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APPUNTI DIRITTO DEL LAVORO 24/11/2006

Prof. Berretta

Il diritto del lavoro disciplina i rapporti contrattuali, il cui oggetto costituito da una prestazione finalizzata alla percezione di un corrispettivo. Si tratta di una disciplina nettamente diversa rispetto al diritto privato: infatti, se tutti gli altri contratti riguardano lavere delle parti, il contratto di lavoro riguarda lessere per il lavoratore. Tuttavia, non sempre questa diversit stata percepita; si pensi, ad es. , alla distinzione, nella tradizione romanistica, tra locatio operis e locatio operarum. Una prima regolamentazione giuridica dei rapporti individuali di lavoro la si riscontra nel codice civile del 1865, in cui il contratto di lavoro viene ricondotto allo schema della locazione di opere. Vi era sancito: una identit formale della posizione giuridica delle due parti; il divieto di rapporti a tempo indeterminato.

La ratio di questa regola stava nel tentativo di evitare forme di schiavit. Nel codice civile del 1942, gi possibile notare alcune diversit del diritto del lavoro rispetto al diritto comune dei contratti: lart 2126 regola gli effetti che derivano dallaccertamento della nullit del contratto di lavoro. Si tratta di una evidente eccezione al principio secondo cui un contratto nullo non produce effetti. Altra peculiarit rappresentata dalla corrispettivit attenuata (art. 2110 c.c.): vi sono casi in cui, nei contratti sinallagmatici, il contratto perdura nonostante il venir meno della prestazione del lavoratore (malattia, infortunio, gravidanza ecc.) casi in cui il lavoratore non pu o non in grado di lavorare. Con la riforma del 1973 viene, inoltre, introdotto il principio dellautonomia negoziale limitata: il lavoratore considerato un contraente parzialmente incapace, presumendo che si trovi in una posizione di metus.

Il lavoratore , infine, limitato nella sua disposizione dei diritti: si tratta di un principio generale posto a tutela del lavoratore, il quale non potr stipulare transazioni, n compiere atti abdicativi di rinuncia, se non dietro il supporto dei sindacati o dei funzionari pubblici a ci preposti. Gli elementi di specialit rispetto al diritto comune dei contratti si sono intensificati nella legislazione speciale successiva, contribuendo ad una maggiore complessit della disciplina del diritto del lavoro. Lautonomia del diritto del lavoro rispetto al diritto privato sancita dalla Costituzione del 1948, decisivo spartiacque rispetto alle ideologie del codice civile. Lart. 1 Cost. stabilisce, innanzitutto, che lItalia una Repubblica fondata sul lavoro; Art. 4 - sancisce il riconoscimento del diritto al lavoro, anche se in via programmatica; Art. 35 - riconosce la tutela del lavoro in tutte le sue forme e applicazioni; Art. 36 - Diritto ad una retribuzione proporzionata al lavoro e sufficiente a garantire una esistenza libera e dignitosa; Art. 37 - Uguaglianza tra donne e uomini che lavorano. La nostra Costituzione stata definita laburista per lampia espressione e tutela del diritto al lavoro, anche nei suoi aspetti collettivi (artt. 39 40: libert sindacale e diritto di sciopero). Non basta, tuttavia, enunciare i diritti, ma occorre anche garantirne leffettivit, tenuto conto del concreto contesto economico e sociale dove si suppone che debbano operare. Pertanto una disposizione fondamentale del nostro ordinamento il 2 comma dell art. 3 Cost. Tale principio impone alla Repubblica di intervenire nei rapporti sociali e di lavoro: proprio perch il costituente era cosciente che, nei fatti, i cittadini NON sono ancora pienamente uguali (comma 1), ha sentito il bisogno di programmare la rimozione degli ostacoli che si frappongono alla effettiva uguaglianza (comma 2). Il disegno di emancipazione e trasformazione prospettato dalla Costituzione si realizza attraverso una ridefinizione di DUE tipi di rapporti giuridici:

I rapporti verticali tra cittadini e Stato Ma anche i rapporti orizzontali tra cittadini. 2

Si parla, a tal proposito, di costituzionalizzazione del diritto del lavoro. Il diritto del lavoro un diritto diseguale perch disciplina un rapporto che per sua stessa natura diseguale. La Costituzione parla di un lavoro identificato sostanzialmente con il lavoro subordinato, secondo un preciso modello empirico: loperaio-massa dellindustria taylorista. Il lavoro subordinato rappresentava, pertanto, la fattispecie sociale prevalente. Oggi questa visione stata nettamente superata, in seguito al passaggio ad una fase postindustriale: cambiata lorganizzazione del lavoro, mentre leconomia globale non pi incentrata sullindustria ma sul terziario; le industrie seguono, oggi, un processo di esternalizzazione, mantenendo solo una parte del ciclo produttivo allinterno; vi inoltre la tendenza a localizzare le attivit produttive allestero; infine una forte crescita della disoccupazione. Questi mutamenti hanno portato ad una denazionalizzazione delle politiche del lavoro, mettendo in crisi i 4 pilastri del diritto del lavoro in Italia: 1. lo Stato nazione; 2. la grande fabbrica; 3. la piena occupazione; 4. la rappresentanza generale del lavoratore tramite il sindacato. La denazionalizzazione delle politiche del lavoro stata anche influenzata dal diritto del lavoro comunitario, dalla nuova politica occupazionale comunitaria nel trattato di Amsterdam e dallunione monetaria con le sue conseguenze. Le funzioni tradizionali del diritto del lavoro sono: Correzione delle distorsioni di un mercato del lavoro dove lofferta (dei lavoratori) pi debole della domanda (degli imprenditori): lintervento della norma inderogabile deve essere finalizzata a riequilibrare il potere contrattuale; Garanzia dellinteresse delle imprese a limitare la concorrenza sleale al ribasso. 3

Lordinamento giuridico del lavoro in Italia stato costruito sul presupposto che i rapporti tra datori e prestatori di lavoro siano presidiati da regole vincolanti, dettate dal legislatore o convenute in sede di contrattazione collettiva. Unimpostazione precettiva e prescrittiva che, nella normalit dei casi, produce norme inderogabili, cio tali da escludere la libera pattuizione individuale e comunque tali da non lasciare alcuna flessibilit alle parti, se non in senso migliorativo per il lavoratore . Spesso si tratta di precetti eccessivamente rigidi, sovente inattuabili, tali da favorire levasione e gli aggiramenti, fomentando comunque il contenzioso Sul piano della ridefinizione dei criteri di imputazione delle tutele del lavoro si potrebbe peraltro rinunciare definitivamente ad una definizione generale e astratta di lavoro subordinato, indicando invece, di volta in volta, il campo di applicazione di ogni intervento normativo. Non indubbio che il progresso tecnologico, cos come i mutamenti nelle condizioni di mercato, abbiano modificato profondamente lambiente nel quale le imprese si trovano ad operare. Si cos determinata una crescente necessit di reagire con maggiore flessibilit ai cambiamenti sul fronte dell offerta e della domanda. Al fine di trarre pieno vantaggio da questo potenziale evolutivo, appare evidente la necessit di adattare il presente quadro regolatorio, a queste nuove circostanze. Lattuale quadro riflette, infatti, unorganizzazione del lavoro oggi completamente superata. Il lavoro subordinato implica lapplicazione di tutti gli effetti tipici della subordinazione (tassativit) e in modo inderogabile, anche contro la volont del singolo lavoratore (inderogabilit). es. il pagamento dei contributi un effetto tassativo e inderogabile della subordinazione In tale assetto normativo, il rischio per quello di attribuire tutela a soggetti che non ne avrebbero bisogno, rispetto ad altri lavoratori autonomi che, invece, potrebbero averne bisogno. Lart. 2094 c.c. ci da una qualificazione in termini giuridici del lavoro subordinato: E lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore. 4

La causa del contratto rappresentata dalla prestazione dellattivit lavorativa dietro retribuzione. La formulazione, alquanto generica, stata oggetto di numerosi tentativi interpretativi, al fine di ridimensionare il campo di applicazione. Un primo tentativo, compiuto dalla dottrina, rinvia alla tradizione romanistica in crisi che distingueva tra locatio operarum (obbligazione di mezzi) e locatio operis (obbligazione di risultato): il dato essenziale della distinzione rappresentato, qui, dalla diversa ripartizione dei rischi nel primo caso incombeva sul datore di lavoro; nel secondo sul lavoratore. Molteplici sono state le critiche a questa impostazione: innanzitutto si rilevato che identico pu essere, nelle due tipologie, loggetto della prestazione; inoltre anche nella locatio operarum il risultato non affatto indifferente, ma rilevante; infine la ripartizione dei rischi non un elemento costitutivo della fattispecie, ma la sua conseguenza. Un secondo tentativo di ridimensionamento della nozione di subordinazione stato rinvenuto valorizzazione dellelemento della eterodeterminazione: si pu considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di opere tenuto ad obbedire alle disposizioni da un soggetto che per legge, e per contratto, autorizzato ad esercitare il potere di determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone altres l'esecuzione. Tuttavia anche questa nozione tecnico-funzionale non esente da contestazioni, in virt del fatto che i lavoratori , pur essendo subordinati, non sono soggetti altrui potere e determinazione. Un altra impostazione fa riferimento alla nozione socio-economica di subordinazione, in cui lelemento fondamentale rappresentato dallalienit dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilit del datore di lavoro: la disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare, pertanto, socialmente ed economicamente deboli. In realt, si tratta di una impostazione ideologica difficilmente applicabile al caso concreto: infatti pacifico che non sempre chi dispone dei mezzi di produzione non si trovi in una posizione di debolezza. In concreto si contrapposto un approccio pragmatico della giurisprudenza, secondo il metodo tipologico, basato sugli indici di subordinazione: sottoposizione alle direttive tecniche, al potere di controllo e al potere disciplinare dellimprenditore. 5 a tutti i soggetti

Secondo alcune sentenze lelemento decisivo la contestualit del controllo rispetto allo svolgimento della prestazione. Altri indici giurisprudenziali sono: Il vincolo di orario; Le modalit della retribuzione; Limputazione del rischio della prestazione; La concessione di periodi di riposo, senza incidenza nel trattamento retributivo; Lesclusivit della dipendenza da un solo datore di lavoro. Fondamentale nellambito della qualificazione del rapporto di lavoro risulta, comunque, la volont delle parti; secondo, infatti, una recente sentenza della Cassazione, nella qualificazione del rapporto di lavoro come autonomo o subordinato, anche a fronte di una manifestazione di volont delle parti nel senso dell'autonomia, deve tenersi conto prevalentemente delle concrete modalit di svolgimento, le quali possono anche evidenziare che il rapporto lavorativo si invece realizzato nelle forme proprie della subordinazione. Un esempio di dissidio giurisprudenziale rappresentato dal caso dei pony express per il riconoscimento della subordinazione: il Tribunale di Milano stabil che non ha natura subordinata, mancando l'essenziale requisito della continuit, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. <pony express>), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Dunque, elemento decisivo per la qualificazione fu considerato il POTERE DI CONTROLLO; pertanto i pony express furono considerati lavoratori autonomi. A partire dagli anni 90, si registra una crisi strutturale della subordinazione sia sul fronte interno in seguito alla frammentazione del lavoro subordinato in lavori atipici sia sul fronte esterno con la crescente diffusione dei lavori non subordinati - . Dilagante , inoltre, lemergere di una terza strada intermedia tra subordinazione e autonomia, cio la parasubordinazione (es. consulenti aziendali, amministratori di societ, revisori contabili, agenti di commercio, informatori farmaceutici, giornalisti free lance).

I lavoratori parasubordinati non sempre si caratterizzano per lesercizio di nuove professioni: si tratta invece di professioni per la maggior parte consolidate, che vengono per esercitate sotto una nuova veste contrattuale. Dal punto di vista giuridico, sono rapporti di collaborazione che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. Caratteristiche fondamentali sono: CONTINUATIVITA: si deve trattare di prestazione di opera di durata; COORDINAZIONE: deve sussistere una inerenza funzionale alla attivit del committente; NATURA PREVALENTEMENTE PERSONALE DELLOPERA: Elemento

generalmente considerato decisivo ai fini della qualificazione.

Per quanto riguarda gli effetti della parasubordinazione, si individuano, nellambito dei lavoratori autonomi, alcune tipologie che si presumono caratterizzate da una situazione di debolezza socio-economica simile a quella dei lavoratori subordinati tale da giustificare una parziale estensione delle tutele. La norma che definisce la parasubordinazione inserita nel codice di procedura civile, perch viene estesa, in primo luogo, la tutela processuale. Una tappa del consolidamento del lavoro parasubordinato rappresentato dallassoggettamento ai contributi INPS delle prestazioni continuative e coordinate e dallestensione delle tutele previdenziali su base strettamente contributiva.

01/12/2006 Fino a pochi anni fa, per fattispecie standard di lavoro subordinato si intendeva un rapporto di lavoro costituito a tempo indeterminato, avente ad oggetto una prestazione di lavoro svolta a tempo pieno ed instaurato a seguito di una attivit di mediazione tra domanda e offerta di lavoro, sottoposta a una serie di vincoli di natura pubblicistica. Questi erano i 3 cardini della tradizione giuslavoristica italiana. Nel 1949 si stabil che lincontro tra domanda e offerta di lavoro dovesse avvenire tramite collocamento pubblico, nel rispetto di vincoli determinati. Infatti, con la l. 264/1949 venne introdotto un sistema fondato esclusivamente sul collocamento pubblico: il datore di lavoro, che avesse avuto bisogno di lavoratori, avrebbe dovuto presentarsi presso il collocamento; qui venivano redatte le liste di collocamento in cui vi erano iscritti i vari lavoratori. Si trattava di un sistema assai rigido che vietava lassunzione diretta da parte del datore di lavoro. Un primo cambiamento si registr con la l. 223/1991, con la quale si ribadiva lobbligo di assunzione mediante collocamento e il divieto di assunzione diretta, ma si ammetteva, al contempo, la richiesta nominativa e non pi numerica: il datore di lavoro, infatti, avrebbe potuto scegliere il lavoratore da assumere, senza rispettare lordine numerico stabilito dalle liste. Nel 1996 (l. 608) si supera anche lobbligo del preventivo passaggio dal collocamento: si ammette cio una prima generalizzazione dellassunzione diretta, con obbligo di comunicazione successiva. 8

Tre furono gli eventi che prepararono alla riforma successiva: 1. pressioni per un federalismo a Costituzione invariata che assicurasse maggiore autonomia; 2. condanna del monopolio pubblico ad opera della Corte di Giustizia europea; 3. giudizio favorevole nei confronti delle agenzie private di mediazione. Con il d.lgs 469/1997 (c.d. leggi Bassanini), si cerc di dare una risposta alle esigenze sempre pi pressanti: il collocamento assunse la funzione di servizio pubblico, passando da una condizione statica ad una dinamica. I centri per limpiego (nuova cellula del collocamento), infatti, non registrano pi solo le domande-offerte di lavoro, ma svolgono anche un ruolo attivo: operavano colloqui, proponevano iniziative di inserimento lavorativo e organizzavano la formazione e la riqualificazione dei lavoratori. In particolare le funzioni attribuite a questi nuovi centri riguardano: 1. competenze in materia di stato di disoccupazione; 2. misure di politica attiva in favore del lavoratore disoccupato (es. colloqui , proposte di inserimento lavorativo ecc). I Centri per lImpiego iniziano a strutturarsi sempre pi sul territorio anche se permane una frattura geografica tra centro-nord e sud del Paese che indebolisce in parte lefficacia complessiva dellazione dei nuovi soggetti di intermediazione della domanda e offerta sul mercato del lavoro, dal momento che proprio al sud, dove il problema occupazionale si pone con maggiore urgenza e intensit, il livello di adeguamento dei centri risulta ancora basso. Un altro importante cambiamento riguard lapertura del sistema all'attivit dei soggetti privati, sulla base di specifiche modalit autorizzative e di accreditamento. In passato ai privati veniva riconosciuta, infatti, solo la limitata facolt di svolgere delle attivit di ricerca e selezione del lavoro. Le leggi hanno, inoltre, compiuto una importante regionalizzazione delle competenze del collocamento: infatti la Provincia viene individuata come livello operativo prioritario rispetto alle funzioni e ai compiti relativi al collocamento e alle politiche attive del lavoro. 9

Nel 2002 sono state abolite le liste di collocamento e il libretto di lavoro ed imposta la contestualit dellobbligo di comunicazione delle assunzioni. Lultima novit in materia di servizi pubblici per limpiego rappresentata dalla c.d. riforma Biagi (d.lgs 276/2003), che introduce il c.d. sistema misto e la borsa-lavoro: si tratta di un sistema di incontro tra domanda e offerta di lavoro, alimentato da tutte le informazioni utili a tale scopo, immesse liberamente nel sistema stesso sia dagli operatori pubblici e privati, sia direttamente dai lavoratori e dalle imprese; e' liberamente accessibile da parte dei lavoratori e delle imprese e deve essere consultabile da un qualunque punto della rete. Il mercato del lavoro si apre totalmente ai privati: private sono, infatti, le agenzie di lavoro interinale, che possono compire: 1. attivit di somministrazione; 2. attivit di intermediazione; 3. attivit di ricerca e selezione del personale; 4. attivit di supporto alla ricollocazione professionale. I soggetti legittimati allo svolgimento di queste attivit devono essere iscritti in un apposito albo presente al Ministero del Lavoro; tali attivit possono, inoltre, essere esercitate dalle universit, dai Comuni, dalle Camere di Commercio ecc. Nel caso in cui queste attivit fossero esercitate abusivamente o mediante lo sfruttamento dei minori, sono previste sanzioni penali (arresto fino ai 6 mesi), con aggravanti (fino a 18 mesi); se lattivit svolta priva di scopo di lucro, le sanzioni sono pecuniarie. Il Decreto ha, inoltre, introdotto lo statuto dei disoccupati, assicurando il diritto del lavoratore alla determinazione dellambito di diffusione dei propri dati; il divieto di indagini sulle opinioni e di trattamenti discriminatori e, infine, il divieto di oneri in capo ai lavoratori.

Nel caso della utilizzazione diretta, la prestazione lavorativa non viene impiegata direttamente dal datore di lavoro, ma da altre imprese che tendono cos ad esternalizzarsi, utilizzando la manodopera senza assumere, per, i lavoratori. 10

I soggetti saranno dipendenti dellagenzia, ma lavoreranno allinterno dellimpresa che ha richiesto la manodopera: si crea cos una scissione tra funzionalit formale e funzionalit sostanziale. Un caso esemplare delle contraddizioni che la legge portava con s in seguito a tale scissione si verific in Sicilia, nella base militare di Sigonella: qui veniva gestita una mensa, in cui le materie prime e le attrezzature provenivano dallAmerica, poich lesercito americano non poteva ricevere nulla che provenisse dallesterno, mentre la manodopera veniva fornita dallappaltatore ( italiano ). I giudici del lavoro, chiamati a risolvere la contraddizione, stabilirono che il lavoratori dovevano essere considerati alle dipendenti americani. In passato lutilizzazione di prestazioni lavorative di fatto era considerata illecita (l. 1369/1960): era vietato allimprenditore affidare a terzi la mera esecuzione di prestazioni di lavoro. In realt dal principio di necessaria coincidenza tra titolarit formale e titolarit sostanziale del rapporto di lavoro derivava che: Per chi utilizza la prestazione: limpossibilit di utilizzare lavoratori senza un adeguato titolo giuridico; Per chi assume i lavoratori: limpossibilit di indirizzare stabilmente la prestazione di propri dipendenti a favore di terzi. Si cre cos un rapporto trilaterale imprenditore, intermediario, lavoratori: 1. 2. Datore di lavoro che necessita di prestazioni soggetto interposto: rapporto di interposizione (illecito); Soggetto interposto lavoratori: titolarit formale del rapporto di lavoro; delle prestazioni. La ratio del divieto stava nel tentativo di evitare fenomeni di elusione fraudolenta delle normative di tutela: lesternalizzazione, infatti, veniva concepita come uno strumento di sostituzione di lavoratori dipendenti con altri lavoratori e di ridimensionamento degli organici ai fini di sottrarsi alle normative. 3. Datore di lavoro che necessita di prestazioni lavoratori: effettiva utilizzazione

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Inoltre, poteva avere leffetto di ridurre le garanzie dei dipendenti del terzo somministratore, normalmente meno solido dellimpresa che esternalizza. La conseguenza della violazione del divieto fu la ricomposizione della scissione tra titolarit sostanziale e formale del rapporto di lavoro: il datore di lavoro che necessita di prestazioni detiene la titolarit formale del rapporto e sfrutta effettivamente la prestazione dei lavoratori. Gi nellottica della legge del 1960 cerano casi in cui la somministrazione di manodopera svolgeva una funzione economicamente apprezzabile; pertanto, poteva non essere socialmente pericolosa. Moltiplicandosi poi questi casi, comprensibile che anche giudici e ispettori del lavoro si siano fatti carico dellesigenza di temperare gli effetti del divieto. A ci si accompagn anche un regime di divieto formalmente assoluto, ma temperato da una chiusura docchio selettiva da parte di giudici e ispettori del lavoro. Questo assetto normativo subisce un primo scossone con la legge Treu (l. 196/1997), con la quale si determina un primo parziale superamento in via legislativa del divieto di interposizione: si consente, infatti, anche nel nostro ordinamento giuridico lutilizzo di lavoratori dipendenti da agenzie di lavoro interinale. La ratio di tale modifica stava nel tentativo di rafforzare la posizione dellintermediario, che si trasforma in una vera e propria agenzia, e di diminuire i rischi per i lavoratori, aumentando le garanzie a loro favore. Le rigidit nellutilizzo della forza-lavoro introdotte dalla legge n. 1369/1960, non trovavano, infatti, pari nella legislazione degli altri Paesi. Pratiche di outsourcing, ampiamente diffuse in altri contesti (ad esempio negli Stati Uniti e in Gran Bretagna), sono in Italia tuttora vietate. Il riferimento , in particolare, allistituto del c.d. leasing di manodopera: una tecnica innovativa di gestione del personale imperniata su rapporti con agenzie specializzate nella fornitura a carattere continuativo e a tempo indeterminato (e non a termine, come nel lavoro interinale) di parte della forza-lavoro di cui lazienda ha bisogno.

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La particolarit introdotta dalla legge Biagi lo staff leasing, con il quale si prendono in affitto per un tempo indeterminato i lavoratori e leliminazione del principio della temporaneit connaturato al lavoro interinale. La fattispecie si realizza tramite due contratti collegati: un contratto di somministrazione concluso fra lagenzia di somministrazione e limpresa utilizzatrice ed un contratto di lavoro subordinato concluso fra lagenzia di somministrazione e il lavoratore. Il contratto di somministrazione di lavoro pu essere concluso da ogni soggetto, denominato utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, denominato somministratore, a ci autorizzato. Si distingue, inoltre, tra somministrazione a tempo determinato e a tempo indeterminato, questultima, per, ammessa soltanto in alcune ipotesi tassativamente indicate dalla legge (es. marketing, pulizia, trasporti, call center, ecc.). Per il contratto di somministrazione richiesta la forma scritta ad substantiam: la violazione di tale obbligo determina la nullit del contratto e l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze dell'utilizzatore. E comunque molto difficile per il lavoratore venire a conoscenza della mancata pattuizione in forma scritta del contratto di somministrazione, al quale lui estraneo. Per quanto riguarda linserimento dei lavoratori somministrati nellimpresa, lindividuazione di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato affidata ai contratti collettivi stipulati da sindacati pi rappresentativi; nessun limite, invece, per quanto riguarda la somministrazione a tempo indeterminato. Il contratto di somministrazione di lavoro vietato: a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero; b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unit produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni, ovvero nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario; c) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi.

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Il contratto di lavoro subordinato, concluso tra lagenzia di lavoro e il lavoratore, pu essere: A tempo determinato: il termine, inizialmente posto al contratto di lavoro, pu in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto;

A tempo indeterminato: i rapporti di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali.

In caso di somministrazione di lavoro a tempo determinato nulla ogni clausola diretta a limitare, la facolt dell'utilizzatore di assumere il lavoratore; la disposizione non trova applicazione nel caso in cui al lavoratore sia corrisposta una adeguata indennit, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore. I lavoratori somministrati hanno diritto a un trattamento economico e normativo uguale a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parit di mansioni svolte (lutilizzatore obbligato in solido con il somministratore). La disposizione non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti autorizzati, nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati a favore dei lavoratori svantaggiati: lidea quella di accrescere loccupazione di categorie deboli attraverso una deviazione dal principio di uguaglianza. Nel caso in cui la somministrazione avvenga fuori dai casi e dai limiti previsti dalla legge, il lavoratore pu chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dellutilizzatore. Quando la somministrazione di lavoro posta in essere con la specifica finalit di eludere norme inderogabili, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione. Un altro modo, attraverso il quale limprenditore usa manodopera senza instaurare un rapporto di lavoro subordinato, lappalto (art. 1655 c.c. Lappalto il contratto con il 14

quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di unopera o di un servizio). Lesternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando lappaltatore un vero imprenditore, che si obbliga a realizzare un servizio. Lappalto di servizi , invece, unattivit che pu svolgersi anche senza unazienda, intesa come insieme di beni idonei allesercizio di unimpresa. Poich appalto di servizi e staff leasing sono apparsi come due fattispecie tra loro in concorrenza, la giurisprudenza, cercando di sanare questo conflitto, ha individuato quale elemento distintivo tra appalto di servizi e fornitura di manodopera lesercizio del potere direttivo. Cos anche la riforma Biagi ha ribadito che il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per lesercizio di un potere direttivo. Ed , appunto, questa, la maggiore critica mossa alla legge: incongruenza tra definizione codicistica e definizione lavorista. Una legge, questa, che punta sulla flessibilit del mercato del lavoro, in controtendenza rispetto alle scelte compiute nella stessa materia dallEuropa.

02/12/2006 IL CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO Mentre il contratto a termine a tempo pieno o parziale caratterizzato dallatipicit temporale del contratto di lavoro; invece il contratto a tempo parziale caratterizzato dallatipicit temporale della prestazione di lavoro. Nel codice del 1865 si intendeva tutelare il lavoratore vietando le assunzioni a tempo indeterminato: le uniche assunzioni lecite erano quelle a termine. Nel codice del 1942 la regola diventa lindeterminatezza del contratto di lavoro, reputando il contratto di lavoro a tempo indeterminato e mostrando forme di ostilit nei confronti del lavoro a tempo determinato.

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In realt, con il passare del tempo mut questo atteggiamento di netto disfavore verso la liberalizzazione (1987 1997 2001). Nel 1962, la legge 230 rappresent un esempio paradigmatico di una stagione particolare del diritto del lavoro: il contratto a tempo determinato poteva essere stipulato solo in presenza di precise ragioni giustificative tipizzate, utilizzando, quindi, tutte le tecniche che di norma rivelano lintenzione di considerare la fattispecie come uneccezione rispetto lo standard (tassativit delle ipotesi, forma scritta, parit di trattamento, interpretazioni giurisprudenziali restrittive ecc.). Il contratto a tempo determinato era cos ammesso nelle ipotesi in cui era richiesto dalla natura dellattivit, derivante dal carattere stagionale ( es. bagnini) ovvero per la sostituzione di lavoratori con diritto alla conservazione del posto. Nel 1987 si decider di coinvolgere i sindacati, i quali, mediante i contratti collettivi, avrebbero individuato di volta in volta termini e modalit per una utilizzazione flessibile della manodopera. Con il d.lgs. 368/2001 si attua la liberalizzazione nelluso del contratto a termine, con la possibilit di far fronte a ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo. La riforma del 2001 nasce da una direttiva CE del 1998 che prevedeva un principio di non discriminazione e una prevenzione degli abusi derivante dallimpiego successivo di pi contratti a termine; il decreto rappresenta, dunque, la sua attuazione nellordinamento interno: si tratta del primo atto di una modernizzazione del mercato del lavoro italiano. I divieti duso di questa tipologia contrattuale sono, daltronde, molto simili a quelli imposti al contratto di subordinazione. Le clausole di contingentamento sono degli strumenti con i quali si affida ai contratti collettivi lindividuazione di limiti quantitativi di utilizzazione del contratto a tempo determinato; in seguito alla riforma del 2001, per, si assiste ad un vero e proprio svuotamento di queste clausole, in quanto moltissime tipologie di contratto a termine sono state esentate da queste limitazioni. IL COMPUTO DEI DIPENDENTI Tradizionalmente normativa e giurisprudenza consideravano i lavoratori a termine come computabili; il d.lgs. 368/2001 prevede, invece, che debbano considerarsi dipendenti

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dellimpresa soltanto i lavoratori a termine, il cui contratto abbia una durata superiore a 9 mesi. Ai lavoratori a termine vengono, comunque, riconosciuti il diritto alla parit di trattamento; i diritti di precedenza in caso di nuove assunzioni; il diritto ad essere formati. Un problema particolare posto dalla giurisprudenza quello che si debba considerare licenziamento la scadenza di un termine posto illecitamente: si ritiene generalmente che non possa trovare applicazione la disciplina del licenziamento. Per quanto riguarda, invece, la disciplina del recesso ante tempus, questa ammessa nella misura in cui sia presente una giusta causa ed un rimedio risarcitorio correlato al periodo che stato precluso al lavoratore. Il fine essenziale della direttiva quello di prevenire gli abusi derivanti dalla successione di contratti a termine. Nel nostro ordinamento, lo scopo della direttiva stato recepito e tradotto seguendo tre fasi precise: continuazione; proroga; riassunzione. CONTINUAZIONE 1. Nel caso in cui il rapporto di lavoro continua di fatto previsto un periodo di tolleranza e il datore di lavoro tenuto a corrispondere una maggiorazione per ogni giorno di continuazione pari al 20% fino al decimo giorno successivo, al 40% per ciascun giorno ulteriore; 2. se il rapporto di lavoro si protrae oltre il periodo di tolleranza, si determina la conversione ex nunc (contratto a tempo indeterminato da ora); La proroga ammissibile per una sola volta, se la durata del contratto inferiore ai 3 anni: in questi casi la proroga ammessa a condizione che si riferisca alla stessa attivit lavorativa per la quale il contratto a tempo determinato stato stipulato. La proroga non in mai ammessa quando la durata del contratto sia superiore ai 3 anni. RIASSUNZIONE SUCCESSIVA Nellambito di questo settore, il legislatore ha previsto dei termini superati i quali ritiene che si voglia intenzionalmente frodare la legge: quindi se la riassunzione avviene entro 10 giorni dalla data di scadenza di un contratto fino a 6 mesi se di durata superiore entro 20 gg il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. Se si tratta di due assunzioni successive a termine, ilo rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto. 17

La situazione attuale contempla una liberalizzazione quasi totale attuata con la tecnica della clausola generale; in definita rinnovabilit del rapporto con il rispetto degli intervalli minimi; nessun limite di durata massima. Il contratto a termine pu essere utilizzato anche dal datore di lavoro pubblico; la diversit rispetto al privato sta nel fatto che anche quando vi sia uso dello strumento contrattuale contrario rispetto alla legge, la violazione non si risolve in una conversione del rapporto in contratto indeterminato (ferma restando ogni responsabilit e sanzione), poich nella Pubblica Amministrazione si accede mediante concorso che non pu essere aggirato. Si , quindi, posta una questione di costituzionalit rispetto allart. 3 Cost.: la norma, infatti, introduce una differenziazione del trattamento rispetto ai lavoratori privati, che contravviene al principio di uguaglianza ex art. 3 Cost. La Corte Costituzionale (sent. 89/2003) ha ammesso lesistenza di una disparit di trattamento, pur tuttavia tale disparit deve, comunque, ritenersi legittima in quanto posta a tutela e salvaguardia delle esigenze della Pubblica Amministrazione. La Corte di Giustizia dalla CE ha per rimesso in discussione questo precariato di Stato che sembra aprire una fase del tutto nuova, nellambito dellutilizzo dei rapporti a termine da parte delle pubbliche amministrazioni. Il contratto a termine determinato da chiunque stipulato deve essere sorretto dalla sussistenza di una causa-obiettiva; in assenza di questa ragione obiettiva posta a fondamento della conclusione di un contratto a termine, si viola il disposto comunitario e deve essere disapplicata. 05/12/2006 TIPOLOGIE CONTRATTUALI A ORARIO RIDOTTO FLESSIBILE Il contratto di lavoro a tempo parziale ha 3 obiettivi principali: 1. Interesse generale: La rimodulazione dei tempi di lavoro come strumento di politica occupazionale; 2. Interesse dellimpresa: Utilizzo pi flessibile della forza-lavoro;

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3. Interesse del lavoratore: Gestione personalizzata dei propri tempi di vita e di lavoro. 5. La scelta di incentivare il part-time, in funzione di politica occupazionale, si inserisce in una tendenza che ha origine in ambito comunitario; in particolare la CE aveva previsto linserimento della gestione flessibile del lavoro, nellambito delle politiche di adattabilit, promuovendo del lavoro part-time ecc. Ai fini della definizione di part-time, la legge intende: a) Per tempo pieno l'orario normale di lavoro o l'eventuale minor orario normale fissato dai contratti collettivi applicati; b) per tempo parziale l'orario di lavoro, fissato dal contratto individuale, cui sia tenuto un lavoratore, che risulti comunque inferiore a quello prima indicato. La disciplina tipizza due modalit di lavoro part-time: Part-time orizzontale: svolgimento della prestazione tutti i giorni, ma a orario ridotto rispetto a quello contrattuale; l'annualizzazione dell'orario di lavoro, la riduzione dell'orario di lavoro e degli straordinari, l'accesso alle interruzioni di carriera, lo sviluppo

Part-time verticale: svolgimento di una prestazione di lavoro a tempo pieno in alcuni giorni o periodi, alternati ad altri giorni o periodi di non lavoro.

Per linstaurazione di un lavoro a tempo parziale sono ammesse due possibilit: stipulazione diretta ovvero trasformazione di un precedente lavoro full time; in questultimo caso il legislatore presume la trasformazione di un contratto di lavoro a tempo pieno in un rapporto a tempo parziale sulla base di un accordo delle parti, risultante da atto scritto, convalidato dalla Direzione Provinciale del Lavoro. A tal proposito uno tra i maggiori problemi dibattuti riguarda il requisito della forma: la legge stabilisce, infatti, che il contratto di lavoro a tempo parziale deve stipularsi per iscritto.

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Prima della riforma del 2000 la giurisprudenza riteneva che la forma scritta era richiesta ad substantiam actus e non ai fini della prova; la legge, inoltre, prevedeva due distinte possibilit di produzione degli effetti della nullit: effetto modificativo: la nullit della clausola di riduzione dellorario e la sua sostituzione ex art. 1419 c.c. sulla base di una presunzione di tempo pieno; effetto estintivo: la nullit della clausola determina la nullit dellintero contratto. La soluzione di tale dissidio giurisprudenziale giunse definitivamente con il d.lgs 61/2000 mediante il quale si stabil che nel contratto di lavoro a tempo parziale la forma scritta richiesta a fini di prova. In difetto di prova, su richiesta del lavoratore potr essere dichiarata la sussistenza fra le parti di un rapporto di lavoro a tempo pieno. In Italia, lincentivazione del part-time ha seguito due tappe fondamentali: Nel 2000 si procedette ad un riconoscimento di benefici di carattere contributivo e si affid la gestione della flessibilit allautonomia collettiva;

Nel 2003, invece, si cerc di flessibilizzare la prestazione e si affid la gestione della flessibilit allautonomia individuale.

Il d.lgs. 61/2000 presenta disposizioni significative nellottica della flessibilizzazione del part-time con la possibilit di lavoro supplementare e clausole flessibili. Nellambito della politica comunitaria, invece, lobiettivo principale consiste nella diffusione di un part-time volontario , introducendo un rapporto tra volontariet del parttime e programmabilit della prestazione: per essere volontario il part-time deve essere quanto pi possibile programmabile. LAVORO SUPPLEMENTARE Nellambito del part-time orizzontale ammesso il lavoro supplementare; il vecchio d.lgs 61/2000 prevedeva, a tal proposito, che l'effettuazione di prestazioni lavorative supplementari ammessa esclusivamente quando il contratto di lavoro a tempo parziale sia stipulato a tempo indeterminato; invece il nuovo d.lgs 61/2000 stabilisce che, nelle ipotesi di lavoro a tempo parziale, anche a tempo determinato, il datore di lavoro ha facolt di richiedere lo svolgimento di prestazioni supplementari. Dunque, il lavoro supplementare, nellambito del part-time, ammesso sia per quanto riguarda le

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prestazioni di lavoro a tempo indeterminato, che per quanto riguarda quelle a tempo determinato. La circolare ministeriale 9/2004, inoltre, prevede che in ipotesi di superamento dei limiti consentiti al lavoro supplementare le conseguenze non devono essere di natura necessariamente economica ( es. riposi compensativi). Il vecchio d.lgs 61/2000 aveva previsto il principio c.d. della doppia chiave: questo principio regolava due distinte ipotesi per le quali era necessario il ricorso o meno al consenso del lavoratore in caso di presenza del contratto collettivo; infatti in assenza del contratto collettivo, bastava il consenso del lavoratore; in presenza del contratto collettivo, invece, non occorreva il consenso del lavoratore. In realt, oggi, il contratto collettivo non rende obbligatorio il lavoro supplementare, in quanto il legislatore specifica che il rifiuto, da parte del lavoratore, non pu integrare in nessun caso gli estremi del giustificato motivo di licenziamento. Anche la riforma Biagi interviene su lavoro supplementare; ne consegue la convenienza del datore di lavoro di fissare un orario minimale per poi adattarlo di volta in volta alle esigenze organizzative. CLAUSOLE FLESSIBILI Nel contratto di lavoro a tempo parziale contenuta puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno. La Corte Costituzionale, chiamata a giudicare la legittimit costituzionale delle clausole elastiche, ha affermato, in proposito che la programmabilit, da parte del lavoratore deve essere salvaguardata, anche al fine di consentirgli di percepire, con pi rapporti a tempo parziale, una retribuzione complessiva che sia sufficiente a realizzare un'esistenza libera e dignitosa. La Corte ha, inoltre, chiarito che il legislatore ha inteso stabilire che, nel contratto di lavoro, deve essere determinata la distribuzione dellorario giornaliero e cio la collocazione nell'arco della giornata.

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Il vecchio d.lgs. 61/2000 prevedeva il ricorso alle clausole elastiche solo in riferimento ad un diretto intervento dei contratti collettivi, determinando le condizioni e le modalit a fronte delle quali il datore di lavoro pu variare detta collocazione. Il nuovo d.lgs. 61/2000, invece, attribuisce direttamente alle parti del contratto la possibilit di concordare alle clausole elastiche relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione, rimettendo, altres, ai contratti collettivi la facolt di stabilire condizioni e modalit in relazione alle quali il datore di lavoro pu modificare la collocazione temporale della prestazione lavorativa. La nuova formulazione del testo di legge non ripropone il requisito del contratto effettivamente applicato. Ci si chiede allora se il datore di lavoro, che applica un contratto che non regolamenta il lavoro flessibile, possa mutuare la regolamentazione contenuta in un contratto diverso da quello applicato. La circolare ministeriale 9/2004 ha cercato di dare una risposta a questo interrogativo, sostenendo che, in mancanza di una regolamentazione per via collettiva, le parti possono comunque accordarsi per lo svolgimento di lavoro flessibile ma devono regolamentarne condizioni e modalit, nonch stabilire le forme e la misura della compensazione. La disponibilit allo svolgimento del rapporto di lavoro richiede sempre il consenso del lavoratore, formalizzato attraverso uno specifico atto scritto. Inoltre in tutte le ipotesi in cui necessario laccertamento della consistenza dellorganico, i lavoratori a tempo parziale sono computati nel numero complessivo dei dipendenti in proporzione dellorario svolto. Altre modifiche riguardano il passaggio dal part-time al full-time: in passato era previsto un diritto di precedenza ex lege; adesso, in seguito alla riforma, il passaggio ammesso solo se previsto nel contratto individuale. Invece, per quanto riguarda il passaggio contrario da full-time al part-time, mentre in passato era necessaria la convalida amministrativa ovvero lassistenza sindacale, adesso ammessa solo la convalida amministrativa. In virt di tale regolamentazione, ci si chiesti se esiste effettivamente un diritto al parttime: in realt una risposta affermativa ammessa solo con riferimento al lavoro pubblico e in caso di particolari patologie oncologiche. CONTRATTO DI LAVORO INTERMITTENTE 22

Lobiettivo che le riforme intendono perseguire la massima flessibilit nellambito del mercato del lavoro, attribuendo al datore di lavoro la possibilit di determinare lan e il quantum della prestazione. Il d.lgs. 276/2003 definisce il contratto di lavoro intermittente come il contratto mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne pu utilizzare la prestazione lavorativa nei limiti stabiliti dalla legge. Dal testo del decreto sono ricavabili tre modelli: 1. lavoro intermittente con obbligo di disponibilit: in cui cambia lo schema causale del contratto di lavoro non lavoro contro retribuzione, ma messa a disposizione contro indennit; 2. lavoro intermittente senza obbligo di disponibilit: pone entrambe le parti in una situazione prossima a quella del classico pagher se vorr esempio di condizione meramente potestativa che comporta la nullit del contratto; 3. lavoro intermittente con obbligo di disponibilit (ma senza indennit): Nel caso di lavoro intermittente per prestazioni da rendersi il fine settimana, nonch nei periodi delle ferie estive o delle vacanze natalizie e pasquali l'indennit di disponibilit corrisposta al prestatore di lavoro solo in caso di effettiva chiamata da parte del datore di lavoro (dubbia compatibilit costituzionale della fattispecie). I tratti di disciplina comuni ai tre modelli riguardano il preavviso ( non inferiore ad 1 giorno), i presupposti soggettivi (disoccupati con meno di 25 o pi di 45 anni) e i presupposti oggettivi (prestazioni di carattere discontinuo o intermittente). LINDENNITA DI DISPONIBILITA La misura dellindennit non determinata dalla legge, ma rinviata ad altre sedi di determinazione; esclusa dal computo di ogni istituto di legge e di contratto collettivo e non matura durante la malattia, che il lavoratore ha lobbligo di comunicare. Lindennit mensile di disponibilit , divisibile in quote orarie, determinata nel 20% della retribuzione prevista dal contratto collettivo applicato.

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Per tutto il periodo durante il quale il lavoratore resta disponibile a rispondere alla chiamata del datore di lavoro non e' titolare di alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati (es. riposo settimanale). Il rifiuto ingiustificato di rispondere alla chiamata pu comportare la risoluzione del contratto,la restituzione della quota di indennit corrisposta anticipatamente, o alla circostanza che essa abbia continuato ad essere erogata nonostante il rifiuto, nonch un congruo risarcimento del danno. 15/12/2006 GLI ISTITUTI DEL DIRITTO DEL LAVORO SUBORDINATO LA RETRIBUZIONE Le posizioni soggettive delle parti nello svolgimento del rapporto di lavoro subordinato possono essere cos schematizzate: 1. diritti personali del lavoratore a non essere discriminato;

ad un ambiente di lavoro salubre;

alla riservatezza;

alla tutela della sua dignit.

2. diritti professionali del lavoratore alla tutela della sua professionalit; a gestire i tempi di non-lavoro; alla retribuzione; a non essere licenziato senza giusta causa o giustificato motivo.

Gli obblighi del lavoratore si sostanziano, invece, nella fedelt e non concorrenza nei confronti del datore di lavoro, oltre che un obbligo di diligenza.

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Il datore di lavoro esercita dei poteri di controllo della prestazione ed un potere disciplinare; mentre prerogativa datoriale consiste nel sospendere o interrompere lattivit, o parte di attivit, produttiva in occasione di crisi. Lart. 2094 c.c. inquadra la retribuzione come prestazione fondamentale a cui obbligato il datore di lavoro nei confronti del prestatore di lavoro; la retribuzione, quindi, il principale elemento causale del contratto di lavoro subordinato. Da ci si desume che il lavoro gratuito ammissibile solo con riferimento al lavoro familiare e al volontariato: in questi casi, infatti, lobbiettivo perseguito diverso in quanto nellambito di una struttura familiare si adempie ad un obbligo di solidariet, mentre nellambito del volontariato spicca lelemento idealistico. In secondo luogo, la retribuzione anche oggetto di un diritto costituzionale: lart 36 Cost. stabilisce, infatti, che il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla qualit e quantit del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a s e alla famiglia unesistenza libera e dignitosa. I profili della norma costituzionale sono due: 1. lobbligazione sociale; 2. lobbligazione corrispettiva. La retribuzione, dunque, acquista una differente dimensione economico-sociale per le due parti: rilevanza patrimoniale dellobbligazione per il datore; mezzo tipicamente esclusivo per il mantenimento proprio e della famiglia per il lavoratore. Il lavoratore non pu essere privato della retribuzione e non pu essere pignorato pi di 1/5 della retribuzione posta la natura alimentare del credito retributivo.

La retribuzione, intesa come obbligazione corrispettiva presenta alcune ricadute giuridiche circa il problema della parit di trattamento retributivo a parit di mansioni svolte. Il principio ha un suo implicito riconoscimento nella Costituzione ai sensi dellart. 3 principio di uguaglianza formale e sostanziale e lart. 36 proporzionalit - . 25

Nel 1979 la legge Treu si preoccupa di chiarire che se la retribuzione una funzione della prestazione, a pari prestazione dovrebbe seguire una pari retribuzione. Nel 1989 la Corte Costituzionale sembra accogliere le posizioni che prospettano lesistenza di un principio generale di parit di trattamento nel rapporto di lavoro, affermando che il potere del datore di lavoro non pu svolgersi in termini di discrezionalit o di arbitrio, ma deve essere sorretto da una causa coerente con i principi fondamentali dellordinamento e non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert ed alla dignit umana. La sentenza della Suprema Corte stata per smentita nel 1993 in riferimento a differenziazioni di origine collettiva: nel nostro ordinamento non possibile individuare un principio che imponga la parit di trattamento tra lavoratori dipendenti che svolgano identiche mansioni. L'art. 36 cost. si limita a garantire la sufficienza e la proporzionalit della retribuzione alla qualit e alla quantit del lavoro prestato; il canone della ragionevolezza, che rappresenta un utile criterio di valutazione del rispetto, da parte del legislatore del principio di uguaglianza posto dall'art. 3 Cost., non pu essere applicato con la stessa efficacia nella valutazione dei regolamenti privati di interessi che siano frutto dell'autonomia contrattuale. Ne consegue che precluso al giudice l'esame della razionalit del regolamento contrattuale, a meno che risultino violate specifiche norme di diritto positivo. Una conseguenza dellassenza del principio di parit del trattamento pu consistere nellattribuzione ingiustificata ad un lavoratore di un determinato beneficio non pu costituire titolo per attribuire ad altro lavoratore, che si trovi nellidentica posizione, un diritto a ottenere lo stesso beneficio. Posto che non esiste un diritto soggettivo del lavoratore alla parit di trattamento, deve considerarsi legittimo un accordo collettivo che diversifichi la posizione di alcuni lavoratori in relazione a determinate circostanze personali, essendo preclusa al giudice del merito la valutazione della razionalit del regolamento di interessi posto in essere dalle parti sociali, a meno che non sia denunciata la violazione di specifiche norme di diritti positivo.

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Lart. 37 Cost. stabilisce la parit di diritti e trattamento tra uomo e donna: la retribuzione diventa anche oggetto prioritario dei divieti di discriminazione sul lavoro. Nel 1986 una sentenza della Corte di Cassazione stabil lunilateralit dellart. 37 Cost.: in essa, infatti, si afferm che il principio della parit salariale a parit di lavoro, enunciato nell'art. 37 cost. esclusivamente in favore delle donne e dei minori, non estensibile, in via di inversione, in favore degli uomini le cui prestazioni siano retribuite in misura inferiore a quella delle donne, essendo riferito a soggetti considerati dai costituenti in via esclusiva. Fra gli strumenti di attuazione dei principi costituzionali, un problema particolare si pone in relaziona alla garanzia di un salario che garantisca il precetto costituzionale; una prima soluzione stata prospettata dalla Francia mediante il salario minimo legale. In Italia, invece, si addossato ai giudici il ruolo di garanti dellart. 36 Cost. che usano come parametro i contratti collettivi: lart. 2099 c.c. stabilisce, infatti, che in mancanza di norme corporative o di accordo tra le parti, la retribuzione determinata dal giudice. La retribuzione intesa, tra le sue varie funzioni, anche come strumento di adattamento rispetto al contesto territoriale; in passato si riteneva che la retribuzione si doveva differenziare per aree geografiche. Pi specificamente il problema era quello se si dovesse ammettere una deroga dei livelli retributivi fissati dal contratto nazionale di categoria per incentivare le imprese ad investire in aree del paese ad alto tasso di disoccupazione. A tal proposito, si proposto di sperimentare le c.d. gabbie salariali, soprattutto in seguito alla riorganizzazione dello Stato in senso federale; le gabbie sono, inoltre, proposte come strumento di politica per gli investimenti e lo sviluppo. Nellambito della nozione giuridica di retribuzione, un problema fondamentale quello circa lindividuazione della retribuzione parametro; a partire, infatti, dalla retribuzione parametro si calcolano il TFR, i contributi previdenziali, lindennit nei periodi di sospensione, la tredicesima e le maggiorazioni ( straordinario, notturno e festivo). In alcuni casi la legge ad individuare la stessa retribuzione parametro: lart. 2121 c.c. prevede la c.d. indennit di mancato preavviso, stabilendo che lindennit si calcola con 27

riferimento a tutti quei compensi caratterizzati dalla continuit; la legge, invece, che regola il TFR trattamento di fine rapporto considera la retribuzione parametro come tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese. Per quanto riguarda, invece, la nozione di retribuzione assoggettabile a contributi previdenziali e a prelievo fiscale, la legge stabilisce che per la determinazione della base imponibile, si considera retribuzione tutto ci che il lavoratore riceve dal datore di lavoro a qualunque titolo in relazione al rapporto di lavoro. Per gli altri istituti non regolati dalla fonte legislativa, i criteri giurisprudenziali utilizzati per riconoscere la natura retributiva di una elargizione a favore del lavoratore sono: lobbligatoriet, la corrispettivit e la continuit. Intorno agli anni 70-80 vigeva il principio giurisprudenziale della onnicomprensivit della retribuzione, secondo cui lintera retribuzione funge sempre da base di calcolo per tutte le attribuzioni che su di essa si calcolano. Secondo molti giuslavoristi, per, una cosa ritenere che una determinata indennit retributiva, nel senso che non discrezionale ma dovuta dal datore; unaltra , invece, sostenere che per questo motivo va computata per calcolare le maggiorazioni per lavoro straordinario, notturno, tredicesima, la retribuzione festiva o feriale. Invero, lonnicomprensivit un fattore di crescita del costo del lavoro complessivo poich ogni aumento di ogni singola voce retributiva si riflette su tutti gli altri istituti. Nel 1984, grazie ad un intervento dalla Cassazione a Sezioni Unite, si pot superare il principio di onnicomprensivit: lonnicomprensivit non costituisce un principio generale dellordinamento e la determinazione della retribuzione-parametro materia di competenza della contrattazione collettiva. IL RECESSO DEL CONTRATTO DI LAVORO L impostazione originaria, ancora presente nel codice civile, prevede il principio generale della libera recedibilit: ognuna delle due parti pu liberamente recedere dal rapporto di lavoro alle medesime condizioni. Nel codice del 1865 la libera recedibilit bilaterale era considerata una conquista di civilt giuridica per il lavoratore, elevato alla condizione di libero contraente formalmente posto

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su un piano di parit negoziale vi era sottesa una ratio simile a quella che sorreggeva il divieto di rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Nel codice civile del 1942 veniva, invece, previsto il recesso ad nutum, in base al quale ciascuno dei contraenti pu recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il preavviso nei tempi e nei modi stabiliti (art. 2118 c.c.) attribuendo pari significato giuridico a dimissioni e licenziamento. Lunico limite imposto alle parti fu, dunque, il preavviso o la corrispondente indennit sostitutiva. Lobbligo del preavviso non incide, d'altronde, sul principio di libera recidibilit nella misura in cui posto a carico di entrambe le parti e quando i motivi della decisione datoriale rimangono insindacabili. In alcuni casi viene, per meno anche lobbligo del preavviso, qualora si verifichi una causa, c.d. giusta, che non consenta la prosecuzione del rapporto. Per recedere da un rapporto di lavoro senza preavviso occorre, quindi, dimostrare la sussistenza di una giusta causa; mentre lunica conseguenza che deriva dalla mancanza di una giusta causa non linvalidit del recesso, ma la necessit di concedere il preavviso (o la relativa indennit). Nel sistema del codice civile, la libert di licenziare non viene intaccata n dallobbligo di preavviso perch il licenziamento con preavviso rimane insindacabile dal giudice n dalla previsione della giusta causa perch la mancanza di giusta causa, anche ove accertata dal giudice, lascia comunque libero il datore di licenziare, con lunico limite della indennit sostitutiva del preavviso. Nel 1948, con lentrata in vigore della Costituzione, si determina una riduzione della libera recidibilit da principio ad eccezione residuale. Gi nel 1945, infatti, si bloccarono i licenziamenti con una misura eccezionale e 5 anni dopo, nella successiva contrattazione interconfederale, si stabil il principio per cui il licenziamento doveva sempre essere motivato. Nel 1966 con la legge n 604, il principio del licenziamento motivato, prima rimesso ai contratti collettivi, venne attribuito direttamente alla legge. La l. 108/1990 sistematizza, infine, questa disciplina e introduce alcune novit ma di portata limitata. La tendenza evolutiva dellordinamento italiano si muove lungo due direttrici: 29 progressiva

1. selezionare le ipotesi di legittimo recesso del rapporto per iniziativa del datore di lavoro; 2. sottoporre il giudizio di legittimit del recesso al controllo giudiziale. Il principio della motivazione del licenziamento trova un suo esplicito riconoscimento anche nella Costituzione Europea, dove si stabilisce il diritto alla tutela di ogni lavoratore contro ogni licenziamento ingiustificato. La disciplina del licenziamento oggi contempla due diversa tipologie di normative riguardanti i limiti e i rimedi: si pu legittimamente licenziare in presenza di una giusta causa o di un giustificato motivo, mentre le conseguenze di un licenziamento illegittimo sono il risarcimento ovvero la reintegra del posto di lavoro. La l. 604/1966 non d una nuova definizione della giusta causa, ma ne cambia la funzione: non pi finalizzata al mero riconoscimento del preavviso, ma elevata ad elemento di legittimit del licenziamento il licenziamento come recesso vincolato, costituendo la fattispecie pi grave che giustifica la risoluzione del rapporto. La legge in questione introduce anche la legittimit del giustificato motivo, che pu essere: soggettivo: ricorre in seguito ad un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali, ma non cos grave da giustificare un licenziamento per giusta causa; oggettivo: ricorre in seguito a ragioni attinenti allattivit produttiva,

allorganizzazione del lavoro e al regolare funzionamento dello stesso (al giudice preclusa la possibilit di sindacare la scelta compiuta dal datore di lavoro; potr solo verificare la sussistenza del nesso di causalit tra scelta datoriale e licenziamento). Secondo la giurisprudenza, rientrano nella nozione di giusta causa non solo i gravissimi inadempimenti contrattuali, ma anche circostanze esterne al sinallagma contrattuale, talmente gravi per da incidere sul rapporto fiduciario concretamente considerato. Nel caso di recesso per giusta causa, particolari rapporti possono costituirsi tra giudizio penale e giudizio civile, comportando anche eventuali situazioni paradossali come ad es. il caso di un soggetto che, assolto in sede penale, viene comunque licenziato ovvero il caso contrari di un soggetto che condannato viene comunque reintegrato sul posto di lavoro. 30

La mancanza di giusta causa o giustificato motivo fa s che il licenziamento sia annullabile; il licenziamento , invece, nullo nei casi in cui: discriminatorio, intimato durante il periodo di malattia o maternit; avviane in occasione di matrimonio della lavoratrice.

Il licenziamento inefficace quando privo delle formalit prescritte. Il licenziamento, infatti, deve essere comunicato per iscritto, senza bisogno di esplicitare le ragioni; data al lavoratore la possibilit di richiedere i motivi entro 15 giorni. Il datore di lavoro ha, quindi, lobbligo di rispondere entro 7 giorni e i motivi, adesso esplicitati, non potranno pi essere modificati.

16/12/2006 IL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE Al datore di lavoro riconosciuto il potere di applicare sanzioni disciplinari ai suoi dipendenti: lart. 7 dello Statuto dei lavoratori stabilisce, infatti, che le norme disciplinari, relative alle infrazioni e alle relative sanzioni, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti; il datore non pu irrogare sanzioni senza aver preventivamente contestato laddebito al lavoratore e averlo sentito a sua difesa; il lavoratore pu farsi assistere da un rappresentante sindacale. La norma parla di sanzioni conservative: richiamo verbale, richiamo scritto, multa e sospensione. In realt si pone il problema di comprendere se queste disposizioni si applicano al licenziamento disciplinare ovvero il licenziamento una sanzione disciplinare.

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La fonte del problema deriva dal fatto che lo stesso Statuto dispone che non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro. Diverse sono le conseguenze pratiche perch: se il licenziamento qualificato come sanzione disciplinare si applica lart. 7 dello Statuto, con conseguente possibilit di contestare laddebito e di difesa del lavoratore assistito dal sindacato;

se il licenziamento non qualificato come sanzione disciplinare, invece, si applica la disciplina ordinaria (l. 604/1966), con conseguente comunicazione scritta del recesso possibilit di richiedere i motivi entro 15 giorni.

La giurisprudenza ha ritenuto il licenziamento come una sanzione ontologicamente disciplinare, poich larea della giusta causa pressoch interamente coperta da licenziamenti disciplinari.

La l. 604/1966 dispone che il licenziamento deve essere impugnato a pena di decadenza entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione ovvero della comunicazione dei motivi, ove questa non sia contestuale a quella del licenziamento. La ratio della brevit del tempo messo a disposizione per limpugnativa si giustifica in virt della necessit di evitare un possibile licenziamento del datore di lavoro e per assicurare la certezza dei termini giuridici. Limpugnativa pu essere giudiziale o stragiudiziale; nel 1998 stato introdotto lobbligo di far procedere il contenzioso, espletando il tentativo di conciliazione: il giudice, ove rilevi che non stato promosso tale tentativo, sospende il giudizio e fissa alla parti il termine perentorio di sessanta giorni per consentirne lespletamento (nel 98 infatti il contenzioso in materia di diritto del lavoro passato nelle mani del giudice amministrativo ed stata introdotta una fase pre-giudiziale). I RIMEDI

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In caso di licenziamento illegittimo perch privo di giusta causa o giustificato motivo i rimedi sono il risarcimento (tutela obbligatoria) ovvero la reintegra nel posto di lavoro (tutela reale). La tutela obbligatoria prevede che, quando risulti accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, il datore di lavoro tenuto a riassumere il lavoratore o, in mancanza, a risarcire il danno, versandogli unindennit di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilit dellultima retribuzione globale di fatto. Si tratta di una norma pragmatica poich, nellambito della tutela obbligatoria, il licenziamento privo di giustificazione illegittimo, ma ugualmente idoneo a produrre i suoi effetti; inoltre in seguito alla finta alternativa tra riassunzione e pagamento dellindennit si determina una monetizzazione di fatto del licenziamento. La tutela reale, invece, si sostanzia nella reintegra del lavoratore nel posto di lavoro; essa si applica nei casi di inefficacia o nullit del licenziamento: come se il licenziamento non avesse mai prodotto i suoi effetti. Il datore di lavoro sar cos tenuto a pagare al lavoratore una indennit commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione, al versamento dei relativi contributi previdenziali e assistenziali.

La differenza di fondo rispetto alla tutela obbligatoria consiste nel fatto che qui un atto invalido non idoneo a produrre effetti.
Alcuni nodi applicativi problematici riguardano, per: lesecuzione dellordine di reintegra; la detraibilit dellaliunde perceptum e dellaliunde percepiendum.

Per quanto attiene alla reintegra nel posto di lavoro in funzione non sanzionatoria, la l. 322/1995 ha introdotto un nuovo articolo nelle disposizioni attuative al codice di procedura penale, stabilendo che chiunque sia stato licenziato perch sottoposto alla misura della custodia cautelare in carcere ovvero degli arresti domiciliari ha diritto di essere reintegrato nel posto di lavoro in caso di sentenza di assoluzione, di proscioglimento o di non luogo a procedere ovvero di provvedimento di archiviazione.

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Il lavoratore ha, inoltre, la facolt di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione, unindennit pari a quindici mensilit di retribuzione globale di fatto: stata cos giuridificata una prassi transattiva. Il principio della libera recedibilit si applica ancora nei casi di lavoratori domestici o ultrasessantenni, in possesso dei requisiti della pensione, lavorati in prova o dirigenti. E bene notare che le tre discipline del licenziamento continuano tutte a trovare applicazione. Lintensit della tutela dipende dalle dimensioni dellunit produttiva ove avviene il recesso: infatti le unit produttive fino a 15 dipendenti rientrano nellarea della stabilit obbligatoria, con alternativa rimessa al datore di lavoro; mentre le unit con pi di 15 o datori con pi di 60 dipendenti ricadono nellarea di stabilit reale, con conseguente ordine giudiziale di reintegra. Due eccezioni importanti a questa regola sono rappresentate da: licenziamento discriminatorio: anche nelle piccole imprese, e anche nellarea del licenziamento ad nutum, si applica la tutela reale; organizzazioni di tendenza: anche nelle grandi imprese, obbligatoria. si applica la tutela

22/12/2006 LICENZIAMENTO COLLETTIVO In tema di licenziamenti collettivi, va annoverata la l. 223/1991 che nasce da una direttiva comunitaria del 1975, la prima in materia sociale e di licenziamenti collettivi al livello europeo. La direttiva prevedeva ladozione di regole uniformi di fronte alle possibili crisi aziendali per tutti gli Stati dellUnione; inoltre perseguiva obiettivi di carattere economico, volti a 34

instaurare una tutela dei lavoratori con una procedura uniforme in tutta Europa, al fine di evitare il fenomeno del c.d. dumping sociale a scapito dei lavoratori. In Italia la direttiva fu recepita con un evidente ritardo, causato dal fatto che il legislatore italiano aveva gi raggiunto, sin dal 1965, un contratto collettivo, in tema di licenziamenti collettivi. In realt questa giustificazione venne ritenuta insufficiente, poich i contratti collettivi non hanno efficacia erga omnes, ma si applicano solo ai soggetti, aderenti alle organizzazioni sindacali stipulanti. La Corte di Giustizia Europea ha ritenuto, infatti, che il solo accordo interconfederale non basta, ma necessario adottare una legge che abbia efficacia per tutti. Esistono tre tipologie di crisi dellazienda: La crisi temporanea che non importa un cambiamento sostanziale nel dopo crisi. La crisi che induce ad un riposizionamento competitivo dellimpresa. La crisi come presagio e preludio alla fine.

La fattispecie del licenziamento collettivo ricorre quando unimpresa che occupa pi di 15 dipendenti, in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro, intende effettuare almeno 5 licenziamenti, nellarco di 120 giorni, in ciascuna unit produttiva, o in pi unit produttive nellambito del territorio di una stessa provincia. Il licenziamento collettivo per riduzione di personale richiede la sussistenza di determinati requisiti; occorre, infatti, che: nellimpresa siano occupati circa 15 dipendenti; limpresa intenda operare 5 licenziamenti nellarco di 120 giorni; i licenziamenti debbano essere motivati da una riduzione o trasformazione dellattivit o del lavoro es. c.d. licenziamento tecnologico. Il Ministero del lavoro ha precisato che: in presenza di licenziamenti che interessano pi unit produttive di province diverse e che rispondono ad un unico disegno organizzativo, il requisito delle 5 unit non deve necessariamente ricorrere in ciascuna unit produttiva, essendo sufficiente (ma necessario) che sia presente in una sola unit locale;

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la procedura originariamente attivata per almeno 5 lavoratori pu concludersi - previo accordo sindacale - con il licenziamento di un solo lavoratore

Il licenziamento legittimo se le causali invocate dal datore ricorrono realmente e non hanno natura congiunturale; deve, inoltre, sussistere un imprescindibile nesso eziologico tra il progettato ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di recesso; il licenziamento non deve mascherare la sostituzione di personale indesiderato, ovvero non deve mirare ad evitare la tutela approntata dalla disciplina sui licenziamenti individuali A prima vista sia il licenziamento collettivo che il licenziamento individuale per giustificato motivo presentano ragioni similari, concettualmente hanno, infatti, alla base le medesime motivazioni: ci che li distingue solo il numero dei lavoratori coinvolti e la tempistica, come identificati dalla legge; cambia, inoltre, la tutela in quanto nel licenziamento individuale si pone grande attenzione agli interessi dei lavoratori, mentre nel licenziamento collettivo la tutela prevista volta a far fronte ad una crisi aziendale: qui la priorit , infatti, costituita dalla tutela del patrimonio aziendale a scapito dei lavoratori. La legge 223/1991 prevede, inoltre, la diversa fattispecie di licenziamento collettivo per messa in mobilit: qui lintervento della cassa integrazione guadagni utile per limprenditore affinch possa riavviare il lavoro; nel caso in cui egli non riesca a ripartire e intenda ridurre il personale, dovr, allora, avviare la procedura della c.d. mobilit. Il legislatore ha, inoltre, introdotto la c.d. procedimentarizzazione del potere datoriale: impone, cio, al datore di lavoro il rispetto di una procedura per meglio tutelare i lavoratori. Tale procedimentarizzazione scandita da diverse fasi: 1. Comunicazione scritta, preventiva: il datore di lavoro invia una dettagliata comunicazione ai sindacati interni allazienda, alle organizzazioni territoriali e al Ministero del Lavoro indicante i motivi che sono allorigine della eccedenza del personale e le ragioni tecniche, organizzative e produttive che non consentono ladozione di misure idonee ad evitare, in tutto o in parte, i licenziamenti; le informazioni devono essere dettagliate e prevedere tutti gli aspetti previsti dalla legge. Lobiettivo principale quello di attivare la concertazione tra le parti; inoltre imposto lobbligo al datore di lavoro di evitare di far comprendere, dalla comunicazione, quali lavoratori rischiano il licenziamento e quali, invece, no; 36

2. Fase sindacale: entro 7 giorni dal ricevimento di questa comunicazione le organizzazioni sindacali possono chiedere un esame congiunto, da esperirsi entro 45 giorni, avente ad oggetto: le cause delleccedenza strutturale; la possibilit di diversa utilizzazione del personale in esubero; leventuale utilizzo di contratti di solidariet o di forme flessibili di gestione del tempo di lavoro. In questa fase si cerca di riportare al minimo gli effetti sociali; i sindacati, inoltre, chiedono lassistenza di periti e tecnici di fiducia in grado di valutare il rispetto degli obblighi procedurali; 3. Fase amministrativa: si tratta di una fase eventuale, che si apre solamente nei casi in cui, trascorsi 15 giorni, non si raggiunge un accordo. Promotrice unautorit amministrativa (es. lagenzia o il ministero per il lavoro), per incentivare un incontro fra le parti. Le parti possono, quindi, giungere a siglare degli accordi ad es. il comando temporaneo o distacco, la riduzione degli orari di lavoro, i contratti di solidariet ecc. Nel corso di queste fasi , inoltre, ammessa la possibilit di introdurre una deroga al principio per cui il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o equivalenti (art. 2103 c.c.): , infatti, ammesso un demansionamento. Ci si spiega considerando che si tratta per un verso di un rimedio per evitare il licenziamento e per altro verso di una deroga che non vincola i lavoratori, i quali ben potrebbero rifiutare la dequalificazione, andando per incontro al rischio del licenziamento. Esaurita la procedura o raggiunto laccordo sindacale, limpresa ha facolt di collocare in mobilit i lavoratori, comunicando il recesso nel rispetto dei termini di preavviso. Latto di recesso individuale non deve necessariamente contenere lindicazione della motivazione alla base del provvedimento. Per quanto riguarda, invece, la scelta dei lavoratori da licenziare, attraverso il contratto collettivo, le parti debbono individuare un criterio di selezione dei lavoratori da licenziare, non operare direttamente una scelta degli stessi. Laccordo riguarda lindividuazione di una regola, di uno strumento di selezione dei lavoratori, che spetta poi al datore di lavoro applicare rendendo conto delle modalit con cui lo applica.

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Laddove il procedimento applicativo non necessario, perch il criterio rimanda immediatamente ai singoli lavoratori da licenziare, tale criterio sar illegittimo in quanto frutto di un c.d. accordo fotografia. Nella scelta dei criteri, interviene anche la legge (nel caso in cui le parti non sono state in grado di accordarsi), che fissa criteri di carattere sociale ed economico, sulla base di una graduatoria che tenga conto del nucleo familiare a carico, dellanzianit di servizio, delle esigenze tecnico-produttive, ecc. Il licenziamento dovr essere comunicato al lavoratore, alle agenzie per il lavoro, al Ministero e ai sindacati, includendo le modalit di scelta adottate. La comunicazione alle autorit amministrative assolve ad uno scopo precipuo: mediante tale comunicazione i lavoratori licenziati verranno iscritti nelle liste di mobilit, con la possibilit di percepire una indennit, la copertura figurativa utile ai fini previdenziali e laccesso facilitato a nuove opportunit occupazionali. Alle liste di mobilit possono accedere anche i lavoratori licenziati per giustificato motivo oggettivo da imprese che non possono attivare la procedura (meno di 16 dipendenti): essi per non percepiscono lindennit di mobilit. CONSEGUENZE SULLEVENTUALE INVALIDITA DEL LICENZIAMENTO Si pongono ulteriori questioni in merito al corretto rispetto della procedura o della erronea applicazione dei criteri di scelta: Nel caso di violazione di norme procedurali vizi sostanziali - , i licenziamenti operati sono inefficaci, con conseguente applicazione dellart. 18 dello Statuto dei Lavoratori e diritto di reintegra del posto di lavoro; Nel caso di violazione dei criteri di scelta, il licenziamento annullabile e il lavoratore accertata dal giudice la violazione ha diritto ad essere reintegrato. In questo caso il datore di lavoro potr licenziare un altro dipendente applicando correttamente i criteri di scelta. 12/01/2007 LORARIO DI LAVORO Il d.lgs. 66/2003 recepisce nel nostro ordinamento la direttiva comunitaria 93/104 in tema di orario di lavoro: a livello comunitario negli anni c stato un conflitto fra paesi pi 38

EUROPEISTI - maggiormente disposti a cedere poteri alla comunit - e paesi meno EUROPEISTI ( es. Gran Bretagna) - paesi liberali che mostrano scetticismo nellintervento dellUnione Europea, sia nellambito monetario che legislativo. Nella materia sociale, poi, lapprovazione di norme richiede lunanimit e ci ha impedito ladozione di direttive e regolamenti in questa settore. Lunica eccezione costituita, invece, dalla materia salute e sicurezza nellambiente di lavoro, in cui basta la semplice maggioranza. La base giuridica della direttiva sullorario di lavoro diventa cos il settore della salute e sicurezza nellambiente di lavoro, due materie, comunque, collegate fra loro dal fatto che tanto pi lungo lorario di lavoro, quanto pi questo incide sulla salute e la sicurezza dei lavoratori. La Gran Bretagna fece ricorso alla Corte di Giustizia, credendo che la direttiva esorbitasse dalle base giuridiche e puntando lattenzione su una norma che prevedeva il riposo domenicale. La Corte stabil la legittimit della direttiva, escludendo, per, che il riposo potesse avvenire solo di domenica,ma in qualsiasi giorno settimanale. Nella regolamentazione giuridica, lorario di lavoro assolve ad una tradizionale funzione: esso costituisce, infatti, il parametro attraverso il quale si stabilisce la retribuzione. La necessit di fissare limiti massimi alla durata della prestazione lavorativa richiedibile dal datore risponde, inoltre, allesigenza di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori. Il tempo di lavoro assume diverse qualificazioni giuridiche e si distingue tra orario normale di lavoro, orario massimo e orario medio (flessibile). Nel tempo si cercato di stabilire dei limiti invalicabili dellorario di lavoro,cercando di trovare un equilibrio tra il tempo di lavoro e tempo di non-lavoro (pausa e riposo giornaliero, riposo settimanale e ferie annuali). Si cerca di scoraggiare, inoltre, lintroduzione di orari reputati antisociali (es. orario notturno): lordinamento regolamenta il lavoro notturno, sia sotto il profilo della durata, che sotto quello della tutela della salute e sicurezza del lavoratore o della lavoratrice addetta a lavori notturni e consentito solo in presenza di determinate situazioni e precauzioni.

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La Costituzione disciplina il tempo di lavoro allart. 36, 2 e 3 comma: la durata massima della giornata lavorativa stabilita dalla legge; il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite e non pu rinunziarvi. La Costituzione introduce, quindi, una riserva di legge in materia di tempo di lavoro. Prima della entrata in vigore della Costituzione del 1948, il Regio decreto 692/1923 individuava il limite massimo del tempo di lavoro in 8 ore giornaliere o 48 settimanali soglia rimasta in vigore fino al 1997. La legge Treu ( 196/1997) stabil 40 ore settimanale, riducibili dalla contrattazione collettiva - orario di normale superabile con lo straordinario fu questa legge e la conseguente rivolta di Rifondazione Comunista (che chiedeva di stabilire un limite massimo nelle 35 ore) che determin la crisi del 1 governo Prodi. In realt, gi nel settore privato, la contrattazione collettiva, specie a partire dagli anni 60, aveva ridotto progressivamente il tempo di lavoro sino a 40, 39 o 38 ore settimanali; quindi la legge Treu si limit a fotografare una situazione gi di fatto esistente e operante nella realt sociale. Nel settore pubblico, invece, la legge fiss il limite delle ore settimanali a 36 ore, secondo un criterio di maggior favore per il lavoro pubblico. Il d.lgs 66/2003 fa salvo il ruolo tradizionalmente svolto dalla contrattazione collettiva in materia di orario di lavoro: molti sono i rinvii e molte le deroghe consentite alla contrattazione collettiva, anche di secondo livello. La nuova normativa sullorario di lavoro si applica a tutti i settori di attivit, pubblici e privati, compresi gli apprendisti maggiorenni. Sono fatte salve alcune tassative eccezioni (con applicazione di discipline speciali): 1) Gente di mare; 2) Personale di volo nellaviazione civile; 3) Autotrasportatori; 4) Personale della scuola, forze armate, forze di polizia, vigili urbani; Il decreto definisce lorario di lavoro come qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nellesercizio della sua attivit o delle sue funzioni. Sono esclusi dallorario di lavoro: 1) Riposi intermedi e soste di lavoro non inferiori a quindici minuti e complessivamente non superiori a due ore nella giornata lavorativa; 40

2) Il tempo impiegato per recarsi nel posto di lavoro. Vi sono poi dei casi dubbi: a) il tempo per raggiungere la sede di lavoro in caso di trasferta o, comunque, in ipotesi di funzionalit dello spostamento alla prestazione lavorativa; b) il tempo per indossare gli indumenti o gli strumenti di lavoro; c) Il tempo della reperibilit. Il lavoratore deve conoscere, sin dallassunzione, lorario di lavoro: la lettera di assunzione deve, infatti, indicare lorario normale di lavoro e specificarne la distribuzione nella giornata, nella settimana, nel mese e nellanno. Il decreto stabilisce che lorario normale di lavoro non pu superare le 40 ore settimanali, ma la contrattazione collettiva potr stabilire una durata minore e riferire lorario normale sulla scorta di una media relativa ad un periodo non superiore ad un anno. Il decreto limita fortemente il ricorso al lavoro straordinario, prestato oltre lorario normale, vista la possibilit del lavoratore di flessibilizzare il proprio orario di lavoro. In difetto di regole definite dalla contrattazione collettiva, lo straordinario ammesso previo accordo e per un numero di ore non superiore a 250 ORE annuali. Salva diversa disposizione dei contratti collettivi il ricorso al lavoro straordinario inoltre ammesso con riferimento a: a) Casi di eccezionali esigenze tecnico-produttive e di impossibilit di fronteggiarle tramite lassunzione di altri lavoratori; b) Casi di forza maggiore o casi in cui la mancata esecuzione di prestazioni di lavoro straordinario possa dare luogo ad un pericolo grave e immediato ovvero un danno alle persone o alla produzione. Il lavoro straordinario deve essere computato a parte e compensato con le maggiorazioni previste dalla contrattazione collettiva. Inoltre, i contratti collettivi possono consentire che i lavoratori usufruiscano di riposi compensativi, in aggiunta o in alternativa alle maggiorazioni. Nella pratica, si registra una tendenza al sempre pi frequente ricorso alle c.d. banche delle ore individuali, mediante le quali il lavoratore potr sempre controllare il tempo di lavoro prestato e, infine chiedere il riposo compensativo ovvero il pagamento dello straordinario. 41

RIPOSO Al lavoratore spettano ogni 24 ore 11 ore di riposo consecutivo; il riposo deve essere fruito in modo consecutivo , fatte salve la attivit caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata. Bench la legge non faccia espresso riferimento alla durata giornaliera della prestazione di lavoro, dalla disposizione sul riposo giornaliero si ricava una durata massima giornaliera dellorario di lavoro pari ad un massimo di 13 ORE. Il lavoratore ha diritto ad almeno 24 ORE consecutive di riposo ogni sette giorni, di regola in coincidenza con la domenica; due eccezioni a tale regola sono rappresentate da: a) I casi di riposo settimanale in giorno diverso dalla domenica; b) I casi di periodicit diversa da quella prevista dalla legge (riposo su base multiperiodale). Il lavoro domenicale, in ragione del suo particolare carattere disagiato, va retribuito in ogni caso con una specifica maggiorazione, ancorch sia previsto un riposo compensativo in altro giorno della settimana; in caso di mancata fruizione del riposo compensativo, dovuto anche il risarcimento del danno per usura psico-fisica. Altro diritto riconosciuto ai lavoratori quello delle ferie: secondo la consolidata interpretazione giurisprudenziale, la ratio di questo diritto deve essere intesa nellesigenza di reintegrare le energie psico-fisiche del lavoratore, oltre che consentire la fruizione di quote di tempo da dedicare alla famiglia, agli hobbies, etc. Per queste ragioni, le ferie non sono cumulabili con altri periodi di congedo (per es. maternit). Il lavoratore ha diritto ad almeno 4 SETTIMANE di ferie allanno, che non possono essere sostituite da una indennit per ferie non godute, salvo in caso di risoluzione anticipata del rapporto di lavoro. La contrattazione collettiva potr stabilire condizioni di miglior favore (per es. la quinta settimana di ferie). IL LAVORO NOTTURNO E considerato lavoratore notturno il lavoratore che svolge durante il periodo notturno 3 ORE del suo orario giornaliero normale o una parte del suo orario, secondo le norme definite dai contratti collettivi e, in mancanza, 80 GIORNI lavorativi allanno. 42

Per periodo notturno si intende, invece, il periodo di almeno 7 ore consecutive, comprendenti lintervallo fra la mezzanotte e le cinque del mattino (es. dalle 22 alle 5). Il lavoro notturno vietato nelle ipotesi di donne in stato di gravidanza o puerperio e minori di 18 anni, compresi gli apprendisti. Non sono, invece, obbligati a prestare lavoro notturno: a) la lavoratrice madre di un bambino fino a 3 anni; b) il genitore unico affidatario di un figlio fino a 12 anni; c) i genitori che abbiano a proprio carico un disabile. Per il lavoro notturno stabilito una soglia massima di 8 ore ogni 24 ore: la contrattazione collettiva pu definire eventuali riduzioni di orario ed eventuali trattamenti indennitari nei confronti dei lavoratori notturni. Lesecuzione di lavoro notturno in modo continuativo o in turni regolari, deve essere comunicato annualmente alla Direzione Provinciale del Lavoro ed alle rappresentanze sindacali, salvo sia previsto dal contratto collettivo. il lavoratore verr adibito al lavoro diurno, qualora sopraggiungano condizioni di salute, che comportino la inidoneit al lavoro notturno, in mansioni equivalenti se esistenti e disponibili; se non possibile, si seguono le modalit stabilite dalla contrattazione collettiva. MANSIONI Il d.lgs. 152/1997 ha imposto al datore di lavoro, pubblico e privato, lobbligo di fornire al lavoratore una serie precisa e dettagliata di informazioni relative al rapporto di lavoro: tipo di lavoro, durata, data di inizio e luogo di lavoro; inquadramento, livello e qualifica del lavoratore; importo della retribuzione; orario di lavoro e periodo feriale. La mansione identifica i compiti in concreto espletati dal lavoratore, costituendo in senso proprio loggetto dellobbligazione di lavoro. La qualifica costituisce la sintesi concettuale di un complesso di mansioni: linsieme delle mansioni svolte determina il riconoscimento di una specifica qualifica del lavoratore (per es. saldatore, elettricista; oppure archivista, fattorino). Linquadramento nella categoria costituisce il criterio superiore di classificazione, tale da inglobare al suo interno le mansioni e la qualifica: infatti, a seconda delle mansioni svolte e, dunque, della qualifica attribuita, il lavoratore viene inquadrato in una delle categorie previste dalla legge o, in qualche caso, dalla contrattazione collettiva. 43

Lart. 2095 c.c. specifica le diverse categorie legali: operai, impiegati, quadri e dirigenti; mentre una categoria introdotta dalla contrattazione collettiva rappresentata dalla figura del funzionario nel settore creditizio - assicurativo, come categoria contrattuale intermedia fra limpiegato e il dirigente e prossima, per certi versi, al quadro. La legge sullimpiego privato stabilisce che limpiegato si caratterizza per: 1) la continuit del rapporto; 2) la professionalit dellattivit svolta; 3) la collaborazione di concetto/ordine, esclusa ogni prestazione che sia semplicemente di manodopera. Implicitamente, ne deriva che loperaio colui le cui prestazioni si caratterizzano per la prevalente manualit. Limpiegato svolge attivit di collaborazione allimpresa, mentre loperaio collabora nellimpresa, assumendo rilievo il contributo alla produzione della medesima. Bisogna dire che la distinzione fra operaio e impiegato ormai rilevante unicamente sotto il profilo dellinquadramento, mentre dal punto di vista normativo le differenze, un tempo rilevanti, si sono assottigliate. Restano delle diverse discipline, nei CCNL, sul periodo di preavviso e sulla durata dei periodi di prova (di solito pi brevi per gli operai). Si aggiunga, inoltre, che la necessit di conoscenze teoriche, anche per gli operai, e la conseguente riduzione dellapporto manuale a causa dello sviluppo tecnologico, hanno di fatto assottigliato notevolmente le differenze tra queste due categorie. Quadri: questa categoria affonda le sue origini storiche nellesigenza di differenziazione del ceto impiegatizio alto, che per non poteva aspirare alla categoria dirigenziale. La legge 190/1985 li definisce: prestatori di lavoro subordinato che, pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgono funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dellattuazione degli obiettivi dellimpresa, rinviando la definizione dei requisiti di appartenenza alla categoria ai contratti collettivi. Tuttavia i contratti collettivi hanno prevalentemente favorito laccesso alla nuova categoria degli impiegati di grado pi elevato, con lattribuzione di benefici, non particolarmente rilevanti, specie di natura economica. 44

Esempio rilevante levoluzione della contrattazione collettiva nel settore creditizio: a seguito della legge del 1985, si mantenuta in vita la figura del funzionario, sotto inquadrando la nuova figura del quadro. Dirigenti: Il problema definitorio particolarmente rilevante, in quanto si tratta di un soggetto che facile confondere con altri, operanti nella sfera giuridica dellimpresa, ma sulla base di un rapporto di lavoro non subordinato: per es. il mandatario, il procuratore. La legge definisce dirigenti i direttori tecnici ed amministrativi e gli altri capi di ufficio, di servizi con funzioni analoghe. La definizione tradizionale, per, della categoria dirigenziale risale allinterpretazione giurisprudenziale che considera il dirigente come lalter ego dellimprenditore, colui cio che esercita le proprie funzioni con ampiezza e discrezionalit di poteri su tutta limpresa ed essendo sottoposto esclusivamente alle direttive generali del datore di lavoro. Il nuovo approccio giurisprudenziale, alla luce dei contratti collettivi, caratterizzato da una operazione tendente ad allargare verso il basso la figura del dirigente, mediante una proliferazione di figure che sono prive di poteri cos ampi, quali quelli implicati dalla nozione di alter ego dellimprenditore. Da qui dunque lindividuazione di diversi gradi della stessa unitaria categoria. Il riconoscimento della qualifica dirigenziale comporta, d'altronde, un trattamento di specialit, con riferimento, ad es., al regime previdenziale, alla mancata applicazione della disciplina limitativa e di tutela in materia di licenziamenti individuali e della disciplina in materia di orari di lavoro. La contrattazione collettiva ha utilizzato, nel corso degli anni, diverse tecniche ai fini dellinquadramento dei lavoratori nelle diverse categorie: fino agli anni 60, infatti, si era affermata una distinzione netta, allinterno dei contratti collettivi, di singole Parti dedicate a disciplinare il trattamento economico-normativo degli appartenenti alle diverse categorie legali; a partire dagli anni 70, invece, al sistema dellinquadramento nelle categorie legali si sostituito il c.d. inquadramento unico, fondato su una serie di livelli contrattuali (dei veri e propri contenitori) allinterno dei quali convergono qualifiche sia operaie che impiegatizie.

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Per quanto concerne, invece, il potere di modifica delle mansioni, esistono due interessi talvolta contrapposti: a) Quello del creditore di lavoro ad un impiego elastico della prestazione, in relazione alle mutevoli esigenze dellorganizzazione produttiva; b) Quello del lavoratore alla conformit della prestazione alle mansioni convenute al momento dellassunzione o comunque compatibili con la categoria di appartenenza. Lart. 2103 cod. civ. (vecchio testo) attribuiva al datore di lavoro il potere di adibire il prestatore di lavoro ad una mansione diversa da quella per la quale stato assunto, purch ci non comporti una diminuzione della retribuzione o un mutamento sostanziale della sua posizione. La giurisprudenza, per, aveva di fatto interpretato in maniera non rigorosa questo principio, arrivando ad ammettere anche le modificazioni peggiorative purch consensuali - della mansione e le modificazioni unilaterali che non recassero un evidente e grave vulnus alla dignit del lavoratore e alla sua collocazione nellambiente di lavoro . Il nuovo art. 2103 c.c., a seguito della riforma introdotta dallo Statuto dei lavoratori, ammette la modifica unilaterale della mansione, da parte del datore di lavoro, nel contesto di una serie di limiti posti a garanzia del lavoratore: 1) Modifiche migliorative (o in senso verticale): sono ammesse e danno diritto, in presenza di talune condizioni, alla promozione; 2) Modifiche dirette ad attribuire mansioni equivalenti (o in senso orizzontale): sono rigorosamente regolate; 3) Modifiche peggiorative (o verso il basso): sono, in linea di principio, implicitamente vietate. Lo ius variandi verticale comporta ladibizione del lavoratore a mansioni superiori; si distingue tra spostamento temporaneo d solamente diritto al trattamento retributivo pi elevato e spostamento definitivo che avviene quando il lavoratore viene adibito a mansioni superiori per oltre 3 mesi. Questa seconda ipotesi sottoposta ad una deroga, relativa al caso in cui lo spostamento finalizzato alla sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro.

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Il periodo in cui il lavoratore opera la sostituzione nella mansione superiore deve essere EFFETTIVO; ladibizione deve essere PIENA e il periodo deve essere CONTINUATIVO, fermo restando il possibile configurarsi di una serie di mini-sostituzioni, con effetti fraudolenti. Fermo il potere unilaterale di assegnazione da parte del datore di lavoro, la promozione pu essere rifiutata dal lavoratore, non gradendo questi di assumere le maggiori responsabilit connesse allacquisizione della qualifica superiore. Lo ius variandi, in senso orizzontale, lecito nel caso in cui si registri anche la equivalenza professionale, cio non si pregiudichi il bagaglio di perizie ed esperienze che rappresentano il patrimonio professionale del lavoratore. Un particolare problema che si pone riguarda il trattamento economico in caso modifiche in senso orizzontale: il problema se il lavoratore vanta un diritto a conservare il quantum di retribuzione acquisito nella precedente mansione o possono essere legittimamente sottratte alcune quote di salario. La giurisprudenza ritiene che non viga un principio di irriducibilit della retribuzione, sicch possono sottrarsi somme connesse a particolari profili della prestazione che vengono meno a seguito dellesercizio dello ius variandi. Lo ius variandi non pu comportare ladibizione del lavoratore a mansioni inferiori: infatti, sia lautonomia individuale che collettiva non possono, in linea di principio, disporre una modificazione peggiorativa della mansione. In caso di adibizioni inferiori, nonostante il divieto, il lavoratore ha diritto alla tutela giudiziaria, potendo chiedere al giudice laccertamento del suo diritto ad essere riassegnato alla mansione antecedente; un risarcimento del c.d. danno alla professionalit e dei danni maturati ad altro titolo, in alcuni casi anche in ragione del configurarsi del c.d. mobbing.

PUBBLICO IMPIEGO Nel silenzio della disposizione legale, non ammesso lo ius variandi in peius; ammesso, invece, lo spostamento ad una mansione equivalente nellambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi e lo spostamento a mansioni superiori nei casi previsti dalla legge.

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Il dipendente pubblico potr essere adibito a mansioni superiori nel caso di obiettive esigenze di servizio e nel caso di sostituzione di dipendente assente con diritto alla conservazione del posto: in tutti questi casi, per il periodo della prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento economico per la qualifica superiore. Infatti, laccesso allimpiego pubblico e la progressione alla carriera dovrebbero avvenire tramite concorsi pubblici: in caso di violazione o elusione di tali obblighi il dirigente che ha proceduto allassegnazione, con dolo o colpa grave, incorre in responsabilit contabile, mentre lassegnazione non avr luogo. TRASFERIMENTO GEOGRAFICO Ai sensi dellart. 2103, ult. parte, il lavoratore non pu essere trasferito da una unit produttiva ad unaltra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Il presupposto per la legittimit del licenziamento , dunque, lesistenza di una ampia motivazione, che deve essere portata a conoscenza del lavoratore, se richiesto; il trasferimento per ragioni discriminatorie radicalmente nullo; mentre il trasferimento del dirigente sindacale, privo di previo nulla osta dellorganizzazione sindacale di appartenenza, nullo.

13/01/2007 LAVORO A PROGETTO

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Lart. 409 c.p.c. individua i soggetti che hanno diritto allapplicazione del processo di lavoro ed includendo, in questa facolt, i collaboratori continuativi per una prestazione prevalentemente personale. Lutilizzo di questa forma di collaborazione si sviluppata nel corso del tempo, mentre la legge Biagi sostituisce questa forma di collaborazione continuativa, con il c.d. lavoro a progetto; si tratta di una prestazione dopera di durata caratterizzata da: CONTINUAZIONE nel tempo; COORDINAZIONE: attivit che ha uninerenza funzionale con lattivit del committente; NATURA PREVALENTEMENTE PERSONALE: il lavoro personale del prestatore deve prevalere sugli altri elementi. In base al d.lgs 276/2003 lelemento decisivo di questa forma di collaborazione il progetto: la collaborazione deve, infatti, consistere in una attivit coordinata e continuativa, legata al progetto di lavoro; lelemento progetto deve costituire un limite per i possibili abusi di questa forma lavorativa. Il lavoro a progetto anche definito da una circolare ministeriale, che lo qualifica come unattivit produttiva ben identificata e funzionale al perseguimento dello scopo o risultato finale. Nel caso di mancanza dellelemento progetto in un contratto di lavoro a progetto, il contratto nullo e pu essere convertito in contratto di lavoro a tempo determinato. Lart. 69.3 del decreto stabilisce, inoltre, che il controllo giudiziario deve essere limitato allaccertamento dellesistenza del progetto e il giudice non pu spingersi sino al punto da chiedere spiegazioni allimprenditore chiaro manifesto della limitazione dei controlli da parte della giurisprudenza del lavoro. Ai soggetti che continuamente coordinano con un committente si ritenuto utile estendere alcune tutele previste per i lavoratori subordinato es. tutela processuale: processo gratuito, orale e celere; ma anche tutela previdenziale: pagamento di una aliquota contributiva del 10% con un fondo INPS dedicato alla parasubordinazione; nel 2000 stata, inoltre, estesa la tutela antinfortunistica, con liscrizione dei lavoratori parasubordinati allINAIL La legge Biagi ha, inoltre, stabilito che il compenso del lavoratore deve essere proporzionato alla quantit e qualit del lavoro svolto e deve tener conto dei compensi 49

normalmente corrisposti per analoghe prestazioni autonome nello stesso luogo di esecuzione. In realt, questa disposizione pone il problema di capire come e chi possa stabilire quando il compenso sia proporzionato alla quantit e qualit del lavoro. La nuova finanziaria riproduce questa definizione, ma tenendo conto dei compensi spettanti per analoghe prestazioni di lavoro subordinato: il parametro sar quindi il contratto collettivo; la norma acquista cos rilevanza applicativa. Altra garanzia, introdotta a favore dei lavoratori parasubordinata, in caso di gravidanza, malattia e infortunio. consiste nella sospensione del rapporto senza erogazione del corrispettivo ovvero proroga del termine di conclusione del rapporto (per poi riprenderlo fino alla scadenza). Oggetto del contratto il raggiungimento dellobiettivo del rapporto stesso.

DIRITTO SINDACALE 16/01/2007

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Il diritto sindacale nasce in Inghilterra a cavallo tra il XIX e XX secolo, come conseguenza della rivoluzione industriale: la formazione della coalizione sindacale supplisce, sul piano collettivo, alla debolezza contrattuale del singolo lavoratore; la coalizione imprenditoriale si costituisce principalmente come risposta alla coalizione operaia, ma anche per un autointeresse ad uniformare le condizioni di lavoro come elemento di un mercato non soggetto a degenerazioni concorrenziali. Il contratto collettivo emerge in questa fase come strumento naturale di mediazione del conflitto sociale: rappresenta, infatti, il raggiungimento dellequilibrio tra i contrapposti interessi e una garanzia di tregua sociale. I primi concordati di tariffe si preoccupano di risolvere i principali aspetti conflittuali tra le classi; due erano, infatti, i temi scottanti: la retribuzione ( per i lavoratori: strumento principale di sussistenza; per le imprese: un costo) e la tutela dellambiente di lavoro ( per i lavoratori: un diritto fondamentale; per le imprese: un costo e un vincolo gestionale). Oggi lo strumento di composizione dei conflitti rimane uguale: il contratto collettivo rappresenta, infatti, la sede naturale di governo dei processi produttivi. La Costituzione Repubblicana del 1948 si preoccupa di sancire il principio di libert di organizzazione sindacale art. 39 - il diritto di sciopero art. 40 - e la predisposizione di un modello specifico di contrattazione; su questi presupposti si sviluppato un ordinamento sindacale di fatto, la cui razionalizzazione giuridica si fonda ancora in buona misura sulle regole del diritto privato. Il diritto sindacale si caratterizza per il bassissimo tasso di giuridificazione: le norme che disciplinano questo settore sono poche, mentre lassetto dei rapporti istantanei tra le parti sociali contenuto allinterno dei contratti collettivi. Proprio a tal proposito giova citare la teoria formulata dal filosofo tedesco Kelsen, il quale riteneva che il diritto sindacale fosse un ordinamento giuridico autonomo che dialoga con lordinamento giuridico statale. Lassociazionismo sindacale vede il proliferare di differenti forme e modelli di organizzazione e precisamente: 1. SINDACALISMO DI MESTIERE: aggrega sindacalmente i lavoratori sulla base della loro professione - es. sindacato nel quale si organizzano i camionisti, quale che sia lattivit svolta nella impresa presso la quale sono occupati.

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Si tratta di un modello tipico degli USA, ma poco diffuso in Italia (anche se non mancano le eccezioni); 2. SINDACALISMO DI INDUSTRIA: Aggrega sindacalmente i lavoratori sulla base del settore produttivo nel quale operano, a prescindere dal tipo di mansioni svolte es. sindacato nel quale si organizzano tutti i dipendenti delle imprese tessili (camionisti, contabili, addetti alla lavorazione del prodotto). Modello accolto in Italia; 3. STRUTTURE SINDACALI ORIZZONTALI: raggruppano tutti i lavoratori residenti in un area territoriale determinata es. le Camere del lavoro e le Unioni sindacali; 4. STRUTTURE SINDACALI VERTICALI: raggruppano ai vari livelli i lavoratori appartenenti ad una professione o ad una categoria es. le federazioni provinciali, regionali o nazionali di categoria. In Italia c una combinazione dei due modelli, ma le funzioni negoziali sono esercitate prevalentemente dalle strutture verticali. Mentre la Camera del lavoro si occupa di questioni ad ampio spettro e coinvolge tutti i lavoratori dellarea territoriale cui si riferisce, fornendo loro i pi svariati servizi, invece la federazione si preoccupa di determinate categorie e le tutela attraverso gli accordi e lo strumento collettivo ( alla contrattazione prende parte il segretario della federazione nazionale di categoria). Lart. 39 Cost. stabilisce che lorganizzazione sindacale libera principio costituzionale di libert sindacale - ; si tratta di una nozione con molti possibili significati e parte della dottrina ha cercato di compiere una destrutturazione concettuale di questo principio. In particolare, la concezione riduttiva del principio di libert sindacale ha creduto di poter affermare lequivalenza concettuale dellart. 39 Cost. con lart. 18 Cost. : il principio di libert sindacale si trasforma, quindi, in una mera espressione particolare del principio generale di libert dassociazione. Inoltre, alla stregua della concezione liberale classica, la libert associativa figura quale sinonimo di assenza formale di divieti di associazione ci che non proibito, permesso - ma un principio di libert associativa inteso in questo senso implica solo una tutela nei confronti di ingerenze esterne volte ad impedire lesercizio del diritto di associazione.

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A questa impostazione riduttiva si affianca una concezione attiva del principio di libert sindacale che implica non solo la garanzia di non ingerenza, ma anche un intervento promozionale e di sostegno. Un altro possibile doppio significato del principio di libert sindacale allude alla distinzione tra libert sindacale positiva - libert per i singoli lavoratori di aderire ad una associazione sindacale e libert sindacale negativa - libert per i singoli lavoratori di non aderire ad una associazione sindacale; il nostro ordinamento giuridico garantisce non solo la libert positiva, ma anche quella negativa, tradotta in una norma dello Statuto dei Lavoratori che si preoccupa di affermare il divieto di discriminazione dei lavoratori con riferimento ad una eventuale appartenenza o meno ai sindacati. LItalia ha quindi compiuto una scelta diversa rispetto allesperienza anglosassone - in cui i closed shop e lunion shop obbligano i lavoratori ad aderire alle organizzazioni sindacali e i datori di lavoro ad assumere solo lavoratori iscritti al sindacato. Ma il principio di tutela della libert sindacale ha anche assunto una veste internazionale (convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali; Carta sociale europea; Convenzioni OIL; patto internazionale sui diritti economici sociali e culturali). Il principio di libert sindacale trova la sua concretizzazione sotto un duplice piano: Sul piano classico delle garanzie di non ingerenza: lo stato non pu compiere atti che risultino lesivi di tale libert e non pu imporre la rilevanza della categoria di azione del sindacato; Sul piano attivo della dimensione promozionale: lattenzione si sposta dalla astensione dei pubblici poteri alla collaborazione richiesta nei rapporti intersoggettivi di carattere privato - Il diritto a svolgere attivit sindacale nei luoghi di lavoro; il diritto a partecipare liberamente alle azioni di autotutela; il diritto di usufruire dei diritti sindacali di natura collettiva. Lo Statuto dei lavoratori (l. 300/1970) rappresenta una legge di attuazione dei principi costituzionali, in cui sono espressi i diritti di garanzia individuale che attribuiscono i diritti civili e politici costituzionali anche ai cittadini che svolgono la propria attivit nellambito dellimpresa e misure di sostegno al sindacato - la legislazione

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promozionale del sindacato nellimpresa come attuazione del principio costituzionale di libert sindacale. La norma, sintesi delle due dimensioni, certamente lart. 28 della l. 300/1970, norma di effettivit che legittima lazione giudiziaria da parte degli organismi locali dellorganizzazione sindacale nazionale che ne abbia interesse ( linteresse va valutato alla stregua dellesigenze collettive e non del singolo caso concreto). I soggetti della libert sindacale nellordinamento italiano sono le organizzazioni sindacali, titolari dei diritti attribuiti dalla Costituzione; sono sindacali tutte le organizzazioni, anche occasionalmente costituite per la tutela di interessi economico professionali, che attivano strumenti di azione collettiva. Lart. 39 Cost. parla di tutela dellorganizzazione e non dellassociazione , poich lorganizzazione concetto pi ampio di associazione che consente di ampliare la tutela alle forme di sindacalismo spontaneo e fluido (es. i Cobas). Il modello organizzativo scelto dallorganizzazione sindacale lassociazione non riconosciuta: la Costituzione attribuisce a carico dei sindacati una personalit giuridica speciale, con la registrazione degli stessi presso uffici locali o centrali; la norma, tuttavia, rimasta inattuata a causa del rifiuto dei sindacati di subire qualsiasi forma di ingerenza da parte delle autorit amministrative. Il modello dellassociazione non riconosciuta comporta una debolissima regolazione giuridico - normativa che trova la sua norma paradigmatica nellart. 36 c.c. : Lordinamento interno e lamministrazione delle associazioni non riconosciute come persone giuridiche sono regolati dagli accordi degli associati. Il principio di autoregolamentazione per la gestione degli affari interni del sindacato ha permesso di stabilire autonomamente le regole della democrazia interna e si coniuga con la sempre forte aspirazione politica dei sindacati. La disciplina codicista per al pi idonea a regolare lattivit interna, ma non anche lattivit esterna; questa scelta poco efficace dal punto di vista dei rappresentati patrimoniali, infatti in caso, ad es. , di assunzione di obbligazioni, alle quali non possibile far fronte, la responsabilit v al tesoriere che risponde del mancato adempimento delle obbligazioni trattandosi di autonomia patrimoniale imperfetta.

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24/01/2007

La Costituzione Italiana contempla tre disposizioni che disciplinano soggetto ed azione sindacale: il principio di libert di organizzazione sindacale ( art. 39.1), il diritto di sciopero ( art. 40) e un modello di contrattazione collettiva ( art. 39.2 ss rimasto inattuato). Malgrado ci, la razionalizzazione giuridica del soggetto e dellazione sindacale, si fonda ancora in buona misura sulle regole del diritto privato. La scelta del modello dellassociazione non riconosciuta costituisce sicuramente una reazione allesperienza corporativa del regime fascista allorch i sindacati erano soggetti pubblici, sottoposti ad un rigido sistema di controlli. Le relazioni industriali sono figlie dei tempi, pertanto possibile distinguere diverse fasi: ANNI 50: si registra una forte centralizzazione della contrattazione collettiva, in cui prevalgono gli accordi interconferenziali, che valgono per tutti i lavoratori a prescindere dal settore economico di appartenenza (nascono proprio in questa fase, ad es. , gli accordi sui licenziamenti collettivi), mentre i contratti aziendali ancora NON esistono; ANNI 60: si afferma il contratto nazionale di categoria quale contratto principale, contemporaneamente al nascere di contratti collettivi a livello aziendale ( solo nelle aziende pi grandi); sorge lesigenza di regolamentare i rapporti fra i contratti collettivi di categoria e i contratti aziendali. Le clausole di rinvio erano contenute nei contratti collettivi nazionali di categoria, con le quali si assegnava un ruolo specifico ai contratti collettivi aziendali es. premi di produttivit, materia, questa, disciplinata dai contratti aziendali; mediante le clausole di tregua le parti sociali disciplinavano, invece, i modi di esercizio del diritto di sciopero, impedendo che si realizzasse un eccessivo incremento della contrapposizione tra lavoratori e datore di lavoro; ANNI 68 73: si registra una forte aggressivit da parte dei sindacati, contemporaneamente allesplosione del pluralismo sindacale anche di ridotte dimensioni e critica alle confederazioni storiche (CGL, CISL, UIL). La contrattazione si sposta a livello aziendale: il contratto aziendale diventa prioritario rispetto al contratto interconferenziale. Questa rivendicazione nasce dal basso, direttamente 55

dai lavoratori e viene regolamentata dallo Statuto dei Lavoratori (l. 300/1970): Lobiettivo dello Statuto era quello di rafforzare la presenza sindacale nei luoghi di lavoro in una fase in cui lorganizzazione sindacale appariva insidiata da due lati: dagli imprenditori sempre ostili al riconoscimento del sindacato nellazienda e dai gruppi spontanei che tendevano a contestare la funzione del sindacato. Solo i sindacati maggiormente rappresentativi possono creare Rappresentanti Sindacali Aziendali (RSA); si cerca, cos, di limitare lo spontaneismo sindacale. ANNI 80: si riafferma limportanza dei contratti collettivi interconferenziali allo scopo di affrontare la crisi economica, che nel frattempo era scoppiata in Italia, e di riorganizzare la materia del costo del lavoro, che era notevolmente aumentato es. accordo sulla scala mobile a livello nazionale ( si blocca la corsa della retribuzione e si prevede una indicizzazione linflazione era pari al 10%). Il governo interviene direttamente anche nella contrattazione mediante gli accordi triangolari (Governo, sindacati, datori di lavoro), assumendosi impegni legislativi e di risorse economiche ed introducendo meccanismi che permettevano lingresso dei giovani nel mondo del lavoro;

ANNI 90 AD OGGI: viene approvato il protocollo del 1993, considerato la carta costituzionale delle relazioni industriali italiane che stabil le competenze e loggetto della contrattazione collettiva, disciplinando i compiti nei vari livelli della contrattazione e regolamentando le procedure del rinnovo dei contratti.

PROCEDURE DI RINNOVO DEI CONTRATTI 3 mesi prima la scadenza del contratto collettivo, si avviano le trattative per il rinnovo; i sindacati presentano la piattaforma rivendicativa; nei 3 mesi prima della scadenza fino ad 1 mese successivo la scadenza vietato scioperare. Se laccordo non viene trovato, allora si dovr prevedere una indennit di vacanza contrattuale. In caso di violazione di queste regole procedurali, bene ricordare che, non essendo giustiziabili ed essendo impegni politico - sindacali, non si pu chiedere il risarcimento. Lart. 28 dello Statuto sanziona, per, le condotte antisindacali, con la cessazione degli effetti e delle condotte. 56

Il termine unico di durata dei contratti collettivi pari a 4 anni ad eccezione della parte retributiva che si contratta ogni 2 anni. RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE In passato, nel caso di difformit tra contratto collettivo & contratto aziendale, si sono usati diversi criteri: 1. FAVOR LAVORATORI: prevale il contratto che prevede migliori condizioni per i lavoratori; 2. GERARCHIA: si cerca di elaborare una gerarchia tra i contratti, stabilendo che il contratto collettivo gerarchicamente superiore rispetto a quello aziendale in realt questo criterio non ha appigli normativi; 3. CRONOLOGICO: si applica il contratto pi recente. Il protocollo introduce un criterio di SPECIALITA: il contratto collettivo un contratto quadro, mentre quello aziendale pu intervenire a regolamentare soltanto alcune specifiche materie. Nel settore della retribuzione, il contratto aziendale si occupa solo degli istituti retributivi collegati alla produttivit, mentre paga base e contingenze vengono regolamentate dal contratto nazionale. Lo Statuto dei lavoratori inserisce i sindacati aziendali nella dialettica tra spontaneismo e organizzazione, determinando un coordinamento stabile tra attivit sindacale aziendale e sindacati maggiormente rappresentativi sul piano nazionale ( lo spontaneismo stato sempre invocato dalla CISL, mentre la CGL ha sempre invocato una maggiore organizzazione). Lart. 19 dello Statuto stabilisce che rappresentanze sindacali aziendali possono essere costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unit produttiva nellambito: A) delle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale; B) delle associazioni sindacali, non affiliate alle queste confederazioni, che siano firmatarie di contratti collettivi nazionali o provinciali applicati nellunit produttiva. 57

Si riconosce la spontaneit nella formazione delle RSA, su iniziativa dei lavoratori; ma la RSA deve avere un punto di riferimento esterno: deve cio operare nellambito delle associazioni sindacali maggiormente rappresentative. La norma prevede un duplice criterio: Criterio storico: fotografa la realt italiana; Criterio empirico: in base al quale, anche se le RSA non sono affiliate a queste organizzazioni, devono per aver stipulato contratti collettivi nazionali. Si riteneva che lart. 19 fosse incostituzionale, dunque, perch contrastante con la libert di organizzazione sindacale. La Corte Costituzionale, chiamata a sindacare sulla legittimit costituzionale di questa norma, ha ritenuto che la scelta di introdurre una differenziazione di trattamento per i sindacati, non comportasse una reale disparit: si tratta, infatti, di una differenziazione di trattamento razionale, tesa ad evitare una eccessiva frammentazione delle organizzazioni sindacali sentenza n30/1990. In realt, questa tecnica di selezione dei soggetti che possono costituire RSA, appare invecchiata e, a causa della crisi che attraversa i sindacati maggiormente rappresentativi, si rischia di ledere la libert sindacale ( tipico esempio di sentenza monito). Nel 1195 stato indetto un referendum abrogativo mediante il quale lart. 19 stato modificato, eliminando il riferimento alle confederazioni maggiormente rappresentative. Oggi lart. 19 legittima la costituzione di RSA nellambito delle associazioni firmatarie di contratti collettivi applicati nellunit produttiva. Il criterio storico stato eliminato, mentre il criterio tecnico empirico allude sia al contratto collettivo nazionale sia al contratto aziendale. Neppure questo nuovo inquadramento, per, esente da critiche: infatti, ci si chiede se questo criterio sia davvero ragionevole e allargasse troppo loperativit dellart. 19. Il problema che si pone quello riguardante la distinzione tra sottoscrizione del contratto effettivo e sottoscrizione del contratto per adesione: molto spesso le organizzazioni sindacali aderiscono successivamente al contratto senza partecipare alla contrattazione: possono considerarsi firmatari? La Corte Costituzionale considera firmatari solo i sindacati che hanno sottoscritto effettivamente il contratto, partecipando anche alla contrattazione e alle trattative.

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Ma ancora una volta ci richiede chi debba decidere quali organizzazioni sindacali devono sedere al tavolo delle trattative. Recentemente le vecchie RSA sono state sostituite dalle rappresentanze sindacali unitarie, nel tentativo di contemperare lesigenza di avere un unico soggetto che rappresenti i lavoratori e la necessit di includere anche le organizzazioni non legittimate a creare RSA. Le RSU sono elette liberamente, tuttavia 1/3 delle rappresentanze vengono eletti nellambito dei sindacati maggiormente rappresentativi. 26/01/2007 CONTRATTO COLLETTIVO Il contratto collettivo rappresenta una fonte del diritto del lavoro, che pone per due distinte questioni: 1. efficacia soggettiva: cio permette di stabilire a chi non si applica il contratto collettivo; 2. efficacia oggettiva: cio permette di individuare gli effetti che il contratto produce nei confronti dei soggetti a cui si applica. EFFICACIA SOGGETTIVA Un secolo dopo le prime esperienze negoziali, lefficacia soggettiva del contratto collettivo ancora un problema; esistono almeno tre tentativi, superati o falliti per motivi diversi, di risolvere il problema. 1. SOLUZIONE CORPORATIVA: entrambi i problemi (efficacia soggettiva e oggettiva) erano risolti attraverso la pubblicizzazione del sindacato e delle sue attivit contrattuali; il contratto collettivo diventava, cos, una fonte del diritto, poich ricompresso tra le norme corporative, con efficacia generale. Questo metodo risolveva i problemi dellefficacia, ma a prezzo della compressione della libert sindacale; 2. SOLUZIONE IMMAGINATA DAL COSTITUENTE: lart. 39.1 sancisce la libert di organizzazione sindacale e prevede la registrazione dei sindacati che producono contratti collettivi erga omnes. La scelta costituzionale si fondava sulla consapevolezza della frammentazione ideologica del sindacalismo italiano e sulla necessit di trovare un criterio in grado di conciliare pluralismo sindacale e 59

disciplina unitaria dei rapporti di lavoro. In realt, limpostazione costituzionale rimasta inattuata a causa dei timori di ingerenza statuali nella vita associativa interna, con conseguenti controlli sulla democraticit; a ci si aggiunse anche lopposizione dei sindacati minoritari, collaterali alle forze di governo e ai quali era preclusa la possibilit di intervenire nella definizione del contratto collettivo. 3. LEGGE VIGORELLI ( 741/1959): prevedeva un meccanismo di recezione dei contratti collettivi attraverso una serie di decreti delegati, mediante i quali si riconosceva efficacia erga omnes anche ai contratti collettivi. Lart. 39 Cost. fin per operare in senso ostativo per lelaborazione di altri meccanismi, i quali finivano per essere dichiararti incostituzionali rispetto allo stesso. Linsuccesso dei tentativi determina il ritorno al punto di partenza: lefficacia del contratto collettivo affidata alle regole del diritto comune dei contratti. Sulla base del principio della rappresentanza di diritto comune, il contratto collettivo avrebbe dovuto vincolare soltanto gli iscritti alle organizzazioni sindacali che lo hanno stipulato. In via generale, quindi il contratto collettivo ha efficacia soggettiva limitata ai lavoratori iscritti ai sindacati stipulanti e occupati alle dipendenze di un impresa iscritta allassociazione datoriale stipulante. Tuttavia nella prassi, problemi di natura gestionale e contabile inducono i datori di lavoro - a prescindere dai vincoli giuridici - a non operare distinzioni di trattamento fra iscritti e non iscritti alle associazioni sindacali ( es. difficolt di pianificazione dei costi, doppia contabilit, ecc.). La tesi della doppia iscrizione solo un punto di partenza, in buona misura superato: Sul piano dei fatti, lefficacia soggettiva dei contratti collettivi di diritto comune si rivelata molto pi ampia. Nella seconda met degli anni 70, la giurisprudenza di legittimit accoglie e ratifica una precedente tesi dottrinaria: elemento decisivo per la generalizzazione degli effetti del contratto collettivo costituito dalla iscrizione DEL SOLO DATORE DI LAVORO. Pertanto, nellazienda, il cui datore di lavoro non iscritto allassociazione stipulante, si crea un area di non applicazione del contratto collettivo (anche i lavoratori iscritti al sindacato rimangono esclusi).

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In realt la giurisprudenza ha giocare, proprio in questo ambito, un ruolo fondamentale, prospettando al contempo diverse soluzioni: Clausola esplicita di rinvio contenuta nel contratto individuale; Il comportamento concludente: applicazione spontanea e costante del contratto collettivo da parte del datore di lavoro che non vi sia tenuto; In sede processuale: necessit di eccepire la non applicazione del contratto collettivo al momento della costituzione in giudizio. Di notevole rilevanza pratica la tesi giurisprudenziale regina, che si basa sul combinato disposto degli artt. 36 Cost. e 2099 c.c. Lart. 36 Cost. sancisce il diritto del lavoratore ad una retribuzione proporzionata e sufficiente; lart. 2099 c.c. stabilisce, invece, che in mancanza di norme corporative o di accordo tra le parti, la retribuzione determinata dal giudice. Lintervento del giudice ex art. 2099 consente, quindi, di adeguare il contenuto del contratto ai principi costituzionali, affermando il diritto ad una retribuzione sufficiente. Il lavoratore dovr, perci, rivolgersi al giudice che determiner la retribuzione ai sensi dellart. 2099 c.c. e dovr fornire sia il parametro di valutazione che latto rappresentato dal contratto collettivo. A partire dagli anni 50, la giurisprudenza consolidata utilizz quale parametro della sufficienza le tabelle retributive contenute nei contratti collettivi, nelle quali era possibile ravvisare quei dati di esperienza come momento di equilibrio tra confliggenti interessi che potevano costituire un ragionevole punto di riferimento per il giudizio equitativo. Lestensione indiretta dei contratti collettivi fondata sullart. 2099 si fonda su una interpretazione analogica della norma: i giudici intervengono non solo quando manca laccordo sulla retribuzione, ma anche quando laccordo c ma nullo in quanto contrario allart. 36 Cost. La tesi regina per risolve solo in parte il problema dellefficacia soggettiva dei contratti collettivi di diritto comune nellordinamento italiano, in quanto il giudice vincolato al rispetto del solo precetto costituzionale, mentre il contratto collettivo resta solamente un parametro: rimane una tipica espressione giudiziale dell'equit del caso singolo, inidonea a produrre effetti al di l delle parti in giudizio ed limitata alle sole clausole retributive.

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Lestensione dellefficacia dei contratti collettivi si fondata anche su meccanismi legali che impongono al datore di lavoro, a prescindere dalla sua appartenenza o meno ai sindacati, lapplicazione dei contratti collettivi es. art. 36 dello Statuto dei Lavoratori stabilisce che i soggetti imprenditori, che beneficiano di contributi di varie forme per conto di enti pubblici (opere o servizi) sono tenuti al rispetto dei contratti collettivi. Tutte le tesi giurisprudenziali elaborate al fine di estendere la sfera di efficacia del contratto collettivo di diritto comune presuppongono la funzione acquisitiva del contratto collettivo; infatti, storicamente il problema dellefficacia soggettiva dipendeva dalla richiesta dei lavoratori di applicare il contratto. Ma nei casi di contrattazione ablativa, il problema sociale non pi la richiesta di applicazione del contratto, ma la fuga dallo stesso: oggi, quindi, il contratto collettivo, se prima rappresentava un veicolo per lacquisizione di nuovi diritti per i lavoratori, rappresenta anche lo strumento per la distribuzione di sacrifici es. in tema di cassa integrazione guadagni, il contratto collettivo prevede criteri pi rigorosi e rigidi rispetto a quelli previsti dalla legge. La Corte Costituzionale, chiamata a sindacare la legittimit costituzionale della l. 223/1991 ( in materia di licenziamenti collettivi ed efficacia generalizzante di questi accordi) rispetto allart. 39 Cost., ha rigettato la questione, stabilendo che essa infondata nella parte in cui prevede che un accordo sindacale possa stabilire criteri di scelta dei lavoratori da licenziare per riduzione di personale diversi da quelli previsti dalla stessa norma. La Corte riuscita a superare leffetto di blocco dellart. 39 Cost. evidenziando che gli accordi sindacali che stabiliscono i criteri di scelta dei lavoratori da collocare in mobilit non appartengono alla specie dei contratti collettivi normativi, i soli di cui si occupa l'art. 39 Cost. : si tratta di un tipo diverso di contratto, la cui efficacia si esplica esclusivamente nei confronti degli imprenditori stipulanti; dunque i contratti collettivi di procedimentalizzazione NON SONO i contratti collettivi di cui si occupa lart. 39 Cost. Sono contratti diversi perch il contratto collettivo incide sul singolo prestatore di lavoro soltanto indirettamente, attraverso l'atto di recesso del datore, vincolato dalla legge al rispetto dei criteri di scelta concordati in sede sindacale; il diritto alla conservazione del posto non preesiste all'accordo sindacale, ma dipende da questo e si identifica col diritto all'applicazione dei criteri di scelta in esso previsti. 62

Secondo la Consulta, il problema dell'efficacia erga omnes del contratto collettivo si pone solo per i contratti normativi, non per quelli che proceduralizzano poteri datoriali altrimenti illimitati. Secondo parte della giurisprudenza, poi, si pu considerare conforme a Costituzione una forma di federalismo retributivo, in quanto il contratto collettivo rappresenta un mero parametro dal quale legittimo discostarsi. In seguito ad una pronunzia di II grado, in cui il Tribunale riteneva che in Sicilia, per ragioni legate allambiente e al minor costo della vita, non si dovesse applicare per intero il contratto collettivo in tema di retribuzione, ma solo parzialmente, la Cassazione ( 2001) ha ricostruito liter argomentativi che il giudice deve seguire per derogare il contratto collettivo: egli dovr verificare concretamente il potere dacquisto della forza lavoro. Tale valutazione dovr essere compiuta con riferimento al costo dei beni primari e dei fondamentali servizi pubblici dati oggettivi hanno, infatti, dimostrato che sui Siciliani gravano oneri pi pesanti in tema di servizi sanitari -; la Cassazione ha inoltre aggiunto che esiste un minimo costituzionale a cui il giudice deve uniformarsi ( paga base & contingenze), altrimenti si rischia di legittimare forme di sfruttamento. Questa sentenza ha cos di fatto limitato il potere discrezionale del giudice, il federalismo retributivo e le c.d. gabbie salariali.

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27/01/2007 EFFICACIA OGGETTIVA Il problema dellefficacia oggettiva del contratto collettivo riguarda il rapporto tra contratto collettivo e contratto di lavoro individuale: si vuole, cio, evitare che i lavoratori finiscano per vanificare la funzione della contrattazione collettiva, accettando condizioni di lavoro deteriori rispetto a quelle collettive. Tradizionalmente si ritiene che la legge determini i minimi riconosciuti, il contratto collettivo deroghi in meius, mentre il contratto di lavoro individuale deroghi solo in meius il contratto collettivo. In realt, la stessa natura giuridica del contratto collettivo pone il problema di capire perch il contratto individuale non lo possa derogare. Diverse sono, quindi, state le giustificazioni fornite per spiegare questa inderogabilit: 1. GIURISPRUDENZA: adotta una sorta di scorciatoia, ricorrendo allart. 2077 c.c. in base al quale i contratti individuali devono uniformarsi alle disposizioni dei contratti collettivi le clausole difformi dei contratti individuali sono sostituite di diritto da quelle del contratto collettivo, salvo che contengano speciali condizioni pi favorevoli ai prestatori di lavoro. Questa ricostruzione pragmatica, apparentemente semplice e inattaccabile, in realt non pu essere accettata perch lart. 2077 si riferisce esclusivamente ai contratti collettivi corporativi, rientranti tra le fonti del diritto, e questo richiamo gi basta a rendere questa soluzione inappropriata;

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2. DOTTRINA: invita a ricorrere alle regole privatistiche ed in particolare: teoria del mandato, in base alla quale il lavoratore, aderendo al sindacato, automaticamente conferisce un mandato a formulare contratti collettivi. A ci si pu obiettare per che sicuramente lo schema della rappresentanza utile a spiegare il vincolo soggettivo, ma non riesce, invece, a chiarire perch il lavoratore non possa riappropriarsi della materia, modificando la disciplina stabilita dal sindacato. Ricorrendo alle norme del codice civile che sanciscono lirrevocabilit del mandato quando questo conferito anche nellinteresse del mandatario ovvero da pi persone per un interesse comune si pu sostenere che la pattuizione difforme del contratto individuale viene qualificata come una revoca del mandato conferito alla associazione sindacale; una revoca giuridicamente impossibile, vista la particolare natura del mandato. Ma neppure questo iter argomentativi ci soddisfa poich si finisce per ritenere impossibile anche una deroga in meius; inoltre, se nonostante il divieto di revoca, in via di fatto, si dovesse stipulare un contratto individuale difforme rispetto a quello collettivo, allora sorgerebbe solo un obbligo di risarcimento dei danni che deve per essere richiesto da tutti i lavoratori; ALTRA PARTE DELLA DOTTRINA, invece, fonda il potere originario dei sindacati sullart. 39 Cost. : dalla Costituzione sarebbe possibile ricavare una riserva a favore dei sindacati a regolare gli interessi collettivi dei lavoratori. Il sindacato non rappresentante di interessi altrui, ma gestisce un interesse proprio ed esclusivo. Questa impostazione si fonda, per, su una norma Costituzionale, di fatto, rimasta inattuata e risulta, quindi, priva di qualsiasi appiglio giuridico. Fino al 1973, non esistevano norme in grado di integrare gli effetti del contratto, nel senso di obbligare le parti alla inderogabilit in peius del contratto collettivo ad esse applicabile; nel 1973, per, a seguito di una modifica sostanziale del processo del lavoro stata introdotta una regola attinente le rinunzie e le transazioni, compiute dai lavoratori. Lart. 2113 c.c. (modificato) stabilisce, infatti, che le rinunzie e le transazioni che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge o dei contratti collettivi, non sono valide. Il lavoratore non pu disporre dei propri diritti n con rinunzie, n con transazioni che gli sono stati riconosciuti dai contratti collettivi ( di diritto comune e non pi corporativi).

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La pattuizione individuale peggiorativa un atto di rinuncia (invalido) ad un diritto inderogabile. Tuttora permane la divaricazione tra dottrina e giurisprudenza che continua, ancoroggi, ad applicare lart. 2077 per giustificare linderogabilit del contratto collettivo rispetto a quello individuale. Ma linderogabilit del contratto collettivo di cui parla il 2077 consiste nella nullit e sostituzione automatica delle clausole individuali difformi; mentre, invece, Linderogabilit di cui parla il 2113 si identifica nella annullabilit di quelle clausole (qualificate alla stregua di rinunzie o transazioni).

LO SCIOPERO Lart. 40 Cost. sanziona lo sciopero come diritto pubblico di libert; si tratta di un riconoscimento importante in s e per s - durante il regime fascista, costituiva, infatti, un reato. N la Costituzione, n la legge ci danno, per, una definizione dello sciopero e cos nel tempo sono state elaborate diverse nozioni. Lo sciopero , quindi, stato definito come astensione concertata e completa dal lavoro, effettuata dai lavoratori nei confronti di un datore di lavoro per tutelare un proprio interesse economico professionale. Si tratta di una definizione dottrinale troppo antica e inadeguata; la completezza dovrebbe essere uno dei requisiti della nozione, ma vi sono forme di sciopero che si caratterizzano proprio per lincompletezza: i lavoratori cercano di fare il massimo danno al datore di lavoro e al contempo il minimo danno per s stessi es. sciopero articolato distinto in sciopero a singhiozzo, in cui si alternano periodi di lavoro a momenti di sciopero comportando quindi il massimo danno per il datore, e lo sciopero a scacchiera, in cui si alternano nello sciopero i vari reparti. La definizione dottrinale, inoltre, considera lo sciopero come unastensione effettuata per tutelare un proprio interesse economico professionale; si cerca cos di delimitare la nozione di sciopero, ma, soprattutto negli ultimi anni, almeno il 50% degli scioperi non perseguono questi scopi, n presentano queste caratteristiche si pensi agli scioperi politici in cui le rivendicazioni sono rivolte a soggetti terzi rispetto ai datori di lavoro. 66

Pertanto, se si accettasse questa definizione, gran parte degli scioperi, regolarmente effettuati, sarebbero illegittimi; questi limiti sono, quindi, stati superati tanto dalla dottrina, quanto dalla giurisprudenza. La Cassazione, nella sentenza 711/1980, ha stabilito che si considera sciopero ci che tale considerato dalla prassi nelle relazioni industriali italiane e, non esistendo nellordinamento una definizione di sciopero, non sono ammissibili limiti interni. In realt un limite interno va ravvisato nella necessit di distinguere tra danno alla produzione (ammissibile) e danno alla produttivit ( cio capacit dellimpresa di sopravvivere allo sciopero inammissibile). Vi sono, infatti, attivit produttive che richiedono di non spegnere i forni e quindi lo sciopero non pu riguardare i lavoratori occupati a mantenere acceso il forno c.d. comandate: gruppi di lavoratori che, pur se in sciopero, devono assicurare la presenza sul posto di lavoratori. Il diritto di sciopero va, inoltre, incontro a limiti esterni, nel senso che esso pu essere limitato solo in considerazione dellesigenza di tutelare altri diritti di pari dignit costituzionale: , quindi, inevitabile la necessit di operare un contemperamento tra diritto di sciopero e diritti della persona costituzionalmente garantiti. Il primo intervento normativo dopo i vari tentativi di autoregolamentazione, intorno agli anni 80 risale alla l. 146/1990, con la quale si stabiliscono i diritti della persona costituzionalmente tutelati che non devono essere intaccati dallo sciopero; i servizi funzionali al soddisfacimento di tali diritti; le prestazioni minime da garantire. Prima dellentrata in vigore di questa legge, con una serie di sentenze interpretative di rigetto (che quindi lasciavano in vita le norme incriminatrici), la Corte Costituzionale aveva stabilito che lesercizio del diritto di sciopero costituzionalmente tutelato anche nel caso di abbandono individuale o collettivo di pubblico servizio, in quanto il contemperamento tra diritto di sciopero e altri diritti costituzionali non pu comportare una compressione totale del primo. Deve per essere comunque assicurato per legge, per accordo o per autoregolamentazione - un nucleo minimo di prestazioni indispensabili. La legge, originariamente, riguardava solo i lavoratori subordinati, ma nel 2000 stata estesa anche ai lavoratori autonomi sottoposti quindi alle regole sulle astensioni nei servizi pubblici essenziali ( es. avvocati, farmacisti, autotrasportatori ecc.). 67

Diritti della persona costituzionalmente tutelati sono: Vita; Salute; Libert e Sicurezza; Libert di circolazione; Assistenza e previdenza sociale; Istruzione e Comunicazione. Nell'ambito dei servizi pubblici essenziali, il diritto di sciopero esercitato nel rispetto di misure dirette a consentire l'erogazione delle prestazioni indispensabili; le imprese erogatrici dei servizi pubblici essenziali concordano nei contratti collettivi le prestazioni indispensabili che sono tenute ad assicurare. Lautonomia collettiva non deroga, n in melius, n in peius la legge: il suo intervento ne consente lo stesso funzionamento. Gli accordi sono sottoposti al vaglio della Commissione di garanzia dello sciopero nei servizi pubblici essenziali, composta da 9 membri nominati dal Presidente della Repubblica su indicazione dei Presidenti delle Camere, ogni 4 anni , quindi, un organismo di derivazione parlamentare, composto da persone con specifiche competenze tecniche. Se la Commissione non ritiene idoneo laccordo, allora formula una proposta, sottoposta al vaglio delle parti: se queste accettano, laccordo viene siglato; in caso contrario, la Commissione potr regolamentare provvisoriamente. Gli accordi devono indicare intervalli minimi da osservare tra leffettuazione di uno sciopero rarefazione soggettiva - e la proclamazione del successivo al fine di evitare che sia oggettivamente compromessa la continuit dei servizi rarefazione oggettiva. La legge impone, a carico delle imprese che organizzano lo sciopero, un obbligo di preavviso, indicante la durata, le modalit e le motivazioni dello stesso, e lobbligo di darne comunicazione a tutti gli utenti, mediante i mass media. Un problema che frequentemente ricorre il c.d. effetto annuncio: si determina un danno al datore di lavoro attraverso il semplice annuncio anticipato dello sciopero proprio perch gli utenti, alla notizia dello sciopero, eviteranno gi in anticipo la fruizione dei servizi coinvolti nelle date degli scioperi - ; pertanto vietata la possibilit di revocare lo

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sciopero, salvo che non vengano meno le ragioni oggettive che avevano indotto a proclamarlo. IL RUOLO DELLA COMMISSIONE PRIMA DELLO SCIOPERO Ruolo di mediazione: Ricevuta comunicazione di uno sciopero, la Commissione pu assumere informazioni o convocare le parti per verificare se sono stati esperiti i tentativi di conciliazione; Ruolo di garante della legalit: La Commissione pu invitare i soggetti interessati a riformulare la proclamazione in conformit alla legge e agli accordi o codici di autoregolamentazione; Ruolo di avvio della procedura di precettazione: La Commissione Segnala allautorit competente le situazioni nelle quali dallo sciopero o astensione collettiva pu derivare un imminente e fondato pericolo di pregiudizio ai diritti della persona costituzionalmente tutelati IL RUOLO DELLA COMMISSIONE DOPO LO SCIOPERO Ruolo sanzionatorio: La Commissione valuta il comportamento delle parti e se rileva inadempienze o violazioni degli obblighi delibera le sanzioni previste dalla legge. Lapertura del procedimento viene notificata alle parti, che hanno trenta giorni per presentare osservazioni e per chiedere di essere sentite. Per quanto riguarda le sanzioni, anche in caso di inottemperanza allordinanza di precettazione, non si applicano sanzioni penali ( sono infatti stati abrogato gli artt. 330/333). Sono previste sanzioni disciplinari per chi esercita forme di lotta in contrasto con le disposizioni; sanzioni pecuniarie, sospensione dei contributi ed esclusione dalle trattative per i sindacati. Con la l. 146/1990, novellata nel 2000, si potenziato il ruolo delle associazioni degli utenti e dei consumatori: le associazioni degli utenti riconosciute sono legittimate ad agire in giudizio, anche al solo fine di ottenere la pubblicazione, a spese del responsabile, della sentenza che accerta la violazione dei diritti degli utenti - dellutilit di questa sentenza lecito dubitare! Diversamente andrebbero le cose, se, mediante le class action, si ammettessero le violazioni dei diritti degli utenti, poich questi ultimi potrebbero cos chiedere il risarcimento dei danni. 69

In ultimo, possibile prospettare per il futuro forme di sciopero virtuale, che colpiscano le imprese, comportino una perdita per i lavoratori, ma non danneggino gli utenti: lo sciopero viene proclamato, ma i lavoratori continuano a svolgere la prestazione, garantendo il servizio agli utenti; i lavoratori perdono la retribuzione come se si astenessero dal lavoro e le imprese versano ad un fondo di utilit sociale il doppio delle retribuzioni perse dai lavoratori.

29/01/2007 IL PUBBLICO IMPIEGO Levoluzione storica della normativa in materia di pubblico impiego procede seguendo varie fasi: 1. ANNI 1923/1957: sono solo atti unilaterali di natura legislativa o regolamentare che regolano la disciplina unitaria del pubblico dipendente. Il Regio Decreto, entrato in vigore nel 1923, rappresenta la prima legge in materia di diritto del lavoro che introduce una prima regolamentazione dettagliata riguardante tutto indistintamente il personale (civile, militare, magistrati, insegnanti ecc); lelemento caratterizzante di questa regolamentazione sta nella minore tutela riconosciuta al pubblico dipendente rispetto al privato, ma sicuramente compensata da una maggiore remunerazione. Lo status di dipendente pubblico contempla molteplici obblighi, una gerarchia interna rigorosa e importanza sociale del ruolo. 2. DAL 1957 ALLA FINE DEGLI ANNI 70: Il Testo Unico degli impiegati civili dello Stato rappresenta la base della disciplina unitaria del pubblico dipendente, sostituendo gruppi e gradi con carriere e qualifiche; gli impiegati vengono distinti in carriere direttiva, di concetto, esecutiva, ausiliaria -; le qualifiche, nellambito di ogni carriera, sono di tipo gerarchico e non funzionale; alla qualifica iniziale si accedeva mediante concorso, mentre alle altre qualifiche per promozione. Fino agli anni 60 il trattamento economico e normativo del lavoro pubblico era fissato in via 70

esclusiva per legge o per regolamento; nel 63 le confederazioni sindacali pervengono ad un accordo con il governo, in cui si afferma il principio della chiarezza retributiva; inoltre i sindacati iniziano ad affermare il principio della regolamentazione dl rapporto di pubblico impiego attraverso la contrattazione; nel 1976 le confederazioni si impegnano in modo diretto a sostegno dellazione svolta dalla federazione di categoria. 3. DAGLI ANNI 70 AL D.LGS. 29/1993: la l. 312/1980 riorganizza il sistema del pubblico impiego, prevedendo la soppressione del regime delle carriere, listituzione di qualifiche funzionali, una retribuzione riferita ad ogni qualifica e, infine, listituzione di 8 livelli professionali. La legge sancisce,inoltre, i principi dellefficienza, economicit, efficacia e redditivit. Altre importanti modifiche sono state introdotte con la legge quadro 93/1983, che ha cercato di evolvere il sistema precedente, riconoscendo un ruolo primario alla contrattazione sindacale: il trattamento economico e normativo dei dipendenti pubblici , infatti, determinato dagli accordi collettivi, recepiti per formalmente da un atto unilaterale (es. decreto). Emerge, inoltre, lesigenza di affermare una minore burocrazia a vantaggio di una maggiore efficienza/efficacia. Nel 1990 si provvede, inoltre, alla regolamentazione nel diritto di sciopero dei servizi pubblici essenziali, estendendo lapplicazione dellart. 28 dello Statuto dei Lavoratori ai dipendenti pubblici repressione della condotta antisindacale. 4. DALLA LEGGE QUADRO DEL 83 AL D.LGS 29/1993: dalla legge quadro del 1983 emersero, per, con evidenza numerosi problemi, riguardanti, ad es. , la sistematica violazione nel recepimento dei CCNL (slittamento dei termini), un reciproco sconfinamento dei limiti di competenza ( i CCNL intervengono su matetie coperte da riserva di legge e la legge interviene su materie riservate alla contrattazione), infine, mancato rispetto dei tetti di spesa. Il d.lgs. 29/1993 apre lera della privatizzazione del rapporto di lavoro di diritto pubblico ed assoggetta i dipendenti pubblici alla disciplina privatistica ed alla contrattazione collettiva. Nel 1998 viene definitivamente sancito il passaggio della materia contenziosa dal giudice amministrativo a quello ordinario. 5. DAL DECRETO DEL 98 AL D.LGS. 165/2001: Nuovo Testo Unico dei dipendenti pubblici. Viene accentuato il carattere privatistico del rapporto di lavoro 71

nellambito del pubblico impiego, prevedendo: regole oggettive e trasparenti per la partecipazione delle organizzazioni sindacali alla contrattazione collettiva; riduzione dei tempi per la contrattazione nazionale ( con labolizione del controllo preventivo di legittimit della Corte dei Conti); rafforzamento dellautonomia della contrattazione integrativa. In un arco di tempo relativamente lungo si giunge alla definitiva affermazione del principio della contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego. Alla luce del d.lgs. 165/2001, tutti gli aspetti giuridico -economici del rapporto di pubblico impiego sono previsti e disciplinati da norme amministrative programmatiche e dalla contrattazione collettiva. Il Testo Unico ha voluto affermare un recupero di efficienza ed efficacia nellambito delle amministrazioni pubbliche: la troppa burocrazia stata considerata un fattore negativo e il legislatore ha ritenuto che si dovessero trasporre le regole del privato nel pubblico. Si , quindi, cercato di promuovere una direzione manageriale delle risorse umane, rafforzando il ruolo dei dirigenti, separando la politica dallamministrazione e attribuendo ai dirigenti le capacit e i poteri che sono riconosciuti al datore di lavoro. Le disposizioni del d.lgs. 165 disciplinano lorganizzazione degli uffici ed i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche; per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato. I dipendenti pubblici escludi dallapplicazione del decreto, in relazione alle funzioni e ruoli svolti, sono: 1. Magistrati; 2. Avvocati e procuratori dello stato; 3. Personale militare e forze di polizia; 4. Personale carriere diplomatiche e prefettizie; 5. Dipendenti enti speciali e autorit garanti - es. Banca dItalia; 6. Professori universitari. Lambito di applicazione del Testo certamente nazionale, anche se fatto salvo alle Regioni a Statuto Speciale di scegliere se attuare o meno il procedimento di privatizzazione. Per quanto concerne le fonti, si applicano le norme del codice civile e le leggi riguardanti i rapporti di lavoro subordinato, salvo quanto diversamente stabilito dal decreto. 72

La contrattazione diventa la fonte di ogni regolamentazione del rapporto di pubblico impiego, gi dalla costituzione del rapporto prima la costituzione avveniva tramite atto di nomina; oggi la costituzione avviene tramite la stipula del contratto. E rimessa alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento economico fondamentale e accessorio; lamministrazione pubblica tenuta ad applicare il contratto collettivo a tutti i propri dipendenti, a prescindere dallappartenenza o meno alle organizzazioni stipulanti. Il contratto collettivo pubblico ha comunque natura giuridica diversa rispetto a quello privato ed pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Lart. 97 Cost. impone alle P.A. un comportamento imparziale, pertanto, anche in assenza di un espresso precetto normativo, tale obbligo direttamente desumibile dalla Costituzione. Lart. 4 del decreto attribuisce, inoltre, agli organi di Governo funzioni di indirizzo politico-amministrativo e di specificazione degli obiettivi e programmi da attuare; mentre i dirigenti partecipano alla gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa, svolgendo attivit di gestione finalizzata al raggiungimento dei risultati; essi sono, infatti, responsabili, in via esclusiva, dell'attivit amministrativa , della gestione e dei relativi risultati, partecipando al processo di formulazione degli obiettivi e al ruolo assegnato alla politica. ACCESSO AL PUBBLICO IMPIEGO La regola generale prevede che laccesso al pubblico impiego possa avvenire solo tramite pubblico concorso; le eccezioni a questa regola riguardano le assunzioni tramite le liste di collocamento per le mansioni di contenuto professionale limitato , per i disabili, le vittime della mafia e altre categorie protette. Le procedure selettive devono essere uniformate a criteri di pubblicit imparzialit economicit e celerit di espletamento (strumentali a questultimo principio possono essere le preselezione); si devono, inoltre, assicurare pari opportunit tra uomini e donne, vietando ogni forma di discriminazione sia essa diretta che indiretta pertanto la commissione di valutazione deve essere costituita per 1/3 da donne. E, infine, ammessa la possibilit di ricorrere ad un decentramento delle procedure di reclutamento: i concorsi vengono gestiti su base regionale per evitare forme di affollamento. 73

Il decreto legittima, inoltre, lutilizzo da parte delle P.A. di forme di contratto di lavoro flessibile di assunzione del personale; lunico chiaro discrimine rispetto al settore privato consiste nella impossibilit di stabilizzazione, trasformando questi contratti di lavoro in contratti di lavoro a tempo indeterminato si noti, inoltre, che mentre alle P.A. concesso di stipulare contratti di collaborazione coordinate e continuative, ci impedito ai privati che possono solamente stipulare contratti di lavoro a progetto. La progressione in carriera avviene tramite il concorso, ma ci si chiede se sia lecito indire un concorso interno; chiamata a sindacare sulla legittimit costituzionale di queste forme concorsuali, la Corte Costituzionale ha ribadito che il concorso interno rappresenta una vera e propria eccezione alla regola generale che impone che il concorso sia aperto a tutti: sono, pertanto, legittime le riserve di posti agli interni. Il concorso interno deve ritenersi legittimo in quanto si tratta di una normale progressione interna, non pi assunzione ma semplice reclutamento. Lart. 52 del suddetto decreto stabilisce che il lavoratore sia adibito alle mansioni per le quali stato assunto ovvero a mansioni equivalenti, considerate tali le mansioni cos qualificate nellambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi ( a differenza del settore privato, dove qui lequivalenza viene ravvisata nella possibilit di utilizzare il patrimonio professionale acquisito; nel settore pubblico, invece, la nozione di equivalenza affidata alla contrattazione collettiva: rinvio vincolante per lindividuazione delle mansioni equivalenti). Nel settore pubblico, ladibizione del lavoratore a mansioni superiori non comporta lacquisizione della qualifica superiore automaticamente, ma solo il diritto al trattamento economico previsto per la qualifica corrispondente per tutto il periodo di effettiva prestazione delle mansioni. LA GIURISDIZIONE Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle P.A. , nonch le controversie relative a comportamenti antisindacali od alle procedure di contrattazione collettiva; restano, invece, devolute al giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per lassunzione dei dipendenti delle P.A. a queste regole si sottraggono i dipendenti esclusi dalla privatizzazione ai sensi del d.lgs. 165/2001, per i quali permane la giurisdizione esclusiva amministrativa. 74

Nelle controversie individuali di lavoro deve essere preliminarmente esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione; dopo 90 giorni dal tentativo di conciliazione, in assenza di risposta, si procede allazione giudiziaria. Lart. 69 prospetta la fase del regime transitorio, stabilendo che le controversie a partire dal 1 Luglio 1998 debbano essere esercitate innanzi al giudice ordinario, con un termine ultimo di decadenza previsto per il 15 Settembre 2000. Questa disposizione ha, per, di fatto comportato una forte compressione dei diritti dei dipendenti pubblici poich ha previsto un termine decedenziale relativamente breve e poco pubblicizzato. LE SANZIONI LArt. 55 del decreto richiama espressamente lart. 7 dello Statuto dei Lavoratori,che regola il procedimento per lapplicazione delle sanzioni. Lindividuazione dei comportamenti illeciti e le definizioni delle sanzioni sono pertanto rimesse anchesse alla contrattazione collettiva, in funzione integrativa del codice civile e dello statuto dei lavoratori. I presupposti di fondo sono, pertanto, uguali: 1. affissione del codice disciplinare; 2. individuazione dellufficio per i procedimenti disciplinari che, su segnalazione del capo struttura, istruisce il procedimento; 3. contestazione per iscritto delladdebito e assegnazione al lavoratore di un termine per la difesa non inferiore a 5 giorni; 4. possibilit del lavoratore di essere sentito con lassistenza di un procuratore o di un rappresentante sindacale; 5. possibilit di riduzione della sanzione tramite il patteggiamento e conseguente non impugnabilit. La sanzione pu essere impugnata da parte del lavoratore tramite ricorso al giudice o attraverso un arbitrato; in questultimo caso le parti concordano di deferire la controversia ad un arbitro unico scelto di comune accordo; se laccordo non viene raggiunto, allora si effettuer un sorteggio dellarbitro nellambito degli elenchi. Ciascuna delle parti pu rifiutare l'arbitro sorteggiato, qualora il medesimo abbia rapporti di parentela o affinit con l'altra parte o motivi non sindacabili di incompatibilit

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personale; un secondo rifiuto consecutivo comporta la rinuncia all'arbitrato, ferma restando la possibilit di adire l'autorit giudiziaria. Larbitrato pu essere impugnato dinnanzi al giudice del lavoro, ma solo per questioni di carattere formale: questa scelta incentivata dal fatto che, nel corso della procedura, le sanzioni disciplinari restano sospese sino al definizione della controversia.

31/01/2007 IL LAVORO RIPARTITO Si tratta di una nuova tipologia di contratto che obbliga solidalmente 2 o pi lavoratori a svolgere un'unica prestazione lavorativa. In realt non unassoluta novit, in quanto oggi la regolamentazione di questa tipologia contrattuale si trova allinterno della legge Biagi, ma gi in passato, con la circolare ministeriale 43/1998 veniva regolamentato questa particolare forma di lavoro. Tale richiesta di regolamentazione proviene principalmente dal mondo delle imprese, in particolare dalla catena alimentare Mc Donald che gi in passato faceva largo uso di questa tipologia contrattuale, anche in altri Stati. Un istituto gi applicato in Italia, senza problemi n difficolt e contenuto in una circolare, stato invece oggetto di una specifica normativa ad hoc si assiste, quindi, ad una evidente contraddizione tra le necessit di flessibilit e la crescente produzione di norme. Caratteristiche del lavoro ripartito sono: 1. vincolo di solidariet: pu riguardare solo 2 lavoratori al fine di evitare complicazioni previdenziali; lobbligazione si estingue in virt delladempimento di uno solo dei lavoratori co-obbligati; 2. ogni lavoratore personalmente e direttamente responsabile delladempimento dellintera prestazione lavorativa; 3. le dimissioni o il licenziamento di uno dei 2 lavoratori comporta lestinzione del rapporto di lavoro: il contratto di lavoro pu trasformarsi in un normale contratto a 76

tempo pieno su richiesta del datore di lavoro e accettazione del lavoratore superstite. Il lavoro ripartito una forma di part-time distinta, per, dal fatto che il datore di lavoro si assicura la disponibilit di 2 lavoratori pagando una sola retribuzione, con evidenti vantaggi dal punto di vista organizzativo e gestionale. Il contratto di lavoro deve essere stipulato in forma scritta e deve indicare la percentuale di prestazione lavorativa di cui si fa carico ogni lavoratore, oltre che la collocazione temporale. Grava sui lavoratori lobbligo di informare settimanalmente il datore della ripartizione dellorario fra i lavoratori, con possibilit di modificare lorario, salvo lobbligo della cadenza settimanale. In caso di impedimento di uno dei co-obbligati, ladempimento dellintera prestazione a carico dellaltro; trova applicazione, in quanto compatibile, tutta la disciplina del lavoro subordinato. I lavoratori ripartiti hanno diritto ad essere trattati pro quota alla stregua degli altri lavoratori, aventi analogo inquadramento; sono estesi anche i diritti sindacali, in quota o proporzione: nel caso in cui un lavoratore ha diritto a 10 ore di partecipazione allassemblea sindacale retribuite, allora si effettua una proporzione tra la percentuale di lavoro prestata da ciascuno. Ai fini delle prestazioni previdenziali e assistenziali, i lavoratori ripartiti sono assimilati ai lavoratori a tempo parziale; mentre il calcolo dei contributi viene effettuato non preventivamente, ma mensilmente, salvo conguaglio a fine anno a seguito delleffettivo svolgimento dellattivit lavorativa.

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