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Lineamenti di diritto contrattuale

G.Alpa
possibile ravvisare delle radici comuni al diritto contrattuale dei diversi
modelli normativi nel diritto romano giustinianeo. Si tratta comunque di una
opinione che solo parzialmente corrisponde alla verit storica. La teoria
generale del contratto infatti stata sviluppata
soprattutto per merito della pandettistica, la quale andata molto pi in l
delle fonti romane, costruendo la categoria generale di rapporto giuridico, di
dichiarazione e di negozio giuridico.
Opinione altres poco fondata quella che vede la disciplina del contratto nei
diversi ordinamenti basata su valori comuni: se da un lato possibile,
intendendo il contratto come operazione economica, riscontrare valori comuni
intesi a dare valore al consenso, alla libert di contrarre o allesigenza di
conservare loperazione economica,
altrettanto vero che in alcune esperienze si enfatizzano o si sottolineano valori
come ad esempio il valore della persona, che in altre esperienze non sono
tutelati in materia contrattuale.
I processi di unificazione e armonizzazione della disciplina del contratto
pertanto non si realizzano in ragione di asserite radici comuni n sotto una
fittizia trama di valori comuni, ma attraverso propositi pratici ed economici che
animano i giuristi nel tentativo di agevolare gli scambi di beni, servizi e capitali.
Si soliti muovere dalla formula contenuta nel code Napolon per il quale il
contratto una convenzione in virt della quale una o pi persone si obbligano
nei confronti di una o pi altre a dare, fare o a non fare qualcosa.
Lespressione convenzione generica, la formula menzionata potrebbe dunque
sembrare una tautologia se si arrestasse alla qualificazione del contratto come
convenzione. Esso inoltre definito come atto giuridico, che si qualifica per il
fatto che gli effetti prodotti
da esso prodotti derivano da un atto di volont.
Nella definizione del contratto la dottrina francese cerca di dare la risposta a
due essenziali interrogativi: da dove discende il potere delle parti di vincolarsi e
che tipo di effetti e quali sono gli effetti che il contratto produce.
Per ci che riguarda il primo interrogativo deve essere detto che laccordo di
volont, ci da cui discende il potere di vincolarsi. Esso vincola le parti in
quanto sia socialmente utile, persegua cio uno scopo ritenuto meritevole dalla
legge e in quanto sia giusto. Laccordo
delle volont lelemento qualificante del contratto, la procedura che porta
agli effetti giuridici, perci necessario che le volont siano manifestate
sebbene non sia necessaria una trattativa, una negoziazione. Ma a qualificare
un contratto non sufficiente il mero
accordo di volont, altres necessario che questo produca effetti giuridici. Gli
accordi morali non sono giuridicamente vincolanti, dunque non sono azionabili
in giudizio.
La definizione che ne deriva tuttavia si attaglia perfettamente ai contratti
sinallagmatici, ma non alle donazioni e agli atti che danno vita ad una
istituzione o ad uno statuto. Per le donazioni si dice che pur essendo la volont
del donante notevolmente pi importante del
donatario un accordo vi sempre, dal momento che il donatario non pu
rifiutare la donazione. Per le istituzioni, le societ e le associazioni si ha altres
contratto.

Di notevole importanza appare la revisione del principio dellautonomia della


volont, dunque del valore vincolante del consenso ad opera di Rouchette.
A suo avviso la dottrina della vincolativit del consenso era estranea ai
redattori del Code Napolon: essi facevano riferimento alla parola data, alla
giustizia naturale, alle regole elementari di giustizia ecc. per fondare la
vincolativit del contratto. Il vincolo era affidato alla coscienza delle parti
piuttosto che alla loro volont, coscienza peraltro orientata, limitata governata
dalla legge. Il contratto produce in questottica effetti giuridici non in virt del
semplice consenso, ma per volont della legge. La lettera del Code stata
dunque travisata dalla dottrina successiva: ben pochi sono infatti gli autori che
hanno
attribuito al consenso un ruolo proprio e fondamentale. La prassi dei tribunali
conferma questi assunti: la concezione soggettiva dellerrore minoritaria, la
sopravvenienza non causa di nullit o risoluzione, la stessa corte di
cassazione ha sempre preferito usare lespressione libert contrattuale
piuttosto che non quella di autonomia della volont. Questa formula proviene
piuttosto dalla dottrina internazionale, lidea di autonomia di origine tedesca
e affonda le sue radici nel diritto internazionale e sulla costruzione della
categoria di negozio giuridico, mentre autonomia delle volont espressione
tipicamente francese.
Consenso e causa sono indissolubilmente legati, il ruolo dellordinamento
quindi consiste in una finalit definitoria di contratto nella quale consenso deve
inglobare la causa o dove necessario la forma, in una finalit di
cristallizzazione delle operazioni diffuse nella prassi attraverso la disciplina dei
tipi legali, in una finalit tipizzante, attraverso il riconoscimento della
vincolativit dei tipi liberamente creati dalle parti, in una finalit di controllo
senza un serio intento di obbligarsi, e di controllo della liceit. Ma come si pu
definire la causa?
In Italia, alla disciplina del contratto in generale dedicato un intero titolo del
codice civile10: si tratta di una serie di disposizioni con cui il legislatore 10 il titolo
II del libro IV del codice civile ha inteso dettare principi generali. La materia
riguarda la nozione del
contratto e lautonomia contrattuale, i requisiti del contratto e la sua
formazione, la condizione, linterpretazione, gli effetti , le invalidit, la
rescissione e la risoluzione.
Il legislatore d una definizione di contratto come accordo di due o pi parti per
costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale, ma
anche come vincolo: il contratto ha forza di legge tra le parti. Le parti sono
libere di concludere accordi diversi da quelli regolati dalla legge; gli effetti del
contratto riguardano solo le parti che lo hanno concluso e non possono
spiegarsi nei confronti di terzi, salvo i casi previsti dalla legge11; le parti
possono inoltre sciogliersi volontariamente dal vincolo del contratto solo in casi
di eccezione o perch hanno deciso di comune accordo di estinguere il
rapporto, inoltre devono comportarsi secondo correttezza e buona fede sin dal
momento in cui pongono in essere il contratto.
Possono essere dunque individuati alcuni principi generali: il principio di
vincolativit del contratto, il principio di relativit del contratto, il principio di
autonomia contrattuale, il principio di buona fede.
Contratto = accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra
loro un rapporto giuridico patrimoniale

Il contratto pu essere inteso come atto o come rapporto: latto riguarda


lincontro delle volont dei contraenti, il rapporto riguarda le conseguenze
giuridiche che derivano dallatto.
Il termine accordo assume un significato diverso e pi ampio rispetto al termine
contratto, per cui questultimo una sottocategoria dellaccordo. Esso
definito dalla dottrina come unespressione generica che allude allincontro di
due o pi volont. In questo novero
rientrano gli accordi collettivi di lavoro, le intese, gli accordi
(11 contratto a favore di terzi) programmatici, il matrimonio, il gentlements
agreement.
Il contratto si distingue dallatto unilaterale poich il risultato dellincontro
delle volont di due o pi soggetti. Il concetto di parte inteso come centro di
interessi.
Le funzioni del contratto accolte nella definizione sono molteplici: le parti
possono concludere un contratto per costituire un rapporto, modificarlo oppure
estinguerlo.
Per ci che attiene al diritto inglese la trattazione della tematica del diritto
contrattuale, trattandosi di un diritto essenzialmente di formazione
giurisprudenziale, deve partire dallanalisi dei textbooks, dalle riviste e dalle
raccolte di cases materials, dagli statutes che
hanno introdotto i contratti speciali.
Gli autori inglesi esprimono diversi metodi e diverse concezioni del contratto, si
pensi allopera di Atiyah e allopera del Treitel, emblematiche di differenti
tecniche di approccio alle classificazioni della materia. Tali tecniche possono
essere ricondotte a due indirizzi
fondamentali: uno che enfatizza del contratto soprattutto latto di autonomia
privata, laltro che muove dalla considerazione che il contratto sia un atto
esposto a tutti gli interventi esterni consentiti dallordinamento, per cui pu
essere fatto dalle corti, pu essere
variamente inciso dal legislatore.
La nozione di contratto derivata dallesperienza inglese coincide solo
parzialmente con quella continentale, di accordo che crea diritti e obblighi tra
le parti contraenti.
Nella dottrina inglese si distingue il contract dalla convention, termine
pi ampio e generico inclusivo di accordo di cui una delle parti la p.a.; si
distingue il contract dalla promise, dichiarazione di assumere un obbligo; si
distingue il contract dalla obligation, che il singolo
Il contratto nel
diritto inglese obbligo creato dal contratto; si distingue il contract dal bargain

che
un accordo tra due parti per uno scambio di prestazioni eseguite o
promesse. Per cui pu dirsi che nella dottrina e giurisprudenza inglese non vi
unanimit sulla definizione di contratto. Ci inoltre appare maggiormente
complicato rispetto allesperienza continentale per il fatto che nel diritto
inglese non vi sia una definizione legislativa di contratto, che seppure
discutibile e non vincolante, come accade in
Italia, costituisca un punto di riferimento.
La nozione di contract varia a seconda dellidea che gli autori tendono ad
esprimere. Burke d definizioni molteplici e giustapposte di contratto: si parla
di agreement enforceable at law, insistendo sul fatto non ogni accordo

contratto: sua caratteristica essenziale una promise, destinata a creare


unobbligazione che le parti devono
eseguire. Nel diritto inglese gli atti che per il diritto continentale sono intitolati
promesse unilaterali costituiscono una categoria interna al genere contract.
Secondo Treitel il contratto un agreement giving rise to obligation which are
enforced or recognised by law12, il contratto dunque si distingue da altri tipi di
vincoli obbligatori poich nasce sulla base di un accordo fondato sulla volont
delle parti. Laccertamento della volont proposto da Trietel si basa su una
nozione oggettiva, collegata con lapparenza allesterno della volont
ragionevole di contrarre.
Pollock incentra invece la nozione di contratto sulla promessa definendolo
come a promise or a set of promises cui il diritto riconosce forza vincolante.
Atiyah respinge di contro definizioni basate sullagreement o sulla promise, a
suo avviso non esaustive per due ordini di ragioni: esistono dellordinamento
contratti non coercitivi, e inoltre perch
accordo che d origine ad una obbligazione la quale rinforzata o riconosciuta dalla
legge
12

lordinamento non conferisce vincolativit astratta alla promessa, ma solo


azioni per ottenere la sua esecuzione o il risarcimento del danno.
Secondo tale autore nucleo centrale del contratto il bargain, la negoziazione,
lo scambio, loperazione economica cui si intende dare veste giuridica. Secondo
Atiyah non si pu dare una definizione generica e astratta di contratto, ma
occorre piuttosto una definizione
delle singole operazioni contrattuali delle parti.
Si pu concludere che essendo cos diverse le nozioni di contratto, appare
opportuno che questa espressione non sia definita, o almeno che questa venga
definita in modo stipulativo al fine di evitare incomprensioni e equivoci,
tenendo presente che il suo significato cambia a seconda del contesto.
Nel diritto inglese lossatura del sistema dei contratti si formata nel corso dei
secoli attraverso levoluzione giurisprudenziale e, per alcuni aspetti dipende
ancora da principi di origine medievale.
Nel common law la disciplina del contratto si fonda in origine sullidea di danno
derivante dalla violazione di un obbligo. Nozione di tort e di contract assumono
molteplici punti di contatto. Allinizio del XV sec si contavano quattro rimedi per
rapporti obbligatori specifici:
- debt per il recupero di somme di denaro, con lonere della prova a carico
dellattore;
- detinue per il recupero della cosa specifica;
- covenant per lesecuzione della promessa fatta in modo
solenne;
- account per ottenere il rendiconto dei debiti derivanti da
rendite o dalla vendita di merci.
A questi rimedi si aggiunse successivamente laction of assumpsit, azione
concessa quale rimedio contro linesatto adempimento o linadempimento di
chi aveva precedentemente assunto un obbligo.
Lidea di contratto essenzialmente sorse da quella di assumpsit.
Solo successivamente si consolid lidea che fonte di unobbligazione
contrattuale, al di l dellillecito, potesse essere laccordo.
Alla fine del XVII sec, sulla spinta di esigenze commerciali si form limplied
assumpsit: le azioni derivanti dai titoli di credito si fondavano sullesistenza di
un accordo implicito precedente.

Il principio della autonomia contrattuale, freedom of contract, si basa


sullassunto che il contratto sia il risultato dellaccordo di volont delle parti,
libere di concluderlo o meno, di determinarne liberamente il contenuto senza
interferenze da parte del legislatore, del giudice o dellautorit legislativa.
Secolo doro del contratto fu quello del laissezfaire:
lascesa dei ceti mercantili, il trionfo della borghesia, il non intervento, il
liberismo consentirono lo sviluppo di strumenti giuridici utili e funzionali ai
rapporti economici: in questo periodo i principi di eguaglianza nello scambio, di
equilibrio nelle contrattazioni sono superati dallesigenza di rispettare la
volont dei singoli, di assicurare a traffici e commerci un area abbastanza
vasta di libert e autonomia.
Si profila il non intervento delle Corti di equity in materia di valutazione del
prezzo, poich solo il consenso delle parti deve considerarsi parametro per il
giusto prezzo.
Lidea di contratto, quale espressione delleguale potere di obbligarsi
riconosciuto alle parti comincia a declinare sul finire del XIX sec, in ragione del
tramonto del laissez faire, dellaffermazione del principio di eguaglianza in
senso sostanziale e del declino dellequity.
Il fenomeno del declino del contratto deve essere inteso come perdita di
rilevanza del ruolo dello stesso nella societ moderna, come sostituzione della
libera scelta che d luogo allacquisizione di diritti con una scelta non
volontaria imposta dallintervento legislativo.
Nel tempo come osserva Atiyah, la portata del principio della freedom of
contract stata compromessa dallintervento del legislatore, delle corti e delle
autorit amministrative: there is today a growing recognition that, even when
parties enter into a trasaction as a result of some voluntary conduct, the
resulting rights and duties of the parties are, in large part, a product of the law,
and not of the parties real agreemeent.
Quanto alla limitazione della libert delle parti di concludere o meno un
contratto si pensi alla legislazione in materia di lavoro o a quella contro le
discriminazioni razziali o sessuali; quanto alla limitazione della libert di
determinare il contenuto del contratto si pensi alla
disciplina delle locazioni o delle clausole di esclusione della responsabilit.
Ciononostante Atiyah osserva che in Inghilterra negli ultimi decenni, a seguito
del mutamento della situazione politica ed economica, si assistito ad un
ritorno ai principi del libero mercato e alla teoria del contratto: molte imprese in
mano pubblica sono state privatizzate, con il conseguente sviluppo di
uneconomia pi competitiva e maggiori
libert di scelta per i consumatori.
Nella sua pi comune concezione il contratto costituito da uno scambio di
promesse che creano diritti e obblighi per le parti. La funzione immediata del
law of contract dunque quella di attuare le promesse e le legittime
aspettative delle parti. Secondo Atiyah la
funzione del law of contractual obligation, come preferisce definirlo, anche
quella di tutelare linteresse della parte, che facendo affidamento sul contratto
non concluso, invalido, o altrimenti inefficace, sia incorsa in spese o si sia
altrimenti impoverita arrecando
allaltra un arricchimento senza causa.
Tornando alla primaria funzione del law of contract ci si interrogati sulla
natura e sulla funzione della promessa. Atiyah ha condotto importanti

riflessioni sulla vincolativit della promessa secondo due prospettive diverse,


tuttavia tra loro intersecandosi: lo svolgimento
Storico del modello giuridico di promessa e le idee filosofiche che di volta in
volta permeano tale modello. Lopera di Atiyah tratta della descrizione di una
crisi: della crisi della promessa intesa come manifestazione di volont per s
vincolante, senza riguardo alla causa, cio al perch della sua determinazione.
Il modello di contratto, dunque di promessa trae origine dai principi del diritto
naturale, per il quale la questione fondamentale si riassume nellaccertare
quando una promessa sia moralmente vincolante
mentre per i giuristi della teoria classica si riassume nellaccertare quando essa
sia giuridicamente vincolante. In entrambi i casi punto di passaggio la
volont. In questo senso deve essere ricordata la filosofia utilitarista di Smith,
Austin, Mill, Hume i quali fanno
riferimento alla relianca, allaffidamento: ciascuno agisce perseguendo un
proprio utile, le promesse devono essere onorate e quindi il loro
inadempimento sanzionato. Ci pu essere spiegato in termini di self interest.
Nasce tuttavia un problema logico: la promessa non vincolante solo perch ci
si fa affidamento, perch
finch non si assicura che essa sia vincolante il promissario pu non volerci
prestare affidamento. Se la natura vincolante della promessa a indurre a farvi
affidament, diventa impossibile dedurre la vincolativit della promessa dalla
sola circostanza che vi si fatto
affidamento.
Mac Cormick sostiene allora che il promissario fa affidamento sullintenzione
del promittente di adempiere ci che ha promesso di fare. Si attua cos il
principio della reliance e si fa strada laccertamento delle aspettative.
Ci si chiede se il promittente abbia diritto di cambiare opinione e sottrarsi alla
promessa o se il promissario abbia diritto di vederla osservata. Ci risiede nel
contratto sociale, nelle regole della convivenza. La conferma di questo assunto
data dalle sanzioni che
si circoscrivono ad una somma da corrispondere al promissario a titolo di
risarcimento del danno. Rompere la promessa pratica tollerata.
Ragioni sistematiche hanno sospinto la dottrina continentale ad operare
diverse classificazioni dei contratti. Nellesperienza di common law questa
tendenza quasi inesistente. La classificazione tradizionale vede una
tripartizione di:
- contracts of record: obbligazioni derivanti da una sentenza di una court of
record;
- contracts under seal: comprende atti denominati deeds o convenants,
costituiti da una promessa scritta sigillata e consegnata;
- simple contracts costituiscono quelli che per noi sono contratti a forma libera.
Una classificazione sulla quale si insiste maggiormente quella tra contratti
unilaterali e bilaterali, importante perch solo nel caso della bilateralit
entrambe le parti assumono obbligazioni, nel caso di unilateralit solo una di
esse obbligata a fare qualcosa.
Altra distinzione, operata da taluno, quella tra express e implies contracts e
quasi-contracts, categoria questultima che riguarda in realt tuttaltro settore
della law of obligation, la law of restitution attingendo alla disciplina del
pagamento indebito e dellarricchimento ingiustificato. La differenza tra implied
ed express contracts attiene al

modo in cui la volont viene esternata, rispettivamente in forma implicita o


esplicita.
Si inoltre soliti distinguere tra contratti a base individuale per i quali vi
presunzione di eguaglianza sostanziale di potere contrattuale tra le parti e
contratti per adesione, per i quali vi un potere preponderante della parte che
ha predisposto il formulario.
Altra distinzione quella tra executed ed executory contracts: i primi sono
contratti le cui obbligazioni sono gi interamente o parzialmente eseguite,
mentre i secondi cono contratti le cui obbligazioni devono ancora essere
eseguite. La distinzione rilevante perch molte
disposizioni sui contratti, in particolare quelle circa linvalidit sono applicate
dai giudici in modo diverso a seconda dello stadio di esecuzione del contratto
cui le parti sono pervenute.
Ulteriore distinzione quella tra contratti-transactions e contrattirelations, i
primi istantanei e i secondi di durata. ( in quelli di durata le parti possono
inserire clausole in modo da poter modificare le pattuizioni originarie senza
nuova negoziazione).

Le successioni nel diritto comparato


Le successioni mortis causa nozioni: Lessenza del fenomeno successorio si
risolve nel complesso di regole che collegano alla morte di una persona la
trasmissione delle situazioni soggettive e dei rapporti giuridici che ad essa
facevano capo. E subito opportuno avvertire che la diversit nellorigine e nello
sviluppo storico degli istituti non costituisce un limite alla comprensione e al
raffronto. I due istituti allinterno dei quali la vicenda ereditaria
tradizionalmente si sviluppa sono la famiglia e la propriet. Vi sono quattro
modelli: 1) una successione familiare e non proprietaria ( successione nella
propriet familiare del gruppo parentale). 2)una successione non familiare e ne
proprietaria ( lo stato a succedere allintera eredit come nella Russia
rivoluzionaria). 3) una successione proprietaria e non familiare ovvero la piena
libert testamentaria, dellesperienza inglese del XIX e XX secolo) e 4) una
successione familiare e proprietaria equilibrio tra libert e solidariet.
In questo secolo si sta assistendo alla crisi e alla perdita di funzione della
successione.1) la successione non trasmette potere o legittimazione sociale,
c chi propone addirittura di abolirla per una migliore meritocrazia.2) non ha
pi funzione assistenziale previdenziale per via dello welfare state. 3)
spopolamento delle dazioni inter vivos ai figli imputandoli alla futura eredit.4)
nascita di forme di delazione triangolari che prescindono e sostituiscono il
testamento
Oggi la famiglia ha carattere economico, ecco perch previsto listituto della
legittima, equiparazione dei figli naturali,vari gradi di parentela, diritti ereditari
al coniuge. Tuttavia nella moderna societ, e con la nascita di situazioni para
familiari , anche il diritto successorio ha bisogno di una ricodificazione.
Ormai molti valori patrimoniali non vengono trasmessi per via ereditaria ad es.
persone giuridiche ( non ha rilevanza la morte degli amministratori o soci), la
previdenza pubblica e privata la cui allocazione indifferente alle successioni
mortis causa.

Una proposta di lettura ancora diversa quella che rivolge attenzione alla
natura e alle caratteristiche dei beni che cadono in successione. Si pensi al
fatto che nel sistema inglese sino al land transfer act la real property passava
direttamente al soggetto istituito dalla legge o dal testamento al di fuori della
trasmissione ereditaria. Si ricordi ancora la regola francofona racchiusa nel
brocardo paterna paternis, materna maternis che in concreto significava la
partizione lineare del relitto in relazione allorigine dei beni. La prospettiva dei
moderni sistemi successori sembra tuttavia aver superato in radice quelle
regole, infatti la legge non considera n la natura n lorigine dei beni per
regolarne la successione, tutti i beni dunque sia nel civil law che nel common
law sono assoggettati alla medesima disciplina, e le eccezioni sono annotate
nel segno delle anomalie, giustificate da uno spiccato contenuto sociale come
limpresa agricola, familiare, casa di abitazione in genere attribuita al coniuge
superstite, i risparmi previdenziali. Dunque leredit disponibile nella misura
in cui non sia la legge a prevederne la destinazione.