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La complessità della materia e il fatto che la stessa, ove prevista, sia difformemente
regolamentata nei diversi ordinamenti giuridici (vedasi al riguardo il cap. 2 sulle
Garanzie Fideiussorie), ha reso difficile in campo internazionale l’approntamento
comunemente condiviso, e successivo assoggettamento, ad una normativa comune
in materia di garanzie.
Per ovviare a tutto ciò, per creare un giusto equilibrio tra gli interessi contrapposti
delle parti (ordinante e beneficiario) e, nel contempo, uniformare il comportamen-
to nel rispetto degli interessi commerciali che originano il rilascio di una garanzia,
la Camera di Commercio Internazionale (ICC) di Parigi, aveva proposto una rego-
lamentazione della materia delle garanzie applicate ai contratti internazionali, attra-
verso un insieme di norme denominate “Norme Uniformi per le Garanzie Con-
trattuali” (URCG), contenute nella pubblicazione n. 325 del 1978. L’iniziativa, si-
curamente innovativa per il periodo, non aveva riscosso molto successo “pratico”
non essendo riuscita a svincolarsi dal carattere accessorio delle garanzie tipiche, di-
sciplinate dai singoli ordinamenti giuridici dei paesi interessati.
Lo scopo di queste “iniziali previsioni” era quello di risolvere il problema
dell’escussione indebita, che da sempre affliggeva l’ordinante una Garanzia auto-
noma, chiamata più comunemente garanzia a richiesta1. In tale ottica le URCG 325
prevedevano la presentazione, da parte del beneficiario in sede di escussione, della
documentazione attestante l’inadempienza contrattuale dell’ordinante e, di conse-
guenza, l’onere di dimostrare la legittimità della richiesta di escussione stessa. Esse
prevedevano che tale documentazione fosse costituita da:
• sentenza emessa da un organo giurisdizionale o lodo arbitrale o, in alternativa,
• da una dichiarazione dell’ordinante2.
La “pressoché sicurezza” che queste norme fornivano all’ordinante fu inversamen-
te proporzionale all’impiego delle URCG 325, proprio in ragione di tali e tanti vin-
coli che, da un lato, rendevano non agevole anche un’escussione pienamente legit-
tima e, dall’altro non meno rilevante, rischiavano di pregiudicare la natura di “pri-
ma richiesta” ed “autonomia” di questa tipologia di garanzie, con il risultato che la
quasi totalità di quelle emesse in tale periodo non veniva assoggettata nelle URCG
325.
sità dei vari e molteplici operatori mondiali per favorirne un maggiore e più siste-
matico utilizzo.
La ICC avviò, quindi, un lavoro di revisione durato circa due anni il cui risultato è
stata l’approvazione di un nuovo testo normativo, contenuto nella pubblicazione
n. 758, entrato in vigore il 1° luglio del 2010.
La presente revisione, che ha visto completato l’iter approvativo nell’ultimo bime-
stre del 2009, sostituisce la precedente versione contenuta nella pubblicazione n.
458 - pur mantenendosi un periodo di coapplicazione, a scelta dell’emittente3 -,
con l’intento di:
• ridurre le interpretazioni soggettive di termini, principi e concetti contenuti dal-
le Norme, precisandone e chiarendone il significato;
• modificare, anche sostanzialmente, alcune previsioni dalla precedente pubblica-
zione.
7.2.3 Principali novità delle URDG 758 (ICC Uniform Rules for Demand
Guarantees 2010 Revision)
Le principali innovazioni apportate delle “nuove” URDG 758 possono principal-
mente riassumersi nelle seguenti:
• definizione ed interpretazioni: gli artt. 2 e 3 offrono una maggiore e più
completa rosa di definizioni, favorendo la creazione di una uniformità interpre-
tativa ed applicativa in grado di superare le eventuali limitazioni determinate da
talune differenze normative che contraddistinguono singoli ordinamenti giuri-
dici;
• irrevocabilità: viene precisato all’art. 4 che una garanzia è irrevocabile anche se
non espressamente indicato nel suo testo, muovendo dall’assunto che la revo-
3 Cfr. ante.
4 Si osservi, in particolare, come rispetto alle URDG 458 la formulazione appare significativa-
mente diversa atteso che il riferimento non era alla mera “party issuing a guarantee” quanto alle
banche/compagnie di assicurazioni “or other body or person” venendosi, ora, a maggiormente “a-
prirsi” a qualsiasi soggetto interessato l’emettibilità di impegni a valere delle URDG 758.
5 Si consideri che tale previsione è, anche, posta a tutela del beneficiario stesso in quanto egli
potrebbe essere tratto in inganno, a proprio sfavore, da espressioni non chiare, fuorvianti, im-
precise assumendo la garanzia prestata a suo favore efficace e valida, in termini adeguati alle
proprie esigenze, scoprendo solo in un secondo tempo “tardi” che così non è.
garanzia viene precisato che la responsabilità del garante, nei confronti del be-
neficiario, è circoscritta ai termini ed alle condizioni espressamente previste nel
suo testo ed, in subordine, a quanto sancito dalle URDG 758 nonché, in ogni
caso, non oltre al controvalore da essa previsto (art. 12);
• variazione dell’importo della garanzia: viene previsto che la garanzia possa
prevedere una variazione del suo “importo”, in aumento o in diminuzione, al
ricorrere di specifici eventi da comprovarsi mediante la presentazione degli e-
ventuali previsti documenti ovvero, diversamente, se rilevabili direttamente dal
garante in base ad elementi in suo possesso (art. 13);
• presentazione e requisiti della richiesta: l’art. 14 precisa come l’escussione
di una garanzia debba avvenire presso il luogo di emissione, ovvero quello di-
verso stabilito nella garanzia, prima della, od alla, data di scadenza6, ed i termini
delle modalità di sua presentazione nonché dei documenti previsti, sottolinean-
do la necessità che venga sempre riportato il riferimento alla garanzia e che i
documenti presentati siano nella stessa lingua della garanzia. Viene introdotta
una ulteriore previsione che consente la possibilità, in sede di “presentazione”,
di indicare che la stessa verrà completata successivamente entro la “expiry date”.
• L’art. 15, invece, precisa che la richiesta e la documentazione di supporto pre-
sentate dal beneficiario non devono avere una data antecedente da quella in cui
decorre, per questi, il termine per l’escussione. Viene, inoltre, prevista
l’indicazione dell’inadempienza (in what respect the applicant is in breach of its obliga-
tion under the underlying relationship) in capo all’ordinante, che giustifica il benefi-
ciario a richiedere il pagamento al garante7;
• domande parziali, domande multiple e autonomia di ogni richiesta: le
URDG 758 prevedono espressamente la possibilità di presentare una richiesta
di pagamento per un importo inferiore, rispetto a quello “massimo” indicato in
garanzia (richiesta parziale), così come può essere presentata più di una richie-
sta (richieste multiple), a condizione che il relativo complessivo controvalore
sia limitato a quello massimo della garanzia e che, inoltre, quest’ultima non ne
faccia divieto (artt. 17 e 18);
• esame e tempo necessario per l’esame: vengono definiti i criteri per definire
6 Da intendersi quella decorsa la quale la garanzia perde di efficacia essendo trascorso il termine
finale (comprensivo del timing period previsto per la procedura di escussione).
7 Tale previsione non è da intendersi una forma di “causalizzazione” della garanzia, che man-
tiene la propria natura autonoma, quanto piuttosto una forma di tutela del rischio di escussione
fraudolenta attribuendo, in capo al beneficiario mediante l’acquisizione di una formale sua di-
chiarazione, l’onere di ricondurre ad un determinato e preciso evento il fondamento della pro-
pria azione (circostanza che, ove rilevata de facto inesistente od illegittima, consentirà al garan-
te di eccepire la fraudolenza/illegittimità dell’escussione stessa).
8 Il garante, al ricorrere di tale ipotesi, provvede ad interessare l’ordinante per l’eventuale auto-
rizzazione a sciogliere le riserve fermo restando che, in caso di diniego, non potrà provvedere
al pagamento di quanto “non conformemente” richiesto.
9 Analogamente a quanto previsto in materia di termini per l’analisi della richiesta di pagamen-
to, e relativi documenti/dichiarazioni, la disposizione presenta una coordinamento temporale
per lo svolgimento, ove ricorrenti, degli oneri informativi nei confronti del controgarante.
Le URDG 758, comprensibilmente, non si occupano di regolamentare eventuali ulteriori e di-
versi rapporti intercorrenti tra il garante e terzi soggetti, diversi dalla controgaranzia (nei termi-
ni dalle stesse contemplata e regolamentata). Si pensi all’ipotesi, ad esempio, di “silent participa-
tion agreement” attraverso il quale un intermediario emittente l’impegno, a ragione dell’importo
rilevante come di altri aspetti creditizi, trasferisce una parte del proprio rischio ad un terzo sen-
za manifestarlo nei confronti dei terzi. In tali casi si renderà necessario prevedere precise con-
dizioni di comunicazione, eventuali termini e criteri minimali, per concedere autonomamente la
proroga “inaudita altera parte” nei casi meno complessi e delicati.
10 Si pensi ad una specifica clausola contenuta nella garanzia, ovvero in un documento ad hoc
sottoscritto dal garante e consegnato al beneficiario (in sede di emissione come pure successi-
vamente a richiesta del beneficiario).
Per motivi di copyright, non è stato possibile riportare gli articoli della Pubblicazione URDG 758 che,
nella versione bilingue, potrà essere acquistata direttamente presso la ICC Italia (Comitato Nazionale Ita-
liano della Camera di Commercio Internazionale), con sede a Roma Via Barnaba Oriani, 34 – 00197
ROMA (tel. 0642034301 – fax. 06-4882677) e-mail icc@cciitalia.org – sito www.cciitalia.org
formale enunciazione del significato che, nell’ambito delle Rules stesse, un termine
assume11.
Contro-garante (counter-guarantor): è il soggetto che emette una contro-garanzia a
favore di un garante (solitamente intermediario finanziario operante nel Paese del
beneficiario) o, in casi rari, di un altro contro-garante. Il contro-garante si impegna,
a sua volta, ed in qualità anche di mandante12, a corrispondere al garante il contro-
valore di quanto, a sua volta ed in tale veste, fosse chiamato a riconoscere al bene-
ficiario in forza di una legittima escussione dell’emettenda garanzia.
Ordinante (applicant): è, solitamente, l’obbligato principale del rapporto sottostan-
te che ha determinato l’emissione della Garanzia e potrebbe essere diverso dal Ri-
chiedente la sua emissione (instructing party).
Garante (guarantor): rappresenta il soggetto che rilascia la garanzia a favore di un
beneficiario, impegnandosi irrevocabilmente a pagare, a questi, una determinata
somma a prima richiesta e a talune specifiche condizioni. Apparentemente innocua
ed usuale, questa definizione nasconde delle insidie, alla luce delle innovazioni ap-
portate nell’ultima pubblicazione ICC, in quanto il garante può essere anche un
soggetto diverso da una banca.
È necessario porre la massima attenzione nel caso di garanzie emesse da soggetti
non bancari, soprattutto ove ricevute direttamente e non per il tramite di interme-
diari finanziari13; in tali casi, preliminarmente ed oltre all’analisi circa la “solvibilità”
dell’emittente, deve attentamente essere valutata la riconducibilità “certa” al sog-
getto che appare emittente. Il beneficiario, pertanto, dovrà effettuare attente valu-
tazioni sulla consistenza patrimoniale, sulla natura giuridica e sulle “regole14” del
paese del sottoscrittore nonché, se diverse, di quello di emissione. Si pensi ad una
garanzia emessa da una Società produttiva, con sede in Italia, la quale non è sog-
getta a particolari, e sovente vincolanti, norme e regolamenti nell’esercizio della
propria attività societaria diversamente da quanto previsto, in particolare, in mate-
11 Tale scelta è necessitata, oltre dal consentire la predisposizione di garanzie aventi un conte-
nuto limitato agli elementi essenziali dell’impegno da emettersi, dall’appartenenza a diversi or-
dinamenti dei soggetti principalmente interessati (ordinante, emittente, beneficiario).
12 Questi, infatti, incarica (dietro istruzioni del proprio dante causa “applicant”) il garante “fina-
le” di emettere una garanzie secondo un determinato testo ed a favore di uno specifico benefi-
ciario.
13 I canali bancari consentono di attribuire maggiore tranquillità circa la riconducibilità, di un
determinato impegno, ad un soggetto in ragione della diretta conoscenza, ovvero della cono-
scenza “intermediata”, e confermata attraverso modalità, solitamente elettroniche, caratterizza-
te da sistemi di riconoscimento e verifica reciproca su basi crittografiche (etc.).
14 Con tale accezione intendendosi non solo le norme legislative e regolamentari, quanto anche
gli usi/consuetudini/pressi e la rilevanza che assumono nel pertinente ordinamento.
ria di vigilanza prudenziale e gestione delle risorse anche finanziarie15 per talune ti-
pologie di imprese. Cosa diversa è quando la società è un Ente finanziario o una
Banca le quali oltre alle norme di diritto civile, devono sottostare a puntuali norme
legislative e regole dettate dall’Autorità di Vigilanza del proprio paese. Tale tipolo-
gia di disposizioni è presente nella maggior parte dei paesi, in quanto il settore fi-
nanziario/creditizio (includendosi anche il pubblico risparmio nelle sue molteplici
espressioni) ha assunto, ormai, un rilevante interesse sociale16.
Chiaramente tale nuova prassi nell’emissione di garanzie, riconducibile a soggetti
non appartenenti al settore bancario, non deve essere intesa od avvertita come un
“pericolo” dal quale rimanere ben distanti, quanto piuttosto un ulteriore elemento
di attenzione da correlare ad uno specifico rischio da analizzare, e valutare,
nell’ambito di una corretta e puntuale operatività.
Richiedente (instructing party): il soggetto che impartisce l’ordine di emissione,
mandante nei confronti dell’emittente, e che risponde patrimonialmente nei con-
fronti di quest’ultimo in caso di escussione della garanzia; si rammenta come questi
possa essere diverso dal portatore “dell’obbligazione” derivante dal rapporto sot-
tostante.
Presentazione (presentation): può identificare diversi momenti, del rapporto origi-
nato dall’emissione della garanzia, anche distinti dall’“escussione” e devono essere
determinati ed eseguiti con la massima attenzione e cura da parte del Beneficiario.
Al loro ricorrere il garante, da parte sua, dovrà rispettare tutte le “Norme” URDG
in materia di controllo e di tempistica, meglio di seguito illustrate, nonché quelle
eventuali ulteriori derivanti dal rapporto di mandato esistente con il richiedente.
Presentazione Conforme (complying presentation): è la presentazione che rispetta i
termini e le condizioni previsti dalla Garanzia e dalle URDG 758.
I criteri da seguire sono espressamente indicati nel testo delle norme:
• primo criterio: i termini e le condizioni riportate nel testo della garanzia pre-
valgono sulle URDG;
• secondo criterio: si applicano le disposizioni contenute nelle URDG;
• terzo criterio: qualora l’applicazione dei due criteri, che precedono, non siano
sufficienti, può17 farsi ricorso alla Prassi Standard Internazionale18.
Si rammenta, inoltre, come ai sensi dell’articolo 15, oltre agli eventuali ulteriori do-
cumenti richiesti dalla garanzia, quelli la cui presentazione è necessaria sono:
• la richiesta19 che rappresenta il documento firmato dal beneficiario che richie-
de il pagamento a valere della garanzia;
• la dichiarazione del beneficiario (statement), che indica sotto quale aspetto
l’ordinante è inadempiente alle proprie obbligazioni derivanti dal rapporto sot-
tostante (si rinvia, infra, al successivo commento all’art. 15).
Firma (signed): vengono riportati i vari metodi di sottoscrizione, analoghi a quelli
già noti in materia di crediti documentari. Sarà sempre opportuno prevedere che le
Firme di sottoscrizione siano apposte di pugno “Hand signed certificate ecc..” e che
tali firme siano autenticate “signature must be authenticated by first class bank”.
Garanzia a prima richiesta o garanzia (demand guarantee or guarantee): l’impegno,
comunque denominato, che prevede l’assunzione di un obbligo a pagare una
somma al beneficiario a fronte di una “presentazione conforme”.
Scadenza (expiry): corrisponde alla data di scadenza o al verificarsi di un evento
che ne determina il ricorrere. Nel primo caso (data di scadenza) è la data “fissa”
indicata nella garanzia, ed entro la quale deve essere effettuata l’eventuale escus-
sione (completa della presentazione dei previsti documenti/dichiarazioni). Nel se-
condo caso (evento) il suo ricorrere, al fine di legittimare l’escussione che ne deri-
va, deve essere dimostrato al garante attraverso la presentazione, da parte del be-
neficiario, dello specifico documento previsto nella garanzia, ed attestante il suo
18 Per ben delineare la differenza tra gli usi normativi e quelli negoziali, si riporta quanto pun-
tualizzato di recente dalla Corte di Cassazione secondo la quale “sono usi negoziali quelli che
interpretano o integrano la volontà dei contraenti, incompletamente o ambiguamente espressa,
in forza di clausole comunemente adottate nella località o nella zona in cui il contratto è con-
cluso, e possono quindi essere applicati normalmente ai negozi conclusi dai contraenti che ap-
partengono ad una determinata categoria di operatori economici, ove siano implicitamente o
esplicitamente richiamati dalle parti” (sez. II, 6 marzo 2007, n. 5135). A ben vedere, quanto alla
materia qui trattata, l’applicazione di tale principio non appare particolarmente agevole in ra-
gione del livello di globalizzazione assunto nell’ambito degli scambi internazionali e della relati-
va contrattualistica anche finanziaria, che evidenzia una portata estremamente ampia al concet-
to di “località o zona”; una simile definizione, ad esempio, non appare neppure prima facie ri-
conducibile alle Rule oggetto delle disposizioni URDG 458/758 sotto un aspetto sostanziali
mancando proprio la natura di elemento di supporto/integrazione, a chiarimento di previsioni
contrattuali non precisamente espresse dalle parti ovvero, da queste, non inserito nello stru-
mento giuridico.
19 La richiesta, in particolare nei rapporti tra Banche in quanto contraddistinti dal modalità te-
lematiche, non sarà costituita da un documento firmato dalla beneficiaria quanto, comunque
poiché riconducibile alla stessa in virtù dell’utilizzo di sistemi di comunicazione che ne facciano
fede, riconducibile alla stessa.
20 Tali precisazioni appaiono opportune, al di là delle ragioni dianzi già esposte, dalla non re-
mota possibilità che un termine in lingua inglese, in alcun i paesi e/o nell’ambito di taluni ope-
ratori, assuma usualmente un significato diverso da quello che “realmente” avrebbe (si pensi
all’influenza che, comunque, hanno i principi - gli usi – la tradizione – etc., nell’acquisire termi-
ni straieri e la relativa evoluzione, sovente difforme, da quella che tale termine ha nel paese
d’origine).
21 Dovendosi, con ciò, determinare il momento dell’emissione secondo i canoni del diritto di
volta in volta applicabile.
Viene, inoltre, stabilito che l’impegno del garante si considera irrevocabile anche
in assenza, nel testo della garanzia, di specificazione in tal senso producendo,
l’eventuale revoca, effetto per il futuro ma non per le obbligazioni “garantite” già
sorte - sempre salvo che il beneficiario non concordi formalmente in tal senso -.
L’art. 4, al suo terzo paragrafo, precisa che il diritto per il beneficiario di escutere la
garanzia decorre dal momento di sua emissione o da quello diverso, data od even-
to, dalla stessa espressamente previsto. Questo è il caso in cui la garanzia preveda
la propria operatività (non, quindi, efficacia22) a partire da una data o da un evento
che, per esempio, può essere, nel caso di una garanzia di restituzione
dell’acconto/pagamento anticipato (advance payment guarantee), dal momento in cui il
beneficiario provvede al versamento dell’acconto/pagamento all’ordinante.
causa che ne è origine23. Il garante, con il rilascio della garanzia, si impegna a rico-
noscere al beneficiario la somma prevista (nel massimo), indipendentemente dalle
obiezioni ed eccezioni che l’ordinante può sollevare senza, inoltre, a sua volta sol-
levarne; è comprensibile che tale previsione trova limitazione – cfr. supra et infra –
nelle ipotesi di escussione fraudolenta nonché, peraltro con riferimento agli even-
tuali rapporti diretti intercorrenti tra egli ed il beneficiario, alle cosiddette “ecce-
zioni personali” (si pensi alla compensazione)24.
Per necessario coordinamento, non solo logico normativo-contrattuale, ma soprat-
tutto sostanziale, viene stabilito come anche l’eventuale contro-garanzia sia auto-
noma, non solo rispetto al contratto sottostante, ma anche alla stessa garanzia od
altra contro-garanzia emessa o che verrà emessa rimanendo, di conseguenza, anche
il contro-garante non coinvolto né vincolato se non al proprio impegno. Con que-
sta previsione si è voluto, nel rispetto dei principi di liceità e “giustificazione casua-
le” (vedi ante) di ciascun impegno assunto da un garante, escludere rischi di ecce-
zioni all’adempimento diverse da quelle formali/fraudolenza e, viceversa, ricondu-
cibili a rapporti diretti/indiretti intercorrenti tra i vari soggetti appartenenti alla ca-
tena di garanzia25.
Anche tali previsioni concorrono a puntualizzare e ribadire, adeguatamente strut-
turando i vari aspetti ed elementi che costituiscono l’insieme della struttura, la na-
tura autonoma delle garanzie e la sua astrattezza, in particolare, rispetto all’accordo
commerciale/finanziario che ne ha determinato l’emissione. Ciò facendo si chiari-
sce meglio la posizione dei vari soggetti interessati, soprattutto garante e contro-
garante, determinando e rafforzando ulteriormente la distinzione tra garanzie au-
tonome a prima richiesta e garanzie fideiussorie. È importante sottolineare che una
garanzia regolata dalle URDG 758, quand’anche nel relativo testo non fosse ri-
chiamata espressamente tale autonomia, ne sarà comunque caratterizzata. Appare
coerente con le URDG ritenere, in via interpretativa, che la presenza di previsioni
sostanzialmente incompatibili con la natura di autonomia ed indipendenza - nel ri-
spetto del principio della disponibilità contrattuale in capo alle parti interessate -
potrebbe portare alternativamente: (a) all’esclusione della loro applicazione inte-
gralmente, (b) alla volontà dell’emittente di vedere applicate solo quelle previsioni
non espressamente escluse aventi, quindi, mera natura operativo procedurale (con
non indifferenti problematiche sotto l’aspetto applicativo ed interpretativo).
27 La previsione utilizza il solo termine “details” che appare legittimo intendere in senso ampio,
estendendolo anche alla raccomandazione di non inserire clausole che, in ambito contrattuale
“sottostante” ben potrebbero trovare giustificazione nella necessità di tutelare una o l’altra par-
te ma che, in un contesto di garanzia autonoma a prima richiesta, rischierebbero di snaturarne
la funzione se non di rendere più difficile od improbabile l’effettiva efficacia.
28 Si richiama all’attenzione come entrambi gli elementi, ancorchè raramente, possono coesiste-
re. Si pensi alla determinazione di una data fissa e del verificarsi di un evento, oggettivamente
ed ufficialmente rilevabile, accompagnate dalla formulazione “il primo dei due che si verifica”
(the first will occur) od altre similari.
29 Procedimento che, ove debba svolgersi nel paese dell’emittente, richiederebbe la presenza di
un delegato del beneficiario ed una dilazione del margine per l’escussione.
30 O della seconda parte avvisante, ove ricorra tale caso.
32 Il garante, al principale fine di poter direttamente avere evidenza dell’avvenuto singolo pa-
gamento, avrà cura di richiedere all’applicant di attivarsi a che i relativi bonifici siano canalizzati
su un apporto acceso presso il garante stesso.
l’ordinante vedrà ridurre l’importo della garanzia in ragione dei singoli pagamenti
eseguiti33.
Inoltre, preme sottolineare la necessità di considerare quanto affermato al prece-
dente art. 12, in materia di “autodeterminazione” del contenuto dei testi di garan-
zia, con il chiaro fine di individuare la presenza di clausole, termini e/o condizioni,
in grado di pregiudicare oltremodo la posizione del beneficiario o del garante (a
seconda della posizione che assume l’interessato), anche attraverso un ingiustifica-
to o gravoso “incremento di responsabilità” (si pensi alla facoltà, per l’emittente
della contro-garanzia di apportare variazioni al proprio impegno anche in assenza
di accordo/assenso/autorizzazione del garante).
A titolo di esempio si consideri la seguente condizione:
“Alla presentazione di una copia di un certificato di collaudo, l’importo si decurte-
rà automaticamente per l’importo in esso indicato”.
L’indeterminatezza della riconducibilità del documento ad un evento particolare, al
soggetto legittimato ad emetterlo e/o a presentarlo al garante, alla sua stesura e
sottoscrizione – “accettate sia dal beneficiario che dall’ordinante” – ed attesa la na-
tura di autonomia e letteralità della garanzia autonoma a prima richiesta, il benefi-
ciario potrebbe avere la sgradita sorpresa di vedere legittimamente ridotta la garan-
zia, cui faceva affidamento, dietro presentazione di un documento non riconduci-
bile puntualmente a quanto previsto dal rapporto sottostante. Certamente egli può
promuovere tutte le azioni ritenute opportune, in particolare nei confronti della
propria controparte contrattuale ma, come talvolta accade, il danno nel frattempo
è avvenuto34.
Altro caso, non meno rilevante, è quello relativo ad un advance payment bond (guaran-
tee) la cui estinzione, ovvero decurtazione in una percentuale prestabilita, viene so-
litamente subordinata alla presentazione della copia di documenti di spedizione o
di messa in opera. E’ non solo opportuno definire puntualmente la documentazio-
ne, per contenuto e natura, (es: “Photocopy/ies of invoice/s and photocopy/ies of original
Bill of lading showing goods on board” ecc.). In simili casi, il garante (e così il garante nei
confronti del beneficiario, o prima il contro-garante se ricorre l’ipotesi nei suoi
confronti) provvederà a formalizzare l’avvenuta presentazione del documento
(fornendone copia a supporto di quanto comunicato) dichiarando l’avvenuta ridu-
zione, ovvero estinzione, del proprio impegno di garanzia.
33 Si consideri che una simile struttura contrattuale, ad altri fini, si può incontrare nell’ipotesi di
garanzia emessa a valere di una prestazione sottostante avente nature “revolving”. Si pensi ad un
rapporto di fornitura che preveda la ricostituzione del “fido”, di materiale consegnabile attra-
verso distinte spedizioni, in ragione dell’avvenuto pagamento di quelle precedenti.
34 Soprattutto quando la legge od il foro giudiziario, applicabili al contratto sottostante od alla
garanzia, non sono ad egli “favorevoli”.
37 La previsione precisa che ove non sia possibile l’autenticazione l’escussione si intende per
non avvenuta.
38 Se da un lato le URDG 758, in assenza di manifestazione formale difforme da parte
dell’emittente nel testo della garanzia, lasciano spazio alla scelta anche operativa del beneficia-
rio, dall’altro mantengono rilevante la tutela del primo assicurandogli che l’escussione, comun-
que presentata, avvenga nei termini temporali e di luogo previsti dalle URDG stesse (diversa-
mente, si pensi ad un emittente articolato in più uffici/filiali dislocate anche in paesi diversi, si
rischierebbe di pregiudicare la sua posizione a fronte di un comportamento, magari non parti-
colarmente diligente e coretto, del beneficiario – se costui si trova in condizioni da non poter
escutere per tempo la garanzia, attraverso la presentazione nel luogo previsto, potrebbe “aggi-
rare” l’ostacolo presentandola presso una diversa, e più vicina, filiale locale dell’emittente e non
la sede situata in diverso paese -).
39 Anche in questo caso, analogamente ad altri punti della presente trattazione, si fa riferimento
alle parti e non solo al “mero emittente riconoscendo, con ciò, come impegni di tale tipologia
costituiscono il frutto di trattative che, spesso, interessano questi non solo nella mera apposizione di
una firma su un documento proposto dall’applicant o riconducibile tout court a propri format
non negoziabili”.
40 E’ legittimo ritenere che l’ipotesi residuale costituita dall’attraversamento antiorario del “fu-
so”, in occasione di un’escussione, non sia da ritenere oggetto di regolamentazione della dispo-
sizione in parola.
41 Cfr. anche ante.
7.3.17 Richiesta parziale e richieste multiple, importo delle richieste (art. 17)
Vengono previsti e regolati i casi di escussione per importi diversi da quello mas-
simo previsto dalla garanzia:
a) la richiesta può essere avanzata per un importo inferiore (utilizzo parziale);
b) ne possono essere presentate più di una (richieste multiple), complessiva-
mente per un importo non superiore a quello garantito e, comunque,
nell’arco di tempo di validità dell’impegno;
c) la presentabilità di più richieste, facoltà riconosciuta al beneficiario per de-
fault, può essere esclusa attraverso l’inserimento in garanzia di una specifi-
ca previsione. Le URDG758 prevedono, a titolo di esempio, l’espressione
“multiple demand prohibited”;
d) se la garanzia consente la presentazione di una sola richiesta, e questa vie-
ne “rifiutata” in quanto non conforme, il beneficiario ha il diritto di pre-
sentarne una nuova, a condizione che vi provveda entro il termine di vali-
dità della garanzia;
e) una richiesta non è conforme (non-complying demand) se:
- viene richiesto un importo superiore a quello disponibile in garanzia. Ta-
le formulazione, anziché una che si riferisca “all’importo massimo della ga-
ranzia”, è determinata proprio dalla possibilità di effettuare più utilizzi i
quali, nell’arco di tempo a disposizione, vanno via via a ridurre la disponi-
bilità complessiva;
- i documenti a supporto dell’escussione, così come ogni Dichiarazione
presentata, indicano importi che, complessivamente intesi, sono inferiori
42 Ciò considerato con riferimento alle riserve che l’instructing party ha la facoltà di indicare al
garante o controgarante, di sciogliere le riserve presentate ovvero non presentarle trattandosi di
materia patrimoniale nella sua disponibilità. Diverso è l’aspetto della “alternativa” costituita dal-
la proposta di proroga in quanto, sostanzialmente, costituisce una variazione della garanzia e-
messa e, quindi, del mandato ricevuto dall’emittente stesso rischiando, quest’ultimo, di esporsi
a contestazioni del primo in caso di scelte non concordate (volta per volta od in esecuzione di
preventivo accordo sul comportamento da tenere in simili circostanze).
43 Sempre in applicazione della natura di autonomia della garanzia, rispetto all’obbligazione sot-
tostante, con il limite dell’escussione fraudolenta o della nullità del rapporto che ne costituisce
la causa (cfr. ante).
44 Non si è di fronte ad una forma di estensione “automatica” della garanzia in quanto, sostan-
zialmente, si tratta di una mera esecuzione, in un periodo successivo alla scadenza
dell’impegno, di attività amministrative derivanti dall’esercizio, nei termini, dei diritti in capo al
beneficiario. Ciò appare confermato dal fatto che, qualora la presentazione venga rilevata non
conforme e, di conseguenza rifiutata, il beneficiario non avrà la possibilità di integrarla attraver-
so la produzione della corretta documentazione, proprio in ragione dell’avvenuto spirare dei
termini di validità della garanzia.
45 L’effetto principale è costituito dalla mancanza di un obbligo, in capo al garante, di eviden-
ziare eventuali carenze, inesattezze, irregolarità della presentazione che, manifestate solo a
completamento della documentazione da parte del beneficiario (magari nell’ultimo giorno utile)
non potrebbero più essere corrette od integrate, con evidenti effetti negativi per il beneficiario
stesso.
46 La previsione appare “coprire” le ipotesi in cui la garanzia, o controgaranzia, non disponga
in merito al luogo di pagamento cosa che, nella prassi, è alquanto rara e, peraltro, sconsigliabile.
47Ove effettuato a termini di garanzia in quanto, ove ritardato, è facoltà del beneficiario richie-
dere l’applicazione del tasso di conversione in essere alla data di “dovuto pagamento”.
48 La cui, ad esempio, nullità come si è già dianzi osservato viene a spiegare effetti anche sulla
garanzia e, di conseguenza, sulla legittimità di sua escussione (rapporto beneficiario/garante) e
sui diritti che derivano dal conseguente adempimento (rapporto garante/ordinante).
49 Non già per consentire alla instructing party di sollevare riserve “sfuggite” al garante, in sede di
esame della documentazione rispetto la contenuto della garanzia, quanto relativamente ad ele-
menti, pure direttamente interessanti la garanzia, non a sua conoscenza diretta (si pensi ad un
pagamento parziale eseguito dalla prima, a questi fini “poco accortamente”, attraverso un in-
termediario diverso dal garante stesso).
50 Anche tale comportamento, divenuto ora Rule, è una dimostrazione dell’autonomia delle ga-
ranzie in parola alle quali non trovano applicazione, diretta ed automatica, gli accordi intercor-
renti tra debitore garantito e credito (diversamente che per la fideiussioni, pur con le limitazioni
ed accortezze in materia previste dalla normativa domestica).
51 Anche in questo caso, quantunque le URDG tengano in conto sia il rapporto sottostante
(causa dell’emissione dell’impegno) che quello di mandato intercorrente tra il garante e
l’Instructing Party, attraverso il ricorso all’istituto della facoltà e della “sole judgment” - autonomo
(segue)
giudizio – si tende ad escludere l’introduzione del rapporto sottostante nell’ambito del rappor-
to tra garantito e garante.
52 L’unicità (single notice) appare riconducibile alla necessità di consentire al soggetto escutente la
garanzia, celermente e compiutamente, di essere edotto contestualmente non solo di tale circo-
stanza, ma soprattutto degli elementi che ne costituiscono fondamento e giustificazione.
53 Soggetti i quali, pur agendo in ragione di un credito in capo a terzi, agiscono nell’esercizio di
propri diritti secondo gradazioni derivanti dall’istituto giuridico, di volta in volta applicato; non
da ultimo si consideri l’ipotesi di un creditore che eserciti l’azione surrogatoria, in caso di inat-
tività del proprio debitore. Soggetti, questi, che in molti casi sono configurabili “terzi” con la
conseguenza, in sede di prova dell’esistenza di un fatto, di dover fornire la data certa di un do-
cumenti/atto/dichiarazione.
54 L’effetto, ove ciò accadesse, potrebbe coincidere con l‘eventuale consolidarsi di una giuri-
sprudenza volta a ricondurre una parziale, se non sostanziale, causalità alle garanzie “autono-
me” in assenza di un’espressa previsione indicante la scadenza del relativo impegno.
55Quanto precede sull’assunto che tale previsione delle Rule sia derogabile dalla parti, trattan-
dosi da un lato di materia disponibile in capo alle stesse e, dall’altro, argomentando da quanto
previsto dall’art. 1, a).
care gli eventuali terzi, da utilizzarsi per lo svolgimento di talune incombenze per-
tinenti/derivanti/conseguenti la garanzia, dalla stessa instructing party56.
Tale previsione, in ogni caso, non viene a limitare, in capo al garante, il grado di di-
ligenza nell’esecuzione dei compiti derivanti dal mandato conferitogli.
7.3.31 Responsabilità per norme ed usi vigenti in paesi esteri (art. 31)
Con questa previsione si tende a tenere indenne il garante da ogni costo, onere ed
obbligazione derivantegli da norme ed usi vigenti in un paese estero, ponendoli a
carico della instructing party (ordinante/contro-garante). Si consideri, tra le altre,
come non sempre i relativi esborsi sono determinabili in anticipo, non solo nel re-
lativo ammontare quanto nella “esistenza” ed applicabilità al caso di specie (si pen-
si ad una disposizione emanata dalla competente autorità locale in epoca successi-
va all’emissione della garanzia).
Anche in ambito domestico la ratio è riconducibile al principio per il quale il man-
datario ha il diritto di essere rimborsato, dal mandante, delle spese, costi ed oneri
sostenuti nella, e riconducibili alla, esecuzione del mandato.
56Non da ultimo, in taluni casi, i terzi “utilizzabili” sono indicati dall’ordinante in ragione di
accordi intercorsi con la propria controparte nel rapporto sottostante in quanto, per l’appunto,
soggetto di gradimento di quest’ultima.
confronti del rispettivo mandatario (ordinante nei confronti del garante e contro-
garante nei confronti del garante).
In correlazione di tale previsione (meglio forse dire che la prima ne costituisce il
presupposto) si dispone il divieto, per il garante o l’avvisante di subordinare
l’efficacia della garanzia, l’avviso od una modifica al pagamento delle relative com-
petenze.
Anche in questo caso, analogamente all’ipotesi contemplata dall’art. 31 (supra), è
opportuno inserire una clausola a tale fine nel mandato che il garante (od il contro-
garante) stipula con la parte mandante.
57 In linea, in ambito domestico, con quanto previsto dall’art. 58 “Promessa unilaterale” della
legge 218/1995: “La promessa unilaterale è regolata dalla legge dello Stato in cui viene manife-
stata” - questo nell’ipotesi in ci si aderisca alla teoria dell’unilateralità di una garanzia autonoma.
La medesima legge 218/1995, all’art. 57 “Obbligazioni contrattuali”, dispone come “Le obbli-
gazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980
sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la legge 18 dicembre
1984, n. 975, senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili”; si
consideri che il 17 dicembre 2009 entra in vigore il regolamento comunitario n. 593/2008, del
17 giugno 2008 il quale, “sostituisce la Convenzione di Roma negli Stati membri” (con ecce-
(segue)
zione per taluni territori di questi ultimi ai sensi dell’art. 299 del Trattato - per la versione di Li-
sbona la numerazione di riferimento è artt. 349 e 355 -).
Ad ausilio interpretativo, avuto riferimento peraltro all’ipotesi di promessa di pagamento, la
Suprema Corte (Sentenza, sez. civ. III, del 6 maggio 2003 n. 6866), ha avuto modo di precisare
come:
- l’art. 58 della legge 218/1995 nello stabilire che la promessa unilaterale sia disciplinata dalla
legge dello Stato in essa cui viene manifestata, segue chiaramente l’indicazione che, nella disci-
plina pregressa, era stata data circa l’identificazione del luogo ove il fatto generatore è avvenuto
con quello in cui era stata portata all’esterno la dichiarazione unilaterale di volontà;
- a fronte dell’inequivoco significato letterale dell’espressione usata dall’art. 58 e nella conside-
razione che il luogo, in cui il promettente esterna la sua volontà, costituisce anche l’espressione
dell’autonomia del promettente nella scelta della legge applicabile all’obbligazione unilaterale,
non assume alcun rilievo in contrario l’argomento secondo il quale, rientrando la promessa di
pagamento nella categoria degli atti unilaterali recettivi, è necessario, affinché ne avvenga il per-
fezionamento, che essa sia portata a conoscenza del soggetto destinatario, giacchè la semplice
affermazione di voler pagare una determinata somma integra mera dichiarazione di intenti pri-
va di qualsiasi rilevanza giuridica. Quanto precede proprio in ragione del fatto che l’aspetto ri-
cettizio dell’atto attiene al momento di efficacia e non a quello di formazione dell’atto unilate-
rale, dal quale soltanto derivano la qualificazione della fattispecie e, ai fini della disciplina di di-
ritto internazionale privato, la determinazione della legge applicabile, la quale è indispensabile
che resti individuata già dal momento della formazione della promessa.
58 Tale espressione non è contemplata nelle definizioni, se non richiamata in quella pertinente al
“business day”, anche considerandosi come la sua interpretazione risulti sostanzialmente “uni-
forme”. Ad ogni modo soccorre, quale elemento di distinzione, quella che nei paesi anglosas-
soni viene utilizzata per il “principal place of business” che serve ad identificare non già un deter-
minato luogo di svolgimento dell’attività dell’intermediario/operatore quanto, piuttosto, quello
di riferimento in quanto sede dell’attività significativa (tra le altre la determinazione del “place of
business” in senso puntuale risulta rilevante nell’ipotesi di Stati a più ordinamenti legislativi
nell’ambito dei quali identificare la sede dell’Emittente, ovvero una sua filiale che ha in tal sen-
so operato, risulta fondamentale).
In ambito comunitario si riporta la definizione - ricavabile indirettamente - contenuta nella di-
rettiva MiFID, al n. 26 dell’art. 4 “Definitions”, di Branch “means a place of business other than the
head office which is a part of an investment firm, which has no legal personality and which provides investment
services and/or activities and which may also perform ancillary services for which the investment firm has been
authorised; all the places of business set up in the same Member State by an investment firm with headquarters
in another Member State shall be regarded as a single branch”.
Si richiama all’attenzione, per completezza espositiva, la definizione presente nelle ISP98 “a day
in which the place of business at which the relevant act is to be performed is regularly open …”.
del garante e quello della instructing party59 qualora ricorrente e, nel caso in cui quelle
del primo fossero più di una, l’elezione ricadeva su quella “di emissione”.60
Per completezza di analisi, ed avuto riferimento alla normativa comunitaria in ma-
teria, di seguito si riportano alcuni elementi dell’opportuno distinguo tra rapporti
che si esauriscono all’interno della Comunità e quelli che interessano anche ordi-
namenti extra UE.
In ambito comunitario la principale norma di riferimento, entrata in vigore il 19
dicembre 2009, è costituita dalle disposizioni contenute nel Regolamento n.
593/2008 del 17 giugno 2008 “sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali
(Roma I)” la cui applicazione, tra altre, è espressamente esclusa in materia di: (i)
compromessi, clausole compromissorie e convenzioni sul foro competente, (ii)
obbligazioni derivanti da cambiali, assegni, vaglia cambiari e da altri strumenti ne-
goziabili nella misura in cui quelle derivanti da questi ultimi risultano dal loro ca-
rattere negoziabile, (iii) questioni inerenti al diritto delle società, associazioni e per-
sone giuridiche, (iv) determinazione se l’atto compiuto da un intermediario valga
ad obbligare, di fronte ai terzi, il mandante.
In particolare viene previsto:
• è designabile, ai sensi dal regolamento, e trova quindi applicazione anche la leg-
ge di uno Stato che non sia membro della UE. Si pensi all’esigenza di regola-
mentare, nell’ambito di un’articolata transazione internazionale, da una mede-
sima normativa la garanzia e/o la contro-garanzia, nonché il mandato ricevuto
dall’ordinante (e/o dal garante nei confronti del contro-garante);
• la scelta riconosciuta alle parti, che può interessare l’intero contratto come una
sua parte, è determinabile attraverso una manifestazione espressa o in quanto
risulti chiaramente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze del caso;
• il “contratto” di garanzia non è tra quelli tipici espressamente previsti all’art. 4
“Legge applicabile in mancanza di scelta” ovvero quelli per i quali, articoli da 5
a 8, sono previste talune previsioni particolari61. La riconducibilità
59 In tale contesto si consideri che, con tale accezione, le Rules definiscono “the party, other than
the counter-guarantor, who gives instructions to issue a guarantee or counter-guarantee and is responsible for in-
demnifying the guarantor or, in the case of a counter-guarantee, the counter-guarantor”, nonché come “The in-
structing party may or may not be the applicant”.
60 Si richiama l’attenzione sull’approccio assunto dalle ISP98 “These Rules supplement the applicable
law to the extent non prohibited by that law” (art. 1.02); in particolare viene previsto (art. 1.05) come
esse non dispongono né regolano in materia, tra altre, di “defenses to honour based on fraud, abuse, or
similar matters” le quali “are left to applicable law”.
61 Si sottolinea che l’art. 6 riguarda i contratti conclusi da consumatori la cui ricorrenza, qui, ap-
pare estremamente limitata salvo, ad esempio, per ipotesi quali la compravendita di immobili
(segue)
normativa”63;
• la capacità giuridica e quella di agire, delle persone fisiche, sono regolate dalla
rispettiva legge nazionale, come pure le condizioni speciali di capacità, prescrit-
te dalla legge regolatrice di un rapporto - per la seconda trovano specifica rego-
lamentazione il diritto di invocarne l’insussistenza nel caso di contratto stipula-
to da persone di paesi diversi e, in materia di atti unilaterali, di compimento in
Stato diverso dal proprio -;
• con riferimento alle società ed altri enti, la legge che le disciplina è quella nello
Stato in cui il procedimento di costituzione è stato perfezionato64. Si sottolinea
che risultano così disciplinati, tra altri, la capacità, la formazione, i poteri e le
modalità di funzionamento degli organi, la rappresentanza;
• il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili sono
regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano, così come per l’acquisto e
la perdita (salve le ipotesi di successione, di dipendenza dell’attribuzione di un
diritto reale da rapporti di famiglia o da contratto);
• la promessa unilaterale è regolata dalla legge dello Stato in cui viene manifesta-
ta. Si pensi ai casi in cui all’intermediario “terzo” viene richiesto di rilasciare un
proprio impegno a garanzia dell’obbligazione assunta dall’emittente di una ga-
ranzia.
l’oggetto principale.
65 Con riferimento alla portata da attribuirsi a tale termine, si riporta il testo del corrispondente
secondo comma dell’art. 3, della versione ufficiale in lingua inglese “In particular the rules of natio-
nal jurisdiction set out in Annex I shall not be applicable as against them”; anche in questo caso si assiste
all’utilizzo, in sede di traduzione da una lingua ufficiale a quella domestica italiana, di termini
che, considerato anche la loro desuetudine da parte del legislatore domestico, possono talvolta
anche rendere non lineare ed immediata l’interpretazione applicativa della norma (il secondo
comma del successivo art. 4 appare ancora più evidente).
66 Con riferimento all’Italia si tratta degli artt. 3 e 4 della legge 31 maggio 1995, n. 218.
67 Tali competenze esclusive operano in materia di: (i) diritti reali immobiliari, e di contratti
d’affitto di immobili, (ii) validità, nullità o scioglimento delle società o persone giuridiche, (iii)
validità delle trascrizioni ed iscrizioni nei pubblici registri, (iv) registrazione o validità di brevet-
ti, marchi, disegni e modelli e di altri diritti analoghi per i quali è prescritto il deposito o la regi-
strazione, (v) esecuzione delle decisioni.
68 Per tali definite “a prescindere dalla definizione usata, qualsiasi decisione emessa da un giudi-
ce di uno Stato membro, quale ad esempio decreto, sentenza, ordinanza o mandato di esecu-
zione, nonché la determinazione delle spese giudiziali da parte del cancelliere”.
modo tal da poter presentare le proprie difese eccetto qualora, pur avendone
avuta la possibilità, egli non abbia impugnato la decisione, c) sono in contrasto
con una decisione emessa tra le medesime parti nello Stato membro richiesto,
d) sono in contrasto con una decisione emessa precedentemente tra le medesi-
me parti, in un altro Stato membro o in un paese terzo, in una controversia a-
vente il medesimo oggetto e il medesimo titolo, allorché tale decisione presenti
le condizioni necessarie per essere riconosciuta nello Stato membro richiesto.
Questa previsione è da coordinarsi con quella (art. 36) la quale prevede che “in
nessun caso la decisione straniera può formare oggetto di un riesame del meri-
to”.
Anche per la scelta del foro competente, si riportano alcune previsioni per le ipo-
tesi in cui non trova applicazione la normativa comunitaria:
• la giurisdizione italiana può essere “eletta” sia in virtù di una convenzione scrit-
ta tra le parti, sia qualora il convenuto sia comparso e non l’abbia eccepita nel
primo atto difensivo. Con riferimento al giudice straniero, oltre alla condizione
alla forma scritta, la causa deve vertere su diritti disponibili. In ogni caso
l’eventuale deroga convenuta tra le parti è inefficace qualora il giudice declini la
giurisdizione o, comunque, non possa conoscere della causa;
• con riferimento alla “materia cautelare” è attribuita la competenza al giudice ita-
liano per i provvedimenti da eseguirsi nel territorio della Repubblica, o quando
ad egli competa la giurisdizione nel merito69.
A completamento del breve escursus “normativo”, uno cenno ad alcune “condi-
zioni” previste per il riconoscimento delle sentenze straniere (legge 218/1995):
a) il giudice che l’ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i
principi sulla competenza giurisdizionale propri dell’ordinamento italia-
no;
b) l’atto introduttivo del giudizio è stato portato a conoscenza del convenu-
to, in conformità a quanto previsto dalla legge del luogo dove si è svolto
il processo, e non sono stati violati i diritti essenziali della difesa;
c) le parti si sono costituite in giudizio, secondo la legge del luogo dove si è
svolto il processo, o la contumacia è stata dichiarata in conformità a tale
legge;
d) è passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui è stata pronuncia-
ta;
69 L’art. 11 prevede che il difetto di giurisdizione possa essere rilevato, in qualunque stato e
grado del processo, soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacita-
mento accettato la giurisdizione italiana; nel caso di contumacia il giudice può rilevarlo d’ufficio
sempre in qualunque stato e grado del processo.
stances stipulated in Article 10 exists”. Si osservi, infine, come la procedura sia finalizzata
ala sospensione del pagamento, in attesa che venga definita la posizione sostanziale inte-
ressante le varie parti coinvolte nell’operazione, diversamente da quanto, in epoche prece-
denti, si assisteva domesticamente ove i provvedimenti giudiziari, sovente, erano richiesti
e/o emessi nella veste di divieto a provvedere al pagamento previsto dall’impegno emesso
dalla Banca per conto dell’Applicant.
Il documento è stato oggetto, in particolare, di ampia discussione in occasione del Meeting del
16 maggio 2006, da parte della Commission on Banking Technique and Practice – Department
of Policy and Business Practices della ICC.
Ulteriore interessante pronuncia è quella della Corte Suprema Coreana (2a divisione del 24
gennaio 2003) con la quale è stato precisato, con riferimento al relativo Ordinamento che:
(a) anche nell’ipotesi in cui l’operazione inerente alla lettera di credito, successivamente alla le-
gittima negoziazione, si rivelasse fraudolenta in ragione di una falsificazione dei documenti di
spedizione, viene riconosciuta la legittimazione in capo alla banca negoziatrice di richiedere il
rimborso dell’importo corrisposto, ove essa non abbia partecipato direttamente all’atto fraudo-
lento, al momento del pagamento o della sua negoziazione, o non sia stata a conoscenza della,
ovvero non avesse un valido motivo per ritenere sussistente la, fraudolenza (in tal senso ri-
prendendo propri precedenti),
(b) nell’ipotesi, viceversa, di illegalità della negoziazione, da parte della Banca che vi ha provve-
duto, non riconducendosi essa al concetto di “negoziazione” come definita e regolata dalle
Norme Uniformi per i Crediti Documentari, l’emittente è legittimato a promuovere le azioni, a
sua difesa, nei confronti della prima che fosse a procedere con la presentazione, al pari di quel-
le che potrebbe opporre al beneficiario stesso giungendo fino a rifiutarne l’adempimento nel
caso in cui emergesse la fraudolenza in capo a quest’ultimo,
(c) le L/C emesse secondo il formato Swift, riportando questo l’applicabilità delle Norme Uni-
formi per i Crediti Documentari in vigore al momento dell’emissione, anche in assenza di tale
espresso richiamo nel testo della lettera di credito, vedono applicarsi tali Norme in assenza di
diverse specifiche difformi previsioni nell’impegno.
Il documento è stato oggetto, in particolare, di ampia discussione in occasione del Meeting del
21-23 maggio 2003, da parte della Commission on Banking Technique and Practice – Depar-
tment of Policy and Business Practices della ICC.
73Anche qui richiamando un proprio precedente, n. 6757 del 15 maggio 2001.
74Si segnala la pronuncia della Cassazione (civ. sez. III, 27 giugno 2007, n. 14853) con la quale
nell’analizzare una clausola “con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il cre-
ditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richie-
sta” o “senza eccezioni””, chiarisce come il suo inserimento in contratto di assicurazione fi-
deiussoria o cauzione “in quanto preclude al garante l’opponibilità al beneficiario delle eccezio-
ni spettanti al debitore principale ai sensi dell’art. 1945 c.c. risulta invero compatibile con il
principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione e vale per converso a qualificare il ne-
gozio come contrato autonomo di garanzia”.