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il Corriere

del Merito
il corriere del merito - Aprile 2012 n. 4

Mensile di giurisprudenza civile, penale e amministrativa


commentata

ANNO VIII - Direzione e redazione - Strada 1 Palazzo F6 - 20090 Milanofiori Assago (MI)
4 2012
www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito

Il diritto di accesso
agli atti di gara
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Ritardata partenza
del volo aereo
e risarcimento del danno
DIREzione SCIENTIFICa:
Lo storno di clientela Civile
Guido Alpa
e di dipendenti: Vincenzo Carbone
Claudio Consolo

infedeltà patrimoniale
Vincenzo Cuffaro
Vincenzo Mariconda
Pietro Rescigno

o concorrenza sleale? Penale


Stefano Corbetta
Emilio Dolcini
Angelo Giarda
Giorgio Marinucci
Amministrativo
Francesco Caringella
Giuseppe Chinè
Rosanna De Nictolis
Fabio Francario
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Marco Lipari
5 000001 293444
00129344
n IL CORRIERE DEL MERITO . ANNO VIII

SOMMARIO
PRIMO PIANO
335 IL DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI DI GARA
di Giorgio Fraccastoro

CIVILE

342 Osservatorio di diritto e processo civile


a cura di Geremia Casaburi, Luciano Castelli, Giuseppe Chiné, Mauro Criscuolo, Luca Gandolfi,
Francesco A. Magni, Emiliano Scarantino, Valentina Tomarchio

In evidenza
RITARDATA PARTENZA DEL VOLO AEREO E RISARCIMENTO DEL DANNO
356 TRIBUNALE DI NOLA, Sez. II, 24 ottobre 2011
di Chiara Srubek Tomassy

LA RESPONSABILITÀ PROCESSUALE AGGRAVATA: LA CONDANNA D’UFFICIO EX ART. 96, COMMA 3, C.P.C.


362 TRIBUNALE DI VERONA, 13 agosto 2011
di Martina Petri

L’ECCEZIONE DI PRESCRIZIONE DEL CREDITO NEL PROCEDIMENTO FALLIMENTARE


368 TRIBUNALE DI NAPOLI, Sez. Fall., 11 aprile 2011
di Valentina Citarella

Contrasti risolti
376 ESDEBITAZIONE E SODDISFACIMENTO PARZIALE DEI CREDITORI
di Giacomo Travaglino

PENALE

381 Osservatorio di diritto e processo penale


a cura di Gian Luigi Gatta, Sara Turchetti, Gianluca Varraso

In evidenza
LO STORNO DI CLIENTELA E DI DIPENDENTI: INFEDELTÀ PATRIMONIALE O CONCORRENZA SLEALE?
388 TRIBUNALE DI COSENZA, 7 luglio 2011, n. 519
di Alessia Paludi

OMICIDIO DEL TIFOSO LAZIALE IN AUTOGRILL: PER LA CORTE D’APPELLO È DOLO EVENTUALE
394 CORTE DI ASSISE DI APPELLO DI FIRENZE, 28 febbraio 2011
di Andrea Giliberto

Contrasti risolti
402 ACCESSO ABUSIVO AD UN SISTEMA INFORMATICO
di Patrizia Piccialli

AMMINISTRATIVO

405 Osservatorio di diritto e processo amministrativo


a cura di Michele Didonna

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 333


IL CORRIERE DEL MERITO . ANNO VIII n

In evidenza
AL VIA IL PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE DALLA GARA
419 T.A.R. VENETO, Sez. I, 2 dicembre 2011, n. 1791
421 T.A.R. LAZIO, LATINA, Sez. I, 18 dicembre 2011, n. 991
di Michelangelo Francavilla
DANNO ERARIALE INDIRETTO E PRESCRIZIONE
427 CORTE DEI CONTI, Sez. Giurisd. per la Regione Campania, 26 ottobre 2011, n. 1858
di Luigi D’Angelo

Contrasti risolti
432 L’APPELLO INCIDENTALE TARDIVO E LE DECISIONI SULLA QUESTIONE DI GIURISDIZIONE
di Ida Raiola

‘‘STRETTA INTERPRETAZIONE’’ DI DISPOSIZIONI ECCEZIONALI


438 T.A.R. LAZIO, Sez. I, 24 dicembre 2011, n. 10184
di Fabio Francario

INDICI
442 AUTORI
442 CRONOLOGICO
443 ANALITICO

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334 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO

Il diritto di accesso
agli atti di gara
di Giorgio Fraccastoro
La disciplina del diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento, contenuta nel-
l’art. 13, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (il ‘‘Codice dei Contratti Pubblici’’) (1), per un verso, re-
cepisce alcune delle indicazioni normative preesistenti al Codice stesso (2) e, per altro ver-
so, introduce significativi elementi di novità, attuando le disposizioni dettate sul punto dalla
normativa comunitaria (3).

amministrativo
Il legislatore nazionale ha inteso contemperare le opposte esigenze della tutela della riser-
vatezza sui dati personali o - in senso lato - riservati, contenuti nella documentazione di ga-
ra, nonché della trasparenza nell’attività amministrativa nel settore dei pubblici appalti.
La particolare delicatezza della materia s’incentra sul rilievo che parte della documenta-
zione detenuta dalle stazioni appaltanti proviene da soggetti che concorrono nella mede-
sima gara cui partecipa colui che richiede l’accesso.

Il quadro delle norme relative alla disciplina rale in tema di disciplina processuale del diritto di accesso. Pe-
raltro, con l’entrata in vigore del nuovo CPA (avvenuta in data
dell’accesso agli atti di gara 16 settembre 2010), sono stati abrogati anche i commi 6 e 7 del-
La disciplina dell’accesso agli atti amministrativi, è l’art. 25 della Legge n. 241/90.
contenuta, in via generale, nella l. 7 agosto 1990, n. 241 (6) Con riferimento al rito speciale per le controversie in materia
e s.m.i., agli artt. 22 e seguenti (la ‘‘legge sul procedi- di accesso ai documenti amministrativi, l’art. 116 del CPA dispo-
mento amministrativo’’) (4), alla quale fa, espressamen- ne che:
te, rinvio l’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, come – ‘‘contro le determinazioni ed il silenzio sulle istanze di accesso
meglio vedremo nel prosieguo della trattazione. ai documenti amministrativi, il ricorso è proposto, entro trenta
giorni, dalla conoscenza della determinazione impugnata o dal-
In particolare, l’art. 24 della predetta legge, dopo
la formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministra-
avere precisato, al comma 3, che ‘‘Non sono ammissibili zione e agli eventuali contro interessati,
istanze di accesso preordinate ad un controllo generaliz- – sussiste, a pena d’inammissibilità, l’obbligo di notifica del ricor-
zato dell’operato delle pubbliche amministrazioni’’, nel so volto ad impugnare il diniego di accesso agli atti ad almeno
successivo comma 7 chiarisce che deve essere garanti- uno dei controinteressati, individuabili in coloro che dalla cono-
to ‘‘ai richiedenti’’ l’accesso ai documenti amministrativi scenza dei documenti richiesti possano subire un pregiudizio alla
‘‘la cui conoscenza sia necessaria per curare o per di- propria sfera di riservatezza o in coloro cui si riferiscono i docu-
fendere i propri interessi giuridici’’. menti oggetto dell’istanza di accesso,
– si applica anche al rito dell’accesso l’articolo 49 del CPA per
In ordine agli aspetti processuali, l’art. 3, comma 2,
cui quando il ricorso sia stato proposto solo contro taluno dei
lett. c), dell’allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (d’o- controinteressati, il presidente o il collegio ordina l’integrazione
ra innanzi inteso, indifferentemente, come ‘‘Codice del del contraddittorio nei confronti degli altri e le altre disposizioni
processo amministrativo’’ o ‘‘CPA’’), ha modificato il relative agli effetti della disposizione di integrazione del contrad-
contenuto dell’art. 25, comma 5 (5), della legge sul pro- dittorio,
cedimento amministrativo il quale dispone che ‘‘le con- – in pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connes-
troversie relative all’accesso ai documenti amministrativi sa, la pretesa all’accesso può essere esercitata con istanza de-
sono disciplinate dal codice del processo amministrati- positata presso la segreteria del giudice competente a decide-
re il ricorso principale, previa notificazione all’amministrazione e
vo’’, disciplina quest’ultima che, allo stato, è contenuta
agli eventuali controinteressati. Non è, pertanto, sufficiente una
nell’art. 116 del medesimo CPA (6). richiesta istruttoria contenuta in ricorso o memoria (che può co-
munque preludere ad una attività istruttoria con ordinanza presi-
denziale e/o collegiale),
Note: – l’istanza di accesso infraprocessuale è decisa con ordinanza
separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza
(1) Recante ‘‘Accesso agli atti e divieti di divulgazione’’.
che definisce il giudizio,
(2) Si fa riferimento, in particolare, all’art. 22, legge n. 109/1994 – è ribadita la disposizione che consente all’amministrazione di
ed all’art. 10, D.P.R. n. 554/1999. essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò
(3) Ci si riferisce, in particolare, all’art. 6, Direttiva 2004/18/CE, ed autorizzato, in parallelo a quella che consente la difesa in giudi-
agli artt. 13 e 35, Direttiva 2004/17/CE. zio delle parti private senza necessità di assistenza tecnica (art.
23 del CPA),
(4) Tale normativa è stata, successivamente, modificata dalla – al di fuori di quei casi nei quali si provvede con ordinanza -
legge 11 febbraio 2005, n. 15 e dalla legge 18 giugno 2009, n. per connessione della domanda di accesso con un giudizio
69, infine, è stata incisa con il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104. già promosso - il giudice decide con sentenza in forma sempli-
(5) Norma che conteneva, originariamente, la disciplina gene- ficata,
(segue)

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 335


AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO n

Accanto alla normativa di carattere generale, il legi- Il legislatore ha dettato, inoltre, ulteriori discipline di
slatore, in sede di redazione del Codice dei Contratti settore in relazione all’accesso agli atti in materia di pro-
Pubblici ha aggiunto una regolamentazione specifica in cedure di gara (10), con specifico riferimento alle opere
tema di esercizio del diritto di accesso, espressamente ri- rientranti nei progetti facenti parte del quadro strategico
ferita alle procedure di affidamento e di esecuzione dei nazionale.
contratti pubblici. È seguita, dunque, la normativa introdotta dal Codi-
Al riguardo, l’art. 13, al comma 1, ha previsto che ce del processo amministrativo (11) che, all’art. 2, ha
‘‘Salvo quanto espressamente previsto nel presente co- modificato l’art. 79 del Codice dei Contratti Pubblici, in-
dice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affi- troducendo il comma 5 quater, a mente del quale ‘‘fer-
damento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi com- mi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’art. 13,
prese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla leg- l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati
ge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni’’. i provvedimenti oggetto di comunicazione ... è consenti-
Con tale previsione il legislatore ha inquadrato l’istitu- to entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei
to all’interno della disciplina generale dell’accesso agli provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione
atti - disposta dalla Legge sul procedimento amministra- di copia’’.
amministrativo

tivo e dal regolamento di disciplina del diritto di acces- Si tratta, in tal caso, di un accesso c.d. ‘‘deformalizza-
so ai documenti amministrativi (7) -, rispetto alla quale to’’ per il cui esercizio ‘‘non occorre istanza scritta di ac-
le previsioni codicistiche assumono il rango di fonte spe- cesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedi-
ciale.
Ne consegue che, per gli aspetti non regolati diversa-
mente dal Codice dei Contratti Pubblici, trovano appli- Note:
cazione i principi dettati dalla legge n. 241/1990 e dal re- (segue nota 6)
lativo regolamento di attuazione per quanto concerne i
soggetti legittimati, i documenti oggetto del diritto di ac- – in caso di accoglimento del ricorso:
– ordina l’esibizione dei documenti richiesti, entro un termine
cesso, il contenuto di tale diritto e la disciplina procedi-
non superiore, di norma, a trenta giorni;
mentale.
– detta, ove occorra, le relative modalità e quindi potrà nomi-
In estrema sintesi, è utile rammentare che la disciplina nare per gli adempimenti sostitutivi, in caso di protrarsi dell’iner-
generale in tema di accesso cui fa espresso rinvio il pri- zia, un commissario ad acta, al quale trovano applicazione le
mo comma dell’art. 13 in commento, afferma i seguenti norme in tema di ottemperanza di cui sopra.
principi: (7) Varato con il D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184.
 il diritto di accesso è garantito a tutti i soggetti pri-
vati, compresi i portatori di interessi pubblici o diffusi, i (8) T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter 10 maggio 2011, n. 4081 ‘‘l’istan-
za ostensiva di cui all’art. 24 della Legge sul procedimento am-
quali siano titolari di un interesse diretto e concreto a co-
ministrativo non costituisce uno strumento surrettizio di sindacato
noscere il contenuto di determinati atti, purché sia colle- generalizzato sull’azione amministrativa’’, non essendo ammissi-
gato effettivamente al contenuto del documento richie- bile ‘‘piegare lo strumento dell’accesso al perseguimento di
sto e corrisponda ad una situazione giuridicamente tute- una ‘‘generica attività informativa ed esplorativa priva dell’indi-
lata (art. 22, comma 1, legge sul procedimento ammini- cazione di alcun principio di prova in ordine alle illegittimità che
strativo). Come già sottolineato, non sono ammissibili si sarebbero perpetrate, e che diverrebbero eventualmente
istanze di accesso preordinate ad un controllo generaliz- concrete solo dopo un monitoraggio dell’intera attività ammini-
zato dell’operato delle pubbliche amministrazioni (art. strativa volto alla ricerca di possibili imperfezioni, irregolarità o
anomalie, ab origine solo ipotizzate ma non suffragate da con-
24, comma 4, legge sul procedimento amministrati-
creti elementi’’.
vo) (8);
 sono soggetti al diritto di accesso tutti i documenti (9) L’art. 22 della Legge sul procedimento amministrativo - co-
amministrativi, intendendosi come tali tutte le rappresen- me novellato dalla Legge n. 15/05 - definisce il diritto di accesso
quale ‘‘diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre
tazioni grafiche, fotografiche, etc., detenute da una
copia di documenti amministrativi. L’accesso si consente me-
pubblica amministrazione e concernenti attività di pub- diante visione del documento ed estrazione di copia’’. Sebbe-
blico interesse, indipendentemente dalla natura privati- ne la precedente formulazione della norma prevedeva che il di-
stica o pubblicistica della loro disciplina sostanziale; ritto si esercitasse mediante visione o estrazione di copia, allo
 sono, eccezionalmente, sottratti all’accesso i docu- stato, il legislatore ha fatto cadere la possibilità di limitare il diritto
menti coperti da segreto di Stato, quelli inerenti a proce- d’accesso alla sola visione. La giurisprudenza (cfr. T.A.R. Puglia,
dimenti tributari, quelli finalizzati all’emanazione di atti a Bari, Sezione I, 5 febbraio 2007, n. 337, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III,
carattere normativo, amministrativo generale, program- 30 marzo 2006, n. 2212) ha, in più occasioni, rilevato come ‘‘nel
diritto di accesso agli atti, devono ricomprendersi sia la visione
matorio, pianificatorio - ai quali si applica la disciplina
sia il rilascio di copia del documento’’. Di recente, il T.A.R. Pu-
specifica che li riguarda - nonché quei documenti con- glia, Bari, Sez. I, 24 settembre 2010, n. 3490, ha precisato che in
tenenti informazioni, di carattere psicoattitudinale, ine- tema di accesso agli atti di gara, è ‘‘illegittima la limitazione alla
renti a procedimenti selettivi, quelli previsti con regola- sola visione degli atti nei confronti del soggetto che abbia inte-
mento governativo adottato ai sensi dell’art. 17, comma resse a conoscere la documentazione amministrativa per tutela-
2, l. 23 agosto 1988, n. 400, relativo ad ipotesi tra cui as- re in sede giurisdizionale i propri interessi’’.
sume particolare interesse quella della riservatezza delle (10) In primo luogo, con l’art. 20, comma 8, del D.L. n. 185/08,
persone fisiche, persone giuridiche, imprese, con parti- convertito nella Legge n. 2/09.
colare riferimento agli interessi industriale e commerciale
(11) Il CPA ha recepito la direttiva 11 dicembre 2007 n. 66 (c.d.
di cui siano in concreto titolari; seconda direttiva ricorsi) che ha modificato, in modo sostanzia-
 il diritto di accesso si esercita mediante esame ed le, le direttive 89/665/CE e 92/13/CE, relative alle procedure di ri-
estrazione di copia (9) della documentazione ammini- corso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, rispet-
strativa richiesta. tivamente, nei settori ordinari e nei settori speciali.

336 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO

menti di esclusione o differimento dell’accesso adottati sto dalla legge, da un regolamento o dalla normativa
ai sensi dell’art. 13’’, ed in relazione al quale le stazioni comunitaria’’ (20), ivi compresi la legge n. 241/1990 ed il
appaltanti, nel comunicare gli atti di gara, ‘‘indicano se D.P.R. n. 184/2006;
ci sono atti per i quali l’accesso è vietato o differito, e in- b. ‘‘se i dati sono relativi allo svolgimento di attività
dicano l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercita- economiche, nel rispetto della vigente normativa in ma-
to, i relativi orari, garantendo che l’accesso sia consenti- teria di segreto industriale o aziendale’’ (21);
to durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubbli- III. l’esclusione della notificazione per il trattamento di
co o il relativo personale presta servizio’’. ‘‘dati concernenti persone giuridiche, enti o associazio-
Infine, il regolamento di attuazione del Codice dei ni’’ (22);
Contratti Pubblici (12), dopo avere abrogato l’art. 10, IV. la possibilità di non ottenere il consenso dell’inte-
D.P.R. n. 554/1999 (13), da un lato, ha confermato nella ressato se il trattamento dei dati:
sostanza la disciplina già dettata dallo stesso DPR n. 554/ c. riguarda, tra l’altro, dati raccolti e detenuti in base
1999, garantendo, ai sensi dell’art. 121, la pubblicità di ad un obbligo previsto dalla legge, da un regolamento
tutte le operazioni di gara, compresa la comunicazione o dalla normativa comunitaria, e tali siano contenuti in
dell’eventuale anomalia dell’offerta, ad eccezione della documenti, anche progettuali, acquisiti nell’ambito di

amministrativo
seduta riservata per le valutazioni di natura tecnico-di- una procedura ad evidenza pubblica (23);
screzionale, dall’altro, ha statuito che, ai sensi dell’art. d. è necessario per l’esecuzione di obblighi derivanti
294 (14), ‘‘fermo restando quanto previsto agli articoli 13 da un contratto del quale è parte l’interessato o per
e 77 (15) del codice’’, sono escluse dal diritto di accesso l’acquisizione delle relative informative precontrattuali
agli atti del processo di asta elettronica ‘‘le soluzioni tec- attivate su richiesta di quest’ultimo, ovvero per l’adempi-
niche ed i programmi per elaboratore utilizzati dalla sta- mento di un obbligo legale, e non si può negare che of-
zione appaltante o dal gestore del sistema informatico ferte, progetti e documentazione tecnico-economica
ove coperti da diritti di privativa intellettuale’’. afferiscano ad informative precontrattuali, essendo
Si evidenzia, inoltre, che, in tema di collaudo dei lavo- orientate a fornire all’amministrazione appaltante ele-
ri, l’art. 234, comma 5, D.P.R. n. 207/2010, dispone la sot- menti conoscitivi e valutativi per la scelta del contraente
trazione all’esercizio del diritto di accesso della relazione nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica (24).
riservata: Peraltro, c’è da rilevare che il diniego di accesso ai
1. relativa alla sintesi dell’andamento e dello sviluppo progetti ed offerte altrui non può fondarsi sulla base del-
dei lavori con l’indicazione delle eventuali riserve e la la legge n. 633/1941 avente ad oggetto la tutela delle
menzione delle eventuali transazioni e accordi bonari in- opere dell’ingegno, giacché l’eventuale utilizzazione ille-
tervenuti, nonché una relazione riservata relativa alle ri- cita degli elaborati processuali, da parte del richiedente
serve dell’esecutore non ancora definite; l’accesso, di cui quest’ultimo abbia chiesto copia, non
2. del responsabile del procedimento sul conto finale; può risolversi in una atipica esclusione dell’esercizio del
3. relativa alle riserve e alle richieste formulate dall’ese-
cutore nel certificato di collaudo, trasmessa dall’organo
di collaudo al responsabile del procedimento unitamente Note:
a tutti i documenti amministrativi e contabili ricevuti. (12) Approvato con D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
(13) Tale disposizione, in materia di accesso agli atti, stabiliva
Il rapporto tra l’accesso alle offerte di gara che ‘‘Ai sensi dell’articolo 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241
e la tutela della privacy sono sottratte all’accesso le relazioni riservate del direttore dei
lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve
Di sicuro interesse all’interno della trattazione del te- dell’impresa’’.
ma in esame, è la questione relativa all’accesso ai pro-
(14) Dettato in tema di ‘‘Condizioni e modalità di esercizio del
getti ed offerte di altri concorrenti, con riferimento ai diritto di accesso’’ alle procedure di asta elettronica.
rapporti che intercorrono tra l’esercizio del diritto di ac-
(15) Avente ad oggetto la disciplina sia della forma di comuni-
cesso e la disciplina dettata a tutela della privacy (16).
cazione delle domande di partecipazione e delle offerte sia, in
Sul punto in questione, deve essere osservato che, generale, ‘‘tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informa-
nell’ambito delle procedure di gara pubbliche, ad ec- zioni tra stazioni appaltanti e operatori economici’’ e, dunque,
cezione delle cause di esclusione dei concorrenti, non anche le comunicazioni effettuate dalle amministrazioni aggiu-
sono configurabili profili incidenti sotto il profilo della tute- dicatrici ai concorrenti.
la della riservatezza come disciplinata dal Codice della (16) Per il cui esame si rinvia al D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196,
privacy (17). avente ad oggetto il ‘‘Codice in materia di protezione dei dati
La legislazione dettata a tutela della privacy, invero, personali’’.
non contiene delle preclusioni all’esercizio del diritto di (17) Sul punto, si veda R.De Nictolis, Manuale dei contratti pub-
accesso agli atti dei pubblici appalti (ivi compresi i pro- blici di lavori, servizi e forniture, Roma, 2010, 256 e ss.
getti e offerte degli altri concorrenti).
(18) Si veda quanto precisato dal T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 3 set-
La giurisprudenza (18)formatasi sull’argomento in esa-
tembre 2002, n. 3827.
me, ha fondato il proprio convincimento sulla base dei
seguenti argomenti: (19) Artt. 59 e 60 del Codice della privacy.
I. la presenza della clausola generale che lascia fer- (20) Art. 24, comma 1, lett. a), Codice della privacy.
me le vigenti norme in materia di accesso ai documenti (21) Art. 24, comma 1, lett. d), Codice della privacy.
amministrativi (19);
(22) Art. 5, comma 3 bis, Codice della privacy.
II. la previsione della ‘‘comunicazione e diffusione’’
dei dati personali: (23) Art. 24, comma 1, lett. a), Codice della privacy.
a. in relazione all’’’adempimento di un obbligo previ- (24) Art. 24, comma 1, lett. b), Codice della privacy.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 337


AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO n

diritto di accesso, poiché - come ben evidenziato dalla Il richiamo è all’esclusione dal diritto d’accesso con ri-
giurisprudenza appena citata - il comportamento mate- ferimento ‘‘alle informazioni fornite dagli offerenti nel-
riale successivo all’accesso è funzionale all’esperimento, l’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle me-
da parte dell’interessato, della tutela civile e penale pre- desime, che costituiscano, secondo motivata e compro-
vista dalla stessa legge n. 633/1941. vata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o com-
merciali’’ (lett. a), nonché ad ‘‘eventuali ulteriori aspetti
I rapporti tra la disciplina della legge riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regola-
sul procedimento amministrativo mento’’ (lett. b) (27).
e quella dettata dall’art. 13 L’art. 13, comma 6, del Codice dei Contratti Pubblici,
del Codice dei Contratti Pubblici pertanto - come, d’altronde, l’art. 24, comma 7, della
Legge sul procedimento amministrativo - disciplina il bi-
Il rapporto tra la disciplina generale dell’accesso, di lanciamento tra riservatezza e accesso con riferimento,
cui agli artt. 22 e ss. della legge sul procedimento ammi- invero, ad un oggetto circoscritto: le offerte contenenti
nistrativo, e la normativa speciale in tema di accesso segreti tecnici o commerciali o, comunque, riservate;
agli atti di gara, dettata dall’art. 13 del Codice dei Con- 2. la legittimazione all’accesso: nella disciplina gene-
amministrativo

tratti Pubblici, costituisce un passaggio fondamentale rale di cui all’art. 24, comma 7, della Legge sul procedi-
per trattare i problemi relativi alla legittimazione all’ac- mento amministrativo, il profilo soggettivo dell’istante è
cesso ed ai limiti allo stesso posti. indicato con il generico sostantivo di ‘‘richiedente’’, il
L’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, dopo ave- quale deve poi avere la titolarità di un certo tipo di inte-
re rinviato, come detto, alla disciplina generale stabilita
resse conoscitivo (il quale deve configurarsi come un in-
dalla Legge sul procedimento amministrativo - con la
teresse ‘‘concreto’’, ‘‘diretto’’ ed ‘‘attuale’’).
precisazione che ciò avviene ‘‘salvo quanto espressa-
L’art. 13, comma 6, del Codice dei Contratti Pubblici,
mente previsto nel presente codice’’ - ai commi 5 (25) e
invece, ruota intorno alla figura soggettiva del ‘‘concor-
6 (26) disciplina le ipotesi di esclusione dall’accesso ed
rente’’.
ai commi 7 e 7 bis dispone norme relative ai settori spe-
Nell’ottica della disciplina codicistica, dunque, l’ac-
ciali.
cesso agli atti di gara è riferito a coloro i quali abbiano
La norma centrale - dalla cui corretta lettura dipende
partecipato alla procedura concorsuale, con esclusione
la soluzione del problema di coordinamento che stiamo
affrontando - è l’art. 13, comma 6, il quale regolamenta dei terzi non partecipanti (28), salvo quanto sottolineato
il limite alla esclusione all’accesso di cui al precedente in questo stesso paragrafo a pagina 12;
comma 5, ponendo una disciplina che deve essere con-
frontata con la disciplina generale fissata dall’art. 24, Note:
comma 7, della legge sul procedimento amministrativo.
(25) Il quale dispone che, ‘‘Fatta salva la disciplina prevista dal
L’art. 24, comma 7, appena citato - dopo che i
presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione ri-
commi precedenti hanno previsto delle limitazioni a tu-
chiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di acces-
tela dell’accesso, tra l’altro, anche in funzione di tutela so e ogni forma di divulgazione in relazione:
della riservatezza - stabilisce, al primo periodo, che – alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte
‘‘deve comunque essere garantito ai richiedenti l’ac- ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, se-
cesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza condo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, se-
sia necessaria per curare o per difendere i propri inte- greti tecnici o commerciali;
ressi giuridici’’, cui segue un ulteriore periodo dedicato – a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi
alla disciplina dell’ostensione riferita ai cd. dati sensibili in sede di regolamento;
– ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del
nonché sensibilissimi.
presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relati-
Il Codice dei Contratti Pubblici, all’art. 13, comma 6, ve ai contratti pubblici;
afferma, dal canto suo, che ‘‘in relazione all’ipotesi di – alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di
cui al comma 5, lett. a) e b), è comunque consentito collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore
l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della di- del contratto.’’
fesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla proce- (26) Ove si precisa che, per quanto concerne le ipotesi deroga-
dura di affidamento del contratto nell’ambito della qua- torie all’esercizio del diritto di accesso di cui al comma 5, lettere
le viene formulata la richiesta di accesso’’. a) e b) del Codice dei Contratti Pubblici, si consente ‘‘l’accesso
La lettura parallela della due previsioni normative, al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei
pertanto, consente di porre in rilievo tre profili differenziali propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del
tra le stesse, ossia: contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di
1. l’esatta individuazione dell’oggetto dell’accesso: accesso’’.
sotto tale profilo appare scontato rilevare che, da una (27) Si veda quanto statuito dall’art. 294, D.P.R. n. 207/2010.
parte, siamo dinnanzi ad una normativa d’ordine gene- (28) Cfr. T.A.R. Lazio, n. 4081/2011 cit., che ha accertato la legitti-
rale (Legge sul procedimento amministrativo) e, dall’al- mità del «rigetto di una istanza ostensiva tendente ad ottenere
tro, ad una disciplina speciale (Codice appalti), dedica- copia degli atti di una gara di appalto avanzata da una ditta
ta quest’ultima alla specifica regolamentazione dell’ac- che non ha partecipato alla procedura di evidenza pubblica,
cesso agli atti delle procedure di gara. motivata con riferimento alla volontà di impugnare gli atti richiesti
La norma del Codice dei Contratti Pubblici appena in ostensione, di ottenere la rinnovazione della procedura concor-
suale e di parteciparvi», poiché l’art. 13 del Codice dei Contratti
richiamata, tuttavia, ha una portata oggettiva ancora
Pubblici ha collegato l’interesse all’accesso alla posizione giuridi-
più ristretta. L’incipit del comma 6, difatti, richiama le ca non «di chiunque vi abbia interesse, ma del solo concorrente
ipotesi di cui alle lettere a) e b) previste dall’art. 13, com- che abbia intrapreso un giudizio avente ad oggetto la procedura
ma 5. (segue)

338 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO

3. la diversa costruzione dell’interesse all’accesso la speciale legittimazione attiva ivi prevista (essere ‘‘con-
che deve supportare la richiesta ostensiva: l’art. 24 cita- corrente’’ nella gara) e dello speciale interesse contem-
to si riferisce all’accesso a documenti ‘‘la cui conoscen- plato (la ‘‘difesa in giudizio’’ appunto).
za sia necessaria per curare o per difendere i propri inte- Il Consiglio di Stato, nel respingere tale interpretazio-
ressi giuridici’’. ne, ha sottolineato il rapporto di complementarietà esi-
L’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, invece, stente tra la disciplina dettata dalla Legge sul procedi-
stabilisce che l’accesso è consentito al concorrente mento amministrativo e quella codicistica.
‘‘che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri Al riguardo, il Consiglio di Stato ha valorizzato, da un
interessi in relazione alla procedura di affidamento del lato, l’incipit dell’art. 13 ed il suo richiamo alla generale
contratto nell’ambito del quale viene formulata la richie- disciplina della Legge sul procedimento amministrativo
sta di accesso’’. criticando, dall’altro, la tesi opposta di aver ecceduto
Si tratta, pertanto, di un interesse correlato alla ‘‘dife- nella ‘‘portata espansiva’’ attribuita all’art. 13, estenden-
sa in giudizio’’ rispetto alla gara medesima (29). do eccessivamente la disciplina ivi contenuta oltre gli
La differenza nella disciplina dettata dalle due norme ambiti applicativi ad essa attribuiti dal legislatore.
richiede una chiara e precisa delimitazione dei confini di Il punto centrale, nella tesi del Consiglio di Stato, si so-
rispettiva pertinenza, al fine di evitare il sovrapporsi tra le stanzia nella valorizzazione del riferimento di apertura

amministrativo
diverse disposizioni. dell’art. 13, comma 6, del Codice dei Contratti Pubblici,
Ci si deve chiedere, invero, se la disciplina propria del laddove la norma richiama l’‘‘ipotesi di cui al comma 5,
Codice dei Contratti Pubblici abbia carattere assorben- lett. a) e b)’’, ritenuta disposizione atta a circoscrivere in
te per quel che concerne l’accesso agli atti di gara - termini oggettivi l’ambito applicativo della previsione
con conseguente integrale esclusione dell’applicabilità normativa in questione.
della normativa generale dettata dalla Legge sul proce- Nel merito, il Collegio ha osservato come vi sia un
dimento amministrativo - ovvero se tra le norme esista un rapporto di complementarietà, non di differenziazione,
rapporto di interrelazione suscettibile di ricondurre sotto tra la normativa generale in tema di accesso e quella
la vigenza della Legge sul procedimento amministrativo dettata in tema di contratti pubblici.
fattispecie riconducibili, altrimenti, all’applicazione della Secondo il Supremo Consesso amministrativo, pertan-
disciplina codicistica. to, la Legge sul procedimento amministrativo si deve ri-
Al riguardo, si rileva che un primo orientamento giuri- tenere applicabile in tutti i casi in cui non si rinvengono
sprudenziale (30) ha ritenuto che la disciplina di cui al- disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti Pubblici
l’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici ‘‘essendo desti- e, quindi, in tutti quei casi non rientranti all’interno delle
nato a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi fattispecie, espressamente, previste dall’art. 13, comma
alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle 5, lett. a) e b) del Codice dei Contratti Pubblici.
diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti In materia di documenti riservati, d’altronde, tale in-
pubblici, costituisce una sorta di microsistema normativo, terpretazione si fonda su un’analisi sistematica e testuale
collegato all’idea della peculiarità del settore considera- dell’art. 13, norma priva una portata espansiva tale da
to, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso disapplicare il principio generale stabilito dall’art. 24,
tracciate dalla L. n. 241 del 1990’’. comma 7, della legge sul procedimento amministrativo,
Ciò ha portato a qualificare le ‘‘regole proprie’’ del- il quale consente l’accesso qualora la conoscenza della
l’accesso in materia di appalti quali ‘‘norme speciali’’. documentazione sia necessaria per curare o per difen-
In base a tale lettura, pertanto, si attribuisce alla nor- dere determinati interessi giuridici (32).
ma del Codice dei Contratti Pubblici una forte separa-
tezza ed esclusività applicativa, rispetto alla disciplina
Note:
dettata dalla Legge sul procedimento amministrativo. (segue nota 28)
Al contrario, una differente lettura è stata offerta da
una recente sentenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, 30 di gara in cui l’istanza di accesso è formulata». Si veda, inoltre,
luglio 2010, n. 5062) la quale è approdata ad un risultato quanto statuito dal C.d.S., Sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6121, e
interpretativo che non attribuisce alla normativa di setto- dal T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 9 luglio 2008, n. 6488, che ha esclu-
re assoluta centralità ed esclusività in tema di disciplina so la legittimazione attiva all’accesso agli atti da parte di impre-
sa esclusa dalla gara, salvo quanto specificato successivamen-
dell’accesso agli atti di gara, bensı̀ ritaglia distinti settori
te, sul testo, in questo paragrafo, in relazione a quanto statuito
di competenza - sebbene con riferimento alle pretese
dal Consiglio di Stato con decisione n. 5062/2010.
ostensive correlate alle procedure di gara - alle due se-
quenze normative. (29) Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29 gennaio 2010, n.
201; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 25 gennaio 2010, n. 25; T.A.R. Sar-
In particolare, nella vicenda esaminata dal Supremo
degna, Sez. I, 30 dicembre, 2009, n. 2694; T.A.R. Umbria, 5 no-
Consesso, l’accesso agli atti (31) era stato precluso, ai vembre 2009, n. 662. Anche C.d.s. n. 6121/2008 cit.
sensi dell’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, giac-
(30) Cfr. T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, n. 1600/2010.
ché la società istante non aveva partecipato alla pro-
cedura di evidenza pubblica relativa - quindi, era priva (31) L’istanza di accesso agli atti, nel caso all’esame, non riguar-
della necessaria legittimazione a conoscere - ed inoltre dava informazioni riservate e non atteneva a documenti conte-
erano scaduti i termini per le impugnative del bando e nenti segreti tecnici o commerciali inerenti l’offerta presentata. I
documenti richiesti dalla società appellante, a gara ultimata, si
dell’aggiudicazione, mancando quindi un interesse allo
compendiavano, essenzialmente, nelle offerte prodotte in sede
svolgimento di una difesa in giudizio. di gara e nelle giustificazioni addotte dall’aggiudicatario a se-
La tesi sottesa alla scelta della stazione appaltante - guito della verifica di anomalia.
avallata in primo grado dal giudice di prime cure - si fon-
(32) Il T.A.R. Lazio, Roma, n. 4081/2011 cit., dopo avere precisato
dava sulla centralità assoluta dell’art. 13 e sulla necessa-
che «l’art. 13 del Codice appalti, premesso un generale rinvio al-
ria applicazione, ai fini dell’accesso agli atti di gara, del- (segue)

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 339


AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO n

Dunque, sebbene esista il menzionato riferimento di (33) Il carattere segreto delle informazioni tecniche e commer-
apertura contenuto nell’art. 13, comma 6, il Supremo ciali - che deve risultare da motivata dichiarazione dell’offeren-
Consesso ha precisato che tale norma si riferisce all’e- te prodotta in sede di presentazione della offerta - non è ostati-
sclusione dall’accesso dei soli documenti contenenti se- vo all’esibizione della restante documentazione, non coinvolta
da tali profili di meritevole segregazione, nei confronti dei terzi in-
greti tecnici o commerciali - menzionati dal precedente
teressati. La speciale legittimazione all’accesso delle informazio-
comma 5, lett. a) e b) - motivatamente evidenziati dal- ni non coperte da segreto riguarda, peraltro, solo i partecipanti
l’offerente in sede di presentazione dell’offerta (33). alla gara ed è funzionale alla tutela in giudizio degli interessi le-
Ne consegue che terzi estranei alla gara sono legitti- gittimi nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica. Al ri-
mati ad accedere alla restante documentazione qualora guardo è, recentemente, intervenuta la giurisprudenza ammini-
essa sia funzionale alla tutela di determinati interessi giu- strativa (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 12 maggio 2011, n. 692)
dici, ai sensi del citato art. 24, comma 7 (34), l. n. 241/ che «A fronte di un diritto di accesso particolarmente qualifica-
1990, mentre la speciale legittimazione all’accesso alle in- to’’, quale quello esercitato ai sensi dell’art. 13, comma 6, del
formazioni segrete riguarda, unicamente, i partecipanti al- Codice dei Contratti Pubblici, la protezione che può essere attri-
la gara ai fini della tutela in giudizio degli interessi legittimi buita alle offerte tecniche ‘‘deve essere contenuta entro limiti ri-
gorosi». A tal proposito, il giudice amministrativo ha chiarito che
nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica (35).
le stazioni appaltanti possono «apporre degli omissis solo sulle
amministrativo

parti coperte da brevetto o per le quali vi sia un impegno di


Il caso risolto dall’Adunanza Plenaria non divulgazione con soggetti terzi a difesa della proprietà indu-
con sentenza 28 luglio, n. 13 striale di questi ultimi». Qualora l’appalto, per le proprie caratte-
ristiche, non si riferisca a lavori, servizi e/o forniture suscettibili di ri-
La questione relativa all’eventuale pubblicità dell’a- cevere adeguata protezione a difesa della proprietà industriale,
pertura delle buste contenenti le offerte tecniche, nel- l’eccezione di riservatezza non può essere proposta corretta-
l’ambito delle gare d’appalto aggiudicate per il tramite mente. Il Consiglio Stato (Sez. VI, 1 febbraio 2010, n. 524), sempre
del criterio di aggiudicazione dell’offerta economica- sul punto oggetto d’esame, ha stabilito che le stazioni appaltan-
mente più vantaggiosa, ha dato origine a numerosi con- ti possono adottare accorgimenti utili ad evitare la divulgazione
trasti giurisprudenziali tra le differenti sezioni del Consiglio di eventuali segreti tecnici o commerciali, ‘‘inibendo la estrazio-
ne di copia di quelle parti dei documenti da cui potrebbero
di Stato.
trarsi informazioni sui dati da mantenere segreti, se e nella misura
In particolare, secondo un primo orientamento - at-
in cui la loro acquisizione non risulti in ogni caso utile al ricorrente
tento a fornire una lettura più restrittiva delle esigenze di per la difesa dei propri interessi’’.
pubblicità e trasparenza nell’ambito delle gare pubbli-
(34) Il T.A.R. Piemonte, Sez. I, 5 novembre 2010, n. 4088, ha stabili-
che - l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commis-
to che è necessaria - e sufficiente - la titolarità da parte del pri-
sioni di gara avrebbe dovuto coinvolgere, unicamente,
vato di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente
la fase concernente l’apertura dei plichi contenenti la ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al docu-
documentazione e l’offerta economica dei partecipanti mento al quale è chiesto l’accesso. A tal fine, il T.A.R. Piemonte,
ma non anche la fase di apertura e valutazione delle of- sostiene, da un lato, che l’istante è legittimato ad «indicare i
ferte tecniche (36). presupposti di fatto al fine di rendere percepibile l’interesse giuri-
Altro indirizzo giurisprudenziale sosteneva, invece, dico concreto e attuale corrispondente alla situazione giuridica-
che, nelle gare di appalto pubblico, gli adempimenti mente tutelata e collegata al documento richiesto», e, dall’al-
connessi alla verifica dell’integrità dei plichi contenenti tro, «la legittimazione all’accesso non è subordinata alla presu-
l’offerta - sia che si trattasse di documentazione ammini- mibile fondatezza della pretesa sostanziale a tutela della quale
esso è preordinato, ma richiede, unicamente, che la conoscen-
strativa, sia che coinvolgesse documentazione in mate-
za del documento sia funzionale alla tutela di un interesse giuri-
ria di offerta tecnica - dovesse svolgersi in seduta pubbli-
dico protetto dall’ordinamento, dunque, differenziato rispetto
ca (37). all’interesse generico di ogni cittadino a conoscere l’attività dei
Di recente, è giunto all’attenzione dell’Adunanza Ple- pubblici poteri».
naria un appello volto ad impugnare una sentenza del
(35) Il T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 692/2011 cit., dopo avere evi-
T.A.R. Sardegna (Cagliari, Sez. I, n. 2299/2010) con cui
denziato che «l’esercizio del diritto di accesso di cui all’art. 22
quest’ultimo, considerando il metodo di pubblicità delle della Legge sul procedimento amministrativo è autonomo ri-
sedute - nel corso delle quali sono posti in essere gli spetto alla situazione giuridica sottostante», ha precisato che
adempimenti connessi alla verifica della regolarità della non spetta all’amministrazione depositaria «stabilire se vi siano
documentazione richiesta dalle regole di gara, ai fini ancora i termini per azionare la situazione giuridica che giustifi-
dell’ammissibilità delle offerte - quale applicazione (alle ca la richiesta di accesso, tranne nelle situazioni, evidentemen-
gare pubbliche) del più generale principio di pubblicità te, cristallizzate a causa dell’ampiezza del tempo trascorso», poi-
e trasparenza dell’azione amministrativa (38), ha ritenuto ché quest’ultima non può svolgere un ruolo ostativo alla piena
soddisfazione del diritto di accesso quando lo stesso è suscettibi-
le di integrare, per l’istante, «la condizione di piena conoscenza
Note: ai fini della proposizione di un ricorso giurisdizionale».
(segue nota 32) (36) Cfr. C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; C.d.S., Sez. V, 16
agosto 2010, n. 5722; C.d.S., Sez. V, 14 ottobre 2009 n. 6311;
le norme di cui alla Legge sul procedimento amministrativo, di- C.d.S., Sez. V, 4 marzo 2008, n. 901; C.d.S., Sez. IV, 5 aprile 2003,
spone una disciplina che diverge da quest’ultima per alcuni n. 1787.
profili peculiari», ha chiarito che «l’art. 24, comma 7, laddove
(37) Cfr. C.d.S., Sez. V, 23 novembre, 2010 n. 8155; C.d.S., Sez. VI,
prevede che il diritto all’accesso sia necessario per curare o per
22 aprile 2008, n. 1856; C.d.S., Sez. IV, 18 ottobre 2007, n. 5217.
difendere ‘‘i propri interessi giuridici», ha una formulazione più
ampia rispetto a quella di cui al comma 6, dell’art. 13, che, inve- (38) Con un preciso aggancio costituzionale al principio d’im-
ce, collega l’interesse all’accesso alla posizione giuridica non di parzialità (art. 97 Cost.), posto a garanzia - oltre che degli inte-
chiunque vi abbia interesse, ma del «solo concorrente che ab- ressi pubblici richiamati - anche dei privati partecipanti alle pro-
bia intrapreso un giudizio avente ad oggetto la procedura di cedure contrattuali pubbliche e cosı̀ messi in condizione di verifi-
gara in cui l’istanza di accesso è formulata». care la correttezza dell’attività amministrativa in questione.

340 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO

che tale principio dovesse trovare applicazione anche genza di tutela non solo della parità di trattamento dei
per le offerte tecniche, limitatamente alla fase di apertu- concorrenti - ai quali deve essere permesso di effettuare
ra delle buste (39). gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti
Avverso tale sentenza gli appellanti deducevano, in- prodotti e di avere cosı̀ la garanzia che non siano suc-
ter alia, l’errore di valutazione compiuto dal Giudice di cessivamente intervenute indebite alterazioni - ma an-
prime cure, giacché la commissione di gara avrebbe che dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’impar-
constatato l’integrità delle buste contenenti le offerte zialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze ne-
tecniche, donde l’insussistente necessità di un’ulteriore gative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta
pubblicità. che siano stati rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza
Con l’ordinanza di rimessione (40), inoltre, il giudice di di un riscontro immediato.
appello ha sottoposto all’attenzione dell’Adunanza Ple- Ciò premesso, con riferimento alla paventata viola-
naria la questione relativa alla eventuale legittimità della zione dell’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, la Ple-
previsione di una seduta riservata della commissione di naria ha precisato che la ‘‘verifica dei documenti con-
gara per le operazioni di apertura della buste recanti le tenuti nella busta consiste in un semplice controllo preli-
offerte tecniche, lasciando, pertanto, fuori dalla sfera di minare degli atti inviati, che non può eccedere la funzio-
valutazione della Plenaria la problematica relativa alla ne, che ad essa riconosce la giurisprudenza, di ufficializ-

amministrativo
fase di valutazione nel merito delle offerte tecniche per zare la acquisizione della documentazione di cui si com-
la quale non sussistono invero dubbi in ordine alla neces- pone l’offerta tecnica’’.
sità della seduta riservata. Tale operazione, dunque, laddove non ‘‘vada al di là
Secondo il Supremo Consesso amministrativo, l’analisi del mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa con-
condotta dalla giurisprudenza (41), pur rilevando la ca- corrente’’, esclude ogni facoltà degli interessati presenti
renza dei dati normativi disponibili, è pervenuta alla con- di prendere visione del contenuto.
clusione - confortata anche dall’orientamento della giu- La garanzia di trasparenza richiesta nella suddetta fa-
risdizione contabile (Corte dei conti, sez. contr. St., se, pertanto, è assicurata nel caso in cui la commissione,
9.12.1999, n. 108) - secondo cui, onde stabilire la necessi- dopo avere aperto la busta del singolo concorrente,
tà o meno di rendere pubbliche le operazioni compiute proceda ‘‘ad un esame della documentazione leggen-
in determinate fasi di un procedimento amministrativo fi- do il solo titolo degli atti rinvenuti, e dandone atto nel
nalizzato alla scelta di un contraente, occorre distingue- verbale della seduta’’.
re il ‘‘momento inderogabile, costituito dall’apertura dei
plichi contenenti le offerte, che è operazione prelimina-
re, rispetto alla diversa operazione costituita dalla valu-
tazione delle offerte stesse che, invece, a certe condizio-
ni, può svolgersi senza la presenza delle parti’’.
Sebbene i giudici di Palazzo Spada non neghino af-
fatto che le norme di settore contengono disposizioni
volte a prescrivere l’obbligo di svolgimento in seduta
pubblica delle operazioni di apertura delle buste conte-
nenti la documentazione amministrativa e l’offerta eco-
nomica (42), tuttavia, gli stessi rilevano che non può so-
stenersi lo stesso con riferimento alla fase dell’apertura
delle buste delle offerte tecniche, anche alla luce delle
Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE le quali, rispettiva- Note:
mente, agli articoli 10 e 2, chiariscono che ‘‘Le ammini- (39) Di conseguenza, nel caso di specie, la clausola del bando
strazioni aggiudicatrici ... agiscono con trasparenza’’. volta a prescrivere una necessaria seduta riservata anche per la
D’altronde, hanno sottolineato i giudici della Plenaria, fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, co-
me per quella di valutazione delle stesse, avrebbe dovuto consi-
è lo stesso Codice dei Contratti Pubblici che, all’art. 2,
derarsi illegittima, come tutti i successivi atti di gara, ivi compre-
comma 1, ha ribadito il precetto comunitario imponen-
sa l’aggiudicazione.
do che l’aggiudicazione degli appalti pubblici rispetti il
principio, oltre che di trasparenza, di ‘‘pubblicità con le (40) Ordinanza, Sez. V, 17 maggio 2011, n. 2987.
modalità indicate dal presente codice’’. (41) Sia con riguardo all’art. 89 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827,
L’art. 2, comma 3, d’altronde, rende applicabili le di- sia al D.P.R. n. 554/1999, in materia di appalti di lavori pubblici
sposizioni della Legge n. 241/1990 ‘‘per tutto quanto non (C.d.S., Sez. V, 9 ottobre 2002, n. 5421, 16 giugno 2005, n. 3166;
11 maggio 2007, n. 2355).
espressamente previsto nel presente codice’’, mentre
l’art. 84 del Codice dei Contratti Pubblici rinvia al regola- (42) Ci si riferisce agli articoli 117, 119, comma 6 e 120, comma
mento la disciplina delle modalità con cui sono chiama- 2, D.P.R. n. 207/2010, volti a garantire la pubblicità per tutte le
te ad operare le commissioni che procedono alla scelta operazioni di gara compresa la comunicazione dell’eventuale
anomalia dell’offerta (art. 121): la seduta riservata è prevista per
dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
le sole valutazioni di natura tecnico-discrezionale (ad es. la valu-
L’Adunanza Plenaria - confortata dall’orientamento tazione dell’anomalia dell’offerta).
giurisprudenziale prevalente (43) - è giunta alla conclu-
(43) Il Consiglio di Stato, Sez. V, 17 maggio 2011, n. 2987, da ulti-
sione che l’attività di ‘‘verifica della integrità dei plichi’’
mo, ha rilevato che non riveste carattere ostativo all’estensione
non esaurisce la propria funzione ‘‘nella constatazione
del principio della pubblicità della seduta anche alla fase di ri-
che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazio- scontro del contenuto delle offerte tecniche ‘‘il dettato dell’art.
ni, ma è destinata a garantire che il materiale documen- 13, commi 2, lett. c), e 3, codice dei contratti ...’’, in quanto tale
tario trovi correttamente ingresso nella procedura di ga- disposizione si limita ad escludere l’accesso ‘‘esoprocedimenta-
ra’’, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esi- le’’, non quello ‘‘endoprocedimentale’’.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 341


CIVILE . OSSERVATORIO n

Osservatorio di diritto
civile

e processo civile
a cura di Geremia Casaburi,
Luciano Castelli, Giuseppe Chiné,
@ Per richiedere il testo completo dei provvedi-
menti consulta www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito

Mauro Criscuolo, Luca Gandolfi,


Francesco A. Magni, Emiliano Scarantino, Valentina Tomarchio

CAMPANIA
n Arbitrato cante, tra le contrapposte opinioni che si fronteggiano
merita adesione quella positiva che riconosce efficacia
TRIBUNALE DI NOCERA INFERIORE, 10 gennaio 2012, esecutiva al lodo munito di exequatur presidenziale, es-
ord. - Giud. Di Lonardo - XX c. YY sendo quest’ultima maggiormente aderente al dato nor-
mativo di cui alla rubrica dell’art. 839 c.p.c. ove, ine-
Lodo estero - Exequatur presidenziale - Efficacia
quivocabilmente, si fa menzione sia del ‘‘riconoscimen-
esecutiva - Sussistenza - Ragioni.
to’’ che della ‘‘esecuzione’’ dei lodi stranieri; con la con-
seguenza che il concetto di ‘‘efficacia’’ di cui al testo
dell’ultimo comma non può che comprendere entrambe
(c.p.c. art. 839) le locuzioni. Il che - come pure si è sottolineato dalla
dottrina alla quale si aderisce - risulta meglio rispon-
Il lodo estero, alla stregua del lodo nazionale, se dente al principio dettato dall’art. III della Convenzio-
munito di exequatur presidenziale ha efficacia di ne di New York (che vieta di trattare in modo ‘‘sensi-
tiolo esecutivo. bilmente’’ diverso, sul piano del riconoscimento e del-
l’esecuzione, un lodo straniero rispetto ad un lodo in-
terno), atteso che essa accoglie una modalità di attribu-
zione dell’efficacia al lodo estero del tutto conforme a
(Omissis) sciogliendo la riserva formulata nel verbale quella prevista per il lodo interno. (Omissis).
di udienza del 29 novembre 2011; vista la documenta-
zione prodotta, letti gli atti ed esaminate le istanze Con la pronuncia in commento, il giudicante campano
avanzate dalle parti; (Omissis) Contrariamente alle ar- prende posizione sulla questione, particolarmente dibat-
gomentazioni difensive svolte dalla società opposta, va tuta in dottrina e giurisprudenza, concernente il ricono-
preliminarmente affermata l’ammissibilità dell’istanza di
scimento dell’efficacia esecutiva al lodo arbitrale estero
sospensione dell’esecuzione, posto che, da un lato, è in-
per il tramite della procedura di cui all’art. 839 c.p.c. Co-
dubbio che l’opposizione sia stata proposta nell’ambito
me è noto detto articolo permette a chiunque intenda
della presente procedura espropriativa e, dall’altro, deve
valere nel territorio della Repubblica un lodo estero di
ritenersi che il potere di sospensione dell’esecuzione ex
proporre ricorso al presidente della corte di appello in
art. 624 c.p.c. rientra nella competenza funzionale del
giudice dell’esecuzione, pur quando (come nel caso di cui risiede la controparte, allegando la documentazione
specie) sia già pendente il giudizio di opposizione a pre- ivi indicata in lingua italiana. Il presidente, accertata la
cetto ex art. 615, comma 1, c.p.c. e in quella sede sia regolarità formale del lodo, ne dichiara con decreto l’ef-
stata avanzata domanda di sospensione dell’efficacia ficacia nella Repubblica. Ad avviso del giudicante, il de-
esecutiva del titolo. In ordine al merito, invece, nessu- creto presidenziale, oltre a permettere al lodo estero di
na delle ragioni fatte valere dall’opponente è idonea a produrre effetti nella Repubblica italiana, gli attribuireb-
configurare il presupposto dei ‘‘gravi motivi’’ di cui al- be efficacia esecutiva, e ciò in quanto: a) la lettera del-
l’art. 624 c.p.c. - da individuarsi questi ultimi essenzial- la rubrica dell’art. 839 c.p.c. richiama non solo il ‘‘ricono-
mente nella possibile fondatezza dell’opposizione - né scimento’’ ma anche ‘‘l’esecuzione’’ del lodo estero, di
può indurre prima facie all’emissione dei provvedimenti talché la nozione di efficacia di cui al quarto comma
indilazionabili di cui al secondo comma dell’art. 617 non può che intendersi come riferita ad entrambe le lo-
c.p.c. Il presupposto su cui si fonda il primo motivo di cuzioni; b) la Convenzione di New York del 10 giugno
opposizione - vale a dire l’affermazione secondo cui il 1958, resa esecutiva in Italia con la legge 19 gennaio
lodo estero munito di exequatur presidenziale non è ese- 1968 n. 62 impone di non trattare in modo sensibilmente
cutivo - per quanto avvalorato dalla prevalente giuri- diverso lodo nazionale e lodo estero, di talché l’interpre-
sprudenza di merito (non si rinvengono, invece, prece- tazione prescelta è quella più in linea con la citata Con-
denti della Suprema Corte), è tutt’altro che pacifico in venzione. In materia di riconoscimento di lodo estero,
dottrina, come del resto evidenziato dalla stessa società cfr. Cass. 23 luglio 2009, n. 17291 e, in merito, App. Geno-
opponente nella propria comparsa di costituzione di va 21 giugno 2006, in Dir. comm. internaz., 2008, 683.
nuovo difensore. A sommesso parere dell’odierno giudi- (G.C.)

342 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . OSSERVATORIO

civile
n Contratti in genere timatio ad causam e la Spa (Zeta) chiedeva la chiama-
ta in causa della Spa (Omega) che, si costituiva e con-
GIUDICE DI PACE DI POZZUOLI, 7 dicembre 2011 - testava le domande sia sull’an che sul quantum debea-
Giud. Bruno - Tizio e Caia c. s.r.l. Ipslon, s.p.a. Zeta tur. Esperito inutilmente il tentativo di conciliazione,
veniva articolata, ammessa ed espletata prova per te-
sti. (Omissis).
Trasporto (contratto di) - Trasporto turistico - Ina-
dempimento dell’organizzatore e non rispondenza
Il Giudice di Pace ha preso le mosse da quell’orienta-
dei servizi resi a quelli promessi e pubblicizzati - Re-
mento di legittimità secondo cui nel caso del contratto
sponsabilità dell’intermediario di viaggio - Carenza
di organizzazione di viaggio concluso dal viaggiatore
di legittimazione passiva Necessità.
tramite un intermediario (Agenzia di Viaggi), sulla base
di un programma proposto da un organizzatore (Tour
(c.c. art. 1710; D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. Operator), vengono in campo tre distinti rapporti. In par-
93) ticolare, un primo rapporto di mandato tra organizzatore
di viaggi ed intermediario, in base al quale il secondo
colloca sul mercato i servizi offerti dal primo; un secondo
In tema di contratto di viaggio turistico, in caso di
mancato o inesatto adempimento delle obbliga- rapporto di mandato tra viaggiatore ed intermediario, in
zioni assunte con la vendita del pacchetto turisti- base al quale questi raccoglie le prenotazioni dei viag-
co, l’organizzatore e il venditore sono tenuti al ri- giatori; un terzo rapporto tra organizzatore di viaggi e
sarcimento del danno secondo le rispettive re- viaggiatore che, deriva dal contratto concluso tra que-
sponsabilità, ovvero, il secondo per le responsabili- ste parti attraverso l’intermediario (cosı̀ Cass. 8 ottobre
tà relative alla fase di intermediazione anteceden- 2009, n. 21388).
te alla partenza ed il primo per le responsabilità re- Sulla base di tale principio il giudice del merito ha quindi
lative all’esecuzione della prestazione. affermato che a mente dell’art. 93, comma 1, D.Lgs.
206/2005, in caso di mancato o inesatto adempimento
delle obbligazioni assunte con la vendita del pacchetto
(Omissis). (TIZIO) e (CAIA), con distinti atti di ci- turistico, l’organizzatore e il venditore sono tenuti al risar-
tazione ritualmente notificati il 2/11/09 alla S.R.L. cimento del danno secondo le rispettive responsabilità,
(IPSLON) ed alla S.p.A. (ZETA) le convenivano in- ovvero, il secondo per le responsabilità relative alla fase
nanzi a questo Giudice affinché fosse dichiarata la loro di intermediazione antecedente alla partenza ed il primo
esclusiva responsabilità in ordine alla causazione degli per le responsabilità relative all’esecuzione della presta-
inconvenienti loro occorsi e, per l’effetto, condannarle zione.
al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, sia pa- Pertanto, conclude il giudice del merito, atteso che nel
trimoniali in misura di E 1.457,00 per (Tizio) ed in caso di specie le doglianze attoree non si riferiscono al-
misura di E 1.093,00 per (Caia), sia non patrimoniali l’attività di intermediazione antecedente alla partenza,
(morale e da vacanza rovinata) in misura non inferio- ma a quella dello svolgimento della prestazione, alcuna
re ad E 3.000,00 per ciascuno. Nell’atto di citazione responsabilità può ravvisarsi in capo all’agenzia di inter-
assumevano: - che, in data 19/6/09 acquistavano dalla mediazione che per previsione di legge è carente di le-
Srl (Ipslon) un pacchetto turistico emesso dalla Spa gittimazione passiva.
(Zeta) per il periodo 21-29/6/09, con destinazione Per orientamento consolidato in tema di contratto di
Roatan (Honduras); - che, giunti all’aeroporto di Ro- viaggio turistico, l’intermediario assume nei confronti del
ma si vedevano negare l’imbarco a causa della cancel- viaggiatore sia la responsabilità tipica del mandatario
lazione del volo da parte della Società di navigazione che quella di cui alla convenzione di Bruxelles del 23
(Omega) e la Spa (Zeta), il giorno dopo, proponeva aprile 1970, resa esecutiva in Italia dalla l. 27 dicembre
alternative di viaggio in quanto il volo per Roatan sa- 1977, n. 1084 (applicabile nella specie ratione temporis).
rebbe stato disponibile solo in data 28/6/09; - che, gli In forza del primo tipo di responsabilità, l’intermediario é
istanti aderivano alla proposta alternativa con destina- tenuto ad eseguire le operazioni richieste dal viaggiato-
zione Cuba Varadero, pagando una ulteriore somma di re con la diligenza di cui all’art. 1710 c.c. e ha doveri di
E 300,00 ciascuno, con l’intesa di riprendere il volo attenzione e oculatezza anche nella scelta dell’organiz-
per Roatan il 28/6/09; - che, anche il volo del 28/6/09 zatore del viaggio e dei prestatori dei servizi turistici ma
per Roatan veniva annullato per un colpo di Stato in non è responsabile degli inadempimenti dell’organizza-
Honduras ed il Tour Operator metteva a disposizione tore o della non rispondenza dei servizi effettivamente
un’altra settimana di soggiorno a Cuba; - che, gli offerti a quelli promessi e pubblicizzati, a meno che il
istanti non accettavano e optavano per il ritorno in viaggiatore o il turista non dimostri che l’intermediario,
Italia; - che, tale incresciosa situazione procurava loro, tenuto conto della natura degli inadempimenti lamenta-
oltre la perdita del soggiorno a Roatan, notevolissimi ti, conosceva o avrebbe dovuto conoscere, facendo
disagi materiali e morali; - che, a nulla è valsa la ri- uso della diligenza tipica dell’attività esercitata, l’inaffi-
chiesta di risarcimento danni avanzata alla Srl (Ip- dabilità dei soggetti cui si sia rivolto o la non rispondenza
slon) ed alla Spa (Zeta) a mezzo e-mail del 30/6/09 e alla realtà delle prestazioni promesse e pubblicizzate. La
racc.te a.r. n.134481 27041-9 ricevuta l’1/7/09, responsabilità per gli eventuali inadempimenti dell’orga-
n.13415098738- 9 e n.13415098739-2 ricevute il 14/ nizzatore del viaggio, o del fornitore dei servizi turistici,
7/09. Instauratosi il procedimento, si costituivano le non può essere addebitata automaticamente al mero
convenute che chiedevano la riunione dei procedi- intermediario, occorrendo a tal fine dimostrare che que-
menti connessi che, venivano riuniti l’11/10/10. La st’ultimo era a conoscenza, o avrebbe potuto conosce-
convenuta Srl (Ipslon) eccepiva il suo difetto di legit- re, facendo uso della diligenza tipica dell’attività eserci-

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 343


CIVILE . OSSERVATORIO n

tata, l’inaffidabilità dei predetti soggetti, ai quali ha indi- e dichiarare che la U. sas è proprietaria del veicolo
civile

rizzato i suoi clienti, ovvero la non rispondenza alla realtà BMW 350 D tg. BM..WK; 2) ordinare alla A. Srl - o
delle prestazioni promesse tramite i depliants e il materia- chi tenuto per legge - di consegnare i documenti di ac-
le pubblicitario (cfr. Cass. 19 gennaio 2010, n. 696, in Foro compagnamento dell’auto; 3) condannare la A. Srl - o
It., I, 841; in Giust. civ., 2010, 7-8, I, 1670). chi tenuto per legge - al risarcimento dei danni quanti-
In sostanza, per tale orientamento l’intermediario è ob- ficati in complessivi euro 19.500,00; 4) in via gradata,
bligato a un’accurata e diligente scelta dell’organizzato- ordinare la trascrizione in favore del convenuto P.P.;
re di viaggio o del fornitore del singolo servizio (vettore, 5) in via ancor più gradata, dichiarare la risoluzione
albergatore, noleggiatore ecc.) in grado di dare delle si- del contratto avvenuto tra la U. sas e P.P. ed ordinare
cure garanzie di affidabilità circa la corretta esecuzione la restituzione del capitale oltre interessi e condannarlo
dei contratti da essi stipulati. al risarcimento dei danni quantificati in complessivi
A tal fine, quindi, contrariamente da quanto affermato euro 19.500,00. P.P. restava contumace. La A. s.r.l. si
dal provvedimento che si annota che ha dichiarato la costituiva contestando la fondatezza delle domande at-
carenza di legittimazione passiva dell’intermediario, sarà toree chiedendone il rigetto. Espletati gli interrogatori
necessario valutare in concreto se l’intermediario abbia formali di entrambi i convenuti, la causa veniva rimes-
posto in essere un comportamento diverso da quello sa in decisione all’udienza dell’11.10.2011 con assegna-
che avrebbe dovuto avere l’intermediario diligente, te- zione dei termini di cui all’art. 190 c.p.c. per il deposi-
nendo conto non già del parametro della diligenza del- to di memorie conclusionali e repliche. (Omissis).
l’uomo medio bensı̀ di un parametro più rigoroso che
preveda a carico dell’intermediario un grado di atten- La sentenza in commento enuncia il principio, già pre-
zione notevole (cfr. Cass. 27 ottobre 2004, n. 20787, Giust. sente nella giurisprudenza, secondo cui la regola scolpi-
Civ., 2005, I, 3003, con nota di Cocuccio, Responsabilità ta nell’art. 1153 c.c., e riferita ai beni mobili, può appli-
dell’organizzatore di viaggio per ritardo o inadempimen- carsi anche ai beni mobili registrati ove l’acquisito non
to del vettore aereo). sia stato di fatto iscritto nei pubblici registri. Ed invero, in
(E.S.) caso di acquisto a non domino di un autoveicolo, ai sen-
si dell’art. 1156 c.c. non può farsi applicazione del princi-
n Diritti reali pio ‘‘possesso vale titolo’’ di talché l’acquisto può perfe-
zionarsi soltanto mediante usucapione. In termini, v.
TRIBUNALE DI NOLA, 11 gennaio 2012 - Giud. Co- Cass. 13 gennaio 1994, n. 294. Ma qualora il bene mobile
stabile - U. s.a.s. c. A. s.r.l. e P.P. soggetto ad iscrizione nei pubblici registri di fatto non sia
stato iscritto, l’art. 1156 c.c. risulta inapplicabile e, pertan-
to, il predetto bene può essere acquistato secondo le
Possesso - Acquisto a non domino - Principio pos-
modalità di cui all’art. 1153 c.c. Cosı̀ Cass. 11 novembre
sesso vale titolo - Beni mobili registrati - Applicabili-
2002, n. 15810, in Foro it., 2004, I, 857; Cass. 16 maggio
tà - Limiti.
1997, n. 4328. Tra i precedenti di merito v. Trib. Monza 30
gennaio 2006, in Giur. merito, 2006, 9, 1928. Tale regola
(c.c. artt. 1153, 1156) prende le mosse dall’impossibilità per l’acquirente di
buona fede di conoscere, in assenza di iscrizione nei
pubblici registri dell’atto di trasferimento, lo stato attuale
A fronte dell’acquisto a non domino di un bene
mobile registrato, il principio possesso vale titolo di dei diritti sulla cosa.
cui all’art. 1153 c.c. si applica soltanto se l’acqui- (G.C.)
sto non sia stato trascritto nei pubblici registri.
n Fallimento ed altre procedure
concorsuali
(Omissis). Con atto di citazione ritualmente notificato
la U. s.a.s. conveniva dinanzi a questo Tribunale P.P. TRIBUNALE DI NAPOLI, 16 novembre 2011, decr. -
e la A s.r.l. deducendo che: 1) in data 31.10.2003 ave- Est. Campese - Ric. Metalpoint s.r.l. in liquidazione
va acquistato da P.P. l’auto BMW 350 D tg. BM...WK
da questi a sua volta acquistata dalla C. Q. s.a.s. (oggi
A. s.r.l.) locataria in leasing del bene di proprietà della Concordato preventivo - Esame - Ricorso per falli-
società BN F. s.p.a. (oggi C. e F. s.p.a.); 2) la U. sas mento - Decisione - Differimento.
provvide al pagamento dei ratei scaduti del finanzia-
mento precedentemente concluso da P.P. per l’acqui- (R.D. 16 marzo 1942, n. 26, artt. 163, 173, 179)
sto del veicolo nonché al pagamento del prezzo pattui-
to versando un totale di euro 18.100,00; 3) chiesti i
Una volta ammessa la proposta di concordato
documenti relativi all’uso dell’auto P.P. riferiva che
preventivo, il Tribunale - pur non configurandosi al
questi erano ancora in possesso del precedente vendi- riguardo una vera e propria fattispecie di improce-
tore; 4) richiesti i documenti alla A. s.r.l. questa non li dibilità - deve differire la decisione sul ricorso di fal-
consegnava; 5) a seguito di ulteriori ricerche emergeva limento avanzato verso il medesimo imprenditore,
da una visura PRA che risultava annotata la ‘‘perdita dovendosi previamente statuire sulla proposta sur-
di possesso’’ del veicolo da parte della BN F. s.p.a. per richiamata
‘‘termine locazione in data 16/1/04 senza che il locata-
rio abbia adempiuto a tutte le obbligazioni relative al-
l’esercizio del diritto di riscatto o abbia provveduto alla @ Il testo integrale della sentenza è disponibile su
riconsegna del bene’’. Chiedeva pertanto: 1) accertare www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito

344 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . OSSERVATORIO

civile
Il decreto in rassegna del tribunale di Napoli riguarda introdotte - abusando dello strumento processuale - do-
una fattispecie estremamente complessa: in estrema sin- mande di risoluzione pattizia della crisi al solo fine di ri-
tesi, la società ricorrente - a fronte del ricorso di fallimen- tardare la dichiarazione di fallimento.
to proposto da un creditore (in ragione di una rilevante Il decreto avverte però anche la necessità del rinveni-
esposizione) - ha depositato ricorso per l’ammissione al mento di più precisi indici normativi, pur nella consape-
concordato preventivo; da qui tormentate vicende sia volezza che la legge fallimentare riformata non conosce
del ricorso di fallimento (rigettato dal Tribunale, con più una norma corrispondente all’art. 160 l. fall., secondo
provvedimento riformato però dalla Corte d’Appello, cui l’imprenditore in stato d’insolvenza (non anche, co-
che aveva rimesso gli atti al primo giudice) sia dello stes- me oggi, in stato di crisi) potesse proporre ai creditori un
so ricorso di concordato, revocato e poi revocato dal concordato preventivo ‘‘fino a che il suo fallimento non
medesimo ufficio giudiziario. è dichiarato’’, con ciò implicitamente prevedendo una
La nuova proposta, all’esame del Tribunale, era presen- condizione d’improcedibilità (temporanea) del processo
tata come un completamento della precedente; il di fallimento.
Commissario giudiziario ha però depositato una relazio- Peraltro dal tenore degli artt. 168, comma 1, e 182 bis,
ne fortemente negativa, successivamente integrata, cui comma 3, l. fall., il Tribunale desume l’esistenza di un
faceva seguito una ulteriore proposta di concordato principio alla stregua del quale il Tribunale adito ex art.
(sempre però valutata negativamente dal Commissa- 15 l. fall., pur non potendo più ritenere (anche tempora-
rio). neamente) l’improcedibilità del giudizio di fallimento,
Il decreto muove dalla revocabilità della dichiarazione potrà egualmente apprezzare la ricorrenza delle ragioni
apertura della procedura di concordato preventivo è di opportunità per il differimento dell’udienza prefalli-
sempre revocabile, ex comb. disp. artt. 163, 173 e 179 l. mentare, valutando (anche sulla base della relazione
fall.:‘‘ L’ammissione alla procedura ha soltanto il signifi- dell’esperto) il contenuto della domanda di ammissione
cato di instaurare un procedimento giudiziale, all’interno al concordato preventivo.
del quale i singoli atti hanno di regola .... valore funziona- È da opinarsi, inoltre, che, in siffatte ipotesi, in occasione
le alla pronuncia conclusiva di rigetto o di omologazio- dell’udienza ex art. 15 l. fall., non possa considerarsi
ne, ma sono privi di portata decisoria, valendo anche praeter legem (e che, anzi, possa concorrere ad attuare
per essi il principio ... secondo il quale il decreto di am- il coordinamento auspicato dalla citata statuizione n.
missione non statuisce su diritti soggettivi e non è definiti- 3059/2011 della Suprema Corte) la prassi di riservare la
vo’’. decisione sulla domanda di fallimento, purché si abbia
Il tribunale approfondisce quindi il tema del coordina- cura di sciogliere la riserva immediatamente dopo il de-
mento in caso di contestuale pendenza di un procedi- creto di ammissione (o di non ammissione) della doman-
mento prefallimentare e di uno di concordato preventi- da di concordato preventivo ex art. 163 l. fall: e ciò, evi-
vo, ‘‘attese le esigenze innegabilmente distinte (e non di dentemente, nel senso o di dichiarare, nel caso di am-
rado opposte) che ciascuno di essi mira ad assicurare a missione alla procedura di concordato, la sostanzial-
chi abbia scelto di avvalersene’’. mente temporanea improcedibilità della domanda di
In primo luogo, anche sulla scorta di Cass. 8 febbraio fallimento; ovvero, in ipotesi di non ammissione, di fissare
2011, n. 3059, esclude la sospensione ex art. 295 c.p.c. una nuova udienza prefallimentare, per le eventuali ulte-
del procedimento concordatario, non sussistendo ‘‘qual- riori difese delle parti.
sivoglia rapporto di pregiudizialità necessaria tra proces- La situazione muta, peraltro, una volta che (come nella
so di fallimento e procedure alternative (che, come tale, vicenda che ci occupa) sia intervenuto il decreto di am-
imporrebbe la sospensione del primo nell’attesa della missione alla procedura di concordato preventivo ex
definizione delle seconde)’’. art. 163 l. fall..’’
Vi è però l’esigenza di un coordinamento tra le due pro- In tal caso (e fermo che - ex art. 173 l. fall. - il tribunale
cedure (maggiore e minore) che, pur ispirato ad esigen- può sempre aprire d’ufficio il procedimento per la revo-
ze di efficienza della macchina giudiziaria (e, dunque, di ca dell’ammissione al concordato, sussistendone i pre-
ragionevole durata del processo), non è però assistito supposti di legge), ‘‘il giudizio d’istruttoria prefallimentare
da alcuna previsione di legge, ‘‘restando... affidato alla diventi, in concreto, (temporaneamente) improcedibile,
discrezionale sensibilità del Tribunale....Muovendosi, in al- dovendosi sperimentare in linea prioritaria la procedura
tri termini, dal rilievo che è vero che gli esiti dell’un giudi- pattizia già ammessa, e potendosi soltanto successiva-
zio possono sicuramente influenzare quelli dell’altro, non mente (e su domanda dei soggetti legittimati) dichiarare
potendosi far luogo a dichiarazione di fallimento in caso il fallimento (ad esempio, oltre che nel citato caso della
di intervenuto accordo, sotto l’egida del Tribunale, tra revoca ex art. 173, anche nell’ipotesi in cui il Tribunale, ai
debitore e creditori, e rendendo, per contro, la dichiara- sensi dell’ultimo comma dell’art. 180 l. fall., respinga il
zione di fallimento frustraneo ogni patto di pagamento concordato). ... E ad eguale conclusione si deve, a
tra fallito e creditori della massa al di fuori delle regole maggior forza, pervenire allorché il concordato preventi-
del concorso collettivo, ovvero del concordato fallimen- vo sia stato omologato dal Tribunale, fermo restando
tare, la Suprema Corte afferma la necessità di un coordi- che la risoluzione del concordato per inadempimento,
namento interno all’ufficio giudiziario: statuizione che, ovvero il suo annullamento, ai sensi dell’art. 186 l. fall.,
nel mentre assume un chiaro significato organizzatorio, potrebbero aprire la strada - ma pur sempre su richiesta
non sembra rivestire valenza tecnico processuale, nel dei soggetti legittimati - ad un nuovo giudizio prefalli-
senso che l’eventuale mancato (o non corretto) eserci- mentare.’’
zio del potere di coordinamento non pare, come si è già Inoltre (ed è il caso di specie) ‘‘se le reiterate proposte
detto, censurabile in sede di gravame’’. concordatarie appaiano, per il peculiare tempismo del-
L’esigenza - viva proprio nel caso di specie - è evidente- la loro formulazione ed il loro concreto atteggiarsi anche
mente quella di evitare che vengano strumentalmente contenutistico, come un mero espediente finalizzato ad

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 345


CIVILE . OSSERVATORIO n

ottenere il differimento della pronuncia sull’istanza di fal- miniali correlate all’uso della casa; si reputa infatti che
civile

limento, dovrà necessariamente procedersi all’esame di la gratuità di tale assegnazione si riferisce solo all’uso del-
quest’ultima (anche al duplice fine di non svilire il princi- l’abitazione medesima (per la quale non deve versarsi
pio di ragionevole durata dei processi, oggi specifica- corrispettivo), ma non si estende alle spese correlate a
mente tutelato dalla Costituzione, e di garantire comun- detto uso, onde simili spese - in mancanza di un provve-
que adeguata dignità anche all’interesse di un creditore dimento espresso che ne accolli l’onere al coniuge pro-
ad ottenere il fallimento del proprio debitore in ipotesi di prietario - sono a carico del coniuge assegnatario
sua conclamata insolvenza) allorquando si ritenga che Cfr. con particolare riferimento alle spese condominiali
da una situazione fisiologica (come potrebbe certamen- Cass. 19 settembre 2005, n. 18476, in Corr. giur., 2005,
te essere quella del debitore che, al fine di evitare il pro- 3561, secondo cui «Il provvedimento di assegnazione
prio fallimento, formuli una proposta concordataria ai della casa coniugale costituisce a vantaggio del coniu-
propri creditori) si sia sconfinati in una patologica (quale, ge assegnatario un diritto di godimento del bene (a tito-
altrettanto innegabilmente, sarebbe quella del medesi- lo gratuito per la parte di proprietà dell’altro coniuge) di
mo debitore che continuamente reiteri una siffatta pro- natura personale e non reale; perciò la soggettività pas-
posta, magari modificandola solo in aspetti marginali, al- siva ai fini ici resta a carico del proprietario, mentre com-
lo scopo di ritardare il proprio fallimento)’’. petono all’assegnatario le spese condominiali».
Il decreto passa poi ad esaminare i limiti del potere di Anche la giurisprudenza di merito afferma comunemen-
controllo del Tribunale sulla fattibilità della proposta con- te che solo le spese condominiali ordinarie e non anche
cordataria, ricordando che - specie a seguito di Cass. 25 quelle straordinarie devono essere sopportate dal coniu-
ottobre 2010, n. 21860, 23 giugno 2011, n. 13817, 15 set- ge assegnatario della casa familiare di proprietà dell’al-
tembre 2011, n. 18864 - è precluso al Tribunale un con- tro coniuge.
trollo di merito diretto, in particolare sulla fattibilità della Cosı̀ la sentenza: ‘‘ a prescindere dalla disputa teorica
proposta concordataria; tuttavia alla stregua della rela- se nella fattispecie siano applicabili in via analogica le
zione del Commissario giudiziale, ha ritenuto la proposta norme sull’usufrutto (art. 1004 c.c. ss.) ovvero quelle sulla
(rectius, le proposte) del tutto inadeguate (nonché con- locazione (art. 1576 c.c. ss.), appare coerente applicare
tra legem), revocando cosı̀ il provvedimento di ammis- il principio secondo cui le spese ordinarie inerenti al go-
sione alla procedura di concordato preventivo. La pro- dimento del bene debbono rimanere a carico del sog-
posta di concordato in oggetto, anzi, è stata ritenuto in- getto a cui sia stata attribuita la situazione di vantaggio.
tegrare un vero e proprio abuso di diritto. Sull’assegnatario grava l’obbligo di conservazione del
(Ge. Ca.) bene per restituirlo alla cessazione del diritto. Per quanto
riguarda gli oneri di carattere straordinario, questi sono a
n Famiglia carico interamente del coniuge estromesso titolare del
diritto dominicale sull’immobile, in proporzione alla sua
quota di proprietà (Trib. Milano 29 dicembre 1994, in
TRIBUNALE DI NAPOLI, 14 ottobre 2011 - Giud. Di
Arch. loc., 1995, 651). Tra detti obblighi rientrano sicura-
Clemente - M.L. c. R.G.
mente tutte le riparazioni necessarie al godimento del-
l’immobile adibito a casa coniugale. Nel caso in cui si
Separazione giudiziale - Casa coniugale - Spese trattasse di riparazioni urgenti (es. ripristino del tetto), l’as-
ordinarie e condominiali - Coniuge onerato - Asse- segnatario potrebbe eseguirle direttamente, salvo rim-
gnatario. borso, purché ne dia tempestivo avviso al coniuge rima-
sto inerte (art. 1577 c.c.)’’.
(c.c. art. 155 quater) Cosı̀ individuato il criterio guida accolto da questo giudi-
ce ai fini del riparto delle spese tra il coniuge proprietario
dell’immobile e quello assegnatario dello stesso, il Tribu-
In tema di separazione giudiziale dei coniugi, quel- nale ha accolto solo in parte l’opposizione, conferman-
lo assegnatario della casa coniugale è tenuto al do il pagamento a carico dell’assegnatario delle spese
pagamento dlelle spese ordinarie per l’immobile condominiali documentate sostenute dall’altro coniuge.
in oggetto, ivi comprese quelle condominiali. (Ge. Ca.)

@ Il testo integrale della sentenza è disponibile su


n Interdizione legale
www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito
CORTE D’APPELLO DI NAPOLI, 13 gennaio 2012,
La sentenza in rassegna riguarda un procedimento di decr. - Pres. Montella - Est. Casaburi - R.G. e G. L.
opposizione a decreto ingiuntivo, proposto dal marito c. I.G. quale tutore legale di I.A.
nei confronti della moglie separata, assegnataria della
casa coniugale, per il rimborso delle spese condominiali Natura giuridica - Pena - Parti lese - Legittimazione
anticipate dal marito stesso, proprietario dell’immobile: processuale - Sussiste.
la questione è quindi quella di delimitare gli obblighi re-
ciproci nascenti per effetto del provvedimento di asse- (c.p. art. 32; c.c. art. 375; c.p.c. artt. 100, 739)
gnazione della casa familiare.
Il tribunale di Napoli si è riferito all’orientamento, costan-
te nella giurisprudenza di legittimità, alla stregua del L’interdizione legale costituisce una pena, volta
quale la titolarità in capo all’assegnatario di un diritto ad evitare la sottrazione dei beni alla garanzia dei
personale di godimento determina l’insorgere in capo al creditori, le parti lese, sicché queste ultime sono le-
predetto dell’obbligo di sostenere tutte le spese condo- gittimate a partecipare al procedimento autoriz-

346 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . OSSERVATORIO

civile
In altri termini, e più precisamente, è proprio la tutela di
zatorio di alienazione\divisione dei beni dell’inter- tale interesse a costituire la ratio dell’istituto, volto ap-
detto, ed a proporre le relative impugnazioni. punto a prevenire il compimento di atti, giuridicamente
rilevanti, fraudolenti o meno, che però possono risolversi
in un pregiudizio per gli interessi delle parti lese, creditori
@ Il testo integrale della sentenza è disponibile su dell’interdetto, quanto alla conservazione della garanzia
www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito di cui all’art. 2740 c.c.
Ciò è tanto più vero ove le parti lese abbiano consegui-
Il decreto in rassegna ha deciso su una fattispecie estre- to un accertamento giudiziale del proprio diritto al risar-
mamente complessa, che ha dato luogo ad una plurali- cimento dei danni conseguenti al reato.
tà di provvedimento. Sotto il profilo processuale, quanto sopra si traduce nella
In sintesi, I.A. (ottantenne) è interdetto legale, essendo legittimazione delle parti lese a partecipare ai procedi-
stato condannato a 30 anni di reclusione per l’efferato menti di cui (almeno) all’art. 375 c.p.c.
omicidio (per liti di vicinato) dell’ancora giovane G.R.; i L’opinione contraria si risolve nella sostanziale pretermis-
congiunti della vittima, costituiti parte civile, hanno con- sione degli interessi, meglio ancora dei diritti, delle parti
seguito la condanna del responsabile al risarcimento dei
in questione.
danni, da liquidarsi in separata sede. Da qui un giudizio
D’altronde, in termini più generali, dottrina e giurispru-
civile di danni. Nelle more, però, il tutore dell’interdetto
denza ben conoscono - pur nell’ambito dei procedi-
legale (il figlio) ha conseguito (dopo alterne vicende)
menti di volontaria giurisdizione - la figura dei contro inte-
due provvedimenti autorizzatori del Tribunale di Avellino,
ressati, intesi come coloro che potranno risentire, diretta-
il primo alla vendita dell’unico cespite immobiliare del-
mente o indirettamente, degli effetti del provvedimento
l’interdetto (rectius, alla convalida della vendita già ef-
richiesto da altri, e che potrebbe avere ragioni contrarie
fettuata, su autorizzazione del solo GT), il secondo alla di-
alla sua emanazione (anche nell’ipotesi, si noti, in cui il
visione della parte residua (in comunione proprio con il
provvedimento è diretto a regolare un unico interesse).
figlio\tutore, e da cedersi poi a quest’ultimo). Da qui il
La legittimazione in oggetto si risolve, beninteso, anche
reclamo dei congiunti in questione.
in quella al reclamo ex art. 739 c.p.c., sussistendo l’inte-
La Corte adita si è posta la questione della legittimazio-
resse rilevante ex art. 100 c.p.c.
ne attiva dei reclamanti, di rilievo anche perché questi
Non occorre poi che il reclamante abbia partecipato
non hanno partecipato ai procedimenti sfociati nei
anche al procedimento di volontaria giurisdizione nel
provvedimenti reclamati.
quale è stato pronunciato il provvedimento impugnato:
Punto di partenza è l’art. 32 c.p., in tema di interdizione
l’art. 739 c.p.c. non si riferisce solo alle parti in senso for-
legale: l’u.c. dispone che ‘‘si applicano, per ciò che
concerne la disponibilità e l’amministrazione dei beni, male.
nonché la rappresentanza negli atti ad essi relativi, le In altri termini la legittimazione al reclamo fa capo a co-
norme della legge civile sulla interdizione giudiziale’’. loro che, pur essendo portatori di un interesse rilevante,
Sarebbe però gravissimo errore equiparare tout court non hanno comunque partecipato- per le più varie ra-
l’interdizione giudiziale a quella legale, essendo la prima gioni- al procedimento di prime cure’’.
una misura (ormai residuale) di tutela dell’incapace, la L’individuazione dei c.d. controinteressati, infatti, prose-
seconda una pena accessoria. gue la Corte, è sovente disagevole, almeno in una fase
Sotto tale profilo, osserva la Corte, l’interdizione legale iniziale, né - alla volontaria giurisdizione - può agevol-
assolve le stesse funzioni che l’ordinamento riconosce mente estendersi la disciplina in tema di litisconsorzio ne-
alla pena in genere, ivi compresa quella retributiva ed cessario.
afflittiva. D’altronde anche nel procedimento contenzioso (ove -
In altri termini interdizione giudiziale e legale sono istituti beninteso - non mancano orientamenti diversi) si affer-
radicalmente diversi (viene da dire opposti), e ciò si riflet- ma che «Non è estraneo al processo di merito il soggetto
te inevitabilmente sulla disciplina sostanziale, ma anche che, pur non essendo stato citato né essendo, comun-
processuale, della seconda. que, intervenuto in causa, sia stato, tuttavia, coinvolto
‘‘Il rinvio dell’art. 32 c.p.c. cit., allora, non solo è mera- nella decisione della lite, mediante una statuizione di ac-
mente procedimentale, ma va comunque interpretato certamento o di condanna a suo carico, poiché questa
compatibilmente con le funzioni proprie dell’istituto in pronunzia, anche se non gli è stata notificata, è, di per
oggetto (cfr la giurisprudenza richiamata infra). sé, idonea ad attribuirgli la qualità di parte, ai fini della
Ne segue, in tema di autorizzazioni a vendite e divisioni proponibilità dei gravami consentiti alle parti soccom-
di beni dell’interdetto legale, che non deve affatto valu- benti; ne consegue che, al fine di eliminare gli effetti a
tarsi (o almeno valutarsi solo) la convenienza dell’atto lui pregiudizievoli della sentenza, il soggetto rimasto
per l’incapace. estraneo al giudizio può avvalersi, oltre che dell’opposi-
Una tale lettura non solo contrasta con la ratio dell’istitu- zione di terzo, dell’ordinaria impugnazione proponibile
to, ma rischia di essere addirittura paradossale, perché contro la sentenza» (cfr. Cass. 7 gennaio 2009, n. 67).
finisce per offrire ‘‘copertura’’ ad iniziative anche frau- Nel caso di specie i reclamanti sono portatori di un inte-
dolente (e proprio per questo ‘‘convenienti’’ per l’inter- resse sicuramente qualificato, anzi di un vero e proprio
detto legale). diritto al risarcimento dei danni da reato nei confronti
Evidenti principi di rilevanza anche costituzionale (art. 2, dell’interdetto legale, accertato dalla sentenza penale
24 Cost.) impongono invece di dare prevalenza all’inte- sopra richiamata, ormai irrevocabile: il giudizio innanzi al
resse delle vittime, rectius delle parti lese delle condotte Tribunale di Avellino attiene alla sola liquidazione del
delittuose, sempre gravi (l’interdizione legale è inflitta a quantum.
chi è condannato all’ergastolo o alla pena della reclu- Da qui il loro sicuro interesse a partecipare ai procedi-
sione non inferiore a 5 anni, cfr art. 32 cit.). menti autorizzativi sopra richiamati, e da cui sono stati in-

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 347


CIVILE . OSSERVATORIO n

vece incongruamente esclusi (pur se la loro posizione legale. Effettivamente il tutore ha finito per avvantag-
civile

era ben nota al GT e al medesimo Tribunale, tenuto con- giarsi doppiamente, ricevendo due volte la sua quota,
to dei provvedimenti precedenti sopra richiamati). sia dalla vendita che dalla divisione, con ulteriore gravis-
Da qui, soprattutto, il loro interesse alla impugnazione in simo pregiudizio per i creditori reclamanti.
oggetto. Né va trascurato infine, ove anche si volesse prendere in
‘‘Tale interesse, beninteso, non può ritenersi soddisfatto considerazione l’interesse dell’interdetto legale, che
dalla esperibilità di altre azioni, di merito o anche caute- questi non ha conseguito dagli atti in oggetto alcun
lari (nella specie, pur se faticosamente, è stato d’altron- vantaggio, o almeno alcun vantaggio lecito, se non ap-
de conseguito il sequestro conservativo): si tratta di tute- punto quello conseguente dalla sottrazione dei suoi beni
le che si sommano, non che si escludono vicendevol- alla garanzia dei creditori qualificati in oggetto (la stessa
mente. istanza di autorizzazione alla vendita si limita a richiama-
La Corte può allora decidere nel merito, senza necessità re l’esigenza dell’interdetto ad alienare l’immobile per-
di remissione al primo giudice, ex art. 354 c.p.c., non po- ché confinante con quello di proprietà dei congiunti
nendosi nella specie, come accennato, una questione della vittima del suo delitto).’’
di litisconsorzio necessario, e soprattutto atteso il caratte- (Ge. Ca.)
re sommario del rito’’.
Nel merito il reclamo è stato accolto, anche perché i n Sanzioni amministrative
provvedimenti reclamati sono del tutto immotivati, limi-
tandosi apoditticamente ad affermare che ricorrono le GIUDICE DI PACE POZZUOLI, 9 gennaio 2012 - Giud.
condizioni di legge. Bruno - Tizia c. Equitalia
Si noti poi che uno dei provvedimenti reclamati, in quan-
to successivo alla vendita già effettuata, si è risolto in
Competenza civile - Competenza per materia -
autorizzazione alla convalida dell’atto di vendita del 18
Impugnazione del provvedimento di preavviso di
gennaio 2011.
fermo amministrativo - Relativo a crediti non di na-
‘‘Premesso che sul punto dovrà eventualmente pronun-
tura tributaria - Competenza inderogabile del tri-
ciarsi altro giudice, qui deve segnalarsi che siffatta con-
valida (rectius, la relativa preventiva autorizzazione) ap-
bunale - Configurabilità - Fondamento - Limiti.
pare fortemente opinabile.
Ed infatti - indipendentemente dall’applicabilità dell’art. (c.p.c. artt. 615, 616, 617; R.D. 18 novembre 1923,
1423 c.c. - deve ricordarsi ancora una volta che si verte n. 2440, art. 69)
in tema di interdizione legale, ove appunto non viene af-
fatto in evidenza la tutela dell’interesse dell’interdetto.
Il preavviso di fermo amministrativo di un bene
Più precisamente
mobile registrato (nella specie autovettura), non
Il principio secondo cui all’interdizione legale, prevista comportando l’anticipazione degli effetti del pi-
dall’art. 19, n. 3, c.p., si applicano le norme della legge gnoramento, rappresenta un atto prodromico al-
civile sull’interdizione giudiziale (artt. 424 ss. c.c.), sicché l’esecuzione pienamente equiparabile al precet-
gli atti possono essere annullati su istanza del tutore del- to, di conseguenza l’opposizione all’esecuzione va
l’interdetto o dei suoi eredi o aventi causa, attiene uni- proposta dinanzi al giudice competente per ma-
camente alla disponibilità ed all’amministrazione del teria, valore e territorio, cosı̀ come stabilito dall’art.
«bene», nonché alla rappresentanza negli atti ad esso 615, comma 1, c.p.c. (nella specie il Giudice del
relativi; ne consegue che ogni altro negozio giuridico è merito ha precisato che la giurisdizione su contro-
annullabile, in considerazione della natura di pena ac- versie relative al fermo amministrativo di cui all’art.
cessoria dell’interdizione legale, e che l’annullabilità (as- 69, comma 6, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 spet-
soluta) è rilevabile da chiunque (cfr. Cass. 24 agosto ta al giudice al quale è attribuita la cognizione
1993, n. 8918; per la giurisprudenza di merito cfr. Trib. Ma- della controversia sul diritto che da detto fermo è
tera 26 novembre 1981, Corti Bari, Lecce e Potenza, cautelato, giacché sussiste uno stretto collega-
1983, 43).
mento tra siffatta misura cautelare ed il diritto per
la cui provvisoria tutela essa è concessa).
Si tratta quindi di una forma di annullabilità peculiare,
che avrebbe dovuto precludere, o almeno sconsigliare
sotto il profilo dell’opportunità, l’adozione del provvedi-
mento autorizzativo in parola’’. (Omissis). (TIZIA), con atto di citazione regolarmen-
Oltretutto gli atti autorizzati ‘‘si risolvono in un gravissimo te notificato l’11/5/11 al Comune di (*) ed alla S.p.A.
pregiudizio per le ragioni, che pur avrebbero dovuto es- EQUITALIA POLIS (ora Spa Equitalia Sud), propo-
sere prevalenti, dei reclamanti, in palese violazione del- neva opposizione avverso la lettera di preavviso di
l’art. 2740 c.c., nei termini sopra ampiamente esaminati. iscrizione del fermo amministrativo di beni mobili regi-
Si noti che la vendita è stata autorizzata, ed è avvenuta, strati, ex art. 86 D.P.R. 29/9/73 n. 602, speditale dalla
a trattativa privata (senza alcun accertamento circa la S.p.A. Equitalia Polis, per conto del Comune di (*), a
congruità del prezzo di stima di cui alla perizia, ovvia- seguito di cartella di pagamento, con la quale la invita-
mente di parte)’’. va al pagamento dell’importo indicato e comunicato
Ancora più grave è apparsa l’autorizzazione alla divisio- che, in difetto, si sarebbe provveduto ad iscrivere pres-
ne dell’immobile, funzionale alla assegnazione (in dona- so il Pubblico Registro Automobilistico della Provincia
zione?) proprio al tutore\figlio: ‘‘uno dei condividenti di Napoli, il fermo amministrativo sul veicolo di sua
(per giunta il tutore\figlio dell’interdetto legale) si è visto proprietà Nissan Qashqai tg.(*). Deduceva la ricorren-
attribuire la porzione dei beni residuata alla vendita sen- te che: - il provvedimento doveva ritenersi nullo per
za alcun vantaggio per l’altro, ovviamente l’interdetto inesistenza del titolo in quanto la cartella di pagamen-

348 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . OSSERVATORIO

civile
to menzionata nella comunicazione del fermo ammini- la tutela giudiziaria esperibile nei riguardi del provvedi-
strativo era stata impugnata dinanzi il Giudice di Pace mento di iscrizione di ipoteca e dell’omologo fermo am-
di Carinola con ricorso del 18/5/10, la cui udienza è ministrativo dei beni mobili registrati deve realizzarsi da-
stata fissata per il 17/2/12; Instauratosi il procedimen- vanti al giudice ordinario con le forme dell’opposizione
to, risultato contumace il Comune di (*), si costituiva all’esecuzione o agli atti esecutivi (cfr. al riguardo Cass.
la Spa Equitalia Sud che, preliminarmente eccepiva 19 marzo 2009, n. 6594), trova la sua esclusiva collocazio-
l’incompetenza per materia del Giudice adito e la sua ne funzionale nell’ambito della espropriazione forzata,
carenza di legittimazione passiva e, nel merito, conte- ovverosia della procedura di riscossione coattiva del
stava la domanda in quanto inammissibile, improponi- credito, quante volte la notifica e/o la conoscenza del
bile, infondata in fatto ed in diritto e non provata. provvedimento non costituisca solo l’occasione per im-
Esperito inutilmente il tentativo di conciliazione, non pugnare (innanzi al giudice avente giurisdizione in base
essendo necessaria alcuna istruzione, sulle rassegnate alla natura tributaria, previdenziale, sanzionatoria, ordi-
conclusioni, all’udienza del 12/12/11, la causa veniva naria del credito e, se rilevante, al valore dello stesso) la
assegnata a sentenza. (Omissis). stessa pretesa creditoria (titolo) che il concessionario in-
tende (solo) realizzare coattivamente (in questi esatti ter-
La sentenza annotata, aderisce innanzi tutto a quell’o- mini Cass., Sez. Un., 12 ottobre 2011, n. 20931).
rientamento della giurisprudenza di legittimità secondo Il provvedimento qui annotato interpreta il dictum delle
cui il preavviso di fermo, quand’anche riguardi obbliga- Sezioni unite nei seguenti termini.
zioni di natura extratributaria, è atto autonomamente La richiamata sentenza della Cassazione avrebbe preci-
sato che la competenza è da riconoscersi, sempre ed a
impugnabile, in quanto atto funzionale a portare a co-
prescindere dal valore della controversia, in favore del
noscenza dell’obbligato una determinata pretesa del-
Tribunale, quale giudice funzionalmente competente in
l’Amministrazione, rispetto alla quale sorge immediata-
materia di esecuzione, ex art. 9 c.p.c., ogni qualvolta
mente, ex art. 100 c.p.c., l’interesse del destinatario alla
con l’azione proposta non si contesti lo stesso diritto del
tutela giurisdizionale per il controllo della legittimità so-
concessionario a procedere in executivis e si proponga,
stanziale della stessa (cfr. da ultimo Cass., 6 dicembre
quindi, non un’opposizione agli atti esecutivi, ma un’op-
2011, n. 26196; Cass., Sez. Un., n. 10672/2009).
posizione all’esecuzione.
Infatti, il preavviso consiste nell’invito all’obbligato ad ef-
Nel caso al suo esame, sempre secondo il ragionamento
fettuare il pagamento, con la contestuale comunicazio-
del Giudice di Pace di Pozzuoli, il preavviso del fermo
ne che, alla scadenza del termine concesso, si procede-
amministrativo di un bene mobile registrato o di iscrizione
rà all’iscrizione del fermo, misura di natura cautelare par-
ipotecaria, non comportando l’anticipazione degli effet-
ticolarmente incisiva in quanto volta a garantire il frut-
ti del pignoramento, risulta atto prodromico all’esecuzio-
tuoso esperimento dell’esecuzione forzata.
ne e, quindi, pienamente equiparabile al precetto. Di
Per quanto concerne invece la competenza a decidere
conseguenza, in caso di opposizione all’esecuzione (co-
della opposizione proposta avverso il fermo amministrati-
me nel caso di specie, proposto con atto di citazione e
vo, ovvero al c.d. preavviso di fermo del Concessionario
nelle forme dell’opposizione a precetto), il giudizio an-
alla riscossione, giova richiamare le recenti pronunce
drebbe proposto dinanzi al giudice competente per ma-
della Suprema Corte la quale ha affermato che in mate-
teria, per valore e per territorio, cosı̀ come inderogabil-
ria di fermo e di ‘‘iscrizione ipotecaria la giurisdizione si ri-
mente stabilito dal comma 1 dell’art. 615 c.p.c.
partisce fra giudice ordinario e tributario a seconda del-
Al contrario, il giudice dell’esecuzione verrebbe investito
la natura del credito azionato’’ (Cass., Sez. Un., 19 gen-
della causa solo per stabilire quale giudice sia compe-
naio 2010, n. 679: le controversie in tema di fermo di beni
tente a decidere nel merito sull’opposizione ai sensi del
mobili di cui al D.P.R. n. 602/1973, art. 116, quindi, appar-
combinato disposto degli artt. 615 e 616 c.p.c., con rela-
tengono alla giurisdizione delle Commissioni Tributarie so-
tivo obbligo di rimessione della causa dinanzi al Giudice
lo se il fermo è stato eseguito a garanzia del soddisfaci- di Pace, laddove si controverta in materia di sanzioni
mento di crediti di natura tributaria; parimenti quelle in amministrative di sua competenza (come nel caso di
tema d’iscrizione ipotecaria rientrano nella giurisdizione specie).
delle Commissioni soltanto nel caso in cui siano state ef- In conclusione, il Giudice di Pace di Pozzuoli afferma la
fettuate per ottenere il pagamento d’imposte o tasse propria competenza a decidere sulla opposizione formu-
(Cass. n. 6594/2009). lata dalla ricorrente avverso il preavviso di ferma ammi-
Nell’ambito, poi, della giurisdizione ordinaria, la natura nistrativo di bene mobile iscritto nei pubblici registri.
propriamente esecutiva del provvedimento (come del- (E.S.)
l’afferente preavviso) di iscrizione di ipoteca e/o di fer-
mo di beni mobili registrati esclude la competenza del
giudice di pace, appartenendo la stessa unicamente al
Tribunale. In sostanza, secondo la Cassazione la compe-
tenza per l’impugnazione di un provvedimento di fermo
amministrativo, previsto dall’art. 86, D.P.R. 29 settembre
1973, n. 602 (o anche, come nella specie, di un semplice
‘‘preavviso’’, istituto introdotto nella prassi sulla base di
istruzioni fornite dall’Agenzia delle entrate alle società di
riscossione), relativo a crediti non di natura tributaria è, in
base all’art. 9, comma 2, c.p.c., inderogabilmente del
tribunale, in virtù della natura esecutiva del provvedi-
mento in discussione.
Il provvedimento, infatti, in base al principio secondo cui

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 349


CIVILE . OSSERVATORIO n

EMILIA ROMAGNA
civile

n Arbitrato In altre parole, le società hanno la libertà di scegliere,


per la soluzione delle controversie, la via arbitrale anzi-
TRIBUNALE DI MODENA, 7 ottobre 2011 - Pres. De ché quella giurisdizionale. Nel primo caso, tuttavia, de-
Marco - Rel. Gherardi vono conformarsi alla previsione del D.Lgs. n. 5/2003, art.
34 e ss. evidenziando la espressa declaratoria di indero-
gabilità della relative previsioni procedurali, contenute
Società - Legittimità della clausola arbitrale ex art. nella intitolazione dell’art. 35 della stessa legge.
808 c.p.c. - Esclusione. A tale primo arresto, ha fatto seguito Cass. 20 luglio 2011
n. 15892 che in modo altrettanto inequivoco ha statuito
La nuova e diversa disciplina di arbitrato in mate- che la norma dell’art. 34, D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5,
ria societaria introdotta dal D.Lgs. n. 5/2003 è da contempla l’unica ipotesi di clausola compromissoria
considerarsi peculiare ed alternativa rispetto all’ar- che possa essere introdotta negli atti costitutivi delle so-
bitrato comune, sia rituale che irrituale, che rima- cietà, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mer-
ne scelta discrezionale ad opera delle parti. cato del capitale di rischio a norma dell’art. 2325 bis
c.c., restando escluso il ricorso in via alternativa od ag-
giuntiva alla clausola compromissoria di diritto comune
(Omissis). prevista dall’art. 808 c.p.c. Ne consegue che se, in viola-
Con atto di citazione, l’attrice conveniva in giudizio i zione di tale prescrizione, l’atto costitutivo preveda inve-
convenuti affermando che gli stessi avevano illegitti- ce una forma di clausola compromissoria che non rispet-
mamente deliberato la sua esclusione dalla società. ti i requisiti, in punto di nomina, degli arbitri indicati dalla
I convenuti si costituivano in giudizio, eccependo in norma speciale, la nullità di tale pattuizione comporta
via preliminare l’esistenza di una questione pregiudizia- che la controversia societaria possa essere introdotta sol-
le data dall’esistenza nell’atto costitutivo societario di tanto davanti all’autorità giudiziaria ordinaria.
una clausola compromissoria e, nel merito, chiedendo Da ultimo, è intervenuta anche Cass. 13 ottobre 2011 n.
il rigetto delle domande attoree. 21202 che, nel richiamare i due menzionati precedenti,
(Omissis). ha confermato che, a far tempo dalla fine di agosto
2011, la pacificità dell’interpretazione dell’art. 34, D.Lgs.
La pronuncia del Tribunale di Modena offre lo spunto n. 5/2003 nel senso della nullità di una clausola statutaria
per ripercorrere alcune pronunce della giurisprudenza di che preveda un arbitrato di diritto comune può ritenersi
legittimità che, sebbene siano state rese non già in ma- raggiunta negli operatori giuridici.
teria di arbitrato societario, ma di responsabilità discipli- (L.C.)
nare del notaio, hanno contribuito a fare definitivamen-
te chiarezza sulla validità negli statuti societari delle clau- n Famiglia
sole che facevano riferimento all’arbitrato di diritto co-
mune di cui agli artt. 808 e seg. cod. proc. civ. TRIBUNALE DI MODENA, 20 gennaio 2012 - Pres.
Per lungo tempo, infatti, parte della dottrina e una cospi-
D’Orazi - Rel. Pagliani - Tizio c. Caia
cua parte della giurisprudenza di merito avevano soste-
nuto la tesi del c.d. doppio binario, in virtù della quale le
disposizioni introdotte dal D.Lgs. n. 5/2003 non si sarebbe- Divorzio - Assegno all’ex coniuge - Sopravvenuta
ro sostituite al modello di arbitrato di cui al codice di rito, diminuzione dei redditi dell’obbligato - Rilevanza -
ma avrebbero semplicemente previsto una ulteriore e Condizioni - Idoneità ad alterare l’equilibrio econo-
alternativa forma di arbitrato. mico complessivo tra le parti determinato al mo-
Ebbene, tale tesi ora può dirsi definitivamente superata mento della pronuncia di divorzio - Necessità.
alla luce di tre pronunce della Suprema Corte che han-
no definitivamente statuito che la tesi del ‘‘doppio bina- (c.c. art. 156; c.p.c. artt. 710, 711)
rio’’ non trova alcuna giustificazione nella legge.
Dapprima, è intervenuta Cass. 9 dicembre 2010, n.
24867 che ha chiarito che lo scopo dell’art. 34, D.Lgs. n. In tema di assegno di mantenimento, i giustificati
5/2003 è, indubbiamente, quello di attribuire il potere di motivi, la cui sopravvenienza consente di rivedere
nomina degli arbitri solo a soggetti estranei alla compa- le determinazioni adottate in sede di separazione
gine sociale e tende ad assicurare il principio (di ordine dei coniugi, non sono ravvisabili nella mera perdita
da parte dell’obbligato di un cespite o di un’attivi-
pubblico, cfr. Cass. 18 marzo 2008, n. 7262) della impar-
tà produttiva di reddito, restando da dimostrare,
zialità della decisione, consolidando la indipendenza e
con onere a carico dell’interessato, che la perdita
la imparzialità dell’arbitro attraverso la terzietà del desi-
medesima si sia tradotta in una riduzione delle
gnatore. complessive risorse economiche.
Né a diverse conclusioni può indurre il termine ‘‘posso-
no’’ contenuto nell’art. 34, comma 1 e ciò tenuto conto
che la facoltà insita in tale espressione (analoga a quel-
la contenuta nell’art. 808 c.p.c.) è da ritenersi riferita non (Omissis). Il ricorrente ha avanzato la richiesta di mo-
alla scelta tra l’arbitrato di diritto comune e quello previ- difica delle modalità di divorzio con eliminazione del-
sto dalla medesima norma, ma a quella tra il ricorso al- l’obbligo di corrispondere l’assegno divorzile, deducen-
l’arbitrato previsto dalla stessa norma ed il ricorso al giu- do una progressiva contrazione del proprio reddito ne-
dice ordinario. gli ultimi dieci anni e un rilevante indebitamento delle

350 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . OSSERVATORIO

civile
sue due società, con esposizione bancaria personale e rare l’equilibrio già determinato al momento della pro-
conseguente peggioramento delle proprie condizioni nuncia di divorzio (Cass., 15 aprile 2011, n. 8754).
economiche, inadeguate a sopportare le spese derivanti Ad esempio, la Cassazione ha ritenuto che il mero ac-
anche dalla nuova prole nata nell’attuale nucleo fami- quisto di un cespite, cosı̀ come la perdita di un bene,
liare; la resistente sostiene l’infondatezza della richie- non rappresenta, di per sé, indice sufficiente a giustifica-
sta, l’inattendibilità della fiscalità dedotta dal ricorren- re la modifica delle condizioni della separazione consen-
te, che dispone di rilevanti somme derivanti da recenti suale in punto di misura del contributo di mantenimento,
alienazioni di un cospicuo patrimonio immobiliare, e giacché la valutazione dei motivi sopravvenuti - la prova
chiede il rigetto dell’istanza di revisione; l’attuale regi- dell’esistenza dei quali è a carico del coniuge richieden-
me trova fonte nella sentenza del Tribunale di Modena te la modifica - postula sempre un giudizio di relazione
dell’anno 2000, di cessazione degli effetti civili del ma- da parte del giudice di merito, onde accertare se l’ac-
trimonio contratto tra le parti, che aveva disposto un quisto o la perdita del cespite sia l’espressione di un in-
contributo di mantenimento attualmente ammontante, cremento o decremento patrimoniale dei coniugi di en-
a seguito delle rivalutazioni, a euro 325,00. (Omissis). tità tale da mutare l’equilibrio esistente al momento del-
la separazione (Cass. 18 agosto 2003, n. 11720).
In una concorrente prospettiva, la giurisprudenza di legit-
La sentenza annotata, con una breve motivazione, riget-
timità ha poi affermato che i giustificati motivi che ai
ta la domanda proposta dall’ex coniuge al fine di ve-
sensi dell’art. 156, ultimo comma, c.c. consentono di mo-
dersi ridotto l’assegno divorzile, in conseguenza della dificare le condizioni economiche disposte in sede di di-
sue mutate condizioni patrimoniali e, segnatamente, vorzio non postulano un sindacato del Giudice sulle cau-
della contrazione del reddito lavorativo. se dei sopravvenuti mutamenti delle condizioni econo-
Secondo un consolidato orientamento di legittimità, la miche dell’ex coniuge, ma soltanto l’esigenza di verifica-
natura e la funzione dei provvedimenti diretti a regolare i re l’idoneità di tali mutamenti a giustificare una modifica
rapporti economici tra coniugi in conseguenza del divor- dell’assegno divorzile (Cass. 12 settembre 2011, n.
zio (cosı̀ come quelli attinenti al regime di separazione), 18620).
postulano la possibilità di adeguare l’ammontare del In altri termini, la diminuzione del reddito da lavoro di-
contributo al variare, nel corso del giudizio, delle loro pendente non è sufficiente a determinare la revisione
condizioni patrimoniali e reddituali, e - anche - eventual- dell’assegno divorzile, se non comporta un’effettiva alte-
mente, di modularne la misura secondo diverse decor- razione della condizione economica complessiva del
renze riflettenti il verificarsi di dette variazioni (Cass. 26 coniuge obbligato (Cass. 6 ottobre 2011, n. 20507).
settembre 2011, n. 19604). Sulla scorta di tali insegnamenti della Cassazione, il prov-
Sicché la sopravvenuta diminuzione dei redditi da occu- vedimento annotato ha rigettato la domanda proposta
pazione lavorativa dell’obbligato, è suscettibile di assu- dall’ex coniuge diretta alla revisione dell’assegno divorzi-
mere rilievo, quale possibile giustificato motivo di riduzio- le, giacché sarebbe stato onere del ricorrente fornire la
ne o soppressione dell’assegno, ai sensi dell’art. 9, l. 18 di- prova che la asserita perdita patrimoniale si sia tradotta
cembre 1970, n. 898, nel quadro di una rinnovata valuta- in una riduzione delle complessive risorse economiche. In
zione comparativa della situazione economica delle assenza di tale prova la domanda è stata rigettata.
parti ed in quanto risulti oggettivamente idonea ad alte- (E.S.)

LAZIO
n Esecuzione forzata epigrafe introducevano il merito per chiedere di revo-
care il decreto di trasferimento deducendo in sostanza
TRIBUNALE DI ROMA, 20 dicembre 2011 - Giud. Bat- l’illegittima concessione della proroga del saldo prezzo
tagliese - F.A. e M.L. c. T.F. s.r.l., S. s.p.A., T. s.r.l., Co- in favore dell’aggiudicatario. Si costituiva l’aggiudica-
mune di F. e C.S.J.V. s.r.l. tario e tutti i creditori indicati in epigrafe, per chiede-
re il rigetto della domanda e, preliminarmente, ecce-
pendo la tardività delle contestazioni. Non si costitui-
Vendita di compendio pignorato - Decreto di tra- vano gli altri convenuti e, pertanto, il giudizio si svol-
sferimento - Nullità - Impugnazione - Termine di geva in contumacia nei loro confronti. La causa, ver-
decadenza previsto dall’art. 617 c.p.c. - Applica- tente su una questione di puro diritto, era trattenuta
bilità. per la decisione nell’udienza del 22.9.2011. previa ac-
quisizione del fascicolo dell’esecuzione, con i termini
(c.p.c. art. 617) di cui all’art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse
conclusionali e delle repliche. Dall’esame degli atti
Contenuti anche nell’allegato fascicolo dell’esecuzio-
L’impugnazione per fare valere la nullità del de- ne, l’opposizione risulta infondata e. pertanto, non
creto di trasferimento del compendio pignorato può essere accolta. Deve essere precisato che l’unica
deve essere effettuata, a pena di decadenza, nel
termine di cui all’art. 617 c.p.c.
questione rilevante nel caso in esame è la legittimità
della proroga per il versamento del saldo prezzo, con-
cessa dal giudice dell’esecuzione con i provvedimenti
contestati. Orbene, nella fattispecie, la vendita, nella
(Omissis) Successivamente ai provvedimenti emessi quale l’immobile è stato aggiudicato, richiede che il
dal giudice dell’esecuzione, gli opponenti indicati in prezzo debba essere depositato nel termine indicato

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 351


CIVILE . OSSERVATORIO n

dal giudice che, in caso di inadempienza, dovrà prov- Il giudicante in commento pronuncia sulla richiesta di re-
civile

vedere a dichiarare la decadenza dall’aggiudicazione e voca del decreto di trasferimento del compendio pigno-
la perdita della cauzione ai sensi del richiamato art. rato motivata in relazione alla presunta illegittima con-
587 c.p.c.. Il descritto meccanismo normativo ha fatto cessione della proroga del saldo prezzo in favore del-
ritenere alla prevalente giurisprudenza di merito e di l’aggiudicatario all’esito della vendita coattiva. Pren-
legittimità che il termine per il versamento del saldo dendo le mosse dalla dedotta nullità della fase della
prezzo sia perentorio, con la conseguenza della sua im-
vendita del bene pignorato, il giudicante richiama l’indi-
prorogabilità, salva la sospensione dei termini c.d. fe-
riali in ragione della natura processuale, e non nego- rizzo pretorio secondo il quale dette nullità possono cer-
ziale, che si è ritenuto di riconoscere agli stessi per tamente inficiare atti successivi alla vendita, come l’atto
prevalente giurisprudenza di merito anche del tribuna- di trasferimento, giacché non può quivi farsi applicazio-
le di Roma. Su tali basi, e dalla ulteriore documenta- ne dell’art. 2929 c.c. In tal senso cfr. Cass. 9 giugno 2010,
zione versata nel procedimento espropriativo, emerge n. 13824; Cass. 9 marzo 2006, n. 5111; Cass. 11 novembre
che la proroga è stata concessa sul presupposto che era 2004, n. 21439; Cass. 27 febbraio 2004, n. 3970; Cass. 10
in corso il periodo di sospensione feriale e la successi- gennaio 2003, n. 193; Cass. 11 gennaio 2001, n. 328. Ma
va proroga per ragioni connesse alla difficoltà dell’ero-
dette nullità devono essere comunque denunciate me-
gazione del mutuo ascrivibili a problematiche emerse
dalla procedura esecutiva. Ogni vicenda è ben nota al- diante l’atto di opposizione agli atti esecutivi nel termine
le parti per essere stata analiticamente affrontata dal decadenziale di cui all’art. 617 c.p.c. In tal senso cfr.
giudice dell’esecuzione come emerge nel fascicolo del- Cass. 20 luglio 2007, n. 16155.
la relativa procedura. (Omissis). (G.C.)

LIGURIA
n Assicurazione della regolarità del contraddittorio siccome sopra in-
staurato. Il problema è di soluzione piuttosto semplice
TRIBUNALE DI GENOVA, 3 novembre 2011 - Giud. posto che la domanda risarcitoria concerne un danno
Gibelli - B.G. c. B.D., M.A. s.p.a. e G.A. s.p.a alla persona prospettato come superiore, sia pure frazio-
nariamente (9/10), al limite di cui all’art. 149 cod. assi.
Assicurazione obbligatoria della responsabilità civi-
colla conseguenza che l’unica ‘‘via aperta’’ al risarci-
le - Sinistro stradale - Azione risarcitoria - Proposizio-
mento è quella rappresentata dalle tradizionali contro-
parti (soggetto preteso responsabile e sua compagnia di
ne congiunta dell’azione contro la compagnia as-
assicurazione avverso la RC). Deve quindi essere di-
sicuratrice e il danneggiante - Incompatibilità -
chiarato il difetto di legittimazione passiva della M.A.
Inammissibilità dell’azione contro la compagnia
s.p.a.
assicuratrice. La causa può proseguire avverso il soggetto responsabi-
le, che resta l’unico convenuto, non essendo stata eser-
(D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, art. 149) citata l’azione diretta avverso la compagnia di contro-
parte. La stessa sta in giudizio solo a titolo contrattua-
In materia di risarcimento del danno da sinistro le, chiamata dalla convenuta quale garante. Nessuna
stradale, il danneggiato non può proporre cumu- della parti residualmente legittimate ha fatto questione
lativamente l’azione di risarcimento nei confronti di procedibilità in relazione all’intervenuta trattazione
della propria compagnia di assicurazione e quella stragiudiziale della causa con soggetto privo di legitti-
nei confronti del danneggiante di talché, in caso mazione. Il carattere esiguo ed ambiguo del superamen-
di esercizio congiunto, il giudice deve dichiarare to del limite dell’ambito dell’azione ex art. 149 cod.
l’inammissibilità della prima azione. ass., ha indotte le parti anche a porre il problema della
esperibilità congiunta dell’azione avverso la propria
compagnia ed avverso il danneggiante. (Omissis).
(Omissis). La causa ha origine dalla volontà dell’atto-
re, Sig. B.G., di ottenere congruo risarcimento del dan- La pronuncia, soffermandosi sulla sentenza resa dalla
no patito a seguito del sinistro stradale del 9.11.08, al- Corte costituzionale con riferimento all’art. 149, D.Lgs. 7
lorché, in Genova Sestri Ponente, a so dire, venne in- settembre 2005, n. 209, recante il Codice delle assicura-
vestito dall’auto della controparte, Sig. ra B.D. La fase zioni private, giunge alla declaratoria di inammissibilità
stragiudiziale di causa, prevista dagli artt. 148, 149 del dell’azione di risarcimento danni per scontro tra veicoli
cod. ass., ha avuto svolgimento secondo la disciplina proposta nei confronti della propria compagnia di assi-
dell’ultima norma menzionata, ovvero avendo quale curazione dal danneggiato, laddove l’azione sia stata
controparte la compagnia stessa del danneggiato. Il spiegata cumulativamente con quella nei confronti del
giudizio è stato introdotto avverso la medesima compa- danneggiante. Ed invero, per effetto di Corte cost. 19
gnia (la M.A. s.p.a.), ma, ed in ciò consiste la partico- giugno 2009, n. 180, che ha dichiarato infondata la que-
larità della causa, anche avverso il responsabile diretto, stione di legittimità costituzionale dell’art. 149 del Codice
il quale, a sua volta, ha chiamato in causa la propria delle assicurazioni private, sollevata con riferimento agli
compagnia di assicurazione (la G.A. s.p.a.). Le difese artt. 3, 24, 76 e 111 Cost., nella parte in cui diminuirebbe
delle parti hanno posto, sotto vari profili il problema la tutela del danneggiato permettendogli di proporre

352 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . OSSERVATORIO

civile
l’azione risarcitoria esclusivamente nei confronti della plificazione del procedimento risarcitorio sin dalla fase
propria compagnia di assicurazione (giacché tale rime- stragiudiziale in cui il danneggiato è ammesso a dialo-
dio sarebbe alternativo rispetto agli altri previsti dall’ordi- gare con un parte soltanto, afferma che la possibilità di
namento giuridico), il danneggiato in un sinistro stradale proposizione congiunta delle diverse azioni porterebbe
può proporre, accanto all’azione risarcitoria nei confronti alla loro ordinaria proposizione congiunta, con effetti ne-
della compagnia di assicurazione, anche l’azione ex art. gativi sull’interesse dell’assicurato, il quale rischierebbe di
2054 c.c. contro il responsabile civile nonché quella, di-
rimanere impantanato in questioni giuridiche tra compa-
sciplinata dall’art. 144 del Codice delle assicurazioni pri-
gnie di assicurazioni e in processi complicati dalla pre-
vate, contro l’impresa assicuratrice della responsabilità
senza di una pluralità di parti. Una volta affermata la
civile. Nel caso sottoposto al vaglio del giudicante geno-
vese l’attore, prendendo le mosse dal principio di alter- non cumulabilità delle azioni, il giudicante aggiunge
natività tra le diverse azioni enunciato dalla Consulta, ha che il carattere incomprimibile dell’azione nei confronti
affermato la piena ammissibilità della proposizione con- della compagnia di assicurazione del danneggiato im-
giunta di tale ultime azioni. Di diverso avviso il giudicante pone di recepire il principio di inammissibilità delle azio-
che, argomentando dalla ratio legis dell’art. 149 del Co- ni diverse congiuntamente proposte con la prima.
dice delle assicurazioni private, coincidente con la sem- (G.C.)

LOMBARDIA
n Fideiussione Il principio espresso dalla Corte di appello di Milano si
conforma ad un ampio filone dottrinale e giurispruden-
APP. MILANO, 18 febbraio 2012 - Pres. Patrone - Est. ziale secondo cui, pur in presenza di una fideiussione
Bonaretti c.d. a prima richiesta, il garante può (rectius: deve, per
non perdere il diritto alla rivalsa) rifiutare il pagamento in-
timatogli in assenza della obbligazione oggetto del con-
Contratto autonomo di garanzia - Exceptio doli - tratto cui la garanzia accede (inter alia, Cass. 16 novem-
Mancata eccezione - Perdita del diritto al regresso bre 2007, n. 23786).
- Sussistenza Infatti, l’attribuzione patrimoniale garantita al beneficia-
rio non può in alcun modo implicare un indebito arricchi-
A prescindere dal carattere autonomo della ga- mento del soggetto garantito e ciò tenuto conto che
ranzia prestata, la banca, una volta informata del non è consentito discostarsi dai principi generali secon-
carattere abusivo e fraudolento dell’escussione do i quali, nell’esecuzione del rapporto, le parti devono
della garanzia, è tenuta, ai sensi degli artt. 1175 e comportarsi nel rispetto delle regole di correttezza e di
1375 cod. civ., a rifiutare il pagamento, opponen- buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., puntual-
do la c.d. exceptio doli. mente richiamati dall’estensore della sentenza riportata.
Del resto, l’ordinamento, nel consentire la valida stipula-
zione di negozi c.d. astratti, quali il cd. contratto autono-
(Omissis). mo di garanzia, non può ammettere che il comporta-
La sig.ra C. era debitrice nei confronti del sig. M. della mento delle parti possa escludere la sindacabilità della
somma di lire 35.000.000 e, a garanzia di tale obbliga- domanda di escussione della garanzia sotto il profilo del
zione, aveva consegnato una fideiussione bancaria a dolo, poiché ciò rappresenterebbe una modalità ele-
prima richiesta. mentare ed immediata per privare di qualsiasi utilità pra-
Il sig. M. era, a sua volta, debitore nei confronti della tica il rimedio processuale preposto, nel sistema della
T. che, per ottenere il pagamento del proprio credito, garanzia, a reprimere l’abuso del diritto del creditore.
notificava alla sig.ra C. atto di pignoramento presso In altre parole, ‘‘la banca ha l’onere di verificare adegua-
terzi. tamente una volta pervenuta la richiesta di pagamento
La sig.ra C., ricevuto tale pignoramento, informava, da parte del beneficiario, che l’escussione non sia abusi-
verbalmente e per iscritto, la Banca, chiedendo di non va, che cioè la richiesta sia conforme alle condizioni previ-
procedere ad alcun pagamento in forza della garanzia ste nella garanzia e non sia fraudolenta’’ (Trib. Catania 3
prestata. luglio 2002 (ord.), in Banca, Borsa, 2003, 246 e ss).
La Banca, ciononostante, effettuava il pagamento in E si badi che la Suprema Corte di cassazione - nel richia-
favore del sig. M. mare l’orientamento poi seguito dal Tribunale di Catania -
Successivamente, la Banca agiva in via monitoria per ha compreso tra le eccezioni opponibili dal garante al be-
ottenere la condanna della sig.ra C. al rimborso di neficiario anche quelle relative ‘‘all’inesistenza o alla mino-
quanto versato al sig. M. re entità del diritto’’, che il beneficiario - in virtù del testo
Il Tribunale di Milano rigettava l’opposizione proposta della garanzia - asserisce in tutto o in parte insoddisfatto
dalla sig.ra C. avverso il decreto ingiuntivo ottenuto (Cass. 6 ottobre 1989, n. 4006, in Giust. Civ., I, 1990, 731 e
dalla Banca, confermando l’ordine di pagamento a ca- ss., che specificamente afferma che il garante può: ‘‘(...)
rico della sig.ra C.. legittimamente rifiutare il pagamento al beneficiario che,
Quest’ultima proponeva impugnazione avverso detta avendo in realtà già ricevuto la prestazione prevista dal
sentenza rilevando l’erroneità della sentenza di primo contratto di base o essendo questa inferiore a quella pre-
grado nella parte in cui aveva ritenuto legittimo il pa- tesa, non ha subı̀to la perdita economica allegata e non
gamento effettuato dalla Banca in favore del sig. M. sussiste, quindi, il presupposto della garanzia’’).
(Omissis). (L.C.)

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 353


CIVILE . OSSERVATORIO n

SICILIA
civile

n Pubblico impiego ‘‘della situazione che nel frattempo si è consolidata in


capo al lavoratore’’, nonché ‘‘verificando la fattibilità
TRIBUNALE DI MODICA, 17 dicembre 2011, ord. - di soluzioni alternative alla revoca dello stesso, ad
Giud. Fiorentino - Tizio c. Comune di X esempio valutando la possibilità di spostamento dei di-
pendenti tra servizi in modo da soddisfare il fabbisogno
Trasformazione del rapporto di lavoro da tempo
dell’amministrazione e le esigenze degli interessati’’
(Circolare, cit., in atti); ritenuto che, in forza di quan-
pieno a tempo parziale - Potere di revoca ex art.
to premesso, nonché dei principi di buona fede e cor-
16 della legge n. 183 del 2010 - Esercizio - Limiti.
rettezza (da intendersi in senso oggettivo), l’esercizio
del potere di cui all’art. 16 della legge 183 non può
(l. 4 novembre 2010, n. 183, art. 16) prescindere, non solo dalla sussistenza di obiettive esi-
genze funzionali e da una effettiva ponderazione degli
Il potere delle pubbliche amministrazioni di revo- interessi in conflitto, ma anche da un’adeguata motiva-
care i provvedimenti di concessione della trasfor- zione delle ragioni di esercizio dello stesso potere; rite-
mazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a nuto, invero, che il mancato esercizio dell’onere di
tempo parziale ai sensi dell’art. 16, l. n. 183/2010 motivazione, violando i precetti di correttezza e buona
può essere legittimamente esercitato previa ade- fede espressamente richiamati dalla legge 183/2010,
guata ponderazione degli interessi in conflitto, te- preclude al lavoratore, sottoposto all’esercizio unilate-
nuto conto delle situazioni giuridiche nel frattempo rale del detto potere, di verificare la sussistenza dei pre-
maturate in capo al dipendente, e deve essere supposti normativamente richiesti, nonché di potere
esternato attraverso provvedimenti adeguata- apprestare un’adeguata tutela in sede stragiudiziale o
mente motivati. giudiziale, assoggettando, in sostanza, il dipendente a
possibili arbitri o abusi o condizionamenti da parte del-
la Dirigenza o del vertice politico-amministrativo; rite-
(Omissis). visto gli atti di causa e i relativi allegati e nuto, sotto tale profilo, di condividere l’orientamento
sciolta la riserva assunta il 13.12.2011; ritenuto che, in della giurisprudenza di merito, secondo cui ‘‘Il rispetto
base alla sommaria valutazione, tipica della fase caute- dei principi di buona fede e correttezza, richiesto dal-
lare, il ricorso risulta assistito dal requisito del fumus l’art. 16, l. 4 novembre 2010 n. 183, alle p.a. nell’eser-
boni iuris; rilevato che l’art. 16 LEGGE 4 novembre cizio della facoltà di revoca del part-time ai propri di-
2010 n.183 (in Suppl. ordinario n. 243 alla Gazz. Uff., pendenti, impone che il provvedimento di trasforma-
9 novembre, n. 262), recante ‘‘Disposizioni in materia zione da part-time a full-time sia sufficientemente moti-
di rapporto di lavoro a tempo parziale’’, dispone che vato. Ne consegue che, ove il provvedimento della
‘‘In sede di prima applicazione delle disposizioni intro- p.a. non contenga in maniera sufficientemente specifi-
dotte dall’articolo 73 del decreto-legge 25 giugno ca i motivi della revoca, ovvero l’indicazione di quale
2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge sia il pregiudizio alla funzionalità dello stessa derivante
6 agosto 2008, n. 133, le amministrazioni pubbliche di dal mantenimento del part-time, esso è illegittimo e va
cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 annullato’’ (Trib. Firenze, sez. lav., 31 gennaio 2011);
marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, entro
centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della ritenuto che, anche non volendo accedere all’indirizzo
presente legge, nel rispetto dei princı̀pi di correttezza e sopra indicato, risulta pacifico che il provvedimento di
buona fede, possono sottoporre a nuova valutazione i revoca deve ritenersi illegittimo ove non sussistano le
provvedimenti di concessione della trasformazione del ragioni di interesse pubblico idonee a giustificare l’ado-
rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale già zione del provvedimento (Trib. Firenze, sez. lav. 7
adottati prima della data di entrata in vigore del citato marzo 2011); ritenuto, in definitiva, che il potere di re-
decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modifi- voca unilaterale di cui all’art. 16 legge 183/2010 può
cazioni, dalla legge n. 133 del 2008’’. ritenersi esercitato legittimamente solo quanto sussista-
rilevato che, come evidenziato dallo stesso Diparti- no obiettive e non contingenti esigenze dell’Ammini-
mento della Funzione Pubblica (v. Circolare del strazione, non altrimenti tutelabili (attraverso soluzioni
30.6.2011, n. 9), la disposizione in esame prevede un alternative), e sempre che detto potere sia esercitato
potere eccezionale, che consente all’Amministrazione previa adeguata ponderazione degli interessi in conflit-
di modificare unilateralmente il rapporto, in deroga al- to, tenuto conto delle situazioni giuridiche nel frattem-
la regola generale di determinazione consensuale delle po maturate in capo al dipendente (a decorrere dalla
condizioni contrattuali (regola peraltro assistita dal- stipula del part time), e sia inoltre esternato attraverso
l’art. 5 del d.lgs. n. 61/2000, in attuazione della Diretti- provvedimenti adeguatamente motivati (e non me-
va 97/81/Ce relativa all’accordo quadro sul lavoro a diante clausole di stile), che consentano di compren-
tempo parziale), sicché, tenuto conto della ‘‘gravosità dere il percorso logico di volta in volta seguito dal da-
del potere accordato dalla legge...[e del] carattere di tore di lavoro, nonché di verificare la effettiva sussi-
specialità della disposizione’’ (circolare cit., par. 3, pag. stenza delle esigenze rappresentate dall’Amministrazio-
9 e ss.), essa impone ‘‘una particolare attenzione nel ne e l’impossibilità di percorrere strade alternative;
momento [dell’esercizio del potere ivi previsto]’’, il (Omissis).
quale è ‘‘condizionato al rispetto dei principi di corret-
tezza e buona fede’’, dovendo l’Amministrazione com- Il giudicante in epigrafe pronuncia sul ricorso proposto
piere una valutazione ponderata, tenendo conto anche da un pubblico dipendente destinatario di un provvedi-

354 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . OSSERVATORIO

civile
mento di revoca della concessione della trasformazione tenendo conto delle posizioni consolidatesi in capo al la-
del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale, voratore, verificando altresı̀ la fattibilità di soluzioni alter-
adottato ai sensi dell’art. 16, l. 4 novembre 2010, n. 183. native alla revoca, come lo spostamento dei dipendenti
Tale disposizione stabilisce che le amministrazioni pubbli- tra diversi servizi, in modo da soddisfare il fabbisogno del-
che, nei rispetto dei principi di correttezza e buona fede, l’amministrazione e le esigenze degli interessati. In tale ul-
‘‘possono sottoporre a nuova valutazione i provvedi- timo senso depone anche la Circolare del Dipartimento
menti di concessione della trasformazione del rapporto della funzione pubblica 30 giugno 2011 n. 9. In sintesi, ad
di lavoro da tempo pieno a tempo parziale già adottati avviso del giudicante, il potere di revoca deve essere
prima della data di entrata in vigore del citato D.L. n. adeguatamente motivato con riferimento alla valutazio-
112/2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. ne ponderata fatta dall’amministrazione, e dalla motiva-
133/2008’’. Aderendo ad un indirizzo pretorio già noto zione delle desumersi, in modo inequivoco, che non sus-
(cfr. Trib. Trento 4 maggio 2011, in Lavoro nella p.a., 2011, sistono soluzioni alternative rispetto alla revoca, ugual-
93; Trib. Firenze 7 marzo 2011, in Riv. crit. dir. lav., 2011, mente satisfattive per l’amministrazione. Poiché nel caso
416), il giudicante evidenzia come il potere eccezionale di specie l’esame compiuto dal giudice sulla motivazio-
attribuito dall’art. 16, l. n. 183/2010 al datore di lavoro ne del provvedimento impugnato non ha evidenziato il
pubblico deve necessariamente essere esercitato nel ri- rispetto dei predetti canoni ermeneutici, ne è consegui-
spetto dei principi di correttezza e buona fede, di talché to l’accoglimento del proposto gravame.
l’amministrazione deve fare una valutazione ponderata, (G.C.)

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 355


CIVILE . IN EVIDENZA n

Responsabilità civile
civile

Ritardata partenza
del volo aereo
e risarcimento del danno
TRIBUNALE DI NOLA, Sez. II, 24 ottobre 2011 - Giud. Costabile - A. K. C. c. E. s.p.a.

I passeggeri di voli il cui ritardo sia significativo, possono essere assimilati ai passeggeri di
voli cancellati ai fini dell’applicazione del diritto alla compensazione pecuniaria prevista
dal Reg. CE 261/2004. Pertanto possono reclamare il diritto alla compensazione pecunia-
ria previsto dall’art. 7 del predetto regolamento quando, a causa di un volo ritardato, su-
biscono una perdita di tempo pari o superiore a tre ore ossia quando giungono alla loro
destinazione finale tre ore o più dopo l’orario di arrivo originariamente previsto dal vetto-
re aereo.

(Omissis). La compagnia convenuta ha altresı̀ allegato di aver fornito


a tutti i passeggeri del volo pasti e bevande nonché la si-
Ragioni di fatto e di diritto della decisione stemazione in albergo ed il trasporto tra l’aeroporto e l’al-
Con atto di citazione ritualmente notificato ..... conveniva bergo cosı̀ come previsto dagli artt. 6 e 9 del Reg. CE 261/
dinanzi a questo Tribunale la ..... s.p.a. deducendo che: 1) 2004 ad eccezione di 13 passeggeri - tra cui appunto l’atto-
aveva comprato un biglietto per il volo New York - Roma re - che avevano rifiutato l’assistenza e richiesto di imbar-
della compagnia area convenuta con partenza alle ore carsi sul primo volo utile per l’Italia a spese della compa-
22:00 del 13.10.2007; 2) giunto presso l’aeroporto veniva gnia area. E ciò nonostante il personale li avesse preventi-
informato che il volo era stato cancellato e che non si co- vamente informati che il primo volo sarebbe atterrato a
nosceva l’orario del successivo volo New York - Roma; 3) Bologna e non a Roma.
avendo l’istante assunto improrogabili impegni lavorativi Tale prospettazione non è mai stata in alcun modo conte-
per il giorno successivo in Italia era costretto ad imbarcarsi stata da parte attrice. (Omissis).
sul volo ...... New York - Bologna delle 18:30; 4) giunto in Ricostruiti dunque i fatti storici nei termini prospettati
Italia doveva poi noleggiare un’auto in aeroporto per rag- dalla convenuta, va evidenziato in punto di diritto che
giungere Roma; 5) a causa di tali eventi aveva subito dan- la fattispecie in esame va regolata secondo le disposizio-
ni patrimoniali e non patrimoniali. ni del Regolamento CE n. 261/2004 in quanto trattatasi
Chiedeva, pertanto, la condanna della convenuta al risar- di passeggero ‘‘in partenza da un aeroporto situato in un
cimento dei danni subiti quantificati in complessivi paese terzo a destinazione di un aeroporto situato nel
4.000,00 euro.
territorio di uno Stato membro soggetto alle disposizioni
La ...... s.p.a. costituendosi deduceva l’infondatezza della
domanda attorea e ne chiedeva il rigetto. del trattato’’ (cfr. art. 1, comma 1, let. b) del regola-
La causa era quindi rimessa in decisione senza alcuna mento).
istruttoria all’udienza del 7 giugno 2011 con assegnazione Ai sensi dell’art. 6 del summenzionato Regolamento ‘‘Qua-
alle parti dei termini di cui all’art. 190 c.p.c. per il deposito lora possa ragionevolmente prevedere che il volo sarà ritar-
di memorie conclusionali e repliche. (omissis) dato, rispetto all’orario di partenza previsto
Ciò premesso in ordine al mancato espletamento della ri- a) di due o più ore per tutte le tratte aeree pari o inferiori
chiesta prova testimoniale, deve osservarsi come la .... a 1 500 km; o
s.p.a. abbia eccepito che il volo New York - Roma con b) di tre o più ore per tutte le tratte aeree intracomunitarie
partenza alle ore 22:00 del 13.10.2007 non era stato can- superiori a 1 500 km e per tutte le altre tratte aeree com-
cellato ma aveva subito un forte ritardo a causa del vento prese tra 1 500 e 3 500 km; o
contrario imperante sull’aeroporto americano. c) di quattro o più ore per tutte le altre tratte aeree che
In effetti emerge dall’esame del flight dispatch versato in atti non rientrano nei casi di cui alle lettere a) o b),
dalla convenuta che il volo GJ957 non venne cancellato il vettore aereo operativo presta ai passeggeri:
ma subı̀ un ritardo superiore alle quattro ore (ciò si desume i) l’assistenza prevista nell’articolo 9, paragrafo 1, lettera a),
dalla circostanza che il volo partı̀ alle ore 2:20 del e nell’articolo 9, paragrafo 2; e
14.10.2007 senza modifica della sua numerazione, cfr. flight ii) quando l’orario di partenza che si può ragionevolmente
dispatch in atti). prevedere è rinviato di almeno un giorno rispetto all’orario

356 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . IN EVIDENZA

civile
di partenza precedentemente previsto, l’assistenza di cui al- Orbene, nella fattispecie in esame l’attore è indubitabil-
l’articolo 9, paragrafo 1, lettere b) e c); e mente arrivato a destinazione (Roma) con oltre tre ore di
iii) quando il ritardo è di almeno cinque ore, l’assistenza ritardo rispetto all’orario di arrivo del volo originario
prevista nell’articolo 8, paragrafo 1, lettera a). GJ957 ed ha pertanto diritto, alla luce della summenziona-
In ogni caso l’assistenza è fornita entro i termini stabiliti ta giurisprudenza comunitaria, alla compensazione pecunia-
dal presente articolo in funzione di ogni fascia di distanza’’. ria prevista dall’art. 7 del Reg. CE 261/2004 posto che la
Invero, come chiarito dalla giurisprudenza comunitaria, la compagnia aerea non ha fornito alcuna prova liberatoria
nozione di ‘‘ritardo del volo’’ va ricavata dall’intero conte- circa l’ascrivibilità del ritardo a cause eccezionali ed inevi-
sto del regolamento CE n. 261/2004: si ha, in pratica, ri- tabili.
tardo e non cancellazione quando lo slittamento dell’orario La norma in parola prevede che ‘‘Quando è fatto riferi-
non altera la programmazione originaria del volo. mento al presente articolo, i passeggeri ricevono una com-
La Corte di Giustizia ha recentemente osservato come, po- pensazione pecuniaria pari a :
sta a confronto con la gravità dei danni e dei disagi subiti a) 250 EUR per tutte le tratte aeree inferiori o pari a 1
dai passeggeri, la situazione del volo ritardato non differisca 500 chilometri;
da quella del volo cancellato. Il silenzio del regolamento b) 400 EUR per tutte le tratte aeree intracomunitarie su-
sul diritto alla compensazione pecuniaria nel caso di volo periori a 1500 chilometri e per tutte le altre tratte compre-
ritardato è stato di conseguenza ritenuto colmabile alla lu- se tra 1500 e 3500 chilometri;
ce degli obiettivi per cui il regolamento medesimo è stato c) 600 EUR per le tratte aeree che non rientrano nelle let-
adottato: poiché le situazioni da trattare allo stesso modo tere a) o b).
riguardano danni risultanti da una ‘‘perdita di tempo’’ e Nel determinare la distanza si utilizza come base di calcolo
poiché la compensazione pecuniaria per volo ritardato sus- l’ultima destinazione per la quale il passeggero subisce un
siste alle stesse condizioni di quella per volo cancellato, la ritardo all’arrivo rispetto all’orario previsto a causa del ne-
‘‘perdita di tempo’’ rilevante al riguardo si ha quando i pas- gato imbarco o della cancellazione del volo.
seggeri giungono alla loro destinazione finale tre ore o più Se ai passeggeri è offerto di raggiungere la loro destinazione
dopo l’orario di arrivo originariamente previsto dal vettore finale imbarcandosi su un volo alternativo a norma dell’ar-
aereo. ticolo 8, il cui orario di arrivo non supera:
La Corte comunitaria ha invero evidenziato che la circo- a) di due ore, per tutte le tratte aeree pari o inferiori a
stanza che in tema di voli ritardati il regolamento n. 261/ 1500 km; o
2004 preveda particolari forme di assistenza non incide sul- b) di tre ore, per tutte le tratte aeree intracomunitarie su-
l’idoneità della compensazione pecuniaria a risarcire i dan- periori a 1500 km e per tutte le altre tratte aeree comprese
ni causati al passeggero in quanto assistenza e risarcimento fra 1500 e 3500 km; o
hanno finalità diverse. Gli artt. 5, 6 e 7 del regolamento c) di quattro ore, per tutte le tratte aeree che non rientra-
n. 261/2004 devono dunque essere interpretati nel senso no nei casi di cui alle lettere a) o b), l’orario di arrivo pre-
che i passeggeri di voli ritardati possono essere assimilati ai visto del volo originariamente prenotato,
passeggeri di voli cancellati ai fini dell’applicazione del di- il vettore aereo operativo può ridurre del 50 % la compen-
ritto alla compensazione pecuniaria e che essi possono per- sazione pecuniaria di cui al paragrafo 1’’.
tanto reclamare il diritto alla compensazione pecuniaria Ebbene, nella fattispecie in esame trattasi di volo intercon-
previsto dall’art. 7 di tale regolamento quando, a causa di tinentale su una distanza ampiamente superiore ai 3500
un volo ritardato, subiscono una perdita di tempo pari o chilometri e quindi si ricade nella previsione di cui al para-
superiore a tre ore, ossia quando giungono alla loro desti- grafo 1 lett. c) dell’art. 7. Pertanto, la somma che va rico-
nazione finale tre ore o più dopo l’orario di arrivo origina- nosciuta a titolo di compensazione pecuniaria ex art. 7,
riamente previsto dal vettore aereo. Tuttavia, un siffatto ri- par. 2, Reg. CE 261/2004 è pari ad euro 600,00. (omissis)
tardo non implica il diritto alla compensazione pecuniaria C) Nulla invece può essere riconosciuto all’attore a titolo
per i passeggeri se il vettore aereo è in grado di dimostrare di danno non patrimoniale.
che il ritardo prolungato è dovuto a circostanze eccezionali Com’è noto, le quattro sentenze gemelle delle Sezioni
che non si sarebbero comunque potute evitare anche se Unite della Cassazione del novembre 2008 (cfr. Cass.
fossero state adottate tutte le misure del caso, ossia circo- civ., Sez. Un., 28 novembre 2008, nr. 26972-73-74 e
stanze che sfuggono all’effettivo controllo del vettore aereo 65) nel riprovare l’interso sistema nell’ambito della bipo-
(cfr. Corte Giustizia CE, sez. IV, 19 novembre 2009, n. larità tra danno patrimoniale e non patrimoniale e nel
402). respingere qualsiasi ulteriore sottocategoria se non quali
Peraltro, i giudici di Lussemburgo hanno da tempo chiarito mere sintesi descrittive di singoli pregiudizi, hanno indi-
che qualsiasi ritardo nel trasporto aereo di passeggeri, in viduato, sul piano operativo, due contrapposti principi
particolare se prolungato, può causare, in generale, due tipi che il Giudice deve tenere entrambi sempre in conside-
di danni. Da un lato, un ritardo eccessivamente prolungato razione, per operare la corretta liquidazione equitativa
determina danni quasi identici per tutti i passeggeri, il cui del danno non patrimoniale, trovando il giusto punto di
risarcimento può assumere la forma di un’assistenza o di equilibrio.
un supporto standardizzati e immediati a tutti gli interessa- Il principio secondo il quale l’ampia nozione di danno
ti, attraverso la fornitura, ad esempio, di bevande, pasti, si- non patrimoniale desumibile dall’interpretazione costituzio-
stemazione in albergo e telefonate. Dall’altro, i passeggeri nalmente orientata dall’art. 2059 c.c. impone la considera-
possono subire danni individuali, dovuti al motivo del loro zione di tutte le singole conseguenze pregiudizievoli (c.d.
spostamento, il cui risarcimento richiede una valutazione danno-conseguenza) derivanti dalla lesione dell’interesse
caso per caso dell’entità del danno causato e può, di conse- (danno -evento o danno ingiusto) e, pertanto, non solo le
guenza, essere oggetto solo di una compensazione a poste- mere sofferenze psichiche che venivano in passato qualifi-
riori e su base individuale (cfr. per tutte Corte Giustizia cate come danno morale c.d. soggettivo ma anche le riper-
CE, 10 gennaio 2006, n. 344). cussioni sull’esistenza delle persone, con riguardo al ‘‘non

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 357


CIVILE . IN EVIDENZA n

poter più fare’’, ricondotte in passato sotto le categorie del bile e, pertanto, non determina alcun danno non patrimo-
civile

danno biologico o del danno esistenziale. niale risarcibile (in tal senso v. Trib. Genova, 12 gennaio
Il principio secondo il quale vanno evitate con cura tutti i 2009, n. 125, in Giur. merito 2009, 11, 2767; Giudice di
rischi di duplicazioni risarcitorie, ossia il rischio di risarcire Pace Palermo, 10 novembre 2006, in Giudice di pace
due volte la stessa conseguenza pregiudizievole, ossia lo 2007, 3, 255).
stesso danno, mediante l’espediente di definirlo in modo In particolare, nella fattispecie in esame non risulta prova-
diverso. to e neppure asserito un effettivo danno alla salute dell’at-
Pertanto, se sono solo due le categorie di danno risarcibili, tore. Né tantomeno risulta provato un’effettiva incidenza
va però subito avvertito che la categorie del danno non sullo stato psico-fisico del .... dei ritardi e mutamenti del
patrimoniale può risultare composta da una somma di pre- programma di volo di cui si è detto. Ancora: non può af-
giudizi o ‘‘voci’’ risarcitorie che, benché non possano assur- fatto presumersi che il solo cambio di volo ed il ritardo
gere ad autonome categorie, devono essere tutte considera- con cui è giunto alla destinazione finale (Roma) abbiano
te ai fini della liquidazione integrale del danno. Infatti, la
mancata considerazione di una singola conseguenza pregiu- comportato una lesione apprezzabile di valori costituzional-
dizievole comporta la violazione del principio di integrale mente protetti, in particolare un’effettiva ed apprezzabile
risarcimento del danno, cosı̀ come la doppia considerazio- incidenza sulle condizioni di esistenza dell’attore, sulle sue
ne della medesima conseguenza pregiudizievole, variamen- abitudini di vita e sulle modalità attraverso le quali mani-
te denominata, implica la violazione del divieto delle du- festa nel mondo esterno la propria personalità. Del resto il
plicazioni risarcitorie. ..... non ha mai nemmeno allegato con precisione gli ‘‘im-
Le SS.UU hanno concluso per la inammissibilità nel no- prorogabili impegni di lavoro’’ assunti in Italia che lo han-
stro ordinamento di un’autonoma categoria di ‘‘danno no spinto a richiedere il cambio di volo piuttosto che at-
esistenziale’’, inteso quale pregiudizio alle attività non re- tendere il decollo in ritardo dello stesso usufruendo della
munerative della persona: infatti, ove in essa si ricom- sistemazione in albergo offerta dalla compagnia aerea.
prendano i pregiudizi scaturenti dalla lesione di interessi (Omissis).
della persona di rango costituzionale, ovvero derivanti
da fatti-reato, essi sono già risarcibili ai sensi dell’art. P.Q.M.
2059 c.c., interpretato in modo conforme a Costituzione, Il Tribunale di Nola, II sezione civile, definitivamente pro-
con la conseguenza che la liquidazione di un’ulteriore nunziando in ordine alla causa in epigrafe, cosı̀ provvede: -
posta di danno comporterebbe una duplicazione risarci- accoglie la domanda e, per l’effetto, condanna la .....
toria; ove invece si volessero includere in essa pregiudizi S.P.A. in persona del legale rappresentante p.t., al risarci-
non lesivi di diritti inviolabili della persona, si trattereb- mento dei danni in favore di ....... quantificati in euro
be di categoria sarebbe del tutto illegittima, posto che si- 800,00 oltre interessi decorrenti dal momento del fatto il-
mili pregiudizi sono irrisarcibili, in virtù del divieto di lecito (14.10.2007) al tasso annuo del 3% e calcolati sul
cui all’art. 2059 c.c. (in termini ulteriormente conferma- valore delle somme devalutate alla data dell’illecito e via
tivi sul punto, cfr. Cass. civ., Sez. Un., 14 gennaio 2009, via rivalutate secondo gli indici ISTAT con riferimento a
n. 557).
Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato ciascuna annualità fino al raggiungimento dell’importo li-
dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce quidato, nonché interessi legali sulla complessiva somma
peraltro danno conseguenza e come tale deve essere sem- cosı̀ determinata dalla presente pronuncia fino al soddisfo;
pre allegato e provato (cfr. Cass. civ., sez. II, 19 agosto condanna la ...... S.P.A., in persona del legale rappresen-
2011, n. 17427; Cass. civ., sez. III, 13 aprile 2010, n. tante p.t., a rimborsare ad .......... la metà delle spese pro-
8724; Cass. civ., Sez. Un., 28 novembre 2008, n. 26972; cessuali sostenute, che liquida in complessivi euro
Cass. civ., sez. III, 31 maggio 2003, n. 8827 e n. 8828; 1.300,00, di cui euro 80,00 per spese, euro 470,00 per di-
Cass. civ., sez. III, 24 ottobre 2003, n. 16004). ritti ed euro 750,00 per onorari, oltre rimborso forfetario
La giurisprudenza di merito più attenta ha, invero, già evi- spese generali, IVA e contr. Cassa Prev. Avv. con distra-
denziato in maniera assolutamente condivisibile che l’ina- zione ex art. 93 c.p.c. in favore dei difensori antistatali, di-
dempimento del contratto di trasporto aereo derivante dal chiarando compensata la restante metà.
ritardo del volo non importa lesione di un diritto inviola- (Omissis).

Il commento
di Chiara Srubek Tomassy

La sentenza ritiene sussistere la responsabilità del vettore aereo nei confronti del passeggero di un volo
che ha subito più di tre ore di ritardo in partenza. Infatti, a seguito della sentenza della Corte di giustizia
europea n. 402/09, il ritardo superiore alle tre ore può essere equiparato alla cancellazione del volo ai
fini dell’applicazione dell’art. 7 del Reg. CE 261/04. Non avendo, nel caso in esame, il vettore aereo di-
mostrato che il ritardo era addebitabile ad un fatto eccezionale ed imprevedibile, oltre che inevitabile
- unica ipotesi in cui non si potrebbe dar corso alla compensazione pecuniaria - il passeggero doveva
essere risarcito del danno patrimoniale subito a causa del ritardo.

358 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . IN EVIDENZA

civile
Le fonti normative della responsabilità Tanto premesso, si deve ora osservare che nessuna
del vettore aereo delle norme che disciplinano il trasporto aereo e, in parti-
colare, dettano le regole circa la responsabilità del vet-
La responsabilità del vettore aereo è disciplinata dal-
tore, contengono una definizione di ritardo.
la Convenzione di Montreal del 28 maggio 1999 (1) sul
Nella dottrina che si è occupata di tale materia si so-
trasporto aereo internazionale e, in via residuale per le
sole ipotesi in cui non sia applicabile la Convenzione di no formate sostanzialmente due teorie: l’una oggettiva
Montreal, dalla Convenzione di Varsavia del 12 ottobre secondo la quale il danno da ritardo è configurabile
1929. (2) ogni volta che il tempo medio del trasporto sia stato su-
La disciplina uniforme dettata dalle Convenzioni suc- perato in modo considerevole; l’altra, soggettiva, secon-
citate è stata poi integrata a livello comunitario, per do cui non rileva tanto l’entità del ritardo quanto la
quel che qui interessa, con il Regolamento 261/2004/CE
dell’11.2.2004 che ha abrogato il precedente Regola-
mento 291/95, introducendo un quadro normativo orga- Note:
nico in materia di compensazione ed assistenza ai pas- (1) Entrata in vigore in Italia il 28 giugno 2004 ed applicabile ai
seggeri in caso di negato imbarco, di cancellazione del trasporti internazionali quando il luogo di partenza e quello di ar-
volo o di ritardo prolungato (3). rivo sono situati sul territorio di due Stati contraenti o sul territorio
L’art. 12 del Reg. CE 261/04 stabilisce espressamente di un solo Stato contraente se è previsto uno scalo nel territorio
che il risarcimento corrisposto in applicazione di tale nor- di altro Stato anche non contraente. Sul quadro delle fonti di di-
mativa, non pregiudica il diritto ad un risarcimento sup- ritto uniforme in materia di trasporto aereo internazionale prima
plementare (dal quale, ovviamente, dovrà essere decur- dell’entrata in vigore della Convenzione di Montreal v. Busti, Il
contratto di trasporto aereo, Milano 2001.
tata la somma già eventualmente corrisposta in appli-
cazione del Reg. CE 261/04). Tale statuizione ha indotto (2) Ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 19 maggio 1932, n.
la dottrina a ritenere che non vi sia incompatibilità tra il 841.
regolamento comunitario 261/04 e la convenzione di (3) Per un primo commento al Reg. CE 261/04 v. Rosafio, Over-
Montreal, contenendo il primo la previsione di una soglia booking, cancellazione e ritardo: nuove regole per il trasporto
minima, inderogabile, di tutela del passeggero. (4) aereo comunitario di persone, in Dir. Turismo, 2004, 205 e ss. Cfr.
Infine, alla disciplina uniforme in tema di trasporto anche Pozzi, Tipologia e quantificazione del danno da ritardo
aereo internazionale dianzi brevemente richiamata, si nel trasporto aereo, nota a G.d.P. Cerignola, 23 febbraio 2006,
in Resp civ. e prev., 2007, I, 159, la quale ha correttamente osser-
affianca il regime di diritto interno costituito dalle norme
vato che il legislatore comunitario è intervenuto con lo strumen-
del codice della navigazione che sono state, tra l’altro,
to del regolamento ossia con un atto direttamente applicabile
oggetto di radicale riforma nel 2005-2006. (5) A tal pro- e che non necessita di un recepimento, quindi imponendo tout
posito, è interessante in questa sede osservare che le court una nuova disciplina.
modifiche apportate al codice della navigazione relati-
(4) L’art. 15, Reg. CE 261/04 stabilisce espressamente che gli ob-
vamente al trasporto di persone, hanno portato all’intro- blighi posti dal regolamento a carico dei vettori aerei non pos-
duzione di un rinvio esplicito alla disciplina comunitaria sono essere oggetto di restrizioni o rinuncia, in particolare per ef-
ed internazionale della responsabilità. In particolare, la fetto di clausole derogatorie. Sul problema della compatibilità
disciplina dettata dal Reg. CE 261/2004 è espressamen- tra la Convenzione di Montreal ed il Reg. CE 261/04 cfr. Corte di
te richiamata dall’art. 947 co. 1 del codice della navi- Giusitizia CE, 10 gennaio 2006 n. 344 la quale ha affermato che
gazione. «un trattato internazionale deve essere interpretato non soltanto
In una posizione ancor più residuale si pongono infine alla stregua dei termini in cui è redatto ma anche alla luce dei
le norme contenute nel codice civile che, come espres- suoi obiettivi». Ma v. anche Corte giustizia europea 13 ottobre
2011, n. 83 in Guida al Diritto, 2011, 43, 100.
samente stabilito dall’art. 1680 cod. civ., si applicano
anche ai trasporti per via d’aria ‘‘in quanto non siano (5) Le modifiche al codice della navigazione sono state appor-
derogate dal codice della navigazione e dalle leggi tate con il D.Lgs. 9 maggio 2005, n. 96 e il D.Lgs. 15 marzo 2006
speciali’’ (6). n. 151.
(6) Sulla funzione marginale delle norme del codice civile v.
La nozione di ritardo Asquini, Trasporto (in genere), in Noviss. Dig. it., XIX, Torino, 1973,
565; Romanelli, Riflessioni sulla disciplina del contratto di traspor-
Secondo le regole generali in tema di obbligazioni, il to e sul diritto dei trasporti, in Dir. Trasporti, 1993, 2.
debitore è tenuto ad adempiere le proprie obbligazioni (7) Cfr., C.M. Bianca, Diritto civile IV, L’obbligazione, Milano,
in un dato luogo ed in un dato tempo. La dimensione 1992, 209 ss., per il quale ciò a cui il debitore è tenuto ‘‘non è un
temporale caratterizza dunque l’obbligazione del debi- comportamento o un risultato astrattamente considerati, ma un
tore e contribuisce a determinare il contenuto della pre- comportamento o un risultato che si specificano in relazione al
stazione che lo stesso è tenuto ad eseguire. (7) Di conse- tempo e al luogo. Il tempo e il luogo sono quindi elementi della
guenza, l’esecuzione della prestazione con ritardo rispet- prestazione’’.
to ai termini pattuiti, divergendo qualitativamente dall’e- (8) Cfr., S. Busti, La responsabilità del vettore aereo per danni da
satto adempimento, non produce effetto liberatorio per ritardo, in L. Tullio (a cura di), La nuova disciplina del trasporto
il debitore che è pertanto tenuto al risarcimento dei aereo, Napoli, 2006. Secondo Busti, ‘‘la dimensione del trasporto
danni causati al creditore. aereo è, per antonomasia, quella della rapidità e puntualità del
servizio [...]. Ciò comporta l’obbligo non solo di far pervenire a
Quanto sin qui osservato vale, nello specifico, anche
destinazione, attraverso l’impiego di un mezzo aereo, passegge-
riguardo al contratto di trasporto e, in particolare, al ri, bagagli e merci, incolumi ed indenni, ma altresı̀ di far ciò in
contratto di trasporto aereo in cui, come è stato corret- un termine ‘‘breve’’ [...]. Il tempo del trasporto, cioè il termine
tamente rilevato, la rapidità del trasferimento costituisce entro cui il vettore si impegna a concludere la propria prestazio-
una caratteristica essenziale della prestazione promessa ne, è un elemento essenziale di qualsiasi contratto di trasporto,
dal vettore. (8) e soprattutto di quello aereo’’.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 359


CIVILE . IN EVIDENZA n

mancata esecuzione della prestazione nei termini stabiliti europea è stato chiesto di valutare se il ritardo prolunga-
civile

e l’adozione della diligenza necessaria nell’esecuzione to di un volo debba essere considerato alla stregua di
del contratto. (9) una cancellazione ai sensi degli artt. 2, lett. l) (contenen-
All’interprete che ricerchi una definizione della nozio- te la definizione di cancellazione del volo) e 5 (conte-
ne di ritardo può tuttavia soccorrere la copiosa giurispru- nente la disciplina applicabile in caso di cancellazione)
denza intervenuta in questa materia e, segnatamente, del Reg. CE 261/04.
quella della Corte di giustizia europea la quale, anche La Corte, in via preliminare, ha affermato che si è in
recentemente, ha affermato che la nozione di ritardo presenza di un ‘‘volo ritardato’’ e non cancellato quan-
del volo deve essere ricavata dal contesto complessivo do lo stesso viene effettuato in conformità alla program-
del regolamento CE 261/04 e dagli scopi che la normati- mazione originariamente prevista ma con un orario di
va persegue. Afferma in particolare la predetta Corte partenza effettivo ritardato rispetto all’orario di partenza
che il regolamento CE 261/04 ha l’obiettivo dichiarato di previsto. Quindi, se non muta la programmazione, il volo
garantire un elevato livello di protezione ai passeggeri è da intendersi ritardato e non cancellato anche se il ri-
degli aerei risarcendo taluni danni causati agli interessati tardo in partenza sia significativo.
in occasione di viaggi aerei. (10) Tuttavia, ha proseguito la Corte di giustizia, poiché la
Tale normativa contiene infatti la previsione di una finalità del Reg. CE 261/04 è quella di tutelare i passeg-
compensazione pecuniaria alla quale ha diritto il pas- geri dei voli aerei a prescindere dal fatto che si trovino in
seggero che, a causa della cancellazione del volo o del una situazione di imbarco negato, cancellazione o ritar-
negato imbarco (e, come si vedrà tra breve, in via ana- do del volo ma solo poiché risultano tutti vittima di fastidi
logica anche in talune ipotesi di ritardo) subisce una o gravi disagi dipendenti dal trasporto aereo, il diritto al-
perdita di tempo di portata tale da poter essere risarcita la compensazione pecuniaria deve essere interpretata
solo in misura pecuniaria. Per la giurisprudenza dunque estensivamente. Pertanto i passeggeri di voli ritardati
viene consideranto inadempimento solo il ritardo di una possono essere assimilati ai passeggeri di voli cancellati
certa entità, coesı̀ come teorizzato dai sostenitori della a cui sia stato offerto un volo alternativo ai sensi dell’art.
teoria c.d. ‘‘oggettiva’’ del ritardo. 5 n. 1 lett. c), III) Reg. Ce 261/04 in quanto in entrambe
le ipotesi i predetti passeggeri vengono informati dell’in-
La tutela accordata al passeggero conveniente (ritardo da un lato e cancellazione dall’al-
nelle ipotesi di ritardo del volo tro) nello stesso momento ossia appena giunti in aero-
porto; inoltre, entrambe tali categorie di passeggeri rag-
Passando ora ad esaminare, nello specifico, la disci- giungono la destinazione finale in un momento successi-
plina del ritardo, si deve osservare che il regolamento vo a quello programmato subendo dunque un’analoga
comunitario prevede diverse soglie di ritardo superate le perdita di tempo. E poiché ai passeggeri di voli cancel-
quali il passeggero ha diritto di ottenere una determina- lati a cui viene offerto meno di un’ora prima della par-
ta tutela. tenza prevista un volo alternativo che li conduca a desti-
In particolare, in favore del passeggero sono appron- nazione meno di due ore dopo l’orario di arrivo previsto
tate misure idonee ad alleviare il disagio causato dal viene concessa la compensazione pecuniaria per aver
predetto ritardo che vanno dalla messa a disposizione di subito una perdita di tempo pari o superiore alle tre ore,
pasti e bevande, alla sistemazione in albergo e, nel caso analogamente, i passeggeri di voli il cui ritardo sia di
in cui siano superate le cinque ore di ritardo, è previsto il uguale durata (ossia di tre ore o più) hanno diritto ad ot-
rimborso del prezzo pieno del biglietto allo stesso prezzo tenere una identica compensazione pecuniaria perché
al quale è stato acquistato (‘‘nonché, se del caso, un altrimenti verrebbero trattati in modo meno favorevole
volo di ritorno verso il punto di partenza iniziale non ap- pur avendo subito un’analoga perdita di tempo e dun-
pena possibile’’, art. 8, Reg. CE 261/04). que il medesimo danno.
Come si vede dunque, in caso di ritardo del volo non Tali principi sono stati applicati integralmente dalla
è prevista alcuna compensazione pecuniaria ma solo, e sentenza in commento. Il Tribunale di Nola infatti, dopo
per l’unica ipotesi di ritardo superiore alle cinque ore, il aver richiamato la normativa comunitaria che disciplina
rimborso del prezzo del biglietto che è però non costitui- il caso sottoposto al suo esame nonché la giurisprudenza
sce un risarcimento del disagio che il ritardo ha provo- della Corte di giustizia europea dianzi menzionata, rile-
cato.
Ed infatti, i primi commentatori della norma non han-
no potuto fare a meno di constatare che la stessa, pur Note:
rappresentando un passo avanti nella tutela del passeg- (9) Per una ricostruzione delle posizioni sul punto v. Franchi, Tra-
gero, si rivelava nella pratica poco efficace non avendo sporto aereo: profili di responsabilità per il danno da ritardo, in
previsto la possibilità per il passeggero di ottenere un ri- Resp. civ. e prev., 2000, 624. Tra i fautori della teoria oggettiva v.
sarcimento al verificarsi dell’inadempimento più comune Romanelli, Il trasporto aereo di persone, Padova, 1966, 237 e
del vettore ossia il ritardo. (11) Tale mancanza è stata Sessili, La notion de faute dans la Convention de Varsovie, Lau-
tuttavia ben presto colmata dalla giurisprudenza. sanne, 1961, 37. Tra gli autori che hanno preso posizione in favo-
re della teoria soggettiva cfr. Mateesco Matte, Traitè de droit
La Corte di giustizia europea è stata infatti chiamata
aerien-aeronautique, Paris, 1964, 408. Vi è poi anche una terza
a pronunciarsi su talune questioni pregiudiziali vertenti
teoria, minoritaria, c.d. sincretica, che rappresenta una sintesi di
sull’interpretazione degli artt. 2, lett. l), 5), 6) e 7) del Re- quelle soggettiva ed oggettiva.
golamento CE 261/04 proposte nell’ambito di due giudizi
(10) Cosı̀ Corte giustizia CE 19 novembre 2009, n. 402, in Foro It.,
instaurati da alcuni passeggeri che pretendevano di ot-
2010, IV, 325 e ss.
tenere una compensazione pecuniaria per essere giunti
a destinazione con ritardi di 22 e 25 ore rispetto all’orario (11) In questi termini Rosafio, cit., 210.
di arrivo previsto. (12) In particolare, alla Corte di giustizia (12) Corte giustizia CE 19 novembre 2009 n. 402, cit.

360 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . IN EVIDENZA

civile
vato che parte attrice aveva offerto la prova di aver su- [...] se può dimostrare che la cancellazione del volo è dovuta a
bito un ritardo superiore alle tre ore mentre la compa- circostanze eccezionali che non si sarebbero comunque potute
gnia aerea non era stata in grado di fornire la prova libe- evitare anche se fossero state adottate tutte le misure del ca-
ratoria circa l’ascrivibilità del ritardo a cause eccezionali so’’. I considerando 14 e 15 del Regolamento 261/04 precisano
che gli obblighi a carico dei vettori in caso di ritardo dovrebbe-
ed inevitabili, (13) ha concesso alla parte attrice il risarci-
ro essere esclusi qualora si verifichino circostanze eccezionali fra
mento richiesto, liquidandolo sulla base delle indicazioni le quali il legislatore comunitario annovera l’instabilità politica, le
contenute nell’art. 7 del Regolamento CE 261/04. condizioni meteorologiche, i rischi per la sicurezza, gli scioperi e
le decisioni di gestione del traffico aereo. Cfr. anche Corte giu-
Il danno risarcibile stizia europea, 22 dicembre 2008, n. 549, in Giust. civ., 2009, 2,
261, secondo la quale un problema tecnico a un aeromobile
Altro aspetto interessante affrontato dalla sentenza in che comporti la cancellazione di un volo non rientra nella nozio-
commento è quello relativo al tipo di danno risarcibile a ne di «circostanze eccezionali» le quali permettono al vettore
seguito del ritardo. L’attore aveva infatti domandato sia il aereo di non corrispondere una compensazione pecuniaria.
risarcimento dei danni patrimoniali che di quelli non patri- (14) Cfr. Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, in Dir. e
moniali. In tema di risarcimento del danno non patrimo- Giust., 2008 e Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26973, in Foro
niale derivante da inadempimento contrattuale, come è It., 2009, I, 120.
noto, non si può ormai prescindere da quanto affermato (15) Sull’onere di dimostrare l’esistenza del danno non patrimo-
dalla Suprema Corte di Cassazione la quale, con senten- niale cfr Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972 e 26973,
za a sezioni unite, ha precisato che in tema di danno esi- cit.; Cass., 19 agosto 2011, n. 17427; Cass. 13 aprile 2010, n. 8724;
stenziale, l’indicazione di distinte voci di danno (morale, Cass. civ., 31 maggio 2003, n. 8827 e n. 8828, cit.; Cass. civ., 24
biologico, estetico) va intesa come mera sintesi descritti- ottobre 2003, n. 16004; Cass. civ., 10 luglio 2003, n. 10850; Cass.
va di un unico danno alla persona per cui non possono civ., 18 aprile 2001, n. 5687; Cass. civ., 18 aprile 1996, n. 3686, in
essere accolte ipotesi di liquidazione moltiplicatorie del Giur. It., 1997, I, 1, 926.
danno. (14) In buona sostanza, non c’è più alcuno spazio (16) In questi esatti termini anche Trib. Genova, 12 gennaio
per il riconoscimento di una autonoma figura di danno 2009, n. 125, in Giur. merito, 2009, 11, 2767; G.d.P. Palermo, 10
morale, mentre il danno alla persona deve essere risarci- novembre 2006, in Giudice di pace, 2007, 3, 255. Per un com-
to all’interno dell’unica categoria di danno non patrimo- mento sulla giurisprudenza formatasi prima dell’intervento delle
niale liquidato ai sensi dell’art. 2059 c.c. e soltanto nei ca- Sezioni Unite della Cassazione e prima dell’entrata in vigore del
Reg. CE 261/04 cfr. Bellantuono, Ritardi aerei: risarcimento o re-
si tassativamente previsti dalla legge ossia in presenza di
golazione?, nota a G. Pace di Bari, 26 novembre 2003 e 7 no-
lesione di diritti tutelati a livello costituzionale. Inoltre, la li- vembre 2003, in Danno e Resp., 2004, 624 e ss.
quidazione del danno presuppone sempre la prova, evi-
dentemente posta a carico del danneggiato, dell’esi- (17) Per un excursus sulla giurisprudenza formatasi prima e dopo
la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione v. Di Marzio, Il
stenza ontologica del pregiudizio. (15)
danno non patrimoniale da inadempimento dopo le sentenze
Nel caso di specie, il Tribunale di Nola rileva che l’ina- delle Sezioni Unite, nota a Trib. Trieste, 8 gennaio 2009, in Giur.
dempimento del contratto di trasporto aereo derivante merito, 2009, 11, 2768.
dal ritardo del volo non comporta la lesione di un diritto in-
(18) Cfr., oltre alle già citate sentenze del G.d.P. Bari, 7 novem-
violabile e, pertanto, non determina alcun danno non pa-
bre 2003 e 26 novembre 2003; G.d.P. Ancona, 16 maggio 2007,
trimoniale risarcibile in aggiunta a quello patrimoniale. (16) in Dir. e lav. Marche, 2008, 1-2, 100; G.d.P. Roma, 29 settembre
La sentenza in commento fa dunque parte di quel 2006, in Dir. trasporti, 2007, 3, 909; G.d.P. Milano, 18 dicembre
novero di decisioni, intervenute successivamente alla 2000, in Giur. it., 2001, 1159; G.d.P. Massa, 17 novembre 2003, in
pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, che rap- Dir. trasporti, 2004, 1000; G.d.P. Bassano Grappa, 17 dicembre
presentano una inversione di tendenza rispetto alla pre- 2004, in Dir. trasporti, 2005, 1108; G.d.P. Palermo, 10 novembre
cedente giurisprudenza formatasi in merito alla indivi- 2006, in Giud. pace, 2007, 255.
duazione del danno non patrimoniale da inadempimen- (19) In senso conforme alla sentenza in commento v. Cass., 13
to contrattuale. (17) aprile 2010, n. 8724; ma cfr. anche G.d.P. Grosseto, 2 febbraio
Prima dell’intervento delle Sezioni Unite infatti, in tema 2009 n. 237, in Dir. trasporti, 2009, 3, 933 secondo cui Il diritto al-
di ritardi aerei, di perdita di bagagli ed altre simili fatti- l’informazione previsto dall’art. 14 e quello all’assistenza previsto
specie, erano numerosissime le sentenze, soprattutto dei dall’art. 9 del reg. (Ce) n. 261/2004 sono, addirittura, beni della
giudici di pace, che, in linea generale, tendevano a ri- vita fondamentali e insopprimibili posti a tutela della dignità
umana, garantiti da norme di rango europeo e, quindi, costitu-
conoscere un risarcimento, con le più diverse motivazio-
zionalmente recepite nel nostro ordinamento. La loro violazione
ni (non sempre del tutto persuasive) dinanzi a ritardi gravi
consente pertanto di ottenere il risarcimento del danno non pa-
oppure a condotte arroganti del vettore e a respingere trimoniale; Trib. Mondovı̀, 22 maggio 2008, in Resp. civ. e prev.,
invece la domanda dinanzi ad eventi modesti. (18) 2009, 2, 402, con nota di Vernizzi.
Successivamente alla pronuncia delle Sezioni Unite,
l’atteggiamento prevalente della giurisprudenza è stata
quella di uniformarsi all’indicazione della Suprema Corte
(salvo poi, riconoscere il risarcimento del danno in situa-
zioni analoghe a quelle già in precedenza conosciute,
attraverso una interpretazione assai dilatata della nozio-
ne di diritti inviolabili) (19).

Note:

(13) L’art. 5, comma 3 Reg. Ce 261/04 prevede che ‘‘il vettore


aereo non è tenuto a pagare una compensazione pecuniaria

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 361


CIVILE . IN EVIDENZA n

Procedimento civile
civile

La responsabilità
processuale aggravata:
la condanna d’ufficio
ex art. 96, comma 3, c.p.c.
TRIBUNALE DI VERONA, 13 agosto 2011 - Giud. Vaccari

La condanna d’ufficio ai sensi dell’innovato art. 96, comma 3, c.p.c. ha natura sanziona-
toria e presuppone l’accertamento del requisito soggettivo della mala fede o della col-
pa grave.

(Omissis). Le spese del procedimento vanno poste senza dubbio a ca-


Il decreto emesso inaudita altera parte da questo Giudice rico dei ricorrenti e si liquidano come in dispositivo in via
in data 30 giugno 2011 va revocato atteso che, alla luce equitativa stante il mancato deposito di nota spese.
delle deduzioni svolte dai resistenti costituitisi in giudizio e Ad avviso di questo Giudice sussistono i presupposti anche
della documentazione che è stata prodotta a sostegno delle per la condanna per lite temeraria, ai sensi del terzo com-
stesse, deve escludersi, contrariamente a quanto questo ma dell’art. 96 cpc, come introdotto dalla L.69/2009. Tale
Giudice aveva ritenuto nel predetto provvedimento, la norma, infatti, prevede che il Giudice possa, anche di sua
sussistenza del fumus boni iuris del carattere illecito, e co- iniziativa, condannare la parte soccombente al pagamento
munque dannoso per i ricorrenti, dell’operazione con cui, di una somma equitativamente determinata in favore della
in data 25 febbraio 2010, la Scala Calcestruzzi S.p.A, poi parte vittoriosa alla quale, proprio per il carattere officioso
trasformatasi in Scala Calcestruzzi s.r.l, ha sottoscritto l’au- della pronuncia, ben può attribuirsi natura sanzionatoria.
mento di capitale deliberato da Elis Immobiliare s.r.l (ora Il presupposto per l’applicazione di tale disposizione, ad av-
Scala Prefabbricati s.r.l.), mediante conferimento dell’inte- viso di questo Giudice, è il medesimo previsto dal primo
ra azienda di sua proprietà. comma dell’art. 96 c.p.c ossia che la parte soccombente
L’assunto sul quale si fondava la prospettazione di parte ri- abbia agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa
corrente, cosı̀ come esposto nel ricorso, era che la Scala grave.
Calcestruzzi S.p.a con la suddetta operazione fosse stata Questa infatti è l’interpretazione più convincente, anche
‘‘svuotata’’ (cosı̀ testualmente a pag. 12 del ricorso) atteso perché costituzionalmente orientata, della norma poiché è
che, a detta degli attori, il valore del complesso aziendale evidente che, se si prescindesse dai predetti requisiti, il solo
da essa conferito era notevolmente superiore a quello della agire o resistere in giudizio sarebbe sufficiente a giustificare
quota della Elis Immobiliare s.r.l. acquistata dalla Scala la condanna, soluzione questa che pare in contrasto con il
Calcestruzzi S.p.A parametro dell’art. 24 Cost., senza contare che il Giudice
Peraltro, al fine di evidenziare tale discrasia, gli attori han- non avrebbe elementi oggettivi al quale ancorare la pro-
no messo a confronto (cfr. pag. 12 del ricorso) il valore pria valutazione.
del complesso aziendale oggetto del conferimento, pari ad A ulteriore sostegno di tale esegesi milita l’argomento co-
euro 1.103.890,42, cosı̀ come era stato determinato nella stituito dall’abrogazione, sempre da parte della L.69/2009,
relazione di stima ai sensi dell’art. 2465 c.c., e il valore no- dell’ultimo comma dell’art. 385 cpc, che prevedeva la pos-
minale della partecipazione in Elis Immobiliare acquisita sibilità per la Corte di Cassazione di una condanna d’uffi-
dalla Scala Calcestruzzi S.p.A (euro 9.000,00 pari al 47 % cio della parte soccombente che avesse agito o resistito in
delle quote della predetta società). giudizio con mala fede o colpa grave.
Un simile raffronto, però, come hanno rilevato i procura- Infatti pare incongruente rispetto a tale scelta la tesi che la
tori dei resistenti, è fuorviante atteso che il valore della condanna ex officio per lite temeraria possa ora prescinde-
partecipazione in Elis Immobiliare che avrebbe dovuto es- re del tutto dai predetti requisiti soggettivi.
sere considerato era quello effettivo ed esso è direttamente Essi invece, in quanto previsti dal primo comma dell’art.
correlato alle condizioni patrimoniali della società conferi- 96 cpc, integrano ‘‘verticalmente’’, come è stato osservato
taria. Su tale rilevante aspetto i ricorrenti non avevano efficacemente da un autore, la nuova ipotesi.
fornito indicazioni di sorta nel ricorso né avevano prodotto Da tale premessa consegue anche che la norma in esame è
documentazione utile a chiarirlo. applicabile anche nei procedimenti cautelari che si con
(Omissis). una pronuncia sulle spese (art. 669 septies secondo comma

362 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . IN EVIDENZA

civile
e art. 669 octies terz’ultimo comma c.p.c), sul presupposto Nel caso di specie va stigmatizzato il comportamento dei
che l’espressione sentenza, contenuta nel primo comma ricorrenti che nel ricorso hanno taciuto alcune circostanze
dell’art. 96 c.p.c. ben possa essere intesa come provvedi- sicuramente rilevanti ai fini di una compiuta valutazione
mento che definisce il giudizio. della vicenda per cui è causa, ossia le condizioni economi-
Non può sfuggire peraltro che proprio i procedimenti cau- co patrimoniali delle società Scala Calcestruzzi ed Elis Im-
telari possono più frequentemente assumere quel carattere mobiliare al momento della effettuazione dell’operazione
‘‘esplorativo’’ o addirittura intimidatorio’’ che, come è stato di conferimento del complesso aziendale, la cui conoscenza
osservato in dottrina, costituiscono elemento tipico della avrebbe indotto questo Giudice a rigettare l’istanza caute-
temerarietà. lare sin dall’inizio.
È opportuno poi precisare che, proprio perché la condanna Il silenzio su tali circostanze non può dirsi casuale ma ap-
ai sensi dell’art. 96 terzo comma c.p.c, secondo la ricostru- pare anzi strumentale all’ottenimento del provvedimento
zione qui suggerita, ha natura sanzionatoria, essa ben può cautelare senza preventiva instaurazione del contraddittorio
essere adottata anche nell’ipotesi, quale quella del caso di ed è quindi indice della malafede nell’agire in giudizio che
specie, in cui in litigante temerario, attraverso il proprio integra responsabilità processuale aggravata.
comportamento processuale, abbia ottenuto in proprio fa- La sanzione che si stima adeguata per tale condotta è quel-
vore un provvedimento cautelare.
Ciò non toglie che il predetto contegno dia anche diritto la di poco superiore alla metà dell’importo riconosciuto a
alla parte, che abbia subito un danno dall’esecuzione del titolo di spese di lite, esclusi gli accessori, per ciascuno dei
provvedimento cautelare, di ottenere il risarcimento di es- resistenti costituiti in giudizio.
so ai sensi del secondo comma dell’art. 96 c.p.c, e quindi P.Q.M
all’esito del giudizio di cognizione che accerti l’inesistenza
del diritto a tutela del quale è stata chiesta, ed ottenuta, la Revoca il decreto emesso inaudita altera parte in data 30
misura cautelare. giugno 2011 e condanna i ricorrenti in solido tra loro a ri-
È quindi possibile una applicazione concorrente del secon- fondere a ciascuno dei resistenti costituiti in giudizio le
do e del terzo comma dell’art. 96 c.p.c stante la differente spese del procedimento che liquida nella somma di euro
funzione delle due norme. 2.600,00, di cui 600,00 per diritti e 2.000,00 per onorari,
Ovviamente la mala fede e la colpa grave non possono oltre rimborso spese generali nella misura del 12,5 %.
che essere desunti da comportamenti specifici della parte Visto l’art. 96 terzo comma c.p.c. condanna i ricorrenti in
secondo un giudizio di inferenza proprio dell’accertamento solido tra loro a corrispondere a ciascuno dei resistenti co-
della sussistenza dei fatti illeciti, civili e penali. stituiti in giudizio l’ulteriore somma di euro 1.400,00.

Il commento
di Martina Petri

Nella vicenda in esame il Tribunale di Verona nell’applicare la condanna d’ufficio per lite temeraria
ex art. 96, comma 3, c.p.c. coglie l’occasione per affrontare il problema della natura e dell’ambito di
applicazione del nuovo istituto.

La ratio del nuovo istituto citoria e carattere di specialità rispetto alla responsabili-
tà extracontrattuale ex art. 2043 c.c. (2). Nella pratica
La sentenza in esame assume particolare rilievo in
quanto consente di approfondire, i punti critici del novel-
lato art. 96, comma 3, c.p.c. a tenore del quale ‘‘in ogni
caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’art. 91, il Note:
giudice, anche d’ufficio, può altresı̀ condannare la par- (1) Sulla necessità dell’istanza di parte ai fini della condanna ex
te soccombente al pagamento, a favore della contro- art. 96, comma 1 c.p.c. si veda Corte cost. 23 dicembre 2008, n.
435 in Giur. it., 2009, 2242 ss, con nota di Maccario, L’art. 96
parte, di una somma equitativamente determinata’’.
c.p.c. e la condanna al risarcimento solo ‘‘su istanza dell’altra
Prima di esaminare le motivazioni sulla base delle parte’’: ombre di incostituzionalità (e recenti modifiche normati-
quali il Tribunale ha ritenuto di poter sanzionare la parte ve), la quale ha statuito che «è manifestamente infondata la
soccombente per lite temeraria, appare opportuna questione di legittimità costituzionale dell’art. 96, comma 1,
qualche considerazione in ordine alle ragioni che hanno c.p.c. censurato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella
indotto il legislatore ad introdurre l’istituto. parte in cui stabilisce che la condanna per lite temeraria neces-
La nuova disposizione si inserisce nel tema generale sita della istanza di parte. Infatti, non sussiste violazione dell’art. 3
Cost., sotto il profilo della diversità di trattamento rispetto alla di-
della responsabilità aggravata di cui all’art. 96, comma
sciplina delle spese processuali, poiché trattasi di ipotesi ontolo-
1 c.p.c., che nell’impianto originario del codice presup- gicamente differenziate, mentre appare inconferente il richia-
poneva non solo l’istanza di parte (1), ma anche e so- mo degli artt. 24 e 111 Cost.».
prattutto l’esistenza di un danno subito da controparte
(2) Questa l’opinione dominante in dottrina, su cui si vedano
da provare, quantomeno, nelle sue linee essenziali, con Cordopatri, Responsabilità processuale aggravata, in Enc. Dir.,
riferimento all’an e al quantum, integrando la norma XXXIX, Milano, 1988, 1482 ss; Id., Spese giudiziali (dir. proc. civ.),
una forma di responsabilità aquiliana con funzione risar- (segue)

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 363


CIVILE . IN EVIDENZA n

giurisprudenziale, tuttavia, le difficoltà nel fornire la prova soggettivi ed oggettivi della norma e il suo bilanciamento con
civile

di tale danno hanno reso di difficile applicazione la pro- l’art. 24 Cost. Si è infatti correttamente posto il problema «se una
diffusa applicazione dell’art. 96 c.p.c., quale potrebbe derivare
nuncia di condanna per lite temeraria (3).
ove venisse largamente condivisa l’operazione ermeneutica in
Mosso dall’evidente intento di introdurre un rimedio esame, per un verso non finisca per costituire una sorta di como-
processuale con finalità di deterrenza e in funzione de- do surrogato alla responsabilità dello Stato per le inefficienze di
flattiva del contenzioso civile, il legislatore ha inserito il funzionamento del sistema giudiziario, per altro verso non deter-
nuovo comma 3 prevedendo che la condanna possa mini una ulteriore moltiplicazione delle controversia sui danni»
essere pronunciata ‘‘anche d’ufficio’’, a prescindere dando luogo ad un’applicazione irragionevole dell’art. 96
c.p.c.; cfr. Cuffaro, Responsabilità aggravata e durata del pro-
quindi da una specifica istanza della parte vittoriosa,
cesso, in questa Rivista, 2007, 697.
elevando cosı̀ a principio generale il meccanismo in pre-
cedenza dettato per il solo processo di cassazione dal- (4) In questo senso, Scarselli, Le modifiche in tema di spese, in
Foro it., 2009, V, 221.
l’art. 385 c.p.c. ora coerentemente abrogato (4).
La nuova legge processuale sembrerebbe cosı̀ aver (5) Secondo il Trib. Varese, 30 ottobre 2009, in Giur. mer., 2010,
431 con nota di Giordano, il legislatore avrebbe introdotto «una
introdotto una forma di danno punitivo, fino ad ora sco-
fattispecie a carattere sanzionatorio che prende le distanze dal-
nosciuta all’ordinamento italiano (5), per scoraggiare
la struttura tipica dell’illecito civile per confluire nella condanne
l’abuso del processo (6) piegato a finalità devianti rispet- cd. punitive».
to a quelle di cui all’art. 24, comma 1, Cost. (tutela dei
(6) Cfr. Trib. Varese 21 gennaio 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Vare-
diritti e degli interessi legittimi) censurando iniziative giu- se, Sez. Luino, ord. 23 gennaio 2010, in Resp. civ. e prev., 2010, f.
diziarie avventate o meramente dilatorie, cosı̀ perse- 9; Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010, in Guida dir., 2011, 3;
guendo, indirettamente, anche interessi pubblicistici 46 con nota Buffone, Un ‘‘grimaldello normativo’’ in ambito civi-
quali il buon funzionamento, l’efficienza della giustizia e, le per frenare la proliferazione di lite temeraria; Trib. Roma, sez
più in particolare, la ragionevole durata dei processi (7). XI, 11 gennaio 2010, in Giur. mer., 2010, 9. V. anche Potetti, Novi-
tà della l. n. 69/ 2009 in tema di spese di causa e responsabilità
La nuova disciplina esclude, infatti, come ben lumeggia-
aggravata, in Giur. mer., 2010, 936.
to dai lavori preparatori, la necessità di un danno di con-
troparte, sebbene sia stata prevista una condanna in fa- (7) Cfr. Trib. Piacenza, 7 dicembre 2010; Trib. Varese, 23 gennaio
2010 e 30 ottobre 2009; Trib. Prato, 6 novembre 2009; Trib. Mila-
vore della parte e non dello Stato e ciò nel probabile in-
no, 29 agosto 2009. Una parte della dottrina, invece, critica de-
tento di rendere effettivo il recupero della somma e cisamente l’impostazione di cui si è fin qui detto e, soprattutto, il
quindi l’afflittività della sanzione (8). riferimento al principio del giusto processo, ritenendo che, in di-
Tale prospettazione esegetica ha ricevuto conferma fetto di un’espressa previsione normativa, non potrebbe ritenersi
anche dal Supremo Consesso che, sul punto, sia pure in introdotta una sanzione processuale, cioè una pena, ma si trat-
un obiter dictum nell’ambito di un procedimento al qua- terebbe di norma avente ad oggetto un risarcimento del danno
sofferto dalla parte processuale vittoriosa per la lite temeraria,
le la disposizione in questione non era applicabile ratio-
cioè per un illecito civile. In questo senso vedi Scarselli, Le modifi-
ne temporis, ponendo a confronto la norma di cui al che in tema di spese, cit., secondo cui il legislatore se avesse
comma 1 con quella di cui al comma 3, ha affermato pensato ad una pena od ad una sanzione non civile per l’uso
che quest’ultima integri una «vera e propria pena pecu- improprio dello strumento processuale, avrebbe dovuto asse-
niaria ... indipendentemente dalla prova del danno cau- gnare la somma di condanna alle casse dello Stato e non alla
salmente derivato (9)». controparte. A favore della funzione risarcitoria dell’istituto, cfr.
Porreca, L’ambito della responsabilità processuale ex art. 96
comma 3, c.p.c., in Giur. mer., 2010, 1834 ss e Morano Cinque,
Note: Lite temeraria: la condanna ex art. 96 comma 3 c.p.c., tra fun-
zione punitiva e funzione risarcitoria, in Resp. civ. prev., 2010,
(segue nota 2) 1837 ss.

in Enc. dir., Milano, 1990, XLIII, 331 ss; Bongiorno, Responsabilità (8) Cfr. Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010, cit. Nello stesso
aggravata, in Enc. giur., XXVI, Roma, 1991, 1 ss; Gasperini, Do- senso v. Finocchiaro, Accessi infondati e abusi del rito: nel mirino
manda cautelare e responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., in della uova responsabilità aggravata, in Guida dir., 2010, 49-50,
Riv. dir. proc., 1996, 885 ss. 27.

(3) Si segnala, come voce fuori dal coro, l’interpretazione costi- (9) Cass. Sez. I, 30 luglio 2010, n. 17902. Sulla non necessità della
tuzionalmente orientata della norma elaborata dal Trib. Roma presenza di un danno nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Va-
18 ottobre 2006 che nell’ottica di valorizzarne la funzione sanzio- rese 6 febbraio 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Piacenza 7 dicembre
natoria, già prima della riformulazione del testo, aveva rilevato 2010, in www.ilcaso.it; Trib. Verona, ord. 18 ottobre 2010, in Guida
come «questa impostazione avesse condotto nei fatti ad un dir., 2010, 49-50, 20; Trib. Verona, 20 settembre 2010, in Guida
pressoché totale oblio della norma, la cui applicazione, pur di- dir., 49-50, 22, Trib. Verona, ord. 18 luglio 2010, in Guida dir., 2010,
nanzi ad una palese sussistenza dell’elemento soggettivo da es- 49-50, 24; Trib. Varese, 27 maggio 2010, in Resp. civ. e prev.,
sa contemplato, ha costantemente finito per infrangersi contro 2010, 1827; Trib. Prato 6 novembre 2009, in Foro it., 2010, I, 2229;
la difficoltà, intuitivamente elevata, di fornire una dettagliata Trib. Varese 30 ottobre 2009, n. 1094, in Giur. mer., 2010, 431; Trib.
deduzione e prova del pregiudizio subito. L’atteggiamento inter- Milano,ord. 20 agosto 2009, in Foro it., 2010, I, 2229. Nello stesso
pretativo cosı̀ riassunto non può più essere condiviso e, anzi, una senso, in dottrina cfr. Buffone, Un grimaldello normativo in ambi-
lettura in chiave costituzionale dell’art. 96 c.p.c. impone di facili- to civile per frenare la proliferazione di lite temeraria, in Guida
tarne l’impiego, sicché essa - scoraggiando le iniziative o le resi- dir., 2011, 3, 50; Cecchella, Il nuovo processo civile, Milano,
stenze giudiziali che non hanno ragione di essere - possa funge- 2009, 89; Demarchi, Il nuovo processo civile, Milano, 2009, 52.
re quale presidio di tutela del principio di ragionevole durata Autorevole, ma sostanzialmente isolata, voce contraria è quella
del processo sancito dall’art. 111 Costituzione», in Dir. e giust., di Scarselli, Il nuovo art. 96 comma 3 c.p.c.: consigli per l’uso, in
2006, 45, 36. Tale prospettazione esegetica, tuttavia, ha solleva- Foro it., 2010, I, 2237, il quale ritiene che, per procedere ad una
to da parte di autorevole dottrina non pochi interrogativi in ordi- condanna ex art. 96, comma 3, c.p.c., sia necessaria la presen-
ne alla compatibilità della stessa con la funzione, i presupposti za di un danno in capo a controparte.

364 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . IN EVIDENZA

civile
Ambito di applicazione della norma: genza di non concedere al giudice un potere pratica-
i presupposti mente arbitrario, soprattutto alla luce dell’assenza di un
elemento oggettivo (quale il danno) e della mancata in-
La norma non fa alcun cenno ai presupposti, sogget-
dicazione, nella norma, di criteri obiettivi sui quali para-
tivi ed oggettivi, legittimanti la condanna ed, anzi, esor-
metrare la quantificazione della somma (15).
disce con un equivoco ‘‘in ogni caso’’.
Sul punto, diverse sono state le soluzioni prospettate: Da tali premesse consegue che la misura sanzionato-
– vi è chi ha ritenuto la previsione del comma 3 total- ria in questione potrà quindi trovare applicazione in caso
mente disancorata da quella dei commi 1 e 2 e quindi di liti instaurate nonostante la palese e consapevole ine-
pronunciabile indipendentemente dai presupposti sog- sistenza del diritto sostanziale invocato od intentate sleal-
gettivi e oggettivi, vale a dire della lite temeraria e della
prova del danno (10);
Note:
– altri invece hanno richiesto, per giustificare la pro-
nuncia di condanna, la configurabilità di un abuso inte- (10) Cfr. Trib. Varese, 30 ottobre 2009, cit., che facendo leva sul-
grato non necessariamente da colpa grave o dolo, ma l’incipit ‘‘in ogni caso’’, contenuto in apertura della norma, non
anche dalla semplice colpa lieve e ciò a prescindere soltanto afferma che non è necessaria la dimostrazione di alcun
dalla prova e dall’allegazione di un danno (11); danno subito dalla parte in favore della quale viene comminata
– infine, vi è chi ha postulato la necessità della pre- la pena a carico dell’altra parte in ragione del processo incau-
tamente instaurato e condotto, ma ritiene, inoltre, che la nuova
senza, in capo al destinatario della condanna di cui al
forma di responsabilità processuale aggravata prescinda dalla
comma 3, del requisito della mala fede o della colpa sussistenza stessa di un illecito, caratterizzato sul piano soggetti-
grave di cui al comma 1 a prescindere dalla prova del vo da dolo o colpa grave, in capo alla parte condannata, in
danno (12). quanto obiettivo principale della nuova previsione sarebbe pro-
Aderendo a quest’ultima tesi più garantista il Tribuna- prio quello di porre un freno alle controversie che, sebbene non
le di Verona ha espressamente ancorato la sanzione in ‘‘temerarie’’, siano comunque prive di reale contenuto o sem-
oggetto alla presenza dei presupposti di cui al primo plicemente esplorative o intimidatorie. Cfr. altresı̀ Trib. Terni, 17
comma dell’art. 96, ovvero che la parte soccombente maggio 2010, in Giur. mer., 2010, 1834. Nello stesso senso in dot-
trina, Bucci, in Bucci-Soldi, Le nuove riforme del processo civile,
abbia agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa
Padova, 2009, 78 e Cecchella, Il nuovo processo civile, Milano,
grave. 2009, 89.
Tale interpretazione appare condivisibile sia sotto un
profilo letterale che sistematico. (11) In questi termini cfr. Acierno-Graziosi, La riforma del 2009 nel
primo grado di cognizione: qualche ritocco o un piccolo sisma,
Sul piano letterale la collocazione dell’istituto all’inter-
in Riv. trim. dir. e proc. Civ., 2010, 166; Giordano, Brevi note sulla
no dell’art. 96 c.p.c. rubricato ‘‘responsabilità aggrava- nuova responsabilità processuale aggravata, in Giur. mer., 2010,
ta’’, anziché all’interno dell’art. 91 c.p.c., fa intendere 437; Potetti, op. ult. cit. Nella giurisprudenza di merito cfr. Trib.
che non può trattarsi di un mero aggravio della normale Terni 17 maggio 2010 che ha ravvisato la colpa richiesta dall’art.
condanna alle spese, svincolato da qualsiasi profilo sog- 96 comma 3 c.p.c. nella violazione dell’art. 88 c.p.c.; Trib. Roma,
gettivo e legato al solo elemento obiettivo della soc- Sez. Ostia, 9 dicembre 2010, ha ritenuto addirittura sufficiente ad
combenza. L’inserimento nell’art. 96 c.p.c. presuppone integrare gli estremi per la condanna in questione la sola ‘‘im-
infatti che il requisito soggettivo del comma 1 integri ver- prudenza’’ nell’agire in giudizio.
ticalmente anche la fattispecie del comma 3. (12) In questo senso in dottrina: Dalla Massara, Comma 3 del-
Da un punto di vista sistematico la natura sanzionato- l’art. 96 c.p.c.: quando e perché? In Nuova giur. civ. comm.
ria della norma non può che presupporre, a pena di irra- 2011, 1, 59; De Marzo, Le spese giudiziali e le riparazioni nella ri-
forma del processo civile, in Foro it., 2009, V, 398; Scarselli, Le
zionalità del sistema, un profilo di censura nel comporta-
modifiche in tema di spese di lite, cit. In giurisprudenza, cfr. Trib.
mento del destinatario della condanna, ciò che appun- Piacenza 15 novembre 2011, n. 855; Trib. Piacenza, 7 dicembre
to deriva dal suo elemento soggettivo di dolo o colpa 2010, in www.ilcaso.it; Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010,
grave. Né può far diversamente opinare l’inciso ‘‘in ogni cit.; Trib. Verona, ord. 18 ottobre 2010, in Guida dir., 2010, 49-50,
caso’’ che introduce la nuova previsione normativa. 20; Trib. Pescara, 30 settembre 2010; Trib. Verona, 20 settembre
Detto incipit, infatti, può essere interpretato non già nel 2010, in Guida dir., 2010, 49-50, 22; Trib. Padova, ord. 10 novem-
senso di disattendere quanto previsto dal comma 1 con bre 2009, Giur. mer., 2010, 1858; Trib. Padova, ord. 2 novembre
riferimento alla necessità del profilo della temerarietà 2009; Trib. Padova, ord. 30 ottobre 2009, in Arch. loc. e cond.,
2010, 72.
della lite; bensı̀ con riferimento alle peculiarità poi poste
dallo stesso comma 3 rispetto a quanto previsto dal (13) «La pronuncia ex art. 96, comma 3, c.p.c. che può essere
comma 1, id est alla possibilità di operare la pronuncia pronunciata d’ufficio, non abbisogna della preventiva instaura-
d’ufficio (13) e senza istanza di parte, nonché della pos- zione del contraddittorio ex art. 101 c.p.c. essendo un posterius
e non un prius logico della decisione di merito», Trib. Piacenza,
sibilità di operare la condanna anche in assenza di un
ord. 22 novembre 2010, cit. Nello stesso senso Potetti, Novità del-
danno di controparte (14). la l. n. 69/ 2009 in tema di spese di causa e responsabilità aggra-
A sostegno di questa interpretazione milita, secondo vata, cit., secondo cui il nuovo comma 2 dell’art. 101 c.p.c. im-
il Tribunale di Verona, l’ulteriore argomento costituito dal- pone al giudice di instaurare il contraddittorio solo quando egli
l’abrogazione dell’ultimo comma dell’art. 385 c.p.c. che ‘‘ritiene di porre a fondamento della decisione una questione ri-
prevedeva la possibilità per la Corte costituzionale di irro- levata d’ufficio’’. Al contrario, la condanna emessa ai sensi del-
gare una condanna d’ufficio nei confronti della parte l’art. 96, comma 3, c.p.c., non risolve una questione su cui si fon-
soccombente che avesse agito o resistito in giudizio con da la decisione della causa, trattandosi piuttosto di una con-
danna accessoria e consequenziale rispetto alla decisione di
mala fede o colpa grave.
merito.
La necessità di fondare la condanna ex art. 96 c.p.c.
comma 3 sulla ricorrenza di un elemento soggettivo, è (14) Cfr. Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010, cit.
stata inoltre ravvisata dalla stessa giurisprudenza nell’esi- (15) Cfr. Trib. Piacenza 7 dicembre 2010, cit.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 365


CIVILE . IN EVIDENZA n

mente con abuso del diritto (quindi, liti ingiuste), ovvero Oltre al criterio dell’equità (19) sono stati utilizzati:
civile

di liti condotte con la violazione dolosa o gravemente – i parametri adottati dalla giurisprudenza della Cor-
colpevole delle forme e dei termini di rito (quindi, liti scor- te Europea dei Diritti dell’Uomo e delle corti nazionali in
rette), o con l’uso degli strumenti processuali per finalità materia di durata eccessiva dei procedimenti giudiziari,
diverse da quelle previste dal legislatore (quindi, cd. liti tenendo conto del tempo trascorso dall’inizio del proce-
emulative); nonché, quanto al profilo colposo, in caso di dimento (20);
omissione della minima diligenza nella verificazione dei
– i parametri commisurati, oltre alla durata proces-
presupposti per la domanda giudiziale o per la difesa in
suale, alla condotta tenuta dalla parte soccombente, al
giudizio (16).
Nel caso di specie il Tribunale ha ritenuto di indivi- valore e all’oggetto della causa (21);
duare la temerarietà del comportamento processuale
nella condotta tenuta dalla difesa dei ricorrenti per aver Note:
taciuto alcune circostanze ritenute rilevanti ai fini di una
compiuta valutazione dell’intera vicenda processuale e (16) Cfr. Barreca, La responsabilità processuale aggravata: pre-
segnatamente le condizioni economico patrimoniali supposti della nuova disciplina e criteri di determinazione della
della società resistente al momento dell’effettuazione somma oggetto di condanna, in Giur. mer., 2011, 2697; Buffone,
Un ‘‘grimaldello normativo’’ in ambito civile per frenare la proli-
dell’operazione di conferimento del complesso azien-
ferazione di lite temeraria, cit.
dale, la cui conoscenza avrebbe indotto il Giudice a ri-
gettare l’istanza cautelare sin dall’inizio. Osserva in parti- (17) Cfr. Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010, cit., ha ritenuto
che la pronuncia d’ufficio ex art. 96, comma 3, c.p.c. possa «ri-
colare il Tribunale come il silenzio mostrato su tale circo-
guardare anche il procedimento sommario di cognizione, atte-
stanza sia stato strumentale all’ottenimento del provve-
so che all’esito dello stesso occorre pronunciarsi sulle spese di li-
dimento cautelare inaudita altera parte e quindi indice te, e che il disposto di cui all’art. 96, comma 3, c.p.c. si riferisce
di quella malafede nell’agire in giudizio idoneo ad inte- a tutte le situazioni in cui vi è pronuncia sulle spese ex art. 91
grare gli estremi della responsabilità processuale aggra- c.p.c.»
vata. (18) Cfr. Barreca, La responsabilità processuale aggravata: pre-
Oltre al presupposto soggettivo nei termini indicati la supposti della nuova disciplina e criteri di determinazione della
condanna d’ufficio presuppone una pronuncia sulle somma oggetto di condanna, cit.
spese ai sensi dell’art. 91 c.p.c. e la soccombenza della
(19) Cosı̀ Trib. Varese, 21 gennaio 2011 che, richiamato il criterio
parte sanzionata. La condanna in questione potrà quindi equitativo (riferito non tanto al singolo processo, quanto al fatto
essere irrogata ogni qual volta il giudice disponga sulle che «la facoltà di disporre di buone risorse economiche, da un
spese, a prescindere che il provvedimento abbia o me- lato, e la natura litigiosa dei rapporti dall’altro, hanno indotto i li-
no la forma della sentenza (17). In linea con questa pro- tiganti a trasferire nel contesto giudiziario il loro terreno di scon-
spettazione esegetica il Tribunale di Verona ha ritenuto tro») ha liquidato la sanzione di euro 10.000,00 per l’opposizione
applicabile la norma in questione anche ai procedimen- infondata ad un decreto ingiuntivo di condanna alla restituzio-
ti cautelari quando si concludono con una pronuncia ne di un macchinario dato in comodato.
sulla spese (art. 669 septies secondo comma e art. 669 (20) Cfr. Trib. Piacenza 7 dicembre 2010, ha ritenuto che la dura-
octies terz’ultimo comma c.p.c.), sul presupposto che ta del procedimento sia uno degli elementi da prendere in con-
l’espressione sentenza, contenuta nel primo comma del- siderazione (insieme al grado di gravità della colpa della parte
soccombente ed al valore della causa, nonché in alcuni casi al-
l’art. 96 c.p.c. possa essere intesa come provvedimento
la natura ed all’oggetto della causa) per la liquidazione della
che definisce il giudizio. sanzione e che soltanto con riferimento a tale elemento valga-
Il requisito della soccombenza, infine, implica che la no «i parametri quantitativi fissati dalla Corte Europea dei Diritti
condanna d’ufficio non potrà seguire una compensazio- dell’Uomo, per l’indennizzo da irragionevole durata del proces-
ne, anche parziale delle spese, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., so». Questa soluzione induce a ritenere che là dove il giudice
ma potrà essere pronunciata solo quando vi sia una soc- abbia applicato l’art. 96, comma 3, c.p.c. utilizzando i baremes
combenza totale ed unitaria. della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in materia di violazione
del giusto processo, la vittima dell’illecito non potrà poi richiede-
re, eventualmente, il danno da irragionevole durata del proces-
La quantificazione della sanzione pecuniaria: so perché a questi sarà stata già versata (dalla controparte an-
i parametri ziché dallo Stato) la somma di denaro che la compensa del
danno da illegittimo coinvolgimento nel processo, se durato ol-
La necessità di individuare dei presupposti applicativi tre il termine di ragionevole durata, v. Buffone, Approda nel co-
della nuova norma diventa ancor più rilevante per le im- dice di rito la ‘‘sanzione civile’’ contro le liti temerarie; verso l’a-
plicazioni che le diverse prospettazioni comportano in desione di un modello di danno cd. strutturato, in Il civilista,
punto di quantificazione pecuniaria della sanzione. 2011, 6, 10. Il richiamo ai parametri giurisprudenziali di applica-
La norma dell’art. 385, comma 4, c.p.c. fissava alme- zione della c.d. legge Pinto per la liquidazione del danno da lite
no la misura massima della condanna, corrispondente al temeraria venne prospettato, già prima della riforma, dal Trib.
‘‘doppio dei massimi tariffari’’, collegando perciò la re- Roma 18 ottobre 2006, cit.
sponsabilità per danni ai costi del processo. (21) Cfr. Trib. Siena, 9 giugno 2011 ha ritenuto che si tratti di «san-
La disposizione in esame invece attribuisce al giudice zione da computarsi in misura per l’appunto proporzionale al
un potere discrezionale nella determinazione del quan- valore di lite» che la stessa parte ha dichiarato in citazione; Trib.
Rovigo, sez. dist. Adria, 7 dicembre 2010 secondo cui «i criteri di
tum poiché il criterio equitativo richiamato (‘‘somma
determinazione della somma da liquidare, ex art. 96, comma 3,
equitativamente determinata’’) non indica i confini, i li-
c.p.c., in virtù della attribuita funzione sanzionatoria, possono es-
miti e neppure i parametri di esercizio dello stesso. sere ricavati dall’intensità dell’elemento soggettivo (dolosa in
La mancanza di criteri guida ha indotto la giurispru- attuazione del provvedimento possessorio e colposa introduzio-
denza a enucleare per via di prassi degli indici orientativi ne del presente giudizio) e dalla gravità della condotta di abuso
per la liquidazione della somma (18). del processo e di incidenza sulla sua durata».

366 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . IN EVIDENZA

civile
– i parametri commisurati all’ammontare delle spese Altri, invece, ritengono nell’ottica della diversa ratio
di giudizio (22). sottesa alla nuova disposizione rispetto alle altre contem-
Quest’ultima soluzione è stata condivisa dal Tribunale plate nella norma, che la somma concessa quale risarci-
di Verona che fra i diversi parametri sembra quello me- mento del danno (ai sensi dell’art. 96 comma 1 e 2
glio rispondere allo scopo sanzionatorio della norma, cri- c.p.c.) vada aggiunta (sommata) a quella riconosciuta
terio non a caso già utilizzato dal legislatore nella formu- grazie al nuovo comma 3 (25).
lazione dell’abrogato art. 385, comma 4, c.p.c. Milita a favore di quest’ultima prospettazione, oltre la
Nonostante il lodevole sforzo esegetico compiuto dai diversa natura delle condanne (l’una risarcitoria finalizza-
giudici di merito, la mancanza di parametri normativi ta al risarcimento del danno in favore del creditore-dan-
certi ed obiettivamente verificabili rende la norma passi- neggiato; l’altra sanzionatoria in quanto diretta a punire,
bile di censure di incostituzionalità per inaccettabili di- per un interesse pubblico, chi abbia abusato del proces-
sparità di trattamento (23). so), la formulazione della stessa disposizione che nel pre-
vedere che ‘‘il giudice, anche d’ufficio, può altresı̀’’ irro-
La cumulabilità della nuova sanzione gare la sanzione processuale esprime la voluntas legis di
con il risarcimento del danno liquidabile aggiungere al risarcimento del danno di cui ai primi due
ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 96 c.p.c. commi un’ulteriore condanna accessoria (26).

Altra questione che si è posta in sede di applicazione


del nuovo istituto è quella relativa alla teorica possibilità
di un cumula fra la condanna di cui ai commi 1 o 2 e Note:
quella di cui al comma 3.
In altri termini si è posto il problema se la sanzione equi- (22) Su tale parametro proprio il Tribunale di Verona ha adottato
tativamente determinata costituisca una condanna ulte- un protocollo che individua nella forbice tra il minimo di un
riore che si somma al risarcimento del danno previsto dai quarto ed il massimo del doppio delle spese di lite, l’entità della
commi 1 e 2 dell’art. 96 c.p.c., ovvero se si tratti di una li- condanna ex art. 96 comma 3, c.p.c.
quidazione forfettaria ed equitativa dello stesso che eso- (23) Sui dubbi circa la legittimità costituzionale della norma cfr.
nera la parte dalla prova del danno, ma che, tuttavia, Buffone, Un ‘‘grimaldello normativo’’ in ambito civile per frenare
non può aggiungersi al danno liquidato nel caso concreto la proliferazione di lite temeraria, cit., 53.
ai sensi dei primi due commi della norma (24). (24) In questo senso cfr. Scarselli, Le modifiche in tema di spese, cit.
Secondo quest’ultima tesi il giudice, in caso di respon- (25) Cfr. Potetti, Novità della l. n. 69 del 2009 in tema di spese di
sabilità aggravata, liquiderà equitativamente, anche d’uf- causa e responsabilità aggravata, cit.
ficio, una somma in favore della parte vittoriosa, quando
(26) Cfr. Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010, cit. secondo cui
quest’ultima non sia stata in grado di provare l’an e il
«proprio le differenziazioni in ordine all’officialità della pronuncia
quantum del danno. In quest’ottica il nuovo istituto avreb- ed all’assenza della necessità di un danno, rendono teorica-
be natura residuale rispetto ai primi due commi dell’art. 96 mente possibile la coesistenza di una pronuncia di condanna ai
c.p.c. e servirebbe a salvare le ragioni risarcitorie della par- sensi del primo comma con una ai sensi del terzo comma; pur
te vittoriosa, quando la stessa non abbia saputo o potuto se tale ipotesi deve ritenersi più che residuale, stante la limitatez-
servirsi delle possibilità offerte dai primi due commi. za dell’area applicativa dell’art. 96, comma 1, c.p.c.»

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 367


CIVILE . IN EVIDENZA n

Fallimento ed altre procedure concorsuali


civile

L’eccezione di prescrizione
del credito nel procedimento
fallimentare
TRIBUNALE DI NAPOLI, Sez. Fall., 11 aprile 2011 - Pres. Di Nosse - Est. De Matteis - Dongiaco-
mo - A.d.D. c. Fallimento D.d.T. s.r.l.

La somma richiesta, quale indennizzo risarcitorio per abusiva occupazione di suolo dema-
niale marittimo, non è ammessa allo stato passivo del fallimento in quanto il relativo diritto
è estinto per decorso del termine quinquennale di prescrizione. Secondo la disciplina del
R.D. 16 marzo 1942, n. 26, applicabile nella sua interezza, l’eccezione di prescrizione può
essere rilevata d’ufficio dal G.D. sia in sede di verifica tempestiva dello stato passivo ex
art. 95 l. fall., che in sede di verifica determinata da domanda di insinuazione tardiva allo
stato passivo ex art. 101 l. fall. L’eccezione di prescrizione rilevata nella fase amministrativa
dell’accertamento non necessita di essere reiterata, mediante formale costituzione del
curatore, nella successiva fase contenziosa, in quanto è già acquisita al procedimento.
L’interruzione della prescrizione può conseguire soltanto alla presentazione della doman-
da di ammissione al passivo, essendo inidoneo l’atto di costituzione in mora stragiudiziale.

@ Il testo integrale della sentenza è disponibile su www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito

Il commento
di Valentina Citarella

Il provvedimento in commento, applicando il rito previgente alla novella della l. fall., afferma espressa-
mente che il G.D. può, su istanza del curatore ovvero anche d’ufficio, escludere un credito in virtù di
eccezioni che, nell’ordinario regime processuale, sono riservate alle parti, come quella di prescrizione.
L’assunta rilevabilità d’ufficio dell’eccezione di prescrizione estintiva trova un fondamento nella natura
prettamente inquisitoria del procedimento di accertamento dello stato passivo. Il tribunale, con la sen-
tenza in commento, afferma che l’inquisitorietà, nella fase di verifica tempestiva ancorché tardiva del-
l’accertamento del G.D., è giustificata dai profili pubblicistici che caratterizzano l’intera procedura
concorsuale e che fondano la necessità di sottrarre alle parti il monopolio sulla prova con l’attribuzione
al giudice di ampi poteri in ordine all’accertamento dei fatti costituivi delle pretese nonché dei relativi
fatti estintivi, modificativi ed impeditivi. Il Tribunale ritiene, inoltre, puntualmente che l’eccezione di pre-
scrizione del credito, che sia rilevata dal curatore o dal G.D. d’ufficio in sede di verifica, resta acquisita
in via definitiva anche all’ulteriore fase contenziosa e non è, quindi, necessario riproporla. Infine, la sen-
tenza in commento ritiene che per i crediti vantati nei confronti del debitore fallito, l’interruzione della
prescrizione può conseguire soltanto alla presentazione della domanda di ammissione al passivo, es-
sendo inidoneo l’atto di costituzione in mora stragiudiziale, ancorché validamente notificato al curato-
re e non al fallito, stante la relativa incapacità giuridica che consegue alla dichiarazione di fallimento.

L’interruzione del decorso del termine ruzione del termine di prescrizione, assumendo che la ri-
prescrizionale nel procedimento corrente non aveva assolto l’onere della prova di dimo-
strare l’infondatezza del decorso del termine prescrizio-
di accertamento dei crediti concorsuali
nale attraverso, quindi, l’allegazione di fatti estintivi o
La sentenza in commento rigetta l’eccezione di inter- modificativi dell’assunta prescrizione del diritto azionato.

368 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . IN EVIDENZA

civile
Questo onere non veniva assolto dalla ricorrente, in potere di disporre in ordine ai crediti o ai debiti del fallito
quanto: «La soluzione che la ricorrente pure a tratti sem- e, quindi, non è il debitore che può essere costituito in
bra prospettare, secondo cui, sarebbe valida ed effica- mora ex art. 1219, comma 1, c.c. (5)». In tal senso l’esclu-
ce ad ogni effetto la costituzione in mora del debitore sione della legittimazione del curatore a ricevere valida-
fallito, è senz’altro da disattendere, sulla base della con- mente un atto stragiudiziale con efficacia interruttiva
testazione che il fallito è incapace di compiere paga- della prescrizione, si desume dai requisiti richiesti dalla
menti o adempimenti opponibili alla massa, a norma de- costante interpretazione giurisprudenziale dell’art. 2343,
gli art. 42 ss. l. fall. e che si è verificato l’intervento di un comma 4, c.c., che prevede l’ulteriore efficacia interrut-
nuovo soggetto nell’amministrazione del suo patrimo- tiva della prescrizione di «ogni altro atto che valga a co-
nio». L’incontestabile statuizione della sentenza in esa- stituire in mora il debitore». Ai fini di questa definizione la
me, che nega la capacità del fallito di ricevere effica- giurisprudenza, infatti, enuclea i requisiti soggettivi ed og-
cemente un atto stragiudiziale di costituzione in mora, gettivi dell’atto validamente interruttivo, affermando,
trova fondamento, precisa il Tribunale, dal combinato di- con indirizzo costante, che: «In tema di interruzione della
sposto degli art. 42 e 44 l. fall., rimasti sostanzialmente in- prescrizione, ai sensi dell’art. 2943 c.c., perché un atto
variati anche dopo la novella della l. fall. L’art. 42 l. fall., abbia efficacia interruttiva deve contenere, oltre alla
per la parte di interesse, precisa che, con la sentenza di- chiara indicazione del soggetto obbligato, l’esplicitazio-
chiarativa di fallimento, il fallito è privato dell’amministra- ne di una pretesa e l’intimazione o la richiesta scritta di
zione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data adempimento, idonea a manifestare l’inequivocabile
della dichiarazione di fallimento, secondo il fenomeno volontà del titolare del credito di far valere il proprio dirit-
dello ‘‘spossessamento’’. Relativamente alla ricostruzio- to, nei confronti del soggetto indicato, con l’effetto so-
ne del fenomeno, la giurisprudenza, con un orientamen- stanziale di costituirlo in mora (6)», e recentemente ha ri-
to affermato, tra l’altro, dal Tribunale di Napoli (1), ha badito: «In tema di interruzione della prescrizione, ai sensi
chiarito che lo spossessamento del fallito si concretizze- dell’art. 2943 c.c., perché un atto abbia efficacia inter-
rebbe in un pignoramento generale dei suoi beni, men- ruttiva, è necessario che lo stesso contenga l’esplicitazio-
tre la Cassazione (2), più recentemente, ha affermato ne di una precisa pretesa e l’intimazione o la richiesta di
che la privazione della disponibilità dei beni del fallito ex adempimento idonea a manifestare l’inequivocabile vo-
art. 42 l. fall., importa solo l’impossibilità di disporre ed lontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto,
amministrare i beni, ma non determina uno spossessa- nei confronti del soggetto obbligato, con l’effetto so-
mento ope legis. La Dottrina sembra ipotizzare, invece, stanziale di costituirlo in mora (7)». Nel caso di specie,
che il carattere globale dell’indisponibilità dei beni del quindi, il curatore difetterebbe di quel requisito soggetti-
fallito non possa che intaccare la capacità di agire del- vo richiesto dalla giurisprudenza ed inteso come necessi-
lo stesso, come conseguenza della sentenza dichiarativa tà che l’atto di costituzione in mora sia indirizzato al
di fallimento (3). L’art. 44 l. fall., quale logica conseguen- ‘‘soggetto obbligato’’, ovvero «l’atto di costituzione in
za dell’assunta incapacità legale di agire del fallito, pre- mora per produrre il suo effetto interruttivo della prescri-
cisa che gli atti compiuti ed i pagamenti eseguiti e rice- zione deve essere diretto al suo legittimo destinatario ma
vuti dal fallito, dopo la dichiarazione di fallimento, sono non è soggetto a particolari modalità di trasmissio-
inefficaci rispetto ai creditori. Si può affermare, quindi, ne[...]» (8). Questa condivisibile impostazione non trova
che lo status di fallito, sia che comporti una condizione obiezione alcuna nell’ammessa efficacia interruttiva del-
di incapacità di agire o semplicemente una privazione la costituzione in mora indirizzata al rappresentante del
della disponibilità e dell’amministrazione dei beni, deter- debitore, in quanto la natura e la funzione del curatore,
mini l’incapacità del fallito di ricevere un atto di costitu- sia di ausiliare del giudice nel procedimento pre-rifor-
zione in mora, validamente interruttivo del decorso della ma (9), che in quella profondamente modificata con la
prescrizione. In particolare, se si ammette che lo status di
fallito determini una condizione di incapacità di agire,
questa si traduce, evidentemente, in una generale inca- Note:
pacità del fallito anche di essere destinatario di un atto
di costituzione in mora. Al pari di quanto avviene nel ca- (1) Cfr. Trib. Napoli, 15 settembre 1972, in Dir. Fall., 1972, 848 e
so del pagamento fatto all’incapace che, ai sensi del- Trib. Napoli, 13 agosto 1953, ivi, 1953, 763; App. Milano, 9 luglio
1963, ivi, 1963, 63.
l’art. 1190 c.c., non produce il naturale effetto liberatorio
per il creditore, allo stesso modo la costituzione in mora (2) Cfr. Cass. 23 aprile 1993, n. 4776, in Il Fall., 1993, 1118.
dell’incapace, in quanto interessato da una sentenza di- (3) Cfr. Pajardi, Dell’accertamento passivo, in Codice del Falli-
chiarativa di fallimento, non produce il tipico effetto in- mento, a cura di M. Bocchiola, A. Paluchowki, Milano, 2009, 83 ss.
terruttivo della prescrizione dei crediti concorsuali. La (4) Cfr. Cass. 6 febbraio 2002, n. 1586, in Foro it, 2002, 3437.
sentenza in commento parimenti nega l’efficacia inter-
(5) Cfr. Cass. 22 novembre 1990, n. 11269, in Il Fall., 1991, 456.
ruttiva della prescrizione alla notificazione stragiudiziale
della messa in mora ricevuta dal curatore, sull’assunto, (6) Cfr. Cass. 9 marzo 2006, n. 5104, in Giust. civ., 2006, 3; Cass. 5
sostenuto dalla ricorrente, che il curatore fosse legittima- novembre 2003, n. 16639, in Giust. civ. mass., 2003, 11; Cass. 19
gennaio 1995, n. 561, ivi, 1995, 95; Cass. 13 gennaio 1993, n. 612,
to a ricevere la costituzione in mora in quanto soggetto
ivi, 1993, 77.
designato all’amministrazione dei beni del fallito ex art.
31 l. fall. La considerazione è stata disattesa dalla statui- (7) Cfr. Cass. 3 dicembre 2010, n. 24656, in Giust. civ. mass.,
zione del Tribunale, secondo quanto affermato espressis 2010, 1571.
verbis dalla Suprema Corte di assazione, che non ritiene (8) Cfr. Cass. 13 giugno 2006, n. 13651, in Giust. civ. mass., 2006,
valido l’atto interruttivo della prescrizione rivolto al cura- 6; Cass. 28 novembre 2003, n. 18243, ivi, 2003, 11; recentemente
tore: «che non ha la libera disponibilità dei diritti e degli in senso conforme: Cass. 27 aprile 2010, n. 10058, ivi, 2010, 4, 618.
obblighi del fallito (4)» e, pertanto: «il curatore non ha il (9) Cfr. note nn. 48 e 49.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 369


CIVILE . IN EVIDENZA n

novella del 2006, non svolge alcuna funzione di rappre- to interruttivo della prescrizione non deriva da ogni do-
civile

sentanza del fallito, atteso che egli, ex art. 31 l. fall. ha, ri- manda giudiziale, ma solamente da quella con cui l’at-
spetto al fallito, la sola amministrazione dei beni. tore chiede il riconoscimento e la tutela giudiziale del di-
Sancita e motivata l’inidoneità sia del fallito sia del ritto del quale si eccepisce, poi, la prescrizione». A con-
curatore di ricevere validamente un atto di costituzione ferma dell’ammissibilità della sola domanda di ammissio-
in mora che sia interruttivo del decorso del termine pre- ne al passivo, quale atto interruttivo della prescrizione
scrizionale, la sentenza in esame, aderendo ad un indiriz- dei crediti nel procedimento fallimentare, la giurispru-
zo consolidato della Suprema Corte, precisa che: «Per i denza, nel tempo, ha sancito l’inidoneità di alcuni speci-
crediti vantati nei confronti del debitore fallito, l’interru- fici atti a produrre di questa efficacia interruttiva nel pro-
zione della prescrizione può conseguire soltanto alla pre- cedimento concorsuale. Il decorso della prescrizione del
sentazione della domanda di ammissione al passivo, es- diritto di credito concorsuale non viene interrotto, infatti,
sendo inidoneo l’atto di costituzione in mora stragiudizia- da un atto di riconoscimento del curatore, né dalla par-
le sia che venga rivolto verso il fallito che verso il curato- tecipazione all’adunanza che precede la votazione sul-
re (10)». La massima in esame, esprime un principio che la proposta di ammissione al concordato preventi-
si ricava correttamente dal combinato disposto dell’art. vo (16), né da una lettera raccomandata con la quale
2943, comma 2, c.c., che prevede che la prescrizione è si comunichi al creditore del fallimento l’esistenza del
interrotta anche attraverso la domanda proposta nel credito (17).
corso di un giudizio, e dell’art. 94 l. fall., che riconnette
alla domanda di ammissione al passivo, tempestiva an- La rilevabilità dell’eccezione di prescrizione
corché tardiva, l’efficacia della domanda giudiziale. L’i- nel procedimento ordinario
doneità esclusivamente della domanda di ammissione
al passivo a produrre l’effetto interruttivo del decorso del La disciplina relativa alla rilevabilità d’ufficio da parte
termine prescrizionale, ai sensi dell’art. 2943, secondo del G.D. dell’eccezione di prescrizione dei crediti di cui è
comma c.c., è stata, inoltre, espressamente ammessa richiesta l’ammissione è, evidentemente, derogatoria
dalla Suprema Corte di Cassazione (11), secondo la della disciplina ordinaria. Nella disciplina processuale or-
quale: «La presentazione dell’istanza di insinuazione del dinaria, a cognizione piena ed esauriente, infatti, è
credito nel passivo fallimentare, equiparabile all’atto esclusa la rilevabilità di ufficio di eccezioni estintive di un
con cui si inizia un giudizio, determina l’interruzione della diritto, quale la prescrizione, che è espressamente riser-
prescrizione del credito medesimo con effetti permanen- vata alle parti. Il riferimento normativo è chiaramente
ti fino alla chiusura della procedura concorsuale, in ap- l’art. 2938 c.c., secondo il quale: «Il giudice non può rile-
plicazione del principio generale fissato dall’art. 2945, vare d’ufficio la prescrizione non opposta», ed all’art.
comma 2, c.c. e tale interruzione opera anche nei con- 112 c.p.c che, nell’enunciare il principio di corrisponden-
fronti del condebitore solidale del fallito, ai sensi dell’art. za tra chiesto e pronunciato, afferma che: « [...] Il giudi-
1310, comma 1, c.c., il quale riguarda ogni atto interrutti- ce non può pronunciarsi d’ufficio su eccezioni, che pos-
vo, tanto ad effetti istantanei, quanto ad effetti perma- sono essere proposte solo dalle parti». La Cassazione,
nenti». Il medesimo principio è stato ribadito dalla Supre- con orientamento pressoché consolidato, ha ribadito,
ma Corte che, nell’escludere la domanda che il credito- inoltre, che: «Il giudice non può ricercare d’ufficio i fatti
re proponga in un procedimento di liquidazione di un’e- costitutivi di un’eccezione riservata alle parti, né può as-
redità beneficiata, ammette l’astratta riconducibilità sumere d’ufficio tali fatti nella decisione, allo scopo di di-
della domanda di insinuazione al passivo fallimentare, chiarare la prescrizione di un diritto, se non vi è una spe-
alla tassativa elencazione degli atti processuali contenu- cifica deduzione in tal senso» (18). La ratio che fonda la
ta nell’art. 2943 c.c. (12). La Corte, inoltre, ribadisce lo
stesso principio, nell’affermare che: «Non costituisce atto
idoneo ad interrompere la prescrizione, l’atto di nomina Note:
di un curatore dell’eredità giacente, in quanto non assi- (10) Cfr. Cass. 6 febbraio 2002, n. 1586, in Foro. it., 2002, 687.
milabile alla domanda di ammissione al passivo, che è (11) Cfr. Cass. 7 aprile 1983, n. 2449, in Rep. foro. it., 1983, voce
atto equiparato per legge alla domanda giudiziale, sia Fallimento, 423, 1069. In senso conforme: Cass. 30 marzo 2001, n.
per la funzione di accertamento del credito, sia per il ca- 4704, in Giur civ. mass., 2001, 631.
rattere contenzioso del procedimento (13)». Il principio è (12) Cfr. Cass. 2 marzo 1987, n. 2198, in Rep. foro. it., 1987, voce
stato, inoltre, espresso dalla S. Corte (14) che, nell’evi- Prescrizione e decadenza, 87, 945.
denziare l’inidoneità della dichiarazione di fallimento a
(13) Cfr. Cass. 28 settembre 1994, n. 7898, in Giust. civ. mass.,
sospendere ovvero interrompere il termine per l’esercizio 1994, 1164.
delle azioni creditorie, ha sancito: «Soltanto la presenta-
zione dell’istanza di ammissione del credito al passivo (14) Cfr. Cass. 11 settembre 1997, n. 8990, in Giust. civ. mass.,
1997, 1688.
fallimentare, equiparabile all’atto con cui si inizia un giu-
dizio, determina l’interruzione della prescrizione, con ef- (15) Cfr. Cass. 9 aprile 2003, n. 5575, in Rep. foro. it., 2003, voce
fetti permanenti fino alla chiusura della procedura con- Prescrizione e decadenza, 39, 1707; Cass. 22 agosto 1997, n.
7858, in Giust. civ. mass., 1997, 1474; Cass. 6 novembre 1986, n.
corsuale, in applicazione del principio fissato dall’art.
6517, Rep. foro. it., 1986, voce Prescrizione e decadenza, 44,
2945, comma 2, c.c.». L’assunto, oltre che pacificamen- 2399.
te ammesso dalla giurisprudenza, è assolutamente con-
divisibile anche in relazione alla circostanza che la do- (16) Cfr. Trib. Piacenza, 25 novembre 1997, Dir. fall., 1998, 122.
manda di ammissione al passivo ha le caratteristiche (17) Cfr. Trib. Belluno, 17 gennaio 1997, in Giur. merito, 1997, 705.
della tipologia di domanda giudiziale ritenuta dalla giuri- (18) Cfr. Cass. 23 febbraio 2000, n. 2063, in Giust. civ. mass.,
sprudenza idonea ad interrompere la prescrizione, la 2000, 452; Cass. 4 luglio 2003, n. 10572, in Rep. foro. it., 2003, vo-
Corte di cassazione (15), ha, infatti, chiarito che: «L’effet- ce Interessi, 13, 1349.

370 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . IN EVIDENZA

civile
disciplina del principio dispositivo della prescrizione estin- disciplinata dall’art. 101 l. fall. è una fase di natura con-
tiva è rinvenibile nell’assunto che, pur essendo quella sul- tenziosa che è eventuale e successiva alla fase ammini-
la prescrizione una disciplina di ordine pubblico e, per- strativa, in quanto si apre solo se il curatore o il giudice
tanto, non derogabile dall’iniziativa privata, non è posta delegato ritengono di dover svolgere ulteriori accerta-
a tutela di interessi pubblici o valori costituzionalmente menti. Ciò premesso, la sentenza in commento attribui-
garantiti, ma a tutela di un interesse privato delle parti sce al giudice delegato, nella fase amministrativa della
coinvolte. Pertanto è di tutta evidenza che è interesse verifica tardiva dei crediti, i più ampi poteri in ordine al-
esclusivamente della parte convenuta eccepire il de- l’accertamento dei fatti costitutivi delle pretese azionate
corso del termine prescrizionale, e, quindi, l’estinzione dai creditori istanti, nonché dei relativi fatti estintivi, modi-
del relativo diritto. Il principio dispositivo della prescrizio- ficativi ed impeditivi dei diritti fatti valere. Ammette, quin-
ne estintiva riguarda le eccezioni cd. in senso stretto, ov- di, espressamente la rilevabilità ex officio dell’eccezione
vero quelle sottratte al rilievo d’ufficio. Il profilo di ordine di prescrizione, in quanto tipico fatto estintivo del diritto
sistematico e sostanziale che rileva è quello della distin- azionato, indipendentemente dal rilievo del curatore, af-
zione tra eccezioni in senso lato, autonomamente rileva- fermando il tal senso: «È assolutamente pacifico ed in-
bili dal giudice, anche in assenza di deduzione di parte, contestato che nel corso della verifica, il giudice dele-
ed eccezioni in senso proprio, riservate esclusivamente gato può, su istanza del curatore ovvero d’ufficio, esclu-
alle parti per specifiche disposizioni di legge o per parti- dere un credito in virtù di eccezioni che nell’ordinario rito
colare struttura del rapporto giuridico cui afferiscono. Il processuale sono riservate alla parti», precisando, inoltre:
principio consolidato dalla giurisprudenza sul tema (19) «Analoghi poteri ha il giudice nella prima fase del proce-
è che il giudice non può rilevare d’ufficio fatti estintivi, dimento regolato dall’art. 101 l. fall., che è assolutamen-
modificativi o impeditivi del diritto preteso a meno che vi te identica quanto al contenuto, a quella della verifica
sia un’espressa norma che attribuisce alla parte l’onere tempestiva: la mancata ammissione con la conseguen-
relativo o nel caso in cui all’eccezione corrisponda la te necessità dell’ulteriore fase cognitiva, può essere,
possibilità di promuovere un’azione di natura costitutiva, quindi, determinata dalla rilevazione da parte del giudi-
cioè nel caso in cui si rimette all’interessato la scelta se ce delegato anche della prescrizione, sia essa o meno
conservare la situazione esistente o determinare una eccepita dal curatore». La corretta ratio, che fonda la
modificazione incompatibile con il diritto fatto valere pronuncia in esame, è rinvenibile nell’assunto che il pro-
dall’attore (20). Dalla classificazione operata dalla Corte cedimento fallimentare, come delineato dal R.D. 16
di cassazione, nella sua funzione nomofilattica, emerge
marzo 1942, n. 267, è improntato su un modello pretta-
chiaramente il carattere eccezionale, previsto nelle sole
mente inquisitorio, infatti: «Il giudice delegato è titolare
due ipotesi enucleate, delle eccezioni in senso stretto.
di poteri istruttori e cognitori che non competono al giu-
La ratio fondante il principio è rappresentata dall’esigen-
dice nel processo ordinario di cognizione e che per la lo-
za che il Giudice, investito della decisione sull’esistenza
ro ampiezza e portata consentono di affermare che il
attuale di un diritto, non può esimersi dal considerare i
procedimento di verificazione dello stato passivo è retto
fatti che su quel diritto hanno effetto modificativo, estin-
dal principio inquisitorio». Il carattere inquisitorio e la na-
tivo o impeditivo, in via automatica (21). La qualificazio-
tura sommaria del procedimento di verifica, tempestiva
ne dell’eccezione di prescrizione, sulla base dei criteri
e tardiva, dei crediti sono pacificamente ammessi dalla
enucleati, quale eccezione in senso stretto, e, quindi,
sottratta al rilievo ufficioso, è di tutta evidenza in relazio-
ne all’art. 2938 c.c. Note:
(19) Cfr. Cass., Sez. Un., 3 febbraio 1998, n. 1099, in Giust. civ.,
Ruolo e poteri del G.D. nella fase 1998, I, 645; in tal senso: Cass., Sez. Un., 25 maggio 2001, n. 226,
amministrativa dell’accertamento tardivo in Giust. civ. mass., 2001, 1302; e Cass., Sez. un., 27 luglio 2005, n.
del credito: la rilevabilità d’ufficio 15661, in Foro it., 2005, I, c. 2659, con nota di R. Oriani.
della prescrizione del credito (20) Cfr. Cass., Sez. Un., 3 febbraio 1998, 1099, cit.
Ai fini della trattazione rileva la determinazione della (21) Cfr. A. Nardone, sub art. 95, in La legge Fallimentare dopo
normativa applicabile al fallimento de quo e l’analisi la riforma, a cura di: A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Torino
della disciplina dettata per la fase di accertamento de- 2011, 1225.
terminata dalla proposizione tardiva del credito. Per il (22) Si pone un problema di normativa applicabile in relazione
fallimento in commento, pronunciato con sentenza nel- alla riforma del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 intervenuta con il
l’anno 2002, trova applicazione la disciplina previgente D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, entrato in vigore dopo sei mesi dalla
sua pubblicazione, ed il D.Lgs. correttivo n. 169/2007 che, ai sen-
e, quindi, integrale del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (22).
si dell’art. 22, comma 1, dispone che: «Il presente decreto entra
L’art. 101, l. fall., individua due fasi distinte: una ammini-
in vigore il 1 gennaio 2008», ed, al secondo comma, che: «Le di-
strativa (23), che ha ad oggetto l’accertamento della sposizioni del presente decreto si applicano ad i procedimenti
fondatezza del credito tardivamente insinuato e, a tal per dichiarazione di Fallimento pendenti alla data della sua en-
scopo, è consentito al curatore di assumere e comuni- trata in vigore».
care informazioni attinenti al merito della pretesa aziona- (23) Cosı̀ definita dalla Suprema Corte: Cass. 24 gennaio 1997,
ta, al fine di consentire la pronuncia dell’eventuale rico- n. 759, in Dir. fall., 1997, II, 5; Trib. Milano 12 gennaio 1995, in Il
noscimento del diritto. La Dottrina e giurisprudenza mag- Fall., 1995, 783.
gioritarie equiparano questa fase amministrativa a quel-
(24) Cfr. Pajardi, Codice del Fallimento, a cura di Pajardi, coordi-
la della verifica tempestiva della formazione dello stato nato da M. Bocchiola, Pajardi, A. Paluchosky, Milano 1994, 94
passivo ex art. 95 l. fall., in quanto si ritiene che l’ammis- ss.; Cass. 10 gennaio 1981, n. 225, Nuova giur. civ. commentata,
sione ordinaria e quella tardiva siano due fasi dello stes- 1981, 83; Cass. 27 aprile 1979, n. 2438, in Rep. Foro. it., 1979, I, c.
so accertamento giurisdizionale (24). La seconda fase 1389.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 371


CIVILE . IN EVIDENZA n

dottrina (25), secondo la quale, l’attività inquisitoria del instaurazione di un contraddittorio tra le parti (40), il ca-
civile

G.D. può consistere nel sollevare eccezioni che altrimen- rattere non formale con il quale possono essere sviluppa-
ti spetterebbero al debitore o eventualmente agli altri te le contestazioni e le osservazioni degli interessati (41),
creditori (26) e può ricercare notizie e prove e deve te- nonché il riferimento alla nomina di un esperto senza il ri-
ner conto di tutti gli ostacoli all’ammissione al passivo del spetto delle formalità previste per la nomina di un consu-
credito azionato, anche se gli stessi non hanno formato lente tecnico d’ufficio, secondo quanto previsto per il ri-
oggetto di rilievi e di contestazione (27). Dottrina (28) e to ordinario, evidenziano chiaramente un potere giurisdi-
giurisprudenza (29) sostengono che, tra questi poteri co- zionale caratterizzato da una tale ampiezza di portata e
gnitori, rientra espressamente il rilievo ex officio di fatti sommarietà dell’accertamento, al punto da essere espli-
estintivi del credito azionato, quale appunto l’eccezione cabile anche senza l’impulso di parte, ma d’ufficio.
di prescrizione estintiva del credito e precisano che il giu-
dice dovrà rigettare la domanda di ammissione se il cre- Sulla ratio dell’attività giurisdizionale inquisito-
dito è prescritto (30). È stato, inoltre, espressamente am- ria del Giudice Delegato
messo che il giudice può escludere un credito o un dirit-
to in forza di un’eccezione normalmente riservata alle Il fondamento giustificativo dell’ampiezza della porta-
parti come ad esempio la prescrizione o, anche, l’annul- ta dei poteri cognitori, e nello specifico, dell’assunta rile-
labilità (31) o la simulazione (32), l’eccesso di penalità, la vabilità parte del G.D. dell’eccezione di prescrizione estin-
revocabilità del titolo o della prelazione vantati dal cre- tiva del credito è rappresentata, come argomentato nel-
ditore (33). Il tribunale de quo argomenta che il referen- la sentenza in commento, dalla natura inquisitoria e som-
te normativo di tale principio è rinvenibile nelle disposi- maria del procedimento in esame. La natura inquisitoria,
zioni contenute negli art. 95 e 96 l. fall., nella misura in già oggetto di analisi (42), corrisponde ad una precisa im-
cui. «Consentendo al giudice di sentire il fallito ed i credi- postazione del legislatore del ‘42, giustificata evidente-
tori, di assumere informazioni, di avvalersi dell’opera di mente dalla sommarietà del procedimento, che si svolge
coadiutori esperti in determinate materie, inequivoca- in assenza di un pieno contradditorio tra le parti, al fine di
mente rivelano che la sua attività è dominata dal princi- garantire la celerità dell’accertamento ma, di contro, dal-
pio inquisitorio». In senso più ampio la natura giurisdizio- la necessaria tutela degli interessi di natura pubblicistica
nale dell’attività del G.D., in questa fase, gli consente,
inoltre, di decidere sull’esistenza dei presupposti per la
revoca di un atto, pertanto dottrina e giurisprudenza so- Note:
no concordi nell’accordare al G.D. la facoltà di esclude- (25) Cfr. G. Bozza - G. Schiavon, L’accertamento dei crediti nel
re dall’ammissione al passivo un credito o di una garan- Fallimento e le cause legittime di prelazione, Milano, 1992, 31 ss.
zia revocabili ex artt. 66 e 67 l. fall., senza che venga pro- (26) Cfr. G. De Semo, Dir. Fall., Padova, 1968, 423.
posta formalmente dal curatore l’azione revocato-
(27) Cfr. F. Ferrara, Il Fallimento, Milano, 1974, 516, ss., S. Satta, Il
ria (34). Inoltre, si ammette che il G.D. possa ridurre la pe- fallimento, Padova, 1974, 323. G. Bozza- G. Schiavon, op. cit.,
nale maturata prima della dichiarazione di fallimento, 33.
qualora ritenuta eccessiva (35) e si è arrivato a ritenere
(28) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 522; Inoltre riconosce una legittima-
che possa riconoscere una garanzia o un privilegio an- zione suppletiva degli altri creditori concorrenti, ove disposto
che se non richiesto dal creditore, quando si convinca dalla disciplina positiva dell’istituto, come ad es. nell’art. 2939
della sua esistenza (36). In senso contrario è stato posto c.c. per l’eccezione di prescrizione, D. Mazzocca, Manuale di
un limite all’accertamento inquisitorio del giudice, in diritto fallimentare, Napoli, 1980, 345.
quanto si è ritenuto che la valutazione del giudice nel- (29) In tal senso in giurisprudenza: Trib. Milano, 21 aprile 1997, in
l’ammissione dei crediti, ancorché inquisitoria, non è mai Dir fall., 1997, II, 505; Trib. Melfi, 24 marzo 1986, in Il Fall., 1986, 624.
discrezionale: infatti egli è vincolato dai documenti offer-
(30) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 523.
ti o dall’attività svolta in precedenza dal fallito quale, ad
esempio, eventuali confessioni o riconoscimenti di debi- (31) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 575 e Trib. Roma, 28 giugno 1963, in
to (37), e che, anche in questo procedimento, devono Dir. fall., 1963, II, 542.
essere considerati irrinunciabili il principio di legalità, ex (32) Cfr. S. Satta, op. cit., 354.
art. 113 c.p.c., e il principio della parità delle armi (38). (33) Cfr. Pajardi, Codice del Fallimento, cit., 404.
L’inquisitorietà dell’accertamento è manifesta, inoltre,
(34) Cfr. L. Cuneo, Le procedure concorsuali. Natura, effetti,
anche in relazione ai poteri istruttori del G.D. ed alla na- svolgimento, Milano, 1988, 1152; per la giurisprudenza: Cass. 21
tura sommaria del procedimento di verifica. Quanto ai dicembre 1990, n.12155, in Dir. fall., 1990, 157.
poteri istruttori, il G.D. può assumere d’ufficio iniziative
(35) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 524 e Trib. Roma, 28 giugno 1961, in
istruttorie funzionali all’accertamento dei fatti posti alla
Dir. fall., 1961, II, 910.
base del rapporto controverso o delle contestazioni mos-
se. Ha, infatti, una libertà che va dall’esame dei docu- (36) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 516.
menti del fallito alla richiesta di altri documenti, dal con- (37) Cfr. S. Satta, Il fallimento, cit., 300 ed in senso condiviso: Pa-
vocare i soggetti che ritiene utile sentire senza il rispetto jardi, Codice del Fallimento,cit., 394.
di alcuna formalità, dal far richiedere chiarimenti verso (38) Cfr. S. Bonfatti, La formazione dello stato passivo nel Falli-
terzi, fino a poter ricorrere, sempre in modo informale, al- mento, Milano, 1981, 262.
l’opera di un perito (39). La sommarietà del procedimen- (39) Cfr. G. Scarselli, L’accertamento sommario del passivo Falli-
to è rappresentata dalla deformalizzazione dello svolgi- mentare, Milano, 1991, 28 ss.
mento delle operazioni di formazione e verifica del passi-
(40) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 492.
vo: l’assenza di termini interni dotati di una qualunque
perentorietà, la mancanza di una vera costituzione in (41) Cfr. S. Bonfatti, La formazione dello stato passivo, cit., 213 ss.
giudizio degli interessati e, quindi, l’assenza la necessaria (42) Cfr. paragrafo 4.

372 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . IN EVIDENZA

civile
sottesi al procedimento concorsuale. La sentenza eviden- re squisitamente inquisitorio del procedimento concor-
zia correttamente quale presupposti giustificativi dell’as- suale ed ha, pertanto, enucleato il tessuto normativo di
sunta inquisitorietà dei poteri del G.D. l’assenza di un for- una procedura concorsuale improntata verso una cogni-
male contraddittorio tra le parti e la natura pubblicistica zione piena, seppur risulti evidente la natura residualmen-
degli interessi sottesi alla procedura, oltre un’evidente mo- te inquisitoria di alcuni riferimenti normativi rimasti nel si-
tivazione di carattere logico pratica. stema (46). Si evidenzia, infatti, che il permanere la resi-
L’assenza di un formale contraddittorio è evidente in duale cognizione inquisitoria sia giustificata solo sulla ba-
relazione alla natura dell’intervento del fallito ed all’as- se di una necessaria tutela degli interessi pubblicistici sot-
senza degli altri creditori nella fase di accertamento, cui tesi, quindi, sono attribuiti poteri d’ufficio al G.D., esclusi-
partecipano G.D., curatore e, solo limitatamente, il fallito. vamente se resi necessari da profili di generale interesse
Il fallito, infatti, si ritiene correttamente che non si trova in pubblico (47). Il richiamo evidenzia che la tutela degli in-
una posizione fornita di legittimazione processuale piena teressi pubblicistici della par condicio creditorum è un va-
per contestare ed impugnare, ragione per la quale è evi- lore fortemente sentito nella procedura concorsuale al
dente la facoltà di rilievo da parte del G.D. di quelle ec- punto da rappresentare presupposto giustificativo della
cezioni estintive e/o impeditive, normalmente riservate al- cognizione pienamente inquisitoria dettata dal R.D. 16
le parti, dei crediti azionati. La mancanza in questa fase marzo 1942, n. 267, nella sua integrale formulazione, e fi-
di un contradditorio si desume, inoltre, dalla posizione ri- nanche dei minimi poteri inquisitori residuati nella riforma-
vestita dal curatore nell’ambito del procedimento per ta procedura concorsuale.
l’accertamento del credito: che riveste il ruolo di specia-
le informatore e collaboratore del giudice (43), in parti- Profili di comparazione con la disciplina
colare la Suprema Corte ha riconosciuto al curatore la introdotta dalla riforma organica della l. fall.
posizione propria degli ausiliari e collaboratori del giudi-
ce. Si è concordi nell’affermare che, in questa fase, il cu- Per puntualità di trattazione si ritiene doveroso un
ratore tutela sia gli interessi dei creditori che del fallito e, confronto, relativo al profilo della rilevabilità ex officio
pertanto, assume la posizione di terzo e non di parte. Da- dell’eccezione di prescrizione nella verifica dei crediti,
ta la terzietà del curatore, egli non assicura alcuna ga- con la disciplina di riforma della l. fall., introdotta con il
ranzia di difesa o tutela della posizione del fallito e, per- D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e il D.Lgs. correttivo n. 169/
tanto il fallito si trova privo di un’adeguata tutela giuridi- 2007. Senza la pretesa di una compiuta analisi delleso-
ca nel processo (44), tale da legittimare l’intervento in- stanziali modifiche introdotte dalla riforma, rileva, in que-
quisitorio del giudice, al fine di evidenziare, ancorché sta sede, evidenziare che la disciplina novellata dell’art.
non sollevati dal curatore, quei fatti impeditivi, modificati- 101 l. fall. è stata equiparata, espressis verbis, all’accer-
vi ed estintivi delle pretese creditorie. L’ulteriore motivo tamento del passivo ex art. 95 l.fall., tale per cui non vi è
addotto dal Tribunale del fallimento de quo è rappresen- alcuna distinzione tra domande tempestive e tardive,
tato: «Dai profili pubblicistici che connotano l’intera pro- configurate come fasi diverse in unico procedimento di
cedura concorsuale e, in particolare, la fase dell’accer- verifica del passivo (48). L’art. 101 l.fall., infatti, dispone al
secondo comma: «Il procedimento di accertamento
tamento del passivo, a tutela della par condicio credito-
delle domande tardive si svolge nelle stesse forme di cui
rum, che fonda la necessità di sottrarre alle parti il mono-
agli artt. da 93 a 99». La disciplina di cui all’art. 95 l. fall.
polio sulla prova e di attribuire al giudice i più ampi poteri
novellata è stata sensibilmente modificata delineando il
in ordine all’accertamento dei fatti costitutivi delle prete-
profilo di un giudizio contenzioso, a parti contrapposte,
se azionate». Il riferimento è più che fondato. Anzitutto il
con un giudice terzo ed imparziale, che decide iusta alli-
riferimento alla natura pubblicistica degli interessi sottesi
gata et probata. Il rigore e la formalità della disciplina
alla procedura concorsuale rappresenta il discrimen ri-
del procedimento di verifica ha comportato l’abbando-
spetto alla normativa prevista in tema di rilevabilità d’uffi-
no dell’impostazione tipicamente inquisitoria con un af-
cio della prescrizione, nel procedimento ordinario, e, per-
fievolimento dei poteri gestori del giudice delegato, il
tanto, ne giustifica la diversità di disciplina. La ratio che
cui intervento è limitato al momento decisorio senza che
fonda la disciplina del principio dispositivo della rilevabili-
lo stesso possa più ingerirsi nella fase di determinazione
tà della prescrizione estintiva è rinvenibile nella natura pri-
del thema decidendum e di approntamento del mate-
vata degli interessi tutelati dall’istituto. Se, quindi, si argo-
riale probatorio (49). L’arretramento della posizione del
menta a contrario, la natura pubblicistica della tutela
delle ragioni creditorie, coinvolta, invece, nel procedi-
mento fallimentare giustificherebbe l’assunta rilevabilità Note:
d’ufficio della prescrizione estintiva. Questo riferimento è
(43) Cfr. D. Mazzocca,, Manuale di diritto fallimentare, cit., 365.
particolarmente sentito anche dalla dottrina, infatti è sta-
to ritenuto che la natura inquisitoria dei poteri del G.D. è (44) Cfr. G. Bozza, G. Schiavon, L’accertamento dei crediti nel
finalizzata al rispetto dei principali princı́pi di giustizia, per Fallimento, cit., 888.
la tutela dei quali, si ritiene di poter abbandonare ogni (45) Cfr. F. Ferrara,in Il fall., cit., 516.
aspetto formale (45). Per comprendere quanto la tutela (46) Cfr. Cass. 29 ottobre 2009, n. 22926, in Il Fall., 2010, 557.
degli interessi di natura pubblicistica sottesi all’intero pro-
(47) Cfr. S. De Matteis, Istruttoria pre-fallimentare, in Le procedu-
cedimento concorsuale sia giustificativa dell’attribuzione re concorsuali, a cura di A. Caifa, Padova, 2011, I, 29.
dei più ampi poteri al G.D., rappresenta uno spunto inte-
(48) Ex multis: G. Ferraro, sub art. 101, in La legge Fallimentare
ressante un parallelo con i valori della riforma organica
dopo la riforma, a cura di: A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Tori-
della l. fall., intervenuta con il D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5
no 2011, 1281.
ed il successivo D.Lgs. correttivo n. 169/2007. Il legislatore
del 2006, e ancor più in sede di correttivo nel 2007, si è (49) Cfr. A. Nardone, sub art. 95, in La legge fallimentare dopo
la riforma, cit., 1221; Pajardi, Dell’accertamento passivo, in Codi-
mosso in un’ottica generale di superamento del caratte- (segue)

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 373


CIVILE . IN EVIDENZA n

giudice nella fase istruttoria e decisoria è stato compen- del curatore in questa fase. Secondo la giurisprudenza,
civile

sato dall’attribuzione al curatore fallimentare di poteri, con l’orientamento espresso anche dal Tribunale di Na-
oneri e obblighi della parte processuale, tale per cui il poli (55), la fase in esame è pacificamente inquadrabile
curatore diventa parte del processo e non un mero ausi- come procedimento giurisdizionale, contenzioso, cogni-
liare del giudice dominus del procedimento. Tra questi tivo e decisorio (56), regolato dalle norme dettate dal
poteri l’art. 95 l. fall., espressamente prevede: «Il curatore codice di procedura civile per il giudizio di cognizione
può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del ordinario (57). Il carattere inquisitorio dell’attività del
diritto fatto valere, nonché l’inefficacia del titolo si cui G.D., quindi, si esaurisce nella fase c.d. necessaria, in
sono fondati il credito o la prelazione, anche se è pre- quanto con il subentrare della c.d. fase contenziosa, il
scritta la relativa azione» e, al terzo comma, prevede giudizio prosegue secondo i princı́pi ordinari (58). Il Tribu-
che il G.D.: «Decide nei limiti delle conclusioni formulate nale ha correttamente rigettato il rilievo mosso dal cre-
ed avuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle ditore istante che, la mancata tempestiva costituzione
rilevabili d’ufficio e a quelle formulate dagli altri interes- del curatore, nella fase contenziosa, determinasse le
sati». Le eccezioni riservate al rilievo del curatore, cui si ri- decadenze sancite dagli artt. 167 e 171 c.p.c. Infatti, la
ferisce la norma, sono le eccezioni in senso stretto ovve- sentenza in commento precisa che: «Una volta che sia
ro quelle che appartengono in via esclusiva alla parte, stata proposta l’eccezione dal curatore o dal giudice
in cui sono ricompresi sia i creditori che hanno presenta- delegato» evidentemente nella fase amministrativa del-
to domanda di ammissione al passivo, sia i terzi che han- l’insinuazione tardiva, «la stessa deve ritenersi acquisita
no proposto domanda di rivendicazione o restituzione al giudizio senza che sia a tal fine necessario reiterarne
dei beni (50), non potendo essere rilevate d’ufficio dal la formulazione mediante formale costituzione in giudi-
giudice (51). Si esclude, quindi, nella disciplina novellata zio del curatore», nella successiva fase contenziosa.
della l. fallimentare la rilevabilità d’ufficio dell’eccezione L’argomento giustificativo proposto dalla sentenza in
di prescrizione, che è evidentemente rimessa al rilievo commento è il dato comparativo rispetto al giudizio di
del curatore e delle parti. Di talché è stato evidenziato opposizione tardiva, nel quale: «Non occorre che il cu-
in dottrina che queste rigorose disposizioni procedimen- ratore del fallimento si costituisca formalmente nel giudi-
tali, introdotte con la riforma, non valgono ad eliminare zio di opposizione allo stato passivo per confermare la
del tutto la contaminazione tra attribuzioni di giurisdizio- precedente contestazione già accolta (es. la prescrizio-
ne contenziosa e ruolo di organo del fallimento che con- ne del credito)». La sentenza in commento fonda la
tinua a essere riservato al G.D. Infatti, se questi può esse- comparazione sull’identità sostanziale intercorrente tra il
re costretto ad ammettere al passivo un credito prescrit- giudizio di opposizione allo stato passivo e la verifica tar-
to, nel contempo, può, nell’esercizio di funzioni di vigilan- diva dei crediti, l’identità dei poteri del giudice e la rice-
za e controllo che gli competono, censurare la violazio- zione della contestazione nel procedimento. Il riferimen-
ne dell’obbligo di diligenza da parte del curatore che to all’identità dei poteri del giudice, nelle due fasi, è
abbia omesso di formulare conclusioni corrette sulle do- senz’altro condivisibile considerato che sia l’opposizione
mande di ammissione al passivo (52). Per mera esemplifi- alla mancata ammissione del credito ex art. 98 l. fall.,
cazione, la dottrina (53) ha ritenuto rilevabili solo dal cu-
ratore: l’eccezione di prescrizione (art. 2938 c.c.), di de-
Note:
cadenza salvo che non si tratti di diritti sottratti alla dispo-
(segue nota 49)
nibilità delle parti (art. 2969 c.c.), di compensazione (art.
1242 c.c.), al pari di quelle connesse a fattispecie costi- ce del fallimento, a cura di M. Bocchiola, A. Paluchowki, Milano,
tutive dell’annullamento, risoluzione, rescindibilità, e re- 2009, 1023; Celentano - E. Forgillo, Fallimento e concordati, Tori-
vocabilità del negozio da cui sorge l’obbligazione di cui no, 2008, 655.
si chiede l’ammissione. Il giudice, invece, potrà rilevare (50) Cfr. A. Pajardi, Dell’accertamento passivo, 537.
d’ufficio qualsiasi profilo di nullità anche parziale, del
(51) Cfr. G. Guizzi, Il passivo fallimentare, Milano 2008, 301.
contratto, o l’estinzione dell’obbligazione per l’avvenuto
pagamento, per la sopravvenuta impossibilità del suo (52) Cfr. L. Guglielmucci, Formulario annotato delle procedure
concorsuali, Padova, 2006, 206 ss.
adempimento e, in generale, potrà rilevare tutte le ca-
renze delle condizioni dell’azione la cui deduzione non (53) Cfr. A. Nardone, sub. art 95 l. fall, cit., 1225.
sia espressamente riservata alla parte per legge, sempre (54) Cfr. F. Dimundo - B. Quatraro, Fallimento ed altre procedure
che dagli atti del procedimento emergano i fatti che concorsuali, diretto da G. Faugella e L. Panzani, 2011, 187; G.
consentono di effettuare tale rilievo (54). Bozza - G. Schiavon, L’accertamento dei crediti nel fallimento e
le cause di prelazione, cit., 1059.
Il ruolo del Curatore nella fase contenziosa (55) Cfr. Trib. Napoli, 11 maggio 1984, in Fallimento, 1985, 574.
dell’accertamento tardivo: l’acquisizione (56) Per la giurisprudenza: Cass. 5 dicembre 1998, n. 12326, in Il
al procedimento dei rilievi mossi Fall., 1999, 114; Cass. 18 agosto 1998, n. 8130, in Il Fall., 1998, 290;
in fase di accertamento Cass. 21 aprile 1993, n. 4724, in Foro it., 1993; Trib. Milano, 19 apri-
le 1984, in Il Fall., 1984, 1044. Per la dottrina, cfr. per tutti: M. Mon-
La massima enucleata con la sentenza in commento tanari, Profili della revocatoria fallimentare dei pagamenti, Mila-
riporta, inoltre, il principio che l’eccezione di prescrizio- no, 1974, 890 e S. Bonfatti, La formazione dello stato passivo, cit.,
ne, rilevata nella fase amministrativa dell’accertamento 354.
ex art. 101 l. fall., non necessita di essere reiterata nella (57) Cfr. S. Bonfatti, op. cit., 383 e per la giurisprudenza: Cass. 18
successiva fase contenziosa, mediante formale costitu- agosto 1998, n. 8130, in Il Fall., 1999, 290; Cass. 5 dicembre 1998,
zione del curatore, considerando la stessa già acquisita n. 13326, in Giust. civ. mass., 1998, 2541.
al procedimento. Rileva, in tal senso, l’esigenza di ana- (58) Cfr. D. Mazzocca, Manuale di diritto fallimentare, cit., 380;
lizzare brevemente la natura ed i poteri del giudice e G. Ragusa Maggiore, Diritto Fallimentare, Napoli, 1974, 365.

374 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . IN EVIDENZA

civile
sia la fase contenziosa dell’ammissione tardiva sono ca- 167 e 170 c.p.c (61). Sulla base delle esposte motivazio-
ratterizzate da una fase giurisdizionale contenziosa, im- ni il Tribunale, con la sentenza in commento, ha definiti-
prontata ad un modello a cognizione piena ed esau- vamente rigettato la domanda di insinuazione al passi-
riente. Infine, l’ulteriore argomento della ricezione della vo del fallimento de quo della ricorrente.
contestazione nel procedimento contenzioso, dell’ec-
cezione rilevata in sede di fase amministrativa e, per-
tanto, considerata implicitamente accolta in virtù della
mancata ammissione del credito, è parimenti condivisi-
bile. A questa conclusione si può perviene, anche, at-
traverso un dato comparativo rispetto alla disciplina,
per la fase amministrativa, delle pretese non oggetto di
contestazione. Si è ritenuto, infatti, che in caso di conte-
stazione parziale davanti al G.D. delle pretese fatte va-
lere dall’insinuante tardivo, quelle non fatte oggetto di
contestazione sono incontrovertibili nella fase conten-
ziosa (59). Da questa disciplina si può desumere, a con-
trario, un argomento a favore dell’acquisizione alla fase
cognitiva, dei rilievi e delle contestazioni svolte in sede
amministrativa. Infatti, se il curatore non può opporre, in
fase contenziosa, una contestazione non svolta in sede
amministrativa, allo stesso modo non avrà l’esigenza di
reiterare i rilievi e le eccezioni, ad esempio l’eccezione
di prescrizione, già rilevata in fase amministrativa. Am-
pliando il nodo focale nell’indagine, si rileva che, ancor-
ché non tempestivamente rilevata in fase amministrati-
va, la facoltà per il curatore di eccepire ex novo la pre-
scrizione del credito azionato, non incorre comunque
nella decadenza prevista dall’art. 180 c.p.c, secondo la
disposizione ante novella operata con l. n. 80/2005,
che, al comma 3, prevede il termine perentorio della
costituzione del convenuto venti giorni prima dell’udien-
za di trattazione, per proporre le eccezioni processuali
non rilevabili d’ufficio. L’assunto è condiviso da ampia
parte della dottrina che non ritiene applicabile la disci-
plina dettata dall’art. 166 c.p.c. e la conseguente ne-
cessità per il curatore di costituirsi almeno venti giorni
prima dell’udienza, pena le decadenze di cui agli artt.
167 e 171 c.p.c. (60). La stessa dottrina sostiene, inoltre,
che il pieno e corretto sviluppo del contradditorio do-
vrebbe essere assicurato dal ricorso da parte del giudi-
ce ai poteri ex officio previsti dall’art. 175, comma 2
c.p.c., secondo il quale: «Il giudice fissa le udienze suc-
cessive ed i termini entro i quali le parti devono compie-
re gli atti processuali». Un’interessante ricostruzione giun-
ge alla medesima conclusione di non ritenere applica-
bili le decadenza di cui agli artt. 167 e 171 c.p.c. in caso
di tardiva costituzione del curatore, attraverso un diver-
so ordine di motivazioni. Nel delineare le implicazioni
della riforma del processo civile sulla materia della costi-
tuzione in giudizio del curatore nel procedimento di di-
chiarazione tardiva, la dottrina esclude la coincidenza
dell’udienza fissata dal giudice delegato con la prima
udienza di comparizione del processo ordinario discipli-
nata dall’art. 180 c.p.c. Secondo quest’impostazione,
quindi, nel giudizio di insinuazione tardiva, le attività pre-
viste dall’art. 180 c.p.c. risultano differite ad altra udien-
za, pertanto il termine perentorio della costituzione venti
giorni prima dell’udienza non si applica alla prima
Note:
udienza fissata dal G.D., ma è differito ad udienza suc-
cessiva. Si segnala, per puntualità di trattazione, un (59) Cfr. M. Montanari, o.c., 920; Trib. Milano, 21 maggio 1992, in
orientamento di segno contrario che ritiene applicabile Dir. fall., 1992, II, 978.
integralmente la disciplina dettata in tema di ordinario (60) Cfr. L. Panzani, Il Fallimento e le procedure concorsuali, Tori-
giudizio di cognizione e, che, quindi, ritiene necessaria no, 1999, 92.
la tempestiva costituzione del curatore nella fase con- (61) Cfr. M. Montanari, op. cit.; Trib. Torino, 10 ottobre 1997, in Il
tenziosa al fine di non incorrere nelle decadenze ex artt. Fall.,1998, 407.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 375


CIVILE . CONTRASTI n

Fallimento ed altre procedure concorsuali


civile

Esdebitazione
e soddisfacimento
parziale dei creditori
di Giacomo Travaglino

CASSAZIONE CIVILE, Sez. Un., 18 novembre 2011, n. 24214 - Pres. Vittoria - Rel. Piccinini -
P.G. Iannelli D (Diff.)

LA QUESTIONE E LA (NON) SOLUZIONE


L’ammissione del fallito al beneficio della esdebitazione postula che almeno una parte dei creditori abbia tro-
vato soddisfazione, e non anche che tutti i creditori siano stati, sia pur in parte, soddisfatti.
I PRECEDENTI
Non constano precedenti in materia, trattandosi di questione di massima di particolare importanza rimessa al-
le Sezioni Unite della S.C. con ordinanza n. 21641/2010.

L’ordinanza di rimessione di un provvedimento di esdebitazione ai sensi dell’art.


e la questione di dititto 142 della legge fallimentare.
All’esito dell’instaurazione del relativo procedimento -
La prima sezione civile della Corte suprema, con ordi- in seno al quale alcuni dei creditori costituiti si sarebbero
nanza del 21 ottobre 2010, n. 21641 (Pres. Carnevale, opposti all’accoglimento dell’istanza - il tribunale dichia-
Rel. Zanichelli), rimette gli atti di un procedimento in ma- rò inammissibile il ricorso per insussistenza del requisito di
teria fallimentare al Primo Presidente sul presupposto del- cui al secondo comma del citato art. 142, a mente del
la assoluta novità di una delicata questione di diritto sor- quale ‘‘l’esdebitazione non può essere concessa qualo-
ta in tema di esdebitazione. ra non siano stati soddisfatti neppure in parte i creditori
Una questione che i giudici remittenti segnalano co- concorsuali’’.
me di massima importanza, oltre che destinata a trovar Il provvedimento, oggetto di reclamo, venne confer-
spazio, all’esito della soluzione giurisdizionale adottata, in mato dalla Corte d’Appello di Milano, che ne riaffermò
un rilevante numero di procedure fallimentari (1). la fondatezza sotto il duplice aspetto del dato letterale
Il dubbio interpretativo sollevato dalla prima sezione del dettato normativo e della ratio posta a fondamento
con l’ordinanza interlocutoria dell’ottobre 2010 ha per dell’istituto, individuata nell’obbiettivo di favorire il recu-
oggetto l’interpretazione del requisito oggettivo previsto pero dell’attività economica del fallito ove questi ne fos-
dall’art. 142, comma 2, della legge fallimentare quale se risultato meritevole sotto il profilo soggettivo.
presupposto per l’applicazione dell’istituto della esdebi- Dinanzi al giudice di legittimità, la difesa del fallito
tazione. aveva, in proposito, formulato un motivo di censura de-
Ci si interroga, cioè, sulla necessità che tutti i creditori stinato a concludersi, tra l’altro, con una questione
siano, sia pur in parte, soddisfatti in sede di riparto falli- ‘‘condizionata’’ di legittimità costituzionale con riguardo
mentare (come opinato dalla Corte d’Appello di Milano
nel procedimento instaurato poi dinanzi alla S.C. a segui-
to di impugnazione del decreto del giudice meneghino) Nota:
o se invece sia sufficiente che anche solo una parte di
essi abbia trovato soddisfazione in sede di esecuzione (1) Il tema oggetto dell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite
degli obblighi derivanti dalla procedura di esdebitazio- era stato, in realtà, già una prima volta sottoposto all’attenzione
della I sezione della S.C. all’udienza del 30 settembre 2009, ma
ne. la Corte di legittimità, con sentenza del 13 novembre 2009, n.
Nella specie, il tribunale di Milano aveva, nel giugno 24121 (che non risulta massimata sul punto, essendo stata la
del 2003, dichiarato il fallimento di R.F., socio accoman- questione esaminata solo incidenter tantum nel testo della moti-
datario di una s.a.s., ed aveva poi emanato il decreto di vazione sub B.5) aveva - in un’analoga vicenda di pagamento
parziale dei soli creditori privilegiati in un fallimento di socio illimi-
chiusura della procedura nel marzo del 2007, onde il falli- tatamente responsabile - dichiarata assorbita la questione, non
to, nel convincimento che ne ricorressero i presupposti applicandosi il nuovo istituto ai fallimenti chiusi prima del D.Lgs.
normativi, aveva proposto istanza volta all’emanazione n. 5/2006.

376 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . CONTRASTI

civile
al disposto dell’art. 143 della legge fallimentare, del qua- disfatti integralmente, non avrebbe avuto gran senso -
le si lamentava un possibile eccesso di delega, rispetto seconda questa linea di pensiero - se non nella prospet-
alla legge n. 80/2005, ove l’interpretazione più sfavore- tiva di abbracciare tutti i creditori, non potendo atta-
vole al debitore insolvente fosse stata ritenuta imposta gliarsi tale formula anche a quelli non soddisfatti per nul-
dall’attuale assetto normativo. la (mentre la stessa disposizione che regola il sacrificio
La trattazione dinanzi alle Sezioni Unite verrà disposta, per i creditori non insinuatisi al passivo, all’art. 144 legge
con provvedimento presidenziale del 14 marzo 2011, an- fall. precisa che l’esdebitazione opera per la sola ecce-
che con riguardo ad altro procedimento avente ad og- denza rispetto a quanto tali creditori avrebbero avuto di-
getto l’impugnazione di un analogo decreto della Corte ritto a percepire nel concorso).
d’Appello di Firenze del 15 aprile 2009 (procedimento La questione posta alle Sezioni Unite poteva, pertan-
definito con la sentenza n. 24215/2011, gemella di quella to, dirsi volta a stabilire se il dettato normativo dovesse
oggi in commento). essere inteso nel senso che tutti i creditori andavano sod-
Entrambe le vicende processuali giungono, dunque, disfatti almeno parzialmente, ovvero nel senso che fosse
al loro rispettivo epilogo dinanzi al giudice di legittimità a necessario (ma anche sufficiente) il soddisfacimento di
seguito di impugnativa, ex art. 111 Cost., dei decreti, almeno una parte del ceto creditorio.
pronunciati nel secondo grado del giudizio di merito, Questione assai delicata per la indubbia rilevanza an-
che avevano escluso tout court l’ammissibilità della che economica della relativa soluzione, e in ordine alla
esdebitazione per carenza del presupposto (ritenuto ne- quale tanto la dottrina quanto la giurisprudenza di meri-
cessario) del pagamento almeno parziale di tutti i credi- to avevano diacronicamente espresso convincimenti as-
tori, compresi quelli chirografari (circostanza incontesta- sai poco omogenei (3).
tamente esclusa in fatto in entrambe le procedure falli-
mentari), mentre la tesi dei ricorrenti era volta a sostene-
Note:
re la sufficienza del pagamento parziale di una parte dei
creditori, senza la necessità di operare alcuna ripartizio- (2) L’istituto non rappresenta, invero, un’assoluta novità di siste-
ma per l’ordinamento italiano, avendo lo stesso legislatore già
ne in favore di quelli chirografari. previsto l’esdebitazione come conseguenza ex lege nei concor-
Con l’ordinanza dell’ottobre 2010 la prima sezione dati (preventivo, ex art. 184 l.f.) e fallimentare (ex art. 135 stessa
della Corte non cela i propri dubbi in ordine al significato legge), oltre che, di fatto, nell’ipotesi di fallimento dell’imprendi-
del requisito oggettivo richiesto dall’art. 142, comma 2, tore collettivo (art. 118, comma 2, l.f., che prevede, in caso di
chiusura del fallimento di una società, la richiesta del curatore
legge fallimentare per dar corso all’esdebitazione. di cancellazione dal registro delle imprese, vanificando in tal
La formula del testo introdotta dal D.Lgs. n. 5/2006 (e modo ogni possibile pretesa di soddisfacimento da parte dei
sul punto non modificata dalla successiva novella del creditori nei confronti dell’ente), sulla scia di altri ordinamenti,
D.Lgs. n. 169/2007), prevede, difatti, che il citato benefi- quali quello statunitense (che conosce altresı̀ l’istituto del falli-
mento personale a prescindere dalla qualità di imprenditore)
cio non possa essere concesso ‘‘qualora non siano stati francese, tedesco e inglese, sia pur secondo modalità applicati-
soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali’’ (2). ve tra loro non coincidenti, quanto al verificarsi dell’effetto libe-
Osserveranno, in proposito, i giudici del collegio remit- ratorio (automatico ovvero a seguito di procedimento), al tem-
tente che: po delle relative determinazioni (istantaneo o dopo la conclusio-
ne della procedura), ai termini del potere di opposizione dei
– una prima lettura della norma consentiva di pro- creditori, all’individuazione dei comportamenti del debitore
pendere verso una valorizzazione della funzione del pro- ostativi al riconoscimento del beneficio, alle eccezioni per alcu-
cedimento di esdebitazione sotto un profilo strettamente ni debiti insoddisfatti, alla scelta, infine, di privilegiare le ragioni
oggettivo, onde debiti residui sarebbero, nel loro com- dell’impresa ovvero quelle dei creditori. In argomento, funditus,
Fabiani, Esdebitazione, in Comm. Jorio-Fabiani, aggiornam., Bo-
plesso, semplicemente quelli rimasti insoddisfatti dopo la logna, 2007, 51; Cardarelli, L’insolvenza del debitore civile in
ripartizione finale dell’attivo, cosı̀ che diverrebbero inesi- Francia, in Presti.-Stanghellini.-Vella, L’insolvenza del debitore ci-
gibili i debiti residui dopo i riparti; da ciò derivandone vile dalla prigione alla liberazione, Bologna, 299-317; Scarselli, La
che, per alcuni creditori, si discorrerebbe della differenza esdebitazione della nuova legge fallimentare, Dir. fall, 2007, I,
29-42.
rispetto a quello percepito, e per altri, invece, dell’intero.
Una diversa opzione, scelto tale itinerario interpretativo, (3) In argomento, funditus, e senza alcuna pretesa di comple-
tezza:
sarebbe stata del tutto impredicabile perché destinata Per la dottrina: Bonfatti S.- Censoni P.F., Le disposizioni correttive
a lasciare uno spazio talmente residuo all’istituto da svilir- ed integrative della riforma della legge fallimentare, Manuale di
ne del tutto la ratio premiale perseguita dal legislatore, diritto fallimentare, Appendice, Padova, 2008; Caiafa A., La leg-
poiché pagare almeno in parte tutti i creditori, in presen- ge fallimentare riformata e corretta, Padova, 2008; Caiazzo R.,
Gli effetti del fallimento per il fallito, in Celentano P. - Forgillo E.,
za di un ceto di privilegiati, significherebbe postulare, Fallimento e concordati, Torino, 2008, 405-454; Costantino G.,
per questi ultimi, la necessità di un pagamento integrale, Profili processuali, Il Fall., 2005, 995-1000; Falcone G., La posizione
non potendosi altrimenti procedere a nessun pagamen- del consumatore e gli istituti esdebitatori nelle recenti evoluzioni
to in favore dei chirografari, annettendo cosı̀ l’esdebita- degli ordinamenti concorsuali, Dir. fall., 2006, I, 841-847; Ferri C.,
L’esdebitazione, Il Fall., 2005, 1085-1093; Ferro M., Esdebitazione
zione al (diverso per genesi e funzione) territorio del con- a portata ridotta, NDS, 2006, n. 7, 15-21; Ferro M., Comm. sub
cordato fallimentare; art. 144 l. f., in Ferro M. (a cura di), La legge fallimentare, II, Pa-
– una seconda lettura, di converso, si collocava in dova, 2011, 1617-1620; Frascaroli Santi E., L’esdebitazione del fal-
una linea di continuità con l’apprezzamento più selettivo lito, in Didone A. (a cura di), Le riforme della legge fallimentare,
Torino, 2009, 2, 1405-1428; Galletti D., La ripartizione del rischio di
che aveva in realtà permeato l’istituto fin dai lavori pre- insolvenza, Bologna, 2006; Lazzara M., Commento sub artt. 142-
paratori, all’esito dei quali, pur essendo stata abbando- 144 l. f., in Santangeli G. (a cura di), Il nuovo fallimento, Milano,
nata l’iniziale previsione di una percentuale minima, la 2006, 643-654; Lo Cascio G., L’intervento correttivo ed integrati-
clausola del soddisfacimento almeno in parte dei credi- vo del decreto legislativo 5/2006, Il Fall., 2007, 865-872; Norelli E.,
Contrasti giurisprudenziali in tema di esdebitazione, Il Fall. 2009,
tori avrebbe avuto il senso di un ribadito requisito ogget- 1194-1204; Norelli E., La condizione giuridica del fallito nella giuri-
tivo attinente a tutti i creditori. Lo stesso art. 143, comma sprudenza costituzionale, Quaderno del Servizio Studi della Cor-
1, riferendosi all’inesigibilità disposta per i debiti non sod- (segue)

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 377


CIVILE . CONTRASTI n

La sentenza delle Sezioni Unite vità senza pendenze di sorta onde poter riespandere
civile

pienamente le potenzialità d’impresa senza dover subire


Le Sezioni Unite della Corte, nell’adottare una soluzio- limitazioni alle proprie iniziative per effetto di precedenti
ne improntata al favor debitoris, sposano la tesi dell’in- debiti;
terpretazione estensiva dell’art. 142 della legge fallimen-  in tale ottica, ogni interpretazione che determinasse
tare riformata. una più ristretta applicazione dell’istituto dell’esdebita-
Questi i passaggi salienti della motivazione dei giudici zione doveva ritenersi dissonante rispetto alle opzioni del
di legittimità: legislatore delegante, il quale, all’art. 1, comma 6, lett.
 benché si prestasse ad una articolata disciplina nor- a), n. 13 delle legge delega n. 80/2005, aveva indicato
mativa, attesene le numerosi, possibili, articolate variabi- nella esdebitazione un istituto funzionale alla liberazione
li (4), il legislatore si era limitato a dedicare all’istituto tre del debitore persona fisica dai debiti residui nei confronti
articoli, privi di indicazioni di carattere generale, aventi, dei creditori concorsuali non soddisfatti, con previsione
rispettivamente ad oggetto i presupposti per il riconosci- che nulla disponeva circa il pagamento integrale dei
mento del beneficio (art. 142), il procedimento per il suo creditori privilegiati e quello parziale dei chirografari;
conseguimento (art. 143), gli effetti dell’istituto nei con-  significativo appariva, in proposito, un dato ‘‘omissi-
fronti dei creditori concorsuali non concorrenti (art. 144); vo’’, relativo alla originaria proposta (in sede di commis-
 in particolare, l’art. 142 disciplina dapprima (al sione legislativa) di subordinare l’esdebitazione all’avve-
comma 1) i requisiti soggettivi - e segnatamente la con- nuto pagamento dei creditori chirografari in misura non
dotta tenuta dal fallito prima e durante la procedura inferiore al 25%, proposta poi eliminata e non sostituita
(condotta, rispettivamente, scevra dalla commissione di con limitazioni di altro genere;
illeciti e concretamente collaborativa alla procedura
stessa) -, poi (al comma 2) quelli oggettivi, peraltro ri-
chiamati con formula negativa (...‘‘non può essere con- Note:
cessa quando non siano stati soddisfatti, neppure in par- (segue nota 3)
te, i creditori concorsuali ...’’) (5);
 essendo in discussione la portata e i limiti del pre- te costituzionale, n. 197, Roma, 2007; Norelli E., L’esdebitazione
supposto oggettivo per il riconoscimento dell’esdebita- del fallito, R.es.f. 2006, 681-747; Panzani L., L’esdebitazione, in
zione, doveva in limine rilevarsi l’evidente equivocità del- Comm. Jorio Fabiani 2010, Bologna, 2010, 825-845; Panzani L., Ef-
la formula legislativa, tale da non consentire (6) di rico- fetti per il fallito ed esdebitazione, in Caiafa A. (a cura di), Le
procedure concorsuali nel nuovo diritto fallimentare, Torino,
struire con certezza la voluntas legis ad essa sottesa, du-
2009, 505-536; Ricci G., L’esdebitazione. Regime di favore re-
plice apparendo il possibile senso letterale dell’espressio- troattivo, in AA.VV., La nuova legge fallimentare. L’analisi del Rd
ne utilizzata; 267/1942 alla luce dell’ultimo D.lgs. correttivo, G.dir.SO dossier,
 la parzialità di cui si discorre nella norma in esame, ottobre 2007, n. 9, 113-115; Ronco S., L’esdebitazione del fallito,
difatti, era astrattamente riferibile tanto al non integrale in Schiano Di Pepe (a cura di), Il diritto fallimentare riformato, Pa-
soddisfacimento di ciascuno dei crediti esistenti, quanto dova, 2007, 549-553; Scarselli G., Ancora sulla esdebitazione
al numero complessivo dei creditori (onde l’esdebitazio- (una questione intertemporale ed altre più generali), Il Fall.,
ne risulterebbe legittima a fronte di un soddisfacimento 2009, 1335-1340; Stanghellini L., Sull’insolvenza un salto culturale,
limitato ad una parte soltanto dei creditori ammessi); SO, 19 novembre 2007, n. 318, 44.
Per la giurisprudenza di merito: App. Torino 30 giugno 2008, Il
 un primo conforto a tale lettura della disposizione Fall., 2008, 889; App. Bologna 8 luglio 2008, www.utetgiuridica.it;
legislativa era desumibile dal richiamo ai creditori, anzi- App. Ancona 12 dicembre 2008, Il Fall., 2009, 1184; App. Bari 14
ché ai crediti, senza alcuna ulteriore specificazione in or- aprile 2009, www.osservatorio-oci.org, 2010, Ms. 244; App. Bre-
dine alla totalità o meno di essi. Ma, in assenza di dati scia 21 maggio 2009, ivi 2010, Ms. 151; App. Milano 17 luglio
2009, ined.; App. Brescia 21 ottobre 2009, ivi, 2010, Ms. 152; App.
letterali sufficientemente certi, era d’uopo il ricorso al cri-
Palermo 9 febbraio 2010, ivi 2010, Ms. 174; Trib. La Spezia 5 otto-
terio interpretativo logico-sistematico (7), funzionale alla bre 2006, ined.; Trib. Padova 5 ottobre 2006, ined.; Trib. Enna 7
ricognizione della effettiva ratio sottesa alla disposizione novembre 2006, ined.; Trib. Bologna 12 dicembre 2006, ined.;
in esame; Trib. Mantova 3 aprile 2008, Il Fall., 2009, 1193; Trib. Tolmezzo 15
 l’istituto appariva cosı̀, nelle sue linee portanti (e maggio 2008, Il Fall., 2009, 120; Trib. Ancona 18 giugno 2008, Il
Fall., 2009, 1190; Trib. Piacenza 22 luglio 2008, Il Fall., 2009, 1189;
analogamente con quanto previsto in altri Paesi), ispira- Trib. Taranto 22 ottobre 2008, Il Fall., 2009, 488; Trib. Udine 14 no-
to ad un indubbio favor debitoris, onde l’insolvenza veni- vembre 2008, Il Fall., 2009, 741; Trib. Biella 22 gennaio 2009, Il Fall.,
va percepita non più come una grave e irredimibile ca- 2009, 741; Trib. Rovigo 22 gennaio 2009, Il Fall., 2009, 1186; Trib.
pitis deminutio imprenditoriale, bensı̀ come uno dei pos- Pescara 5 febbraio 2009, il caso.it; Trib. Roma 5 maggio 2009, Il
Fall., 2009, 1481; Trib. Vicenza 1 dicembre 2009, ilcaso.it, 2010;
sibili esiti dell’attività economica svolta, inidonea di per Trib. Tolmezzo 4 febbraio 2010, www.osservatorio-oci.org, 2010,
sé sola a determinare la definitiva scomparsa dell’im- Ms. 110; Trib. Bari 15 marzo 2010, ivi, 2010, Ms. 207; Trib. Pescara 9
prenditore dalla scena del mercato, con ineludibile di- luglio 2010,ivi, 2010, Ms. 309; Trib. Modena 4 agosto 2010, Il Fall.,
spersione delle esperienze da questi acquisite; 2011, 120; Trib. Roma 21 settembre 2010, Il Fall., 2010, 1465; Trib.
Bergamo 11 ottobre 2010, ilcaso.it, 2010; Trib. Terni 9 marzo 2011,
 l’estinzione dei propri debiti assumeva allora una www.osservatorio-oci.org, 2010, Ms. 482.
valenza decisiva sia sotto il profilo prospettico, sia sotto
(4) Cfr. supra, sub nota 2.
quello dell’esito concretamente realizzatosi;
 sotto il primo aspetto, la consapevolezza della pos- (5) Il terzo comma dell’art. 142 contiene, poi, l’elenco dei debiti
che, per loro natura, restano comunque esclusi dall’esdebitazio-
sibile estinzione (sub specie dell’inesigibilità) delle proprie ne, mentre il quarto dispone la salvezza dei diritti dei creditori
esposizioni debitorie favoriva la tempestiva apertura di nei confronti di obbligati di regresso, co-obbligati e fideiussori
procedure concorsuali inducendo, il futuro fallito a non del fallito.
porre in essere condotte dilatorie e ostruzionistiche; (6) Avis non rara, ai nostri tempi ...
 quanto al secondo aspetto, non era seriamente re- (7) Sul quale, con diverso grado di approfondimento, Cass. n.
vocabile in dubbio che la cancellazione dei debiti pre- 24630/2010; n. 9700/2004; n. 5128/2001; n. 3495/1996; n. 11359/
gressi costituisse premessa di una possibile ripresa di atti- 1993.

378 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n CIVILE . CONTRASTI

civile
 non privo di significato, ancora, si mostrava il dato, nale facoltà valutativa che le Sezioni Unite della Corte ri-
anch’esso di tipo ‘‘omissivo’’, scaturente dalla modifica conoscono agli organi fallimentari al fine di giudicare
di cui al D.Lgs. ‘‘correttivo’’ n. 169/2007, volta che il legi- della ‘‘meritevolezza’’ del debitore all’accesso al benefi-
slatore, pur a fronte delle complesse questioni sollevate cio, meritevolezza che si staglia in una dimensione di
dalla dottrina e dalla giurisprudenza di merito, si era limi- analisi strettamente soggettiva, che tiene conto a tutto
tato ad una sola, assai poco significativa ortopedia del- tondo della condotta da quegli tenuta, mentre il profilo
l’art. 144 dettato in tema di crediti concorsuali non con- oggettivo della vicenda debitoria, costituito dal diritto al
correnti; soddisfacimento delle proprie ragioni di credito, sia pur
 la ratio dell’istituto e il dato normativo inducevano, parziale, di ciascun creditore concorsuale, si attenua e
pertanto, a privilegiare un’interpretazione di tipo estensi- quasi scolora (12) nel ‘‘prudente apprezzamento’’ del
vo, sul piano applicativo, dell’istituto dell’esdebitazione, giudice di merito, chiamato ad accertare quando il pa-
anche alla luce degli immotivati e irragionevoli effetti
gamento di parte dei debiti esistenti consenta di affer-
che sarebbero derivati diversamente opinando sul piano
mare che l’entità dei versamenti effettuati, valutati com-
ermeneutico (8): da un canto, difatti, richiedere il soddi-
parativamente rispetto a quanto complessivamente do-
sfacimento, in qualche misura, di tutti i creditori concor-
vuto, costituisca quella ‘‘parzialità di adempimento’’ ne-
suali comporterebbe la necessità del pagamento inte-
cessaria, ma anche sufficiente, per la concessione del
grale di quelli muniti di privilegio generale e di quelli for-
niti di privilegio speciale nei limiti dei beni da esso gravati beneficio.
(non potendosi provvedere al soddisfacimento dei chiro- Ecco allora che la valutazione dei comportamenti
grafari se non nel rispetto delle cause di prelazione (9); del debitore (imposta dall’art. 143 della legge fallimen-
dall’altro, il discrimine tra imprenditori falliti andrebbe ad tare) dovrebbe, alla luce dell’odierno dictum delle Se-
individuarsi sulla base di un dato legato a contingenze zioni Unite della Corte di legittimità, dipanarsi secondo iti-
casuali e non riconducibili all’operato dell’imprenditore; nerari interpretativi e valutativi improntati ad un non ne-
 alla stregua di tale opzione ermeneutica, l’effetto goziabile rigore, e rispondere ai requisiti di volta in volta
ostativo alla concessione del beneficio - in armonia con individuati dalla più attenta dottrina fallimentaristica,
il dettato legislativo - sarebbe risultato circoscritto entro consistenti ‘‘nell’aver cooperato con gli organi della pro-
l’orbita di vicende di tipo soggettivo (la determinazione cedura; nell’essersi astenuto da un atteggiamento ostru-
del ritardo nell’apertura della procedura concorsuale), zionistico o disinteressato che abbia inciso negativamen-
onde una più penetrante indagine da parte del giudice te sulle possibilità di realizzo dell’attivo; nel non aver fatto
del merito sui comportamenti, anche anteriori all’apertu- ritardare lo svolgimento della stessa procedura; nel non
ra del fallimento - più, o meno (o niente affatto) ‘‘virtuo- aver violato l’obbligo di consegna al curatore della cor-
si’’ dell’imprenditore - poteva valere a determinare il ne- rispondenza relativa ai rapporti patrimoniali compresi nel
cessario punto di equilibrio fra le contrastanti esigenze di fallimento (consegna oggi estesa anche alla posta elet-
un tempestivo e per quanto possibile libero ritorno sul tronica e ad ogni altro genere di comunicazione infor-
mercato da parte del fallito e il soddisfacimento delle le- matica), nel non aver beneficiato di altra esdebitazione
gittime ragioni di credito da parte dei creditori. nei dieci anni precedenti la domanda; nel non aver di-

Conclusioni
Note:
La (non imprevedibile) soluzione adottata dalle Sezio-
ni Unite appare coerente con il recente trend giurispru- (8) Difatti, subordinare il riconoscimento dell’esdebitazione al
denziale che sempre più si mostra propenso ad una de- pagamento parziale di tutti i creditori chirografari significhereb-
be introdurre una irragionevole distinzione tra fallimenti con cre-
strutturazione e ricostruzione della stessa morfologia del
ditori privilegiati di modesta consistenza (che andrebbero soddi-
rapporto obbligatorio e delle rispettive posizioni credito- sfatti in toto) e altri creditori, in applicazione di un criterio del tut-
rie e debitorie. to disancorato dagli esiti riconducibili al comportamento del-
Non è questa la sede per rammentare, sia pur di sfug- l’imprenditore.
gita, lo storico dibattito e la storica contrapposizione tra (9) Onde, nella sostanza, l’ammissibilità dell’esdebitazione solo
teorie patrimonialistiche e teorie personalistiche dell’ob- in presenza di una situazione patrimoniale che avrebbe consen-
bligazione (10), e il trasmutare dello status debitorio da tito accesso al concordato, con conseguente marginalizzazione
tout court dell’istituto.
esemplari vicende (celebratesi sotto la giurisdizione delle
Corti di Napoli e Firenze) di pene corporali e forme di go- (10) Sulle quali, per tutti, Osti, Revisione critica della teoria de-
l’impossibilità della prestazione, in Riv. Dir. civ. 1918, 222 ss.; Men-
gna sulla piazza idonee a sgravare il debitore dalla sua goni, Voce responsabilità contrattuale, in EdD 1988, 1081; Rop-
colpa (11) in più moderne concezioni fondate sulla rivisi- po, Voce Responsabilità patrimoniale, ivi, 1988, 1042; Nicolo’,
tazione dell’ambito di operatività del criterio di diligenza Esecuzione indiretta di obbligazioni naturali, in Foro it. 1939, I,
cosı̀ come scolpito all’art. 1176 c.c. 510; Rescigno, Voce Obbligazioni, in EdD 1979, 184; Natoli, L’at-
tuazione del rapporto obbligatorio, II, Milano 1967, 105; Canna-
Mette solo conto rilevare come la sentenza che oggi ta, L’oggetto dell’obbligazione, in Tratt. Dir. Civ. Rescigno, vol. 9,
si commenta si iscriva tout court nell’orbita della conce- Torino, 1999, 37.
zione personalistica dell’obbligazione, cui è cara la tute- (11) Ricordati da Santoro, Comm. sub artt. 142-144 l.f., in Nigro
la della parte debole del rapporto (in questo caso, di ti- Sandulli Santoro 2010, Torino, 2010, 1861-1883, e da FRASCAROLI
po concorsuale), tutela da riconoscersi, in nome di quel- SANTI E., L’esdebitazione del fallito, in Le riforme della legge falli-
la non codificata causa di giustificazione che va sotto il mentare, Torino, 2009, 2, 1405-1428.
nome di Nichtzumutbarkeit (letteralmente, inesigibilità), (12) Discorre, in proposito, di una forma di espropriazione del
tutte le volte che il debitore abbia mostrato di compiere credito - peraltro incostituzionale, perché destinata a realizzarsi
senza indennizzo e in un quadro di compatibilità con una discu-
uno ‘‘sforzo di diligenza’’ che l’ordinamento (e per esso tibile funzione sociale del credito stesso - SCARSELLI, La esdebita-
l’interprete) ritiene soddisfacente. zione della nuova legge fallimentare, cit., che ne lamenta, inol-
Si spiega cosi l’evocazione di una ampia e discrezio- tre, ‘‘la degradazione ad una sorta di interesse legittimo’’.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 379


CIVILE . CONTRASTI n

stratto l’attivo, simulato il passivo, aggravato l’insolvenza, con la legge delega e, conseguentemente, con quanto
civile

fatto ricorso abusivo al credito’’. prescritto dall’art. 76 della Carta costituzionale (14).
Al tribunale è poi riservata, ex art. 143, una verifica fi-
nale di compatibilità di merito del beneficio, fondata sul-
l’esame degli ulteriori comportamenti collaborativi del
Note:
debitore, improntati al leale apporto, materiale ed infor-
mativo, del proprio contributo al corretto e tempestivo (13) Discorre, in proposito, di un grado «massimo» di diligenza
Norelli, L’esdebitazione, in Fabiani-Patti (a cura di), La tutela dei
svolgimento della procedura concorsuale in un quadro diritti nella riforma fallimentare, Milano, 2006, 255-274
di tempestività, completezza e adeguatezza rispetto alle
(14) Va ancora rammentato come le sezioni unite della Corte si
molteplici necessità del fallimento (13). siano altresı̀ soffermate sul dictum della Corte costituzionale che,
In definitiva, nella innegabile incertezza che ciascuna con la sentenza n. 181 del 30.5.2008, aveva dichiarato l’illegittimi-
delle due possibili interpretazioni fra loro antagoniste tà dell’art. 143 della legge fallimentare nella parte in cui, non
avrebbe presentato, la Corte di legittimità ha scelto avendo previsto la notificazione ai creditori insoddisfatti del ricor-
so del debitore volto all’ammissione del beneficio (con pedisse-
quella che, a tacer d’altro, le è apparsa conforme al quo decreto di fissazione di udienza), aveva fatto espresso riferi-
dettato costituzionale, vero che il legislatore delegante, mento ai creditori concorrenti non integralmente soddisfatti e al-
nell’introdurre l’istituto della esdebitazione, non aveva l’incompleto adempimento delle obbligazioni. ‘‘Trattasi’’ si legge
posto limiti nella disciplina del relativo procedimento e nella motivazione della sentenza oggi in commento ‘‘di afferma-
zioni non connesse con il tenore della decisione adottata, che
nella individuazione dei presupposti necessari al relativo rappresentano un obiter dictum cui non può conseguentemente
accesso, onde l’enucleazione di eventuali limitazioni de- attribuirsi alcuna specifica valenza in relazione alla portata nor-
sunte dal decreto delegato si sarebbe posto in contrasto mativa degli artt. 142 e ss. della legge fallimentare’’.

380 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . OSSERVATORIO

Osservatorio di diritto
e processo penale

penale
a cura di Gian Luigi Gatta, Sara Turchetti,
Gianluca Varraso
@ Per richiedere il testo completo dei provvedi-
menti consulta www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito

CALABRIA
n Imputato commettere (in questo senso Cass., Sez. VI, 13 maggio
2008, P., CED 240790).
TRIBUNALE DI SALERNO, Sez. ries., 9 agosto 2011 - In siffatti casi, però, sottolinea il Tribunale, il presupposto
Giud. est. V. Di Nicola è che la persona sentita non assuma, al momento del-
l’audizione, lo status di indagato per la cui integrazione
non sono richiesti requisiti formali, posto che le dichiara-
Dichiarazioni indizianti - Persona informata sui fatti -
zioni rese dalla persona che fin dall’inizio avrebbe dovu-
Applicabilità dell’art. 63 c.p.p. - Esclusione - Ragio- to essere sentita nella qualità di indagata sono inutilizza-
ni. bili erga omnes e la verifica della sussistenza di tale quali-
tà va condotta non secondo un criterio formale (esisten-
(c.p.p. art. 63) za della notitia criminis, iscrizione nel registro degli inda-
gati), ma secondo il criterio sostanziale della qualità og-
gettivamente attribuibile al soggetto in base alla situa-
Le dichiarazioni indizianti evocate dall’art. 63,
zione esistente nel momento in cui le dichiarazioni sono
comma 1, c.p.p. sono quelle rese da un soggetto
sentito come testimone o persona informata sui state rese.
fatti che riveli circostanze da cui emerga una sua Nel caso esaminato, secondo il Tribunale, il ricorrente, a
responsabilità penale, e non quelle attraverso le parere degli investigatori, aveva già appreso la notizia
quali il medesimo soggetto realizzi il fatto tipico di segreta dal pubblico ufficiale a tanto istigato o determi-
una determinata figura di reato, quale il favoreg- nato dall’extraneus e cioè dal compartecipe, ossia dal
giamento personale, la calunnia o la falsa testimo- C., il quale avrebbe dovuto autoaccusarsi posto che gli
nianza. si rimprovera di aver aiutato ad eludere le indagini i pub-
blici ufficiali che egli stesso avrebbe istigato alla rivelazio-
ne, circostanza indiziante già in possesso degli inquirenti
(Omissis). C. G. impugna il provvedimento emesso al momento dell’audizione in virtù delle intercettazioni
dal G.i.p. distrettuale che ha applicato nei suoi con- telefoniche.
fronti la misura della custodia cautelare in carcere per Ne consegue per il Tribunale che a carico del ricorrente
il reato di cui agli artt. 110, 81 cpv., 326, 378 c.p. e esisteva, prima dell’audizione, una situazione certamen-
art. 7 legge 203/91 perché, in concorso ed unione con te indiziante che ne escludeva l’escussione come perso-
ulteriori soggetti pubblici ufficiali in corso di identifi- na informata sui fatti.
cazione, durante le conversazioni telefoniche, oggetto Del resto, se anche si volesse escludere l’inutilizzabilità
di attività intercettiva, del 6, 8 e 17 giugno 2011, rive- delle dichiarazioni dal punto di vista processuale, la si-
lava a S. G. la propria personale conoscenza di notizie tuazione non muterebbe perché, in presenza di indizi di
d’ufficio inerenti il procedimento penale in oggetto reità a carico della persona sentita, dovrebbe ritenersi
(Omissis). sussistente, con riferimento al reato di favoreggiamento
ipotizzato dall’accusa, la causa di non punibilità di cui
Per il Tribunale, il ricorso è fondato. all’art. 384 c.p.
Il Collegio riconosce che il ragionamento del primo giu- Ne consegue per il Collegio l’annullamento dell’impu-
dice circa l’inapplicabilità al caso esaminato dell’art. 63 gnata ordinanza con riferimento al reato di favoreggia-
c.p.p. è in linea di principio esatto. mento personale.
È vero infatti che le dichiarazioni ‘‘indizianti’’ evocate Residua, a detta del Tribunale, il reato di rivelazione di
dall’art. 63, comma 1, c.p.p. sono quelle rese da un sog- segreto di ufficio per il quale è del tutto insussistente
getto sentito come testimone o persona informata sui l’aggravante privilegiata di cui all’art. 7, l. n. 152/1991 sia
fatti che riveli circostanze da cui emerga una sua re- sotto il profilo dell’adozione del metodo mafioso, essen-
sponsabilità penale, e non quelle attraverso le quali il do difficile comprendere le modalità (non esplicitate né
medesimo soggetto realizzi il fatto tipico di una determi- nell’imputazione cautelare, né nella richiesta cautelare
nata figura di reato quale il favoreggiamento personale, e né nell’ordinanza cautelare) con le quali il ricorrente si
la calunnia o la falsa testimonianza. La suddetta norma sia avvalso delle condizioni di cui all’art. 416 bis c.p., e
di garanzia, infatti, è ispirata al principio nemo tenetur se sia sotto il profilo dell’agevolazione mafiosa non essendo
detegere che salvaguarda la persona che abbia com- stata fornita alcuna prova dell’esistenza dell’associazio-
messo un reato e non quella che il reato debba ancora ne destinataria della finalità agevolatrice.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 381


PENALE . OSSERVATORIO n

Ne deriva secondo il Collegio che, esclusa l’aggravante stituzionale che, con la sentenza n. 253 del 2003, ha
dell’art. 7, l. n. 152/1991, il reato contestato non regge dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 222 c.p.
quod poenam l’applicazione di misure coercitive, se- nella parte in cui non consente al giudice (...) di adot-
condo il disposto dell’art. 280 c.p.p., conseguendo da tare, in luogo dell’ospedale psichiatrico giudiziario, una
ciò l’annullamento dell’impugnata ordinanza anche diversa misura di sicurezza prevista dalla legge, idonea
con riferimento al reato di rivelazione di segreti d’ufficio. ad assicurare adeguate misure all’infermo di mente e a
(G.V.) far fronte alla pericolosità sociale. (Omissis).
penale

n Misure di sicurezza Per il Tribunale l’appello è fondato in accoglimento del


secondo motivo di gravame.
TRIBUNALE DI SALERNO, Sez. ries., 12 ottobre 2011 - Si premettono ed esplicitano i risultati della perizia.
Giud. est. V. Di Nicola Per il perito - alla luce dello studio degli atti, dell’esame
clinico, dell’acquisizione della documentazione sanitaria
- l’imputato risulta (e risultava al momento del fatto) af-
Personali - Ricovero in ospedale psichiatrico giudi-
fetto da disturbo schizofrenico di tipo paranoide cronico,
ziario - Possibilità per il giudice di applicare una di-
essendo, all’epoca dei fatti, affetto da infermità mentale
versa misura di sicurezza al prosciolto per infermità tale da escludere totalmente la sua capacità di intende-
mentale - Nozione di altra misura di sicurezza - Fat- re e di volere. Il perito ha rilevato che l’attuale quadro
tispecie. clinico consente di affermare la positiva evoluzione della
condizione morbosa di cui l’appellante è affetto, con la
(c.p. art. 222) conseguenza che per lo stato clinico, in cui egli attual-
mente si trova, la pericolosità sociale risulta notevolmen-
te scemata sicché la probabilità che possa commettere
A seguito della declaratoria di incostituzionalità
nuovi reati che pongano in pericolo le esigenze di sicu-
dell’art. 222 c.p. ad opera della sentenza n. 253/
2003 della Consulta, non è obbligatoria la sostitu- rezza della collettività si sarebbe considerevolmente ri-
zione del ricovero in ospedale giudiziario con l’in- dotta.
serimento in altra struttura custodiale, ma è con- Il perito ha, inoltre, rilevato l’utilità dell’inserimento del-
sentita qualsiasi altra misura, anche non detentiva. l’appellante presso strutture riabilitative convenzionate
con il S.S.N. che dispongano di operatività multi modula-
re, utilizzino progetti riabilitativi individuali con monitorag-
(Omissis). L’imputato ritualmente impugna le ordinan- gio costante e supervisionato delle condizioni psicopato-
ze emesse dal Giudice monocratico presso il Tribunale logiche del paziente da gestire presso unità residenziali
di Nocera Inferiore che ha rigettato le istanze di revoca diversificate in rapporto al quadro clinico ed ai livelli assi-
della misura provvisoria di sicurezza presso l’ospedale stenziali necessari.
giudiziario psichiatrico applicata al P. in relazione ai rea- Sotto tale profilo, il consorzio XY (quale struttura residen-
ti di maltrattamenti in famiglia ed estorsione. ziale ad alta protezione e dalla quale il paziente potreb-
Il primo giudice ha motivato il rigetto di cui alla prima be spostarsi, sempre in regime di ricovero, verso altre
ordinanza sul rilievo dell’inapplicabilità alle misure strutture residenziali gestite dal Consorzio) potrebbe rap-
provvisorie di sicurezza del regime del termine di dura- presentare, secondo il perito, la più naturale ed idonea
ta massimo interfasico e dell’inopportunità del reinseri- collocazione del P., dovendo il percorso di progressiva
mento del P. nell’ambiente familiare, in considerazione de-istituzionalizzazione essere finalizzato a permettere di
della circostanza che la pericolosità del P. si fosse superare il principale elemento ‘‘critico’’ nella visione
estrinsecata proprio in tale ambito, fondando inoltre il della realtà del malato, rappresentata dal proprio nu-
rigetto di cui alla seconda ordinanza impugnata sul ri- cleo familiare, potendo il migliore successo della cura
lievo che, avendo il perito suggerito la collocazione essere costituito dalla riappropriazione personale della
dell’istante presso una struttura alternativa ad alta pro- propria esistenza, dalla consapevolezza della malattia e
tezione quantunque in regime di libertà vigilata, non dalla necessità costante della più adeguata terapia far-
fosse pervenuta la disponibilità di detta struttura resi- macologica.
denziale ad accogliere l’imputato. L’appellante censura Ciò premesso, il Tribunale ricorda i risultati a cui pervenire
le impugnate ordinanze sollevando, al fine di ottenere sull’art. 222 c.p. dopo l’intervento della Corte cost. con la
la rimozione, due complessi motivi. Con il primo (ri- sentenza 2 - 18 luglio 2003, n. 253 di declaratoria di illegit-
nunciato in sede di udienza camerale), lamenta il vizio timità dello stesso articolo (Ricovero in un ospedale psi-
di violazione di legge (art. 303 lett. b c.p.p. in relazio- chiatrico giudiziario), nella parte in cui non consentiva al
ne all’art. 305 comma 1 c.p.p.) per avere il primo giu- giudice, nei casi ivi previsti, di adottare, in luogo del rico-
dice, con l’ordinanza resa in data 7 giugno 2011, rite- vero in ospedale psichiatrico giudiziario, una diversa mi-
nuto inapplicabile alle misure provvisorie di sicurezza sura di sicurezza, prevista dalla legge, idonea ad assicu-
l’istituto della scarcerazione per decorrenza dei termini rare adeguate cure dell’infermo di mente e contempo-
di fase della cautela in corso di esecuzione. Con il se- raneamente a controllare la sua pericolosità sociale.
condo motivo, l’appellante lamenta difetto di motiva- Con la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 222 c.p.,
zione su punti decisivi del tema cautelare dolendosi del osserva il Tribunale, è stato infranto il rigido meccanismo
fatto che il primo giudice non ha sostituito la misura che - nell’ipotesi, tra le altre, di proscioglimento per infer-
di sicurezza in corso di esecuzione con la libertà vigila- mità psichica della persona maggiore di età - ancorava
ta, anche in struttura protetta, nonostante il perito la scelta, in ordine alla misura di sicurezza da adottare,
avesse ritenuto scemata la pericolosità sociale dell’ap- esclusivamente al criterio astratto della gravità del reato,
pellante e disattendendo la statuizione della Corte Co- quale parametro indicativo della funzione retributiva, e

382 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . OSSERVATORIO

non di prevenzione speciale della misura stessa, ciò in le prescrizioni conseguenti all’applicazione della misura
quanto era sufficiente che il proscioglimento fosse relati- della libertà vigilata, i vincoli conseguenti alla tradiziona-
vo ad un delitto non colposo per il quale la legge stabi- le concezione di detta misura come diretta essenzial-
lisse la pena della reclusione superiore nel massimo a mente a limitare la libertà personale in senso ampio, sen-
due anni. za minimamente incidere sulla libertà personale in senso
Facendo leva sul principio della necessaria attualizzazio- stretto come sarebbe desumibile, ex positivo iure, dal-
ne della valutazione della pericolosità sociale e parten- l’art. 190 disp. att. c.p.p. (cfr. Cass., Sez. I, 21 ottobre

penale
do dalla considerazione che la legislazione ordinaria (v. 2004, P.M. in proc. C., CED 230158).
legge 13 maggio 1978, n. 180 in materia di accertamenti A favore dell’atipicità delle imposizioni prescrivibili milita
e trattamenti sanitari volontari ed obbligatori) aveva già il secondo comma dell’art. 228 c.p. secondo il quale
superato, per i malati di mente, l’obsoleto sistema del ri- ‘‘alla persona in stato di libertà vigilata sono imposte dal
covero in strutture segreganti, quali erano i manicomi, la giudice prescrizioni idonee ad evitare le occasioni di
Corte rilevò come in un ordinamento ispirato al principio nuovi reati’’ sicché non possono escludersi prescrizioni
personalista (art. 2 Cost.) anche per gli infermi psichiatrici dirette a contenere la pericolosità attraverso la custodia
fossero richieste misure a contenuto terapeutico non di- in istituzioni aperte, come le comunità terapeutiche, in
verse da quelle che in generale si ritengono adeguate un regime quindi clamorosamente diverso rispetto a
alla cura degli infermi psichici. Misure contemporanea- quello totalmente segregante dell’ospedale psichiatrico
mente idonee a contenere, se ritenuta, la pericolosità giudiziario.
sociale dell’infermo cosı̀ da assicurare la tutela della col- E poi un tale approdo, senza alcuna controindicazione
lettività dalle sue ulteriori possibili manifestazioni pregiudi- con il principio di legalità che governa anche la materia
zievoli, finalità - quest’ultima - che comunque non po- delle misure di sicurezza, sarebbe imposto, a detta del
trebbe mai giustificare misure tali da recare danno anzi- Tribunale, avuto particolare riguardo ai principi espressi
ché vantaggio alla salute del paziente. dalla sentenza 253/2003 del Giudice delle leggi, da una
Sicché ove in concreto la misura coercitiva del ricovero interpretazione costituzionalmente orientata della nor-
in spedale psichiatrico giudiziario si rivelasse tale da ar- mativa vigente, dovendosi ritenere contraria a Costitu-
recare presumibilmente un danno alla salute psichica zione la preclusione circa il ricorso a forme attenuate di
dell’infermo, non la si potrebbe considerare, secondo la custodia, quale modalità di esecuzione della misura del-
Corte, giustificata nemmeno in nome di tali esigenze. la libertà vigilata, quando la terapia più efficace impon-
Per il Tribunale, date per conosciute le evoluzioni scientifi- ga, neutralizzata la pericolosità sociale, la vigilanza della
che della psichiatria e della psicologia che, emarginan- persona malata in istituzioni aperte in grado di assicurare
do le tendenze della psichiatria custodialistica, hanno la più adeguata cura senza pregiudizio per le esigenze
determinato un mutamento della percezione sociale di tutela della collettività ed in un contesto, come nel
della malattia mentale e preso atto che tali evoluzioni caso di specie, nel quale non è impossibile invece per-
non sono state ancora tradotte in enunciati normativi di- venire ad una interpretazione compatibile con i principi
retti a regolamentare diversamente, in consonanza con costituzionali.
il superamento dei pregiudizi sul malato di mente, la di- Qualora dovesse mancare una forte motivazione a pro-
sciplina delle misure di sicurezza, il tracciato segnato dal- seguire le cure psichiatriche e ad intraprendere un per-
la sentenza n. 253/2003 della Corte cost. è decisamente corso terapeutico e riabilitativo residenziale presso una
nel senso di assegnare alla libertà vigilata - se ed in comunità psichiatrica, ricorda il Tribunale, l’eventuale
quanto misura idonea a soddisfare in concreto le esi- violazione della prescrizione a risiedere, per esigenze te-
genze terapeutiche dell’infermo e di controllo della sua rapeutiche, in una struttura protetta potrà essere sanzio-
pericolosità sociale - la funzione essenziale di cura della nata, a condizioni esatte, con la possibile permutazione
persona incapace in contesti cd. aperti, pur se residen- in peius della misura.
ziali come le comunità terapeutiche. Ciò che deve essere ribadito per il Collegio è che la pro-
Per il Collegio non pare, pertanto, corretto il ricorso alle posta terapeutico - riabilitativa, la cui esecuzione non in-
istituzioni totali sia quando il ricorso a queste ultime si tra- ficia le esigenze di tutela della collettività, è stata conva-
duca in un danno certo per le esigenze di cura del ma- lidata dal perito ed avallata dalla comunità residenziale
lato e sia quando, contenibile la pericolosità sociale, le che si è dichiarata disponibile ad intraprendere il proget-
finalità terapeutiche siano assicurate senza il ricorso a to terapeutico su richiesta del competente dipartimento
misure segreganti, approdi entrambi perseguibili corre- di salute mentale, venendo cosı̀ meno il presupposto in
dando la misura della libertà vigilata con le opportune base al quale il primo giudice ha negato la sostituzione
prescrizioni dal contenuto atipico. della misura.
Alla luce di tali considerazioni, per il Tribunale appare Da qui, l’accoglimento dell’appello.
chiaro come il giudice non possa subire, nel determinare (G.V.)

EMILIA-ROMAGNA
n Circolazione stradale in stato di ebbrezza - Accertamento dell’alterazio-
ne - Alcotest - Obbligo di dare avviso al difensore -
TRIBUNALE DI FORLÌ, 7 novembre 2011 - Giud. Est. Limiti.
M. De Paoli
(c.p.p. artt. 347, comma 2 bis, 366; disp. att. c.p.p.
Norme di comportamento - Circolazione - Guida art. 114)

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 383


PENALE . OSSERVATORIO n

bunale alcuna violazione degli artt. 347, comma 2 bis e


In occasione dell’effettuazione dell’alcotest, l’ob- 366 c.p.p.
bligo di dare avviso al conducente della facoltà Non è poi calzante, secondo il Tribunale, l’eccezione re-
di farsi assistere da un difensore non ricorre qualo- lativa al mancato rispetto dei protocolli clinici, non solo
ra l’accertamento abbia natura esplorativa, risul- perché soltanto suggerita e indimostrata, ma anche per-
tando espressione di una attività di polizia ammini-
ché questione di merito che, in assenza di contrarie risul-
strativa.
tanze istruttorie, non inficerebbe la validità dei risultati ot-
penale

tenuti mediante analisi di laboratorio di cui in atti.


Norme di comportamento - Circolazione - Guida Va invece accolta per il Tribunale l’eccezione relativa al
in stato di ebbrezza - Accertamento dell’alterazio- difetto di consenso al prelievo ematico.
ne - Modalità. È principio consolidato, ricorda il Giudice, che, ai fini del-
l’accertamento del reato di guida in stato di ebbrezza, i
risultati del prelievo ematico che sia stato effettuato, se-
(c.d.s. art. 186; c.p.p. art. 191; Cost. art. 13)
condo i normali protocolli medici di pronto soccorso, du-
rante il ricovero presso una struttura ospedaliera pubbli-
Ai fini dell’accertamento del reato di guida in sta- ca a seguito dell’incidente stradale sono utilizzabili, nei
to di ebbrezza, i risultati del prelievo ematico che confronti dell’imputato, per l’accertamento del reato,
sia stato effettuato, secondo i normali protocolli trattandosi di elementi di prova acquisiti attraverso la
medici di pronto soccorso, durante il ricovero pres- documentazione medica e restando irrilevante, ai fini
so una struttura ospedaliera pubblica a seguito dell’utilizzabilità processuale, la mancanza del consenso.
dell’incidente stradale sono utilizzabili, nei confronti Al contrario, il prelievo ematico effettuato, in assenza di
dell’imputato, per l’accertamento del reato, trat- consenso, non nell’ambito di un protocollo medico di
tandosi di elementi di prova acquisiti attraverso la pronto soccorso - e dunque non necessario a fini sanitari
documentazione medica e restando irrilevante, ai - è inutilizzabile ex art. 191 c.p.p. (Cass., Sez. IV, 4 no-
fini dell’utilizzabilità processuale, la mancanza del vembre 2008, E., CED 242769; Cass., Sez. IV, 21 settembre
consenso. Al contrario il prelievo ematico effettua- 2007, S., CED 237780).
to, in assenza di consenso, non nell’ambito di un In particolare, si è evidenziato che ‘‘è diritto dell’imputa-
protocollo medico di pronto soccorso e dunque to rifiutare di sottoporsi ad un prelievo ematico unica-
non necessario a fini sanitari è inutilizzabile ex art.
mente per accertare lo stato di ebbrezza, in quanto si
191 c.p.p. per violazione del principio costituziona-
tratta di un esame invasivo, con violazione dei diritti del-
le che tutela l’inviolabilità della persona.
la persona, e, pur se minimamente, anche pericoloso
nell’ipotesi di impiego di strumenti non adeguatamente
(Omissis). Con decreto di citazione regolarmente noti- sterilizzati, ma qualora il prelievo sia stato eseguito nel-
ficato Tizio veniva tratto a giudizio per rispondere del l’ambito di una fase terapeutica ovvero per immediati
reato di cui in epigrafe [guida in stato di ebbrezza]. accertamenti di pronto soccorso, deve ritenersi che il
Contumace l’imputato, l’istruzione dibattimentale av- prelievo ematico è stato necessitato da una tutela della
veniva mediante esame testimoniale e produzione do- persona; per cui l’indagine sull’accertamento di un reato
cumentale. All’esito le parti concludevano come in at- non è sicuramente lo scopo a cui mira il prelievo, e, co-
ti. (Omissis). me tale, nessun abuso sulla persona dell’imputato può ri-
tenersi consumato’’.
In via preliminare, il Tribunale respinge l’eccezione della Sottolinea il Tribunale che dagli atti di causa risulta esclu-
difesa, che muove dalla omissione dell’avvertimento al- sivamente che il prelievo, per accertare il superamento
la persona sottoposta alle indagini della facoltà di farsi della soglia di legge del tasso alcolemico, era svolto su
assistere dal difensore di fiducia, in violazione del dispo- incarico della p.g. procedente.
sto di cui all’art. 114 disp. att. c.p.p. Non essendovi prova neppure indiziaria, quindi, che le
Rileva il Tribunale che, essendo emerso all’esito dell’istrut- analisi siano avvenute secondo gli usuali protocolli di
toria che sin dal momento dell’accertamento di p.g. non pronto soccorso presso la struttura ospedaliera dove il
potevano desumersi elementi sintomatici da cui trarre conducente era stato portato a seguito dell’incidente
convincimento in ordine allo stato di alterazione del con- stradale, non può escludersi il ragionevole dubbio che il
ducente, tale circostanza consente di ritenere non sussi- prelievo sia stato effettuato esclusivamente a seguito di
stente l’obbligo dell’avviso in questione (cfr. Cass., Sez. II, richiesta della p.g. procedente, come gli atti di causa
12 febbraio 2008, Rizzi, CED 239304) che distingue l’ac- paiono confermare.
certamento esplorativo, e dunque di polizia amministrati- Per tali motivi tutti, attesa la non utilizzabilità dell’esito
va, non oggetto alla prescrizione dell’art. 114 disp. att. delle analisi di laboratorio, il Tribunale assolve l’imputato.
c.p.p.). (G.V.)
In assenza di tale obbligo non può configurarsi per il Tri-

LOMBARDIA
n Delitti contro la persona Violenza sessuale mediante costrizione - Violenza -
Violenza psicologica - Sufficienza.
TRIBUNALE DI MILANO, 25 ottobre 2011 - G.U.P. Do-
manico - S. (c.p. artt. 609 bis, 609 ter, 609 quater, 56)

384 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . OSSERVATORIO

prossimo incontro. Successivamente a tale telefonata


In tema di tentata violenza sessuale mediante co- avveniva l’incontro tra i due in prossimità della scuola
strizione, la violenza può consistere anche in una della ragazzina. L’imputato la invitava a salire in auto, in-
violenza psicologica esercitata nei confronti della contrando inizialmente resistenza; quando infine la mino-
vittima re si accingeva a seguirlo nell’auto, intervenivano i Cara-
binieri, i quali fermavano e perquisivano l’imputato, tro-
vando nella tasca della sua giacca un coltello a serra-

penale
Violenza sessuale - Tentativo - Univocità - Tenore manico. All’esito di giudizio abbreviato, il Giudice con-
sessuale della conversazione - Idoneità - Effettua- danna l’imputato per i reati ascritti: in particolare per ten-
zione di un incontro portando addosso un coltello - tativo di atti sessuali con minorenne e per tentata violen-
Sufficienza. za sessuale, con l’aggravante di cui all’art. 609 ter n. 2
c.p. (‘‘uso di armi’’), non richiamando invece il n. 1
(c.p. artt. 609 bis, 609 ter, 609 quater, 56) (‘‘persona che non ha compiuto gli anni 14’’). Benché
non sia esplicitato nella sentenza, è ragionevole ritenere
che la condanna per tentativo di atti sessuali con mino-
In tema di tentata violenza sessuale mediante co- renne si riferisca a tutte le condotte poste in essere dal-
strizione, costituiscono atti univoci alla commissio- l’imputato prima dell’incontro, vale a dire le mail su fa-
ne del reato il tenore sessuale delle conversazioni cebook e le telefonate in cui l’uomo cercava di ‘sedur-
e degli sms con esplicitazione di quanto sarebbe re’ la minore con chiare allusioni al risvolto sessuale che
accaduto in un prossimo incontro. Tali atti risultano
l’incontro avrebbe avuto. Diversamente, la condanna
altresı̀ idonei alla consumazione del delitto nel mo-
per tentata violenza sessuale (mediante costrizione, co-
mento in cui l’incontro effettivamente avvenga e
agente e vittima stiano per salire in macchina per me contestato dal p.m.) si riferirebbe a quanto accadu-
recarsi in un luogo appartato. to durante l’incontro nel corso del quale sono intervenuti
i Carabinieri. Il Giudice si sofferma in particolare su tale fi-
gura di reato ritenendo sussistenti sia il requisito dell’uni-
vocità, sia quello dell’idoneità degli atti al ‘‘compimento
(Omissis). S. veniva imputato, tra l’altro, del ‘‘reato di di una violenza sessuale mediante costrizione’’. Innanzi-
cui agli artt. 81 cpv., 56, 609 bis, 609 ter e 609 quater
tutto, il Giudice ravvisa l’elemento della violenza nella
c.p., perché, con più azioni esecutive di un medesimo
forma della ‘‘violenza psicologica desumibile in questo
disegno criminoso, compiva atti idonei diretti in modo
caso dalla minore età stessa della vittima’’ (secondo la
non equivoco a costringere con violenza e minaccia
giurisprudenza di legittimità, per configurare una violen-
E., minore degli anni 14, a compiere e a subire atti ses-
za penalmente rilevante non è necessaria una vis atrox:
suali, in particolare’’: -dapprima la contattava reiterata-
cfr. Cass. 16 novembre 1988, CED 179754; né è necessa-
mente su facebook utilizzando un falso nome; - in segui-
rio l’impiego di energia fisica, potendo essere sufficiente
to riprendeva a contattarla utilizzando altro falso profi-
una ‘‘costrizione ambientale’’: cfr. Cass. 12 gennaio
lo invitandola ad incontrarlo di persona; - la contatta-
va telefonicamente proponendole un incontro di per- 2010, CED 246186; contro queste e altre forme di ‘spiri-
sona, informandosi sulle abitudini della minore e met- tualizzazione’ del concetto di violenza, in quanto contra
tendola in guardia dall’avvisare i genitori; - nel corso legem, cfr. però Marinucci - Dolcini, Manuale di diritto
delle ultime telefonate esplicitava la finalità dell’in- penale, pt. generale, IV ed., 2012, 77). Quanto all’univo-
contro, nel quale ‘‘egli la avrebbe baciata in zona ano- cità degli atti, il Giudice la rinviene nel compimento di
genitale e si sarebbe fatto baciare dalla minore sul pe- ‘‘tutta l’attività pregressa posta in essere dall’imputato’’,
ne; - le fissava un appuntamento chiedendole di evita- e in particolare nel tenore delle telefonate, in cui vengo-
re di mettersi profumo e trucco al fine di non lasciare no esplicitate le finalità sessuali di un futuro incontro e
segni o odore sul di lui corpo; - la incontrava nel par- viene fissato l’incontro stesso. L’idoneità degli atti risiede-
co, armato di coltello a serramanico della lunghezza di rebbe, invece, ‘‘nell’incontro effettivamente avvenuto’’.
18,5 cm, la invitava a salire sulla propria auto parcheg- A tal proposito, il Giudice ritiene che la circostanza che i
giata rendendo evidente che la avrebbe portata in altro Carabinieri fossero al corrente della situazione e si fosse-
luogo per consumare un rapporto sessuale, non riuscen- ro appostati al fine di intervenire tempestivamente in
do nell’intento per l’intervento dei Carabinieri’’. All’e- soccorso della minore non possa escludere la sussistenza
sito di giudizio abbreviato, il Gup condannava l’impu- di un tentativo in quanto ‘‘verrebbero valorizzati fattori
tato per i reati ascritti (e per il delitto di maltrattamen- esterni all’azione’’. Il superamento della soglia del pe-
ti in famiglia, anch’esso contestato dal p.m.) ad anni nalmente irrilevante viene, poi, individuato dal Giudice
tre di reclusione, nonché all’interdizione dai pubblici nella circostanza che l’imputato, durante l’incontro
uffici della durata di anni 5. (Omissis). ‘‘non stava chiacchierando per strada con la ragazzi-
na..., ma la stava conducendo in macchina, per di più
In due parole, il fatto. Un uomo di 43 anni contattava contro la volontà della vittima espressa all’ultimo mo-
tramite facebook, e poi anche tramite telefonate e sms, mento.., avendo portato con sé un coltello che teneva
una ragazzina di 12 anni, ex compagna di scuola di uno in tasca, che ben quindi avrebbe potuto usare quanto
dei propri figli, al fine di instaurare un rapporto con la mi- meno a scopo intimidatorio per vincere le ulteriori resi-
nore e convincerla ad incontrarlo in un luogo appartato. stenze’’. Nel pervenire alla condanna dell’imputato, il
La minore informava la madre di quanto stava acca- Giudice richiama alcune tra le numerose pronunce della
dendo. Venivano, pertanto, avvertite le forze dell’ordine Cassazione che individuano il reato di ‘‘tentativo di atti
che procedevano ad intercettare le telefonate tra la mi- sessuali con minorenne’’ anche qualora non vi sia stato
nore e l’imputato, tra cui un’ultima, nella quale l’imputa- alcun contatto fisico tra autore e vittima, ma la condotta
to chiariva in modo inequivocabile i suoi propositi per il ‘‘sia oggettivamente idonea a violare la libertà di auto-

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 385


PENALE . OSSERVATORIO n

determinazione della vittima nella sfera sessuale e denoti di violenza (che però il giudice riteneva sussistente nella
il requisito soggettivo dell’intenzione di raggiungere l’ap- forma ‘psicologica’) e di minaccia, integrerebbero, più
pagamento dei propri istinti sessuali’’: la Corte ha indivi- persuasivamente, un tentativo di atti sessuali con mino-
duato, per es., l’idoneità e l’univocità degli atti ‘‘nell’offri- renne. Anche volendo ammettere, infatti, che sia stata
re in più occasioni caramelle e denaro ad un bambino posta in essere, come afferma il Giudice, una violenza
minore di dieci anni, con l’esplicita richiesta di compiere psicologica nei confronti della vittima (elemento che as-
atti sessuali e nel tentativo di trascinarlo in bagno’’ surgerebbe ad inizio di esecuzione del reato a forma vin-
penale

(Cass. 25 ottobre 2005, CED 232903). Per una nota critica colata in oggetto), appare difficile ritenere che l’accin-
alla sentenza di merito in esame, cfr. Vizzardi, Sull’ade- gersi a salire in macchina, contro la volontà manifestata
scamento di minore tramite social network e il tentativo inizialmente dalla vittima, possa per ciò solo considerarsi
di atti sessuali con minorenne, in www.penalecontempo-
frutto di una costrizione idonea al compimento di atti
raneo.it. L’A. distingue i fatti descritti in due momenti: 1)
sessuali. A proposito, in generale, dell’inizio dell’attività
attività di ‘adescamento’ tramite facebook e telefono
punibile nel tentativo, va dato atto che, cosı̀ come il
cellulare, che è, nell’attuale assetto normativo, penal-
Giudice di merito nel caso in esame, anche un cospicuo
mente irrilevante (benché una recente Direttiva comuni-
taria, n. 2011/92, imponga di introdurre, entro il 2013, nel filone della giurisprudenza di legittimità propende tuttora
catalogo dei reati il cd. grooming, vale a dire ‘adesca- per la rilevanza di atti preparatori ex art. 56 c.p. (da ulti-
mento di minori per scopi sessuali’); 2) incontro avvenuto mo, Cass. 28 ottobre 2010, CED 248703), benché la Corte
tra l’autore e la vittima, interrotto dai Carabinieri mentre cost. abbia affermato che ‘‘atti diretti in modo non equi-
i due stavano per salire in auto e nel quale non sarebbe voco a commettere un delitto possono essere esclusiva-
ravvisabile l’univocità degli atti in relazione ad una vio- mente atti esecutivi’’ (Corte cost. 22 dicembre 1980, n.
lenza sessuale mediante costrizione, nemmeno appli- 177) e tale soluzione emerga in forma inequivoca in al-
cando la teoria che a tal fine dà rilievo non solo ad atti cune recenti pronunce della Cassazione (cfr. Cass. 7
esecutivi, ma anche al loro immediato antecedente lo- gennaio 2010, CED 246620).
gico - cronologico. Viceversa, i fatti occorsi, in assenza (S.T.)

PIEMONTE
n Delitti contro il patrimonio a rispondere davanti al tribunale del delitto di furto,
aggravato in ragione dell’utilizzo di mezzi fraudolenti
TRIBUNALE DI TORINO, 14 ottobre 2011 - Giud. Pane (strumenti e metodi di caccia non consentiti) e della
- C. esposizione degli animali alla pubblica fede.
La sentenza annotata è conforme alla giurisprudenza di
Furto venatorio - Configurabilità anche a seguito legittimità nell’affermare la rilevanza penale del c.d. fur-
dell’introduzione dell’art. 727 bis c.p. to venatorio (sul quale v. da ultimo, ampiamente, Bac-
caredda Boy, Lalomia, I delitti contro il patrimonio me-
(c.p. artt. 624, 727 bis; l. 11 febbraio 1992, n. 157, diante violenza, in Dolcini, Marinucci, diretto da, Trattato
art. 30; D.Lgs. 7 luglio 2011, n. 121) di diritto penale. Parte speciale, VIII, Padova, 2010, 120
s.), cioè del furto di esemplari della fauna selvatica che,
ai sensi, dell’art. 1 l. 22 dicembre 1977, n. 968, fa parte
La cattura, da parte di soggetto privo della licen- del patrimonio indisponibile dello Stato.
za di caccia, di esemplari di avifauna autoctona
La legge sulla caccia (l. 11 febbraio 1992, n. 157) ha san-
appartenenti al patrimonio indisponibile dello Sta-
zionato come contravvenzione (art. 30, comma 1, lett. b)
to integra il delitto di ‘furto venatorio’, e non già la
contravvenzione di cui all’art. 30, comma 1, lett. la cattura di uccelli appartenenti alla fauna selvatica, ed
b), l. 11 febbraio 1992, n. 157, che riguarda i sog- ha altresı̀ previsto (art. 30, comma 3) l’inapplicabilità della
getti muniti di licenza di caccia. Non osta alla con- norma incriminatrice del furto. Tuttavia, sottolinea la sen-
figurabilità del ‘furto venatorio’, d’altra parte, l’in- tenza annotata, la Corte di cassazione ha già avuto mo-
troduzione nell’art. 727 bis c.p., ad opera del do di precisare che la legge sulla caccia non ha escluso
D.Lgs. 7 luglio 2011, n. 121, di una nuova figura in modo assoluto la configurabilità del furto venatorio, ma
contravvenzionale che tra le altre condotte puni- ha limitato tale esclusione al caso di fatto commesso da
sce la cattura, fuori dai casi consentiti, di esempla- persona munita della licenza di caccia (persona alla qua-
ri appartenenti a una specie animale selvatica le è, per l’appunto, applicabile la disposizione di cui al-
protetta. Tale contravvenzione, infatti, è applicabi- l’art. 30, comma 1, l. n. 157/1992). Nel caso - come quello
le, per espressa previsione normativa, ‘salvo che il di specie - in cui la cattura di esemplari della fauna selva-
fatto costituisca più grave reato’. tica sia operata da persona priva della licenza di caccia
trova dunque applicazione la norma incriminatrice del
furto (Cass., Sez. IV, 11 agosto 2004, n. 34352, Peano, in
Nel corso di controlli eseguiti presso un negozio e un Riv. pen., 2005, 748, e in CED 229083. V. anche Baccared-
allevamento di animali veniva individuato un conside- da Boy, Lalomia, op. cit., 139).
revole numero di esemplari di avifauna autoctona privi La sentenza annotata si segnala, d’altra parte, per ave-
di anelli regolamentari. Gli animali risultavano, all’esi- re affrontato e risolto un problema inedito, posto dall’in-
to dell’istruttoria dibattimentale, oggetto di cattura da troduzione, con il recente D.Lgs. 7 luglio 2011, n. 121, del
parte di persona priva della licenza di caccia, chiamata nuovo art. 727 bis c.p., che tra le altre condotte sanzio-

386 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . OSSERVATORIO

na, come contravvenzione, la cattura - fuori dei casi Il tribunale ha rigettato in modo persuasivo la tesi difensi-
consentiti - di esemplari appartenenti a una specie ani- va: la contravvenzione di nuovo conio, infatti, esordisce
male selvatica protetta (v., su tale nuova figura contrav- con la clausola ‘salvo che il fatto costituisca più grave
venzionale, Ruga Riva, Il decreto legislativo di recepi- reato’, che comporta il prevalere delle fattispecie inter-
mento delle direttive comunitarie sulla tutela penale del- ferenti punite più severamente. È il caso, appunto - per
l’ambiente: nuovi reati, nuova responsabilità degli enti quel che rileva in questa sede -, del furto venatorio, co-
da reato ambientale, in www.penalecontemporaneo.it;
me d’altra parte della stessa contravvenzione di cui al-

penale
Scarcella, Pistorelli, Sulle novità di rilievo penalistico intro-
l’art. 30, comma 1, lett. b), l. n. 157/1992 (in questo senso,
dotte dal decreto legislativo di recepimento delle diretti-
in dottrina, Ruga Riva, op. cit. V. anche Scoletta, Obbli-
ve CE in materia di ambiente - D.Lgs. 7 luglio 2011, n.
121, in www.penalecontemporaneo.it). Secondo la dife- ghi europei di criminalizzazione e responsabilità degli enti
sa, il legislatore avrebbe configurato nel nuovo art. 727 per reati ambientali. Note a margine del d.lgs. n. 121/
bis c.p. un illecito speciale rispetto al furto venatorio. Si 2011 attuativo delle direttive comunitarie sulla tutela del-
imporrebbe pertanto, alla luce dell’art. 2 c.p., l’applica- l’ambiente, in corso di pubblicazione in Rivista giuridica
bilità della nuova e più favorevole disposizione, punita dell’ambiente, 2012).
con le pene alternative dell’arresto e dell’ammenda. (G.L.G.)

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 387


PENALE . IN EVIDENZA n

Infedeltà patrimoniale

Lo storno di clientela
e di dipendenti:
penale

infedeltà patrimoniale
o concorrenza sleale?
TRIBUNALE DI COSENZA, 7 luglio 2011, n. 519 - Giud. Branda

Nell’ipotesi di storno di clientela e di dipendenti a favore di una società creata ad hoc in


danno di una S.r.l. già esistente, il giudice non ha ritenuto sussistente il delitto di infedeltà
patrimoniale ex art. 2634 c.c. per effetto del divieto di analogia in malam partem. Deter-
minante è, a tale fine, la ricostruzione offerta delle nozioni di ‘‘bene oggetto di disposizio-
ne’’ da parte dell’amministratore e di ‘‘atto di disposizione’’ patrimoniale. Si giunge,
quindi, ad affermare che la clientela è una mera aspettativa di reiterazione di rapporti
contrattuali e che i dipendenti di un’azienda non possono essere degradati a bene pa-
trimoniale di cui disporre prosciogliendosi - pertanto - l’imputato dal reato di infedeltà
patrimoniale. Ad avviso di chi scrive, quindi, l’atto dispositivo, rilevante ai sensi dell’art.
2634 c.c., è tale - come ritiene un certo orientamento - se si manifesta nel diritto di di-
sporre giuridicamente delle cose quale una delle espressioni del diritto di proprietà de-
scritto all’art. 832 c.c.

(Omissis). M. Mario imputato del reato di cui all’art. ciali suscettibili di disposizione; si ritiene - in ciò differen-
2634 c.c., per avere, nella qualità di amministratore unico ziandosi la fattispecie in esame dall’appropriazione indebita
della M. Elevatori s.r.l., di cui era socio con la sorella M. - che la disposizione possa riguardare non solo beni mobili
Gabriella, continuativamente esercitato un’attività di con- e beni immobili, ma anche qualsiasi altro bene su cui l’en-
correnza sleale in pregiudizio della società da lui ammini- te possa esercitare un diritto e un potere dispositivo.
strata, intenzionalmente cagionandole un correlativo dan- E a tal punto, ci si chiede se la clientela possa essere consi-
no patrimoniale; concorrenza sleale consistita nel pilotare derata bene sociale disponibile dall’amministratore me-
fraudolentemente i clienti di quest’ultima, coi relativi co- diante il compimento di un atto.
spicui introiti, nonché gli stessi dipendenti, verso la M. La dottrina, con riferimento all’avviamento, di cui la clien-
s.r.l., della quale era socio con la propria moglie Marina tela costituisce un profilo, ha sostenuto che ‘‘anche i beni
S., e tanto al fine di provocare a quest’ultima società il che non hanno consistenza economica autonoma (tipico
corrispondente ingiusto vantaggio. il caso dell’avviamento) possono rivestire interesse per i
(Omissis) La condotta che integrerebbe il reato di infe- creditori (p. es. in caso di alienazione dell’azienda del falli-
deltà patrimoniale, evidenziata nel provvedimento di-
to). Anche tali beni sono astrattamente suscettibili di di-
spositivo della imputazione coattiva, sarebbe consistita
principalmente nel prendere contatti con i clienti della spersione ai danni dei creditori. In concreto occorrerà pur
M. Elevatori s.r.l., inducendoli a stipulare contratti di sempre ricollegare la scomparsa o la diminuzione di un de-
manutenzione con la M. s.r.l., anche mediante condot- terminato valore a una specifica condotta attiva od omissi-
ta fraudolenta consistita nel far credere ai clienti che va, riconoscibile come tipica (si pensi all’imprenditore che
tra le due compagini vi fosse sostanziale identità; inol- abbia rivelato a un concorrente, senza corrispettivo, impor-
tre, nel disporre il licenziamento di alcuni dipendenti, tanti segreti di fabbricazione, o che abbia tollerato in odio
i quali successivamente avrebbero stipulato un contrat- ai creditori comportamenti di concorrenza sleale, come lo
to di lavoro con la seconda società. storno dei dipendenti o lo sviamento della clientela)’’
La questione da affrontare è se, ed eventualmente con La Cassazione, con la sentenza n. 9813 del 2006, sia pur
quali modalità, lo sviamento della clientela e lo storno di affrontando la questione sotto la lente della bancarotta
dipendenti possono integrare l’elemento oggettivo del rea- fraudolenta, ha invece sottolineato la necessità che oggetto
to previsto e sanzionato dall’articolo 2634 c.c. di distrazione siano rapporti giuridicamente rilevanti ed
(Omissis) Viene poi in rilievo l’individuazione dei beni so- economicamente valutabili, con la conseguenza che non

388 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . IN EVIDENZA

può costituire oggetto di distrazione l’avviamento commer- nale un’attività di sviamento della clientela e di svuota-
ciale di un’azienda. mento di un’azienda di quegli elementi costitutivi della
Secondo la Corte, perché sia configurabile il delitto di sua capacità produttiva che ne definiscono l’avviamento.
bancarotta fraudolenta per distrazione, è sufficiente, in par- E, quando si tratti di aziende riconducibili a una società, ta-
ticolare quando si tratti di imprese sociali, l’utilizzazione le attività penalmente rilevante può essere qualificata se-
dei beni per finalità diverse da quelle dell’impresa cui sono condo lo schema della L. Fall. art. 223, n. 2, ove risulti che
destinati e la loro sottrazione alla stessa funzionalità dell’a- si tratti di operazioni dolose cui consegue il fallimento. In-

penale
zienda. fatti, secondo la giurisprudenza, ‘‘la nozione di operazioni
Sicché, ad esempio, anche ‘‘un contratto di locazione sti- dolose di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 223, com-
pulato per finalità estranee all’azienda può integrare gli ma 2, n. 2, prevede il comportamento degli amministratori
estremi della bancarotta per distrazione, quando venga sti- che cagionino il dissesto con abusi o infedeltà nell’esercizio
pulato in previsione del fallimento ed allo scopo di trasferi- della carica ricoperta, ovvero con atti intrinsecamente peri-
re la disponibilità di tutti o dei principali beni aziendali ad colosi per la ‘‘salute’’ economico - finanziaria della impresa’’
altro soggetto giuridico’’ (Cass., sez. V5^, 29 ottobre 1993, (Cass., sez. V5^, 16 dicembre 1998, Carrino, m. 212613);
Locatelli, n. 196456). e ‘‘non corrisponde concettualmente a quella di fatti costi-
Tuttavia, perché si abbia bancarotta, è pur sempre necessa- tuenti reato, comprendendo essa, invece, qualsiasi compor-
rio che oggetto di distrazione siano rapporti giuridicamente tamento del titolare del potere sociale che, concretandosi
rilevanti ed economicamente valutabili. La pronuncia del- in un abuso o in una infedeltà delle funzioni o nella viola-
la Cassazione, sez. V5^, 24 maggio 1982, Marcucci, che zione dei doveri derivanti dalla sua qualità, cagioni lo stato
pure risulta massimata nel senso del riconoscimento del- di decozione della società, con pregiudizio della medesima,
l’avviamento come possibile oggetto di distrazione, esclude dei soci, dei creditori e dei terzi interessati’’ (Cass., sez.
in realtà che oggetto del reato possano essere le mere V5^, 8 aprile 1988, Grappone, m. 178604).
aspettative, perché si riferisce, tra l’altro, al trasferimento In sintesi, per quanto di interesse, la Suprema Corte ha
da un’impresa all’altra di ordinazioni già ricevute e dei ma- chiarito che la clientela, di per sé, non può essere oggetto
teriali necessari ad eseguirle. di atti di distrazione o di disposizione, poiché rappresenta
Secondo la giurisprudenza civile, invece, ‘‘l’avviamento va soltanto un’aspettativa di reiterazione di rapporti contrat-
definito, nei suoi termini generali, come capacità di profit- tuali.
to di un’attività produttiva, ossia come quell’attitudine che Ugualmente, i dipendenti di un’azienda, che pure contri-
consente ad un complesso aziendale di conseguire risultati buiscono a determinarne l’avviamento, sono persone e
economici diversi (ed, in ipotesi, maggiori) di quelli rag- non possono essere degradati a bene patrimoniale passibile
giungibili attraverso l’utilizzazione isolata dei singoli ele- di distrazione o di disposizione.
menti che la compongono’’. L’argomentazione è sovrapponibile anche alla fattispecie
Deve evidentemente escludersi che la qualità di un bene della infedeltà patrimoniale disciplinata dall’articolo 2634
possa essere oggetto di disposizione o comunque di distra- c.c., dove è ugualmente richiesto un atto di disposizione di
zione indipendentemente dal bene cui si riferisce. beni sociali.
La stessa idea di clientela, che secondo la giurisprudenza (Omissis) La concorrenza sleale ravvisabile nella condotta
corrisponde a un concetto non coincidente con quello di ipotizzata non coincide con la fattispecie delittuosa prevista
avviamento (Cass., sez. I1^, 5 luglio 1968, n. 2258, m. dall’articolo 2634 c.c.; il divieto di analogia in malam par-
334533), esprime in realtà una mera aspettativa di reitera- tem non permette l’estensione dell’area di rilevanza penale
zione di comportamenti pregressi, quando non si riferisca a oltre il limite segnato dal significato letterale delle parole
rapporti contrattuali già in corso; e, come s’è detto, un’a- che il legislatore ha utilizzato per descrivere l’elemento og-
spettativa non può essere oggetto di distrazione o di dispo- gettivo del reato (caratterizzato dal compimento di atti di
sizione. disposizione di beni sociali).
Mentre i dipendenti di un’azienda, che pure contribuisco- Le condotte contestate in questa sede (sviamento della
no a determinarne l’avviamento, sono persone e non pos- clientela e storno di dipendenti), qualificabili in termini di
sono essere degradati a bene patrimoniale passibile di di- mera concorrenza sleale, integrano esclusivamente ipotesi
strazione (Cass. n. 9813 del 2006, in motivazione). di responsabilità civile.
Ciò non esclude, peraltro, che possa assumere rilevanza pe- (Omissis).

Il commento
di Alessia Paludi

Nella vicenda in esame il Tribunale di Cosenza analizza, fino ad escludere, l’eventuale sussunzione nel-
la fattispecie di infedeltà patrimoniale ex art. 2634 c.c. della condotta dell’amministratore che storna
la clientela a favore di un’altra società di cui è socio di maggioranza compiendo, quindi, un atto di di-
sposizione del bene sociale-avviamento.

I fatti e lo svolgimento del processo: cenni S.r.l. da anni operante nel settore delle riparazioni e della
manutenzione degli elevatori condominiali, fonda un’al-
all’ordinanza di imputazione coatta del G.i.p.
tra società di cui è socio al 90% attribuendo a quest’ulti-
Il Sig. M., socio al 51% e amministratore unico di una ma un nome sociale, una carta intestata da utilizzare

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 389


PENALE . IN EVIDENZA n

nelle varie lettere commerciali con i clienti ed un mar- nale di Cosenza è cosı̀ chiamato a pronunciarsi in merito
chio pressoché identici alla prima. Addirittura, in fase di alla configurabilità del reato di cui all’art. 2634 c.c. nel
rinnovo dei contratti di assistenza con gli amministratori caso di sviamento di clientela e di storno di dipendenti.
dei condomini che avevano utilizzato i suoi servizi, il Sig. Nella motivazione del Tribunale sono posti subito in lu-
M. sottopone loro una modulistica contrattuale che indi- ce i due nodi interpretativi di fondo, ovverosia la nozione
vidua come controparte la società appena creata. di atto dispositivo rilevante ai sensi dell’art. 2634 c.c. e
La società più ‘‘antica’’ si trova quindi, - nel giro di quella di bene sociale suscettibile di disposizione da
penale

pochi anni - ‘‘in ginocchio’’ a fronte di un depaupera- parte del soggetto attivo del reato.
mento economico complessivo, tale da decretarne la Sul primo versante, il Tribunale evidenzia come - ri-
c.d. ‘‘morte economica’’. Dapprima perde in toto la spetto all’endiadi ‘‘compiere o concorrere a deliberare
sua clientela a favore della compagine più giovane. In
atti dispositivi’’ presente nel testo della disposizione incri-
seguito, assiste impotente ad un progressivo esodo di di-
minatrice - si siano fronteggiati, nel tempo, due diversi
pendenti a favore dell’altra S.r.l.: molti di essi si licenziano
orientamenti dottrinali. Secondo alcuni autori la locuzio-
e sottoscrivono nuovi contratti di lavoro, ancora una vol-
ne permetterebbe di includere, a fronte della formula di
ta, con la seconda società.
tipo disgiuntivo, tanto le deliberazioni espressamente
Il socio di minoranza al 49% della società oggetto di
adottate quanto ogni altra forma di attività capace di
tali pratiche, evidentemente distorsive, sporge formale
querela nei confronti del Sig. M. individuando - tra i reati scalfire il patrimonio sociale oggetto di protezione (5). In
ipotizzabili - anche l’infedeltà patrimoniale ai sensi del-
l’art. 2634 c.c. ed evidenziando le condotte di gestione Note:
infedele dell’amministratore unico.
(1) Per un’analisi completa dell’ordinanza del G.i.p. di Cosenza
Da qui si snoda la vicenda processuale che, dopo
del 27 ottobre 2010 si veda Infante, Lo storno di clientela è sussu-
due richieste di archiviazione e l’ordinanza del G.i.p. che
mibile nel concetto di atti dispositivi nella fattispecie di infedeltà
impone al PM.m. la formulazione della richiesta di rinvio patrimoniale?, in Giur. merito, 2011, 5, 1351.
a giudizio, culmina nella sentenza del Tribunale di Cosen-
(2) Cfr. Infante, Lo storno, cit., 1352 che evidenzia come tale ar-
za in commento, che - come si vedrà - assolve l’imputa-
gomento non risulti decisivo dato che ben può accadere che
to dall’accusa di infedeltà patrimoniale. «diritti scriminanti un fatto di reato p(ossano) avere scaturigine in
Qualche osservazione preliminare merita l’ordinanza disposizioni contrattuali». L’autore si riferisce alle ipotesi in cui sia-
di imputazione coatta ex art. 409, comma 5 c.p.p. (1) La no coinvolti dall’azione del soggetto attivo del reato diritti dispo-
Procura aveva motivato la richiesta di archiviazione ad- nibili. Per una ricostruzione più ampia del tema si vedano tra gli
ducendo di non potersi esercitare l’azione penale con- altri anche Spena, Diritti e responsabilità penale, Milano, 2008 e
tro il Sig. M. a causa di una specifica clausola contenuta Leoncini, Reato e contratto nei loro rapporti reciproci, Milano,
nello statuto della società di cui era amministratore e 2006.
che consentiva ai soci di svolgere attività in concorrenza (3) Ancora Infante, Lo storno, cit., 1352 che, invece, ritiene con-
con la stessa. ferente la considerazione sviluppata dal G.i.p. in merito agli evi-
Tuttavia, secondo la lettura accolta dal G.i.p., che denti elementi di slealtà della condotta concorrenziale posta in
essere dall’indagato. Precisa che non si tratta di mere restrizioni
conduce a respingere la richiesta di archiviazione del
alla concorrenza ma di vere e proprie ipotesi di concorrenza
procedimento da parte del PM.m., una clausola contrat-
sleale, avulse dal concetto di concorrenza come attività lecita.
tuale come quella prevista nel caso di specie non pote- Invero «la clausola statutaria (...) che consentiva ai soci di svol-
va spingersi fino all’apporre una deroga alle norme legi- gere attività concorrenziale a quella della società non poteva
slative, per di più imperative, quali quelle che configura- pertanto esser invocata per giustificare atti di concorrenza slea-
no fattispecie di reato (2). In più la stessa clausola auto- le. (...). Infatti, leggendo l’operato (del Sig. M.) alla luce dell’art.
rizzava esclusivamente un’attività di concorrenza, non 2598 c.c. e verificando se quanto realizzato sia inquadrabile nel-
già - come nell’ipotesi di cui si tratta - anche sleale (3). la griglia delineata da tale previsione, è agevole avvedersi di
L’ordinanza si segnala, quindi, per aver assunto che un come egli abbia ingenerato confusione con i segni distintivi,
con i prodotti e le attività di un’impresa concorrente, cioè di co-
comportamento antigiuridico - tra l’altro riconducibile
me abbia integrato l’ipotesi tipizzata all’art. 2598 n. 1 c.c. Egli si
ad una serie di illeciti tipizzati dal codice civile - sia passi- è anche appropriato dei pregi dell’impresa concorrente, cosı̀
bile anche di rilevanza penale ai sensi dell’art. 2634 c.c. consumando la situazione tipizzata nel n. 2 dell’art. 2598 c.c. Di
a patto che siano stati presenti anche gli altri elementi più: egli, dichiarando alla clientela abituale che (la società
normativamente richiesti per la configurazione del reato, creata successivamente) non era altro che la nuova veste giuri-
ovvero il dolo specifico di ingiusto profitto ed il conflitto dica della (prima), ha posto in essere un vero e proprio menda-
di interessi quale presupposto della condotta. cio commerciale, e, facendo licenziare dalla (società più ‘‘vec-
Cosicché, secondo la ricostruzione operata dal G.i.p. chia’’) dipendenti che poi assumeva nella (nuova), ha dato luo-
go ad uno storno di dipendenti, ipotesi tutte riconducibili alla
di Cosenza la fattispecie concreta è perfettamente sus-
clausola generale di cui al n. 3 dell’art. 2598 c.c. In sintesi: indub-
sumibile nella littera legis configurando un’ipotesi di infe- bia è la realizzazione di atti di concorrenza sleale, come tale
deltà patrimoniale seppur attuato secondo i canoni nor- non giustificabili da clausole statutarie in tema di concorrenza».
mativi indicati all’art. 2598 c.c., posta in essere dall’am-
(4) Per una ricostruzione sintetica delle problematiche inerenti
ministratore della compagine societaria che subisce il
gli illeciti civili generati da atti di concorrenza sleale ex art. 2598,
depauperamento e che è al contempo socio di quella n. 3, cc si veda la nota a Cass., Sez. III, 22 novembre 2006, n. 149
beneficiaria (4). di Tiraboschi, Brevi note in tema di storno di dipendenti quale at-
to di concorrenza sleale ex art. 2598, n. 3 c.c., in Riv. dir. ind.,
La decisione del Tribunale di Cosenza 2007, 129.
e le ragioni del proscioglimento (5) Cfr. Lunghini, Commento all’art. 2634 c.c., in Codice penale
commentato (a cura di) Dolcini, Marinucci, III, Milano, 2011,
All’esito della vicenda processuale descritta, il Tribu- (segue)

390 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . IN EVIDENZA

base all’opposta ricostruzione l’elemento di fattispecie Una diversa soluzione incorrerebbe nel divieto di ana-
sarebbe determinato in via esclusiva da un atto delibe- logia in malam partem. Le condotte contestate - con-
rativo ‘‘in senso tecnico’’ con cui si disponga dei beni clude pertanto il Tribunale - sono qualificabili in termini di
sociali (6). mera concorrenza sleale, integrando esclusivamente
Preme tuttavia precisare sul punto come il Tribunale un’ipotesi di responsabilità civile.
ha spostato l’attenzione direttamente sull’oggetto del-
l’atto dispositivo, senza indagare a fondo la natura giuri- La nozione di clientela: è un bene sociale

penale
dica da attribuire al medesimo e senza analizzare l’e- disponibile?
ventuale configurazione della condotta ex art. 2634 c.c.
nell’ipotesi di assunzione di obbligazioni a carico del pa- L’impianto argomentativo della sentenza in commen-
trimonio sociale (7). to ruota tutto intorno alla nozione di clientela che, se-
L’analisi si incentra, cosı̀, sull’individuazione dei carat- condo l’impostazione più diffusa nelle scienze economi-
teri che deve possedere un bene per essere - seguendo co-commercialistiche, dovrebbe essere ricondotta tra gli
il dictat della norma - ‘‘suscettibile di disposizione’’. Si ri- elementi costitutivi dell’avviamento. Questo è a sua vol-
tiene pacificamente che in tale novero vi rientrino i beni ta definito il complesso delle condizioni immateriali (es.
mobili, quelli immobili e anche qualsiasi altro bene su cui ubicazione, organizzazione, qualità tecniche e morali
l’ente possa esercitare un diritto o un potere dispositivo. del personale, esperienza accumulata, tradizione pro-
La questione si pone, quindi, anche riguardo alla duttiva, clientela, prestigio, ecc..), a fronte delle quali, è
clientela: può quest’ultima considerarsi, alla luce di tale
ampia nozione, un bene sociale disponibile e, come ta-
le, oggetto materiale della condotta di infedeltà patri- Note:
(segue nota 5)
moniale?
Il Tribunale - pur prendendo le mosse dalla nozione 7134 che definisce l’atto di disposizione come «qualsiasi atto tra-
di avviamento come coniata dalla dottrina e dalla giu- slativo di diritti sul bene aziendale o sui beni posseduti o ammini-
risprudenza civilistica (8), la quale ha precisato che i strati dalla società per conto di terzi. L’eventuale invalidità del-
beni senza consistenza economica come l’avviamento l’atto dispositivo non impedisce la commissione del reato». La
possono essere di interesse per i creditori in caso di falli- lettura estensiva proposta consente di allargare la risposta pe-
mento a fronte di una loro dispersione - se ne discosta nale a comportamenti di infedeltà patrimoniale posti in essere
richiamando un ormai consolidato indirizzo della giuri- dall’amministratore unico (prima estranei alla sfera di prensione
punitiva dell’abrogato art. 2631 c.c.) ed ogni altra attività di di-
sprudenza di legittimità. Tale orientamento della Supre-
sposizione del patrimonio sociale a prescindere da un atto di-
ma Corte in materia penal-fallimentare considera suffi- spositivo di natura consiliare o procedimentalizzato (in tal senso
ciente, ai fini della condotta distrattiva propria del rea- anche Masullo, Commento all’art. 2634 c.c., in Leggi penali
to di bancarotta fraudolenta, la mera utilizzazione dei complementari (a cura di) Padovani, Milano, 2007, 2460).
beni per finalità diverse da quelle inerenti l’oggetto so-
(6) In tal senso Sandrelli, Entra in scena la corruzione tra privati,
ciale o l’esercizio dell’impresa, sempre che tali rapporti in Guida al Diritto, 2002, 70 il quale ritiene che le disposizioni pa-
siano stati giuridicamente ed economicamente rilevan- trimoniali non precedute da un atto deliberativo in senso tecni-
ti (9). Da qui l’esclusione dall’ambito dell’incriminazione co siano estranee alla sfera d’incriminazione.
per bancarotta delle mere aspettative intese quali tra-
(7) Occorre segnalare che in dottrina si discute sul tema. Da un
sferimento di un’impresa all’altra di ordinazioni già rice- lato un certo orientamento nega l’estensione (cfr. Foffani, Le in-
vute e dei materiali necessari ad eseguirle in quanto fedeltà, in Il nuovo diritto penale delle società, AA.VV., Milano,
carenti della richiesta rilevanza giuridico-economi- 2002, 353), dall’altro si nota come tali obbligazioni, sia pur indi-
ca (10). rettamente, si traducano in una disposizione dei beni sociali
Tuttavia, la Suprema Corte non esclude che le con- che grava sul patrimonio in termini di costi economici (Militello,
dotte di sviamento della clientela e di storno di dipen- L’infedeltà patrimoniale (art. 2634 c.c.), in I nuovi reati societari:
denti possano assumere una qualche rilevanza penale. diritto e processo, (a cura di) Giarda, Seminara, Padova, 2002,
483).
Infatti, quando si tratti di società tali attività possono es-
sere qualificate secondo lo schema tipico dell’art. 223, (8) Cfr. Cass., Sez. I, 1 agosto 1995, n. 8470 e Cass., Sez. I, 23 lu-
n. 2 Ll. Fall. ove si tratti di operazioni dolose cui consegue glio 1969, n. 2774 le quali definiscono l’avviamento come la ca-
pacità di profitto di un’attività produttiva, ovvero quell’attitudine
il fallimento (11). Ciò nonostante, anche di fronte ad un
che consentiva al complesso aziendale di conseguire risultati
vero e proprio dissesto della compagine societaria (e
economici auspicabilmente migliori di quelli ottenibili da un uti-
non un mero depauperamento/impoverimento econo- lizzo isolato dei diversi componenti e fattori di produzione.
mico in capo alla stessa) la Corte chiarisce che la clien-
(9) La sentenza in commento cita una ricca giurisprudenza pro-
tela è, comunque, una mera aspettativa di reiterazione
veniente dalla Sezione V della Corte di cassazione che qualifi-
di rapporti contrattuali e quindi priva di rilevanza anche cava la distrazione come sviamento dalla funzione propria (Cfr.
rispetto alla condotta strettamente distrattiva della ban- tra le altre richiamate Cass., Sez. V, 8 marzo 2006, n. 9813, Cass.,
carotta fraudolenta e che i dipendenti di un’azienda Sez. V, 28 marzo 1985, e Cass., Sez. V, 26 ottobre 1993, n. 196456
non possono essere degradati a bene patrimoniale di che ai fini della bancarotta ritiene rilevante la stipula di un con-
cui disporre e su cui eventualmente operare uno svia- tratto di locazione per fini estranei all’azienda).
mento dalle funzioni proprie. (10) Cfr. Cass., Sez. V, 24 maggio 1982.
Il Tribunale di Cosenza sposa questa ricostruzione e la
(11) Si veda Cass., Sez. V, 16 dicembre 1998, n. 212613 secondo
ritiene sovrapponibile, in termini di principio, all’infedeltà
cui la nozione di operazioni dolose ex art. 223 n. 2 l. Fall. com-
patrimoniale avuto riguardo alla condotta dispositiva. In prende il comportamento degli amministratori che cagionino il
altri termini, non è configurabile un atto di disposizione dissesto con abusi o infedeltà nell’esercizio della carica ricoper-
della clientela o dei dipendenti da parte dell’ammini- ta, ovvero con atti intrinsecamente pericolosi per lo stato eco-
stratore di maggioranza. nomico-finanziario dell’impresa stessa.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 391


PENALE . IN EVIDENZA n

possibile attribuire al capitale economico un valore su- ducibile alla violazione dell’obbligo di fedeltà degli am-
periore al patrimonio netto contabile (12). ministratori che è l’abuso di posizione di costoro, cioè lo
Tuttavia non si tratta di una definizione ‘‘granitica’’, a sfruttamento delle qualità di amministratore per soddisfa-
fronte di una varietà di elaborazioni teoriche che si fon- re finalità proprie e contrastanti con quelle dell’ammini-
dano su distinzioni sia qualitative (13) che quantitati- strato (...). Si è preferito incentrare la condotta incrimina-
ve (14). ta sull’atto di disposizione, e ciò al costo di rilevanti lacu-
Ma è proprio dalla lettura ‘‘quantitativa’’ che si trae ne in tema di non solo di abusi di posizione, ma altresı̀ di
penale

un’osservazione interessante ai nostri fini, ovverosia da condotte omissive e di atti organizzatori» (20).
più parti si è criticata la possibilità di giungere ad una va- Fatta tale premessa, la conclusione maggiormente
lutazione autonoma dell’avviamento. coerente col principio di tassatività in materia penale
In sintesi si potrebbe dire - alla luce di tali rilievi - che
conduce ad interpretare l’elemento normativo-giuridi-
l’avviamento è una ‘‘qualità’’ dell’azienda che può cir-
co (21) ‘‘atto di disposizione’’ riferendosi al diritto di di-
colare solo insieme alla stessa.
sporre giuridicamente delle cose quale una delle
Ma, la rimproverabilità della condotta del Sig. M si
espressioni del diritto di proprietà descritto all’ art. 832
fonda non già nell’aver disposto dell’avviamento della
c.c. Si esprime, pertanto, un agire negoziale con effica-
S.r.l. di cui era amministratore ma, piuttosto, della cliente-
la della società ‘‘più antica’’. La precisazione non è af- cia reale ed obbligatoria rispetto ad atti giuridici volon-
fatto superflua dato che la medesima dottrina commer- tari posti in essere da un soggetto che agisce sui beni
cialistica che è pervenuta alla conclusione che l’avvia-
mento - inteso come plus valore derivante dal coordina-
Note:
mento dei fattori produttivi - non può avere circolazione
autonoma dall’azienda di cui è qualità, formula opposte (12) Si tratta delle definizione più diffusa nella scienza economi-
considerazioni in merito ai singoli fattori dell’avviamento ca coniata da Onida, Economia d’azienda, Torino, 1965, 659, il
medesimo. Si sottolinea come questi elementi - tra cui si quale specifica che si tratta di «condizioni che concorrono a
annovera la clientela - ben possano circolare in via giuri- conferire alla gestione una data redditività, in funzione della
dicamente autonoma rispetto all’azienda (15). quale può attribuirsi al capitale economico della stessa azienda,
Ricostruito il dibattito intorno alla nozione di avvia- un valore superiore al valore del ‘‘capitale di gestione’’ o ‘‘di li-
quidazione’’ o del capitale comunque determinabile in un bi-
mento e indirettamente a quello di clientela (il medesi-
lancio, stimando analiticamente i diversi componenti del patri-
mo discorso vale per i dipendenti quali espressione
monio, distintamente valutabili». Per un’ulteriore rassegna delle
‘‘umana’’ del fattore di produzione ‘‘lavoro’’), si passi definizioni sul concetto di avviamento si vedano tra gli altri Sas-
ora valutare l’impatto delle riflessioni svolte sulle compo- so, Avviamento d’impresa, in Dig. Disc. Comm., III, Torino, 301;
nenti economiche dell’azienda rispetto alla configurabi- Mella, Economia Aziendale, Torino, 1992; Bianchi Martini, Inter-
lità del reato di infedeltà patrimoniale. pretazione del concetto di avviamento. Analisi dei principali
La genesi storica dell’art. 2634 c.c. affonda le radici orientamenti della dottrina italiana, Milano, 1996; Romano, L’im-
nell’esperienza di Tangentopoli, ovvero nella scoperta pairment test dell’avviamento e dei beni intingibili specifici, Tori-
del nesso causale tra il reato di false comunicazioni so- no, 2007; Onesti, L’avviamento d’impresa: definizione, misurazio-
ne e rilevazione, ammortamento e svalutazione, in AA.VV., Le
ciali e quelli di corruzione ex artt. 318 e ss c.p. e nell’istan-
immobilizzazioni immateriali, Bari, 2000.
za di razionalizzazione dell’intervento punitivo rispetto al-
l’informazione societaria (16). Infatti, «attraverso una spe- (13) Nella scienza economica la ricostruzione qualitativa si fon-
da su due approcci diversi. Il primo ritiene che l’attitudine dell’a-
cifica disciplina ‘‘a monte’’, volta a contrastare gli abusi
zienda a generare sovraredditi futuri sia il suo avviamento men-
nella gestione sociale, si può evitare che si scarichino a
tre il secondo lo calcola come differenza tra il valore globale
valle - al momento in cui si occorre rendicontare l’attivi- dell’impresa e la somma algebrica dei valori correnti degli ele-
tà sociale - tutte le tensioni del delicato rapporto tra le- menti attivi e passivi che compongono il capitale d’impresa.
galità e impresa» (17).
(14) Queste teorie che prediligono la valutazione dell’avvia-
L’introduzione di tale fattispecie nell’ordinamento ita- mento basando l’indagine su aspetti prettamente quantitativi
liano - com’è noto - risale al D.Lgs. n. 61/2002, anche in concludono tutte nel senso dell’impossibilità di considerare l’av-
virtù di un’istanza armonizzatrice di matrice europea. Il viamento un oggetto di scambio e quindi un’entità compresa
panorama continentale, rispetto alla scelta sulle modali- nella sfera di disponibilità dell’azienda o dei suoi vertici.
tà di repressione delle condotte di infedeltà gestoria ap- (15) Tra gli altri Sasso, Avviamento, cit. 301.
pare attestato intorno a due modelli di riferimento: una
(16) Cfr. Musco, Masullo, I nuovi reati societari, Padova, 2007,
figura generale di infedeltà (la ‘‘tedesca’’ Untreue al §
199 e Militello, Infedeltà patrimoniale e corruzione nel futuro del
266 StGB), oppure una figura di amministrazione infedele diritto penale societario, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2000, 907.
calibrata sul contesto societario come quella francese
dell’abus des biens, du credit, des pouvoirs et des voix (17) Cfr. Foffani, L’infedeltà patrimoniale: verso una nuova fatti-
specie penale?, in Studi urbinati, 1994, 577.
(all’art. 425 n. 4 e 5 e art. 437 n. 3 e 4 della Legge sulle
società commerciali) o quella spagnola di administratiòn (18) Cfr. Masullo, Commento, cit., 2459.
desleal (18). (19) Cosi Infante, Lo storno, cit., 1352;
La precisazione di natura comparatistica trova la (20) Cfr. Infante, Lo storno, cit., 1352;
sua ragion d’essere nel fatto che il reato ex art. 2634
(21) Sul principio di tassatività nella manualistica per tutti si veda
c.c. rappresenta un unicum in quanto reato ‘‘tecnica-
Fiandaca, Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2010,
mente’’ societario per collocazione sistematica ma dai
83. Gli autori precisano altresı̀ che tale principio cardine del dirit-
tratti descrittivi tipici della categoria dei reati contro il to penale vincola da un lato il legislatore ad una descrizione il
patrimonio (il danno patrimoniale e l’atto di disposizio- più possibile precisa del fatto di reato e dall’altro il giudice ad
ne) (19). un’interpretazione che rifletta il tipo descrittivo cosı̀ come legal-
«Cosı̀ facendo si è altresı̀ esclusa quella ipotesi ricon- mente configurato.

392 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . IN EVIDENZA

altrui (22). La regola civilistica è, quindi, applicabile - tela non si realizza alcun atto dispositivo, mancando il re-
secondo i normali canoni ermeneutici - anche alla figu- quisito del trasferimento di posizioni contrattuali tra le en-
ra dell’amministratore di una società salvo i limiti dettati tità coinvolte (23). Questo - alla luce di quanto detto -
da leggi ed autonomia privata (definiti dalla disposizio- sembra essere il caso esaminato dalla sentenza in com-
ne con la locuzione ‘‘entro i limiti e con l’osservanza de- mento.
gli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico’’).
In altri termini, si è portati ad affermare che - laddove

penale
la società ceda i contratti in essere con la sua clientela Note:
ad un altro soggetto - si concretizza un atto dispositivo (22) Ancora Infante, Lo storno, cit., 1352 che non ritiene si possa
come precedentemente ricostruito: si dispone di un dirit- accogliere l’interpretazione di ‘‘atti dispositivi’’ ai sensi dell’art.
to, ovvero quello di eseguire o continuare ad eseguire 2634 c.c. come qualsiasi comportamento capace di incidere in
termini negativi sul patrimonio sociale.
contratti, se di durata, ed incassare il corrispettivo previ-
sto. Se invece, si pone in essere un mero storno di clien- (23) Del medesimo avviso Infante, Lo storno, cit., 1352;

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 393


PENALE . IN EVIDENZA n

Delitti contro la persona

Omicidio del tifoso laziale


in autogrill: per la Corte
penale

d’Appello è dolo eventuale


CORTE DI ASSISE DI APPELLO DI FIRENZE, 28 febbraio 2011 - Rel. Genovese - S.

Per negare la sussistenza del dolo eventuale, dopo aver accertato l’avvenuta previsione
dell’evento, che costituisce tratto comune tanto al dolo eventuale quanto alla colpa
con previsione, il giudice deve valutare nel suo complesso il quadro probatorio, al fine di
individuare elementi che dimostrino la sicura fiducia dell’imputato in ordine al non verifi-
carsi dell’evento, previsto come solo astrattamente possibile (nella fattispecie, la Corte
d’Appello ha riformato la sentenza di primo grado operando una diversa valutazione
del medesimo materiale probatorio che aveva indotto il giudice di prime cure a esclu-
dere la ricorrenza del dolo eventuale in favore del meno grave reato di omicidio colpo-
so aggravato dalla previsione dell’evento).

(Omissis). 4. Da accogliere, ad avviso della Corte, perché Il tema poi dell’assenza di un movente ‘‘razionale’’ nell’agi-
fondati, sono i motivi di appello del Procuratore della Re- re ipotizzato dell’imputato, preso in esame, invero, anche
pubblica, del Procuratore Generale e delle parti civili in da giudice di primo grado per escludere il dolo eventuale e
ordine all’intervenuta riqualificazione del fatto come omi- ravvisare la colpa con previsione, è stato invocato anche
cidio colposo aggravato dalla previsione dell’evento e con- nei motivi d’impugnazione proposti nell’interesse dell’im-
seguentemente sono da disattendere quelli formulati dai di- putato quale elemento distonico in relazione alla stessa
fensori degli imputati in punto di ritenuta sussistenza del- ipotesi della volontarietà dello sparo.
l’aggravante di cui all’art. 61 n. 3 C.P. Ma sul punto è da rilevare che la semplice non razionalità
La puntuale, completa disamina delle risultanze istruttorie del movente non è elemento in sé sufficiente a escludere
del processo effettuata nella motivazione della sentenza im- la volontarietà della condotta, potendo questa realizzarsi
pugnata consente di rimandare agevolmente a essa in rela- pur in presenza di un movente che, secondo un’analisi
zione a gran parte dei dati necessari al fine della ricostru- condotta comunque in tempo successivo, appaia non tene-
zione della vicenda, che possono dirsi in sostanza acquisiti re conto del rapporto tra costi/rischi e benefici, stante l’in-
e comunque non contestabili sulla scorta appunto della negabile possibilità che l’agire umano possa essere ispirato
condivisa valutazione effettuata dal giudice di primo grado anche da motivi istintuali o d’impeto.
dotto tale profilo delle risultanze processuali. E, nella specie, la causale del fatto è comunque ipotizzabile
Lo snodo, dunque, fondamentale della ricostruzione della e ravvisabile nella volontà di impedire comunque che l’au-
vicenda, dal quale sono discese le divergenti conclusioni a tovettura si allontanasse.
cui sono pervenuti il giudice di primo grado e, sotto diversi Quanto alla concreta entità della deviazione sul piano oriz-
profili, le parti appellanti, è costituito senza dubbio dalla zontale della traiettoria del colpo determinata dall’urto del
posizione assunta dallo S. allorché egli ebbe a esplodere il proiettile contro la rete metallica, che secondo la difesa del-
secondo colpo da sparo, quello che attinse, come è da rite- l’imputato sarebbe stata ben maggiore di quella ritenuta dal
nere ormai certo, prima la rete metallica posta tra le due giudice di primo grado, non appare, in effetti, essere stato
corsie autostradali, poi il vetro del finestrino posteriore si- possibile determinarla con precisione, per quanto emerso
nistro dell’autovettura al cui interno era il S. G. e infine lo dagli accertamenti tecnici espletati, tenuto conto dei dati,
stesso S. G.. non precisamente accertati, attinenti soprattutto alle esatte
Al riguardo chiare appaiono le deposizioni dei testi, (Omis- posizioni dello S. e dell’autovettura in cui era il S. e alla ve-
sis) lo stesso imputato ha finito poi per non escludere di locità di marcia di quest’ultima una volta partita.
aver potuto esplodere il colpo dopo essersi fermato a brac- Peraltro, ragionevole appare la conclusione del giudice di
cia tese. (Omissis). primo grado per cui tale deviazione nono potrebbe essere
Che, tuttavia, il colpo potesse essere stato esploso acciden- stata particolarmente incisiva, poiché l’impatto con la rete,
talmente dall’imputato è da escludere. per averne causato solo una minima estroflessione, doveva
La postura assunta era chiaramente indicativa di un inten- essere stato di entità molto modesta (il proiettile avrebbe
to dell’agente di mirare verso qualcosa nell’altra area di ser- solo in sostanza scortecciato il filo metallico).
vizio e quindi di utilizzare effettivamente l’arma. (Omissis). Comunque, sarebbe, in effetti, da ritenere, appunto in

394 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . IN EVIDENZA

considerazione di tale deviazione, di maggiore o minore poter desumere anche dalla circostanza che solo pochi
ampiezza, che, se non vi fosse stato l’impatto del proiettile giorni prima lo S. avesse ottenuto, nell’ultima esercitazione
contro la rete metallica, verosimilmente il S. non sarebbe di tiro, ottimi risultati.
stato colpito, in quanto l’autovettura neppure sarebbe stata Si tratta, tuttavia, di circostanza che appare assolutamente
attinta o il colpo avrebbe attinto la stessa in una posizione priva di effettivo significato nel senso ipotizzato, se si tiene
più arretrata. conto che l’imputato era un appartenente alle forze dell’or-
Ciò non implica, tuttavia, che il colpo non fosse diretto dine che, proprio in considerazione della sua normale espe-

penale
contro l’autovettura al cui interno era il S.. rienza nell’uso delle armi, è da ritenere che senz’altro sapes-
È emerso, infatti, che sul piano verticale il colpo era tale se che alla distanza a cui si trovava il veicolo (almeno 50
da essere destinato ad attingere il veicolo e non si spiega metri) non vi sarebbero state affatto possibilità di attingere
nella stessa prospettiva difensiva un puntamento della pi- il bersaglio avuto di mira con apprezzabile precisione, tenu-
stola all’altezza del veicolo, ma in direzione diversa da to conto dell’arma corta che impugnava, che avrebbe po-
quella in cui si trovava realmente il veicolo stesso, in tuto colpire con precisione solo a una distanza molto infe-
quanto tale condotta non avrebbe avuto neanche l’effica- riore (circa 25 metri).
cia intimidatoria che l’imputato ha in sostanza finito per Né è accreditabile un errore di percezione dell’effettiva di-
ammettere che aveva inteso attribuire al gesto. stanza, tenuto conto che l’imputato era persona bene a co-
D’altra parte, la circostanza che il colpo abbia attinto il noscenza per il servizio svolto di luoghi quale quello in cui
veicolo malgrado la deviazione è ben compatibile con il stava operando.
puntamento della pistola verso il veicolo e con l’esplosione Inoltre, proprio la presenza della rete metallica dinanzi a sé
del colpo all’indirizzo di esso, dovendo tenersi conto del avrebbe dovuto indurre l’imputato a rappresentarsi che il
tempo di reazione tra la percezione della posizione dell’au- colpo esploso sarebbe stato del tutto verosimilmente devia-
tovettura e del suo movimento e l’esplosione del colpo, ta- to per l’impatto del proiettile contro la rete stessa o che
le da far sı̀ che il colpo potesse essere idealmente direziona- comunque questa era un’eventualità certamente non im-
to verso la posizione in cui si trovava il veicolo all’atto del probabile, tale da poter fare assumere al colpo qualsiasi
puntamento della pistola, mentre lo stesso nel frattempo, traiettoria.
allorché il colpo fu esploso, se ne era già allontanato. In sostanza, la presenza della rete ulteriormente costituisce
Il dato in questione appare, dunque privo di significativo ri- fattore che porta a escludere che l’imputato potesse suppor-
lievo al fine di escludere la non intenzionalità dello sparo. re che con qualche probabilità egli avrebbe potuto attinge-
Condivisa, pertanto, la ricostruzione sin qui effettuata della re con precisione il bersaglio avuto di mira; né può seria-
vicenda dalla Corte di Assise di Arezzo, non può pervenir- mente ipotizzarsi che l’agente, pur mirando al veicolo in
si alla sua stessa conclusione in ordine alla ravvisabilità nel movimento, abbia potuto contare sul fatto che la deviazio-
fatto dell’elemento soggettivo colposo, sotto forma della ne causata dall’impatto contro la rete avrebbe evitato che
colpa con previsione dell’evento, ai sensi dell’art. 61 n. 3 il colpo attingesse l’abitacolo del messo.
C.P. E anche la circostanza, poi, che il colpo fu esploso allorché
In effetti, tale conclusione risulta essenzialmente fondata il veicolo era in movimento o stava proprio allora per par-
sulla considerazione del contesto lecito nel quale avrebbe tire è altro elemento che porta analogamente a escludere
operato l’imputato, per la finalità istituzionale perseguita detta conclusione.
inerente all’identificazione dei responsabili della pregressa Peraltro, l’esempio al quale si è fatto ricorso nella motiva-
aggressione. zione della sentenza impugnata relativo al caso del lancia-
Essa, tuttavia, non appare avere elementi ulteriori che la tore di coltelli che confidi di poter effettuare il lancio non
supportino, mentre plurimi sono quelli acquisiti che ap- mettendo in pericolo l’incolumità della persona che colla-
paiono smentirla. bora con lui nell’esibizione non si rivela pertinente nella
Al riguardo è stata presa in esame dal giudice di primo gra- fattispecie, come pure è stato condivisibilmente osservato
do una serie di indici che assumerebbero rilievo e che oc- anche nel corso della discussione, se si tiene conto che, di-
corre pertanto a tal punto passare in rassegna analitica- versamente che nel caso dell’esempio indicato o in quello
mente. di scuola che anche spesso si prospetta del provetto auto-
La visibilità, quindi la possibilità per lo S. di mirare effetti- mobilista che effettui manovre spericolate alla guida del
vamente al veicolo e in particolare alle ruote per arrestarne veicolo, non risulta in alcun modo che l’imputato avesse
la marcia, viene innanzitutto in rilievo. una pregressa esperienza in circostanze analoghe: dunque
Il dato è stato, tuttavia, recisamente contestato dal Pubbli- l’esplosione del colpo di pistola nell’occasione non poteva
co Ministero di primo grado nell’appello proposto e si è ri- che palesarsi allo stesso agente che come un mero, irre-
tenuto anche di prospettare un’eventuale integrazione sponsabile azzardo.
istruttoria rivolta a chiarire tale aspetto. Del resto, nella stessa motivazione della sentenza impugna-
La circostanza che le ruote del veicolo fossero visibili dalla ta si prospetta come ipotesi certamente possibile anche
posizione in cui si trovava lo S., come prospettato dal giu- quella che vedrebbe lo S. avere agito per una reazione
dice di primo grado, se anche dovesse ritenersi provata, su- quasi incontrollata, vedendo allontanarsi gli individui che
perando i rilievi critici del Pubblico Ministero, che appaio- auspicava di poter bloccare e identificare, tale da indurlo a
no comunque fondati, se si tiene conto che certezza non cercare di ottenere il risultato che si era prefissato a tutti i
vi è né quanto all’esatta posizione del veicolo, né quanto a costi, anche quello di uccidere.
quella dello S. al momento dello sparo, non appare, co- Certo, i precedenti di vita dell’imputato non porterebbero
munque, poter costituire elemento sul quale fondare un a ipotizzare che egli nella situazione data potesse essersi in-
convincimento dell’imputato di poter attingere sparando dotto a sparare per uccidere o a costo di uccidere, trattan-
effettivamente le ruote del veicolo per il rilievo assorbente dosi di persona che, per quanto emerso, effettivamente, co-
che sulla questione assumono altre considerazioni. me evidenziato nella motivazione della sentenza impugna-
In effetti, tale convincimento detto giudice ha ritenuto di ta, era tutt’altro che un fanatico delle armi e che nelle

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 395


PENALE . IN EVIDENZA n

operazioni a cui aveva partecipato in precedenza non ave- presi in esame non erano certamente di natura tale da po-
va mai tenuto condotte imprudenti o rischiose per l’inco- ter indurre in alcun modo una sicura fiducia nell’imputato
lumità altrui. in ordine al non verificarsi di un evento letale quale quello
Tali considerazioni hanno certamente inciso nella valuta- realizzatosi.
zione affettata dal giudice di primo grado, che lo ha indot- La colpa con previsione suppone senza dubbio gli elementi
to a concludere per l’assenza del dolo eventuale, ma appare essenziali della colpa, pertanto la negligenza, imprudenza o
trattarsi al riguardo pur sempre di dati generici ed equivoci, imperizia a carico dell’agente; l’essersi, dunque, l’evento ve-
penale

a cui non è possibile assegnare rilievo idoneo a sminuire i rificato malgrado la sua previsione per colpa dell’agente
menzionati dati obiettivi, che si pongono come indicativi implica che questo è incorso in un errore avendo errato
inequivocabilmente della sussistenza del dolo eventuale, in sull’efficacia, come si è detto, dei fattori impeditivi dell’e-
quanto tutti tali da rappresentare all’agente come probabile vento, pur a lui rappresentatosi.
o comunque niente affatto da escludere il verificarsi dell’e- Ma dell’esistenza di siffatti fattori impeditivi al verificarsi
vento in realtà occorso, in termini di non compatibilità dell’evento o di contromisure, come anche si dice, in gra-
con l’ipotesi della colpa con previsione. do di far sı̀ che l’evento non si verificasse non è dato nel
Dunque, i dati esaminati, contrariamente a quanto valuta- caso di specie in alcun modo di valutare la ricorrenza.
to dal giudice di primo grado, attese le premesse indicate Del resto, la valutazione al riguardo, perché possa essere
in ordine alla ricostruzione dell’episodio, non si pongono fatta con la necessaria completezza, postula in sostanza
su un piano di equivalenza o indifferenza rispetto alle due pressoché inevitabilmente che la rappresentazione soggetti-
ipotesi astrattamente prospettabili, relativa l’una alla ricor- va avuta dalla vicenda sia prospettata dallo stesso agente,
renza del dolo eventuale, l’altra a quella della sola colpa mentre nella specie essa risulta tanto più problematica per
con previsione, di tal che debba privilegiarsi l’ipotesi della il fatto stesso che l’imputato non abbia in alcun modo egli
colpa con previsione, più favorevole all’imputato, in osse- stesso prospettato di avere esploso volontariamente il se-
quio al disposto dell’articolo 533, comma 1, C.P.P. per cui condo colpo di pistola, cosı̀ consentendo una valutazione
‘‘il giudice pronuncia sentenza di condanna se l’imputato del suo comportamento nei termini indicati.
risulta colpevole del reato contestato al di là di ogni ragio- Pertanto, l’imputato deve essere dichiarato colpevole del
nevole dubbio, essi portando invece a concludere per la ri- reato di omicidio volontario ascrittogli, in accoglimento
correnza della ipotesi del dolo eventuale. degli appelli del Pubblico Ministero di primo grado, del
‘‘Tutto è dubbio’’, è stato affermato dalla difesa dell’impu- Procuratore Generale e delle parti civili, e devono essere
tato, nella vicenda per cui è processo. respinti gli appelli dei difensori dell’imputato in punto di
Ma, se è pur vero che vi sono variabili che, come si è dato affermazione della responsabilità. (Omissis).
atto, non è stato possibile con precisione determinare at- Meritevole di accoglimento appare, invece, il motivo di
traverso l’istruttoria espletata, malgrado i complessi appro- appello proposto nell’interesse dell’imputato relativo al
fondimenti di carattere anche tecnico effettuati con dovi- mancato riconoscimento della diminuente di cui all’artico-
zia nel corso del procedimento, sin dalle preliminari inda- lo 442 codice procedure penale. (Omissis).
gini, i dati oggettivi acquisiti, come si è in precedenza rile- Con le già riconosciute attenuanti generiche e la dimi-
vato, paiono risolutivi al fine dell’inquadramento giuridico nuente indicata, riqualificato giuridicamente il fatto secon-
della vicenda stessa. do l’originaria contestazione, deve seguire pertanto rideter-
Non reputandosi necessario ripercorrere l’ampia casistica minazione della pena nei confronti dell’imputato nella mi-
giurisprudenziale richiamata diffusamente nella motivazio- sura che, tenuti presenti i criteri tutti di cui all’articolo 133
ne della sentenza impugnata e negli atti d’impugnazione codice penale, si stima equa di anni nove mesi quattro di
proposti, basti rilevare che la giurisprudenza di legittimità reclusione, secondo il seguente calcolo: pena base anni 21
appare orientata ormai costantemente nel delineare come di reclusione, ridotta ad anni 14 di reclusione per atte-
caratteristica del dolo eventuale la rappresentazione della nuanti generiche e ad anni 9 mesi 4 di reclusione per la
concreta possibilità della realizzazione del fatto, con accettazione diminuente del rito abbreviato.
del rischio (e, quindi, volizione) di esso, e come caratteristica Inverto, la determinazione della pena base nel minimo e il
della colpa con previsione, invece, la rappresentazione del- riconoscimento nella massima estensione delle attenuanti
la astratta possibilità della realizzazione del fatto, accompagnata generiche appaiono fondati in relazione alle caratteristiche
dalla sicura fiducia che in concreto esso non si realizzerà (quin- ravvisate dell’elemento soggettivo del reato alle condizioni
di, non-volizione). soggettive dell’imputato e alla sua genere corretta antece-
Appunto avuto quindi riguardo a tale rigorosa linea di de- dente condotta di vita di appartenente alle forze dell’ordi-
marcazione, gli elementi tutti considerati e in precedenza ne. (Omissis).

Il commento
di Andrea Giliberto

La Corte d’Assise d’Appello di Firenze ha ritenuto sussistente il dolo eventuale sulla base dei medesimi
risultati istruttori sui quali la Corte d’Assise di Arezzo aveva fondato la colpa con previsione. La pronun-
cia offre l’occasione per un’ulteriore riflessione attorno a una delle coppie concettuali più dibattute e
incerte della dogmatica penalistica, muovendo proprio dal puntuale raffronto tra gli iter argomentativi
delle due sentenze.

396 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . IN EVIDENZA

La vicenda (*) l’autostrada»; «avevo alzato il braccio non per puntare


l’arma ma nella mimica del gesto di chi vuol far fermare
I fatti sono noti (1). L’11 novembre 2007 l’imputato L.
una persona che fugge» (5). La tesi di S. è sempre stata
S., agente della Polizia Stradale in servizio, ha cagionato
quella dell’involontarietà dello sparo.
la morte del tifoso laziale G. S. esplodendo un colpo di
3. La traiettoria di tiro. L’istruttoria ha accertato che il
pistola contro la vettura con la quale quest’ultimo, con
proiettile mortale è stato deviato dalla rete metallica si-
altri quattro amici, stava percorrendo la corsia di acce-
tuata tra le due carreggiate, ma non ha potuto accer-

penale
lerazione di un’area di servizio autostradale allontanan-
dosi dal luogo ove sino a pochi istanti prima era stato tare con precisione né la posizione di S. né quella del-
protagonista di una rissa con alcuni tifosi avversari, rissa l’auto. Tuttavia entrambe le Corti hanno ritenuto dimo-
interrotta proprio dall’intervento di due volanti della Stra- strata una lieve deviazione sul piano verticale e una più
dale presenti nell’area di servizio della carreggiata op- consistente deviazione su quello orizzontale (6), collo-
posta. In particolare, dopo essersi accorti della rissa, gli cando il punto ideale di impatto circa 20cm più in basso
agenti avevano azionato la sirena ed esploso un colpo e almeno un metro più indietro (7).
di pistola in aria al fine di palesarsi e interrompere le vio- 4. La visibilità. In entrambe le pronunce è dato per cer-
lenze; successivamente, poiché i tifosi coinvolti si erano to che l’imputato, in virtù della sua collocazione sopraele-
precipitati alle rispettive autovetture per darsi alla fuga, vata, fosse in grado di vedere integralmente la vettura (e
uno degli agenti, l’imputato, aveva comunicato al per- pertanto che fosse in grado di mirare alle ruote).
sonale dell’area di servizio opposta di rilevare i numeri di 5. L’abilità balistica. La Corte d’Assise ha valorizzato
targa, e si era poi messo a correre parallelamente al per-
corso delle auto, salvo fermarsi dopo alcune decine di
metri, assestarsi con l’arma d’ordinanza in pugno ed Note:
esplodere un secondo colpo di pistola in direzione del-
(*) Nelle more della stesura del presente lavoro, la Suprema Cor-
l’auto ove si trovava la vittima G.S., che, attinta al collo,
te di Cassazione ha confermato la condanna inflitta in appello.
moriva sul colpo. L’auto proseguiva poi fino all’uscita Le motivazioni non sono tuttavia note alla data (2 marzo 2012)
successiva (Arezzo), dove veniva raggiunta da altra pat- di consegna della presente nota per la stampa, e pertanto non
tuglia e dall’ambulanza che era stata nel frattempo se ne potrà tener conto ai fini dell’analisi.
chiamata. L’imputato e il suo collega di volante, inverti-
(1) Per una più dettagliata ricostruzione della vicenda sia con-
ta la marcia al casello successivo, si fermavano prima al- sentito rinviare alla sentenza di primo grado, Assise Arezzo, 7 set-
l’autogrill e poi raggiungevano l’uscita di Arezzo dove tembre 2009, pubblicata integralmente su penalecontempora-
apprendevano del decesso di G.S. (2). neo.it.
L.S. è stato cosı̀ rinviato a giudizio per rispondere di
(2) Cfr. in particolare, nella sentenza di primo grado, pagg. 3-11,
omicidio volontario. nonché 71-73, queste ultime riportate in questa Rivista, 12, 2009,
Appare utile illustrare gli indici fattuali dalla cui descri- 1239, e riassunte nella successiva nota di Beduschi, Omicidio del
zione il Giudice di prime cure ha poi dedotto l’insussisten- tifoso laziale in autogrill: dolo eventuale o colpa con previsio-
za dei presupposti soggettivi del reato ascritto, derubri- ne?, ivi, 1242.
cando cosı̀ il titolo sanzionatorio a quello di omicidio col- (3) Pag. 15.
poso aggravato dalla previsione dell’evento. La senten-
za in commento, infatti, ha ritenuto «puntuale e comple- (4) Per questa e per le successive citazioni dalla sentenza di pri-
mo grado, cfr. la ricostruzione riassuntiva svolta ivi a pagg. 71-
ta» la «disamina delle risultanze istruttorie del processo ef-
73.
fettuata nella motivazione della sentenza impugnata»,
potendo cosı̀ «rimandare agevolmente ad essa in rela- (5) Pag. 13 sent. primo grado. Si noti, incidentalmente, che la ri-
zione a gran parte dei dati necessari al fine della rico- levante ‘‘deviazione’’ tra il movente dichiarato e l’azione com-
piuta è stata valorizzata dalle parti e dalle Corti sia al fine di
struzione della vicenda» (3).
escludere la volontarietà dello sparo (che sarebbe partito acci-
1. La posizione di tiro. Lunga parte dell’istruttoria era dentalmente, secondo le prime dichiarazioni di S.) sia, il che rile-
stata dedicata ad accertare quale fosse l’esatta posizio- va ai nostri fini, come indizio per accertare o escludere la pre-
ne corporea di S. al momento dello sparo: l’imputato senza di dolo eventuale (cfr. amplius infra).
aveva infatti in un primo tempo dichiarato che il secon-
(6) Precisamente: «il colpo esploso ha impattato contro la rete
do colpo, quello fatale, gli fosse partito accidentalmen- ... ed e‘ stato deviato sulla propria sinistra attingendo la vettura
te mentre correva; poi, con il perfezionarsi dell’istruttoria, ... in un punto della corsia di accelerazione collocabile in una
aveva rettificato le proprie dichiarazioni «non escluden- posizione di spazio di qualche metro dal punto di partenza dal
do di aver potuto esplodere il colpo dopo essersi ferma- parcheggio ove si trovava in sosta ...; escludendo idealmente la
to a braccia tese». La posizione è stata cosı̀ accertata: deviazione, e prendendo in considerazione quindi la traiettoria
«in prossimità del tombino n. 6, ..., fermo, si è trattenuto ideale del proiettile considerando quali punti fermi l’epicentro di
una quantità di tempo non esattamente individuabile fuoco e il punto in cui il proiettile è sicuramente transitato per
ma certamente apprezzabile, con una o più probabil- avere impattato sulla rete, ne consegue che il proiettile avreb-
be intersecato la corsia di accelerazione in prossimità della fine
mente tutte e due le braccia tese, e le mani unite (Omis-
del parcheggio; dato l’andamento leggermente in discesa del-
sis), e molto probabilmente le gambe più o meno leg- la corsia di immissione, il punto ove la vettura sarebbe stata at-
germente divaricate, sı̀ da dare a coloro che lo osserva- tinta dal proiettile nella sua traiettoria ideale, e quindi non de-
vano l’impressione che fosse in fase di puntamento» (4). viata, dovrebbe essere collocato correlativamente più in basso
2. Le dichiarazioni rese nell’immediatezza dei fatti (il rispetto a quello in cui è stata concretamente colpita» (sent. pri-
movente). L’imputato, pur variando la descrizione della mo grado, pag. 73).
propria condotta, ha sempre mantenuta ferma l’indica- (7) L’incertezza sull’ampiezza della deviazione sul piano orizzon-
zione delle proprie finalità: «era mia intenzione almeno tale ben si percepisce dalle conclusioni difensive in secondo
annotare il numero di targa per poi avvisare i miei colle- grado (pag. 14), dove si afferma che essa potrebbe invece
ghi in modo che potessero fermare l’autoveicolo lungo consistere in alcune decine di metri (da 12 a 30).

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 397


PENALE . IN EVIDENZA n

molto «la circostanza che solo pochi giorni prima lo S. circostanza che [l’imputato] quel rischio lo abbia debita-
avesse ottenuto, nell’ultima esercitazione di tiro, ottimi ri- mente valutato e accettato», dovendosi pertanto ‘‘rite-
sultati» (8) e che pertanto si potesse sentire particolar- nere che le cose si siano svolte secondo quello che ap-
mente abile al tiro. La Corte d’Appello ritiene invece tale pare il loro corso normale [ossia quello della disgrazia ac-
circostanza «assolutamente priva di effettivo significa- cidentale, ndr]» (17); 2. radicale eccentricità del fine col-
to» (9). Si noti tuttavia che l’arma usata, una pistola Be- laterale (l’eventuale morte di uno dei ragazzi) rispetto al
retta cal. 9 Parabellum, è in grado di colpire con preci- fine principale (la loro identificazione) (18).
penale

sione solo entro 25-30m, mentre l’auto della vittima si tro-


vava a circa 50m. La motivazione del secondo grado
6. La storia personale dell’agente. L’imputato viene
descritto come «un normale agente di polizia, in servizio La Corte d’Assise d’appello di Firenze, dopo aver moti-
dal 1995, senza aver mai dato luogo a rilievi di sorta, ... vatamente (19) escluso l’involontarietà dello sparo (20),
tutt’altro che un fanatico delle armi» (10). afferma che ‘‘lo snodo fondamentale della vicenda è
Sulla base di questi medesimi rilevi fattuali e di questi costituito dalla posizione assunta dallo S. allorché egli eb-
medesimi indici, la Corte d’Assise di Arezzo ha condan- be a esplodere il secondo colpo’’ (21). La Corte pone la
nato S. a titolo di omicidio colposo aggravato dalla pre- postura dell’imputato al centro della propria indagine,
visione dell’evento, mentre la Corte d’Assise d’appello conferendogli un’importanza cruciale e nuova. Nuova
di Firenze ha riconosciuto la sussistenza del dolo even- perché in primo grado essa era servita solo a escludere
tuale condannando l’imputato per il più grave delitto di l’involontarietà dello sparo, restando indifferente sul piano
omicidio volontario (11). dell’opzione dolo-colpa (22), mentre qui viene eletta a
I diversi iter argomentativi seguiti dalle due pronunce fondamento dell’imputazione dolosa. Cruciale perché la
rivelano l’adesione delle due Corti a due differenti mo- Corte, muovendo dall’accertamento della postura, ope-
delli definitori dell’istituto del dolo eventuale (12), e si of- ra un ragionamento schiettamente ‘‘in negativo’’ (23), va-
frono come spunto ed esempio per la breve riflessione
che, nelle pagine che seguono, si cercherà di sviluppare
intorno a questo tema «divenuto tra i più attuali che il Note:
panorama penalistico presenta» (13).
(8) Pag. 20, sent. in commento.
(9) Ibidem.
La motivazione del primo grado
(10) Pag. 133, sent. primo grado.
Sinteticamente riassumendo (14), il giudice di prime
(11) Si osservi tuttavia la ridotta differenza tra le pene irrogate
cure aveva ritenuto di escludere il dolo sulla base della
(solo tre anni: sei anni in primo grado, nove e quattro mesi in se-
non univocità degli indici che potevano far propendere condo), specie se raffrontata alle cornici edittali dei due reati
per la sua sussistenza. Quanto alla rappresentazione, la (come noto il massimo dell’omicidio colposo ‘‘dista’’ ben sedici
Corte d’Assise ‘‘non sembra rinvenire particolari proble- anni dal minimo dell’omicidio volontario).
mi nel concludere che ... l’imputato non poteva non
(12) É metodologicamente opportuno precisare sin d’ora che
rendersi conto del rischio di cagionare l’evento leta- nel caso di specie nessun dubbio può sollevarsi né in ordine alla
le’’ (15), ciò in ragione sia dell’obiettivo elevato grado di sussistenza del nesso causale (cfr. pag. 16 sent. primo grado), né
pericolosità della condotta tenuta, sia dell’attività pro- in ordine alla sussistenza di un grave coefficiente di colpa (ivi,
fessionale dell’imputato che conferma la validità di tale pag. 135 s.), i quali elementi costituiscono evidentemente un
regola comune di esperienza. La prova difetta invece prius logico e normativo alla necessità di accertamento di un
quanto all’elemento volitivo. La Corte esclude la sussi- (diverso) coefficiente soggettivo.
stenza della volontà omicida, seppur nella più lieve for- (13) Cosı̀ Prosdocimi, Dolus eventualis. Il dolo eventuale nella
ma del dolo eventuale, valorizzando il movente dell’a- struttura delle fattispecie penali, Milano, 1993, VIII.
zione (fermare e identificare gli occupanti dell’auto) e (14) E rinviando per il resto alla più approfondita analisi di Bedu-
osservando che «appare veramente arduo ipotizzare schi, cit., 1242 ss..
che un risultato del genere il poliziotto in servizio S. voles-
(15) Beduschi, cit., 1244.
se perseguirlo con pervicacia e accanimento tali da far-
gli accettare il rischio che la condotta a tal fine funzio- (16) Pag. 126 sent. primo grado.
nale potesse cagionare la morte di taluno degli occu- (17) Ibidem.
panti» (16). In tale direzione depongono, secondo il giu-
(18) Pagg. 130 ss., sent. primo grado.
dice di prime cure, gli indici sopra enumerati: il fatto che
S. avesse integrale visibilità dell’auto della vittima, e che (19) Pag. 17 sent.
la traiettoria ideale dello sparo qualora non deviata (20) La tesi che il colpo fosse partito accidentalmente era stata
avrebbe attinto l’auto in un punto più basso, rende plau- riproposta da uno dei difensori dell’imputato in una prospettiva
sibile che l’imputato mirasse alle ruote e non all’abitaco- in realtà del tutto diversa: non si sosteneva più la (invero insoste-
lo; inoltre, l’intenzione da questi espressa appare coeren- nibile) tesi dello ‘‘sparo in corsa’’, bensı̀ dello sparo accidental-
mente esploso «mentre [S.] puntava [la pistola] solo per incutere
te con tali dati e con la postura di puntamento riferita
timore,... non essendosi reso conto, correndo concitatamente
da più testimoni; in ultimo, la storia personale di S. e il
..., che l’arma non era più in sicurezza», ciò al fine di escludere
contesto di attività lecita in cui si è realizzato il fatto ren- la ricorrenza dell’aggravante ex art. 61, n. 3, c.p. (pag. 12 sent.).
dono implausibile una ricostruzione diversa. La Corte
(21) Pag. 15 sent.
d’Assise di Arezzo giunge dunque a escludere la sussi-
stenza dell’elemento volitivo del dolo eventuale sulla ba- (22) Non essendo possibile determinare con precisione a che
se del seguente duplice rilievo: 1. «mancanza di indici cosa l’imputato stesse mirando
inequivoci - tali cioè da garantire il raggiungimento della (23) «La conclusione della Corte d’Assise ... non appare avere
certezza aldilà di ogni ragionevole dubbio - in ordine alla elementi ... che la supportino» (pag. 20 sent.).

398 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . IN EVIDENZA

gliando ciascuno degli ulteriori elementi in ragione della dell’astratta possibilità della realizzazione del fatto» (33).
sua capacità di mettere in discussione l’assunto di base, Il rischio rappresentatosi all’imputato era palese e grave,
che appunto l’imputato abbia mirato e sparato in direzio- e non vi era alcun elemento impeditivo «tale da poter
ne dell’auto della vittima. Cosı̀ la deviazione del proiettile, indurre in alcun modo una sicura fiducia nell’imputato in
anche supponendola ampia, diviene irrilevante poiché ordine al non verificarsi di un evento letale quale quello
«ciò non implica che il colpo non fosse diretto contro l’au- realizzatosi» (34). Il giudice d’appello sembra pertanto
tovettura» (24). La visibilità «non appare poter costituire
aver ragionato muovendo dalla gravità e irragionevolez-

penale
elemento sul quale fondare un convincimento dell’impu-
za della condotta dell’imputato, per poi escludere siste-
tato di poter attingere sparando effettivamente le ruo-
maticamente che gli elementi rinvenuti dall’istruttoria
te» (25). La pregressa esercitazione di tiro, che secondo la
Corte d’Assise avrebbe reso l’imputato maggiormente fossero idonei ad escludere la sussistenza del dolo. In al-
confidente nelle proprie capacità, «appare assolutamen- tre parole, l’imputato non poteva non aver accettato il
te priva di significato» poiché ‘‘è da ritenere che l’imputa- rischio dell’evento morte. Passaggio chiave, in proposito,
to senz’altro sapesse che alla distanza a cui si trovava il si individua ove la Corte, negata rilevanza a determinati
veicolo ... non vi sarebbero state affatto possibilità di attin- indici, si concentra su quelli che ritiene assumano «rilievo
gere il bersaglio ... con apprezzabile precisione’’ (26). La assorbente» (35). Per tutti questi indici (le esercitazioni di
stessa presenza della rete tra le due carreggiate «costitui- tiro, la percezione della distanza, la presenza della rete),
sce fattore che porta a escludere che l’imputato potesse il ragionamento del giudice appare infatti sussumibile
supporre che con qualche probabilità egli avrebbe potu- sotto un modello di latente doverosità: in quanto «appar-
to attingere con precisione il bersaglio» (27). tenente alle forze dell’ordine, ... è da ritenere che sen-
All’esito di tale iter logico-argomentativo, la Corte af- z’altro sapesse»; «l’imputato era persona ben a cono-
ferma che tali «dati obiettivi ... si pongono come indicativi scenza, per il servizio svolto, di luoghi qual[i] quello in cui
inequivocabilmente della sussistenza del dolo eventuale,
stava operando»; «[la presenza della rete] avrebbe do-
in quanto tutti tali da rappresentare all’agente come pro-
vuto indurre l’imputato a rappresentarsi [l’eventualità
babile o comunque niente affatto da escludere il verifi-
della deviazione]» (36). La Corte d’Appello ha quindi rile-
carsi dell’evento in realtà occorso, in termini di non com-
patibilità con l’ipotesi della colpa con previsione» (28). vato la sussistenza del dolo eventuale sulla base di indici
«tutti tali da rappresentare all’agente come probabile o
comunque niente affatto da escludere il verificarsi del’e-
Le Corti a confronto: le rationes decidendi
vento in realtà occorso, in termini di non compatibilità
Nel definire il dolo eventuale e distinguerlo dalla col- con l’ipotesi della colpa con previsione» (37).
pa con previsione, la Corte aretina aveva fatto leva sul
criterio della c.d. accettazione volontaria del rischio di
verificazione di eventi lesivi (29). Il giudice aveva infatti Note:
in un primo tempo accertato la sussistenza in capo al-
l’imputato dell’elemento rappresentativo (in altre paro- (24) Con una curiosa inversione, il Giudice pare voler sostenere
che la traiettoria ideale (sulla cui volontarietà non si era mai di-
le, del fatto che l’imputato non poteva non rendersi
scusso in prime cure) fosse essa stessa errata, e che l’imputato
conto del rischio di cagionare l’evento letale), ma non
avesse voluto invece colpire l’autovettura e che tuttavia, per
riteneva che ciò fosse ancora sufficiente per accertare imperizia balistica, avesse mirato troppo indietro. Per l’iter logico
il dolo eventuale, sul presupposto che l’elemento rap- seguito cfr. pag. 19 sent..
presentativo costituisca fattore comune tanto al dolo
(25) Pag. 20 sent.
eventuale quanto alla colpa con previsione. Anche la
colpa con previsione richiede infatti la sussistenza di una (26) Pagg. 20 s. sent.
rappresentazione al momento del compimento dell’a- (27) Pag. 21 sent.
zione (30). È allora il momento volitivo-deliberativo (31) (28) Pag. 22 sent.
che consente di discernere tra le due figure, consisten-
do il dolo eventuale nel bilanciamento tra la possibile (29) Diffusamente sul punto Beduschi, cit., 1243.
lesione del bene protetto e l’interesse perseguito, bilan- (30) Letteralmente l’art. 61, n. 3, c.p. parla infatti di ‘‘previsione
ciamento nel quale il primo termine viene consapevol- dell’evento’’. Sul punto leggasi Prosdocimi, Dolus, cit., 28 s..
mente subordinato al secondo. Ed è proprio con riferi- (31) Per una breve analisi della crescente attenzione dedicata
mento a tale ‘‘seconda colonna’’ della struttura del do- all’elemento volitivo dalla recente giurisprudenza, cfr. Fiandaca,
lo che la Corte aveva negato di poter raggiungere la Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, tra approc-
certezza della sua sussistenza: muovendo da considera- cio oggettivizzante-probatorio e messaggio generalpreventivo,
zioni legate al contesto lecito dell’attività di S., nonché in penalecontemporaneo.it.
dal movente di perseguimento dei fini istituzionali a lui (32) Tale argomento richiama la c.d. seconda formula di Frank:
propri, la Corte aveva escluso la sussistenza della deli- sussiste il dolo eventuale quando il reo abbia agito ‘‘costi quel
berazione dolosa notando che questa sarebbe stata che costi’’, ovvero ‘‘anche a costo di cagionare l’evento’’. L’e-
eccentrica se non addirittura contraria ai desideri del- vento deve quindi essere considerato dal reo come prezzo (ma-
l’agente (32). gari estremo ma) accettabile per il perseguimento dei propri fini.
Del tutto diversa la motivazione della Corte d’Appello (33) Pag. 23 sent., corsivi aggiunti. Passaggio ripreso da Cass. n.
fiorentina. L’indagine del giudice si focalizza sul momen- 28231/2009, dejure, mass. in Riv. pen., 2009, 11, 1267.
to rappresentativo, e in particolare sulla tipologia e sul (34) Ibidem.
grado del rischio palesatosi al reo: «caratteristica del do-
(35) Pag. 20 sent.
lo eventuale [è] la rappresentazione della concreta pos-
sibilità della realizzazione del fatto, ...; caratteristica della (36) Ibidem.
colpa con previsione, invece, [è] la rappresentazione (37) Pag. 22 sent., corsivo aggiunto.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 399


PENALE . IN EVIDENZA n

(segue): i fondamenti dogmatici ni di accertamento (parla però di ‘‘accertabilità processuale


come indice di validità’’ Demuro, Il dolo. II. L’accertamento, Mi-
Le due decisioni appaiono pertanto specchio quanto lano, 2010, 152).
mai esemplificativo di due diversi indirizzi ermeneutici (40) Tra gli altri: Eusebi, In tema di accertamento del dolo: con-
che sulla distinzione tra dolo eventuale e colpa con pre- fusione fra dolo e colpa, in Riv. int. dir. priv. proc., 1987; Pagliaro,
visione si alternano e si contrappongono (e talora reci- Principi di diritto penale - parte generale, Milano, 2003.
procamente si contaminano) nella storia della dogmati-
(41) ‘‘L’evento è intenzionale, e quindi si ha dolo, quando il sog-
penale

ca penalistica. getto avrebbe agito egualmente anche se avesse previsto l’e-


Un primo indirizzo, cui pare richiamarsi la sentenza di vento come conseguenza certa del proprio operare’’ (sintetizza
primo grado, valorizza la centralità dell’elemento voliti- cosı̀ Cocco, Gli insuperabili limiti del dolo eventuale. Contro i
vo, identificando l’elemento rappresentativo nel «sub- tentativi di flessibilizzazione, in Resp. civ. e prev., 2011, 10, 1949).
strato razionale in virtù del quale la decisione di agire si (42) Per tutti Gallo, Il dolo, oggetto e accertamento, in Studi Ur-
pone in correlazione con il fatto inteso nella sua unitarie- binati, Milano, 1951-1952.
tà, cosı̀ giustificando il riconoscimento di una scelta real-
(43) Dolo eventuale si avrebbe pertanto quando, malgrado la
mente consapevole, idonea a fondare la più grave for- previsione, una persona si determina all’azione, accettando il ri-
ma di colpevolezza» (38); per aversi dolo eventuale sa- schio implicito nel verificarsi dell’evento; colpa con previsione si
rebbe pertanto necessario individuare, nel percorso psi- avrebbe, invece, quando l’agente ha successivamente escluso
chico dell’agente, un momento deliberativo in termini di dalla propria coscienza la possibilità che l’evento in concreto si
consenso o perlomeno di indifferenza rispetto alla lesio- verifichi. Critica il fondamento normativo di tale teoria Prosdoci-
ne del bene giuridico. Il sostegno a tale teoria si diversifi- mi, Dolus, cit., 28 s., affermando che ‘‘la previsione dell’evento
ca poi dal punto di vista dell’accertamento (39): per ta- deve sussistere al momento della condotta [e] non dev’essere
sostituita da una non-previsione o contro-previsione’’. Cfr. an-
luni (40) il dolo si proverebbe mediante la c.d. prima for-
che De Francesco, Dolo eventuale e colpa cosciente, in Riv. int.
mula di Frank (41); altri (42), all’opposto, finiscono per
dir. priv. proc., 1988, 136; Prosdocimi, sub artt. 43/A), 47 A) e 48,
dedurre la volizione dalla stessa previsione dell’even- in Dolcini-Marinucci (a cura di), Codice penale commentato,
to (43). In giurisprudenza, sin dalla nota pronuncia a Se- Milano, 2010, 500 ss.
zioni Unite del 1991 (44), hanno a lungo prevalso letture
(44) Cfr. Cass., Sez. Un., 6 dicembre 1991, in Giust. pen., 1992, II, 391.
del concetto di accettazione del rischio, del reato, co-
me costo o prezzo dell’azione (45); anche la manualisti- (45) Peraltro la distinzione tra dolo e colpa viene individuata at-
ca, dal canto suo, si attesta su analogo lessico (46). Pe- traverso l’impiego di parametri anche piuttosto diversi. Tra le di-
verse coppie di criteri: la concreta ovvero astratta previsione
raltro, anche chi da ultimo ha plaudito la riaffermazione
dell’evento; la presenza di dubbio ovvero di ‘‘sicura fiducia’’ in
di principi espressamente volontaristici, ha richiamato ordine al suo non verificarsi; la realizzazione o meno di controat-
l’attenzione sul ‘‘problema [di] come rendere operativa, tività rispetto all’evento ulteriore; il contesto lecito o illecito del-
nel processo, la formula di Frank, e quindi come ... evita- l’attività principale. Per un’analisi di alcuni di questi indici cfr.
re ... di appiattire l’accertamento del dolo su schemi di Prosdocimi, Dolus, cit., 42 ss., per il quale il dolo eventuale sareb-
rischio estranei a indagini psicologiche’’ (47): ben diver- be configurabile solamente nei casi di vera e propria delibera-
so appare infatti parlare di ‘‘intenzione’’, ‘‘volontà psi- zione in favore della lesione del bene protetto (solo cosı̀ ‘‘l’even-
chica’’, ‘‘scelta’’, ‘‘indifferenza’’, ‘‘deliberazione’’ o to collaterale appare ... all’agente ‘secondo l’intenzione’’’ (ivi,
‘‘decisione orientata’’, espressioni che vengono talora p. 33). Più recentemente cfr. Demuro, cit., 247 ss. nonché 451 ss.
indebitamente accostate da un inopportuno sincretismo (46) Ex plurimis, e pur con diverse impostazioni: Fiandaca-Musco;
giurisprudenziale (48). Marinucci-Dolcini (pur con alcune puntualizzazioni); Mantovani.
Un secondo indirizzo (49) assume connotati viceversa (47) Cfr. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricetta-
del tutto oggettivistici, ancorati alla considerazione del ri- zione. Le sezioni unite riscoprono l’elemento psicologico, in Cass.
schio come oggetto del dolo (50): la presenza di dolo pen., 2010, 7-8, 2555.
eventuale (e allo stesso modo la più penetrante forma (48) La tendenza della giurisprudenza di supplire alle incertezze
di dolo c.d. diretto) si dedurrebbe dal grado di rischio dogmatiche mediante applicazione ex post di sovrastrutture
corso dall’agente, senza necessità di indagini interiori. teoretiche a decisioni discrezionalmente assunte è fenomeno
Tale orientamento, che semplifica radicalmente il thema comune, ma particolarmente accentuato nella materia che ci
probandum sul punto, si sottopone tuttavia alla pre- occupa (cfr. Fiandaca, Sul dolo, cit., 4, a proposito della motiva-
gnante critica per la quale esso finirebbe per trasforma- zione di Cass. n. 10411/2011).
re il dolo in colpa (51), misurando la distanza tra il rischio (49) Cfr. Vassalli, Il fatto negli elementi del reato, in Riv. int. dir.
corso dall’agente e la condotta ideale cosı̀ come desu- priv. proc., 1984, 542.
mibile dal livello di rischio consentito dalle norme caute- (50) Ad es.: Cass., Sez. Un., n. 3571/1996, in Cass. pen., 1997, 964.
lari. A ‘‘correttivo’’ di tale deriva, alcuni Autori hanno
(51) Cosı̀ ad es. De Francesco, op. cit., 130. Lo stesso Autore par-
mantenuto il riferimento alla tipologia di rischio (52) qua- la di ‘‘rischio di normativizzazione’’ del dolo in Dolo eventuale,
le presupposto selettivo dell’oggetto del dolo (53), fa- dolo di pericolo, colpa cosciente e ‘‘colpa grave’’ alla luce dei
cendo salvo l’accertamento della componente volitiva. diversi modelli di incriminazione, in Cass. pen., 2009, 12, 5013 ss..
(52) Parla di ‘‘rischio doloso’’ e ‘‘rischio colposo’’ Canestrari, Dolo
eventuale e colpa cosciente. Ai confini tra dolo e colpa nella strut-
Note:
tura delle tipologie delittuose, Milano, 1999, 122. L’Autore ritiene che
(38) Cosı̀, recentemente, Cass. n. 10411/2011, dejure, mass. in le due categorie siano accomunate da un’attività di creazione di
Riv. it. med. leg., 2011, 2, 517 con nota di Carella. un ‘‘rischio non consentito’’, mentre il rischio doloso si differenziereb-
be da quello colposo per il fatto che la sua assunzione non sarebbe
(39) Lo spazio concesso non permette adeguato approfondi-
stata neppure presa in considerazione da un osservatore esterno
mento, ma non può sottacersi come spesso i piani della descri-
modellato sull’homo ejusdem professionis ac condicionis.
zione dogmatica e dell’accertamento processuale si sovrap-
pongano confusamente, confondendo criteri descrittivi e cano- (53) Critico, da ultimo, Donini, cit., sub par. 8.

400 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . IN EVIDENZA

Se la Corte d’Assise di Arezzo aveva valorizzato, qua- sentarsi sotto le spoglie di complessi travestimenti dog-
le elemento discretivo, la sostanziale incongruenza tra le matici.
finalità perseguite dall’imputato e l’evento morte a lui
ascritto (54), facendo espresso riferimento al primo indi-
rizzo dottrinale riferito (l’imputato non avrebbe accettato
l’evento morte perché tale esito avrebbe implicato il fal-
limento del proprio fine principale, in ossequio alla se-

penale
conda formula di Frank), la Corte d’Appello di Firenze
pare invece aderire al secondo indirizzo: benché si riporti
a massime che individuano nel paradigma dell’accetta-
zione del rischio il momento accertativo della volontà
dolosa (55), la pronuncia si basa su considerazioni stret-
tamente inerenti il grado oggettivo di rischio (56), non
dedicando nemmeno un passaggio argomentativo al-
l’individuazione del momento deliberativo, individuato
sostanzialmente in re ipsa. Anche il fugace cenno (57)
all’assenza di fattori impeditivi appare poco più che tra-
latizio rispetto alla dottrina che vi si riferisce: il giudice rile-
va infatti l’assenza di tali fattori considerando però solo
fattori ‘‘esterni’’, non valutando viceversa la possibilità di
errori interiori nella valutazione dei mezzi e delle circo-
stanze (58).

L’irragionevolezza del rischio


A conclusione di queste brevi note, è inevitabile por-
re l’accento su quella che - a una lettura approfondita -
è sembrata essere la vera ratio decidendi: l’imputato,
anche per le qualifiche e l’incarico ricoperti, ha corso un Note:
rischio troppo elevato per poter essere condannato al (54) Cfr. Beduschi, cit., 1245. Sulla validità del criterio, in senso
solo titolo colposo. La (disarmante) gravità della condot- critico, cfr. Prosdocimi, Dolus, cit., 13 ss.
ta colposa era stata stigmatizzata anche dalla Corte (55) Cass. n. 28231/2009, citata a pag. 23 sent.
d’Assise di Arezzo, che aveva più volte sottolineato co-
(56) Particolarmente evidente in alcuni passaggi già citati supra,
me S. avesse messo in pericolo tutta una serie di beni e
nonché a pag. 22: «l’esplosione del colpo di pistola non poteva
di soggetti per una finalità sproporzionata e altrimenti che palesarsi allo stesso agente che come un mero, irresponsa-
perseguibile e soprattutto violando regole cautelari ge- bile azzardo».
neriche e specifiche. Correttamente riconducendo la
(57) Pag. 24 sent.
violazione di regole cautelari al paradigma della colpa,
la Corte aveva escluso di poter raggiungere la prova (58) Considerati da tale dottrina quali fattori impeditivi al pari di
quelli esterni. Bettiol, Diritto penale - parte generale, Padova,
del dolo ‘‘oltre ogni ragionevole dubbio’’ (59). La Corte
1981, 473, parla in proposito di ‘‘errori di calcolo sul nesso causa-
d’appello, nell’escludere che l’imputato avesse una «si- le tra l’azione e l’evento’’.
cura fiducia in ordine al non verificarsi dell’evento» (60),
(59) Sulla pressante necessità di stringenti requisiti di prova sul
non offre di fatto alcun elemento giustificativo di tale af-
punto sia consentito un solo fugace rinvio a Viganò, Fuga ‘‘spe-
fermazione, che acquista invece pieno significato se si
ricolata’’ in autostrada e incidente con esito letale: un’ipotesi di
sostituisce ‘‘sicura’’ con ‘‘ragionevole’’. dolo eventuale?, in questa Rivista, 2005, 1, 70.
La presente sede non permette adeguato approfon-
(60) Pag. 23 sent.
dimento, e tuttavia non può non affermarsi che la vicen-
da in commento appare come l’ennesima riprova della (61) Il profilo che appare più preoccupante è in particolare la
necessità di un ripensamento delle categorie soggettive sostanziale incertezza che accompagna la maggior parte delle
fattispecie vagliate in giurisprudenza. Fiandaca, Sul dolo, cit., 13,
del reato, le quali appaiono oggi condurre a risultati non
prospetta ‘‘il dubbio se - nonostante il progressivo affinamento
sempre soddisfacenti (61), sia per quanto attiene all’an
dell’elaborazione teorica in materia - il costrutto giuridico del
della sanzione sia alla sua graduazione (62). Da più parti dolo eventuale poggi su un atteggiamento mentale davvero
si suggerisce, in particolare, ‘‘la valorizzazione ... della fi- esistente e tangibile in termini strettamente psicologici’’.
gura della colpa grave (forma di colpevolezza, fra l’al-
(62) Si rammenti che il discrimine tra dolo e colpa fa spesso da
tro, assai facile da accertare in concreto, per il suo note- confine tra liceità e illiceità, e - anche ove la medesima condot-
vole spessore e per il suo carattere esclusivamente nor- ta sia punita a entrambi i titoli - comporta in ogni caso una sensi-
mativo), ... in analogia con quanto accade negli ordina- bile diversità sanzionatoria. L’esempio dei reati di omicidio è, co-
menti di lingua inglese’’ (63). Lungi dal voler ritenere l’in- me noto, lampante.
troduzione di una figura analoga alla recklessness quale (63) Prosdocimi, Dolus, cit., 100.
panacea della persistente incertezza dogmatica (64),
(64) Anche perché l’inquadramento dogmatico di tale istituto ri-
una maggiore sanzione del rischio grossolano potrebbe
sulta incerto anche negli ordinamenti nei quali si è originato, as-
costituire il naturale sbocco di diffuse istanze di repressio- sumendo - in sede ermeneutica - talvolta i connotati di ‘‘colpa
ne, particolarmente in taluni settori del diritto penale mo- con previsione’’ e talaltra di ‘‘dolo eventuale’’. Sul punto cfr.
derno (e.g. quello economico). Ciò eviterebbe inoltre tuttora il noto saggio di Curi, L’istituto della recklessness nel siste-
che decisioni come quella in commento debbano pre- ma penale inglese, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, 3, 975, passim.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 401


PENALE . CONTRASTI n

Reato

Accesso abusivo
ad un sistema informatico
penale

di Patrizia Piccialli

CASSAZIONE PENALE, Sez. Un., 7 febbraio 2012, n. 4694 - Pres. Lupo - Est. Fiale - Ric. C. ed
altri

LA SOLUZIONE
Integra la fattispecie criminosa di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico protetto, prevista
dall’art. 615 ter c.p., la condotta di accesso o di mantenimento nel sistema posta in essere da soggetto che,
pure essendo abilitato, violi le condizioni e i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare
del sistema per delimitarne oggettivamente l’accesso. Non hanno rilievo, invece, per la configurazione del
reato, gli scopi e le finalità che soggettivamente hanno motivato l’ingresso al sistema.
I PRECEDENTI
Cass., Sez. V, 13 feb- Integra il reato di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico (art. 615 ter
braio 2009, n. 18006, R. c.p.) la condotta del soggetto che, avendo titolo per accedere al sistema, vi si introdu-
ed altri, in C.E.D. n. ca con la password di servizio per raccogliere dati protetti per finalità estranee alle ra-
243602 gioni di istituto ed agli scopi sottostanti alla protezione dell’archivio informatico. (Fatti-
specie relativa all’indebita acquisizione, con la complicità di appartenenti alla polizia
di Stato, di notizie riservate tratte dalla banca dati del sistema telematico di informazio-
ne interforze del Ministero dell’Interno, per l’utilizzo in attività di investigazione privata, in
agenzie facenti capo agli stessi indagati o nelle quali essi prestavano la loro attività).
Cass., Sez. V, 16 feb- Integra il reato di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico (art. 615
braio 2010, n. 19463, ter c.p.) il pubblico ufficiale che, pur avendo titolo e formale legittimazione per acce-
J., in C.E.D. n. 247144 dere al sistema, vi si introduca su altrui istigazione criminosa nel contesto di un accor-
do di corruzione propria; in tal caso l’accesso del pubblico ufficiale - che, in seno ad
un reato plurisoggettivo finalizzato alla commissione di atti contrari ai doveri d’ufficio
(art. 319 c.p., diventi la longa manus del promotore del disegno delittuoso - è in sé
abusivo e integrativo della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 615 ter c.p., in quan-
to effettuato al di fuori dei compiti d’ufficio e preordinato all’adempimento dell’illeci-
to accordo con il terzo, indipendentemente dalla permanenza nel sistema contro la
volontà di chi ha il diritto di escluderlo.
Cass., Sez. V, 29 mag- Non commette il reato di cui all’art. 615 ter c.p. il soggetto il quale, avendo titolo per
gio 2008, n. 26797, S. accedere al sistema, se ne avvalga, sia pure per finalità illecite, fermo restando che
ed altri, in C.E.D. n. egli dovrà comunque rispondere dei diversi reati che risultino eventualmente confi-
240497 gurabili, ove le suddette finalità vengano poi effettivamente realizzate (nella specie,
in applicazione di tale principio, la Corte ha escluso che dovesse rispondere del rea-
to in questione un funzionario di cancelleria il quale, legittimato in forza della sua
qualifica ad accedere al sistema informatico dell’amministrazione giudiziaria, lo ave-
va fatto allo scopo di acquisire notizie riservate che aveva poi indebitamente rivelate
a terzi con i quali era in previo accordo; condotta, questa, ritenuta integratrice del
solo reato di rivelazione di segreto d’ufficio, previsto dall’articolo 326 c.p.).
Cass., Sez. V, 25 giu- Ai fini della configurabilità del reato di accesso abusivo ad un sistema informatico
gno 2009, n. 40078, (articolo 615 ter c.p.), l’abusività della condotta va verificata avendo riguardo al mo-
P.G. in proc. G., in mento dell’accesso e non all’eventuale uso successivo dei dati acquisiti che, se illeci-
C.E.D. n. 244749 to, potrà integrare un diverso titolo di reato. Pertanto, non commette il reato de quo
chi, abilitato ad accedere al sistema informatico, usi tale facoltà per finalità estranee
al compito ricevuto (la Corte, rigettando il ricorso del pubblico ministero, ha condivi-
so la decisione del tribunale del riesame che aveva escluso il reato a carico di un
consulente tecnico del pubblico ministero che, autorizzato ad accedere nel sistema
informatico dell’Agenzia delle Entrate, si assumeva avesse utilizzato l’accesso oltre i
termini e le finalità consentitegli acquisendo ed elaborando dati diversi ed ulteriori).

402 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n PENALE . CONTRASTI

La vicenda processuale Le modalità ‘‘materiali’’ della condotta


Nella fattispecie, si era accertato che l’imputato, un
di accesso abusivo
militare dei Carabinieri, pur essendo astrattamente La condotta incriminata, all’evidenza, implica una
autorizzato ad accedere al sistema informatico interfor- ‘‘interazione’’ tra l’agente e il sistema, realizzata attraver-
ze, lo aveva fatto violando le condizioni e i limiti posti so l’utilizzo della tastiera ovvero attraverso una connes-
dall’amministrazione: l’accesso e la successiva acquisi- sione informatica.

penale
zione dei dati [poi indebitamente rivelati a terzi] erano
avvenuti al di fuori delle rigorose prescrizioni dell’ammi- L’‘‘abusività’’ dell’accesso
nistrazioni [l’accesso e la consultazione erano ammessi
soltanto per ragioni ‘‘di tutela dell’ordine e della sicu- La norma prevede poi che l’ingresso o il trattenimen-
rezza pubblica e di prevenzione e repressione dei rea- to, per essere penalmente rilevante, debba essere rea-
ti’’, con espresso divieto di stampare il risultato delle in- lizzato ‘‘abusivamente’’.
terrogazioni ‘‘se non nei casi di effettiva necessità e co- Si tratta della tematica più controversa, non essendo
munque previa autorizzazione da parte del comandan- immediatamente chiaro quando un accesso debba ri-
te diretto’’] tenersi ‘‘abusivo’’ e, come tale, punibile ex art. 615 ter
La Corte di appello di Roma confermava la sentenza c.p.
di primo grado che aveva ritenuto nella fattispecie sud- Certamente abusivo è l’accesso di chi, pur formal-
detta la configurabilità del reato p.e p. dall’art. 615 ter mente legittimato ad accedere al sistema, nello specifi-
c.p,. affermando il principio che l’ipotesi di reato prevista co vi entri avvalendosi di una chiave di accesso e/o di
dalla norma citata sanziona anche la condotta del pub- uno strumento analogo falsificati (cfr. Sez. V, 14 ottobre
blico ufficiale che, pure essendo specificamente abilita- 2003, Proc. Rep. Trib. Vibo Valentia in proc. M., che ha
to a consultare il sistema informatico, vi abbia però fatto appunto ravvisato il reato a carico del titolare di eserci-
accesso con abuso dei poteri o con violazione dei dove- zio commerciale che aveva utilizzato consapevolmente
ri inerenti la funzione o il servizio o con abuso della quali- sul terminale POS in dotazione una carta di credito con-
tà di operatore del sistema. traffatta: secondo la Corte, doveva ritenersi indubbio
La V Sezione penale della S.C., a cui era stato asse- che vi fosse stato un accesso illegittimo, perché se pure
il titolare dell’esercizio era legittimato ad utilizzare il termi-
gnato il ricorso proposto da uno degli imputati, ha rileva-
nale POS, nella specie l’utilizzo era avvenuto utilizzando
to che sul punto nodale della vicenda processuale - co-
una chiave d’accesso contraffatta, sı̀ che l’accesso as-
stituito dalla qualificazione giuridica della condotta po-
sumeva carattere ‘‘abusivo’’).
sta in essere dal pubblico ufficiale con le modalità sopra
indicate - si contrapponevano due distinti orientamenti
che giustificavano l’intervento delle Sezioni unite. La questione
La questione è stata, pertanto, rimessa, ai sensi del- La questione sulla quale le Sezioni unite sono state
l’art. 618 c.p.p., alle Sezioni Unite della Corte di cassa- chiamate a pronunciarsi, pertanto, è stata cosı̀ indivi-
zione. duata: ‘‘Se integri la fattispecie criminosa di accesso
abusivo ad un sistema informatico o telematico protetto
La condotta incriminata la condotta di accesso o di mantenimento nel sistema
posta in essere da soggetto abilitato ma per scopi o fi-
Per quanto riguarda le modalità della condotta incri-
nalità estranei a quelli per i quali la facoltà di accesso gli
minata, l’art. 615 ter c.p. prevede,alternativamente, la
è stata attribuita’’.
penale rilevanza sia dell’’’ingresso’’ che del ‘‘tratteni-
mento’’ contro la volontà espressa o tacita del titolare
del diritto di esclusione (in generale, sull’indebito tratteni- Il contrasto di giurisprudenza
mento, cfr. Sez. V, 7 novembre 2000, Z.). La contraria vo- Sul punto, come sopra segnalato, si contrappongono
lontà dell’avente diritto, soprattutto nella forma tacita, è due distinti orientamenti, che hanno appunto giustificato
dimostrata dalla predisposizione delle ‘‘misure di prote- l’intervento delle Sezioni unite.
zione’’ del sistema. Ciò perché è fondamentale, ai fini Secondo il primo orientamento, dovrebbe senz’altro
della configurabilità del reato de quo, che il sistema farsi rientrare nell’ambito di operatività della disposizione
‘‘vulnerato’’ risulti protetto da ‘‘misure di sicurezza’’. Di- incriminatrice anche la condotta di chi, pur avendo titolo
versamente potranno semmai ravvisarsi altre ipotesi incri- per accedere al sistema, vi si introduca e comunque vi
minatrici, ma non quella di cui all’art. 615 ter c.p. (signifi- si trattenga, utilizzando la password di cui è legittimo tito-
cativo, in proposito, è che nella frode informatica e nel lare, per raccogliere dati protetti per finalità diverse da
danneggiamento informatico, rispettivamente previsti quelle consentitegli.
dagli artt. 640 ter e 635 bis c.p., la tutela non è limitata ai La norma, si sostiene, sanziona anche le intrusioni al-
sistemi protetti da misure di sicurezza). Sul punto, doven- l’interno di un sistema informatico che si realizzano con
do peraltro convenirsi con quell’orientamento di giuri- la permanenza (dopo un ingresso legittimo) contro la vo-
sprudenza che, con un’interpretazione estensiva, ‘‘svalu- lontà, anche tacita, dell’avente diritto: in questo caso il
ta’’ il significato ‘‘tecnico’’ attribuibile alla nozione di soggetto agente entra nel sistema operativo legittima-
‘‘misure di sicurezza’’, ritenendo a tal fine sufficienti an- mente, ma nel momento in cui inizia ad operare per fi-
che misure genericamente di carattere organizzativo, nalità che non gli vengono consentite inizia a trattenersi
che cioè disciplinino semplicemente le modalità di ac- all’interno dello stesso contro la volontà (pur tacita) di
cesso ai locali in cui il sistema è ubicato e indichino le chi gli ha dato la possibilità e il titolo per accedervi.
persone abilitate al suo utilizzo (Sez. V, 8 luglio 2008, par- In questa prospettiva, si è cosı̀ ravvisato il reato di ac-
te civile S. in proc. B.). cesso abusivo nella condotta del soggetto che, avendo

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 403


PENALE . CONTRASTI n

titolo per accedere al sistema, vi si introduca con la pas- to legittimato ad accedere nel sistema: nel senso che
sword di servizio per raccogliere dati protetti per finalità viene attribuito rilievo penale alla condotta del soggetto
estranee alle ragioni di istituto ed agli scopi sottostanti al- pur legittimato che, però, abbia operato in violazione
la protezione dell’archivio informatico (Sez. V, 18 gen- dei limiti dell’autorizzazione.
naio 2011, PM ed altro in proc. T. ed altri; Sez. V, 22 set- In linea con il secondo dei due orientamenti viene ri-
tembre 2010, PG in proc. L.; Sez. V, 16 febbraio 2010, J.; badita l’irrilevanza della finalità illecita perseguita, sulla
Sez. V, 10 dicembre 2009, M. ed altri; Sez. V, 13 febbraio base del rilievo che da tale finalità, proprio per la sua va-
penale

2009, R. ed altri; nonché, Sez. V, 8 luglio 2008, parte civile lenza squisitamente soggettiva, non risulta possibile far
S. in proc. B.). discendere il dissenso tacito del titolare del sistema.
Secondo altro, opposto orientamento, invece, il reato Questo il principio di diritto: ‘‘integra la fattispecie cri-
de quo non sarebbe ravvisabile nel caso in cui il sogget- minosa di accesso abusivo ad un sistema informatico o
to, avendo titolo per accedere al sistema, se ne avvalga telematico protetto, prevista dall’art. 615 ter c.p., la con-
per acquisire informazioni per finalità estranee a quelle dotta di accesso o di mantenimento nel sistema posta in
consentite, ferma restando ovviamente la sua responsa- essere da soggetto che, pure essendo abilitato, violi le
bilità per i diversi reati eventualmente configurabili, ove condizioni ed i limiti risultanti dal complesso delle prescri-
le dette finalità vengano poi effettivamente realizzate. A zioni impartite dal titolare del sistema per delimitarne og-
supporto di tale tesi, si sostiene, in sintesi, che la sussi- gettivamente l’accesso. Non hanno rilievo, invece, per
stenza della volontà contraria dell’avente diritto deve es- la configurazione del reato, gli scopi e le finalità che sog-
sere verificata esclusivamente con riguardo al risultato gettivamente hanno motivato l’ingresso al sistema’’.
immediato della condotta posta in essere dall’agente
con accesso al sistema informatico e con il mantenersi Le conseguenze nel caso concreto
al suo interno, e non con riferimento a fatti successivi (l’u-
so illecito dei dati) che, anche se già previsti, potranno Da queste premesse, la Corte, ha ritenuto la sussisten-
di fatto realizzarsi solo in conseguenza di nuovi e diversi za nel caso in esame del reato di cui all’art. 615 ter c.p.,
atti di volizione da parte dell’agente. non perché doveva attribuirsi rilevanza illecita allo scopo
In questa prospettiva, si è escluso il reato nella con- illecito dell’accesso, bensı̀ per il fatto che il soggetto, pur
dotta del soggetto che, avendo titolo per entrare nel si- astrattamente legittimato ad accedere, aveva violato
stema e per prendere cognizione dei dati riservati, li ab- le prescrizioni disciplinanti l’accesso e il trattenimento al-
bia poi indebitamente rivelate a terzi, ponendo cosı̀ in l’interno del sistema: ciò che aveva reso abusiva l’attivi-
essere una condotta autonoma ed autonomamente tà di consultazione esercitata in concreto, anche a pre-
sanzionabile per altro e diverso titolo di reato (v. Sez. VI, scindere dall’avvenuto successivo uso indebito dei dati
8 ottobre 2008, P.; Sez. V, 29 maggio 2008, S. ed altri; Sez. acquisiti (che, infatti, era stato ritenuto integrare, in con-
V, 20 dicembre 2007, PM in proc. M. ed altri; nonché, più corso con il reato di cui all’articolo 615 ter c.p., quello di
di recente, Sez. V, 25 giugno 2009, Proc. Rep. Trib. Roma rivelazione di segreto di ufficio di cui all’articolo 326
in proc. G.). c.p.).

La decisione
Le Sezioni unite risolvono la questione seguendo, in
realtà, una terza via interpretativa, che valorizza il dato
oggettivo delle modalità dell’accesso ed esclude inve-
ce rilevanza agli scopi ed alle finalità che hanno moti-
vato l’ingresso al sistema.
Ciò che rileva, secondo la S.C., per fondare o esclu-
dere la sussistenza del reato è il profilo oggettivo dell’ac-
cesso e del trattenimento nel sistema informatico, risul-
tando comunque irrilevanti le finalità illecite che il sog-
getto abbia inteso perseguire, le quali, semmai, potran-
no integrare altre ipotesi di reato.
Il reato di cui all’articolo 615 ter c.p. non sussiste,
quindi, allorquando il soggetto accede o permane nel
sistema rispettando i limiti dell’autorizzazione rilasciatagli
dal titolare del sistema.
Il reato sussiste, invece, se ed in quanto il soggetto,
pur astrattamente autorizzato ad accedere o a perma-
nere nel sistema, lo fa violando i limiti risultanti dal com-
plesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema
ovvero lo fa ponendo in essere operazioni ontologica-
mente diverse da quelle autorizzate.
È evidente la presa di distanza dal primo dei due
orientamenti sopra riportati, laddove, invece, la finalità il-
lecita perseguita assume rilevanza per la configurabilità
del reato.
Ma anche rispetto all’altro orientamento vi è una im-
portante precisazione, che circoscrive l’ambito dell’irrile-
vanza penale della condotta posta in essere dal sogget-

404 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO

Osservatorio di diritto
e processo amministrativo
a cura di Michele Didonna @ Per richiedere il testo completo dei provvedi-
menti consulta www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito

CALABRIA
n Processo amministrativo Dopo aver puntualmente ricostruito, mediante espressa
menzione del vasto carteggio (prodotto in atti), una

amministrativo
T.A.R. Catanzaro, Sez. I, 8 febbraio 2012, n. 161 - complessa vicenda, in punto di fatto caratterizzata da
Pres. Romeo - Est. Anastasi - L.B. c. Comune di San disaccordi e contestazioni, intercorsi fra l’impresa ese-
Floro cutrice dei lavori, il ricorrente stesso nella qualità di
Direttore dei lavori, e l’Ufficio Tecnico Comunale, de-
duceva svariati profili di illegittimità, sia sotto il profilo
Revoca incarico direttore dei lavori e coordinatore
della partecipazione procedimentale e del difetto moti-
della sicurezza - Giurisdizione del G.A. - Non sussiste. vazionale nonché per eccesso e sviamento di potere.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria
(D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 7) di spese.
Con atto depositato in data 4.6.2009, si costituiva il
L’impugnazione dell’atto di revoca dell’incarico di
Comune di S. Florio per resistere al presente gravame
direttore dei lavori e coordinatore della sicurezza ed eccepiva l’inammissibilità del gravame per carenza
integra una controversia che non ricade nella sfe- di interesse a ricorrere, in quanto interposto unicamen-
ra di giurisdizione del Giudice amministrativo, poi- te avverso la Delibera di G.C. n. 14 del 10.03.2009, di
ché concerne la fase esecutiva del contratto con conferma della Determinazione n. 1074 del
la P.A. 10.03.2009 del Responsabile dell’Ufficio Tecnico, no-
nostante l’atto lesivo di presunti diritti avanzati dal ri-
corrente, sarebbe da individuare nella Relazione del
(Omissis). 10.03.2009 prot. n. 1074, a firma del R.U.P.
Con atto notificato in data 14.05.2009 e depositato in Nel merito insisteva per l’infondatezza del ricorso, con
data 28.5.2009, il ricorrente premetteva che, con De- conseguente statuizione anche in ordine alle spese.
termina n8 129 del 9.9.2003, era stato incaricato, insie- Con memoria depositata in data 19.5.2011, il Comune
me ad altri professionisti, della redazione dei progetti di S. Florio deduceva altresı̀ difetto di giurisdizione, ri-
preliminari, definitivi ed esecutivi per gli interventi di badendo anche le eccezioni e deduzioni di merito, già
recupero e riqualificazione di Palazzo Pugliese, nonché svolte.
per la trasformazione e valorizzazione delle risorse am- Con due distinte memorie, depositate, rispettivamente,
bientali per la creazione di un percorso naturalistico alla data del 7.10.2011 e del 19.10.2011, il ricorrente
eco-compatibile. insisteva nelle già prese conclusioni.
Precisava che, in data 13 maggio 2004, i professionisti Alla pubblica udienza del giorno 10 novembre 2011, il
precedentemente incaricati venivano nominati anche ricorso passava in decisione.
responsabili per il coordinamento tecnico e di previden- (Omissis).
za sulla salute e sicurezza dei lavoratori e che, in partico-
lare, il ricorrente, ing. B., veniva nominato coordinatore Il ricorrente, professionista incaricato per la redazione di
per la progettazione e la direzione dei lavori. progetti preliminari, definitivi e esecutivi per gli interventi
Esponeva che la progettazione esecutiva veniva deposita- di recupero e riqualificazione di alcune opere pubbli-
ta con atto prot. n. 3395 del 26.09.2007 e che, a seguito che, ha impugnato la deliberazione della Giunta comu-
di ciò, il Comune di San Floro indiceva una gara d’ap- nale resistente, con cui era stata disposta la revoca del-
palto per la realizzazione dei lavori, che venivano aggiu- l’incarico di direttore dei lavori e coordinatore della sicu-
dicati a due diverse imprese, e, cioè la ditta Torchia, per rezza in fase di attuazione.
il percorso naturalistico eco-compatibile e la ditta Kairos Costituitosi in giudizio, il Comune ha eccepito il difetto di
Scral di Siracusa per il recupero di Palazzo Pugliese, la giurisdizione dell’adito G.A. in favore del G.O., sulla scor-
quale, a sua volta, faceva eseguire i lavori ad una propria ta della considerazione per cui la controversia avrebbe
impresa consorziata, la Polis S.r.l. di Monasterace. avuto a oggetto la fase esecutiva del contratto intercor-
Con il presente ricorso, impugnava l’epigrafata Delibe- so fra le parti.
razione della Giunta Comunale del Comune di San Il Collegio di Catanzaro ha esaminato la suddetta ecce-
Floro n. 14 del 10.03.2009, comunicata in data zione pregiudiziale sollevata dall’Amministrazione conve-
21.03.2009, con la quale gli veniva revocato l’incarico nuta.
di direttore dei lavori e coordinatore della sicurezza in Al riguardo, richiamando il disposto di cui all’art. 7 c.p.a.,
fase di attuazione dei lavori. il giudicante ha osservato come la querelle non poteva

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 405


AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO n

ricadere nella propria sfera di giurisdizione, in quanto in- costituiva espressione non di una potestà amministrativa,
volgente la fase esecutiva del contratto con la P.A. che, bensı̀ di semplice autonomia privata.
com’è notorio, determina l’insorgere di posizioni di diritto Per l’effetto, ha statuito che doveva rientrare nella sfera
soggettivo inerenti a rapporti di natura privatistica, nelle di cognizione del Giudice ordinario la controversia con-
quali non hanno incidenza i poteri discrezionali e autori- cernente la revoca dell’’incarico di progettazione affi-
tativi della pubblica amministrazione (sul punto, Cass. dato a un libero professionista, ancorché unilateralmen-
civ., S.U., 19 novembre 2001, n. 14539; T.A.R. Lazio, Roma, te disposta con atto autoritativo, poiché il potere eserci-
Sez. I, 19 febbraio 2003, n. 1269; T.A.R. Puglia, Lecce, 7 tato ineriva a un rapporto contrattualmente sorto e pari-
febbraio 2003, n. 420; T.A.R. Campania, Napoli, 22 set- tario al quale si riconnette il recesso sostanzialmente
tembre 2003, n. 11539; Cass. civ., S.U., 12 maggio 2006, operato e ricadente nella disciplina privatistica (cfr.,
n. 10998). T.A.R. Puglia, Bari, n. 715/1997).
Invero, nella fattispecie, il giudicante ha qualificato l’im- Siffatta impostazione, del resto, è corroborata anche
pugnato atto di revoca quale atto di esercizio di poteri dalla valutazione dell’’amministrazione posta a sostegno
negoziali della P.A., che aveva agito, ai sensi dell’art. del provvedimento avente il nomen juris di ‘‘revoca’’,
1373 c.c., "iure privatorum’’ ai fini della risoluzione o del che perimetrava la fattispecie in un ambito riconducibile
recesso dal contratto di affidamento di progettazione e alla sfera di applicazione degli artt. 2224 e 2237 c.c..
amministrativo

direzione dei lavori. Infine, l’adito G.A. ha altresı̀ sottolineato come la delibe-
Sicché, difettava l’esercizio di una potestà amministrati- razione comunale di revoca dell’incarico professionale,
va, che, invero, in termini generali, costituisce il presup- non essendo qualificabile come provvedimento autori-
posto della ‘‘revoca’’ in senso proprio, a prescindere tativo, ma come atto avente natura sostanziale di atto
dalla formale ‘‘autoqualificazione’’ dell’atto che dev’es- di recesso dal rapporto contrattuale (inquadrabile nella
sere valutato non già in relazione al ‘‘nomen juris’’ attri- previsione dell’’art. 2237 c.c.), era da ritenersi sindacabi-
buito dall’Amministrazione, ma in relazione al tipo di po- le e disapplicabile da parte del Giudice ordinario, a tu-
tere esercitato e alla posizione giuridica soggettiva di cui tela del diritto al compenso che avrebbe dovuto essere
è titolare il destinatario. eventualmente riconosciuto al ricorrente, alla stregua
Tuttavia, ha precisato come la giurisdizione del G.O. do- della disciplina privatistica del rapporto (in tal senso,
vesse essere affermata anche in relazione al momento Cass. civ., Sez. Un., 17 novembre 1984, n. 5833).
genetico del rapporto di conferimento, da parte dell’en- Sicché, il T.A.R. di Catanzaro ha dichiarato il difetto di
te pubblico, dell’incarico professionale al soggetto non giurisdizione del Giudice amministrativo, con conse-
inserito nella struttura organica dell’’ente stesso. guente attribuzione della controversia alla cognizione
In particolare, ha osservato che il conferimento da parte dell’’A.G.O., facendo comunque salvi gli effetti proces-
di un ente pubblico di un incarico a un professionista suali e sostanziali della domanda.
non inserito nella struttura organica dell’ente medesimo (M.D.)

CAMPANIA
n Pubblico impiego Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università
degli Studi di Napoli Federico II;
T.A.R. Napoli, Sez. II, 15 febbraio 2012, n. 807 - Pres. Viste le memorie difensive;
D’Alessandro - Est. Russo - S.S. c. Università degli Visti tutti gli atti della causa;
Studi di Napoli ‘‘Federico II’’ Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio
2012 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difen-
sori come specificato nel verbale.
Sospensione cautelare servizio professore universi- (Omissis).
tario - Reato commesso esercizio funzioni di Sinda-
co - Legittimità - Ragioni. Il ricorrente, professore di diritto costituzionale, ha impugna-
to il provvedimento con cui l’Università di appartenenza
(l. 27 marzo 2001, n. 97, art. 4, comma 1) aveva disposto la propria sospensione dal servizio a ca-
gione di una sentenza penale di condanna del docente
per concorso in peculato, relativamente a fatti commessi
È legittimo il decreto del Rettore dell’Università durante l’esercizio delle precedenti funzioni di Sindaco.
con cui è stata disposta la sospensione cautelare
Ha dedotto la violazione degli artt. 3 e 4, l. n. 97/2001, non-
dal servizio di un professore in riferimento al fatto
ché l’eccesso di potere per erronea motivazione dell’im-
che l’interessato era stato condannato, con sen-
pugnato provvedimento nella parte in cui era stata dispo-
tenza penale, per il reato di concorso in peculato,
a nulla rilevando che tale reato era stato com- sta la sospensione del docente con riferimento a un illecito
messo nell’esercizio del diverso munus publicum consumato nell’esercizio di diverso munus publicum.
afferente la carica di Sindaco. Con produzione documentale il ricorrente, inoltre, ha de-
positato il dispositivo della sentenza emessa dalla com-
petente Corte di Appello che, in riforma della sentenza
(Omissis). di primo grado, aveva dichiarato ‘‘il non luogo a proce-
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia dere’’ in ordine al reato ascrittogli in quanto estinto per
del decreto rettorale n. 2363 dell’8.7.2008 di sospen- prescrizione, nonché l’istanza di revoca del provvedi-
sione dall’impiego. mento di sospensione.
Visti il ricorso ed i relativi allegati; Il ricorso è stato respinto.

406 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO

Il Collegio di Napoli, con riferimento alle censure sulla nella parte in cui disponeva che la sospensione dal servi-
violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 4, l. n. 97/ zio del dipendente pubblico, condannato anche non in
2001, nonché sull’eccesso di potere sotto i profili dell’er- via definitiva, perde efficacia decorso un periodo di
roneità della motivazione e del travisamento dei fatti, ha tempo pari a quello di prescrizione del reato.
rilevato come, né il valore semantico delle espressioni Nella richiamata pronuncia, infatti, la Corte ha sottoli-
contenute nell’art. 4 cit., né una lettura sistematica della neato come l’individuazione del termine di prescrizione
norma, avrebbero consentito di avallare l’opzione inter- del reato comporta una serie di ‘‘valutazioni precluse al-
pretativa avanzata dal ricorrente. la pubblica amministrazione, che solo l’autorità giudizia-
Invero, ha precisato come, in linea di principio, il conte- ria può compiere: si pensi all’incidenza sul decorso della
nuto precettivo della menzionata disposizione appare prescrizione delle circostanze aggravanti e attenuanti
ancorato unicamente alla condanna per ben individua- del reato’’, con la conseguenza che ‘‘la suddetta causa
te tipologie di delitti - tra i quali, il peculato ex art. 314 di cessazione di efficacia della misura cautelare viene
c.p. - e alla qualità del soggetto attivo (dipendente di necessariamente a coincidere con quella rappresentata
amministrazioni o di enti pubblici, ovvero di enti a preva- dalla sentenza di proscioglimento’’.
lente partecipazione pubblica). Alla stregua di tali dicta, la Consulta ha tratto i seguenti
Epperò, considerato che la misura cautelare della so- corollari: ‘‘Anzitutto, la prescrizione del reato non può

amministrativo
spensione è posta a presidio dell’interesse generale al che coincidere con la sentenza che la dichiari, giacché
buon andamento della pubblica Amministrazione e al non può annettersi alcun rilievo giuridico alla sussistenza
rapporto di fiducia dei cittadini verso quest’ultima (cfr. ipotetica di una causa di estinzione del reato, il cui ricor-
Corte cost., 3 maggio 2002, n.145), il giudicante ha rite- rere, per di più, presuppone un accertamento su una
nuto che un vulnus ai suddetti beni giuridici avrebbe po- complessa e articolata gamma di elementi di commisu-
tuto configurarsi anche in assenza di una connessione razione - alcuni dei quali presupponenti, addirittura, in-
qualificata tra i fatti di reato e l’ufficio presso il quale il di- dagini di fatto (quale lo stesso tempus commissi delicti) -
pendente presta servizio. che non possono che essere svolti dalla autorità giudizia-
Siffatta opzione ermeneutica è parsa, d’altronde, ben ria, all’interno del processo. In secondo luogo, proprio
compatibile con la rilevanza che l’ordinamento ha sem- perché ontologicamente privo di rilievo giuridico esterno
pre assegnato, ai fini disciplinari, finanche a condotte te- al processo, deve necessariamente restare al di fuori del
nute al di fuori dell’ufficio e, tanto, ha trovato conferma perimetro normativo qui in discorso qualsiasi accerta-
nella stessa giurisprudenza della Consulta, la quale ha ri- mento incidenter tantum, che, nell’individuare la ‘‘non
conosciuto l’ammissibilità di misure obbligatorie di so- maturazione’’ della prescrizione, ne abbia indicato la
spensione dal servizio in presenza di fatti non connessi data - futura e ipotetica - in cui la prescrizione maturan-
con le pubbliche funzioni esercitate dall’interessato, ov- da potrebbe essere dichiarata. In terzo e ultimo luogo,
vero anche solo con la qualità di pubblico dipendente quand’anche si volesse assegnare a quell’accertamento
(ex multis, Corte cost., 3 giugno 1999, n. 206). incidentale un qualche effetto, esso non potrebbe mai
Di conseguenza, il T.A.R. partenopeo ha ritenuto che, essere ‘‘esterno’’ al processo e tale da coinvolgere una
nella vicenda, non occorreva una più specifica motiva- valutazione da parte della pubblica amministrazione’’.
zione del provvedimento di sospensione, atteso che il Inoltre, la Corte costituzionale aveva ritenuto dirimente il
menzionato art. 4 sancisce la sospensione obbligatoria rilievo secondo cui ‘‘soltanto il giudice della impugna-
dal servizio alla ricorrenza dei presupposti sopra delinea- zione è in grado di delibare l’eventuale prescrizione del
ti, senza che residui alcun spazio di discrezionalità in ca- reato, in quanto soltanto in presenza di una impugnazio-
po all’amministrazione. ne ammissibile può farsi luogo alla declaratoria di estin-
Tanto assodato, per quel che concerne l’obbligo di mo- zione del reato, posto che, ove l’impugnazione risultasse
tivazione, l’adito Tribunale ha esaminato gli ulteriori profili per qualsiasi causa inammissibile, l’inammissibilità preclu-
di censura formulati sulla scorta della considerazione per derebbe la declaratoria di estinzione del reato per pre-
cui al momento del deposito della motivazione della scrizione, alla luce di un consolidato quadro di interpre-
sentenza penale e dell’adozione del provvedimento di tazione giurisprudenziale ormai assurto al rango di diritto
sospensione dal servizio, il termine di prescrizione del vivente’’ (nello stesso senso, Cass. civ., Sez. Un., 22 marzo
reato era presuntivamente decorso. 2005, n. 23428; idem, 22 novembre 2000, n. 32).
Tale prospettazione è stata disattesa dal Collegio alla lu- Per tali ragioni, il G.A. di Napoli ha respinto il ricorso, per
ce delle considerazioni svolte dal Giudice delle leggi nel- l’effetto confermando l’impugnato provvedimento di so-
la sentenza n.145/2002, con cui è stata dichiarata l’ille- spensione cautelare dal servizio del docente.
gittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, l. n. 97/2001, (M.D.)

LAZIO
n Contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 84)

T.A.R. Roma, Sez. II, 9 febbraio 2012, n. 1321 - Pres. Sono illegittimi gli atti di una gara di appalto, nel
Silvestri - Est. Landi - Car Abbigliamento s.r.l. c. Mi- caso in cui la relativa commissione giudicatrice sia
nistero dell’Interno + 1 composta di un numero pari di componenti.

Composizione commissione di gara - Numero pari


componenti - Illegittimità. (Omissis).

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 407


AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO n

per l’annullamento del provvedimento di esclusione Di conseguenza, è parsa non giustificata la domanda di
dalla gara per l’aggiudicazione della gara per la fornitu- proroga avanzata dalla ricorrente, come la richiesta di
ra di n. 50.000 completi ginnici per VV.F. - (n. cig ammissione con riserva, in quanto le stesse, ove accolte,
1902008a7) - (art. 120 c.p.a.). avrebbero comportato un ingiustificato trattamento di
Visti il ricorso e i relativi allegati; favore della deducente, in violazione del principio della
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero par condicio tra i partecipanti alla gara.
dell’Interno-Dipart.Vigili del Fuoco-Soccorso Pubblico Con riferimento all’ulteriore censura relativa all’illegittima
- Difesa Civile e della Soc. La Griffe Srl; composizione della commissione aggiudicatrice, il T.A.R.
Viste le memorie difensive; capitolino ne ha colto la fondatezza.
Visti tutti gli atti della causa; Al riguardo, dopo aver precisato che l’esame della cen-
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre sura assumeva una pregnante rilevanza sull’intera pro-
2011 il dott. Domenico Landi e uditi per le parti i di- cedura di gara, ha osservato come l’art. 84 del codice
fensori come specificato nel verbale. dei contratti pubblici, in recepimento delle direttive co-
(Omissis). munitarie, ha disciplinato in modo uniforme la composi-
zione della commissione di gara per ogni procedura a
evidenza pubblica.
amministrativo

La ricorrente, ditta operante nel settore dell’abbiglia-


mento sportivo, ha impugnato il provvedimento con cui Sicché, sulla scorta di un consolidato indirizzo pretorio
il Ministero dell’Interno - Dipartimento dei vigili del fuoco formatosi sulla predetta disposizione, il giudicante ha rite-
aveva escluso la medesima dalla gara per la fornitura di nuto illegittima la composizione della Commissione, poi-
alcuni completi ginnici. ché i membri risultavano in numero pari (quattro).
Dopo aver evidenziato che la gara doveva aggiudicarsi Sul punto, infatti, ha sottolineato come, in termini generali,
con il criterio dell’offerta economicamente più vantag- le Commissioni di valutazione devono necessariamente
giosa, la deducente ha precisato di essere stata esclusa essere composte da un numero dispari, onde assicurare
‘‘in quanto carente nell’offerta tecnica prevista a pena la funzionalità del principio maggioritario per la formazio-
di esclusione per la partecipazione alla gara....’’. ne del quorum strutturale ai fini del calcolo della maggio-
Avverso siffatta determinazione è cosı̀ insorta, all’uopo ranza assoluta dei componenti (cfr. C.d.S., Sez. V, 6 aprile
eccependo, oltre al resto, la violazione degli artt. 2, 70 e 2009, n. 2143; idem, Sez. VI, 22 ottobre 2007, n. 5502).
71, D.Lgs. n. 163/2006, in quanto, a suo dire, l’Amministra- In considerazione di tanto, l’adito G.A. ha ritenuto che il
zione avrebbe dovuto procedere alla proroga dei termi- suddetto requisito non era stato rispettato nel caso di
ni per la presentazione delle offerte a cagione di alcune specie, in quanto la Commissione era composta da
difficoltà dalla medesima incontrate in sede di recupero quattro membri e da un segretario verbalizzante, che, in
di tutta la documentazione chiesta dal bando. quanto tale, era privo del diritto di voto.
Tuttavia, per completezza d’indagine, il Tribunale ha os-
Inoltre, ha lamentato la violazione dell’art. 84, D.Lgs. n.
servato come, nella vicenda, il bando non prevedeva
163/2006 a cagione di una presunta illegittima composi-
alcunché nelle ipotesi di parità delle votazioni, ovvero di
zione della Commissione esaminatrice; infatti, ha rileva-
prevalenza del voto del presidente, determinandosi per
to come la Commissione era composta da un numero
tal via quella possibilità di ‘‘stallo valutativo’’ che il princi-
pari di membri che, del resto, non possedendo una
pio del numero dispari dei componenti della commissio-
competenza tecnica adeguata all’oggetto dell’appal-
ne aggiudicatrice tende a evitare.
to, avevano affidato a organi terzi la valutazione delle
Per siffatte ragioni, il T.A.R. di Roma, ritenendo illegittima
offerte.
la composizione in numero dispari della commissione di
In via preliminare, il Collegio di Roma ha precisato come
gara, ha accolto il gravame, per l’effetto annullando
l’oggetto d’impugnativa era costituito dal provvedimen-
l’impugnato provvedimento di esclusione della ricorren-
to adottato dall’amministrazione con cui la ricorrente
te dalla gara in parola.
era stata esclusa dalla gara per la fornitura di alcuni
(M.D.)
completi ginnici per i vigili del fuoco, unitamente a tutti
gli altri atti del relativo procedimento di gara che aveva-
no condotto a tale esclusione. T.A.R. Roma, Sez. III quater, 26 gennaio 2012, n. 863
Indi, analizzando il merito della controversia, ha ritenuto - Pres. Riggio - Est. Cogliani - Philips s.p.a. e altri c.
infondata la censura con cui la ricorrente ha contestato Istituti Fisioterapici Ospitalieri + 1
il mancato accoglimento da parte della stazione appal-
tante dell’istanza di proroga dalla stessa presentata per Raggruppamento temporaneo d’imprese - Polizza
completare la documentazione tecnica idonea per la per cauzione provvisoria - Intestazione polizza a
presentazione della propria offerta. tutte imprese raggruppamento - Necessità.
Il giudicante, infatti, ha precisato come l’Amministrazio-
ne procedente, oltre ad aver rispettato il termine minimo (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 75)
di quaranta giorni intercorrente tra la data di invio e
quello di presentazione delle offerte, aveva consentito a
coloro che erano interessati alla gara di conoscere tutti Nel caso di partecipazione di un costituendo rag-
gli elementi utili per la predisposizione dell’offerta tecni- gruppamento temporaneo di imprese a una gara
ca, atteso che già dalla data di pubblicazione del ban- d’appalto, la polizza fideiussoria, mediante la qua-
do di gara sulla Gazzetta ufficiale, la P.A. aveva reso di- le viene costituita la cauzione provvisoria, deve es-
sere intestata - a pena di esclusione - non solo alla
sponibile sul proprio sito internet il capitolato di con le in-
società capogruppo, ma anche alle mandanti
dicazioni, le specifiche tecniche, i rapporti di prova e le
che sono individualmente responsabili delle di-
caratteristiche merceologiche e qualitative dei completi chiarazioni rese per la partecipazione alla gara.
ginnici richiesti.

408 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO

(Omissis). condizioni di fornitura nelle ultime 2 pagg. e nella bu-


Con il ricorso indicato in epigrafe, la Società istante, sta n. 2, relativa alla documentazione tecnica, come ri-
avendo preso parte alla procedura avviata dagli Istituto chiesto dall’art. 3 del Capitolato, la copia dell’offerta
Fisioterapici Ospitalieri IFO per la fornitura della riso- economica senza indicazione dei prezzi.
nanza magnetica sopra specificata impugnavano gli atti Ancora, la controinteressata precisava che nella prima
della gara, a seguito del mancato riscontro da parte de- seduta del 26.10.2010 alla presenza dei rappresentanti
gli IFO alle iniziative ex art. 243 bis d.lgs. n. 163 del del RTI ricorrente, all’atto dell’apertura del plico ester-
2006, assunte dalla stessa parte ricorrente. no, era rinvenuta debitamente sigillata la busta n. 2
La società ricorrente censurava la procedura di gara del RTI resistente, con garanzia dell’autenticità e della
per i seguenti motivi: integrità dei plichi; esponeva, altresı̀, che nel verbale
1 - violazione dell’obbligo di custodia dei plichi, del n. 2 la Commissione dava atto che la documentazione
principio di trasparenza, di segretezza, di continuità e tecnica presentata dalle ditte era conforme e contesta-
concentrazione delle operazioni di gara, nonché della va la asserita mancanza di sigla da parte della Commis-
par condicio e violazione dell’art. 97 Cost., poiché l’i- sione, poiché i membri della stessa avevano proceduto
stante, a seguito dell’accesso agli atti, aveva potuto a siglare l’esterno della busta 2 di tutti e tre i concor-
constatare che un esemplare dell’offerta economica renti, come previsto.

amministrativo
senza prezzi dell’A.T.I. GE Healthcare Capitolium Te- Quanto al secondo motivo di ricorso la controinteres-
cli S.p.a. era contenuto anche nella busta n. 2, senza sata evidenziava che la giurisprudenza amministrativa
che fossero riportate le sigle di tutti i membri della ha posto in luce che l’obbligo della pubblicità non si
Commissione. Inoltre nessuno dei verbali delle sedute estende all’apertura delle buste contenenti l’offerta tec-
pubbliche e riservate della gara in contestazione riporta nica, ma esclusivamente alla verifica dell’integrità dei
l’indicazione del luogo di custodia delle offerte né delle plichi esterni. Nessun obbligo differente pertanto è da
modalità di custodia delle medesime, né si rinviene al- ritenere sussistente, tanto più nel caso di procedure da
cuna assicurazione in ordine all’integrità delle buste aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente
contenenti le offerte tecniche nei verbali nn. 2 e 3 e più vantaggiosa.
l’andamento della procedura de qua risulta articolato Per quanto concerne il terzo motivo di gravame, la so-
in sedute di gara svolte a particolare distanza l’una dal- cietà GE controdeduceva l’inconferenza del richiamo
l’altra; all’art. 78, d.lgs. n. 163 cit. poiché relativo alla compi-
2 - violazione dell’art. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, dei lazione del verbale di chiusura della gara .
principi di pubblicità e di trasparenza delle operazioni Infine, la stessa controdeduceva con riferimento ai mo-
di gara e violazione dell’art. 97 Cost. in ragione della tivi dedotti dalla ricorrente ai fini della sua esclusione
mancata apertura in seduta pubblica delle buste conte- dalla gara su cui si verte.
nenti le offerte tecniche; Si costituivano gli IFO, eccependo preliminarmente
3 - violazione dell’art. 78, d.lgs. n. 163 del 2006, con- l’inammissibilità del ricorso per inesistenza della notifi-
traddittorietà, difetto di motivazione e violazione del ca, in quanto la copia pervenuta reca differente desti-
dovere di trasparenza e del principio di pubblicità per natario. Gli Istituti, peraltro, chiedevano la reiezione
quanto concerne la verbalizzazione delle sedute; del ricorso nel merito.
4 - con riferimento al provvedimento di aggiudicazio- Con ricorso incidentale, la società GE, a seguito del-
ne, illegittimità derivata per i motivi sopra esposti; l’accesso agli atti avvenuto in data 8.4.2011, deduceva
5 - difetto di istruttoria, di motivazione e travisamento violazioni da parte del raggruppamento Philips, tali da
per la mancata esclusione dell’A.T.I. controinteressata indurne l’esclusione dalla gara.
poiché esso aveva inserito nella propria offerta un do- Pertanto, proponeva i seguenti motivi, da esaminarsi
cumento assimilabile ad un progetto esecutivo, ma ca- con priorità rispetto alle censure proposte con ricorso
rente dei particolari costruttivi sia dei dettagli richiesti principale:
dalla lex specialis; 1 - violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del Capi-
6 -violazione ancora del cit. art. 79 e difetto di motiva- tolato sulle modalità di presentazione dell’offerta, ec-
zione in relazione alla mancanza dei requisiti necessari cesso di potere, in particolare con riguardo al difetto
per la comunicazione della aggiudicazione definitiva. di istruttoria, di motivazione, travisamento e falsità di
La ricorrente, pertanto, chiedeva l’annullamento degli presupposti, nonché sviamento, poiché il plico ester-
atti gravati ed in subordine il risarcimento del danno no dell’offerta della ricorrente risulta firmato solo dal-
per equivalente. la ricorrente Philips e non anche dall’altra società
Si costitutiva la società controinteressata GE Medical Gowen difformemente da quanto prescritto dalle nor-
Systems Italia S.p.a. eccependo in via pregiudiziale l’ir- me di gara;
ricevibilità del ricorso ex adverso proposto per tardivi- 2 - analoghe censure con riferimento alla mancanza
tà, in ragione della decorrenza della conoscenza piena della firma ai bordi delle tre buste inserite nel plico, da
per lo meno dalla data dell’avvenuto accesso in data parte anche della società Gowen;
31.1.2011, senza che fosse necessario attendere la co- 3 - ancora i medesimi vizi, per mancanza della firma
municazione dell’aggiudicazione definitiva per iscritto. della società Gowen dei documenti che compongono
Nel merito la controinteressata contestava quanto de- l’offerta tecnica da inserire nella busta 2 ad eccezione
dotto dalla parte ricorrente precisando di aver procedu- del doc. n. 1;
to ad inserire nella busta n. 1, contenente la documen- 4 - violazione e falsa applicazione dell’art. 75, d.lgs. n.
tazione amministrativa, un unico documento di 38 pa- 163 del 2006 e degli artt. 3 e 11 del Capitolato in te-
gine, con le condizioni di offerta, come richiesto dal- ma di cauzione provvisoria, nonché eccesso di potere
l’art. 3 del Capitolato, comprensive della composizione in tutte le figure sintomatiche, con particolare riguardo
dell’offerta senza prezzi per le prime 36 pagg. e delle ad i profili già sopra specificati, poiché l’impegno del

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 409


AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO n

fideiussore, richiesto a pena di esclusione dal comma 8 precedere quello del ricorso principale, anche nel caso
dell’art. 75 menzionato, espressamente richiamato dal in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumen-
capitolato, è stato assunto unicamente nell’interesse di tale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e in-
Philips senza alcun riferimento né alla mandante né al- dipendentemente dal numero dei concorrenti che vi
l’offerente e poiché Philips, al fine di fruire della dimi- hanno preso parte, dal tipo di censure prospettate con il
diazione dell’importo della cauzione provvisoria, ha se- ricorso incidentale e dalle richieste dell’amministrazione
gnalato il possesso della certificazione di qualità, pro- resistente’’ (C.d.S., Ad. Plen, n. 4/2011).
ducendo tuttavia una mera copia fotostatica senza Eppertanto, nello stabilire l’ordine da seguire nell’esame
autocertificarne l’autenticità, con le modalità di legge; delle censure formulate con il ricorso incidentale, il G.A.
5 - violazione e falsa applicazione degli artt. 35 e ss. ha rimarcato la necessità di esaminare prima quelle do-
del d.P.R. n. 554 del 99, dell’art. 3 del Capitolato e glianze da cui sarebbe potuto derivare un effetto piena-
dell’Allegato 4 Disciplinare tecnico in tema di proget- mente satisfattivo della pretesa azionata.
to esecutivo dei lavori, nonché eccesso di potere in Dunque, ha precisato come, in presenza di un motivo di-
tutte le figure sintomatiche, in ragione della genericità retto a escludere dalla gara il ricorrente principale, do-
della relazione tecnica del progetto della ricorrente. veva a esso darsi priorità, poiché l’eventuale estromissio-
amministrativo

Con i motivi aggiunti al ricorso incidentale, altresı̀, il ne del ricorrente medesimo dalla gara avrebbe condot-
RTI contro interessato deduceva un ulteriore sesto mo- to a una pronuncia di improcedibilità del ricorso princi-
tivo di gravame, cosı̀ articolato: pale.
6 - violazione e falsa applicazione degli artt. 35 e ss. Ha cosı̀ ritenuto dare prioritario esame al motivo del gra-
del d.P.R. n. 554 del 1999, dell’art. 3 del Capitolato e vame incidentale con cui si è inteso contestare la corret-
dell’allegato 4 del disciplinare tecnico, in tema di pro- ta presentazione dell’offerta da parte della ricorrente
getto esecutivo dei lavori ed ancora, violazione del con riferimento alla cauzione provvisoria, sia in ragione
d.P.R. 14.1.1997 e dei requisiti minimi per l’accredita- dell’art. 75, D.Lgs. n. 163/2006, sia con riguardo agli artt.
mento delle strutture sanitarie pubbliche e private del- 3 e 11 del capitolato che alla predetta norma facevano
la Regione Lazio, violazione della normativa ISPESL espresso richiamo.
in tema di progettazione per i locali di risonanza ma- Infatti, in termini generali, ha osservato come nelle gare
gnetica, eccesso di potere in tutte le figure sintomati- pubbliche la garanzia di cui deve essere corredata l’of-
che. ferta a norma dell’art. 75 cit. assolve non certo una fun-
Con ordinanza n. 1457 del 2011 era respinta la richie- zione meramente formale, ma ha il chiaro scopo di ga-
sta cautelare anche in ragione di profili di fumus boni rantire la serietà dell’offerta stessa e di costituire una li-
juris del ricorso incidentale. quidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in
A seguito dello scambio di numerose memorie tra le cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o
parti e, ritenuta completa l’istruttoria, in base agli atti per difetto dei requisiti del concorrente.
depositati, la causa era trattenuta in decisione all’u- Tanto, del resto, ha trovato conferma anche in giurispru-
dienza del 5.12.2011. denza, la quale ha precisato che: ‘‘... la cauzione prov-
(Omissis). visoria costituisce parte integrante dell’offerta e non ele-
mento di corredo della stessa’’ (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 giu-
Le ditte ricorrenti, partecipanti nella forma del raggrup- gno 2009, n. 3746).
pamento d’imprese a una gara di appalto indetta per Il motivo prospettato dal ricorrente incidentale, pertanto,
la fornitura del servizio di risonanza magnetica, hanno ha trovato condivisione.
impugnato gli atti di gara in quanto presuntivamente Rinviando a un fermo indirizzo pretorio, il giudicante ha
adottati in violazione delle disposizioni di cui al D.Lgs. n. precisato che nel caso di partecipazione di un costi-
163/2006. tuendo raggruppamento temporaneo di imprese a una
Costituitasi in giudizio, la società aggiudicatrice dell’ap- gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la qua-
palto ha promosso ricorso incidentale, all’uopo ecce- le viene costituita la cauzione provvisoria, dev’essere in-
pendo, oltre al resto, la violazione dell’art. 75, D.Lgs. n. testata non solo alla società capogruppo, ma anche al-
163/2006 e del Capitolato per quel che concerne la le mandanti che sono individualmente responsabili delle
cauzione provvisoria. dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara; ciò al
Nello specifico, ha contestato che l’impegno del fideius- fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia
sore, richiesto a pena di esclusione, era stato assunto per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in
unicamente da una delle ricorrenti principali, senza al- cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo
cun riferimento né alla mandante, né all’offerente. designata ma dalle mandanti.
Il Collegio di Roma, con riferimento al ricorso incidenta- Conseguentemente, il fideiussore, per assicurare in mo-
le, ha rilevato come lo stesso sembrava diretto a contra- do pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili
stare la legittimazione del ricorrente principale nella par- inadempimenti coperti dalla cauzione provvisoria, deve
te in cui conteneva censure volte a inficiare la sua am- richiamare la natura collettiva della partecipazione alla
missione alla procedura di gara. gara di più imprese, identificandole singolarmente e
Di conseguenza, l’adito Tribunale ha sottolineato come contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la
l’esame del ricorso incidentale doveva assumere carat- cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione
tere necessariamente pregiudiziale rispetto a quello del del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante
ricorso principale; infatti, seguendo l’orientamento dalla partecipazione alla gara (C.d.S., Ad. Plen., 4 otto-
espresso dall’Adunanza plenaria, ha precisato che: ‘‘l’e- bre 2005, n. 8).
same del ricorso incidentale diretto a contestare la legit- Orbene, nella vicenda in parola, il T.A.R. capitolino ha
timazione del ricorrente principale attraverso l’impugna- evidenziato che la garanzia per la partecipazione alla
zione della sua ammissione alla procedura di gara deve gara, presentata da una delle ricorrenti, risultava intesta-

410 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO

ta solo alla designata mandataria e non anche alla Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura
mandante e, peraltro, l’impegno ad assumere la garan- Generale dello Stato;
zia definitiva era stato assunto unicamente nell’interesse Viste le memorie difensive;
della mandataria, senza riferimento né alla mandante, Visti tutti gli atti della causa;
né all’offerente raggruppamento di imprese. Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gen-
Senza disconoscere che nel tempo il Giudice ammini- naio 2012 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le
strativo ha espresso in argomento orientamenti difformi, il parti i difensori come specificato nel verbale.
Collegio ha ritenuto di aderire all’interpretazione affer- (Omissis).
mata dalla citata Adunanza plenaria secondo cui, nel
caso di partecipazione a una gara di appalto di un rag- Il ricorrente, esercente la professione di avvocato, aveva
gruppamento temporaneo di imprese, la polizza fideius- portato vittoriosamente a termine un incarico difensivo
soria mediante la quale viene costituita la cauzione assunto in favore della Procura di Milano nel contesto di
provvisoria dev’essere necessariamente intestata, a pe- un giudizio di legittimità costituzionale incardinato dinan-
na di esclusione, non già alla sola capogruppo designa- zi alla Consulta.
ta, ma anche alle mandanti, stante l’esigenza di assicu- Sicché, con successiva istanza, dopo aver provveduto a
rare in modo pieno l’operatività della garanzia fideiusso-

amministrativo
trasmettere i preavvisi di parcella relativi agli onorari pro-
ria di fronte ai possibili inadempimenti. fessionali per l’attività svolta, chiedeva di ottenere copia
Sicché, è parso necessario che la polizza fideiussoria fos- sia della nota del Capo Dipartimento degli Affari di Giu-
se intestata a tutte le imprese partecipanti al raggruppa- stizia con cui era stato disposto di non dar seguito al pa-
mento, con la conseguenza che il raggruppamento ri- gamento degli onorari come chiesti dal difensore, sia
corrente avrebbe dovuto essere escluso dall’amministra- dell’allegato parere della Commissione consultiva del-
zione per difformità dell’offerta da quanto prescritto dalla l’Avvocatura generale dello Stato.
lex specialis e per violazione dell’art. 75 cit.. Sta di fatto che il competente Ministero provvedeva a
In considerazione di tanto, il ricorso incidentale è stato trasmettere copia della prima nota, con cui il Capo Di-
accolto, con conseguente annullamento della gradua- partimento aveva disposto di non procedersi alla liqui-
toria finale stilata dalla commissione e dei verbali di gara dazione della parcella ‘‘conformemente a quanto espo-
impugnati incidentalmente nella parte in cui non preve- sto dal Comitato consultivo dell’avvocatura generale
devano l’esclusione dei ricorrenti principali; il ricorso prin- dello Stato’’, mentre riteneva non ostensibile il medesi-
cipale, invece, è stato dichiarato improcedibile per so- mo parere dell’Avvocatura in quanto avrebbe costituito
pravvenuto difetto di interesse. una mera ‘‘corrispondenza tra amministrazione e organo
(M.D.) legale, espressione di un rapporto assimilabile a quello
tra cliente privato e avvocato per espresso riconosci-
n Diritto di accesso mento giurisprudenziale’’.
Avverso quest’ultimo provvedimento è insorto il profes-
T.A.R. Roma, Sez. I, 2 febbraio 2012, n. 1137 - Pres. sionista, all’uopo deducendo la violazione degli artt. 1,
Giovannini - Est. Caponigro - A.P. c. Ministero della 22, 23, 24 e 25, l. n. 241/1990, nonché del D.P.C.M. 26
Giustizia gennaio 1996, n. 200 e degli artt. 9 e 10, D.P.R. n. 184/
2006 (Regolamento in materia di accesso ai documenti
Parere Avvocatura dello Stato - Congruità onora- amministrativi).
ri liberi professionisti che abbiano prestato opera Nello specifico, ha precisato come il provvedimento im-
interesse Amministrazioni statali - Diniego - Illegitti- pugnato era in contrasto con le inderogabili e tassative
mità. ipotesi in cui il diritto di accesso, in linea di principio, può
essere escluso.
Il parere dell’Avvocatura dello Stato richiesto alla com-
(l. 7 agosto 1990, n. 241, artt. 22 e ss.; D.P.C.M. 26
petente Amministrazione, a suo opinare, non sarebbe
gennaio 1996, n. 200, art. 2) rientrato in alcuna delle ipotesi di sottrazione all’accesso
previsto dall’art. 2, D.P.C.M. n. 200/1996.
È illegittimo il diniego espresso dalla P.A. in ordine Invero, sarebbe stato un semplice atto endoprocedi-
a un’istanza ostensiva avanzata da un avvocato mentale volto a sostenere la liquidazione ministeriale de-
incaricato nei confronti del parere reso dall’Avvo- gli onorari dovuti per l’assistenza professionale prestata
catura dello Stato con riferimento alla congruità da un difensore nei confronti di un soggetto pubblico.
degli onorari dal medesimo richiesti. Inoltre, ha eccepito l’illegittimità del provvedimento di
diniego dell’ostensione del parere reso dall’Avvocatura
generale dello Stato, in quanto lo stesso avrebbe impe-
(Omissis). dito la verifica della veridicità di quanto affermato dal
per l’annullamento del provvedimento del 14 ottobre Capo Dipartimento per gli Affari di Giustizia nella nota
2011 con cui il Ministero della Giustizia ha negato al con cui era stato disposto il mancato pagamento degli
ricorrente l’accesso alla nota prot. n.192599P dell’8 onorari professionali.
giugno 2010 relativa al parere reso dall’avvocatura del- Sul punto, il ricorrente ha assunto che il menzionato prov-
lo Stato nell’ambito della competenza istituzionale di vedimento negativo avrebbe determinato la violazione
cui all’art. 18 d.l. 25 marzo 1997, n. 67, concernente del proprio diritto di azione e di difesa, con particolare ri-
la congruità degli onorari dei liberi professionisti che ferimento alla circostanza per cui in un eventuale proce-
abbiano prestato la propria opera nell’interesse di am- dimento d’ingiunzione per il pagamento integrale degli
ministrazioni statali. onorari richiesti, il professionista non avrebbe potuto di-
Visti il ricorso e i relativi allegati; mostrare la non corrispondenza di quanto asserito dal

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 411


AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO n

Capo Dipartimento con il contenuto del parere dell’Av- Per p.u. - Acquisizione sanante - Presupposti - Rea-
vocatura. lizzazione sede stradale area già aperta a pubbli-
Quest’ultima, difatti, non avrebbe concluso nel senso di co transito - Inapplicabilità - Ragioni.
non procedersi alla liquidazione dell’onorario richiesto,
ma avrebbe suggerito soltanto la liquidazione degli ono- (l. 15 luglio 2011, n. 111, art. 34; c.c. art. 822, com-
rari nella misura pari alla metà di quanto chiesto. ma 2)
Il Collegio di Roma ha accolto il gravame.
In via preliminare, ha osservato come l’art. 24, comma 2,
l. n. 241/1990 stabilisce, in via di principio, che le singole L’art. 34, D.L. 6 luglio 2011 n. 98, convertito nella l.
pubbliche Amministrazioni individuano le categorie di do- n. 111/2011, che ha reintrodotto l’istituto dell’ac-
cumenti da esse formati - o comunque rientranti nella loro quisizione sanante, non è applicabile nel caso in
disponibilità - che devono ritenersi sottratti all’accesso ai cui l’irreversibile trasformazione riguardi un’area
sensi del primo comma della medesima disposizione. trasformata in una sede stradale già aperta al
Ha ancora evidenziato come l’art. 2, D.P.C.M. n. 200/ pubblico transito.
1996 (Regolamento per la disciplina di categorie di do-
cumenti rientranti nell’ambito delle attribuzioni dell’avvo-
amministrativo

catura dello Stato sottratti al diritto di accesso), dispone (Omissis).


che, ai sensi del comma 1 dell’art. 24 cit., in virtù del se- I ricorrenti sono proprietari di una area, nella zona di
greto professionale nei rapporti fra difensore e difeso, so- Castel Giubileo, che è stata interessata dai lavori per
no sottratti all’accesso: ‘‘a) i pareri resi in relazione a lite la realizzazione della terza corsia del raccordo anulare.
in potenza o in atto e la inerente corrispondenza; b) gli In particolare, con decreto del Prefetto del 20-6-1990,
atti defensionali; c) la corrispondenza inerente agli affari è stata autorizzata la impresa Asfalti Sintex, concessio-
di cui ai punti a) e b)’’. naria dei lavori per conto dell’Anas, all’occupazione
Di conseguenza, ha osservato il T.A.R. come, a prescin- degli immobili.
dere dalla fondatezza della pretesa a ottenere la liqui- Dopo i cinque anni da tale provvedimento, che aveva
dazione delle parcelle inviate - la cui valutazione è stata ad oggetto le particelle n. 479 e 853 del foglio 134,
reputata estranea al thema decidendum del giudizio - il non è intervenuto regolare decreto di esproprio, ma la
parere reso dall’Avvocatura generale dello Stato in meri- trasformazione irreversibile dell’area ha comportato la
to agli onorari chiesti in pagamento dal legale incarica- perdita di proprietà dei ricorrenti.
to, poiché espressamente richiamato nell’atto di diniego Peraltro, la Asfalti Sintex, nel corso dell’esecuzione dei
della liquidazione degli stessi, costituiva atto adottato lavori ha, altresı̀, occupato una ulteriore area non og-
nell’ambito del procedimento conclusosi con il diniego getto del decreto di occupazione del 1990, per cui i ri-
di liquidazione della parcella: a opinione del G.A. capi- correnti hanno chiesto tutela al giudice ordinario per
tolino, infatti, il parere de quo era stato inserito nell’ambi- la cd. occupazione usurpativa.
to di un’apposita istruttoria procedimentale, tanto che la Con verbale del 6-2-1991 una parte dei terreni non
determinazione finale aveva respinto la richiesta facen- utilizzati sono stati restituiti (di cui alle particelle 479
do a esso riferimento per relationem. e 853).
Per siffatte ragioni, ha concluso ritenendo che l’atto Con il presente ricorso, hanno proposto domanda di
consultivo di cui era stata chiesta l’ostensione, attesa la risarcimento danni per occupazione acquisitiva delle
sua funzione endoprocedimentale, non poteva essere aree oggetto della dichiarazione di pubblica utilità e
inquadrato tra le tipologie di documenti sottratti all’ac- del decreto di occupazione.
cesso di cui al richiamato art. 2, D.P.C.M. n. 200/1996 e, Con sentenza n. 33716 del 2002, confermata dalla
in particolare, tra i ‘‘pareri resi in relazione a lite in poten- Corte d’appello di Roma con sentenza n. 3939 del
za o in atto’’. 2009 passata in giudicato, l’Anas e l’Asfalti Sintex so-
E infatti, ha precisato come, in termini generali, ogni pa- no stati condannati al risarcimento dei danni per la oc-
rere potrebbe essere relativo a una lite potenziale, sic- cupazione in assoluta mancanza di titolo e l’Anas è sta-
ché una corretta esegesi della norma deve portare al- ta dichiarata proprietaria del terreno occupato per la
meno a escludere che, in presenza di un consulto reso realizzazione dell’opera ( indicato a catasto al Foglio
nell’ambito di un procedimento volto ad assumere una 134 particelle 479, 853, 854, 1746 e 1748).
decisione amministrativa in ordine a una determinata ri- Nel presente giudizio è stata disposta una consulenza
chiesta, lo stesso possa considerarsi sottratto all’accesso, tecnica per la quantificazione dei danni.
dovendo invece essere considerato ostensibile quale at- A seguito della consulenza sono sorte alcune contesta-
to endoprocedimentale. zioni sull’ampiezza dei terreni occupati.
In considerazione di tanto, il T.A.R. di Roma, ritenendo Pertanto, sono stati richiesti chiarimenti al CTU.
che il parere richiesto fosse soggetto all’accesso in Successivamente è stata disposta istruttoria al fine di
quanto oggettivamente correlato a un procedimento acquisire chiarimenti dal Comune di Roma in ordine
amministrativo, ha accolto il gravame, per l’effetto an- alla edificabilità dei terreni in questione.
nullando l’impugnato diniego di accesso. All’udienza del 19-10-2011, il ricorso è stato trattenuto
(M.D.) in decisione.
(Omissis).
n Espropriazione Con decreto prefettizio è stata autorizzata l’occupazio-
ne dei terreni in proprietà di alcuni soggetti per la realiz-
T.A.R. Roma, Sez. III, 18 gennaio 2012, n. 554 - Pres. zazione di ‘‘una terza corsia del raccordo anulare’’.
Amoroso - Est. Altavista - M.L. + 2 c. Anas - Ente Decorsi cinque anni dal menzionato provvedimento,
Nazionale delle Strade + 1 non veniva adottato il decreto di esproprio e interveniva

412 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO

l’irreversibile trasformazione dei suoli, con conseguente giudicante ha desunto la fondatezza della pretesa dei ri-
perdita della proprietà degli stessi da parte degli interes- correnti a vedere risarcita la privazione della proprietà
sati. privata, con riferimento al valore di mercato del bene.
Per siffatta ragione, hanno compulsato il T.A.R. di Roma Ciononostante, il G.A. ha ritenuto di dover applicare il
al fine di ottenere l’accertamento dell’illecita occupa- potere di cui all’art 34, comma 4, D.Lgs. n. 104/ 2010,
zione del fondo, in uno al risarcimento dei danni ingiusta- condannando l’Ente resistente a fare una proposta di
mente patiti. una somma a titolo di risarcimento, tenendo in conto il
Il ricorso è stato accolto. valore edificabile dell’area oggetto di irreversibile trasfor-
Al riguardo, il giudicante ha dapprima precisato come, mazione.
nella vicenda, ricorreva un’ipotesi di occupazione ac- (M.D.)
quisitiva, atteso che alla dichiarazione di pubblica utilità
e al decreto di occupazione non era seguito il decreto n Processo amministrativo
di esproprio.
Inoltre, a seguito delle risultanze istruttorie, ha rilevato T.A.R. Roma, Sez. I, 13 febbraio 2012, n. 1416 - Pres.
che le aree in parola erano in possesso dell’Ente stradale Giovannini - Est. Caponigro - Associazione Forense
resistente, essendosi verificata l’irreversibile trasformazio-

amministrativo
di Reggio Emilia + 17 c. Consiglio Superiore della
ne a seguito della realizzazione della terza corsia del
Magistratura +1
raccordo e del nuovo svincolo.
Di tal ché, ha osservato come l’intervenuta irreversibile
trasformazione del bene aveva prodotto il trasferimento
Ricorso ex art. 1, D.Lgs. n. 198/2009 - Proposto asso-
della proprietà del bene, senza necessità di un ulteriore ciazione forense, avvocati e Ordine degli avvocati
atto di acquisizione cd. ‘‘sanante’’. - Nei confronti C.S.M. - Carenza servizi organizzativi
In proposito, ha, infatti, rammentato che la natura dei giustizia presso Tribunale appartenenza - Infonda-
beni demaniali è legata alla concreta ed effettiva desti- tezza.
nazione all’utilizzazione pubblica, rispetto alla quale ogni
atto formale assume solo carattere dichiarativo. (D.Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, art. 1)
A ogni buon conto, non ha mancato di precisare come
la norma di cui all’art. 34, D.L. n. 98/2011, convertito nella
l. n. 111/2011, sebbene introduce l’art. 42 bis T.U. Espro-
È infondata un’azione collettiva in tema di effi-
cienza della pubblica Amministrazione con la qua-
priazione (acquisizione sanante), non è applicabile alla
le è stata chiesta la condanna del Ministero della
controversia al suo vaglio, in quanto il medesimo istituto
Giustizia e del C.S.M. all’adozione di tutti gli atti ne-
si riferisce all’acquisizione del bene al patrimonio indi- cessari al fine di ripristinare un efficiente e adegua-
sponibile dell’autorità che utilizzi il bene immobile per to funzionamento dei servizi organizzativi di giusti-
scopi di interesse pubblico. zia presso un Tribunale.
Nella vicenda, il bene irreversibilmente trasformato in se-
de autostradale era stato già acquisito al demanio stra-
dale dello Stato ai sensi dell’art 822, comma 2 c.c., al
momento della destinazione alla viabilità pubblica. (Omissis).
Ha ritenuto, dunque, il Collegio che la fattispecie avreb- Con atto notificato in data 18 aprile 2010, l’Associa-
be dovuto essere necessariamente regolata dall’istituto zione Forense di Reggio Emilia ha diffidato, ai sensi
dell’occupazione acquisitiva, con conseguente accogli- dell’art. 3 d.lgs. 198/2009, il Consiglio Superiore della
mento della domanda di risarcimento danni. Magistratura ed il Ministero della Giustizia ad adottare,
In proposito, tuttavia, vi è stata contestazione tra le parti in relazione alle rispettive competenze, entro il termine
su quali fossero le aree interessate dall’occupazione ac- di novanta giorni, tutti gli atti necessari al fine di ripri-
quisitiva; la ditta esecutrice dei lavori, infatti, ha sostenu- stinare un efficiente ed adeguato funzionamento dei
to che l’area oggetto di occupazione illegittima sareb- servizi organizzativi di giustizia presso il Tribunale di
be stata minore di quella indicata dai ricorrenti, in base Reggio Emilia.
alle risultanze anche del giudizio civile, che ha risarcito il Il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta
danno per la cd. ‘‘occupazione usurpativa’’, ovvero per del 24 giugno 2010, ha deliberato di rispondere alla
aree che non erano state ricomprese nei provvedimenti diffida considerando di avere già provveduto alla no-
amministrativi . mina del Procuratore della Repubblica presso il Tribu-
L’adito T.A.R., però, ha ritenuto di non seguire siffatte ar- nale di Reggio Emilia e di accingersi a nominare il Pre-
gomentazioni, dovendo far riferimento a quanto affer- sidente del corrispondente Ufficio giudicante e che
mato nella sentenza del Tribunale civile circa la delimita- tutte le altre istanze vanno indirizzate al Ministero del-
zione delle aree. la Giustizia, cui spetta l’organizzazione ed il funziona-
Per quel che riguardava la quantificazione dei danni, il mento dei servizi relativi alla giustizia (art. 110 Cost.),
G.A. capitolino ha fatto riferimento al valore venale del ivi compresa l’adozione delle regole tecniche per il fun-
bene. zionamento del processo civile telematico; il Ministero
In proposito ha richiamato una pronuncia della Consulta della Giustizia, invece, non ha fornito riscontro.
che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 Di talché, i ricorrenti hanno proposto il presente ricor-
bis, comma 7 bis, L. n. 359/1992 con cui si prevedeva, so, ai sensi degli artt. 1 e ss. d.lgs. 198/2009, articolato
anche per le occupazioni appropriative, l’applicazione nei seguenti motivi:
dei criteri di determinazione dell’indennità previsti per Violazione e falsa applicazione l. 181/2008 (ridetermi-
l’espropriazione (Corte cost., n. 349/2007). nazione del ruolo organico della magistratura ordina-
Dalla ricostruzione operata dalla Corte costituzionale, il ria); violazione e falsa applicazione d.lgs. 51/1998; vio-

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 413


AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO n

lazione e falsa applicazione d.lgs. 160/2006; violazione zioni pubbliche e dei concessionari di servizi pubblici, se
e falsa applicazione r.d. 12/1941. deriva una lesione diretta, concreta e attuale dei propri
La situazione di grave disagio in cui è amministrata la interessi dalla violazione di termini o dalla mancata
giustizia a Reggio Emilia scaturirebbe principalmente emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e
dall’inadeguata applicazione delle previsioni di cui alle non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligato-
normative in epigrafe e, segnatamente, dall’insufficien- riamente entro e non oltre un termine fissato da una leg-
za della dotazione organica attribuita agli uffici giudi- ge o da un regolamento, dalla violazione degli obblighi
ziari di Reggio Emilia nonché dalla mancata adozione contenuti nelle carte di servizi ovvero dalla violazione di
di quei provvedimenti finalizzati all’assunzione del per- standard qualitativi e economici stabiliti, per i concessio-
sonale di Magistratura ossia dalla mancata indizione nari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regola-
dei relativi concorsi. zione e al controllo del settore.
La pianta organica della magistratura reggiana, assieme Inoltre, il comma 1 bis del medesimo art. 1 stabilisce che,
a quella di tante altre realtà giudiziarie, sarebbe incom- nel giudizio di sussistenza della lesione, il Giudice tiene
pleta, ma, a differenza degli altri Uffici Giudiziari, quel- conto delle risorse strumentali, finanziarie e umane con-
lo di Reggio Emilia dovrebbe sopportare una potenziale cretamente a disposizione delle parti intimate.
amministrativo

domanda di giustizia superiore a tutti gli altri del di- Ha evidenziato, ancora, che, ai sensi del comma 1 ter, il
stretto; in assoluto l’Ufficio Giudiziario di Reggio Emi- D.Lgs. n. 198/2009 non si applica nei confronti delle auto-
lia avrebbe il carico di lavoro globale maggiore rispetto rità amministrative indipendenti, degli organi giurisdizio-
alle altre realtà giudiziarie del distretto. nali, delle assemblee legislative e degli altri organi costi-
Violazione e falsa applicazione r.d. 12/1941; l. 1196/ tuzionali nonché della Presidenza del Consiglio dei Mini-
1960; l. 430/1965: in relazione al DPCM 15.12.2008 stri.
ed il succ. D.M. 5.11.2009 - Ministero della Giustizia; Infine, il comma 4 della medesima norma dispone altresı̀
violazione e falsa applicazione d.P.R. 123/2001. che, ricorrendo i presupposti di cui al comma 1, il ricorso
Al mancato completamento delle piante organiche può essere proposto anche da associazioni o comitati di
della magistratura ed all’inadeguatezza delle stesse oc- tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti al-
correrebbe aggiungere la carenza di personale ammini- la pluralità di utenti e consumatori.
strativo e di cancelleria dovuta al mancato completa- Inquadrata la disciplina di riferimento, il giudicante ha
mento delle previste piante organiche. cosı̀ precisato che la class action per l’efficienza della
Alle menzionate carenze di risorse umane si potrebbe pubblica amministrazione, costituisce uno strumento di
cercare di sopperire dando piena ed effettiva attuazione tutela di interessi diffusi, aggiuntivo rispetto a quelli previ-
a quanto previsto dal D.P.R. 123/2001 che ha intro- sti dal codice del processo, azionabile da singoli ‘‘titolari
dotto nel nostro ordinamento il processo civile telema- di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una
tico. pluralità di utenti e consumatori’’ o anche da ‘‘associa-
L’Avvocatura Generale dello Stato ha in primo luogo zioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associa-
eccepito la carenza di legittimazione passiva del Consi- ti’’ comunque appartenenti a tale pluralità.
glio Superiore della Magistratura in ordine alle doman- Alla luce di siffatto excursus normativo, con riferimento
de proposte dai ricorrenti ed, in ogni caso, ha dedotto alla questione oggetto di delibazione, il G.A. di Roma ha
l’insussistenza dei presupposti per l’azione collettiva. rilevato l’ammissibilità del gravame in quanto proposto
In particolare, ha sostenuto che, tenendo conto delle dalla competente associazione forense, nonché dai sin-
risorse disponibili, l’operato amministrativo dovrebbe goli avvocati.
ritenersi legittimo ed ha concluso per il rigetto del ri- Nel merito, ‘‘quantunque molto ben articolato e denso
corso. di interessanti questioni’’, il gravame è stato ritenuto in-
All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2012, la causa è fondato.
stata trattenuta per la decisione. Come in precedenza evidenziato, la fondatezza dell’a-
(Omissis). zione collettiva in tema di efficienza della pubblica Am-
ministrazione, postula che la lesione diretta, concreta e
I ricorrenti, mediante la proposizione di una cd. ‘‘class attuale degli interessi derivi:
action’’ ex art. 1, D.Lgs. n. 198/2009, hanno compulsato il a) dalla violazione di termini o dalla mancata emanazio-
T.A.R. di Roma al fine di ottenere l’accertamento della ne di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi
sussistenza di condotte inadempienti da parte dell’Am- contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente
ministrazione resistente, concretizzatesi nella mancata entro e non oltre un termine fissato da una legge o da
adozione di misure necessarie al buon funzionamento un regolamento; b) dalla violazione degli obblighi conte-
del servizio ‘‘giustizia’’ nel circondario del Tribunale di nuti nelle carte di servizi; c) dalla violazione di standard
appartenenza. qualitativi e economici.
Per tale ragione, hanno chiesto la condanna del conve- Escluse le ipotesi sub a) e sub b), il Tribunale ha ritenuto
nuto Ministero della Giustizia, nonché del C.S.M. all’ado- che la fattispecie sottoposta al suo esame avrebbe po-
zione di tutti gli atti necessari per il ripristino dei servizi or- tuto eventualmente attenere a quella relativa alla viola-
ganizzativi di ‘‘giustizia’’ presso il Tribunale. zione di standard qualitativi.
Il ricorso è stato respinto. Tuttavia, da un lato, ha rilevato che questi ultimi doveva-
Il Collegio capitolino, in via preliminare, ha evidenziato no essere definiti, dall’altro, ha considerato che, ai sensi
come l’art. 1 cit. dispone che, al fine di ripristinare il cor- del richiamato comma 1 bis, nel giudizio di sussistenza
retto svolgimento della funzione o la corretta erogazione della lesione il Giudice doveva tenere conto delle risorse
di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti strumentali, finanziarie e umane concretamente a dispo-
e omogenei per una pluralità di utenti e consumatori sizione delle parti intimate e ciò in relazione al noto bro-
possono agire in giudizio nei confronti delle amministra- cardo ad impossibilia nemo tenetur.

414 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO

Dalle osservazioni formulate dalle Amministrazioni resi- sione sussistente per ogni accertata situazione di scoper-
stenti è risultato che le risorse strumentali, finanziarie e tura di una sede giudiziaria rispetto alla pianta organica,
umane a loro disposizione, poiché ricoprivano il maggior si poteva giungere alla paradossale e non accettabile
numero di posti in organico, erano sufficientemente con- conclusione che tutte le azioni collettive, riferite a ogni
sone a garantire un efficace svolgimento del servizio distretto, avrebbero dovuto essere accolte, a prescinde-
‘‘giustizia’’ presso il Tribunale di appartenenza dei ricor-
re dall’entità della scopertura, con conseguente obbligo
renti.
di ripianamento della stessa anche in assenza delle rela-
Di conseguenza, il Collegio, tenendo conto delle risorse
tive risorse umane e strumentali.
a disposizione sia del Ministero della Giustizia, per quanto
attiene al personale amministrativo, sia del C.S.M., per Per siffatte ragioni, il T.A.R. capitolino, considerando in-
quanto attiene al personale di magistratura, ha ritenuto sussistenti i presupposti ex lege previsti per la promozione
di dover escludere qualsivoglia forma di lesione degli in- di una class action di cui all’art. 1, D.Lgs. n. 198/2009, ha
teressi dei ricorrenti. respinto il ricorso.
D’altra parte, ha precisato che, ove si fosse ritenuta la le- (M.D.)

amministrativo
LOMBARDIA
n Contratti pubblici zio pubblico con un operatore economico per il periodo
2008-2011.
T.A.R. Milano, Sez. I, 23 gennaio 2012, n. 251 - Pres. In vista della scadenza contrattuale, la stazione appal-
Mariuzzo - Est. Gatti - San Germano s.r.l. c. comune tante aveva chiesto e ottenuto dall’impresa la disponi-
di Sirone bilità alla proroga del contratto: ciò che avveniva nelle
more di svolgimento di una nuova procedura di indivi-
duazione del futuro affidatario del servizio.
Appalto servizi - Proroga disposta d’autorità stazio-
La nuova gara, tuttavia, andava deserta, inducendo la
ne appaltante - Clausola impegno appaltatore ef-
P.A. a richiedere una nuova proroga, accettata dalla ri-
fettuare servizio sino a nuovo affidatario - Legittimi-
corrente e ad avviare contestualmente una nuova pro-
tà - Ragioni.
cedura di affidamento.
Quest’ultima gara, però, veniva sospesa stante l’insorge-
(l. 18 aprile 2005, n. 62, art. 23) re di una controversia, per la quale si era provveduto a
formulare istanza di parere all’Autorità per la vigilanza sui
È legittimo il provvedimento con il quale la stazio- contratti pubblici.
ne appaltante, a seguito dell’inutile esperimento Pertanto, con il provvedimento impugnato, il Comune
di una gara per l’affidamento del servizio di rac- aveva nuovamente prorogato l’affidamento del servizio
colta, trasporto e smaltimento rifiuti urbani, ha di- alla ricorrente, attesa la pendenza del detto procedi-
sposto, di autorità, per un periodo di quattro mesi, mento di affidamento e la necessità di garantire lo svol-
la proroga del contratto di appalto in essere, nel gimento del servizio.
caso in cui una clausola del capitolato speciale Avverso quest’ultimo rinnovo è insorta la deducente, al-
preveda espressamente siffatta possibilità. l’uopo rilevando plurimi motivi a sostegno dell’invocato
annullamento dello stesso.
Il ricorso è stato respinto.
Il Collegio di Milano, in via preliminare, ha rammentato
(Omissis). sul piano legislativo che l’abrogazione dell’art. 6, l. n.
per l’annullamento della determinazione del Responsa-
537/1993, a opera dell’art. 23, l. n. 62/2005, ha sostanzial-
bile dell’Area Tecnica del Comune di Sirone n. 75 del
mente sancito un generale divieto di ricorrere surrettizia-
30.9.2011, con la quale è stato d’autorità prorogato il
mente a procedure negoziate, mediante l’estensione
contratto di appalto stipulato con San Germano s.r.l.
temporale della durata di un affidamento pregresso.
per la raccolta e il trasporto di rifiuti solidi urbani ed
assimilati sino al 31.1.2012; della nota del Responsabi- Tuttavia, ha rilevato che il servizio oggetto della proroga
le dell’Area Tecnica del Comune di Sirone 6.10.2011 impugnata era stato affidato previo esperimento di pro-
prot. n. 5976, con la quale è stata ribadita e conferma- cedura a evidenza pubblica e che l’art. 6 del relativo
ta la volontà del Comune di prorogare il contratto fino capitolato speciale prevedeva espressamente che ‘‘al
al 31.1.2012, nonché di ogni atto connesso presuppo- termine dell’appalto, fino alla nuova gestione o all’en-
sto e consequenziale. trata in servizio del nuovo affidatario, e comunque non
Visti il ricorso e i relativi allegati; oltre i dodici mesi dalla scadenza del presente appalto,
Viste le memorie difensive; la ditta appaltatrice si impegna a effettuare il servizio al-
Visti tutti gli atti della causa; le stesse condizioni economico-gestionali’’.
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gen- Di conseguenza, il giudicante ha ritenuto che nella fatti-
naio 2012 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i di- specie la stazione appaltante non aveva proceduto a
fensori come specificato nel verbale. un ‘‘rinnovo’’ (rectius: a una novazione) di un rapporto
(Omissis). esaurito, ma si era al contrario avvalsa, prima della sua
scadenza, della facoltà, prevista ab origine dal capitola-
All’esito di una procedura di evidenza pubblica, un Co- to d’appalto, di estendere per un ridotto lasso temporale
mune aveva stipulato il contratto di appalto per un servi- la durata del rapporto negoziale, e ciò dunque per un

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 415


AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO n

periodo limitato e necessario per consentire la conclusio- tiva comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il
ne della nuova procedura di selezione. contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di
Le circostanze sopra esposte hanno cosı̀ indotto l’adito avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una
G.A. a escludere ogni intento elusivo dei ricordati divieti nuova gara (cfr. C.d.S., Sez. V, 2 febbraio 2010, n. 445).
di ricorso ad affidamenti diretti, avendo la stazione in- Epperò, il T.A.R. lombardo ha precisato come il menzio-
detto ben due distinte procedure di affidamento nel- nato principio si è venuto a formare in relazione a una
l’ambito di pochi mesi, che non si sono concluse per fattispecie differente da quella per cui è causa: infatti, i
cause non imputabili a essa. giudici di Palazzo Spada hanno rilevato l’applicabilità
Inoltre, ha precisato come il termine massimo di dodici del principio di cui innanzi con riferimento a una ‘‘proro-
mesi, per quanto significativo, non appariva sproporzio- ga’’ di un contratto scaduto e avente a oggetto un ser-
nato, ferma restando la sua assoluta insuperabilità una vizio di distribuzione automatica di bevande e generi di
volta giunto a scadenza. conforto presso i presidi e gli uffici di un’A.S.L.
D’altro canto, il Tribunale non ha mancato di osservare Proroga, quest’ultima, che nella vicenda era stata dispo-
come la ricorrente era civilisticamente tenuta all’osser- sta, anziché avvalendosi di una previsione contrattuale
vanza della predetta clausola contrattuale, contenuta ab origine inserita nella lex specialis oggetto di affida-
negli atti di gara ed espressamente accettata senza for- mento, a fronte dell’impegno della controinteressata a
amministrativo

mulare riserve e/o eccezioni. realizzare un manufatto atto a ospitare gli impianti di di-
A ogni buon conto, il Collegio, in linea di principio, ha stribuzione delle bevande presso il presidio ospedaliero.
condiviso l’orientamento restrittivo assunto in materia Tanto, tuttavia, non è stato riscontrato dal Tribunale am-
dalla giurisprudenza secondo cui, anche nella materia ministrativo di Milano nel caso sottoposto alla sua atten-
del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di ap- zione, atteso che la proroga operata dall’amministrazio-
palto, non vi è spazio per l’autonomia contrattuale delle ne resistente non solo era relativa a un contratto ancora
parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita in vigore tra le parti in causa, ma era altresı̀ espressa-
dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al con- mente prevista nel capitolato speciale d’appalto e ac-
trario, vige il principio in forza del quale, salve espresse cettata dalla ditta ricorrente.
previsioni dettate dalla legge in conformità della norma- (M.D.)

PUGLIA
n Contratti pubblici – del provvedimento di aggiudicazione alla Edilco
s.r.l.;
T.A.R. Bari, Sez. I, 10 febbraio 2012, n. 341 - Pres. e – del contratto, ove stipulato con la Edilco s.r.l.;
Est. Allegretta - Consorzio stabile Valori s.c.a.r.l. c. – dei verbali di gara, con particolare riferimento a
Università degli Studi di Foggia + 1 quelli in data 1.4.2008 e 3.4.2008;
– di ogni altro atto precedente, seguente o connesso,
ivi compresi quelli specificamente indicati in ricorso;
Offerte di gara - Integrazione delle giustificazioni – nonché per il risarcimento dei danni provocati e
originarie a mezzo di ulteriore documentazione - Li- provocandi alla ricorrente;
mite. Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università
(D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 88, comma 6) degli Studi di Foggia e di Edilco S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Corrado Allegretta;
In caso di gara per l’affidamento di un appalto
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre
pubblico, l’integrazione delle giustificazioni origina-
rie a mezzo di ulteriore produzione documentale,
2011 i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, Lucrezia Princi-
pur consentita, trova il suo limite nel divieto dello pio e Gennaro Notarnicola.
stravolgimento dell’offerta originaria, che non può (Omissis).
trasformarsi, per il tramite delle seconde giustifica-
zioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diver- Il consorzio ricorrente, partecipante a una gara di appal-
so, secondo un giudizio che spetta insindacabil- to indetta per l’affidamento di lavori di recupero edilizio
mente alla stazione appaltante. di un’opera pubblica, ha impugnato il provvedimento
con cui la stazione appaltante, ritenuta inaffidabile l’of-
ferta presentata, aveva disposto la sua esclusione dalla
gara.
(Omissis). Ha dedotto, oltre al resto, la violazione e falsa applica-
per l’annullamento zione dell’art. 88, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006, alla stre-
– della nota provvedimentale prot. n. 17192 - IX/2 gua della considerazione per cui l’offerta economica
del 5.6.2008, con cui l’Università degli Studi di Foggia presentata dalla ricorrente non avrebbe subito alcuno
disponeva l’esclusione della ricorrente dalla procedura stravolgimento in sede di giustificazioni rese nel corso
di gara per l’affidamento dei lavori di recupero edilizio, della verifica dell’anomalia, risultando invariato il ribasso
adeguamento statico ed impiantistico dell’ex Ospedale originariamente formulato rispetto all’importo a base
di via Arpi, da adibire a sede della Facoltà di Lettere e d’asta.
della aggiudicazione in via definitiva della gara ad altra Inoltre, ha eccepito l’illegittimità della disposta esclusio-
impresa; ne in virtù di una presunta violazione e erronea interpre-

416 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO

tazione del bando di gara e dell’art. 82, D.Lgs n. 163/ duzione documentale prodotta a integrazione delle ori-
2006, atteso che, in linea di principio, al concorrente sa- ginarie giustificazioni dell’offerta presentata, aveva rimo-
rebbe consentito, in sede di verifica dell’anomalia, di va- dulato i costi relativi ai materiali indicati nelle giustifica-
riare la prospettazione delle giustificazioni riguardo alle zioni preventive e, in quelle successive, i prezzi afferenti
varie componenti del prezzo. la mano d’opera, vale a dire voci essenziali dell’offerta
Tanto, tenuto conto anche della circostanza per cui, nel- economica del ricorrente.
la vicenda, l’indicazione delle voci e delle quantità non Tanto, non ha consentito all’adito Tribunale di attribuire
avrebbero avuto alcun effetto sull’importo complessivo alcun rilievo neppure alle circostanze evidenziate dal
dell’offerta, essendo state stabilite le modalità di esecu- deducente in merito alla circostanza per cui il ribasso of-
zione del contratto con prezzo a corpo, fisso ed immuta- ferto in sede di gara era rimasto immutato nell’ambito
bile fino alla consegna dell’opera. delle giustificazioni e che l’esecuzione del contratto era
Il ricorso è stato respinto. prevista con prezzo a corpo, fisso e invariabile sino alla
Il G.A. di Bari ha dapprima evidenziato come l’impugna- consegna dell’opera.
to provvedimento di esclusione si fondava su puntuali e La valutazione d’inaffidabilità della proposta contrattua-
analitiche motivazioni contenute nei verbali di gara, le, infatti, era stata determinata non dal mutamento del
ove, per l’appunto, erano state indicate analiticamente prezzo originario offerto, bensı̀ dalla mancata dimostra-

amministrativo
le numerose, significative e consistenti incongruenze ri- zione della congruità e dell’attendibilità delle singole vo-
scontrate tra le giustificazioni preventive e quelle suc- ci che lo componevano e, comunque, dall’inidoneità
cessivamente fornite nell’ambito del contraddittorio in- delle giustificazioni, preventive e successive, fornite dal-
staurato per la verifica dell’anomalia dell’offerta, giun- l’impresa a escludere la complessiva anomalia dell’of-
gendo conclusivamente a un giudizio d’inaffidabilità di ferta economica.
questa. D’altra parte, ha proseguito il giudicante, la circostanza
Tanto, del resto, ha trovato piena condivisione in un con- che l’appalto era ‘‘a corpo’’ non sottraeva il concorren-
solidato indirizzo giurisprudenziale che, sul punto, ha te dall’obbligo di giustificare la congruità del prezzo of-
chiarito che: ‘‘L’integrazione delle giustificazioni origina- ferto fornendo giustificazioni idonee a superare il sospet-
rie a mezzo di ulteriore produzione documentale, pur to derivante dalla formulazione di un ribasso superiore ri-
consentita, trova il suo limite, però, nel divieto dello stra- spetto alla soglia d’anomalia individuata (ex multis,
volgimento dell’offerta originaria, che non può trasfor- C.d.S., Sez. V, 14 febbraio 2003, n. 806).
marsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un’of- In conclusione, il T.A.R. di Bari, ritenendo che il giudizio
ferta sostanzialmente nuova o diversa’’ (ex multis, C.d.S., d’inaffidabilità espresso dalla Commissione di gara nel-
Sez. V, 7 giugno 2004, n. 3554; idem, Sez. VI, 8 marzo l’esercizio del proprio insindacabile potere tecnico di-
2004, n. 1072). screzionale fosse del tutto immune da vizi di incongruen-
Orbene, il giudicante, avuto riguardo al caso di specie, za e illogicità, ha respinto il gravame.
ha rilevato come il consorzio ricorrente, mediante la pro- (M.D.)

TOSCANA
n Concorsi pubblici alla copertura a tempo indeterminato e con orario di
lavoro a tempo pieno di due posti di collaboratore pro-
T.A.R. Sez. I, 17 gennaio 2012, n. 117 - Pres. Buonvi- fessionale sanitario logopedista, categoria ‘‘D’’.
no - Est. Cacciari - V.C. c. Ente per i Servizi Tecni- Il bando di concorso prevedeva, per quanto di interes-
co-Amministrativi di Area Vasta - Estav Centro e se nella presente sede, lo svolgimento di una prova
altri
scritta consistente in un tema o in un questionario a ri-
sposta sintetica; una prova pratica consistente nell’ese-
cuzione reale o simulata di tecniche specifiche o nella
Prova pratica - Regola dell’anonimato - Osservan- predisposizione di atti connessi alla qualificazione pro-
za - Ragioni. fessionale, e una prova orale nella quale sarebbero state
verificate anche le conoscenze di lingua straniera e del-
(Cost. art. 97; D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 35) l’informatica da parte dei candidati. Il superamento
della prova scritta era subordinato al raggiungimento
di almeno 21 punti su 30 e quello della prova pratica
Il principio della conservazione dell’anonimato dei al raggiungimento di 14 punti su 20.
candidati nei concorsi pubblici recede laddove la
procedura preveda lo svolgimento di una prova
La ricorrente non ha superato la prova pratica e per-
pratica, ma solo nei casi in cui quest’ultima consi-
tanto è stata esclusa dalla procedura, e all’esito di ac-
sta nell’esame diretto delle capacità del candida- cesso alla documentazione amministrativa si è determi-
to che debbano essere valutate de visu dalla nata a gravare gli atti della procedura con il presente
commissione. ricorso, notificato l’11 gennaio 2011 e depositato il 27
gennaio 2011, lamentando violazione di legge ed ec-
cesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti l’ESTAV e le controinteressate G.L.
(Omissis). e C.G. chiedendo l’inammissibilità e comunque la
L’Ente per i Servizi Tecnico - Amministrativi di Area reiezione del ricorso nel merito.
Vasta - Estav Centro (in seguito: ‘‘ESTAV’’) ha indet- All’udienza per la decisione sull’istanza cautelare, la
to un concorso pubblico, per titoli ed esami, finalizzato trattazione della causa è stata rinviata al merito.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 417


AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO n

Con ordinanza 27 giugno 2011, n. 1120, è stata dispo- a suo avviso, la prova pratica, consistendo nell’esecuzio-
sta integrazione del contraddittorio e l’adempimento è ne simulata di tecniche specifiche attinenti alla profes-
stato effettuato. sione, si differenziava dalla prova scritta; infatti, mentre
All’udienza del 7 dicembre 2011 la causa è stata tratte- quest’ultima è parsa diretta a valutare le conoscenze
nuta in decisione. generali del candidato sulle materie attinenti alla profes-
(Omissis). sione del logopedista, la prova pratica era diretta a veri-
ficare la capacità del candidato a risolvere problemati-
La ricorrente, partecipante a un concorso pubblico per che di carattere pratico che avrebbero potuto presen-
la copertura a tempo indeterminato di un posto di logo- tarsi nel corso dell’esercizio della professione.
pedista, ha impugnato il provvedimento con cui la com- Di conseguenza, ha ritenuto infondata la doglianza for-
missione esaminatrice aveva disposto l’esclusione della mulata dalla deducente circa una presunta uguaglian-
medesima dalla procedura concorsuale a cagione del za delle prove in questione
mancato superamento della prova pratica consistente Di contro, ha condiviso la censura relativa alla violazione
in uno scritto relativo alla formulazione di risposte ad al- della regola dell’anonimato.
cuni quesiti. Sul punto, il Tribunale ha rilevato come, in termini gene-
rali, il principio della conservazione dell’anonimato dei
amministrativo

Ha lamentato che la prova pratica, oltre a non differen-


ziarsi da quella scritta, imponeva ai candidati la sotto- candidati a un pubblico concorso recede laddove la
scrizione con i propri nominativi degli elaborati, in viola- procedura preveda lo svolgimento di una prova pratica
zione della regola dell’anonimato nei pubblici concorsi. consistente nell’esame diretto delle capacità del candi-
Costituitesi in giudizio, l’Ente resistente e le controinteres- dato.
sate hanno eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità Laddove, invece, la prova pratica consiste, come nella
del ricorso per mancata impugnazione del bando di ga- specie, in un elaborato scritto dei candidati nel quale es-
ra e dei relativi verbali. si dovevano esporre proposte per la soluzione di proble-
Il Collegio di Firenze, pregiudizialmente, ha rilevato l’in- matiche concrete, senza quindi necessità di un esame
fondatezza delle eccezioni preliminari. diretto della persona da parte della commissione, non vi
Al riguardo, richiamando un consolidato orientamento è alcuna ragione per comprimere il principio dell’anoni-
giurisprudenziale, ha precisato come la ricorrente non mato (sul punto, C.d.S., Sez. IV, 9 novembre 1984, n. 853;
era onerata a impugnare il bando di concorso, in quan- idem, Sez. V, 25 settembre 2007, n. 4925).
to siffatto onere sussiste soltanto nelle ipotesi in cui il ban- Tanto, sulla scorta della considerazione per cui il princi-
do contiene clausole che impediscono la partecipazio- pio dell’anonimato assume carattere generale in quan-
ne o sottopongono il candidato a oneri sproporzionati to esplicitazione dei principi di trasparenza e imparzialità
(ex multis, C.d.S., Sez. VI, 4 ottobre 2011, n. 5434). dell’azione amministrativa; sicché, il G.A. toscano ha sot-
tolineato come, nel caso di sua violazione, alcuna rile-
Nella vicenda, invece, il giudicante ha osservato come
vanza assuma la circostanza che determinati candidati
la deducente ha lamentato vizi relativi allo svolgimento
possano o meno essere favoriti, poiché l’attività ammini-
della procedura - che per di più non derivavano da nor-
strativa deve svolgersi senza nemmeno dare adito a
me della lex specialis - e non la mancata partecipazione
dubbi in tal senso (C.d.S., Sez. IV, 5 dicembre 2006, n.
alla medesima.
7116).
Al contempo, l’adito T.A.R. ha rilevato come non era rin-
Alla stregua di quanto precisato, il T.A.R. di Firenze, rin-
tracciabile alcuna acquiescenza da parte della ricorren-
tracciando la fondatezza di siffatto profilo di doglianza,
te per non avere sollevato obiezioni sulle modalità di
ha accolto il gravame, per l’effetto annullando gli atti
svolgimento della prova pratica.
della procedura concorsuale de qua a partire dallo svol-
In proposito, infatti, ha precisato che il gravame era di-
gimento della prova pratica.
retto a censurare le modalità di svolgimento del concor-
(M.D.)
so de quo e pertanto l’interesse a contestare la proce-
dura non poteva che nascere al momento di cognizio-
ne dell’esito negativo della stessa.
In siffatto momento, ha proseguito, la ricorrente aveva
avuto percezione dell’impossibilità di accedere al bene
della vita cui era correlato l’esercizio del potere ammini-
strativo; diversamente opinando, si sarebbe dovuto rite-
nere che la presenza di una qualsiasi (presunta) illegitti-
mità nell’agire amministrativo, a prescindere dall’inci-
denza della stessa su un determinato bene della vita,
avrebbe comportato l’onere per l’interessato di azionare
i rimedi giurisprudenziali.
In tal modo, a opinione del G.A., si sarebbe elevato a
oggetto di tutela giuridica il mero interesse al ripristino
della legalità (asseritamente) violata, mentre, come or-
mai acquisito, in dottrina e in giurisprudenza, l’interesse
legittimo esiste in quanto l’esercizio del potere ammini-
strativo che si contesta abbia inciso negativamente su
una posizione sostanziale del ricorrente.
Nel merito, il ricorso è stato accolto.
Il Tribunale amministrativo, però, ha parzialmente respin-
to la prima censura formulata dalla ricorrente, in quanto,

418 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA

Appalti pubblici

Al via il principio di tassatività


delle cause di esclusione
dalla gara
T.A.R. VENETO, Sez. I, 2 dicembre 2011, n. 1791 - Pres. ff. Rovis - Est. Farina - S. T. I. c. A. V.
Scarl e S. s.p.a.

amministrativo
L’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall’art. 4, D.L. n. 70/2011, che pre-
vede la tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, si applica alle proce-
dure i cui bandi sono stati pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana
dopo il 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del predetto Decreto Legge.
È nulla la clausola del bando che prevede l’esclusione dalla gara nell’ipotesi di omessa
o insufficiente cauzione provvisoria.

(Omissis). Ciò premesso, ritiene il Collegio necessario procedere in


Con il ricorso in esame parte ricorrente si duole del prov- via pregiudiziale alla valutazione della fondatezza del terzo
vedimento con il quale la commissione di gara per l’affida- motivo di ricorso, atteso che l’eventuale riconoscimento
mento da parte di A. V. dell’appalto relativo alla condu- della fondatezza della censura e quindi della nullità della
zione e manutenzione degli impianti di depurazione e delle clausola di esclusione prevista nel disciplinare di gara, de-
stazioni di sollevamento dei Comuni del territorio verone- terminerebbe ex se l’annullamento del provvedimento im-
se, ha ritenuto di escludere la società S. T. in ragione del- pugnato.
l’insufficienza della cauzione provvisoria prestata, cosı̀ come Appare quindi evidente che il punto dirimente della con-
richiesto dal bando e dal disciplinare di gara al punto 12, troversia in esame è stabilire innanzitutto l’applicabilità ra-
comma 5. tione temporis della novella introdotta con D.L. n. 70/
La clausola contenuta nel disciplinare ha infatti indicato 2011 circa le cause di esclusione dalle pubbliche gare, per
nella somma di E 57.778,54 l’ammontare della cauzione le quali, in virtù della disposizione richiamata, è stato in-
provvisoria che i concorrenti avrebbero dovuto prestare a trodotto il principio di tassatività.
pena di esclusione, somma corrispondente al 2% del valore In base all’art. 46, comma 1-bis, infatti, le ipotesi di
dell’importo a base d’asta. esclusione sono unicamente conseguenti al ‘‘...mancato
La ricorrente, avvalendosi della possibilità della riduzione adempimento delle prescrizioni previste dal presente co-
del 50% prevista dall’art. 75, comma 7 del D.lgs. n. 163/ dice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vi-
06 in quanto munita delle certificazione attestante il pos- genti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenu-
sesso del sistema UNI EN ISO 9001, ha tuttavia presenta- to o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscri-
to una cauzione di importo inferiore al richiesto, essendosi zione o di altri elementi essenziali...’’, per cui ‘‘...i bandi
basata sull’importo contrattuale dell’appalto riferito alla du- e le lettere di invito non possono contenere ulteriori
rata annuale dello stesso, senza quindi tenere conto del va- prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono
lore complessivamente considerato, comprensivo anche comunque nulle’’.
dell’eventuale rinnovo per un ulteriore annualità, interes- Sul punto parte ricorrente ritiene sia necessario fare unico
sante la conduzione e manutenzione di successivi impianti. riferimento alla data di avvenuta pubblicazione del bando
Il primo ordine di doglianze è stato quindi rivolto a conte- nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (nella
stare la decisione assunta dalla commissione di gara con specie successiva - 20.5.2011 - all’entrata in vigore della
specifico riguardo all’individuazione del valore dell’appalto norma, avvenuta il 14 maggio 2011), invocando il dispo-
da computare al fine del calcolo del valore della cauzione sto di cui all’art. 66 del Codice dei Contratti, in base al
provvisoria da prestare a pena di esclusione. quale (comma 8) è stabilito che gli effetti giuridici che
La difesa istante, con le ulteriori censure, ha altresı̀ dedotto l’ordinamento riconnette alla pubblicità in ambito nazio-
la nullità, ai sensi dell’art. 46, comma 1 - bis del D.lgs. n. nale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale
163/06, della stessa prescrizione contenuta nel disciplinare della Repubblica Italiana.
di gara, proprio con riguardo alla sanzione dell’esclusione Su tale impostazione dissente parte resistente, dando rile-
dalla gara quale conseguenza della mancata prestazione vanza alla data di avvenuta adozione del bando e comun-
della cauzione provvisoria, nullità che, laddove sussistente que alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Comu-
non avrebbe consentito l’esclusione dalla gara di S. T. nità Europea, entrambe antecedenti la data del 14 maggio

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 419


AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA n

2011, sottolineando la valenza accessoria della successiva al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Que-
pubblicazione (peraltro per estratto) sulla GURI. sto calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi
Ritiene il Collegio, conformemente all’indirizzo già espres- compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contrat-
so su analoga questione (cfr. T.A.R. Veneto, I, n. 1575/ to’’), che comprende nel computo del valore dell’appalto
2011), che il riferimento temporale da tenere in considera- anche le eventuali opzioni, quali componenti del valore
zione sia quello dell’avvenuta pubblicazione del bando nel- massimo stimato dello stesso.
la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Con tale previsione è stata infatti privilegiata una deter-
Invero, la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 66 minazione del valore dell’appalto, quale è ‘‘l’importo mas-
del Codice dei Contratti ha espressamente introdotto il simo stimato’’, comprensivo anche del valore riferibile al-
principio generale per cui gli effetti giuridici connessi dal- l’eventuale rinnovo del contratto o comunque dell’attri-
l’ordinamento italiano all’avvenuta pubblicazione dei ban- buzione al contraente privato di un diritto di opzione al
di di gara debbano essere ricondotti unicamente alla pub- suo rinnovo: ciò al fine evidente di consentire un’imme-
blicazione effettuata nella GURI, a nulla rilevando, a que- diata valutazione del valore monetario della prestazione
sto specifico fine, la data di pubblicazione nella GUCE. da eseguire, nella sua interezza e complessità, compren-
Quindi, per espressa previsione normativa, per quanto ri- dente quindi, sin dal primo esame, tutte le evoluzioni
guarda gli effetti giuridici derivanti dalla pubblicazione dei
amministrativo

possibili del rapporto, fra cui anche il rinnovo o la proro-


bandi, assume unica rilevanza quella effettuata nella GU- ga dello stesso.
RI, indipendentemente quindi dall’anteriore pubblicazione Ciò premesso, il Collegio non ignora l’attuale incertezza
operata nella GUCE. interpretativa circa la portata della disposizione recente-
Conseguenza diretta del combinato disposto della norma mente introdotta riguardo alla tassatività delle clausole di
di cui al comma 8 dell’art. 66 e di quella introdotta dal esclusione e l’orientamento inizialmente manifestato da
comma 1-bis dell’art. 46, è che il principio di tassatività parte dell’AVCP circa la riconducibilità dell’ipotesi della
della clausole di esclusione debba valere, a pena di nullità mancata prestazione della cauzione provvisoria a tali ipote-
delle clausole difformemente introdotte, per tutti i bandi la si, quale condizione essenziale dell’offerta.
cui pubblicazione, avvenuta nella GURI, sia successiva al- Tuttavia, considerato che le disposizioni implicanti la gra-
l’entrata in vigore della norma, a prescindere all’anteriore ve sanzione dell’esclusione dalla gara debbono essere di
pubblicazione dei medesimi nella GUCE. stretta interpretazione e quindi debbono trovare il loro
Di conseguenza, poiché il bando di cui è causa è stato pub- fondamento in una norma che espressamente imponga la
blicato nella GURI in data 20 maggio 2011 e quindi suc- loro osservanza, non può essere ignorato il dato di fatto
cessivamente alla data di entrata in vigore del D.L. n. 70/ emergente dalla lettura della norma dettata dal Codice dei
11, convertito sul punto senza modifiche dalla L. n. 106/ Contratti con l’art. 75 proprio in materia di garanzie a cor-
11, la nuova disciplina operante in ordine alle clausole di redo dell’offerta ed in particolare dal raffronto fra il primo
esclusione dalle pubbliche gare era suscettibile di applica-
zione anche con riferimento al bando di cui alla gara in e l’ottavo comma dell’articolo richiamato.
oggetto. Cosı̀ infatti dispone il primo comma: ‘‘L’offerta è corredata
Stabilita quindi la valenza temporale della novella in ma- da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indi-
teria di clausole di esclusione, resta da stabilire se la pre- cato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di
scrizione imposta nel bando a pena di esclusione relativa- fideiussione, a scelta dell’offerente’’; a sua volta il comma
mente alla prestazione della cauzione provvisoria nell’im- ottavo dispone: ‘‘L’offerta è altresı̀ corredata, a pena di
porto indicato rientrasse in quelle ammesse dalla legge o, esclusione, dall’impegno del fideiussore a rilasciare la ga-
diversamente, dovesse ritenersi nulla in quanto esulante ranzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui al-
dalle ipotesi normativamente previste e quindi insuscettibi- l’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario’’.
le di supportare la determinazione dell’esclusione della ri- Appare di tutta evidenza la diversa valenza attribuita dal
corrente dalla gara. legislatore alla prestazione della cauzione provvisoria di cui
A tale riguardo è necessario sottolineare come il comporta- al primo comma, quale indubbia condizione della serietà
mento tenuto da parte ricorrente nel prestare la cauzione dell’offerta presentata, ma la cui osservanza non è imposta
provvisoria si ponesse oggettivamente in contrasto con la a pena di esclusione, dall’obbligo imposto con l’ottavo
prescrizione del bando in punto di ammontare della cau- comma, che invece è assistito dalla comminatoria espressa
zione. della sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di inottem-
Invero, secondo le regole generali la cauzione provvisoria peranza.
deve essere rapportata al valore complessivo dell’appalto Il dato normativo ed il confronto fra le due disposizioni in-
ed a tale riguardo il bando ha indicato chiaramente detto duce quindi a ritenere la diversa valenza della prestazione
valore complessivo nella somma di E 2.888.926,26, indivi- della due garanzie e quindi che solo la mancata osservanza
duando di conseguenza nel disciplinare l’ammontare della della seconda previsione, comportando ex lege l’esclusione
cauzione provvisoria dovuta nella percentuale del 2% di dalla gara, possa costituire una delle ipotesi contemplate in
detto importo (riducibile per la ricorrente del 50%): detta via generale dall’art. 46, comma 1-bis.
prescrizione risulta corretta e il riferimento, contenuto nel Diversamente, anche sulla scorta dell’espressione letterale,
disciplinare, al prezzo contrattuale per il servizio nei primi ma evidentemente in ragione della diversa rilevanza del-
12 mesi, diversamente da quanto sostenuto da parte ricor- l’assunzione dell’obbligo di garanzia all’atto della formula-
rente, non può essere inteso quale importo di riferimento zione dell’offerta, la mancata osservanza delle previsione di
per il computo della cauzione. cui al primo comma dell’art. 75 non determina ex lege l’e-
Tale conclusione è invero avallata dallo stesso tenore let- sclusione dalla gara, ergo non rientra nelle ipotesi di cui al-
terale dell’art. 29 del D.lgs. n. 163/06 ("Il calcolo del valo- l’art. 46, comma 1 - bis.
re stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di la- Di conseguenza, la clausola di esclusione contenuta al pun-
vori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile to 12, comma 5 del disciplinare di gara è da considerarsi

420 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA

nulla ex lege e quindi la sua inosservanza non poteva com- rente è stata esclusa dalla gara, con tutte le conse-
portare l’esclusione della ricorrente dalla gara. guenze da ciò derivanti per quanto riguarda l’aggiudi-
In conclusione, per tutte le considerazioni sin qui cazione dell’appalto a favore della controinteressata
espresse, il ricorso va accolto e per l’effetto va annul- ed il relativo contratto, di cui deve essere dichiarata
lato il provvedimento con il quale la società ricor- l’inefficacia.

T.A.R. LAZIO, Latina, Sez. I, 18 dicembre 2011, n. 991 - Pres. Corsaro - Est. Scudeller - E. S.
S.R.L. c. Comune di C. e S. s.r.l.

L’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 si applica alle procedure i cui bandi sono stati
pubblicati dopo il 14 maggio 2011, data di entrata in vigore, D.L. n. 70/2011 che ha intro-
dotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara.

amministrativo
È nulla la clausola del bando che prevede l’obbligo di depositare, a pena di esclusione,
l’attestazione comprovante la ‘‘presa visione’’ dello stato dei luoghi cui si riferisce l’ap-
palto oggetto della gara.

(Omissis). assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per


Considerato che con atto notificato il 13 - 14 settembre difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero
2011, depositato il successivo 23, la E. S. Srl nel contestare in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la
gli esiti della procedura relativa ai ‘‘lavori realizzazione edi- domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla
ficio scolastico Scuola Media di Giulianello’’, impugna il chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circo-
bando ed relativo disciplinare di gara, i verbali nonché le stanze concrete, che sia stato violato il principio di segre-
aggiudicazioni, provvisoria e definitiva; tezza delle offerte’’ e che ‘‘i bandi e le lettere di invito non
Considerato che con ricorso incidentale, notificato il 13 possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusio-
ottobre 2011 e depositato il successivo 18, la S. s.r.l., im- ne’’ e ‘‘dette prescrizioni sono comunque nulle’’;
pugna i verbali di gara nella parte in cui è stata disposta Considerato che l’indicata disposizione rileva nella vicen-
l’ammissione ed il conseguente esame dell’offerta presenta- da, interessante una gara indetta con bando pubblicato
ta dalla E. S. s.r.l., seconda in graduatoria; (16 maggio 2011) dopo l’entrata in vigore del citato decre-
Considerato che nel corso dell’odierna camera di consiglio, to legge (14 maggio 2011);
anche al fine di orientare la discussione oltre l’esame della Considerato che pur inerendo la disciplina di gara al ‘‘con-
domanda cautelare, le parti sono state avvisate circa la tenuto’’ ed alla fissazione degli ‘‘elementi essenziali’’ dell’of-
possibile definizione del giudizio con decisione in forma ferta - del che ne è prova la previsione di limiti temporali
semplificata; del sopralluogo ‘‘ ... onde consentire al concorrente il tem-
Considerato che, in applicazione della decisione dell’Adu- po necessario a formulare la propria offerta’’ [cfr. pagina 2
nanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, del disciplinare] -, è certamente condivisibile la tesi della
va innanzitutto definita la domanda incidentale con la ricorrente principale che, nel richiamare l’avvenuto sopral-
quale la controinteressata ha argomentato l’illegittimità luogo, quindi la dichiarazione resa in sede di partecipazio-
dell’ammissione della ricorrente principale per non aver la ne, esclude l’irrogabilità della sanzione in quanto riferibile
stessa assolto all’obbligo di produzione dell’attestazione del- alla mancata produzione dell’attestazione prevista;
l’effettuato sopralluogo nei luoghi oggetto dei lavori, previ- Considerato che gli adempimenti posti in essere dalla ri-
sto a pena esclusione dal disciplinare; corrente principale, assolvono alla funzione di garantire
Considerato che: (a) il bando di gara è stato pubblicato l’amministrazione in esito a possibili contestazioni dell’ap-
sulla G.U. - Serie Speciale Contratti Pubblici - n. 57 del paltatore basate sull’asserita mancata conoscenza dei luo-
16 maggio 2011; (b) il disciplinare, nel prevedere che ‘‘il ghi;
concorrente deve prendere anche visione dei luoghi dove Considerato che l’articolo 71, comma 2, del D.P.R. 554/
si volgeranno i lavori’’ e che ‘‘Ai concorrenti sarà rilasciata 1999, per tempo vigente, nell’imporre al concorrente di
una certificazione che dovrà essere inserita ... nella busta prendere visione dei luoghi a garanzia della serietà dell’of-
‘‘A - Documenti Amministrativi’’, sanziona l’inadempi- ferta, non prevede l’esclusione;
mento - ad entrambe le formalità richieste - con l’esclusio- Considerato che l’ulteriore adempimento, non giustificato,
ne; (c) la ricorrente principale, pur avendo dichiarato ‘‘di integra una condizione nulla e che pertanto il ricorso inci-
essersi recato sul posto dove debbono eseguirsi i lavori’’ dentale deve ritenersi infondato;
[lettera x) della istanza di ammissione], non ha inserito (Omissis).
nell’apposita busta la prevista certificazione;
Considerato che, l’articolo 46, comma 1 - bis, del D.Lgs.
12 aprile 2006, n. 163, aggiunto dall’articolo 4, comma 2,
n. 2, lett. d) del D.L. n. 70 del 2011, convertito con modi-
ficazioni nella L. 12 luglio 2011, n. 106, ha introdotto il
principio della tassatività delle cause di esclusione, preve-
dendo la possibilità di irrogarla, solo ‘‘nei casi di incertezza

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 421


AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA n

Il commento
di Michelangelo Francavilla

Le sentenze in esame si confrontano con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara
ex art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 introdotto dal D.L. n. 70/2011.
In particolare, le decisioni risolvono il problema di diritto intertemporale facendo applicazione del prin-
cipio, previsto dall’art. 4, comma 3, D.L. n. 70/2011, secondo cui la nuova normativa si applica alle pro-
cedure i cui bandi od avvisi siano stati pubblicati successivamente alla data (14 maggio 2011) di en-
trata in vigore del D.L. n. 70/2011 precisando che la pubblicazione, a tal fine, rilevante è quella sulla
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
In applicazione del principio di tassatività le sentenze, poi, dichiarano la nullità delle clausole del ban-
do che comminano l’esclusione dalla gara nel caso di cauzione provvisoria mancante o insufficiente
e di omessa produzione dell’attestazione comprovante la ‘‘presa visione’’ dello stato dei luoghi cui si
amministrativo

riferisce l’appalto oggetto della gara.

Le fattispecie dalla stessa stazione appaltante, nella documentazione


da depositare per la partecipazione alla gara.
Le sentenze in rassegna costituiscono i primi pronun- Nell’occasione i giudici laziali hanno ritenuto che la
ciamenti della giurisprudenza in relazione al principio di dichiarazione di presa visione dello stato dei luoghi, re-
tassatività delle clausole di esclusione dalla gara previsto sa con la domanda di partecipazione, imponesse
dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 come intro- l’ammissione della concorrente alla gara in quanto la
dotto dall’art. 4 D.L. n. 70/2011. clausola che prevedeva, a pena di esclusione, l’obbli-
In particolare, la sentenza n. 1791/2011 del T.A.R. Ve- go di produrre l’attestazione era affetta da nullità se-
neto risolve il problema di diritto intertemporale concer- condo quanto statuito dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs.
nente l’applicabilità delle nuove disposizioni precisando, n. 163/2006.
in ossequio a quanto previsto dall’art. 4, comma 3, D.L.
n. 70/2011, che le norme si applicano alle procedure i Le novità introdotte dal D.L. n. 70/2011
cui bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla
data di entrata in vigore del decreto-legge (ovvero il 14 Il D.L. n. 70/2011, ispirato a dichiarate finalità di svilup-
maggio 2011). po dell’economia, ha introdotto il principio di tassatività
I giudici veneti hanno stabilito che, in ossequio a delle clausole di esclusione dalla gara di appalto inse-
quanto previsto dall’art. 66, comma 8, D.Lgs. n. 163/ rendo, nell’ambito dell’art. 46, D.Lgs. n. 163/2006, il com-
2006, la formalità cui fare riferimento ai fini dell’applica- ma 1 bis secondo cui ‘‘la stazione appaltante esclude i
zione della nuova normativa è costituita dalla pubblica- candidati o i concorrenti in caso di mancato adempi-
zione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana mento alle prescrizioni previste dal presente codice e
(nella fattispecie avvenuta dopo l’entrata in vigore del dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti,
nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o
decreto legge) e non già quella sulla Gazzetta della Co-
sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione
munità Europea.
o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integri-
Inoltre, la sentenza ha ritenuto nulla, per violazione
tà del plico contenente l’offerta o la domanda di parte-
dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006, la clausola
cipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei pli-
del bando che prevedeva l’esclusione dalla gara nell’i-
chi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete,
potesi di mancanza od insufficienza della cauzione
che sia stato violato il principio di segretezza delle offer-
provvisoria ex art. 75, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006.
te; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ul-
A fondamento della decisione il Tribunale ha richia- teriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni
mato il tenore letterale della norma evidenziando, in sono comunque nulle’’.
particolare, che il primo comma dell’art. 75, D.Lgs. n. Prima dell’entrata in vigore della disposizione la giuri-
163/2006 (a differenza del successivo comma 8 concer- sprudenza riconosceva alla stazione appaltante il potere
nente l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di prevedere a, pena di esclusione, determinati adempi-
per l’esecuzione del contratto) non sanziona espressa- menti formali o procedimentali, purché il potere stesso ri-
mente con l’esclusione il mancato rispetto dell’adempi- spondesse a un «interesse sostanziale della stazione ap-
mento in esame e, pertanto, non rientra nell’ambito del- paltante, costituendo il canone dell’utilità delle clausole
le clausole che legittimano l’estromissione dalla proce- e della necessità di evitare inutili appesantimenti, non-
dura. ché di garantire in massimo grado la partecipazione dei
La sentenza n. 991/2011 del T.A.R. Latina, dopo avere concorrenti, nel rispetto della par condicio, metodo
affrontato e risolto negli stessi termini il problema dell’ap- operativo ed interpretativo irrinunciabile» (1).
plicazione delle nuove disposizioni ai procedimenti in
corso, ha esaminato la legittimità della clausola del ban-
do che, in una procedura di appalto per la realizzazione Nota:
di un’opera pubblica, prevedeva, a pena di esclusione, (1) Cosı̀ C.d.S., Sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1245, in Foro amm.
l’obbligo per i concorrenti di prendere visione dello stato CDS, 2011, 2, 476; in questo senso anche C.d.S., Sez. V, 8 settem-
dei luoghi e di produrre la relativa attestazione, rilasciata bre 2010, n. 6518, in Foro amm. CDS, 2010, 9, 1856.

422 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA

Nell’ipotesi di clausola del bando illegittima, poi, il re, al contrario, in tutte le ipotesi di inadempimento di
concorrente aveva l’onere di impugnare il provvedi- oneri previsti dalla normativa vigente o, ancora, solo in
mento di esclusione dalla gara e, contestualmente, la alcuni di questi casi ponendosi, in quest’ultima ipotesi, il
disposizione del bando che legittimava tale esclusione problema di individuare i criteri sulla base dei quali quali-
prospettando necessariamente il vizio di illegittimità deri- ficare come escludente la violazione della prescrizione
vata; in mancanza il giudice amministrativo non poteva normativa.
disapplicare la lex specialis in quanto atto amministrativo La prima opzione ermeneutica è stata seguita dal
generale non avente efficacia normativa (2). T.A.R. Veneto nella sentenza in rassegna.
Nello stesso senso, la commissione di gara, allorché Nella fattispecie il Tribunale, esaminando l’esclusione
era chiamata ad applicare la clausola espulsiva del della concorrente che aveva presentato una cauzione
bando che riteneva illegittima, non aveva il potere di di- provvisoria quantitativamente inferiore a quella prevista
sapplicarla, in ottemperanza al principio della par condi- dall’art. 75, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, ha ritenuto l’il-
cio (3) ma doveva necessariamente adottare il provve- legittimità della correlata clausola del bando perché la
dimento di esclusione, salvo proporre alla stazione ap- violazione di tale adempimento non è espressamente
paltante l’annullamento in autotutela del bando e la sanzionata con l’esclusione, al contrario di quanto stabi-
conseguente riapertura dei termini per la partecipazione

amministrativo
lisce l’art. 75, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006 in relazione al-
alla gara, previa eliminazione della disposizione illegitti- l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideius-
ma. soria per l’esecuzione del contratto.
Attualmente il decreto n. 70/2011 ha modificato tale Una diversa interpretazione è stata seguita sul pun-
disciplina sanzionando con la nullità le clausole di esclu- to dall’Autorità di Vigilanza la quale nel ‘‘Documento
sione non rispondenti ai requisiti previsti dall’art. 46, com- di consultazione. Prime indicazioni sui bandi tipo: tassa-
ma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006. tività delle cause di esclusione e costo del lavoro’’, fi-
In quest’ottica, allora deve ritenersi che la commissio- nalizzato all’individuazione delle cause di esclusione
ne di gara abbia l’obbligo di disapplicare la clausola per la redazione dei bandi-tipo e consultabile sul sito
espulsiva illegittima potendosi, addirittura, ipotizzare una dell’Autorità stessa, ha specificato che anche la ca-
responsabilità civile nell’ipotesi in cui ricorrano i requisiti a renza nella cauzione provvisoria è un elemento che
tal fine previsti dall’art. 2043 c.c. a fronte di un’esclusione giustifica l’esclusione perché incide sul contenuto del-
illegittima disposta sulla base di una previsione del ban- l’offerta stessa.
do non coerente con il dettato normativo.
In particolare, secondo l’Autorità, anche se la norma
Allo stesso modo, la qualificazione in termini di nullità
non stabilisce espressamente l’esclusione, quest’ultima è
della clausola non obbliga l’interessato alla doppia im-
giustificata se la violazione produce le ulteriori conse-
pugnativa del provvedimento di esclusione e del bando,
guenze previste dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/
potendo la nullità essere rilevata d’ufficio dal giudice
2006 (incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta o sul-
(art. 31, comma 4, D.Lgs. n. 104/2010), fermo restando
la sua provenienza, non integrità dei plichi ed altre irre-
che l’azione finalizzata alla relativa declaratoria deve
golarità tali da fare ritenere che sia stato violato il princi-
essere proposta, secondo la medesima disposizione, nel
pio di segretezza delle offerte) e, comunque, ogni qual-
termine di decadenza di centottanta giorni.
volta la legge si esprime in termini di divieto o doverosità
degli adempimenti con l’uso delle locuzioni ‘‘deve’’,
Le ipotesi che legittimano l’esclusione ‘‘devono’’ o ‘‘è obbligato’’.
dalla gara: il mancato rispetto Il criterio in esame, in sostanza, rimette dell’interprete
della normativa vigente il compito di individuare quali degli adempimenti previsti
La disposizione introdotta dal D.L. n. 70/2011 non risul- dalle singole norme impongono l’esclusione dalla gara,
ta di facile applicazione pratica con particolare riferi- anche in assenza di una specifica comminatoria in tal
mento all’individuazione delle clausole di esclusione senso: in quest’ottica la distinzione tra adempimenti, es-
conformi alle prescrizioni normative. senziali ai fini della partecipazione e non, potrebbe pas-
Per la verità, l’art. 64, comma 4 bis, D.Lgs. n. 163/2006, sare per la valorizzazione della strumentalità degli stessi
anch’esso introdotto dal D.L. n. 70/2011, prevede che le ai fini della tutela di alcuni principi generali quali la tutela
stazioni appaltanti predispongano i bandi sulla base di della ‘‘par condicio’’, della massima partecipazione,
nodelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità di Vigilanza ai dell’imparzialità e buon andamento dell’azione ammini-
quali possono derogare solo attraverso espressa motiva- strativa’’ di talché solo gli adempimenti che si pongono
zione contenuta nella determina a contrarre. in insanabile contrasto con tali precetti legittimano l’e-
Il ricorso ai bandi-tipo, pertanto, dovrebbe ovviare al sclusione.
problema dell’individuazione delle singole clausole di Seguendo tale opzione ermeneutica, allora, legitti-
esclusione, rimessa all’Autorità di Vigilanza, fermo re- mano l’esclusione la violazione dei termini per la presen-
stando che l’approvazione di quest’ultima non preclude tazione dell’offerta ed il mancato rispetto delle norme
il sindacato giurisdizionale in ordine al rispetto dei criteri che limitano la partecipazione in materia di consorzi e di
previsti dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006. raggruppamenti.
Tra le ipotesi individuate dalla norma in esame come
legittimanti l’espulsione dalla gara va citato il ‘‘mancato
adempimento alle prescrizioni previste dal...codice e dal Note:
regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti’’. (2) Cfr. T.A.R. Umbria, 1 marzo 2010, n. 146, in Foro amm. T.A.R.,
La disposizione appare di difficile interpretazione po- 2010, 3, 900.
tendosi ipotizzare che l’esclusione debba essere disposta (3) Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 2 luglio 2010 n. 16571, in Foro
solo quando la legge lo preveda espressamente oppu- amm. T.A.R, 2010, 7-8, 2593.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 423


AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA n

Gli altri casi di esclusione minato tutti gli elaborati progettuali, compreso il calcolo
sommario della spesa o il computo metrico estimativo,
L’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 legittima l’e- ove redatto, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei
sclusione anche nei casi di incertezza assoluta sul conte- lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali,
nuto o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sotto- della viabilità di accesso, di aver verificato le capacità
scrizione o di altri elementi essenziali. e le disponibilità, compatibili con i tempi di esecuzione
Sul punto, l’Autorità di Vigilanza nel citato ‘‘Docu- previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle di-
mento di consultazione’’ evidenzia che l’ipotesi ricorre scariche autorizzate, nonché di tutte le circostanze ge-
solo allorché nel plico esterno generale manca il riferi- nerali e particolari suscettibili di influire sulla determinazio-
mento alla gara cui l’offerta si riferisce e non anche nel ne dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull’esecuzio-
caso in cui tale carenza riguarda una delle buste interne ne dei lavori’’.
componenti l’offerta ovvero uno dei singoli documenti La norma in esame testualmente prevede che la
integranti l’offerta. ‘‘presa visione’’ dello stato dei luoghi venga documen-
Anche il difetto di sottoscrizione dell’offerta e della tata con un’attestazione resa dal partecipante.
domanda di partecipazione giustifica l’esclusione dalla La giurisprudenza (6) ha sempre ritenuto legittima,
gara. per tutte le tipologie di appalto, la clausola del bando
amministrativo

Dubbia, invece, è, dopo l’entrata in vigore del D.L. n. che prevede, a pena di esclusione, l’obbligo di prende-
70/2011, la legittimità delle clausole che comminano l’e- re visione dello stato dei luoghi in quanto prescrizione mi-
sclusione per la mancata sottoscrizione di alcuni docu- rante ad evitare contestazioni successive in ordine all’ef-
menti quali il capitolato speciale (si pensi alle disposizioni fettiva entità delle prestazioni da eseguire nei molteplici
del bando che impongono la sottoscrizione pagina per e diversi luoghi aziendali.
pagina): non sembra, però, che l’adempimento in esa- Nello stesso senso si è ritenuto possibile per la stazione
me comporti l’incertezza assoluta dell’offerta e, quindi, appaltante subordinare la partecipazione alla produzio-
autorizzi l’esclusione dalla procedura. ne di una dichiarazione rilasciata dall’Ufficio tecnico at-
Influisce, invece, sulla completezza dell’offerta la testante l’avvenuta presa visione dei luoghi dell’appalto
mancanza del documento d’identità del sottoscrittore in quanto la stessa risponderebbe a un apprezzabile in-
nelle autocertificazioni ex artt. 38 e 45, D.P.R. n. 445/00: in teresse pubblico volto a garantire la qualificata valuta-
questo caso non vi è motivo di discostarsi dal consolida- zione dei luoghi da parte degli amministratori delle ditte
to orientamento giurisprudenziale secondo cui si è in pre- partecipanti e quindi la serietà stessa dell’offerta (7).
senza di carenza documentale non integrabile ex art. L’attuale regime di tassatività delle clausole di esclu-
46, D.Lgs. n. 163/2006 con conseguente impossibilità di sione dalla gara impone di rimeditare, almeno in parte, il
potere valutare il documento ai fini della partecipazione citato orientamento giurisprudenziale.
alla gara (4). Ad avviso di chi scrive, il problema va risolto distin-
Da segnalare che secondo un recente pronuncia- guendo tra l’obbligo, in sé, di prendere visione dello stato
mento del Consiglio di Stato (5) è regolarizzabile l’auto- dei luoghi e la documentazione di tale adempimento.
certificazione effettuata con documento scaduto in Quanto al primo profilo deve ritenersi consentito alla
quanto la funzione della produzione della copia fotosta- stazione appaltante subordinare la partecipazione alla
tica del documento di identità a corredo delle dichiara- gara alla ‘‘presa visione’’ dello stato dei luoghi; tale
zioni da rendere dai concorrenti in sede di gara sarebbe conclusione risulta supportata, per i lavori pubblici, dal-
quella di fornire un collegamento tra l’autore della di- l’art. 106, D.P.R. n. 207/2010 la cui inosservanza può le-
chiarazione e il titolare del documento di identità, di tal- gittimamente giustificare l’esclusione dalla gara, purché
ché non vi è ragione di non applicare nella fattispecie le prevista nel bando, perché l’adempimento, oltre a ga-
regole generali in materia di dichiarazioni sostitutive se- rantire un interesse sostanziale della stazione appaltan-
condo cui ‘‘qualora le dichiarazioni di cui agli art. 46 e te, finisce per incidere su un elemento essenziale dell’of-
47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili ferta stessa.
d’ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente Proprio tale ultimo argomento, poi, consente, pur in
a ricevere la documentazione dà notizia all’interessato assenza di uno specifico referente normativo, di preve-
di tale irregolarità’’ e ‘‘questi è tenuto alla regolarizzazio- dere tale adempimento anche per gli appalti di servizi e
ne o al completamento della dichiarazione’’ (art. 71, forniture; specialmente per i primi, infatti, (si pensi ad ap-
D.P.R. n. 445/2000). palti di pulizia di vari edifici) la conoscenza dello stato
dei luoghi può essere indispensabile ai fini della formula-
La ‘‘presa visione’’ dello stato dei luoghi zione di un’offerta consapevole e di evitare contestazio-
La sentenza del T.A.R. Latina esamina, tra l’altro, la le-
gittimità della clausola del bando che impone, a pena Note:
di esclusione, di prendere visione dello stato dei luoghi e
di produrre la relativa attestazione ritenendo illegittima, (4) Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, 10 febbraio 2011, n. 240, in Foro amm.
alla luce del principio di tassatività delle clausole espulsi- T.A.R., 2011, 2, 614; T.A.R. Lombardia, Milano 1 luglio 2010, n.
2691, in Foro amm. T.A.R., 2010, 7-8, 2289.
ve, l’estromissione dalla gara nel caso di inosservanza di
deposito del documento comprovante l’osservanza del- (5) Cfr. C.d.S., Sez. VI, 18 aprile 2011, n. 2366, in Guida al diritto,
l’adempimento. 2011, 28, 93.
Secondo l’art. 106, D.P.R. n. 207/2010 ‘‘l’offerta da (6) Cfr. C.d.S., Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 264, in Foro amm. CDS,
presentare per l’affidamento degli appalti e delle con- 2011, 1, 172; C.d.S., Sez. V, 28 maggio 2009 n. 3320, in Foro amm.
cessioni di lavori pubblici è accompagnata dalla dichia- CDS, 2009, 5, 1297.
razione con la quale i concorrenti attestano di avere di- (7) Cfr. Cons. Giust. Amm., 3 luglio 2009, n. 596, in Riv. giur. edili-
rettamente o con delega a personale dipendente esa- zia, 2009, 5-6, I, 1909.

424 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012


n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA

ni successive, in sede di esecuzione della prestazione, si- Tale conclusione sembra quella attualmente preferi-
curamente pregiudizievoli per l’interesse pubblico. bile: in sostanza, cosı̀ come emerge dal tenore letterale
A diverse conclusioni deve, invece, pervenirsi per dell’art. 106, D.P.R. n. 207/10 (che parla di ‘‘attestazio-
quanto concerne la documentazione dell’adempimen- ne’’ del partecipante), la ‘‘presa visione’’ dello stato dei
to in esame; in particolare, il problema concerne la legit- luoghi può essere documentata con una semplice di-
timità della clausola del bando che prevede l’obbligo di chiarazione del concorrente laddove l’obbligo di pro-
produrre, a pena di esclusione, l’attestazione rilasciata durre la specifica attestazione rilasciata dalla stazione
dalla stessa stazione appaltante ed avente ad oggetto appaltante si configura come inutile aggravio procedi-
la presa visione dello stato dei luoghi. mentale che non legittima l’esclusione in ossequio al
Il T.A.R. Latina è giunto alla soluzione negativa sulla principio di tassatività di recente introduzione anche per-
base del principio di tassatività delle clausole di esclusio- ché non rispondente ad un significativo interesse della
ne introdotto dal D.L. n. 70/2011. stazione appaltante.

amministrativo

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 425


Diretta da F. Palazzo e G. Spangher

I reati tributari
Il volume, nelle due parti di cui si compone, offre una visione com-
pleta del diritto penale tributario (contenuto nel D.Lgs. 10 marzo
2000, n. 74), descrivendo le principali ipotesi di delitto.
Il capo II del titolo II del D.Lgs. n. 74/2000 (delitti in materia di
documenti e pagamenti di imposte) è stato oggetto di ripetuti e
rilevanti interventi legislativi. Nel giro di appena sei anni (dal 2004
al 2010) il Legislatore ha, infatti, introdotto quattro nuove fatti-
specie incriminatrici (artt. 10 bis, 10 ter, 10 quater e 11, comma
2) che hanno spostato il baricentro del sistema penale tributario a
favore dei fatti “esterni” alla dichiarazione fiscale: omesso versa-
mento di ritenute certificate, omesso versamento di IVA, indebita
compensazione, sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte.
Da ultimo, con il D.L. n. 138/2011, convertito con la l. 16 settem-
bre 2011, n. 148, sono state introdotte nel D.Lgs. n. 74/2000 una
serie di modifiche, finalizzate, da un lato ad allargare il campo di
applicazione delle fattispecie penali tributarie, dall’altro ad inasprire
il sistema sanzionatorio al fine di disincentivare l’evasione.
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amministrative e contabili. I Suoi recapiti postali e il Suo
Città indirizzo di posta elettronica saranno utilizzabili, ai sensi
dell’art. 130, comma 4, del Dlgs. 196/03, anche a fini di
Tel. Fax vendita diretta di prodotti o servizi analoghi a quelli og-
getto della presente vendita. Lei potrà in ogni momento 
e-mail (obbligatoria): Cod. cliente esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003, fra
cui il diritto di accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiorna-
mento o la cancellazione per violazione di legge, di opporsi
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q (1002) Pagherò con bollettino postale premarcato sul c.c. n° 412205, intestato a Wolters Kluwer Italia s.r.l. Gestione abbonamenti Ipsoa, trattamento, mediante comunicazione scritta da inviarsi a:
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stituito per posta a Wolters Kluwer Italia S.r.l., Milanofiori,
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n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA

Responsabilità erariale

Danno erariale indiretto


e prescrizione
CORTE DEI CONTI, Sez. Giurisd. per la Regione Campania, 26 ottobre 2011, n. 1858 - Pres.
Santoro - Est. Balestieri

Nell’ipotesi di danno indiretto scaturente da una sentenza civile di condanna della P.A.

amministrativo
al risarcimento dei danni in favore di un privato, la prescrizione dell’azione erariale di ri-
valsa proponibile dalla procura regionale della Corte di Conti nei confronti del dipen-
dente responsabile decorre non dal passaggio in giudicato della condanna ma dal mo-
mento (anteriore) dell’effettivo pagamento del risarcimento in quanto è con la solutio
(adozione del mandato di pagamento) che avviene la diminuzione del patrimonio del-
l’ente pubblico.

(Omissis). cie l’eccezione va respinta, in quanto il temine prescrizio-


In via preliminare il Collegio è chiamato a pronunciarsi nale non può che decorrere dal passaggio in giudicato della
sull’eccepita prescrizione parziale. sentenza di appello.
Dalla documentazione in atti risulta che il Comune di Ca- Detta posizione non è, però, condivisa da un diverso orien-
sandrino ha emesso in data 10/11/2003 i mandati di paga- tamento giurisprudenziale per il quale anche in caso di dan-
mento nn. 2208, 2209, 2210, rispettivamente di importo no indiretto la prescrizione decorre da ogni singolo paga-
pari a E 1.395,59, E 2.528,83 e E 4.523,39, a seguito della mento, tenuto conto della successiva pronuncia delle Sezio-
sentenza sfavorevole di 18 grado, nonché i mandati nn. ni Riunite n. 5/2007, la quale, intervenuta sul problema
349, 350, 351 del 26/02/2008 e n. 1433 del 8/07/2008, della decorrenza della prescrizione in caso di pagamenti fra-
per E 1.787,01, E 2.273,78, E 2.624,27, E 2.851,75 ... suc- zionati nel tempo, ha affermato che ‘‘la diminuzione del pa-
cessivamente alla definizione del giudizio d’appello, per un trimonio dell’ente danneggiato - nel che consiste l’evento
totale di E 17.984,61, come attestato dal Comune stesso dannoso - assume i caratteri della concretezza e della attua-
con nota del 26/02/2010, prot. n. 2980; l’importo del dan- lità e diviene irreversibile solo con l’effettivo pagamento’’.
no ammonta, quindi, complessivamente a E 17.984,61, Alla luce dei richiamati orientamenti giurisprudenziali, il
come richiesto dalla Procura... Collegio ritiene di aderire alla tesi per la quale la prescri-
Non è in contestazione il fatto che l’invito a dedurre sia zione decorre da ogni singolo pagamento anche nell’ipotesi
stato notificato oltre il quinquennio successivo ai mandati di danno indiretto, in quanto è con il pagamento che av-
emessi nel 2003, tuttavia, secondo la tesi della Procura, de- viene la diminuzione del patrimonio dell’Ente (in tal senso
bitamente supportata con il richiamo alla pronuncia resa Corte conti, I Appello, n. 240 del 6/06/2011).
dalle Sezioni Riunite n. 3/2003 - per le quali in caso di Nel caso di specie va, quindi, dichiarata prescritta la som-
danno indiretto la prescrizione decorre solo al momento ma di E 8.447,81.
del passaggio in giudicato della sentenza - nel caso di spe- (Omissis).

Il commento
di Luigi D’Angelo

La decisione in nota contribuisce ad alimentare i contrasti pretori sussistenti in merito alla corretta allo-
cazione del dies a quo del termine di prescrizione quinquennale dell’azione erariale di rivalsa intestata
alla procura regionale della Corte dei conti nelle fattispecie di danno indiretto (scaturente da una
sentenza di condanna della P.A. al risarcimento danni in favore di un privato cui segue il pagamento
al danneggiato) e ciò nelle ipotesi nelle quali il risarcimento viene pagato dall’amministrazione prima
del passaggio in giudicato della condanna: mentre alcune pronunzie ritengono infatti che soltanto
dalla definitività della sentenza può decorrere il termine di prescrizione de qua, altro orientamento in-
vece individua il dies a quo nella data di adozione del mandato di pagamento ovvero il momento
dell’avvenuto risarcimento (ante giudicato). Sulla problematica è inoltre di recente intervenuta una

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 427


AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA n

pronunzia delle Sezioni Riunite del giudice contabile - peraltro munita di un nuovo ‘‘valore nomofilatti-
co’’ ex art. 42, comma 2, l. 18 giugno 2009, n. 69 - ma riguardante il caso di un risarcimento del danno
pagato dalla P.A. dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna ed essendo stata affer-
mata in tale ipotesi la decorrenza della prescrizione dell’azione erariale di rivalsa dalla solutio (data
del mandato di pagamento).

Premessa so il richiamo della regola generale recata dall’art. 2935 c.c. se-
condo cui la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il di-
La pronunzia in commento ha affermato che in caso ritto può essere fatto valere - che ‘‘la diminuzione del patrimo-
di danno erariale indiretto conseguente ad una senten- nio dell’ente danneggiato - nel che consiste l’evento dannoso -
za di condanna civile non definitiva e spontaneo paga- assume i caratteri della concretezza e della attualità e diviene
mento/risarcimento da parte della P.A. in favore del irreversibile solo con l’effettivo pagamento’’ (SS.RR., n. 6/QM/
danneggiato (dunque prima del passaggio in giudica- 2007). D’altronde, soggiunge detto indirizzo, non può escludersi
che anche un diritto riconosciuto con sentenza passata in giudi-
to), la prescrizione dell’azione di rivalsa del procuratore
cato o con transazione debitamente approvata possa in con-
regionale decorre dalla solutio (1).
amministrativo

creto non essere soddisfatto (rinunzia da parte del creditore,


Ciò con la conseguenza che allorquando la doman- ecc.). Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti, con la sentenza n.
da risarcitoria viene proposta dalla procura contabile re- 14/QM/2011 hanno aderito al secondo orientamento afferman-
gionale oltre il quinquennio dal pagamento (ed in assen- do il seguente principio di diritto: ‘‘il dies a quo della prescrizione
za di validi atti interruttivi) potrà essere vittoriosamente dell’azione di responsabilità per il risarcimento del danno c.d. in-
eccepita ex adverso la prescrizione, pur se l’azione di ri- diretto va individuato nella data di emissione del titolo di paga-
valsa risultasse in ipotesi esercitata entro i cinque anni mento al terzo danneggiato’’. A principale fondamento del
nuovo approdo pretorio si pone la distinzione tra il momento di
dal passaggio in cosa giudicata della condanna.
perfezionamento dell’obbligazione risarcitoria in termini di defini-
La sentenza in analisi (camera di consiglio 20 luglio