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I CONTRATTI•ANNO XV

SOMMARIO
EDITORIALE
UN CODICE EUROPEO DEI CONTRATTI: QUALI VIE D’USCITA?
di Guido Alpa 837

GIURISPRUDENZA
GARANZIE PERSONALI ATIPICHE E GIURISDIZIONE PER CONNESSIONE
Cass., Sez. Un, 12 gennaio 2007, n. 412 845
Il commento di Mariella Cuccovillo 850

SIMULAZIONE E OPPONIBILITA’ AL FALLIMENTO: PROVA SCRITTA


Cass., Sez. I, 6 settembre 2006, n. 19136 856
Cass., Sez. II, 10 agosto 2006, n. 18131 858
Il commento di Laura Tricomi 860

SULL’EFFICACIA DELLE CLAUSOLE DEL CONTRATTO PRELIMINARE NON RIPRODOTTE NEL DEFINITIVO
Cass., Sez. II, 10 gennaio 2007, n. 233 867
Il commento di Francesco Toschi Vespasiani 869

PREVEDIBILITÁ DEL DANNO E TEMPO DI ESECUZIONE DELL’OBBLIGAZIONE


Cass., Sez. II, 30 gennaio 2007, n. 1956 875
Il commento di Chiara Cavajoni 879

CESSIONE D’AZIENDA TRA TITOLARITA’ E PROPRIETA’ DEI BENI AZIENDALI


Trib. Monza, Sez. dist. Desio, 26 settembre 2006 883
Il commento di Francesca Colantoni 888

CLAUSOLA DI RIPENSAMENTO NON TRASPARENTE E NULLITA’ DEL CONTRATTO DI INVESTIMENTO


Trib. Rimini 18 dicembre 2006, n. 1874 893
Il commento di Ezio Guerinoni 894

RASSEGNA DI LEGITTIMITÀ 897

PANORAMA FISCALE
A cura di Sara Armella e Francesca Balzani 905

ARGOMENTI
L’ART. 2 DEL CODICE DEL CONSUMO E I DIRITTI FONDAMENTALI DEL CONSUMATORE NEI RAPPORTI CONTRATTUALI
di Francesco Camilletti 907

LA CESSIONE DELLA LOCAZIONE E OPPOSIZIONE DEL LOCATORE EX ART. 36-BIS L. N. 392 DEL 1978
di Luca Natali 918

CONTRATTI E UNIONE EUROPEA


OSSERVATORIO COMUNITARIO
a cura di Silvia Cannalire, Studio legale De Berti, Jacchia, Franchini, Forlani - Bruxelles 927

I CONTRATTI N. 10/2007 835


I CONTRATTI•ANNO XV

RUBRICHE
RESPONSABILITA’ MEDICA E CONCILIAZIONE: UNA INIZIATIVA DELL’ORDINE DEI MEDICI DI ROMA
a cura di ISDACI 933

INDICI
AUTORI 937

CRONOLOGICO 937

ANALITICO 937

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836 I CONTRATTI N. 10/2007


EDITORIALE•RIFORME

Un codice europeo dei contratti:


quali vie di uscita?
di Guido Alpa
Ordinario di diritto civile ed istituzioni di diritto privato nell’Università «La Sapienza» di Roma

Quale punto di osservazione? in cui emergono gli aspetti sociali delle regole che attual-
L’organizzazione della seconda settimana di studio sul mente governano e, in una dimensione ottativa, potreb-
«diritto privato comunitario» (*) riflette, nel suo pro- bero in futuro governare, il diritto privato comunitario.
gramma e nei suoi contenuti, una scelta ben precisa, La discussione sul «manifesto» del diritto contrattuale
congeniale al giurista italiano e connaturale alle reazio- europeo si è votata appunto a capire, criticamente, gli ef-
ni che il fenomeno del «diritto privato comunitario» fetti dei tentativi di codificazione, e prima ancora di ar-
ha suscitato negli ambienti accademici e negli ambienti monizzazione e uniformazione, delle regole comunitarie
professionali (in particolare forensi e notarili): salve le che incidono i rapporti tra privati (professionisti, consu-
presse metodologiche, le giornate seguono infatti l’ordi- matori, singoli individuali), a capire se le iniziative co-
ne delle fonti, e nell’ambito di questo disegno, un ordi- munitarie, oppure quelle proposte alla Comunità, oppure
ne che riflette, in senso lato, le materie così come disci- ancora quelle sgorgate dalla fantasia e dalla intelligenza
plinate nel codice civile (persone, beni, contratti, im- dei centri di studio accademici e professionali più aperti
presa, lavoro, rimedi processuali). Una scelta dunque di alle novità seguano una logica intrinseca, se obbediscano
natura formale, adattata alla evoluzione del diritto co- ad esigenze «tecno-burocratiche», se si pieghino a neces-
munitario in senso proprio, al diritto comunitario come sità economiche, se tentino un contemperamento degli
componente essenziale del diritto interno (1), al diritto interessi in gioco o se non occultino, dietro le proposte,
interno come risultante degli effetti dell’incidenza del una difesa ad oltranza dello status quo mascherato da ab-
diritto comunitario. Il fatto che in queste giornate ci si bellimenti di stampo progressista (4).
interroghi sullo stato attuale degli istituti tramandati A questo approccio, che corrisponde ad un altro punto di
dalla tradizione civilistica e nel contempo si affrontino osservazione, si affianca quello dell’analisi economica del
problemi che, convenzionalmente, sono assegnati al diritto: in questo ambito, tra i diversi contributi, si segnala
comparto del diritto commerciale, del diritto del lavoro il gruppo di studio coordinato da Smits (5). Pensavo che
e del diritto processuale, indica però che quando si pen- quel gruppo di ricercatori, così attenti alle esigenze del
sa, anche dal punto di osservazione prescelto del feno- mercato, fosse incline a promuovere un’osservanza stret-
meno «diritto privato comunitario», si pensa ad un si- ta, quasi sacrale, del principio di autonomia contrattuale,
stema - meglio ad un complesso di regole - in cui la di- che sottolineasse gli aspetti paternalistici della tutela del
stinzione tra diritto civile e diritto commerciale (a suo consumatore, che si proponesse di valorizzare la differen-
tempo, oltre che per ragioni culturali, agevolata dalla za tra culture, la competizione tra ordinamenti, l’apporto
correlazione tra normativa e status delle persone) è solo dell’inventiva professionale e tecnica di imprenditori, di
convenzionale, ma non obbedisce più a criteri di natura giuristi, di analisti economici e quindi si contrapponesse
formale. È questo un punto di vista privilegiato, che noi ad ogni tentativo o proposito di uniformazione e/o codifi-
giuristi italiani condividiamo con i giuristi olandesi (2),
in un panorama europeo continentale in cui il sistema
della doppia codificazione, civile e commerciale, resiste, Note:
ma sempre più a fatica, e in un panorama europeo insu- * N.d.R.: Il presente elaborato costituisce una sintesi della Relazione presen-
lare e scandinavo, dove l’assenza di codificazione ha tata alla seconda settimana di studio sul Diritto privato comunitario, Ca-
merino, 3-7 settembre 2007.
consentito di accantonare tutte le problematiche con-
nesse con la distinzione delle due materie (che vige solo (1) Sul punto v. già Perlingieri, Diritto comunitario e legalità costituzionale.
Per un sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 1992 e ora Id., Il diritto
per ragioni didattiche e scientifiche) e il coordinamen- civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fon-
to dei codici (3). ti, 3° ed., Napoli, 2006, 265 ss.
Se si considerano le iniziative assunte in altri ambienti (2) Hesselink, The New European Legal Culture, Deventer, 2001.
culturali, in altre esperienze giuridiche che si svolgono (3) Goode, Commercial Law, Lexis-Nexis, 2006.
sempre entro i confini dell’Unione, possiamo indivi-
(4) Monasteri-Giaro-Somma, Le radici comuni del diritto europeo, Roma,
duare diversi approcci che nascono da punti di osserva- 2005; AA.VV, Giustizia sociale e diritto europeo dei contratti, a cura di
zione non alternativi, ma complementari a quello for- Somma, Torino, 2007.
male qui privilegiato. (5) The Need for a European Contract Law. Empirical and Legal Perspecti-
Mi riferisco, ad esempio, all’approccio di politica del diritto, ves, Groeningen-Amsterdam, 2005.

I CONTRATTI N. 10/2007 837


EDITORIALE•RIFORME

cazione. Con mia sorpresa il risultato delle loro ricerche è mente un obiettivo preciso, oppure si possono segnare
pervenuto ad opposte conclusioni, sia considerando i co- su una carta geografica ipotetica (e forse utopica) nel-
sti transattivi implicati da un’operazione economica l’ambito di una strategia di lungo raggio e di insicuro ap-
esposta alle incertezze della scelta della legge applicabile, prodo. Questa seconda alternativa non è da disprezzare,
della scelta delle clausole che compongono la base dei perché la creazione di tanti cenacoli di studiosi e di pra-
modelli contrattuali in uso, dell’assistenza di esperti nella tici che nei diversi centri europei si interrogano su que-
negoziazione e conclusione di un contratto, sia conside- sti temi di per sé è già un fatto altamente positivo, rilan-
rando l’assenza di un modello economico comparabile cia la ricerca, acuisce la sensibilità alle nuove esigenze,
con quelli esistenti, dal momento che gli effetti della rafforza il ruolo del diritto nella creazione del «modello
uniformazione non sono ancora chiari, sia perché il pe- europeo» di sviluppo (11). Ma poniamo pure che gli
riodo di tempo e i settori in cui si sono manifestati non scopi siano più ambiziosi, dal momento che l’Europa
consentono di elaborare, allo stato, conclusioni sicure, che conosciamo è, essenzialmente, l’Europa dei diritti.
sia perché il fenomeno indagato - la codificazione del di- Procedendo per approssimazioni graduali alla risposta,
ritto privato comunitario - non si è affatto concluso (6). avendo già sgombrato il campo dalle naturali conver-
Ma possiamo anche aggiungere l’approccio pragmatico, genze, dalle competizioni tra ordinamenti, dal nichili-
che tiene conto soprattutto dei risultati concreti che smo scettico, possiamo subito dire che il problema, dal-
queste iniziative possono portare: concreti nel senso dei l’angolo di osservazione formale, può essere esaminato
cambiamenti in positivo per il sistema economico ge- su piani distinti, tra i quali possiamo annoverare: a) il
nerale e dei singoli Paesi Membri, per lo sviluppo di piano del coordinamento interno degli interventi co-
traffici e commerci, per l’integrazione del mercato euro- munitari, costituito dall’acquis; b) il piano dei termini e
peo, per l’attività dei professionisti coinvolti, e così via. principi uniformanti, costituito dal Common Frame of
È l’approccio, o il punto di vista, che emerge dai rappre- Reference; c) il piano di un codice delle obbligazioni e
sentanti degli stakeholders, di cui gli incontri organizzati dei contratti, costituito dal Codice proposto dall’Acca-
a Bruxelles dalla D.G. Sanco sul diritto contrattuale eu- demia dei privatisti, dai Principi della Commissione
ropeo sono la punta dell’iceberg di un lavorìo preparato- coordinata da Lando e Beale, dai Principi della Com-
rio che consente ai rappresentanti professionali dei di- missione coordinata da von Bar, dai Principi dell’Uni-
versi Paesi Membri di incontrarsi, studiare, discutere, droit, dalle iniziative uniformatici dell’Uncitral; d) il pia-
deliberare su argomenti posti all’ordine del giorno dal no delle codificazioni nazionali aggiornate con il diritto
programma CFR-Net, ma anche di avanzare proposte privato comunitario interno; e) il piano della uniforma-
alternative (7). zione delle clausole e dei tipi contrattuali, come auspi-
Sembrano oramai distanti sia le proposte di attendere cato da alcuni ambienti professionali. Ovviamente, si
che la naturale convergenza degli ordinamenti facesse il terrà conto dei progressi più recenti di ciascuna linea di
suo corso, avanzate da B. Markesinis, sia le critiche ad percorso, le cui origini sono ormai così note che non è
ogni armonizzazione in virtù del valore della diversità neppure il caso di farne oggetto di menzione (12).
(culturale, lessicale, logica e tecnica delle esperienze
giuridiche europee), sostenute con vigore da P. Le- Note:
grand, sia le critiche alla «codificazione» in sé del dirit-
(6) Alpa, Introduzione al diritto contrattuale europeo, Roma-Bari, 2007, 8
to privato europeo (8), come di ogni altra esperienza ss.
nella quale lo stesso termine di «codice» sarebbe abusa- (7) Sul punto v. Alpa, Introduzione, cit., 107 ss., 159 ss. Ma vedi anche
to, alla luce della imponente tradizione storica che quel la Tavola rotonda di chiusura dei lavori, coordinata da A. Falzea, con la
nome evoca (9). partecipazione di V. Carbone e P. Piccoli, oltre che mia, al Convegno
Questi punti di vista, ed altri ancora che si potrebbero per il cinquantenario della Rivista di diritto civile organizzato da G. Cian
su Il diritto delle obbligazioni e dei contratti: verso una riforma?, Treviso, 23-
enumerare, non sono tra loro alternativi, come sottoli- 25 marzo 2006, in Riv. dir. civ., 2006, 575 ss.
neavo, ma semplicemente complementari: non si può
(8) Per una rassegna delle diverse posizioni contrarie alla codificazione e
fare la critica politico-sociale ad un progetto se quel pure alla uniformazione v. Alpa, Il diritto privato nel prisma della compara-
progetto non è definito, non si può ritenere che le pras- zione, Torino, 2006.
si da sole siano sufficienti ad ottenere obiettivi unifor- (9) Codici, Una riflessione di fine millennio, a cura di P. Cappellini-B. Sor-
manti, perché le prassi sono esposte a rapidi cambia- di, Milano 2002, in cui si segnalano in particolare le pagine di P. Grossi,
menti e sono volatili di per sé, strutturalmente. Ancor P. Rescigno, S. Rodotà .
meno ci possiamo affidare solo all’analisi economica, (10) Irti, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 2000.
perché questa abbisogna del supporto giuridico (10). (11) Per i primi riferimenti bibliografici, in una letteratura ormai stermi-
Torniamo dunque al punto di osservazione formale. nata, v. Alpa-Andenas, Fondamenti del diritto privato europeo, Milano,
2005.
Quali percorsi? (12) Per ulteriori riferimenti v. Gambaro, La riforma del diritto italiano
delle obbligazioni e dei contratti nella prospettiva del diritto europeo, in Riv.
Quali percorsi sono necessari per giungere alla meta? E dir. civ., 2006, 27 ss.; Alpa, Il diritto contrattuale europeo, cit., capp. I e II;
quali scelte involgono? Sottolineo una meta, perché le AA.VV., Lezioni di diritto privato europeo, a cura di G. Alpa-G. Capilli,
mete si possono ordinare in fasi e tappe, avendo in Padova, 2007.

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EDITORIALE•RIFORME

Ciascuno di questi punti di vista, che corrispondono se (18). Anche là dove non si conoscono codici né si
non solo ad approcci cognitivi ma anche ad iniziative auspica la loro introduzione, come in Inghilterra, il te-
in corso, richiede una sintetica riflessione, perché cia- ma ha costituito oggetto di una ampia e attenta discus-
scuno di essi implica scelte determinanti che possono sione, addirittura alla House of Lords (19).
orientare, accelerare, rallentare o persino ostacolare il Il problema non riguarda solo i codici nazionali, ma an-
processo di uniformazione e/o codificazione europea. che i progetti di codificazione europea. Di rapporti con
il consumatore non si occupa, ovviamente, l’Unidroit, e i
Quali scelte e quali percorsi? Principles riguardano i contratti del commercio interna-
Il miglioramento dell’acquis zionale (20); non se ne occupa neppure la Commissione
Nel febbraio scorso la Commissione europea ha pubbli- Lando-Beale, sì che i PECL attengono ai rapporti con-
cato un Libro verde sulla «revisione dell’acquis relativo trattuali in generale, senza distinzione di status dei con-
ai consumatori» (13). traenti (21). La questione ha però investito direttamen-
Il Libro verde si occupa della disciplina comunitaria te il progetto di codice civile europeo proposto dallo
che riguarda i rapporti con i consumatori: quindi uno Study Group coordinato da Christian von Bar, ed è rim-
spicchio del diritto civile, che è però aggregato a com- balzata nell’ambito dei seminari organizzati nel progetto
parti del diritto commerciale e del diritto amministrati- CFR-Net, costituendo oggetto di un’ampia discussione
vo. In particolare, sono in corso di revisione alcune di- sulla «struttura» del codice civile europeo (22).
rettive riguardanti i contratti conclusi fuori dagli eserci- Sempre in questo solco, nell’aprile scorso è stata pubbli-
zi commerciali (85/577/CEE), i contratti di viaggio e cata la monumentale ricerca coordinata da Hans
vacanza tutto compreso (90/314/CEE), le clausole ves- Schulte-Noelke con Christian Twigg-Flesner e Martin
satorie (93/13/CEE), la multiproprietà (94/47/CE), i Ebers dedicata alla comparazione delle regole di attua-
contratti a distanza (97/7/CE), le indicazioni dei prezzi zione delle direttive comunitarie sui rapporti con i con-
(98/6/CE), le azioni inibitorie (98/27/CE), le garanzie sumatori nei Paesi Membri dell’Unione (23), in cui si
nella vendita (1999/44/CE). Il Libro verde discute delle evidenziano le discrasie tra i diversi modelli nazionali e
tecniche di normazione, sia sotto il profilo della inte-
grazione verticale, disciplinando per settori le diverse Note:
operazioni economiche in cui è coinvolto il consuma- (13) COM (2006) 744 def, Bruxelles, 8 febbraio 2007.
tore, sia in senso orizzontale, coordinando le regole per
(14) Per un più approfondito esame, v. Alpa-Conte, Dal progetto generale
principi (14). Un approccio, questo, che si è seguito sia di Common Frame alla revisione dell’acquis nel Libro verde, Relazione pre-
nel confezionare il Code de la consommation francese, sia sentata al Convegno su «Il diritto privato europeo dei contratti tra parte ge-
nel redigere il Codice del consumo italiano. Molti sono nerale e norme di settore», Pisa, 25-26 maggio 2007.
però gli interrogativi che pone il Libro verde, a comin- (15) Avant-projet de reforme du droit des obligations et du droit de prescrip-
ciare dalla nozione di consumatore, per finire alla possi- tion, Rapport à Monsieur Pascal Clément Garde des Sceaux, Ministre de la
Justice, 22 septembre 2005, in www.henricapitant.org; dell’Avant-projet è
bilità di estendere ai professionisti le regole previste per in corso la pubblicazione della traduzione italiana con commento a cura
i consumatori. La revisione dell’acquis non è solo un’o- di G.B. Ferri-P. Spada, nella collana del Consiglio Nazionale Forense,
pera di sistemazione normativa che riguarda il diritto Quaderni della Rassegna forense, Milano.
comunitario: proprio la maggior parte di queste regole (16) V. la discussione nel bel libro di Poillot, Droit européen de la con-
investe i contratti e quindi il diritto civile, e, là dove i sommation et uniformisation du droit des contrats, Parigi, 2006.
contratti, in generale e per tipi speciali, sono disciplina- (17) In particolare v. Patti, Il progetto di riforma del codice civile tedesco, in
ti in codici, investe anche i codici (civili e di settore). AA.VV., La riforma dei codici in Europa e il progetto di codice civile europeo
(Materiali dei Seminari 2001 del Consiglio Nazionale Forense), Mila-
Si apre dunque il delicato problema di includere le re- no, 2002, 235 ss.; Id., I contratti del consumatore e la ricodificazione tedesca,
gole sui rapporti dei consumatori nella parte generale in Europa e dir. priv., 2003, 503-524.; Cian, Significato e lineamenti della
del diritto civile, e quindi nei codici civili, oppure di ac- riforma dello Schuldrecht tedesco, in Riv. dir. civ., 2003, 1.
corparle in codici a sé, collegati con i codici civili. (18) Alpa, I contratti dei consumatori e la disciplina generale dei contratti e del
Il legislatore francese sembra confermare non solo al di- rapporto obbligatorio, in Riv. dir. civ., 2006, 351 ss.; ma v. Rossi Carleo, In-
stinzione dei codici (civile e di commercio) ma anche il troduzione, in AA.VV., Commento al Codice del consumo, Napoli, 2005.
diritto civile dal diritto dei consumatori, e quindi il Co- (19) House of Lords, European Union Committee, 12th Report of Session
de civile dal Code de la consommation (15). Ma è chiaro 2004-05, European Contract Law-the way forward? Report with Evidence,
Londra, 2005.
che i due settori, anche se formalmente affidati a corpi
(20) V. Bonell, Un «Codice» internazionale del diritto dei contratti, 2ª ed.,
di regole separati debbono essere tra loro coordinati Milano, 2006.
(senza peraltro considerare l’influsso del diritto dei con-
(21) V. Commissione per il diritto europeo dei contratti, Principi di dirit-
sumi sulla evoluzione del diritto contrattuale tout court) to europeo dei contratti, a cura di C. Castronovo, I e II, Milano, 2001 e
(16). Il legislatore tedesco ha optato per la soluzione III, Milano 2005.
opposta, inserendo le regole provenienti dall’acquis nel (22) V. il testo in Study Group on a European Civil Code, in
B.G.B. riformato (17). Il legislatore italiano, che dap- www.sgecc.net/pages/en/texts/index.draft_articles.htm.
prima aveva optato per la soluzione anticipatoria di (23) EC Coniumer Law Compendium-Comparative Analyses, Biele-
quella tedesca, ha finito per sposare la soluzione france- feld, 2007.

I CONTRATTI N. 10/2007 839


EDITORIALE•RIFORME

quindi l’urgenza di un intervento correttivo del legisla- loro (30); che appare auspicabile, anche per l’efficienza
tore comunitario. Esigenza che costituisce oggetto, in- del commercio internazionale, approdare ad un «codice
sieme con l’esame dei risultati dei seminari del progetto opzionale», un codice del diritto contrattuale non im-
CFR-Net, della Seconda relazione della Commissione posto ma scelto dagli operatori economici (31), non
sullo stato di avanzamento relativo al quadro comune necessariamente confidando sulle regole del diritto in-
di riferimento (24). ternazionale privato (32), modello che potrebbe essere
anche seguito dai legislatori nazionali (33). Ma è chiaro
(Segue) Sviluppi progressivi del Common Frame che mentre il modello di codice europei dei contratti
of Reference dovrebbe risultare opzionale per le parti, come se si trat-
Proprio la Seconda relazione segna l’ultimo traguardo tasse del ventiseiesimo ordinamento nazionale, le parti
di questo processo di uniformazione, che si era avviato non dovrebbero poi poter derogare alle norme in esso
con mete ambiziose, rivolte alla redazione di un codice previste; e non è facile, ovviamente raggiungere un
vero e proprio, e poi rallentato dalle opposizioni interne equilibrato «mix» tra norme derogabili e norme non
dei giuristi che vedono nei codici non solo un segno di derogabili, se si versa in materia di autonomia contrat-
disdicevole intervento legislativo degli organi comuni- tuale (34).
tari ma un «ingessamento» dell’evoluzione progressiva Agli aspetti relativi al diritto interno si è fatto un breve
e graduale del diritto comunitario. Di qui il ridimensio- cenno. Non ha per il momento portato a ulteriori svi-
namento nel programma CFR-Net, nel corso del quale luppi il progetto - non necessariamente alternativo, ma
tuttavia sono emerse le «priorità sul diritto contrattuale complementare alla redazione di un codice del diritto
dal punto di vista dei consumatori» (25). contrattuale - di uniformare le regole dall’interno della
Si discute innanzitutto se mantenere ferma la nozione disciplina pattizia, creando cioè modelli contrattuali
di consumatore come persona fisica che opera al di fuo- uniformi. Allo stesso modo, non è oggetto di indagine,
ri di una attività economica: per la verità anche in seno almeno per il momento, la introduzione di un principio
al Gruppo di lavoro del CCBE si è affacciata l’ipotesi di generale di sanzione dell’abuso contrattuale, anche nei
estendere la nozione gli organismi no-profit; ma addirit- contratti tra professionisti, che invece, nella nostra
tura la Law Commission inglese aveva prospettato, in esperienza, con l’estensione delle regole della subforni-
materia di clausole vessatorie, di uniformare la discipli- tura, dei pagamenti, del franchinsing, dei contratti del
na dei contratti con i consumatori e la disciplina dei mercato finanziario, e così via, è in via di costruzione.
contratti tra professionisti. Si discute, in materia di Così come non è definito il progetto di uniformazione
clausole vessatorie, se mantenere l’esclusione dalla di- dei rimedi, tema che ha investito soprattutto la discipli-
sciplina favorevole al consumatore delle clausole nego- na della concorrenza (35).
ziate, e se includere nel testo normativo gli elenchi in
appendice di clausole presuntivamente vessatorie (26). Note:
Si aprono problemi sulle informazioni precontrattuali, (24) COM (2007) 447 def, Bruxelles, 25 luglio 2007.
sia con riguardo ai consumatori svantaggiati, sia - direi (25) V. la Relazione cit., 2
soprattutto - sulle conseguenze dell’inadempimento del (26) Il tema è stato oggetto di una imponente letteratura, specie nell’e-
professionista, che nella nostra esperienza è ancora og- sperienza italiana: v. la bibliografia in Alpa-Patti, Clausole vessatorie nei
getto di rimedi differenziati (27). Tra l’altro, si eviden- contratti dei consumatori, I e II, Milano, 2005.
ziano anche le intersezioni tra il diritto dei consumatori (27) Sul punto da ultimo v. Di Donna, Obblighi informativi precontrattua-
con il diritto della vendita (28), del commercio elettro- li. I. La tutela del consumatore, Milano, 2007.
nico e il diritto delle assicurazioni; senza parlare poi del- (28) Sull’argomento v. ora Capilli, La vendita di beni di consumo e i
la riforma della disciplina della responsabilità del pro- rimedi, Milano, 2007.
duttore. Tema sul quale si tornerà in chiusura a proposi- (29) Vienna, 9-12 luglio 2007.
to della questione della scelta della legge applicabile nel (30) H. Wagner (H.), Costs of Legal Uncertainty: Is Harmonization of
testo del Regolamento apposito (Regolamento europeo Law a Good Solution?, datt.
«Roma II»). (31) Smits, The Practical Importance of Harmonization of Commercial
Contract Law, datt.
(Segue) Progetti di codici (32) G. Wagner, Transaction Costs, Choice of Law and Uniform Contract
Di questi argomenti, intrecciati come sono ai preceden- Law, datt.
ti, si è già fatto cenno. Vorrei però segnalare che anche (33) Bonell, Towards a Legislative Codification of the UNIDROIT Princi-
l’Uncitral, la Commissione che opera in seno alle Na- ples?, datt.
zioni Unite, si sta occupando delle medesime questioni, (34) Sull’argomento v. ora De Nova, I contratti di oggi e la necessità di un
come è risultato dal congresso organizzato pochi mesi fa elenco condiviso di divieti e di clausole vietate: a proposito di armonizzazione
del diritto europeo dei contratti (Relazione tenuta al Convegno «Diritto eu-
a Vienna sul Modern Law for Global Commerce (29). Da ropeo dei contratti tra parte generale e norme di settore», coordinato da
alcune relazioni è emerso che l’incertezza legislativa D.Busnelli-U.Breccia-E.Navarretta, Pisa, 26 maggio 2006), datt.
crea costi, e l’incertezza è massima quando le regole (35) Da ultimo v. AA.VV., Private Enforcement of EC Competition Law,
non sono uniformi nei Paesi che intrecciano scambi tra a cura di Basedow, Alphen aan der Rijn, 2007.

840 I CONTRATTI N. 10/2007


EDITORIALE•RIFORME

Quale ruolo assegnare alle regole le universalmente applicato, che aveva aperto molti
del diritto internazionale privato? problemi interpretativi (lex loci commissi delicti): ciò per-
Come si vede, questo mondo in fermento non ha anco- ché in alcuni ordinamenti la responsabilità oggettiva è
ra trovato la sua via d’uscita, appare come un cratere considerata una responsabilità ex lege, che non richiede
che è esploso, molti sono i rivoli di lava che scendono la verifica della colpa del danneggiante, e quindi vi era-
per i pendii del vulcano, ciascuno di loro si sta scavan- no dubbi sulla stessa applicabilità della convenzione
do la sua traccia, ma non si sono ancora unificati gli ap- (ora regolamento), e in altri ordinamenti la distinzione
porti. Tutte le soluzioni sono praticabili, ciascuna di es- tra il danno-evento (lesione del diritto) e danno-conse-
se presenta vantaggi e svantaggi. L’unica, allo stato, che guenza (effetti pregiudizievoli della lesione) creava dub-
non mi sembra possa dare buoni frutti - anche se conti- bi sulla scelta del luogo in cui il danno si era cagionato
nua a riscuotere il favor della Commissione europea, in e quindi sul criterio di collegamento della legge applica-
particolare della D.G. Mercato interno e della D.G. bile. La scelta del nuovo criterio generale è certamente
Giustizia e affari interni - è quella che ricorre alla scelta felice, perché ormai, anche se il Regolamento non offre
della legge applicabile al rapporto, contrattuale o extra- una lista di definizioni terminologiche delle parole usa-
contrattuale, instaurato tra le parti. te, il danno nel diritto comunitario è inteso non tanto
Per quanto riguarda i rapporti contrattuali, va da sé che come evento lesivo quanto come il fatto che pregiudica
non si compirebbero tutti questi sforzi se si ritenesse la salute, la proprietà o gli interessi della vittima in con-
che il diritto internazionale privato potrebbe risolvere seguenza del comportamento illecito del danneggiante.
adeguatamente le questioni che si sono prospettate. Al principio generale si fa eccezione in caso di danno
Ma anche per l’illecito extracontrattuale non mi sem- cagionato da un prodotto difettoso. In questo caso la
bra questa l’idea migliore. Ne è prova il Regolamento Commissione ha ritenuto di privilegiare il luogo in cui
(CE) n. 864/2007 del Parlamento europeo e del Consi- il danneggiato risiede, forse per uniformare questa disci-
glio dell’11 luglio 2007 sulla legge applicabile alle obbli- plina a quella delle obbligazioni contrattuali contratte
gazioni extracontrattuali (cd. «Roma II») (36). dal consumatore.
Senza riprendere nell’intero contesto il Regolamento, L’eccezione al principio della lex loci damni, data dalla
che pure presenta aspetti vantaggiosi rispetto alla situa- responsabilità da prodotto, è giustificata dall’obiettivo
zione pregressa, sia per l’uso dello strumento, sia per i di ripartire equamente i rischi inerenti a una società
principi generali che introduce, si consideri la sorte del- moderna altamente tecnologica, di tutelare la salute dei
le regole in materia di responsabilità del fabbricante. consumatori, di incentivare l’innovazione, di agevolare
L’art. 5 del Regolamento citato pone essenzialmente tre gli scambi commerciali (considerando n. 20). Tutte
problemi di interpretazione. Due riguardano il sistema queste argomentazioni sono apprezzabili, ma non colgo-
del diritto internazionale privato, in particolare: 1) la no nel segno: riguardano la giustificazione della respon-
definizione esatta del contenuto della disposizione; 2) il sabilità oggettiva del fabbricante, ma non il fatto che si
suo rapporto con la disciplina oggi vigente nel nostro sia scelto come criterio prioritario il luogo di residenza
ordinamento (cioè l’art. 63 l. 31 maggio 1995, n. 218); del danneggiato. Meglio sarebbe stato se la scelta di
3) il terzo riguarda la disomogenea attuazione della di- uno tra i criteri di collegamento fosse stata rimessa, per
rettiva 85/374 sulla responsabilità del fabbricante per i l’appunto, al danneggiato, il quale avrebbe potuto sce-
danni cagionati da prodotti difettosi, che porta ad una gliere la legge più favorevole.
discriminazione dei danneggiati, attese le scelte opzio- 2) Il Regolamento prevale sulla disciplina interna, e
nali effettuate dai legislatori nazionali e le discrepanze quindi modifica l’art. 63 l. 31 maggio 1995, n. 218, che,
nell’interpretazione della direttiva. molto più opportunamente, rimetteva al danneggiato la
1) La disposizione in esame ha avuto un percorso acci- scelta tra la legge dello Stato in cui si trovava il domici-
dentato, perché il Parlamento europeo aveva proposto lio o l’amministrazione del produttore, oppure quella
di sopprimerla, ritenendo sufficiente l’applicazione del- dello Stato in cui il prodotto era stato acquistato.
la regola generale in materia di illeciti extracontrattua- 3) Come accennavo, la differenza non è marginale per-
li (v. COM(2006) 0083, def. del 21 febbraio 2006, par. ché sono ancora notevoli le differenze di disciplina del
3.4). La Commissione ha preferito conservarla per ra- risarcimento del danno da prodotti nei diversi ordina-
gioni di certezza del diritto. Il testo approvato modifica menti dei Paesi Membri: una relazione della Commis-
le stesure precedenti, aggiungendo ai tre criteri di col- sione, ormai non più aggiornata (neppure dopo l’ingres-
legamento già previsti (la legge del Paese di residenza so dei nuovi dieci Paesi Membri), aveva posto in luce
comune al presunto responsabile e al danneggiato, ex come queste differenze riguardino tuttora elementi es-
art. 4 comma 2, la residenza del danneggiato e il luogo senziali della fattispecie, quali il nesso causale, la prova
di acquisto del prodotto difettoso) un quarto criterio di del difetto del prodotto, il rischio dello sviluppo (che è
collegamento costituito dal luogo in cui si è verificato
il danno.
Quest’ultimo criterio (lex loci damni) è il criterio genera- Nota:
le in materia di illecito e si sostituisce al criterio genera- (36) In G.U.C.E., 31 luglio 2007, L-199/40.

I CONTRATTI N. 10/2007 841


EDITORIALE•RIFORME

incluso nell’area del risarcimento in Finlandia, Lussem- orizzonti limitati descritti dalla Seconda relazione sul
burgo, Spagna, Francia e Germania), la durata della CFR-Net (38); si può chiudere con un quadro di prin-
prescrizione, la franchigia e le voci di danno coperte cipi, risultato che costituirebbe un passo avanti nella di-
dalla direttiva (COM (2000)83 def. del 31 gennaio rezione della uniformazione e/o della codificazione, ma
2001). Il problema dovrà essere risolto in via prioritaria, non si dovrebbe trattare di una semplice operazione di
come è stato posto in luce dalla stessa Commissione alta chirurgia giuridica, dovendosi includere nel testo i
nella seconda relazione sullo stato di avanzamento rela- valori - o almeno un coordinamento con la Carta dei
tivo al quadro comune di riferimento (COM (2007) valori - espressi dal processo costituzionale europeo
447 def. del 25 luglio 2007), progetto che si propone di (39); ogni intervento di natura formale dovrebbe poi
coordinare in modo sistematico l’acquis communautaire tener conto delle esigenze sociali (40), altrimenti sareb-
nonché le regole di attuazione vigenti negli ordinamen- be tacciato di favorire solo l’integrazione economica del
ti nazionali. mercato interno, con vantaggi immediati per i profes-
La morale che si ricava dunque dal nuovo Regolamen- sionisti e solo mediati per i consumatori; si può chiude-
to in materia di legge applicabile al danno da prodotti è re con un codice modello o addirittura con una diretti-
che ciascun danneggiato (non solo il «consumatore» in va vincolante per gli Stati Membri.
senso proprio, ma anche il bystander) può appellarsi solo Il panorama è vario, come si sa, perché in ambito co-
alla legge del proprio Paese, sperando che sia la miglio- munitario non vi è uniformità di vedute tra Parlamento
re; in alternativa dovrà dimostrare la prevalenza di un europeo e Commissione, e all’interno della Commissio-
criterio più stretto, costituito da una relazione preesi- ne tra le diverse Direzioni Generali interessate; l’in-
stente con il produttore, quale un contratto (art. 5 fluenza di alcuni Governi nazionali è molto forte; più
comma 2), e ciò nel caso il danneggiato ritenga che la difficile accertare l’incidenza degli orientamenti delle
legge del produttore sia a lui più favorevole. Qui allora categorie degli stakholders.
la discriminazione interverrebbe tra danneggiati che L’entusiasmo per un «codice civile» è un po’ scemato,
hanno concluso un contratto direttamente con il pro- come denunciano gli stessi titoli dei seminari organizza-
duttore (ma non con l’importatore, il fornitore o il ven- ti dal Consiglio Nazionale Forense: dai seminari degli
ditore finale) e sono pertanto acquirenti del prodotto, e anni 1998-2000, in cui si parlava de Il codice civile euro-
tutti gli altri danneggiati, che non possono avvalersi di peo (41), si è passati, nei seminari del 2001, allo studio
questo criterio di collegamento perché non hanno con- de La riforma dei codici in Europa e il progetto di codice ci-
cluso il contratto, ma sono semplici consumatori o sem- vile europeo (42); nel seminario del 2002 si è studiato il
plici bystanders. Per converso i produttori avranno inte- rapporto tra le regole generali sul contratto e le regole
resse ad esportare in quei Paesi dell’Unione in cui le re- speciali, con le relazioni su Diritto contrattuale europeo e
gole sono a loro più favorevoli. diritto dei consumatori. L’integrazione europea e il processo
civile (43); sempre nel 2002 si è incluso il progetto di
Quale conclusione? codice civile nel complesso della formazione di un ordi-
Il titolo originario di questa relazione era stato formula- namento sistematico, Diritto privato europeo. Fonti ed ef-
to sempre in forma interrogativa, ma in modo lieve- fetti (44); si è poi allargato l’orizzonte fino a comprende-
mente differente, cioè «Verso un codice europeo dei re anche il diritto pubblico, con il seminario del 2004,
contratti?». La forma interrogativa è rimasta ed è itera- Diritto pubblico e diritto privato nella formazione del merca-
ta nei titoli dei paragrafi, a significare l’alta problemati- to unico (45); nel 2005 si è parlato di lex mercatoria e dei
cità dell’argomento, la messe di dubbi che si è via via
ispessita, strada facendo, quasi a comporre una coltre
Note:
fitta di nubi, ma anche gli sprazzi di luce che si possono
intravedere di momento in momento. Ma, avviato il (37) Furet, La Révolution, I, Parigi, 1988, 476.
processo, occorre trovare una via d’uscita. (38) Twigg-Flesner, No sense of purpose or direction? The modernisation of
European Consumer Law, in ERCL, 2007, 198 ss.
Il dilemma è quello tipico del conquistatore in diffi-
coltà: nella sua ultima opera François Furet descrive il (39) Sul punto v. in particolare Vettori, Diritto dei contratti e «costituzio-
ne» europea. Regole e principi ordinanti, Milano, 2005; vi è poi la proble-
disagio in cui si è trovato Napoleone alla metà della matica della sostituzione delle categorie che si concentrano sul «consu-
campagna di Russia (37): conquistata una Mosca in- matore» con quelle che danno ingresso al «cittadino europeo»: sul pun-
cendiata, assediato dai Russi animati dalla révanche, po- to v. Moccia, Relazione al convegno di Macerata, 2005; Rodotà, La costitu-
teva decidere di avanzare (ma era rimasto senza riforni- zione europea, Bologna, 2005.
menti), oppure di insediarsi nella città (ma era sotto il (40) Collins, European Social Policy and Contract Law, in ERCL, 2007,
tiro dei nemici) oppure di tornare alla base; decise di fa- 78 ss.; Somma, Giustizia sociale, cit., passim.
re ritorno in Patria, e fu la sconfitta totale. Le vie di (41) Milano, 2001; le pubblicazioni sono ospitate nella collana Quader-
ni della Rassegna forense.
uscita di questa nostra impresa possono essere molte: si
può chiudere con il miglioramento dell’acquis, e sarebbe (42) Milano, 2002.
già un buon risultato, anche se non mancano i primi (43) Milano, 2003.
commenti critici, attesa la lentezza del processo e gli (44) Milano, 2004.

842 I CONTRATTI N. 10/2007


EDITORIALE•RIFORME

«nuovi confini del diritto privato europeo» (46). nota le categorie degli accademici ma anche quelle dei
L’entusiasmo è scemato, ma la speranza è rimasta viva. professionisti. Tre connotati forti che è difficile trovare,
Il processo di formazione del diritto privato europeo è tutti insieme, nelle altre esperienze nazionali. E ciò giu-
in atto, gli attori sono molti, sono allocati in diversi li- stifica che ai giuristi italiani sia assegnato almeno il ruo-
velli, e non tutti concorrono a raggiungere i medesimi lo di comprimari.
obiettivi (47). I giuristi italiani potranno giocare un
ruolo protagonico, ma, se non fosse così, attraverso gli
studi, i congressi e le pubblicazioni non faranno la parte
Note:
della comparsa, né rimarranno semplici spettatori iner-
(45) Milano, 2005.
ti; potranno svolgere un ruolo attivo, fondato sulla coo-
perazione, sulla riflessione critica, sulla promozione di (46) Seminari di aggiornamento professionale (2005), Milano, 2006.
percorsi e modelli di uniformazione, se non di codifica- (47) La varietà di impostazioni e di posizioni emerge anche nei circoli
zione. Com’è giusto che sia, se si considera la raffinatez- accademici: ne sono esempio i seminari di Secola, l’associazione diretta
da Stefan Grundmann, i seminari del Common Core di Trento, diretti
za della cultura giuridica del Paese, l’attenzione prestata da Ugo Mattei e Mauro Bussani, i seminari di Oxford, diretti da Stefan
alle esperienze straniere, l’afflato europeistico che con- Vogenauer e Stephen Weatherill.

I CONTRATTI N. 10/2007 843


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Fideiussione

Garanzie personali atipiche


e giurisdizione per connessione
CASSAZIONE CIVILE, Sez. Un., 12 gennaio 2007, n. 412 - Pres. Ianniruberto - Rel. Segreto - P.m. Palmieri
- Repubblica Islamica del Pakistan–Dipartimento delle Comunicazioni e dei Lavori Governo del Punjab c.
Rizzani de Eccher s.p.a.

Fideiussione in genere - Clausola «a prima richiesta» - Contratto atipico di garanzia - Configurabilità - Connessione
tra rapporto fideiussorio e rapporto principale - Conseguenze sulla giurisdizione.

La clausola con la quale il fideiussore si impegni a soddisfare il creditore su semplice richiesta del me-
desimo dà vita ad un contratto atipico di garanzia, che, pur derogando al principio dell’accessorietà,
non fa venir meno la connessione fra il rapporto fideiussorio e quello principale, anche al fine della
giurisdizione del giudice italiano, ai sensi dell’art. 4 n. 3 c.p.c., nei confronti del convenuto straniero
(fattispecie precedente all’entrata in vigore della l. n. 218 del 1995).

Svolgimento del processo dalla BCI; che fosse accertata la responsabilità del Paki-
Con citazione notificata il 21 aprile 1994 la s.p.a. Rizzar- stan per la condotta tenuta nella fase prenegoziale e con-
ni De Eccher, con sede in Udine, conveniva in giudizio dannato il Pakistan al risarcimento del danno, anche ai
dinanzi al tribunale di Udine la Repubblica del Pakistan, sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c., pari a L. 180 milioni. Si
Dipartimento delle Comunicazioni e dei Lavori, Gover- costituiva la Repubblica Islamica del Pakistan, sollevan-
no del Punjab, con sede in Lahore (d’ora in poi Pakistan) do in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudi-
e la Banca Commerciale Italiana s.p.a. (d’ora in poi BCI) ce italiano, in favore del collegio arbitrale, come da clau-
ed assumeva che essa aveva partecipato alla gara indetta sola compromissoria contenuta nel contratto ed, in via
dal convenuto Pakistan per la costruzione di strade nel riconvenzionale, chiedeva la condanna della BCI al pa-
Punjab per circa L. 60 miliardi; che aveva presentato la gamento della garanzia di L. 1.300.000.000. Assumeva
sua offerta, osservando le prescrizioni imposte dal gover- la convenuta che la variazione in aumento della garan-
no convenuto; che aveva corredato l’offerta della specia- zia di buon adempimento dal 10% al 12,5% poteva esse-
le «garanzia di offerta» del 2% dell’importo dell’offerta re effettuata a norma dell’art. 31, comma 3, delle condi-
medesima, con fideiussione a prima richiesta della BCI; zioni generali del contratto; che la lettera di accettazio-
che il Pakistan, esaminate le offerte, aveva inviato la no- ne da parte sua effettuata, conformemente alla clausola
tifica di aggiudicazione ed aveva richiesto di fornire giu- n. 35.2. delle condizioni di gara, costituiva la stipula del
stificazioni sulla congruità dell’offerta e circa la quota in contratto fino a che non fosse stato stipulato il contratto
valuta straniera ed aveva richiesto una maggiorazione formale; che tale accettazione era stata inoltrata tempe-
della garanzia di buon esecuzione dal 10 al 72,5%, poi ri- stivamente via fax e telex nonché tramite Italconsult a
dotta al 12,5% del corrispettivo contrattuale; che essa at- Karachi; che la clausola arbitrale era contenuta nelle
trice aveva contestato tali modifiche perché difformi dal- condizioni generali del contratto (clausola n. 67).
le condizioni di offerta e contratto; che, dopo una fase di Si costituiva la BCI e dichiarava di essere «terza» rispet-
trattative, il Pakistan aveva inoltrato alla BCI una ri- to alla vicenda tra le due altre parti e si dichiarava dispo-
chiesta di escussione della garanzia fideiussoria; che essa sta a rispettare i provvedimenti che il tribunale avrebbe
attrice aveva ottenuto dal tribunale di Udine ex art. 700 preso. Il Tribunale di Udine, con sentenza depositata il
c.p.c., un’inibitoria nei confronti della BCI a dar esecu- 10 dicembre 2001 dichiarava l’illegittimità della richie-
zione alla richiesta di escussione della fideiussione; che sta escussione della garanzia nei confronti della BCI, ri-
non era legittima la richiesta di escussione della garanzia gettava la domanda di risarcimento del danno, avanzata
per l’imposizione di una serie di prescrizioni svantaggiose dall’attrice nonché la domanda riconvenzionale.
per l’offerente, non previste nelle condizioni generali di Avverso questa sentenza proponeva appello la Repubbli-
contratto, mentre la clausola 36 delle stesse prevedeva la ca Islamica del Pakistan. Si costituivano e resistevano le
possibilità di rinegoziare tutti gli accordi. altre parti.
L’attrice pertanto chiedeva che fosse accertata l’illegitti- La corte di appello di Trieste, con sentenza depositata il
mità della richiesta di escussione della garanzia prestata 28 giugno 2004, rigettava l’appello.

I CONTRATTI N. 10/2007 845


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Riteneva la corte di merito che sussisteva la giurisdizio- correttamente applicato l’art. 1362 c.c., sulla base del
ne del giudice italiano, stante la connessione della causa quale, se avesse dato rilievo al contenuto letterale del
tra l’attrice ed il Pakistan con quella tra quest’ultimo e la contratto e al verbo inglese «require», avrebbe dovuto
BCI, nonché, ai sensi dell’art. 4 c.p.c., n. 2 per il fatto concludere che il committente, a norma della clausola
che l’obbligazione di garanzia era sorta in Italia ed ivi do- contrattuale n. 31.3, aveva il diritto di pretendere la
veva esser eseguita; che nella fattispecie non sussisteva la maggiorazione della garanzia di esecuzione, senza che ciò
giurisdizione del collegio arbitrale straniero in quanto il costituisse una nuova proposta, anche tenuto conto, ai
contratto, in cui era anche prevista la clausola compro- fini dell’interpretazione complessiva delle clausole di cui
missoria, non era stato perfezionato, poiché alla propo- all’art. 1363 c.c., che la clausola n. 35.1 prevedeva che
sta, costituita dalle offerte della Rezzani, tra cui quella l’appaltante avrebbe dovuto indicare «su che base» l’of-
della garanzia del 10%, era seguita un’accettazione che ferta veniva accettata.
imponeva una cauzione prima del 72,5%, poi ridotta al 3. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la
12,5%; che conseguentemente, interpretando secondo violazione e falsa applicazione dell’art. 4 c.p.c., comma 2
buona fede la clausola 33.1. delle condizioni generali di (prima della riforma del d.i.p.) in relazione all’art. 1182
contratto ed il termine inglese «require», doveva ritener- c.c., comma 3, art. 1326 c.c., e segg., in relazione all’art.
si che tale accettazione da parte del Pakistan, per l’inter- 360 c.p.c., n. 1 e 3. Ritiene la ricorrente che non fosse in
venuta modifica delle condizioni offerte, non comporta- discussione nella fattispecie la giurisdizione italiana
va alcun vincolo contrattuale a carico dell’attrice senza quanto alla controversia tra Pakistan e la Banca Com-
una sua accettazione; che tale mancata conclusione del merciale Italiana, ma solo relativamente alla controver-
contratto comportava che non era valida neppure la sia tra Pakistan e Rizzani; che nell’ambito di tale rappor-
clausola arbitrale né che potesse accogliersi la richiesta to sussisteva il diritto di escutere la garanzia, la quale, co-
del convenuto Pakistan di escussione della garanzia. stituendo un’obbligazione di corrispondere una somma
Avverso questa sentenza proponeva ricorso per Cassa- determinata, doveva essere eseguita al domicilio del cre-
zione la Repubblica Islamica del Pakistan. Resistono con ditore.
rispettivi controricorsi la Rizzani de Eccher s.p.a. e la 4. Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente lamenta
B.C.I. la violazione e falsa applicazione dell’art. 4 c.p.c., n. 3 e
La Repubblica Islamica del Pakistan e la Rizzani hanno della convenzione di New York, nella parte in cui affer-
presentato memorie. ma la giurisdizione del giudice italiano in base al criterio
della connessione con altre domande davanti al giudice
Motivi della decisione italiano, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 1 e 3, mentre la
1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta regola della vis attractiva, in base alla quale tutte le con-
la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della conven- troversie connesse dovevano svolgersi davanti al giudice
zione sul riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali ordinario, era stata superata dalla riforma del 1994.
Stranieri (New York 10 giugno 1958, resa esecutiva in 5. Con il quinto motivo di ricorso la ricorrente lamenta
Italia con L. 19 gennaio 1968, n. 62) e della L. 31 mag- la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362-1371
gio 1995, n. 218, art. 4, n. 2 e degli artt. 806 c.p.c., e c.c., nonché l’insufficiente e contraddittoria motivazio-
segg., e 1321, 1322, 1326 c.c., e segg., in relazione agli ne sul capo della sentenza concernente l’insussistenza
artt. 1 e 3 c.p.c. dell’obbligo dell’impresa di attenersi all’accettazione al-
La ricorrente lamenta che la decisione impugnata abbia largata da parte del committente, a norma dell’art. 360
erratamente rigettato l’eccezione di carenza di giurisdi- c.p.c., n. 3 e 5. Assume la ricorrente che sulla base del-
zione dell’autorità giudiziaria italiana per effetto della l’interpretazione letterale della clausola contrattuale n.
clausola compromissoria, sul rilievo che il contratto, che 33.1., nonché sulla base dell’interpretazione complessive
conteneva tale clausola, non si era concluso, mentre, per delle clausole, segnatamente la 35.1., emergeva che il
il principio dell’autonomia della convenzione arbitrale committente aveva la possibilità di esigere dall’offerente
rispetto al contratto, affermata da costante giurispruden- una maggiorazione della garanzia, senza che ciò costi-
za, anche tale punto doveva essere valutato dagli arbitri, tuisse una nuova proposta contrattuale.
ai quali competeva anche pronunziarsi sull’esistenza e 6.1. I suddetti cinque motivi, essendo strettamente con-
validità del contratto. nessi, vanno esaminati congiuntamente.
2. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamen- La questione della giurisdizione del giudice italiano è
ta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 c.c., prospettata nei motivi 1, 3, 4. Essi sono infondati.
e segg., nonché l’insufficiente e contraddittoria motiva- Secondo la recente giurisprudenza delle Sezioni Unite
zione, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 1, 3 e 5. (sentenze 3 agosto 2000, n. 527; 1 dicembre 2000, n.
Assume la ricorrente che erratamente la sentenza impu- 1240; 21 dicembre 2000, n. 1320; 11 giugno 2001, n.
gnata abbia ritenuto la sussistenza della giurisdizione del 7858; 22 luglio 2002, n. 10723), la pronunzia arbitrale
giudice italiano per inefficacia della clausola compro- ha natura di atto di autonomia privata compiuta da sog-
missoria a causa della mancata conclusione del contrat- getti il cui potere trova la propria fonte, non nello ius im-
to. Secondo la ricorrente il giudice di appello non ha perii, ma nell’investitura loro conferita dalle parti, per cui

846 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

il lodo non è assimilabile ad una pronuncia giurisdizio- sciuto un significato generico, anche se spesso si afferma
nale. che il riconoscimento della validità, operatività e appli-
Di conseguenza, la devoluzione della controversia ad ar- cabilità della clausola arbitrale comporta la sospensione
bitri si configura come rinuncia all’azione giudiziaria e dell’esame del merito da parte del giudice adito (stay of
quale scelta della soluzione della controversia sul piano court proceedings on the merits).
dell’autonomia privata. 6.4. In proposito potrebbe sostenersi che la verifica dei
Corollario di tale impostazione è che l’eccezione di nul- presupposti per l’esistenza della competenza arbitrale,
lità del compromesso o della clausola compromissoria proprio perché - secondo il sistema processuale italiano -
per il fatto che la controversia non possa essere deferita rientrante nella decisione della causa nel merito, do-
ad arbitri pone una questione, non di giurisdizione, ma vrebbe presupporre la giurisdizione del giudice italiano
di merito, essendo attinente alla proponibilità della do- adito.
manda giudiziale. In altre parole, il giudizio sulla validità, operatività e ap-
I predetti principi sono stati estesi anche al caso in cui il plicabilità della clausola arbitrale dovrebbe essere com-
patto preveda un arbitrato estero: in tal caso, infatti, le piuto soltanto dal giudice fornito di giurisdizione.
parti hanno rinunciato ad ogni tipo di giurisdizione, sia Tale soluzione, però, non appare in armonia col mecca-
essa italiana o straniera (Cass S.U. 22 luglio 2002, n. nismo previsto dal citato art. 2, terzo comma, della Con-
10723; Cass. S.U. 18 aprile 2003, n. 6349; Cass. S.U. n. venzione di New York, il quale prevede che il giudice adi-
1735/2005; Cass. S.U. n. 10896/03). to rimetta le parti dinanzi agli arbitri solo su espressa do-
6.2. La ricorrente invoca il principio secondo cui, stante manda di una delle parti, non essendo sufficiente una ge-
l’autonomia della clausola compromissoria, sulla validità nerica contestazione della competenza del giudice adito.
ed esistenza della stessa, deve pronunziarsi lo stesso col- Tale è l’interpretazione accolta dai più autorevoli com-
legio arbitrale e non il giudice ordinario. mentatori della Convenzione, la quale trova fondamen-
In linea di principio è vero che la clausola compromisso- to anche sul testo inglese (una delle cinque versioni uffi-
ria non costituisce un accessorio del contratto nel quale ciali, ai sensi dell’art. 16), il quale recita: «The court ...
è inserita, ma ha propria individualità ed autonomia net- shall, at the request of one of the parties, refer the parties to
tamente distinta da quella del contratto cui accede, per arbitration ...».
cui ad essa non si estendono le cause di invalidità del ne- È la stessa norma della Convenzione, quindi, ad attribui-
gozio sostanziale (Cass. 20 giugno 2000, n. 8376). re a qualunque giudice adito - sulla base della domanda
Quindi la nullità del contratto non travolge la clausola di una parte che invoca l’esistenza di una clausola arbi-
compromissoria in esso contenuta, restando rimesso agli trale - il potere - dovere di verificare preliminarmente la
arbitri l’accertamento della dedotta invalidità. Peraltro, validità, operatività e applicabilità di tale clausola e, so-
tale principio (cd. dell’autonomia della clausola com- lo ad esito favorevole di tale verifica, di rimettere le par-
promissoria) non si applica nell’ipotesi in cui il contrat- ti dinanzi agli arbitri ed in caso negativo pronunziarsi
to (cui la clausola accede) sia ritenuto non già invalido sulla giurisdizione propria o di altro giudice straniero.
ma addirittura non perfezionato (non essendosene con- Potrebbe apparire singolare il fatto che l’esame sulla ope-
cluso il procedimento di formazione) (Cass. 25 febbraio ratività e applicabilità della clausola arbitrale, pur appar-
1995, n. 2147). tenendo al merito della controversia, debba essere effet-
6.3. In ogni caso, quanto al sistema di arbitrato estero tuato in via preliminare rispetto alla verifica della giuri-
retto dalla Convenzione di New York del 10 giugno sdizione. Ma, come emerge dalle precedenti considera-
1958, la quale è indubbiamente applicabile nella presen- zioni, è la norma convenzionale che impone tale ordine
te controversia, la questione è normativamente risolta, di esame delle questioni, prescrivendo che sia il giudice
come riconosciuto dalla più autorevole dottrina, dalla adito a verificare, in via assolutamente preliminare, l’esi-
formula dell’art. 2, comma 3, della Convenzione, il qua- stenza della competenza degli arbitri, e lasciando all’or-
le dispone che «Le tribanal d’un Etat contractant, saisi d’un dinamento dello Stato firmatario libertà di scegliere il
litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont con- meccanismo processuale attraverso il quale il giudice ri-
clu une convention au sens du prèsent article, renverra les mette le parti all’arbitrato.
parties à l’arbitrage, à la demande de l’une d’elles, à moins 6.5. Tale mezzo processuale, secondo l’ordinamento ita-
qùil ne constate que ladite convention est caduque, inoperan- liano, quale risulta dalla suddetta giurisprudenza di que-
te ou non susceptible d’etre reglee par voi e d’arbitrage». ste S.U., è la dichiarazione di improponibilità della do-
Quindi il giudice investito di una lite su una materia al manda per essere la questione devoluta in arbitrato (nel-
cui riguardo le parti hanno concluso una convezione ar- la specie straniero).
bitrale «rinvia» le parti all’arbitrato, su domanda di una È vero che per pronunziarsi sulla validità, efficacia ed
di esse, a meno che non constati che la convenzione è operatività della clausola compromissoria il giudice adi-
nulla, inoperante o non suscettibile di essere devoluta ad to ricorre spesso a regole appartenenti al diritto sostan-
arbitrato. All’espressione usata dalla Convenzione ziale, ma è altrettanto vero che ciò accade egualmente
(«renverra les parties à l’arbitrage»; nel testo inglese, «shall allorché debba giudicare sulla sua potestà giurisdizionale
... refer the parties to arbitration») viene, infatti, ricono- a fronte di una deroga convenzionale a favore di giudici

I CONTRATTI N. 10/2007 847


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

stranieri L. n. 218 del 1995, ex art. 4, comma 2, senza ria, non essendo idonea a formare giudicato, non vinco-
che si formi di norma al riguardo alcun giudicato di me- lerà né il collegio arbitrale né il giudice straniero, di cui
rito ex art. 2909 c.c. sulla mera questione pregiudiziale di sia stata ritenuta la giurisdizione».
merito (validità dell’accordo) che si pone come premes- Ne consegue che nella fattispecie il primo motivo di ri-
sa per la soluzione di una questione pregiudiziale di rito, corso è infondato.
facente da filtro per l’accesso all’unico vero accertamen- 7.1. Quanto al profilo della giurisdizione, correttamente
to di merito (insomma rispetto alla Hauptsache), desti- il giudice di merito ha deciso sulla stessa a norma dell’art.
nato solo esso a fare stato come giudicato materiale (sul 4 c.p.c., nell’originaria formulazione, risultando lo stesso
principio secondo cui sussiste la competenza del giudice abrogato dalla L. n. 31 maggio 1995, n. 218, art. 73, solo
nazionale a decidere circa l’esistenza stessa degli elemen- con decorrenza dall’1 settembre 1995, mentre la doman-
ti costitutivi del contratto, v. Cass. 14 dicembre 1992, n. da era stata proposta con citazione del 21 aprile 1994.
13196, nonché Corte Giustizia CE decisione 4 marzo Il giudice di appello ha ritenuto la giurisdizione del giudi-
1982, n. pos. 104365 nella causa n. 38 del 1981). ce italiano sulla base di due rationes decidendi. In partico-
In altri termini, questa prima decisione del giudice na- lare ha ritenuto che la causa tra la Rizzani ed il Pakistan
zionale in merito alla validità della clausola compromis- fosse connessa con quella tra quest’ultimo e la BCI per
soria ai fini del «rinvio» della causa all’arbitrato stranie- l’escussione della garanzia (art. 4 c.p.c., n. 3), e che l’e-
ro, secondo l’art. 2 della convenzione di New York non scussione del fideiussore doveva avvenire in Italia e che
vincola successivamente gli arbitri sulla validità civilisti- qui era sorta l’obbligazione della BCI (art. 4 c.p.c., n. 2).
ca del patto, o in caso di esclusione di validità, il giudice 7.2. Essendo pacifico tra le parti che la giurisdizione nel-
straniero, eventualmente individuato come dotato di la vertenza tra Pakistan e BCI si appartenesse al giudice
giurisdizione, rimanendo impregiudicata ogni loro deci- italiano (pag. 17 del ricorso), va osservato che la clauso-
sione sul punto. la con cui il fideiussore si impegna ad adempiere «a sem-
6.6. Ne consegue che in questi termini può essere risolta plice richiesta» del creditore costituisce una valida
l’apparente incongruenza che emerge dall’applicazione espressione di autonomia negoziale delle parti e da vita
della norma (art. 2, comma 3) di cui alla convenzione in ad un contratto atipico di garanzia, che pur derogando al
questione, per cui il giudice nazionale è chiamato a va- principio dell’accessorietà, resta riferibile al rapporto fi-
lutare la validità della clausola compromissoria, prima deiussorio per la finalità di garanzia che lo contraddistin-
ancora di decidere sulla sua giurisdizione. gue, e non fa venir meno, quindi, la connessione tra i
Pertanto nel sistema delineato dalla convenzione di due rapporti, che, ai sensi dell’art. 4 c.p.c., n. 3, fonda la
New York del 10 giugno 1958, ratificata e resa esecutiva giurisdizione del giudice italiano nei confronti del con-
in Italia con L. 19 gennaio 1968 n. 62, spetta al giudice venuto straniero (Cass. S.U. 01 ottobre 1987, n. 7341).
adito, in via assolutamente preliminare, e senza alcuna 7.3. Per effetto di quanto esposto sopra (segnatamente ai
efficacia di giudicato, sulla base della domanda della par- punti 6.3 e 6.4.) di nessun rilievo è l’assunto della ricor-
te che invoca l’esistenza di clausola arbitrale, verificare rente, secondo cui, a seguito della riforma dell’art. 1994,
validità, operatività ed applicabilità di tale clausola, ed non opera più il principio della vis attractiva, in base al
all’esito positivo, rimettere le parti dinanzi agli arbitri; in quale tutte le controversie connesse devono svolgersi
caso negativo, il giudice dovrà risolvere la questione di davanti al giudice ordinario.
giurisdizione come sollevata. Evidentemente la ricorrente si riferisce all’art. 819-bis
In questo secondo caso, e sempre che egli ritenga la pro- c.p.c., inserito dalla L. n. 25 del 1994, art. 11, a decorre-
pria giurisdizione, la decisione che egli prenderà sulla va- re dal 18 aprile 1994, secondo cui la competenza degli
lidità del patto, essendo presa da giudice che ha afferma- arbitri non è esclusa dalla connessione tra la controver-
to la sua giurisdizione, avrà efficacia di giudicato. Per sia ad essa deferita ed una causa pendente davanti al giu-
quanto sotto il profilo sistematico-cronologico i due mo- dice (principio attualmente affermato dall’art. 819-ter
menti decisionali siano unificati in un unico apparato c.p.c., con decorrenza dal 2 marzo 2006, per effetto del
argomentativo, sotto il profilo ontologico (e quindi an- D.Lgs. n. 40 del 2006).
che degli effetti) essi conservano la loro differenza. Infatti, una volta ritenuto che a norma dell’art. 2, com-
Va, pertanto, affermato il seguente principio di diritto: ma 3, della convenzione di New York, il giudice adito,
«L’art. 2, comma 3, della Convenzione di New York del prima di rimettere le parti davanti agli arbitri deve «con-
1958 attribuisce al giudice adito il potere-dovere di veri- statare» che la convenzione di arbitrato non è nulla o
ficare, preliminarmente, la validità, operatività ed appli- inoperante, poiché nella fattispecie il giudice di merito
cabilità della clausola compromissoria per arbitrato este- ha ritenuto che la clausola compromissoria era contenu-
ro, in via di delibazione sommaria, ed, all’esito favorevo- ta in un contratto non perfezionatosi, e quindi che, co-
le di tale verifica, di rimettere le parti dinanzi agli arbitri. me tale, non era giuridicamente esistente per mancanza
Solo in caso di verifica negativa, il giudice si pronunzierà di regolare accettazione dell’intero contratto, non sorge
sulla giurisdizione propria o di altro giudice. La deliba- più un problema di esclusione della connessione tra la
zione sommaria effettuata dal giudice adito sulla validità, controversia di competenza degli arbitri e quella di com-
operatività ed applicabilità della clausola compromisso- petenza del giudice, in quanto la competenza dei primi

848 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

non si è mai instaurata, per mancato perfezionamento 8.2. Ritiene questa Corte che anche tali motivi sono
della clausola compromissoria. infondati.
Rimane solo un problema di giurisdizione del giudice na- Va, anzitutto, rilevato che la corte di merito in effetti si
zionale in merito a due controversie, nelle quali una par- riporta al principio generale secondo cui l’offerente non
te è uno straniero, che la sentenza impugnata ha corret- risulta vincolato da un’accettazione che non sia confor-
tamente risolto con l’applicazione dell’art. 4 c.p.c., com- me alla proposta, salvo che non sia espressamente accet-
ma 2 e 3, in vigore all’epoca della domanda. tata.
7.4. Inoltre l’art. 4 c.p.c., n. 2, secondo il quale lo stranie- Si tratta del principio di cui all’art. 1326 c.c., comma 5.
ro può essere convenuto davanti al giudice italiano, qua- per cui «un’accettazione non conforme alla proposta
le che sia la nazionalità dell’attore, ove la domanda ri- equivale a nuova proposta».
guardi una obbligazione sorta o da eseguirsi in Italia, si ri- È giurisprudenza costante di questa corte che in ipotesi
ferisce esclusivamente all’obbligazione dedotta in giudi- di contratti a formazione progressiva, nei quali l’accor-
zio, sicché resta irrilevante, al fine della giurisdizione, la do delle parti su tutte le clausole si raggiunge gradata-
circostanza che tale obbligazione si inserisca in un più mente, il momento del perfezionamento del negozio è
ampio e complesso rapporto originato da un contratto sti- di regola quello dell’accordo finale su tutti gli elementi
pulato all’estero (Cass. S.U. 6 dicembre 1982, n. 6654). principali ed accessori, salvo che le parti abbiano inteso
Nella fattispecie l’oggetto della domanda della Rizzani vincolarsi negli accordi raggiunti sui singoli punti, riser-
era l’accertamento dell’illegittimità dell’escussione della vando la disciplina degli elementi secondari. Ne conse-
garanzia prestata dalla B.C.I. in favore del Pakistan, gue che l’ipotesi prevista dall’ultimo comma dell’art.
escussione avvenuta in Italia per effetto di un contratto 1326 c.c. - secondo cui un’accettazione non conforme
autonomo di garanzia, stipulato in Italia. alla proposta equivalente a nuova proposta - ricorre an-
Ne consegue che il terzo e quarto motivo di ricorso sono che quando le modifiche richieste in sede di accettazio-
infondati. ne siano di valore secondario (Cass. 24 ottobre 2003, n.
8.1. La sentenza impugnata ha ritenuto che il contratto 16016; Cass. 18 marzo 1999, n. 2472; Cass. 7 gennaio
intervenuto tra il Pakistan e la Rizzani, che conteneva 1993, n. 77).
anche la clausola compromissoria in favore dell’arbitra- 8.3. Il carattere della conformità dell’accettazione non
to, non si fosse perfezionato e ciò lo ha detto sia ai fini di esclude che l’accettante possa concorrere da solo a de-
escludere l’eccepito cd. difetto di giurisdizione del giudi- terminare alcune parti del contenuto contrattuale, ma
ce italiano per essere la stessa di un collegio arbitrale, sia solo nell’ipotesi in cui l’offerente si sia rimesso alla vo-
per decidere nel merito la causa, ritenendo l’illegittimità lontà della controparte, la cui determinazione, in quan-
della richiesta escussione della garanzia prestata dalla to si attua nei limiti segnati, deve reputarsi pur sempre
B.C.I.. conforme.
Ha osservato la corte di merito che nella fattispecie il Nella fattispecie, quindi, poiché è pacifico tra le parti
contratto tra la Rizzani ed il Pakistan non poteva dirsi che la garanzia fideiussoria nella misura del 10% era già
concluso, in quanto a fronte della offerta (proposta) del- stata offerta dall’offerente Rizzani, per potersi sostenere
la Rizzani di garanzia per la buon esecuzione del contrat- che la richiesta del Pakistan di una garanzia maggiore
to pari al 10%, il Pakistan richiedeva prima una garanzia non snaturava l’accettazione e la sua funzione di conclu-
pari al 72,5% e poi pari al 12,5%; che tanto integrava sione del contratto, occorreva allegare e dimostrare che
non accettazione della proposta ma una nuova proposta; la proponente Rizzani aveva nella sua proposta anche ri-
che, pur tenendo conto che il termine «require», utilizza- messo al destinatario dell’offerta, in sede di accettazione
to dalla condizioni generali di contratto alla clausola dell’offerta, anche la possibilità di determinare questo
31.3, delle condizioni di bando di gara in merito alla fa- elemento contrattuale o, in ogni caso, di rideterminarlo.
coltà dell’appaltante di pretendere maggiori garanzie, ha Ciò non risulta sostenuto.
natura più impositiva rispetto al termine «request», sulla Né si può ritenere che tanto emerga proprio dalla clau-
base di un’interpretazione di buona fede del contratto si sola n. 31.3. delle condizioni di gara, in quanto avendo
doveva concludere che non potesse l’offerente essere ob- l’offerente Rizzani determinato questo elemento con-
bligato per effetto di un’accettazione dell’offerta maggio- trattuale con la sua proposta «rigida» l’altra parte poteva
rativa degli obblighi assunti. o accettarla o rifiutarla perché non conforme alle condi-
In particolare riteneva la corte di appello che l’offerente, zioni generali di contratto ovvero richiedere una mag-
obbligato a tener ferma la propria offerta, non era obbli- giore garanzia, così come ha fatto, ma dando luogo ad
gato a subire le modificazioni apportate con l’accettazio- una nuova proposta contrattuale, a cui l’originaria offe-
ne di tale offerta, assumendo che «trattasi di un princi- rente Rizzani poteva sottrarsi legittimamente, non ac-
pio generale in forza del quale le parti debbono concor- cettando e, quindi, non permettendo il perfezionarsi del
dare il contenuto del contratto ed una di esse non può contratto.
subire, senza accettarle, nuove condizioni contrattuali». 8.4. Peraltro il giudice di merito (cui compete l’interpre-
Il ricorrente ha censurato questo punto della decisione tazione contrattuale) non esclude che il termine inglese
con i motivi secondo e quinto, sopra indicati. «require» utilizzato nella suddetta clausola non significhi,

I CONTRATTI N. 10/2007 849


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

oltre che richiedere, anche esigere, ma esclude solo che significati unilaterali o contrastanti con un criterio di af-
tale imposizione di una maggiore garanzia, in assenza di fidamento dell’uomo medio, ma non consente di asse-
un’accettazione dell’offerente, che aveva già effettuato gnare all’atto una portata diversa da quella che emerge
una diversa offerta di garanzia, potesse comportare in dal suo contenuto obiettivo, corrispondente alla convin-
ogni caso la conclusione del contratto. Secondo la corte zione soggettiva di una singola persona.
di merito il termine sta solo a significare che l’appaltante Esso rappresenta, difatti, il punto di sutura tra la ricerca
si riservava il diritto, a seguito delle offerte, di modificare della reale volontà delle parti (costituente il primo mo-
la condizione generale di contratto in merito alla percen- mento del processo interpretativo, in base alla comune
tuale di garanzia con carattere vincolante, senza che si intenzione ed al senso letterale delle parole) ed il persi-
potesse opporre che essa era diversa da quella risultante stere di un dubbio sul preciso contenuto della volontà
dalle condizioni di gara e che quindi a quest’ultima do- contrattuale in base ad un criterio obbiettivo, fondato su
vesse necessariamente attenersi, ma non che tale modifi- di un canone di reciproca lealtà nella condotta tra le par-
ca dovesse necessariamente essere accettata dall’offeren- ti, ed inteso alla tutela dell’affidamento che ciascuna
te che ne aveva indicata nell’offerta una più bassa. parte deve porre nel significato della dichiarazione del-
In altri termini, contrariamente all’assunto della ricor- l’altra (Cass. 15 marzo 2004, n. 5239).
rente, la sentenza impugnata non prescinde dall’inter- Pertanto anche il secondo ed il quinto motivo di ricorso
pretazione letterale della clausola 31.3. delle condizioni vanno rigettati, non ravvisandosi la violazione di princi-
generali del contratto, ma la inquadra come facoltà, che pi ermeneutici né contraddittorietà o insufficienza della
si era riservato l’appaltante (che pure aveva predisposto motivazione, nei ristretti limiti in cui tali vizi sono rile-
tali condizioni generali) sempre nell’ambito della forma- vabili in questa sede di sindacato di legittimità. 9. Con il
zione progressiva del contratto, di modificare l’entità già sesto motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazio-
prevista della cauzione (evidentemente da altra prece- ne e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c., in relazione al-
dente clausola), senza che per tale modifica fosse neces- l’art. 360 c.p.c., n. 3, in punto di determinazione della
sario il consenso dell’offerente ovvero che gli potesse es- soccombenza ai fini della liquidazione delle spese.
sere opposta la diversa entità della garanzia, secondo al- Il rigetto dei precedenti motivi di ricorso comporta il ri-
tra clausola delle condizione generali di contratto. Ciò getto anche di quest’ultimo motivo.
che non ritiene la corte di merito è solo che il legittimo 10. Il ricorso va, pertanto, rigettato.
esercizio di tale facoltà dell’appaltante si trasformasse poi Esistono giusti motivi, segnatamente la peculiarità della
nell’obbligo per l’offerente non solo - come detto - di questione relativa alla giurisdizione, per compensare tra
non poterla contestare nell’ambito della formazione pro- le parti le spese di questo giudizio di Cassazione.
gressiva del contratto, ma anche di essere definitiva-
mente vincolato alla stessa, pur senza un suo consenso, P.Q.M.
poiché il contratto era definitivamente concluso. La cor- Rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice
te di merito è giunta a tale conclusione anche applican- ordinario italiano. Compensa le spese del giudizio di
do il criterio della buona fede nella interpretazione dei Cassazione.
contratti. Tale criterio applicabile anche agli atti prene- Così deciso in Roma, il 14 dicembre 2006.
goziali, deve ritenersi funzionale ad escludere il ricorso a Depositato in Cancelleria il 12 gennaio 2007.

IL COMMENTO
di Mariella Cuccovillo

Il caso di specie
Le Sezioni Unite della Corte di cassazione si sof- Indetta una gara d’appalto per la costruzione di stra-
fermano sulla problematica individuazione del de nel Punjab, l’aspirante appaltatrice aveva presentato
nesso intercorrente tra rapporto garantito e rap- un’offerta corredata da una fideiussione «a prima richie-
porto atipico di garanzia, al fine di radicare la sta», prestata da un noto istituto di credito italiano ed
giurisdizione per connessione del giudice italia- equivalente al 2% dell’importo dell’offerta medesima
no in una controversia instaurata nei confronti (cd. garanzia di mantenimento dell’offerta) (1). Nel co-
del convenuto straniero (in una fattispecie pre- municare l’accettazione all’impresa - risultata aggiudica-
cedente all’entrata in vigore della l. n. 218 del
1995). Nota:
(1) È la c.d. Bid bond guarantee (denominata: garantie de soumission nei
paesi francofoni e Bietungsgarantie in Germania).

850 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

taria dopo l’esame delle offerte pervenute - il commit- zia di mantenimento dell’offerta» - riconducibile come
tente richiedeva contestualmente la maggiorazione del- tale all’universo delle c.d. «garanzie a prima domanda»,
la garanzia di buona esecuzione (c.d. perfomance bonds) il cui tratto caratterizzante è rappresentato dall’inserzio-
dal 10% al 72,5%, poi ridotta al 12,5% del corrispettivo ne di una clausola di pagamento «a prima richiesta» (5),
contrattuale, così modificando le originarie condizioni appare opportuno sottolineare come tale operazione
di offerta. non esaurisca il compito dell’interprete, chiamato a in-
Incurante delle contestazioni sollevate dalla con- dagare sulla natura accessoria o autonoma della garanzia
troparte, la stazione appaltante inoltrava una richiesta di (anche al di là del nomen iuris) per le rilevanti conse-
escussione nei confronti dell’istituto di credito garante, guenze che ne discendono sul piano applicativo.
paralizzata con un provvedimento d’urgenza. In tale prospettiva, non sono certo trascurabili i ri-
Convenuti nel giudizio di merito il committente dei flessi in ordine alla sussistenza della c.d. «connessione»
lavori e la banca garante, la società ordinante chiedeva tra il rapporto principale e il rapporto di garanzia che, nel
che fosse accertata l’illegittimità dell’escussione della ga- sistema antecedente alla riforma del diritto internazio-
ranzia e la responsabilità precontrattuale del committen-
te per la condotta tenuta nella fase delle trattative oltre Note:
alla condanna di quest’ultimo al risarcimento dei danni (2) Sebbene i rapporti di base tra ordinante e beneficiario possano essere
subiti per violazione degli artt. 1337 e 1338 c.c. ricondotti a una pluralità di tipi contrattuali, le cd. “garanzie a prima do-
Respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione in fa- manda” hanno trovato il loro principale campo di applicazione in mate-
ria di appalti, in tal senso, v. Lobuono, Contratto e attività economica nelle
vore del collegio arbitrale, sollevata dal convenuto stra- garanzie personali, Napoli, 2002, 108.
niero sulla base di una clausola compromissoria conte-
(3) Il c.d. performance bond (garanzia di buona esecuzione) ha la finalità di
nuta nel contratto di appalto, il giudice adito conclude- garantire al beneficiario l’esatta esecuzione delle prestazioni dedotte nel
va per l’illegittimità della richiesta di escussione inoltra- contratto principale; l’advance payment bond copre il rischio che l’appalta-
ta, rigettando - al contempo - la domanda di risarcimen- tore non rimborsi al committente il pagamento degli anticipi ricevuti, che
to del danno avanzata da parte attrice e, in via ricon- invece si era obbligato a restituire nel caso di mancata esecuzione dei la-
vori; il retention money bond, la cui origine è da ravvisare nella diffusa pras-
venzionale, da parte convenuta. si in base alla quale il committente trattiene una parte dei pagamenti in
Con la sentenza in epigrafe, la Suprema Corte ha ri- occasione dei diversi stadi di avanzamento, al fine di costituire un fondo di
badito le conclusioni dei giudici del merito con un arti- copertura, è destinato a spese eventuali da sostenere per riparare errori dal-
colato iter argomentativo che affronta questioni di rile- l’appaltatore nell’esecuzione dei lavori. A tali ipotesi andrebbe affiancato
il customs bond, che garantisce il pagamento dei dazi doganali da sostenere
vante interesse internazional-privatistico. per l’importazione temporanea di macchinari necessari all’esecuzione di
opere, qualora dette macchine non vengano riesportate. Sulla variegata ti-
Fideiussione «a prima richiesta» e bid-bonds pologia delle garanzia autonome, v. tra contributi più recenti, Lobuono,
Nella fattispecie al vaglio della Suprema Corte, il Contratto e attività economica, cit., 112 ss.; Id, I contratti di garanzia, in
AA.VV., Trattato di diritto civile del Consiglio nazionale del Notariato, diretto
committente-beneficiario ha escusso la «fideiussione a da Perlingieri, IV, 30, Napoli, 2007, 10855: Monticelli, Garanzie autonome
prima richiesta», prestata quale garanzia di manteni- e tutela dell’ordinante, Napoli, 2003, 11 ss.; Id., Le garanzie autonome, in
mento dell’offerta, lamentando la mancata stipulazione Ruggeri-Monticelli, Garanzie personali, in Trattato di diritto civile del Consi-
glio Nazionale del Notariato, diretto da Perlingieri, III, 19, Napoli, 2005, 207
del contratto di appalto ad opera dell’impresa risultata ss.; Mastropaolo-Calderale, Fideiussione e contratti di garanzia personale, in
aggiudicataria. AA.VV., I contratti di garanzia, a cura di Mastropaolo, in Trattato dei con-
Come la più attenta dottrina non ha mancato di ri- tratti, diretto da Rescigno-Gabrielli, 1, Torino, 2006, 553 s.
levare, in presenza di appalti aventi ad oggetto grandi (4) Sul punto, v. Monticelli, Garanzie autonome, cit., 12 secondo cui: «in
opere da realizzare in Paesi stranieri (2), le parti sono, in- tal caso il garante si obbliga a pagare al beneficiario una somma predeter-
fatti, solite cautelarsi contro i rischi connessi alla con- minata, che, di regola, non eccede il 10% del valore del contratto base,
dietro semplice richiesta del beneficiario». Sulla diffusione di tali tipolo-
clusione del contratto principale e - successivamente - gie contrattuali nel commercio internazionale, da ultimo, v. Fezza, Le ga-
alla sua regolare esecuzione, ricorrendo alla stipulazione ranzie personali atipiche, in AA.VV., Trattato di diritto civile e commerciale,
dei c.d. bid-bond, performance bond, advance payment diretto da Buonocore, II, 3, X, Torino, 2006, 147, nota 38, il quale sotto-
bond, retention money bond (per limitare il riferimento al- linea come i problemi pratici più frequenti si colleghino alla disciplina
della formazione dei contratti internazionali, secondo cui sull’offerente
le più frequenti tipologie di garanzia contrattuali) (3). In ricade l’onere di includere nella propria offerta di partecipazione alla ga-
particolare, il c.d. bid-bond copre il rischio cui è esposto il ra specifiche riserve alle condizioni contrattuali allegate ai bandi di gara.
committente nell’ipotesi in cui l’impresa concorrente si In mancanza della riserva, l’offerente aggiudicatario è obbligato a stipula-
re il contratto secondo le menzionate condizioni contrattuali. In que-
ritiri dalla gara o - successivamente all’aggiudicazione - st’ottica, il bid bond assolve la funzione di prevenire controversie successi-
rifiuti di stipulare il contratto (4). La garanzia cessa di ve all’aggiudicazione, collegando l’escussione della garanzia al mero rifiu-
operare allorché il garante riceve comunicazione che to di stipulare il contratto secondo le condizioni prefissate.
l’impresa concorrente non è risultata aggiudicataria o (5) Secondo parte della dottrina, la frammentazione delle ipotesi nego-
nel caso di conclusione del contratto. ziali, in cui la pretesa autonomia tra il rapporto garantito e quello di ga-
Nella specificità del caso in esame, se nessun dubbio ranzia si atteggia differentemente, dovrebbe suggerire un approccio me-
todologico alternativo all’esame del fenomeno delle garanzie autonome,
solleva la qualificazione della garanzia prestata dall’im- che, nel tralasciare il tentativo di rinvenire una disciplina unitaria, si li-
presa (a copertura dei rischi cui è esposta la stazione ap- miti a individuare la regola applicabile caso per caso; in tal senso v. Tar-
paltante nella fase precontrattuale) in termini di «garan- taglia, I negozi atipici di garanzia personale, Milano, 1999, 89 ss.

I CONTRATTI N. 10/2007 851


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

nale privato, rilevava quale presupposto per l’applicabi- Garanzie personali atipiche e giurisdizione
lità dell’art. 4, n. 3, c.p.c., fondando la giurisdizione ita- per connessione
liana in presenza di una causa connessa con altra pen- Nel solco del più consolidato indirizzo interpretati-
dente dinanzi a un giudice italiano. vo che rimette al giudice adito la verifica sulla validità,
operatività e applicabilità della clausola arbitrale, deliba-
L’autonomia della clausola arbitrale zione sommaria che, pur appartenendo al merito della
In linea con il recente indirizzo giurisprudenziale controversia, va effettuata in via preliminare rispetto al-
(6), la Cassazione ha concluso nel senso dell’inammissi- la verifica della giurisdizione, la Corte ha sostenuto l’i-
bilità del regolamento preventivo di giurisdizione (7), nefficacia della convenzione arbitrale contenuta in un
mostrando di condividere la natura negoziale della pro- contratto non perfezionatosi (a fronte di un’accettazione
nunzia arbitrale, definita come «atto di autonomia pri- ritenuta non conforme alla proposta) (12), cogliendo al-
vata compiuto da soggetti il cui potere trova fonte, non tresì l’occasione per soffermarsi sul distinto profilo della
nello ius imperii, ma nella investitura loro conferita dalle giurisdizione (13). Le Sezioni Unite hanno, così, ritenu-
parti». In quest’ottica, la devoluzione della controversia
ad arbitri è configurata alla stregua di una rinuncia all’a- Note:
zione giudiziaria e la relativa eccezione, anche con riferi-
(6) Inaugurato dalla nota sentenza capostipite: Cass., Sez. Un., 3 agosto
mento a un arbitrato estero, è da considerarsi questione 2000, n. 527, in Riv. arb., 2000, 669, con nota di Fazzalari, Una svolta at-
di merito (8). tesa in ordine alla «natura»dell’arbitrato.
Nell’intento di sfuggire all’irriducibile antinomia di (7) Da ultimo, cfr. Cass., Sez. Un., 13 luglio 2005, n. 14695, in Riv. dir.
un’eccezione attinente al merito, la cui decisione prece- int. priv. e proc., 2006, 755; Cass., Sez. Un., 18 aprile 2003, n. 6349, in
de la verifica della giurisdizione internazionale, tale indi- Riv., arb., 2004, 39, con nota critica di Briguglio, Le Sezioni unite e la ec-
cezione fondata su accordo compromissorio per arbitrato estero; in Corr. giur.,
rizzo interpretativo si affanna a rinvenire una solida base 2004, 918, con commento di Consolo, Soprassalti delle S.U. intorno all’ec-
argomentativa nel dato letterale della Convenzione di cezione di arbitrato estero e alla convenzione di N.Y. quanto all’ordine delle
New York del 10 giugno 1958 (ratificata e resa esecutiva questioni di rito e di doppio «merito» e riflessioni sull’art. 4 L. n. 218/1995;
in Italia con l. 19 gennaio 1968, n. 62) sul riconosci- Cass., Sez. Un., 22 luglio 2002, n. 10723, in Foro it., 2003, I, 1832 e in
Corr. giur., 2003, 630.
mento ed esecuzione dei lodi arbitrali stranieri, in parti-
colare nell’inciso dell’art. 2 comma 3, che prevede, af- (8) Cfr. Cass., Sez. Un., 25 giugno 2002, n. 9289, in Riv. arb., 2002, 511,
con nota di Briguglio, Le Sezioni Unite e il regime della eccezione fondata su
finché il giudice possa «rinviare le parti all’arbitrato», accordo compromissorio.
l’espressa domanda di uno di loro. Enfatizzando la neces- (9) Cfr. Consolo, Soprassalti, cit., 925.
sità di una richiesta «di rinvio», la Cassazione ha sospin-
(10) Cfr. Cass., Sez. Un., 18 aprile 2003, n. 6349, cit.
to l’eccezione di arbitrato estero - non rilevabile d’ufficio
- al di fuori del difetto di giurisdizione (9). (11) Sull’autonomia della clausola arbitrale, la cui individualità va tenu-
ta nettamente distinta da quella contratto cui accede, v. Cass., 20 giugno
D’altro canto, la circostanza - che potrebbe appari- 2000, n. 8376, in Giust. civ., 2001, I, 1327; Cass., 19 dicembre 2000, n.
re prima facie singolare - secondo la quale l’esame sull’o- 15941, ibidem, 1874; Cass., 18 ottobre 1997, n. 10229, in Foro it, 1999, I,
peratività e applicabilità della clausola arbitrale, pur ap- 292, con nota di Berlinguer, Capacità delle parti e rispetto del contraddittorio
partenendo al merito della controversia, debba essere ef- come condizioni al riconoscimento del lodo straniero in Italia.
fettuato in via preliminare rispetto alla verifica della giu- (12) Rileva la rarità delle ipotesi in cui lo stesso giudizio - instaurato dal
debitore-ordinante nei confronti del beneficiario - investe sia la contro-
risdizione non sembra rivestire alcun rilievo nella rico- versia relativa al rapporto principale (tra debitore-principale/ordinante
struzione della Corte, che in sintonia con i precedenti della garanzia e creditore principale/beneficiario della garanzia) sia quel-
(10), ha concluso richiamando la stessa norma conven- la relativa all’obbligo di pagare la garanzia Bonelli, Le garanzie bancarie a
zionale. Sarebbe, difatti, quest’ultima a imporre tale or- prima domanda, Milano, 1991, 152 s., il quale osserva: «[è] però raro che
si verifichi una tale situazione, sia per difficoltà di ordine processuale (in
dine di esame delle questioni «prescrivendo che sia il genere le controversie relative al rapporto principale sono deferite ad ar-
giudice adito a verificare, in via assolutamente prelimi- bitrato in un paese neutrale), sia perché non è interesse né dell’ordinan-
nare, l’esistenza della competenza degli arbitri e lascian- te né del beneficiario che le controversie relative al rapporto principale
do all’ordinamento dello Stato firmatario libertà di sce- siano decise dal giudice del Paese dell’ordinante adito per l’inibitoria del
pagamento della garanzia».
gliere il meccanismo processuale attraverso il quale il
giudice rimette le parti all’arbitrato». Nel nostro ordina- (13) Muovendo dall’assunto, secondo cui nei contratti a formazione pro-
gressiva, il contratto si ritiene perfezionato, allorché sia raggiunto l’accor-
mento, tale meccanismo è - con tutta evidenza - rappre- do su tutti gli elementi del contratto, senza che acquisti rilevanza la di-
sentato dalla dichiarazione di improponibilità della do- stinzione tra elementi principali e accessori, il più consolidato indirizzo
manda per essere la questione devoluta in arbitrato. giurisprudenziale ritiene che ricorra un’ipotesi di accettazione difforme,
anche in presenza di modifiche c.d. secondarie. In tal senso, ex multis, v.
Nella condivisibile ricostruzione della Corte, nes- Cass., 18 gennaio 2005, n. 910, in questa Rivista, 2006, 22, con nota di
sun pregio è da riconoscere all’invocato principio della Selvini, Formazione progressiva del contratto: il confine tra le trattative e la
c.d. autonomia della clausola compromissoria (11) - che conclusione; Cass., 11 gennaio 2005, n. 367, in Rep. Foro it., 2005, voce
preclude l’estensione a quest’ultima delle cause di inva- Contratto in genere, n. 405; Cass., 24 ottobre 2003, n. 16016, in questa Ri-
vista, 2004, 221, con commento di Benedetti, Accettazione «condizionata»
lidità del contratto nel quale la clausola è inserita - dal e principio di conformità; Cass., 7 gennaio 1993, n. 77, in Corr. giur., 1993,
cui ambito applicativo esulano le ipotesi di mancata 577, con commento di L. Giorgianni, In tema di formazione progressiva del
conclusione del contratto. (segue)

852 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

to sussistente la propria competenza giurisdizionale sulla tica della derogabilità, Righetti, La deroga alla giurisdizione, Milano, 2002,
55 ss.
base di due argomentazioni, entrambe fondate sull’art. 4
c.p.c., disposizione che rappresenta l’unico referente (15) Si sofferma sull’art. 4 n. 3 c.p.c., «norma tormentata la cui applica-
zione al caso concreto risulta spesso difficile, in particolare in presenza di
normativo per fattispecie (come quella in esame) prece- fattispecie nuove», Radicati di Brozolo, La giurisdizione per connessione con
denti all’entrata entrata in vigore della l. n. 218 del 1995 particolare riferimento ai rapporti di garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 1988,
(14), rilevando - in primo luogo - come a fronte di II, 389 ss.
un’obbligazione nata e da eseguirsi in Italia (a dire della (16) Accanto a un’opinione più restrittiva che limita l’invocabilità del
Corte, nella specie, l’obbligazione dedotta in giudizio sa- criterio di giurisdizione ex art. 4, n. 3, c.p.c. ai casi idonei a spostare la
rebbe rappresentata dall’accertamento dell’illegittimità competenza interna, ovvero alle ipotesi di cui agli art. 31 ss. c.p.c., si è re-
gistrato in giurisprudenza un orientamento più liberale, secondo cui tale
dell’escussione della garanzia avvenuta in Italia, in virtù criterio opererebbe anche in presenza dei casi di c.d. «connessione im-
di un contratto autonomo di garanzia ivi stipulato), la propria», ovvero essenzialmente nelle ipotesi previste dalla seconda par-
giurisdizione appartenesse al giudice italiano ai sensi del- te dell’art. 103 c.p.c, in cui la decisione delle controversie dipende dalla
soluzione di «identiche questioni»; in linea con tale opinione con riferi-
l’art. 4 n. 2 c.p.c (15). mento al settore delle garanzie autonome, v. Bonelli, Le garanzie bancarie
Nella decisione in epigrafe si è sottolineato, ancora, a prima domanda, cit., 162, secondo cui se la giurisdizione italiana esiste
che la causa tra l’attrice e il committente dei lavori-be- relativamente al rapporto principale può argomentarsi in relazione anche
neficiario della garanzia fosse connessa ex art. 4 n. 3 al rapporto di garanzia, «in primo luogo, per «connessione» ex art. 4, n.
3, c.p.c. in quanto la soluzione sia della controversia relativa al rapporto
c.p.c., con quella tra quest’ultimo e la banca garante per principale, sia di quella relativa all’escutibilità della garanzia, deriva dalla
l’escussione della garanzia (16). decisione di una identica questione», nella misura in cui se ad es., il rap-
Pienamente condivisibile è l’iter argomentativo se- porto principale è stato correttamente adempiuto, il creditore beneficia-
guito dalla Sezioni Unite che riconoscono la sussistenza rio non ha azioni né in base al rapporto principale né in base al rapporto
di garanzia; contra Radicati di Brozolo, La giurisdizione per connessione, cit.,
della giurisdizione in capo al giudice italiano sulla base 401 ss., il quale ritiene che dalla mancanza del carattere accessorio nel
dell’art. 4 n. 2 c.p.c., trattandosi di un’azione diretta al- Garantievertrag discende che l’inadempimento o il compiuto adempi-
l’accertamento dell’illegittimità dell’avvenuta escussio- mento del contratto principale non rilevano per la pronuncia sull’escuti-
ne della garanzia, argomentando dalla stipulazione in bilità della garanzia, occorrendo la «prova liquida» della condotta frau-
dolenta del beneficiario, che non potrebbe essere considerata sussistente
Italia del contratto autonomo di garanzia, fonte dell’ob- in presenza della sola pendenza di una contestazione, fosse anche giudi-
bligazione di pagamento della garanzia a carico del ga- ziale, sull’adempimento del contratto principale. Attesa la diversità delle
rante. questioni oggetto dei due procedimenti, l’a. conclude per l’inesistenza di
Più d’una perplessità solleva, tuttavia, l’individua- una connessione anche solo «impropria» che giustifichi la trattazione
congiunta ex art. 103 c.p.c. Per una completa rassegna dei vari orienta-
zione del luogo di esecuzione dell’obbligazione. Appare, menti dottrinali e giurisprudenziali sulla giurisdizione nelle garanzie in-
difatti, omessa ogni considerazione sull’individuazione ternazionali, nella vigenza dell’art. 4 c.p.c., cfr. De Nictolis, Nuove garan-
del luogo di adempimento, che, ai sensi dell’art. 1182 zie personali e reali, Padova, 1998, 164 ss. e, successivamente all’entrata in
vigore della l. n. 218 del 1995, v. Monticelli, Le garanzie autonome, in
c.c. (17), in applicazione delle regole generali che disci- Ruggeri-Monticelli, Garanzie personali, cit., 296 ss., che rileva come il
plinano l’esecuzione delle prestazioni pecuniarie, è rap- quadro normativo di riferimento con cui l’operatore del diritto è tenuto a
presentato dal domicilio del creditore (dunque, del be- confrontarsi nell’individuazione del giudice competente a dirimere una
neficiario straniero) senza che acquisti alcuna rilevanza controversia sorta sulla base di un contratto autonomo di garanzia, che
presenti profili di internazionalità, abbia registrato un ulteriore amplia-
il luogo di effettiva escussione della garanzia (18). mento a seguito dell’entrata in vigore nell’Unione Europea in data
Quanto alla sussistenza della giurisdizione per 1°marzo 2002, del regolamento CE n. 44/2001 del 22 dicembre 2000,
connessione (criterio che a seguito dell’entrata in vi- concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecu-
zione delle decisioni in materia civile e commerciale.
(17) Sul punto, v. Trib. Bologna, 27 settembre 1984, in Banca, borsa tit.
Note: cred., 1986, II, 339, con nota critica di Radicati di Brozolo, Ancora sui pro-
fili internazionalistici delle garanzie bancarie. Con tale sentenza, la Corte ha
(segue nota 13) ritenuto sussistente la propria giurisdizione, argomentando dal difetto di
contratto; in questa Rivista, 1993, 142, con commento di Franceschelli, La liquidità e determinatezza dell’obbligazione del controgarante che rende-
formazione progressiva del contratto; Cass., 15 marzo 1982, n. 1691, in Riv. rebbe la prestazione eseguibile - ex art. 1182 ultimo comma c.c. - a domi-
dir. comm., 1985, II, 199, con nota di Fusaro, In tema di formazione pro- cilio del debitore (nella specie, un istituto di credito italiano, nella qua-
gressiva del contratto; in dottrina, per tutti, v. G.B. Ferri, In tema di forma- lità di controgarante, si era impegnato a rimborsare a una banca inglese
zione progressiva del contratto e di negozio formale «per relationem» (Nota a le somme da quest’ultima pagate in base alla garanzia prestata, sino a un
Cass., 27 novembre 1963, n. 3044), ivi, 1964, II, 192 ss. importo massimo); contra, v. App. Milano, 12 giugno 1991, in Banca, bor-
sa tit. cred.., 1992, II, 675 ss. che, muovendo dal presupposto, secondo cui
(14) Si ricorda che l’art. 4 c.p.c. è stato abrogato dalla l. n. 218 del 1995,
l’art. 1182 comma 3 c.c. trova applicazione anche in presenza di un’ob-
il cui ambito di applicabilità è stato espressamente limitato a tutti i giudi-
bligazione non determinata ma determinabile, perviene alla conclusione
zi iniziati dopo la data della sua entrata in vigore, fatta salva l’applicabi-
secondo cui il luogo di adempimento dell’obbligazione è il domicilio del
lità alle situazioni esaurite prima di tale data delle previgenti norme di di-
creditore garantito.
ritto internazionale privato (cfr. art. 72 l. n. 218 del 1995). Sul muta-
mento che la l. n. 218 del 1995 ha introdotto nella struttura del sistema (18) Ritiene che il luogo di esecuzione dell’obbligazione del garante possa
di diritto internazionale privato anteriore alla riforma, ispirato al criterio variare in ragione del carattere abusivo o meno dell’escussione, De Nicto-
della virtuale universalità della giurisdizione italiana, oltre all’accurata lis, Nuove garanzie, cit., 167, secondo cui la prestazione del garante - in
analisi di taglio comparatistico di Lupoi, Conflitti transnazionali di giurisdi- quanto prestazione pecuniaria - va adempiuta a domicilio del creditore ex
zioni, Milano, 2002, passim, v. Martino, La giurisdizione italiana nelle con- art. 1182 comma 3 c.c., mentre l’obbligazione negativa che impone al ga-
troversie civili transnazionali, Padova, 2000, passim; La China, Soggezione ed rante di non effettuare la prestazione, in presenza di un’escussione abusiva,
estraneità alla giurisdizione italiana, in Riv. dir. proc., 1997, 27 ss. e, nell’ot- va adempiuta a domicilio del debitore ex art. 1182 ultimo comma c.c.

I CONTRATTI N. 10/2007 853


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

gore della l. n. 218 del 1995 non appare più utilizza- ma del diritto internazionale privato) aveva escluso la
bile) (19), la Corte fa leva su una motivazione che, possibilità di sottoporre ad un’unica legge il complesso
nell’evocare la sottile e al contempo incerta linea di delle relazioni giuridiche collegate e sottese alla presta-
demarcazione tra garanzie personali a struttura acces- zione di una garanzia autonoma, valorizzando il disposto
soria, essenzialmente riconducibili al modello codici- dell’art. 25 comma 1 disp. prel. c.c. (26), improntato a
stico della fideiussione e garanzie svincolate dal sot- una considerazione autonoma e separata dei singoli rap-
tostante rapporto di base, assume profili di maggiore
problematicità nel riproporre - seppure implicita- Note:
mente - l’equivoca sovrapposizione del tipo alla fun- (19) Sul punto v. De Nictolis, Nuove garanzie, cit., 168, la quale osserva
zione del contratto, fonte di confusione terminologi- come tale criterio non risulti riprodotto nella l. n. 218 del 1995 che, ai fi-
ca (se non concettuale). Dall’attenta lettura della ni dell’individuazione dei criteri di giurisdizione, si limiterebbe a rinviare
pronuncia che, in piena adesione al risalente prece- esclusivamente alle Sezioni 2, 3 e 4 del Titolo II della Convenzione di
Bruxelles del 27 settembre 1968, omettendo il riferimento alla sezione 8
dente ne ripropone la motivazione (20), traspare, di- del Titolo II, in cui è collocato l’art. 22 relativo alla giurisdizione in caso
fatti, la condivisione della più tradizionale interpre- di connessione tra cause.
tazione restrittiva dell’art. 4 n. 3 c.p.c., che limitava (20) Cfr. Cass., Sez. Un., 1° ottobre 1987, n. 7341, in Banca, borsa, tit.
l’applicazione del criterio di connessione alle ipotesi cred., 1988, II, 3 con nota di M. Rescigno e la relativa massima ibidem,
di spostamento interno della competenza ex art. 31 383 ss. con note di Costanza, Adempimento del debito garantito e clausola di
pagamento a vista e senza eccezioni e di Radicati di Brozolo, La giurisdizione
ss. c.p.c (21). per connessione, cit.
Se in proposito nessuna perplessità suscita l’ope-
(21) Cfr. supra, nota 16.
ratività del criterio di giurisdizione ex art. 4 n. 3 c.p.c.
in presenza di una garanzia accessoria, attesa la ricor- (22) Come sottolineato da Radicati di Brozolo, La giurisdizione per con-
nessione, cit., 394 e 402, il quale muove dalla sussistenza della connessio-
renza di un’ipotesi di cumulo soggettivo per l’identità ne tra le due domande per cumulo soggettivo attesa l’identità di petitum,
del petitum (22), l’invocabilità della giurisdizione per ossia il pagamento del debito principale: «In presenza di una garanzia ac-
connessione (evidentemente tra contratto principale cessoria (o quanto meno allegata tale) tra azione sul contratto principale
e azione sulla garanzia si ha litisconsorzio passivo proprio». Argomentan-
e garanzia), sarebbe preclusa in presenza di una garan- do intorno alla mancanza di accessorietà rispetto al rapporto principale,
zia autonoma, i cui caratteri sarebbero idonei a recide- che escluderebbe la sussistenza della connessione anche solo «impropria»
re anche sul piano processuale qualsiasi legame con il necessaria a radicare la giurisdizione, l’Autore conclude nel senso dell’i-
rapporto principale (23). In quest’ottica, si comprende noperatività del criterio di giurisdizione ex art. 4 n. 3 c.p.c. in presenza di
una garanzia autonoma.
il tentativo di ricondurre la c.d. «fideiussione a prima
richiesta» - espressamente definita in altri passi della (23) In tale direzione è orientato Radicati di Brozolo, La connessione per
giurisdizione, cit. 402, nella cui ottica l’«identità di petitum, e quindi la pre-
motivazione in termini di contratto autonomo di ga- senza del cumulo soggettivo, è esclusa in presenza di una garanzia auto-
ranzia - nel novero delle garanzie accessorie e la con- noma, visto che caratteristica di questa è appunto il fatto che l’obbliga-
testuale forzatura della già equivoca nozione di acces- zione del garante è diversa da quella dell’obbligato principale»; in senso
sorietà che, travalicando i confini del «tipo», sembra conf., già Viale, Le garanzie bancarie, in AA.VV., Trattato di diritto com-
merciale e pubblico dell’economia, diretto da Galgano, XVIII, Padova,
assumere una connotazione «funzionale» (24), nel ri- 1994, 216 s. e Giardina-Villani, Garanzie bancarie, commercio internazio-
chiamare quel nesso tra rapporto di garanzia e rappor- nale e diritto internazionale privato, Padova, 1984, 78 s.
to principale che sarebbe connaturato a qualsiasi ga- (24) Sull’ammissibilità della c.d. «fideiussione a prima richiesta», v. il
ranzia, indipendentemente dal carattere accessorio o fondamentale contributo di Portale, Le garanzie bancarie internazionali, in
autonomo. La suggerita chiave interpretativa consen- Banca, borsa, tit. cred., 1988, I, 6, secondo cui la c.d. clausola di paga-
mento «a prima richiesta» può accedere sia ad una garanzia con caratte-
te di chiarire l’affermazione della Corte di legittimità, re di accessorietà, assumendo un valore soltanto processuale e risolven-
secondo cui la c.d. «fideiussione a prima richiesta», dosi in un patto solve et repete, sia a ad una garanzia del tutto svincolata
valida espressione dell’autonomia negoziale, pur dero- dal rapporto di riferimento. La tesi, dominante in dottrina, è stata avalla-
gando al principio dell’accessorietà sarebbe, pur sem- ta dalla giurisprudenza di legittimità; sul punto, cfr. Cass., 29 marzo 1996,
n. 2909, in Foro it., 1996, I, 1621.
pre, riferibile al rapporto fideiussorio per la finalità di
garanzia che la contraddistingue. (25) Cfr. Giardina, Conflitti di legge in tema di garanzie bancarie, in Banca,
borsa, tit. cred., 1983, I, 462, s., il quale propone di adottare lo stesso me-
Tale soluzione, nel radicare la giurisdizione in capo todo anche con riferimento al contiguo settore delle garanzie autonome,
allo stesso giudice competente a conoscere del rapporto optando per l’individuazione preliminare dell’ordinamento giuridico che
di garanzia, sembra collocarsi in linea con il trend giuri- governa la complessiva relazione economico-finanziaria, ordinamento
che dovrà preferibilmente essere tenuto presente anche per la disciplina
sprudenziale orientato a ritenere operante la presunzio- dei singoli rapporti. L’Autore conclude sostenendo la necessità che sia la
ne, in virtù della quale la legge regolatrice del contratto lex causae a disciplinare la relazione di diritto e obbligo costituente la ga-
principale è chiamata a disciplinare anche il contratto ranzia e, quindi, a valutarne l’indipendenza e il collegamento rispetto al
accessorio, da alcuni estesa anche al settore delle garan- rapporto principale sottostante. Tale proposta mira a ridimensionare, se
non a risolvere, le difficoltà riscontrate nella pratica «nell’ambito di un si-
zie autonome (25). Non può trascurarsi, tuttavia, come stema omogeneo meglio in grado di valutare il rilievo ed il significato di
questo indirizzo interpretativo, obliterando l’autonoma una singola relazione di diritto–dovere rispetto alla complessiva operazio-
rilevanza dei singoli rapporti contrattuali, si discosti net- ne commerciale internazionale alla quale si riferisce».
tamente dal prevalente orientamento dottrinale che (26) Sull’applicabilità in via residuale dell’art. 25 disp. prel. c.c., v. supra,
(anche prima della entrata in vigore della legge di rifor- nota 14.

854 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

porti che concorrerebbero alla realizzazione dell’opera- ranzia, cui si rinvia per l’accurata ricostruzione degli orientamenti giuri-
sprudenziali.
zione economica (27).
Né può trascurarsi come la ratio sottesa alla posizio- (29) Sulla ricerca della legge applicabile alle garanzie atipiche che presen-
tino profili di internazionalità - questione distinta, ma al contempo rile-
ne interpretativa della dottrina maggioritaria, oltre ad vante (stante la vocazione internazionalistica delle garanzie autonome) - v.
apparire in sintonia con il prevalente indirizzo giurispru- art. 57 l. n. 218 del 1995 che rimanda, per la disciplina delle obbligazioni
denziale, incline a escludere la necessaria partecipazione contrattuali, alla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980. In ordine al
del beneficiario di una garanzia autonoma al giudizio di problema della difficile individuazione della legge dello Stato, con quale il
contratto presenti il collegamento più stretto, alla luce dell’art. 4, par. 2 del-
accertamento instaurato dall’ordinante nei confronti del la citata Convenzione di Roma, che pone una presunzione di connessione
garante - pur imprescindibile ai fini dell’opponibilità del rispetto allo Stato in cui, al momento della conclusione del contratto, ha la
provvedimento (28) - sembra essere stata recepita, an- propria residenza abituale o la propria amministrazione centrale la parte sul-
che alla luce della riforma del diritto internazionale pri- la quale ricade l’obbligo di fornire la prestazione caratteristica, da ultimo,
Fezza, Le garanzie personali, cit., 173 ss. Sebbene l’individuazione della pre-
vato, dal più recente orientamento dottrinale (29). stazione più caratteristica nelle garanzie autonome non risulti sempre age-
vole, spiegando, così, la diffusa tendenza interpretativa incline a sottoporre
il contratto di garanzia alla stessa legge che regola il rapporto principale (in
Note: ossequio, tra l’altro, al criterio di collegamento ex art. 4, par. 5, della Con-
venzione di Roma sulle obbligazioni contrattuali che rinvia al «complesso
(27) Sul punto, v. Giardina-Villani, Garanzie bancarie, cit., 80; Villani, delle circostanze»), la dottrina prevalente ritiene che la sottoposizione del-
voce Garanzie bancarie. III. Diritto internazionale privato, in Enc. giur. Trec- la garanzia bancaria alla legge regolatrice del rapporto fondamentale, pur
cani, 1995, 6 ss., secondo cui l’art. 25 comma 1 disp. prel. c.c., impronta- condivisibile a fronte delle più complesse garanzie a struttura quadrilatera,
to a una considerazione autonoma e separata dei rapporti che abbiano non sia giustificabile in presenza di un’ipotesi classica di garanzia autonoma,
una propria distinta fonte contrattuale esclude la possibilità di sottoporre che si fonda sulla relazione trilaterale ordinante-garante-beneficiario e nel
i diversi rapporti a un’unica fonte regolatrice. cui contesto l’unica prestazione contrattuale - a fortiori caratterizzante - è
(28) La giurisprudenza prevalente esclude la necessità di integrazione del rappresentata dall’obbligo di pagamento del garante; in tal senso, v. Giardi-
contraddittorio nei confronti dell’istituto bancario beneficiario della ga- na-Villani, Le garanzie bancarie, cit., 117; Fezza, Le garanzie personali, cit.,
ranzia nel giudizio di merito tra ordinante e garante; in tal senso, di re- 173 ss; Monticelli, Garanzie autonome, in Ruggieri-Monticelli, Garanzie
cente, v. Trib. Udine, 5 marzo 2002, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, II, personali, cit., 291 ss. Sulla posizione della giurisprudenza francese incline a
247, con nota di Frigeni, Alcune nuove pronunce sul contratto autonomo di valorizzare, anche a fini internazional-privatistici, il collegamento esistente
garanzia; Cass., 11 febbraio 1998, n. 1420, in questa Rivista, 1998, 606, tra rapporto di garanzia e rapporto garantito, v. Bonomi, Le garanzie banca-
con nota di Cimatti, Sull’autonomia della garanzia a prima domanda e in rie a prima richiesta nel diritto internazionale privato (con particolare riguardo al-
dottrina; in Banca, borsa tit. cred., 1999, II, 265, con nota di Cariello, la Convenzione di Roma del 19 giugno 1980) (Nota a App. Milano, 12 giu-
Questioni di diritto processuale e sostanziale in tema di contratti autonomi di ga- gno 1991), in Banca borsa tit. cred., 1992, II, 677 ss.

I CONTRATTI N. 10/2007 855


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Simulazione

Simulazione e opponibilità
al fallimento: prova scritta
CASSAZIONE CIVILE, Sez. I, 6 settembre 2006, n. 19136 - Pres. Proto - P.m. Martone - Fallimento della R.
s.a.s. di R. T. & C. c. F. M.

Effetti della simulazione rispetto ai terzi - Simulazione del prezzo di vendita - Opponibilità al fallimento dell’alienante
- Ammissibilità - Prova scritta anteriore alla dichiarazione di fallimento - Necessità - Ammissibilità della prova per
testi o per presunzioni di alcuno dei fatti, elencati dall’art. 2704 c.c. in via non tassativa, idonei a stabilire
l’anteriorità della formazione del documento contenente l’accordo simulatorio - Ammissibilità - Fattispecie.

La simulazione relativa intervenuta tra le parti originarie del contratto, avente ad oggetto il prezzo
della vendita, è opponibile al fallimento dell’alienante, ma la prova dell’accordo dissimulato deve es-
sere fornita con scrittura avente data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento. E siccome l’art.
2704 c.c. non contiene un’elencazione tassativa dei fatti in base ai quali la data di una scrittura pri-
vata non autenticata deve ritenersi certa rispetto ai terzi, ma lascia al giudice di merito la valutazio-
ne, caso per caso, della sussistenza di un fatto, diverso dalla registrazione, idoneo, secondo l’allega-
zione della parte, a dimostrare la certezza della data, deve ritenersi che sia ammissibile la prova per
testi o per presunzioni tesa a dimostrare, con il collegamento tra il pagamento documentato e il con-
tratto dissimulato, la necessaria anteriorità di questo, allorché non sia in discussione la certezza di da-
ta della scrittura rappresentativa del pagamento.

Svolgimento del processo corso incidentale condizionato, resistito a sua volta dal
Con la sentenza impugnata la Corte d’Appello di Napo- ricorrente principale. Entrambe le parti hanno deposita-
li ha confermato il rigetto della domanda proposta dal to memorie.
Fallimento della R. s.a.s. di R. T. & C. per la dichiarazio-
ne d’inefficacia del contratto con il quale i coniugi R. T. Motivi della decisione
e M. C. avevano venduto a F. M. un alloggio di loro pro- 1. I ricorsi vanno riuniti.
prietà per il dichiarato prezzo di duecento L. sessanta mi- Con l’unico motivo d’impugnazione il ricorrente princi-
lioni. pale deduce violazione degli art. 1351, 1417, 2697, 2704,
Hanno ritenuto i Giudici del merito che il prezzo reale 2722, 2729 e 2932 c.c. e del r.d. n. 1669 del 1933, artt.
della compravendita era stato di L. 378.022.000, corri- 82 e segg.
spondente all’effettivo valore di mercato dell’immobile, Premesso che il maggior prezzo di una compravendita re-
come risulta sia dalla copia dei titoli di credito girati dal- lativamente simulata deve risultare da prova scritta
la compratrice in favore dei venditori in concomitanza avente data certa, il ricorrente deduce che l’esigenza del-
con la stipulazione del contratto preliminare e di quello la prova scritta si pone non solo per la prova del paga-
definitivo, risultando esclusa l’esistenza di qualsiasi altro mento ma anche per la prova della sua riferibilità al con-
rapporto o contratto giustificativo di tali pagamenti, sia tratto simulato, sicché non può desumersi da titoli di
dalle dichiarazioni del procuratore speciale di F. M., il credito, pur certamente datati, in quanto l’astrattezza dei
notaio M., che ha ricostruito dettagliatamente la vicen- titoli impedisce di ricollegarli a un rapporto contrattuale
da contrattuale. Sicché, benché la simulazione relativa determinato. E aggiunge che la prova del collegamento
del contratto di compravendita debba essere provata tra gli astratti titoli di credito prodotti da F. M. e il con-
con scrittura di data certa opponibile al curatore falli- tratto controverso non può desumersi da presunzioni o
mentare, nel caso in esame tale prova può desumersi dai da prove per testi, in quanto gli artt. 2722 e 2729 c.c.,
titoli di pagamento, in quanto aventi data certa ed evi- vietano l’ammissione di tali prove per patti aggiunti o
dente collegamento alla stipulazione del contratto in ra- contrari al contenuto di un documento per il quale si al-
gione di valide presunzioni. leghi che la stipulazione è stata anteriore o contempora-
Ricorre per Cassazione il Fallimento della R. s.a.s. di R. nea.
T. & C. e propone un unico motivo d’impugnazione, cui Si duole infine il ricorrente che i Giudici del merito ab-
resiste con controricorso F. M., che ha altresì proposto ri- biano erroneamente desunto elementi di prova dal con-

856 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

tratto preliminare privo di data certa e abbiano illegitti- della data (Cass., sez. I, 28 giugno 1963, n. 1760, m.
mamente onerato il fallimento della prova dell’esistenza 262702). E la giurisprudenza, se esclude l’ammissibilità
di una giustificazione alternativa dei pagamenti provati della prova per testi o per presunzioni direttamente ver-
da F. M. tente sulla data (Cass., sez. I, 4 giugno 1986, n. 3742, m.
2. Il ricorso è infondato. 446622, Cass., sez. I, 8 novembre 2001, n. 13813, m.
Secondo una giurisprudenza ormai indiscussa di questa 550082), ammette talora che la prova per testimoni o
Corte, invero, la simulazione relativa intervenuta tra le per presunzioni possa avere per oggetto i fatti idonei a
parti originarie del contratto, e avente a oggetto il prez- stabilire in modo certo l’anteriorità della formazione del
zo della vendita, è opponibile al fallimento dell’alienan- documento (Cass., sez. III, 11 ottobre 1985, n. 4945, m.
te, ma la prova dell’accordo dissimulato deve essere for- 442318; contra, peraltro, Cass., sez. III, 30 aprile 1969, n.
nita con scrittura avente data certa anteriore alla dichia- 1430, m. 340200, Cass., sez. I, 9 giugno 1972, n. 1806,
razione di fallimento (Cass., Sez. I, 21 giugno 2000, n. m. 358791, Cass., sez. III, 23 gennaio 1976, n. 217, m.
8426, m. 537866, Cass., sez. I, 28 novembre 2003, n. 378872).
18202, m. 568513). Deve ritenersi comunque che sia ammissibile la prova
Si ritiene infatti che la simulazioni relativa di un negozio per testimoni o per presunzioni di alcuno dei fatti che,
a prestazioni corrispettive è situazione di per sé opponi- secondo quanto l’art. 2704 c.c., comma 1, prevede, pos-
bile al fallimento, non incorrendo nelle preclusioni degli sono valere a stabilire l’anteriorità della formazione del
art. 1415 e 1416 c.c., riferibili esclusivamente alla simu- documento, perché il limite probatorio imposto dalla
lazione assoluta ed all’interposizione fittizia di persona norma attiene alla natura del fatto idoneo, come la mor-
(Cass., sez. I, 26 settembre 1996, n. 8500, m. 499766, te o l’impossibilità fisica del sottoscrittore, a stabilire con
Cass., sez. I, 29 marzo 1977, n. 1216, m. 384886). In par- certezza tale anteriorità, non attiene assolutamente al
ticolare, si afferma, «l’acquirente di un bene che, conve- modo in cui i fatti così connotati possano essere a loro
nuto in revocatoria dal fallimento del venditore l. fall. ex volta provati. Il limite legale attiene quindi al tipo di fat-
art. 67, n. 1, adduca la simulazione del prezzo, ha l’onere to dal quale può desumersi la prova della data, non al ti-
di provare, con un documento di data certa anteriore al po di prova deducibile a sostegno dell’attestazione di
fallimento, non solo il versamento del maggior prezzo quel fatto.
dissimulato, ma anche il collegamento di tale versamen- Del resto la giurisprudenza riconosce che l’art. 2704 c.c.
to con il contratto revocabile» (Cass., sez. I, 17 luglio opera solo «quando dalla scrittura si vogliano, in relazio-
1997, n. 6577, m. 506110, Cass., sez. I, 20 febbraio 1992, ne alla sua data, conseguire gli effetti negoziali propri
n. 2097, m. 475841); e «nel caso in cui la prova docu- della convenzione contenuta nell’atto, non già nel caso
mentale della simulazione relativa non sia data da un in cui la scrittura sia invocata come semplice fatto stori-
unico documento, bensì da una serie di documenti tra co, del quale è consentita la prova con qualsiasi mezzo»
loro ricollegabili, ciascuno di essi, secondo il regime pro- (Cass., sez. III, 18 marzo 2003, n. 3998, m. 561224,
batorio suo proprio, deve avere data certa anteriore al Cass., sez. I, 1 marzo 2002, n. 3024, m. 552718). E se la
fallimento» (Cass., sez. I, 1 marzo 2005, n. 4285, m. stessa data della scrittura può essere provata anche per
579930, Cass., sez. I, 17 luglio 1997, n. 6577, m. presunzioni, quando il documento venga in rilievo come
506111). Sicché, «la prova del maggior prezzo non può prova di un fatto e non di un atto negoziale, a maggior
essere fornita attraverso il riferimento a titoli di credito, ragione deve ritenersi ammissibile la prova per presun-
per loro natura astratti, ancorché aventi data certa ante- zioni rispetto a un qualsiasi altro fatto idoneo a segnare
riore alla dichiarazione di fallimento, salvo che sia dimo- un limite temporale di necessaria anteriorità del docu-
strato che il rilascio degli stessi, con funzione solutoria, mento.
sia ricollegabile al contratto oggetto di revocatoria, delle Può certamente essere provato per testi dunque il colle-
cui obbligazioni dalla parte dell’acquirente costituisca gamento tra il pagamento documentato e il contratto
adempimento»; e «tale collegamento ben può essere og- dissimulato, quando, come nel caso in esame, non è in
getto di prova logica, sulla base di elementi documenta- discussione la certezza di data della scrittura rappresenta-
li in tal senso concludenti» (Cass., sez. I, 15 settembre tiva del pagamento. Nel caso in esame, infatti, certa la
2000, n. 12172, m. 540179). data dell’atto pubblico di compravendita, F. M. aveva
In realtà l’art. 2704 c.c., prescrive che la data della scrit- l’onere di provare con certezza la data del contratto pre-
tura è certa e computabile riguardo ai terzi solo dal gior- liminare, dal quale risultava la simulazione relativa del
no in cui si verifica un fatto che stabilisca in modo certo prezzo.
l’anteriorità della formazione del documento. Tuttavia I Giudici del merito hanno desunto tale prova dal fatto
l’art. 2704 c.c. non contiene un’elencazione tassativa dei che in data anteriore o coeva alla stipula dell’atto pub-
fatti in base ai quali la data di una scrittura privata non blico risultavano effettuati pagamenti per importo corri-
autenticata deve ritenersi certa rispetto ai terzi; ma lascia spondente al prezzo dissimulato e dal fatto che non v’e-
al Giudice del merito la valutazione, caso per caso, della rano stati tra le parti altri rapporti idonei a giustificare ta-
sussistenza di un fatto, diverso dalla registrazione, idoneo li pagamenti. Sicché dalla certa data dei pagamenti e
secondo l’allegazione della parte, a dimostrare la certezza dalla argomentata loro riferibilità al contratto contro-

I CONTRATTI N. 10/2007 857


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

verso, i Giudici del merito hanno desunto anche la pro- nere della prova fosse o meno a suo carico» (Cass., sez.
va certa dell’accordo simulatorio. III, 15 maggio 1974, n. 1385, m. 369465, Cass., sez. III, 7
3. Il ricorrente sostiene che i Giudici del merito abbiano dicembre 1976, n. 4562, m. 383291, Cass., sez. III, 20
così illegittimamente onerato il fallimento della prova febbraio 1979, n. 1094, m. 397294, Cass., sez. III, 1 apri-
dell’esistenza di una giustificazione alternativa dei paga- le 1980, n. 2118, m. 405779). Sicché, le norme che sta-
menti provati da F. M.. biliscono quale delle parti avrebbe dovuto provare cia-
Ma si tratta ancora di una deduzione infondata. scuno dei fatti rilevanti, e, non avendovi provveduto,
Le norme che distribuiscono tra le parti l’onere della deve subire le sfavorevoli conseguenze di tale omissione,
prova individuano la parte cui la decisione risulterà sfa- vengono in rilievo solo quando l’applicazione delle rego-
vorevole anche se risultasse solo incerto alcuno dei fatti le legali di valutazione della prova e delle regole di espe-
rilevanti, posto che il procedimento giurisdizionale non rienza non è sufficiente per accertare i fatti (Cass., sez. L,
può concludersi con un non liquet e quindi una decisio- 3 aprile 1992, n. 4118, m. 476591).
ne deve essere comunque assunta, pur quando manchi- Nel caso in esame i Giudici del merito hanno invece ri-
no tutte le informazioni necessarie ad accertare i fatti co- tenuto, sulla base anche delle dichiarazioni rese dal qua-
stitutivi o modificativi o impeditivi o estintivi dei diritti lificato procuratore speciale di F. M., che sia acquisita al
controversi. Secondo la giurisprudenza «l’indagine sul- processo la prova dell’assenza di qualsiasi altro rapporto
l’incidenza dell’onere della prova è rilevante e necessaria tra le parti, oltre quello derivante dal contratto di com-
soltanto in relazione ai fatti decisivi che il Giudice non pravendita controverso. E tale convincimento, in quan-
possa accertare iuxta alligata et probata, nel senso che, di to plausibilmente argomentato, si sottrae a qualsiasi cen-
fronte al risultato negativo della prova della domanda o sura in sede di legittimità.
della eccezione, il Giudice non può che trarre, dall’ina- Non è stato pertanto accollato al fallimento alcun inde-
dempimento dell’onere probatorio, la conseguenza della bito onere probatorio.
soccombenza della parte che quella prova era tenuta a 4. Il rigetto del ricorso principale esime dal prendere in
dare; è invece superflua quella indagine quando il Giu- considerazione il ricorso incidentale condizionato.
dice, dalle prove acquisite al processo e da qualunque Le spese seguono la soccombenza.
parte fornite, può desumere il proprio convincimento
sulla verità dei fatti allegati a fondamento della doman- P.Q.M.
da o della eccezione; nel qual caso, mentre il Giudice ha La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, di-
il potere-dovere di valutare le prove nel loro complesso chiara assorbito il ricorso incidentale condizionato e
e indipendentemente dalla loro provenienza dall’una o condanna il ricorrente principale al rimborso delle spese
dall’altra parte, ciascuna di queste, d’altronde, deve subi- in favore della resistente, liquidandole in complessivi
re il vaglio cui il Giudice sottopone quelle prove, quale Euro 5.100,00, di cui Euro 5.000,00 per onorari oltre spe-
che ne sia stato l’esito ed a prescindere dal fatto che l’o- se generali e accessori come per legge.

CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 10 agosto 2006, n. 18131- Pres. Calfapietra - Est. Goldoni - P.m. Scardaccio-
ne - D. C. c. Fallimento D. A.

Fallimento ed altre procedure concorsuali - Concordato preventivo - Ammissione - Condizioni - Vendita


immobiliare - Simulazione - Opponibilità al fallimento - Condizioni - Controdichiarazione recante data certa -
Necessità - Testamento - Idoneità - Esclusione - Fondamento.

La simulazione di una vendita immobiliare è opponibile al fallimento in quanto sia provata per mez-
zo di controdichiarazione recante data certa anteriore alla dichiarazione del fallimento; tale peraltro
non può essere considerato il testamento, sia perché negozio unilaterale, sia perché atto «mortis cau-
sa», ontologicamente diverso dall’atto «inter vivos» richiesto nella specie.

Svolgimento del processo avrebbe precluso la comunione del detto immobile, e lo


Con citazione del 15 febbraio 1997, D. C. adiva il Tribu- avrebbe quindi sottratto alle pretese del fallimento, on-
nale di Napoli, per far dichiarare che l’atto di compra- de citava il Curatore fallimentare, che si costituiva e
vendita per notar Percuoco del (Omissis), con cui S. A. chiedeva il rigetto della domanda attorea.
le aveva venduto un immobile sito in (Omissis), simula- Con sentenza del 18 settembre 2000, l’adito Tribunale
va una donazione; essendo essa attrice in comunione di rigettava la domanda proposta; proponeva appello la D.,
beni con il marito, D. A., poi dichiarato fallito, era suo cui resisteva il Curatore.
interesse far risultare la natura di liberalità dell’atto, che Con sentenza manoscritta del 22-29 novembre 2002, la

858 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Corte di Appello di Napoli rigettava l’impugnazione re- che perché atto mortis causa, ontologicamente diverso
golando le spese. dall’atto inter vivos richiesto nella specie.
Osservava la Corte partenopea che alla simulazione re- È appena il caso di aggiungere che la doglianza relativa
lativa doveva ritenersi applicabile l’art. 1416 c.c. e che alla mancata ammissione della prove testimoniale è
pertanto la stessa non era opponibile al curatore se non inammissibile per difetto di autosufficienza del ricorso
nel caso in cui la domanda giudiziaria volta ad ottenere sul punto, non essendo stato riportato il capitolato rela-
la declaratoria di simulazione fosse stata trascritta in da- tivo.
ta antecedente alla dichiarazione di fallimento. Poiché tale ratio decidendi (è assolutamente irrilevante la
Ancora, la mancanza di una contro-dichiarazione, o co- qualificazione «ad abundantiam» contenuta in sentenza)
munque di un documento atto dimostrare la natura del- è, da sola, idonea a sorreggere la decisione adottata, il
l’atto come di liberalità, di data antecedente alla dichia- motivo in esame non può trovare accoglimento, mentre
razione di fallimento, era ostativa all’accoglimento della risulta conseguentemente superfluo l’esame del primo
domanda. mezzo.
Per la cassazione di tale sentenza ricorre, sulla base di due Il ricorso deve essere pertanto respinto; stante le ritenu-
diffusi motivi, la D.; resiste con controricorso il Curato- ta inammissibilità del controricorso, non v’ha luogo a
re del fallimento. Entrambe le parti hanno presentato provvedere sulle spese.
memoria.
P.Q.M.
Motivi della decisione La Corte rigetta il ricorso.
Appare preliminare l’esame della eccezione di tardività
del controricorso, sollevata nella memoria della D.: la
stessa risulta fondata, in quanto il ricorso risulta notifica-
to il 26 marzo 2003, mentre il controricorso risulta noti-
ficato il 6 maggio successivo (giorno feriale) e quindi il
quarantunesimo giorno, in violazione del dettato del-
l’art. 370 c.p.c.. Il controricorso va pertanto dichiarato
inammissibile e tanto travolge anche la successiva me-
moria, che non potrà essere presa in considerazione.
Stante che la ricorrente basa le proprie pretese sulla si-
mulazione relativa dell’atto di compravendita concer-
nente l’immobile per cui è causa, sostenendo che in
realtà si voleva realizzare una donazione, appare oppor-
tuno posporre l’ordine dei motivi proposti ed esaminare
in primo luogo il secondo di essi.
Si lamenta in esso secondo motivo violazione degli artt.
2724 e 2725 c.c., nonché vizio di motivazione, in ragio-
ne del fatto che dichiaratamente ad abundantiam, ma in
realtà compiutamente e pertinentemente, la Corte di
merito ha rilevato la mancanza di una controdichiara-
zione, e quindi della prova dell’accordo simulatorio.
Si sostiene al riguardo che essendo il contratto dissimu-
lato munito dei requisiti di forma richiesti dalla legge ed
essendovi perfetta coincidenza tra i soggetti dell’uno co-
me dell’altro contratto, la controdichiarazione non sa-
rebbe necessaria. Si assume poi che, in ogni caso la di-
sposizione testamentaria con cui la D. era stata istituita
erede universale della S., di data antecedente al rogito,
costituiva idonea controdichiarazione.
La tesi non è fondata; invero, anche recentemente è sta-
to ribadito che l’opponibilità alla curatela fallimentare
della simulazione di un contratto di compravendita im-
mobiliare deve essere provata per mezzo di controdichia-
razione, che deve avere data certa (v. Cass. 10 dicembre
2003, n 18824 e, precedentemente, 21 gennaio 2000, n.
642); tale non può essere considerato il testamento in-
vocato, trattandosi di atto unilaterale e perciò solo ini-
doneo a costituire idonea controdichiarazione, ma an-

I CONTRATTI N. 10/2007 859


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

IL COMMENTO
di Laura Tricomi
erede universale della S.A., in data precedente al rogito,
Mentre i terzi possono avvalersi di qualsiasi mezzo costituiva idonea controdichiarazione.
probatorio (anche della testimonianza e delle presun- Ebbene, la Corte di cassazione, richiamando altra
zioni) per far valere la simulazione, tale facoltà non è sentenza di legittimità che ha ribadito che l’opponibilità
invece concessa alle parti. Queste, infatti, devono ne- alla curatela fallimentare della simulazione di un con-
cessariamente produrre la contro-dichiarazione scrit- tratto di compravendita immobiliare deve essere prova-
ta, a meno che non vogliano far valere l’illiceità del to per mezzo di controdichiarazione munita di data cer-
contratto simulato. Dalle sentenze in commento ta, ha considerato che tale non può di certo essere con-
emergono diverse problematiche, soprattutto in meri- siderato il testamento invocato dalla ricorrente. Infatti,
to alla qualificazione di prova scritta ai fini non sol- il testamento è un atto unilaterale non recettizio e per-
tanto della simulazione, ma soprattutto dell’opponi- ciò solo inidoneo a costituire idonea controdichiarazio-
bilità al fallimento. In particolare, ci si domanda se ne, ma anche in quanto atto mortis causa, ontologica-
per prova scritta si possano intendere anche il testa- mente diverso dall’atto inter vivos richiesto nel caso con-
mento, ovvero i titoli di credito aventi data certa. Per creto.
quanto attiene questo secondo aspetto, ci si domanda Pertanto, la Suprema Corte rigettava il ricorso.
inoltre se sia necessario provare anche il collegamento Nella sentenza n. 19136, invece, la Corte di cassa-
tra questi titoli astratti ed il contratto dissimulato. zione è stata chiamata a decidere sul ricorso del Falli-
mento della R. s.a.s. contro una sentenza della Corte
d’appello di Napoli, che aveva opposto al fallimento la
I casi decisi dalle due sentenze in epigrafe simulazione relativa di un contratto di compravendita
Nella sentenza n. 18131 del 2006, la sig.ra D. C. immobiliare avente ad oggetto il prezzo. Ebbene, il Giu-
adiva il Tribunale di Napoli per far dichiarare che l’atto dice di merito aveva ammesso la suddetta opponibilità,
di compravendita avanti Notaio con cui S. A. le aveva ritenendo prova idonea del contratto dissimulato la co-
venduto un immobile simulava una donazione. L’attrice pia dei titoli di credito con i quali era stato effettivamen-
aveva interesse a far emergere la liberalità dell’atto dal te pagato il prezzo, aventi data certa e comprovanti il
momento che si trovava in comunione dei beni con il collegamento alla stipulazione del contratto, proprio a
marito, D. A., poi dichiarato fallito, in modo tale da pre- fronte di valide presunzioni.
cludere la comunione del suddetto immobile, sottraen- Il Fallimento, nel proprio ricorso, ha dedotto che la
dolo così alle pretese del fallimento; citava pertanto, in prova scritta deve riferirsi non soltanto per la prova del
giudizio il curatore fallimentare. Il Tribunale, con sen- pagamento ma anche per quella della sua riferibilità al
tenza del 18 settembre 2000, respingeva la domanda at- contratto simulato, prova che non può essere desunta
torea; conseguentemente la D. C. proponeva appello, dai titoli di credito in quanto, anche datati, essi sono pur
cui resisteva il curatore. sempre astratti e pertanto non ricollegabili ad un rap-
La Corte partenopea osservava che alla simulazione porto contrattuale determinato. In particolare, la prova
relativa doveva ritenersi applicabile l’art. 1416 c.c. e del collegamento tra i titoli di credito astratti e il con-
che, conseguentemente, la stessa non era opponibile al tratto controverso non può desumersi per presunzioni o
curatore, se non nel caso in cui la domanda giudiziaria da prova per testi, in quanto espressamente vietato dagli
per far valere la simulazione fosse stata trascritta in data artt. 2722 e 2729 c.c.
precedente alla dichiarazione di fallimento. La Suprema Corte ha ritenuto infondato il ricorso
Inoltre, in mancanza di una controdichiarazione o sulla base delle seguenti motivazioni:
comunque di un documento comprovante la natura di – come riconosciuto dalla giurisprudenza ormai
liberalità dell’atto di data antecedente la dichiarazione maggioritaria, la simulazione relativa intervenuta tra le
di fallimento, non poteva accogliere la domanda. parti originarie di un contratto ed avente ad oggetto il
La D. C., pertanto, ricorreva in Cassazione lamen- prezzo della vendita, è opponibile al fallimento dell’alie-
tando, in particolare, la violazione degli artt. 2724 e nante, ma solo a fronte di produzione di prova dell’ac-
2725 c.c. e rilavando come la Corte d’Appello non aves- cordo dissimulato mediante scrittura avente data certa,
se ravvisato la presenza di una controdichiarazione. anteriore alla dichiarazione del fallimento;
In particolare, la ricorrente sosteneva che, essendo – la simulazione relativa di un negozio a prestazioni
il contratto dissimulato munito dei requisiti di forma ri- corrispettive è opponibile di per sé al fallimento, non po-
chiesti dalla legge ed essendovi perfetta coincidenza tra i tendo incorrere nelle preclusioni di cui all’art. 1415 e
soggetti di entrambi i contratti, la controdichiarazione 1416 c.c., applicabili unicamente alla fattispecie dell’in-
non fosse necessaria. Inoltre, sempre a sostegno delle terposizione fittizia;
proprie pretese, sosteneva che, in ogni caso, la disposi- – la prova del maggior prezzo non può essere fornita
zione testamentaria di cui la ricorrente era stata istituita attraverso il riferimento a titoli di credito, per loro natu-

860 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

ra astratti, ancorché aventi data certa anteriore alla di- pare opportuno chiarire brevemente quale posizione ri-
chiarazione di fallimento, salvo che sia dimostrato che il vesta il curatore fallimentare davanti ad un contratto si-
rilascio degli stessi, con funzione solutoria, sia ricollega- mulato posto in essere dal fallito.
bile al contratto oggetto di revocatoria, delle cui obbli- Ebbene, la giurisprudenza (2) è unanime nel ritene-
gazioni (della parte acquirente) costituisca adempimen- re che il curatore sia terzo allorché impugni un atto si-
to. Tale collegamento ben può essere oggetto di prova mulato contestandone l’opponibilità al fallimento ed
logica, sulla base di elementi documentali in tal senso agendo in revocatoria a tutela dei diritti dei creditori,
concludenti; mentre che sia parte nel caso in cui assuma la stessa po-
– deve ritenersi ammissibile la prova per testimoni sizione del fallito (3).
o per presunzioni di alcuno dei fatti che, ai sensi dell’art. Pertanto il curatore, nel caso in cui agisca quale rap-
2704 c.c., possano stabilire l’anteriorità della formazione presentante della massa di creditori, potrà fornire la pro-
del documento perché il limite probatorio imposto dalla va della simulazione senza limiti, potendosi valere anche
norma attiene alla natura del fatto idoneo a stabilire con della prova testimoniale e per presunzioni (4). Qualora,
certezza tale anteriorità, non attiene assolutamente al invece, agisca in qualità di rappresentante o sostituto
modo in cui i fatti così connotati possano a loro volta es- processuale del fallito, dovrà provare la simulazione solo
sere provati; mediante prova scritta della simulazione stessa ovvero
– pertanto, come la stessa data della scrittura pro- producendo la controdichiarazione.
dotta può essere provata anche per presunzioni, quando A questo punto, ci si domanda, alla luce degli artt.
il documento venga in rilievo come prova di un fatto e 1415 e 1416 c.c., se la simulazione del prezzo di vendita
non di un atto negoziale, così deve essere ammissibile la in caso di fallimento del venditore possa essere opposta
prova per presunzioni rispetto ad un qualsiasi altro fatto al curatore fallimentare che abbia agito in revocatoria ai
idoneo a segnare un limite temporale circa l’anteriorità sensi dell’art. 67 comma 1 n. 1 l. fall.
del documento; È ora giurisprudenza consolidata, in contrasto con il
– può essere provato per testi dunque il collega- più risalente orientamento (5), quella secondo cui l’ac-
mento tra il pagamento documentato e il contratto si- quirente di un bene, convenuto in revocatoria ex art. 67
mulato, quando non è in discussione la certezza della da- comma 1 n. 1 l. fall. dal curatore del fallimento del ven-
ta della scrittura che rappresenta il pagamento. ditore che denunci una sproporzione in danno dell’im-
prenditore poi fallito del corrispettivo concordato e cor-
Le questioni risposto, può eccepire la simulazione del prezzo per con-
Le sentenze in esame, proprio in quanto temporal- testare l’asserito squilibrio della prestazione (6). In que-
mente vicine ed incentrate su argomenti connessi - se sto caso, il curatore non deve essere assimilato ad un ter-
non addirittura quasi identici - meritano di essere analiz- zo di buona fede che ha acquistato diritti dal titolare ap-
zate e commentate unitariamente.
Infatti, si discute in merito all’opponibilità o meno Note:
al fallimento della simulazione relativa del prezzo di un (1) In merito alla qualificazione di «controdichiarazione» ed al suo valo-
contratto di compravendita e, in particolare, della prova re di strumento di documentazione dell’intesa simulatoria, si rinvia a
del contratto dissimulato. quanto rilevato da F. Anelli, in Trattato del contratto, III, Effetti, a cura di
Come espressamente previsto dall’art. 1417 c.c., Roppo, 2007; Sacco-De Nova, Il contratto, in Trattato di diritto civile, diret-
to da Sacco, Torino, 2004, 652; per Distaso, voce Controdichiarazione, in
mentre i terzi possono avvalersi di qualsiasi mezzo proba- Enc. dir., X, Milano, 1962, 282, invece, la controdichiarazione ha carat-
torio (anche della testimonianza e delle presunzioni) per tere confessorio; anche per Gazzoni, Manuale di diritto privato, 2003, 949,
far valere la simulazione; tale facoltà, invece, non è con- la controdichiarazione può avere valore confessorio, nel caso in cui sia
cessa alle parti. Queste, infatti, devono necessariamente unilaterale, cioè sottoscritta dalla sola parte contro la quale è stata redat-
ta, purché consegnata all’altra parte del contratto simulato.
produrre la controdichiarazione (1) scritta, a meno che
non vogliano far valere l’illiceità del contratto simulato. (2) Cass., 11 aprile 1991, n. .3824, in Dir. fall., 1991, II, 902; Cass., 23
aprile 1992, n. 4904, in Fall., 1992, 798; Cass., 18 agosto 1998, n. 8143,
Dalla lettura delle sentenze qui in commento emer- ivi, 1999, 787; Cass., 30 gennaio 1995 n. 1110, ivi, 1995, 927;
gono diverse problematiche, soprattutto in merito alla (3) Ex multis, si veda Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2002,
qualificazione di prova scritta ai fini non soltanto della si- 240 ss.
mulazione, ma soprattutto dell’opponibilità al fallimento. (4) Come puntualmente rilevato in Sgroi, La giurisprudenza sul codice civi-
In particolare, ci si domanda se per prova scritta si le, IV, 2, 2005, la giurisprudenza di legittimità, infatti, ormai dagli anni ’60
possano intendere anche il testamento (nella prima sen- sostiene come, in materia fallimentare, il curatore debba essere conside-
tenza) ovvero i titoli di credito aventi data certa. Per rato terzo di fronte ai contratti simulati che il fallito abbia stipulato con
altri soggetti e non sottoposto alle restrizioni che sono stabilite per la pro-
quanto attiene questo secondo aspetto, ci si domanda va testimoniale e per le presunzioni. Cfr. Cass. 11 aprile 1991 n. 3824, cit.
inoltre se sia necessario provare anche il collegamento
(5) Cass. 29 ottobre 1994, n. 8942 in Mass. Foro It., 1994; Cass. civ. 4
tra questi titoli astratti ed il contratto dissimulato. aprile 1992, n. 4140, ivi, 1992; Cass. 6 agosto 1990, n. 7989, ivi, 1990.
(6) Così Cass.. 26 settembre 1996, n. 8500 in Mass. Foro It., 1996; Cass.
Opponibilità al fallimento di un atto simulato 22 maggio 1993, n. 5792, in Fall., 1993, 1230; Cass. 15 ottobre 1992, n.
Preliminarmente, per maggior chiarezza espositiva, 11273, ivi, 1993, 492.

I CONTRATTI N. 10/2007 861


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

parente, cui l’art. 1415 c.c. rende inopponibile la simula- revole per le parti della simulazione, emerge dall’art.
zione (7). Infatti, tale qualificazione del curatore, accol- 1417 c.c., che null’altro è se non un’applicazione specifi-
ta in precedenza, portava ad inique conseguenze, denun- ca delle regole che reggono la materia delle prove ed, in
ciate dalla stessa Corte di cassazione già negli anni ’70, in particolare, dell’art. 2722 c.c. (come si avrà modo di me-
quanto ammetteva che il fallimento conseguisse un van- glio analizzare infra).
taggio indebito, con la pretesa del ritrasferimento di un Infatti, dal tenore letterale della norma dettata per
bene per ristabilire un equilibrio, in verità, mai turbato la prova della simulazione emerge chiaramente la distin-
(8). Nessun pregiudizio, invero, può essere ravvisato nel zione tra la posizione dei terzi e quella delle parti. In par-
pagamento del prezzo giusto, anche se questo non risulta ticolare, le prime avranno la facoltà di provare la simula-
dall’atto simulato. zione con ogni mezzo ovvero anche mediante la prova
A questo punto, si tratta di stabilire quali siano le testimoniale e per presunzioni, in quanto queste ben dif-
condizioni per l’ammissibilità dell’opposizione al curato- ficilmente potrebbero avere la disponibilità della con-
re fallimentare, rectius, al fallimento della simulazione di trodichiarazione (12); mentre le parti che hanno parte-
un contratto stipulato dal fallito. cipato alla simulazione potranno provarla solamente
Ebbene, sul punto la Cassazione in diverse occasio- producendo la controdichiarazione (13) scritta. Il sud-
ni ha ammesso che, ai fini dell’opponibilità alla curatela
fallimentare della simulazione di un contratto di com-
pravendita immobiliare, è necessaria la prova dello stes- Note:
so per mezzo di controdichiarazione avente data certa, ai (7) Come rilevato da Galgano, Diritto civile e commerciale, II,2, 4ª ed., 437
sensi di quanto previsto dall’art. 2704 c.c., e idonea a di- e ss., il quale ha compiuto un’attenta analisi degli effetti della simulazio-
ne rispetto ai terzi, rilevando come la simulazione sia opponibile al falli-
mostrarne sia la formazione prima della dichiarazione di mento, in forza del più recente orientamento giurisprudenziale.
fallimento sia il perfezionamento in epoca anteriore o (8) Cass. 29 marzo 1977, n. 1216 in Giur. comm., 1977, II, 291 con nota
coeva alla stipulazione dell’atto simulato. Qualora, inve- di Jaeger, Simulazione e fallimento: un importante revirement nella giurispru-
ce, l’asserita controdichiarazione risulti stipulata succes- denza. L’Autore, salutando con favore il mutamento di indirizzo della
sivamente a quest’ultimo, allora integra una modifica Cassazione sul punto, ha rilevato come la Corte abbia superato la propria
immotivata chiusura nei confronti dell’opponibilità della simulazione al
del contratto originariamente stipulato e non può essere fallimento sia sul presupposto della qualifica del curatore come terzo ai
considerato idoneo a dimostrare la simulazione (9). sensi degli artt. 1415 e 1416 c.c. sia sul presupposto dei principi generali
Sempre in tale ottica, la Corte ha ammesso che sempre contenuti nei citati articoli. In particolare, la Cassazione ha chia-
«l’acquirente di un bene che, convenuto in revocatoria rito come manchino i presupposti per esperire un’azione revocatoria
quando «il prezzo pagato sia giusto». Infatti, in tale circostanza la cono-
dal fallimento del venditore, adduca la simulazione del scenza dello stato di insolvenza da parte del terzo acquirente è assoluta-
prezzo di compravendita e voglia avvalersi del prezzo dis- mente irrilevante, mancando l’elemento materiale dell’approfittamento
simulato, dimostrando l’avvenuto pagamento di una ovvero il presupposto fondamentale, rappresentato dal pregiudizio. Poi,
somma superiore al prezzo indicato nel contratto, ha l’o- dopo aver sancito il principio dell’opponibilità della simulazione del prez-
zo al fallimento, ha chiarito che la prova del maggior prezzo deve risulta-
nere di provare l’esistenza del patto aggiunto e contrario re da prova scritta avente data certa anteriore alla dichiarazione del falli-
al contratto, anteriore o contestuale allo stesso, attraver- mento stesso. Evidente la portata rivoluzionaria della citata sentenza, dal-
so un documento di data certa che, non solo dimostri la quale hanno poi preso piede gli orientamenti oggi da tutti condivisi. In
l’avvenuto pagamento, ma che consenta anche, per il dottrina, Sacco, op. cit., 675 ha definito la giurisprudenza precedente alla
sentenza del ’77 un «reliquato del vecchio codice».
suo contenuto, di ricollegare l’atto solutorio al negozio di
(9) Cass. 10 dicembre 2003 n. 18824, in Mass. Giur. It., 2003
cui costituirebbe esecuzione» (10).
Pertanto, i requisiti che il contratto dissimulato do- (10) Cass. 20 febbraio 1992, n. 2097, in Fall., 1992, 682, la quale ha rite-
nuto che un assegno, pur essendo in astratto opponibile al fallimento
vrà integrare per poter essere opposto al fallimento sono avendo data certa anteriore al fallimento stesso, non integrava in con-
quelli di cui all’art. 1417 c.c. in tema di simulazione e, creto prova scritta ai fini della dimostrazione della connessione tra il pa-
più in generale, di cui agli artt. 2704 e 2722 c.c. gamento da esso risultante ed il contratto oggetto di revocatoria.
(11) Per V. Roppo, Il contratto, in Trattato di Diritto Privato, Il Contratto,
Prova scritta e data certa ai sensi 2001, 697, «ogni qual volta il contratto sia formalizzato, la forma della
dell’art. 2704 c.c. controdichiarazione rileva ai fini della prova».
Nei casi in esame, come visto, la simulazione è rela- (12) La ratio di questo diverso trattamento va ravvisata non solo nella
mancata disponibilità della controdichiarazione per i terzi, ma soprattut-
tiva al prezzo; pertanto, si pone il problema circa la pro- to nel fatto che la domanda da questi proposta non riguarda l’invalida-
va dell’effettivo ammontare del prezzo dell’alienazione zione di un atto, eventualmente contenuto in un documento, ma l’accer-
compiuta dal fallito, soggetta ad azione revocatoria in tamento di una situazione di fatto, dalla quale discende che l’atto simula-
quanto, così come manifestato nel contratto simulato, to è privo di contenuto. Pertanto, nei confronti di questi non potrà sussi-
stere alcuna limitazione probatoria, non essendo previsto limite alcuno
appare lesiva delle posizioni creditorie ammesse allo sta- alla prova di fatti giuridicamente rilevanti. Sul punto si veda Mirabelli,
to passivo. Dei contratti in generale, IV, Delle obbligazioni, II, 1987, 472.
Come sostenuto da autorevole dottrina (11), se il (13) Come rilevato da Messineo, Trattato diritto civile e commentato, XXI,
contratto simulato risulta da una scrittura allora le parti 2, 593, «la controdichiarazione è mezzo di prova idoneo inter partes, pro-
non potranno provarlo per testimoni, ma unicamente veniente dagli stessi simulanti, in quanto dimostra che è stata costituita
producendo la controdichiarazione. Tale lettura, sfavo- (segue)

862 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

detto limite, tuttavia, non opera nel caso in cui le parti ben riferirsi a qualunque pagamento, non per forza a
vogliano far valere l’illiceità (14) del contratto dissimu- quello oggetto del contratto simulato. Pertanto, la parte
lato ovvero che il contratto dissimulato rappresenta lo che voglia opporre al fallimento la simulazione del prez-
strumento per eludere concretamente una norma impe- zo della compravendita non potrà limitarsi a produrre i
rativa. titoli di credito con i quali asserisca di aver saldato il pro-
Ebbene, come precedentemente delineato, la giuri- prio debito, ma dovrà altresì provare il collegamento ne-
sprudenza più risalente (15) non ammetteva la possibi- goziale tra gli stessi ed il contratto simulato (rectius, dissi-
lità per il terzo acquirente di provare la simulazione del mulato).
prezzo di vendita. Tuttavia, a fronte delle forti critiche Sul punto, la giurisprudenza è divisa: secondo un
avanzate dalla dottrina, la giurisprudenza ha mutato primo orientamento (17), già analizzato supra, la parte
orientamento, proprio a partire dalla nota (e sopra ripor- che voglia opporre al curatore fallimentare la simulazio-
tata) sentenza n. 1216 del 1977 (16). In particolare, a ne del prezzo avrà l’onere di provare, con un documento
fronte della riconosciuta opponibilità della simulazione avente data certa anteriore al fallimento, non solo il ver-
relativa al prezzo e della finalità dell’azione revocatoria samento della maggior somma, ma anche il collegamen-
fallimentare, l’effettivo ammontare del prezzo può essere to di tale versamento con il contratto dissimulato me-
individuato, nei confronti del fallimento del venditore, diante ulteriore prova scritta (ovvero, i titoli di credito,
con riguardo non solo a quanto indicato nella controdi- a causa della loro intrinseca astrattezza, pur muniti di da-
chiarazione, ma anche alle somme ulteriori percepite dal ta certa anteriore al fallimento, non sono in sé concreta-
venditore a titolo di corrispettivo, purché risultino da mente idonei a dimostrare che il versamento monetario
documenti aventi data certa anteriore alla dichiarazione da essi risultante sia correlato e dipendente dal contratto
di fallimento, secondo quanto stabilito dagli artt. 1417, dissimulato).
2704 e 2722 c.c. Secondo altro orientamento (18), nel quale rientra
A questo punto, occorre verificare se (e in caso di la seconda sentenza in esame, invece, una volta fornita
risposta affermativa) in quali limiti, i titoli di credito la prova scritta avente data certa ai sensi dell’art. 2704
(certo astratti, ma comunque forniti di data certa ai sen- c.c. (con la produzione, appunto di titoli di credito), la
si dell’art. 2704 c.c.) possano integrare la prova scritta parte potrà provare il collegamento tra i mezzi di paga-
del contratto dissimulato. mento e il negozio dissimulato con ogni mezzo di prova,
Non pare in discussione il fatto che i titoli di credi- anche attraverso presunzioni.
to siano forniti di data certa e che questa possa fondare, Tra l’altro, la Cassazione ha ritenuto operante la
qualora precedente alla data di dichiarazione del falli- preclusione di cui all’art. 2704 c.c. solo qualora dalla
mento, la prova scritta del maggior prezzo effettivamen- scrittura si vogliano far discendere effetti negoziali propri
te pagato. dell’accordo contenuto nella stessa scrittura con riferi-
Infatti, se nulla quaestio circa le cambiali e gli asse-
gni circolari, forse qualche obbiezione in più potrebbe Note:
sollevarsi in merito agli assegni bancari, soprattutto vista (segue nota 13)
la prassi, pur non cristallina né apprezzata dal legislatore, prima della simulazione o durante o dopo questa, con la destinazione di
di postdatarli. Ma i dubbi in merito alla certezza della da- restare segreta». La ratio di tale norma viene chiarita nella relazione al vi-
ta cessano nel momento in cui vengono messi all’incas- gente codice civile del ministro guardasigilli, che sul punto ha così chia-
rito: «nell’art. 1417 c.c. (…) si è dovuto distinguere tra impugnazione
so e se tale momento, come nel caso in esame, è prece- proveniente da una parte contro l’altra o contro i terzi e l’impugnazione
dente alla dichiarazione di fallimento, ben potranno proveniente dai terzi (…) mentre per i terzi le restrizioni stabilite nel li-
fondare prova scritta e fornita di data certa ai sensi del- bro della tutela dei diritti non possono operare sia perché essi non pote-
l’art. 2704 c.c. vano procurarsi la prova scritta della simulazione, sia perché il contratto,
di fronte a coloro che non vi partecipano non è tanto un contratto, quan-
Si ricorda, inoltre, che le circostanze in base alle to un fatto giuridico (e le restrizioni di prova non ai fatti si riferiscono, ma
quali una scrittura privata può ritenersi fornita di data ai contratti) (…), invece la parte che impugna deve subire le restrizioni
certa rispetto ai terzi ai sensi dell’art. 2704 c.c., non pos- suddette».
sono essere considerate tassative. Pertanto, si può am- (14) Senza soffermarci sul concetto di illiceità, è opportuno rimandare a
mettere qualsiasi fatto (compresi i c.d. atti giuridici) di- quanto rilevato sul punto da Messineo, op. cit., 596-597 e da Casella, vo-
ce Simulazione, in Enc. dir., XLII, 1990, 599 ss.; Sacco-De Nova, Il Con-
verso dalla registrazione, che sia idoneo a dimostrare la tratto, in Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, Torino, 2004, 682.
certezza della data, ammissione tuttavia lasciata alla va-
(15) Ad es., Cass., 11 marzo 1964, n. 521, in Dir. fall., 1964, II, 9; Cass.,
lutazione, caso per caso, del giudice. Ebbene, nel caso di 5 aprile 1971, n. 937, ivi, 1972, II, 38.
pagamento a mezzo di assegni (anche se bancari e non
(16) Cass., 29 marzo 1977, n. 1216, cit.
datati) si può ritenere che la data certa del pagamento
nei confronti dei terzi vada ravvisata nel giorno in cui (17) Cass., 9 luglio 2005, n. 14481, in Guida dir., 2005, 39, 60; Cass., 1°
marzo 2005, n. 4285, in Mass. giur. it., 2005; Cass., 17 luglio 1997, n.
sono stati messi all’incasso. 6577, in Fall., 1998, 179; Cass., 20 febbraio 1992, n. 2097, cit.
Tuttavia, una volta ammessa la certezza della data (18) In questo senso, Cass., 18 marzo 2003, n. 3998 in Mass. giur. it.,
dei titoli di credito, si pone l’ulteriore problema legato 2003; Cass., 1° marzo 2002, n. 3024, ivi, 2002; Cass., 9 maggio 1997, n.
alla loro astrattezza: infatti, i titoli di credito potrebbero 4058 ivi, 1997; Cass., 25 gennaio 1995, n. 868 ivi, 1995.

I CONTRATTI N. 10/2007 863


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

mento alla data; diversamente, nel caso in cui, invece, za maggioritaria, quando, appunto, afferma che «la pat-
sia invocata come mero fatto storico, è consentita la pro- tuizione di un prezzo di vendita diverso da quello appa-
va con qualunque mezzo. A maggior ragione, sempre a rente indicato nel documento contrattuale non può, nei
giudizio della Corte, potrà essere provato per presunzio- rapporti tra le parti, essere oggetto di prova per testi,
ni o per testi qualsiasi altro fatto idoneo a delimitare un giacché i limiti alla prova testimoniale di cui all’art.
limite temporale di necessaria autorità al documento. 2722 c.c. operano anche in presenza di una simulazione
Pertanto, potrà essere provato per testi il collegamento soltanto parziale, ogni qual volta questa si traduca nel-
tra il pagamento documentato qualora non sia in discus- l’allegazione di un accordo ulteriore e diverso da quello
sione la certezza della data della scrittura che rappresen- risultante dal contratto, comunque destinato a modifica-
ti l’effettivo pagamento. Ne discende che, nel caso in re l’assetto degli interessi negoziali riportato nel docu-
esame, l’acquirente aveva unicamente l’onere di provare mento sottoscritto dalle parti» (23).
con certezza la data del contratto preliminare, dal quale Di nessun pregio il tentativo di aggirare il divieto di
risultava con certezza la simulazione relativa del prezzo. cui all’art. 2722 c.c. sostenendo, come in passato in ef-
Poi i giudici di merito hanno desunto la suddetta prova fetti è stato sostenuto (24), che la prova per testimoni sa-
dalla circostanza che, in data coeva o anteriore alla sti- rebbe ordinata ad integrare un elemento negoziale ac-
pula dell’atto pubblico, risultavano effettuati pagamenti cessorio del contratto, per il quale il requisito della forma
per un importo pari al prezzo dissimulato e che tra le par- è soddisfatto dal contratto simulato. Infatti, come noto,
ti non vi erano stati altri rapporti idonei a giustificare ta- il prezzo, quale corrispettivo previsto a pena di nullità
li pagamenti. Conseguentemente, hanno tratto la prova (ad eccezione dei casi di cui all’art. 1474 c.c.), può esse-
dell’accordo simulatorio dalla data certa dei pagamenti e re considerato un elemento essenziale - e non accidenta-
dalla argomentata loro riferibilità al contratto contro- le - della vendita, tale da dover risultare per iscritto, con
verso. conseguente applicabilità delle limitazioni di prova pre-
Anche in altra sentenza (19), la Cassazione, chia- viste dalla norma in esame.
mata a decidere un caso analogo a quello in esame, ha ri- Un altro orientamento, assolutamente minoritario
conosciuto che ove la prova documentale della simula- (25) e per nulla convincente, arriva addirittura a soste-
zione sia fornita con una serie di documenti tra loro ri-
collegabili (ovvero da una pluralità di titoli di credito),
Note:
ciascuno di questi deve avere data certa anteriore al fal-
limento. La stessa decisione ha dichiarato, altresì, che (19) Cass., 15 settembre 2000 n. 12172, in Mass. giur. it., 2000. Sul pun-
to, si veda anche U. Carnevali, Accordo simulatorio e contratto dissimulato:
l’ulteriore e necessaria prova del collegamento negoziale prova e data certa, in questa Rivista, 1999, 8-9, 761 ss., in nota a Cass. 14
tra i suddetti titoli di credito, per loro natura astratti, e il gennaio 1999, n. 351.
negozio dissimulato possa essere oggetto anche di prova (20) Sempre conforme a quest’ultima interpretazione, Cass. 9 maggio
logica, sulla base di elementi documentali in tal senso 1997, n. 4058 in Mass. giur. it., 1997, la quale ha affermato che «la di-
concludenti. sposizione di cui all’art. 2704 c.c., concernente la data della scrittura pri-
vata non autenticata (o non registrata) rileva sul mero piano della oppo-
Da tale dispositivo emerge chiaramente un’impo- nibilità, ai terzi, degli effetti negoziali propri della convenzione consacra-
stazione maggiormente favorevole da parte della Supre- ta in essa scrittura, e non già quando detta convenzione venga invocata
ma Corte, la quale, dopo aver richiesto la prova della si- non per il suo contenuto negoziale, ma come semplice fatto storico che
mulazione relativa del prezzo attraverso prova documen- può essere provato, come tale, con qualsiasi mezzo».
tale comprovante il prezzo effettivamente pattuito e pa- (21) Per la definizione di patto aggiunto si veda Cass. 18 febbraio 1963,
gato ed aver ammesso che tale prova venisse fornita me- n. 358, in Giust. civ., 1963, I, 728. In tale sentenza, appunto, per patti ag-
giunti si considerano quegli accordi complementari diretti ad ampliare il
diante titoli di credito aventi data certa anteriore al fal- contenuto della convenzione documentale.
limento e che risultassero collegati al contratto simulato, (22) La Corte di cassazione ha definito patto contrario come un accordo
ha ritenuto che il collegamento potesse essere desunto o clausola estraneo al contenuto di un documento diretto a modificare od
anche per presunzioni (20). elidere gli effetti delle clausole scritte e determinante un contrasto fra ciò
che è stato scritto e ciò che si assume essere stato stipulato verbalmente
prima o contestualmente alla formazione della scrittura (Cass., 18 feb-
Prova scritta ai sensi dell’art. 2722 c.c. braio 1963 n. 358, cit.).
Alla luce dell’art. 2722 c.c., le parti che hanno sti-
(23) Così Cass., 19 marzo 2004, n. 5539, in Mass. giur. it., 2004.
pulato un contratto simulato non possono valersi della
prova testimoniale in quanto si tratta di provare un pat- (24) Cass., 22 aprile 1986, n. 2816 in Foro it., 1986, I, 1830.
to aggiunto (21) o contrario (22) al contenuto di un do- (25) Cass. 24 giugno 2003, n. 10009, in Guida dir., 2003, 36, 83; Trib.
Catania, 7 febbraio 2005, che sostiene che in caso di simulazione relati-
cumento, anteriore o contemporaneo (il contratto dissi- va parziale di un contratto di compravendita, il contratto conserva inal-
mulato con l’effettiva volontà delle parti, infatti, si pre- terati i suoi elementi ad eccezione di quello interessato dalla simulazio-
sume concluso contestualmente alla stipula di quello si- ne, pertanto gli elementi negoziali interessati dalla simulazione possono
mulato). Pertanto, le parti, a meno che non vogliano far essere sostituiti o integrati con quelli effettivamente voluti dai con-
traenti. Di conseguenza, il Tribunale di Catania, in linea con la Cassa-
valere l’illiceità della simulazione, potranno fornire solo zione del 2003 qui citata, ha sostenuto la non applicabilità dei limiti al-
prova scritta ai sensi dell’art. 2722 c.c. la prova testimoniale di cui agli artt. 1417 e 2722 c.c. relativamente al-
A tale conclusione perviene anche la giurispruden- (segue)

864 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

nere che, nell’ipotesi di compravendita in cui il prezzo ta anteriore o coeva alla stipulazione dell’atto pubblico
effettivo non è quello indicato nel contratto, la prova te- di compravendita, risultavano effettuati pagamenti con
stimoniale del prezzo effettivo non è soggetta ai limiti di titoli di credito forniti di data certa, per un importo cor-
cui all’art. 1417 c.c. in tema di simulazione né di quelli di rispondente al prezzo del contratto dissimulato, e dal fat-
cui all’art. 2722 c.c., proprio in virtù del fatto che la vo- to, infine, che non vi erano stati tra le parti altri rappor-
lontà delle parti di celare una parte del prezzo non può ti idonei a giustificare tali pagamenti, hanno desunto la
essere equiparata alla dissimulazione del contratto, per prova certa dell’accordo simulatorio.
mancanza di una propria autonomia strutturale o funzio-
nale. In tale ultima accezione, pertanto, la prova relativa Controdichiarazione e testamento
ha scopo e natura unicamente integrativa e può essere La sentenza n. 18131 del 2006, anche se laconica-
fornita per testimoni o presunzioni. Anche a quest’ulti- mente, ha affermato che il testamento non possa essere
mo orientamento possono essere mosse le medesime cri- considerato prova scritta ai fini della simulazione.
tiche sopra riportate, riconducibili all’essenzialità del Ebbene, non si comprende per quale ragione la
prezzo. Cassazione non abbia ravvisato nel testamento un prin-
A voler dare una lettura anche restrittiva, ma cipio di prova scritta, ai sensi degli artt. 2704 e 2722 c.c.
senz’altro rigorosa, l’art. 2722 c.c. si riferisce non soltan- Sorprende ancor di più la mancanza di motivazione, ove
to ai patti aggiunti o contrari ad un documento contrat- si consideri che sul punto non constano precedenti.
tuale, ma anche a quelli aventi carattere integrativo se Soltanto in un’occasione la Cassazione si è occupa-
questi contengano elementi nuovi o comunque in con- ta di una fattispecie simile al caso in esame (27), rite-
trasto con quelli documentati. nendo che, in un regime di comunione legale tra i co-
Di tutta evidenza la ratio della norma in esame: il di- niugi, l’acquisto di un bene personale effettuato da uno
vieto della prova testimoniale di cui all’art. 2722 c.c., in- solo dei coniugi per donazione fattagli da un terzo, si sot-
fatti, mira ad impedire che i rapporti giuridici tra le parti trae al regime di comunione ancorché la donazione sia
di negozi redatti per iscritto possano essere superati da dissimulata da una vendita, potendo l’acquirente oppor-
prove per testi, le quali, come noto, non garantiscono di re all’altro coniuge il carattere simulato di quest’ultima.
certo la stessa veridicità di quelle documentali. Tuttavia, In tale circostanza, la prova della simulazione era stata
il divieto in esame opera solo - come già argomentato su- fornita proprio mediante un testamento olografo, in
pra - quando il contratto sia invocato in giudizio quale quanto proveniente dalla persona contro la quale veni-
fonte di diritti ed obblighi tra le parti contraenti, non an- va invocato e, ritenuto prova scritta ai sensi dell’art.
che quando esso sia dedotto quale semplice fatto storico 2724 c.c., tale da rendere pienamente legittima l’ammis-
influente sulla decisione (26). Alla medesima soluzione sione, tra le parti, della prova testimoniale circa l’esi-
si perviene anche per superare il limite contenuto nel- stenza della simulazione. Ebbene, la Suprema Corte ave-
l’art. 2721 c.c. (sui limiti di valore all’ammissibilità della va ravvisato nel testamento olografo, depositato da no-
prova testimoniale per i contratti, per i pagamenti e la taio, prova scritta avente data certa e perciò idoneo a di-
remissione del debito). mostrare l’intento di liberalità che aveva indotto il di-
Proprio quest’ultimo presupposto è stato tenuto in sponente a simulare una compravendita, ammettendo
considerazione dalla Corte di cassazione nella seconda così anche prova per testimoni. Nel caso, invece, ogget-
sentenza in esame, la quale ha ammesso, una volta forni- to della sentenza n. 18131 del 2006, la Cassazione non
ta la prova scritta avente data certa anteriore alla dichia- ha ritenuto prova idonea della controdichiarazione il te-
razione di fallimento (mediante titoli di credito), che il stamento, in quanto atto unilaterale non recettizio e
collegamento negoziale tra i mezzi di pagamento del mortis causa.
prezzo effettivo e il negozio dissimulato potesse essere Non si comprende - dicevamo - come possa aver
provato anche per testimoni ovvero per presunzioni. individuato una tale soluzione, soprattutto considerato
Si noti bene, inoltre, che la prova testimoniale (e di che il testamento è un atto formale, scritto (sottoscrit-
conseguenza quella per presunzioni) è ammessa se vi è to, nel caso di olografo) e comunque munito di data
un principio di prova per iscritto (ovvero uno scritto
proveniente dalla persona contro la quale è diretta la do-
Note:
manda, che faccia apparire quanto meno verosimile il
fatto da provare) oppure nel caso in cui la prova scritta (segue nota 25)
sia andata perduta, senza colpa del contraente. la simulazione del prezzo, in quanto la pattuizione di celare una parte del
Ebbene, nel caso in esame, appare di tutta evidenza prezzo non può essere accomunata, per mancanza di una propria auto-
nomia strutturale o funzionale, all’ipotesi di dissimulazione del contrat-
la presenza di un principio di prova scritta: infatti, oltre to, sicché la prova ha lo scopo e natura semplicemente integrativa e può,
ai titoli di credito è stato prodotto in causa anche un in tale accezione, emergere anche a seguito di prova testimoniale o per
contratto preliminare dal quale risultava la simulazione presunzioni.
relativa del prezzo. (26) V. ad es. Cass., 25 marzo 1995, n. 3562, in Mass. giur. it., 1995.
Pertanto, i giudici di merito, sulla base del contrat- (27) Cass., 11 agosto 1997, n. 7470 in Mass. giur. it., 1997; in Foro it.,
to preliminare di cui sopra e della circostanza che, in da- 1997, I.

I CONTRATTI N. 10/2007 865


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

certa, attestata da pubblico ufficiale ai sensi dell’art. di ricevimento e dell’ora di sottoscrizione, attività che
2704 c.c. garantiscono pubblica fede, quantomeno dell’estrinseco
Ed invero, il formalismo testamentario, in contrap- del negozio, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 603 e
posizione a quello contrattuale (28), richiede non sol- 2699 c.c. Nel testamento segreto, infine, il notaio proce-
tanto il requisito della forma scritta, ma anche il rispetto de, una volta sigillato l’involucro nel quale è contenuto
di formalità vincolate. il testamento (a meno che il testamento non gli sia con-
In particolare, requisiti formali del testamento olo- segnato già sigillato), alla scrittura dell’atto di ricevi-
grafo sono la scrittura di pugno del testatore, sottoscritto mento, con il quale attesta che il testatore, alla presenza
di pugno e datato giorno, mese e anno ovvero elementi di due testimoni, gli ha personalmente consegnato la
equipollenti idonei, mediante l’uso di elementi idonei scheda contenente le sue volontà testamentarie. In que-
ad identificare in modo certo la data in cui sia stata resa st’ultimo caso la data dell’atto di ricevimento rappresen-
la dichiarazione testamentaria (29): elementi intrinseci ta la data del testamento segreto: data che può conside-
all’atto, che non devono quindi essere ricercati aliunde rarsi opponibile ai terzi senza riserve.
(30). Il testamento olografo ha valore di scrittura priva-
ta e presenta il requisito della data certa, ai sensi dell’art. Note:
2704 c.c., qualora constino fatti o atti idonei ad attestar-
(28) Tale distinzione viene lumeggiata da Marmocchi, in AA.VV., Suc-
ne con certezza successivamente alla morte del testatore, cessioni e donazioni, a cura di Rescigno, I, Padova, 1994, 762. Per la quali-
una volta presentato al notaio per la pubblicazione (31). ficazione del c.d. «formalismo testamentario» quale sistema regolato dal-
Per quanto attiene, invece, alle forme pubbliche del la «forma vincolata», v. ad es. G. Tamburino, voce Testamento (dir. priva-
testamento, pare evidente come siano rispettati i requi- to), in Enc. dir., XLIV, 1992, 488.
siti di forma scritta e quello della data certa. Infatti, nel (29) Ex multis, Marmocchi, op. cit., 794 ss.; Rescigno, Interpretazione del
testamento pubblico il notaio, alla presenza del testatore testamento, Napoli, 1952, 97.
e di due testimoni, procede alla scrittura delle ultime vo- (30) Cfr. Cass., 24 giugno 1965, n. 1323, in Giust. civ., 1965, I, 1263.
lontà ed all’indicazione, sul testamento stesso, della data (31) In dottrina, si veda Galgano, op. cit., 924-925.

866 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Forma del contratto

Sull’efficacia di clausole
del contratto preliminare
non riprodotte nel definitivo
CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 10 gennaio 2007, n. 233 - Pres. Calfapietra - Est. Trombetta - P.m. Velardi -
Imm. Bau di N. M. & c. S.a.s. c. Finver Agricola Immobiliare S.p.a.

Contratto preliminare - Stipula del contratto definitivo - Definitiva unica fonte delle obbligazioni e dei diritti inerenti
al negozio voluto dalle parti - Modalità e condizioni del contratto difformi da quelle previste nel preliminare -
Presunzione di conformità alla volontà delle parti - Sopravvivenza delle pattuizioni contenute nel preliminare -
Condizioni - Redazione di atto contestuale al definitivo - Necessità.

Ove alla stipula di un contratto preliminare segua ad opera delle stesse parti la conclusione del con-
tratto definitivo, quest’ultimo costituisce l’unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al par-
ticolare negozio voluto, in quanto il contratto preliminare, determinando soltanto l’obbligo reciproco
della stipulazione del contratto definitivo, resta superato da questo, la cui disciplina, con riguardo al-
le modalità e condizioni, anche se diversa da quella pattuita con il preliminare, configura un nuovo ac-
cordo intervenuto tra le parti e si presume sia l’unica regolamentazione del rapporto da esse voluta.
La presunzione di conformità del nuovo accordo alla volontà delle parti può, nel silenzio del contrat-
to definitivo, essere vinta soltanto dalla prova - che deve risultare da atto scritto ove il contratto ab-
bia ad oggetto beni immobili - di un accordo posto in essere dalle stesse parti contemporaneamente
alla stipula del definitivo dal quale risulti che altri obblighi o prestazioni, contenute nel preliminare,
sopravvivono al contratto definitivo.

Svolgimento del processo sopra dando atto della disponibilità dell’attrice al paga-
Con atto di citazione notificato il 22 gennaio 1989 la mento della somma di L. 40.000.000.
s.p.a. Investimenti Italia Nord, incorporante la soc. Su impugnazione della Soc. Imm.re Bau che sosteneva
Sporting Club la Selva s.p.a. convenne in giudizio da- essere ormai il contratto definitivo l’unico a disciplinare
vanti al Tribunale di Verbania la soc. Immobiliare Bau di i rapporti tra le parti, la Corte d’Appello di Torino, con
I. L. F. e c. S.a.s. deducendo: che con contratto prelimi- sentenza 17 luglio 2001 respingeva l’appello.
nare 6 luglio 1987 la società incorporata aveva promes- Precisato, in ordine al dedotto intervenuto accordo tra
so di acquistare dalla convenuta alcune unità immobi- le parti circa la riduzione dell’oggetto del preliminare,
liari site nel Comune di (Omissis), per alcune delle qua- che la scrittura privata 23 settembre 1987 che la società
li era intervenuto atto pubblico di trasferimento. ricorrente pone a sostegno della sua tesi, in quanto sot-
Chiedeva, pertanto, emettersi sentenza costitutiva, ex toscritta dall’A. quando questi non era amm.re della so-
art. 2932 c.c., relativamente al bene non trasferito, de- cietà promissoria acquirente, risulta priva di qualunque
scritto nel preliminare siccome facente parte del fabbri- efficacia e nessun collegamento con essa risulta avere il
cato sito in (Omissis), (locali ad uso ufficio). contratto definitivo stipulato; afferma la Corte d’Appel-
Costituitasi, la società convenuta si opponeva alla do- lo che, nella specie, non può sostenersi che la stipula del
manda, deducendo che successivamente alla stipula del contratto definitivo supera il preliminare, costituendo
preliminare era intervenuto fra le parti un accordo scrit- l’unica fonte dei diritti ed obblighi delle parti, essendo
to di parziale risoluzione (del preliminare) relativamen- necessario, per la parte dei beni non trasferiti, che la ri-
te al bene non trasferito. soluzione parziale dell’impegno a contrarre sia inequivo-
Interrotta la causa a seguito del fallimento della società camente desumibile da altra fonte valida che non può
attrice, il giudizio veniva riassunto dalla stessa società ri- essere il contratto definitivo stipulato per una parte dei
tornata in bonis. beni e per una parte del corrispettivo previsti nel preli-
Il Tribunale di Verbania, con sentenza 20 maggio 1999 minare, trattandosi di negozi risolutori di altri esigenti la
disponeva il trasferimento del residuo immobile di cui forma scritta ad substantiam.

I CONTRATTI N. 10/2007 867


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Quanto al dedotto maggior valore dell’immobile espun- nelle parti non disciplinate dal definitivo, fosse compro-
to rispetto a quello fissato nel preliminare, la circostanza vata dallo stesso contratto definitivo (reso in forma scrit-
a rigore non provata, è comunque ininfluente non aven- ta); e la scrittura privata sottoscritta dal dott. A., fornis-
do l’appellante esperito né l’azione di rescissione per le- se elementi idonei a determinare la comune intenzione
sione, né quella di risoluzione per eccessiva onerosità; delle parti al momento della stipulazione del contratto
azioni delle quali neppure in parte sono stati dedotti gli definitivo, per non essere mai stato contestato il suo
elementi costitutivi. contenuto e per doversi presumere che l’A. avesse agito
Avverso tale sentenza ricorre in Cassazione la Imm.re su indicazione della società promissoria acquirente della
Bau s.a.s. di N. M. e C., già Imm.re Bau di I. L. F. e C. quale divenne amministratore meno di un mese dopo la
Resiste con controricorso la Finver Agricola Immobilia- redazione della scrittura, fatto del tutto pacifico.
re s.p.a. incorporante la Investimenti Italia Nord s.p.a. 3) l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione
circa un punto decisivo della controversia, prospettato
Motivi della decisione dalle parti, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5;
Deduce la società ricorrente a motivi di impugnazione: – per avere la Corte d’Appello, nel ritenere, relativa-
1) la violazione e/o falsa applicazione dei principi sanci- mente alla richiesta di adeguamento del prezzo dell’im-
ti dagli artt. 2697 e 2932 c.c., in relazione all’art. 360 mobile di sui si è chiesto il trasferimento, ininfluente il
c.p.c., n. 3, per avere la Corte d’Appello, nel ritenere so- dedotto aumento di valore del bene peraltro non prova-
pravvissuto l’obbligo a contrarre limitatamente al resi- to, per non aver la società ricorrente (già promettente
duo bene, inizialmente compreso nel contratto prelimi- venditrice) proposto né un’azione di risoluzione per ec-
nare, e non trasferito con il contratto definitivo, erro- cessiva onerosità, né un’azione di rescissione per lesione,
neamente avallato una indebita inversione degli oneri erroneamente non considerato che la richiesta di ade-
probatori, modificando conseguentemente la disciplina guamento del prezzo derivava da una corretta interpreta-
del c.d. rischio della prova mancata o insufficiente, rite- zione del rapporto contrattuale intercorso fra le parti e
nendo sufficiente a comprovare la persistenza dell’obbli- costituiva una specificazione (o una rettifica) della do-
go a contrarre limitatamente ai beni non compresi nel manda proposta da controparte, dal momento che, ove
contratto definitivo, la sola esistenza del preliminare che fosse ritenuto ancora sussistente l’obbligo a contrarre per
il suddetto bene contempli, nonostante: A) spettando al il bene non oggetto del contratto definitivo già stipula-
promissorio acquirente, attore, l’onere di provare i fatti to, poiché con tale contratto si era modificato il criterio
costitutivi del diritto che si vuoi far valere, fosse onere di calcolo del prezzo, una interpretazione secondo buona
dello stesso provare, una volta stipulato il contratto defi- fede di entrambi i contratti (preliminare e definitivo)
nitivo, che la volontà e l’intenzione delle parti erano sta- non avrebbe potuto comportare l’applicazione di un cri-
te quelle di attuare il contenuto obbligatorio del con- terio di determinazione del prezzo per il trasferimento
tratto preliminare, nella sua interezza, mediante due di- del cespite pretermesso, diverso da quello utilizzato nel
stinti contratti definitivi; configurandosi eventualmente contratto definitivo del 29 settembre 1987.
la prova della volontà contraria (cioè della volontà del- I primi due motivi di ricorso, strettamente connessi, pos-
le parti di sostituire definitivamente il preliminare con le sono essere esaminati congiuntamente.
previsioni contenute nel definitivo), come prova di un Essi sono fondati nei limiti che vengono ad esporsi.
fatto modificativo o estintivo, il cui onere è a carico del- Ritiene, infatti, questo Collegio, uniformandosi alla pre-
la parte che contrasta la pretesa attrice; errando, conse- valente dottrina e giurisprudenza sul punto, confermata
guentemente, la Corte d’Appello, nel porre l’onere della anche in recenti decisioni di questa Corte (v. sentt.
prova di tale parziale risoluzione a carico della promet- 5635/02; 8515/03; 2824/03), che ove alla stipula di un
tente venditrice, convenuta. contratto preliminare segua, ad opera delle stesse parti
2) la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1350, (v. sent. 9493/94) la stipula di un contratto definitivo,
1351, 1362 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, per questo costituisca l’unica fonte dei diritti e delle obbliga-
avere la Corte d’Appello erroneamente ritenuto che fos- zioni inerenti al negozio voluto; e ciò, in quanto, adem-
se onere della Immobiliare Bau originaria promittente piuto l’obbligo reciproco delle parti, assunto con il con-
venditrice) provare e solo mediante atto scritto - diverso tratto preliminare, di addivenire alla stipula del contrat-
dal contratto definitivo -, la modifica delle pattuizioni to definitivo, questo, anche se contenga una disciplina
contenute nel preliminare, nonostante: A) oggetto del- diversa da quella pattuita con il preliminare, in quanto
la prova (peraltro sempre a carico della società attrice configurante, comunque, un nuovo accordo intervenuto
cioè l’originaria promissaria acquirente) debba essere la fra le parti si presume quale unica regolamentazione del
reale intenzione delle parti, in relazione al contratto de- rapporto voluta dalle parti.
finitivo posto in essere, da valutarsi al momento della Ciò non toglie che, essendosi pervenuti alla stipula del
sua stipulazione, tenuto conto del comportamento com- contratto definitivo in adempimento dell’obbligo a con-
plessivo delle parti e del principio della interpretazione trarre assunto con il preliminare, la disciplina del rappor-
del contratto secondo buona fede; B) l’intenzione impli- to stabilita nel preliminare debba necessariamente essere
cita delle parti di revocare o modificare il preliminare, ritenuta priva, in senso assoluto, di rilevanza tra le parti.

868 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Se, invero, non può condividersi la tesi espressa in una manda con la quale egli chiede l’adempimento di un ob-
pregevole sentenza di questa Corte (v. sent. 8486/87), bligo che, pur riportato nel contratto preliminare, egli
secondo cui il contratto preliminare sarebbe l’unico e può far valere in forza del distinto accordo intervenuto
vero regolamento contrattuale del rapporto tra le parti, fra le parti all’atto della stipula del contratto definitivo.
costituendo il contratto definitivo niente altro che «pu- In conclusione, se prima della stipula del contratto defi-
ro e semplice adempimento delle obbligazioni assunte nitivo, gli obblighi ed i diritti pattuiti con il preliminare,
con il contratto preliminare»; e ciò in quanto, così argo- possono trovare tutela nell’esecuzione specifica dell’ob-
mentando da un lato viene a negarsi il valore di «nuo- bligo a contrarre o nella risoluzione per inadempimento
vo» accordo alla manifestazione di volontà delle parti del preliminare, o perfino nell’azione di esatto adempi-
consacrata nel definitivo, che assurgerebbe, così, a mera mento dello stesso (v. sent. 2670/80); una volta stipula-
ripetizione del preliminare; il che verrebbe a porsi come to il contratto definitivo il titolo per far valere gli obbli-
limite ingiustificato all’autonomia privata; e, dall’altro, ghi ed i diritti del preliminare, non riportati nel definiti-
attribuirebbe natura negoziale all’adempimento, in con- vo, non è il contratto preliminare, ma il nuovo accordo
trasto con la concezione, ormai dominante, che vede in scritto stipulato dalle parti contestualmente alla stipula
esso il «fatto» dell’attuazione del contenuto dell’obbliga- del contratto definitivo.
zione e non un atto di volontà. Pertanto, fondati nei limiti esposti sono i primi due mo-
Quindi, se in forza del principio, cardine nel nostro ordi- tivi di ricorso; in accoglimento dei quali e con assorbi-
namento, dell’autonomia negoziale, le parti sono libere mento del terzo motivo, la sentenza impugnata va cassa-
di modificare accordi presi con il preliminare, la presun- ta con rinvio, anche per la liquidazione delle spese del
zione di conformità del nuovo accordo alla volontà del- presente giudizio, ad altra sezione della Corte di Appello
le parti, può, nel silenzio del contratto definitivo, essere di Torino, che provvedere ad un nuovo esame della con-
vinta dalla prova risultante da atto scritto (trattandosi di troversia in applicazione dei principi esposti.
negozio avente ad oggetto immobili), posto in essere dal-
le stesse parti contemporaneamente alla stipula del defi- P.Q.M.
nitivo (perché la volontà delle parti va accertata a quel La corte accoglie il ricorso p.q.d.r.;
momento) dal quale risulti che altri obblighi o prestazio- cassa la sentenza impugnata nei limiti dei motivi accolti e
ni, già previste nel preliminare, sopravvivono al con- rinvia, anche per la liquidazione delle spese del presente
trat<to definitivo. giudizio, ad altra sezione della Corte di Appello di Torino.
Tale prova, secondo le regole generali del processo, va Così deciso in Roma, il 10 gennaio 2006.
data dall’attore, trattandosi di fatto costitutivo della do- Depositato in Cancelleria il 10 gennaio 2007.

IL COMMENTO
di Francesco Toschi Vespasiani

In concreto, a seguito della stipula di un prelimina-


L’autore si sofferma sul rapporto tra preliminare e de- re di vendita avente ad oggetto un compendio immobi-
finitivo, esaminando sia gli elementi distintivi tra le liare comprendente diversi cespiti, solo per alcuni era in-
due figure contrattuali, sia i loro differenti profili fun- tervenuto tra le parti l’atto pubblico di trasferimento. La
zionali, per poi esaminare quale sia la sorte delle clau- promissaria acquirente, quindi, azionava giudizialmente
sole del preliminare non riprodotte nel definitivo. la propria pretesa di ottenere una sentenza costitutiva, ex
art. 2932 c.c., relativamente al bene non trasferito, in-
contrando l’opposizione della convenuta, secondo la
Notazioni introduttive quale successivamente alla stipula del preliminare era in-
La sentenza in commento propone all’attenzione tervenuto fra le parti un accordo scritto di parziale riso-
dell’interprete l’interessante e, sul piano dogmatico, im- luzione (del preliminare) relativamente al bene non tra-
pegnativo problema del rapporto tra contratto prelimina- sferito.
re e contratto definitivo, adottando soluzioni a mio mo- In primo grado, il Tribunale di Verbania disponeva
do di vedere non del tutto appaganti e forse un po’ «con- il trasferimento del residuo immobile, e quindi, su impu-
servatrici», che frenano una tendenza evolutiva mostrata gnazione della promissaria acquirente, che sosteneva es-
pure dalla stessa Cassazione, anche di recente (come sere ormai il contratto definitivo l’unico a disciplinare i
avremo modo, infra, di meglio specificare), nella ricostru- rapporti tra le parti, la Corte d’Appello di Torino respin-
zione giuridica e funzionale del preliminare e nella sua geva l’appello, ritenendo che la scrittura privata inter-
collocazione all’interno della vicenda negoziale. corsa tra le parti dopo il preliminare, essendo stata sotto-

I CONTRATTI N. 10/2007 869


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

scritta da soggetto privo dei poteri amministrativi, risul- di merito e da essere condotta caso per caso (3). E però,
tava priva di qualunque efficacia e senza alcun collega- se da un lato per una parte della giurisprudenza l’uso di
mento con essa restava il contratto definitivo stipulato. chiare espressioni quali «contratto preliminare di vendi-
Precisava la Corte di Appello che non si può sostenere ta» o «promessa di vendita» è rivelatore della comune
che la stipula del contratto definitivo superi il prelimi- intenzione delle parti di concludere un contratto non
nare, costituendo l’unica fonte dei diritti ed obblighi del- definitivo (4); oppure la presenza di una caparra o di una
le parti, essendo necessario, per la parte dei beni non tra- clausola di riserva di nomina dell’acquirente ex art. 1401
sferiti, che la risoluzione parziale dell’impegno a contrar- c.c. (5), o la trasmissione del possesso con riserva di suc-
re sia inequivocamente desumibile da altra fonte valida cessivamente trasferire la proprietà, o la riserva di una
che non può essere il contratto definitivo stipulato per successiva determinazione del prezzo o del bene (6), so-
una parte dei beni e per una parte del corrispettivo pre- no indici sufficienti a fondare una ragionevole presun-
visti nel preliminare, trattandosi di negozi risolutori di zione che le parti volessero concludere un preliminare,
altri esigenti la forma scritta ad substantiam. d’altro canto questi criteri vengono sconfessati da altra
La Suprema Corte ha invece ribaltato la sentenza parte della giurisprudenza, che ne nega la decisività. Co-
d’appello, a mio avviso non del tutto condivisibilmente, sì si legge che le espressioni usate dai contraenti non so-
ma riallacciandosi ad altre pronunce più risalenti nello no decisive anche se letteralmente chiare (7); che la ri-
stesso senso, sulla base di un principio di diritto sul qua- serva di nomina è compatibile con entrambe le figure
le mette conto riflettere in queste note. (8), come del resto anche la caparra confirmatoria (an-
che se essa appare più congeniale ad un contratto mera-
I rapporti tra preliminare e definitivo, mente obbligatorio) (9); ancora, che il rinvio temporale
in generale: problemi qualificatorii dell’effetto reale sarebbe compatibile anche con un defi-
dell’intesa contrattuale nitivo, se si ammette che le parti possano creare a loro
A fronte delle multiformi e infinite varianti conte- discrezione un definitivo di vendita inizialmente obbli-
nutistiche che la contrattazione può assumere nella pras- gatorio (10) ed anche la riserva della successiva forma-
si, il primo problema, propedeutico rispetto a quello che zione di un atto pubblico può avere funzione meramen-
direttamente ci occupa, attiene alla qualificazione del- te riproduttiva o ricognitiva di una precedente definiti-
l’intesa concretamente raggiunta dai contraenti in ter- va compravendita (11), e via dicendo (12).
mini di contratto preliminare o definitivo. Si tratta di un Questa tendenza un po’ «schizofrenica» della giuri-
dilemma qualificatorio di non facile soluzione e che si
pone a monte del problema del rapporto funzionale tra
Note:
preliminare e definitivo, il quale a sua volta presuppone
la (almeno relativa) certezza in ordine alla collocazione (1) Si vedano in merito Conserva, Preliminare o definitivo. Qualificazione
del contratto e scelte di valori, in Corti Bari, 1982, 13 ss.; Gazzoni, Contratto
dell’accordo intercorso tra le parti nell’una o l’altra delle preliminare, in Il contratto in generale, II, 612, in Trattato di diritto privato, di-
due figure. retto da Bessone, Torino, 1998, 52 ss.
Dovendomi, per ovvie ragioni, limitare qui a delle (2) Cfr. ad es. Cass., 4 febbraio 1992, n. 1194, in Giur. it., 1993, I,1, 1084.
brevi considerazioni sul tema, osservo che, nonostante (3) Ancora Gazzoni, loc. cit.
passino delle notevoli differenze effettuali e concettuali
(4) Ad esempio cfr. Cass., 5 ottobre 1992, n. 10898 in Giust. civ. Mass.,
tra il preliminare ed il definitivo, in concreto il proble- 1992, 10; Cass., 7 aprile 1990, n. 2916, ivi,1990, 4.
ma di stabilire se l’intesa raggiunta costituisca un preli- (5) Trib. Taranto, 2 marzo 1992, in Arch. civ., 1993, 438.
minare od un definitivo si pone assai frequentemente,
(6) App. Cagliari, 10 marzo 1994, in Riv. giur. sarda, 1995, 603, con no-
soprattutto a fronte di scritture private redatte senza ta di Zuddas.
l’ausilio di professionisti, dato che esse, soprattutto per
(7) Cass., 1° dicembre 1962, n. 3250, in Foro it., 1963, I, 1475; Cass., 24
la carenza di tecnica redazionale e talora anche per l’u- gennaio 1973, n. 222, in Giur. it., 1974, I, 1, 1422 con nota di Fajella.
so acritico di formulari preconfezionati reperiti su inter-
(8) Per quanto riguarda la riserva di nomina v. Cass., 15 maggio 1998, n.
net, possono contenere clausole astrattamente compa- 4902, in Contratti, 1999, 7, con nota di Natale e Cass., 30 maggio 1995,
tibili con entrambe le figure contrattuali (1), o recare n. 6050, in Giur. it., 1996, I,1, 632.
una disciplina del rapporto contraddittoria e recante (9) Cfr. Cass., 15 maggio 1998, n. 4902, cit.; Cass., 30 maggio 1995, n.
spunti tali da rendere possibili entrambe le scelte quali- 6050, in Giur. it., 1996, I,1, 632 ed in particolare Cass., 21 giugno 2002,
ficatorie. n. 9079, in Dir. giust., 2002, 31, 74.
Come afferma la giurisprudenza, per stabilire la na- (10) Cfr. Trib. Lecco, 21 settembre 1987, in Giur. it., 1989, I, 2, 808, con
tura preliminare o definitiva di un contratto, occorre ri- nota di Livi, per il quale le parti di un contratto di compravendita posso-
no stabilire (esercitando la piena autonomia contrattuale loro ricono-
costruire l’effettiva volontà dei contraenti, onde accerta- sciuta), anche al di fuori delle ipotesi di vendita obbligatoria disciplinate
re se essa sia stata rivolta direttamente al trasferimento dal codice civile, che l’effetto reale della medesima si produca in un mo-
della proprietà, ovvero a dar vita ad un rapporto obbli- mento successivo alla prestazione del consenso.
gatorio che li impegni ad un’ulteriore manifestazione di (11) Cfr. ad es. Cass., 5 aprile 1984, n. 2204, in Mass. giur. it., 1984; Cass.,
volontà idonea a realizzare l’effetto traslativo (2): in buo- 7 maggio 1986, n. 3058, in Foro pad., 1987, I, 351.
na sostanza, è una quaestio voluntatis riservata al giudice (12) Per ulteriori indicazioni si veda ancora Gazzoni, loc. cit.

870 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

sprudenza, se mi si passa l’espressione, subisce certamen- lontaristica di ascendenza groziano-giusnaturalistica, il


te i condizionamenti ideologici che riguardano, a livello quale ha condizionato la nostra legislazione, in partico-
dogmatico, il rapporto tra preliminare e definitivo e so- lare il codice del 1865, che nulla prevedeva in tema di
prattutto i loro profili funzionali. L’alternativa dogmati- preliminare; dall’altro lato, quella tipicamente romani-
ca che sottende la questione è ben nota: da un lato, il stica e di diritto comune, che scindeva la vicenda trasla-
principio per cui la promessa di vendita vale vendita, tiva in due distinti momenti, il titulus, ed il successivo
dall’altro il mai sopito riemergere surrettizio, nella prassi modus adquirendi, consacrando nel primo il consenso, la
e non solo, della scissione romanistica tra titulus e modus promessa, fonte dell’obbligazione di dare, e nel secondo,
adquirendi. il momento negoziale della traditio materiale della cosa,
Non potendo approfondire adeguatamente il tema, in esecuzione dell’impegno assunto.
mi preme però di osservare che fondamentalmente la Il codice del 1865, con una scelta ibrida, pur rece-
scelta qualificatoria non debba lasciarsi condizionare da pendo il principio del consenso traslativo, non previde
apriorismi ideologici, bensì guadare preferenzialmente affatto una norma analoga all’art. 1589, ma pure non re-
alle modalità di svolgimento delle contrattazioni nella golò il contratto preliminare, forse in ciò anche condi-
prassi: questa, mostra come sia assai sentita l’esigenza di zionato dalle scelte operate dal BGB che riproduceva in-
procedimentalizzare la formazione del consenso definiti- vece l’antica scissione della tradizione romanistica. Ri-
vo, soprattutto (ma non solo) nel settore immobiliare, mase quindi aperta la possibilità, nell’ambito del dibatti-
tanto che quasi mai le parti addivengono direttamente to anche anteriore al codice del 1942, di scindere la vi-
al definitivo, in quanto quasi sempre compiono almeno cenda traslativa in una promessa di vendita che fosse au-
uno, se non più, atti negoziali preparatori finalizzati es- tonoma dal consenso traslativo, anche se funzionale alla
senzialmente a scandire nel tempo, progressivamente, il stessa.
pagamento del prezzo in coincidenza della conclusione Né il codice del 1942 ha sopito il dibattito, perché
di tali accordi (13). anzi, confermando il principio del consenso traslativo al-
L’esigenza, direi palese, che la prassi rivela, è quella l’art. 1376, ha riconosciuto espressamente il contratto
di affidare al preliminare la regolamentazione dell’affare preliminare, regolandone laconicamente però soltanto
e di costruire un vero e proprio procedimento di diritto la forma (art. 1351) e tuttavia prevedendo, all’art. 2932,
privato che scandisce con varie attività negoziali colle- la tutela in forma specifica dell’obbligo a contrarre, con
gate (e di non sempre agevole inquadramento), il pro- la conseguenza che, in caso di inadempimento, una sen-
gredire dell’esecuzione delle prestazioni, e soprattutto tenza potesse tenere luogo del mancato consenso trasla-
proprio del pagamento del prezzo: in quest’ottica funzio- tivo. Già tale scelta si pone come una evidente desacra-
nale, a fronte della duplicità di possibili scelte qualifica- lizzazione del dogma del volere, e soprattutto dell’accor-
torie, si deve tenere conto della diffusa tendenza, invalsa do negoziale definitivo, in quanto il medesimo può tran-
nella pratica quotidiana degli affari, ad impiegare pro- quillamente essere sostituito da una determinazione giu-
prio il contratto preliminare per la disciplina intertem- diziale che dia attuazione ai contenuti del preliminare.
porale dei rapporti contrattuali delle parti, con la conse- Si tratta di una esecuzione coattiva, eterodeterminata,
guenza che appare forse preferibile ricondurre l’accordo che evidentemente svaluta in larga misura il valore ne-
nell’alveo del preliminare, quando il contenuto dell’ac- goziale del definitivo (15).
cordo dimostri in modo relativamente concludente l’in- La dottrina classica, a fronte di una disciplina non
tento di introdurre un differimento temporale degli ef- risolutiva che insinuava il dubbio sull’effettiva valenza
fetti definitivi e finali (14). negoziale del definitivo e che per certi aspetti sembrava
svalutarne il ruolo, non mancò di precisare che il preli-
(Segue): il rapporto preliminare-definitivo minare è fonte di un mero obbligo di fare, di un vincolo,
sul piano funzionale certamente, tra le parti, in un certo qual modo però meno
La sequenza negoziale preliminare-definitivo da intenso, perché essenzialmente circoscritto a creare l’ob-
sempre ha sollevato questioni non soltanto applicative, bligazione di prestare un successivo consenso negoziale,
ma anche e soprattutto teoriche, di ampio respiro e di al- con autonoma causa, diretto all’attuazione completa del-
trettanto dibattuta trattazione. l’operazione e sopratutto alla sua definizione completa
Soltanto funzionalmente all’inquadramento della
questione, per quanto attiene strettamente allo specifico
Note:
tema oggetto di queste note, occorre ricordare che da
sempre, su questo campo, si contrappongono le due al- (13) Si farebbe applicazione degli artt. 1368 e 1369 c.c. Cfr. in argomen-
to, per l’opinione contraria alla loro applicazione al caso di specie, Gaz-
ternative opposte: da un lato, quella propugnata dal Co- zoni, loc. cit.; in senso contrario cfr. però Ferri, Contratto preliminare: fun-
de Napolèon (art. 1589), consacrata nel noto principio zione e qualificazione, in Riv. not., 2003, 1268.
per cui la «promesse de vente vaut vent, lorsqu’il y a con- (14) Cfr. in tal senso Cass., 6 marzo 1995, n. 2570, cit.
sentement réciproque (…) sur la chose et sur le prix» che è (15) Cfr. per una sintesi Gazzoni, op. cit., 16 e ss. Per approfondimenti ed
il più netto omaggio al dogma del consenso immediata- ulteriori riferimenti cfr. anche De Matteis, La contrattazione preliminare ad
mente traslativo ed alla filosofia individualistica e vo- effetti anticipati, Padova, 1991, 10 ss.

I CONTRATTI N. 10/2007 871


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

(16). Con ciò si veniva a tracciare una netta e quasi inva- ni, i principi richiamati dalla massima dell’annotata sen-
licabile linea di confine, anche ai fini della disciplina nor- tenza non sembrano provenire da due sezioni della stes-
mativa di riferimento, tra i due pur collegati negozi. Di sa Suprema Corte, ed a distanza di poco tempo, ma paio-
tale impostazione vi è una chiara eco anche in recenti no separati da una distanza temporale enorme; le affer-
sentenze della cassazione, dove si legge che il contratto mazioni riportate per prime paiono provenire diretta-
preliminare è fonte di un mero obbligo convenzionale a mente dall’ancien regime della dogmatica e sembrano an-
contrarre e genera, quindi, un diritto alla conclusione di cora di più datate, se calate in un contesto, come quello
un contratto definitivo e non direttamente alla presta- presente, di grandi interventi legislativi, di evoluzioni e
zione che ne forma oggetto (17). rivoluzioni, anche ideologiche e metodologiche, nella
Senza volere, né potere, ripercorre nemmeno per stessa civilistica.
sommi capi l’evolversi del dibattito, ricordo soltanto La tesi che ravvisa nel preliminare un contratto con
che, già nel corso degli anni sessanta, la dottrina ha ini- cui le parti si promettono delle «prestazioni», prima ancora
ziato a dubitare seriamente dell’effettivo valore negozia- che dei «consensi», ed il cui significato è quello di assicura-
le del definitivo, il quale è stato all’esito ridotto a mero re, anche attraverso il meccanismo dell’art. 2932 c.c. (24),
atto di adempimento, oppure ad attività di ripetizione a l’ottenimento del bene più che una tutela risarcitoria, mi
contenuto confessorio (18) od anche (19) ricondotto al- sembra, ormai, un dato acquisito da tempo anche in dottri-
la vendita obbligatoria (20). na, ed è il risultato di una revisione concettuale del rappor-
Non mi preme in questa sede di ripercorrere gli to tra preliminare e definitivo occasionata essenzialmente
esatti termini di un dibattito pur molto interessante, ma in rapporto al problema della estensibilità al preliminare
anche molto articolato e complesso (se solo si tiene con- delle norme a tutela dell’acquirente, previste dal codice con
to che occupa la nostra civilistica da oltre un secolo, di riferimento all’eventualità di vizi della cosa venduta, pro-
fatto), quanto piuttosto di evidenziare un dato essenzia- blema al quale si tende a dare soluzione positiva, con la con-
le di fondo, desumibile dall’evolversi dell’accennata dia- seguenza che qualsiasi preliminare, anche se non ad effetti
triba: il progressivo accentuarsi della centralità del preli- anticipati, dà luogo all’applicazione degli stessi strumenti di
minare, ed il collegato accantonamento del definitivo tutela del soggetto (promissario) acquirente (25).
ad un ruolo da comprimario. Naturalmente, a monte di simili affermazioni, vi è il
La prassi, sempre sommamente rivelatrice ed indica- raggiungimento della convinzione che il preliminare sia
tiva, ha segnato e segna da tempo quella che non poteva «un contratto con cui le parti graduano nel tempo le re-
non essere la direzione da seguire: il dibattito teorico, cul-
turalmente condizionato dai due modelli contrapposti
Note:
francese e tedesco, era da tempo già stato preceduto dalla
(16) Tra gli altri, Cariota Ferrara, L’obbligo di trasferire, in Ann. dir. comp,
prassi, e da quanto emerge già in esito ad una lettura del- XXVI, 1950, 214; per ulteriori riferimenti cfr. Visalli, L’esecuzione in for-
la giurisprudenza dei primi del secolo, che evidenzia come ma specifica dell’obbligo a contrarre, Padova, 1995, 79 ss. La definizione
la promessa di vendita fosse ritenuta un contratto che es- classica risale addirittura al Coviello, Dei contratti preliminari nel diritto mo-
senzialmente pone un obbligo a compiere un mero atto derno italiano, Milano, 1896, 2, e si diffuse ampiamente, tanto da diventa-
re quasi tralatizia e comparire in tutta la manualistica e gli insegnamenti
traslativo (21). Nel corso del tempo, e negli ultimi lustri istituzionali successivi, fino ai giorni nostri.
soprattutto, la giurisprudenza e certi interventi legislativi
(17) Cass., 16 ottobre 2001, n. 12608, in Giust. civ. Mass., 2001, 1754.
in tema di contratto preliminare hanno indubbiamente
(18) Montesano, Contratto preliminare e sentenza costitutiva, Napoli, 1953,
confermato la svalutazione del contratto definitivo e lo 11 ss. e passim; Id., voce Obbligo a contrarre, in Enc. dir., XXIX, 1979, 511.
spostamento verso il contratto preliminare del baricentro
(19) Chianale, Il preliminare di vendita immobiliare, in Giur. it., 1987, 1,
sostanziale dell’«affare», sia sul piano economico-funzio- 682 ss.; Sacco-De Nova, Il contratto, in Trattato di diritto civile, diretto da
nale, che anche giuridico (22). Sacco, II, Padova, 1993, 56.
Di tali osservazioni si trova conferma anche in una (20) Per ulteriori ragguagli sui termini del dibattito si rinvia a Gabrielli-
recente sentenza della Cassazione, per la quale il preli- Franceschelli, Contratto preliminare, I, Diritto civile, voce in Enc. giur., IX,
minare deve essere inteso come struttura negoziale auto- Roma, 1988, 1 ss.
noma destinata (in particolar modo in ipotesi di c.d. (21) Cfr, ad es. App. Milano, 20 aprile 1936, in Foro lomb., 1936, 89;
«preliminare impuro» ovvero «a prestazioni anticipa- Cass., 10 gennaio 1931, n. 5, in Rep. Foro it., 1931, voce Vendita, 36 e co-
munque cfr. anche le acute considerazioni di De Matteis, op. cit., 36 ss.
te») a realizzare un assetto di interessi prodromico a
quello che sarà compiutamente attuato con il contratto (22) Gazzoni, op. cit., 20 ss.
definitivo, sicché il suo oggetto è rinvenibile non solo e (23) Cass., sez. III, 25 luglio 2006, n. 16937, in Giust. civ. Mass., 2006, 7-8.
non tanto nel facere consistente nel manifestare succes- (24) Cfr. Montesano, La sentenza ex art. 2932, in Rass. dir. civ., 1987,
sivamente una volontà rigidamente predeterminata part. 239 ss.; Di Majo, La tutela del promissario acquirente, in Giust. civ.,
1985, I, 1639, e già Giorgianni, Contratto preliminare, esecuzione forzata in
quanto alle parti e al contenuto, ma anche e soprattutto forma specifica e forma del mandato, in Giust. civ., 1961, I, 67. Per ulteriori
in un (sia pur futuro) «dare», insito nella trasmissione approfondimenti cfr. per tutti Gazzoni, Il contratto preliminare, Torino,
del diritto (dominicale o di altro genere), che costituisce 1998, partic. 24 ss.
il risultato pratico avuto di mira dai contraenti (23). (25) Cass., 17 novembre 1990, n. 11126, in Giust. civ., 1991, I, 2751, con
Se messi a confronto con queste testuali affermazio- nota di Iannacone.

872 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

ciproche prestazioni differendo, nel caso di compraven- ne unitaria e che appare viceversa molto frammentata
dita, l’effetto traslativo della proprietà, sicché la stipula anche a livello di disciplina.
del contratto definitivo costituisce soltanto l’adempi-
mento delle obbligazioni assunte con il preliminare», co- (Segue): in particolare, in tema di clausole del
me già affermava a chiare lettere dalla Suprema Corte preliminare non riprodotte nel definitivo
vent’anni fa (26), in una sentenza peraltro richiamata da Il problema, specificamente affrontato dall’annota-
quella annotata e dalla stessa apertamente criticata. ta sentenza, concerne la sorte di clausole e patti, previsti
Le critiche che ora la Suprema Corte svolge a tale nel contratto preliminare, che non vengano «eseguiti»
orientamento si collocano su due piani distinti: da un la- con il definitivo, oppure non vengano in esso riprodotti.
to, essa afferma, così argomentando si viene a negarsi il In sostanza, un definitivo dai contenuti più ridotti ri-
c.d. valore di «nuovo» accordo alla manifestazione di spetto al preliminare.
volontà delle parti consacrata nel definitivo, che assur- La posizione della Cassazione sull’argomento è
gerebbe invece a mera ripetizione del preliminare, il che strettamente consequenziale rispetto a quanto da essa ri-
verrebbe a porsi come limite ingiustificato all’autonomia tenuto in linea di principio sul rapporto preliminare/de-
privata; dall’altro, si attribuirebbe natura negoziale all’a- finitivo: superata la tesi per cui il preliminare costituisce
dempimento, in contrasto con la concezione, ormai do- la regola essenziale e primaria del rapporto tra le parti,
minante (secondo la Corte), che vede in esso il «fatto» qualora il definitivo rechi una disciplina diversa da quel-
dell’attuazione del contenuto dell’obbligazione e non un la pattuita con il preliminare, esso configura un nuovo
atto di volontà. accordo intervenuto tra le parti e si presume sia l’unica
Le critiche non appaiono, a mio avviso, particolar- regolamentazione del rapporto da esse voluta. Tale pre-
mente decisive. La degradazione del definitivo a mera ri- sunzione di conformità del nuovo accordo alla volontà
petizione del preliminare non appare affatto una limita- delle parti, nel silenzio del contratto definitivo, potrebbe
zione dell’autonomia privata, la quale resta pur libera di essere vinta soltanto dalla prova - che deve risultare da
esplicarsi a monte nel preliminare e che non si vede co- atto scritto ove il contratto abbia ad oggetto beni immo-
me possa essere ritenuta pregiudicata da una mera rico- bili - di un accordo posto in essere dalle stesse parti con-
struzione dogmatica astratta: essa resta pur sempre libera temporaneamente alla stipula del definitivo dal quale ri-
di essere modificata, nulla lo vieta, anche nel definitivo, sulti che altri obblighi o prestazioni, contenute nel preli-
il quale potrà tranquillamente, all’occorrenza, essere va- minare, sopravvivono al contratto definitivo.
lorizzato come strumento negoziale con cui anche modi- Si tratta di una tesi ripresa da altre sentenze della
ficare i contenuti degli accordi già presi. Ciò senza alcu- Suprema Corte, anche recenti (31), sulla quale però oc-
no scandalo: visto che il nostro sistema, formalmente,
non conosce la scissione tra titulus e modus, ma una dop- Note:
pia manifestazione negoziale, il definitivo si caratterizza (26) Cass., 18 novembre 1987, n. 8486, in Nuova giur. civ., 1988, I, 537,
pur sempre per essere veicolato in un accordo, in un con- con nota di De Matteis.
senso. Se normalmente esso non fa altro che attuare, (27) Sul tema si vedano Maccarone, Obbligazioni di dare e adempimento
eseguire gli obblighi già assunti e già consacrati nel pre- traslativo, in Riv. not., 1994, 6, 1319 ss.; Sciarrone Alibrandi, Pagamento
traslativo e art. 1333 c.c., in Riv. dir. civ., 1989, II, 525 ss.; Mariconda, Il
liminare, nulla, ritengo, toglie che le parti si servano di pagamento traslativo, in Contr. e impr., 1988, 735 ss.; Franzoni, sub Art.
esso per rivedere, anche solo parzialmente, gli accordi 1376, Degli effetti del contratto, II, Integrazione del contratto. Suoi effetti rea-
presi, per ritornarvi sopra. In tale prospettiva, sicura- li e obbligatori, in Il codice civile. Commentario, diretto da Schlesinger, II,
mente il definitivo può conservare un certo margine di Milano, 1999, 372 ss.
autonomia funzionale propria nell’ambito della dinami- (28) Certa dottrina (Bianca, L’obbligazione, in Diritto civile, IV, Milano,
1990, 108; Di Majo, voce Obbligazione, in Enc. giur., XXI, 1990, 22, nota
ca contrattuale. che l’introduzione del principio del consenso traslativo nei contratti ad
Né, d’altro canto, appare così sconvolgente la pro- effetti reali dovrebbe aver privato d’ogni ragion d’essere l’obbligazione di
spettiva teorica di un «negozio di adempimento traslati- dare, riducendola al limite ad obbligo di consegna della cosa, mero tra-
vo» (27), che la Cassazione rifugge: nozione invero di sferimento, cioè, del possesso o della detenzione.
tutt’altro che pacifico inquadramento e il cui diritto di (29) Giorgianni, voce Obbligazione, in Noviss. dig. it., XI, 1965, 581; Re-
cittadinanza nel nostro ordinamento è contestato (28), scigno, voce Obbligazioni (Diritto privato), in Enc. dir., XXIX, 1979, 133;
Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Diritto civile, III, Milano, 1989,
ma che pure è ammessa da parte assai autorevole della 106 ss. Una panoramica sul tema si trova in Maccarone, Considerazioni
dottrina (29), con la precisazione che la causa dell’a- d’ordine generale sulle obbligazioni di dare in senso tecnico, in Contr. impr.,
dempimento traslativo non è insita nel negozio stesso, 1998, 627 ss.
ma sia ricavabile da collegamenti o riferimenti teleologi- (30) Mengoni, Gli acquisti «a non domino», Milano, 1975, 201; Portale,
ci a fatti od atti esterni (30). Principio consensualistico e conferimento di beni in proprietà, in Riv. soc.,
1970, 913 ss.; Chianale, Obbligazioni di dare e trasferimento della proprietà,
La prospettiva ermeneutica qui avallata, che con- Milano, 1990, passim.
trasta con il provvedimento annotato, è, del resto,
(31) Cass., 28 maggio 2003, n. 8515, in questa Rivista, 2004, 133, con no-
tutt’altro che ardita, anzi, mi pare costituire il modo più ta di Timpano; Cass., 25 febbraio 2003, n. 2824, in Giust. civ. Mass., 2003,
verosimile di leggere una figura, quella del preliminare, 392; Cass., 29 novembre 2002, n. 16959, in Guida dir., 2003, 3, 60; Cass.,
che sempre più difficilmente si presta ad una ricostruzio- 26 ottobre 2001, n. 13267, in Contratti, 2002, 437, nota di Corriero.

I CONTRATTI N. 10/2007 873


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

corre spendere almeno un duplice ordine di considera- va (che deve risultare da atto scritto ove il contratto ab-
zioni critiche. bia ad oggetto beni immobili) di un accordo posto in es-
La conclusione cui perviene la Corte appare meno sere dalle stesse parti contemporaneamente alla stipula
dirompente di quanto essa poteva apparire sul piano del- del definitivo dal quale risulti che altri obblighi o pre-
le affermazioni di principio: in altri termini, la Cassazio- stazioni, contenute nel preliminare, sopravvivono al
ne, dopo aver disquisito sul rapporto tra preliminare e de- definitivo stesso.
finitivo, in realtà assume una posizione, riguardo al tema Questa inversione di prospettiva proposta dalla Su-
specifico oggetto di questo paragrafo, meno impegnativa prema Corte appare invero un po’ artificiosa, in quanto
di quanto potrebbe apparire a prima vista. Infatti, in si fonda sul presupposto che si possa dare del tutto per
realtà, più che su una prevalenza del definitivo sul preli- presunta una volontà delle parti, laddove invece occor-
minare, la ratio decidendi della sentenza appare riposare su rerebbe operare una verifica ermeneutica, caso per caso,
di un altro principio sottostante, che si trova affermato dell’effettiva volontà dei contraenti, partendo dal pre-
dalla stessa Corte in una sentenza di qualche lustro fa, per supposto che, appunto, se le parti hanno consacrato nel
la quale, al fine di ritenere il superamento e l’assorbimen- preliminare determinati contenuti, ben potrebbero an-
to di un contratto ad opera di un altro non riveste impor- che, in astratto, aver inteso, con il definitivo, attuarne
tanza decisiva il fatto che il primo sia preliminare e il se- solo una parte, con riserva di successivo completamento
condo sia definitivo, essendo sufficiente al riguardo che il dell’esecuzione. In astratto e di per sé sola, l’assenza di
contratto ritenuto assorbito sia anteriore rispetto all’altro conformità tra definitivo e preliminare non è decisiva, è
ritenuto assorbente e che si tratti di atti negoziali interve- priva della sufficiente concludenza che vorrebbe la Cas-
nuti tra le stesse parti (32). Vale a dire che l’atto successi- sazione, se non supportata da altri elementi di fatto.
vo assorbente od incompatibile, supera quello preceden- Ciò perché, come bene afferma certa giurispruden-
te tra gli stesi contraenti, analogamente a quanto avvie- za, il contratto preliminare non determina soltanto un
ne peraltro in materia testamentaria. mero obbligo a contrarre, ma si pone comunque come
Ulteriormente riflettendo sulla sentenza de qua, «normativa quadro» grazie alla quale si può verificare se
semmai può dubitarsi dell’assolutezza con cui essa dà pre- gli impegni siano stati onorati attraverso la stipulazione
valenza al contenuto dell’atto successivo. Invero, prefe- di un unico contratto definitivo e, di conseguenza, rea-
ribile appare l’impostazione più «moderata» avallata da lizza un serio punto di riferimento per interpretare ed
altre pronunce, le quali, pur ribadendo il principio che in eventualmente integrare le successive stipulazioni defi-
linea di massima il contratto preliminare resta superato nitive (35).
dal definitivo, la cui disciplina può anche non confor-
marsi a quella del preliminare, qualora invece il contrat-
to definitivo non esaurisca gli obblighi a contrarre previ-
sti nel preliminare, tale principio non trova applicazio-
ne, occorrendo accertare la volontà negoziale delle par-
ti, anche valutando tra l’altro il contenuto del prelimi-
nare stesso (33).
In sostanza, quindi, soprattutto qualora, come nel
caso di specie, il definitivo dia esecuzione solo parziale
dell’obbligo a contrarre sorto con il preliminare, eccessi-
vo mi pare ritenere che per la parte residua l’obbligo a
contrarre si intenda rinunciato: in altre parole, riterrei
preferibile non dare per scontato che le clausole del pre-
liminare non riprodotte si debbano ritenere espunte, o
che dalla mera mancanza di conformità di contenuto del
definitivo si possa desumere automaticamente la volontà
delle parti di modificare il preliminare. Nulla toglie, ad
esempio, che se il preliminare viene eseguito solo relati-
vamente ad alcuni dei più beni in relazione ai quali è sor-
to l’obbligo di vendita, in ciò non si possa ravvisare una
volontà di svolgere un’esecuzione soltanto parziale del
preliminare stesso, salva sempre la possibilità di dare una Note:
prova positiva della volontà di modifica (34). (32) Cass., 11 novembre 1994, n. 9493, in Giur. it., 1995, I,1,1928.
Rispetto a tali conclusioni, la sentenza in com- (33) Cass., 9 luglio 1999, n. 7206, in Giust. civ. Mass., 1999, 1605; Cass.,
mento sposa una posizione diametralmente opposta, 18 novembre 1987, n. 8486, cit.
laddove stabilisce che la presunzione di conformità del (34) Gazzoni, op. cit., 22
nuovo accordo alla volontà delle parti può, nel silenzio (35) Trib. Terni, 5 marzo 2001, in Rass. giur. umbra, 2001, 181, con nota
del contratto definitivo, essere vinta soltanto dalla pro- di Reali.

874 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Forma del contratto

Prevedibilità del danno e tempo


di esecuzione dell’obbligazione
CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 30 gennaio 2007, n. 1956 - Pres. Spadone - Rel. Mazzacane - P.m. Sgroi - B.
R. c. P. F.

Contratto preliminare - Inadempimento del promittente venditore di un bene immobile - Risarcimento del danno
subito dal promissario acquirente - Determinazione - Criteri - Differenza fra il valore commerciale del bene al
momento della domanda di risoluziome e il prezzo pattuito - Necessità - Fondamento - Rivalutazione monetaria al
tempo della decisione - Ammissibilità - Condizioni.

In tema di responsabilità contrattuale, il risarcimento del danno dovuto al promissario acquirente per
la mancata stipulazione del contratto definitivo di vendita di bene immobile, imputabile al promit-
tente venditore, consiste nella differenza tra il valore commerciale del bene medesimo al momento
della proposizione della domanda di risoluzione del contratto (cioè, al tempo in cui l’inadempimento
è diventato definitivo) ed il prezzo pattuito;d’altra parte, al fine di compensare gli effetti del dimi-
nuito potere d’acquisto della moneta verificatosi nelle more del giudizio, tale importo è suscettibile
di rivalutazione monetaria fino al momento della liquidazione del danno, sempre che il debitore, non
avendo fatto in precedenza offerta della prestazione dovuta, sia da considerare in mora.

Svolgimento del processo ne dell’acconto ricevuto oltre interessi legali dalla data
Con atto di citazione del 15 giugno 1990 B. R. conveni- del preliminare, L. 2.800.000 quale differenza tra il valo-
va in giudizio dinanzi al Tribunale di Siena P. D. chie- re dell’immobile al tempo in cui l’atto di vendita avreb-
dendone la condanna, previo pronuncia di risoluzione be dovuto essere stipulato (15 dicembre 1989, giorno
contrattuale per inadempimento, al risarcimento del dell’appuntamento fissato davanti al notaio dal promis-
danno derivato dalla mancata esecuzione di un contrat- sario acquirente) ed il prezzo concordato, oltre interessi
to preliminare con il quale il P. D. si era obbligato a ven- legali sempre dal 15 dicembre 1989, e L. 8.800.000 pari
dere alla B.R. per il prezzo di L. 8.000.000, di cui al presumibile reddito locativo dell’immobile dal gen-
5.000.000 ricevute come caparra confirmatoria alla sti- naio 1990 all’aprile 1997, mese successivo alla delibera-
pula del preliminare stesso, un magazzino sito in (Omis- zione della sentenza, in ragione di un canone presunto di
sis), da consegnare completo di rifiniture come se fosse L. 100.000 mensili, con gli interessi legali delle progres-
destinato a civile abitazione. sive scadenze.
L’attrice esponeva che, sollecitato all’adempimento, il P. Proposto gravame da parte della B. R. cui resisteva P. F.
D. aveva risposto di non poterlo fare perché la moglie, quale erede di P. D. nel frattempo deceduto mentre l’al-
comproprietaria dell’immobile, non consentiva alla tra erede B. A. restava contumace, la Corte di Appello
vendita, e che, non presentatosi all’appuntamento fissa- di Firenze con sentenza del 1 marzo 2001, rigettando
togli davanti al notaio in data 15 dicembre 1989, egli l’appello principale ed accogliendo parzialmente quello
aveva inviato qualche tempo dopo, a tacitazione di ogni incidentale, ha condannato il P. D. e la B. A. in solido a
pretesa, la somma di L. 10.000.000 pari al doppio della restituire alla B. R. la somma di L. 5.000.000 oltre gli in-
caparra ricevuta, somma che l’istante aveva rifiutato in teressi legali maturati dal 15 dicembre 1989 al 10 aprile
quanto i danni conseguenti al suddetto inadempimento 1990, a versare alla B. R. a titolo di risarcimento del dan-
sarebbero stati superiori all’importo della caparra. no la somma di L. 2.800.000 oltre interessi legali e riva-
Il convenuto costituitosi in giudizio contestava la prete- lutazione monetaria dal 15 dicembre 1989 al soddisfo, se
sa della B. R. assumendo che la valutazione del danno già avvenuto, ed ha condannato la B. R. a restituire al P.
doveva essere rapportata al valore dell’immobile al tem- D. ed alla B. A. quanto eventualmente percepito per ef-
po «del dovuto adempimento» e non a quello della in- fetto della esecutorietà della impugnata sentenza in ec-
sorgenza della causa. cedenza rispetto agli importi come sopra determinati.
Il Tribunale con sentenza del 26 marzo 1997, ritenuto Il giudice di appello ha premesso in diritto che la parte
l’adempimento del P. D., lo condannava al risarcimento che chiede la risoluzione del contratto preliminare di
del danno liquidato in L. 5.000.000 a titolo di restituzio- compravendita immobiliare per inadempimento del

I CONTRATTI N. 10/2007 875


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

promittente venditore ha diritto, oltre alla restituzione figurabilità del dolo del P. D., che quest’ultimo, allorché
della somma eventualmente pagata in acconto sul prez- aveva sottoscritto con l’esponente in data 24 agosto
zo con i relativi interessi, anche al risarcimento del dan- 1988 il preliminare per cui è causa, non era ancora pro-
no pari a quel vantaggio economico che, secondo quan- prietario dell’immobile promesso in vendita a lui ed alla
to era prevedibile al momento della stipulazione dell’ac- moglie B. A. dalla s.r.l. La Castellina, e che soltanto il 4
cordo, l’adempimento gli avrebbe procurato; in tale con- aprile 1990 ne era divenuto proprietario esclusivo aven-
testo l’immobile oggetto del preliminare doveva essere do acquistato dal coniuge la quota pari all’altra metà del-
valutato secondo le condizioni in cui avrebbe dovuto es- la proprietà del bene; pertanto sussisteva il dolo del P. D.,
sere consegnato, e pertanto corredato di quelle rifiniture che aveva dapprima stipulato una promessa di vendita di
che il promittente venditore si era impegnato ad esegui- beni altrui e che successivamente si era posto nella ma-
re, mentre restavano irrilevanti le trasformazioni succes- teriale e giuridica impossibilità di adempiere la propria
sive e gli sbalzi di valore, positivi o negativi, non preve- obbligazione, nonostante la possibilità di adempimento
dibili al tempo del preliminare. sia pure tardivo, posto che l’esponente aveva proposto la
Sulla base di tali premesse la Corte territoriale ha esclu- domanda di risoluzione contrattuale soltanto nel giugno
so che al tempo della stipulazione del preliminare del 24 del 1990.
marzo 1988 relativo al suddetto magazzino si potesse pre- La censura è inammissibile.
vedere il vertiginoso incremento di valore degli immobi- La sentenza impugnata ha affermato, riguardo alla limi-
li nella zona del (…), cosicché doveva ritenersi che le tazione del risarcimento al danno prevedibile, che la B.
conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio, che aveva R. non aveva dedotto né tantomeno provato un ina-
ravvisato in quel lasso di tempo di circa un anno e mez- dempimento doloso da parte del P. D.; orbene la ricor-
zo intercorso tra la stipula del preliminare e la data pre- rente principale incentra i suoi rilievi soltanto su questa
vista per il rogito (15 dicembre 1989) il maturarsi di una seconda affermazione del giudice di appello, prospettan-
differenza di L. 2.800.000 tra valore e prezzo, pari ad ol- do in proposito questioni di fatto non trattate nella sen-
tre il 35% di quest’ultimo, non erano distanti, per difet- tenza impugnata, ovvero che il P. D. aveva stipulato una
to o per eccesso, non solo dalla realtà previsionale, ma promessa di vendita di bene altrui e che poi si era volu-
anche da quella effettiva. La sentenza impugnata ha per- tamente posto nella impossibilità di adempiere all’obbli-
tanto ritenuto che, allorché in data 10 aprile 1990 P. D., gazione assunta nei confronti della B. R.; pertanto la
per evitare l’insorgere di una controversia, aveva offerto, censura è inammissibile in quanto solleva questioni nuo-
oltre alla restituzione dell’acconto ricevuto, l’ulteriore ve che implicano accertamenti di fatto.
somma di L. 5.000.000 a titolo di risarcimento, il danno Con il secondo motivo la ricorrente principale, denun-
che la B. R. avrebbe potuto lamentare non era superiore ciando violazione e falsa applicazione degli articoli 1223
a tale importo, considerato l’aumento di valore del ma- e 1225 c.c. in violazione all’art. 1453 c.c., censura la sen-
gazzino riferito al momento in cui si sarebbe dovuto sti- tenza impugnata per aver individuato il momento inizia-
pulare l’atto pubblico, essendo tale incremento pari a so- le cui riferire la prevedibilità del danno al tempo della
le L. 2.800.000; conseguentemente l’offerta suddetta era conclusione del contratto preliminare; invece tale pre-
stata illegittimamente rifiutata dalla B.R.; tuttavia dove- vedibilità avrebbe dovuto essere ricollegata all’epoca in
va pur sempre tenersi conto delle conclusioni di P. F., che cui erano divenuti attuali gli obblighi delle singole pre-
aveva chiesto di limitare il risarcimento del danno da lu- stazioni, posto che solo in tale momento il debitore è in
cro cessante alla somma di L. 2.800.000 maggiorata di grado di valutare le prevedibili conseguenze del suo
interessi e rivalutazione monetaria. eventuale inadempimento.
Per la cassazione di tale sentenza la B. R. ha proposto un Con il quarto motivo la ricorrente principale, deducen-
ricorso articolato in otto motivi cui P. F. ed B. A. hanno do insufficiente e contraddittoria motivazione, assume
resistito con controricorso proponendo altresì ricorso in- che il giudice di appello, dopo aver ritenuto imprevedi-
cidentale basato su due motivi; la B. R. ha successiva- bile l’incremento di valore dell’immobile oggetto del
mente depositato una memoria. preliminare per cui è causa sopravvenuto nell’anno
1995, ha determinato il danno alla data in cui avrebbe
Motivi della decisione dovuto essere stipulato il contratto definitivo (15 dicem-
Preliminarmente deve procedersi alla riunione dei ricor- bre 1989); la B. R. ritiene che, avendo la sentenza impu-
si in quanto proposti contro la medesima sentenza. Pro- gnata individuato il termine finale necessario per deter-
cedendo quindi all’esame del ricorso principale, si osser- minare la differenza di valore del bene alla suddetta da-
va che con il primo motivo la B. R., deducendo violazio- ta, non è comprensibile in base a quale regola giuridica e
ne e falsa applicazione degli articoli 1223 e 1225 c.c. in logica sia stato valutato se al tempo del preliminare fos-
relazione all’art. 1453 c.c. censura la sentenza impugna- se prevedibile il valore assunto dal bene nell’anno 1995.
ta per aver escluso che l’inadempimento del P. D. fosse Le enunciate censure, da esaminare contestualmente
dovuto a dolo e per aver conseguentemente negato la ri- per ragioni di connessione, sono fondate.
sarcibilità del danno imprevedibile; la B. R. assume che La Corte territoriale ha ritenuto che il danno spettante
il giudice di appello non ha considerato, ai fini della con- alla B. R. doveva essere determinato in misura non mag-

876 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

giore di quello che, secondo una previsione di normale ritorio, in relazione alle caratteristiche dei beni stessi
diligenza fondata su di un criterio di comune esperienza, (Cass., 28 marzo 1997, n. 2808; Cass., 9 luglio 1999, n.
sarebbe parso il più probabile nel momento in cui l’ob- 7181).
bligazione, rimasta inadempiuta, era sorta, e quindi con Con il quinto motivo la B. R., deducendo omessa, insuf-
riferimento al vantaggio economico che, secondo quan- ficiente e contraddittoria motivazione, censura la sen-
to era prevedibile al momento della stipulazione dell’ac- tenza impugnata per aver determinato il valore dell’im-
cordo, l’adempimento del P. D. le avrebbe procurato. mobile oggetto del preliminare sopra menzionato ade-
Tale orientamento non è condivisibile posto che, come rendo alle conclusioni del consulente tecnico d’ufficio
è stato pure autorevolmente osservato dalla dottrina, il ingegnere C., in realtà non condivisibili in quanto que-
collegamento della prevedibilità del danno al tempo del- st’ultimo si era limitato ad aggiungere al valore del bene
la insorgenza del rapporto obbligatorio non tiene conto alla data del 24 agosto 1988 (L. 7.200.000) quello corri-
del periodo di tempo a volte anche lungo intercorrente spondente alle spese relative ai lavori di ristrutturazione
da quel momento a quello della esecuzione dell’obbliga- per L. 3.500.000; in tal modo il consulente tecnico d’uf-
zione; invero, mentre non sussistono valide ragioni per ficio, nel valutare l’immobile ristrutturato, non aveva te-
attribuire rilevanza, ai fini della prevedibilità del danno, nuto conto che a seguito delle suddette opere di rifaci-
ad un tempo - quello delle nascita dell’obbligazione - in mento un vecchio locale adibito a legnaia era stato tra-
cui è difficile che il debitore sia consapevole delle conse- sformato in casa destinata a civile abitazione.
guenze di un suo futuro ed eventuale inadempimento, è Con il sesto motivo la ricorrente principale, denuncian-
invece sicuramente più significativo il momento in cui il do violazione e falsa applicazione degli articoli 1223 e
debitore, dovendo dare esecuzione alle obbligazioni as- 1225 c.c. in relazione all’art. 1453 c.c. censura la senten-
sunte e potendo scegliere tra adempimento e inadempi- za impugnata per avere determinato il risarcimento del
mento, è in grado di apprezzare più compiutamente e danno subito dalla esponente con esclusivo riguardo al
quindi di prevedere il pregiudizio che il creditore potrà valore del bene ristrutturato, senza alcun riferimento agli
subire per effetto del suo comportamento inadempiente. aumenti prevedibili del valore dell’immobile verificatisi
Conseguentemente merita accoglimento anche il quar- successivamente all’anno 1988, dopo l’esecuzione dei so-
to motivo di ricorso riguardante la prevedibilità del dan- pra richiamati lavori di ristrutturazione.
no al momento della stipulazione del contratto prelimi- Le enunciate censure, da esaminare contestualmente in
nare, essendosi l’inadempimento verificatosi soltanto quanto connesse, restano assorbite.
con la mancata conclusione del contratto definitivo. Invero gli accertamenti fatti dal consulente tecnico d’uf-
Con il terzo motivo la ricorrente principale, deducendo ficio relativi all’importo delle spese di ristrutturazione
violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., rileva suddette, riguardando una componente del danno pre-
che la Corte territoriale ha posto a base della sua deci- vedibile, avrebbero dovuto tener conto di tale ristruttu-
sione una inesatta nozione del fatto notorio, ovvero l’in- razione, per quanto sopra esposto in sede di esame del se-
cremento vertiginoso di valore negli ultimi anni degli condo e del quarto motivo di ricorso, con riferimento al
immobili siti nella zona del (…); invero tra le nozioni di valore dell’immobile al tempo in cui si era verificato l’i-
comune esperienza non possono essere ricomprese le ac- nadempimento del P. D. alle obbligazioni assunte.
quisizioni specifiche di natura tecnica come il valore di Con il settimo motivo la B. R., deducendo violazione
un immobile, che quindi doveva essere determinato sul- degli articoli 1220, 1223, 1225 e 1453 c.c. nonché insuf-
la base sia delle risultanze della espletata consulenza tec- ficiente e contraddittoria motivazione, censura la sen-
nica d’ufficio sia del prezzo di L. 5.000.000 dichiarato nel tenza impugnata per aver determinato il danno subito
contratto di vendita conclusosi il 4 settembre 1995 dal dall’esponente con riferimento alla data del 15 dicembre
successivo proprietario I. R. 1989, omettendo di considerare il successivo aumento di
La censura è fondata. valore dell’immobile oggetto di preliminare per cui è
Il giudice di appello, nel configurare fatto notorio il mu- causa alla data dell’offerta non formale posta in essere
tevole aumento di valore negli ultimi anni degli immo- dal P. D. (ovvero il 10 aprile 1990) e ritenuta congrua
bili compresi nella zona del (…), non ha considerato dallo stesso giudice di appello.
che il fatto notorio, derogando al principio dispositivo Anche tale censura resta assorbita all’esito dell’accogli-
delle prove ed al principio del contraddittorio, deve es- mento del secondo motivo di ricorso. Con l’ottavo mo-
sere inteso in senso rigoroso, ovvero come fatto acquisi- tivo la ricorrente principale, denunciando violazione e
to alle conoscenze della collettività con tale grado di cer- falsa applicazione degli articoli 1223 e 1225 c.c. in rela-
tezza da apparire incontestabile; pertanto tra le nozioni zione all’art. 1453 c.c., afferma che erroneamente il giu-
di comune esperienza non possono farsi rientrare le ac- dice di appello ha individuato il termine finale utile per
quisizioni specifiche di natura tecnica e quegli elementi la determinazione del danno all’epoca della proposizione
valutativi che richiedono il preventivo accertamento di della domanda di risoluzione proposta dalla esponente,
particolari dati come la determinazione del valore cor- escludendo quindi dal risarcimento l’aumento di valore
rente degli immobili, trattandosi di valore variabile nel dell’immobile successivo a tale data; pertanto il danno
tempo e nello spazio, anche nell’ambito dello stesso ter- in questione avrebbe dovuto essere determinato quanto-

I CONTRATTI N. 10/2007 877


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

meno con riferimento all’epoca della decisione di primo fetto delle esecutorietà della sentenza di primo grado, in
grado. eccedenza rispetto agli importi dovuti alla B. R. medesi-
La censura è infondata. ma come liquidati ai precedenti capi 1 e 2 della senten-
Secondo l’orientamento ormai consolidato di questa za, si rileva che la ricorrente principale neppure ha de-
Corte il risarcimento del danno dovuto al promissario dotto se avesse o meno effettivamente percepito un de-
acquirente per la mancata stipulazione del contratto de- terminato importo di denaro all’esito del giudizio di pri-
finitivo di vendita di un bene immobile, imputabile al mo grado, cosicché non è possibile in questa sede ap-
promittente venditore, consiste nella differenza tra il va- prezzare se la B. R. fosse concretamente tenuta (ed even-
lore commerciale del bene medesimo al momento della tualmente in quale misura) a restituire alla B. A. una
proposizione della domanda di risoluzione del contratto somma di denaro corrispondente alla differenza tra
(ovvero al tempo in cui l’inadempimento è divenuto de- quanto ricevuto in base alla esecutorietà della sentenza
finitivo) ed il prezzo pattuito (Cass., S.U. 25 luglio 1994, di primo grado e quanto ad essa spettante all’esito della
n. 6938; Cass., 7 febbraio 1998, n. 1298; Cass., 17 no- sentenza di appello, e dunque se abbia o meno interesse
vembre 2003, n. 17340; Cass., 29 novembre 2004, n. a sollevare l’eccezione in oggetto.
22384). Venendo quindi all’esame del ricorso incidentale, si os-
Né è fondato il rilievo della ricorrente secondo cui tale serva che con il primo motivo il P. D. e la B. A. deduco-
orientamento precluderebbe al danneggiato di essere ri- no l’erronea compensazione delle spese del primo e del
sarcito dei danni verificatisi successivamente al momen- secondo grado di giudizio in quanto tale statuizione non
to della domanda di risoluzione contrattuale: infatti è giustificata dalla totale soccombenza della B. R.
l’importo come sopra determinato è suscettibile di riva- Con il secondo motivo i ricorrenti incidentali assumono
lutazione al tempo della liquidazione dell’indicato dan- che la sentenza impugnata, pur avendo ritenuto fondati
no per compensare gli effetti della svalutazione moneta- gli assunti difensivi svolti dagli esponenti, ha peraltro ap-
ria intervenuta nelle more del giudizio (Cass., S.U., 25 plicato la rivalutazione e gli interessi sul danno da lucro
luglio 1994, n. 6938), sempre che, naturalmente, sussista cessante liquidato, e non ha quindi accolto il motivo for-
la mora del debitore e dunque quest’ultimo non abbia in mulato con l’appello incidentale con il quale il P. D. ave-
precedenza fatto offerta della prestazione dovuta. va chiesto che il valore dell’immobile per cui è causa fos-
Deve poi osservarsi che la B. R. nella memoria deposita- se determinato in L. 8.000.000 con esclusione degli in-
ta ex art. 378 c.p.c. deduce violazione e falsa applicazio- teressi.
ne dell’art. 2909 c.c., artt. 324, 325, 339 e 342 c.p.c. per Entrambe le enunciate censure restano assorbite all’esito
avere il giudice di appello omesso di rilevare d’ufficio il del parziale accoglimento del ricorso principale.
giudicato interno formatosi nei confronti della appellan- In definitiva quindi la sentenza impugnata deve essere
te contumace B. A. sul motivo dell’appello incidentale cassata in relazione all’accoglimento per quanto di ragio-
proposto da P. F. accolto con la sentenza impugnata; la ri- ne del ricorso principale, e la causa deve essere rinviata
corrente principale in proposito sostiene di essere stata per un nuovo esame ad altra sezione della Corte di Ap-
condannata a restituire sia al P. D. che alla B. A. quanto pello di Firenze che provvedere anche alla pronuncia
percepito per effetto della esecutorietà della sentenza di sulle spese del presente giudizio.
primo grado non avendo considerato che l’appello inci-
dentale con il quale era stata richiesta questa statuizione P.Q.M.
era stato proposto soltanto da P. F., cosicché la Corte ter- La corte Riunisce i ricorsi, accoglie per quanto di ragio-
ritoriale, accogliendo tale impugnazione, e limitando ne il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso inci-
quindi il risarcimento spettante alla B. R. alla somma di dentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al ri-
L. 2.800.000 oltre interessi e rivalutazione con esclusio- corso accolto e rinvia anche per la pronuncia sulle spese
ne del danno da mancato reddito locativo, non poteva del presente giudizio ad altra sezione della Corte di Ap-
estendere gli effetti di tale accoglimento alla appellata pello di Firenze.
contumace B. A.; pertanto la sentenza del Tribunale di Così deciso in Roma, il 4 novembre 2005.
Siena del 26 marzo 1997 era passata in giudicato quanto Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2007.
ai rapporti tra l’esponente e la B. A.
L’eccezione proposta è infondata.
Invero, pur dovendosi osservare che la deduzione di giu-
dicato interno sollevata con la suddetta memoria della
ricorrente principale è ammissibile in quanto tendente a
sollecitare i poteri d’ufficio in proposito spettanti anche
al giudice di legittimità, deve tuttavia disattendersi l’ec-
cezione medesima in quanto generica. Infatti, con riferi-
mento alla statuizione della sentenza impugnata riguar-
dante la condanna della B. R. a restituire alla B. A. (ol-
tre che al P. D.) quando eventualmente percepito, per ef-

878 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

IL COMMENTO
di Chiara Cavajoni

Tra i motivi del ricorso in Cassazione di Tizia, in


L’autrice, sulla base di una sentenza della Cassazione questa sede rileva il secondo, riguardante la determina-
in contrasto con il consolidato orientamento giuri- zione del momento cui riferire la prevedibilità del dan-
sprudenziale in tema di tempo della prevedibilità del no, che la ricorrente ritiene essere, nel caso di specie,
danno, esamina la posizione della dottrina in materia quello del previsto rogito, perché solo con l’attualizzarsi
e propone una lettura della sentenza in commento che dell’obbligo assunto il debitore può avere una piena per-
permetta di conservare alla prevedibilità - pur se rife- cezione delle prevedibili conseguenze del suo eventuale
rita al momento dell’esecuzione dell’obbligazione - il inadempimento. Il motivo veniva accolto dalla Cassa-
ruolo di criterio limite al risarcimento del danno da zione, che riferiva il giudizio di prevedibilità del danno al
inadempimento colposo. tempo della esecuzione delle obbligazioni, in considera-
zione del notevole lasso di tempo che può intercorrere
tra la conclusione di un contratto e la sua esecuzione, e
Il fatto affermava che solo nel momento in cui il debitore può
Caio, che si era obbligato a vendere un certo im- scegliere se adempiere o meno è in grado di prevedere i
mobile a Tizia e aveva ricevuto una caparra sul prezzo danni che il debitore può subire a causa dell’inadempi-
concordato, si rendeva inadempiente non presentando- mento.
si al rogito e, per evitare l’insorgere di una causa, resti-
tuiva a Tizia, dopo qualche tempo, il doppio della ca- Risoluzione di preliminare immobiliare
parra ricevuta. Tizia, tuttavia, in considerazione dell’ec- e prevedibilità del danno
cezionale aumento di valore di cui l’immobile aveva be- La domanda di risarcimento del danno conseguen-
neficiato dopo la data fissata per il rogito, rifiutava la te alla risoluzione di un preliminare immobiliare - ogget-
somma stimandola inferiore al danno subito e conveni- to della fattispecie di cui ci occupiamo - fornisce alla
va in giudizio Caio, chiedendo la risoluzione per ina- Cassazione l’occasione di precisare il concetto di preve-
dempimento del contratto preliminare e il risarcimento dibilità del danno, con particolare riferimento al mo-
del danno derivante dalla sua mancata esecuzione, mento in cui essa va apprezzata. La pronuncia appare in-
quantificato nella differenza tra il valore dell’immobile teressante, sotto tale profilo, perché la Corte fornisce
al tempo di inizio della causa ed il prezzo stabilito nel un’interpretazione dell’art. 1225 c.c. contrastante non
preliminare. solo con il consolidato orientamento giurisprudenziale
Caio, costituitosi, eccepiva che il parametro corret- in materia, ma con lo stesso dettato normativo.
to per calcolare del risarcimento non era il valore del- L’art. 1225 c.c., norma che concorre alla determina-
l’immobile al momento di proposizione della domanda zione del danno contrattuale (1), stabilisce infatti che il
di risoluzione, bensì quello - inferiore - che lo stesso ave- danno derivante dall’inadempimento o dal ritardo è ri-
va al tempo del previsto rogito. sarcibile limitatamente a quanto poteva prevedersi «nel
L’eccezione veniva accolta dal Tribunale, che, giu- tempo in cui è sorta l’obbligazione» (2); tale limite non
dicato Caio inadempiente, lo condannava a risarcire il
danno in misura pari alla differenza tra il valore dell’im- Note:
mobile al momento del programmato rogito ed il prezzo
(1) Insieme agli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c. che esprimono, rispettiva-
concordato nel preliminare, a restituire la caparra rice- mente, il principio di causalità immediata e diretta, della valutazione
vuta e a corrispondere a Tizia un importo equivalente al equitativa del danno e quello del concorso di colpa del danneggiato e del-
presumibile reddito locativo dell’immobile, tutto con i l’evitabilità del danno. Il limite della prevedibilità del danno non opera,
rispettivi interessi legali. invece, per il danno extracontrattuale - a causa del mancato richiamo
dell’art. 1225 c.c. da parte dell’art. 2056 c.c..- il quale risulta così integral-
Il ricorso in appello di Tizia, volto ad ottenere a ti- mente risarcibile. L’incongruenza di tale distinzione è stata evidenziata in
tolo di risarcimento il maggiore importo pari all’incre- dottrina da De Cupis, Il danno, Teoria generale della responsabilità civile, I,
mento di valore degli immobili di quella zona dopo la Milano, 1966, 254 ss.
data del previsto rogito, non trovava accoglimento. Il (2) Osserva Bianca, Dell’inadempimento delle obbligazioni, sub Art. 1225, in
giudice di secondo grado, infatti, commisurava il risarci- Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1979, 380, che l’attuale lo-
cuzione è preferibile rispetto a quella adottata dal precedente codice - che
mento dovuto al vantaggio che l’adempimento di Caio riferiva la prevedibilità al «tempo del contratto»- perché estende l’appli-
avrebbe procurato, secondo quanto era prevedibile al cabilità della norma anche alle obbligazioni che hanno una fonte diversa
momento della stipulazione del preliminare, e lo liqui- dal contratto. In giurisprudenza si discute se il limite posto dalla prevedi-
dava in misura identica a quella stabilita dal Tribunale, bilità attenga al solo evento dannoso - per l’impossibilità di prevedere il
futuro ammontare del danno (Cass. 14 settembre 1963, n. 2510, in Foro
comunque inferiore al doppio della caparra; ribadiva, it., 1963,I, 2099) - o al danno come risultato economico negativo - per il
inoltre, la condanna di Caio alla restituzione della ca- pregiudizio patrimoniale che esso inevitabilmente comporta (Cass., 26
parra. (segue)

I CONTRATTI N. 10/2007 879


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

opera, peraltro, quando il danno consegue ad una con- li», il debitore, posto di fronte all’alternativa concreta fra
dotta dolosa del debitore, nel qual caso egli sarà tenuto a adempimento ed inadempimento, potrebbe avere piena
risarcire anche il danno che non era prevedibile al mo- consapevolezza delle conseguenze dannose del suo ina-
mento della genesi dell’obbligazione (3). dempimento, le quali erano impossibili da prevedere
La giurisprudenza sul tema risulta conforme all’in- compiutamente quando il vincolo obbligatorio sorse
terpretazione letterale della norma e riferisce la valuta- (8).
zione del danno prevedibile al tempo del sorgere dell’ob- In questo senso, la fattispecie che ci occupa, avente
bligazione (4). ad oggetto la sequenza preliminare-definitivo, bene si
Tale orientamento si coglie anche con riguardo al presta a palesare la diversa incidenza che il criterio della
caso di specie, dove il giudice di secondo grado ha rite- prevedibilità può dispiegare sulla misura del risarcimen-
nuto di limitare l’entità del risarcimento dovuto al pro- to del danno, a seconda che si collochi il relativo giudi-
missario acquirente al vantaggio che la (poi mancata) zio al momento del sorgere dell’obbligazione o in quello,
stipula del rogito gli avrebbe arrecato, secondo quanto successivo, in cui la stessa deve essere eseguita.
era prevedibile al momento della conclusione del con- Infatti, se il risarcimento deve corrispondere al van-
tratto preliminare. Con ciò la Corte territoriale privava taggio economico che l’adempimento del preliminare
la ricorrente della possibilità di avvantaggiarsi dell’au- avrebbe procurato all’acquirente, la misura di quel van-
mento di valore avuto dall’immobile successivamente al taggio è diversamente apprezzabile nel momento della
programmato rogito, in quanto esorbitante dalla previ- stipula del preliminare e in quello, successivo, della pre-
sione che di esso poteva farsi al tempo della stipula del vista conclusione del contratto definitivo. La previsione
preliminare. del probabile aumento di valore dell’immobile - in cui
La suddetta collocazione temporale del giudizio di consiste il vantaggio del creditore - effettuata al tempo
prevedibilità discende, invero, dall’originaria ratio della del preliminare, si svolge in base a quello che è il norma-
disposizione, che presumeva una tacita volontà del debi- le andamento del mercato immobiliare, per cui da essa
tore di assumere, insieme all’obbligazione, anche il ri- restano esclusi tutti quegli aumenti di valore eccezionali
schio del danno derivante dall’eventuale futuro inadem- e dipendenti da accadimenti straordinari, che in quanto
pimento di essa (5); secondo questa concezione l’entità
del danno risarcibile non poteva che essere quella preve- Note:
dibile contestualmente al sorgere del vincolo obbligato- (segue nota 2)
rio.
maggio 1989, n. 2555, in Giur. it., 1989, I, 1, 1696; Cass., 17 marzo 2000,
Questa interpretazione, tuttavia, è oggi ritenuta n. 3102, in Giust. civ. mass., 2000, 587). In dottrina, v. Bianca, op. cit.,
inammissibile dalla dottrina (6), che ravvisa la ragione 385; Bellini, L’oggetto della prevedibilità del danno ai fini dell’art. 1225 c.c.,
giustificatrice della norma nell’esigenza di commisurare in Riv. dir. comm., 1954, II, 362; più risalente, Giorgi, Teoria delle obbliga-
zioni, Firenze, 1903, II, 187 ss.).
il contenuto della responsabilità del debitore inadem-
piente ai vantaggi che la sua prestazione avrebbe arreca- (3) Tale diversità di trattamento è espressione di un generale principio di
sfavore per il dolo: secondo Bianca, op. cit., 374 esso si giustifica, in rela-
to al creditore, secondo un criterio di normalità; è que- zione al contenuto del risarcimento del danno, in base alla considerazio-
sta, in effetti, un’espressione del principio che presiede ne che il dolo, convertendo l’inadempimento in voluto strumento di
alla disciplina delle obbligazioni, per cui il vincolo obbli- danno, elimina la ratio stessa del limite, che vede la prestazione dovuta
gatorio, come mezzo per la soddisfazione di un interesse come strumento di interesse del creditore. In giurisprudenza, Cass. 30 ot-
tobre 1984, n. 5566, in Giur. it., 1985, I, 276.
altrui, comporta l’assunzione di un sacrificio contenuto
nei limiti della normalità. (4) Cass. 11 agosto 2004 n. 15559, in Giust. civ. mass., 2004, 7-8; Cass.,
28 novembre 2003, n. 18239, ivi, 2003, 11; Cass., 17 marzo 2000, n. 3102,
Perso il fondamento costituito dalla ratio norma- cit.; Cass., 21 maggio 1993, n. 5778, in Giust. civ., 1993, I, 2963; Cass., 26
tiva, la collocazione della prevedibilità del danno al maggio 1989, n. 2555, cit.; Cass., 30 ottobre 1984, n. 5566, in Giur. it.,
tempo del sorgere dell’obbligazione si espone, comun- 1985, I, 276; Cass., 11 ottobre 1983, n. 5896, in Giust. civ. mass., 1983, 9.
que, ad un’obiezione di non poco conto in tutte le fat- (5) Pothier, Traité des obbligations, Parigi, 1805, 44 ss., 164 ss.
tispecie in cui tra la nascita del vincolo e la sua esecu- (6) Principalmente per il nesso che istituisce tra responsabilità e volontà
zione intercorre un certo lasso di tempo: quella di eso- contrattuale, v. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile, I, Roma, 1914,
nerare il debitore dal risarcimento di quei danni che 598; Coviello, L’obbligazione negativa, II, Napoli, 1934, 98-99; Bianca, op.
cit., 373; Costanza, Sui danni conseguenti alla risoluzione del contratto preli-
non erano prevedibili quando sorse l’obbligazione; minare, in Giust. civ., 1993, I, 2963; Dell’Utri, Inadempimento colposo del
obiezione destinata ad assumere maggiore concretezza contratto e prevedibilità del danno, in Giur. it., 1989, I, 1, 1696.
quanto più lungo è l’intervallo che separa i suddetti (7) Bianca, op. cit., 381.
momenti. (8) In dottrina, tuttavia, vi è chi non condivide l’opportunità di un simi-
Da tale rilievo ha preso le mosse illustre dottrina le «sbilanciamento» della norma a favore del creditore, sostenendo che
(7), che ha ritenuto opportuno fare «slittare» l’apprezza- anche il creditore, che usi un grado di diligenza media, ha l’onere di pre-
mento circa la prevedibilità del danno dal momento del- vedere che nel tempo che separa l’origine dell’obbligazione dalla sua ese-
cuzione i rischi di danno possono aumentare, e può tutelarsi contro i dan-
l’origine dell’obbligazione a quello in cui la stessa deve ni non risarcibili ricorrendo, per esempio, alle c.d. pene private. Romeo,
trovare esecuzione. Infatti, solo nel momento in cui gli Inadempimento doloso e risarcimento del danno imprevedibile, in Resp. civ. e
obblighi delle singole prestazioni «sorgono come attua- prev., 2004, 4-5, 972.

880 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

tali non si possono includere nel risarcimento e dei qua- In questo modo, la scelta di non adempiere even-
li l’acquirente non può beneficiare. tualmente compiuta dal debitore nel momento dell’ese-
La Cassazione, nel caso che ci occupa, sposa dun- cuzione della prestazione sarebbe qualificabile nei termi-
que l’interpretazione della norma sostenuta in dottrina ni di inadempimento colposo (per l’assenza della vo-
per motivare una decisione assolutamente innovativa in lontà di cagionare un danno al creditore) e la prevedibi-
giurisprudenza: infatti, ribaltando l’esito del giudizio di lità tornerebbe ad esercitare la sua funzione, limitando il
merito, la Corte condanna il promittente venditore a ri- risarcimento ai danni prevedibili al tempo dell’esecuzio-
sarcire il danno che egli poteva prevedere al tempo del ne.
programmato rogito, quando si è manifestato il suo ina-
dempimento.

Dolo e prevedibilità
Ciò che la Cassazione avrebbe potuto (e dovuto)
chiarire meglio nella motivazione è, a mio parere, la pre-
ferenza accordata al tempo dell’esecuzione dell’obbliga-
zione, ai fini della prevedibilità del danno, come mo-
mento in cui il debitore può «scegliere tra adempimento
e inadempimento».
Tale inciso, se inteso alla lettera, rischia di privare la
pronuncia di ogni logico contenuto.
Si osservi, infatti, che la scelta tra adempimento e
inadempimento, rimessa al debitore nel momento in cui
deve eseguire la prestazione, dipende dalla sua volontà
che, se rivolta nel senso dell’inadempimento, qualifica
questo come doloso e obbliga - come tale - il debitore a
risarcire anche i danni imprevedibili.
Se, dunque, lo scopo di riferire al tempo dell’esecu-
zione dell’obbligazione il preventivo apprezzamento del
debitore sui probabili danni dell’inadempimento - in cui
consiste la prevedibilità - è quello di consentire una va-
lutazione più completa delle conseguenze dell’inadempi-
mento, che tenga conto anche di quei danni che al tem-
po dell’origine dell’obbligazione non sarebbero stati pre-
vedibili, esso perde di senso se quei danni sarebbero co-
munque a carico del debitore in conseguenza del dolo
insito nella scelta che egli compie nel momento in cui
deve eseguire l’obbligazione.
Seguendo questo ragionamento, si potrebbe arriva-
re a concludere che la Corte ha ritenuto di riferire la pre-
vedibilità al tempo dell’esecuzione perché in quel mo-
mento l’inadempimento - come frutto della scelta del
debitore - diviene necessariamente doloso, e questa sa-
rebbe la chiave per rendere risarcibili anche i danni im-
prevedibili.
Ma se collocare la prevedibilità al tempo dell’esecu-
zione significa connotare sempre di dolo l’eventuale ina-
dempimento del debitore, questa interpretazione finisce Nota:
per privare di senso il criterio della prevedibilità come li- (9) Tale ricostruzione del dolo dell’inadempiente è prospettata da Bian-
mite al risarcimento del danno da inadempimento col- ca, op. cit., 375, in contrasto con l’opinione diffusa in dottrina che ritiene
poso. sufficienti la volontarietà dell’inadempimento e la consapevolezza di vio-
lare un rapporto obbligatorio; l’Autore sostiene, a conforto della sua teo-
L’unica via per conservare un senso alla pronuncia ria, che «l’inadempimento non dannoso, perde comunemente nella rap-
che si commenta, allora, sarebbe quella di configurare il presentazione soggettiva del debitore il carattere di fatto lesivo del credi-
dolo dell’inadempimento (o del ritardo) di cui all’art. tore». La maggiore obiezione con cui questa ricostruzione è destinata a
1225 c.c., non come mera volontà di non adempiere e di scontrarsi, tuttavia, è quella per cui il debitore che ha consapevolezza del-
l’inadempimento non può non avere, per ciò stesso, consapevolezza an-
violare un rapporto obbligatorio, ma come comprensivo che del danno che all’inadempimento consegue. Lo stesso Autore (Id.,
dell’ulteriore requisito della volontà e consapevolezza di op. cit., 378) ammette che, provata la consapevolezza dell’inadempimen-
arrecare un danno al creditore (9). to, quella relativa al danno si impone come presunzione.

I CONTRATTI N. 10/2007 881


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Requisiti del contratto

Cessione di azienda tra titolarità


e proprietà dei beni aziendali
TRIBUNALE DI MONZA, Sez. dist. di DESIO, 26 settembre 2006 - Giud. unico Rolfi - C. S. s.n.c. di C. S. e S.
A. c. M. B.

Qualificazione del contratto - Cessione di azienda - Trasferimento di singoli beni aziendali - Titolarità dell’azienda -
Proprietà dei singoli beni aziendali

Ricorre l’ipotesi di cessione di (ramo di) azienda quando l’oggetto del contratto è costituito da un in-
sieme di beni, parte mobili (attrezzature), parte immobili (struttura portante), impiegati «dinamica-
mente» per l’esercizio di un’attività imprenditoriale commerciale (nella specie, autolavaggio). Il giu-
dice del merito, pertanto, per stabilire, nell’ambito del potere-dovere di attribuire il nomen-iuris al
rapporto giuridico sostanziale dedotto in giudizio, se le parti abbiano voluto stipulare una compra-
vendita di immobile oppure una cessione di azienda, deve accertare, da un lato, la comune intenzione
delle parti sul trasferimento del complesso aziendale, prescindendo dalla consapevolezza delle stesse
sulla qualificazione tecnica dell’operazione e, dall’altro, l’obiettiva consistenza dei beni dedotti in
contratto, senza che rilevi la circostanza che il bene immobile in questione non sia di proprietà del ti-
tolare dell’azienda.

Svolgimento del processo quisito formale di cui all’art. 1350 c.c. (o, anche, 2556
Con atto di citazione regolarmente notificato alla con- c.c.);
troparte la C. S. s.n.c. di C. S. e S. A. adiva il Tribunale – la nullità del contratto per contrarietà a norme impe-
di Monza Sezione distaccata di Desio, esponendo: rative (vendita di immobile privo di concessione);
– di essere comodataria di un impianto di distribuzione – il difetto di titolarità del bene da parte del B., doven-
di carburante di proprietà esclusiva della Esso Italiana dosi ritenere che il manufatto fosse stato acquistato per
s.r.l., sito in (…), in forza di contratto stipulato in data accessione da parte della Esso Italiana s.r.l. ex artt. 934 -
18 marzo 2003; 936 c.c., e la conseguente applicabilità degli artt. 1478 e
– di essere altresì affittuaria di altri beni mobili e immo- 1479 c.c.
bili - anche essi di proprietà della Esso Italiana s.r.l. - tra Tutto ciò premesso, la C. S. s.n.c. di C. S. e S. A. chie-
i quali un’area di mq 70 destinata allo svolgimento di at- deva che il Tribunale dichiarasse la nullità del contratto
tività di autolavaggio; in questione, condannando M. B. alla restituzione di
– di essersi resa acquirente, con contratto meramente ogni somma percepita. In via subordinata, chiedeva di-
verbale stipulato con il precedente comodatario - con- chiararsi il contratto risolto ex artt. 1478 e 1479 c.c.,
duttore dell’impianto in questione, e cioè M. B., di un sempre con condanna di M. B. alla restituzione di quan-
impianto di autolavaggio comprendente macchinari ed to percepito. In ogni caso, chiedeva la condanna di M.
impianto di copertura, per un corrispettivo di euro 60 B. alla integrale rimozione dell’impianto di autolavag-
milioni (I.V.A. inclusa), nonché delle scorte di magazzi- gio, ed alla manleva della stessa C. S. s.n.c. di C. S. e S.
no, per un corrispettivo di € 9.458,66 (I.V.A. inclusa); A. da qualsiasi obbligazione o pretesa la Esso Italiana
– di avere successivamente verificato che, in relazione al s.r.l. potesse avanzare in relazione all’impianto in que-
solo manufatto di copertura, la P.A non aveva mai rila- stione.
sciato alcun titolo edificatorio; Si costituiva il convenuto che eccepiva:
– di avere, quindi, vanamente chiesto a M. B. la restitu- – che la struttura era già presente al momento in cui es-
zione della somma di euro 60 milioni, oltre alla rimozio- so aveva concluso con la Esso Italiana s.r.l. il contratto di
ne del manufatto; comodato misto ad affitto dell’area di servizio;
– di avere, ulteriormente, constatato la presenza di vari – che, anzi, proprio su autorizzazione della stessa Esso Ita-
difetti di funzionamento dell’impianto. liana s.r.l., egli aveva provveduto ad ammodernare l’im-
Alla luce di tali premesse in fatto, la società attrice de- pianto in questione, procedendo ad acquistare nuovi
duceva: macchinari;
– la nullità del contratto per mancata adozione del re- – che in detta occasione la Esso Italiana s.r.l. si era impe-

I CONTRATTI N. 10/2007 883


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

gnata ad ottenere direttamente le necessarie autorizza- cepiva, tuttavia, che, in realtà, la richiesta di concessio-
zioni per la realizzazione della struttura di copertura; ne veniva presentata solo su impulso del gestore, unico
– che, presentatasi l’occasione di cedere l’attività, la stes- soggetto concretamente interessato. Lo stesso era avve-
sa Esso Italiana s.r.l. aveva imposto un prezzo di acquisto nuto nel caso di specie, ove la Esso Italiana s.r.l. aveva
complessivo di euro 75 mila, oltre I.V.A.; già ottenuto una precedente concessione nel 1979,
– di avere ottenuto dalla C. S. s.n.c. di C. S. e S. A. il pa- mentre solo le illegittime modifiche apportate da M. B.
gamento della sola somma di euro 50 milioni oltre avevano reso necessaria l’ulteriore richiesta di sanatoria.
I.V.A., restando creditore della somma residua di euro 25 Quanto alla domanda di manleva, la Esso Italiana s.r.l.
milioni oltre I.V.A., nonché della somma di euro argomentava che il rapporto inerente le attrezzature per
9.458,66, concordata per la cessione delle rimanenze di l’autolavaggio - del tutto autonomo e distinto rispetto al-
magazzino; la concessione gratuita dell’impianto di erogazione del
– di avere, pertanto, sollecitato il pagamento della sud- carburante - era intercorso direttamente tra la C. S.
detta somma, ricevendo, solo allora, come risposta, le s.n.c. di C. S. e S. A. e M. B., mentre essa era rimasta del
contestazioni circa la nullità del contratto; tutto estranea.
– di avere, infine, appreso che la Esso Italiana s.r.l. aveva Concludeva chiedendo il rigetto delle avverse domande.
poi presentato, al competente ufficio, richiesta di per- Esaurita la trattazione ed istruzione della controversia le
messo di costruire in sanatoria. parti venivano invitate a precisare le conclusioni e, pre-
Il convenuto, quindi, contestava la qualificazione come via assegnazione di termine per il deposito delle compar-
immobile della tettoia di copertura dell’impianto di la- se conclusionali e delle memorie di replica, la causa ve-
vaggio, osservando altresì che l’impianto in questione niva trattenuta in decisione.
era di indubbia proprietà della Esso Italiana s.r.l., e da
quest’ultima concesso in affitto alla C. S. s.n.c. di C. S. e Motivi della decisione
S. A.. Negava, quindi, che fosse stata conclusa alcuna Il dato incontestabile di partenza che il Tribunale deve
compravendita dell’impianto o alcuna cessione di azien- valorizzare ai fini della decisione della presente contro-
da, argomentando che, in realtà, ad essersi perfezionata versia è costituito dall’assenza di un qualsivoglia accordo
era una mera cessione del contratto di affitto, prima in- scritto tra la C. S. s.n.c. di C. S. e S. A. e M. B. In atti, in-
tercorrente tra esso convenuto e la Esso Italiana s.r.l., ed vero, esistono solo dei contratti tra la C. S. s.n.c. e la Es-
ora intercorrente tra quest’ultima e la C. S. s.n.c. di C. S. so Italiana s.r.l. Detti contratti hanno ad oggetto, rispetti-
e S. A., con conseguente infondatezza di tutte le do- vamente, la cessione in comodato gratuito dell’impianto
mande attoree. Attribuiva, quindi, ogni responsabilità di erogazione del carburante (doc. 1 attoreo), e l’affitto di
per eventuali difformità amministrative alla Esso Italia- locali, attrezzature ed aree pertinenziali a detto impianto,
na s.r.l., di cui chiedeva, anzi, la chiamata in giudizio, per per lo svolgimento di attività usualmente connesse all’at-
essere da essa manlevato. tività base di vendita del carburante (doc. 2 attoreo).
Concludeva, pertanto, chiedendo il rigetto delle avverse Il primo di detti contratti, rientra nello schema del co-
domande o, in caso di accoglimento delle medesime, la modato gratuito che viene stipulato tra un soggetto tito-
condanna della Esso Italiana s.r.l. alla completa manle- lare dell’autorizzazione alla vendita di carburanti con di-
va. In via riconvenzionale, chiedeva la condanna della stributori automatici (nella specie, la Esso Italiana s.r.l.),
C. S. s.n.c. di C. S. e S. A. al pagamento della somma di ed il singolo gestore. Come previsto attualmente dall’art.
euro 25 milioni, oltre I.V.A., ancora dovuta per la ces- 1 comma 6 del d.lgs. 11 febbraio 1998 (ma si vedano in
sione dell’attività. precedenza gli artt. 25 r.d. 20 luglio 1934, n. 1303; 19
Concessa autorizzazione alla chiamata in giudizio della d.p.r. 27 ottobre 1971, n. 1269) «La gestione degli impian-
Esso Italiana s.r.l., quest’ultima inizialmente non si costi- ti può essere affidata dal titolare dell’autorizzazione ad altri
tuiva, venendo dichiarata contumace, per poi costituirsi soggetti, di seguito denominati gestori, mediante contratti di
all’udienza del 21 giugno 2005, eccependo che l’attività durata non inferiore a sei anni aventi per oggetto la cessione
di autolavaggio era da considerarsi del tutto autonoma gratuita dell’uso di tutte le attrezzature fisse e mobili finalizza-
rispetto a quella di concessione di vendita di carburante, te alla distribuzione di carburanti per uso di auto-trazione, se-
cui, al più si collegava, e come tale restava di esclusiva condo le modalità e i termini definiti dagli accordi interprofes-
pertinenza del gestore. Argomentava, quindi, che l’at- sionali stipulati fra le associazioni di categoria più rappresen-
trezzatura e l’impianto di autolavaggio nel loro comples- tative, a livello nazionale, dei gestori e dei titolari dell’autoriz-
so erano da considerarsi di proprietà esclusiva di M. B., zazione. (…)».
sicché l’eventuale realizzazione di strutture non confor- Il secondo di detti contratti, è da ritenersi pienamente
mi era da imputarsi al solo convenuto. valido, alla luce di quella giurisprudenza, la quale ha ri-
Quanto alla presentazione di richiesta di concessione in tenuto che la cessione delle attrezzature accessorie al-
sanatoria, la terza chiamata deduceva che detta richiesta l’impianto - e delle attività (diverse da quella di eroga-
si era resa necessaria solo perché la stessa Esso Italiana zione del carburante) - possa assumere le forme dell’affit-
s.r.l. era proprietaria del terreno, e quindi unico soggetto to di azienda (cfr. Cass. civ., Sez. III, 15 dicembre 2002,
legittimato ad attivare la procedura di concessione. Ec- n. 16068; Cass. civ., Sez. I, 19 luglio 2000, n. 9460).

884 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Come già detto, e come evidenziato dalla stessa parte at- che il trasferimento del complesso aziendale è stato di-
trice sin dall’atto di citazione, non vi è, per contro, alcun rettamente voluto dalle parti (seppure senza la consape-
documento scritto che incorpori l’accordo intercorrente volezza della qualificazione tecnica dell’operazione), e
tra la C. S. s.n.c. di C. S. e S. A. ed il convenuto. L’uni- che non vi è prova alcuna - né detta prova è stata offer-
ca prova scritta, invero, è costituita dalle due fotocopie ta - della esistenza di quell’accordo simulatorio che co-
di assegni circolari da euro 34.747,70 ed euro 25.252,30 stituisce elemento essenziale della fattispecie di cui agli
(doc. 3 attoreo), entrambe recanti la firma per ricezione artt. 1414 segg. c.c.
e quietanza del B., e, si può ritenere, pacificamente in- Che si trattasse di una cessione di ramo di azienda pare
cassati. al Tribunale evidente, sol che si consideri che ad essere
Non potrebbe costituire prova scritta, invece, il docu- ceduto non era un singolo bene, bensì un’insieme di be-
mento, non sottoscritto da parte attrice, prodotto da par- ni, parte mobili (attrezzatura), parte immobili (strutture
te convenuta come doc. 4. Invero detto documento non portanti) organizzati per l’esercizio di un’attività impren-
potrebbe neppure essere valutato come tale (visto che ditoriale (commerciale) di autolavaggio. Risulta chiaro
non reca sottoscrizione dei legali rappresentanti dell’at- che oggetto del contratto non era un singolo bene stati-
trice) se il sig. S. della C. S. s.n.c. di C. S. e S. A. non co, bensì una serie di vari beni, messi insieme ed impie-
avesse dichiarato in sede di interpello di aver predisposto gati «dinamicamente» per esercitare attività di presta-
il documento medesimo come bozza di accordo, poi ab- zione di servizi, l’autolavaggio, appunto.
bandonata per assenza di accordo su alcuni particolari Né vale replicare, come ha fatto parte convenuta, che la
(e, in modo specifico, sul prezzo). Detta confessione qua- struttura portante (quella concretamente dedotta in giu-
lificata, se rende il documento attribuibile a parte attri- dizio come materia del contendere) non poteva essere di
ce, impedisce - di contro - di considerare il documento proprietà di M. B., bensì della Esso Italiana s.r.l..
medesimo come sintesi dell’accordo definitivo tra le par- Che la Esso Italiana s.r.l. dovesse considerarsi, in virtù
ti, non senza osservare ulteriormente che lo stesso cap. dell’operare del meccanismo di cui all’art. 936 c.c., pro-
12 della memoria istruttoria di parte convenuta (in rela- prietaria delle opere murarie appare ampiamente proba-
zione al quale è stata data in interpello la risposta prima bile, atteso che dall’istruttoria svolta in corso di causa è
richiamata) parla di «bozza» e non di accordo definitivo, emerso:
ammettendone, in tal modo, la natura di mera puntua- 1) che le opere murarie furono eseguite dallo stesso M. B.
zione. e non dall’impresa che fornì i macchinari per l’autola-
In questo quadro, la qualificazione degli accordi inter par- vaggio (cfr. le deposizioni dei testi B. e C.), sicché si trat-
tes, e la loro stessa riferibilità al solo autolavaggio, oppu- ta di opere realizzate dal terzo con materiali propri;
re all’intero impianto di erogazione carburante, avrebbe- 2) che la realizzazione di tali opere avvenne nella piena
ro posto seri problemi se la difesa del convenuto non consapevolezza della Esso Italiana s.r.l., la quale, anzi, co-
avesse in più di un atto (si veda, a solo esempio, la com- me proprietaria dell’area, si impegnò ad attivarsi per ot-
parsa di costituzione e risposta a pag. 4) ammesso e rico- tenere le autorizzazioni edilizie (cfr. le deposizioni dei te-
nosciuto che l’accordo tra la C. S. s.n.c. e M. B. aveva ri- sti Z. e T.).
guardato il solo impianto di autolavaggio. Tuttavia, tale conclusione non verrebbe in alcun modo
Ora, chiarito tale profilo, resta aperta la questione della a spostare i termini della questione, dal momento che
qualificazione dell’accordo contrattuale all’origine del- costituisce nozione diffusa e pacifica, ormai, quella per
l’odierno contendere. Qualificazione che è comunque cui il titolare dell’azienda non deve essere necessaria-
rimessa al Tribunale, nell’ambito del potere-dovere uffi- mente proprietario dei singoli beni che la compongono,
cioso del giudice di attribuire il nomen iuris al rapporto potendo la titolarità dell’azienda essere disgiunta dalla
giuridico sostanziale dedotto in giudizio, col solo limite proprietà dei beni strumentali destinati al funzionamen-
del rispetto dei fatti allegati e delle conclusioni rassegna- to della stessa (Cass. civ., Sez. III, 6 novembre 2001, n.
te (cfr. Cassazione civile, sez. II, 15 maggio 2001, n. 6712 13689).
e Cassazione civile, sez. III, 27 febbraio 2001, n. 2908). Occorre, semmai, esaminare la contestazione concreta
Orbene, se parte attrice ha inteso, a più riprese qualifica- di parte convenuta circa il fatto che la cessione com-
re il contratto in questione come compravendita di im- prendesse le opere murarie. Ha, infatti, sostenuto parte
mobile (per dedurne la nullità, vista la irregolarità urba- convenuta, che il contratto stipulato con la C. S. s.n.c.
nistica della struttura muraria dell’impianto), e se, inve- non aveva ad oggetto le opere murarie in contestazione,
ce, parte convenuta (cfr. pagg. 9 e 10 della comparsa di mai i soli macchinari ed attrezzature meccaniche di au-
costituzione e risposta) ha inteso, negando la natura di tolavaggio.
immobile dell’impianto, qualificare il contratto come L’infondatezza di una simile eccezione, tuttavia, sembra
cessione di bene mobile, ritiene, per contro, il Tribunale essere stata evidenziata dalla C.T.U. disposta in corso di
che la migliore qualificazione del contratto in questione giudizio da questo Tribunale. Allo specifico quesito po-
sia quella di cessione di (ramo di) azienda. Cessione di- stogli dal giudice, infatti, il C.T.U. ha così testualmente
retta, va puntualizzato, e non dissimulata, come afferma- risposto:
to da parte attrice a pag. 5 della citazione, dal momento «Accerti il valore complessivo dell’impianto, verificando se il

I CONTRATTI N. 10/2007 885


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

corrispettivo versato per il medesimo sia da riferirsi unica- to dei medesimi, sicché essa ben può essere assunta qua-
mente alle parti meccaniche o all’intero complesso». le base per la decisione, considerato anche che in sede di
Come già precedentemente riferito al Quesito 1) l’im- operazioni peritali parte convenuta nulla ha ritenuto di
pianto di autolavaggio è stato dettagliatamente descrit- addurre od osservare sul punto.
to. Tale impianto (insistente su area di proprietà della La conclusione, quindi, è che il contratto concluso tra la
convenuta terza chiamata Esso Italiana s.r.l.) è pratica- C. S. s.n.c. di C. S. e S. A. ed M. B. fu un contratto di
mente costituito da una parte «meccanica» che è quelle cessione di (ramo di) azienda che riguardava l’intero im-
risultante dalla fornitura della ditta P. B. ed esattamente pianto di autolavaggio nel suo complesso, e, quindi, an-
elencata nella fattura n. 7 /2002 (vedi copia allegata sub. che le parti murarie ora fonte del contendere.
16 a memoria Avv. Strada depositata il 7 ottobre 2005) Qualificato il contratto inter partes come cessione di
la quale, per poter funzionare, deve necessariamente es- azienda, tuttavia, risulta derivare de plano la nullità della
sere corredata da alcune «opere murarie» quali: la platea medesima ex art. 2556, primo comma, c.c. Se, infatti, il
in calcestruzzo con relative griglie per scolo e raccolta ac- requisito formale introdotto al secondo comma della
que in fognatura, i muretti di tamponamento laterali medesima norma nel 1993 è, per opinione prevalente,
con relativi pannelli soprastanti, nonché collegamenti imposto unicamente ad probationem (problema nella
con impianto elettrico. È di tutta evidenza che la parte specie risolto dalle ammissioni svolte da parte convenu-
«meccanica» è complementare alle «opere murarie» e ta), permane l’operatività dei requisiti formali stabiliti in
viceversa, cioè l’impianto di autolavaggio funzionante via generale dalla legge per le singole tipologie di beni
deve essere completo dell’una e dell’altra. costituenti il complesso aziendale, come chiarito dal pri-
Per quanto riguarda il valore complessivo di tale impian- mo comma dell’art. 2556 c.c.: «salva l’osservanza delle for-
to tenuto conto: me stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che
– che la data di riferimento è quella del marzo 2003 (co- compongono l’azienda (…)». Nella specie, poiché uno dei
me risulta dagli atti di causa). beni che comprendeva l’azienda era comunque un bene
– che alla data suddetta l’impianto era funzionante ed in immobile, risulta chiaro che il suo trasferimento doveva
stato di conservazione e manutenzione sicu-ramente mi- avvenire nelle forme stabilite dall’art. 1350 c.c., laddove
gliore dell’attuale. è pacifico che, al di là della bozza di accordo di cui al doc.
– che come risulta della fattura n. 7/2002 della Ditta P. 4 convenuto, nessun documento scritto è stato formato
B. alla data del 20 febbraio 2002 il costo delle sole «par- dalle parti. Né varrebbe, ancora una volta, replicare che
ti meccaniche» dell’impianto era pari a euro 69.721,69 il bene era di terzi (la Esso Italiana s.r.l.), giacché, come
oltre I.V.A. e quindi per un totale di € 81.083,75, come visto, risulta evidente che il convenuto ha alienato co-
meglio precisato anche dalla comunicazione inviatami me proprie anche le opere murarie, facendo delle mede-
il 15 marzo 2006 dalla ditta suddetta (vedi allegato sime oggetto del contratto.
«E»). Si potrebbe, allora, porre il quesito se la nullità derivan-
– che alla data di riferimento (marzo 2003) l’impianto te dalla mancata adozione delle forme di legge possa
aveva già funzionato per oltre un anno e comunque ave- considerarsi solo parziale. Ritiene, tuttavia, il Tribunale
va già subito un sensibile deprezzamento come consue- che il vizio colpisca l’intera cessione, in considerazione
tudine per macchinari e parti meccaniche che rimango- dello stretto vincolo funzionale che il C.T.U. ha ravvisa-
no tra l’altro all’aperto e scarsamente protette dalle in- to tra opere murarie ed il resto dell’impiantistica («è di
temperie nonché dovuto anche alla normale usura delle tutta evidenza che la parte «meccanica» è complementare al-
parti che compongono l’impianto di autolavaggio. le «opere murarie» e viceversa, cioè l’impianto di autolavag-
– che le «opere murarie» eseguite a completamento del- gio funzionante deve essere completo dell’una e dell’altra»),
l’impianto e già dettagliatamente descritte al Quesito 1), vincolo che si riverbera, necessariamente, sulla funzio-
si ritiene che all’epoca (marzo 2003) avessero avuto un nalità anche economica dell’intera operazione. Chiaro,
valore complessivo di materiali e manodopera pari a cir- pertanto, che, senza la parte muraria, le parti non avreb-
ca euro 10 milioni (I.V.A. esclusa) stimato in rapporto ai bero concluso il contratto di cessione di azienda per cui
prezzi di mercato correnti all’epoca per opere di tipo si- è causa, detto contratto deve ritenersi integralmente
mile. vulnerato dal vizio di nullità.
Tenuto conto di tutto quanto sopra ritengo pertanto che Conseguentemente, accertata e dichiarata la nullità del
il corrispettivo versato pari a euro 60 milioni (vedi pun- contratto di cessione di azienda concluso tra la C. S.
to 4) Atto di citazione) debba essere riferito «all’intero s.n.c. di C. S. e S. A. e M. B., quest’ultimo deve essere
complesso» cioè all’impianto di autolavaggio completo in condannato, ex art. 2033 c.c., alla ripetizione, in favore
ogni sua parte di opere meccaniche e murarie ed escluso della C. S. s.n.c. di C. S. e S. A., della somma di € 60 mi-
solo il suolo su cui esso insiste di proprietà della Esso Ita- lioni, oltre interessi al tasso legale dalla data della do-
liana s.r.l. manda, e cioè dal 7 luglio 2004 (cfr. artt. 2033 e 1147
Come si vede, la valutazione del C.T.U. è stata operata c.c.), al saldo effettivo.
in modo razionale ed argomentato sulla base dei valori di Quanto alle altre domande formulate dalla C. S. s.n.c. di
mercato delle opere dei macchinari, e del deprezzamen- C. S. e S. A., quella avente ad oggetto la condanna di M.

886 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

B. alla rimozione dell’impianto di autolavaggio può esse- La nullità del contratto, infatti, è stata dichiarata per un
re accolta solo limitatamente alle parti mobili, dal mo- motivo cui la stessa terza chiamata è rimasta del tutto
mento che le parti edificate sono da considerarsi ormai estranea, potendosi ravvisare una sola responsabilità del-
di proprietà della Esso Italiana s.r.l., nei cui soli confron- la Esso Italiana s.r.l. per il ritardo con cui ha curato la re-
ti potrebbero essere avanzate pretese di rimozione, non golarizzazione edilizia dell’impianto. Detto ritardo, tutta-
essendosi le medesime incorporate al suolo. Per le stesse via, se è all’origine della presente controversia, non co-
ragioni non può trovare la domanda di accoglimento di stituisce il fattore determinante per la sua definizione, vi-
M. B. a manlevare e tenere indenne la C. S. s.n.c. di C. sto che il profilo risolutivo è costituito da una nullità im-
S. e S. A. «da qualsivoglia pretesa, obbligazione e/o onere putabile esclusivamente alle parti del contratto.
(…) che la Esso Italiana s.r.l. dovesse vantare pro futuro nei Le spese tra la C. S. s.n.c. di C. S. e S. A. e la M. B. se-
confronti della società attorea, a causa, in relazione e quale guono la soccombenza ex art. 91 c.p.c. e sono liquidate
conseguenza della accertata violazione, imputabile all’odierno direttamente in dispositivo tenendo conto della natura e
convenuto, di norme imperative» etc. Se, infatti, come si è del valore della controversia, della qualità e quantità
visto le opere abusive sono da ritenersi di proprietà della delle questioni trattate e dell’attività complessivamente
Esso Italiana s.r.l. - la quale, per di più, era ben consape- svolta dai difensori, sulla base dei parametri contemplati
vole della loro realizzazione, stando alle deposizioni testi- dalla vigente Tariffa, e tenendo altresì conto della neces-
moniali - è evidente che la stessa Esso Italiana s.r.l. nes- sità di liquidare comunque, anche ex officio, le spese ge-
suna pretesa potrebbe avanzare nei confronti della C. S. nerali di studio che l’art. 14 della suddetta Tariffa quan-
s.n.c. in relazione all’abusività delle opere, come indiret- tifica a forfait nella misura del 12,5% (Cassazione civile,
tamente confermato dal fatto che la Esso Italiana s.r.l. ha sez. III, 18 giugno 2003, n. 9700; Cassazione civile, sez.
già provveduto ad ovviare alla propria inerzia, presen- III, 9 aprile 2003, n. 5581; Cassazione civile, sez. II, 18
tando domanda di sanatoria delle opere, poi conseguita marzo 2003, n. 4002; Cassazione civile, sez. III, 3 agosto
con il rilascio, in data 25 gennaio 2006, del Permesso di 2002, n. 11654).
Costruire in Sanatoria n. 10 - P.E. n. 447/2004 (cfr. Per quanto riguarda le spese di lite tra M. B. e la Esso Ita-
C.T.U.). liana s.r.l., sebbene il primo risulti soccombente anche
Quanto, infine, alle spese affrontate dall’attrice per la ri- nei confronti della terza chiamata, appare equo disporre
parazione dell’impianto, dette spese trovano causa nello l’integrale compensazione delle spese medesime, consi-
svolgimento temporaneo, da parte della stessa attrice, derato che è stata proprio la Esso Italiana s.r.l., con l’i-
dell’attività imprenditoriale connessa all’impianto me- nerzia nel chiedere le necessarie autorizzazioni ammini-
desimo. Non si tratta, quindi di un indebito, ed ogni pre- strative, a provocare indirettamente il presente conten-
tesa attorea dovrebbe comunque essere connessa al me- zioso che, probabilmente, non sarebbe insorto se le ope-
ro arricchimento del convenuto (nella specie non dimo- re fossero state ab initio in regola.
strato). Alla luce degli esiti della consulenza, le spese di C.T.U.,
Passando alla riconvenzionale proposta da M. B. nei liquidate come da decreto in data 17 maggio 2006, de-
confronti della C. S. s.n.c. di C. S. e S. A., il rigetto del- vono essere poste a carico del convenuto.
la medesima deriva da due diversi ordini di ragioni.
a) In primo luogo non è stata minimamente raggiunta P.Q.M.
la prova del fatto che le parti avessero convenuto un il Tribunale di Monza, sezione di Desio, definitivamente
corrispettivo di euro 60 milioni oltre I.V.A. (come so- pronunciando, ogni contraria domanda ed eccezione ri-
stenuto, appunto, dal convenuto), anziché euro 60 mi- gettata, così provvede:
lioni I.V.A. compresa, come sostenuto dalla società at- 1) accerta e dichiara la nullità del contratto di cessione
trice. Si è già detto come il doc. 4 di parte convenuta di azienda concluso tra la C. S. s.n.c. di C. S. e S. A. e M.
(l’unico da cui risulterebbe un corrispettivo di euro 75 B., ed avente ad oggetto il ramo di azienda per l’esercizio
milioni) non possa valere in alcun modo come prova, di attività di autolavaggio, corrente in (…);
non avendo i legali rappresentanti della società attrice 2) per l’effetto condanna M. B. a corrispondere - a titolo
confessato la circostanza ad essi sfavorevole, loro devo- di ripetizione di indebito - in favore della C. S. s.n.c. di
luta in interpello. Ogni ulteriore prova, del resto, è sta- C. S. e S. A., la somma di euro 60 milioni, oltre interes-
ta rinunciata dalla convenuta, che non ha riproposto le si al tasso legale dalla data del 7 luglio 2004, al saldo ef-
proprie istanze istruttorie nel foglio di precisazione del- fettivo;
le conclusioni. 3) condanna M. B. alla immediata rimozione delle parti
b) In secondo luogo, quand’anche fosse stata provata meccaniche mobili e delle altre attrezzature mobili del-
l’allegazione del convenuto, appare palese che la nullità l’autolavaggio;
radicale del contratto per cui è causa non potrebbe non 4) respinge la domanda riconvenzionale proposta da M.
rendere inaccoglibile qualsivoglia pretesa sul titolo tra- B. nei confronti della C. S. s.n.c. di C. S. e S. A.;
volto da nullità. 5) respinge la domanda di manleva proposta da M. B.
Parimenti, infine, va rigettata la domanda di manleva nei confronti della Esso Italiana s.r.l.;
proposta da M. B. nei confronti della Esso Italiana s.r.l. 6) pone definitivamente a carico di M. B. le spese di

I CONTRATTI N. 10/2007 887


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

C.T.U., liquidate come da decreto in data 17 maggio € 7.500,00 per onorari, oltre spese generali, I.V.A. e
2006; C.P.A.
7) condanna M. B. al pagamento in favore della C. S. 8) compensa integralmente le spese di lite tra M. B. e la
s.n.c. di C. S. e S. A. delle spese processuali che liquida Esso Italiana s.r.l.
in euro 310,00 per anticipazioni, € 2.405,00 per diritti e Sentenza per legge esecutiva.

IL COMMENTO
di Francesca Colantoni

Nel caso di specie, infatti, se da un lato l’attore de-


La sentenza in commento, partendo dalla questione duceva che il contratto posto in essere avrebbe integrato
della qualificazione di una fattispecie contrattuale gli estremi di una compravendita di immobile (nella spe-
come cessione di azienda, affronta le problematiche cie impianto per autolavaggio) e se il convenuto, negan-
inerenti alla forma del contratto di cessione di azien- do la natura di immobile del manufatto, qualificava il
da e alla scissione tra titolarità dell’azienda e pro- contratto come cessione di bene mobile, ha ritenuto per
prietà dei beni aziendali. Nel commento si ricostruisce contro il Tribunale di Monza che «la migliore qualificazio-
l’iter logico della pronuncia e se ne evidenziano i pro- ne del contratto in questione sia quella di cessione di (ramo di)
fili di criticità. azienda».
Come si è detto, è importante in concreto stabilire
se un determinato atto di disposizione dell’imprenditore
Le questioni giuridiche affrontate sia da qualificare come trasferimento di azienda o di sin-
Dalla sentenza in commento emergono varie que- goli beni aziendali perché solo nel primo caso alla fatti-
stioni giuridiche di notevole interesse. specie sarà applicabile la disciplina giuridica di cui agli
Alcune di esse, oggetto della presente trattazione, artt. 2555 ss. c.c.
hanno a più riprese suscitato accesi dibattiti in giurispru- Per analizzare l’iter logico seguito dalla sentenza oc-
denza e in dottrina. corre premettere brevi cenni sugli elementi distintivi
La prima questione attiene alla qualificazione di dell’azienda (2).
una fattispecie contrattuale come cessione di azienda. L’azienda è definita come il complesso dei beni or-
Il titolare dell’azienda ha, infatti, la facoltà di com- ganizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa
piere atti di disposizione riguardanti sia l’intera azienda (art. 2555 ss. c.c.).
che i singoli beni aziendali. L’accento definitorio grava sull’aggettivo «organiz-
Naturalmente, è di grande importanza stabilire, nel zati», in quanto l’identità dell’azienda come complesso
caso concreto, se il negozio compiuto dal titolare dell’a- di beni è rappresentata proprio dalla comune destinazio-
zienda sia da qualificarsi come trasferimento (affitto o ne dell’insieme dei beni all’attività di impresa (3).
usufrutto) di azienda o come cessione (affitto o usufrut- Tale destinazione funzionale dei beni ha indotto
to) di singoli beni aziendali, dal momento che solo nel parte della dottrina a ricondurre l’azienda al concetto di
primo caso si applicherà alla fattispecie la disciplina del- universitas, (4) o di bene unico (5).
la cessione di azienda di cui agli artt. 2555 ss. c.c. (1)
La seconda delle questioni affrontate riguarda inve- Note:
ce la nullità del contratto di cessione di azienda per di- (1) Campobasso, Diritto commerciale, Torino, 2006, 146; Fermentino-
fetto di forma. Ferrucci, Dell’azienda, Milano, 2006, 30.
L’ultima questione che sarà esaminata è quella rela- (2) Sulla azienda in generale, Campobasso, Diritto commerciale, cit.;
tiva alla dissociazione tra titolarità dell’azienda e pro- Ferrara-Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 2006; Ferrari, voce
prietà dei beni aziendali. Azienda, in Enc. dir., IV, 1970; Colombo, L’azienda e il mercato, in Trattato
di diritto commerciale, Padova, 1979; Galgano, Diritto civile e commerciale,
Nell’affrontare tali questioni, si farà riferimento di Padova 1999, 85. Per una breve sintesi degli orientamenti dottrinari in
volta in volta all’iter logico-giuridico seguito dal Tribu- tema di azienda, G. M. Garegnani, La cessione d’azienda prima parte.
nale di Monza, evidenziandone i profili di criticità. Profili civilistici, in Riv. dott. commercialisti, 1996, 1, 71.
(3) Ferrara-Corsi, Gli imprenditori e le società, cit., 143; Ferrari, voce
La qualificazione di una fattispecie contrattuale Azienda, cit., 685
come cessione di azienda (4) Le teorie universalistiche hanno qualificato l’azienda di volta in volta
La sentenza in commento affronta la questione del- come universalità di mobili ai sensi dell’art. 816 c.c. ovvero come uni-
versitas rerum di altra specie, ovvero ancora come universitas iurium, inte-
la qualificazione di un contratto di trasferimento come
cessione di azienda. (segue)

888 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

In contrasto con le teorie universalistiche, si è posta Un complesso di beni è o non è azienda per le sue
più di recente la teoria c.d. atomistica, secondo la quale qualità oggettive, senza che la volontà delle parti possa
l’azienda costituisce solo una pluralità di beni, collegati elevare ad azienda ciò che non lo è o al contrario (come
all’imprenditore in forza di diritti diversi e coordinati tra nel caso di specie) privare i beni della loro oggettiva con-
loro per l’esercizio dell’attività di impresa (6). notazione di azienda (17).
Peraltro, riconoscere che i beni aziendali rimango- Sembra che l’iter logico seguito dal Tribunale di
no distinti nonostante il loro coordinamento non signi- Monza si collochi sulla scia del prevalente orientamento
fica negare rilevanza giuridica alla destinazione funzio-
nale impressa ai beni stessi da parte dell’imprenditore,
ma solo escludere che esista un’identità giuridica unita- Note:
ria dell’azienda, intesa come «bene» oggetto di un dirit- (segue nota 4)
to autonomo dell’imprenditore sulla stessa (7). sa come insieme dei rapporti che tengono legati insieme i beni azienda-
Anche in merito alla natura dei beni aziendali si so- li all’imprenditore. Fra gli autori che sostengono la teoria universalistica:
De Martini, L’usufrutto di azienda, Milano, 1950, 120; Bonfante-Cottino,
no sviluppate diverse correnti dottrinarie e giurispruden- L’imprenditore, Padova, 2001, 620; Casanova, Impresa e azienda, in
ziali, le une volte ad ampliare la categoria di bene azien- Trattato di diritto civile Vassalli, Torino, 1974, 700. La concezione di azien-
dale fino a ricomprendervi tutti gli elementi patrimonia- da come universitas rerum o facti ricorre poi spesso in giurisprudenza, si cfr.
li facenti capo all’imprenditore (rapporti di lavoro, rap- tra le altre Cass., 9 giugno 1981, n. 3723., in Giust. civ., 1981, I, 2942;
Cass., 27 marzo 1996, n. 2714, in Mass. Foro it., 1996; Cass., 15 gennaio
porti contrattuali, etc.), (8) le altre tendenti a restringe- 2003, n. 502, in Vita not., 2003, 269. Per una descrizione dettagliata e
re il concetto alle sole cose in senso proprio di cui l’im- una critica delle teorie universalistiche Colombo, L’azienda e il mercato,
prenditore si avvalga per l’esercizio dell’impresa (9). cit., 8; Campobasso, Diritto commerciale, cit., 142. V. anche infra, nota 32.
Sembra, peraltro, che tale ultima interpretazione sia (5) Le teorie unitarie, facendo perno sull’organizzazione funzionale che
da preferire, perché più fedele al dettato normativo (10). lega i beni aziendali, considerano l’azienda come un bene unico, per alcu-
ni materiale, per altri immateriale. Sulla teoria del bene immateriale,
Elementi costitutivi dell’azienda sono quindi un Ferrara, La teoria giuridica dell’azienda, Firenze, 1945, 112.
complesso di beni e l’organizzazione degli stessi per l’e-
(6) Fra i sostenitori della teoria atomistica: Ferrari, voce Azienda, cit.,
sercizio dell’attività di impresa. 685; Colombo, L’azienda e il mercato, cit., 4; Galgano, Diritto civile e com-
Una volta individuati i criteri distintivi dell’azien- merciale, Padova 1999, 82; Auletta, Dell’azienda, in Commentario Scialoja-
da, abbiamo gli strumenti per rispondere alla questione Branca, Bologna, 1956, 25; Pettiti, Il trasferimento volontario di azienda,
posta dalla sentenza in commento: quando è possibile Napoli, 1970, 200. Vedi anche infra, nota 32.
qualificare una data vicenda circolatoria come trasferi- (7) In questo senso Colombo, L’azienda e il mercato, cit.,15; Ferrara-
mento di azienda anziché come trasferimento di singoli Corsi, Gli imprenditori e le società, cit., 144.
beni aziendali? (11). (8) Tra i sostenitori della teoria c.d. omnicomprensiva, Bonfante-
Cottino, L’imprenditore, cit., 620, Auletta, Dell’azienda, cit., 25. In giuri-
La giurisprudenza ha più volte affermato il principio sprudenza, Cass., 9 giugno 1981, n. 3723, in Giust. civ., 1981; Cass., 11
in base al quale per valutare se ricorra o meno cessione agosto 1990, n. 8219, in Giur. it., 1991, I, 1, 584.
(o affitto) di azienda, il giudice dovrebbe indagare, da un (9) In questo senso, Colombo, L’azienda e il mercato, cit., 23;
lato, la comune intenzione delle parti e, dall’altro, avere Campobasso, Diritto commerciale, cit., 140; Ferri, Manuale di diritto com-
riguardo alle qualità oggettive dei beni oggetto del tra- merciale, Torino, 2006, 219.
sferimento. (12) (10) Campobasso, loc. cit.
Tale orientamento pone l’accento sulla finalità eco- (11) Campobasso, loc. cit.
nomica dell’operazione di trasferimento in fatto perse- (12) Per una ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali, Cintioli-
guita dai contraenti, per cui si avrà trasferimento di D’Amico-Guerrera-Latella, I trasferimenti di azienda, Milano, 2000, 33.
azienda quando i beni oggetto della cessione siano stati Tra le sentenze in argomento, Cass., 9 aprile 1982, n. 2198, in Mass. Foro
considerati non nella loro individualità ma nel loro it., 1982; Cass., 7 novembre 1983, n. 6572; Cass., 11 novembre 1986, n.
6606, in Mass. Foro it., 1986.
complesso in rapporto al fine economico (13).
La dottrina tende invece a svalutare l’elemento in- (13) Per tale orientamento quello che rileva in sostanza è la «intenzione
delle parti obbiettivizzata» (Cintioli-D’Amico-Guerrera-Latella, loc. cit.).
tenzionale delle parti, ponendo l’accento solo sulle qua-
(14) Seguono questo orientamento: Colombo, L’azienda e il mercato, cit.,
lità oggettive del complesso dei beni oggetto del trasferi- 26; Campobasso, Diritto commerciale, cit., 140; Ferrari, voce Azienda, cit.,
mento (14). 685; Pettiti, Il trasferimento volontario di azienda, Napoli, 1970, 200;
Secondo tale impostazione, l’accertamento in ordi- Floridia, Cessione dell’azienda in fase organizzativa e divieto di concorrenza,
ne alla volontà delle parti deve essere limitato alla sola in Riv. Dir. Civ. 1964, II, 551; Ferrara, La teoria giuridica dell’azienda, cit.,
112.
verifica dei beni che le parti abbiano in concreto voluto
trasferire, a prescindere dall’indagine sulla soggettiva (15) Colombo, L’azienda e il mercato, cit., 26
rappresentazione che le stesse abbiano avuto di quell’in- (16) Campobasso, Diritto commerciale, cit., 146.
sieme di beni come azienda (15). (17) Colombo, loc. cit.; M. Opromolla, Trasferimento di un ramo d’azien-
La qualifica di azienda non può infatti dipendere da, in Giur. mer., 1995, 4 ove «che ciò che rileva ai fini della individuazione
del trasferimento dell’azienda è solo il dato oggettivo, è confermato dalla circo-
dalla soggettiva rappresentazione che le parti se ne sono stanza che è del tutto irrilevante: a) sia che l’azienda sia attualmente utilizzata
fatta e ciò perché il trasferimento d’azienda produce ef- per l’esercizio di un’attività di impresa; b) sia che l’acquirente intenda succede-
fetti che incidono anche sulla posizione dei terzi (16). re nell’attività di impresa».

I CONTRATTI N. 10/2007 889


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

giurisprudenziale, pur senza prendere espressamente po- Dalla lettera dell’art. 2556 comma 1 c.c. si evince
sizione sul punto. chiaramente che, per regola generale, ai fini della vali-
Il Tribunale ha infatti accertato preliminarmente dità del contratto di cessione di azienda non è previsto il
che le parti avessero realmente voluto trasferire «il com- rispetto di alcun obbligo di forma.
plesso aziendale» per poi valutare, in base a considerazio- Il Codice civile, infatti, impone, per le imprese sog-
ni oggettive, se all’insieme dei beni oggetto del trasferi- gette a registrazione, l’obbligo di forma scritta solo ad
mento potesse attribuirsi la qualifica di azienda. probationem, mentre per il resto fa salva la libertà delle
In tal senso, il Tribunale di Monza ha qualificato i parti circa la forma da utilizzarsi per la valida conclusio-
beni oggetto della cessione come azienda, sul rilievo che ne del contratto di cessione dell’azienda (22).
gli stessi fossero «una serie di vari beni, messi insieme ed im- Il contratto può pertanto anche essere concluso
piegati «dinamicamente» per esercitare attività di prestazione oralmente, ma in tal caso non potrà essere provato per
di servizi, l’autolavaggio». testimoni (23).
La sentenza ha così individuato il criterio distintivo L’art. 2556 comma 1 c.c. fa tuttavia espressamente
del complesso aziendale nell’organizzazione, intesa ap- salve le forme prescritte ad substantiam, da una parte per
punto come collegamento funzionale in vista di uno sco- il trasferimento di singoli beni che compongono l’azien-
po produttivo (18). da e, dall’altra, per la particolare natura del contratto di
La sentenza in commento pone però l’accento su volta in volta adottato (24).
un ulteriore profilo relativo alla qualificabilità di un Con riguardo al primo profilo, che qui interessa,
complesso di beni come azienda, quello quantitativo. manca, quindi, un’autonoma ed unitaria legge di circo-
Il Tribunale di Monza afferma infatti: «che si trattas- lazione dell’azienda e il trasferimento di ciascun bene
se di cessione di ramo d’azienda pare al Tribunale evidente, aziendale segue il regime dettato in via generale (25).
sol che si consideri che ad essere ceduto non era un singolo be-
ne, bensì un insieme di beni» e ancora «risulta evidente che
oggetto del contratto non era un singolo bene statico».
Se la possibilità che un unico bene costituisca
Note:
azienda sembra esclusa dal riferimento della legge all’esi-
stenza di un complesso di beni, il numero minimo di (18) Ferrari, voce Azienda, cit., 685
questi ultimi è indefinito e quindi incerto (19). (19) Bonfante-Cottino, L’imprenditore, cit., 612.
La questione si è posta in relazione a fattispecie (20) Bonfante-Cottino, loc. cit.; Cass., 28 aprile 1998, n. 4319, in Corr.
aventi ad oggetto un bene immobile con pertinenze, al trib., 1998, 2848; Cass., 21 ottobre 1995, n. 10993, ivi, 1996, 348.
fine di stabilire se il contratto con il quale lo stesso veni- (21) Cass., 26 luglio 1993, n. 8365, in Corr. trib., 1993, 2361; Così, ad
va concesso in godimento integrasse una fattispecie di esempio, è stata qualificata come locazione di cose e non come affitto di
azienda la concessione in godimento dietro corrispettivo di un locale
affitto di azienda o di locazione immobiliare. destinato al ricovero e alla custodia di autoveicoli e degli impianti acces-
La giurisprudenza che si è occupata dell’argomento sori (Cass. 25 giugno 1979, n. 3550, in Mass. Giust. Civ., 1979).
ha di fatto risolto la questione facendo riferimento pro- (22) Fermentino-Ferrucci, Dell’azienda, cit., 34
prio all’elemento qualitativo (organizzazione) del com-
(23) Ferrara-Corsi, Gli imprenditori e le società, cit., 145, nota 1, ove «il che
plesso aziendale, prima evidenziato. Ha precisato, così, la da luogo a difficoltà nel momento patologico del rapporto, sia per il venditore
Suprema Corte che la sussistenza di un’azienda non di- che pretenda di essere pagato del prezzo, posto nell’impossibilità di provare di
pende dall’esistenza di specifici beni, ma dal riscontro di fronte ai giudici il proprio diritto, sia per l’acquirente che intenda convenire in
un complesso di beni organizzato per l’esercizio di un’im- giudizio il venditore per costringerlo a consegnarli i beni facenti parte del com-
plesso da lui acquistato come tale». Sul punto anche G.M. Garegnani, La
presa (20). cessione d’azienda prima parte. Profili civilistici, in Riv. dott. comm., 1996, 1,
In sostanza, quando l’immobile rileva come ele- 71.
mento principale, considerato nella sua individualità e (24) Il riferimento dell’art. 2556 c.c. alle forme richieste «per la partico-
staticità, al quale afferiscono in rapporto di accessorietà lare natura del contratto» è giustificato dal fatto che talvolta una specia-
altri beni, dovrà parlarsi di compravendita (o locazione) le forma è richiesta in considerazione dello specifico tipo contrattuale:
così ad esempio la donazione di azienda richiede la forma dell’atto pub-
di immobile, mentre quando l’immobile, anche se ele- blico (art. 782 c.c.). Sul punto Galgano, Diritto civile e commerciale,
mento prevalente, concorra con altri elementi ad esso Padova 1999, 85.
accessori a costituire un insieme unitario funzionalmen- (25) Campobasso, Diritto commerciale, cit.,148. La norma di cui all’art.
te organizzato per l’esercizio di un’attività di impresa, si 2556 c.c. è stata intesa come una conferma della validità della c.d. teo-
verterà in una ipotesi di cessione (o affitto) di azienda ria atomistica sulla natura dell’azienda. In particolare, Galgano, loc. cit.,
(21). ove «l’azienda non ha, giuridicamente, una propria legge di circolazione: essa
circola secondo le forme di circolazione dei beni che la compongono. Significa,
in altre parole, che il termine azienda non designa - come si è talvolta ritenuto
La forma del contratto di cessione di azienda - un bene a se stante, distinto dai singoli beni aziendali». In senso contrario,
L’altra questione posta dalla decisione in commen- Bonfante-Cottino, L’imprenditore, cit., 612 per il quale «da questo elemen-
to si è desunto argomento per negare il carattere unitario dell’organizzazione
to attiene alla forma richiesta per il contratto di cessione aziendale: ma a torto giacché essa semmai sottolinea i due momenti, dialettica-
di azienda, quando la stessa sia composta sia da beni mo- mente coesistenti e propri dell’universitas, dell’unità del complesso in quanto
bili che da beni immobili. tale e della pluralità degli elementi che lo compongono».

890 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

Ne consegue che, se nessun problema si pone nel l’immobile, costruito dall’imprenditore cedente con
caso in cui l’azienda sia composta solo da beni mobili, mezzi propri sul terreno di proprietà altrui e senza
per il trasferimento in proprietà dell’acquirente degli im- l’opposizione del proprietario del terreno, fosse di
mobili aziendali - di proprietà dell’alienante (26) - sarà proprietà di quest’ultimo ai sensi degli artt. 934-936
necessaria la forma scritta a pena di nullità ai sensi del- c.c.
l’art. 1350 c.c. (27) A questo punto, però, sembra a chi scrive che il Tri-
In tali casi, la forma scritta è naturalmente richiesta bunale di Monza abbia omesso un ulteriore passaggio lo-
per la valida alienazione dei soli beni immobili e sarà gico.
pertanto necessaria soltanto per la validità delle clausole Se è vero, infatti, che, sulla base delle considerazio-
del contratto di cessione di azienda relative al trasferi- ni svolte nella sentenza, l’imprenditore, pur non essendo
mento degli immobili. proprietario dell’immobile, doveva ritenersi comunque
Di conseguenza, per un verso, risulterà perfetta- titolare dell’azienda, è altresì vero che il Tribunale di
mente valido ed efficace un contratto di cessione di Monza avrebbe dovuto porsi l’ulteriore interrogativo di
azienda di cui solo la parte relativa agli immobili sia quale fosse il titolo giuridico in base al quale l’imprendi-
stipulata per iscritto e, per l’altro verso, l’eventuale tore stesso poteva disporre dell’immobile in questione e
mancanza dell’atto scritto, se non produrrà il trasferi- quale fosse il diritto che lo stesso trasferiva sull’immobi-
mento dell’immobile, non impedirà però che vengano le.
trasferiti i beni per i quali la forma scritta non è richie- Se infatti, come detto, il titolare dell’azienda può
sta (28). non essere proprietario dei beni aziendali, è pur vero che
Resta naturalmente salva l’applicazione dell’art. lo stesso deve poter disporre dei singoli beni aziendali in
1419 c.c., per cui se il trasferimento del bene immobile base ad un valido titolo giuridico. Trasferire il complesso
risulti essere stato considerato essenziale dalle parti aziendale significa, pertanto, trasferire ciascun bene nel-
contraenti ai fini della conclusione del contratto di la situazione giuridica in cui esso si trova rispetto al ce-
cessione dell’azienda, la nullità di tale trasferimento dente (cioè trasferire la proprietà di quelli di cui l’im-
produrrà la nullità dell’intero contratto di cessione di prenditore è proprietario, l’usufrutto di quelli di cui è
azienda (29). usufruttuario, etc.) (33).
Sulla scorta di tali argomentazioni, il Tribunale Il Tribunale di Monza, invece, una volta escluso che
di Monza, rilevato che, senza il trasferimento del- l’imprenditore cedente fosse proprietario dell’immobile,
l’immobile, le parti non avrebbero concluso il con- non ha precisato a che titolo lo stesso imprenditore di-
tratto di cessione di azienda, ha ritenuto che tale sponesse dell’immobile medesimo o se lo stesso ne di-
contratto dovesse ritenersi non già affetto da nullità sponesse senza titolo alcuno. Né si è domandato quale
parziale, bensì integralmente vulnerato dal vizio di diritto sull’immobile lo stesso avesse trasferito in capo al
nullità. cessionario dell’azienda.
Il Tribunale ha eluso, cioè, il problema della titola-
La dissociazione tra la titolarità dell’azienda rità giuridica sul bene immobile ed ha risolto la fattispe-
e la proprietà dei beni aziendali. Conclusioni cie, come visto, in termini di nullità per difetto di forma
È pacifico, così come affermato dal Tribunale di scritta del contratto di cessione di azienda.
Monza, che il titolare dell’azienda non debba necessaria- In realtà, nel caso di specie non si pone alcun
mente essere anche proprietario dei singoli beni azien- problema di forma del contratto di cessione di azien-
dali (30). da.
Con la locuzione «beni organizzati per l’esercizio Il Tribunale avrebbe infatti dovuto, una volta ac-
dell’impresa» l’art. 2555 c.c., si riferisce, infatti, non solo
ai beni in proprietà dell’imprenditore, ma anche a quel-
li di cui lo stesso possa comunque disporre in forza di un Note:
valido titolo giuridico (31). (26) Sul punto vedi infra.
La qualifica di beni aziendali prescinde, cioè, dall’e- (27) Campobasso, Diritto commerciale, cit., 148
sistenza in capo all’imprenditore di un titolo di proprietà (28) Colombo, L’azienda e il mercato, cit., 34; Fermentino-Ferrucci,
dei beni medesimi, unicamente rilevando la sua possibi- Dell’azienda, cit.
lità di utilizzazione degli stessi per l’esercizio dell’impresa, (29) Colombo, loc. cit.; Fermentino-Ferrucci, loc. cit.
in base ad un valido titolo giuridico (32). (30) Tra le altre, cfr. Cass., 24 aprile 1991, n. 4512, in Mass. Foro it.,
Sulla scorta di tali argomentazioni, il Tribunale di 1991; Cass., 3 luglio 1980, n. 4259, in Mass. Giust. Civ., 1980; Cass., 16
Monza ha riconosciuto la titolarità dell’azienda ceduta novembre 1979, ivi, 1979.
(autolavaggio) in capo all’imprenditore cedente e ha (31) Colombo, L’azienda e il mercato, cit., 25; Galgano, Diritto civile e com-
ammesso la possibilità che lo stesso trasferisse l’azienda, merciale, Padova 1999, 85.
pur ritenendo che non fosse proprietario dell’immobile (32) Bonfante-Cottino, L’imprenditore, cit., 612; Galgano, loc. cit.;
ceduto (impianto) con il complesso aziendale. Opromolla, Trasferimento di un ramo d’azienda, in Giur. mer., 1995, 4.
Il Tribunale di Monza ha ritenuto infatti che (33) Colombo, L’azienda e il mercato, cit.

I CONTRATTI N. 10/2007 891


GIURISPRUDENZA•CONTRATTI IN GENERALE

certata la carenza del diritto di proprietà dell’immobile più probabile, se l’imprenditore avesse trasferito il bene
in capo all’imprenditore, verificare se l’imprenditore immobile nella stessa situazione giuridica in cui si trova-
stesso avesse comunque inteso, nell’ambito della cessio- va in capo a lui e quindi non a titolo di proprietà, ma di
ne di azienda, alienare come proprio il bene immobile, godimento (nel caso di specie, comodato), con conse-
pur senza averne la proprietà (con conseguente applica- guente rilevanza della forma scritta solo ad probationem e
bilità degli artt. 1478 e 1479 c.c.) ovvero, come appare non anche ad substantiam.

892 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Intermediazione finanziaria

Clausola di ripensamento
non trasparente e nullità
del contratto di investimento
TRIBUNALE DI RIMINI, Sez. civ., 18 dicembre 2006, n. 1874 - Pres. P. Casula - Rel. C. Fazzini - X e Y c.
Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a.

Servizi di investimento - Offerta fuori sede - Diritto di recesso - Informazione chiara ed evidente - Necessità.

È nullo il contratto di collocamento fuori sede di strumenti finanziari ove la clausola che consente al
cliente il recesso nei sette giorni dalla sottoscrizione (art. 30 d.lgs. n. 58 del 1998) non si ponga co-
me oggetto di informazione chiara ed evidente.

Svolgimento del processo stimenti, predisposto dalla Consob e consegnato alle at-
Con atto di citazione regolarmente notificato X e Y trici.
convenivano in giudizio la Banca Monte dei Paschi di Evidenziava la corretta indicazione delle modalità di cal-
Siena spa per sentir dichiarare la nullità, invalidità, inef- colo degli oneri connessi al recesso anticipato, sottoli-
ficacia o abusività dei contratti, denominato «My way», neando che la presenza della componente azionaria le-
conclusi con l’istituto di credito in data 17 aprile 2000 e gava inevitabilmente il costo del recesso all’andamento
18 maggio 2000. del mercato.
Rilevavano in via preliminare la nullità del contratto Affermava di aver adempiuto alle prescrizioni degli artt.
per violazione dell’art. 30 commi 6 e 7 31 d.lgs. 58/98 28 e 29 Reg. Consob e a tutti gli obblighi imposti agli in-
(TUF), mancando l’indicazione della facoltà di recesso, termediari finanziari dalla normativa di settore, come di-
per l’investitore, senza oneri, entro sette giorni dalla sot- mostrato dalla documentazione prodotta.
toscrizione, norma applicabile alla fattispecie trattando- Concludeva dunque per il rigetto delle domande svolte.
si di contratti conclusi fuori sede, presso l’abitazione del- Interveniva volontariamente in giudizio Banca 121 Pro-
le attrici. mozione Finanziaria s.p.a. facendo proprie le ragioni già
Evidenziavano la violazione degli specifici obblighi di di- esposte dalla convenuta e chiedendo il rigetto delle do-
ligenza e correttezza, informazione e salvaguardia della mande.
clientela imposti all’intermediario dalla normativa d’or- Con memoria ex art. 6 d.lgs. 5/2003 Y modificava le
dine pubblico destinata alla tutela dei risparmiatori e conclusioni, formulando verso l’intervenuta le domande
dell’integrità dei mercati finanziari. già svolte nei confronti di Banca Monte dei Paschi di
Deducevano l’abusività delle clausole nn. 2 e 6 sez. I, nn. Siena S.p.a.
2, 3, 4, 5, 6 e 8 sez. II, lett. d sez. IlI, in particolare la ves- Il Collegio, esaurita l’istruttoria, tratteneva la causa in
satorietà della clausola relativa al recesso, contenente decisione all’udienza del 26 ottobre 2006.
una formula matematica assolutamente incomprensibile
per determinare l’importo dovuto dal cliente, costituen- Motivi della decisione
te penale manifestamente eccessiva. La domanda svolta dalle attrici è fondata in relazione al-
Si costituiva in giudizio Banca Monte dei Paschi di Sie- la prima censura, riguardante l’art. 30 d.l.vo 58/98.
na s.p.a. eccependo innanzitutto il proprio difetto di le- La norma regola l’offerta fuori sede di strumenti finan-
gittimazione passiva rispetto alla domanda della Y. ziari e stabilisce al sesto comma che l’efficacia dei con-
Affermava che il piano finanziario dell’attrice Y era sta- tratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestio-
to ceduto a Banca 121 Promozione Finanziaria spa, per ne di portafogli individuali conclusi fuori sede è sospesa
cui chiedeva l’estromissione dal giudizio relativamente per la durata di sette giorni dalla sottoscrizione; il com-
alla domanda della medesima. ma successivo sanziona con la nullità l’omessa indicazio-
In ordine alla diligenza e trasparenza richiamava il testo ne della facoltà di recesso nei moduli o formulari.
del contratto sottoscritto dalle clienti, contenente la La stipulazione dei contratti per cui è causa è avvenuta
descrizione di tutte le caratteristiche del prodotto offer- presso l’abitazione delle attrici, come dimostrato dalla
to, nonché il documento sui rischi generali degli inve- prova testimoniale, e in ogni caso fuori sede, come emer-

I CONTRATTI N. 10/2007 893


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

ge dalla circostanza che si tratta di contratti conclusi, per Nei contratti sottoscritti dalle attrici non si rinviene la
la Banca del Salento filiale di Ancona, a mezzo di pro- clausola di cui all’art. 30 citato, con conseguente fonda-
motori finanziari, ossia proprio attraverso l’intermediario tezza della domanda di nullità svolta in via principale.
destinato ad esercitare professionalmente l’offerta fuori Nessun danno ulteriore, rispetto ai versamenti effettua-
sede ai sensi dell’ari. 31 d.l.vo 58/98. ti, è stato dimostrato dalle attrici, neppure il danno ex
Costituisce l’ipotesi di «collocamento di strumenti fi- art. 1224 secondo comma cc.
nanziari» quantomeno l’offerta di quote del fondo co- Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate
mune di investimento «Spazio Finanza Concentrato» come in dispositivo.
di cui al punto 3 pag. 1 dei contratti per cui è causa; sul
punto non vi è contestazione, asserendo tuttavia la con- P.Q.M.
venuta di aver rispettato l’art. 30 mediante l’inserimen- II Tribunale, definitivamente decidendo nella causa pro-
to della clausola di jus poenitendi nella parte prima del mossa da X e Y contro Banca Monte dei Paschi di Siena
prospetto informativo allegato al contratto e consegna- s.p.a. e Banca 121 Promozione Finanziaria s.p.a., ogni
to alle clienti (doc. 6 fascicolo di parte convenuta) contraria domanda, istanza ed eccezione disattesa, così
conformemente all’espressa previsione della Consob provvede:
(doc. 7). – dichiara la nullità dei contratti «MY WAY» conclusi da
Ritiene il Collegio che l’inserimento della clausola nel Y in data 18 maggio 2000 e da X in data 17 aprile 2000;
prospetto non risponda alle esigenze di informazione – condanna Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. alla
chiara ed evidente che l’art. 30 vuole salvaguardare; il restituzione, in favore di X, delle somme dalla stessa ver-
diritto di recesso non è reso immediatamente conoscibi- sate in esecuzione del contratto, oltre interessi legali dal
le in tutti i casi in cui, come avvenuto nella fattispecie, è versamento al saldo;
inserito nel testo di uno dei numerosi ed articolati alle- – condanna Banca 121 Promozione Finanziaria s.p.a. al-
gati (sette, di cui alcuni in lingua inglese) consegnati la restituzione, in favore di Y, delle somme dalla stessa
(ma non illustrati) al cliente al momento della conclu- versate in esecuzione del contratto, oltre interessi legali
sione del contratto. dal versamento al saldo;
Dello stesso avviso è del resto la Consob, poiché nel do- – condanna Banca Monte dei Paschi di Siena spa al paga-
cumento n. 7 di parte convenuta, prodotto per dimo- mento, in favore di X, delle spese di lite che liquida in eu-
strare l’approvazione, da parte dell’organo di controllo, ro 3 mila per competenze e onorari, oltre accessori di legge;
dell’inserimento della clausola nel prospetto informati- – condanna Banca 121 Promozione Finanziaria s.p.a. al
vo, si legge che la clausola deve essere evidenziata in ne- pagamento, 111 favore di Y, delle spese di lite che liqui-
retto nel modulo di sottoscrizione delle quote di fondi da in euro 3 mila per competenze e onorari, oltre acces-
comuni d’investimento, non essendo evidentemente sori di legge.
sufficiente l’indicazione nella parte prima del prospetto, Così deciso in Rimini nella camera di consiglio del 21
ove pure, secondo la Consob doveva essere contenuta. novembre 2006.

IL COMMENTO
di Ezio Guerinoni
dell’art. 32 è sospesa per la durata di sette giorni decor-
La sentenza e il commento che segue trattano della renti dalla data di sottoscrizione da parte dell’investitore.
trasparenza contrattuale con riguardo ai contratti di Entro detto termine l’investitore può comunicare il pro-
investimento, da intendersi, in particolare, in termini prio recesso senza spese né corrispettivo al promotore fi-
di chiarezza ed evidenza della clausola relativa al ri- nanziario o al soggetto abilitato; tale facoltà è indicata
pensamento dell’investitore, la cui mancanza determi- nei moduli o formulari consegnati all’investitore»; il suc-
na la nullità del contratto stesso. cessivo comma 7 prevede che «[l]’omessa indicazione
della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta
la nullità dei relativi contratti, che può essere fatta vale-
I riferimenti normativi. Il c.d. diritto re solo dal cliente» (1).
di «ripensamento» Il recesso di cui all’art. 30 T.u.i.f. è simile a quello
A norma dell’art. 30 comma 6 del Testo Unico in
materia di intermediazione finanziaria (d.lgs. n. 58 del Note:
1998), «[l]’efficacia dei contratti di collocamento di stru- (1) Al riguardo, non si può non evidenziare il problema relativo alla ido-
menti finanziari o di gestione di portafogli individuali neità della previsione della nullità del contratto - seppure relativa - ad as-
conclusi fuori sede ovvero collocati a distanza ai sensi sicurare al contraente «debole» una tutela effettiva.

894 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

previsto in altre normative di tutela, in particolare in te- (ma non illustrati) al cliente al momento della conclu-
ma di vendite fuori dai locali commerciali, vendite a di- sione del contratto».
stanza, di assicurazione sulla vita, per i contratti relativi Il caso in esame è molto simile a uno deciso dalla
all’acquisizione di un diritto di godimento ripartito di be- Suprema corte (7), la quale ha avuto occasione di preci-
ni immobili. sare, in relazione alla norma di cui all’art. 5 d.lgs. n. 50
Una veloce disamina del testo codicistico evidenzia del 1992 (in tema di recesso nei contratti di vendita fuo-
che il legislatore prevede quasi sempre il recesso unilate- ri dai locali commerciali), che l’informativa in ordine al
rale: così, ad esempio, per la somministrazione a tempo diritto di recesso deve rispondere a due precisi requisiti di
indeterminato (art. 1569), per la locazione a tempo in- forma: a) il primo requisito attiene all’autonomia della
determinato (art. 1596), per l’affitto (artt. 1616, 1627 e clausola di recesso, «che deve restare separata dalle altre
1630), per l’appalto (artt. 1660, 1671 e 1674), per la clausole» al fine - continua la Suprema corte - di «ren-
commissione (art. 1734), per la spedizione (art. 1738), dere chiara, trasparente ed immediata la informazione»;
per il deposito (art. 1771), per il comodato (artt. 1809- b) il secondo requisito attiene, invece, alla evidenza gra-
1810), per il conto corrente (art. 1833) (2). fica della informazione «che deve avere caratteri grafici
Anche le ipotesi a cui si è fatto sopra cenno potreb- eguali o superiori a quelli degli altri elementi indicati nel
bero - quanto meno prima facie - collocarsi nell’ampia ca- documento».
tegoria del recesso ex lege; queste, tuttavia si differenzia- Alla luce di tali precisazioni, il giudice di legittimità
no nettamente da tutte le ipotesi di recesso legale appe- ha cassato la sentenza d’appello che non aveva accertato
na citate; basti pensare - senza citare tutti i loro peculia- la violazione della norma del citato art. 5 - relativa, per
ri caratteri - che l’esercizio del diritto non è subordinato l’appunto, alle modalità di informazione del diritto di re-
alla sussistenza di una giusta causa, né impone a chi vuo- cesso - nel caso di una clausola di recesso, inserita in una
le recedere l’onere di un preavviso o la corresponsione di «nota d’ordine» per un corso di informatica, a) «mesco-
un’indennità a favore della parte che subisce il recesso. lata tra altre quattordici ed in tredicesima posizione» e b)
Il diritto di recedere dal contratto (entro limiti tem- con caratteri grafici uniformi a tutte le altre clausole, per
porali tendenzialmente ristretti) è riconosciuto a un mancata osservanza del primo dei requisiti indicati.
contraente (quello legislativamente presunto debole) a
fronte di casi in cui questi abbia assunto un vincolo con- La trasparenza contrattuale
trattuale a seguito di una «sollecitazione» svolta secondo Da un’analisi dell’assetto normativo interno (e anco-
particolari modalità, ovvero in casi in cui lo stesso si sia ra di più da quella dell’Unione europea) emerge l’impor-
vincolato in relazione a determinati contratti ove mag- tanza sempre crescente che il legislatore dedica alla c.d.
giormente sentita è dal legislatore la necessità di garanti- «trasparenza», quale esigenza avvertita dalla società civile
re al contraente debole un’effettiva e adeguata riflessio- che si propaga in tutti i settori dell’ordinamento (8).
ne e determinazione negoziale.
Con la previsione del diritto di «recesso» si attribui-
sce a uno dei contraenti (in alcuni casi a uno dei poten- Note:
ziali contraenti) il diritto di pentirsi del contratto e di li- (2) G. De Nova, voce Recesso, in Dig. Disc. priv., sez. civ., XVI, 1997,
314, rileva che spesso il termine impiegato non è quello di «recesso» ma
berarsi dal vincolo assunto: si attribuisce, in sostanza, un è diverso (revoca, rinunzia, sospensione) anche se, conclude, «la sostan-
diritto di «ripensamento» (3), con il quale il soggetto za è la stessa».
esprime una nuova e diversa valutazione dell’interesse ini- (3) Su tale figura v. M.C. Cherubini, Sul c.d. diritto di ripensamento, in Riv.
ziale che lo aveva mosso a stipulare il contratto (4); grazie dir. civ., 1999, I, 695 ss.; E. Guerinoni, Commento agli art. 64-67, in
a questo diritto, il soggetto «si pente di essere entrato nel AA.VV., Codice del consumo, a cura di V. Cuffaro, Milano, 2006, 266 ss.
contratto e torna subito, o quasi subito, indietro» (5). (4) Per R. Sacco-G. De Nova, Il contratto, in Trattato di diritto civile, diret-
to da Sacco, Torino, 1993, 490, la dichiarazione di pentimento «non è un
recesso né una revoca né, meno che mai, la rescissione di un contratto già
L’informazione «chiara» e «evidente» formato, ma è il fatto (commissivo) che osta al formarsi di un silenzio il
Nel caso di specie, l’informazione relativa al diritto quale, solo, avrebbe la virtù di far apparire ponderata (e quindi capace) la
di recesso non è stata inserita nel testo del modulo con- dichiarazione».
trattuale sottoscritto dall’investitore bensì «nella parte (5) Così V. Zeno Zencovich, in A.D. Candian, Il diritto di «ripensamento»
prima del prospetto informativo allegato al contratto e nella disciplina del contratto di assicurazione sulla vita: una nuova forma di tu-
consegnato alle clienti (…) conformemente all’espressa tela dell’assicurato, in Dir. ed ec. assic., 1996, 105.
previsione della Consob» (6). (6) Così si legge nel testo della sentenza.
L’inserimento dell’informazione in questione nel (7) Si tratta di Cass. 3 ottobre 2003, n. 14762, in questa Rivista, 2004, 380
prospetto, tuttavia, non risponde - rileva il Collegio - ss., con nota di A. Genovese, Diritto di recesso e regole d’informazione del
consumatore.
«alle esigenze di informazione chiara ed evidente che
l’art. 30 vuole salvaguardare» posto che «il diritto di re- (8) Cfr. P.L. Carbone, La trasparenza bancaria e la tutela del risparmiatore, in
Corr. giur., 1992, 478; non a caso di essa si parla ormai come uno dei «mi-
cesso non è reso immediatamente conoscibile in tutti i ti socio-politici dei nostri tempi» (così si esprime A. Nigro, La legge sulla
casi in cui (…) è inserito nel teso di uno dei numerosi al- trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, in Dir. banca e
legati (sette, di cui alcuni in lingua inglese) consegnati merc. Fin., 1992, 422).

I CONTRATTI N. 10/2007 895


GIURISPRUDENZA•I SINGOLI CONTRATTI

Essa viene individuata come una delle caratteristi- del carattere vessatorio della clausola non attiene alla
che tipiche di un mercato efficiente, perché è logico che determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adegua-
la concorrenza possa svolgersi efficacemente e corretta- tezza del corrispettivo dei beni dei servizi, purché tali ele-
mente soltanto ove gli operatori possono attuare le pro- menti siano individuati modo chiaro e comprensibile».
prie scelte economiche in base alla conoscenza di dati La seconda, invece, rubricata «forma e interpreta-
oggettivi e comparabili e non di sole suggestioni pubbli- zione», prevede che «nel caso di contratti di cui tutte le
citarie o, ancor peggio, di uno spettro quasi inesistente di clausole o talune clausole siano proposte al consumatore
informazioni (9). per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte
Il termine trasparenza richiama l’esigenza di chia- modo chiaro e comprensibile».
rezza nei rapporti tra contraenti (in particolare tra con-
traente qualificato e contraente non qualificato), di si- Considerazioni conclusive
curezza in ordine al preciso contenuto degli stessi, alla lo- Alla luce delle considerazioni appena svolte, e la
ro durata o alla loro modificabilità, ai costi e ai benefici sentenza che si segnala lo conferma, si desume che i pro-
derivanti. «Trasparenza, dunque, come garanzia di cono- fessionisti devono porre particolare attenzione nella
scenza o di conoscibilità concreta dei termini del con- menzione delle informazioni che il legislatore impone
tratto o dell’operazione conclusa, e di certezza nello svol- siano fornite ai consumatori (risparmiatori e investitori):
gimento del relativo rapporto» (10). i giudici, infatti, sono poco propensi a valutare come
Tre sono gli strumenti a cui ha fatto ricorso il legi- conforme a legge un adempimento «formale» degli ob-
slatore (a livello di normativa di settore) per garantire la blighi d’informazione, verificando, invece, in concreto
trasparenza (rectius: il grado di trasparenza ritenuto ne- l’idoneità della menzione a essere percepita dal contraen-
cessario e/o sufficiente): a) l’imposizione di una determi- te meno esperto.
nata forma (solitamente scritta) per il contratto o per al-
cune informazioni ritenute particolarmente rilevanti; b)
l’imposizione (più in generale) di specifici obblighi
informativi relativi all’operazione economica che la par-
te non professionale si appresta a porre in essere (11); c)
l’imposizione di criteri generali di redazione delle clauso-
le contrattuali.
a) Numerose sono le norme che nelle varie discipli-
ne di settore impongono vincoli formali: alla loro base vi
è la considerazione da parte del legislatore dell’asimme-
tria informativa che caratterizza i rapporti fra contraenti
qualificati e contraenti non qualificati; la loro funzione,
quindi, non è solo (e non è tanto) quella di garantire una
maggiore e adeguata riflessione del soggetto in merito al
negozio che sta per porre un essere quanto piuttosto
quella di informare lo stesso in merito a una serie di dati
«rilevanti» relativi al negozio medesimo (12).
b) Le discipline di tutela, inoltre, introducono una
serie di norme volte ad assicurare alla parte «debole»
una serie di informazioni relative al contratto da conclu- Note:
dere o concluso, al fine di ridurre l’asimmetria informati-
(9) Cfr. A. Tidu, Trasparenza delle condizioni dei contratti bancari e finanzia-
va e porre così il consumatore nella condizione di poter ri, in Enc. giur. Treccani, XXXI, 1994, 1.
disporre di tutti di dati (legislativamente presunti) rile- (10) M. De Poli, La trasparenza delle operazioni bancarie secondo il Testo
vanti per poter decidere. Unico: primi appunti, in Riv. dir. civ., 1994, II, 523. Per Martorano, Tra-
c) Ma «chiarezza» e «trasparenza» non sono solo sparenza e parità di trattamento nelle operazioni bancarie, in Banca, borsa, tit.
obiettivi da raggiungere; sono anche, nei contratti con i cred., 1991, I, 698, la trasparenza viene intesa come «conoscibilità, da
parte del consumatore, dei termini dell’operazione, ossia delle condizioni
consumatori, precisi precetti che il contraente professio- contrattuali praticate».
nale deve rispettare nella redazione delle clausole con la
(11) Al riguardo, si consulti, fra gli altri: S. Franchi, I contratti bancari (d.
controparte non professionale: non punti di arrivo, lg. 1.9.1993 n. 385 T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia). Artt.
quindi, bensì punti di partenza per un fisiologico rappor- 115-120, in AA.VV., Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, a
to negoziale fra professionista e consumatore. cura di G. Vettori, Padova, 1999, 550 ss. e F. Falco, Il credito al consumo (d.
Il riferimento è all’art. 1469-ter comma 2, e, soprat- lg. 1.9.1993 n. 385 T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia). Artt.
121-128, in AA.VV., Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti,
tutto, all’art. 1469-quater comma 1 c.c. (ora artt. 34 cit., 605 ss.
comma 2 e 35, comma 1 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, (12) Su tale nuova funzione della forma e - più in generale - sul c.d.
cd. «Codice del consumo»). «neoformalismo», v. l’ampio studio di R. Lener, Forma contrattuale e tute-
La prima disposizione prevede che «la valutazione la del contraente «non qualificato», cit.

896 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•SINTESI

Rassegna di legittimità
Arbitrato
Cassazione civile, Sez. I, 26 giugno 2007, n. 14788 - Pres. Proto - Rel. Felicetti - P.M. Golia - B. G. c. Union-
trasport S.r.l. in liquidazione

Nomina degli arbitri - Clausola compromissoria - Pluralità di parti - Collegio arbitrale da nominarsi ex art. 809 c.p.c. - Mec-
canismo binario di nomina - Ammissibilità - Condizioni da verificarsi a posteriori - Polarizzazione dei centri di interesse in una
sostanziale dualità delle parti - Necessità - Fattispecie.

Se più parti hanno contrattualmente stabilito di devolvere la decisione di determinate controversie tra le stesse al-
la competenza di un collegio arbitrale costituito da tre arbitri, da nominare ai sensi dell’art. 809 cod. proc. civ., ta-
le clausola compromissoria è valida se si accerta, a posteriori e in base al «petitum» e alla «causa petendi», che i
centri di interesse sono polarizzati in due soli gruppi omogenei, ossia sostanzialmente in due parti, sì da giustifi-
care l’applicazione di un meccanismo binario per la nomina degli arbitri (Nella specie la Suprema Corte ha cassato
con rinvio la decisione di merito che aveva dichiarato la nullità del lodo ravvisando la presenza di tre distinti cen-
tri di interesse laddove si era invece in presenza di due soggetti che avevano chiesto la liquidazione del compenso
loro spettante come presidente e membro del consiglio d’amministrazione di una società che era l’unica destinata-
ria della domanda, non rilevando l’eventuale pregiudizio economico derivante per il terzo componente del CdA dal-
la diminuzione del patrimonio sociale).

Autonomia contrattuale
Cassazione civile, Sez. I, 5 giugno 2007, n. 13164- Pres. Losavio - Est. Rordorf - P.m. Cafiero - H. H. G. c.
C. G.

Contratti collegati - Collegamento negoziale - Nozione - Effetti - Accertamento riservato al giudice di merito - Incensurabilità
in sede di legittimità - Limiti - Fattispecie in tema di collegamento tra preliminare di cessione di quote sociali e patto parasociale
di opzione.

Il collegamento negoziale, il quale costituisce espressione dell’autonomia contrattuale prevista dall’art. 1322 c.c.,
è un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico complesso, che viene realizzato
non già per mezzo di un autonomo e nuovo contratto, ma attraverso una pluralità coordinata di contratti, i quali
conservano una loro causa autonoma, anche se ciascuno è concepito, funzionalmente e teleologicamente, come col-
legato con gli altri, sì che le vicende che investono un contratto possono ripercuotersi sull’altro, seppure non ne-
cessariamente in funzione di condizionamento reciproco, ben potendo accadere che uno soltanto dei contratti sia
subordinato all’altro, e non anche viceversa, e non necessariamente in rapporto di principale ad accessorio. Accer-
tare la natura, l’entità, le modalità e le conseguenze del collegamento negoziale realizzato dalle parti rientra nei
compiti esclusivi del giudice di merito, il cui apprezzamento non è sindacabile in sede di legittimità, se sorretto da
motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici. (In applicazione di tale principio, la Suprema Corte ha ri-
tenuto correttamente motivata la sentenza impugnata, la quale, pur ravvisando un collegamento negoziale tra il
contratto preliminare di cessione delle quote sociali, concluso tra i soci di maggioranza di una società ed un terzo,
anche per persona da nominare, ed un patto parasociale con cui il terzo si era impegnato ad accettare l’opzione di
cessione delle quote di un socio di minoranza, aveva ritenuto che tale obbligo non fosse venuto meno per il fatto
che le quote di maggioranza erano state intestate ad un soggetto diverso dal promittente acquirente, in quanto il
patto parasociale costituiva un regolamento contrattuale autonomo e distinto dal preliminare, che individuava l’ob-
bligato all’acquisto proprio nella persona del promittente).

Cassazione civile, Sez. III, 14 giugno 2007, n. 13953 - Pres. Fiduccia - Est. Trifone - P.m. Carestia - D.L. c.
G. M.

I CONTRATTI N. 10/2007 897


GIURISPRUDENZA•SINTESI

Attività medico-chirurgica - Rapporto tra casa di cura privata (o ente ospedaliero) e paziente - Natura - Contratto atipico -
Configurabilità - Contenuto - Portata - Inadempimento delle obbligazioni - Responsabilità solidale della casa di cura (o dell’en-
te) con il chirurgo autore dell’intervento - Configurabilità - Natura contrattuale - Sussistenza - Condizioni - Limiti - Fattispe-
cie in tema di azione risarcitoria riconducibile ad intervento chirurgico di liposuzione agli arti inferiori.

Il rapporto che si instaura tra paziente e casa di cura (o ente ospedaliero) ha la sua fonte in un atipico contratto
a prestazioni corrispettive con effetti protettivi nei confronti del terzo, da cui, a fronte dell’obbligazione al pa-
gamento del corrispettivo (che ben può essere adempiuta dal paziente, dall’assicuratore, dal servizio sanitario na-
zionale o da altro ente), insorgono a carico della casa di cura (o dell’ente), accanto a quelli di tipo «lato sensu»
alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del personale paramedico e del-
l’apprestamento di tutte le attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni od emergenze. Ne
consegue che la responsabilità della casa di cura (o dell’ente) nei confronti del paziente ha natura contrattuale e
può conseguire, ai sensi dell’art. 1218 c.c., all’inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico, non-
ché, in virtù dell’art. 1228 c.c., all’inadempimento della prestazione medico-professionale svolta direttamente dal
sanitario, quale suo ausiliario necessario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, comunque sussi-
stendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale, non rilevando
in contrario al riguardo la circostanza che il sanitario risulti essere anche «di fiducia» dello stesso paziente, o co-
munque dal medesimo scelto. (Nella specie, la Suprema Corte, alla stregua dell’enunciato principio, ha confer-
mato la sentenza impugnata con la quale era stata affermata la responsabilità solidale con il chirurgo della so-
cietà titolare della casa di cura, nella cui struttura era stato praticato ad una paziente l’intervento operatorio di
liposuzione agli arti inferiori, al quale aveva fatto seguito un’infezione dannosa per la degente, così respingendo
- siccome attinente a circostanze irrilevanti in diritto al fine di escluderne l’asserita responsabilità contrattuale -
il motivo di impugnazione della stessa casa di cura con il quale era stato evidenziato che il chirurgo non svolge-
va attività professionale alle sue dipendenze, che la clinica aveva fornito soltanto le attrezzature ed i servizi oc-
correnti per l’intervento chirurgico, ma non la sonda utilizzata dalla quale si era propagata l’infezione, e che i suoi
dipendenti avevano agito sotto l’esclusiva sorveglianza del medico operatore, attuandone le disposizioni loro im-
partite).

Contratti del consumatore


Cassazione civile, Sez. III, 5 giugno 2007, n. 13083 - Pres. Preden - Rel. Finocchiaro - P.m. Russo - G. A. c.
Indez Europea s.p.a.

«Consumatore» e «professionista» - Nozione e differenze - Fattispecie relativa a contratto di fornitura di banche dati giuridiche
in favore di consulente legale.

In tema di contratti del consumatore, ai fini dell’applicazione della disciplina di cui agli artt. 1469-bis ss. c.c., la
verifica se un contratto è stato concluso da un operatore giuridico come, consumatore» o «professionista» è ri-
messa al giudice di merito ed è sindacabile in sede di legittimità solo in caso di motivazione non adeguata e giu-
ridicamente non corretta. (Nella specie, la Suprema Corte ha confermato la decisione del giudice di merito che ha
ritenuto non qualificabile come consumatore il consulente legale che sottoscrive un contratto di fornitura di una
banca dati giuridica in formato elettronico in presenza di elementi che comprovano che il contratto è stipulato nel
quadro della sua attività professionale, avendo la parte dichiarato per iscritto che la stipula del contratto non era
estranea alla sua attività professionale, e di conseguenza ha escluso l’applicazione del foro del consumatore previ-
sto dall’art. 1469-bis comma 3 n. 19 e della disciplina del recesso di cui all’art. 6 d.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50,
non rilevando che egli non fosse competente quanto alle conoscenze informatiche della banca dati offerta né rile-
vando eventuali profili di inadempimento imputabili al venditore per essere il bene offerto non utilizzabile allo
scopo pattuito).

Cassazione civile, Sez. III, 8 giugno 2007, n. 13377- Pres. Durante - Rel. Calabrese - P. m. Ceniccola - Gama
giocattoli S.a.s. c. Finanziaria Italiana s.p.a.

Contratti del consumatore secondo la disciplina degli articoli 1469-bis ss. c.c. nella formulazione anteriore alle modifiche di cui
alla legge 21 dicembre 1999 n. 526 - «Consumatore» e «professionista» - Nozioni - Fattispecie.

898 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•SINTESI

In tema di contratti del consumatore, ai fini della identificazione del soggetto legittimato ad avvalersi della «tutela
forte» di cui alla disciplina degli artt. 1469-bis ss. c.c., nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dalla
l. 21 dicembre 1999 n. 526, la qualifica di «consumatore» spetta solo alle persone fisiche, quindi non alle società,
e la stessa persona fisica che svolga attività imprenditoriale o professionale potrà essere considerata alla stregua del
semplice «consumatore» soltanto allorché concluda un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quoti-
diana estranee all’esercizio di dette attività. Infatti, deve essere considerato «professionista» tanto la persona fisi-
ca, quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che invece utilizzi il contratto nel quadro della sua attività im-
prenditoriale o professionale. Perché ricorra la figura del «professionista» non è pertanto necessario che il contrat-
to sia posto in essere nell’esercizio dell’attività propria dell’impresa o della professione, essendo sufficiente - come
si evince dalla parola «quadro», di cui al secondo comma dell’art. 1469-bis c.c. - che esso venga posto in essere per
uno scopo connesso all’esercizio dell’attività imprenditoriale o professionale. (Nella specie, la corte di merito aveva
ritenuto il contratto di «leasing», tra una s.p. finanziaria ed una s.a.s. venditrice di giocattoli concluso tra profes-
sionisti, e la S.C., poiché oggetto del rapporto erano gli arredi del negozio destinati all’esposizione della merce, ha
rigettato il ricorso della locatrice che invocava in suo favore le norme degli artt. 1469-bis ss. c.c.).

Diritto d’autore
Cassazione civile, Sez. I, 26 giugno 2007, n. 14792- Pres. Criscuolo - Rel. Panzani - P.m. Golia - Marco Derva
editore S.a.s. c. C. G.

Contratto di edizione per edizione - Numero di edizioni - Omessa indicazione - Nullità - Rilievo - Editore - Esclusione - Fon-
damento - Fattispecie.

Nel contratto di edizione «per edizione» deve essere indicato, a pena di nullità, il numero di edizioni e il numero
di esemplari per ogni edizione; trattandosi di disciplina a tutela del contraente debole, cioè l’autore, l’editore non
è legittimato ad eccepire la mancata indicazione del numero delle edizioni ed a far valere l’inapplicabilità del con-
tratto alle edizioni successive. (Nella specie la Suprema Corte ha confermato la sentenza d’appello che aveva rite-
nuto la riferibilità del contratto anche alle edizioni successive alla prima, argomentando dalla previsione contrat-
tuale di un obbligo annuale di rendiconto e dal comportamento delle parti che avevano applicato il corrispettivo
fissato per la prima edizione anche alle successive).

Fideiussione
Cassazione civile, Sez. III, 27 giugno 2007, n. 14853- Pres. Fiduccia - Rel. Filadoro - P.m. Ceniccola - Hilalia
S.a. c. RAS - Riunione Adriatica di Sicurtà S.p.a.

Clausola di pagamento «a prima richiesta» o «senza eccezioni» - Effetti - Trasformazione della fideiussione in contratto auto-
nomo di garanzia - Sufficienza.

L’inserimento in un contratto di assicurazione fideiussoria di una clausola «a semplice richiesta» o «senza ecce-
zioni» vale di per sé a trasformare tale negozio in un contratto autonomo di garanzia.

Interpretazione del contratto


Cassazione civile, Sez. III, 4 giugno 2007, n. 12936 - Pres. Fiduccia - Rel. Durante - P.m. Abbritti - Gestione
liquidatoria ex USL/(…) (…) c. Enel S.p.a.

Accertamento del giudice di merito - Incensurabilità in cassazione - Qualificazione del contratto - Fasi dell’operazione - Co-
mune volontà dei contraenti - Regole di ermeneutica - Violazione - Ricorso per cassazione - Contenuto.

In tema di interpretazione del contratto, il procedimento di qualificazione giuridica consta di due fasi, delle quali la

I CONTRATTI N. 10/2007 899


GIURISPRUDENZA•SINTESI

prima - consistente nella ricerca e nella individuazione della comune volontà dei contraenti - è un tipico accerta-
mento di fatto riservato al giudice di merito, sindacabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione in rela-
zione ai canoni di ermeneutica contrattuale; quando in sede di legittimità venga denunziata la violazione di tali re-
gole, è necessaria la specifica dimostrazione del modo in cui il ragionamento seguito dal giudice di merito abbia de-
viato dalle regole nei detti articoli stabilite, essendo insufficiente una semplice critica della decisione sfavorevole.

Locazione
Cassazione civile, Sez. III, 5 giugno 2007, n. 13076- Pres. Preden - Rel. Petti - Associazione Danze sportive
Enea in liquidazione c. Ristorante Miciò di Bernardini & c. S.n.c.

Obbligazioni del conduttore - Corrispettivo (canone) - Mancata autorizzazione ai lavori necessari per destinare l’immobile al-
l’uso previsto nel contratto - Invalidità del contratto - Insussistenza - Pagamento del canone da parte del conduttore - Necessità
- Limiti - Fattispecie.

In tema di locazione, la mancata autorizzazione ai lavori necessari per destinare l’immobile all’uso previsto nel con-
tratto non rende di per sé invalido quest’ultimo, con la conseguenza che è dovuto il pagamento del canone da par-
te del conduttore, se tale condizione era nota alla medesima parte contraente che ne assumeva il relativo onere al
momento di concludere il contratto. (Nella specie è stata esclusa la mala fede del locatario, durante le trattative
ed alla stipula del contratto, per avere affittato un locale inidoneo - tettoia di copertura di campi di bocce privi di
impianti igienici - alla utilizzazione convenuta - palestra di danza -, perché il conduttore aveva assunto l’onere di
chiedere la autorizzazione prima di compiere la ristrutturazione e avrebbe potuto recedere dal contratto se il co-
mune, come avvenuto, l’avesse negata).

Mandato
Cassazione civile, Sez. III, 8 giugno 2007, n. 13375- Pres. Durante - Rel. Federico - P.m. Ceniccola - Casta-
gnoli-Form consulta Srl c. Schenker Italia Spa

Mandato senza rappresentanza - Facoltà del mandante di esercitare i diritti di credito derivanti dalla esecuzione del mandato -
Domanda di risoluzione per inadempimento e di risarcimento danni - Configurabilità - Esclusione - Fondamento - Fattispecie.

In tema di mandato senza rappresentanza, la disposizione dell’art. 1705 comma 2 c.c. (secondo cui «il mandante,
sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato») non può tro-
vare applicazione in caso di domanda di risarcimento danni, atteso che la norma suddetta, proprio per il suo carat-
tere eccezionale ed in forza del chiaro tenore dell’espressione «diritti di credito derivanti dall’esercizio del manda-
to», è limitata alla possibilità dell’esercizio, da parte del mandante, dei diritti di credito derivanti al mandatario
dalla esecuzione del mandato, con esclusione della possibilità di esperire contro il terzo le azioni contrattuali e, in
particolare, quelle di risoluzione per inadempimento e di risarcimento dei danni. (Nella fattispecie, relativa all’a-
zione di danni cagionati dal ritardato recapito di macchinari ad una esposizione fieristica, esperita contro lo spe-
dizioniere ed il vettore, quest’ultimo incaricato dal primo del trasporto, la corte di merito aveva ritenuto non sus-
sistere la legittimazione ad agire nei confronti del vettore da parte della società mandante, che ha pertanto la-
mentato la violazione dell’art. 1705 comma 2 c.c.; sulla base dell’enunciato principio la Suprema Corte ha rigetta-
to il ricorso).

Mediazione

Cassazione civile, Sez. I, 5 giugno 2007, n. 13184- Pres. De Musis - Rel. Giusti - P.m. Uccella - Vitali euro-
pean group S.P.A.-VEG c. Istituto poligrafico e Zecca dello Stato S.p.a.-IPZS

Mediazione in genere - Legge n. 39 del 1989 - Non spettanza della provvigione al non iscritto all’albo - Contrasto con la diret-
tiva n. 86/653/CEE - Esclusione - Ragioni.

900 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•SINTESI

La previsione del rifiuto di ogni tutela al mediatore non iscritto nel ruolo - secondo quanto stabilito dalla l. 3 feb-
braio 1989, n. 39 - non contrasta con la direttiva 86/653/CEE, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati mem-
bri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, giacché tale direttiva - che osta ad una normativa nazionale
che subordini la validità di un contratto di agenzia all’iscrizione dell’agente di commercio in apposito albo - non si
rivolge al mediatore, il quale agisce in posizione di terzietà rispetto ai contraenti posti in contatto, a tale stregua
differenziandosi dall’agente di commercio, che attua invece una collaborazione abituale e professionale con altro
imprenditore.

Requisiti del contratto


Cassazione civile, Sez. III, 4 giugno 2007, n. 12954- Pres. Fiduccia - Rel. Trifone - C.R.F. c. P.A.

Prova civile - Prova documentale - Scrittura privata - Telegramma - Lettera raccomandata - Produzione in giudizio - Unita-
mente alla ricevuta di spedizione - Conseguenze - Prova della spedizione - Presunzione di pervenimento all’indirizzo del desti-
natario - Prova contraria a carico del medesimo.

La produzione in giudizio della lettera raccomandata con la relativa ricevuta di spedizione dall’ufficio postale co-
stituisce - anche in mancanza dell’avviso di ricevimento - prova certa della spedizione, e da essa consegue la pre-
sunzione, fondata sulle univoche e concludenti circostanze della spedizione e dell’ordinaria regolarità del servizio
postale, di arrivo dell’atto al destinatario e della sua conoscenza ex art. 1335 c.c. Tale presunzione semplice è su-
perabile attraverso elementi di prova contrari.

Cassazione civile, Sez. II, 11 giugno 2007, n. 13621 - Pres. Pontorieri - Rel. Malzone - P.m. Russo Libertino -
C. I. c. P. R.

Causa - Illiceità - Frode alla legge - Vendita con patto di riscatto a scopo di garanzia - Causa illecita - Configurabilità - Fattispecie.

Qualora la vendita con patto di riscatto, pur se ad effetti apparentemente immediati, sia stipulata a scopo di ga-
ranzia con il fine specifico di attribuire il bene al creditore soltanto nel caso di inadempimento del debitore, il con-
tratto, eludendo il divieto del patto commissorio sancito dall’art. 2744 c.c., è, ai sensi dell’art. 1344 c.c., affetto
da nullità per causa illecita. (Nella specie, è stato escluso che la vendita fosse stata stipulata a garanzia dell’a-
dempimento delle obbligazioni del venditore, sul rilievo che non era stato pattuito il patto «de retrovendendo»).

Cassazione civile, Sez. II, 22 giugno 2007, n. 14657 - Pres. Pontorieri - Rel. Colarusso - P.m. Scardaccione -
Nuova Renopress S.p.a. c. Saeco international group S.p.a.

Accordo delle parti - Conclusione del contratto - Proposta - Accettazione - Forma - Forma richiesta dal proponente ai sensi del-
l’art. 1326 comma 4 c.c. - Accettazione in forma diversa - Efficacia - Limiti - Fondamento.

In tema di conclusione del contratto, la norma di cui al comma 4 dell’art. 1326 c.c. - secondo cui, quando il propo-
nente richieda una forma determinata per l’accettazione, questa non ha effetto se prestata in forma diversa-non at-
tiene all’ipotesi della forma convenzionale vincolata prevista dall’art. 1352 c.c., essendo quest’ultima posta nell’e-
sclusivo interesse dello stesso proponente, il quale può pertanto rinunciare al rispetto di detta forma ritenendo suf-
ficiente un’adesione manifestata in modo diverso; pertanto, il difetto di forma non può essere invocato dalla con-
troparte per contestare il perfezionamento del contratto.

Trasporto
Cassazione civile, Sez. III, 4 giugno 2007, n. 12963- Pres. Preden - Rel. Finocchiaro - P.m. Russo - Baldo Tra-
sporti s.p.a. c. Pan Sped s.r.l.

Trasporto di cose - Avarie e perdite - Perdita delle cose consegnate al vettore - Azione di risarcimento del danno contro il mede-

I CONTRATTI N. 10/2007 901


GIURISPRUDENZA•SINTESI

simo - Legittimazione attiva del destinatario - Momento di insorgenza - Conoscenza dell’evento dopo la richiesta di consegna -
Subtrasporto - Esercizio dell’azione del vettore contro il sub-vettore - Natura - Condizioni - Individuazione.

Nel trasporto di cose la sostituzione del destinatario al mittente nei diritti nascenti dal contratto ha luogo, nel
caso di perdita delle cose consegnate al vettore, soltanto dal momento in cui, scaduto il termine legale o con-
venzionale della consegna, il destinatario sia venuto a conoscenza di detto evento a seguito della richiesta di
riconsegna della merce, con la conseguenza che, in assenza di tale richiesta, la legittimazione all’azione di ri-
sarcimento del danno contro il vettore, permane in capo al mittente. Peraltro, il vettore che si serve di altro
vettore per l’esecuzione del trasporto ha azione diretta e non di regresso, nei confronti del subvettore, per il
risarcimento dei danni conseguenti alla perdita o avaria della merce fino a quando il destinatario non ne ab-
bia chiesto allo stesso sub-vettore la riconsegna e non deve, pertanto, dimostrare di avere a sua volta risarci-
to il danno al proprio committente (o al destinatario), essendo sufficiente che dimostri di essere stato da que-
sti escusso.

Cassazione civile, Sez. III, 22 giugno 2007, n. 14593 - Pres. Fiduccia - Rel. Fico - P.m. Schiavon - SEA Società
esercizi aeroportuali Spa c. Fire man’s found

Trasporto aereo di merci - Consegna di queste da parte del vettore all’impresa esercente il servizio cosiddetto di «handling»
aeroportuale - Contratto di deposito a favore del terzo - Configurabilità - Disciplina - Conseguenze - Cessazione - Individua-
zione.

In tema di trasporto aereo di merci, la consegna, da parte del vettore, delle cose trasportate all’impresa esercente
il servizio cosiddetto di «handling» aeroportuale configura un contratto di deposito a favore del terzo, che ha per
oggetto, tra le varie attività di assistenza a terra, autonomamente prestate in forza del contratto con il vettore, la
custodia e il deposito delle merci sbarcate ai fini della conservazione e della restituzione al destinatario o ad un
suo incaricato, e tale obbligo, di custodia e deposito, non cessa con la messa a disposizione della merce, ma solo
con la consegna materiale della stessa all’avente diritto, con conseguente insufficienza, a tal fine, della trasmis-
sione al medesimo del titolo rappresentativo o della lettera di trasporto.

Cassazione civile, Sez. III, 27 giugno 2007, n. 14835 - Pres. Preden - Rel. Federico - P.m. Martone - Costa
container lines S.p.a. c. Commercial union Italia S.p.a.

Trasporto marittimo di cose - Vettore - Responsabilità - Presa in consegna di «container» avente un peso determinato - Sot-
trazione delle merci durante il trasporto - Responsabilità del vettore - Condizioni.

Nel trasporto marittimo di merci, qualora il vettore abbia assunto la piena responsabilità «ex recepito» relativa-
mente non solo al contenitore che si sia obbligato a trasportare a destinazione, ma anche in relazione alla merce
in esso contenuta ed al suo peso (quale risultante, nella specie, dalle polizze di carico), egli risponde della even-
tuale sottrazione anche parziale della merce, verificatasi dopo la presa in carico e prima della consegna di essa al
destinatario e risultante dalla differenza di peso del «container» all’arrivo.

Vendita
Cassazione civile, Sez. II, 12 giugno 2007, n. 13695 - Pres. Spadone - Rel. Colarusso - P.m. Marinelli - Vita srl
c. Beta electronic di G. B. & c. Snc

Obbligazioni del venditore - Garanzia per i vizi della cosa venduta - Termini e condizioni dell’azione - Decadenza dalla garan-
zia - Denunzia dei vizi - Azione di garanzia per vizi - Tempestività della denuncia ed esistenza dei vizi - Onere probatorio - In-
cidenza sul compratore - Prova liberatoria - Onere a carico del venditore.

In tema di garanzia per vizi della cosa venduta, mentre sull’acquirente incombe l’onere della prova, oltre che della
tempestività della denuncia, anche dell’esistenza dei vizi e delle conseguenze dannose lamentate, il venditore de-
ve offrire la prova liberatoria.

902 I CONTRATTI N. 10/2007


GIURISPRUDENZA•SINTESI

Cassazione civile, Sez. III, 22 giugno 2007, n. 14594- Pres. Fiduccia - Est. Durante - Ditta Elettosele di O. S.
c. Ditta F.lli Petrucci Pali Srl

Prova civile - Onere della prova - Consegna di merce - Rilascio di bolle di consegna - Relativo disconoscimento - Prova della
consegna - Procedimento di verificazione - Necessità - Esclusione - Fondamento.

Nei contratti aventi ad oggetto la consegna di una quantità di merce da una parte all’altra, la prova della consegna
all’acquirente è libera, nel senso che essa può essere fornita con ogni mezzo, salvo i limiti imposti dalla legge, an-
che quando siano state rilasciate bolle di consegna; ne consegue che, nel caso in cui la sottoscrizione apposta su
tali bolle sia stata disconosciuta, la parte può scegliere se proporre istanza di verificazione di scrittura privata, af-
fidando all’esito del relativo procedimento la dimostrazione della consegna, oppure, alternativamente, chiedere di
provare la consegna con altri mezzi, ivi inclusa la prova testimoniale (nella quale è peraltro ammesso il riferimen-
to alle bolle), non potendosi risolvere in una limitazione delle facoltà probatorie della parte la predisposizione di
una prova documentale astrattamente idonea a favorirla.

Cassazione civile, Sez. III, 26 giugno 2007, n. 14754- Pres. Fiduccia - Rel. Durante - P.m. Schiavon - Terme
Carignano Srl c. G.A.

Obbligazioni del venditore - Evizione (Garanzia per) - Totale - Vendita di fondo agricolo - Esercizio positivo dell’azione di ri-
scatto da parte del conduttore agricolo titolare del diritto di prelazione - Conseguenza - Proposizione dell’azione risarcitoria di cui
all’art. 1483 cod. civ. da parte dell’acquirente del fondo nei confronti del proprietario alienante - Ammissibilità - Determina-
zione dei danni - Criteri - Interesse negativo - Limiti.

L’acquirente del fondo agrario che subisce il riscatto può agire nei confronti del proprietario alienante per il risar-
cimento del danno ai sensi dell’art. 1483 c.c. In tal caso, il risarcimento è normalmente dovuto, in virtù dell’art.
1479 c.c., nei limiti del c.d. interesse negativo, costituito principalmente dalla restituzione del prezzo e dal rim-
borso delle spese della vendita; solo se ricorra il dolo o la colpa del venditore in riferimento alla particolare causa
che ha determinato l’evizione, come nell’ipotesi di violazione della garanzia espressamente prestata circa l’inesi-
stenza di diritti di prelazione spettanti a terzi, il venditore è obbligato al risarcimento totale del danno, compren-
sivo anche del lucro cessante che può consistere nella differenza tra valore del fondo al momento dell’acquisto ed
al momento della sentenza passata in giudicato.

I CONTRATTI N. 10/2007 903


CONTRATTI E FISCO•SINTESI

Panorama fiscale
A cura degli Avv.ti Sara Armella e Francesca Balzani Studio Uckmar

Imposta di registro

OCCUPAZIONE SENZA TITOLO


Agenzia delle entrate, circolare 9 luglio 2007, n. 43/E
Con la circolare in esame (in www.agenziaentrate.it), l’Agenzia delle entrate fornisce chiarimenti in merito al
trattamento fiscale, ai fini dell’imposta di registro e dell’imposta di bollo, delle indennità di occupazione sen-
za titolo, corrisposte dal locatario senza contratto o con contratto scaduto.
L’Agenzia richiama alcuni precedenti di prassi che hanno dato due differenti qualificazioni alle indennità di
occupazione senza titolo: si tratta, infatti, di proventi che possono avere natura risarcitoria o di corrispettivo.
Nel primo caso, in particolare, l’indennità di occupazione risarcisce il danno derivante dalla mancata utiliz-
zazione del bene da parte del proprietario.
Tale circostanza comporta che sulle relative denunce non si applica l’imposta di registro nella misura del 2
per cento, prevista per i contratti di locazione, bensì l’imposta di registro nella misura del 3 per cento, ai sen-
si dell’art. 9 della parte prima della tariffa allegata al D.P.R. n. 131 del 1986, concernente gli atti aventi ad og-
getto prestazioni a contenuto patrimoniale.
Nel secondo caso, invece, l’indennità di occupazione è versata come corrispettivo, ossia è versata dall’occu-
pante al proprietario che non ha esercitato alcuna azione volta al rilascio dell’immobile e che, quindi, ac-
consente tacitamente a che il proprio immobile sia occupato senza un regolare contratto. In tale evenienza
le somme erogate equivalgono a canoni di locazione e, pertanto, sono assoggettati alla disciplina dell’impo-
sta di registro di cui al combinato disposto degli articoli 3 e 17 del Testo Unico e articolo 5 della Tariffa, par-
te prima. Ne consegue che sui canoni relativi ai periodi di occupazione si applica l’aliquota del 2 per cento. È
applicabile, altresì, la disposizione di cui alla nota 2, dell’articolo 5 della Tariffa, parte prima, secondo la qua-
le in ogni caso l’ammontare dell’imposta per le locazioni e gli affitti di beni immobili, non può essere inferio-
re alla misura fissa di euro 67.
La denuncia di occupazione sine titulo risulta, infine, esente da imposta di bollo, in quanto rientrante nell’e-
lencazione di cui all’art. 5 della tabella allegata al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642.

TRASFERIMENTO TRANSITORIO DEL DIRITTO D’AIUTO A FAVORE DI AGRICOLTORI


Agenzia delle entrate, risoluzione 24 luglio 2007, n. 179
Con la risoluzione in esame (in www.agenziaentrate.it), l’Agenzia delle entrate, in risposta ad un’istanza di in-
terpello, ha fornito delucidazioni in merito al regime fiscale del trasferimento transitorio dei titoli di diritti al-
l’aiuto da parte di un agricoltore a favore di altro agricoltore (atto comparabile ad un contratto d’affitto), ai
sensi dell’art. 46, comma 2, del regolamento CE n. 1782 del 2003.
Tali diritti assicurano al titolare un credito per l’ottenimento di sovvenzioni comunitarie per la coltivazione
di terreni.
In primo luogo, l’Agenzia delle entrate ha chiarito che non sussiste un vincolo pertinenziale tra l’affitto del
titolo e l’affitto del terreno.
Il trasferimento del titolo, infatti, obbliga al trasferimento del terreno, mentre la pertinenza ha tale destina-
zione per libera scelta del proprietario. Inoltre la pertinenza deve arrecare un’utilità unicamente alla cosa
principale e non anche al proprietario di essa.
Non risulta, pertanto, applicabile l’art. 23 TUR, il quale afferma che, ai fini dell’imposta di registro, il bene
pertinenziale è soggetto alla stessa disciplina fiscale del bene principale.
L’affitto dei titoli può essere effettuato solo contestualmente all’affitto di terreni aventi una estensione tale da
poter beneficiare interamente degli aiuti concessi. Perciò il relativo contratto dovrà contenere necessaria-
mente due disposizioni: l’affitto del fondo rustico e la cessione temporanea dei titoli.
Per quanto riguarda l’affitto dei titoli è dovuta l’imposta di registro nella misura dello 0,50 per cento sul va-
lore delle annualità trasferite all’affittuario, attualizzate.

I CONTRATTI N. 10/2007 905


CONTRATTI E FISCO•SINTESI

Relativamente, invece, all’affitto del terreno, l’imposta di registro è dovuta nella misura dello 0,50 per cento
sull’ammontare annuo del canone per la durata del contratto, ai sensi dell’art. 5 della Tariffa, parte prima, del
TUR.
Per quanto riguarda, infine, l’imposta di bollo, si assolve con il pagamento di euro 14, 62 per ogni foglio uti-
lizzato per la redazione dell’atto di trasferimento.

Iva

NOLEGGIO
Agenzia delle entrate, risoluzione 26 luglio 2007 n. 187
Con risoluzione in epigrafe, l’Agenzia delle entrate interviene in merito alla corretta applicazione dell’art 17,
comma 6, lett. a) del D.P.R. n. 633 del 1972 (c.d. reverse charge o inversione contabile) ad una fattispecie
concreta riguardante noleggio e installazione di ponteggi per conto terzi.
Il reverse charge è un meccanismo per cui, nel settore edile, l’imposta sul valore aggiunto e i relativi adempi-
menti contabili sono a carico dell’impresa che fruisce della prestazione di servizi anziché dell’impresa che la
effettua.
Nel caso in esame, la ditta interpellante aveva sostenuto la correttezza dell’applicazione del meccanismo del
reverse charge unicamente all’ipotesi in cui il soggetto appaltatore possedesse i ponteggi e richiedesse una pre-
stazione di manodopera per l’installazione degli stessi.
L’Agenzia, condividendo la soluzione proposta dall’istante, afferma che, per l’applicazione del reverse charge,
devono sussistere due requisiti: quello soggettivo, consistente nello svolgimento di un’attività di natura edi-
lizia da parte dell’impresa a carico della quale è posta la tassazione in esame, e quello oggettivo, consistente
nella prestazione di un servizio derivante da contratto d’opera ex art. 2222 c.c.
Rimane esclusa, quindi, dall’applicazione dell’inversione contabile il caso in cui la ditta, dopo aver noleggia-
to i ponti, provveda alla loro installazione. Il noleggio non rientra, infatti, nella nozione di prestazione di ser-
vizi ex art. 17, comma 6, lett a) del D.P.R. n. 633 del 1972. La posa in opera, inoltre, assumendo una funzio-
ne accessoria rispetto alla cessione del bene costituisce, ai fini IVA, cessione di beni e non prestazione di ser-
vizi.

Redditi d’impresa

CESSIONE D’AZIENDA
Cassazione civile, Sez. trib. 1° giugno 2007, n. 12899
La Corte di cassazione, con la sentenza n. 12899 del 1° giugno 2007 (in Fisconline) si è pronunciata in mate-
ria di imposte sui redditi derivanti dalla cessione della proprietà di un compendio aziendale.
Nel caso concreto vi era stata una cessione d’azienda nella quale cedente e cessionario erano, rispettivamen-
te, fratello e sorella. Ciò aveva fatto ritenere alle Commissioni tributarie di 1° e 2° grado che tale cessione fos-
se avvenuta a titolo gratuito con conseguente annullamento dell’avviso di accertamento in base al quale si
era determinato, in capo al cedente, un maggior reddito imponibile per plusvalenze da avviamento commer-
ciale conseguente alla cessione d’azienda.
La Suprema corte, ribaltando le decisioni dei giudici di merito, ha ritenuto che l’onerosità dell’atto andasse
determinata unicamente in base all’intrinseca natura dell’atto stesso: l’atto prevedeva espressamente, infatti,
l’erogazione di un corrispettivo a fronte della cessione. Sarebbe stato, semmai, onere del contribuente-ce-
dente provare che la cessione in questione era stata posta in essere a titolo gratuito.

906 I CONTRATTI N. 10/2007


ARGOMENTI•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

L’art. 2 del Codice del consumo


e i diritti fondamentali
del consumatore
nei rapporti contrattuali
di Francesco Camilletti

L’art. 2 d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (cd. Codice del consumo) stabilisce che ai consumatori e agli uten-
ti siano riconosciuti come fondamentali i diritti «alla correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti
contrattuali». L’ambito di applicazione della nuova norma sembrerebbe quindi più ampio di quello ex art.
1 l. n. 281 del 1998 (che circoscriveva gli stessi diritti ai soli rapporti contrattuali concernenti beni e ser-
vizi), in quanto comprensivo di ogni rapporto contrattuale indipendentemente dal suo oggetto. L’innova-
zione, perciò, ha una portata più formale che sostanziale, essendo ben difficile che nella prassi commer-
ciale un rapporto contrattuale tra professionista e consumatore possa avere un oggetto diverso rispetto a
beni o servizi.

la delega legislativa contenuta nell’art. 7 l. 29 luglio 2003, n. 229, che in-


La genesi e la funzione della norma dicava quale finalità dell’intervento legislativo quella del riassetto delle
L’art. 2 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (cd. Codice del disposizioni vigenti in materia di tutela dei consumatori in conformità ai
consumo) (1) è significativamente inserito nel titolo principi e criteri direttivi dettati nella legge delega stessa ed individuati:
primo, che ha ad oggetto le disposizioni generali e l’e- a) nell’adeguamento della normativa alle disposizioni comunitarie e agli
accordi internazionali e articolazione della stessa allo scopo di armoniz-
nunciazione della finalità del provvedimento, e, sotto la zarla e riordinarla, nonché di renderla strumento coordinato per il rag-
rubrica «Diritti dei consumatori», stabilisce al comma 2 giungimento degli obiettivi di tutela del consumatore previsti in sede in-
lett. e che ai consumatori e agli utenti sono riconosciuti ternazionale; b) nell’omogeneizzazione delle procedure relative al diritto
come fondamentali i diritti «alla correttezza, alla traspa- di recesso del consumatore nelle diverse tipologie di contratto; c) nella
conclusione, in materia di contratti a distanza, del regime di vigenza tran-
renza, ed all’equità nei rapporti contrattuali». La norma sitoria delle disposizioni più favorevoli per i consumatori, previste dall’art.
trova il suo precedente in quella abrogata per effetto del- 15 d.lgs. 22 maggio 1999, n. 185, di attuazione della direttiva 97/7/CE del
l’entrata in vigore dello stesso Codice del consumo, e Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 1997, e rafforzamen-
to della tutela del consumatore in materia di televendite; d) nel coordi-
precisamente nell’art. 1 l. 30 luglio 1998, n. 281 (2) (il namento, nelle procedure di composizione extragiudiziale delle contro-
così detto bill of rights dei consumatori), dal quale però versie, dell’intervento delle associazioni dei consumatori, nel rispetto del-
differisce per essere stato eliminato l’inciso che circoscri- le raccomandazioni della Commissione delle Comunità europee.
veva i diritti dei consumatori alla correttezza, alla traspa- (2) La norma, al comma 2, così recitava: «Ai consumatori ed agli utenti
renza ed all’equità ai soli rapporti contrattuali concer- sono riconosciuti come fondamentali i diritti: a) alla tutela della salute; b)
nenti i beni e i servizi, con ciò facendo presumere che alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi; c) ad una adeguata
informazione e ad una corretta pubblicità; d) all’educazione al consumo;
l’ambito di applicazione della nuova norma sia più am- e) alla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali concer-
pio in quanto comprensivo di ogni rapporto contrattua- nenti beni e servizi; f) alla promozione e allo sviluppo dell’associazioni-
le indipendentemente dal suo oggetto. Sennonché, a pa- smo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti; g) al-
rere di chi scrive, l’innovazione sembra avere una porta- l’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficien-
za».
ta più formale che sostanziale, che la relega di fatto ad
(3) Con la locuzione, di ispirazione germanica, «doveri di protezione» si
una modifica di mero stile, essendo ben difficile che nel- fa riferimento all’obbligo dei contraenti di comportarsi secondo buona fe-
la prassi commerciale un rapporto contrattuale tra pro- de. Tale obbligo implica, secondo Bigliazzi Geri, voce Buona fede nel dirit-
fessionista e consumatore possa avere un oggetto diverso to civile, in Dig. disc. priv., 1988, 15, il compimento sia da parte del debi-
rispetto a beni o servizi. tore che del creditore di tutti quegli atti volti a far fronte ai pericoli deri-
vanti dal cosiddetto contatto sociale che, benché non esplicitamente de-
La funzione della norma, che valorizza il ruolo dei così dotti in obligatione, abbiano ad oggetto immediato la conservazione della
detti doveri di protezione (3), è quella di stabilire un persona o della cosa della controparte o siano fondati su un’esigenza di av-
viso o di informazione reciproca. Bianca, Il contratto, Milano, 2000, 520,
Note: sul punto ha precisato che «La buona fede in senso oggettivo costituisce
(…) un principio di giustizia superiore, e cioè il principio della solidarietà
(1) Il Codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, in G.U., 8 ot-
tobre 2005, n. 235, Suppl. ord. n. 162), è stato emanato in attuazione del- (segue)

I CONTRATTI N. 10/2007 907


ARGOMENTI•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

principio generale in tema di diritti spettanti al consu- golano i rapporti tra questi e il professionista, le quali
matore al fine di eliminare la situazione di squilibrio
contrattuale che geneticamente connota il rapporto tra Note:
questi e il professionista, apprestando quella tutela so- (segue nota 3)
stanziale per il contraente debole che costituisce il fon- contrattuale che trascende il regolamento negoziale imponendo a ciascu-
damento ispiratore della normativa consumeristica. na parte di salvaguardare l’utilità dell’altra a prescindere da determinati
Il legislatore, in buona sostanza, ha voluto, sin dalle di- obblighi contrattuali o extracontrattuali. L’equità delimita diritti e dove-
ri delle parti. La buona fede, invece, non si ferma a questa delimitazione,
sposizioni generali, mettere in evidenza quali sono i fon- ma richiede un impegno di solidarietà che va oltre, e che obbliga ciascu-
damenti giuridici attraverso cui realizzare la «giustizia na parte a tener conto dell’interesse dell’altra parte pur se si tratta di un
contrattuale», la quale, in funzione della asimmetria di interesse che non trova specifica tutela nell’a pretesa contrattuale o in al-
posizioni tra le parti contraenti, può essere attuata solo tri diritti. L’impegno di buona fede prevale dunque su quanto le parti han-
no stabilito, e ciò si spiega in quanto essa esprime un fondamentale prin-
imponendo al contraente forte di comportarsi corretta- cipio etico dell’ordinamento». Galgano, Diritto civile e commerciale, Pado-
mente, di predisporre un regolamento contrattuale tra- va, 1990, 462, quanto alla buona fede, ha affermato che «Il dovere gene-
sparente, e quindi facilmente intelleggibile, nonché rale di buona fede contrattuale ha, come quello ancor più generale di cor-
equo nel senso di contemperare gli interessi e le posizio- rettezza fra debitore e creditore (…), la funzione di colmare le inevitabili
lacune legislative: la legge, per analitica che sia, non può prevedere tutte
ni giuridiche di entrambe le parti, evitando che quella le possibili situazioni; non può sempre prevenire, con apposite norme, gli
così detta forte abusi della propria posizione di suprema- abusi che le parti possono commettere l’una a danno dell’altra. (…) Il
zia per imporre all’altra condizioni contrattuali inique. principio generale della correttezza e della buona fede consente di identi-
ficare altri divieti ed altri obblighi oltre a quelli previsti dalla legge; rea-
Tale intervento legislativo, in linea con altri aventi ana- lizza, come si dice, la «chiusura» del sistema legislativo, ossia offre criteri
loga funzione (si pensi, a titolo di esempio, in tempi re- per comare le lacune che questo può rivelare nella varietà e molteplicità
centi, alla legge sulla subfornitura e a quella antiusura) delle situazioni della vita economica e sociale». Per un’approfondita ana-
(4), costituisce una deroga al principio di autonomia lisi sul tema dei doveri di protezione, partendo dalla dottrina e dalla giu-
risprudenza tedesche per arrivare alle norme codicistiche sul dovere di
contrattuale affermato dagli artt. 1322 c.c. e 41 Cost., buona fede v. Di Majo, Commento all’art. 1175, in Commentario al codice
che attribuisce all’equilibrio contrattuale una valenza civile, diretto da Scialoja Branca, Bologna, 1988.
esclusivamente soggettiva (5), nel senso che le parti, co- (4) Sul punto mi permetto di rinviare a Camilletti, Profili del problema del-
sì come sono libere di stabilire il valore delle prestazioni, l’equilibrio contrattuale, Milano, 2004, 124 ss., oltre che alle più autorevo-
per cui lo scambio può determinare anche attribuzioni li produzioni dottrinali in tema di legislazione sulla subfornitura e sulla le-
patrimoniali diverse, non essendo necessaria la con- gislazione antiusura: Inzitari, Il mutuo con riguardo al tasso «soglia» della di-
sciplina antiusura e al divieto dell’anatocismo, in Banca borsa tit. cred., 1999,
gruità economica tra i valori scambiati (equilibrio sog- 257; Caso-Pardolesi, La nuova disciplina del contratto di subfornitura (indu-
gettivo in senso economico), sono anche libere di rego- striale): scampolo di fine millennio o prodromo di tempi migliori?, in Riv. dir.
lamentare i profili esecutivi del contatto attribuendo priv., 1998, 712 ss.
maggiori diritti ad una di esse (equilibrio soggettivo in (5) Occorre sottolineare che l’art. 1322 c.c., per il quale le parti hanno la
senso normativo). Con la conseguenza che il concetto di facoltà di determinare il contenuto del contratto, consente loro di deter-
minare liberamente non solo il tipo di prestazione, ma anche quale con-
giustizia contrattuale in senso oggettivo è codicistica- tenuto economico (utilità soggettiva) attribuire alla propria come alla al-
mente alieno, di regola, dai profili di liceità del regola- trui prestazione, senza che ciò influisca sulla validità dello scambio. Sul
mento negoziale (6). punto, si rimanda a Camilletti, Profili del problema dell’equilibrio contrat-
La deroga al fondamentale principio della libertà con- tuale, cit., 44 ss., ove si afferma che il legislatore, con l’art. 1322 c.c., si è
«astenuto dal considerare la validità del contratto sulla base di valutazio-
trattuale trova la sua ragione giustificatrice in materia ni quantitative del sinallagma, avendo invece spostato la propria valuta-
consumeristica, così come in altre materie caratterizzate zione sulla funzione teleologica della corrispettività, che è quella di sod-
da rapporti di forza fondati sul diverso status soggettivo disfare gli interessi di entrambe le parti, alle quali sole spetta di stabilire
dei paciscenti, nell’interesse pubblicistico alla repressio- quale valore economico attribuire alle prestazioni che quegli interessi
soddisfano». In dottrina si veda altresì Lanzillo, Regole del mercato e con-
ne di eventuali abusi in danno di chi non è in grado di gruità dello scambio contrattuale, in Contratto e impresa, 1985, 310, secondo
adeguatamente difendersi nel momento genetico della il quale il controllo di legalità riguarda solamente «la sussistenza dei pre-
formazione della disciplina dell’assetto contrattuale; di supposti che condizionano la consensualità dello scambio, ovvero la na-
talché esso non soltanto è legittimo, ma è anzi doveroso tura delle condizioni in presenza delle quali le decisioni private si posso-
no considerare come libere e razionali espressioni di preferenze, idonee a
in quanto volto a tutelare una categoria debole in attua- concorrere alla formazione di un giusto prezzo di mercato». Per Bianca,
zione sia del principio di uguaglianza in senso sostanzia- op. cit., 462, l’equivalenza oggettiva delle prestazioni indica «che il valo-
le sia del principio di solidarietà sociale, entrambi affer- re economico di una prestazione corrisponde al valore dell’altra. Quest’e-
quivalenza non è un requisito necessario dei contratti di scambio né in
mati dalla nostra carta costituzionale (artt. 3 comma 2 e generale dei contratti a titolo oneroso. Le parti sono infatti generalmen-
2 Cost.). te libere di determinare l’entità della prestazione e della controprestazio-
Il fondamento sistematico dell’art. 2, che in via generale ne».
individua nella buona fede, nella trasparenza e nell’e- (6) In proposito v. Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, III, Milano,
quità, gli strumenti attraverso cui realizzare una tipologia 1946, 1193-1194, nota 2, «Ciascuno è il migliore tutore del proprio tor-
di contratto «giusto» per il consumatore (almeno ten- naconto». Sul punto si veda altresì Nicolò, voce Alea, in Enc. dir., 1958,
1026 ss., secondo il quale «il rischio [di concludere un contratto iniquo,
denzialmente essendo impensabile che si possa garantire N.d.R.], attenendo all’an e al quantum della prestazione e quindi atte-
un contenuto contrattuale equilibrato in valori assoluti), nendo al contenuto contrattuale, può essere considerato come l’oggetto
è confermato dalle singole fattispecie normative che re- del contratto».

908 I CONTRATTI N. 10/2007


ARGOMENTI•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

possono essere considerate applicazioni particolari di neandosi come la disposizione in esame tragga ispirazio-
quel generale principio. In proposito si sottolinea come ne, sotto il profilo della sua genesi normativa, dalla riso-
tutta la disciplina consumeristica attui la sua funzione di luzione CEE sui diritti dei consumatori 14 aprile 1975
normativa protezionistica attraverso una costante appli- (10), definita una vera e propria mile stone della legisla-
cazione del canone di buona fede (di cui, come vedremo, zione consumeristica che, a sua volta, si era ispirata alla
la trasparenza costituisce una specificazione) e dell’e- Carta europea di protezione dei consumatori del 1973,
quità cogente o correttiva. La scelta legislativa appare, in cui il Consiglio d’Europa aveva enunciato i diritti po-
del resto, coerente con i più recenti orientamenti giuri- sti a fondamento della disciplina protezionistica. Come
sprudenziali (7) e dottrinali (8) formatisi in tema di giu- è stato correttamente posto in evidenza dalla dottrina
stizia contrattuale, i quali hanno individuato nella buo-
na fede e nell’equità gli strumenti più idonei per dare at-
tuazione al principio solidaristico di rango costituziona- Note:
le, cui consegue necessariamente un corrispondente af- (7) Cfr. Cass., 20 aprile 1994, n. 3775, cit.; Cass., 5 novembre 1999, n.
fievolimento dell’autonomia contrattuale (9). A titolo 12310, in Dir. e prat. soc., 2000, 1, 59; Cass. 24 settembre 1999, n. 10511,
di esempio, si possono citare gli artt. 5, 6, 7 e 9, che im- in Giust. civ., 1999, 1, 2929, la quale ha affermato: «questo controllo [che
l’ordinamento si è riservato sugli atti di autonomia privata, N.d.R.] nel ri-
pongono al professionista di informare il consumatore in chiamato contesto di intervenuta costituzionalizzazione dei rapporti di
modo completo e trasparente; gli artt. da 18 a 25 che im- diritto privato, non può ora non implicare anche un bilanciamento di va-
pongono una pubblicità corretta e palese; l’art. 33 che lori di pari rilevanza costituzionale, stante la riconosciuta confluenza nel
rapporto negoziale- accanto a valore costituzionale della «iniziativa eco-
sanziona le clausole che originano un significativo squi- nomica privata» (sub art. 41) che appunto si esprime attraverso lo stru-
librio contrattuale; l’art. 39, che ribadisce come buona mento contrattuale - di un concorrente «dovere di solidarietà» nei rap-
fede, correttezza e lealtà siano principi essenziali cui atte- porti intersoggettivi (art. 2 cost.). Dal quale la Corte costituzionale ha
nersi nell’esercizio delle attività commerciali; l’art. 70, già, in particolare, desunto «l’esistenza di un principio di inesigibilità co-
me limite alle pretese creditorie» (cfr. Corte cost. n. 19 del 1994). E che,
che obbliga il venditore di un diritto ripartito di godi- entrando (detto dovere di solidarietà) in sinergia con il canone generale
mento di beni immobili a consegnare un documento di buona fede oggettiva e correttezza (art. 1175, 1337, 1359, 1366, 1375
informativo al potenziale compratore; gli artt. 85 e 87, c.c.), all’un tempo gli attribuisce una vis normativa e lo arricchisce di
che impongono al venditore di pacchetti turistici una contenuti positivi inglobanti obblighi anche strumentali, di protezione
della persona e delle cose della controparte, funzionalizzando cosi il rap-
dettagliata informazione del consumatore; l’art. 88, che porto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse del partner negoziale,
impone chiarezza e precisione nell’opuscolo informati- nella misura in cui questa non collida con la tutela dell’interesse proprio
vo; l’art. 104, che impone al produttore di fornire al con- dell’obbligato. E proprio agli effetti della individuazione dei contenuti e
sumatore tutte le informazioni utili relative al prodotto della portata di tale controllo e, conseguentemente, del potere di inter-
vento del giudice all’interno del contratto, è stato di recente affermato
che immette sul mercato. (vincendo, anche in tal caso, il peso frenante di una contraria opzione in-
terpretativa dottrinaria e giurisprudenziale) che la legge pattizia non può
Il concetto di “diritti fondamentali” ritenersi svincolata dal dovere di correttezza. Il quale si porge nel sistema
La imponente tipizzazione delle ipotesi in cui i doveri di come limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva, attiva o passi-
va contrattualmente attribuita concorrendo quindi alla relativa confor-
protezione assurgono a obblighi comportamentali del mazione in senso ampliativi o restrittivo rispetto alla fisionomia apparen-
professionista potrebbe far ritenere che, laddove tale ti- te; per modo che non risulti disatteso quel dovere inderogabile di solida-
pizzazione manchi, questi non sia tenuto alla conclusio- rietà che, applicato ai contratti ne determina integrativamente il conte-
nuto e gli effetti». Sul punto si veda anche la pronuncia della Corte cost.
ne di un contratto equilibrato, con conseguente affievo- tedesca, 19 ottobre 1993, in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 197, che ha
limento della tutela apprestata al consumatore. Ma se dichiarato la sindacabilità da parte del giudice dell’atto di autonomia
ciò può apparire prima facie, ad un più attento esame va contrattuale con cui, violando il principio di buona fede, vengono assun-
escluso: invero la clausola contenuta nell’art. 2 ha va- te obbligazioni inique ed ha ricollegato alla violazione della buona fede
contrattuale addirittura la sanzione della nullità del contratto per viola-
lenza generalizzata costituendo norma di chiusura (o zione di un principio inderogabile.
clausola di salvaguardia), per cui i principi di correttezza,
(8) Si veda Rolli, Le attuale prospettive di «oggettivazione dello scambio»:
trasparenza ed equità da essa imposti devono sempre tro- verso la rilevanza della congruità dello scambio contrattuale, in Contratto e im-
vare applicazione in ambito contrattuale, indipendente- presa, 2001, 612, la quale evidenzia «come negli ultimi tempi emergono
mente dall’esistenza o meno di una norma tipizzante. a livello sia legislativo sia giurisprudenziale spunti significativi nel senso
Conseguentemente, il problema della mancanza di una della rilevanza della congruità scambio contrattuale» e che «il processo di
oggettivazione dello scambio cui attualmente tende il sistema è massi-
norma specifica non riguarda l’esistenza del diritto del mo»; Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto,
consumatore, ma la sanzione cui va incontro il profes- Milano, 1992, 155 ss.; Macario, Rischio contrattuale e rapporti di durata nel
sionista. E sul punto, come vedremo, sono prospettabili nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all’obbligo di rinegoziare, in
Riv. dir. civ., 2002, 73 ss.
varie soluzioni.
Preliminarmente all’analisi del contenuto dei diritti, che (9) Cass. 11 gennaio 2006, n. 264, in Giust. civ. Mass., 2006, 1; Cass. 18
ottobre 2004, n. 20399, in I contratti, 2005, 429; Cass. 30 luglio 2004, n.
la norma in esame attribuisce al consumatore in ambito 14605, in Giust. civ., 2005, I, 1566; Cass. 5 novembre 1999 n. 12310, in
contrattuale, appare opportuno soffermarsi sull’inciso Vita not., 2001, 331.
contenuto nella proposizione di apertura del comma 2 (10) Si tratta della Risoluzione del Consiglio del 14 aprile 1975, Pro-
dell’art. 2, che riconosce i diritti de quibus (così come tut- gramma preliminare della CEE per una politica di protezione ed informazione
ti gli altri ivi elencati) come «fondamentali», sottoli- del consumatore, in G.U.C.E., C92/1, 25 aprile 1975.

I CONTRATTI N. 10/2007 909


ARGOMENTI•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

(11), la formulazione appare enfatica: ed invero tale sottesa alla imperatività delle disposizioni consumeristi-
espressione non vale evidentemente ad attribuire alla
posizione del consumatore nei rapporti contrattuali col Note:
professionista un rilievo costituzionale, potendo tale rile- (11) In questo senso Alpa, La legge sui diritti dei consumatori, in Corr. giur.,
vanza, e la conseguente tutela che ne deriva, discendere 1998, 999, secondo il quale «la qualificazione di «diritti fondamentali»
solo da una legge della corrispondente tipologia. Conse- può essere intesa: (1) in senso proprio, cioè come posizioni soggettive in-
guentemente non può che ritenersi che la posizione giu- violabili, insopprimibili, immodificabili; (2) in senso traslato, non pre-
gnante, e cioè come posizioni soggettive che, pur nella loro eterogeneità
ridica riconosciuta al consumatore sia quella di un dirit- formale, costituiscono lo status giuridico del consumatore e sono perciò
to soggettivo derivante da una fonte normativa ordina- da considerarsi particolarmente rilevanti. D’altra aprte si tratta di diritti
ria e come tale modificabile o anche eliminabile (anche perfetti, o di diritti-pretesa, o di diritti sociali, o di interessi collettivi, o
se l’ipotesi appare difficilmente percorribile nella pratica diffusi, che non possono porsi sullo stesso piano dei diritti fondamentali
propri della tradizione, quali diritti dell’uomo o diritti costituzionalmen-
atteso il sempre maggior rilievo che vengono ad assume- te garantiti. Né una legge ordinaria … potrebbe integrare l’elenco dei di-
re le normative di protezione sia in ambito nazionale che ritti fondamentali riconosciuti in Costituzione. L’espressione sembra allo-
sovra nazionale) da una normativa di pari rango, restan- ra da intendersi, in modo meno aulico, come «diritti essenziali», diritti
do escluso quindi che dalla definizione dei diritti di cui che non possono essere violati senza adeguata sanzione» (nello scritto ci-
tato l’autore faceva riferimento ai diritti «fondamentali» enunciati dal-
all’art. 2 come «fondamentali»possa derivare la loro im- l’art. 1 l. n. 281 del 1998, ma le osservazioni ivi formulate valgono anche
modificabilità e insopprimibilità se non attraverso una per l’espressione utilizzata nel Codice del Consumo in quanto, come si è
legge di rango superiore a quella ordinaria. Per cui l’e- già detto, essa riprende la formulazione del previgente art. 1 l. n. 281 del
spressione «sembra allora da intendersi in modo meno 1998); Dona, Il Codice del consumo, regole e significati, Torino, 2006, 27;
Camero-Della Valle, La nuova disciplina dei diritti del consumatore, Milano,
aulico, come diritti essenziali, diritti che non possono es- 1999, 69 ss.; Alpa-Rossi-Carleo, Codice del consumo: commento, Napoli
sere violati senza adeguata sanzione. Il loro riconosci- 2005, 31, nel quale si afferma che «Nella sua ampia formulazione, l’art. 2
mento esplicito e compiuto implica che tali posizioni enuncia i diritti «fondamentali» dei consumatori, ripresi dalla l. 30 luglio
1998, n. 281. Come si è avuto modo di osservare da parte della dottrina,
non possono essere considerate meramente programma- che ha salutato la legge del 1998 come «il manifesto italiano dei diritti
tiche. E ancora che questi diritti fondamentali costitui- dei consumatori», si tratta di un’espressione un po’ enfatica, che non in-
scono il nucleo dei diritti dei consumatori, a cui potran- tende includere questi diritti tout court nella categoria dei diritti fonda-
no aggiungersi altri diritti, altre pretese. Un elenco dun- mentali costituzionalmente garantiti, ma sottolineare che questi sono i
diritti di base garantiti a tutti i consumatori in quanto tali»; Tripodi-Bel-
que non ristretto ad un numero chiuso, ma tale da costi- li, Codice del Consumo, Commentario del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206,
tuire i diritti basilari che non possono essere lesi nell’e- Rimini, 2006, 92 e 93, nel quale si afferma «Dubbi sono stati sollevati sul
sercizio di attività economiche» (12). Il legislatore ha significato da attribuire al termine «fondamentali». È pacifico che non si
dunque voluto sottolineare la volontà di garantire a tali tratta di diritti costituzionalmente garantiti, in considerazione dell’inido-
neità della fonte legislativa ordinaria ad integrare l’elenco dei valori co-
diritti una tutela particolarmente accentuata. Va da sé stituzionali. Una chiave di lettura possibile è quella secondo cui il legisla-
che a tale disciplina sfuggono quei diritti già elevati a di- tore ha voluto manifestare l’esigenza che tali diritti richiedano una tute-
ritti di rango costituzionale (13) (si pensi al diritto alla la rafforzata e che, pertanto, vadano protetti con la sollecitudine che vie-
salute, art. 32 Cost.; al diritto alla sicurezza, art. 41 com- ne riservata alla tutela dei diritti fondamentali»; Chiné, sub Art. 2, in
AA.VV., Codice del consumo, a cura di Cuffaro, coordinatori Barba-Ba-
ma 2 Cost.; al diritto all’informazione corretta, art. 21 renghi, Milano, 2006, 11.
Cost.) in quanto, in siffatte ipotesi, l’inciso «fondamen- (12) Così Alpa, La legge sui diritti dei consumatori, cit., 999.
tali» altro non fa che ribadire la valenza costituzionale
(13) Sul punto si veda Chiné, op. cit., 12, il quale ha osservato che «Tra
dei diritti stessi, con l’ulteriore corollario che essi posso- i diritti fondamentali si rinvengono posizioni giuridiche soggettive già
no essere soppressi e modificati solo attraverso il proce- cristallizzate nella Carta costituzionale ed imputabili alla persona, come
dimento di revisione costituzionale. il diritto alla salute (art. 32 Cost.), alla sicurezza (art. 41, 2° comma,
Cost.), alla promozione e sviluppo dell’associazionismo libero, volonta-
rio e democratico (art. 18 Cost.)». Camero-Della Valle, op. cit., 69 e 70,
L’art. 143 cod. cons. e la “irrinunciabilità” ha affermato, seppur riferendosi al dettato dell’art. l. n. 281 del 1998
dei diritti del consumatore (che però è stato riprodotto nel Codice del consumo), che l’elenco dei
Per una miglior comprensione della natura dei diritti dei diritti «è caratterizzato dalla compresenza di diritti costituzionali di
consumatori appare opportuno analizzare la norma che stampo tradizionale, inutilmente riconosciuti dal legislatore come fon-
damentali, e di nuovi diritti di natura prevalentemente sociale che, di
fa da pendant all’art. 2, ossia l’art. 143; tale disposizione, contro, non hanno un addentellato di carattere costituzionale ma sono
che costituisce norma di chiusura del sistema, che è sta- etichettati come fondamentali al solo fine di evidenziare la volontà po-
ta collocata tra le «Disposizioni finali» (di cui alla Parte litica di munirli di una tutela giurisdizionale forte».
VI del codice del consumo), stabilisce al suo primo com- (14) Nello stesso senso Chiné, op. cit., 12, secondo il quale «La formale
ma, che è quello che ai nostri fini viene in rilievo, che i enunciazione dei diritti dei consumatori è rafforzata dalla previsione del-
l’art. 143, 1° comma, del Codice del consumo, che ne dichiara la irri-
diritti che il codice attribuisce al consumatore sono «ir- nunciabilità da parte del titolare, contemplando un’ipotesi di nullità te-
rinunciabili» e che è nulla ogni pattuizione in contrasto stuale di eventuali patti contrari alle previsioni codicistiche». L’autore
con le disposizioni del codice. precisa altresì che «La nullità testuale perde di effettività ove riferita ai di-
La norma, che riecheggia il principio codicistico disci- ritti fondamentali, poiché al medesimo risultato interpretativo si sarebbe
potuto pervenire argomentando dal precetto della irrinunciabilità. Si co-
plinante la fattispecie del contratto in frode alla legge lora, viceversa, di effettività ove riferita anche ai diritti economici dei
(art. 1344 c.c.), eleva quindi al rango di principi impera- consumatori la cui rinuncia è possibile, ma nei soli limiti stabiliti nel Co-
tivi quelli previsti a tutela del consumatore (14). La ratio dice de consumo».

910 I CONTRATTI N. 10/2007


ARGOMENTI•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

che e alla conseguente irrinunciabilità (recte: indisponi- le sue fasi: genetica (art. 1337 c.c.), interpretativa (art.
bilità) (15) dei diritti, deve essere individuata non sol- 1366 c.c.), funzionale (art. 1375 c.c. ) e patologica (artt.
tanto nella necessità di tutelare la parte debole del rap- 1455 e 1460 comma 2 c.c.), rimarcandosi come la cor-
porto, ma anche in quella di regolamentare il mercato, rettezza detti una regola di condotta limitativa dell’auto-
con ciò attribuendo alla normativa in oggetto una fun- nomia negoziale e costituisca uno strumento per realiz-
zione di eterotutela. La finalità perseguita dalla norma è, zare, attraverso il contratto, non soltanto interessi priva-
del resto, in linea con altri interventi legislativi che han- ti, ma anche finalità latu sensu sociali in ossequio alla
no unito nella loro funzione teleologica la tutela di de- nuova funzione che in tempi recenti la legislazione e la
terminate categorie di soggetti con la tutela di interessi giurisprudenza hanno attribuito allo strumento contrat-
pubblici: si pensi ad esempio all’art. 5 del Testo unico tuale (quanto alla normativa si pensi ad esempio alla le-
bancario (16) nonché all’art. 5 del Testo unico delle di- gislazione in tema di contratti agrari, subfornitura e usu-
sposizioni in materia di intermediazione finanziaria (17), ra; quanto alla giurisprudenza si pensi alla vendita num-
la cui duplice funzione è da una parte di regolamentare i
rapporti inter partes e dall’altra di garantire la stabilità, la
competitività e il buon funzionamento del sistema fi- Note:
nanziario. (15) Barba, sub Art. 143, in AA.VV., Codice del consumo, a cura di Cuf-
Esaurita questa breve premessa sulla portata generale faro, coordinatori Barba-Barenghi, Milano, 2006, 554, precisa che «Inte-
della norma, e tornando a circoscrivere l’indagine alla sa come indisponibilità dell’interesse protetto, l’irrinunciabilità rappre-
sola tutela del consumatore, così prescindendo dai profi- senta l’indice ermeneutica della imperatività delle norme di protezione:
ogni qual volta il codice del consumo riconosce una situazione giuridica
li pubblicistici, si sottolinea come sia stato correttamen- soggettiva la cui tutela è sottratta alla disponibilità, anche collettiva, dei
te evidenziato dalla dottrina che «l’irrinunciabilità dei consumatori e degli utenti, l’interprete si trova di fronte ad una norma
diritti attribuiti al consumatore è formula che il legisla- imperativa». Si veda altresì Albanese, Violazione di norme imperative e nul-
tore utilizza per rendere effettivo nel sistema quell’eleva- lità del contratto, Napoli, 2003, 45 ss., secondo il quale ogni qualvolta ven-
ga riconosciuta una situazione giuridica soggettiva la cui tutela venga sot-
to livello di protezione, che era stato individuato e ten- tratta alla disponibilità degli utenti, si ha a che fare con una norma im-
tato attraverso il catalogo dei diritti fondamentali del perativa, con l’ulteriore conseguenza che l’irrinunciabilità della tutela ap-
consumatore e degli utenti previsto dal 2° comma del- prestata per il consumatore costituisce sintomo dell’imperatività della re-
lativa norma.
l’art. 1 della legge 30 luglio 1998, n. 281, e che il Codice
del Consumo ha recepito nell’art. 2» (18). (16) L’art. 5 d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, rubricato «Finalità e desti-
natari della vigilanza» recita: «1. Le autorità creditizie esercitano i poteri
Logico corollario della natura irrinunciabile dei diritti è di vigilanza a esse attribuiti dal presente decreto legislativo, avendo ri-
che eventuali controversie tra consumatore e professio- guardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità
nista non potranno formare oggetto di giudizio arbitrale, complessiva, all’efficienza e alla competitività del sistema finanziario
ostando il disposto dell’art. 806 c.p.c. che sottrae agli ar- nonché all’osservanza delle disposizioni in materia creditizia. - 2. La vigi-
lanza si esercita nei confronti delle banche, dei gruppi bancari e degli in-
bitri le controversie relative a diritti indisponibili, do- termediari finanziari. - 3. Le autorità creditizie esercitano altresì gli altri
vendosi in proposito ritenere che il concetto di diritto poteri a esse attribuiti dalla legge».
«indisponibile» utilizzato dal codice di rito e quello di di- (17) L’art. 5 d.lgs. 1° settembre 1998, n. 58, rubricato «Finalità e destina-
ritto «irrinunciabile» di cui al codice del consumo siano, tari della vigilanza», al comma 1 recita: «La vigilanza sulle attività disci-
sul piano sistematico, perfettamente sovrapponibili. plinate dalla presente parte ha per scopo la trasparenza e la correttezza dei
comportamenti e la sana e prudente gestione dei soggetti abilitati, aven-
do riguardo alla tutela degli investitori e alla stabilità, alla competitività e
L’art. “ e i diritti dei consumatori in materia al buon funzionamento del sistema finanziario».
contrattuale: la correttezza (18) Così Barba, op. cit., 554.
Posti questi principi generali, è ora possibile approfondi-
(19) In generale, per una panoramica della dottrina sulla nozione di «cor-
re il contenuto dei diritti enunciati alla lett. e, comma 2, rettezza» di cui all’art. 2 comma 2 lett. e del Codice del consumo si veda-
art. 2, sottolineandosi come il suo ambito di applicazio- no: Chiné, op. cit., 13; Dona, op. cit., 27; Tripodi-Belli, op. cit., 96; Alpa,
ne sia limitato ai rapporti contrattuali tra professionista I diritti dei consumatori e degli utenti, un commento alle leggi 30.7.1998 n.
e consumatore al quale, come si è già accennato in pre- 281 e 24.11.2000 n. 340 e al Decreto legislativo 23.4.2001 n. 224, a cura di
Alpa-Levi, Milano, 2001, 16; Minervini, I contratti dei consumatori e la leg-
cedenza, sono riconosciuti i diritti alla correttezza, alla ge 30 luglio 1998, n. 281, in questa Rivista, 1999, 940; Alpa, La legge sui di-
trasparenza ed all’equità. ritti dei consumatori, cit., 999. Sul punto si veda altresì Bianca, op. cit., 505,
In relazione alla correttezza (19) si osserva che il legisla- il quale osserva che la buona fede in senso oggettivo è sinonimo di cor-
rettezza, affermando, in proposito, che «può dirsi che la buona fede in
tore, utilizzando questo termine, ha evidentemente inte- senso oggettivo o correttezza si riporta all’idea di fondo della solidarietà.
so far riferimento alla buona fede in senso oggettivo Ma con riferimento alle parti del rapporto contrattuale essa esprime una
(20), per aver fissato un parametro cui deve uniformarsi concreta esigenza di solidarietà che può indicarsi come solidarietà con-
il comportamento del professionista e non lo status psi- trattuale».
cologico che connota l’agere di quest’ultimo. Siffatto do- (20) Così Minervini, op. cit., 940; Tripodi-Belli, op. cit., 96, ove si affer-
vere di protezione, che permea tutte le varie tipologie ma «Il diritto alla correttezza si sostanzia nella buona fede in senso ogget-
tivo, richiedendo una valutazione degli interessi in gioco e delle caratte-
della normativa protezionistica, si ricollega al basilare ristiche del caso concreto. Esprime l’esigenza che, durante lo svolgimen-
principio che disciplina il rapporto obbligatorio in gene- to del rapporto contrattuale, le parti si comportino secondo i canoni di
rale (art. 1175 c.c.) e il contratto in particolare in tutte lealtà e solidarietà».

I CONTRATTI N. 10/2007 911


ARGOMENTI•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

mo uno (21), alla presupposizione e alla rilevabilità d’uf- istituti la funzione di attuare il principio solidaristico, co-
ficio della penale manifestamente eccessiva) (22).
In particolare, negli ultimi anni, si è assistito ad una sem-
pre maggior rivalutazione di questo concetto, il quale, Note:
grazie anche all’interpretazione che ne ha dato la giuri-
(21) Cfr. Cass. 20 novembre 1992, n. 12401, in Foro it., 1993, I, 1506, se-
sprudenza, ha avuto un campo di applicazione sempre condo la quale tra il prezzo pagato dal compratore ed il valore del bene
più ampio, giungendosi ad affermare, in proposito, che il deve intercorrere un rapporto di tendenziale equivalenza delle prestazio-
principio di correttezza e buona fede costituisce una ap- ni scambiate, in assenza del quale ricorre la sanzione della nullità del con-
plicazione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale tratto per mancanza di causa. Nella motivazione della sentenza si legge,
infatti che è noto «che nei contratti a prestazioni corrispettive il difetto
imposti dall’art. 2 Cost. (23) di equivalenza, almeno tendenziale, delle prestazioni e, a maggior ragio-
L’obbligo di correttezza e quindi di buona fede assurge, ne, il difetto tout court della pattuizione di un corrispettivo o comunque
sulla base di questo principio, ad elemento essenziale dei della ragione della prestazione prevista comporta l’assoluta mancanza di
causa del contratto». Sul tema mi permetto di rinviare a Camilletti, Pro-
rapporti giuridici, addirittura di rango costituzionale, es- fili del problema dell’equilibrio contrattuale, cit., 117 ss.
sendo stato tratto fuori da quel ruolo esclusivamente ac-
(22) Cfr. sulla funzione latu sensu sociale della rilevabilità d’ufficio della
cessorio che lo aveva relegato ad un canone quasi di sti- penale manifestamente eccessiva Cass. 24 settembre 1999, n. 10511,
le e come tale privo di rilevanza nella pratica. Esso, im- cit., secondo cui «il potere del giudice di ridurre la penale manifesta-
ponendo a ciascun soggetto di agire in modo da preser- mente eccessiva risponde ad una funzione oggettiva di controllo della
vare gli interessi di altri soggetti, ed in particolare dell’al- autonomia privata - in sintonia con il principio costituzionale di solida-
rietà, riferibile anche ai rapporti negoziali, e con la clausola di buona fe-
tro contraente, a prescindere dall’esistenza di specifiche de inerente anche alla fase della formazione del contratto - e può di con-
pattuizioni contrattuali o di specifiche norme di legge, seguenza essere esercitata d’ufficio anche in difetto di istanza della parte
costituisce, in un certo senso, come si è già sottolineato, stessa». Nella motivazione della sopra citata sentenza si legge, in parti-
un limite all’autonomia privata la quale deve pur sempre colare, che «tornando al problema esegetico dell’art. 1384 c.c., non può
revocarsi in dubbio (anche alla stregua del superiore canone ermeneuti-
esplicarsi in un contesto di cooperazione sociale ed esse- co per cui «tra due interpretazioni possibili va di necessità prescelta quel-
re attuata in modo tale da non recare pregiudizio a quei la conforme, o più conforme a Costituzione»: cfr. Corte cost. nn. 7, 11,
soggetti che, direttamente o indirettamente, possono es- 117, 188-1998) che il potere, ivi previsto, di riduzione ad equità della
sere coinvolti da atti giuridici posti in essere da altri. penale vada esercitato anche ex officio indipendentemente da un atto di
iniziativa del debitore, configurandosi, esso come potere-dovere, attri-
Il principio di autonomia privata non può dunque mai buito al giudice per la realizzazione di interesse oggettivo dell’ordina-
contrastare con la clausola generale di buona fede, ma mento. Interesse che assume anzi, in questo caso, connotati di ancor più
anzi viene da questa salvaguardato in quanto un com- spiccata valenza, poiché - a fronte della innegabile (anche concorrente,
se non prevalente) funzione sanzionatoria assolta dalla clausola penale -
portamento improntato alle regole di correttezza per- quell’interesse si specifica e consolida nell’esigenza (che si radica nel
mette il corretto esplicarsi del rapporto contrattuale, con cuore della «giustizia del caso concreto», che il giudice è chiamato ad as-
la conseguenza che consente anche di meglio perseguire sicurare) di garantire l’adeguatezza e proporzione della sanzione all’ille-
gli interessi che le parti si erano prefissate in funzione cito che essa è destinata a prevenire o reprimere». L’indirizzo espresso nel
1999 è stato successivamente confermato da Cass., Sez. Un., 13 settem-
della regola, più di buon senso che giuridica, per cui un bre 2005, n. 18128, in Foro it., 2005, I, 2885, nella cui motivazione si
comportamento leale dei contraenti permette una com- legge che «il potere concesso al giudice di ridurre la penale si pone come
pleta e più rapida attuazione del contratto. un limite all’autonomia delle parti, posto dalla legge a tutela di un inte-
Correttezza e buona fede possono pertanto essere consi- resse generale».
derate come clausole di salvaguardia poste a tutela di un (23) Cass., 24 aprile 1994, n. 3775, in Giust. civ., 1994, I, 2159 ha affer-
ordinato sviluppo dei rapporti intersoggettivi in tutte le mato che i principi di correttezza e buona fede devono essere intesi come
una specificazione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale imposti
loro espressioni. dall’art. 2 Cost, con la conseguenza che ciascuna delle parti del rapporto
Ma l’incidenza sui rapporti contrattuali consumeristici è obbligatorio, ha il dovere di agire in modo da preservare gli interessi del-
ancora più pregnante. l’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali, o di
quanto espressamente stabilito da singole norme di legge. Si vedano al-
Ivi il comportamento secondo correttezza si sostanzia in tresì Cass., 5 novembre 1999 n. 12310, cit., secondo la quale «come si
un obbligo per il professionista di non abusare della pro- legge nella Relazione al codice civile, il principio di correttezza e di buo-
pria posizione dominante per imporre al consumatore un na fede «richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interes-
contratto che procuri al primo vantaggi eccessivi a fron- se del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del
creditore». Esso opera, quindi, come un criterio di reciprocità che, nel
te di sacrifici ingiustificati per il secondo; la correttezza nuovo quadro di valori introdotto dalla Carta Costituzionale, costituisce
ha quindi la funzione di proteggere la parte debole elimi- specificazione degli «inderogabili doveri di solidarietà sociale» tutelati
nando gli squilibri dovuti alla asimmetria di posizioni dall’art. 2 Cost.: la sua rilevanza si esplica nell’imporre, a ciascuna delle
che connota il rapporto inter partes, con ciò evitando in parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare
gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi
concreto che si realizzi, in applicazione dei principi ispi- contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di leg-
ratori del codice, una fattispecie in cui lo squilibrio (si- ge», nonché Cass., 13 gennaio 1993, n. 343, in Vita not., 1995, 674, se-
gnificativo) contrattuale dipenda dalla unilaterale vo- condo la quale «la normativa di correttezza nell’adempimento delle ob-
lontà impositiva del contraente forte in danno di quello bligazioni, prevista da molteplici norme del nostro ordinamento (artt.
1175, 1374, 1375 ed altre), è confortata dal precetto costituzionale (art.
debole. Così come tratteggiata, la correttezza presenta 2 Cost.) che impone il rispetto dell’inderogabile dovere di solidarietà so-
punti di contatto con l’equità tali da non rendere chia- ciale ed esige attuazione piena, nei limiti di compatibilità con altri valori
ramente scindibili i due concetti, per aver entrambi gli di pari grado e dignità».

912 I CONTRATTI N. 10/2007


ARGOMENTI•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

sì realizzando la «giustizia contrattuale» (24). In proposi- 2001, 623, la quale ha sottolinea che la lettura operata dalla Cassazione
to appare opportuno sottolineare come per la giurispru- sull’art. 1384 c.c. presenta profili innovativi in quanto ritiene normale e
non eccezionale l’intervento sull’autonomia privata, da parte del giudice,
denza (25) più recente anche l’equità (integrativa o cor- in applicazione dei precetti costituzionali solidaristici.
rettiva) sia finalisticamente preordinata alla attuazione (25) Cfr. Cass. 5 novembre 1999 n. 12310, cit., nella cui motivazione an-
di principi solidaristici in quanto, essendo fondata sul cora si legge «come conviene oramai la dottrina più avvertita sul tema il
principio di proporzionalità, deve necessariamente ten- complesso processo innestato, nei moderni sistemi giuridici, dal tramonto
dere alla realizzazione degli interessi di tutti i contraenti del mito ottocentesco della onnipotenza della volontà e del dogma della
intangibilità delle convenzioni ha inciso anche sul fenomeno della riduci-
senza attribuire ad alcuno di essi vantaggi ingiustificati. bilità della penale, la quale ha per l’effetto finito col perdere l’iniziale sua
Le due fattispecie non sono però del tutto sovrapponibi- colorazione soggettiva per assumere connotazioni funzionali più decisa-
li: invero, almeno a parere di chi scrive, il criterio distin- mente soggettive, sicché la spiegazione della vicenda - come è stato osser-
tivo tra correttezza ed equità consiste nel fatto che men- vato - appare ora spostata da una supposta tutela della volontà delle parti
ad un interesse primario dell’ordinamento, valutandosi l’intervento ridut-
tre la prima, stabilendo una regola di condotta riguarda, tivo del giudice non più in chiave di eccezionalità bensì quale semplice
le persone dei contraenti e quindi attiene al profilo sog- aspetto del normale controllo che l’ordinamento si è riservato sugli atti di
gettivo del contratto, la seconda riguarda il contenuto del autonomia privata. E questo controllo, nel richiamato contesto di inter-
contratto e attiene quindi al suo profilo oggettivo (26); venuta costituzionalizzazione dei rapporti di diritto privato non può ora
non implicare anche un bilanciamento di «valori», di pari rilevanza costi-
con il che la correttezza si pone in un rapporto di stru- tuzionale, stante la riconosciuta confluenza nel rapporto negoziale - ac-
mentalità con l’equità in quanto, di regola, ad un com- canto al valore costituzionale della «iniziativa economica privata» che ap-
portamento scevro di abusi nella formazione del contrat- punto si esprime attraverso lo strumento contrattuale - di un concorrente
«dovere di solidarietà» nei rapporti intersoggettivi. Dal quale la corte co-
to consegue una equa determinazione del suo contenuto. stituzionale ha già, in particolare, desunto «l’esistenza di un principio di
Relativamente al concetto di buona fede occorre tenere inesigibilità come limite alle pretese creditorie». E che, entrando (detto
distinto quello che ricorre nell’art. 2 da quello di cui al- dovere di solidarietà) in sinergia con il canone generale di buona fede og-
l’art. 33; invero, come si è appena visto, nell’art. 2, l’uti- gettiva e correttezza (art. 1175-1337-1359-1366-1375 c.c.) all’un tempo
riattribuisce una vis normativa e lo arricchisce di contenuti positivi, inglo-
lizzo del termine «correttezza» connota la buona fede banti obblighi anche strumentali, di protezione della persona e delle cose
sotto il profilo oggettivo. L’art. 33 riprende letteralmen- della controparte funzionalizzando cosi il rapporto obbligatorio alla tutela
te la formulazione del previgente art. 1469-bis c.c., ripro- anche dell’interesse del partner negoziale, nella misura in cui questa non
ponendo l’inciso «malgrado la buona fede» quale para- collida con la tutela dell’interesse proprio dell’obbligato (cfr. ex plurimis
Cass., nn. 3362/1989, 2503/1991, in tema di fideiussione omnibus; 748,
metro per valutare la vessatorietà (o meno) delle clauso- 5531, 6408, 1012/1993; 599 e, in particolare, 6448/1994, con riguardo a
le che determinano a carico del consumatore un signifi- profili vari del rapporto di lavoro). E proprio agli effetti della individuazio-
cativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal ne dei contenuti e della portata di tale controllo e, conseguentemente, del
contratto. Com’è noto tale inciso, in sede di interpreta- potere di intervento del giudice all’interno del contratto, è stato di recen-
te affermato (vincendo anche in tal senso, il peso frenante di una contra-
zione dell’art. 1469-bis c.c., aveva creato non pochi pro- ria opzione interpretativa dottrinale e giurisprudenziale) che «la legge pa-
blemi esegetici: invero ad una prima lettura era sembra- trizia non può ritenersi svincolata dal dovere di correttezza»».
to possibile ritenere che l’allocuzione implicasse una va- (26) Bianca, op. cit., 520, ha distinto tra equità e correttezza (o buona fe-
lutazione di vessatorietà della clausola «nonostante» la de in senso oggettivo) affermando che la prima delimita i diritti ed i do-
buona fede del professionista; a discapito del dato lette- veri delle parti e può essere da queste disattesa perché alla loro decisione
è rimessa la determinazione del contratto, mentre la seconda non si fer-
rale, invece, la dottrina maggioritaria (27) aveva attri- ma ad una delimitazione dei diritti e dei doveri delle parti «ma richiede
buito a tale inciso valenza oggettiva, argomentando che un impegno di solidarietà che va oltre, e che obbliga ciascuna parte a te-
il legislatore aveva inteso formulare il concetto che la nere conto dell’interesse dell’altra pur se si tratta di un interesse che non
vessatorietà della clausola ricorreva quando vi era «con- trova specifica tutela nella pretesa contrattuale o in altri diritti». L’impe-
gno di buona fede, inoltre, «prevale su quanto le parti hanno stabilito, e
trasto con la buona fede», ciò perché in sede di formula- ciò si spiega in quanto essa esprime un fondamentale principio etico del-
zione codicistica sarebbe stato riprodotto lo stesso errore l’ordinamento».
che aveva caratterizzato la traduzione dell’art. 3 n. 1 del- (27) Sul punto si vedano: Bigliazzi Geri, sub Art. 1469-bis, 1° comma,
la direttiva comunitaria 93/13, da cui la disposizione co- cod. civ., in Le nuove leggi civili e commentate, 1997, 799, ove ulteriori rife-
dicistica traeva origine. rimenti in dottrina; nonché Galgano, Squilibrio contrattuale e malafede del
L’equivoco linguistico derivava dal fatto che l’espressio- contraente forte, in Contratto e impresa, 1997, 418, esplicito nell’affermare
che l’inciso «malgrado la buona fede» debba essere letto «in contrasto
ne «en dépit», contenuta nella direttiva, significa non so- con la buona fede». Per un riepilogo della questione si vedano altresì
lo a dispetto (e cioè «malgré» e quindi «malgrado», «no- Necchi, Una prima lettura del codice del consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005,
nostante»), ma anche «in dispetto», vale a dire contro i n. 206), in questa Rivista, 2006, 201 e 211; Camilletti, Profili del problema
dell’equilibrio contrattuale, cit., 160.
dettami della buona fede; ciò che rilevava era quindi un
comportamento in contrasto col principio di correttezza, (28) La tesi dell’equivoco linguistico generato dall’espressione «en dépit» è
supportata dalla lettura del par. 9 dell’AGB-Gesetz, dal quale la formula-
che, essendo contra jus, non era meritevole di tutela giu- zione della direttiva comunitaria ha tratto ispirazione, che parla di «spro-
ridica ed appariva pertanto abusivo (28). A fianco di porzionato svantaggio a carico dell’aderente, in contrasto con i dettami del-
questo criterio interpretativo se ne era sviluppato un al- la buona fede». Inoltre anche la formula utilizzata nel testo inglese «con-
trary to the requirement of good faith» faceva propendere nel medesimo sen-
so, e cioè per una interpretazione nel senso di contrarietà alla buona fede.
Note: In proposito, sulla disciplina dei contratti tra professionisti e consumatori
(24) Cfr. Rolli, Le attuale prospettive di «oggettivazione dello scambio»: verso negli altri Paesi comunitari v. Rizzo, Le «clausole abusive» nell’esperienza te-
la rilevanza della congruità dello scambio contrattuale, in Contratto e impresa, desca, francese, italiana e nella prospettiva comunitaria, Napoli, 1994, 583 ss.

I CONTRATTI N. 10/2007 913


ARGOMENTI•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

tro (29), di segno contrario, secondo cui non sarebbe Il principio, stabilito in via generale dall’art. 2, trova poi
stato corretto, atteso il lungo iter parlamentare che ave- la sua concreta attuazione nella regola di cui all’art. 35
va contraddistinto la normativa de qua, imputare il legi- comma 1, in base alla quale nel caso di contratti di cui
slatore di errore. L’espressione doveva perciò ritenersi tutte le clausole o talune clausole siano proposte al con-
voluta così come formulata e portava a ritenere vessato- sumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere
ria la clausola in ogni caso, anche se colui che l’aveva redatte in modo chiaro e comprensibile.
predisposta era in buona fede. La trasparenza dunque rappresenta uno degli strumenti at-
Conseguentemente per tale dottrina l’inciso aveva una traverso cui la forma assolve a quella nuova funzione (35)
valenza squisitamente soggettiva in quanto enunciava
una regola in forza della quale, allorché si fosse verificato Note:
un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi deri- (29) Per questo secondo indirizzo interpretativo l’espressione dovrebbe ri-
vanti dal contratto, imputabile al professionista (e non tenersi voluta così come formulata. Sul punto v. Troiano, Commento agli
giustificato quindi da prassi legittime), la eventuale man- artt. 1469-bis–1469-sexies del codice civile, in AA.VV., Le clausole vessatorie
nei contratti coi consumatori, a cura di Alpa-Patti, I, Milano, 1997, 18 ha af-
cata consapevolezza da parte del professionista stesso di ferma che «(…) si giunge alla conclusione secondo cui, a fronte di un te-
ledere un diritto altrui era irrilevante ai fini della declara- sto tradotto in legge a seguito di un articolato dibattito parlamentare - e
toria di abusività (recte: vessatorietà) della clausola (30). che, quindi, costituisce ormai norma cogente per l’interprete - non può
La norma otteneva, in questo modo, un’interpretazione più parlarsi di un «errore» o di una «svista» del legislatore, come invece si
poteva sostenere con riguardo alla direttiva, dovendosi pertanto prendere
maggiormente favorevole al consumatore nei cui con- atto che nel testo della normativa di recepimento è in definitiva assente
fronti la clausola «sproporzionata» doveva essere cadu- ogni riferimento testuale alla buona fede oggettiva». Si veda altresì Ba-
cata a prescindere dallo stato soggettivo (anche di buo- renghi, sub Art. 1469-bis, in AA.VV., La nuova disciplina delle clausole ves-
na fede) del professionista predisponente. satorie nel codice civile, a cura di Barenghi, Napoli, 1996, 38, per il quale «il
testo interno di attuazione, come già la versione italiana della direttiva, si
In sede di redazione del codice del consumo, nella fase distingue dunque per aver eliminato l’esplicito riferimento al criterio del-
dei lavori preparatori, il Consiglio di Stato, richiesto di la buona fede oggettiva come canone di valutazione dello squilibrio».
un parere in merito, «aveva preso posizione a favore del- (30) Così Morello, Clausole vessatorie, clausole abusive: le linee di fondo di
la teoria maggioritaria della buona fede oggettiva e, rite- una nuova disciplina, in Notariato, 1996, 285, il quale ha affermato che con
nendo in sostanza l’esistenza di un errore di traduzione, l’inciso «malgrado la buona fede» si enuncia «una regola in forza della
quale, quando si accerti uno squilibrio significativo, determinato da scor-
aveva auspicato la sostituzione della locuzione malgrado rettezza dell’imprenditore (e non giustificato quindi da prassi legittime),
la buona fede con la più corretta espressione in contrasto la eventuale mancata consapevolezza del professionista di ledere un dirit-
con la buona fede, se non addirittura, come ha fatto il le- to di altri è irrilevante (e quindi non esclude possibili profili di risarci-
gislatore francese, l’eliminazione da tale articolo di ogni mento danno)».
riferimento alla buona fede» (31). (31) Così Necchi, op. cit., 211.
Tale parere è stato però disatteso; ed infatti l’art. 33, ri- (32) In questo senso Necchi, op. cit., 211; contra Barenghi, sub Art. 33, in
producendo testualmente l’art. 1469-bis c.c., contiene AA.VV., Codice del consumo, cit., 164-165, secondo il quale «La discipli-
na [dettata dall’art. 33 cod. cond., N.d.R.] risulta ad ogni modo, al di là del
ancora l’inciso de quo il quale, come si legge nella Rela- riferimento della norma alla buona fede soggettiva, riconducibile in ogni
zione al decreto legislativo, è stato mantenuto consape- caso al principio di buona fede in senso oggettivo …, che trova applica-
volmente al fine di garantire una miglior tutela al consu- zione anche al fuori dell’ambito individuato dalla novella».
matore in quanto la clausola squilibrata viene considera- (33) In generale, per una panoramica della dottrina sulla nozione di «tra-
ta vessatoria a prescindere dallo stato di buona o mala fe- sparenza» di cui all’art. 2 comma 2 lett. e del Codice del consumo si ve-
de del professionista che l’ha predisposta; di talché appa- dano: Chiné, op. cit., 13; Dona, op. cit., 27; Alpa, I diritti dei consumatori e
degli utenti, cit., 16; Minervini, I contratti dei consumatori, cit., 940; Alpa,
re evidente come nel testo normativo vigente, al con- La legge sui diritti dei consumatori, cit., 999.
cetto di buona fede, sia stata attribuita una valenza squi- (34) Si veda, più diffusamente, Camilletti, Le varie funzioni della forma nel
sitamente soggettiva (32). diritto privato, in LIUC paper, 2005, 1-14.
(35) La funzione moderna della forma di contrappone a quella «classica».
(Segue): la trasparenza Sulla nozione di «funzione classica» della forma si rinvia a Camilletti, Le
Relativamente al secondo «fondamentale» diritto dei varie funzioni, cit., 2, ove si legge che «Nel nostro ordinamento, l’onere
consumatori, ossia la trasparenza (33), si sottolinea come della forma, nella veste della semplice scrittura privata (vi sono poi ne-
gozi che richiedono l’atto pubblico quali la donazione, l’atto costitutivo
questa sia strettamente e finalisticamente connessa alla di società per azioni, le convenzioni matrimoniali; si parla in tal caso di
correttezza, di cui rappresenta una specificazione, in quan- negozi «solenni»), è richiesta essenzialmente per i contratti «immobilia-
to un contratto, le cui clausole sono redatte dal professio- ri» (nn. 1-12 art. 1350 cod. civ.), anche se il legislatore ha disposto una
nista in modo chiaro e facilmente intelleggibile, presenta clausola di rinvio (n. 13 art. 1350 cod. civ.) ad altre possibili ipotesi spe-
cificamente previste dalla legge. Coerentemente con la regola juris gene-
caratteristiche che da una parte consentono al consuma- rale, il legislatore ha anche stabilito che contratti o atti che hanno fun-
tore di esprimere un consenso contrattuale pienamente zione strumentale rispetto ad altri contratti devono rivestire la stessa for-
consapevole, e dall’altra rendono il contratto stesso insu- ma di quest’ultimo: così, ad esempio, il preliminare deve essere concluso
scettibile di strumentalizzazioni interpretative che con- nella stessa forma del definitivo (art. 1351 cod. civ.) e la procura deve es-
sere rilasciata nella stessa forma del contratto da concludere (art. 1392
sentano abusi da parte del predisponente. Conseguente- cod. civ.), così come la ratifica (art. 1399, 1° comma, cod. civ.). La ragio-
mente la redazione di un contratto trasparente integra ne di politica legislativa, per cui è stato previsto il requisito della forma
uno dei profili della correttezza comportamentale (34). (segue)

914 I CONTRATTI N. 10/2007


ARGOMENTI•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

che i più recenti interventi legislativi le hanno attribuito tiva e non anche economica perché, altrimenti, i due isti-
(36). In proposito si sottolinea che la rilevanza della forma, tuti protettivi del consumatore, in sede di applicazione
in una economia in cui le regole sembrano essere dettate da pratica, sarebbero distonici l’uno con l’altro in quanto la
un «contraente forte», va nel senso di tutelare il contraente norma attuativa (ossia l’art. 33) avrebbe un ambito di ap-
così detto «debole» (37). La funzione della forma si sostanzia plicazione più ristretto della disposizione generale (ossia
quindi in una serie di informazioni (38) che permettono al l’art. 2); e se così fosse ne verrebbe tradita la funzione per-
contraente di conoscere al momento della stipulazione del ché, attribuendo all’equità un contenuto diverso e limita-
contratto le conseguenze cui va incontro, senza dover subire to rispetto a quello che essa avrebbe come diritto fonda-
le determinazioni della parte economicamente più forte. La mentale ex art. 2, attuerebbe il diritto del consumatore ad
funzione moderna della forma può essere quindi individuata un contratto equo in modo parziale.
nella necessità di rendere quanto più trasparenti possibili i
rapporti contrattuali. Emerge così, come si è già evidenziato, Note:
quella correlazione concettuale fra questa funzione della for- (segue nota 35)
ma, e quindi della trasparenza, e la buona fede per essere en- scritta principalmente nei contratti «immobiliari», è da individuare nel-
trambe volte alla attuazione di un programma contrattuale l’esigenza che le parti siano stimolate a ponderare sulla rilevanza patri-
chiaro e quanto più possibile scevro da ambiguità. moniale del contratto che vogliono concludere e siano quindi ben con-
sapevoli delle conseguenze patrimoniali che esso comporta. L’obbligo di
forma costituisce quindi uno strumento di tutela delle parti, che, all’epo-
(Segue): l’equità ca della redazione del codice, era particolarmente avvertito con riguardo
Per quel che riguarda l’equità (39), che è l’ultimo tra i di- agli atti di disposizione immobiliare, in quanto erano proprio i beni im-
ritti «contrattuali» del consumatore enunciati dall’art. 2 mobili quelli che rivestivano maggiore rilevanza nei patrimoni privati».
comma 2 lett. e, si è già evidenziato come tale strumen- (36) Camilletti, op. cit.., 3, ove si legge che «La funzione moderna della
to integrativo e correttivo del contenuto del contratto forma può essere [ …] individuata nella necessità di rendere quanto più
abbia anch’esso la funzione di attuare la «giustizia con- trasparenti possibili i rapporti contrattuali. Ed in questa direzione sem-
brano muoversi i più recenti interventi legislativi: si pensi, ad esempio, al-
trattuale»imponendo ex lege l’adozione di un regolamen- l’obbligo del prospetto informativo nella vendita di valori mobiliari, o al-
to contrattuale che contemperi (tendenzialmente) i ri- la funzione «informativa» della forma nella legge sulla sub fornitura (art.
spettivi interessi delle parti senza che il professionista 2 L. 192/98) o all’art. 1469-quater cod. civ. che impone l’obbligo di chia-
possa abusare della propria supremazia per imporre al rezza e comprensione per le clausole scritte nei contratti con i consuma-
tori». Si pensi altresì alla norma del T.u.f. (art. 23 comma 1 d.lgs. n. 58 del
consumatore condizioni «inique». 1998) che prescrive che «I contratti relativi alla prestazione dei servizi di
Il problema che si pone sul piano sistematico-interpretati- investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è conse-
vo è quello di accertare se l’equità in oggetto (da coordi- gnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d’Italia, può prevedere con
regolamento che, per motivate ragioni tecniche o in relazione alla natu-
nare evidentemente con il «significativo squilibrio»di cui ra professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o deb-
all’art. 33) debba essere intesa solo in senso normativo o bano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma
anche economico, se cioè l’equità riguardi soltanto la re- prescritta, il contratto è nullo», nonché alla disciplina contenuta nel
golamentazione dei reciproci diritti e obblighi derivanti T.u.b. (art. 117 commi 1-3 d.lgs. n. 358 del 1993), in forza della quale «1.
I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clien-
dal contratto ovvero anche la congruità economica tra il ti. - 2. Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, parti-
valore delle prestazioni scambiate. Nella vigenza dell’art. 1 colari contratti possano essere stipulati in altra forma. - 3. Nel caso di
comma 2 lett. e l. 30 luglio 1998, n. 281, dal quale l’art. 2 inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo».
cod. cons. ha tratto la propria genesi, è stato sostenuto che (37) Sulla «nuova» funzione che la forma sembra aver assunto nel dirit-
il riferimento generico all’equità avrebbe potuto essere in- to moderno si veda l’approfondito saggio di Andrini, Forma contrattuale,
terpretato nel senso che la stessa fosse riferibile ad ogni formalismo negoziale e documentazione informatica, in Contratto e impresa,
2001, 134 ss., ove ulteriori richiami in dottrina.
aspetto negoziale, e quindi anche alla congruità tra prezzo
(38) Per Andrini, op. cit., 156, «l’informazione è divenuta infatti il sim-
e valore del bene o del servizio scambiato (40). L’assunto, bolo emblematico della nostra cultura, fino al punto che, per designare
benché autorevolmente sostenuto, non appare condivisi- l’ambito della nostra convivenza, ci si riferisce reiteratamente per desi-
bile quanto meno alla luce del nuovo codice del consumo: gnarne la tipologia, alla società della informazione e per designarne la
ed invero, la nozione di equità di cui all’art. 2 va letta in tecnologia alla società informatizzata».
relazione all’art. 33 comma 1, che considera vessatorie le (39) In generale, per una panoramica della dottrina sulla nozione di
clausole che determinano a carico del consumatore un «equità» di cui all’art. 2 comma 2 lett. e del Codice del consumo si veda-
no: Chiné, op. cit., 13; Dona, op. cit., 27; Alpa, I diritti dei consumatori e de-
«significativo squilibrio»(concetto che trova nell’equità il gli utenti, cit., 16; Minervini, I contratti dei consumatori, cit., 940; Alpa, La
suo elemento fondante) dei diritti e degli obblighi deri- legge sui diritti dei consumatori, cit., 999.
vanti dal contratto, specificandosi al successivo art. 34 (40) Così Alpa, La legge sui diritti dei consumatori, cit., 999, secondo il qua-
comma 2, che la valutazione del carattere vessatorio di le «Più complessa è la definizione di equità, che può implicare sia parità
una clausola non può attenere alla «adeguatezza del corri- di trattamento, sia congruità del prezzo, sia considerazioe della situazione
concreta e specifica del consumatore».
spettivo» (41). Il concetto di equilibrio contrattuale così
enucleato fa dunque riferimento al solo equilibrio con- (41) Così all’art. 34 comma 2 del Codice del consumo, secondo il quale
«La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla de-
trattuale in senso normativo. Conseguentemente, in fun- terminazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispet-
zione del principio di omogeneità interpretativa, anche tivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo
l’equità di cui all’art. 2 va intesa solamente come norma- chiaro e comprensibile».

I CONTRATTI N. 10/2007 915


ARGOMENTI•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

Gli eventuali rimedi in caso di violazione concluso il contratto in assenza della clausola invalida,
dei diritti del consumatore fatto questo che avrebbe comportato la nullità dell’intero
Ma quid iuris nell’ipotesi che il professionista nella reda- accordo in danno del consumatore.
zione di una clausola contrattuale violi uno dei predetti b) Si potrebbe, in secondo luogo, ricorre alla nullità di
diritti fondamentali? A fronte di tale quesito sembrano protezione in quanto, in conformità con la funzione pro-
prospettabili varie soluzioni: in primo luogo si può ritene- tezionistica, nel caso di violazione dei diritti di cui all’art.
re che l’art. 2 sia norma «ricognitiva» rispetto all’art. 33
cui è in concreto demandata la funzione attuativa dei di- Note:
ritti del consumatore e che, dunque, le due disposizioni (42) Sulla nullità di protezione si vedano Alpa-Rossi Carleo, Codice del
siano sistematicamente intersecate l’una con l’altra e con consumo, cit., 253 ss.; Tripodi-Belli, Codice del consumo, Commentario del
un ambito di applicazione omogeneo, con la conseguen- d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, cit., 224 ss.; Dona, Il Codice del consumo,
regole e significati, cit., 74 ss.; Barenghi, Codice del consumo, a cura di Cuf-
za che la clausola redatta in violazione dei diritti fonda- faro, cit., 173 ss., secondo il quale «La norma [l’art. 36 n.d.r.] assume par-
mentali può essere sanzionata mediante lo strumento del- ticolare rilievo in quanto introduce una forma di nullità che deriva dal-
la nullità di protezione di cui all’art. 36 (42) solo ed in l’applicazione di una fattispecie, quale è quella delineata dall’art. 33, 1°
co., e già dall’art. 1469-bis, 1° co. c.c., a struttura ’aperta’(fondata com’è
quanto vessatoria per aver originato un significativo squi- sulla clausola generale del «significativo squilibrio»), che si traduce in un
librio contrattuale in danno del consumatore. controllo di merito da parte del giudice sul contenuto negoziale e assume
Pare però prospettabile anche un’altra soluzione; e cioè carattere necessariamente discrezionale da parte dell’interprete. La disci-
che l’art. 2, benché teleologicamente collegato all’art. 33, plina dello specifico rimedio non è peraltro modificata, essa si distingue in
quanto è prevista la conservazione del contratto al di là dei limiti propri
abbia un ambito di applicazione autonomo, con la conse- della disciplina della nullità parziale (art. 1419 c.c.) e la operatività a solo
guenza che la sua violazione rilevi «ex se», indipendente- vantaggio del consumatore, mentre si distingue dall’annullabilità in
mente dalla violazione dell’art. 33, cui è in concreto de- quanto originaria, rilevabile d’ufficio e imprescrittibile». Sul punto si ve-
mandata la funzione attuativa dei diritti del consumatore. da anche Di Marzio, Codice del consumo, nullità di protezione e contratti del
consumatore, in Rivista di diritto privato, 2005, 837 ss., secondo il quale
In tal caso l’applicabilità di una sanzione nei confronti del «L’art. 36 cod. cons. prevede una regolamentazione molto articolata della
professionista, in ragione del suo comportamento lesivo nullità protettiva, evidentemente pensata in rapporto dialettico con le di-
della posizione del consumatore, prescinde dal fatto che la sposizioni tradizionali degli artt. 1419 e 1421 cod. civ.: nullità parziale
clausola incriminata origini (o meno) un significativo (comma 1), rilevabile d’ufficio, ma operativa soltanto a vantaggio del
consumatore (comma 3: e quindi rilevabile su eccezione in senso lato del
squilibrio. In questa seconda ipotesi l’ulteriore problema consumatore ma non del professionista). Il primo elemento caratterizzan-
concerne l’individuazione della sanzione applicabile. In te della nullità delle clausole abusive è dato dalla parzialità: si ha una de-
proposito sembrano prospettabili varie soluzioni: roga legale all’applicazione del giudizio di nullità parziale predisposto dal-
a) In primo luogo si potrebbe ipotizzare una nullità tout l’art. 1419 cod. civ.». E ancora «Il secondo elemento caratterizzante della
disciplina della nullità nei contratti del consumatore è dato dalla rileva-
court, in quanto la lesione dei diritti del consumatore da bilità d’ufficio. Non vi è eccezione alla regola generale dell’art. 1421 cod.
parte del professionista costituisce violazione di norma civ., ma diversità di soluzione rispetto ad altre ipotesi di nullità protettiva,
imperativa (art. 1418 c.c.). Tale soluzione che, in appli- testualmente conformate come nullità relative: conformate come nullità
relative: conoscibili dal giudice sulla scorta dell’eccezione della parte a
cazione dei principi generali in tema di nullità, legittime- vantaggio della quale la nullità è disposta. Questo secondo elemento va
rebbe anche il professionista (che ha dato causa alla nul- letto in stretta connessione con il terzo elemento caratterizzante: dato dal-
lità) ad agire in giudizio ex art. 1421 c.c., confligge però la regola per cui la nullità, pur rilevabile d’ufficio, è operativa soltanto a
con la ratio protezionistica della normativa in esame, la vantaggio del consumatore (…) Al riguardo giova rammentare che sem-
pre la dibattuta vicenda della nullità delle clausole vessatorie segnalò il
cui funzione è quella di garantire un elevato livello di tu- pericolo del rilievo incondizionato della nullità ad opera del giudice, e
tela del consumatore; funzione che per quel che attiene il dell’uso strumentale dell’eccezione di nullità (della clausola onerosa) da
profilo sanzionatorio si esplica attraverso l’istituto di nuo- parte del predisponente (che potrebbe avvantaggiarsene per ottenere la
va introduzione della così detta «nullità di protezione» dichiarazione di nullità dell’intero contratto) dal che la regola - introdot-
ta dalla direttiva sulle clausole abusive e pedissequamente e tecnicamen-
(art. 36). In proposito appare opportuno sottolineare che te recepita dal legislatore interno - secondo cui la nullità opera soltanto a
l’art. 36 prevede che le clausole di cui sia accertata la ves- vantaggio del consumatore: ormai diffusamente letta come se disponesse:
satorietà sono nulle (e non più inefficaci come stabiliva I) un rilievo condizionato d’ufficio e II) un’esclusione radicale dell’ecce-
l’abrogato art. 1469-quinquies c.c.), specificandosi che si zione in capo al professionista». Sul tema si veda altresì Valle, L’inefficacia
delle clausole vessatorie e il codice del consumo, in Studium Iuris, 2006, 134 ss.,
tratta di una nullità di protezione nel senso che tale tipo- la quale sull’utilizzo della denominazione legislativa del rimedio di cui al-
logia invalidante è caratterizzata dalla relatività, non ri- l’art. 36 in termini di nullità osserva che «Il problema si fa allora linguisti-
guardando l’intero contratto ma la sola caducazione del- co e di tecnica della legislazione; in quanto è evidente che nella discipli-
la clausola vessatoria; dalla limitazione della legittimazio- na di cui si tratta l’adozione della denominazione della nullità non può
rinviare ad un concetto giuridico ben determinato quale quello della nul-
ne alla relativa eccezione in capo al solo consumatore, lità di cui agli artt. 1418 e ss. c.c. Se il nostro legislatore sta procedendo in
dalla rilevabilità d’ufficio esclusivamente nell’interesse questa direzione, ossia quella di denominare come nullità qualsiasi rime-
dello stesso (43). La ragione giustificativa che ha portato dio di negazione degli effetti di un atto di autonomia privata, la sua scelta
definitoria non rimanda in realtà ad una disciplina ben definita, ma ad
alla introduzione della nullità di protezione in luogo del- una disciplina variabile - e che, nel modo in cui esso sta operando, deve
la nullità classica va rinvenuta nell’esigenza di evitare il essere variabile- a seconda della tipologia dei rapporti interessati».
rischio che il predisponente la clausola abusiva, invocan- (43) Per un’analisi della cd. nullità di protezione si vedano A. Gentili,
do l’applicazione dei principi disciplinanti la nullità par- Codice del consumo ed esprit de géométrie, in questa Rivista, 2006, 167 ss.;
ziale (art. 1419 c.c.), potesse eccepire che non avrebbe Barenghi, Codice del consumo, cit., 174 ss.; Valle, op. cit., 137 ss.

916 I CONTRATTI N. 10/2007


ARGOMENTI•CONTRATTI DEL CONSUMATORE

2 potrebbe trovare applicazione in via analogica l’art. 36 ta al «minor vantaggio o al maggiore aggravio economi-
con le conseguenze sopra esposte. Ma anche tale soluzio- co» determinato dal contegno sleale di una delle parti,
ne non soddisfa pienamente in quanto l’art. 36, derogan- salva la prova di ulteriori danni che siano conseguenza
do ai principi generali in tema di nullità, costituisce nor- immediata e diretta di quel comportamento (49).
ma eccezionale e come tale insuscettibile di applicazione Va da se che qualora si scegliesse di seguire questa strada
analogica stante il divieto di cui all’art. 14 delle preleggi. l’unica tutela riconosciuta al consumatore (così come
c) Si potrebbe infine fare applicazione del principio del- per il risparmiatore) sarebbe quella risarcitoria, per non
la responsabilità precontrattuale, richiamando il recente essere possibile l’eliminazione della clausola invalida. Di
orientamento giurisprudenziale formatosi in materia di talché sembra che la tutela del consumatore possa essere
tutela del risparmio (44) ove la mancata informazione costruita su due diversi livelli: se la violazione dei «dirit-
del risparmiatore e la violazione degli obblighi di corret- ti contrattuali» del consumatore origina un significativo
tezza da parte dell’intermediario, e quindi di obblighi so- squilibrio, allora opererà lo strumento della nullità di
stanzialmente simili a quelli che gravano sul professioni- protezione, se viceversa tale situazione non si verifica,
sta, benché previsti da norme ritenute imperative, non opererà lo strumento risarcitorio.
hanno portato alla declaratoria di nullità del contratto.
Ed invero, la nullità, secondo l’assunto della Suprema
Corte, opera solo quando la contrarietà a norme impera- Note:
tive riguarda elementi intrinseci del contratto, mentre (44) Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, in Danno e resp., 2006, 25, con
essa va esclusa quando contrari a norme imperative sia- commento critico di Roppo e Afferni.
no i comportamenti tenuti dalle parti (e nel caso di spe- (45) Secondo la Suprema Corte (Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, cit.)
cie dalla parte professionale) nel corso delle trattative, infatti, «La contrarietà a norme imperative, considerata dall’art. 1418,
primo comma, c.c. quale causa di nullità del contratto, postula, infatti,
salvo che il legislatore la preveda espressamente (45). La che essa attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, che ri-
Cassazione, contrariamente a quanto sostenuto dalla guardino, cioè, la struttura o il contenuto del contratto (art. 1418, secon-
corti di merito, ha dunque ricondotto la violazione degli do comma, c.c.). I comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trat-
tative o durante l’esecuzione del contratto rimangono estranei alla fatti-
obblighi di protezione alla responsabilità precontrattua- specie negoziale e s’intende, allora, che la loro eventuale illegittimità
le, ritenendola sussistente non solo nelle ipotesi limitate quale che sia la natura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità
nelle quali alla trattativa non segua la conclusione del del contratto (…); a meno che tale incidenza non sia espressamente pre-
contratto o segua la conclusione di un contratto invali- vista dal legislatore (…)».
do o inefficace, ma anche in quelle nelle quali la tratta- (46) App. Milano, 19 dicembre 2006, n. 3070, inedita.
tiva abbia per esito la conclusione di un contratto valido (47) Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, cit.
ed efficace, ma pregiudizievole per la parte vittima del (48) App. Milano, 19 dicembre 2006, n. 3070, cit.
comportamento abusivo dell’altra. L’orientamento della (49) Sul punto la Suprema Corte si è così espressa: «Si afferma comune-
Cassazione espresso nella citata sentenza n. 19025 del mente che il risarcimento, in caso di responsabilità precontrattuale, è li-
2005 è stato recentemente fatto proprio dalla Corte mitato al cd. «interesse negativo» e deve, pertanto, essere commisurato
d’appello di Milano (46), la quale ha ribadito che non alle spese sostenute per le trattative rivelatesi poi inutili e alle perdite su-
bite per non aver usufruito di occasioni alternative di affari, non coltiva-
ogni violazione di norma imperativa comporta la nullità te per l’affidamento nella positiva conclusione del contratto per il quale
del contratto, ma solo quella che incide su elementi in- le trattative erano state avviate (in tal senso, tra le altre: Cass. 30 luglio
trinseci della fattispecie negoziale, cioè sulla struttura o il 2004, n. 14539; 14 febbraio 2000, n. 1632; 30 agosto 1995, n. 9157; 26
contenuto del contratto; onde l’illegittimità dei compor- ottobre 1994, n. 8778; 12 marzo 1993, n. 2973). È tuttavia evidente che,
quando, come nell’ipotesi prefigurata dall’art. 1440 c. c., il danno derivi
tamenti tenuti dalle parti che rimangono estranei alla da un comportamento valido ed efficace, ma «sconveniente», il risarci-
fattispecie negoziale, non può dar luogo alla nullità del mento, pur non potendo essere commisurato al pregiudizio derivante dal-
contratto, a meno che essa non sia stata espressamente la mancata esecuzione del contratto posto in essere (il cd. interesse positi-
prevista. Con la conseguenza che l’omissione della infor- vo), non può neppure essere determinato, come nelle ipotesi appena con-
siderate, avendo riguardo all’interesse della parte vittima del comporta-
mazione, non incidendo sulla struttura o sul contenuto mento doloso (o comunque non conforme a buona fede) a non essere
del contratto, ma solo sulla sua convenienza, viene uni- coinvolta nelle trattative, per la decisiva ragione che, in questo caso, il
camente ad integrare una ipotesi di responsabilità pre- contratto è stato validamente concluso, sia pure a condizioni diverse da
quelle alle quali esso sarebbe stato stipulato senza l’interferenza del com-
contrattuale, ricorrente non solo nel caso di rottura in- portamento scorretto. Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere rag-
giustificata della trattativa, non finora ritenuto, ma an- guagliato al «minor vantaggio o al maggiore aggravio» determinato dal
che di avvenuta conclusione del contratto allorché i pa- contegno sleale di una delle parti (Cass. 11 luglio 1976, n. 2840; 16 ago-
ciscenti siano venuti meno ai doveri di lealtà con com- sto 1990, n. 9318) salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati
a tale comportamento «da un rapporto rigorosamente consequenziale e
portamenti ingannatori o anche solo reticenti. diretto» (Cass. 29 marzo 1999, n. 2956). Non vi è quindi motivo di rite-
Onde evitare però di ridurre la protezione del contraente nere che la conclusione di un contratto valido ed efficace sia di ostacolo
debole la Suprema Corte (47), così come, successiva- alla proposizione di un’azione risarcitoria fondata sulla violazione della
mente, anche la Corte d’appello di Milano (48), hanno regola posta dall’art. 1337 c. c. o di obblighi più specifici riconducibili a
detta disposizione, sempre che, s’intende, il danno trovi in suo fonda-
ritenuto che in questa ipotesi l’entità del risarcimento mento (non già nell’inadempimento di un’obbligazione derivante dal
non debba essere limitata al solo «interesse negativo», contratto, ma) nella violazione di obblighi relativi alla condotta delle
come ritenuto per l’addietro, ma debba essere ragguaglia- parti nel corso delle trattative e prima della conclusione del contratto».

I CONTRATTI N. 10/2007 917


ARGOMENTI•LOCAZIONE

La cessione della locazione


e l’opposizione del locatore
ex art. 36-bis l. n. 392 del 1978
di Luca Natali

L’Autore sofferma la sua attenzione sulla cessione della locazione, ex art. 36 l. n. 392 del 1978, come spe-
cifica ipotesi di successione ex lege nel contratto, distinguendola dalla cessione contrattuale ex art. 1404
ss. c.c., alla luce del dibattito dottrinale e dell’evoluzione giurisprudenziale. Egli poi si interroga sull’ef-
fettivo ruolo che la legge sull’equo canone ha voluto attribuire alla comunicazione della cessione e, corre-
lativamente, all’opposizione del locatore, facendo riferimento soprattutto alla pronuncia della Cassazione
del 2002, con la quale il giudice di legittimità, aderendo alla dottrina prevalente, decide di privilegiare
quella che assegna all’opposizione del locatore per gravi motivi l’effetto immediato di sospendere, nei con-
fronti del contraente ceduto, l’efficacia della cessione della locazione sino a quando non risulti definita,
nella sede giudiziale, l’assenza dei gravi motivi. Il presente contributo infine mira a riflettere su tale orien-
tamento, e a evidenziarne la coerenza con la disciplina e la ratio stessa dell’art. 36.

Natura giuridica della cessione della locazione Note:


e successione contrattuale ex lege (1) La giurisprudenza spesso evidenzia che la qualità di locatore non pre-
In base all’art. 36 l. n. 392 del 1978, il conduttore può ce- suppone necessariamente, attesa la natura personale del rapporto di loca-
dere il contratto di locazione anche senza il consenso del zione, quella di proprietario, essendo sufficiente la disponibilità materia-
le del bene, che deve essere comunque dimostrata: fra le più recenti, Trib.
locatore (1); purché, contestualmente alla cessione del- Roma, sez. Ostia, 27 giugno 2005, in www.sezioneostia.tribunale.roma.it.
la locazione, sia ceduta o locata (rectius, affittata) l’azien- (2) Fra i contributi in tema di cessione del contratto ex art. 1406 ss. c.c.:
da. Alpa-Fusaro, voce Cessione del contratto, in Dig. Disc. priv., Sez. civ., II,
La norma tutela l’eventuale interesse del locatore ad im- 1988, 285 ss.; Andreoli, La cessione del contratto, Padova, 1951; Id., voce
pedire la cessione; infatti, essa prevede che il conduttore Cessione del contratto in Enc. dir., VI, 1960, 878 ss.; Benedetti, La cessione
del contratto, Milano, 1998, 3 ss.; Breccia, Le obbligazioni, Milano, 1990,
dia comunicazione al locatore della cessione della loca- 845 ss.; Briganti, voce Cessione del contratto, in Enc. giur. Treccani, II,
zione «mediante lettera raccomandata con avviso di ri- 1988, 6-7; Carresi, La cessione del contratto, Milano, 1959; Id., voce Ces-
cevimento», e che «il locatore può opporsi, per gravi sione del contratto, in Noviss. Dig. It., 1959, 147 ss.; Cicala, voce Cessione
motivi, entro trenta giorni dal ricevimento della comu- del contratto, in Enc. dir., 1988, 884 ss; Id., Il negozio di cessione del contrat-
to, Napoli, 1962, 173 ss.; Clarizia, La cessione del contratto, in AA.VV.,
nicazione». Commentario Schlesinger, Milano, 1991, 25 ss.; Id., La cessione del contrat-
Il contratto di locazione, in generale, può formare ogget- to, Napoli, 1946; Colagrosso, Della cessione del contratto, sub Artt. 1406-
to, ad opera di una delle parti, di cessione, rientrando nel 1410, in Commentario al nuovo codice civile italiano, Milano, 1943,, 387 ss;
più ampio fenomeno della cessione del contratto, disci- Criscuoli, Il negozio di sostituzione e la cessione del contratto, Napoli, 1962,
in Giust. civ., 1957, I, 1595 ss.; Galgano, Diritto civile e commerciale, 1990,
plinata in termini generali dagli artt. 1406 ss. c.c., che, II, 1, 115 ss.; Giovene, Obbligazioni. Della cessione del contratto, sub Artt.
però, non ne contengono una nozione legale. 1406-1410, in Commentario al codice civile, diretto da D’Amelio-Finzi, I,
Infatti, l’art. 1406 c.c. (2) si limita a stabilire le condizio- Firenze, 1948, 581 ss.; Natoli, Alcuni aspetti della cessione del contratto se-
condo il nuovo codice civile, in Giur. compl. Cass. Civ., 1946, II, 1, 319 ss.;
ni necessarie per il perfezionamento della fattispecie: Id., Sulla cessione del contratto mediante girata del documento, in Banca bor-
contratto a prestazioni corrispettive, mancata esecuzio- sa tit. cred., 1951, I, 59 ss.; Santini, Cessione di contratto unilaterale o bilate-
ne delle prestazioni e consenso del ceduto. rale eseguito ex uno latere (1962), in Studi in memoria di Tullio Ascarelli, IV,
La cessione del contratto di locazione attua una forma Milano, 1969, 1955 ss; Zaccaria, Cessione del contratto e garanzia della sua
validità, in Riv. dir. civ., 1985, I, 241 ss.
complessa di successione a titolo particolare di un terzo
nella posizione giuridica, attiva e passiva, di uno dei sog- (3) Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Diritto civile, Obbligazioni e
contratti, 3, Torino, 2001, 221; così anche la giurisprudenza di legittimità:
getti originari (3). Cass., 21 giugno 1996, n. 5761. Pertanto, la nuova parte contrattuale su-
In questo senso, il cessionario (ad es. il nuovo condutto- bentra in tutte le obbligazioni e in tutti i diritti potestativi derivanti dal
re) ha il diritto di impugnare il contratto per vizio origi- contratto.
nario o sopravvenuto e, qualora ne fosse titolare il ce- (4) Gabrielli-Padovini, La locazione di immobili urbani, Padova, 1994, 297
dente, il diritto di modificare o sciogliere il vincolo con- ss. In giurisprudenza, v. Cass. 18 marzo 2003, n. 3996, secondo cui: «Nel
trattuale (4). (segue)

918 I CONTRATTI N. 10/2007


ARGOMENTI•LOCAZIONE

Tuttavia, la cessione della locazione ex art. 36 l. n. 392 tizia del trasferimento, salva comunque la responsabilità
del 1978 (5) presenta un elemento fortemente caratte- dell’alienante.
rizzante rispetto alla fattispecie generale della cessione Peraltro, vi sono casi di cessione legale dello stesso con-
del contratto, come disciplinata nel codice civile. Infat- tratto di locazione, disciplinati dagli artt. 1599-1602 c.c.
ti, mentre il consenso del ceduto è elemento costitutivo e dall’art. 6 l. n. 392 del 1978.
essenziale della cessione ex art. 1406 c.c., la legge sull’e-
quo canone consente al conduttore di cedere il contrat- Note:
to locatizio anche senza il consenso del locatore, purché (segue nota 4)
- come si è detto - sia contestualmente trasferita o affit- caso di cessione del contratto di locazione d’immobile ex art. 36 legge n.
tata l’azienda e sia comunicata la cessione al locatore. 392 del 1978 si determina la sostituzione del cessionario nei diritti e ne-
Ciò detto, è dunque necessario definire la natura giuridi- gli obblighi del cedente, sicché l’originario conduttore risulta del tutto
ca della cessione ex art. 36, soprattutto per individuare la estraneo al rapporto locatizio che, pur restando assoggettato al medesimo
regime giuridico, viene ad instaurarsi, con il consenso del locatore, diret-
disciplina ad essa applicabile. Al riguardo, occorre rile- tamente tra il cessionario ed il locatore. Ne consegue che il cessionario,
vare che, in questa fattispecie, come in altre (di cui si quale unico conduttore del rapporto locativo e titolare di un rapporto di-
farà cenno infra), l’effetto traslativo del contratto pre- retto con l’azienda, ben può esercitare la prelazione ex art. 38 legge n. 392
scinde dalla volontà delle parti e si collega direttamente del 1978, che tutela l’interesse commerciale in atto e la continuità del re-
lativo esercizio; rimanendo, ove si ritenesse diversamente, configurata
a determinati fatti previsti dalla legge. una preclusione non espressamente contemplata dalla norma, risolvente-
Il carattere peculiare di tali casi induce a ravvisarvi un fe- si in una ingiustificata discriminazione nei confronti di un soggetto eser-
nomeno di successione ope legis nel contratto (6), quale cente attività privilegiata».
effetto collegato dall’ordinamento al trasferimento a ti- (5) Sull’art. 36 l. n. 392 del 1978: Bianca-Irti-Lipari-ProtoPisani-Tarzia,
tolo particolare di un diritto (7). A esso è sotteso l’in- Equo canone, Padova, 1980, 36 ss.; Boero-Baralis-Breccia-Vitucci, Loca-
zione e vendita di abitazioni, Padova, 1998, 190-191; Casentino-Vitucci, Le
tento legislativo di proteggere e favorire la continuazio- locazioni dopo le riforme del 1978-1985, Torino, 1986, 342 ss.; De Paola,
ne dell’attività commerciale, o, comunque, situazioni Locazioni commerciali e imprenditoriali, Milano, 1987, 188 ss.; De tilla, Le
e/o interessi, ritenuti meritevoli di tutela e, così, parzial- locazioni (Durata e patti in deroga- successione- sublocazione), in Il diritto im-
mente sottratti all’autonomia dei privati. Anche la giu- mobiliare, I, Milano, 1997, 1042 ss.; Id., Le locazioni nella prassi giudiziaria,
in AA.VV., Locazioni e condominio, a cura di Lazzaro-Preden-Terzago-
risprudenza statuisce che la successione contrattuale è Marrone, I, Milano, 1993, 438 ss.; Gabrielli-Padovini, La locazione di im-
istituto diverso dalla cessione del contratto ex art. 1406 mobili urbani, cit., 297 ss.; Giove, Le locazioni non abitative, Rimini, 1988,
c.c., precisando che essa può intervenire in qualsiasi fase 212 ss.; Grasselli, Manuale delle locazioni urbane, Padova, 1995, 168 ss.;
del rapporto, purché non sia del tutto esaurito, e quindi Lazzaro-Preden, Le locazioni per uso non abitativo, II, Milano, 1998, 1083
ss; Papanti Pelletier, Commento all’art. 36, legge 392/78, in AA. VV., Equo
anche nella fase contenziosa, relativa ad una domanda canone - Commentario, a cura di Bianca-Irti-Lipari-ProtoPisani-Tarzia,
di esatto adempimento, di garanzia per vizi o di risoluzio- Padova, 1980, 406 ss; Sinfisi-Troncone, Le locazioni ad uso commerciale,
ne per inadempimento, con la conseguenza che il ces- Padova, 2002, 233 ss.; Tamborrino, La disciplina delle locazioni commercia-
li, Milano, 1991, 122-123; Tiscornia, Sugli effetti dell’attribuzione alla comu-
sionario assume la posizione di successore a titolo parti- nicazione prevista dall’art. 36…del significato di semplice formalità (Nota a
colare nel diritto controverso, in base al disposto dell’art. App. Genova 29 sett. 1986 e Trib. Genova 17 gennaio 1985), in Arch.
111 c.p.c. (8) loc., 1987, 112; Trabucchi, Cessione nel contratto e successione nel rapporto
Conseguentemente, inoltre, alle ipotesi di successione nelle locazioni non abitative, in Riv. dir. civ., 1979, II, 441 ss.
contrattuale ex lege si deve ritenere applicabile una di- (6) Benedetti, La cessione del contratto, cit., 3 ss.; Carresi, La cessione del
versa disciplina, e, solo in via analogica, quella codicisti- contratto, Milano, 1959; Id., voce Cessione del contratto, in Noviss. Dig. It,
1959, 147 ss.; Gazzoni, Cessione di azienda e successione nel rapporto locati-
ca relativa alla cessione del contratto (9). vo, in Giust. civ., 1980, II, 193 ss.; Scognamiglio, Contratti in generale, a
Tuttavia, per meglio comprendere il meccanismo della cura di Vallardi, Milano, 1975, 219; Trabucchi, Cessione nel contratto e
successione nel contratto, appare opportuno esaminare successione nel rapporto nelle locazioni non abitative, in Riv. dir. civ., 1979, II,
alcune figure normative. 441 ss.
Nelle fattispecie del trasferimento d’azienda (2558 com- (7) Chiara definizione del carattere peculiare del meccanismo di succes-
sione contrattuale ex lege è quella di Clarizia, La cessione del contratto, in
ma 1 c.c.) (10), dell’affitto e della costituzione di usu- Commentario Schlesinger, Milano, 1991, 27, secondo cui non possono
frutto sulla stessa (art. 2558 comma 3 c.c.), v’è la succes- qualificarsi come cessioni di contratto quelle ipotesi nelle quali «al tra-
sione del terzo (oltre che nei debiti e nei crediti) nei va- sferimento a titolo particolare di un bene si accompagna anche la succes-
ri contratti - eccetto quelli in relazione ai quali è stata sione a titolo particolare nel contratto, che costituisce però un effetto col-
legato e non il principale obiettivo perseguito dalle parti, un effetto co-
pattuito un divieto di successione e quelli che hanno ca- munque determinato ope legis e non per volontà delle parti».
rattere «personale»- stipulati per l’esercizio dell’azienda
(8) V. Cass., 11 agosto 1990, n. 8219.
medesima, in ragione dell’unificazione funzionale di tut-
ti gli elementi necessari allo svolgimento dell’attività (9)De Nova, La cessione del contratto, in R. Sacco-G. De Nova, Il contrat-
to, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, Torino, 1995, 10, II,
imprenditoriale (11). 650; Girino, Alienazione di veicolo assicurato e cessione di contratto imposta,
Perché vi sia successione, dunque, non è necessario il in Mon. trib.,1972, 274 ss.
consenso del terzo contraente (ceduto), il quale, tutta- (10) Al riguardo, fra i contributi più recenti, v. Simonetti, Cessione di
via, non è privo di tutela, dato che il comma 2 dell’art. azienda. Contratti di azienda. Subentro automatico, in Foro pad., 2005, I, 4
2558 gli attribuisce, in presenza di una «giusta causa», la ss.
facoltà di recedere dal contratto entro tre mesi dalla no- (11) Cass. 25 luglio 1978, n. 3723, in Giur. it., 1979, 1129, I, 1.

I CONTRATTI N. 10/2007 919


ARGOMENTI•LOCAZIONE

Nel primo caso, in attuazione del principio «emptio non duto (ex 1406 c.c.) giustificherebbe la regola contenuta
tollit locatum» (12), nel rapporto locatizio succede il sog- nell’art. 1408 c.c., in base a cui il cedente è libero dalle
getto che acquisti la proprietà o - secondo alcuni Autori sue obbligazioni salvo diversa volontà del ceduto, nei ca-
(13) - anche un altro diritto reale sulla res locata. si di successione, invece, si ritiene opportuna l’applica-
A tutela del conduttore, l’art. 1599 c.c. stabilisce che il zione dell’opposto principio della responsabilità sussidia-
contratto di locazione è opponibile al terzo acquirente (a ria del contraente originario.
titolo derivativo, dato che, invece, secondo la Suprema Pertanto, in luogo della norma dell’art. 1408 c.c., alle
Corte (14), la locazione non sarebbe opponibile all’ac- fattispecie di successione ex 6 l. n. 392 del 1978 si ri-
quirente a titolo originario, che, privo dell’actio contrat- tiene applicabile analogicamente, nonostante la di-
tuale, potrebbe rivendicare il bene ex 948 c.c.). Tra le versità di sedes materiae, proprio l’art. 36 comma 1 ult.
nuove parti prosegue, ex art. 1602 c.c., il rapporto origi- parte l. n. 392 del 1978, caratterizzato dalla medesima
nario, perpetuandosi le vicende caratterizzanti il suo ratio, cioè la tutela del contraente ceduto a prescinde-
svolgimento. Perciò, qualora al momento del trasferi- re dalla sua volontà: conseguentemente, si afferma la
mento dell’immobile locato il locatore alienante abbia responsabilità sussidiaria del contraente estromesso
dato tempestiva disdetta per la scadenza della locazione, per le obbligazioni inadempiute dal succeduto. In tal
l’intimata scadenza è efficace anche nei confronti del- modo, si consente il necessario adattamento dei prin-
l’acquirente (nuovo locatore), così da impedire la rinno- cipi codicistici ad istituti, quali la successione contrat-
vazione del rapporto locatizio (15). tuale, ancora privi di autonomo inquadramento teori-
L’acquirente, subentrando nella posizione giuridica del co-sistematico.
venditore quando il contratto è ancora in corso, è desti-
natario degli effetti degli atti del proprio dante causa, Il consenso del locatore nella cessione
compresa la licenza intimata dallo stesso, ma non può del contratto
proporre autonomamente domanda di rilascio per finita La Suprema Corte è stata chiamata più volte a pronun-
locazione, dato che, ex 111 c.p.c., il successore ha solo fa- ciarsi sulla funzione e sugli effetti dell’opposizione del lo-
coltà di intervento nella causa pendente. catore alla cessione (19). Si tratta di stabilire, cioè, se,
L’art. 6 l. n. 392 del 1978 (riguardante gli immobili ad compiuto un atto di cessione del contratto di locazione
uso abitativo) (16), invece, è norma speciale rispetto al- valido ed efficace tra conduttore cedente e terzo cessio-
la disciplina dell’art. 1614 comma 1 c.c., secondo cui, nario e data comunicazione della cessione al locatore
implicitamente, nel caso di morte dell’inquilino, sono i (od ottenuta, comunque, la conoscenza della stessa da
soli eredi a succedere nel rapporto locatizio, dato che sol- parte del locatore), l’opposizione del locatore ceduto
tanto a essi è attribuita la facoltà di recesso dal contratto
entro tre mesi dalla morte. Infatti, l’art. 6, al comma 1,
estende la cerchia dei soggetti successibili, comprenden- Note:
do «il coniuge.. e i parenti ed affini con lui abitualmente (12) In relazione alla successione nella locazione ex 1602 c.c., parte del-
conviventi», cui la sentenza della Corte costituzionale n. la dottrina ammette la configurabilità del diritto del conduttore come
«diritto reale» sia in virtù della sua legittimazione attiva all’azione inibi-
404 del 1988 (17) ha aggiunto anche il convivente mo- toria, ossia ad una tutela erga omnes, sia, soprattutto, in base al combina-
re uxorio. to disposto degli artt. 1599-1602 c.c., e, quindi, al principio emptio non tol-
Va evidenziato che la successione ex lege nel contratto lit locatum: cfr. Gabrielli-Padovini, La locazione di immobili urbani, cit., 58
costituisce un istituto previsto dal legislatore solo in spe- ss. Sul diritto del conduttore anche: Barbero, Il sistema del diritto privato,
Torino, 1988, 774-776. Di una struttura «mista» della posizione del con-
cifiche situazioni al fine di tutelare determinate catego- duttore ha parlato Giorgianni, Contributo alla teoria dei diritti di godimento
rie di soggetti e rappresenta una deroga al principio ge- su cose altrui, Milano, 1940, 216.
nerale in tema di obbligazioni, in base a cui le modifica- (13) V., ad es., Carresi, loc. cit.
zioni soggettive a latere debitoris si perfezionano per mez- (14)In particolare, v. Cass. 20 febbraio 2001, n. 2464, in Giust. civ. Mass.,
zo del necessario consenso delle parti contrattuali origi- 2001, 279.
narie. Quindi, quando, come nelle ipotesi di successio- (15) Cass., 27 novembre 1984, n. 6140, in Giust. civ. Mass., 1984, 11.
ne, il mutamento soggettivo si verifichi nonostante la (16) Riguardo alla norma, v.: Bozzi, Equo canone, sub Art. 6,, in Com-
volontà espressamente contraria della permanente parte mentario, a cura di Bianca-Irti-Lipari-Protopisani-Tarzia, Padova, 1980,
contrattuale, si dovrebbe restrittivamente ritenere che il 55 ss.
consenso sia irrilevante solo rispetto alla successione e (17) In Foro it., 1988, I, 2515. Si segnalano le ordinanze di rimessione
non anche rispetto a ulteriori profili, quale la responsa- delle questioni di costituzionalità (Pret. Sestri Ponente, 30 gennaio 1984,
bilità del contraente estromesso. in Foro it., 1985, I, 1880; Pret. Rodi Garganico, 21 dicembre 1981, in
Rass. equo canone, 1982, 218, con nota di Montesano; Trib. Firenze, 6 ot-
Così, la dottrina (18) critica l’individuazione nell’art. tobre 1982, in Foro it., 1984, I, 1758) decise dalla Consulta con la detta
1408 c.c. di un presunto principio generale in grado di sentenza.
presiedere alla regolamentazione normativa delle fatti- (18) Paladini, Nota a Trib. Firenze, 4 dicembre 1992, in Nuova giur. civ.
specie in cui si realizza la successione ex lege nel contrat- comm., 1993, I, 942 ss.
to. Precisamente, mentre - nell’ipotesi di cessione del (19) Fra le più recenti, v. Cass., 9 gennaio 2002 n. 201, in Arch. loc. e
contratto- la necessità del consenso del contraente ce- cond., 2002, 153.

920 I CONTRATTI N. 10/2007


ARGOMENTI•LOCAZIONE

renda tale cessione immediatamente inefficace nei pro- re il contratto senza il consenso del locatore» - è ritenu-
pri confronti. to elemento imprescindibile per il perfezionamento del-
È un quesito dalle rilevanti implicazioni, poiché l’effetti- la fattispecie (25).
va sussistenza della efficacia sospensiva dell’opposizione Di conseguenza, nella fattispecie generale della cessione
incide sulla identificazione giuridica del conduttore, del contratto (art. 1406 c.c.) e in quella, speciale, della
quale titolare di diritti (fra cui anche le indennità previ- cessione della locazione (art. 1594 c.c.), l’«accettazione»
ste dall’art. 34 l. n. 392 del 1978 e spettanti, ex art. 36 sarebbe manifestabile anche preventivamente o per fac-
comma 2, a «colui che risulta conduttore al momento ta concludentia e sarebbe sempre revocabile fino al mo-
della cessazione effettiva della locazione») e obblighi na- mento della conclusione del contratto di cessione. In
scenti dal contratto di locazione e soggetto legittimato ambedue i casi, infatti, il consenso del contraente cedu-
(attivo e passivo) alle corrispondenti azioni. Infatti, se si to è indispensabile perché la cessione possa essere perfe-
riconosce efficacia sospensiva all’opposizione, nonostan- zionata o, quantomeno (secondo la dottrina minoritaria:
te l’intervenuta cessione, conduttore rimane il cedente, v. supra), perché possa produrre effetti.
ossia il conduttore originario, che perciò continua a es- Così, nell’ipotesi di cessione della locazione effettuata
sere debitore dei canoni e/o a essere destinatario di un’e- senza la necessaria adesione del ceduto, si deve ritenere
ventuale intimazione di sfratto per morosità. Se, invece, che il terzo non subentri nei diritti e negli obblighi del
si ritenga che l’opposizione non abbia tale efficacia so- conduttore cedente; egli, dunque, qualora sia stato im-
spensiva, nuovo conduttore, anche nei confronti del lo- messo nella detenzione del bene, potrebbe essere conve-
catore, deve essere ritenuto il terzo cessionario. nuto in un giudizio di rivendica dal locatore, al quale
Il quesito, tuttavia, può essere adeguatamente risolto sol- non potrebbe opporre eccezioni fondate su un negozio
tanto se lo si colloca nella più ampia questione del ruolo inefficace.
del ceduto nella cessione. Infatti, solo chiarendo quali La giurisprudenza, talvolta, però, ha escluso la nullità
siano la funzione e gli effetti del consenso del ceduto al- della cessione del rapporto locativo, considerandola me-
la cessione, è possibile comprendere, conseguentemen- ramente inopponibile al locatore (26), e ha negato al lo-
te, la funzione e gli effetti della sua opposizione alla ces- catore la facoltà di agire con un’azione diretta e autono-
sione. ma contro il cessionario, perché questi gode del bene si-
Secondo la c.d. teoria «atomistica», la cessione del con- ne titulo (27).
tratto costituirebbe il risultato della combinazione di due
operazioni giuridiche simultanee e strettamente collega-
Note:
te, coinvolgenti soltanto il cedente e il terzo cessionario
e non anche il ceduto, il cui consenso sarebbe solamen- (20) V, Barbero, loc. cit.
te requisito legale d’efficacia della cessione (20) e non fa- (21) V. Briganti, Cessione del contratto, cit., 6-7; Cicala, Il negozio di cessio-
rebbe parte, invece, della sua fattispecie costitutiva: a) la ne del contratto, cit., 245. Sotto il vigore del codice abrogato, l’assenza di
una disciplina generale della cessione induceva anche la giurisprudenza
cessione dei crediti nascenti dal contratto ceduto a van- ad aderire alla tesi «atomistica»: Cass., 13 luglio 1938, n. 79, RGI, 1939,
taggio del terzo cessionario; b) l’assunzione dei corri- Obblig. e contr., 79.
spondenti debiti da parte del medesimo (21). (22) Alpa-Fusaro, op. cit., 285 ss.; Andreoli, op. cit., 54; Bianca, Diritto ci-
La dottrina (22) e la giurisprudenza (23) prevalenti, in- vile, Il contratto, III, Milano,1987, 680; Carresi, La cessione del contratto,
vece, propendono per la teoria «unitaria» per cui la ces- cit., 83 ss; Messineo, Il contratto in genere, in Trattato Cicu-Messineo, II,
Milano, 120 ss.; Scognamiglio, op. cit., 216; Venditti, Alcune osservazioni
sione del contratto costituirebbe un unico negozio trila- in tema di cessione del contratto, 1953, 2352. Sostengono il carattere costi-
terale, di cui il ceduto sarebbe parte indefettibile: il suo tutivo del consenso anche: Anelli, Cessione del contratto, in Riv. dir. civ.,
consenso, difatti, sarebbe elemento costitutivo necessa- 1996, I, 276; Clarizia, La cessione del contratto, sub Artt. 1406-1410, in
rio per il perfezionamento stesso della cessione. Commentario Schlesinger, Milano, 1991, 107; De Nova, op. cit., 708; Per-
lingieri, Manuale di diritto civile, Napoli, 1997, 449.
Al riguardo, vengono in rilievo due norme codicistiche:
l’art. 1408 comma 2 c.c., che attribuisce al contraente (23) Cass., 24 giugno 1992, n. 7752, RGI, 1992, Obblig. e contr., 327;
Cass., 9 agosto 1990, n. 8098, in Giust. civ. Mass., 1990, 8; Cass., 31 mar-
ceduto la facoltà di liberare il cedente e l’art. 1409 c.c., zo 1987, n. 3102, ivi, 1987, 3; così già: Cass.., 23 aprile 1980, n. 2674, Rep.
che consente al medesimo di opporre al cessionario ec- Foro it., 1980, voce Obblig. e contr., 233; Cass. 12 gennaio 1973, n. 105,
cezioni fondate su rapporti col cedente diversi da quello Gius. t. civ., 1973, I, 1223. Il consenso ex art. 1406 c.c. può essere mani-
festato anche preventivamente o per facta concludentia ed è sempre revo-
che ha costituto oggetto della cessione. cabile fino al momento della conclusione del contratto di cessione: Cass.
Poi, ad ulteriore argomentazione e giustificazione siste- 25 agosto 1986, n. 5159, in Giust. civ. Mass., 1986, 8-9; Cass. 31 marzo
matica di questa tesi, suole affermarsi che una congerie 1987, n. 3102, cit.
di effetti giuridici, fra i quali sia inclusa anche una posi- (24) Galgano, Diritto civile e commerciale, cit., 117.
zione di obbligo, non può prodursi senza la volontà del (25) Cfr. Grasso, Il consenso del locatore nella sublocazione di immobile urba-
creditore (24). no per uso abitativo, in Riv. dir. civ., 1979, 120; Tabet, La locazione-condu-
Coerentemente con l’art. 1406 c.c., anche nella discipli- zione, in Trattato Cicu-Messineo, Milano, 1972, 604; in giurisprudenza, v.:
na codicistica della cessione della locazione, il consenso Cass., 11 febbraio 1989, n. 861, in Giust. civ. Mass., 1989, 3-4.
del locatore - richiesto espressamente dall’art. 1594 (26) Cass., 6 settembre 1990, n. 9160, in Giur. cost., 1991, I, 2129.
comma 1 c.c., secondo cui «il conduttore non può cede- (27) Cass., 23 ottobre 1961, n. 2340.

I CONTRATTI N. 10/2007 921


ARGOMENTI•LOCAZIONE

Inoltre, nella cessione della locazione senza il consenso momento in cui gli è stata notificata e, perciò, conside-
del locatore è ravvisabile un inadempimento contrattua- rano quello del locatore ceduto un consenso ex lege alla
le del conduttore, che giustifica, ex 1453 c.c., il risarci- cessione, o anche un’autorizzazione alla cessione con l’o-
mento dei danni e la risoluzione del contratto di locazio- nere di comunicazione (35).
ne (28). La deroga, operata dall’art. 36 alla disciplina codicistica,
Posizione simile è adottata dalla recente giurisprudenza sottende una precisa ratio, individuabile nella volontà
di legittimità, che, tuttavia, evidenzia la necessità che l’i- legislativa di agevolare la sostituzione del soggetto con-
nadempimento - consistente nella violazione del divieto duttore nel godimento dell’immobile ricevuto in loca-
legale di cessione - non abbia, secondo quanto disposto zione, così da poter favorire le imprese commerciali e
dalla norma generale contenuta nell’art. 1455 c.c., consentirne la continuazione anche in caso di cessione.
«scarsa importanza avuto riguardo dell’interesse dell’al- Tale ratio legis è chiaramente espressa in varie sentenze
tra parte, da apprezzarsi giudizialmente secondo le circo- della Corte di Cassazione, dove si stabilisce che essa
stanze del fatto» (29). «consiste nell’agevolare il trasferimento delle aziende
Come già detto, questa disciplina generale è derogata esercenti la loro attività in immobili condotti in locazio-
dall’art. 36 l. n. 392 del 1978, che, riguardo agli immobi- ne dall’imprenditore e di tutelare l’avviamento commer-
li ad uso commerciale, consente la cessione della loca- ciale» (36), o si descrive l’art. 36 come «evidentemente
zione anche in mancanza del consenso del locatore (30). volto ad agevolare il subentro di altri soggetti nel godi-
Di conseguenza, la cessione della locazione è perfetta ed mento dell’immobile locato in modo da tutelare le im-
efficace già quando, ai sensi dell’art. 1326 c.c., il propo- prese commerciali e facilitarne la conservazione nel caso
nente (cedente o cessionario) ha conoscenza dell’accet- di cessione» (37).
tazione da parte dell’altro (cessionario o cedente), pur-
ché sia contestualmente ceduta o locata l’azienda con- Effetti della comunicazione e dell’opposizione
dotta nell’immobile e sia data comunicazione della ces- del locatore
sione al locatore ceduto (31). Escluso che il consenso del locatore alla cessione della
La volontà del locatore nella cessione ex 36 è irrilevan- locazione (ex art. 36 l. n. 392 del 1978) sia elemento co-
te, ai fini della valida conclusione della stessa, anche se- stitutivo della cessione stessa, occorre allora chiedersi
condo il prevalente indirizzo giurisprudenziale e dottri- quale sia l’effettivo ruolo che la legge sull’equo canone
nale secondo cui la cessione della locazione è valida- ha voluto attribuire alla comunicazione della cessione e,
mente compiuta pur nel caso della sussistenza di un di- correlativamente, all’opposizione del locatore.
vieto contrattuale alla stessa (32). L’art. 36 prevede che il conduttore dia comunicazione al
La Suprema Corte (33) ha statuito che «ai sensi dell’art.
36, la cessione, da parte del conduttore, del contratto di
locazione (di un immobile adibito ad uso non abitativo), Note:
cui si accompagni la cessione o la locazione dell’azienda, (28) Sul punto, cfr. Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Diritto civile.
si perfeziona con l’incontro delle volontà del cedente e Obbligazioni e contratti, 3, Torino, 2001, 376; Dogliotti-Figone, La locazio-
ne, Milano, 1993, 67; Provera, Locazione. Disposizioni generali, sub artt.
del terzo, indipendentemente dal consenso del locato- 1571-1606, in Commentario al codice civile, a cura di Scialoja-Branca, Bo-
re». logna-Roma, 1980, 348.
A dimostrare l’ininfluenza del consenso del locatore ai (29) In difetto di una valutazione legale tipica della violazione del divie-
fini del perfezionamento della cessione della locazione, il to di cessione ex 1594 c.c., la cessione, se il locatore non dia il suo con-
giudice di legittimità chiaramente statuisce che: «In ca- senso, legittima la pronuncia di risoluzione per inadempimento ex 1453
c.c. che tuttavia, secondo quanto disposto dalla norma generale conte-
so di cessione senza il consenso del locatore del contrat- nuta nell’art. 1455 c.c., non può avere scarsa importanza in relazione al-
to di locazione insieme all’azienda, ai sensi dell’articolo l’interesse dell’altra parte, da apprezzarsi giudizialmente secondo le circo-
36 della legge 392/78, tutti i conduttori cedenti e cessio- stanze del fatto: Cass., 13 dicembre 2000, n. 15763, in Giust. civ. Mass.,
nari sono solidalmente obbligati nei confronti del loca- 2000, 2594.
tore ceduto per le obbligazioni discendenti dal contratto (30) Cass. civ., Sez. III, 15 febbraio 2003, n. 2311. V. in questo espresso
di locazione, oggetto di cessione», precisando che il ri- senso, Cass. 15 febbraio 2003, n. 231.
sarcimento dei danni di cui è certo l’autore sono posti a (31) Riguardo alla comunicazione della cessione della locazione, v. infra
carico esclusivo dello stesso, mentre il risarcimento dei più analiticamente.
danni di cui non è certo l’autore, è ripartito in parti egua- (32) Si vedano: Cass., 24 febbraio 1988, n. 1943, in Vita not.,1988, 740;
Cass., 31 gennaio 1983, n. 623, in Giust. civ. Mass., 1986, 1.
li tra i vari conduttori, tutti obbligati solidalmente nei
confronti del locatore (34). (33) V. Cass., 25 luglio 1984, n. 4357, in Giust. civ. Mass., 1984, 7.
Sempre avuto riguardo alla volontà del contraente ce- (34) V. Cass.,1 giugno 2004, n. 10485.
duto nell’art. 36, alcuni Autori ritengono applicabile il (35) Gabrielli-Padovini, La locazione di immobili urbani, cit., 302.
principio contenuto nell’art. 1407 c.c., secondo il quale, (36) Cass., 10 luglio 1991, n. 7676, in Arch. loc., 1992, 72; Cass., 25 giu-
qualora il consenso della controparte ceduta sia stato gno 1990, n. 6402, in Riv. giur. edilizia, 1990, I, 888 e Cass., 10 dicembre
manifestato in via preventiva rispetto alla cessione, que- 1986, n. 7326, in Vita not., 1987, 243.
sta è pienamente efficace nei confronti del ceduto dal (37) Così Cass., 9 gennaio 2002, n. 201, cit.

922 I CONTRATTI N. 10/2007


ARGOMENTI•LOCAZIONE

locatore della cessione della locazione e che il locatore senza di gravi motivi che potrebbero giustificare l’oppo-
possa opporsi, per gravi motivi, entro trenta giorni dal ri- sizione stessa».
cevimento della comunicazione. Occorre, però, rilevare come la Suprema Corte abbia
Ciò precisato, pare logico ritenere che la comunicazione statuito che la comunicazione al locatore deve precede-
da parte del conduttore cedente sia stata prevista, dal le- re l’immissione del cessionario nel godimento dell’im-
gislatore, strumentalmente alla facoltà di opposizione at- mobile locato (44), ma può essere anche tardiva, non è
tribuita al locatore e che, pertanto, gli effetti dell’opposi- cioè necessario che, «a pena d’invalidità», sia contem-
zione dipendano da quelli della comunicazione. Infatti, è poranea o preventiva alla cessione (45).
chiaro che l’opposizione proposta non potrebbe mai pa- Peraltro, gli effetti della comunicazione (cioè efficacia
ralizzare o limitare un effetto che la comunicazione, che della cessione e decorrenza del termine di 30 giorni per
è strumentale alla prima, non è capace di produrre. Tut- l’opposizione) si producono comunque anche qualora,
tavia, nulla statuisce l’art. 36 riguardo al contenuto e agli pur in difetto della stessa, il locatore abbia accettato la
effetti della comunicazione, alle conseguenze della sua sostituzione del terzo cessionario al cedente (46), o qua-
omissione e all’effetto dell’opposizione rispetto alla ces-
sione, lasciando all’interprete il compito di chiarire dub- Note:
bi ermeneutici ed applicativi, mediante la necessaria (38) Cass., 25 novembre 1993, n. 11685, in Arch. Loc., 1994, 309 e Giur.
considerazione della ratio normativa. it. 1994, I, 1, 1507.
La comunicazione, a parere di chi scrive, va considerata (39) Cass., 25 giugno 1990, n. 6402, in Giust. civ., 1991, I, 2395, con no-
un atto unilaterale «recettizio», cioè destinato a produrre ta di De Tilla.
effetti solo quando conosciuto dal locatore, e la Suprema (40) Al riguardo, v. Lazzaro-Preden, op. cit., 704 (in riferimento all’ana-
Corte, a dimostrare ciò e la sua strumentale connessione loga comunicazione prevista dall’art. 5 comma 1 l. n. 19 del 1963), e Ga-
brielli-Padovini, op. cit, 302, i quali sostengono che «la comunicazione
con l’opposizione, stabilisce che essa deve contenere gli costituisce oggetto di un onere per il conduttore cedente, non già di un
«elementi che valgono ad identificare la persona del ces- obbligo. In altre parole, la mancata comunicazione della cessione non è
sionario in modo da porre in grado il locatore di manife- di per sé causa di risoluzione per inadempimento del contratto di locazio-
stare la sua opposizione, qualora ricorrano gravi motivi» ne, ma rende inopponibile la cessione al locatore. Costui, quindi, può
comportarsi come se non ne sapesse alcunché e di conseguenza, ad esem-
(38), e quelli «essenziali per l’individuazione dei con- pio, agire con l’azione di convalida dello sfratto direttamente nei con-
tratti posti in essere» (39). fronti del conduttore cedente e non del cessionario». Sulla comunicazio-
Invece, in relazione alla funzione della comunicazione, ne, al locatore da parte del conduttore, della cessione della locazione, v.
prevale l’opinione che essa vada rinvenuta nella duplice anche: D’Ambrosio, La comunicazione della cessione del contratto di locazio-
ne e i motivi di opposizione ex art. 36 della legge sull’equo canone, in Arch. loc
esigenza di rendere la cessione efficace nei confronti del cond., 1979, 119 ss.; Lazzaro-Preden, Le locazioni per uso non abitativo, II,
locatore ceduto e, al contempo, di consentirgli di oppor- Milano, 1998, 1113 ss; Sinisi-Troncone, Le locazioni ad uso commerciale,
si a tali modifiche contrattuali, purché ricorrano gravi cit., 241 ss. In giurisprudenza, cfr.: Cass., 23 gennaio 2002, n. 741, in Ar-
ch. Loc. Cond., 2002, 212; Cass. 2 agosto 2000, n. 10124, ivi, 2001, 245;
motivi (40). Cass. 3 agosto 2000, n. 10196, in Giust. civ. Mass. 2000, 1699.
Difatti, la dottrina dominante e la prevalente giurispru-
(41) In giurisprudenza, v. Cass., 23 gennaio 2002, n. 741, cit.; Cass., 2
denza sostengono che l’effettuazione della comunicazio- agosto 2000, n. 10124, cit.; Cass. 3 agosto 2000, n. 10196, cit.; fra i giudi-
ne non costituisce un requisito di validità della cessione ci di merito, Trib. Genova, 17 gennaio 1985, in Arch. Loc., 1987, 110. La
del contratto di locazione e che la fattispecie si perfezio- Corte di Cassazione, poi, ha statuito che il termine per l’opposizione del
na già col mero incontro delle volontà del cedente e del locatore (ex 36) non decorre se la comunicazione è incompleta: Cass., 19
aprile 2001, n. 5817, cit. o se il locatore contesta l’esistenza del diritto del
terzo, indipendentemente dal consenso del locatore. Si conduttore di cedere il contratto: Trib. Milano, 30 settembre 1982, in Ar-
sottolinea, poi, che la mancata comunicazione al locato- ch. Loc., 1983, 299 e Giur. merito 1983, 1285.
re non pone il conduttore in una situazione di inadem- (42) V. Cass., 15 luglio 1987, n. 6237.
pienza, essendo quello del conduttore un onere piuttosto (43) Cass. 12 giugno 1990, n. 5699: «Non è opponibile al locatore la ces-
che un obbligo, ma comporta l’inefficacia, verso il loca- sione della locazione unitamente all’azienda compiuta dal conduttore, in
tore, della cessione del contratto, pur perfezionata (41). mancanza della comunicazione mediante lettera raccomandata con av-
Precisamente, la comunicazione della cessione può defi- viso di ricevimento, prescritta dall’art. 36 della L.. 392/1978, ancorché ri-
sulti provata e acquisita la conoscenza aliunde da parte del locatore della
nirsi come «condizione essenziale» di opponibilità della cessione stessa»; cfr. anche Cass, 6 maggio 1993, n. 5235, in Giust. civ.
cessione al locatore (42). Mass. 1993, 819; Cass., 7 febbraio 1991, n. 1269, in Arch. Loc., 1991,
In questa prospettiva, l’opposizione del locatore, cui è 268.
strumentale la comunicazione, si caratterizza per la fun- (44) V. Cass., 15 maggio 1997, n. 4284. Riguardo all’effetto sanante, ma
zione di sospendere (immediatamente) l’efficacia della non retroattivo, della comunicazione tardiva: Cass., 1 aprile 1995, n.
cessione nei suoi confronti («inefficacia relativa»). 3821; Cass., 3 ottobre 1994, n. 8031. Puntualmente, sul fatto che la co-
municazione non debba essere necessariamente contemporanea o pre-
Al riguardo, è stato precisato (43), in riferimento all’ipo- ventiva alla cessione «a pena d’invalidità» della stessa:
tesi di opposizione del locatore alla cessione, che «appa- (45) Cfr. Cass., 7 giugno 1996, n. 5305, in Foro it., 1996, I, 3404; Cass., 7
re evidente che il beneficiario della cessione resta sog- marzo 1991, n. 2386, in Giust. civ. Mass., 1986, 3; Cass., 11 dicembre
getto estraneo al rapporto finché non sia decorso inutil- 1990, n. 11767, ivi, 1990, 12; Cass., 11 luglio 1987, n. 6071, in Giust.
mente il termine di trenta giorni per l’opposizione del lo- civ.,1988, I, 2974; Cass., 19 marzo 1985, n. 2028, ivi, 1985, 3.
catore, o sia stata accertata, in caso di opposizione, l’as- (46) Cfr. Cass., 12 gennaio 1996, n 189, in Arch. Loc. Cond., 1996, 349.

I CONTRATTI N. 10/2007 923


ARGOMENTI•LOCAZIONE

lora egli, venuto a conoscenza aliunde dell’avvenuta ces- A tale premessa la Suprema Corte collega una rilevante
sione, abbia rinunciato a far valere l’inopponibilità della conseguenza: l’opposizione (per gravi motivi) del locato-
stessa nei suoi confronti (47). re non impedirebbe il perfezionamento della cessione
Tuttavia, la comunicazione non opera retroattivamente; eventualmente già conclusa, ma sarebbe una contesta-
pertanto, se effettuata dopo la cessione del contratto, ha zione di inadempimento, rivolta al conduttore perché ha
effetto di sanare ogni eventuale situazione irregolare so- ceduto il contratto, pur sussistendo gravi motivi in con-
lo dal momento in cui la comunicazione giunge al loca- trario e preordinata alla pronuncia di risoluzione della
tore (48). locazione, idonea a far venire meno anche la cessione
Ciò detto, il locatore, appresa l’avvenuta cessione, può della stessa. Ciò, con un’ulteriore conseguenza: fino al-
opporsi ad essa adducendo «gravi motivi». l’emissione di tale pronuncia, legittimato passivo, rispet-
L’opposizione viene definita come «atto recettizio non to a tutte le azioni concernenti l’esistenza o la durata del-
negoziale di partecipazione d’intento» (49); i detti moti- la locazione, diventerebbe il cessionario; il cedente, in-
vi devono essere necessariamente «gravi», a pena di vece, se non liberato dal locatore ceduto, resterebbe le-
inefficacia dell’opposizione (50), dedotti contestual- gittimato a contraddire solo le domande di quest’ultimo
mente (51) e riguardare la persona del nuovo condutto- tese all’adempimento delle obbligazioni sorte dal con-
re, la sua affidabilità e posizione economica, ovvero l’o- tratto di locazione.
perazione complessivamente progettata, con esclusione Nel medesimo senso, pur più sinteticamente, la Supre-
delle circostanze che ineriscano, in via immediata e di- ma Corte (57) statuisce che la cessione del contratto di
retta, alle esigenze e alla situazione del locatore (52). locazione, «consentita al conduttore ex art. 36 (…) an-
Sulla base della esposta teoria, per cui la comunicazione che senza informare il locatore quando contemporanea-
è condizione necessaria per l’efficacia della cessione, oc- mente si ceda l’azienda», determina la sostituzione del
corre considerare anche i profili processuali connessi al- cessionario nei diritti e negli obblighi del cedente, sicché
l’eventuale omissione della comunicazione e, correlati- spetta al cessionario restituire la cosa locata nello stesso
vamente, all’opposizione del locatore cui è finalizzata la stato in cui è stata ricevuta dall’originario conduttore.
comunicazione. Quest’orientamento presuppone una concezione della
Infatti, solo se è stata data comunicazione (così consen-
tendo al cessionario di subentrare efficacemente al con- Note:
duttore nel rapporto locatizio), il nuovo conduttore è le- (47) Cass., 24 febbraio 1988, n. 1943.
gittimato ad impugnare la sentenza emessa nei confron- (48) Cass., 6 maggio 1993, n. 5325; Cass., 19 marzo 1985, n. 2028.
ti del suo dante causa, anche se non è stato chiamato né (49) In dottrina, v. Casentino-Vitucci, Le locazioni dopo le riforme del
è intervenuto nel processo (53). 1978-1985, cit., 344. Secondo la tesi dominante, l’opposizione del loca-
Viceversa, se il conduttore originario non ha provvedu- tore avrebbe la funzione di sospendere l’efficacia della cessione nei suoi
to alla comunicazione o se il locatore s’è opposto alla ces- confronti; e non servirebbe, invece, a promuovere la pronuncia di risolu-
zione del contratto locatizio: Gabrielli-Padovini, op. cit., 302 ss. Tuttavia,
sione, la legittimazione passiva, per tutte le azioni con- sempre Cosentino-Vitucci, op. cit., paiono ammettere entrambe queste
cernenti la prosecuzione, cessazione o risoluzione del funzioni, che opererebbero, alternativamente, «a seconda dei casi».
rapporto locatizio, spetta al cedente, e ciò senza che il (50) Lazzaro-Preden, Le locazioni per uso non abitativo, cit., 707.
terzo cessionario del contratto abbia titolo per pretende- (51) Di questa opinione è espressamente Papanti Pelletier, Commento al-
re l’estensione necessaria del contraddittorio nei suoi l’art. 36, legge 392/78, cit., 420, e come motivi si considerano rilevanti sia
confronti o per essere riconosciuto come legittimato pas- quelli economici, sia quelli morali, purché inerenti alla persona del nuo-
sivo pretermesso, se non è intervenuto in quel giudizio vo conduttore: Id, op. cit., 424; Tabet, op. cit., 645.
(54). (52) Cass., 7 marzo 1991, n. 2386; Cass., 11 dicembre 1990, n. 11767,
Dichiarato risolto o cessato il rapporto nei riguardi dell’o- citt.; Cass., 19 agosto 1989, n. 3730, in Giust. civ., 1989, 8-9.
riginario conduttore, il cessionario non può subentrare (53) In relazione al giudizio promosso dal locatore per l’accertamento del
neanche qualora provveda alla comunicazione al locato- suo diritto di recesso, v. Cass., 20 ottobre 1989, n. 4225.
re. Egli, invece, è parte necessaria dei giudizi che abbiano (54) Così, ex pluribus: Cass., 23 gennaio 2002, n. 741, in Rass. loc. e cond.,
2002, 186; Cass. 7 febbraio 1991, n. 1269; ancor più rigorosa è Cass., 6
ad oggetto la conclusione, la validità e l’efficacia del con- maggio 1993, n. 5325: «…con la conseguenza che, fino a tale data- quel-
tratto di cessione, e, rispetto ad essi, potrà giovarsi, dun- la della comunicazione, attivamente e passivamente legittimato in ordi-
que, delle norme sul litisconsorzio necessario (55). ne alle azioni nascenti dal contratto di locazione rimane solo il condut-
Peraltro, riguardo all’effetto della comunicazione e, di ri- tore cedente, anche quando la comunicazione della cessione sia avvenu-
ta nel corso del giudizio instaurato contro lo stesso conduttore cedente,
flesso, dell’opposizione alla cessione, è emerso nella giu- salvo che, a seguito di intervento volontario o di chiamata in causa del
risprudenza di legittimità anche un diverso orientamen- cessionario, quest’ultimo ed il locatore chiedano concordemente l’estro-
to (56), secondo cui il conduttore, purché congiunta- missione del cedente».
mente ceda o affitti l’azienda, non ha l’obbligo di pre- (55) Cfr. Cass. 9 dicembre 1997, n. 12454.
ventiva comunicazione al locatore, che può quindi esse- (56) Precisamente, v. Cass., 7 giugno 1996, n. 5305; Cass. 7 marzo 1991,
re informato anche dopo che la cessione abbia determi- n. 2386; Cass. 11 dicembre 1990, n. 11767; Cass. 11 luglio 1987, n. 6071;
nato la sostituzione del cessionario nei diritti e negli ob- Cass. 19 marzo 1985, n. 2028.
blighi del cedente. (57) Cass. 4 dicembre 1997, n. 12325.

924 I CONTRATTI N. 10/2007


ARGOMENTI•LOCAZIONE

comunicazione al locatore come oggetto di obbligo e La motivazione della sentenza, poi, evidenzia che il rico-
non come mero onere, a carico del cedente; pertanto, la noscimento dell’effetto immediatamente sospensivo
mancata comunicazione è qui da considerarsi come un dell’efficacia della vicenda traslativa nei confronti del
inadempimento di non scarsa importanza, tale da fonda- locatore non contrasta con la (esaminata) ratio dell’art.
re e legittimare la domanda di risoluzione per inadempi- 36.
mento ex art. 1453 c.c. Ciò, in quanto esso costituirebbe solo un’ulteriore ipote-
In quest’ottica, l’esercizio del potere di opposizione, che si normativa di sospensione dell’efficacia esterna della
l’art. 36 riconosce al locatore, fungerebbe da contesta- cessione, così da non innovare, né rendere incoerente, il
zione dell’inadempimento tesa a promuovere una verifi- sistema dell’art. 36. Infatti, secondo la Suprema Corte,
ca giudiziale dei gravi motivi addotti dal locatore oppo- nell’ambito della fattispecie dell’art. 36, esisterebbero già
nente. Ciò, però, senza incidere né sul perfezionamento, altre due ipotesi in cui si realizza il medesimo effetto di
né sull’efficacia della cessione, sicché la legittimazione inopponibilità della cessione: 1) se la cessione non sia
(attiva e passiva), riguardo a tutte le azioni nascenti dal stata comunicata al locatore e 2) se sia stata data comu-
contratto di locazione, spetterebbe al cessionario. nicazione, per il periodo di trenta giorni entro il quale il
È evidente come le due teorie sulla funzione dell opposi- locatore può fare opposizione.
zione siano molto differenti (58).Infatti, il locatore, op- Infine, il giudice di legittimità, ad ulteriore argomenta-
ponendosi, secondo la prima, che - si è detto - domina in zione della propria decisione, sottolinea, mediante un ra-
dottrina, determina la sospensione dell’efficacia della gionamento a contrario, l’esigenza di raccordo logico e si-
cessione solo nei suoi confronti; in base alla seconda, in- stematico fra l’art. 36 l. n. 392 del 1978 e l’art. 1458 c.c.
vece, l’opposizione è servente alla risoluzione del con- Infatti, nell’ottica della Corte, se la comunicazione ren-
tratto locatizio. desse immediatamente efficace nei confronti del locato-
re l’avvenuta cessione del contratto, ma l’opposizione
Il revirement della Corte di cassazione non avesse efficacia sospensiva, in caso di pronuncia di
L’esistenza di questi due orientamenti è constatata anche
dalla Corte di cassazione nella sentenza 9 gennaio 2002, Note:
n. 201 (59), con la quale il giudice di legittimità «ade-
(58) Anche se alcuni Autori (Cosentino-Vitucci, op. cit.) sembrano con-
rendo alla opinione manifestata in dottrina, (…) ritiene, siderarle ambedue applicabili, a seconda del caso concreto.
tra le due tesi prospettate in giurisprudenza, di dovere
(59) La quale trae spunto dalla seguente fattispecie. La società C. C. S.,
privilegiare quella che assegna all’opposizione del loca- locatrice dell’immobile adibito ad uso commerciale, promuoveva proce-
tore per gravi motivi (…) l’effetto immediato di sospen- dimento di sfratto per morosità nei confronti della conduttrice, la società
dere, nei confronti del contraente ceduto, l’efficacia del- «Il B.», e della società «N. B.», cessionaria dell’azienda editoriale e della
testata giornalistica «Il B.». Il Pretore di Roma dichiarava risolto il con-
la cessione della locazione sino a quando non risulti de- tratto di locazione per inadempimento della parte convenuta e condan-
finita, nella sede giudiziale, l’assenza dei gravi motivi, in nava le società «Il B.» e «N. B.», in solido tra loro, a pagare i canoni ar-
presenza dei quali invece (quando essi siano stati accer- retrati e gli oneri condominiali, con gli interessi legali maturati ex artt.
tati in giudizio ovvero siano stati riconosciuti sussistenti 1282 e 1284 c.c. Accogliendo il ricorso presentato dalla società «La P.»
srl, nella quale si era trasformata la società «N. B.», la sentenza d’appello
dal conduttore cedente) gli effetti della cessione non si muoveva dal rilievo di alcuni dati fattuali, giudizialmente documentati e
saranno mai prodotti per lo stesso locatore». incontroversi: 1) la concessione in affitto, effettuata dalla società «Il B.»
Come statuisce la Suprema Corte, necessario presuppo- a vantaggio della società «N.B.», dell’azienda editoriale e della sua testa-
sto di tale teoria è la qualificazione dell’opposizione del ta giornalistica; 2) la cessione, anch’essa a favore della società «N.B.», del
contratto di locazione, con date di inizio e di scadenza coincidenti con
locatore per gravi motivi (ex 36 l. n. 392 del 1978) come quelle proprie del contratto di cessione aziendale; 3) l’opposizione per
«opposizione specifica di tipo invalidante», così definita gravi motivi (ex 36 L. 392/1978) alla cessione del contratto di locazione,
perché essa rende inefficace non erga omnes ma erga per- contestuale alla cessione aziendale, da parte della società locatrice. Ciò
sonam (ossia nei confronti del solo locatore) l’atto su cui premesso, il giudice d’appello riconosceva all’opposizione l’effetto di so-
spendere l’efficacia della cessione del contratto di locazione, impedendo
interviene (la cessione della locazione), cioè una fatti- così il subingresso del cessionario nel rapporto di locazione in luogo del
specie compiuta e perfetta posta in essere fra altri sogget- cedente; effetto sospensivo, che opererebbe automaticamente e imme-
ti, impedendone la propagazione degli effetti all’esterno. diatamente, salvo che il cessionario contesti l’inesistenza o l’inadeguatez-
La Corte precisa che, a tale tipo di opposizione, «per za dei motivi addotti dal locatore opponente, o che il locatore non adot-
ti un comportamento inequivocabilmente in contrasto (facta concluden-
quanto la legge ciò espressamente non preveda», deve tia) con la propria volontà oppositiva. Non essendosi ciò verificato nel
collegarsi, fin dal momento della sua proposizione e sino caso di specie- ad avviso della Corte d’Appello- l’opposizione della
a quando non si accerti l’inesistenza dei gravi motivi ad- C.C.S. aveva sospeso l’efficacia della cessione. Con la sentenza n. 201 del
2002, la Suprema Corte, confermando la decisione del giudice d’appello,
dotti dal locatore, «(…) un effetto sospensivo che, risol- riconosce all’opposizione del locatore per gravi motivi (ex art. 36 l. n. 392
vendosi nella temporanea prevalenza dell’interesse del- del 1978) l’effetto automaticamente e immediatamente sospensivo del-
l’opponente, è giustificato da ragioni di opportunità, di l’efficacia della cessione della locazione «sino a quando non risulti definita,
cautela in senso proprio e di certezza delle situazioni giu- nella sede giudiziale, l’assenza dei dedotti gravi motivi, in presenza dei quali in-
vece (quando essi siano stati accertati in giudizio ovvero siano stati riconosciuti
ridiche e che deve operare per il tempo occorrente al- sussistenti dal conduttore cedente) gli effetti della cessione non si saranno mai
l’accertamento dei presupposti, sia di legittimazione sia prodotti per lo stesso locatore» (per l’approfondimento, v. sopra il testo prin-
di merito, su cui le opposizioni medesime si fondano». cipale).

I CONTRATTI N. 10/2007 925


ARGOMENTI•LOCAZIONE

risoluzione della locazione, l’efficacia medio tempore del cessione o alla locazione dell azienda, possa produrre ef-
contratto di locazione (poi dichiarato risoluto) sarebbe fetti almeno fra le parti.
difficilmente conciliabile con la regola della retroattività Inoltre, va considerato che - come si è visto - secondo
tra le parti della sentenza di risoluzione per inadempi- dottrina e giurisprudenza prevalenti, la comunicazio-
mento (di cui all’art. 1458 comma 1 c.c.). ne ha la sola funzione di rendere opponibile, cioè effi-
L’orientamento de quo appare condivisibile. cace, anche nei confronti del locatore il contratto di
Riconoscere efficacia all’opposizione del locatore è indi- cessione della locazione, comunque già perfetto, vali-
spensabile per consentirgli di «evitare» una nuova con- do ed efficace tra conduttore cedente e terzo cessio-
troparte, in ipotesi, economicamente insolvente o inca- nario. Ebbene, per assicurare la corrispondenza tra co-
piente. municazione e opposizione, cui la prima è strumental-
È opportuno, tuttavia, collegare all’atto oppositivo l’i- mente preordinata e strettamente collegata, non si
nefficacia solo «relativa» della cessione. Ciò, per un’im- può che riconoscere la sospensione dell’efficacia della
prescindibile esigenza di coerenza con la ratio della nor- cessione solo nei confronti del ceduto e non anche tra
ma, che, altrimenti, nel caso di inefficacia assoluta, ver- le parti.
rebbe contraddetta proprio nella sua applicazione con- Infine, v’è da osservare che, se, a contrario, l’opposizione
creta. Infatti, l’art. 36 intende tutelare la conservazione rendesse inefficace erga omnes la cessione della locazio-
dell’azienda e l’avviamento commerciale e, pertanto, ai ne, si riconoscerebbe al locatore un eccessivo potere di
fini dell’effettività di tale tutela, occorre consentire che interferire con una vicenda giuridica (la detta cessione),
il contratto di cessione della locazione, se congiunto alla di cui egli non è stato neanche parte.

926 I CONTRATTI N. 10/2007


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

Osservatorio comunitario
a cura di Silvia Cannalire Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani - Bruxelles

Tutela dei consumatori


La Commissione europea presenta una proposta di nuova direttiva sul time-sharing
volta a garantire una maggiore tutela dei consumatori in relazione alla rivendita e
allo scambio delle partecipazioni in multiproprietà e ai nuovi prodotti per le vacanze
di lungo termine
Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, sulla tutela dei consumatori per quanto riguarda alcu-
ni aspetti della multiproprietà, dei prodotti per le vacanze di lungo termine, della rivendita e dello scambio, del 7
giugno 2007
In data 7 giugno 2007 (1), la Commissione europea ha presentato una proposta di direttiva volta a discipli-
nare taluni aspetti del contratto di multiproprietà (c.d. time-sharing) e dei prodotti per le vacanze di lungo ter-
mine, nonché della loro rivendita o scambio. La proposta dell’esecutivo UE si inserisce nel quadro dell’azio-
ne di globale revisione della normativa comunitaria in materia di tutela dei consumatori lanciata ad inizio
anno (2) e ne costituisce una delle prime applicazioni. Il draft adottato mira infatti alla revisione, alla luce dei
recenti sviluppi e delle nuove esigenze del mercato, della direttiva 94/47/CE del 26 ottobre 1994, concer-
nente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godi-
mento a tempo parziale di beni immobili (3).
Dai contributi raccolti a seguito di una serie di consultazioni condotte tra le parti interessate nel corso del pe-
riodo 2004-2006, è emerso infatti che il quadro normativo attuale, pur avendo consentito un notevole calo
del numero di reclami e di controversie relativi alla multiproprietà, nonché la risoluzione di molte proble-
matiche incontrate dai consumatori prima dell’adozione di uno strumento legislativo ad hoc, risulta non te-
nere il passo con gli sviluppi che hanno interessato il mercato nell’ultimo ventennio e necessita pertanto di
una revisione. Dopo l’adozione della direttiva 94/47/CE il settore del time-sharing ha conosciuto una crescita
notevole e ha visto la nascita sul mercato di nuovi prodotti per le vacanze. Questi nuovi prodotti analoghi al-
la multiproprietà (4) e alcune transazioni ad essa connesse, come la rivendita e lo scambio, restano esclusi dal
campo applicativo della direttiva 94/47/CE, con conseguenti distorsioni della concorrenza e mancanza di tu-
tela e certezza giuridica per i consumatori, peraltro in un mercato, come quello del time-sharing, rigoglioso e
in costante crescita (5). Inoltre, l’esperienza acquisita con l’applicazione della direttiva vigente ha dimostra-
to che alcuni aspetti da questa già regolati richiedono un intervento di modernizzazione e chiarimento.
Per questi motivi l’esecutivo europeo ha scelto, per il settore della multiproprietà, un approccio verticale che
comporta essenzialmente una modifica delle definizioni e dell’ambito di applicazione della direttiva
94/47/CE, al fine di disciplinare i nuovi prodotti per le vacanze e di chiarire e aggiornare le disposizioni rela-

Note:
(1) Il testo della proposta è consultabile on line al link: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/it/com/2007/com2007_0303it01.pdf
(2) Con il Libro verde della Commissione «Revisione dell’acquis relativo ai consumatori» dell’8 febbraio 2007, su cui si veda in questa Rivista, 2007,
393.
(3) Direttiva 94/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 1994, concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei con-
tratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili, GUUE L. n. 280 del 29 ottobre 1994, 83. Quest’ultima co-
stituisce una delle otto direttive interessate dal processo di riesame previsto dal Libro verde di cui supra.
(4) Si tratta di prodotti commercializzati in modo analogo al godimento a tempo parziale propriamente detto ed essenzialmente ad esso equivalenti dal
punto di vista economico, nel senso che anche nei contratti in oggetto si procede ad un pagamento anticipato di considerevole entità e a pagamenti
successivi che variano a seconda dell’utilizzo effettivo dell’alloggio per le vacanze.
(5) Per avere un’idea dell’importanza del mercato della multiproprietà nell’UE è utile riportare qui di seguito alcune cifre sull’impatto del settore sull’e-
conomia europea. Secondo dati recenti forniti dal settore, esistono nella Comunità circa 1 500 strutture, per un totale annuo di 85 mila possibilità di
alloggio in tale regime. In base a stime del 2005 tale numero cresce all’incirca del 2% ogni anno. Il settore della multiproprietà registra un giro d’affari
di oltre 10,5 miliardi di euro (di cui 4,2 solo in Spagna) e occupa oltre 40 mila cittadini in tutta l’Unione. Quanto all’Italia, essa è seconda solo alla Spa-
gna per il numero di villaggi vacanze in multiproprietà (oltre 200) ed è tra gli Stati membri quello più interessato dal fenomeno in termini di numero
di cittadini proprietari in multiproprietà (ben 130 mila famiglie), anche se si tratta principalmente di un mercato nazionale (secondo dati forniti dal-
l’AIM - Associazione Italiana Multiproprietà, organizzazione che rappresenta il settore).

I CONTRATTI N. 10/2007 927


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

tive al contenuto e alla lingua cui devono conformarsi i contratti e le informazioni fornite ai consuma-
tori.

Ambito di applicazione
L’articolo 1 prevede che la proposta si applicherà alla tutela dei consumatori per quanto concerne alcuni
aspetti della commercializzazione e vendita della partecipazione a una multiproprietà e dei prodotti per le va-
canze di lungo termine, ampliando il campo applicativo mediante una revisione delle definizioni dei prodot-
ti in esso ricadenti (su cui vedi, infra).
Un ulteriore elemento di novità è rappresentato dal fatto che le disposizioni della direttiva si applicheran-
no anche allo scambio della partecipazione ad una multiproprietà, alla rivendita di tale partecipazione e de-
gli altri prodotti per le vacanze contemplati. Tali transazioni restavano, infatti, escluse dal raggio d’azione
della previgente direttiva e tale situazione ha creato uno stato di incertezza giuridica per operatori e consu-
matori, come dimostrato dal fatto che la maggior parte dei reclami presentati da questi ultimi riguardano
proprio i contratti di intermediazione per la rivendita. Molti consumatori, titolari di un diritto di godimen-
to a tempo parziale, hanno infatti denunciato di essere stati contattati da agenti commerciali che propone-
vano loro di rivendere tale diritto ad un buon prezzo e che, per la detta intermediazione, richiedevano una
commissione (sotto forma di percentuale del prezzo di vendita o di importo forfettario), ottenuta la quale si
sottraevano a qualunque obbligazione o non riuscivano a concludere la vendita. Per quanto riguarda inve-
ce lo scambio, se la proprietà a tempo parziale è affiliata ad una società di scambio, i proprietari possono de-
cidere di versare una tassa di iscrizione a tale regime, mettendo a disposizione la loro settimana di godimen-
to, «depositandola» in un fondo comune, in cambio di un’altra, «depositata» da altri membri. Attualmen-
te a tali società non si applicano le norme di base relative agli obblighi informativi, al divieto di versare an-
ticipi sul prezzo o al diritto ad un periodo di riflessione, con evidenti disagi per i consumatori, soprattutto nel
caso di «overselling» (6).
La proposta specifica poi che restano impregiudicate le disposizioni del diritto contrattuale nazionale in ma-
teria di rimedi giuridici in caso di recesso e il potere degli Stati membri di applicare disposizioni interne più
severe, in un ottica di «favor consumatoris», relativamente al momento di inizio del diritto di recesso, alle mo-
dalità del suo esercizio e ai relativi effetti.

Definizioni
La proposta definisce il contratto di multiproprietà come «un contratto di più di un anno tramite il quale un
consumatore acquisisce a titolo oneroso il diritto di utilizzare uno o più alloggi per più di un periodo di occu-
pazione» (7). Esso ricomprende pertanto, oltre ai prodotti di cui alla direttiva 94/47/CE (8), i prodotti equi-
valenti alla multiproprietà ma che non corrispondono alla definizione attuale per uno o più criteri, quali la
durata minima di tre anni o la natura immobile dei beni che ne fanno oggetto. In base alla nuova definizio-
ne saranno considerati contratti di multiproprietà anche quelli di durata inferiore a tre anni (purché uguale
o superiore ad uno) e quindi anche i c.d. «pacchetti prova» per un alloggio della durata di 35 mesi, e quelli
aventi ad oggetto beni mobili quali chiatte, caravan o navi da crociera. Restano invece esclusi gli altri con-
tratti non relativi ad un alloggio quale il rimessaggio di caravan e imbarcazioni da diporto. Sono esclusi an-
che i posti in tribuna per gli avvenimenti sportivi, dal momento che il termine «alloggio» presuppone dei per-
nottamenti. Non sono comprese neanche le prenotazioni pluriennali di una stanza d’albergo, purché si trat-
ti di prenotazioni non vincolanti per il consumatore e non di contratti. Poiché la sistemazione deve durare
«più di un periodo», i contratti ordinari di locazione restano esclusi, anche se la loro durata è superiore a un
anno. Quanto al carattere oneroso del contratto, non occorre che l’intero importo sia versato nella fase ini-
ziale della sua validità, ben essendo ricompresi nella definizione anche i contratti che prevedono il paga-

Note:
(6) La maggior parte dei reclami in materia di scambio, meno numerosi rispetto a quelli in materia di rivendita, riguarda proprio il fenomeno dell’over-
selling, vale a dire della vendita al di sopra delle disponibilità, per cui l’acquirente si trova di fronte un ventaglio di scelta nettamente più limitato di quel-
lo sperato e vantato dalla società di scambio al momento dell’affiliazione. Poiché per la maggioranza degli acquirenti di multiproprietà, una delle ragio-
ni per acquistare è proprio la varietà delle destinazioni disponibili nelle società di scambio, la Commissione ha ritenuto fondamentale garantire loro
un’adeguata informazione precontrattuale e il diritto di recedere, tutele, ad oggi, non garantite dalla direttiva 94/47/CE.
(7) Art. 2, par. 1, lett. a) della proposta.
(8) L’art. 2 dell’attuale direttiva definisce il «contratto direttamente o indirettamente riguardante l’acquisizione di un diritto di godimento a tempo par-
ziale di uno o più beni immobili» come «un contratto o un insieme di contratti concluso per un periodo di almeno tre anni con il quale direttamente o
indirettamente, dietro corrispettivo di una certa somma globale, un diritto reale ovvero un altro diritto vertente sul godimento di uno o più beni im-
mobili, per un periodo determinato o determinabile dell’anno non inferiore ad una settimana, è costituito o forma oggetto di un trasferimento o di un
impegno di trasferimento».

928 I CONTRATTI N. 10/2007


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

mento iniziale di una somma per acquisire il diritto, e pagamenti ulteriori per ciascun periodo di utilizzo del-
l’alloggio.
La proposta fornisce poi una definizione di «prodotti per le vacanze di lungo termine» (9) che comprende
prodotti come i club vacanze scontati. Il quid distintivo del prodotto è che il consumatore acquisisce «il di-
ritto di ottenere sconti o altri benefici su un alloggio, preso di per sé o insieme al viaggio o ad altri servizi». Es-
sendo richiesto il requisito dell’onerosità, restano esclusi i classici sistemi di fidelizzazione che conferiscono
sconti sui futuri soggiorni in alberghi facenti capo ad una medesima catena. Sono esclusi anche gli sconti con-
cessi per un breve periodo di tempo e quelli concessi una tantum (10).
Quanto alla rivendita, «new entry» nella normativa comunitaria in materia, essa è definita (11) in modo da
comprendere i contratti di mediazione conclusi fra il consumatore che desideri vendere o comprare una par-
tecipazione ad una multiproprietà o un prodotto per le vacanze di lungo termine, e un agente di rivendita, re-
stando pertanto esclusi i contratti di vendita fra due consumatori. D’altra parte, qualora un operatore non
fungesse da intermediario, ma acquistasse una partecipazione ad una multiproprietà e la rivendesse poi al con-
sumatore, si avrebbe un contratto di vendita per una multiproprietà strictu sensu che rientrerebbe nel campo
di applicazione della direttiva, il quale non è limitato alla vendita di prima mano.
La definizione di «scambio» (12) come «contratto tramite il quale un consumatore partecipa a titolo onero-
so a un sistema che gli consente di modificare l’ubicazione e/o il periodo della sua partecipazione a una mul-
tiproprietà mediante uno scambio» è concepita in modo da comprendere i contratti di affiliazione ad un si-
stema di scambio e non interessa gli scambi individuali effettuati nel corso del contratto. Un contratto rien-
tra nella definizione anche se è concesso un periodo iniziale gratuito o se la cifra per il primo periodo è corri-
sposta da un terzo, ad esempio dall’operatore che vende la partecipazione alla multiproprietà cui è legato lo
scambio.
Infine, la Commissione ha sostituito le definizioni di «venditore» e «acquirente» di cui alla direttiva
94/47/CE con quelle di «operatore» e «consumatore» (13), definizioni che corrispondono a quelle della di-
rettiva relativa alle pratiche commerciali sleali (14), ritenendole più adeguate. La definizione di «contratto
accessorio» di cui all’articolo 2, paragrafo 1, lettera g) fa riferimento a un contratto subordinato a un altro, co-
me capita con gli scambi relativi a una multiproprietà.

Informazioni precontrattuale e pubblicità


Gli articoli 3 e 4 della proposta, relativi alle informazioni precontrattuali, alla pubblicità e alla forma del con-
tratto riproducono a grandi linee i corrispondenti articoli della vigente direttiva. Il primo garantisce che il
consumatore riceva le informazioni necessarie per poter prendere una decisione informata, nella lingua uffi-
ciale della Comunità scelta da questi. Come nell’attuale direttiva, l’obbligo informativo in capo all’operato-
re scatta al momento in cui il consumatore mostra interesse e si informa sul prodotto. L’art. 4 della proposta
stabilisce che il contratto deve avere forma scritta ed essere redatto nella lingua scelta dal consumatore, e spe-
cifica che le informazioni obbligatorie ne costituiscono parte integrante. Tale articolo contiene poi una di-
sposizione volta a richiamare l’attenzione del consumatore sul diritto di recesso e sul divieto di effettuare pa-
gamenti anticipati durante il periodo di ripensamento, stabilendo che le clausole contrattuali corrisponden-
ti devono essere firmate separatamente dal consumatore (15). Le regole sulla lingua da usare sono state sem-
plificate, eliminando la possibilità per gli Stati membri, prevista dalla direttiva 94/47/CE, di imporre lingue
ulteriori.

Note:
(9) Art. 2, par. 1, lett. b) della proposta.
(10) Si pensi al caso di una catena alberghiera che vende ad un consumatore una tessera «sconto estate» che gli dà diritto a uno sconto del 10% sui sog-
giorni negli alberghi di quella catena durante una stagione estiva. Sono esclusi poi tutti quei contratti il cui obiettivo primario è diverso dall’offerta di
sconti o detrazioni. Ad esempio una carta di credito non è considerabile «prodotto per le vacanze di lungo termine» anche se la società che l’ha emes-
sa offre sconti negli alberghi e il consumatore deve pagare una quota di sottoscrizione e quote annuali di rinnovo della carta.
(11) All’art. 2, par. 1, lettera c) della proposta.
(12) Di cui all’articolo 2, par. 1, lettera d) della proposta.
(13) Di cui agli articoli 2, par. 1, lettere e) e f).
(14) Direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005 relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consu-
matori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento euro-
peo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, cd «direttiva sulle pratiche commerciali sleali»,
(GUUE. L 149 del 11 giugno 2005, 22).
(15) Art. 4, par. 3.

I CONTRATTI N. 10/2007 929


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

Diritto di recesso
L’articolo 5 della proposta, relativo al «Diritto di recesso» corrisponde sostanzialmente all’analoga disposizio-
ne contenuta nella direttiva del ’94, ma il periodo di recesso, attualmente di 10 giorni è esteso a 14 giorni e
armonizzato per tutta l’UE. Esso decorre dalla data della sottoscrizione del contratto da entrambe le parti o
dalla firma di un contratto preliminare vincolante.
È stata anche chiarita la disposizione sull’estensione del periodo di recesso in caso di mancato rispetto degli
obblighi informativi specificando che le informazioni aggiuntive devono essere fornite per iscritto affinché il
periodo di recesso possa avere inizio. In tal modo, secondo le disposizioni proposte, nel caso di omessa indi-
cazione, nel testo contrattuale, di talune informazioni obbligatorie, il periodo di recesso inizia dal giorno in
cui il consumatore riceve le informazioni mancanti per iscritto, se queste vengono fornite entro tre mesi dal-
la firma del contratto, mentre in caso contrario, il periodo avrà una durata di tre mesi e 14 giorni a partire dal-
la firma del contratto.

Pagamenti anticipati
Un’importante tutela attualmente riconosciuta ai consumatori dalla direttiva sul time-sharing (16) è quella
prevista dal suo articolo 6 che impone agli Stati membri di prevedere nelle normative interne misure intese
a vietare il versamento di acconti da parte dell’acquirente prima della fine del periodo di esercizio del diritto
di recesso. Gli Stati membri hanno recepito questa disposizione, anche se le conseguenze di una sua violazio-
ne differiscono da un paese all’altro e alcuni ammettono in certa misura i depositi a terzi. Inoltre, interpreta-
zioni diverse hanno condotto a divergenze anche nel trattamento dei casi di estensione del periodo di reces-
so, ai quali, non in tutti gli Stati membri, si accompagna un’estensione del divieto. Nonostante i pareri di-
vergenti delle parti interessate (17), la proposta ha mantenuto tale divieto, specificando peraltro che esso
comprende non solo i pagamenti ma tutti i tipi di controprestazioni a titolo oneroso (fornitura di garanzie,
imputazione di denaro su una carta di credito, riconoscimento esplicito di debito od ogni altro onere) da par-
te del consumatore, non solo a favore dell’operatore, ma anche di terzi. Il mantenimento del divieto rispon-
de all’evidente necessità di garantire ai consumatori un periodo per riflettere sul mantenimento di contratti
spesso stipulati mediante tecniche commerciali piuttosto pressanti. Inoltre, esso si applica non solo fino alla
scadenza del normale periodo di recesso ma anche alle sue estensioni dovute all’incompletezza delle infor-
mazioni fornite col contratto, come chiarito dalla proposta. Quest’ultima prevede altresì il divieto di effet-
tuare pagamenti anticipati in caso di rivendita, divieto che si estende oltre il periodo di recesso, fino al mo-
mento in cui la vendita abbia effettivamente avuto luogo o il contratto di rivendita sia altrimenti rescisso
(18).

Risoluzione dei contratti accessori


L’articolo 7 della direttiva 94/47/CE dispone la risoluzione di diritto, senza alcuna penale, dell’eventuale con-
tratto di credito stipulato per la copertura del prezzo o di parte del prezzo, qualora l’acquirente eserciti il dirit-
to di risoluzione di cui all’art. 5. La proposta mantiene tale disposizione (19), estendendola ai contratti ac-
cessori. Il paragrafo 1 prevede, infatti, che gli Stati membri garantiscano che l’esercizio da parte del consu-
matore del diritto di recesso dal contratto relativo alla partecipazione ad una multiproprietà o ad un prodot-
to per le vacanze di lungo termine comporti automaticamente e senza penalità la risoluzione di tutti i con-

Note:
(16) Art. 6 della direttiva 94/47/CE.
(17) L’industria della multiproprietà sostiene, infatti, l’abrogazione del divieto, ritenendo che esso ostacola la loro attività, e disincentiva prestigiose ca-
tene alberghiere internazionali dall’investire nella multiproprietà, inducendo alla creazione e vendita di prodotti nuovi, non rientranti nell’ambito di
applicazione della direttiva. Essa inoltre ritiene che, grazie al deposito, il consumatore sarebbe più vincolato all’osservanza del contratto, permettendo
agli operatori una migliore organizzazione delle attività, grazie al minor numero di recessi. In alternativa al divieto essa propone meccanismi che preve-
dono la partecipazione di terzi, a garanzia dei versamenti dei consumatori, quali conti presso terzi, accordi fiduciari, garanzie di terzi o lettere di credito.
Altre parti interessate ritengono invece che un allentamento del divieto di effettuare depositi comprometterebbe de facto il diritto di recesso, a causa
delle difficoltà che un consumatore incontrerebbe, in caso di recesso, nell’ottenere il rimborso delle somme anticipate. In caso di operatori non onesti
le difficoltà si trasformerebbero facilmente in impossibilità. Quanto all’alternativa di coinvolgere soggetti indipendenti, altre parti fanno notare che sa-
rebbe difficile garantire l’autentica «terzietà» dei soggetti coinvolti dalla società che propone la multiproprietà. Le organizzazioni dei consumatori per-
tanto hanno sostenuto che il divieto di effettuare qualunque tipo di deposito è un mezzo efficace per consentire ai consumatori di esercitare il diritto di
recesso e che, in caso di deposito, un recesso risulterebbe molto più complicato. I consumatori potrebbero ad esempio decidere di non recedere dal con-
tratto non perché convinti della convenienza dell’affare, ma a causa delle formalità e delle procedure da seguire per ottenere la rifusione del denaro ver-
sato. Secondo tali organizzazioni il divieto di effettuare depositi è una regola chiara e di facile comprensione, mentre in caso di alternative come i de-
positi a terzi risulterebbe difficile per i consumatori valutare se i terzi siano affidabili e non legati al venditore.
(18) Art. 6, par. 2.
(19) Art. 7, par. 2.

930 I CONTRATTI N. 10/2007


CONTRATTI E UNIONE EUROPEA•SINTESI

tratti accessori, compreso lo scambio. Si noti comunque che il diritto di recesso per i contratti di scambio
mantiene un valore indipendente quando scade il diritto di recesso dal contratto principale.
La proposta, conformemente alla procedura di codecisione di cui all’art. 251 Trattato CE, sarà ora esaminata
dal Parlamento europeo in prima o unica lettura (20).

Nota:
(20) Nel caso il Consiglio accetti gli emendamenti proposti dal Parlamento (o non vi siano emendamenti) e adotti l’atto senza andare oltre nella pro-
cedura.

I CONTRATTI N. 10/2007 931


RUBRICHE•ISDACI

Responsabilità medica
e conciliazione: una iniziativa
dell’Ordine dei medici di Roma
a cura di Cesare Vaccà ISTITUTO PER LO STUDIO E LA DIFFUSIONE DELL’ARBITRATO
E DEL DIRITTO COMMERCIALE INTERNAZIONALE

L’errore in medicina è da poco indagato in Italia: uno delle controversie aventi ad oggetto danni ascrivibili a
studio del Politecnico di Milano stimò nel 2002 che i prestazioni fornite da operatori del servizio sanitario na-
morti in ospedale per errore fossero fra 14 mila e 50 mila zionale: si tratta, del resto, di un indirizzo già offerto da
l’anno; i decessi ascrivibili nel nostro Paese ad errori me- proposte legislative che hanno caratterizzato sia la scor-
dici sono, quindi, più numerosi di quelli provocati da in- sa legislatura, sia la produzione normativa della Provin-
cidenti stradali, cancro ai polmoni e AIDS. cia autonoma di Trento (Consiglio della provincia au-
Il 4% circa degli otto milioni di persone ricoverate ogni tonoma di Trento, XIII Legislatura, d.d.l. 22 dicembre
anno negli ospedali italiani (320 mila) andrebbe pertan- 2005, n. 143, Istituzione della Camera conciliativa per con-
to incontro ad una possibilità di danno derivante da er- troversie in tema di responsabilità civile da prestazioni sani-
rori imputabili alle strutture sanitarie o agli operatori tarie).
della sanità. Conciliazione e prestazioni sanitarie, del resto, si coniu-
Gli errori, inoltre, costerebbero alle strutture ospedaliere gano nel d.l.C.p.S. 13 settembre 1946, n. 233 che, con le
almeno 260 milioni di euro l’anno per il prolungamento modificazioni apportate dalla l. 15 gennaio 1955, n. 15 e
dei tempi di degenza dei pazienti; molti di questi sbagli dalla l. 21 ottobre 1957, n. 1027, disciplina gli Ordini
derivano da scambio di farmaci, fraintendimenti nella delle professioni sanitarie e l’esercizio delle professioni
lettura delle prescrizioni mediche, sviste nelle sommini- medesime: dispone, infatti, l’art. 3 (alinea g) che al Con-
strazioni e nei dosaggi. siglio direttivo di ciascun Ordine o Collegio è attribuito,
Una ricerca condotta da SIFO, Società Italiana di Far- fra gli altri, il potere di «interporsi, se richiesto, nelle con-
macia Ospedaliera, in sette ospedali ha evidenziato che troversie fra sanitario e sanitario, o fra sanitario e persona o
ogni cento prescrizioni si possono verificare da 4 a 15 er- enti a favore dei quali il sanitario abbia prestato o presti la pro-
rori (1). pria opera professionale, per ragioni di spese, di onorari o per
Fra il 1994 e il 2002 si è registrato nel nostro Paese altre questioni inerenti all’esercizio professionale, procurando
un incremento delle richieste di risarcimento del la conciliazione della vertenza e, in caso di non riuscito ac-
148% per quanto riguarda la colpa professionale e cordo, dando il suo parere sulle controversie stesse».
del 31% per quelle, invece, relative alle strutture sa- L’odierno incremento della conflittualità correlata alla
nitarie. malpractice medica è ascrivibile nel nostro Paese anche
La crescita del costo medio dei sinistri supererebbe or- ad indirizzi giurisprudenziali non più favorevoli come
mai, per le assicurazioni, la raccolta dei premi: il costo un tempo al professionista e volti ad ampliare sia le ti-
medio dei sinistri per colpa professionale è aumentato, pologie degli interessi lesi, sia l’ambito dei soggetti risar-
nel periodo 1994-2002, del 21%, mentre quello relati- cibili: la dilatazione delle situazioni nelle quali si fram-
vo alle strutture sanitarie è aumentato del 67%; nel menta il danno non patrimoniale con riferimento, ad
2004 il ramo delle polizze per la responsabilità civile esempio, alla «serenità della vita familiare», il ricono-
dei medici e delle strutture sanitarie ha comportato scimento ai conviventi del diritto di ottenere il risarci-
una spesa complessiva per sinistri di circa 450 milioni mento delle medesime forme di danno non patrimonia-
di euro, a fronte di meno di 300 milioni di euro incas- le, la risarcibilità della perdita di una chance di sopravvi-
sati per i premi (2). venza ascrivibile all’errore diagnostico in campo onco-
Il disegno di legge n. 1598 di questa XV Legislatura (Di- logico, non rappresentano che alcuni dei tratti attual-
sposizioni in materia di sicurezza delle strutture sanitarie e
gestione del rischio clinico, nonché di attività libero-professio- Note:
nale intramuraria e di esclusività del rapporto di lavoro dei (1) I dati sono tratti da M. Catino, L’errore in medicina, in Consumatori, di-
dirigenti del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale) ritti e mercato, 2006, 71 ss.
presentato alla presidenza del Senato il 24 maggio 2007 (2) Dati Ania 2005, riportati da M. Catino, op. cit., 73, cui si rinvia an-
ad iniziativa del Ministro della salute, opera una precisa che per la ricchezza dei dati, italiani e statunitensi, nonché per l’ampia bi-
scelta (art. 3) a favore della definizione stragiudiziale bliografia.

I CONTRATTI N. 10/2007 933


RUBRICHE•ISDACI

mente connaturati alle controversie in tema di respon- È alquanto limitativo circoscrivere l’esperimento del
sabilità medica (3). tentativo di conciliazione alla fase preliminare rispetto
Non stupisce, pertanto, che l’Ordine dei Medici chirur- ad ogni azione di natura contenziosa, specie se non an-
ghi e degli Odontoiatri di Roma –insieme ad alcune cora sfociata in un procedimento radicato presso l’auto-
compagnie di assicurazione e ad un Centro Studi Assi- rità giudiziaria: in questo modo si preclude la possibilità
curativi - abbia avviato, se pur in via sperimentale, uno di pervenire ad una composizione negoziata del conflit-
«Sportello di conciliazione» volto a realizzare quella fun- to altresì all’interno di un giudizio pendente ponendo-
zione di mediazione dei conflitti fra sanitari e cittadini vi proficuamente fine, scelta questa operata dal legisla-
che, come già si è rilevato, è propria degli Ordini e dei tore d’Oltralpe (5) nonché dalla Proposta di Direttiva
Collegi delle professioni sanitarie (4). del Parlamento europeo e del Consiglio, Relativa a de-
La finalità sociale di agevolare il riconoscimento dei di- terminati aspetti della mediazione in materia civile e com-
ritti dei soggetti danneggiati in tempi brevi e con costi merciale (6).
modesti si associa, così, all’esigenza di contenere il livel- In particolare, la proposta di direttiva espressamente ri-
lo della conflittualità giudiziale in ambito sanitario, a chiama (art. 3 comma 1) la possibilità che la remissione
vantaggio tanto dell’immagine delle categorie profes- delle parti ad un conciliatore sia disposta dall’organo giu-
sionali interessate che sfuggono allo strepitus fori, quan- diziario di fronte al quale si celebra un giudizio: secondo
to delle compagnie di assicurazione che vedono ridi- il modello francese, infatti, «i1 tribunale investito di una
mensionarsi il rischio di corrispondere indennizzi assai causa può, se lo ritiene appropriato ed avuto riguardo alle cir-
elevati.. costanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione
Come appresso si dirà, lo «Sportello di conciliazione», allo scopo di dirimere la controversia».
con sede presso l’Ordine dei Medici chirurghi e degli È, invece, positivo che il procedimento offerto dall’Or-
Odontoiatri di Roma, non amministra direttamente i dine dei medici di Roma sia gratuito per i cittadini, in
procedimenti, ma opportunamente a ciò delega un ente quanto i relativi costi sono sostenuti dall’Ordine stesso e
già attivo nella Capitale; il tentativo di conciliazione dalle assicurazioni che aderiscono all’iniziativa; a carico
può essere richiesto dai cittadini che, ritenendo di essere dei cittadini si configurano, infatti, i soli onorari dei le-
stati danneggiati da prestazioni diagnostiche o terapeuti- gali dai quali essi siano eventualmente assistiti.
che, intendano avanzare richieste di natura civilistica di Ricevuta la richiesta di attivazione della procedura lo
importo non eccedente 25 mila euro. «Sportello» entro 30 giorni verifica la completezza for-
Il rapporto che ha dato origine alla lite deve, natural- male della documentazione e la disponibilità dello speci-
mente, essersi instaurato fra un paziente ed un medico fico medico a partecipare alla conciliazione; trasmette
iscritto all’Ordine di Roma; sono, in ogni caso, escluse quindi il dossier alla Commissione tecnica, organo istrut-
dal procedimento le strutture sanitarie pubbliche o pri- torio composto da due avvocati, due medici legali e un
vate. esperto assicurativo, che esamina la richiesta di risarci-
La possibilità di avviare il procedimento è assoggettata mento valutandone la fondatezza e l’ammissibilità, ed
alle ulteriori limitazioni relative, innanzitutto, alla circo- entro ulteriori trenta giorni esprime un parere sulla pra-
stanza che i medici interessati alla lite siano compresi fra ticabilità della procedura conciliativa.
coloro i quali abbiano preventivamente aderito all’ini- Se il parere è affermativo, le parti attivano congiunta-
ziativa promossa dall’Ordine; in secondo luogo che nes-
suna precedente richiesta di risarcimento sia stata avan-
zata tramite un legale ed - a maggior ragione - che non vi Note:
siano procedimenti giudiziari in corso. (3) Gli attuali tratti della responsabilità medica sono approfonditi, sulla
scorta della sempre più numerosa casistica giurisprudenziale, da V. Zam-
Le ultime due limitazioni appaiono, tuttavia, opinabili, e brano, Interesse del paziente e responsabilità medica, in AA.VV., Professioni
tali da sminuire la portata innovativa che, indubbia- e responsabilità civile, a cura di P. Stanzione-S. Sica, Bologna, 2006, 1023
mente, caratterizza l’iniziativa dell’Ordine dei medici ss.: Id., La responsabilità del primario, ivi, 1177 ss.; G.M. Riccio, La respon-
della Capitale. sabilità del chirurgo, ivi, 1069 ss. e F. Nadeo, La responsabilità del chirurgo
estetico, ivi, 1109 ss.
Il tentativo di conciliazione delle liti è compreso, come
si è visto, fra i compiti istituzionali degli Ordini e Colle- (4) Sui procedimenti conciliativi nelle loro diverse forme, C. Vaccà, La
conciliazione nel quadro comunitario e nazionale quale strumento di tutela dei
gi professionali sanitari e, pertanto, si tratta di una com- consumatori, in AA.VV., La conciliazione, a cura di N. Soldati, Milano,
petenza che difficilmente appare derogabile per volontà 2007, 169 ss.
dell’iscritto; la penalizzazione, poi, della posizione del (5) Leggi 8 febbraio 1995, nn. 95-125 dei relativi decreti di attuazione 22
cittadino che abbia conferito mandato ad un legale, o luglio 1995, 13 dicembre 1996 e 28 dicembre 1998: v. E. Gaillard-J. Edel-
già sia parte in un procedimento civile iniziato - indiriz- stein, Conciliation and other forms of ADR in France, in AA.VV.,La conci-
liazione. Modelli ed esperienze di composizione non conflittuale delle controver-
zi entrambi mutuati dall’accordo fra Ania e sette asso- sie, a cura di P. Bernardini, Milano, 2001, 133 ss.; E. Kleiman-M. Ramon,
ciazioni di consumatori in materia di corresponsione de- ADR in Francia, in AA.VV., Composizione delle controversie commerciali
gli indennizzi nel settore r.c. auto, in vigore dal 1° luglio con le procedure ’ADR’. Opportunità per le imprese, a cura di F. Benigni-F.
2004 - difficilmente può trovare una adeguata giustifica- Franzini, Milano, 2004, 231 ss.
zione. (6) SEC (2004) 1314, Bruxelles, 22 ottobre 2004 COM(2004) 718 def.

934 I CONTRATTI N. 10/2007


RUBRICHE•ISDACI

mente il tentativo di conciliazione presso la Camera di partengono alla medesima collettività, o intrattengono
conciliazione - organo istituito dall’Ordine degli Avvo- comunque relazioni destinate a durare nel tempo all’in-
cati di Roma e dalla Corte di Appello di Roma, con cui terno di una comunità sociale, culturale, economica, ad
l’Ordine dei medici ha stipulato apposita convenzione - opera di un conciliatore moralmente e socialmente le-
e sono convocate dal conciliatore nominato dalla Ca- gittimato nei confronti del gruppo al cui interno è matu-
mera stessa entro trenta giorni dalla ricezione della pra- rato il conflitto (7).
tica dalla Commissione tecnica; qualora il medico fosse Il conciliatore che affianca le parti nella ricerca di una
assicurato con una delle assicurazioni aderenti al proget- soluzione negoziata nel delicato settore delle controver-
to, la stessa provvederà alla liquidazione degli importi sie mediche ancor più di altri deve essere in grado di
concordati in sede di conciliazione entro trenta giorni adempiere adeguatamente questo delicato ruolo: aspetto
dalla definizione della controversia. particolarmente rilevante è, quindi, quello della sua for-
Nel caso, invece, che le parti non pervengano ad un ac- mazione, sottolineato dalla già richiamata proposta di
cordo, il conciliatore redige un verbale di mancato ac- direttiva secondo la quale «gli Stati membri promuovono
cordo indicandone sommariamente le ragioni, e le parti ed incoraggiano la formazione dei mediatori allo scopo di con-
sono libere di adire l’autorità giudiziaria. sentire alle parti della controversia di scegliere un mediatore in
L’iniziativa dell’Ordine dei medici di Roma, malgrado grado di gestire la mediazione in modo efficiente secondo le at-
qualche profilo poco condivisibile, rappresenta una si- tese delle parti» (8).
gnificativa testimonianza della transizione dalla «giusti-
zia contenziosa» alla «giustizia coesistenziale», riposta su Note:
forme di mediazione affidate a soggetti estranei all’orga- (7) Le efficaci espressioni sono di M. Cappelletti, Il giudice di pace nella
nizzazione giudiziaria: la «giustizia coesistenziale» non si prospettiva del movimento per l’accesso alla giustizia, in AA.VV., L’accesso al-
propone, infatti, di decidere o definire, ma piuttosto di la giustizia e il giudice di pace negli ordinamenti europei, Milano, 1993, 25 ss.
«rammendare» situazioni conflittuali fra soggetti che ap- (8) Art. 4 (Garanzia della qualità della mediazione) comma 2.

I CONTRATTI N. 10/2007 935


INDICI

 INDICE DEGLI AUTORI 4 giugno 2007, n. 12954................................................ 901


4 giugno 2007, n. 12963................................................ 902
Alpa Guido 5 giugno 2007, n. 13076................................................ 900
Un codice europeo dei contratti: quali vie d’uscita? 837 5 giugno 2007, n. 13083................................................ 898
Armella Sara 5 giugno 2007, n. 13164................................................ 897
Panorama fiscale ............................................................ 905 5 giugno 2007, n. 13184................................................ 901
Balzani Francesca 8 giugno 2007, n. 13375................................................ 900
Panorama fiscale ............................................................ 905 8 giugno 2007, n. 13377................................................ 898
11 giugno 2007, n. 13621.............................................. 901
Camilletti Francesco 12 giugno 2007, n. 13695.............................................. 903
L’art. 2 del Codice del consumo e i diritti fondamen- 14 giugno 2007, n. 13853.............................................. 897
tali del consumatore nei rapporti contrattuali............. 907
22 giugno 2007, n. 14593.............................................. 902
Cannalire Silvia 22 giugno 2007, n. 14594.............................................. 903
Osservatorio comunitario.............................................. 937 22 giugno 2007, n. 14657.............................................. 902
Cavajoni Chiara 26 giugno 2007, n. 14754.............................................. 903
Prevedibilità del danno e tempo di esecuzione del- 26 giugno 2007, n. 14788.............................................. 897
l’obbligazione.................................................................. 879 26 giugno 2007, n. 14792.............................................. 899
Colantoni Francesca 27 giugno 2007, n. 14853.............................................. 899
Cessione d’azienda tra titolarità e proprietà dei beni 27 giugno 2007, n. 14835.............................................. 902
aziendali.......................................................................... 888 Tribunale
Cuccovillo Mariella Monza, sez. dist. Desio, 26 settembre 2006 .................. 883
Garanzie personali atipiche e giurisdizione per con- Rimini, 18 dicembre 2006, n. 1874.............................. 983
nessione .......................................................................... 850 Prassi
Guerinoni Ezio Agenzia delle entrate
Clausola di ripensamento non trasparente e nullità Circolare 9 luglio 2007, n. 43/E .................................... 905
del contratto di investimento ....................................... 894 Risoluzione 24 luglio 2007, n. 179................................ 905
Natali Luca Risoluzione 26 luglio 2007, n. 187................................ 906
La cessione della locazione e l’opposizione del locato- Documenti
re ex art. 36-bis l. n. 392 del 1978 ................................. 918
Parlamento europeo
Toschi Vespasiani Francesco Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del
Sull’efficacia di clausole del contratto preliminare Consiglio 7 giugno 2007, n. COM(2007) 303............ 927
non riprodotte nel definitivo ........................................ 869
Tricomi Laura
Simulazione e opponibilità al fallimento: prova scrit-  INDICE ANALITICO
ta...................................................................................... 860 Arbitrato
Vaccà Cesare Responsabilità medica e conciliazione: una iniziativa
Responsabilità medica e conciliazione: una iniziativa dell’Ordine dei medici di Roma di Cesare Vaccà.......... 933
dell’Ordine dei medici di Roma.................................... 933 Consumatore (Contratti del)
L’art. 2 del Codice del consumo e i diritti fondamen-
tali del consumatore nei rapporti contrattuali di Fran-
 INDICE CRONOLOGICO cesco Camilletti ................................................................ 907
DEI PROVVEDIMENTI Fideiussione
Giurisprudenza Garanzie personali atipiche e giurisdizione per con-
Cassazione civile nessione (Cass., Sez. Un, 12 gennaio 2007, n. 412,
Rep. Isl. Pakistan–Dip. Comun. e Lav. Governo Punjab
10 agosto 2006, n. 18131............................................... 858
c. Rizzani de Eccher s.p.a.) con commento di Mariella
6 settembre 2006, n. 19136........................................... 856 Cuccovillo ........................................................................ 845
10 gennaio 2007, n. 233................................................ 867
Forma del contratto
12 gennaio 2007, n. 412................................................ 845
Prevedibilità del danno e tempo di esecuzione del-
30 gennaio 2007, n. 1956.............................................. 875
l’obbligazione (Cass., Sez. II, 30 gennaio 2007, n.
1° giugno 2007, n. 12899 .............................................. 906 1956, B. R. c. P. F.) con commento di Chiara Cavajo-
4 giugno 2007, n. 12936................................................ 899 ni...................................................................................... 875

I CONTRATTI N. 10/2007 937


INDICI

Sull’efficacia di clausole del contratto preliminare Requisiti del contratto


non riprodotte nel definitivo (Cass., Sez. II, 10 gen- 4 giugno 2007, n. 12954................................................ 901
naio 2007, n. 233, Imm. Bau di N. M. & c. S.a.s. c. 11 giugno 2007, n. 13621.............................................. 901
Finver Agr. Imm. S.p.a.) con commento di Francesco
Toschi Vespasiani ............................................................. 867 22 giugno 2007, n. 14657.............................................. 902
Trasporto
Intermediazione finanziaria
4 giugno 2007, n. 12963................................................ 902
Clausola di ripensamento non trasparente e nullità
del contratto di investimento (Trib. Rimini, Sez. civ., 22 giugno 2007, n. 14593.............................................. 902
18 dicembre 2006, n. 1874, X e Y c. Banca Monte dei 27 giugno 2007, n. 14835.............................................. 902
Paschi di Siena S.p.a.) con commento di Ezio Guerino- Vendita
ni...................................................................................... 893 12 giugno 2007, n. 13695.............................................. 903
Locazione 22 giugno 2007, n. 14594.............................................. 903
La cessione della locazione e l’opposizione del locato- 26 giugno 2007, n. 14754.............................................. 903
re ex art. 36-bis l. n. 392 del 1978 di Luca Natali.......... 918
Requisiti del contratto
Cessione di azienda tra titolarità e proprietà dei beni
aziendali (Trib. Monza, Sez. dist. Desio, 26 settembre
2006, C. S. s.n.c. di C. S. e S. A. c. M. B.) con com-
mento di Francesca Colantoni ........................................ 883
Riforme
Un codice europeo dei contratti: quali vie d’uscita? di
Guido Alpa ...................................................................... 837
Simulazione
Simulazione e opponibilità al fallimento: prova scrit-
ta (Cass., Sez. I, 6 settembre 2006, n. 19136, Fall. R.
s.a.s. di R. T. & C. c. F. M.; Cass., Sez. II, 10 agosto
2006, n. 18131, D. C. c. Fall. D. A.) con commento
di Laura Tricomi .............................................................. 856

 INDICE DELLA RASSEGNA


DI LEGITTIMITA’
Arbitrato
26 giugno 2007, n. 14788.............................................. 897
Autonomia contrattuale
5 giugno 2007, n. 13164................................................ 897
14 giugno 2007, n. 13853.............................................. 897
Autore (Diritto di)
26 giugno 2007, n. 14792.............................................. 899
Consumatore (Contratti del)
5 giugno 2007, n. 13083................................................ 898
8 giugno 2007, n. 13377................................................ 898
Fideiussione
27 giugno 2007, n. 14853.............................................. 899
Interpretazione del contratto
4 giugno 2007, n. 12936................................................ 899
Locazione
5 giugno 2007, n. 13076................................................ 900
Mandato
8 giugno 2007, n. 13375................................................ 900
Mediazione
5 giugno 2007, n. 13184................................................ 901

938 I CONTRATTI N. 10/2007

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