che viene consacrato nellart.1419 c.1 Cod. Civ. e che stabilisce che la nullit parziale di un Contratto o la Nullit di singole Clausole importa la NULLITA dellINTERO CONTRATTO, se risulta che i Contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo Contenuto che colpita dalla Nullit. Vs. Lart. 6 invece dice che il Contratto resta vincolante per le parti secondo i medesimi termini sempre che esso possa sussistere senza le Clausole Abusive Ci quindi rappresenta una grossa ed importante differenza con lart. 1419 c.1 in quanto in quel caso si giunge alla Nullit dellintero Contratto se risulta che i Contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte colpita dalla Nullit mentre il Legislatore comunitario abbandona nettamente questa prospettiva o criterio di indagine SOGGETTIVO!!!!!!. DISCUSSIONE: Il RECEPIMENTO dellart.6 par. 1 della DIR. stato alquanto travagliato: Tutto ci nato dalla circostanza che durante il percorso parlamentare si affacciato linteresse della categoria professionale dei NOTAI (ladri uhauhauha) a non avere una disciplina con la Sanzione della NULLITA delle Clausole VESSATORIE!!!. Di qui la loro pressione, ha fatto si che la sanzione prevista per le Clausole Vessatorie fosse lINEFFICACIA, per sottrarre la loro attivit alla responsabilit professionale, tipizzata nel loro ordinamento professionale!. Proprio cos infatti veniva approvato lart.1469-quinquies cc.1-3 che recitava Le clausole considerate Vessatorie ai sensi degli artt.1469-bis e 1469-ter sono inefficaci mentre il Contratto rimane efficace per il resto. LInefficacia opera soltanto a vantaggio del Consumatore e pu essere rilevata dUFFICIO dal GIUDICE. in questa maniera quindi il legislatore italiano, quantomeno a parole, optava per la categoria dellINEFFICACIA in luogo della NULLITA. Ci si accorse ben presto che si era trattato di una scelta infelice, quantomeno per i Consumatori (uhauhauha), in quanto ci si ritrovava dinanzi ad una disposizione alquanto equivoca che sicuramente non era facilmente decifrabile e/o riconducibile al sistema delle invalidit negoziali fondamentalmente priva di un suo contenuto teorico. Pi in particolare, la Contrapposizione inefficacia della Clausola-efficacia del Contratto sembrava riecheggiare , giustamente, troppo la NULLITA PARZIALE. Per questo motivo, quantomeno nei fatti, linefficacia veniva considerata come una vera e propria ipotesi di Nullit seppur speciale ed il termine inefficacia stava ad indicare soltanto che non si applicava il regime ordinario della Nullit ed in particolare dellart. 1419 c.1 rubricato Nullit Parziale. A differenti conclusioni, perviene invece il Cod. del CONSUMO che, in conformit al parere del Cons. di Stato provvede a sostituire il termine inefficacia con quello pi tecnico di Nullit. A tal proposito significativo il parere del Cons. di Stato, che sottolinea come sia opinione comunemente diffusa in Dottrina e Giurisprudenza che lespressione inefficacia, recata anche nellart. 1469-quinquies debba leggersi come sinonimo seppur ATECNICO di Nullit relativa o meglio di Nullit di Protezione. e cos che lart.36 C.Cons. rubricato per lappunto NULLITA DI PROTEZIONE ai cc. 1-3 recita:Le Clausole considerate Vessatorie ai sensi degli artt. 33 e 34 sono Nulle mentre il Contratto rimane Valido per il resto. La NULLITA opera soltanto a vantaggio del Consumatore e pu essere rilevata dufficio dal Giudice.
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In definitiva col Cod. del CONSUMO viene definitivamente attribuito rilievo di Diritto Positivo alla Nullit di PROTEZIONE che sino ad allora era stata solo una categoria Dottrinale. Come tiene a puntualizzare il Cons. di Stato, la Nullit di Protezione una specie del genere delle Nullit contrattuali per violazione di norme imperative di cui allart. 1418 c.1. A voler essere ancora pi cavillosi poi, la scelta di parlare di Nullit e non di inefficacia appare ancora pi coerente con quanto dispone lart. 143 c.1 del C. Cons. secondo cui nulla ogni pattuizione in contrasto con le disposizioni del Codice stesso attributive di Diritti al Consumatore. 9.La Nullit parziale necessaria. Nellattuare la DIR. 93/13/CE il legislatore si reso conto della NECESSITA che il contratto rimanga, relativamente alle clausole che non sono colpite dal giudizio di Vessatoriet, vincolante per le parti, e ci indipendentemente dalle intenzioni del Professionista, in quanto questo sar interessato alla completa caducazione dellIntero Contratto mentre il Consumatore, secondo lid quod plerumque accidit, avr un interesse opposto e quindi alla Conservazione del Contratto che spesso pu rappresentare lunico mezzo per ottenere beni e servizi difficilmente conseguibili altrimenti. Il MINERVINI a tal proposito parla proprio di Vittoria di Pirro nel caso in cui il Consumatore e riesce a far dichiarare Nulle le Clausole Vessatorie ed in conseguenza di questo poi viene dichiarato Nullo lintero contratto. Proprio per questo motivo il legislatore ha optato per la Nullit soltanto PARZIALE del Contratto in cui contenuta una clausola vessatoria. DISCUSSIONE importante! Sotto questo punto di vista il legislatore italiano andato anche oltre nel senso che non recependo lart.6 par. 1 della DIR. dove questo stabilisce che il Contratto rimane vincolante per le parti sempre che esso possa sussistere senza le clausole abusive ha istituito un regime di NULLITA PARZIALE NECESSARIA. Lart. 36 c.1 Cod. Cons. Infatti stabilisce che le Clausole considerate vessatorie ai sensi degli artt. 33 e 34 sono NULLE, MENTRE IL CONTRATTO RIMANE VALIDO PER IL RESTO!!!. Tramite il meccanismo della c.d. Nullit Parziale NECESSARIA il legislatore cerca di soddisfare le esigenze di tutela del Consumatore in quanto la sanzione della Nullit viene circoscritta alla sola Clausola Vessatoria mentre il Contratto rimane in vita soddisfacendo il Consumatore. Tale scelta sembra in linea con quanto stabilisce lart.8 della DIR., il quale legittima i paesi membri nel recepire la Direttiva ad adottare disposizioni pi severe pur di garantire un livello di protezione maggiore al Consumatore. Problematiche: N. BENISSIMO:Tuttavia dal sistema della Nullit Parziale Necessaria nascono una serie di problematiche. Ad esempio ci si chiede come possa rimanere in vita un Contratto una volta che viene dichiarata vessatoria e quindi Nulla una Clausola che incida sulla CAUSA o altro Elemento Essenziale del Contratto in modo obiettivamente incompatibile con la sopravvivenza dello stesso. Considerazioni analoghe poi vanno fatte anche per lipotesi in cui la valutazione della Vessatoriet attiene alla determinazione delloggetto del Contratto o alladeguatezza del corrispettivo dei beni e servizi (che come abbiamo detto ai sensi del 34 2.c non dovrebbero rilevare ma in determinate ipotesi pu succedere! Rivedi bene) in quanto tali elementi non siano
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individuati in maniera chiara e comprensibile. La nullit di clausole inerenti loggetto del Contratto o al rapporto (economico) tra le prestazioni dovrebbe infatti impedire la sopravvivenza del Contratto!!!. A tal proposito, basti pensare che lo stesso legislatore nellart. 33 c.2 lett. N) a prevedere tra le clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria quella che ha per oggetto o per effetto di stabilire che il PREZZO DEI BENI O DEI SERVIZI sia determinato al momento della consegna o della prestazione. Ma la declaratoria di Nullit di una clausola del egenre dovrebbe estendersi allintero Contratto, che altrimenti come pu sopravvivere venuto meno il PREZZO????. Come sottolinea il MINERVINI, le problematiche nascono dalla circostanza che il legislatore una volta imboccata la strada della Nullit parziale Necessaria avrebbe dovuta percorrerla sino alla fine indicando i criteri necessari per ladattamento giudiziale del Contratto o meglio in altri termini indicando le Fonti dalle quali attingere per integrare la disciplina lacunosa, consentendo cos al Giudice di salvare il Contratto pur in presenza di clausole vessatorie incidenti su di un elemento essenziale del Contratto. Da una parte si pu confidare nel ricorso allart.1374 (integrazione del Contratto di colmare le lacune facendo ricorso al diritto dispositivo. E poi nel caso in cui la clausola dichiarata vessatoria quella che stabilisce il PREZZO come si fa??? In questo caso non solo ovviamente non possibile ricorrere al diritto dispositivo ma allora si deve ricorrere allEQUITA??? Ma il legislatore davvero intende riconoscere questo immenso potere al Giudice, che ricorrendo allEQUITA possa praticamente riscrivere un Contratto Nel silenzio DELLA Norma ci non sembra accettabile!!!! Con la conseguenza che la mancanza di apposite norme di adattamento, possa portare alla vanificazione della sanzione della Nullit in quanto il Consumatore a quel punto preferir un Contratto con clausole Vessatorie di fronte allalternativa di Nessun Contratto!!!. 10.La Nullit relativa ma rilevabile dufficio.(art.36 c.3) Lart. 6 par.1 DIR. 93/13/CE utilizza lespressione le clausole abusive non vincolano il Consumatore, in questa maniera sembra attribuire soltanto a questi e non al Professionista la legittimazione a far valere labusivit di una Clausola. Nello stesso tempo per il legislatore Comunitario non si era affatto espresso in merito alla rilevabilit dufficio dellabusivit della Clausola da parte del Giudice; in ogni caso a fugare ogni dubbio ci ha pensato la corte di giustizia delle Comunit Europee, secondo la quale, il giudice ha secondo la Direttiva il potere di rilevare dufficio labusivit. N.B: Lirrilevabilit dufficio infatti potrebbe portare a pronunzie sfavorevoli per il Consumatore, qualora per ignoranza o trascuratezza non venisse fatta valere da questi la Vessatoriet. A questi problemi ha cercato di offrire una soluzione lart. 36 c.3 C. Cons.(gi art.1469quinquies c.3) stabilendo che la Nullit opera soltanto a vantaggio del Consumatore e pu essere rilevata dufficio dal Giudice. Cominciamo colo dire che questa norma presenta unoscurit che ha dato luogo a moltissime interpretazioni della Dottrina.
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Discussione: -In primo luogo, non limpido, il riferimento ad una Nullit che opera soltanto a vantaggio del Consumatore Perch, se vero che si tratta di Clausole Vessatorie che per definizione svantaggiano il Consumatore rispetto al Professionista non si capisce come mai la loro caducazione possa tornare utile al Professionista. A MIO AVVISO sotto questo punto di vista la spiegazione da ricercare nella circostanza che come abbiamo detto, molte volte, come nel caso di Una clausola attinente al PREZZO, la dichiarazione di Vessatoriet di questa con conseguente Nullit non consentirebbe di tenere in vita il Contratto. In questi casi il Legislatore sa bene, che la Nullit di quella Clausola travolgerebbe lintero Contratto a scapito e sicuramente NON a vantaggio del Consumatore!(caso in cui la Nullit PARZIALE NECESSARIA non pu operare)!!!. -In secondo luogo, abbiamo detto che ai sensi dellart.36 c.3, si tratta di una legittimazione relativa, nel senso che pu essere fatta valere solo dal Consumatore e che pu essere rilevata dufficio dal Giudice. Cominciamo col dire che i veri problemi partono da qui, ovvero questa disposizione sembra rivoluzionare completamente quella che la Disciplina della Nullit allinterno del Cod. Civ.. A tal proposito per lappunto si parla di una incompatibilit Logico-Giuridica tra Legittimazione Relativa e Rilevabilit dUfficio. -Soprattutto proprio il caso di dire tale Norma, segna un DISTACCO PROFONDO, dalla disciplina della Nullit racchiusa nel Cod. Civ. e pi in particolare con riferimento allart.1421. Lart. 1421 stabilisce che Salvo diverse disposizioni di Legge, la Nullit pu essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e pu essere rilevata dufficio dal Giudice!! Nellart.36 invece abbiamo detto che vi una Legittimazione Relativa nel senso che solo il Consumatore pu far valere la Nullit, ma soprattutto le difficolt nascono dalla necessit di comprendere quando e come il GIUDICE pu rilevarla dUfficio. 1)A tal proposito, vi ad esempio chi sostiene che il Legislatore abbia voluto subordinare la rilevabilit dufficio della Nullit della Clausola alla circostanza che il Consumatore non abbia tenuto un contegno che sia espressione di una VOLONTA SANANTEPraticamente si dice, il Consumatore che il miglior giudice del suo Vantaggio, potrebbe con una sua manifestazione anche tacita di volont, sanare la Nullit della Clausola Vessatoria, impedendo cos al Giudice di rilevarla dufficio. In altre parole, liniziativa dufficio del Giudice pu dispiegarsi o nel caso non ci sia una domanda del CONSUMATORE, ma MAI CONTRO UNA DOMANDA DEL CONSUMATORE!!!. MA ALLORA COSI COSA SUCCEDE? La cosa bella che seguendo questo schema, fondamentalmente si finisce col riconoscere che una NULLITA che paradossalmente pu essere rilavata anche dufficio dal Giudice, pu essere sanata giudizialmente o anche stragiudizialmente dal Consumatore, ed in virt dellart. 1423 Cod. Civ. secondo cui il Contratto Nullo non pu essere Convalidato SE LA LEGGE NON DISPONE DIVERSAMENTE, ed in questo caso la legge che DISPORREBBE DIVERSAMENTE sarebbe proprio lart. 36 c.3 che riconosce una legittimazione relativa a far valere la Nullit al solo Consumatore e in via interpretativa subordina la rilevabilit dufficio del Giudice solo di
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fronte allINATTIVITA DEL Consumatore o cmq davanti a manifestazioni dello stesso che NON SIANO SANANTI!!!!!!! MA ANCORA UNA VOLTA COSI COSA ACCADE? Succede che la teorizzazione sopra esposta, largamente diffusa in Dottrina, va a configgere con lART. 143 C.1 del Cod. Cons. laddove dispone che I DIRITTI ATTRIBUITI DAL Cod. del CONSUMO al CONSUMATORE sono IRRINUNCIABILI!!!! In definitiva da un lato abbiamo lart. 143 c.1 del Cod. Cons. che afferma che i DIRITTI RICONOSCIUTI dal COD. CONSUMO al Consumatore sono irrinunciabili, dinanzi a questa norma per viene detto a)che il Consumatore pu o NON Pu esercitare il Diritto di FAR VALERE LA NULLITA della Clausola Vessatoria, Addirittura pu Domandare quindi lesecuzione di quel Contratto e quindi di quella Clausola Vessatoria oppure ancora pu RINUNCIARE A DICHIARARE LA NULLITA della Clausola Vessatoria e CONVALIDARE rectius Sanare ai sensi dellart.1423 Cod. Civ. la Nullit della Clausola VESSATORIA!!!!!!!!! In definitiva dunque, coglie nel segno chi ha parlato quantomeno di una scelta inopportuna riguardo allinserimento nel Cod. del Consumo dellart. 143 c.1. Allinterprete nel frattempo non resta altro che sostenere che lart. 36 c.1 e 3 una norma speciale del diritto dei Consumi che deroga pertanto alla norma generale ci sui allart.143 c.1 dello stesso codice. Unultima aspetto riguarda la circostanza, che dinanzi alle eventuali lacune del Cod. del Consumo si applicano le regole che disciplinano la Nullit del Cod. Civ. nei limiti della compatibilit con lart. 36 c.1 e 3.; o meglio ancora si applicano tutte le regole del Cod. Civ. in tema di Nullit non derogate dal Cod. Cons. E cos ad esempio anche lazione a far valere la Nullit della Clausola Vessatoria imprescrittibile o ancora la Nullit della Clausola Vessatoria opponibile ai terzi. La Sentenza che pronuncia la Vessatoriet di una Clausola dichiarativa o di Accertamento. 11.La Combinazione tra Clausole Generali e liste di Clausole a Vessatoriet Presunta (artt.33 c.2 e 36 c.2). Sia la DIR. 93/13/CE, che la disciplina Italiana non si limitano ad individuare i criteri, fondati sullimpiego di clausole generali quali la Buona Fede (oggettiva) o il Significativo Equilibrio, per qualificare una Clausola come ABUSIVA o Vessatoria, ma integrano tali criteri ricorrendo alla differente tecnica legislativa della formazione analitica o regolamentare prevedendo ciascuna un elenco di Clausole che si presumono vessatorie, al quale la disciplina italiana di attuazione affianca un secondo elenco: In questa maniera quindi si realizza una Combinazione tra Clausole Generali e Categorie o tipi di Clausole Contrattuali. Ovviamente, tali elenchi, costituiscono uno dei noccioli della normativa di protezione del Consumatore, in quanto in un certo senso rappresentano la concretizzazione del concetto di Clausola Abusiva o Vessatoria. Le Clausole che vengono elencate sono estremamente eterogenee e quindi spetta allinterprete in relazione alle diverse Clausole concretizzare il Concetto di Abusivit o Vessatoriet.
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Lart.3, par.3 DIR. 93/13/CE statuisce che lallegato contiene un elenco indicativo e non esauriente di clausole che possono essere dichiarate Abusive. Con questa disposizione il Legislatore Comunitario prevede il riferimento ad una Presunzione relativa di Abusivit ovvero incombe sul Professionista lonere di fornire la Prova Contraria. Questo cio al fine di evitare la Declaratoria di Abusivit di una Clausola, deve dimostrare che essa nellEconomia del Contratto e nella Cornice delle sue Circostanze , non determina un significativo squilibrio e non contrasta col Dovere di Buona Fede OGGETTIVA. N.B. Si deve escludere assolutamente comunque che la specifica approvazione per iscritto di cui parla lart. 1341 c.2 possa vincere la Presunzione di Abusivit o Vessatoriet della Clausola. Ancora, dal momento che lelenco di Clausole indicativo, non esaustivo quindi, possibile affermare la Vessatoriet di una Clausola innominata, che non sia compresa cio nellelenco!!. Infine pressoch pacifico, che i legislatori nazionali, in sede di recepimento della Dir., possano modificare lelenco di cui allallegato in senso estensivo aggiungendo o ampliando cio lambito di applicazione delle Clausole previste, ma non in senso riduttivo. Il Legislatore Italiano dal canto suo, ha dettato una norma, lart. 33 c.2 Cod. Cons. del seguente tenore Si presumono Vessatorie fino a prova contraria le Clausole che hanno per oggetto e per effetto di:. Dallaltro lato poi, ha inserito unaltra norma del tutto sconosciuta al legislatore Comunitario, e pi precisamente lart. 36 c.2 Cod. Cons. il quale stabilisce sono Nulle le Clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di seguono 3 clausole che costituiscono il secondo elenco. 12. La c.d. LISTA GRIGIA e la c.d. LISTA NERA. Lart.33 c.2 prevede un elenco di clausole che si presumono Vessatorie fino a prova Contraria, che incombe sul professionista: Tali Clausole costituiscono la c.d. Lista GRIGIA. in questi casi cio il PROFESSIONISTA deve dimostrare che la clausola, tenuto conto della natura del Bene oggetto del Contratto, delle circostanze esistenti al momento della sua conclusione, e delle altre clausole del Contratto stesso, la Clausola non comporta un significativo squilibrio contrario alla buona fede oggettiva, oppure ancora ovviamente gli baster dimostrare che la Clausola stata oggetto di trattative individuali(art.34 c.3). N.B.: A tal proposito, alcuni hanno acutamente rilevato, che la norma non impone al professionista particolari allegazioni od Eccezioni. Il giudice cio, posto che riscontrer ala corrispondenza di una certa clausola ad uno dei tipi di quelle indicate nellart. 33 c.2 qualora propender per la NON-VESSATORIETA della Clausola sar tenuto a motivare argomentando in relazione alle peculiarit del rapporto Contrattuale dedotto in giudizio e quindi con riferimento allo squilibrio normativo contrario alla buona fede e nella valutazione della Clausola con riferimento alla natura del bene oggetto del Contratto, alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione e le altre clausole del Contratto stesso!!!!!
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Lart.33 c.2 C. Cons., sostanzialmente ha riprodotto, con alcune modifiche ed aggiunte le Clausole, la c.d. LISTA GRIGIAelencate nellallegato della Dir. 93/13/CE. Ancora pi delicata poi appare linterpretazione dellart. 36 c.2 C. Cons., ovvero quello che contiene la c.d. Lista Nera. Lart. 36 c.2 contiene tre clausole, che si N.B., sono NULLE quantunque Oggetto di TRATTATIVA.. Ma tratto ancor pi peculiare e problematico queste 3 clausole, sono gi riportate nellelenco di cui allart. 33 c.2 alle lettere a) b) l) e per lesattezza la prima riprodotta testualmente mentre le altre 2 con minime differenze letterali. Allinterprete quindi non resta altro che risolvere questo rebus!!!! E possibile distinguere 2 diversi orientamenti: 1)Il primo, che poi peraltro lorientamento prevalente, sostiene che coesisterebbero una Lista Grigia di Clausole, che si presumono vessatorie sino a prova contraria (per le quali dunque sussiste una Presunzione relativa), ed una Lista Nera di Clausole, che si presumono vessatorie senza possibilit di Prova Contraria (per le quali dunque sussisterebbe una Presunzione Assoluta), anche se oggetto di Trattativa. Tuttavia, interpretando cos la norma, resta insoluto il problema di quale utilit possa aver avuto la ripetizione di quelle stesse Clausole anche nella Lista Grigia. 2)Il secondo orientamento invece sostiene che lart. 36 c.2 pu essere letto come se dicesse le tre clausole si presumono vessatorie, e quindi Nulle, salvo prova contraria, anche se oggetto di Trattativa. Secondo il MINERVINI, questa interpretazione appare preferibile, sia perch come abbiamo detto queste 3 clausole sono gi presenti nellelenco delle Clausole che si presumono vessatorie ai sensi dellart. 33 c.2 e quindi se fossero sempre Nulle che senso avrebbe avuto inserirle tra quelle che si presumono vessatorie e quindi Nulle, e quindi il QUID sarebbe che per quelle tre clausole il Legislatore ha voluto dire che sono Nulle perch vessatorie, salvo la prova contraria nonostante siano state oggetto di Trattativa. Il che significa che a differenza delle altre clausole, qualora siano state oggetto di Trattativa si esclude il giudizio o valutazione della Vessatoriet, in questo caso INVECE anche se sono state oggetto di Trattativa le si presume comunque Vessatorie e NULLE e quindi il Professionista per pu fornire la Prova Contraria!!!!. In ogni caso per chiudere, possiamo dire che comunque il problema della natura presunta o assoluta della presunzione contenuta nellart.36 c.2 va sottovalutato dal punto di vista pratico in quanto gi per quanto riguarda le clausole che si presumono Vessatorie ai sensi della 33 c.2 e quindi Lista Girigia molto difficile per il Professionista VINCERE LA PRESUNZIONE e infatti si evidenzia spesso come la lista grigia si colori di Nero. Quindi anche per chi opta, come il Minervini, per la Presunzione relativa delle clausole previste dallart. 36 c.2, non si capisce proprio come in concreto possa essere fornita la Prova Contraria circa la loro Vessatoriet!!!!.

13.La Tassativit delle Liste

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Abbiamo detto in precedenza che lASSENZA DI TRATTATIVA costituisce il presupposto per individuare la disciplina di cui agli artt.33 e 38 del Cod. Cons. : Il Giudizio di Vessatoriet dunque concerne soltanto le clausole non oggetto di Trattativa come peraltro viene confermato dallart. 34 c.4 Cod. Cons. A tale PRINCIPIO DEROGAT lart. 36 c.2 Cod. Cons.. Si tratta di una norma eccezionale, che reca un elenco tassativo di clausole, suscettibile si interpretazione estensiva ma non analogica. Ben pi dibattuta invece, appare la Natura tassativa o meno, dellelenco contenuto nellart. 33 c.2. Cod. Cons. A tal proposito, cominciamo col dire che il sistema legislativo autorizza a ritenere vessatoria qualunque Clausola che comporti un significativo squilibrio delle posizioni dei Contraenti. Ci in termini pratici significa, che ci che non entra dalla porta intesa questa come la corrispondenza della clausola ad una delle ipotesi previste dallelenco dellart. 33 c.2 Cod. Cons. entra dalla finestra grazie alla regola o criterio generale del Necessario Equilibrio e della Buona Fede Oggettiva nel Contratto. Ritornando sulla TASSATIVITA di tale elenco, possiamo cominciare col dire che si tratta sicuramente di un elenco Tassativo. LEQUIVOCO nasce dalla circostanza che pacifico che il Giudice possa dichiarare vessatorie Clausole c.d. innominate ovvero che non rientrano in quellelenco, ma ci solo per la ragione che abbiamo esposto prima. Ovvero il Giudice riscontra in ogni caso una Clausola che provoca un significativo squilibrio ed in contrasto con la Buona Fede Oggettiva. Per concludere quindi, dobbiamo dire che senzaltro tassativo lelenco di cui allart. 32 2c., e che anche per le Clausole della c.d. Lista Grigia ammessa linterpretazione estensiva ma non quella per Analogia. N.B. Appr. Interpretazione: E possibile distinguere pi forme di interpretazione: (approfond.) ESTENSIVA:Linterpretazione ESTENSIVA come dice la parola stessa, quella che amplia il significato delle parole giuridiche, estendendone la portata ed ampliandone il Contenuto. P.S. Si ritiene cio che la legge abbia detto meno di quanto il legislatore abbia voluto, e quindi paradossalmente con questo ampliamento si da alla legge il significato e la portata originaria. ANALOGICA: Quando la legge non consente di risolvere un determinato caso, od una particolare controversia, si cerca di trovare la soluzione nelle leggi che riguardano casi simili o analoghi. Pi precisamente, si cerca la soluzione nelle leggi che regolano casi simili o materie analoghe. Per questo caso poi si espressa anche la Corte di Cassazione del 1969, la quale ha giustamente sottolineato che in nessun caso, qualora si tratti di disposizioni speciali di legge, qual nel caso che a noi ci riguarda il Cod Cons., si da luogo ad un Diritto Eccezionale e come tale non suscettibile di interpretazione ANALOGICA. DE IURE CONDITO quindi nel nostro caso, lequivoco pu nascere dalla circostanza che si dice, come possono esservi Clausole vessatorie innominate e poi dire che tassativo lelenco di cui allart. 33 c.2? La risposta agevole, le Clausole innominate, non si presumono vessatorie come quelle di cui allart. 33 c.2, il giudice semplicemente le dichiara Vessatorie in quanto provocano un SIGNIFICATIVO SQUILIBRIO, mentre per quanto riguarda le clausole di cui alla Lista Grigia queste possono essere interpretate in maniera estensiva!!!!!!. N. benissimo.
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14.Le Clausole contemplate nellElenco Vediamo ora di svolgere qualche considerazione sul Contenuto di Ciascuna clausola presente nelle liste. artt. 36 c.2 lett. A) e 33 c.2 lett. A) C. Cons.: Tali lettere contemplano la Clausola che abbia per effetto o per oggetto di escludere o limitare la responsabilit del Professionista in caso di morte o danno alla persona del Consumatore, risultante da un fatto o da unomissione del Professionista. Ci che va notato con riferimento a tali clausole che vi gi lart. 1229 c.2 del Cod. Civ. che stabilisce che Nullo qualsiasi patto preventivo di esonero o limitazione di responsabilit per i casi in cui il fatto del debitore (o dei suoi ausiliari) costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico: e secondo una diffusa opinione tra gli obblighi derivanti da norme di ordine pubblico, rientrerebbero gli obblighi inerenti alla salvaguardia della persona. Da un lato quindi queste lett. A degli artt. 33 e 36 del Cod. Cons. possono sembrare una ripetizione superflua, in realt essendo inserite nel Cod. del Consumo, servono per evitare che ai sensi dellart. 1419 la Nullit di queste Clausole possa travolgere lintero Contratto, in quanto operer al Contrario lart. 36 c.1 in virt del quale la clausola Nulla dichiarata vessatoria non vincoler il Consumatore e soprattutto non travolger lintero Contratto!. artt. 36 c.2 lett. B) e 33 c.2 lett. B) C. Cons.: Tali lettere prevedono la Clausola che abbia per effetto o per oggetto di escludere o limitare le azioni o i diritti del Consumatore nei confronti del Professionista o di unaltra parte in caso dinadempimento totale o parziale da parte del professionista. Ci che va notato che fondamentalmente si tratta della clausola di limitazione o di esonero da responsabilit per INADEMPIMENTO e che, a differenza di quanto dispone lart.1229 c.1 Nulla anche se relativa alla sola responsabilit per colpa lieve, mentre nel 1229 c.1 nulla solo se per Dolo o Colpa Grave. N.b. Per quanto riguarda poi il riferimento, alle azioni ed ai diritti spettanti al Consumatore nei confronti di unaltra parte, in ipotesi di inadempimento del professionista, vi chi ritiene che si tratti dellAUSILIARE del Professionista. artt. 36 c.2 lett. C) e 33 c.2 lett. L)C. Cons.: Tali lettere prevedono la Clausola che abbia per effetto o per oggetto di prevedere lestensione delladesione del Consumatore a Clausole che NON HA AVUTO MODO DI CONOSCERE PRIMA DELLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO. A tal proposito, per quanto riguarda le Condizioni Generali di Contratto, le norme sembrano entrambe superflue trovando applicazione lart.1341 c.1 (il quale stabilisce che le condizioni sono efficaci nei confronti delladerente, solo se questo le ha conosciute al momento della conclusione del Contratto o cmq avrebbe dovuto conoscerle utilizzando lordinaria diligenza); Lo stesso discorso vale per i Moduli o i Formulari dal momento che si ritiene che per questi trovi applicazione la disciplina di cui allart. 1341 c.1.
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Ed anche nellipotesi di Contratto predisposto dal Professionista per una singola operazione, le norme in parola sembrano inutili, in quanto comunque urtano contro i Principi Generali che disciplinano la manifestazione di volont(in altre parole manca lAccordo ed cmq nulla quella Clausola). Da notare infine, che lart. 1341 fa riferimento alle Condizioni Generali che devono essere conosciute o conoscibili al momento della Conclusione del Contratto mentre tali lettere parlano di Clausole che devono essere conoscibili PRIMA della Conclusione del Contratto e secondo aspetto, nel 1341 1 c. tali Condizioni Generali devono essere conosciute o conoscibili usando lordinaria diligenza mentre nella norma in parola non prevede un simile dovere per il Consumatore e cio di usare lordinaria diligenza per conoscere le Clausole!!! art.33 c.2 lett. C) C. Cons: Tale lettera contempla la Clausola che abbia per oggetto o per effetto di escludere o limitare lopponibilit, da parte del Consumatore, della COMPENSAZIONE di un debito nei confronti del Professionista con un credito vantato nei confronti di questultimo. Fondamentalmente si tratta di una ipotesi di c.d. pactum de non compensando. Tale norma si applica a tutte le clausole comunque dirette ad escludere o limitare la compensazione, legale e giudiziale. LEGALE , ope legis automaticamente, Giudiziale opposizione in giudizio. Legale (cose omogenee, sentenza dichiarativa) giudiziale (debito opposto non liquido ma di pronta e facile liquidazione, sentenza costitutiva). art.33 c.2 lett. D) C. Cons: Tale lettera prevede la Clausola che abbia per oggetto o per effetto di prevedere un impegno definitivo del Consumatore, mentre lesecuzione della Prestazione del Professionista subordinata ad una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua Volont. Sempre lart.33 c.2 lett. V) si riferisce invece alla Clausola che abbia per oggetto o per effetto di prevedere lalienazione di un Diritto o lassunzione di un obbligo come subordinate ad una condizione sospensiva dipendente dalla mera volont del Professionista a fronte di un obbligo del Consumatore, e fa salvo il disposto di cui allart. 1355 Cod. Civ. (Mi assumer questobbligo quando decider di farlo, Ti vender questo Diritto quando vorr io, in questo caso per a fronte di un obbligo che invece gi investe il Consumatore!!!). In questo caso linterprete si trova dinanzi ad un Rebus. Vi chi ritiene che entrambe le norme facciano riferimento alla condizione meramente potestativa, nel primo caso Condizione RISOLUTIVA, cio il Consumatore con quella Clausola assume limpegno di pagare la fornitura, mentre il Professionista gli dice tu paga, avrai la fornitura quando vorr io. Nel secondo caso invece si tratterebbe di una condizione SOSPENSIVA. Altri ancora ritengono che la prima norma sia compresa nella seconda, e cio in entrambe si faccia riferimento alla condizione Sospensiva. Ci che va detto che in ogni caso, lespressa salvezza dellart. 1355 fa si che tali clausole siano comunque Nulle aldil del Giudizio di vessatoriet almeno per quanto riguarda la lett. V. art.33 c.2 lett. E) C. Cons: Tale lettera prevede la Clausola che abbia per effetto o per oggetto di Consentire al professionista di trattenere una somma di Denaro versata dal Consumatore se questi non conclude il Contratto o Recede da esso, senza prevedere il Diritto del Consumatore di esigere dal Professionista il DOPPIO della somma corrisposta se questi a non concludere il Contratto oppure a Recedere. La norma fa riferimento alla c.d. caparra penitenziale, nonche alla caparra controfirmato ria versata allatto della Conclusione del Preliminare in vista della stipula del Definitivo, nonch a tutte le dazioni di somme di denaro effettuate allo scopo di garantire la futura conclusione del Contratto. E dubbio, se alla Nullit della Clausola in esame faccia seguito leliminazione del
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Diritto del Professionista di trattenere la somma precedentemente versata dal Consumatore o invece il Diritto del Consumatore si esigere il doppio della somma stessa. art.33 c.2 lett. F) C. Cons: Tale lettera fa riferimento alla Clausola che abbia per effetto o per oggetto di imporre al Consumatore, in caso di inadempimento o ritardo nelladempimento, il pagamento di una somma di Denaro a Titolo di Risarcimento, Clausola Penale o altro titolo equivalente di importo manifestamente eccessivo. A tal proposito dobbiamo notare che mentre lart. 1384 statuisce che la Penale manifestamente eccessiva pu essere soltanto diminuita dal Giudice, la norma in esame invece stabilisce che tale clausola pu essere dichiarata Nulla, in quanto presunta Vessatoria. In tale ipotesi peraltro rientra anche quella prevista dal 1526 2c. in cui sia convenuto che in caso di Risoluzione per Inadempimento, le rate pagate restano acquisite al Venditore a titolo di Indennit. art.33 c.2 lett. G) C. Cons: Tale lettera contempla 2 clausole: quella che ha per oggetto o per effetto di riconoscere al solo professionista, e non anche al Consumatore, la Facolt di RECEDERE dal Contratti; e quella che ha per oggetto o per effetto di consentire al professionista di trattenere, in tutto o in parte, la somma versata dal Consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il Professionista a RECEDERE dal Contratto. Per quanto riguarda la Prima Clausola, si tratta di capire se il Giudice una volta dichiarata la vessatoriet elimini la Facolt di Recesso al professionista oppure se attribuisca tale diritto anche al Consumatore. Per quanto riguarda la seconda, questa singolare, in quanto si tratta puramente e semplicemente di una somma trattenuta come indebito con conseguente obbligo di restituzione della stessa. art.33 c.2 lett. H) C. Cons: Tale lettera prevede la Clausola che abbia per oggetto o per effetto di consentire al Professionista di recedere dai Contratti a tempo indeterminato, senza un ragionevole preavviso, tranne che nel caso di Giusta Causa. In questi casi si ritiene che una volta pronunciata la Nullit della Clausola, il professionista pu cmq RECEDERE dal Contratto ma dandone per un congruo Preavviso. Il PREAVVISO ragionevole quando la controparte Consumatore messa in condizione di adeguarsi ai mutamenti derivanti dalla cessazione del rapporto Contrattuale, in modo tale da eliminare o limitare i Danni derivanti dallo scioglimento dello Stesso. art.33 c.2 lett. I) C. Cons: tale lettera contempla la Clausola che abbia per oggetto o per effetto di stabilire un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del Contratto per comunicare la disdetta al fine di evitare la Proroga. Da notare che invece ai sensi dellart. 1341 c.2, comunque Vessatoria la Clausola che sancisce a carico delladerente tacita proroga o rinnovazione del Contratto. E dubbio se alla Nullit della Clausola prevista nellart. 33 c.2 lett. I consegua che il Consumatore possa disdire in ogni momento il Contratto o invece lo possa fare secondo un termine congruo. art.33 c.2 lett. M) C. Cons: Tale lettera prende in considerazione la Clausola che abbia per effetto o per oggetto di consentire al Professionista di modificare unilateralmente le Clausole del Contratto, oppure le caratteristiche del bene o del servizio da fornire, senza un GIUSTIFICATO MOTIVO, indicato nel contratto stesso. Fondamentalmente si tratta del c.d. ius variandi sulla cui legittimit, aldil di determinate ipotesi quale quella nel Settore Bancario, si discute in Dottrina. art.33 c.2 lett. N) C. Cons: Tale lettera contempla la Clausola che abbia per oggetto o per effetto di stabilire che il prezzo del bene o del servizio sia determinato dal Professionista al
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momento della Consegna del Bene o della prestazione del Servizio. Si pensi alla Clausola del prezzo in vigore al momento della consegna, molto diffusa nella prassi. In altre parole si vuole evitare che il Consumatore sia tenuto a corrispondere un prezzo a sorpresa da quello che ragionevolmente poteva aspettarsi allatto della stipula del Contratto. E cio il c.d. EFFETTO SORPRESA. Tale ipotesi suscita qualche perplessit in ordine alla validit del Contratto in quanto lindeterminatezza o lindeterminabilit dellOGGETTO del Contratto comporta la Nullit dellintero Contratto. E valida invece la Clausola per la quale il PREZZO del bene o del servizio viene si individuato al momento della Consegna del Bene ma alla stregua di criteri oggettivi individuati nel Contratto quale ad esempio la Clausola del PREZZO A MISURA. art.33 c.2 lett. O) C. Cons: Tale lettera prevede la Clausola che abbia per effetto o per oggetto di consentire al professionista di aumentare il Prezzo del Bene o del Servizio, senza che il Consumatore possa RECEDERE, se per il prezzo finale troppo elevato rispetto a quello originariamente convenuto. Anche in questo caso la norma vuole evitare che il Consumatore si trovi dinanzi ad un effetto sorpresa in quanto obbligato a pagare un prezzo diverso da quello che si aspettava. Si tratta di capire se in questi casi una volta accertata la Vessatoriet della Clausola, al Professionista non sia pi consentito di aumentare il Prezzo del bene o del Servizio oppure al Professionista consentito aumentare il Prezzo ma il Consumatore ha facolt di Recesso!!! art.33 c.2 lett. P) C. Cons: Tale lettera contempla la Clausola che abbia per oggetto o per effetto di riservare al Professionista il potere di accertare la conformit del Bene venduto o del servizio prestato a quello previsto nel Contratto o conferirgli il Diritto Esclusivo di interpretare una qualsiasi clausola del Contratto. ??? art.33 c.2 lett. Q) C. Cons: Tale lettera si riferisce alla Clausola che abbia per oggetto o per effetto di limitare la Responsabilit del Professionista rispetto alle obbligazioni derivanti dai Contratti stipulati in suo nome dai Mandatari o subordinare ladempimento delle suddette obbligazioni al rispetto di particolari formalit. Tale norma oscura, pi in particolare non si comprende se essa faccia riferimento al solo mandatario con rappresentanza o invece a qualsiasi intermediario cosi come stabilisce art. 3 c.1 C. Cons. art.33 c.2 lett. S) C. Cons: Tale lettera contempla la Clausola che abbia per effetto o per oggetto di consentire al Professionista di sostituire a s un terzo nei rapporti derivanti dal Contratto, anche nel caso di consenso preventivo del Consumatore, qualora ne risulti diminuita la tutela di questo. Tale norma ricomprende nel suo ambito di applicazione qualsiasi ipotesi di sostituzione: esempio cessione del Contratto al Contratto per Persona da nominare. Per quanto concerne la diminuzione della tutela dei diritti del Consumatore si pensi ad esempio alla sostituzione di un professionista che dia ampie garanzie di affidabilit o solvibilit con un altro che non offra le medesime garanzie. art.33 c.2 lett. T) C. Cons: Tale lettera prevede la Clausola che abbia per effetto o per oggetto di sancire a carico del Consumatore: I) DECADENZE, II)Limitazioni alla facolt di opporre ECCEZIONI, III) DEROGHE ALLA COMPETENZA DELLAUTORITA GIUDIZIARIA, IV)Limitazioni allallegazione di PROVE, V)Inversioni o Modificazioni dellonere della PROVA, VI) Restrizioni alla Libert Contrattuale con i Terzi. Art.33 c.2 lett. R) C. Cons: contempla la causa che abbia per effetto o per oggetto di limitare o escludere lopponibilit delleccezione di inadempimento da parte del Consumatore., fattispecie peraltro che sarebbe potuta rientrare
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tranquillamente nellipotesi sub. 2 lett. T!!! Da notare che la lett. T dellart. 33 c.2 riecheggia palesemente il disposto dellart. 1341 c.2. art.33 c.2 lett. U) C. Cons: Tale lettera contempla la Clausola che abbia per effetto o per oggetto di stabilire come foro competente sulle controversie, LOCALITA diverse da quella di residenza o di Domicilio elettivo del Consumatore. Secondo lopinione prevalente in dottrina, la norma non introduce un foro legale esclusivo del Consumatore e pertanto una volta dichiarata Nulla la Clausola sono operativi i Criteri di cui allart. 18,19 e 20 del C.P.C. La Cassazione invece, dopo alcune oscillazioni, si pacificamente orientata nel senso che la norma in esame introduce un foro esclusivo del Consumatore ( derogabile dalle parti in seguito ad una apposita trattativa) con esclusione di ogni altro foro, inclusi quelli facoltativi di cui allart. 20 C.P.C. Infine lart. 33 c.3 e ss. prevedono alcune deroghe a quanto statuito nel c.2, lett. H e M, con riguardo ai Contratti aventi ad oggetto la Prestazione di Servizi Finanziari, valori mobiliari e strumenti finanziari ed allae Clausole di indicizzazione dei Prezzi. 15.La Clausola di scelta della Legge Applicabile Accogliendo linterpretazione dellart. 36 c.2 C. Cons. che abbiamo proposto in precedenza, e quindi anche per le 3 lettere che indica il 36 la Presunzione non assoluta, in quanto possibile fornire la prova contraria lunica Clausola che si presume vessatoria SENZA POSSIBILITA di prova Contraria contemplata dal c.5 dellart. 36 il quale stabilisce NULLA ogni Clausola Contrattuale che, prevedendo lapplicabilit al Contratto di una legislazione di un PAESE EXTRACOMUNITARIO, abbia leffetto di privare il Consumatore della protezione assicurata dal presente Capo, laddove il Contratto presenti un collegamento pi stretto con il territorio di uno Stato Membro dellUnione Europea. Il legislatore italiano prevedendo il c.5 dellart. 36 ha inteso attuare lart. 6 par. 2 della DIR. secondo cui gli Stati Membri prendono le misure Necessarie affinch il Consumatore non sia privato della Protezione assicurata dalla presente Direttiva a causa della scelta della legislazione di un paese terzo quale legislazione applicabile al Contratto, laddove il Contratto presenti un legame stretto con il territorio di uno Stato membro. Tratto peculiare di questa norme che la norma non prevede la Nullit delle Clausole Vessatorie inserite nel Contratto in cui vi il richiamo alla legislazione di un paese membro, essa invece prevede la Nullit della Clausola con le quali le parti hanno statuito lapplicabilit al Contratto della legislazione di uno stato EXTRA-COMUNITARIO, Nullit alla quale poi consegue lapplicabilit della normativa di uno Stato Comunitario e pi precisamente quello con il cui territorio il Contratto presenta il collegamento pi stretto) e quindi la Nullit delle Clausole Vessatorie inserite nel Contratto stesso. N.B. La Nozione di collegamento pi stretto va individuata alla stregua dellart. 5 della Conv. Di Roma del 1980 Balza agli occhi immediatamente le incongruenze della norma, che cos facendo non assicura sempre al Consumatore il livello di protezione adeguato. ESEMPIO: Cos ad esempio, pu accadere che il rinvio porti allapplicazione della normativa di uno Stato Comunitario, in virt del collegamento pi stretto, e tale stato comunitario comporti una tutela inferiore alla Disciplina italiana del Cod. del Consumo, resta applicabile la legge straniera; mentre qualora la legislazione del paese extra-comunitario sarebbe pi efficace rispetto a quella del
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paese comunitario con cui vi il collegamento pi stretto del Contratto, ma nello stesso tempo inferiore a quella italiana la legge straniera non sarebbe applicabile. In ogni caso resta da segnalare che ai sensi dellart. 143 c.2 C. Cons. laddove le parti abbiano scelto di applicare al Contratto una legislazione diversa da quella italiana, al CONSUMATORE DEVONO ESSERE COMUNQUE RICONOSCIUTE LE CONDIZIONI MINIME DI TUTELA PREVISTE DAL CODICE DEL CONSUMO. Va segnalato infine, che se nel Contratto NON PREVISTA una clausola in ordine alla legge applicabile, il contratto regolato dallart. 5 c.3 Conv. Di ROMA ed quindi soggetto alla legge del paese in cui il consumatore ha la residenza abituale. 16.Il Cumulo dei Controlli FORMALE E SOSTANZIALE Occorre comprendere e accertare se gli art. 33 e ss. del Cod Cons. e gli artt. 1341-1342 del Cod. Civ. trovino applicazione cumulativamente o alternativamente. Come sappiamo bene, abbiamo detto che la tutela che viene assicurata dagli art. 1341 e 1342 e una Tutela Meramente Formale e proprio per questo motivo stata accolta con tanto entusiasmo la discplina di cui al Cod. del Consumo e soprattutto degli art. 33 e ss. in quanto prevede quelle che un Controllo Sostanziale della Vessatoriet delle Clausole. Tra i rapporti intercorrenti tra le 2 diverse discipline sono state proposte diverse interpretazioni. I problemi sono nati dalla mancanza di norme di coordinamento tra il Cod. del Consumo e gli artt. 1341 e 1342 del Cod. Civ. O meglio le norme di coordinamento ci sono, basti pensare allo stesso art. 38 Cod. del Cons. il quale stabilisce che per quanto non previsto dal Codice stesso ai Contratti del Consumatore si applicano le disposizioni del Cod. Civile E allora taluno dice :Dal momento che il Cod. Cons. non prevede un controllo frmale delle Clausole Vessatorie ai Contratti del Consumatore si applicano gli artt. 1341 e 1342 C. C. Del pari per ai sensi dellart. 1469-bis, cos come novellato dallart. 142 C. Cons. le disposizioni del Cod. Civ. che vanno dagli artt. 1321 al 1469 si applicano ai Contratti del Consumatore, solo quando per non sono derogate dal Cod. del Cons. ( o da altre disposizioni pi favorevoli per il Consumatore). E quindi ugualmente si giunge alla stessa conclusione: Il cod. del Cons. non si occupa del Controllo formale e quindi non apporta alcuna deroga agli artt. 1341 e 1342 che si applicano ai Contratti del Consumatore. Fondamentalmente quindi si tratta di stabilire se gli art. 1341 e 1342 , e la normativa sulle Clausole Vessatorie di cui al Cod. del Cons. si applica alternativamente o cumulativamente.??? Per lalternativit, in primo luogo, si sostenuto che la Normativa sulle Clausole Vessatorie contenuta nel Cod. Cons. avrebbe ridisciplinato lintera materia, con conseguente applicabilit dellart.15 prel., secondo cui si ha abrogazione quando la nuova legge regola lintera materia gi regolata dalla legge anteriore. Infine sempre per lalternativit, si affermato che la nuova normativa del Cod. del Consumo sarebbe indice di incompatibilit con le disposizioni precedenti, e quindi sempre in virt dellart. 15 prel. Vi sarebbe stata abrogazione per incompatibilit. Altri ancora hanno invocato, oltre ai principi della successione delle leggi nel tempo, il criterio della specialit, per cui gli artt. 1341 e 1342 troverebbero applicazione soltanto ai Contratti stipulati tra soggetti che non rivestono la qualit di Professionista e Consumatore.
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Questi assunti secondo il MINERVINI, non meritano Consenso anche perch comunque e in ogni caso i Professionisti continuano nel dubbio a far sottoscrivere espressamente le Clausole considerate vessatorie ai sensi dellart. 1341 c.2. Secondo il Minervini, soprattutto non pare corretto sostenere che la Nuova normativa sui Consumatori, ovvero quella che viene dal COD. Cons. abbia regolato lintera materia degli art. 1341 e 1342. Le 2 discipline infatti hanno un ambito di applicazione diverso: quella di cui agli art. 1341 e 1342 dal punto di vista SOGGETTIVO rientrando anche i Contratti che non sono stipulati necessariamente da un Professionista ed un Consumatore., Il cod. del Consumo invece ha un ambito di applicazione pi ampio dal punto di vista OGGETTIVO facendovi rientrare anche i Contratti predisposti appositamente dal Professionista appositamente per una singola operazione!!!. Soprattutto fondamentalmente si in presenza di una legge anteriore generale (artt. 1341 e 1342) e di una legge posteriore Speciale (Cod. Cons) con conseguente applicazione simultanea. Detto questo il Controllo Formale ed il Controllo Sostanziale, secondo il MINERVINI, possono agevolmente coesistere a Tutela degli Interessi del Consumatore. In conclusione quindi gli artt. 1341 e 1342 del Cod Cons, si applicano cumulativamente ai Contratti tra Professionisti e Consumatori. Da notare poi le somiglianze di molte Clausole Vessatorie ai sensi del 1341 c.2 e 33 c.2 del Cod Cons.

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CAPITOLO V LA TUTELA COLLETTIVA 1.I RIMEDI DI TIPO PREVENTIVO E INIBITORIO Con lespressione tutela collettiva dei consumatori in materia contrattuale si intende fare riferimento a quei rimedi di tipo GENERALE, PREVENTIVO ed INIBITORIO, inerenti il fenomeno della contrattazione standardizzata nella sua dimensione astratta e collettiva: in altre parole si fa riferimento a quei rimedi fondati su di un controllo di natura collettiva improntato quindi a criteri generali e astratti, che si svolgono in una fase antecedente alla conclusione di un singolo contratto oppure a prescindere dalla sua conclusione. Pertanto quindi possiamo dire che si tratta d rimedi che per definizione si rivolgono verso il futuro piuttosto che al passato e che semplicemente hanno la funzione di evitare che dati atti lesivi degli interessi dei consumatori vengano ulteriormente posti in essere da un professionista nella dinamica contrattuale. Il codice del consumo si occupa diffusamente della tutela collettiva dei consumatori, dettando una serie di norme (in particolare gli artt. 37, 139 e 140) che hanno suscitato giudizi alquanto variegati tra i commentatori. Da un lato, una innovazione importante del codice del consumo la sistemazione delle norme sullaccesso alla giustizia dei consumatori. Possiamo cominciare sin da ora a dire che il legislatore italiano ha operato, in tema di tutela collettiva del consumatore una scelta differente rispetta a quella compiuta dal legislatore comunitario. Il legislatore comunitario ha posto al centro del sistema la dir 98/27/CE relativa ai provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori: tale disciplina si applica a qualsiasi atto contrario alle disposizioni delle direttive che regolano i vari settori del diritto dei consumatori in materia contrattuale e no. Il legislatore italiano invece ha delineato un sistema bipolare di tutela collettiva dei consumatori: -Da un lato vi sono gli artt. 139 e 140 c. cons. che nella logica del legislatore italiano prendo il posto della normativa 98/27/CE: questi recano la disciplina dellazione inibitoria nelle ipotesi di
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violazione degli interessi collettivi dei consumatori contemplati nelle materie disciplinate dal codice del consumo. c.d.inibitoria generalista. -Dallaltro lato vi lart 37 c. cons. che reca la disciplina dellazione inibitoria ma questa volta per una particolare ipotesi di violazione degli interessi collettivi dei consumatori e cio per lipotesi di inserimento di clausole vessatorie o abusive nelle condizioni generali di contratto da parte del professionista . PROBLEMATICHE: cos facendo per il legislatore ha disatteso il parere reso dal consiglio di Stato il quale aveva opportunamente consigliato di incorporare nella disciplina dellart 140 anche lazione inibitoria oggi ospitata dallart 37 c. cons. Non avendo seguito il suggerimento del consiglio di Stato, il legislatore ha dovuto inserire apposite norme per coordinare le discipline degli artt. 139 e 140 da un lato e 37 dallaltro. E cos ad esempio il c. 4 art 37 stabilisce che, per quanto non previsto dallart 37, alle azioni inibitorie esercitate dalle associazioni dei consumatori di cui allart 137, si applicano le disposizioni dellart 140 (e quindi succede che per quanto riguarda le azioni inibitorie esercitate dalle associazioni rappresentative dei professionisti e dalle camere di commercio, queste invece sostanzialmente rimangono sfornite di disciplina processuale essendo ad esse applicabili le sole regole dellart 37!!!). 2.Il GIUDICE COMPETENTE Ai sensi dellart 37 c. 1 c. cons. le associazioni rappresentative dei consumatori di cui allart 137, le associazioni rappresentative dei professionisti e le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, possono convenire in giudizio il professionista o lassociazione di professionisti che utilizzano o che raccomandano lutilizzo di Condizioni Generali di contratto e richiedere al giudice competente che inibisca luso delle condizioni di cui si accertata labusivit ai sensi del presente capo. La norma non precisa se il giudice competente sia il giudice ordinario oppure il giudice amministrativo. Tuttavia a tal proposito in virt del rinvio agli artt. 669 bis e ss. del c.p.c. disposto dallart 37 c 2 c. cons. nonch dallart 140 c 8 c. cons. non essendo concepibile un a divaricazione tra giudice del merito e giudice della cautela, tra inibitoria finale e inibitoria provvisoria, il giudice competente il giudice ordinario. Pi precisamente si tratta del tribunale del luogo ove il convenuto ha la residenza o il domicilio o la sede ai sensi degli artt. 18 e 19 c.p.c. Ai sensi del 37 c 4 invece, in virt del rinvio allart 140 cc 1 e 11 c. cons., il giudice competente sar il giudice amministrativo in materia di SERVIZI PUBBLICI ai sensi dellart 33 d.lgs. 80/1998. Concludendo sul punto sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in tema di pubblici servizi cos come individuati dallintervento della corte costituzionale inclusa lazione inibitoria dal momento che questa non rientra nel novero delle controversie concernenti rapporti di utenza con soggetti privati (anche se in qualche modo questa influisce e incide in via mediata sullassetto dei rapporti stessi). 3.LA LEGITTIMAZIONE ATTIVA. lart. 37 c.1 C. Cons., riconosce la legittimazione attiva alle Associazioni dei Consumatori di cui allart. 137 del Codice stesso.
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Del pari lart.139 c.1, stabilisce che le Associazioni dei Consumatori e degli Utenti nellelenco di cui allart.137 sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi dei Consumatori. Lart. 3 c.1 lett. B) C. Cons. Reca la definizione delle associazioni dei consumatori: si intendono per Associazioni dei Consumatori e degli utenti le formazioni sociali che abbiano per scopo statutario esclusivo la tutela dei Diritti e degli Interessi dei Consumatori. A tal proposito possiamo notare che lart. 3 c.1 lett. B) richiede che lo scopo statutario di tutelare i diritti e gli interessi dei Consumatori sia ESCLUSIVO, escludendo quindi tutte le organizzazioni che accanto a finalit consumeristiche perseguano anche Finalit culturali ambientali politiche sindacali ecc.. Quindi tutte le attivit dellAssociazione devono essere indirizzate al perseguimento dellunico scopo Consumeristico. Ai sensi degli art. 37 c.1, 139 c.1 e 140 c.1, le Associazioni dei Consumatori e degli Utenti sono legittimate ad agire in giudizio, soltanto se siano inserite nellapposito Elenco, istituito presso il Ministero delle Attivit Produttive (ora Ministero dello Sviluppo Economico). ,delle Associazioni dei Consumatori e degli Utenti rappresentative a Livello Nazionale ai sensi dellart. 137 C. Cons. Per quanto riguarda liscrizione nellelenco, istituito presso il Ministero delle Attivit produttive, delle Associazioni dei Consumatori e degli utenti rappresentative a Livello Nazionale, liscrizione ai sensi dellart. 2 del Decreto del Ministro dellIndustria 19 Gennaio 1999 n.20 subordinata di alcuni RIGIDI REQUISITI, che secondo il Legislatore servono a comprovare leffettiva CAPACITA RAPPRESENTATIVA della categoria dei Consumatori a Livello Nazionale. Da tutto ci per ne consegue, che il Ministero NON E TITOLARE di un potere discrezionale in tema di iscrizione della Associazione, o meglio ancora qualora questa avr i requisiti richiesti dalla Legge avr un Diritto Soggettivo Perfetto ad ottenere liscrizione al quale quindi corrisponder un Atto Dovuto o Vincolato per il Ministero. N.B: A tal proposito si parlato di una sorta di Patentino di Rappresentativit dellAssociazione. Resta inoltre da ricordare che, lart. 37 c.1, ma non lart. 140 c.1 del Cod. Cons. attribuisce la legittimazione ad agire in giudizio anche alle Associazioni Rappresentative dei Professionisti ed alle Camere di Commercio, industria, artigianato ed agricoltura: Tuttavia di una statuizione che destinata a rimanere Law in Book ove si pensi che ad oggi le Camere di Commercio hanno promosso 1 sola Azione inibitoria e le Associazioni rappresentative dei Professionisti nemmeno una. N.B.:Interessante notare come e perch sia stata riconosciuta la legittimazione ad agire alle Associazioni rappresentative dei Professionisti. Ci si aspettava che queste avrebbero avuto un interesse a promuovere tali Azioni in relazione alla CONCORRENZA sleale del Professionista che tramite linserzione di Clausole Vessatorie nei suoi Contratti poteva sopportare meno costi e rischi e quindi essere pi concorrenziale. N.B.:Un altro aspetto particolare poi riguarda la Circostanza che il Legislatore non abbia previsto dei Criteri idonei atti a stabilire la Rappresentativit dellassociazione di Professionisti. Quindi per queste Associazioni, spetter alla Discrezionalit del Giudice appurare se queste siano sufficientemente rappresentative tenendo conto della consistenza numerica delle stesse, della diffusione sul Territorio, degli scopi che risultato dallo Statuto ecc..
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Per quanto riguarda le Camere di Commercio, il caso di aggiungere che la loro legittimazione attiva incontra soltanto limiti di carattere territoriale, cio la stessa potr esercitare i suoi poteri nellambito della circoscrizione territoriale di Competenza. Pertanto il POTERE DI AGIRE IN INIBITORIA, spetta alla Camera di Commercio nel luogo in cui radicata la Competenza territoriale Giurisdizionale. 4.La Legittimazione PASSIVA(37 c.1) Lart. 37 c.1 C. Cons., riconosce la legittimazione passiva al professionista o allAssociazione di Professionisti che utilizzano o raccomandano lutilizzo di Condizioni Generali di Contratto. Da notare, in questo caso che il Legislatore Comunitario nellart. 7 par.3 della Dir 93/13/CE si era espresso diversamente in quanto riconosce legittimazione passiva non solo Al professionista o allassociazione di Professionisti, ma anche a Pi Professionisti insieme e soprattutto non solo quando applicano le medesime Condizioni Generali di Contratto MA ANCHE QUANDO SONO SIMILI. N.B. Lart. 37 c.1 quindi sotto questo punto di vista comporterebbe una minor Tutela, e ci renderebbe illegittimo lart. 37 in quanto vi sarebbe un Livello di Protezione meno elevato rispetto a quello garantito dal Professionista!!! Si badi Benissimo che lAZIONE INIBITORIA sicuramente esperibile anche nei confronti del Soggetto che NON UTILIZZA ma MAGARI RACCOMANDA O IMPONE ladozione di determinate Condizioni Generali di Contratto! E quindi tanto lAssociazione di Professionisti quale ad esempio lA.B.I., CHE IL PRODUTTORE nei casi di vendita attraverso catene di distribuzione integrata, come il franchising). Lart. 137 C. Cons. invece non pone alcuna limitazione alla legittimazione passiva e quindi saranno legittimati passivi sia il singolo Professionista, che pi Professionisti che le Associazioni di Professionisti.!!!. 5.LAmbito di Applicazione. Per quanto concerne lambito di Applicazione dellAzione Inibitoria, lart. 37 c.1 C. Cons. fa riferimento alle Condizioni Generali di Contratto. Innanzitutto a tal proposito va detto che la Norma applicabile, in virt di unelementare interpretazione estensiva, anche ai MODULI o ai FORMULARI. N.B:Ci che invece non rientra nellambito di applicazione dellAzione Inibitoria sono le Clausole Contrattuali predisposte appositamente dal Professionista per una singola operazione, d'altronde va notato che il fatto stesso che siano per lappunto predisposte per una singola operazione, di per s significa che se fosse altrimenti tutelerebbero Interessi Individuali e non Collettivi come richiede lart. 139 quando espressamente sancisce che le Associazioni dei Consumatori agiscono a Tutela di Interessi Collettivi. Un altro aspetto importantissimo, che in qualche modo va proprio a connotare il Fondamento del RIMEDIO INIBITORIO, costituito dalla Circostanza che lart. 37 c.1 fa riferimento NON
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SOLO alla Utilizzazione ma anche alla RACCOMANDAZIONE di Condizioni Generali di Contratto. Ci cosa comporta? Comporta che lAzione Inibitoria pu avere ad oggetto non solo le Condizioni Generali di Contratto gi utilizzate dal Professionista, ma anche le Condizioni Generali di Contratto predisposte e diffuse ma non ancora utilizzate nella contrattazione con i Consumatori dal Professionista. Questaspetto importantissimo, in quanto connota quello che laspetto principale del RIMEDIO INIBITORIO che in unottica di Protezione del Consumatore dovrebbe operare impedendo che tali Clausole Vessatorie entrino a far parte del Contenuto Contrattuale STANDARDIZZATO prima ancora del verificarsi dellillecito!!!!. Lart.140 c.1 lett. A) invece non pone alcuna limitazione riguardo il suo ambito di Applicazione, in quanto parla genericamente di ATTI ( e quindi Contratti ma anche Atti non Negoziali) e di COMPORTAMENTI lesivi degli interessi dei Consumatori e degli Utenti LAzione Inibitoria quindi assume un carattere GENERALIZZATO. APPROFONDIMENTI:Un altro aspetto particolare, riguarda la circostanza che abbiamo appena detto che ai sensi dellart. 37 lAzione inibitoria si attaglia solo alle Condizioni Generali di Contratto ed essendo questo Rimedio volto a proibire, vietare qualcosa pu far si solo che non si applichino pi quelle Condizioni Generali di Contratto considerate Vessatorie, mentre ai sensi dellart. 140 avendo linibitoria come ambito di applicazione anche un COMPORTAMENTO che a sua volta potr essere sia OMISSIVO che COMMISSIVO , linibitoria potr avere sia un contenuto negativo (ordine di non fare) che un Contenuto Positivo (ordine di fare). Cos il Trib. Di Torino del 2002. Ci a sua volta comporta che ai sensi dellart. 37 C. Cons., in sede di inibitoria possibile far valere la Vessatoriet delle Clausole, ma non la Mera non Trasparenza DELLE STESSE Tuttavia essendo ai sensi dellart. 2 c.2 C. Cons. consacrato il diritto alla CORRETTEZZA, TRASPARENZA ED EQUITA al Consumatore nei rapporti Contrattuali, sar possibile seppur ai sensi degli artt. 139 e 140 lammissibilit di unazione Inibitoria con riferimento alle c.d. Clausole a sorpresa o di Non trasparenza o ancora Non eque essendo queste un diritto che il Consumatore legittimamente pu vantare nei Rapporti Contrattuali!!!. N.BENISSIMO!!! 6.LAccertamento della Vessatoriet Ai sensi dellart. 37 c.1 C. Cons., il Giudice inibisce luso delle Condizioni Generali di Contratto di cui sia accertata labusivit ai sensi del presente capo. Detto questo, quindi per linterprete si pone il Problema di comprendere quali siano i Criteri da applicare al fine di accertare lAbusivit o Vessatoriet delle Clausole. Detto questo quindi occorre accertare se i Criteri di Valutazione della Vessatoriet di cui allart. 34 c.1 C.Cons. siano utilizzabili dal giudice per accertare la Vessatoriet delle Condizioni Generali di Contratto. A tal proposito, chiaro che per chi opta per uninterpretazione meramente letterale dellart.37 dovrebbe rispondere in maniera affermativa al quesito. In realt, tale soluzione non convince in quanto in un procedimento di tipo generale, preventivo ed astratto qual lAzione Inibitoria, non possono assumere rilevanza elementi di specificit e
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di concretezza collegati al singolo Contratto. Nsomm, qualora le Condizioni Generali di Contratto, siano sottoposte preventivamente ad un controllo per lappunto preventivo, viene meno di per s la praticabilit di un esame esteso alle circostanze di specie ed anzi lastrattezza di per s osterebbe a tale riscontro. Pertanto accade che , nellambito del Procedimento Inibitorio, linterprete per valutare la Vessatoriet di una Clausola, non pu utilizzare quei criteri contemplati dallart.34 c.1 che fanno riferimento ad elementi di specificit del singolo Contratto. Detto questo ad Esempio sicuramente non sar applicabile, ai fini del giudizio di Vessatoriet, il criterio di cui allart. 34 c.1 che fa riferimento alle circostanze esistenti al momento della Conclusione del Contratto. Al contrario invece, sar sicuramente utilizzabile il Criterio che fa riferimento alla natura del Bene o del Servizio oggetto del Contratto. Discorso diverso invece, merita il terzo criterio di cui allart. 34 c.1 e cio quello che rinvia alle Altre Clausole del Contratto o di altro Contratto collegato o da cui dipende. In questo caso sicuramente sar inapplicabile il Criterio che rinvia alle Clausole di un altro Contratto Collegato o da cui Dipende, mentre secondo lopinione prevalente, tale criterio sar utilizzabile nella parte in cui rinvia alle altre Clausole del Contratto stesso ( purch per si badi bene, si tratti di Clausole inserite nelle medesime Condizioni Generali di Contratto). Continuando ad esaminare i parametri cui il Giudice deve e/o pu attenersi in sede di Azione inibitoria quale Rimedio preventivo, generale ed astratto particolare attenzione meritano le Clausole o regole Generali di cui agli artt. 33. Cominciamo col dire che sicuramente utilizzabile la Regola Generale del Significativo squilibrio contrario a Buona Fede OGGETTIVA. Ovviamente per in sede di inibitoria, la BUONA FEDE OGGETTIVA dovr essere valutata non in relazione allinteresse del singolo Consumatore, ma in riferimento allinteresse collettivo della Categoria dei Consumatori. N.B:Tuttavia a tal proposito va segnalato che la Giurisprudenza sembra di segno contrario in quanto sostiene che la Buona Fede non utilizzabile in sede di Inibitoria. Per quanto riguarda invece sia la LISTA GRIGIA che la LISTA NERA , vi da riscontrare che la Giurisprudenza attinge a piene mani e cosi anche per quanto concerne lart. 36 c.5 con riguardo al fenomeno del law shopping, e cos anche per quanto riguarda le norme inerenti la Trasparenza e cio artt. 34 c.2 ( purch siano individuati in modo chiaro e comprensibile..) e 35 c.1 (clausole devono essere redatte in modo chiaro e comprensibile). N.b: In sede di inibitoria non possibile invocare lesimente della Trattativa individuale di cui agli artt. 34 c.4 e 5 Cod. Cons. 7.LInterpretazione (contro lautore della Clausola? 35 c.2 e c.3) Lart. 35 c.2 C.Cons. stabilisce che in caso di dubbio sul senso di una Clausola, prevale linterpretazione pi favorevole al Consumatore. Lo stesso art. 35 al c.3 per precisa che la disposizione di cui al 2 c. non si applica nei casi di cui allart. 37. Cominciamo col dire che in questo caso il Legislatore si attenuto perfettamente alle indicazioni dellart. 5 della Dir. 93/13/CE.
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Ci che invece va notato, invece N.B. che introducendo il c.3 in virt del quale in sede di INIBITORIA non si procede ad una interpretazione della Condizione Generale di Contratto dubbia CONTRO lautore della Clausola, ha fatto s che lAzione INIBITORIA fosse ancora pi incisiva, in quanto chiaro che per i Consumatori sar pi vantaggioso che il Giudice una volta appurato che una Clausola dubbia la RIMUOVA, anzich che questa diventi Clausola di Contratto Standardizzato ma con interpretazione contro lautore della Clausola, e quindi il Professionista. Detto questo per, va rilevato che lart. 35 c.3 non risolve ogni problema, in quanto occorre stabilire come il Giudice in sede di Inibitoria debba procedere per interpretare le Condizioni Generali di Contratto?!? A qualcuno sembrerebbe ovvio rispondere che il Giudice seguir le consuete regole del Codice inerenti alla interpretazione oggettiva del Contratto, ma aspetto curioso ed interessante, e che facendo questo, il Giudice in un certo modo incapperebbe nellart.1367 del Cod. Civ. il quale prevede che nel DUBBIO il Contratto o le Clausole del Contratto devono essere interpretate nel senso in cui possono avere qualche effetto, anzich quello per cui non ne avrebbero alcuno(c.d. Principio di Conservazione del Contratto). Detto questo quindi, non resta altro che leggere lart. 37 c.3 come se dicesse nel Dubbio sul senso di una Clausola, prevale linterpretazione pi sfavorevole al Consumatore, affinch il Giudice giunga allinibitoria della Clausola di dubbia interpretazione, perch ritenuta vessatoria!!!., 8.LInibitoria Cautelare. Il Legislatore Italiano disciplina, accanto allInibitoria Finale o Definitiva (che viene pronunciata con Sentenza), lInibitoria Cautelare o Provvisoria. Per essere pi precisi, lart.37 c.2 C.Cons. statuisce che linibitoria pu essere Concessa, quando ricorrono GIUSTI MOTIVI ai sensi dellart. 669-bis e ss. c.p.c.. Un contenuto pressoch identico ha lart.140 c.8 C.Cons. ai sensi del quale nei casi in cui ricorrano GIUSTI MOTIVI DURGENZA lazione Inibitoria si svolge a norma degli artt. 669bis e ss. c.p.c.. DISCUSSIONE: lAttenzione degli studiosi si incentrata sul significato da attribuire allespressione giusti motivi durgenza(essendo pacifico che linibitoria Cautelare pu essere proposta soltanto dai legittimati a proporre linibitoria finale). I Giusti Motivi dUrgenza costituiscono un presupposto alquanto generico, che deve essere riempito di contenuto da parte dellinterprete. Laggettivo GIUSTI allude al Fumus Bonis Iuris, mentre i MOTIVI DI URGENZA richiamano alla mente il periculum in mora. Il Nocciolo del Problema costituito dalla circostanza, che premesso che linibitoria cautelare sostanzialmente sussumibile allinterno della categoria dei Provvedimenti durgenza ex art. 700 del Cod. Civ., va accertato se i Motivi di Urgenza di cui allart.37 e 140 possano essere considerati un sinonimo di pregiudizio grave ed irreparabile. A tale quesito va data senza dubbio risposta negativa: Il legislatore cio parlando di Motivi dUrgenza anzich pregiudizio grave ed irreparabile, ha voluto abbassare la SOGLIA DI
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ACCESSO alla Tutela Cautelare in quanto i Motivi di Urgenza rappresentano sicuramente qualcosa in meno rispetto al Pregiudizio grave ed irreparabile. A ci per bisogna aggiungere che anche lindagine in ordine ai motivi di urgenza alquanto Delicata e Complessa, e non ammette scorciatoie. Ad esempio, qualcuno ha affermato che il Periculum in Mora sarebbe in re ipsa, proprio con riferimento al fenomeno che le Condizioni Generali di Contratto devono regolare. Si dice cio dal momento che il o i Professionisti possono utilizzare tal Condizioni Generali di Contratto, standardizzandole e quindi veicolare Clausole Vessatorie nei rapporti con i Consumatori, vietate dalla legge, o ancira continui a compiere atti lesivi dellinteresse dei Consumatori ad una Contrattazione corretta, trasparente ed equa, la sussistenza del periculum in mora sarebbe gi stata valutata positivamente dal legislatore attraverso la tipizzazione della misura cautelare in esame!!!! Tale interpretazione, seppur lodevole, in quanto animata dallintento di favorire la Tutela dei Consumatori non pu essere condivisa in quanto il legislatore espressamente richiede la sussistenza dei Motivi durgenza.

Altri ancora, invece argomentano con una tesi completamente diversa per cui lindagine in ordine alla sussistenza dei motivi durgenza va condotta alla luce del Principio secondo cui linibitoria finale la regola, mentre linibitoria cautelare sarebbe solo leccezione da considerarsi applicabile solo in ipotesi del tutto eccezionali. Anche tale interpretazione assolutamente da ESCLUDERE sia perch NON ESISTE UN Principio di questo genere e poi anche e soprattutto perch,proprio per quelli che sono i Lunghi tempi del Processo lInibitoria Cautelare assume un Ruolo Primario dal momento che come dice il MINERVINI viene e verr utilizzata sempre di pi. N.Benissimo E opportuno precisare, che nella valutazione della sussistenza dei motivi durgenza, il Giudice non deve tener conto della gravit delle conseguenze per il Singolo Consumatore che magari verrebbe a stipulare un Contratto contenente Clausole Vessatorie oppure un Contratto contrastante con le regole della Correttezza, trasparenza ed equit, BENSI della gravit dellinquinamento dellambiente Commerciale da parte delle Condizioni Generali di Contratto recanti Clausole Vessatorie oppure da parte degli atti o dei comportamenti del Professionista lesivi degli interessi dei Consumatori!!!!. Anche perch il singolo Consumatore, pu trovare tutela in maniera individuale innestando unazione diretta alla dichiarazione di Nullit di Clausole Vessatorie, al Risarcimento dei Danni, alle restituzioni ecc.), linteresse che deve essere tutelato invece quello collettivo dei Consumatori ad una contrattazione corretta, trasparente, equa ed immune da Clausole Vessatorie. Tale interesse COLLETTIVO non si presta ad essere valutato in termini di pregiudizio grave ed irreparabile, insuscettibile cio di riparazione economica e non a caso infatti il Legislatore ha richiesto i Giusti Motivi di Urgenza. Osservato questo, quindi il MINERVINI sottolinea proprio lerroneit di quella Giurisprudenza che ritiene ad esempio che il Giudice debba prendere in considerazione ai fini della sussistenza dei giusti motivi durgenza le concrete ripercussioni che possono verificarsi nella sfera dei singoli
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Consumatori a causa di una Tutela non sollecita. N.bSe cos fosse saremmo davanti ad una semplice tutela cautelare del Singolo Consumatore!!! Ed invece qui si tratta di una TUTELA INIBITORIA GENERALE PREVENTIVA ED ASTRATTA. Vediamo quindi di individuare le Ragioni di Urgenza che aprono la strada alla tutela Cautelare inibitoria. Abbiamo detto che si tratta per definizione di assicurare, ai e non al singolo Consumatore una Contrattazione Corretta, trasparente ed equa che potrebbe essere pregiudicata dalla eccessiva durata del giudizio(PERICULUM IN MORA) finalizzato alla concessione della INIBITORIA FINALE. Linterprete deve tener conto di una pluralit di elementi: -Lampiezza della Diffusione, anche solo potenziale del Contratto Standard configgente con le regole della Trasparenza, Correttezza ed Equit o contenente le Clausole Vessatorie, e quindi il numero di Contratti che verranno prevedibilmente stipulati; -La dimensione, la natura e limportanza dellattivit in questione; -La rilevanza economico sociale del tipo di Contrattazione; -Le condizioni del Mercato (concorrenza perfetta, oligopolio, monopolio ecc.) N.b: Chi aderisce, per ladesione a questi elemento quindi ritiene che il Giudice debba valutare la rilevanza quantitativa degli interessi in gioco e quindi dal grado di potenziale diffusione nel Mercato del Contratto contrastante con le regole della correttezza, trasparenza ed equit o contenente le Clausole Vessatorie. Minervini a tal proposito quindi sottolina che coglie nel segno, chi afferma che la formula dei Motivi durgenza finalizzata ad isolare quelle situazioni nelle quali, per lautorevolezza del Professionista e/o per lampiezza del numero dei destinatari del Contratto Standard, lattivit del Professionista assume carattere di particolare, grave pericolosit per gli Interessi dellintera categoria dei Consumatori!!! Altra parte della Giurisprudenza invece, aderisce alla c.d. rilevanza Qualitativa degli interessi in gioco, sostenendo quindi che i Motivi dUrgenza andrebbero ancorati ad elementi di tipo ! qualitativo come la natura ESSENZIALE del Bene o del Servizio Oggetto del Contratto oppure dellinteresse o del diritto del Consumatore che il Bene o il Servizio diretto a soddisfare. Secondo il Minervini, tale linea di pensiero, nonostante anche questa abbia avuto riscontro in parte della Giurisprudenza, non merita Consenso, in quanto il riferimento allessenzialit del bene o del Servizio o dellinteresse o del Diritto non trova alcun collegamento col Dato normativo: peraltro lart.2 c.2 riconosce (sempre come) fondamentale il Diritto del Consumatore ad una Contrattazione corretta, equa e trasparente e ne consegue quindi che aderendo alla rilevanza qualitativa degli interessi in gioco giungeremmo alla paradossale conclusione che i motivi durgenza sussistono sempre!!!!. Prima di concludere, dobbiamo aggiungere che ai fini della Inibitoria Cautelare il pericolo, ,oltre ad essere grave, deve essere Attuale! Sotto questo punto di vista, quindi occorre sottolineare come vi siano delle ipotesi in cui i Motivi durgenza, non sussistono in quanto ad esempio il Contratto Standard stato predisposto, ma non utilizzato n risulta che vi sar un impiego imminente! Questo proprio perch linteresse Collettivo non rischierebbe di essere pregiudicato o messo in pericolo dalla durata del giudizio finalizzato alla Concessione
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dellInibitoria Finale; o ancora quando lutilizzazione del Contratto Standard sia stata sospesa in attesa della pronunzia del Giudice!!!. 9.Le Misure idonee Lart.37 C.Cons non contempla strumenti di attuazione del Provvedimento Inibitorio, nello stesso tempo peraltro non sembra neppure applicabile lart. 2599 che attribuisce al Giudice il potere di disporre accanto linibitoria in se considerata, gli opportuni Provvedimenti. Detto questo quindi, deve escludersi che il Giudice possa ai sensi dellart. 37 e 2599, dare al Provvedimento Inibitorio un contenuto positivo, indicando al Professionista gli accorgimenti opportuni per modificare una Clausola Vessatoria o per rendere comprensibile una Clausola oscura, e specificare in quali forme il Provvedimento inibitorio deve essere attuato. Tuttavia a questa lacuna, pone rimedio lart. 140 c.2 lett. B) in quanto la norma prevede che Il Giudice possa, su richiesta dellAssociazione, adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti Dannosi delle Violazioni Accertate. Il legislatore quindi inquesta maniera come se avesse previsto uno strumento di attuazione del Provvedimento Inibitorio, definitivo o cautelare, analogo a quello contemplato dallart.2599. Tuttavia tale ricostruzione non affatto pacifica, tanto vero che con riferimento alle misure idonee contemplate dallart. 140 si parla addirittura di un vero e proprio oggetto misterioso. -Abitualmente, si parla delle Misure Idonee come di misure ripristinatorie, restitutorie, riparatorie o reintegratorie Misure cio che sarebbero dirette a ripristinare la situazione precedente alla Violazione, ripristinando quindi lo status quo ante. -Altri autori invece, prendono spunto dal riferimento dellart.140 delle misure idonee atte a correggere o eliminare gli EFFETTI DANNOSI delle Violazioni Accertate, e sulla base di questo riferimento riconducono la norma al Risarcimento del Danno. Secondo il MINERVINI tale interpretazione non merita Consenso, in quanto sia la Dottrina che la Giurisprudenza respingono tale accostamento e sottolinea come in ogni caso anche se cos fosse comunque il Risarcimento NON dovrebbe spettare allAssociazione, bens al Singolo Consumatore danneggiato dalla Violazione. Altro problema dibattuto quello del Rapporto corrente tra linibitoria e le Misure Idonee. -Ci dipende dalla circostanza che alcuni autori leggono le lettere a e b del c.1 dellart. 140 separatamente e ritengono quindi che le MISURE IDONEE non avrebbero una funzione ancillare dellInibitoria, intese cio quali strumenti di attuazione di questa. Cio lazione che lAssociazione dei Consumatori promuoverebbe ai sensi dellart. 140 lett. B, avrebbe un carattere successivo, e non preventivo come in ipotesi di Inibitoria. ergo, le misure idonee potrebbero essere richieste o contestualmente allinibitoria o anche a prescindere da questa!! Cos per sorge il Problema se le misure idonee, possano essere chieste in via durgenza, dato che la lett. B del 140 fa riferimento a violazioni GIA Accertate???. Tale tesi stata respinta, e soprattutto non ha nemmeno ragione di porsi per chi sostiene che le Misure Idonee siano uno strumento di Attuazione dellInibitoria e quiindi sostengono che evidente che come lnibitoria, cos anche le Misure idonee possano chiedersi in via durgenza!!!.
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Per Chiudere, invece pacifico il carattere atipico o innominato delle c.d. Misure Idonee, nel senso che il Giudice volta per volta potr tenere conto delle peculiarit del Caso Concreto; le stesse cos, potendo assumere i contenuti pi vari, danno vita ad una ricca gamma di Rimedi a favore delle Associazioni dei Consumatori. 10.Le Misure Coercitive indirette. Un'altra importante lacuna che presenta lart. 37 C. Cons costituita dalla circostanza che questo NON prevede Misure Coercitive Indirette, che invece peraltro in un settore cos delicato come questo, prevedono gli altri ordinamento stranieri e lordinamento Comunitario per primo ai sensi dellart.2 par.1 lett. C) Dir. 98/27/CE. Tale assenza ancora pi grave, laddove si considera che il Provvedimento Inibitorio ai sensi dellart. 37 secondo lopinione prevalente incoercibile, insuscettibile cio di esecuzione forzata in forma specifica. Linottemperanza del Professionista al provvedimento inibitorio, comporta soltanto lapplicazione, peraltro problematica, dellart. 388 C.P (Mancata esecuzione dolosa di un Provvedimento del Giudice). o secondo altri art. 650 C.P(Inosservanza dei Provvedimenti dellAutorit). La dottrina sotto questo punto di vista, ha sottolineato come il soddisfacimento della pretesa dellAssociazione dei Consumatori dipende essenzialmente dalla Volontaria Ottemperanza del Professionista, colegata essenzialmente alla necessit dello stesso di evitare il Discredito nellambiente Commerciale!!!!. Tuttavia la lacuna rappresentata dallAssenza di misure Coercitive indirette dellart. 37, viene colmata dallart. 140 c.7 del Cod. Cons. il quale stabilisce che con il Provvedimento che definisce il giudizio di cui al c.1, il Giudice fissa un termine per ladempimento degli obblighi stabiliti e , anche su domanda della parte che ha agito in giudizio, dispone, in caso di inadempimento, il pagamento di una somma di denaro da Eur. 516 a Eur. 1032, per ogni inadempimento ovvero giorno di ritardo rapportati alla gravit del Fatto. In caso di inadempimento degli obblighi risultanti dal Verbale di Conciliazione di cui al c.3, le parti possono adire il Tribunale con Procedimento in Camera di Consiglio affinch, accertato linadempimento disponga il pagamento di dette somme. Tali somme sono versate allentrata del Bilancio dello Stato per essere riassegnate con decreto del Ministro dellEconomia e delle Finanze, al fondo da istituire nellambito di apposita unit previsionale di base dello Stato di previsione del Ministero delle Attivit Produttive, per finanziare iniziative a vantaggio dei Consumatori. Tale norma quindi, mira a colmare la lacuna dellart. 37, introducendo una disciplna sanzionatoria dellinosservanza degli obblighi stabiliti dal Provvedimento Inibitorio da parte del Professionista, garantendo cos leffettivit dellesecuzione del Provv. Inibitorio. N.B: Un aspetto peculiare che va osservato che il giudice dispone detti pagamenti, anche su domanda dellAssociazione dei Consumatori, pertanto il Giudice pu agire anche dufficio!!!. -Ancora, possiamo osservare, che la misura indiretta coercitiva di cui stiamo parlando, non ha finalit risarcitorie e/o riparatorie, bensi delle finalit Punitive.

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-Ancora, possiamo notare che il Giudice, stabilir lammontare della somma di Denaro che va dai 516 Eur ai 1032 in relazione alla gravita del fatto e cio alle conseguenze dellinadempimento del Provv. Inibitorio. -E poi unultima chicca rappresentata dalla circostanza che lart. 140 al c.7 fa riferimento al provvedimento che definisce il Giudizio di cui al c.1 ovvero inibitoria finale e non cautelare di cui al c.8 e cos alcuni studiosi hanno paventato la possibilit che linibitoria Cautelare non possa essere accompagnata da tale Misura Coercitiva Indiretta!!! Tuttavia, sembra ovviamente preferibile NON accogliere tale interpretazione in quanto finirebbe col vanificare le Ragioni che stanno alla base delinibitoria Cautelare, che richiedendo un Urgenza, si risolverebbe in un Nulla non potendo incentivare limmediato adempimento del Professionista!!!! 11.La Pubblicazione del Provvedimento Inibitorio. lart. 37, c.3 C.Cons. detta una previsione, questa volta ignota alla DIR. 93/13/CE del seguente tenore letterale il Giudice pu ordinare che il Provvedimento sia pubblicato in uno o pi giornali, di cui 1 almeno a diffusione Nazionale. Dal canti suo invece, lart 140 c.1 lett. C) reca una disciplina analoga ma non identica e dice: le Associazioni dei Consumatori sono legittimate ad agire a Tutela degli Interessi Collettivi, richiedendo al Tribunale di ordinare la Pubblicazione del Provvedimento su uno o pi Quotidiani a diffusione Nazionale oppure Locale nei casi in cui la Pubblicit del Provvedimento pu contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate. Cominciamo col dire che entrambe le Norme, prevedendo la Pubblicazione del Provvedimento Inibitorio , rafforzano e amplificano gli effetti del provvedimento stesso. La Pubblicazione infatti un rimedio volto a scongiurare linserzione delle Clausole Vessatorie nei Contratti Standard, ovvero pi in generale il compimento di Atti e/o Comportamenti lesivi degli interessi dei Consumatori, in quanto fa leva sul discredito commerciale che la conoscenza del Provvedimento pu determinare in danno del Professionista, che solitamente attento a salvaguardare la propria immagine. -E pressoch pacifico che la Pubblicazione possa seguire sia un Provvedimento inibitorio definitivo che un Provvedimento inibitorio Cautelare. -Ancora, una interpretazione estensiva di entramebe gli artt. Induce a ritenere che la Pubblicazione pu avvenire anche con Modalit Diverse, come ad esempio mediante il Ricorso a mezzi radiotelevisivi o informatici. -Ultimo tratto peculiare, costituito dalla circostanza che lart.140 consente la Pubblicazione soltanto nei casi in cui la Pubblicit del Provvedimento pu contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle Violazioni accertate A tal proposito la Dottrina parla della Pubblicazione come di una Misura Idonea in chiave di tutela restitutoria o reintegratoria. Nulla di ci invece previsto nellart.37. 12.La Conciliazione Lart.140 cc. 2,3 e 4 C.Cons. stabilisce che le Associazioni di cui al c.1, nonch i soggetti di cui allart.139 c.2, possono attivare, prima del Ricorso al Giudice, la Procedura di Conciliazione dinanzi alla Camera di Commercio, industria, Artigianato e Agricoltura competente per
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territorio, nonch agli altri Organismi di composizione extra-giudiziale per la composizione di Controversie in materia di Consumo a norma dellart.141. La Procedura , in ogni caso definita entro 60 gg., ed il PROCESSO VERBALE di CONCILIAZIONE sottoscritto dalle Parti, depositato per lOMOLOGAZIONE nella Cancelleria del Tribunale del luogo in cui si svolto il Procedimento di Conciliazione.IL verbale omologato costituisce Titolo Esecutivo. Lart.140 c.6 aggiunge che il soggetto al quale viene chiesta la Cessazione del Comortamento lesivo ai sensi del c.5, o che sia stato chiamato in giudizio ai sensi del c.1, pu attivare la Procedura di Conciliazione di cui al c.2 senza alcun pregiudizio per lAzione Giudiziale da avviarsi o gi avviata.La favorevole conclusione, del Procedimento di Conciliazione, viene valutata ai fini della Cessazione della Materia del Contendere. -Lart. 140 cc.2,3,4 e 6 finalizzato a facilitare laccesso alla giustizia delle Associazioni dei Consumatori in forme alternative al processo vero e proprio, che sono pi celeri e soprattutto meno costose. Il Legislatore quindi persegue anche lobiettivo di deflazionare in qualche modo la Giustizia ordinaria in un settore carico di Contenzioso qual questo. -Dallaltro lato, lespressa Previsione del Procedimento di CONCILIAZIONE apre la strada dellampliamento della autonomia privata in materia dei Diritti del Consumatore. Ric. Transazione. (Si discuteva della natura indisponibile degli Int. Coll. Di cui portatrice lAss. dei Cons.). -Qualche problematica poi pu nascere in relazione al Procedimento di Conciliazione o meglio alla Conciliazione Vera e Propria e lart. 143 c.1 Cod. Cons., il quale stabilisce che i diritti attribuiti da questo Codice al Consumatore sono Irrinunciabili. Quindi questo problema pu essere superato, solo se si ritiene che questa norma sia rivolta al solo Consumatore e non allAssociazione dei Consumatori. Detto questo resta da sottolineare, come il Procedimento di Conciliazione dlineato dal Cod. Cons. mediante gli artt. 140 c.2,3,4, e 6 sia FACOLTATIVO E NON OBBLIGATORIO. -Ancora da notare vi che il Procedimento di Conciliazione promosso dallAssociazione dei Consumatori ha carattere preventivo, nel senso che non pu essere proposto una volta che sia stato instaurato il Giudizio. MENTRE nel caso del Professionista, questo pu essere sia preventivo che Successivo in quanto ai sensi del c.6 lo stesso pu promuovere il Proc. Di Conciliazione sia nel momento in cui gli sia stata ancora chiesto solo stragiudizialmente la Cessazione del Comportamento, che ai sensi del c.1 e quindi nel momento in cui sia gi stato Convenuto in Giudizio. -Ancora, ovviamente anche il Procedimento di Conciliazione ha ad oggetto le sole controversie collettive, pertanto non pu essere attivato dal singolo Consumatore. -La Procedura di Conciliazione va attivata dinanzi alla Camera di Commercio, industria, artigianato e Agricoltura competente per territorio. Normalmnte competente la Camera di Commercio del luogo ove il Professionista ha la sede. -Per quanto riguarda la durata della Procedura di Conciliazione lart.140 c.2 stabilisce che La Procedura , in ogni caso, definita entro 60 gg. Tale termine prorogabile e decorre dalla presentazione della Domanda di Conciliazione. In ogni caso pacifico che decorso inutilmente il termine di 60 gg., le parti possano agire in giudizio. N.B: a tal proposito va aggiunto che il legislatore non ha previsto limprocedibilit dellAzione Giudiziaria, durante lo svolgimento della procedura di Conciliazione. Anzi lart. 140 al c.6 prevede che lattivazione della procedura di Conciliazione da parte del Professionista non arreca alcun
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pregiudizio per lazione giudiziaria da avviarsi (in questo caso ovviamente ci si riferisce alla sola richiesta di Cessazione) o gi avviata ( in questo caso ci si riferisce allipotesi in cui lAss. dei Consumatori abbia gi promosso il giudizio ai sensi della lett. A e/o B ai sensi del 140 c.1). Pertanto lAssociazione dei Consumatori pu abbandonare a suo piacimento la Procedura di Conciliazione ed agire in giudizio, senza attendere il decorso dei 60 gg. -Ancora lart.140 al c.3 fa riferimento ad un processo verbale di Conciliazione che deve essere sottoscritto dalle parti e dal Rappresentante dellorganismo di composizione extra-giudiziale adito Pertanto lorgano conciliativo deve essere a composizione Monocratica e Non Collegiale. -Ancora ai sensi dellart.140 cc.3 e 4, il Processo Verbale di Conciliazione sottoscritto deve essere omologato nella Cancelleria del TRIBUNALE del luogo nel quale si svolto il Procedimento di Conciliazione. Il Verbale di Conciliazione, omologato dal Tribunale, che ne deve accertare solo la regolarit formale senza entrare nel merito costituisce TITOLO ESECUTIVO. Il Tribunale pertanto dovr accertare esclusivamente che il Verbale provenga da un organismo di composizione extra-giudiziale di cui allart. 140 c.2, La presenza delle sottoscrizioni richieste e la corrispondenza della controversia oggetto della Conciliazione a quella prevista nellart. 140 cc.2 e 6. ovvero controversia tra unAssociazione dei Consumatori rappresentativa a livello Nazionale ed un Professionista e un Associazione di Professionisti). -Infine, il gi menzionato art. 140 c.7 , proposizione seconda, prevede che in Caso di Inadempimento degli Obblighi risultanti del Verbale di Conciliazione, sia lAssociazione dei Consumatori che il Professionista possano adire il Tribunale in Camera di Consiglio, affinch accertato linadempimento disponga il pagamento della somma di Eur. 516 a 1032 ovvero la Misura Coercitiva Indiretta. N.b.: La norma non dice se il Verbale basti che sia sottoscritto, o seinvece debba essere almeno stato depositato in attesa di omologazione o addirittura debba gi essere stato depositato e omologato!!!. 13.La Richiesta di Cessazione (140 c.5) Lart. 140 c.5 C.Cons. stabilisce che in ogni caso lAzione di cui al c.1 (e quindi sia Inibitoria che quella di richiesta delle Misure idonee a correggere o eliminare gli effetti Dannosi delle Violazioni Accertate), pu essere proposta solo dopo che siano decorsi 15 gg. Dalla Data in cui le Associazioni abbiano Richiesto al soggetto da esse ritenuto responsabile, a mezzo di Lettera Raccomandata con Avviso di Ricevimento, la CESSAZIONE del COMPORTAMENTO LESIVO DEGLI INTERESSI dei Consumatori e degli Utenti. Cominciamo col dire, che questa norma che impone, prima di ricorrere al Giudizio la Richiesta di Cessazione del Comportamento lesivo degli Interessi dei Consumatori e degli Utenti, ancora una volta insieme alla previsione dellistituto costituito dal Procedimento di Conciliazione, sottolinea il favore del Legislatore di creare una sorta di filtro prima di accedere alla Giurisdizione, facendo s che tale Richiesta accompagnata dai seguenti 15 gg. Possa essere unOccasione per le parti di trovare un punto di incontro ed evitare il Processo. -Detto questo, chiaro che nonostante il legislatore, non se ne sia occupato espressamente si ritiene che la Mancata Richiesta di Cessazione, o il Mancato decorso del Termine minimo di 15 gg renderebbero improponibile duffico la domanda giudiziale dellAssociazione di cui allart. 140 c.1!!!.
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-Ancora, lart. 140 non si preoccupa nemmeno di precisare se la Richiesta di Cessazione debba precedere anche la Richiesta di Provv. Inibitorio Cautelare o meglio ancora, se questo viene chiesto in corso di causa non sussistono dubbi, dal momento che il Mancato inoltro o il Mancato decorso dei 15 gg. renderanno inaccoglibile in ogni caso anche la Richiesta di Provv. Inibitorio Cautelare; Discorso diverso invece si pone nel caso in cui venga richiesto un Provv. Inibitorio Cautelare c.d. Ante- Causam, in questo caso la Ratio dellurgenza dello stesso dovrebbe spingerci per una soluzione diversa ovvero della Non Necessit della Richiesta di cessazione del Comportamento., questa sar necessaria invece allinstaurazione del successivo giudizio di Merito!!!. N. Bene. 14.I Limiti Soggettivi del Giudicato Inibitorio. Per quanto riguarda quelli che sono i Limiti Soggettivi del Giudicato Inibitorio, purtoppo n lart.37, ne lart. 140 si sono preoccupati di stabilire cosa si debba fare nel momento in cui una volta che si sia giunti ad un Provv. Inibitorio che vieta al professionista di non inserire Clausole Vessatorie o non corrette, o non trasparenti o ancora non eque, questo in maniera sorda continui a non ottemperare. Da un lato abbiamo fatto riferimento alla Misura coercitiva indiretta consistente nel pagamento di una somma di Denaro per ogni giorno di Inadempimento, ma nella prospettiva del singolo Consumatore, questo cosa dovr fare? Purtroppo il Consumatore dovr agire in ogni caso individualmente e qui si ripropone un altro interrogativo, e cio il Giudice dovr tornare a valutarne la Vessatoriet, oppure queste essendo gi state proprio il caso di dire Inibite, le si presupporranno gi vessatorie e/o cmq non corrette, equi o trasparenti? La risposta in ogni caso semplice: Il Giudice in punto di Diritto, non pu e non deve tenerne conto sia perch il Cod. del Cos. Nulla ha previsto in merito, ma anche e soprattutto perch potendosi trattare di un singolo Contratto col Consumatore, innanzitutto il Professionista potr dimostrare che tali Clausole ad esempio siano state oggetto di Trattativa, e poi quelle stesse Clausole risultate vessatorie, inique, non trasparenti o non Corrette in sede Collettiva potrebbero cmq non contravvenire alle regole generali di cui allart. 33 c.1 in quanto affiancate da una sorta di contropartita del Consumatore!!!!!! N. BENISSIMO!!! -Pertanto possiamo concludere dicendo che il Giudicato Inibitorio, sia di accoglimento che di Rigetto, non ha e non pu avere effetti sui singoli Contratti stipulati dai Consumatori. Un altro aspetto, che invece evidenzia una lacuna o cmq una scelta opinabile del Legislatore riguarda la circostanza, che il Provv. Inibitorio non concerne le Condizioni Generali di Contratto, seppur addirittura identiche, di un altro Professionista che rimasto estraneo al processo ovvero non stato Convenuto!!!! N.Benissimo . E tutto ci avviene, nonostante la Dottrina cerchi di invocare una sorta di efficacia ultra partes.!!!! Un ultimo problema infine riguarda la possibilit di riproporre lAzione Inibitoria, nonostante un precedente giudicato, di rigetto o di Accoglimento. Nel caso di giudicato di accoglimento la risposta abbastanza semplice, nel senso che mancherebbe linteresse ad agire di cui allart. 100 C.P.C. anche ovviamente per gli altri legittimati.
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Nel caso di giudicato di Rigetto la questione invece si fa pi complessa, tuttavia secondo lopinione che sembra preferibile, il rigetto non dovrebbe precludere lazione Inibitoria agli altri Soggetti Legittimati. Tuttavia non manca chi la pensa in maniera diametralmente opposta, argomentando che in questa maniera il Professionista sarebbe sempre esposto a tali azioni da parte di Tutti i soggetti Legittimati.!!!!!!!!!!!!!! N.Bene.

FINE

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