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Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

7.1. NORME UNIFORMI PER LE GARANZIE CONTRATTUALI

La complessità della materia e il fatto che la stessa, ove prevista, sia difformemente
regolamentata nei diversi ordinamenti giuridici (vedasi al riguardo il cap. 2 sulle
Garanzie Fideiussorie), ha reso difficile in campo internazionale l’approntamento
comunemente condiviso, e successivo assoggettamento, ad una normativa comune
in materia di garanzie.
Per ovviare a tutto ciò, per creare un giusto equilibrio tra gli interessi contrapposti
delle parti (ordinante e beneficiario) e, nel contempo, uniformare il comportamen-
to nel rispetto degli interessi commerciali che originano il rilascio di una garanzia,
la Camera di Commercio Internazionale (ICC) di Parigi, aveva proposto una rego-
lamentazione della materia delle garanzie applicate ai contratti internazionali, attra-
verso un insieme di norme denominate “Norme Uniformi per le Garanzie Con-
trattuali” (URCG), contenute nella pubblicazione n. 325 del 1978. L’iniziativa, si-
curamente innovativa per il periodo, non aveva riscosso molto successo “pratico”
non essendo riuscita a svincolarsi dal carattere accessorio delle garanzie tipiche, di-
sciplinate dai singoli ordinamenti giuridici dei paesi interessati.
Lo scopo di queste “iniziali previsioni” era quello di risolvere il problema
dell’escussione indebita, che da sempre affliggeva l’ordinante una Garanzia auto-
noma, chiamata più comunemente garanzia a richiesta1. In tale ottica le URCG 325
prevedevano la presentazione, da parte del beneficiario in sede di escussione, della
documentazione attestante l’inadempienza contrattuale dell’ordinante e, di conse-
guenza, l’onere di dimostrare la legittimità della richiesta di escussione stessa. Esse
prevedevano che tale documentazione fosse costituita da:
• sentenza emessa da un organo giurisdizionale o lodo arbitrale o, in alternativa,
• da una dichiarazione dell’ordinante2.
La “pressoché sicurezza” che queste norme fornivano all’ordinante fu inversamen-
te proporzionale all’impiego delle URCG 325, proprio in ragione di tali e tanti vin-
coli che, da un lato, rendevano non agevole anche un’escussione pienamente legit-
tima e, dall’altro non meno rilevante, rischiavano di pregiudicare la natura di “pri-
ma richiesta” ed “autonomia” di questa tipologia di garanzie, con il risultato che la
quasi totalità di quelle emesse in tale periodo non veniva assoggettata nelle URCG
325.

1 R. F. Bertrams, “Bank Guarantees”, in International Trade, 3ª edizione, Kluwer Law Internatio-


nal, The Hague, 2004, p. 28.
2 R. Goode, Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publishing S.A., Paris,
1992, p. 6.

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7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

7.2. NORME UNIFORMI PER LE GARANZIE AUTONOME A PRIMA RICHIESTA

Visto il riscontro poco favorevole da parte degli operatori economici, la ICC ha


provveduto alla stesura di un nuovo testo normativo, focalizzato sul carattere au-
tonomo ed incondizionato delle garanzie.
Con l’elaborazione di tale testo, chiamato “Norme Uniformi per le Garanzie a
Prima Richiesta” NUDG «Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG)» contenu-
to nella pubblicazione n. 458, la ICC intendeva fornire agli operatori economici
delle norme in grado di rispondere alle loro esigenze, senza intaccare la natura au-
tonoma dell’impegno assunto del garante. Veniva ora prevista, diversamente dalle
URCG 325, la validità e legittimità dell’escussione presentata del beneficiario, sen-
za bisogno di ulteriore documentazione probatoria a corredo, non ponendo in ca-
po a questi l’onere di provare l’effettiva inadempienza dell’ordinante e, quindi, di-
mostrare la veridicità e la legittimità della propria richiesta (considerandosi come
anche la forma/contenuto/modalità di acquisizione di un documento probatorio
variano, anche sostanzialmente, da ordinamento ad ordinamento).
La fase di preparazione del nuovo corpo normativo è stata caratterizzata da note-
voli difficoltà, determinate dall’emergere di diversi e, talora, contrapposti interessi
portati dalle distinte tipologie di operatori (banche, importatori, esportatori, forni-
tori di servizi accessori - trasportatori/assicuratori -). La “categoria” degli “ordi-
nanti” caldeggiava l’introduzione di forme di garanzie che riproponessero gli
schemi contenuti nella pubblicazione n. 325 rimanendo, quindi, ancorati a profili
di riconducibili al principio dell’accessorietà mentre, per converso, i “beneficiari”
sostenevano una regolamentazione che introducesse garanzie di tipo “astratto” e
più agevolmente escutibili.
Il risultato del dibattito - che ha visto il settore bancario schierarsi tendenzialmente
a favore della posizione dei beneficiari, principalmente in ragione del suo interesse
a non vedersi coinvolto, in caso di escussione, in problematiche concernenti il
rapporto sottostante - ha visto l’adozione da parte della Camera di Commercio di
una soluzione di compromesso, tra le diverse esigenze, basata sui principi di equità
e di buona fede, secondo la quale fu elevata a “tipo” contrattuale maggiormente
«raccomandato», la figura della garanzia “a prima richiesta giustificata”.

7.2.1 Revisione delle Norme Uniformi per le Garanzie Autonome a Prima


Richiesta
Nonostante quanto sopra raccomandato la pubblicazione 458, composta di 28 ar-
ticoli ed entrata in vigore nel 1992, non fu accolta dalla comunità internazionale
(banche ed operatori) con particolare entusiasmo, ciò dimostrato anche da una ini-
ziale scarsa sua applicazione. Di qui il bisogno di adattare le URDG 458 alle neces-

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Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

sità dei vari e molteplici operatori mondiali per favorirne un maggiore e più siste-
matico utilizzo.
La ICC avviò, quindi, un lavoro di revisione durato circa due anni il cui risultato è
stata l’approvazione di un nuovo testo normativo, contenuto nella pubblicazione
n. 758, entrato in vigore il 1° luglio del 2010.
La presente revisione, che ha visto completato l’iter approvativo nell’ultimo bime-
stre del 2009, sostituisce la precedente versione contenuta nella pubblicazione n.
458 - pur mantenendosi un periodo di coapplicazione, a scelta dell’emittente3 -,
con l’intento di:
• ridurre le interpretazioni soggettive di termini, principi e concetti contenuti dal-
le Norme, precisandone e chiarendone il significato;
• modificare, anche sostanzialmente, alcune previsioni dalla precedente pubblica-
zione.

7.2.2 Scopo del lavoro di revisione


Scopo del lavoro di revisione, in particolare, è stato quello di bilanciare meglio e
maggiormente i rispettivi interessi ed approccio, riconducibili alla figura
dell’ordinante la garanzia e del suo beneficiario.
La nuova versione, raccolta in 35 articoli, rispetto ai 28 delle URGD 458, ha cerca-
to di armonizzare il nuovo set di Norme in materia di Garanzie a Prima Richiesta,
con altre disposizioni predisposte ed emanate dalla ICC ed, in particolare, le Nor-
me ed Usi Uniformi relativi ai crediti documentari, contenute nella pubblicazione
n. 600, in vigore dal 1° luglio 2007, e quelle sulle stand by, contenute nella pubblica-
zione n. 590, conosciute con l’acronimo ISP 98, in vigore dal 1999.

7.2.3 Principali novità delle URDG 758 (ICC Uniform Rules for Demand
Guarantees 2010 Revision)
Le principali innovazioni apportate delle “nuove” URDG 758 possono principal-
mente riassumersi nelle seguenti:
• definizione ed interpretazioni: gli artt. 2 e 3 offrono una maggiore e più
completa rosa di definizioni, favorendo la creazione di una uniformità interpre-
tativa ed applicativa in grado di superare le eventuali limitazioni determinate da
talune differenze normative che contraddistinguono singoli ordinamenti giuri-
dici;
• irrevocabilità: viene precisato all’art. 4 che una garanzia è irrevocabile anche se
non espressamente indicato nel suo testo, muovendo dall’assunto che la revo-

3 Cfr. ante.

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cabilità di una garanzia non appare compatibile con la sua natura;


• garante: è il soggetto che rilascia la garanzia a favore del beneficiario impe-
gnandosi irrevocabilmente a riconoscergli, a prima richiesta scritta, l’importo
oggetto dell’obbligazione. Apparentemente “normale” questa definizione pre-
senta una significativa innovazione in quanto, contrariamente alle Norme ed
Usi Uniformi relativi ai crediti documentari che identificano la banca come
soggetto emittente il credito, nelle URDG 758 questa precisazione non viene
fatta4;
• autonomia ed astrattezza: l’art. 5 espressamente definisce con chiarezza la
natura della garanzia, nonché della contro-garanzia, precisandone
l’indipendenza e l’astrattezza rispetto al rapporto sottostante (che ne costituisce
causa), anche qualora nel testo della garanzia e della contro-garanzia venga fatto
riferimento a tale rapporto sottostante (solitamente intercorrente tra ordinante
e beneficiario). Questa precisazione trova la sua ragione nel fatto che molti or-
dinamenti giuridici, tra cui quello italiano, qualificano nell’ambito delle garanzie
tipiche l’obbligazione assunta dal garante come accessoria a quella, “sottostan-
te”, intercorrente tra debitore principale (ordinante) e creditore (beneficiario);
• carattere documentario: viene definito e sancito il principio secondo il quale i
garanti operano in base (ed il rispettivo impegno si riferisce) solamente ai do-
cumenti e non ai beni/servizi ed adempimenti cui essi si riferiscono (principio
di cartolarità e letterarietà). Parimenti è espressamente precisato che, eventuali
condizioni inserite nel testo della garanzia senza precisarne il documento cui fa-
re riferimento per comprovarne l’avveramento, potranno legittimamente non
venire prese in considerazione (artt. 6 e 7);
• contenuto delle istruzioni e delle garanzie: proprio in ragione, ed a tutela
della natura letterale e formale della garanzia, l’art. 8 - nel prevedere l’obbligo di
chiarezza e precisione evitando eccessivi dettagli - indica gli elementi che una
Garanzia, soggetta alle URDG 758, deve contenere al fine di non compromet-
tere quei requisiti di chiarezza e precisione che, in difetto, potrebbero portare
ad interpretazioni discordanti se non diverse da quelle volute dall’emittente5;
• responsabilità del garante: a conferma ulteriore del carattere letterale della

4 Si osservi, in particolare, come rispetto alle URDG 458 la formulazione appare significativa-
mente diversa atteso che il riferimento non era alla mera “party issuing a guarantee” quanto alle
banche/compagnie di assicurazioni “or other body or person” venendosi, ora, a maggiormente “a-
prirsi” a qualsiasi soggetto interessato l’emettibilità di impegni a valere delle URDG 758.
5 Si consideri che tale previsione è, anche, posta a tutela del beneficiario stesso in quanto egli
potrebbe essere tratto in inganno, a proprio sfavore, da espressioni non chiare, fuorvianti, im-
precise assumendo la garanzia prestata a suo favore efficace e valida, in termini adeguati alle
proprie esigenze, scoprendo solo in un secondo tempo “tardi” che così non è.

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garanzia viene precisato che la responsabilità del garante, nei confronti del be-
neficiario, è circoscritta ai termini ed alle condizioni espressamente previste nel
suo testo ed, in subordine, a quanto sancito dalle URDG 758 nonché, in ogni
caso, non oltre al controvalore da essa previsto (art. 12);
• variazione dell’importo della garanzia: viene previsto che la garanzia possa
prevedere una variazione del suo “importo”, in aumento o in diminuzione, al
ricorrere di specifici eventi da comprovarsi mediante la presentazione degli e-
ventuali previsti documenti ovvero, diversamente, se rilevabili direttamente dal
garante in base ad elementi in suo possesso (art. 13);
• presentazione e requisiti della richiesta: l’art. 14 precisa come l’escussione
di una garanzia debba avvenire presso il luogo di emissione, ovvero quello di-
verso stabilito nella garanzia, prima della, od alla, data di scadenza6, ed i termini
delle modalità di sua presentazione nonché dei documenti previsti, sottolinean-
do la necessità che venga sempre riportato il riferimento alla garanzia e che i
documenti presentati siano nella stessa lingua della garanzia. Viene introdotta
una ulteriore previsione che consente la possibilità, in sede di “presentazione”,
di indicare che la stessa verrà completata successivamente entro la “expiry date”.
• L’art. 15, invece, precisa che la richiesta e la documentazione di supporto pre-
sentate dal beneficiario non devono avere una data antecedente da quella in cui
decorre, per questi, il termine per l’escussione. Viene, inoltre, prevista
l’indicazione dell’inadempienza (in what respect the applicant is in breach of its obliga-
tion under the underlying relationship) in capo all’ordinante, che giustifica il benefi-
ciario a richiedere il pagamento al garante7;
• domande parziali, domande multiple e autonomia di ogni richiesta: le
URDG 758 prevedono espressamente la possibilità di presentare una richiesta
di pagamento per un importo inferiore, rispetto a quello “massimo” indicato in
garanzia (richiesta parziale), così come può essere presentata più di una richie-
sta (richieste multiple), a condizione che il relativo complessivo controvalore
sia limitato a quello massimo della garanzia e che, inoltre, quest’ultima non ne
faccia divieto (artt. 17 e 18);
• esame e tempo necessario per l’esame: vengono definiti i criteri per definire

6 Da intendersi quella decorsa la quale la garanzia perde di efficacia essendo trascorso il termine
finale (comprensivo del timing period previsto per la procedura di escussione).
7 Tale previsione non è da intendersi una forma di “causalizzazione” della garanzia, che man-
tiene la propria natura autonoma, quanto piuttosto una forma di tutela del rischio di escussione
fraudolenta attribuendo, in capo al beneficiario mediante l’acquisizione di una formale sua di-
chiarazione, l’onere di ricondurre ad un determinato e preciso evento il fondamento della pro-
pria azione (circostanza che, ove rilevata de facto inesistente od illegittima, consentirà al garan-
te di eccepire la fraudolenza/illegittimità dell’escussione stessa).

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conforme, quindi legittima ed efficace anche sotto l’aspetto documentale, una


escussione. Si limita, inoltre, in 5 giorni lavorativi il termine a disposizione del
garante per tale verifica, a decorrere dalla data successiva a quella di presenta-
zione. Qualora la richiesta sia valutata non conforme, il garante dovrà infor-
marne il beneficiario specificandone i motivi8;
• prorogare o pagare: se la richiesta di pagamento contiene l’alternativa della
proroga della scadenza della garanzia, il garante può sospenderne il pagamento,
per un periodo non superiore a 30 giorni di calendario successivi al ricevimento
della richiesta di escussione, informando di ciò l’ordinante o (a seconda dei ca-
si) il contro-garante9;
• trasferimento della garanzia: se il testo della garanzia lo prevede espressa-
mente, la stessa (a differenza della contro-garanzia) può essere trasferita dal be-
neficiario a favore di un terzo, a condizione che il trasferitario (“nuovo benefi-
ciario”) sia subentrato integralmente nei diritti ed obblighi relativi al contratto
sottostante. Con riferimento al garante non è previsto un suo obbligo a dare
seguito al trasferimento, salvo che esso sia perfezionato nel rispetto degli even-
tuali termini dallo stesso espressamente definiti10 (art. 33);
• legge applicabile e foro competente: in assenza di espressa indicazione della
legge applicabile, ovvero di scelta di un foro giudiziario competente in caso di
controversie, la relativa determinazione viene effettuata con riferimento al luo-
go di emissione della garanzia.

8 Il garante, al ricorrere di tale ipotesi, provvede ad interessare l’ordinante per l’eventuale auto-
rizzazione a sciogliere le riserve fermo restando che, in caso di diniego, non potrà provvedere
al pagamento di quanto “non conformemente” richiesto.
9 Analogamente a quanto previsto in materia di termini per l’analisi della richiesta di pagamen-
to, e relativi documenti/dichiarazioni, la disposizione presenta una coordinamento temporale
per lo svolgimento, ove ricorrenti, degli oneri informativi nei confronti del controgarante.
Le URDG 758, comprensibilmente, non si occupano di regolamentare eventuali ulteriori e di-
versi rapporti intercorrenti tra il garante e terzi soggetti, diversi dalla controgaranzia (nei termi-
ni dalle stesse contemplata e regolamentata). Si pensi all’ipotesi, ad esempio, di “silent participa-
tion agreement” attraverso il quale un intermediario emittente l’impegno, a ragione dell’importo
rilevante come di altri aspetti creditizi, trasferisce una parte del proprio rischio ad un terzo sen-
za manifestarlo nei confronti dei terzi. In tali casi si renderà necessario prevedere precise con-
dizioni di comunicazione, eventuali termini e criteri minimali, per concedere autonomamente la
proroga “inaudita altera parte” nei casi meno complessi e delicati.
10 Si pensi ad una specifica clausola contenuta nella garanzia, ovvero in un documento ad hoc
sottoscritto dal garante e consegnato al beneficiario (in sede di emissione come pure successi-
vamente a richiesta del beneficiario).

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Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

7.3. ANALISI E COMMENTO DELLE URDG 758

Di seguito si procede all’analisi, unitamente ad un sommario commento, dei singo-


li articoli delle URDG 758 comparandone il contenuto, per taluni di essi, con la
precedente versione URDG 458.

Per motivi di copyright, non è stato possibile riportare gli articoli della Pubblicazione URDG 758 che,
nella versione bilingue, potrà essere acquistata direttamente presso la ICC Italia (Comitato Nazionale Ita-
liano della Camera di Commercio Internazionale), con sede a Roma Via Barnaba Oriani, 34 – 00197
ROMA (tel. 0642034301 – fax. 06-4882677) e-mail icc@cciitalia.org – sito www.cciitalia.org

Struttura Norme Uniformi per le Garanzie a prima richiesta (URDG 758)

- Applicazione delle URDG 758 (art. 1);


- definizioni ed interpretazioni (artt. 2 e 3);
- emissione e validità (art. 4);
- autonomia della garanzia e della contro-garanzia (art. 5);
- documenti contro merci, servizi o prestazioni (art. 6);
- condizioni non documentali (art. 7);
- contenuto delle istruzioni e delle garanzie (art. 8);
- mancato seguito alla richiesta di emissione (art. 9);
- avviso di garanzie e modifiche (artt. 10 e 11);
- responsabilità del garante a fronte della garanzia (art. 12);
- variazione dell’importo della garanzia (art. 13);
- presentazione, requisiti della richiesta e avviso di presentazione (artt. 14, 15 e 16);
- domande parziali, multiple e autonomia di ogni richiesta (artt. 17 e 18);
- termini per l’esame della richiesta e divisa (artt. 19, 20 e 21);
- trasmissione di copie di una richiesta conforme (art. 22);
- prorogare o pagare (art. 23);
- richiesta non conforme, rinuncia e notifica (art. 24);
- riduzione ed estinzione (art. 25);
- forza maggiore ed esonero responsabilità (artt. 26, 27, 28, 29, 30, 31 e 32);
- trasferimento della garanzia e cessione del ricavo (art. 33);
- legge applicabile e foro competente (artt. 34 e 35).

7.3.1 Applicazione delle URDG (art. 1)


Nella stesura delle norme la ICC, in linea con un l’impostazione che la normativa
(anche regolamentare e contrattuale) solitamente assume, inizialmente definisce il
campo di applicazione delle previsioni subordinandolo, come già accadeva nelle
URDG 458, anche all’espresso loro richiamo applicativo nel testo della singola ga-
ranzia o contro-garanzia.

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7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

Trattandosi di “norme contrattuali” aventi contenuto pattizio, in quanto emanate


da un soggetto non titolare di un potere legislativo o regolamentare, non ricorre
alcun obbligo di loro utilizzo, rimanendo nella disponibilità delle parti interessate
deciderne, o meno, l’applicazione al singolo caso concreto.In ogni caso il richiamo
espresso, contenuto nel documento sottoscritto dall’emittente, vincola tutte le par-
ti interessate/coinvolte salvo, e nei limiti in cui, espressamente le escluda.
a) Come per le UCP, ed in generale per gli Usi, l’indicazione della fonte
normativa alla quale il negozio è assoggettato è elemento indispensabile.
Le eventuali modifiche o esclusioni, rispetto alle relative previsioni, de-
vono essere formalmente e chiaramente indicate.
b) E’ opportuno che vi sia una correlazione “normativa” tra la garanzia e la
contro-garanzia. Quest’ultima è la classica situazione di un rapporto di
garanzia indiretta, cioè quando un contro-garante richiede ad un altro
soggetto (che diviene il garante nei confronti del beneficiario) di emette-
re una garanzia alla base della quale ci sarà il rapporto di contro-garanzia.
In pratica se la garanzia deve essere sottoposta alle URDG sarà oppor-
tuno (ndr. pressoché sostanzialmente “necessario”) che entrambi gli
strumenti siano sottoposti alle medesime Norme, ciò al fine di evitare
pericolosi “disallineamenti” normativi di difficile, se non ”rischiosa”, ge-
stione. Applicazione di tale principio è il secondo capoverso (lettera b)
dell’art. 1.
c) Viene riaffermato il principio della facoltà di applicare le URDG che,
una volta elette a regolare l’impegno di garanzia, risultano vincolanti.
d) Come già dianzi richiamato, nell’ottica di regolamentare la coesistenza
tra i due “corpi normativi”, in caso di mero richiamo alle URDG si in-
tenderanno applicate le disposizioni della recente pubblicazione 758,
come in esse espressamente previsto all’art. 1, lettera c). A termini di
non solo opportuna chiarezza e precisione, in ogni caso, è raccomandato
indicare le “Regole” da applicare, specificando per intero la seguente
formulazione: “Subject to ICC URDG Pub.758 Revision 2010”.

7.3.2 Definizioni (art. 2)


In linea con le altre Regolamentazioni ICC, vengono fornite le definizioni dei
principali termini contenuti nelle URDG, anche come da prassi ormai consolidata
che deriva da principi di “Common Law”, finalizzati alla massima chiarezza ed uni-
vocità di intendimenti significati e criteri interpretativi, attraverso la puntuale e

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Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

formale enunciazione del significato che, nell’ambito delle Rules stesse, un termine
assume11.
Contro-garante (counter-guarantor): è il soggetto che emette una contro-garanzia a
favore di un garante (solitamente intermediario finanziario operante nel Paese del
beneficiario) o, in casi rari, di un altro contro-garante. Il contro-garante si impegna,
a sua volta, ed in qualità anche di mandante12, a corrispondere al garante il contro-
valore di quanto, a sua volta ed in tale veste, fosse chiamato a riconoscere al bene-
ficiario in forza di una legittima escussione dell’emettenda garanzia.
Ordinante (applicant): è, solitamente, l’obbligato principale del rapporto sottostan-
te che ha determinato l’emissione della Garanzia e potrebbe essere diverso dal Ri-
chiedente la sua emissione (instructing party).
Garante (guarantor): rappresenta il soggetto che rilascia la garanzia a favore di un
beneficiario, impegnandosi irrevocabilmente a pagare, a questi, una determinata
somma a prima richiesta e a talune specifiche condizioni. Apparentemente innocua
ed usuale, questa definizione nasconde delle insidie, alla luce delle innovazioni ap-
portate nell’ultima pubblicazione ICC, in quanto il garante può essere anche un
soggetto diverso da una banca.
È necessario porre la massima attenzione nel caso di garanzie emesse da soggetti
non bancari, soprattutto ove ricevute direttamente e non per il tramite di interme-
diari finanziari13; in tali casi, preliminarmente ed oltre all’analisi circa la “solvibilità”
dell’emittente, deve attentamente essere valutata la riconducibilità “certa” al sog-
getto che appare emittente. Il beneficiario, pertanto, dovrà effettuare attente valu-
tazioni sulla consistenza patrimoniale, sulla natura giuridica e sulle “regole14” del
paese del sottoscrittore nonché, se diverse, di quello di emissione. Si pensi ad una
garanzia emessa da una Società produttiva, con sede in Italia, la quale non è sog-
getta a particolari, e sovente vincolanti, norme e regolamenti nell’esercizio della
propria attività societaria diversamente da quanto previsto, in particolare, in mate-

11 Tale scelta è necessitata, oltre dal consentire la predisposizione di garanzie aventi un conte-
nuto limitato agli elementi essenziali dell’impegno da emettersi, dall’appartenenza a diversi or-
dinamenti dei soggetti principalmente interessati (ordinante, emittente, beneficiario).
12 Questi, infatti, incarica (dietro istruzioni del proprio dante causa “applicant”) il garante “fina-
le” di emettere una garanzie secondo un determinato testo ed a favore di uno specifico benefi-
ciario.
13 I canali bancari consentono di attribuire maggiore tranquillità circa la riconducibilità, di un
determinato impegno, ad un soggetto in ragione della diretta conoscenza, ovvero della cono-
scenza “intermediata”, e confermata attraverso modalità, solitamente elettroniche, caratterizza-
te da sistemi di riconoscimento e verifica reciproca su basi crittografiche (etc.).
14 Con tale accezione intendendosi non solo le norme legislative e regolamentari, quanto anche
gli usi/consuetudini/pressi e la rilevanza che assumono nel pertinente ordinamento.

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7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

ria di vigilanza prudenziale e gestione delle risorse anche finanziarie15 per talune ti-
pologie di imprese. Cosa diversa è quando la società è un Ente finanziario o una
Banca le quali oltre alle norme di diritto civile, devono sottostare a puntuali norme
legislative e regole dettate dall’Autorità di Vigilanza del proprio paese. Tale tipolo-
gia di disposizioni è presente nella maggior parte dei paesi, in quanto il settore fi-
nanziario/creditizio (includendosi anche il pubblico risparmio nelle sue molteplici
espressioni) ha assunto, ormai, un rilevante interesse sociale16.
Chiaramente tale nuova prassi nell’emissione di garanzie, riconducibile a soggetti
non appartenenti al settore bancario, non deve essere intesa od avvertita come un
“pericolo” dal quale rimanere ben distanti, quanto piuttosto un ulteriore elemento
di attenzione da correlare ad uno specifico rischio da analizzare, e valutare,
nell’ambito di una corretta e puntuale operatività.
Richiedente (instructing party): il soggetto che impartisce l’ordine di emissione,
mandante nei confronti dell’emittente, e che risponde patrimonialmente nei con-
fronti di quest’ultimo in caso di escussione della garanzia; si rammenta come questi
possa essere diverso dal portatore “dell’obbligazione” derivante dal rapporto sot-
tostante.
Presentazione (presentation): può identificare diversi momenti, del rapporto origi-
nato dall’emissione della garanzia, anche distinti dall’“escussione” e devono essere
determinati ed eseguiti con la massima attenzione e cura da parte del Beneficiario.
Al loro ricorrere il garante, da parte sua, dovrà rispettare tutte le “Norme” URDG
in materia di controllo e di tempistica, meglio di seguito illustrate, nonché quelle
eventuali ulteriori derivanti dal rapporto di mandato esistente con il richiedente.
Presentazione Conforme (complying presentation): è la presentazione che rispetta i
termini e le condizioni previsti dalla Garanzia e dalle URDG 758.
I criteri da seguire sono espressamente indicati nel testo delle norme:
• primo criterio: i termini e le condizioni riportate nel testo della garanzia pre-
valgono sulle URDG;
• secondo criterio: si applicano le disposizioni contenute nelle URDG;
• terzo criterio: qualora l’applicazione dei due criteri, che precedono, non siano
sufficienti, può17 farsi ricorso alla Prassi Standard Internazionale18.

15 In particolare si pensi alle operazioni straordinarie (fusioni, scissioni, incorporazioni. cessioni


di rami d’azienda) che possono essere oggetto di autorizzazione nell’ambito dell’esercizio di ta-
lune attività, principalmente finanziarie.
16 Non solo per la mole dei patrimoni, talvolta anche singolarmente intesi, ma soprattutto in
ragione dell’esigenza di tutelare le parti “più deboli/meno addentro i meccanismi finanziari e
del mercato”.
17 Anche qui nei limiti in cui l’ordinamento, le cui norme trovano applicazione alla Garanzia, lo
consenta.

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Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

Si rammenta, inoltre, come ai sensi dell’articolo 15, oltre agli eventuali ulteriori do-
cumenti richiesti dalla garanzia, quelli la cui presentazione è necessaria sono:
• la richiesta19 che rappresenta il documento firmato dal beneficiario che richie-
de il pagamento a valere della garanzia;
• la dichiarazione del beneficiario (statement), che indica sotto quale aspetto
l’ordinante è inadempiente alle proprie obbligazioni derivanti dal rapporto sot-
tostante (si rinvia, infra, al successivo commento all’art. 15).
Firma (signed): vengono riportati i vari metodi di sottoscrizione, analoghi a quelli
già noti in materia di crediti documentari. Sarà sempre opportuno prevedere che le
Firme di sottoscrizione siano apposte di pugno “Hand signed certificate ecc..” e che
tali firme siano autenticate “signature must be authenticated by first class bank”.
Garanzia a prima richiesta o garanzia (demand guarantee or guarantee): l’impegno,
comunque denominato, che prevede l’assunzione di un obbligo a pagare una
somma al beneficiario a fronte di una “presentazione conforme”.
Scadenza (expiry): corrisponde alla data di scadenza o al verificarsi di un evento
che ne determina il ricorrere. Nel primo caso (data di scadenza) è la data “fissa”
indicata nella garanzia, ed entro la quale deve essere effettuata l’eventuale escus-
sione (completa della presentazione dei previsti documenti/dichiarazioni). Nel se-
condo caso (evento) il suo ricorrere, al fine di legittimare l’escussione che ne deri-
va, deve essere dimostrato al garante attraverso la presentazione, da parte del be-
neficiario, dello specifico documento previsto nella garanzia, ed attestante il suo

18 Per ben delineare la differenza tra gli usi normativi e quelli negoziali, si riporta quanto pun-
tualizzato di recente dalla Corte di Cassazione secondo la quale “sono usi negoziali quelli che
interpretano o integrano la volontà dei contraenti, incompletamente o ambiguamente espressa,
in forza di clausole comunemente adottate nella località o nella zona in cui il contratto è con-
cluso, e possono quindi essere applicati normalmente ai negozi conclusi dai contraenti che ap-
partengono ad una determinata categoria di operatori economici, ove siano implicitamente o
esplicitamente richiamati dalle parti” (sez. II, 6 marzo 2007, n. 5135). A ben vedere, quanto alla
materia qui trattata, l’applicazione di tale principio non appare particolarmente agevole in ra-
gione del livello di globalizzazione assunto nell’ambito degli scambi internazionali e della relati-
va contrattualistica anche finanziaria, che evidenzia una portata estremamente ampia al concet-
to di “località o zona”; una simile definizione, ad esempio, non appare neppure prima facie ri-
conducibile alle Rule oggetto delle disposizioni URDG 458/758 sotto un aspetto sostanziali
mancando proprio la natura di elemento di supporto/integrazione, a chiarimento di previsioni
contrattuali non precisamente espresse dalle parti ovvero, da queste, non inserito nello stru-
mento giuridico.
19 La richiesta, in particolare nei rapporti tra Banche in quanto contraddistinti dal modalità te-
lematiche, non sarà costituita da un documento firmato dalla beneficiaria quanto, comunque
poiché riconducibile alla stessa in virtù dell’utilizzo di sistemi di comunicazione che ne facciano
fede, riconducibile alla stessa.

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 131


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

avvenuto verificarsi oppure, se non previsto nel testo, la sua determinabilità da


parte del garante stesso in base alle proprie evidenze.

7.3.3 Interpretazioni (art. 3)


Come per le Norme ed Usi Uniformi della ICC relativi ai crediti documentari
pubblicazione 600, ed. 2007, vengono in questo articolo, indicati esattamente co-
me devono essere interpretati alcuni termini quali: branches, from, to, until, till, between,
within, before, after, first-class, well-known, qualified, independent, official, competent, local20.

7.3.4 Emissione validità (art. 4)


“Una garanzia s’intende emessa quando cessa di essere sotto il controllo del garante”.
Questa previsione è fondamentale in quanto viene stabilito che la garanzia, come
pure una eventuale modifica, diviene vincolante nel momento in cui non è più nel-
la disponibilità del garante (al di là della consegna materiale al beneficiario da parte
del garante stesso, si pensi al ricorso ad un corriere/terzo mandatario oppure, so-
prattutto in ragione dell’evoluzione dei sistemi di comunicazione, all’immissione
nel sistema elettronico ed informativo del relativo messaggio da parte della Banca
emittente). La previsione di quest’articolo meglio precisa quanto già viene indicato
nelle URDG 458 all’art. 6, secondo cui la garanzia assume validità sin dalla data
della sua emissione21. Ancorché la formulazione utilizzata, ora, dalle URDG 758
non costituisca un elemento di assoluto e chiaro discrimine, il ricondurre
l’acquisizione dell’efficacia nei confronti del beneficiario con la perdita del suo
controllo da parte del garante, si aggiunge un riferimento oggettivo di sicuro ausi-
lio alla riduzione dei rischi di contestazione e riserva.
Oggigiorno, con la tecnologia attuale e i sofisticati sistemi di comunicazione (per
esempio “swift”), con un semplice “input”, il garante inserisce in rete, con l’effetto
di trasmettere, la garanzia e non ne può più ritornare in possesso rendendo, di
conseguenza e nel senso che appare assumere la “nuova” previsione, il proprio
impegno vincolante.

20 Tali precisazioni appaiono opportune, al di là delle ragioni dianzi già esposte, dalla non re-
mota possibilità che un termine in lingua inglese, in alcun i paesi e/o nell’ambito di taluni ope-
ratori, assuma usualmente un significato diverso da quello che “realmente” avrebbe (si pensi
all’influenza che, comunque, hanno i principi - gli usi – la tradizione – etc., nell’acquisire termi-
ni straieri e la relativa evoluzione, sovente difforme, da quella che tale termine ha nel paese
d’origine).
21 Dovendosi, con ciò, determinare il momento dell’emissione secondo i canoni del diritto di
volta in volta applicabile.

132 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

Viene, inoltre, stabilito che l’impegno del garante si considera irrevocabile anche
in assenza, nel testo della garanzia, di specificazione in tal senso producendo,
l’eventuale revoca, effetto per il futuro ma non per le obbligazioni “garantite” già
sorte - sempre salvo che il beneficiario non concordi formalmente in tal senso -.
L’art. 4, al suo terzo paragrafo, precisa che il diritto per il beneficiario di escutere la
garanzia decorre dal momento di sua emissione o da quello diverso, data od even-
to, dalla stessa espressamente previsto. Questo è il caso in cui la garanzia preveda
la propria operatività (non, quindi, efficacia22) a partire da una data o da un evento
che, per esempio, può essere, nel caso di una garanzia di restituzione
dell’acconto/pagamento anticipato (advance payment guarantee), dal momento in cui il
beneficiario provvede al versamento dell’acconto/pagamento all’ordinante.

7.3.5 Autonomia della garanzia e della contro-garanzia (art. 5)


Le disposizioni contenute in questo articolo possono essere considerate il cuore
della normativa, al pari delle URDG 458, in quanto si definisce/sancisce/precisa
quella che è la caratteristica peculiare di queste forme di impegno: la loro auto-
nomia rispetto alla transazione che ne è causa.
È l’esatta caratterizzazione dell’impegno assunto con l’emissione di una garanzia;
esso è sostanzialmente e formalmente autonomo dal rapporto, tra
l’ordinante/debitore ed il beneficiario, dal quale trae origine.
Questa caratteristica, propria delle garanzia autonome, comporta che il garante
non debba “entrare” nei rapporti contrattuali sottostanti, relegando tale intervento
alla ricezione, ed analisi nei termini dianzi visti, della cosiddetta “Dichiarazione a
Supporto” che comunque costituisce uno statement, formale, rilasciato dal benefi-
ciario relativo all’inadempimento dell’ordinante (rammentiamo che, trattandosi,
comunque, di una garanzia, il garante è legittimato a riconoscere somme al benefi-
ciario solo in presenza di inadempienza in capo al debitore e nei termini
dell’impegno assunto - che in questo caso è riconducibile, anche, ad un mandato
conferito dallo stesso debitore principale al garante).
In linea con quanto sopra la previsione precisa che il richiamo al contratto sotto-
stante, contenuto nel testo della garanzia, non muta la natura autonoma della ga-
ranzia stessa; si può chiarire come quanto essa concorra a giustificare la liceità della

22 L’efficacia della garanzia, quale impegno, si spiega con la “spossessamento” da parte


dell’emittente limitandone il sorgere del diritto all’escussione ad una data fissa, ovvero al verifi-
carsi di un evento il cui mancato ricorrere, entro il termine di validità della garanzia, la rende di
fatto non utilizzabile ma non invalida; diversamente si dovrebbe riconoscere che un impegno
non efficace ha una scadenza (il che risulterebbe apparire alquanto giuridicamente contraddit-
torio).

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 133


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

causa che ne è origine23. Il garante, con il rilascio della garanzia, si impegna a rico-
noscere al beneficiario la somma prevista (nel massimo), indipendentemente dalle
obiezioni ed eccezioni che l’ordinante può sollevare senza, inoltre, a sua volta sol-
levarne; è comprensibile che tale previsione trova limitazione – cfr. supra et infra –
nelle ipotesi di escussione fraudolenta nonché, peraltro con riferimento agli even-
tuali rapporti diretti intercorrenti tra egli ed il beneficiario, alle cosiddette “ecce-
zioni personali” (si pensi alla compensazione)24.
Per necessario coordinamento, non solo logico normativo-contrattuale, ma soprat-
tutto sostanziale, viene stabilito come anche l’eventuale contro-garanzia sia auto-
noma, non solo rispetto al contratto sottostante, ma anche alla stessa garanzia od
altra contro-garanzia emessa o che verrà emessa rimanendo, di conseguenza, anche
il contro-garante non coinvolto né vincolato se non al proprio impegno. Con que-

23 In materia di inadempimento dell’obbligazione sottostante (underlying relationship) e collega-


mento con la garanzia, in ambito domestico, si riporta quanto espresso dalla Corte di Cassa-
zione (I^ sez. civ., n. 26262/2007) la quale, rifacendosi a sua precedente giurisprudenza:
(i) riprendendo come “nel caso in cui il garante assuma l’impegno di pagare una determinata
somma di denaro in favore del beneficiario della garanzia per il solo fatto che tale soggetto, al-
legando l'inadempimento dell'obbligazione principale, ne faccia richiesta, egli rinunzia ad op-
porre eccezioni inerenti al rapporto che lega il debitore principale al beneficiario della garanzia,
anche se dirette a far valere l'invalidità del contratto dal quale tale rapporto deriva”;
(ii) precisa come, tale principio, incontri due eccezioni: (a) la prima “costituita dall'escussione
fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può e deve opporre la exceptio doli” - ci-
tando i suoi precedenti. n. 5997 del 2007, n. 6757 del 2001 e n. 10864 del 1999 -, (b) la seconda
“costituita dal caso in cui l'eccezione sia fondata sulla nullità del contratto principale per con-
trarietà a norme imperative o per illiceità della causa. In quest'ultima ipotesi in cui, attraverso il
secondo contratto si tende ad assicurare il risultato che l'ordinamento vieta, l'invalidità del con-
tratto "presupposto" si comunica infatti al contratto di garanzia, rendendo la sua causa illecita”
- anche qui conforme alle precedenti n. 5997 del 2006, n. 3326 del 2002 -.
Con successivo provvedimento (Cass. civ. sez. I, n. 3179 dell’11 febbraio 2008), pur ribadendo
quanto dianzi già visto (in particolare supra sub “(b)” viene precisato come non si intende e-
sclusa “l'operatività del principio della buona fede, quale fonte integrativa degli effetti degli atti
di autonomia privata, in virtù del quale deve ritenersi giustificato il rifiuto del pagamento, qua-
lora esistano prove evidenti del carattere fraudolento (o anche solo abusivo) della richiesta del
beneficiario”. Di particolare significato assume la connotazione che, a detto rifiuto, la Corte at-
tribuisce chiarendo come esso “non rappresenta una mera facoltà, ma un dovere del garante, il
quale è legato al debitore principale da un rapporto di mandato, che è tenuto ad adempiere con
diligenza e secondo buona fede, con la conseguenza che l'accoglimento della richiesta di paga-
mento avanzata dal beneficiario in presenza di prove evidenti della sua pretestuosità preclude al
garante la possibilità di agire in rivalsa nei confronti del debitore principale”.
24 Ipotesi che, per certi versi, ora potrebbe maggiormente verificasi stante l’espressa possibilità
- URDG 758 – di emissione delle garanzie da parte di soggetti diversi dagli intermediari banca-
ri.

134 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

sta previsione si è voluto, nel rispetto dei principi di liceità e “giustificazione casua-
le” (vedi ante) di ciascun impegno assunto da un garante, escludere rischi di ecce-
zioni all’adempimento diverse da quelle formali/fraudolenza e, viceversa, ricondu-
cibili a rapporti diretti/indiretti intercorrenti tra i vari soggetti appartenenti alla ca-
tena di garanzia25.
Anche tali previsioni concorrono a puntualizzare e ribadire, adeguatamente strut-
turando i vari aspetti ed elementi che costituiscono l’insieme della struttura, la na-
tura autonoma delle garanzie e la sua astrattezza, in particolare, rispetto all’accordo
commerciale/finanziario che ne ha determinato l’emissione. Ciò facendo si chiari-
sce meglio la posizione dei vari soggetti interessati, soprattutto garante e contro-
garante, determinando e rafforzando ulteriormente la distinzione tra garanzie au-
tonome a prima richiesta e garanzie fideiussorie. È importante sottolineare che una
garanzia regolata dalle URDG 758, quand’anche nel relativo testo non fosse ri-
chiamata espressamente tale autonomia, ne sarà comunque caratterizzata. Appare
coerente con le URDG ritenere, in via interpretativa, che la presenza di previsioni
sostanzialmente incompatibili con la natura di autonomia ed indipendenza - nel ri-
spetto del principio della disponibilità contrattuale in capo alle parti interessate -
potrebbe portare alternativamente: (a) all’esclusione della loro applicazione inte-
gralmente, (b) alla volontà dell’emittente di vedere applicate solo quelle previsioni
non espressamente escluse aventi, quindi, mera natura operativo procedurale (con
non indifferenti problematiche sotto l’aspetto applicativo ed interpretativo).

7.3.6 Documenti contro merci, servizi, o prestazioni (art. 6)


Anche a ragione della decennale applicazione delle precedenti URDG 458, e rela-
tive problematiche emerse, viene ulteriormente ribadito il carattere autonomo della
garanzia a prima richiesta anche attraverso la precisazione che l’impegno del, ed il
rapporto che ne deriva in capo al, garante si limita al documento che lo incorpora
ed alle sue previsioni, restando totalmente estranei il rapporto contrattuale “sotto-
stante” ed in particolare la merce, i servizi o le prestazioni che costituiscono
l’oggetto di quest’ultimo. Si osservi come nella nuova stesura delle URDG si assi-
sta, con riferimento ai vari elementi/istituti giuridici/rapporti, ad una continua e

25 Si pensi all’ipotesi di un garante il quale, rivoltosi al proprio controgarante in quanto richie-


sto a sua volta del beneficiario di provvedere al pagamento di quanto previsto dal proprio im-
pegno, si veda negare l’accredito del controvalore in ragione di un’eccezione di compensazione
per rapporti finanziari tra essi intercorrenti. Il garante dovrà comunque provvedere
all’adempimento verso il beneficiario così come, a sua volta, il garante non vedrà perdere il
proprio diritto di rimborso nei confronti dell’applicant (non si dimentichi, infatti, che portare
legittimamente in compensazione un proprio credito a fronte di una richiesta di pagamento co-
stituisce, a sua volta e nei limiti della esatta corrispondenza, adempimento).

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 135


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

sistematica riaffermazione del principio di autonomia dell’impegno, rispetto al


rapporto sottostante che ne è causa principale, quasi a voler evitare, anche attra-
verso la formulazione delle singole previsioni, una qualsiasi riconduzione a rappor-
ti, e/o soggetti, diversi da quello specifico sorto con la sua emissione da parte del
garante.

7.3.7 Condizioni non documentarie (art. 7)


Mutuando la regola dalle UCP dei Crediti documentari, in modo netto si stabilisce
che, per il rispetto dei principi di “autonomia ” e “formalismo”, le condizioni di-
verse dall’indicazione di una data o del trascorrere di un periodo di tempo non so-
no considerate efficaci, salvo in presenza di una precisa indicazione del documento
che ne dimostri/accerti/attesti il suo verificarsi (a document to indicate compliance with
that condition). Viene considerata anche l’ipotesi in cui il verificarsi dell’evento sia ri-
cavabile da elementi oggettivi in possesso del garante stesso.
Tra queste ultime, ad esempio in riferimento agli advance payment bond, vi sono da
annoverare le contabili relative ad introiti o esborsi eseguiti, infatti il termine di de-
correnza di efficacia dell’impegno viene, di norma, subordinato alla ricezione,
dell’anticipo la cui eventuale restituzione si va a garantire; la banca garante, proprio
al fine di avere evidenza diretta di tale circostanza, richiede solitamente che il rela-
tivo controvalore sia bonificato sul conto corrente dell’ordinante acceso presso un
suo sportello.
In assenza dei presupposti dianzi richiamati la condizione non potrà essere presa
in alcuna considerazione, da parte del garante, nell’ambito dell’attività di sua perti-
nenza in sede di escussione della garanzia rilasciata, ad eccezione del coordinamen-
to tra i dati presenti nella garanzia e quelli presenti in un documento “legittima-
mente presentato”.
Espressioni del tipo “la presente garanzia entrerà in vigore se e quando il garante
riceverà l’importo”, in assenza di ulteriori elementi oggettivi di riferimento (tempo-
rali ed operativi) appaiono attentamente da evitare. Risulta più in linea con quanto
sopra espresso, nonché con la filosofia che appare sottendere le URDG 758, ricor-
rere ad una formulazione del tipo: “La presente garanzia entrerà in vigore26 alla ri-
cezione dell’importo della stessa presso il conto corrente dell’ordinante n. … acce-

26 Tenuto conto di quanto espresso (supra) relativamente ai concetti di efficacia ed entrata in


vigore, la formulazione potrebbe essere anche mutata con il prevedere il sorgere del diritto
all’escussione solamente a fronte dell’avvenuto riconoscimento, all’ordinante e nelle forme de-
finite per numero di conto, intestazione e codici IBAN/BIC, entro una certa data, dell’importo
previsto.

136 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

so presso la nostra banca” (o frasi similari e comunque completato dell’indicazione


anche dell’IBAN - integrato dal BIC al ricorrere delle ipotesi extra UE -).

7.3.8 Contenuto delle istruzioni e delle garanzie (art. 8)


Anche con la finalità di ulteriormente sottolineare la natura letterale e “docu-
mentale” della garanzia, emessa a valere delle URDG, questa disposizione precisa
come essa stessa, in uno con le istruzioni impartite per la sua emissione, debba es-
sere chiara e precisa evitandosi l’inserimento di eccessive clausole27, o dettagli, che
potrebbero appesantirne il contenuto rischiando addirittura di causalizzarla, al
punto da intaccarne la sua natura stessa di autonomia.
Viene, quindi, “raccomandato” di inserire sempre i seguenti elementi:
• l’indicazione dell’ordinante (applicant), del beneficiario (beneficiary) e del garan-
te (guarantor);
• il numero di riferimento attribuito alla garanzia e alla contro-garanzia al fine di
facile e immediata identificazione (che diviene, tra le altre, elemento da indicarsi
in sede di escussione);
• il riferimento all’obbligazione sottostante costituente la “causa” dell’emissione
della garanzia;
• l’importo della garanzia, o comunque quello massimo pagabile, e la divisa di
pagamento;
• la sua scadenza - data e/o evento28 che ne determina il ricorrere -;
• i termini di presentazione per il pagamento (modalità, mezzo, eventuali for-
malità);
• se la produzione di documenti, compresa la richiesta di pagamento, debba
avvenire in forma cartacea od elettronica;
• la lingua di redazione dei vari documenti. Va prestata attenzione al caso in cui
la predisposizione di uno o più di essi sia a cura di un’autorità locale e, soprat-
tutto, in una lingua non internazionalmente utilizzata o conosciuta
dall’emittente e dall’applicant in quanto risulterebbe, non solo opportuno, pre-

27 La previsione utilizza il solo termine “details” che appare legittimo intendere in senso ampio,
estendendolo anche alla raccomandazione di non inserire clausole che, in ambito contrattuale
“sottostante” ben potrebbero trovare giustificazione nella necessità di tutelare una o l’altra par-
te ma che, in un contesto di garanzia autonoma a prima richiesta, rischierebbero di snaturarne
la funzione se non di rendere più difficile od improbabile l’effettiva efficacia.
28 Si richiama all’attenzione come entrambi gli elementi, ancorchè raramente, possono coesiste-
re. Si pensi alla determinazione di una data fissa e del verificarsi di un evento, oggettivamente
ed ufficialmente rilevabile, accompagnate dalla formulazione “il primo dei due che si verifica”
(the first will occur) od altre similari.

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 137


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

vedere espressamente la sua accettazione, nella forma “domestica” senza alcun


accertamento in merito ovvero in una traduzione “asseverata”29.
A tal proposito si rammenta la necessità di provvedere, all’atto della ricezione della
garanzia, a verificare la conformità anche linguistico-redazionale della documenta-
zione presentata, rispetto a quanto previsto dalla garanzia (si rinvia anche al com-
mento dell’art. 14, infra) al fine, tra le altre, di evitare che il trascorrere del tempo
non consenta di manifestare le relative riserve.

7.3.9 Mancata adesione alla richiesta di emissione (art. 9)


Ad evidente tutela dell’applicant, e quale metro di determinazione del grado di dili-
genza che deve tenere in tale occasione l’intermediario, viene formalizzato ciò che,
di prassi, viene fatto quanto ad avvertire tempestivamente il richiedente circa
l’eventuale indisponibilità/impossibilità ad emettere la garanzia richiesta.
La previsione appare finalizzata, non da ultimo, a regolare le ipotesi in cui il richie-
dente abbia già convenuto con la propria controparte “sostanziale” l’emissione
della specifica garanzia (per testo/modalità/importo/altre condizioni), e debba at-
tivarsi nei confronti dell’intermediario bancario prescelto avendo a disposizione
tempi strettissimi oppure, in un momento precedente e “più diligentemente”, il
cliente stia per definire il contratto con la propria controparte anche sotto l’aspetto
delle garanzie, reciproche da acquisirsi, e chieda alla propria banca la disponibilità,
o meno, di assumere un determinato impegno attraverso l’emissione di una garan-
zia autonoma a prima richiesta.

7.3.10 Avviso della garanzia e della modifica (art. 10)


La previsione è volta a regolamentare l’attività di avviso, e relative modifiche, di
una garanzia.
L’Avvisante, soggetto riconducibile ad un “nuncius” qualificato, in quanto non
mero latore di un documento od impegno emesso/assunto da un terzo, nei con-
fronti del beneficiario30 “certifica” l’apparente autenticità del messaggio ricevuto e
che l’avviso che ne fornisce corrisponde, per contenuto e accuratezza, ai termini
ed alle condizioni della garanzia come da egli ricevuta dall’emittente. Qualora non
ritenga di rilasciare tale dichiarazione (in quanto “cannot satisfy itself as to the apparent
authenticity of that guarantee”) deve informare il soggetto dal quale ha ricevuto la ga-
ranzia, la variazione o l’avviso.

29 Procedimento che, ove debba svolgersi nel paese dell’emittente, richiederebbe la presenza di
un delegato del beneficiario ed una dilazione del margine per l’escussione.
30 O della seconda parte avvisante, ove ricorra tale caso.

138 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

Tale dichiarazione, prevede la disposizione, è fondata sul convincimento in capo


all’avvisante quanto all’autenticità della comunicazione pervenuta dall’emittente.
Viene chiarito come l’avviso che si fornisce al beneficiario non deve contenere al-
cuna modifica, rispetto al testo pervenuto, né essere accompagnato da impegni, a
favore del beneficiario, assunti dall’avvisante. Quanto precede appare correttamen-
te ricondursi alla necessità di evitare che, nel contesto della garanzia, si inseriscano
impegni e/o obbligazioni assunte od assumende da parte di soggetti diversi
dall’emittente, in grado di interferire e/o influenzare il contenuto obbligatorio del-
la garanzia e la sua natura di autonomia e letteralità La non modifica dei messaggi
o delle comunicazioni, nell’ambito dell’attività di banca avvisante, richiama e risulta
coerente ad una prassi ormai consolidata.
In linea con quanto già dianzi osservato, anche in questo caso l’intermediario ri-
chiesto di avvisare una garanzia che ritenga di non provvedervi, è chiamato ad in-
formare di tale circostanza il richiedente “senza indugio” nonché, qualora ritenga
di procedere comunque con l’avviso, dovrà informare di tale circostanza anche il
beneficiario.
Viene precisato, inoltre, che il garante o un eventuale primo avvisante che si siano
avvalsi dell’attività di un intermediario avvisante, per le eventuali successive modi-
fiche della relativa garanzia devono, ove possibile, avvalersi dei medesimi soggetti.
Quanto precede per evidenziare come l’assunzione dell’incarico in parola, da parte
di un intermediario finanziario, deve adeguatamente essere valutato non già in ra-
gione del rapporto con il beneficiario (solitamente proprio cliente) quanto, piutto-
sto, dell’emittente in relazione ai rapporti con lo stesso in essere, sistemi di comu-
nicazione/corrispondenza intercorrenti, modalità utilizzate per l’inoltro
dell’impegno (swift, altra forma di trasmissione telematica assistita o meno da
scambio di chiavi per il riconoscimento, documento cartaceo).

7.3.11 Modifiche (art. 11)


Il principio dell’irrevocabilità dell’impegno, per il solo fatto di averlo formalmente
manifestato, appare nella sua interezza in quest’articolo, nella parte in cui prevede
che ogni modifica, per avere efficacia nei confronti del beneficiario, deve essere da
questi accettata mentre, fintanto che non la respinga/rigetti, l’emittente resta ob-
bligato.
Ciò vale anche in caso di contro-garanzia dove il contro-garante è obbligato sin dal
momento della manifestazione della modifica, che deve essere accettata prima dal
garante e poi, successivamente, dal beneficiario. Si pensi ad un contro-garante il
quale chiede alla banca garante di modificare l’importo dell’impegno da questa e-
messo su sua richiesta; quest’ultima dovrà procedere a tutte le necessarie attività,
soprattutto in caso di aumento, in materia di valutazione del rischio di credito e
conseguenti deliberazioni, prima di darvi seguito.

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 139


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

Il beneficiario è nella piena legittimità di rifiutare la modifica proposta, in qualsiasi


momento e sino a quando non abbia formalizzato l’accettazione, anche per “fatti
concludenti” - si pensi all’escussione della garanzia conformemente ai nuovi ter-
mini e condizioni così come modificati -.
Al fine di evitare incertezze, anche tenuto conto del rischio di “incappare” in un
comportamento qualificabile accettazione di fatto, è opportuno dichiarare
l’accettazione o manifestare il rifiuto formale da parte di chi è titolare di tale facoltà
(beneficiario, garante, avvisante, etc.).
E’ in linea con la struttura delle URDG 758, nonché con quanto avviene per i cre-
diti documentari, non ritenere efficace l’accettazione parziale di una modifica. In
un simile caso, addirittura, ove la variazione sia complessa o composta da più ele-
menti, la richiesta del beneficiario di “discutere” un singolo elemento potrebbe,
anche, portare a vedere accertata una manifestazione di accettazione delle restanti
condizioni/variazioni.
L’art. 11 termina con una previsione, secondo la quale l’eventuale apposizione di
un termine per l’accettazione della modifica proposta non deve essere presa in
considerazione, la quale merita alcune necessarie riflessioni.
Sotto un punto di vista di coordinamento logico strutturale e normativo tale previ-
sione risulta coerente ed opportuna, pur nel rispetto dell’autonomia contrattuale
che, tra le altre, costituisce un elemento significativo della tipologia di garanzie qui
in esame (si rinvia, anche per tale aspetto a quanto, infra, successivo riportato in
merito all’art. 12).
Tutto quanto fin qui considerato, sotto l’aspetto sostanziale, appare legittimo af-
fermare che sia la garanzia a “dettare le proprie regole”.
Un problema interpretativo-applicativo potrebbe porsi nell’ipotesi in cui la garan-
zia, già in sede di emissione, contenga una condizione del tipo: “in caso di successi-
ve modifiche le stesse, anche in assenza di specifica previsione in tal senso, saranno considerate ac-
cettate dal beneficiario qualora lo stesso non ne facesse esplicito rifiuto entro xx giorni lavorativi
dalla data di modifica stessa”. Attesa la finalità delle disposizione in esame e conside-
rato come la clausola, anche se non riportata espressamente di volta in volta, risul-
terebbe contraria alla disposizione dell’art. 11 e, quindi, dovrebbe essere disattesa,
ne deriverebbe se non l’inefficacia quantomeno la sua inapplicabilità, in quanto
contraria a principi “pattizi”31 tra le parti convenuti con l’espresso richiamo
dell’applicazione delle URDG 758.

31 Tale interpretazione che è da intendersi come applicazione di un’interpretazione particolar-


mente testuale delle Norme, anche sotto l’aspetto dei principi ermeneutici che contraddistin-
guono le disposizioni pattizie, non può non trovare adeguato temperamento nelle disposizioni
normative, del singolo ordinamento, in materia di richiamo a, efficacia di, Norme Unifor-
mi/Contratti Tipo.

140 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

7.3.12 Ambito di responsabilità del garante (art. 12)


Viene definita, con riferimento alla determinazione dell’obbligazione assunta
dall’emittente della garanzia, la “gerarchia delle fonti” nei seguenti termini:
1) i termini e le condizioni in essa contenute;
2) le URDG in quanto compatibili con le prime e, comunque, nei limiti
dell’importo massimo previsto.
La puntuale determinazione dell’ambito applicativo della previsione, nei termini ri-
chiamati, non la pone in contrasto con quelle (art. 2) in materia di “Presentazione
Conforme”, dove si fa riferimento ai termini e condizioni riportati nella garanzia,
in uno con le Norme URDG e la Prassi Internazionale Uniforme.

7.3.13 Variazione dell’importo della garanzia (art. 13)


Vengono regolamentati alcuni aspetti relativamente al caso in cui una garanzia
preveda riduzioni, od incrementi dell’importo inizialmente indicato, a date prede-
terminate od al verificarsi di specifici eventi. La previsione, in particolare, indica
che l’evento si intende occorso:
• con la presentazione del documento previsto dalla garanzia, e nei termini della
stessa, per l’attestazione che l’evento si è verificato, oppure
• nel caso in cui la garanzia non preveda alcun documento per la dimostrazione
dell’avvenuto verificarsi dell’evento, si intende questo occorso in base ai dati e
scritture in possesso del garante ovvero secondo un indicatore specificato nella
garanzia stessa.
Si pensi ad un contratto di compravendita che preveda un pagamento rateale, a
fronte del quale il fornitore richiede il rilascio di una garanzia bancaria (payment gua-
rantee) per l’importo complessivo della fornitura. Sia in ragione di costo che di pun-
tuale adeguatezza del rischio con riferimento al controvalore, tempo per tempo,
dell’obbligazione sottostante, l’applicant ha l’interesse di vedere inserita
un’opportuna clausola che preveda un automatismo di riduzione dell’impegno, a
fronte dell’avvenuto pagamento delle singole rate (ad esempio trascorsi 30 giorni
di calendario)32. Così facendo, mentre il beneficiario avrà a disposizione 30 giorni
per poter presentare l’eventuale escussione a valere dell’importo non ridotto,

32 Il garante, al principale fine di poter direttamente avere evidenza dell’avvenuto singolo pa-
gamento, avrà cura di richiedere all’applicant di attivarsi a che i relativi bonifici siano canalizzati
su un apporto acceso presso il garante stesso.

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 141


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

l’ordinante vedrà ridurre l’importo della garanzia in ragione dei singoli pagamenti
eseguiti33.
Inoltre, preme sottolineare la necessità di considerare quanto affermato al prece-
dente art. 12, in materia di “autodeterminazione” del contenuto dei testi di garan-
zia, con il chiaro fine di individuare la presenza di clausole, termini e/o condizioni,
in grado di pregiudicare oltremodo la posizione del beneficiario o del garante (a
seconda della posizione che assume l’interessato), anche attraverso un ingiustifica-
to o gravoso “incremento di responsabilità” (si pensi alla facoltà, per l’emittente
della contro-garanzia di apportare variazioni al proprio impegno anche in assenza
di accordo/assenso/autorizzazione del garante).
A titolo di esempio si consideri la seguente condizione:
“Alla presentazione di una copia di un certificato di collaudo, l’importo si decurte-
rà automaticamente per l’importo in esso indicato”.
L’indeterminatezza della riconducibilità del documento ad un evento particolare, al
soggetto legittimato ad emetterlo e/o a presentarlo al garante, alla sua stesura e
sottoscrizione – “accettate sia dal beneficiario che dall’ordinante” – ed attesa la na-
tura di autonomia e letteralità della garanzia autonoma a prima richiesta, il benefi-
ciario potrebbe avere la sgradita sorpresa di vedere legittimamente ridotta la garan-
zia, cui faceva affidamento, dietro presentazione di un documento non riconduci-
bile puntualmente a quanto previsto dal rapporto sottostante. Certamente egli può
promuovere tutte le azioni ritenute opportune, in particolare nei confronti della
propria controparte contrattuale ma, come talvolta accade, il danno nel frattempo
è avvenuto34.
Altro caso, non meno rilevante, è quello relativo ad un advance payment bond (guaran-
tee) la cui estinzione, ovvero decurtazione in una percentuale prestabilita, viene so-
litamente subordinata alla presentazione della copia di documenti di spedizione o
di messa in opera. E’ non solo opportuno definire puntualmente la documentazio-
ne, per contenuto e natura, (es: “Photocopy/ies of invoice/s and photocopy/ies of original
Bill of lading showing goods on board” ecc.). In simili casi, il garante (e così il garante nei
confronti del beneficiario, o prima il contro-garante se ricorre l’ipotesi nei suoi
confronti) provvederà a formalizzare l’avvenuta presentazione del documento
(fornendone copia a supporto di quanto comunicato) dichiarando l’avvenuta ridu-
zione, ovvero estinzione, del proprio impegno di garanzia.

33 Si consideri che una simile struttura contrattuale, ad altri fini, si può incontrare nell’ipotesi di
garanzia emessa a valere di una prestazione sottostante avente nature “revolving”. Si pensi ad un
rapporto di fornitura che preveda la ricostituzione del “fido”, di materiale consegnabile attra-
verso distinte spedizioni, in ragione dell’avvenuto pagamento di quelle precedenti.
34 Soprattutto quando la legge od il foro giudiziario, applicabili al contratto sottostante od alla
garanzia, non sono ad egli “favorevoli”.

142 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

7.3.14 Presentazione (art. 14)


Si stabilisce che il beneficiario debba effettuare la presentazione (escussione) pres-
so il luogo di emissione, od altro se espressamente previsto dalla garanzia alla, o
prima della, scadenza (con ciò intendendosi ricompreso il termine che considera
anche l’eventuale periodo previsto per l’escussione35).
L’escussione deve rispettare, per forma e sostanza, le condizioni indicate in garan-
zia e deve essere completa alla relativa data di scadenza (considerando la possibilità
- cfr. ante - per il beneficiario di riservarsi, in sede di prima presentazione, di prov-
vedere al suo completamento e comunque entro la data di scadenza).
Viene previsto, inoltre, che la presentazione deve riportare i dati di identificazione
della garanzia ed, in particolare, il numero attribuitole dal garante in sede di emis-
sione. Nel caso in cui il beneficiario non vi provvedesse, rendendo quindi meno
immediato per il garante ricondurre l’escussione pervenuta ad un determinato im-
pegno, il periodo di cinque giorni lavorativi massimi a questi attribuito per il con-
trollo, ai sensi dell’art. 20, decorre dal momento in cui tale garanzia viene identifi-
cata. La disposizione precisa che tale dilazione, a favore del beneficiario per fatto
imputabile ad un adempimento non puntuale del beneficiario, non assume
l’efficacia, né può assumerla, di proroga del termine previsto per l’escussione. È,
quindi, interesse del beneficiario dare seguito, ai propri incombenti, nei termini e
con modalità tali da evitare il rischio di “dilatata identificazione”, soprattutto se
l’escussione viene presentata “in limine”36.
Salvo che la garanzia non preveda diversamente l’escussione ed i documenti di
supporto, nonché quelli dall’ordinante/dal beneficiario/per conto di essi, devono
essere redatti nella stessa lingua della garanzia; questa disposizione non si estende
a quelli predisposti/a firma di altri soggetti.
Riassumendo, con riferimento alla presentazione di documenti finalizzati
all’escussione di una garanzia:
• devono essere presentati nel luogo di emissione, salvo che la garanzia ne pre-
veda uno diverso;
• il termine coincide con la data di scadenza o prima di essa, mai successiva-
mente;

35 Si pensi alla garanzia emessa in relazione ad un contratto di fornitura da adempiersi entro un


data fissa prevedendosi, a favore del beneficiario, un termini di 15 giorni, ulteriori, per la pre-
sentazione della relativa escussione in caso di inadempimento del debitore “sottostante”.
36 Si osservi come la previsione consideri anche l’ipotesi, escludendone efficacia,
dell’indicazione del numero di riferimento, da parte del beneficiario, spirato il termine di validi-
tà ma entro i 5 giorni (maggiorati di quelli trascorsi per la verifica, infruttuosa, della garanzia di
riferimento).

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 143


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

• devono corrispondere per contenuto e numero a quelli previsti salvo, comun-


que rispettando il termine massimo di scadenza, procedere al loro completa-
mento in un momento successivo;
• se la garanzia prevede una presentazione in forma elettronica, deve anche indi-
care il format da utilizzarsi, il sistema per il relativo recapito dei dati e
l’indirizzo elettronico. In caso di loro mancata indicazione, nonostante sia ri-
chiesta la presentazione in forma elettronica, il beneficiario ha la facoltà di sce-
gliere tra provvedervi utilizzando un qualsiasi formato elettronico “electronic
format”, che possa essere autenticato37, o ricorrere alla forma cartacea;
• con riferimento alle modalità di consegna dell’escussione, sarà considerata vali-
da una presentazione avvenuta nel luogo ed entro il periodo di tempo specifi-
cati nella garanzia, anche attraverso modalità diversa da quella prevista dalla ga-
ranzia purché questa non escluda espressamente “forme diverse”38;
• la presentazione, in via generale, deve avvenire in forma cartacea salvo che il
testo della garanzia non preveda quella elettronica;
• deve fare specifico riferimento alla garanzia per la quale viene effettuata. Dovrà,
pertanto, essere riportato, a scopo di sua identificazione, il rispettivo numero
di riferimento, apposto dall’emittente. In mancanza di ciò il tempo necessario
per l’esame della presentazione (cinque giorni lavorativi), decorrerà soltanto dal
momento in cui quest’ultimo abbia potuto provvedere all’identificazione;
• qualsiasi documento, emesso/predisposto dall’applicant, dal beneficiario o da
terzi per conto di questi, dovrà essere predisposto nella stessa lingua della ga-
ranzia salvo da questa diversamente previsto.

37 La previsione precisa che ove non sia possibile l’autenticazione l’escussione si intende per
non avvenuta.
38 Se da un lato le URDG 758, in assenza di manifestazione formale difforme da parte
dell’emittente nel testo della garanzia, lasciano spazio alla scelta anche operativa del beneficia-
rio, dall’altro mantengono rilevante la tutela del primo assicurandogli che l’escussione, comun-
que presentata, avvenga nei termini temporali e di luogo previsti dalle URDG stesse (diversa-
mente, si pensi ad un emittente articolato in più uffici/filiali dislocate anche in paesi diversi, si
rischierebbe di pregiudicare la sua posizione a fronte di un comportamento, magari non parti-
colarmente diligente e coretto, del beneficiario – se costui si trova in condizioni da non poter
escutere per tempo la garanzia, attraverso la presentazione nel luogo previsto, potrebbe “aggi-
rare” l’ostacolo presentandola presso una diversa, e più vicina, filiale locale dell’emittente e non
la sede situata in diverso paese -).

144 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

7.3.15 Requisiti della richiesta (art. 15)


E’ una previsione tra le più rilevanti delle Norme in quanto precisa le caratteristi-
che, i contenuti e le tipologie che devono rispettare le richieste e merita una parti-
colare analisi.
Come già richiamato, di regola, sono sempre almeno due i documenti che il bene-
ficiario deve presentare, oltre ad eventuali ulteriori specificatamente nella garanzia
(possono essere contenuti in un unico documento, a firma del beneficiario):
a) richiesta di pagamento (escussione);
b) dichiarazione del beneficiario (a supporto) che specifica i motivi di ina-
dempimento dell’ordinante (debitore garantito).
Si evidenzia, in particolare, come tale “richiesta” (da non intendersi quale mera di-
chiarazione) relativa ai motivi d’inadempienza in capo all’ordinante (obbligato sot-
tostante) non deve essere vista come elemento in grado di pregiudicare, se non
addirittura fare venire meno, la fondamentale caratteristica e natura di autonomia
della garanzia assoggettata alle URDG 758, quanto, piuttosto, la necessaria respon-
sabilizzazione del beneficiario circa la effettiva legittimazione ad escutere la garan-
zia, sia sotto l’aspetto della sua “causa” che dei termini (riferimento, importo, na-
tura) legittimando, in caso di dichiarazione “mendace”, il garante ad astenersi
dall’adempimento potendo attribuire, alla richiesta pervenuta, la natura di fraudo-
lenza attivandosi, nel contempo ove ritenuto opportuno e senza intaccare
l’autonomia che caratterizza la garanzia, in sede giudiziaria a tutela dei propri dirit-
ti.
E’ prevista la possibilità di derogare alla presentazione di tale “Dichiarazione a
supporto”, a condizione che sia espressamente previsto nella garanzia e che la rela-
tiva clausola risulti chiara e precisa. Le URDG propongono, ferma la libertà delle
parti39 di utilizzare diverse formulazioni, la seguente: “The supporting statement
under article 15 a) b) is excluded ”.
Le Norme puntualizzano come la Richiesta di pagamento, nonché la Dichiarazio-
ne a supporto, non possono essere datate anteriormente al “momento” in cui il
beneficiario ha maturato il diritto a presentarle. Nel caso della scadenza a data fis-
sa, definita in giorno mese ed anno, la verifica è agevole (pur considerandosi la
proroga in caso di coincidenza con una festività - circostanza, come comprensibile,
da evitare con attenzione -). Diversamente se la stessa è riconducibile ad un acca-

39 Anche in questo caso, analogamente ad altri punti della presente trattazione, si fa riferimento
alle parti e non solo al “mero emittente riconoscendo, con ciò, come impegni di tale tipologia
costituiscono il frutto di trattative che, spesso, interessano questi non solo nella mera apposizione di
una firma su un documento proposto dall’applicant o riconducibile tout court a propri format
non negoziabili”.

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 145


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

dimento (consegna/messa a disposizione della merce, esecuzione di collaudo da


parte di soggetto terzo, decisione arbitrale, etc.) nel qual caso occorre procedere ad
un ancor più attento e scrupoloso esame dei documenti o delle dichiarazioni pre-
sentate.
Esempio:
Garanzia per pagamento posticipato per euro 150.000, con scadenza 10 febbraio
2010, che prevede la presentazione, in aggiunta a quanto previsto dall’articolo 15,
di copie delle fatture impagate. Il beneficiario presenta il 7 novembre 2009:
a) richiesta di pagamento per euro 150.000;
b) dichiarazione a supporto, specificante che l’ordinante della garanzia non ha
pagato le fatture nei termini stabiliti;
c) fotocopie delle fatture emesse in data 10 ottobre 2009 per un controvalore
di euro 20.000 e che prevedono il pagamento a “90 giorni data emissione”.
Nel caso di specie risulta, già dall’analisi di questi elementi, la non conformità
dell’escussione all’impegno assunto dall’emittente in ragione della non esigibilità
del credito azionato. Dai documenti presentati, ed in particolare dalla copia delle
fatture, si evince di fatto e cartolarmente che il beneficiario non ha, al momento,
diritto di procedere all’escussione in quanto di termine di pagamento, che
l’ordinante è tenuto a rispettare, non risulta ancora scaduto, ma lo diverrà in un
momento successivo (10 gennaio 2010).
Tale esempio fornisce il destro per evidenziare come, ponendo sempre attenzione
ad evitare forme che causalizzino oltremodo la garanzia, il prevedere documenti di
supporto all’escussione nell’ipotesi di sua determinazione del diritto, sotto l’aspetto
temporale, possa risultare consigliabile se non addirittura opportuno.
Una considerazione merita la disposizione che esclude come i documenti possano
avere una data posteriore a quella di escussione. Come comprensibile la principale
ratio potrebbe trovare fondamento nella dimostrazione, in re ipsa, della preordina-
zione dell’escussione e nella relativa non genuinità, soprattutto contenutistica40.

7.3.16 Informazione relativa alla richiesta (art. 16)


Viene definito l’obbligo, in capo al garante e/o al contro-garante se presente, di in-
formare, senza ritardo, la propria instructing party della ricezione di una escussione o
di richiesta “alternativa” di proroga. Si consideri che tale previsione, al di là di co-
stituire un parametro di misurazione della diligenza del mandatario41, indubbia-

40 E’ legittimo ritenere che l’ipotesi residuale costituita dall’attraversamento antiorario del “fu-
so”, in occasione di un’escussione, non sia da ritenere oggetto di regolamentazione della dispo-
sizione in parola.
41 Cfr. anche ante.

146 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

mente corrisponde ad un’esigenza dello stesso garante o contro-garante, volta ad


evitare di vedere trascorrere, infruttuosamente, il tempo a sua disposizione per e-
sprimere riserve rilevate42 ovvero, nei casi più gravi, conoscere tramite il proprio
mandante elementi oggettivi che possano configurare illegittima l’escussione (av-
venuto pagamento per il tramite di altro intermediario43).

7.3.17 Richiesta parziale e richieste multiple, importo delle richieste (art. 17)
Vengono previsti e regolati i casi di escussione per importi diversi da quello mas-
simo previsto dalla garanzia:
a) la richiesta può essere avanzata per un importo inferiore (utilizzo parziale);
b) ne possono essere presentate più di una (richieste multiple), complessiva-
mente per un importo non superiore a quello garantito e, comunque,
nell’arco di tempo di validità dell’impegno;
c) la presentabilità di più richieste, facoltà riconosciuta al beneficiario per de-
fault, può essere esclusa attraverso l’inserimento in garanzia di una specifi-
ca previsione. Le URDG758 prevedono, a titolo di esempio, l’espressione
“multiple demand prohibited”;
d) se la garanzia consente la presentazione di una sola richiesta, e questa vie-
ne “rifiutata” in quanto non conforme, il beneficiario ha il diritto di pre-
sentarne una nuova, a condizione che vi provveda entro il termine di vali-
dità della garanzia;
e) una richiesta non è conforme (non-complying demand) se:
- viene richiesto un importo superiore a quello disponibile in garanzia. Ta-
le formulazione, anziché una che si riferisca “all’importo massimo della ga-
ranzia”, è determinata proprio dalla possibilità di effettuare più utilizzi i
quali, nell’arco di tempo a disposizione, vanno via via a ridurre la disponi-
bilità complessiva;
- i documenti a supporto dell’escussione, così come ogni Dichiarazione
presentata, indicano importi che, complessivamente intesi, sono inferiori

42 Ciò considerato con riferimento alle riserve che l’instructing party ha la facoltà di indicare al
garante o controgarante, di sciogliere le riserve presentate ovvero non presentarle trattandosi di
materia patrimoniale nella sua disponibilità. Diverso è l’aspetto della “alternativa” costituita dal-
la proposta di proroga in quanto, sostanzialmente, costituisce una variazione della garanzia e-
messa e, quindi, del mandato ricevuto dall’emittente stesso rischiando, quest’ultimo, di esporsi
a contestazioni del primo in caso di scelte non concordate (volta per volta od in esecuzione di
preventivo accordo sul comportamento da tenere in simili circostanze).
43 Sempre in applicazione della natura di autonomia della garanzia, rispetto all’obbligazione sot-
tostante, con il limite dell’escussione fraudolenta o della nullità del rapporto che ne costituisce
la causa (cfr. ante).

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 147


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

a quello indicato nella richiesta. Tale previsione è applicazione del carattere


di letteralità della garanzia che spiega effetti anche in sede di suo utilizzo
da parte del beneficiario imponendo, in sostanza, una documentale stretta
correlazione tra quanto formalmente presentato e le previsioni della ga-
ranzia stessa.
Queste considerazioni trovano diretta conferma nella successiva previsio-
ne, con la quale si esclude la non conformità dell’escussione nell’ipotesi in
cui il controvalore degli importi, indicati nella documentazione prodotta
risultino superiori a quello della garanzia. Ciò appare corretto sia in ragio-
ne del fatto che il beneficiario può riservarsi, successivamente, di procede-
re alla presentazione di una richiesta per il residuo (sempre fornendo do-
cumentazione adeguata ed a condizione che quanto richiesto rientri nei li-
miti garantiti), dall’altro poiché ben potrebbe la garanzia essere stata rila-
sciata per un importo inferiore a quello dell’obbligazione sottostante, ov-
vero il beneficiario abbia, nel frattempo, ricevuto un pagamento parziale.
Esempio:
Garanzia di EUR 100.000 la cui richiesta di pagamento è presentata per l’importo
totale (EUR 100.000) e tra i documenti, ritualmente e puntualmente prodotti, in
quanto previsti dal testo della garanzia, ne figura uno relativo alla fornitura di ma-
teriale (rapporto sottostante) per complessivi EUR 1.000.000. L’escussione, per ciò
solo, non può essere respinta in quanto compliant con le URDG.

7.3.18 Indipendenza di ciascuna richiesta (art. 18)


Effettuare una richiesta ritenuta non conforme, come pure revocarne una confor-
me, non esclude o pregiudica il diritto ad avanzare, nei termini di validità della ga-
ranzia, una nuova richiesta; ciò anche se la garanzia espressamente esclude (cfr. an-
te) richieste parziali o multiple, in quanto tale “definitiva richiesta”, viene conside-
rata presentata una sola volta.
Di converso il dar seguito al pagamento di una richiesta “parziale” non conforme,
non comporta per il garante l’obbligo, successivamente, di accettarne altre viziate
dalla medesima causa di non conformità. La previsione puntualizza come un com-
portamento, in deroga (si pensi all’accettazione, quindi mancata formulazione di ri-
serve, ovvero ritiro di quelle formulate, di un documento non conforme a quanto
previsto dalla garanzia), non comporta rinuncia a formulare tali riserve in seguito.
La previsione assume significativo rilievo nell’ipotesi di garanzie prestate per ope-
razioni di somministrazione di beni, che prevedano più distinti utilizzi entro sca-
denze determinate.

148 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

7.3.19 Esame (art. 19)


Le previsioni qui contenute, in uno con quelle degli articoli riguardanti la presenta-
zione della richiesta di escussione, sotto l’aspetto pratico operativo sono certamen-
te tra le più importanti delle URDG 758. In particolare:
a) indicando come l’analisi di conformità della presentazione debba avvenire
considerata a sé stante, quindi senza “influenze esterne”, viene ribadito il
principio di “letteralità” anche nella fase dell’esame dei documenti, assicu-
rando continuità tra disposizioni sostanziali ed operative;
b) gli elementi contenuti in un documento presentato devono essere esamina-
ti nel suo contesto, di quello della garanzia e delle “Rules”. Non è necessa-
ria l’identicità quanto, piuttosto, l’assenza di conflitto tra di essi;
c) se la garanzia prevede la presentazione di un documento, senza specificare
se e da chi debba esser sottoscritto:
- il garante è tenuto ad accettarlo, così come presentato, a condizione che
il suo contenuto risulti adempiere alla funzione attribuitale dalla garanzia;
- qualora una sottoscrizione sia presente, ai fini della sua validità, non sarà
necessaria l’indicazione del nome o della qualifica del firmatario sottoscrit-
tore;
d) viene ripreso quanto già indicato nelle UCP relative ai Crediti Documenta-
ri, relativamente all’ipotesi di presentazione di documenti non richiesti dal-
la garanzia, o comunque dalle Rules; tale documento “non sarà preso in
considerazione e potrà essere restituito al presentatore”. Analoga-
mente a quanto si suggerisce in materia di Crediti Documentari, risulta
opportuno “scoraggiare” la presentazione di documenti non previsti in
quanto, pur attesa la disposizione in parola che ne esclude l’analisi e la
“considerazione”, sussiste il rischio – anche tenuto conto delle disposizio-
ni dell’ordinamento giuridico di volta in vola applicabili – che il suo con-
tenuto evidenzi elementi di illegittimità/incongruenza/irregolarità di/con
altri contestualmente presentati, tali da, nelle ipotesi più delicate, eviden-
ziare/avvalorare la carenza di legittimazione all’escussione in capo al bene-
ficiario (es. la garanzia prevede, quale documento a supporto, la sola Di-
chiarazione del beneficiario attestante che il debitore garantito (ordinante)
non ha pagato le fatture alle rispettive scadenze, mentre tra i documenti
presentati figura la copia di una fattura riportante, chiaramente, un termine
di pagamento non ancora spirato);
e) viene, altresì, escluso ogni onere del garante di verificare i calcoli, effettuati
dal beneficiario, come risultanti dalla documentazione ritualmente prodot-
ta;
f) in materia di certificazione, legalizzazione delle firme, ecc., previste quanto
a documenti da presentare da parte del beneficiario, viene escluso un one-

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 149


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

re di verifica da parte del garante il quale potrà considerare compliant ogni


firma, timbro, sigillo apposto sul relativo documento, in forma tale che
appaia soddisfare la previsione della garanzia.

7.3.20 Termine per l’esame della richiesta (art. 20)


Viene previsto come:
a) analogamente che per le NUU sui Crediti documentari, il termine a disposizione
per il garante è di 5 giorni lavorativi, indipendentemente dalla data di scadenza
della garanzia il cui decorrere nel frattempo non lo riduce44;
b) qualora il beneficiario indichi che la presentazione verrà completata in un se-
condo tempo - chiaramente entro il termini di validità della garanzia – non ricorre
l’obbligo/onere del garante di procedere all’analisi dei documenti, nel frattempo
presentati. Questa previsione introduce un elemento, non indifferente, di determi-
nazione del livello e grado di diligenza che deve essere esso tenuto, con riflessi an-
che in materia di eventuale responsabilità nei confronti del beneficiario e, ove op-
portunamente richiamate e rese applicabili le URDG anche all’ordinante (mandan-
te) nel rapporto con il garante, anche verso quest’ultimo45;
c) Il pagamento deve essere effettuato presso la filiale o la sede del garante o con-
tro-garante, che ha emesso la garanzia o la contro-garanzia, salvo che nella garan-
zia, o contro-garanzia, sia espressamente previsto un altro luogo46.

44 Non si è di fronte ad una forma di estensione “automatica” della garanzia in quanto, sostan-
zialmente, si tratta di una mera esecuzione, in un periodo successivo alla scadenza
dell’impegno, di attività amministrative derivanti dall’esercizio, nei termini, dei diritti in capo al
beneficiario. Ciò appare confermato dal fatto che, qualora la presentazione venga rilevata non
conforme e, di conseguenza rifiutata, il beneficiario non avrà la possibilità di integrarla attraver-
so la produzione della corretta documentazione, proprio in ragione dell’avvenuto spirare dei
termini di validità della garanzia.
45 L’effetto principale è costituito dalla mancanza di un obbligo, in capo al garante, di eviden-
ziare eventuali carenze, inesattezze, irregolarità della presentazione che, manifestate solo a
completamento della documentazione da parte del beneficiario (magari nell’ultimo giorno utile)
non potrebbero più essere corrette od integrate, con evidenti effetti negativi per il beneficiario
stesso.
46 La previsione appare “coprire” le ipotesi in cui la garanzia, o controgaranzia, non disponga
in merito al luogo di pagamento cosa che, nella prassi, è alquanto rara e, peraltro, sconsigliabile.

150 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

7.3.21 Pagamento e sua divisa (art. 21)


Il principio generale prevede l’obbligo, in capo al garante, di eseguire il pagamento
previsto dalla garanzia, a fronte di una conforme escussione, nella divisa in essa
prevista.
Il secondo comma della disposizione regola, viceversa, l’ipotesi in cui per ragioni
non dipendenti dal garante (ivi compreso il caso l’utilizzo di tale divisa - diversa da
quella della piazza di pagamento - sia, in base alle norme dell’ordinamento applica-
bile, illegale) non possa provvedere nei termini anzidetti. In tale ipotesi il garante
adempirà, efficacemente, la propria obbligazione ricorrendo alla divisa della piazza
di pagamento applicando il tasso di conversione del giorno di esecuzione47.
A questa previsione occorre prestare particolare attenzione, in sede di definizione
sia della divisa che della piazza di pagamento, atteso come gli effetti di una non at-
tenta scelta, verrebbero a determinare od aggravare il cosiddetto rischio di cambio
in capo al beneficiario che, nelle ipotesi più complesse, troverebbe amplificazione
in presenza di una contro-garanzia che non presenti adeguata convergen-
za/corrispondenza su tali elementi.
Si pensi, ad esempio, alle relazioni con controparti residenti in paesi a rischio di
“blocco pagamenti verso l’estero”, o di “embargo”, in ragione di particolari e non
temporalmente limitate situazioni finanziarie o politiche. In sede di applicazione di
tale previsione il beneficiario o il garante (in presenza di contro-garanzia), rischie-
rebbe di ricevere in pagamento una divisa, locale, a titolo di esaustivo assolvimento
degli obblighi del garante (o contro-garante) a maggior rischio di svalutazione o,
addirittura, soggetta a limitazioni nella sua conversione in altra divisa.
Si deve considerare, peraltro, la ratio della previsione che, come comprensibile,
tende a contemperare gli interessi e gli obblighi in capo rispettivamente, al benefi-
ciario ed al garante costituiti dall’assicurare al primo di adempiere alla propria ob-
bligazione ed al secondo, per converso e corrispondente, il diritto a vederla esegui-
ta. Non si deve tralasciare, peraltro, come si sia di fronte a situazioni sovente non
prevedibili, soprattutto considerato il lasso di tempo spesso intercorrente tra il
momento di emissione della garanzia e quello di sua escussione (a maggior ragione
se si considera il lasso di tempo intercorrente tra la definizione del testo
dell’emettenda garanzia, tra le due controparti del rapporto sottostante, e la data di
escussione della garanzia).

47Ove effettuato a termini di garanzia in quanto, ove ritardato, è facoltà del beneficiario richie-
dere l’applicazione del tasso di conversione in essere alla data di “dovuto pagamento”.

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 151


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

7.3.22 Trasmissione di copie di una richiesta conforme (art. 22)


I destinatari della previsione sono il garante ed il contro-garante i quali, non appe-
na ricevuta l’escussione della garanzia, trasmetterne “senza ritardo” copia, unita-
mente ad ogni altro relativo documento, all’ordinante od al contro–garante (a se-
conda dei casi). Viene altresì espressamente precisato che il garante, od il contro-
garante, non sono esentati o temporaneamente autorizzati ad assolvere agli impe-
gni di pagamento assunti, nelle more di tale trasmissione. In sostanza, pur ricono-
scendo rilevanza al rapporto tra garante ed ordinante (garante e contro-garante), in
particolare per le ipotesi in cui a seguito di tale informativa emergessero elementi
di escussione fraudolenza, anche la formulazione di tale articolato appare finalizza-
ta a confermare e ribadire l’autonomia della garanzia “ex URDG” al rapporto sot-
tostante48.
In particolare l’ultimo inciso appare finalizzato ad escludere la riconducibilità, in
capo all’invio della documentazione da parte del garante o del contro-garante, ad
una richiesta di approvazione od autorizzazione di questi al pagamento bensì, piut-
tosto, una doverosa informativa circa il fatto che il beneficiario ha presentato la
propria escussione e, di conseguenza in assenza di riserve, il garante provvede nei
tempi previsti ad eseguire il pagamento di quanto dovuto49.

7.3.23 Prorogare o pagare (art. 23)


Nel corso degli anni si è venuta ad originare una certa prassi che riconosceva la
possibilità al beneficiario, in sede di escussione di una garanzia autonoma, di con-
dizionarne l’efficacia al prolungamento del periodo di sua validità attraverso la de-
terminazione di una nuova data di scadenza. Prassi che ha preso il nome di “extend
or pay”, vale a dire “proroga o paga”50.

48 La cui, ad esempio, nullità come si è già dianzi osservato viene a spiegare effetti anche sulla
garanzia e, di conseguenza, sulla legittimità di sua escussione (rapporto beneficiario/garante) e
sui diritti che derivano dal conseguente adempimento (rapporto garante/ordinante).
49 Non già per consentire alla instructing party di sollevare riserve “sfuggite” al garante, in sede di
esame della documentazione rispetto la contenuto della garanzia, quanto relativamente ad ele-
menti, pure direttamente interessanti la garanzia, non a sua conoscenza diretta (si pensi ad un
pagamento parziale eseguito dalla prima, a questi fini “poco accortamente”, attraverso un in-
termediario diverso dal garante stesso).
50 Anche tale comportamento, divenuto ora Rule, è una dimostrazione dell’autonomia delle ga-
ranzie in parola alle quali non trovano applicazione, diretta ed automatica, gli accordi intercor-
renti tra debitore garantito e credito (diversamente che per la fideiussioni, pur con le limitazioni
ed accortezze in materia previste dalla normativa domestica).

152 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

Il garante può sospendere il pagamento per 30 giorni di calendario al ricevimento


di una richiesta di escussione contenente l’alternativa tra la proroga di vali-
dità della garanzia od il pagamento. Quanto detto vale anche nei confronti del
contro-garante cui sia presentata, successivamente alla sospensione, una conforme
escussione contenente analoga “alternativa”, con la differenza che il termine di so-
spensione è pari a quello della “garanzia” decurtato di 4 giorni (si consideri che il
contro-garante doveva avere ricevuto, tempestivamente, puntuale informativa
dell’avvenuta escussione).
Se la proroga viene accordata la questione si chiude ma, qualora la proroga nei
termini sopra detti, non viene accordata, il garante o il contro-garante dovranno
onorare l’escussione pendente senza la necessità di una nuova presentazione da
parte dell’avente diritto.
Anche in questo contesto viene mantenuto inalterato il diritto del Garante e del
contro-garante di scegliere, autonomamente, se aderire o meno alla richiesta di
proroga, avanzata dal beneficiario e sollecitata o confermata dall’instructing party,
fermo il provvedere ad informarla in merito alla decisione assunta.
Attesa la natura della facoltà, riconosciuta al garante e contro-garante, di sospende-
re il pagamento in presenza di una escussione contenente la richiesta, in alternati-
va, di prorogare la scadenza della garanzia, viene espressamente previsto che la
scelta di avvalersene non comporta, in capo ad essi, il sorgere di alcuna responsa-
bilità. In particolare, considerato come sia il beneficiario ad avere avanzato la ri-
chiesta, comunque, appare legittimo concedere un termine all’obbligato (garante)
per operare la scelta adeguata. La precisazione contenuta nelle Rule è rivolta
all’ordinante il quale, a sua volta, qualora la proroga non sia il frutto di un’intesa tra
le parti del “rapporto sottostante”, potrebbe vedere pregiudicati propri diritti o
una posizione economico finanziaria (si pensi al peggioramento, nel frattempo, del
tasso di conversione tra la divisa di pagamento e quella in uso nel paese
dell’ordinante stesso).

7.3.24 Richiesta non conforme, rinuncia e avviso (art. 24)


Al garante ed al contro-garante è riconosciuto il diritto, in presenza di una escus-
sione della garanzia ritenuta non conforme, di respingerla come pure (facoltà, ma
non obbligo) di autonomamente decidere di interessare il richiedente, in merito al-
la rinuncia alle riserve formulabili51, fermo restando che le decisio-
ni/indicazioni/istruzioni di quest’ultimo non sono vincolanti per il garante stesso.

51 Anche in questo caso, quantunque le URDG tengano in conto sia il rapporto sottostante
(causa dell’emissione dell’impegno) che quello di mandato intercorrente tra il garante e
l’Instructing Party, attraverso il ricorso all’istituto della facoltà e della “sole judgment” - autonomo
(segue)

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 153


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

Se il garante o il contro-garante decide di respingere una richiesta di pagamento


deve inviare, al soggetto che l’ha presentata e non oltre l’orario di chiusura del
quinto giorno lavorativo successivo a quello della presentazione, una unica52
formale comunicazione (analogamente a quanto previsto in materia di Crediti do-
cumentari). Tale comunicazione è previsto debba indicare:
a) che il Garante respinge la richiesta di pagamento;
b) ciascuna discordanza in base alla quale il garante respinge la richiesta.
Il mancato rispetto del termine temporale, nonché del contenuto della comunica-
zione di rigetto, precludono al garante di opporre la non conformità della richiesta
di pagamento e della documentazione/dichiarazioni/etc. a supporto.
E’ facoltà del garante, o del contro-garante, una volta manifestato nei termini pre-
visti il rigetto di una richiesta di pagamento, provvedere alla restituzione al presen-
tatore dei documenti da questi ricevuti, senza incorrere in alcuna responsabilità.

7.3.25 Riduzione ed estinzione (art. 25)


Viene precisato come l’importo corrispondente all’impegno assunto dal garante è
ridotto al verificarsi dei seguenti eventi:
a) pagamento da parte del garante a seguito di escussione (rammentiamo che
nei termini di validità dell’impegno il beneficiario può eseguire più presen-
tazioni);
b) verificarsi di fatti, ai sensi dell’art. 13 delle URDG, che comportino una ri-
duzione od un aumento dell’importo garantito;
c) dichiarazione scritta del beneficiario con la quale il garante è parzialmente
liberato dal proprio impegno.
La restituzione della garanzia non costituisce condizione essenziale perché perda
efficacia, infatti è espressamente previsto che ciò avvenga (indipendentemente ap-
punto dalla sua restituzione):
• con il decorrere del termine in essa indicato;
• una volta che, per effetto delle varie riduzioni (cfr. ante) non rimane alcun im-
porto di cui possa essere richiesto il pagamento;
• con il rilascio di una dichiarazione scritta del beneficiario, con la quale il garante
viene liberato definitivamente dal proprio impegno.

giudizio – si tende ad escludere l’introduzione del rapporto sottostante nell’ambito del rappor-
to tra garantito e garante.
52 L’unicità (single notice) appare riconducibile alla necessità di consentire al soggetto escutente la
garanzia, celermente e compiutamente, di essere edotto contestualmente non solo di tale circo-
stanza, ma soprattutto degli elementi che ne costituiscono fondamento e giustificazione.

154 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

Viceversa la “mera” restituzione della garanzia in originale al garante, non è e-


spressamente contemplata tra le cause di sua terminazione e, quindi, un simile ef-
fetto potrebbe prodursi in ragione dell’eventuale interpretazione, in tal senso, se-
condo le previsioni normative dell’ordinamento giuridico applicabile al singolo ca-
so concreto. Appare, quindi, non solo opportuno acquisire una dichiarazione “li-
beratoria”, a firma del beneficiario, con modalità ed in forme tali da poterne dare
dimostrazione ove necessario; a tale fine si consideri come il beneficiario (o un ter-
zo da egli avente causa - cessionario, creditore pignoratizio, etc.53 -), prima della
scadenza, potrebbe comunque presentare una richiesta di pagamento senza fornire
l’originale della garanzia. Si tenga conto, in particolare, come ormai la maggior par-
te delle garanzie oggi vengono emesse attraverso sistemi elettronici (es. messaggio
swift) il cui originale, se così possiamo definirlo, è costituito dalla stampa eseguita
dall’intermediario (beneficiario, domiciliatario, avvisante, etc.) e priva di sottoscri-
zione formale – nella comune accezione – del garante emittente.
Elemento innovativo è costituito dalla previsione, inserita in questa Rule, del ter-
mine massimo di validità della garanzia pari a 3 anni nel caso in cui la stessa non
preveda un termine di scadenza (nella forma di data fissa o determinato evento),
prorogato di ulteriori 30 giorni di calendario nei confronti del contro-garante (per
comprensibili necessità di assicurare un adeguato lasso temporale anche a
quest’ultimo, in sede di eventuale escussione, per esercitare i diritti ad egli spettan-
ti). La previsione appare rispondere a due esigenze:
a) evitare di vincolare il garante per un periodo indeterminato con l’effetto,
nei confronti dell’ordinante, di “impegnare” parimenti l’utilizzo dei pro-
pri affidamenti;
b) ridurre il rischio che il garante - o l’ordinante -, per vedere accertata giu-
dizialmente l’estinzione dell’impegno, utilizzi come prova l’estinzione
dell’obbligazione derivante dal rapporto sottostante “causa
dell’emissione”, introducendo, indirettamente, valenza a questo nel rap-
porto di garanzia, pregiudicandone la natura autonoma54.

53 Soggetti i quali, pur agendo in ragione di un credito in capo a terzi, agiscono nell’esercizio di
propri diritti secondo gradazioni derivanti dall’istituto giuridico, di volta in volta applicato; non
da ultimo si consideri l’ipotesi di un creditore che eserciti l’azione surrogatoria, in caso di inat-
tività del proprio debitore. Soggetti, questi, che in molti casi sono configurabili “terzi” con la
conseguenza, in sede di prova dell’esistenza di un fatto, di dover fornire la data certa di un do-
cumenti/atto/dichiarazione.
54 L’effetto, ove ciò accadesse, potrebbe coincidere con l‘eventuale consolidarsi di una giuri-
sprudenza volta a ricondurre una parziale, se non sostanziale, causalità alle garanzie “autono-
me” in assenza di un’espressa previsione indicante la scadenza del relativo impegno.

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 155


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

Nell’ipotesi in cui, comunque, la garanzia da emettere non debba contenere una


scadenza è necessario, in sede di richiamo applicativo delle URDG, prevedere e-
spressamente una specifica deroga all’art. 25, lettera c)55.

7.3.26 Forza maggiore (art. 26)


Viene fornita, ai fini e per gli effetti delle Rule, una definizione che comprende gli
“acts of God, riots, civil commotions, insurrections, wars, acts of terrorism” e comunque ogni
evento al di là del controllo/volontà del garante in grado di interrompere lo svol-
gimento delle rispettive attività, con riferimento agli adempimenti/atti/compiti
previsti e regolati dalle Rule.
Sono previste e regolate due distinte ipotesi.
a) la prima è riconducibile alla scadenza della garanzia, per spirare del termine
o verificarsi del relativo previsto evento, prima dell’esecuzione della pre-
sentazione o del pagamento. In tale caso la garanzia, così come la contro-
garanzia, sono automaticamente estese per un periodo di 30 giorni di ca-
lendario rispetto alla rispettiva scadenza originaria, con onere del garante
di informare del fatto, non appena possibile e con riferimento alla tipolo-
gia ed all’estensione temporale, l’ordinante o il contro-garante. E’ parimen-
ti soggetta a sospensione l’analisi dei documenti, fino al momento di ces-
sazione della forza maggiore.
In presenza, viceversa, di un’escussione accertata conforme, il cui paga-
mento non sia stato eseguito solo in quanto intervenuta la forza maggiore,
vi si dovrà provvedere al suo venire meno riconoscendo, correlativamente
e nei 30 giorni successivi, al contro-garante di presentare la sua richiesta
nei termini previsti dalla contro-garanzia.
b) la seconda ipotesi regola, coordinandosi con la prima, gli aspetti derivanti
dalla forza maggiore interessanti il contro-garante. In questo caso
l’elemento che la differenzia, rispetto alla precedente, è il sorgere della for-
za maggiore non già prima della scadenza della garanzia, quanto di quella
della contro-garanzia (rammentiamo successiva per le note ragioni di co-
ordinamento temporale).
Onde evitare che l’applicazione della previsione possa avvantaggiare, non
ragionevolmente, una parte diversa dal garante o contro-garante, è precisa-
to che la instructing party resta comunque vincolata alle proprie obbligazioni
senza che eventuali estensioni, sospensioni o pagamenti derivanti dalla,

55Quanto precede sull’assunto che tale previsione delle Rule sia derogabile dalla parti, trattan-
dosi da un lato di materia disponibile in capo alle stesse e, dall’altro, argomentando da quanto
previsto dall’art. 1, a).

156 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

conseguenti alla, applicazione della Rule in parola, possano produrre effetti


liberatori nei suoi confronti.
Anche in questo caso, analogamente a quanto già visto analizzando previ-
sioni che precedono, viene espressamente chiarito come il garante, e/o il
contro-garante, non assumono alcuna responsabilità per le conseguenze
che possono derivare in ragione/dipendenza del concretizzarsi di
un’ipotesi di forza maggiore.
Di seguito si riportano alcuni esempi pratici:
a) Nessuna presentazione è stata effettuata:
Scadenza garanzia 30 ottobre
Forza maggiore dal 25 ottobre
Nuova scadenza 30 novembre
Dopo tale data la garanzia decade.
b) Presentazione effettuata ma non analizzata:
Scadenza garanzia 30 ottobre
Presentazione ricevuta il 24 ottobre
Forza maggiore dal 25 ottobre
Nuova scadenza sino al termine della forza maggiore; da tale data scat-
tano i 5 giorni lavorativi per l’esame della richiesta.
c) Presentazione effettuata, analizzata e riscontrata conforme:
Scadenza garanzia 30 ottobre
Presentazione riscontrata conforme il 24 ottobre
Forza maggiore dal 25 ottobre
Nuova scadenza sino al termine della forza maggiore più ulteriori 30
giorni di calendario. Quindi il garante ha diritto a presentare la richiesta
al contro-garante.
In particolare si è voluto cautelare il beneficiario, specificatamente, per l’ipotesi in
cui questi abbia effettuato la richiesta di pagamento prima del verificarsi
dell’evento forza maggiore che ne impedisce il relativo pagamento.
Pur considerando che è il soggetto tenuto al pagamento che deve fornire
l’informazione circa la sussistenza di un ipotesi di forza maggiore, è opportuno per
il contro-garante, in ogni modo, verificare l’esistenza o meno di relativi eventi
presso il garante.

7.3.27 Esonero di responsabilità per la validità e l’efficacia dei documenti (art.


27)
Come per le UCP relative ai Crediti documentari le URDG precisano come il ga-
rante non assuma alcuna responsabilità quanto alla forma, autenticità, eventuale
falsificazione dei documenti, dichiarazioni a questi presentate, descrizione delle
merci, specifiche riportate in qualsiasi documento, nonché quanto alla buona fe-

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 157


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

de/omissioni/condizione e capacità in capo ai soggetti emittenti i documenti o cui


in essi venga fatto riferimento.
La formulazione è da ricondursi, anche in materia di esonero da responsabilità,
all’esclusione in capo al garante di qualsiasi onere di verifica/analisi/accertamento
del contenuto e forma di quanto oggetto di presentazione, che vada al di là
dell’analisi “cartolare” soprattutto per i fatti ed atti non rientranti nella sua sfera di
competenza ed influenza.
Si consideri come tale previsione, al di là di responsabilizzare il presentatore circa
la correttezza e completezza, sotto ogni profilo anche sostanziale, dei documenti e
degli atti inviati al garante, può anche venire a costituire un elemento di riferimen-
to, non ininfluente, per la determinazione della diligenza che il garante deve appli-
care quanto al rapporto, di mandato, intercorrente con l’instructing party.

7.3.28 Esonero di responsabilità per le trasmissioni e traduzioni (art. 28)


In linea con la previsione dianzi vista (art. 27) nonché ad altra contenuta nelle UCP
relative ai Crediti documentari, viene esclusa ogni responsabilità, in capo al garan-
te, derivante/connessa a ritardi, smarrimenti, distruzione parziale o totale od errori
nella trasmissione di qualsiasi documento, a condizione che detta trasmissione ab-
bia rispettato le previsioni della garanzia (e delle Rule).
Analogamente è previsto con riferimento ad eventuali errori di traduzione o di in-
terpretazione di termini tecnici, riconoscendosi al garante la facoltà di trasmettere
il testo, o sua parte, della garanzia senza provvedere alla relativa traduzione (si
pensi, in particolare, alla necessaria presenza nella garanzia di termini “specialistici”
– noto sostanzialmente alle sole parti del “rapporto sottostante” ed agli “addetti ai
lavori” della cui interpretazione e/o traduzione non può essere fatto carico al ga-
rante attesa, nella maggior parte dei casi, la sua natura di intermediario finanziario
che offre alla sua clientela (ordinante) un servizio bancario).

7.3.29 Esonero di responsabilità per le attività di altri soggetti (art. 29)


Il garante, nel dare seguito alle istruzioni impartitegli dall’ordinante o dal contro-
garante può ricorrere anche a terzi senza, con ciò, assumere responsabilità sul rela-
tivo operato, anche se la scelta è stata fatta dal garante stesso ed eseguita senza
l’intervento, od indicazione, della instructing party. Senza entrare in un’analisi appro-
fondita degli aspetti giuridici “domestici” connessi all’applicabilità di tale previsio-
ne, si richiama all’attenzione sulla non solo opportunità, per il garante, di fare indi-

158 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

care gli eventuali terzi, da utilizzarsi per lo svolgimento di talune incombenze per-
tinenti/derivanti/conseguenti la garanzia, dalla stessa instructing party56.
Tale previsione, in ogni caso, non viene a limitare, in capo al garante, il grado di di-
ligenza nell’esecuzione dei compiti derivanti dal mandato conferitogli.

7.3.30 Limiti all’esonero di responsabilità (art. 30)


Viene espressamente previsto come le previsioni dianzi considerate (da art. 27 a
29) non derogano agli obblighi e responsabilità, in capo al garante, restando in ca-
po a questi le “liability and responsibility” derivanti da comportamenti non in buona
fede.
E’ il caso di sottolineare, anche secondo un’applicazione “domestica”, come il
concetto di buona fede non coincida esattamente con quello di diligenza ed, in
particolare, con quella di “diligenza professionale” che, nel caso di intermediari
bancari, assume una connotazione più ampia in ragione del livello, qualitativamen-
te più elevato, attribuito agli stessi.

7.3.31 Responsabilità per norme ed usi vigenti in paesi esteri (art. 31)
Con questa previsione si tende a tenere indenne il garante da ogni costo, onere ed
obbligazione derivantegli da norme ed usi vigenti in un paese estero, ponendoli a
carico della instructing party (ordinante/contro-garante). Si consideri, tra le altre,
come non sempre i relativi esborsi sono determinabili in anticipo, non solo nel re-
lativo ammontare quanto nella “esistenza” ed applicabilità al caso di specie (si pen-
si ad una disposizione emanata dalla competente autorità locale in epoca successi-
va all’emissione della garanzia).
Anche in ambito domestico la ratio è riconducibile al principio per il quale il man-
datario ha il diritto di essere rimborsato, dal mandante, delle spese, costi ed oneri
sostenuti nella, e riconducibili alla, esecuzione del mandato.

7.3.32 Competenza per gli oneri (art. 32)


Il principio generale che vede attribuire la competenza degli oneri connessi ad un
mandato al mandante, trova espresso richiamo anche dalle URDG disponendosi,
inoltre, come, anche qualora sia previsto il rimborso da parte del beneficiario e
questi non vi provveda, ciascuna instructing party resta in tal senso obbligata nei

56Non da ultimo, in taluni casi, i terzi “utilizzabili” sono indicati dall’ordinante in ragione di
accordi intercorsi con la propria controparte nel rapporto sottostante in quanto, per l’appunto,
soggetto di gradimento di quest’ultima.

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 159


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

confronti del rispettivo mandatario (ordinante nei confronti del garante e contro-
garante nei confronti del garante).
In correlazione di tale previsione (meglio forse dire che la prima ne costituisce il
presupposto) si dispone il divieto, per il garante o l’avvisante di subordinare
l’efficacia della garanzia, l’avviso od una modifica al pagamento delle relative com-
petenze.
Anche in questo caso, analogamente all’ipotesi contemplata dall’art. 31 (supra), è
opportuno inserire una clausola a tale fine nel mandato che il garante (od il contro-
garante) stipula con la parte mandante.

7.3.33 Trasferimento della garanzia e cessione del ricavo (art. 33)


La previsione è stata “costruita” sulla falsa riga dell’art. 38 delle UCP, ICC pubbli-
cazione 600, relative ai Crediti documentari, prevedendo sostanzialmente le mede-
sime formalità, impegni ed oneri nonché, in particolare, la possibilità di darvi corso
solo se tale facoltà è espressamente prevista dalla garanzia stessa, a differenza della
contro-garanzia la quale resta, in ogni caso, non trasferibile.
E’ necessario sottolineare, in particolare quanto al diritto domestico, come la pre-
visione in parola non regoli l’istituto della cessione del credito derivante dalla ga-
ranzia che, come noto, non comporta la sostituzione delle Parti legate da rapporto
obbligatorio quanto, piuttosto, la determinazione di un “diverso” soggetto cui la
prestazione, se dovuta, va eseguita in veste diretta e non di rappresentanza.
Nelle garanzie autonome la cui escussione, come si è già evidenziato, è subordinata
all’inadempimento del debitore garantito (soggetto indicato inadempiente nello
statement che il beneficiario deve sottoscrivere e produrre), non appare coerente
parlare di traslazione di obblighi o diritti in connessione con l’obbligazione sotto-
stante, proprio in virtù dell’assenza del necessario elemento di connessione,
l’accessorietà, che ne costituirebbe presupposto. Anche questa Rule, come altre
contenute nelle URDG, trova fondamento nell’esigenza di regolamentare un effet-
to, determinato dalla volontà delle “parti sottostanti”, spiegato dalle evoluzioni
soggettive del contratto “causa” della garanzia, concretizzatosi anche nel recente
passato in situazioni analoghe a quella di seguito riportata a titolo di esempio.
Si pensi all’ipotesi dell’acquisto di un macchinario, da parte di una società di
leasing, per consegnarla ad un proprio cliente nell’ambito di un contratto di leasing
cui corrisponda il rilascio, come comprensibile, di un “performance bond” a garanzia
del buon funzionamento del macchinario a favore del suo effettivo utilizzatore il
quale, tra le altre, in seguito ne diverrà anche proprietario.
Ferma restando l’autonomia della garanzia, rispetto all’obbligazione “causa”, pro-
prio in ragione dell’assenza dell’accessorietà, per consentire la sostituzione del be-
neficiario è necessaria una formalizzazione contrattuale - a differenza della fideius-
sione ove con il trasferimento dell’obbligazione sottostante, il cessionario diviene

160 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

anche beneficiario della garanzia stessa, proprio in quanto accessoria -. Le URDG


condizionano, a tal fine al secondo comma punto ii), che il beneficiario trasferente
fornisca “al garante una dichiarazione firmata attestante che il beneficiario trasferito (ndr.
“nuovo” beneficiario) ha acquisito i diritti e gli obblighi del beneficiario trasferente relativi al rap-
porto sottostante”.
Il successivo comma f), con riferimento all’ipotesi di escussione, dispone che:
“La richiesta e la dichiarazione a supporto relative ad una garanzia trasferita devono essere fir-
mate dal beneficiario trasferito. Salvo che la garanzia non disponga diversamente, il nome e la
firma del beneficiario trasferito possono essere usati, in ogni altro documento, in luogo del nome e
della firma del beneficiario trasferente”.
Si osservi che l’obbligatorietà di variare l’indicazione del beneficiario “originario”
con quello da questi aventi causa, è prevista solo per la richiesta di pagamento e
non anche negli altri, eventuali, documenti previsti dalla garanzia considerando, tra
le altre, la necessità che detta richiesta non possa essere datata antecedente
all’escussione (e, quindi, necessariamente successiva al trasferimento).
Come dianzi anticipato ben diversa è l’ipotesi di cessione del credito derivante dal-
la garanzia (nella pratica definiti anche “proventi”); le stesse URDG la prevedono
e regolano, di seguito alle disposizioni in materia di trasferimento, nei seguenti
termini:
“Indipendentemente dal fatto che la garanzia sia dichiarata trasferibile e tenute presenti le dispo-
sizioni della legge applicabile:
• il beneficiario può cedere qualsiasi ricavo al quale abbia o possa acquisire titolo in base alla
garanzia;
• il garante, tuttavia, non assume alcun obbligo di pagare il ricavo al cessionario, tranne che
non vi abbia convenuto”.

7.3.34 Legge applicabile (art. 34)


Salvo diversamente previsto nella garanzia, la legge ad essa applicabile è quella del
luogo ove si trovano la filiale o l’ufficio dell’emittente57.

57 In linea, in ambito domestico, con quanto previsto dall’art. 58 “Promessa unilaterale” della

legge 218/1995: “La promessa unilaterale è regolata dalla legge dello Stato in cui viene manife-
stata” - questo nell’ipotesi in ci si aderisca alla teoria dell’unilateralità di una garanzia autonoma.
La medesima legge 218/1995, all’art. 57 “Obbligazioni contrattuali”, dispone come “Le obbli-
gazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980
sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la legge 18 dicembre
1984, n. 975, senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili”; si
consideri che il 17 dicembre 2009 entra in vigore il regolamento comunitario n. 593/2008, del
17 giugno 2008 il quale, “sostituisce la Convenzione di Roma negli Stati membri” (con ecce-
(segue)

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 161


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

Analoga disposizione è prevista per il rapporto intercorrente tra il Garante ed il


contro-garante, sempre con riferimento al luogo ove trovasi la filiale o l’ufficio di
quest’ultimo.
Si sottolinea la rilevante revisione, rispetto a quanto previsto dall’art. 27 delle
URDG 458 le quali, viceversa, proponevano l’alternativa tra il “place of business”58

zione per taluni territori di questi ultimi ai sensi dell’art. 299 del Trattato - per la versione di Li-
sbona la numerazione di riferimento è artt. 349 e 355 -).
Ad ausilio interpretativo, avuto riferimento peraltro all’ipotesi di promessa di pagamento, la
Suprema Corte (Sentenza, sez. civ. III, del 6 maggio 2003 n. 6866), ha avuto modo di precisare
come:
- l’art. 58 della legge 218/1995 nello stabilire che la promessa unilaterale sia disciplinata dalla
legge dello Stato in essa cui viene manifestata, segue chiaramente l’indicazione che, nella disci-
plina pregressa, era stata data circa l’identificazione del luogo ove il fatto generatore è avvenuto
con quello in cui era stata portata all’esterno la dichiarazione unilaterale di volontà;
- a fronte dell’inequivoco significato letterale dell’espressione usata dall’art. 58 e nella conside-
razione che il luogo, in cui il promettente esterna la sua volontà, costituisce anche l’espressione
dell’autonomia del promettente nella scelta della legge applicabile all’obbligazione unilaterale,
non assume alcun rilievo in contrario l’argomento secondo il quale, rientrando la promessa di
pagamento nella categoria degli atti unilaterali recettivi, è necessario, affinché ne avvenga il per-
fezionamento, che essa sia portata a conoscenza del soggetto destinatario, giacchè la semplice
affermazione di voler pagare una determinata somma integra mera dichiarazione di intenti pri-
va di qualsiasi rilevanza giuridica. Quanto precede proprio in ragione del fatto che l’aspetto ri-
cettizio dell’atto attiene al momento di efficacia e non a quello di formazione dell’atto unilate-
rale, dal quale soltanto derivano la qualificazione della fattispecie e, ai fini della disciplina di di-
ritto internazionale privato, la determinazione della legge applicabile, la quale è indispensabile
che resti individuata già dal momento della formazione della promessa.
58 Tale espressione non è contemplata nelle definizioni, se non richiamata in quella pertinente al

“business day”, anche considerandosi come la sua interpretazione risulti sostanzialmente “uni-
forme”. Ad ogni modo soccorre, quale elemento di distinzione, quella che nei paesi anglosas-
soni viene utilizzata per il “principal place of business” che serve ad identificare non già un deter-
minato luogo di svolgimento dell’attività dell’intermediario/operatore quanto, piuttosto, quello
di riferimento in quanto sede dell’attività significativa (tra le altre la determinazione del “place of
business” in senso puntuale risulta rilevante nell’ipotesi di Stati a più ordinamenti legislativi
nell’ambito dei quali identificare la sede dell’Emittente, ovvero una sua filiale che ha in tal sen-
so operato, risulta fondamentale).
In ambito comunitario si riporta la definizione - ricavabile indirettamente - contenuta nella di-
rettiva MiFID, al n. 26 dell’art. 4 “Definitions”, di Branch “means a place of business other than the
head office which is a part of an investment firm, which has no legal personality and which provides investment
services and/or activities and which may also perform ancillary services for which the investment firm has been
authorised; all the places of business set up in the same Member State by an investment firm with headquarters
in another Member State shall be regarded as a single branch”.
Si richiama all’attenzione, per completezza espositiva, la definizione presente nelle ISP98 “a day
in which the place of business at which the relevant act is to be performed is regularly open …”.

162 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

del garante e quello della instructing party59 qualora ricorrente e, nel caso in cui quelle
del primo fossero più di una, l’elezione ricadeva su quella “di emissione”.60
Per completezza di analisi, ed avuto riferimento alla normativa comunitaria in ma-
teria, di seguito si riportano alcuni elementi dell’opportuno distinguo tra rapporti
che si esauriscono all’interno della Comunità e quelli che interessano anche ordi-
namenti extra UE.
In ambito comunitario la principale norma di riferimento, entrata in vigore il 19
dicembre 2009, è costituita dalle disposizioni contenute nel Regolamento n.
593/2008 del 17 giugno 2008 “sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali
(Roma I)” la cui applicazione, tra altre, è espressamente esclusa in materia di: (i)
compromessi, clausole compromissorie e convenzioni sul foro competente, (ii)
obbligazioni derivanti da cambiali, assegni, vaglia cambiari e da altri strumenti ne-
goziabili nella misura in cui quelle derivanti da questi ultimi risultano dal loro ca-
rattere negoziabile, (iii) questioni inerenti al diritto delle società, associazioni e per-
sone giuridiche, (iv) determinazione se l’atto compiuto da un intermediario valga
ad obbligare, di fronte ai terzi, il mandante.
In particolare viene previsto:
• è designabile, ai sensi dal regolamento, e trova quindi applicazione anche la leg-
ge di uno Stato che non sia membro della UE. Si pensi all’esigenza di regola-
mentare, nell’ambito di un’articolata transazione internazionale, da una mede-
sima normativa la garanzia e/o la contro-garanzia, nonché il mandato ricevuto
dall’ordinante (e/o dal garante nei confronti del contro-garante);
• la scelta riconosciuta alle parti, che può interessare l’intero contratto come una
sua parte, è determinabile attraverso una manifestazione espressa o in quanto
risulti chiaramente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze del caso;
• il “contratto” di garanzia non è tra quelli tipici espressamente previsti all’art. 4
“Legge applicabile in mancanza di scelta” ovvero quelli per i quali, articoli da 5
a 8, sono previste talune previsioni particolari61. La riconducibilità

59 In tale contesto si consideri che, con tale accezione, le Rules definiscono “the party, other than

the counter-guarantor, who gives instructions to issue a guarantee or counter-guarantee and is responsible for in-
demnifying the guarantor or, in the case of a counter-guarantee, the counter-guarantor”, nonché come “The in-
structing party may or may not be the applicant”.
60 Si richiama l’attenzione sull’approccio assunto dalle ISP98 “These Rules supplement the applicable

law to the extent non prohibited by that law” (art. 1.02); in particolare viene previsto (art. 1.05) come
esse non dispongono né regolano in materia, tra altre, di “defenses to honour based on fraud, abuse, or
similar matters” le quali “are left to applicable law”.
61 Si sottolinea che l’art. 6 riguarda i contratti conclusi da consumatori la cui ricorrenza, qui, ap-

pare estremamente limitata salvo, ad esempio, per ipotesi quali la compravendita di immobili
(segue)

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 163


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

dell’applicazione alle garanzie internazionali può fondarsi sulla previsione “a


completamento” del suo secondo comma attraverso il quale, per i casi non re-
golati dal comma precedente o per quelli i cui elementi sono riconducibili a più
di uno di essi, si dispone che il contratto venga disciplinato “dalla legge del paese
nel quale la parte che deve effettuare la prestazione caratteristica del contratto ha la residenza
abituale”;
• qualora la legge applicabile non sia determinabile in base ai criteri sopra richia-
mati, il contratto è disciplinato dalla legge del paese con il quale presenta il col-
legamento più stretto;
• quanto al consenso ed alla validità del contratto, od una sua parte, il riferimento
è la legge che sarebbe applicabile ai sensi del regolamento rimanendo, comun-
que, facoltà per un contraente ricorrere a quella del paese ove ha la sua residen-
za abituale “al fine di dimostrare di non aver dato il proprio consenso”;
• la legge applicabile, ai sensi del regolamento, disciplina: la sua interpretazione,
l’esecuzione delle obbligazioni che ne discendono, le conseguenze
dell’adempimento totale o parziale delle obbligazioni compresa la liquidazione
del danno in quanto disciplinata da norme giuridiche - tutto quanto precede en-
tro i limiti dei poteri attribuiti al giudice dalla sua legge processuale -, i diversi
modi di estinzione delle obbligazioni nonché le prescrizioni e decadenze, le
conseguenze della nullità del contratto;
• la compensazione, ove il relativo diritto non sia stato oggetto di apposita rego-
lamentazione, è regolata dalla legge applicabile al credito per il quale è fatta va-
lere;
• può escludersi la designazione di una legge, ai sensi del regolamento, solo qua-
lora la sua applicazione risulti manifestamente incompatibile con l’ordine pub-
blico del foro adito.
La regolamentazione domestica, in caso di inapplicabilità di tale normativa comu-
nitaria, prevede in particolare - legge 218/199562 -:
• la legge straniera è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e di ap-
plicazione nel tempo, e la sua applicazione è esclusa se i suoi effetti sono con-
trari all’ordine pubblico, nel qual caso la legge richiamata si applica “mediante
altri criteri di collegamento, eventualmente previsti per la medesima ipotesi

cross – border, finanziamenti concessi da un intermediario di un paese diverso da quello di resi-


denza.
62 Del 31 maggio 1995 “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”.

164 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

normativa”63;
• la capacità giuridica e quella di agire, delle persone fisiche, sono regolate dalla
rispettiva legge nazionale, come pure le condizioni speciali di capacità, prescrit-
te dalla legge regolatrice di un rapporto - per la seconda trovano specifica rego-
lamentazione il diritto di invocarne l’insussistenza nel caso di contratto stipula-
to da persone di paesi diversi e, in materia di atti unilaterali, di compimento in
Stato diverso dal proprio -;
• con riferimento alle società ed altri enti, la legge che le disciplina è quella nello
Stato in cui il procedimento di costituzione è stato perfezionato64. Si sottolinea
che risultano così disciplinati, tra altri, la capacità, la formazione, i poteri e le
modalità di funzionamento degli organi, la rappresentanza;
• il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili sono
regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano, così come per l’acquisto e
la perdita (salve le ipotesi di successione, di dipendenza dell’attribuzione di un
diritto reale da rapporti di famiglia o da contratto);
• la promessa unilaterale è regolata dalla legge dello Stato in cui viene manifesta-
ta. Si pensi ai casi in cui all’intermediario “terzo” viene richiesto di rilasciare un
proprio impegno a garanzia dell’obbligazione assunta dall’emittente di una ga-
ranzia.

7.3.35 Foro competente (art. 35)


Anche in questo caso le Rule intervengono a regolare l’ipotesi in cui una scelta non
sia stata formalmente espressa, indicando come foro giudiziario esclusivo quello
della Corte competente in base al luogo ove si trova la filiale, o l’ufficio, del garan-
te, sia avuto riguardo ai rapporti garante/beneficiario che a quelli garante/contro-
garante (riconducendo a quest’ultimo i criteri di riferimento).
Anche in questa materia la Comunità ha legiferato attraverso il Regolamento n.
44/2001 “concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e
l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale”. Si ritiene utile eviden-
ziare alcuni elementi del Provvedimento, utili alla presene analisi:
• in via generale le persone domiciliate nel territorio di un determinato Stato
membro sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalità, davanti ai giudici
di quest’ultimo. In caso lo siano avanti una Corte di uno Stato membro, non

63 In mancanza, dispone la previsione, si applica la legge italiana; è di evidente comprensione


come l’esecuzione di una simile analisi comporterebbe una adeguata conoscenza da parte del
giudice, diretta o comunque mediata attraverso l’attività di consulenti, della normativa estera.
64 Salva l’applicazione di quella italiana se ivi è situata la sede dell’amministrazione o si trovi

l’oggetto principale.

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 165


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

potranno essere loro “addotte65” le norme nazionali espressamente previste


nell’allegato “I” del regolamento66;
• in materia contrattuale, fuori dai casi della compravendita di beni e della presta-
zione di servizi, una persona domiciliata in uno Stato membro può essere con-
venuta davanti al giudice (di un altro Stato membro) del luogo in cui
l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita. Particolari ipo-
tesi “aggiuntive” sono previste in caso di pluralità di convenuti, chiamata in ga-
ranzia od altra chiamata di terzo, domanda riconvenzionale nascente dal con-
tratto o dal fatto su cui si fonda la domanda principale, in materia contrattuale
immobiliare;
• avuto riferimento al “commercio internazionale” è previsto che la relativa clau-
sola attribuiva della competenza sia conclusa “in una forma ammessa da un uso
che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è
ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello
stesso tipo nel ramo commerciale considerato”. L’art. 24, in ogni caso, prevede
la competenza del giudice avanti il quale il convenuto sia comparso senza ecce-
pire l’incompetenza, ed a condizione che non esista un altro giudice esclusiva-
mente competente, in applicazione del disposto dell’art. 22 “Competenze esclu-
sive67“ nel qual caso, ai sensi del successivo art. 25, il giudice deve dichiarare
d’ufficio la propria incompetenza;
• sono previsti espressamente alcuni casi nei quali le decisioni non sono ricono-
sciute68: a) il riconoscimento è manifestamente contrario all’ordine pubblico
dello Stato membro richiesto, b) la domanda giudiziale, o atto equivalente, non
è stata notificata o comunicata al convenuto contumace in tempo utile e in

65 Con riferimento alla portata da attribuirsi a tale termine, si riporta il testo del corrispondente
secondo comma dell’art. 3, della versione ufficiale in lingua inglese “In particular the rules of natio-
nal jurisdiction set out in Annex I shall not be applicable as against them”; anche in questo caso si assiste
all’utilizzo, in sede di traduzione da una lingua ufficiale a quella domestica italiana, di termini
che, considerato anche la loro desuetudine da parte del legislatore domestico, possono talvolta
anche rendere non lineare ed immediata l’interpretazione applicativa della norma (il secondo
comma del successivo art. 4 appare ancora più evidente).
66 Con riferimento all’Italia si tratta degli artt. 3 e 4 della legge 31 maggio 1995, n. 218.

67 Tali competenze esclusive operano in materia di: (i) diritti reali immobiliari, e di contratti

d’affitto di immobili, (ii) validità, nullità o scioglimento delle società o persone giuridiche, (iii)
validità delle trascrizioni ed iscrizioni nei pubblici registri, (iv) registrazione o validità di brevet-
ti, marchi, disegni e modelli e di altri diritti analoghi per i quali è prescritto il deposito o la regi-
strazione, (v) esecuzione delle decisioni.
68 Per tali definite “a prescindere dalla definizione usata, qualsiasi decisione emessa da un giudi-

ce di uno Stato membro, quale ad esempio decreto, sentenza, ordinanza o mandato di esecu-
zione, nonché la determinazione delle spese giudiziali da parte del cancelliere”.

166 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

modo tal da poter presentare le proprie difese eccetto qualora, pur avendone
avuta la possibilità, egli non abbia impugnato la decisione, c) sono in contrasto
con una decisione emessa tra le medesime parti nello Stato membro richiesto,
d) sono in contrasto con una decisione emessa precedentemente tra le medesi-
me parti, in un altro Stato membro o in un paese terzo, in una controversia a-
vente il medesimo oggetto e il medesimo titolo, allorché tale decisione presenti
le condizioni necessarie per essere riconosciuta nello Stato membro richiesto.
Questa previsione è da coordinarsi con quella (art. 36) la quale prevede che “in
nessun caso la decisione straniera può formare oggetto di un riesame del meri-
to”.
Anche per la scelta del foro competente, si riportano alcune previsioni per le ipo-
tesi in cui non trova applicazione la normativa comunitaria:
• la giurisdizione italiana può essere “eletta” sia in virtù di una convenzione scrit-
ta tra le parti, sia qualora il convenuto sia comparso e non l’abbia eccepita nel
primo atto difensivo. Con riferimento al giudice straniero, oltre alla condizione
alla forma scritta, la causa deve vertere su diritti disponibili. In ogni caso
l’eventuale deroga convenuta tra le parti è inefficace qualora il giudice declini la
giurisdizione o, comunque, non possa conoscere della causa;
• con riferimento alla “materia cautelare” è attribuita la competenza al giudice ita-
liano per i provvedimenti da eseguirsi nel territorio della Repubblica, o quando
ad egli competa la giurisdizione nel merito69.
A completamento del breve escursus “normativo”, uno cenno ad alcune “condi-
zioni” previste per il riconoscimento delle sentenze straniere (legge 218/1995):
a) il giudice che l’ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i
principi sulla competenza giurisdizionale propri dell’ordinamento italia-
no;
b) l’atto introduttivo del giudizio è stato portato a conoscenza del convenu-
to, in conformità a quanto previsto dalla legge del luogo dove si è svolto
il processo, e non sono stati violati i diritti essenziali della difesa;
c) le parti si sono costituite in giudizio, secondo la legge del luogo dove si è
svolto il processo, o la contumacia è stata dichiarata in conformità a tale
legge;
d) è passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui è stata pronuncia-
ta;

69 L’art. 11 prevede che il difetto di giurisdizione possa essere rilevato, in qualunque stato e
grado del processo, soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacita-
mento accettato la giurisdizione italiana; nel caso di contumacia il giudice può rilevarlo d’ufficio
sempre in qualunque stato e grado del processo.

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 167


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

e) non è contraria ad altra sentenza pronunciata da un giudice italiano e


passata in giudicato;
f) non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo
oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto inizio prima del processo
straniero;
g) le sue disposizioni non producono effetti contrari all’ordine pubblico.
In considerazione della non rara presenza di più garanti (garante e contro-garante)
si richiama all’attenzione quanto espresso, di recente, dalla Corte di Cassazione70 la
quale ha avuto modo di precisare come:
• ribadendo che “la giurisdizione nei confronti dello straniero deve essere riscon-
trata in base alla prospettazione della domanda, indipendentemente da ogni
questione circa il suo fondamento nel merito, non operando lo stesso principio
solo nel caso in cui la prospettazione della domanda sia artificiosamente finaliz-
zata a sottrarre la controversia al giudice precostituito per legge”71 (parte attrice,
società fornitrice italiana, aveva convenuto in giudizio la propria controparte -
beneficiario della garanzia - la Banca estera garante di questi e quella italiana,
emittente della garanzia a prima richiesta a favore di detta banca estera);
• in applicazione “dell’art. 1322 cod. civ., comma 2, sono ammissibili sia il con-
tratto di garanzia cosiddetta autonoma («performance bond») - con cui il garante si
obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia «a semplice o prima
domanda» del creditore garantito, senza opporre eccezioni attinenti alla validità,
all’efficacia ed alla vicenda del rapporto principale (salvo «l’exceptio doli72») - sia il

70 Cassazione civile, S.U., 27 febbraio 2008, n. 5090.


71 Citando il proprio precedente costituito dalla pronuncia delle S.U. n. 6217 del 21 marzo 2006.
72 Con riferimento a tale istituto, si richiama all’attenzione quanto espresso in altra pronuncia

della Cassazione (3179\2008) la quale:


- nel rilevare come l'«exceptio doli generalis seu praesentis» “ha fondamento nella circostanza che l'attore,
nell'avvalersi di un diritto di cui chiede tutela giudiziale, si renda colpevole di frode, in quanto sottace, nella pro-
spettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed a-
venti forza modificativa o estintiva del diritto stesso; ne consegue che, in materia di contratto autonomo di garan-
zia, il garante ha l'obbligo di proporre l'"exceptio doli" - nell'ambito del dovere di protezione del garantito da
possibili abusi del beneficiario e pena la perdita del diritto di rivalsa - solo in presenza di una pretestuosa escus-
sione di una garanzia bancaria "a prima richiesta" e che l'eccezione è legittima solo in quanto sussistano prove
sicure della malafede del beneficiario”;
- fa derivare che “l'obbligo della banca controgarante di non pagare la banca controgarantita … in presenza
della prova evidente della pretestuosità dell'escussione della garanzia da parte del committente, attiene non tanto
e non solo al rapporto tra banca controgarante e banca controgarantita, ma in primo luogo al rapporto tra forni-
tore e banca controgarante, gravando su quest'ultima in virtù del generale dovere di buona fede e correttezza nel-
l'adempimento del contratto intercorso con il fornitore mandante, di non pagare in presenza della prova evidente
della pretestuosità dell'escussione della garanzia.
(segue)

168 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

Con riferimento ad un mercato di interessante riferimento, soprattutto in questi ultimi anni, si


riporta quanto emerso in una recente pronuncia emessa dalla Intermediate People’s Court of
Hangzhou (Cina), la quale fa riferimento alla LC Judicial Interpretation adottata nel 1368°
Meeting of the Adjudication Committee of the Supreme Court il 24 novembre 2005 e che ha
trovato applicazione dal successivo 1° gennaio 2006. Ai fini della presente disamina è utile ri-
chiamare alcuni elementi di tale “Interpretation” - riportandosene la veste in lingua inglese:
- con l’art. 2 viene espressamente previsto come, in assenza di intesa tra le parti in materia di
diritto applicabile, usi internazionali o norme di diverso tipo, trovano applicazione “The
Uniform Customs and Practice for Documentary Credits as formulated by the Internatio-
nal Chamber of Commerce or other relevant international customs, usages and practices
shall applicable”;
- l’art. 8 dispone che: “Any of the following circumstances shall be considered as a credit
fraud: (i) The beneficiary has forged or incorporated false contents in any of the pre-
sented documents; (ii) The beneficiary, in bad faith, delivers no goods or delivers goods of
no value; (iii) The beneficiary, in conspiracy with the applicant or any third party(ies), pre-
sents documents while no real underlying transaction exists; (iv) Other circumstances
where fraud under L/C may be found”. Si osservi come, salvo il “legittimo” riferimento
all’assenza di adempimento contrattuale (consegna merce) ovvero all’adempimento senza
valore (in sostanza riconducibile al volontariamente fare apparire l’esistenza di ciò che non
è “ictu oculi”), le condizioni poste dalla Corte cinese sono riconducibili alla L/C e non a ciò
che ne costituisce la causa;
- l’art. 9, avuto rispetto agli oneri che incombono all’Applicant, alla Banca Emittente “or
any other stakeholder(s)” attribuisce la facoltà (may) “apply to a competent People’s Court
for an order to suspend payment under a credit when it discovers any of the circumstan-
ces stipulated in Article 8 which they believe will cause them irreparable damage”.Si ri-
chiama all’attenzione come le condizioni poste dalla facoltà, attribuita sia all’Applicant che
alla Banca Emittente, appaiano tra loro concorrenti dovendo, quindi, sussistere entrambe
per legittimare la presentazione dell’eventuale ricorso.
- il successivo art. 10, peraltro, dispone come “A People’s court shall make a ruling to sus-
pend the payment or a judgment to stop the payment permanently when fraud is estab-
lished, unless one of the following has happened: (i) A party nominated or authorized by
the issuing bank has made payment in good faith according to the issuing bank’s instruc-
tions; (ii) The issuing bank or a party nominated or authorized by it has accepted the draft
under the L/C in good faith; (iii) The confirming bank has paid in good faith; (iv) The
negotiating bank has negotiated in good faith”;
- anche sotto l’aspetto procedurale sono previste disposizioni volte ad evitare che, da parte
degli interessati, possa ricorsi all’autorità giudiziaria illegittimamente o, comunque, a fini
defatigatori / tuzioristici. In tal senso l’art. 11 dispone che il procedimento avanti la Peo-
ple’s Court sia subordinato alle seguenti condizioni “(I) The Court which accepts the ap-
plication has jurisdiction over the dispute on which the application is based; (II) the evi-
dence provided by the applying party demonstrates the existence of any of the circum-
stances stipulated in Article 8; (III) the applying party’s legal rights and interests would be
irreparably damaged if payment under the L/C were not suspended; (IV) No circum-
(segue)

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 169


7. Le norme sulle garanzie a prima richiesta

contratto di «contro-garanzia autonoma», con cui, il contro-garante garantisce


nello stesso modo il garante principale”73;
• in tale fattispecie “si configura un coacervo di rapporti nascenti da autonome
pattuizioni tra il destinatario della prestazione (beneficiario della garanzia), il ga-
rante (di solito una banca straniera), il contro-garante (soggetto non necessario
e che solitamente si identifica in una banca nazionale che copre la garanzia as-
sunta da quella straniera) e il debitore della prestazione (l’ordinante tali garanzie
autonome)”. In tale contesto, anche al fine di vedere applicati i principi dianzi
considerati, viene ribadito che “caratteristica fondamentale del contratto di ga-

stances stipulated in Article 10 exists”. Si osservi, infine, come la procedura sia finalizzata
ala sospensione del pagamento, in attesa che venga definita la posizione sostanziale inte-
ressante le varie parti coinvolte nell’operazione, diversamente da quanto, in epoche prece-
denti, si assisteva domesticamente ove i provvedimenti giudiziari, sovente, erano richiesti
e/o emessi nella veste di divieto a provvedere al pagamento previsto dall’impegno emesso
dalla Banca per conto dell’Applicant.
Il documento è stato oggetto, in particolare, di ampia discussione in occasione del Meeting del
16 maggio 2006, da parte della Commission on Banking Technique and Practice – Department
of Policy and Business Practices della ICC.
Ulteriore interessante pronuncia è quella della Corte Suprema Coreana (2a divisione del 24
gennaio 2003) con la quale è stato precisato, con riferimento al relativo Ordinamento che:
(a) anche nell’ipotesi in cui l’operazione inerente alla lettera di credito, successivamente alla le-
gittima negoziazione, si rivelasse fraudolenta in ragione di una falsificazione dei documenti di
spedizione, viene riconosciuta la legittimazione in capo alla banca negoziatrice di richiedere il
rimborso dell’importo corrisposto, ove essa non abbia partecipato direttamente all’atto fraudo-
lento, al momento del pagamento o della sua negoziazione, o non sia stata a conoscenza della,
ovvero non avesse un valido motivo per ritenere sussistente la, fraudolenza (in tal senso ri-
prendendo propri precedenti),
(b) nell’ipotesi, viceversa, di illegalità della negoziazione, da parte della Banca che vi ha provve-
duto, non riconducendosi essa al concetto di “negoziazione” come definita e regolata dalle
Norme Uniformi per i Crediti Documentari, l’emittente è legittimato a promuovere le azioni, a
sua difesa, nei confronti della prima che fosse a procedere con la presentazione, al pari di quel-
le che potrebbe opporre al beneficiario stesso giungendo fino a rifiutarne l’adempimento nel
caso in cui emergesse la fraudolenza in capo a quest’ultimo,
(c) le L/C emesse secondo il formato Swift, riportando questo l’applicabilità delle Norme Uni-
formi per i Crediti Documentari in vigore al momento dell’emissione, anche in assenza di tale
espresso richiamo nel testo della lettera di credito, vedono applicarsi tali Norme in assenza di
diverse specifiche difformi previsioni nell’impegno.
Il documento è stato oggetto, in particolare, di ampia discussione in occasione del Meeting del
21-23 maggio 2003, da parte della Commission on Banking Technique and Practice – Depar-
tment of Policy and Business Practices della ICC.
73Anche qui richiamando un proprio precedente, n. 6757 del 15 maggio 2001.

170 IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale


Le norme sulle garanzie a prima richiesta 7.

ranzia autonoma, che vale a distinguerlo da quello di fideiussione, è la carenza


dell’elemento dell’accessorietà: il garante si impegna a pagare al beneficiario,
senza opporre eccezioni né in ordine alla validità né all’efficacia del rapporto di
base”74.

74Si segnala la pronuncia della Cassazione (civ. sez. III, 27 giugno 2007, n. 14853) con la quale
nell’analizzare una clausola “con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il cre-
ditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richie-
sta” o “senza eccezioni””, chiarisce come il suo inserimento in contratto di assicurazione fi-
deiussoria o cauzione “in quanto preclude al garante l’opponibilità al beneficiario delle eccezio-
ni spettanti al debitore principale ai sensi dell’art. 1945 c.c. risulta invero compatibile con il
principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione e vale per converso a qualificare il ne-
gozio come contrato autonomo di garanzia”.

IPSOA – Le garanzie bancarie nel commercio internazionale 171