il Corriere

del Merito
il corriere del merito - Aprile 2012 n. 4

Mensile di giurisprudenza civile, penale e amministrativa

commentata

ANNO VIII - Direzione e redazione - Strada 1 Palazzo F6 - 20090 Milanofiori Assago (MI)
4 2012
www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito

Il diritto di accesso
agli atti di gara
Tariffa R.O.C.: Poste Italiane Spa Spedizione in abbonamento Postale D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano

Ritardata partenza
del volo aereo
e risarcimento del danno
DIREzione SCIENTIFICa:
Lo storno di clientela Civile
Guido Alpa
e di dipendenti: Vincenzo Carbone
Claudio Consolo

infedeltà patrimoniale
Vincenzo Cuffaro
Vincenzo Mariconda
Pietro Rescigno

o concorrenza sleale? Penale

Stefano Corbetta
Emilio Dolcini
Angelo Giarda
Giorgio Marinucci
Amministrativo
Francesco Caringella
Giuseppe Chinè
Rosanna De Nictolis
Fabio Francario
IPSOA - Gruppo Wolters Kluwer

Marco Lipari
5 000001 293444
00129344
n IL CORRIERE DEL MERITO . ANNO VIII

SOMMARIO
PRIMO PIANO
335 IL DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI DI GARA
di Giorgio Fraccastoro

CIVILE

342 Osservatorio di diritto e processo civile

a cura di Geremia Casaburi, Luciano Castelli, Giuseppe Chiné, Mauro Criscuolo, Luca Gandolfi,
Francesco A. Magni, Emiliano Scarantino, Valentina Tomarchio

In evidenza
RITARDATA PARTENZA DEL VOLO AEREO E RISARCIMENTO DEL DANNO
356 TRIBUNALE DI NOLA, Sez. II, 24 ottobre 2011
di Chiara Srubek Tomassy

LA RESPONSABILITÀ PROCESSUALE AGGRAVATA: LA CONDANNA D’UFFICIO EX ART. 96, COMMA 3, C.P.C.

362 TRIBUNALE DI VERONA, 13 agosto 2011
di Martina Petri

L’ECCEZIONE DI PRESCRIZIONE DEL CREDITO NEL PROCEDIMENTO FALLIMENTARE

368 TRIBUNALE DI NAPOLI, Sez. Fall., 11 aprile 2011
di Valentina Citarella

Contrasti risolti
376 ESDEBITAZIONE E SODDISFACIMENTO PARZIALE DEI CREDITORI
di Giacomo Travaglino

PENALE

381 Osservatorio di diritto e processo penale

a cura di Gian Luigi Gatta, Sara Turchetti, Gianluca Varraso

In evidenza
LO STORNO DI CLIENTELA E DI DIPENDENTI: INFEDELTÀ PATRIMONIALE O CONCORRENZA SLEALE?
388 TRIBUNALE DI COSENZA, 7 luglio 2011, n. 519
di Alessia Paludi

OMICIDIO DEL TIFOSO LAZIALE IN AUTOGRILL: PER LA CORTE D’APPELLO È DOLO EVENTUALE
394 CORTE DI ASSISE DI APPELLO DI FIRENZE, 28 febbraio 2011
di Andrea Giliberto

Contrasti risolti
402 ACCESSO ABUSIVO AD UN SISTEMA INFORMATICO
di Patrizia Piccialli

AMMINISTRATIVO

405 Osservatorio di diritto e processo amministrativo

a cura di Michele Didonna

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 333

 IL CORRIERE DEL MERITO . ANNO VIII n

In evidenza
AL VIA IL PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE DALLA GARA
419 T.A.R. VENETO, Sez. I, 2 dicembre 2011, n. 1791
421 T.A.R. LAZIO, LATINA, Sez. I, 18 dicembre 2011, n. 991
di Michelangelo Francavilla
DANNO ERARIALE INDIRETTO E PRESCRIZIONE
427 CORTE DEI CONTI, Sez. Giurisd. per la Regione Campania, 26 ottobre 2011, n. 1858
di Luigi D’Angelo

Contrasti risolti
432 L’APPELLO INCIDENTALE TARDIVO E LE DECISIONI SULLA QUESTIONE DI GIURISDIZIONE
di Ida Raiola

‘‘STRETTA INTERPRETAZIONE’’ DI DISPOSIZIONI ECCEZIONALI

438 T.A.R. LAZIO, Sez. I, 24 dicembre 2011, n. 10184
di Fabio Francario

INDICI
442 AUTORI
442 CRONOLOGICO
443 ANALITICO

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334 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO

Il diritto di accesso
agli atti di gara
di Giorgio Fraccastoro
La disciplina del diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento, contenuta nel-
l’art. 13, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (il ‘‘Codice dei Contratti Pubblici’’) (1), per un verso, re-
cepisce alcune delle indicazioni normative preesistenti al Codice stesso (2) e, per altro ver-
so, introduce significativi elementi di novità, attuando le disposizioni dettate sul punto dalla
normativa comunitaria (3).

amministrativo
Il legislatore nazionale ha inteso contemperare le opposte esigenze della tutela della riser-
vatezza sui dati personali o - in senso lato - riservati, contenuti nella documentazione di ga-
ra, nonché della trasparenza nell’attività amministrativa nel settore dei pubblici appalti.
La particolare delicatezza della materia s’incentra sul rilievo che parte della documenta-
zione detenuta dalle stazioni appaltanti proviene da soggetti che concorrono nella mede-
sima gara cui partecipa colui che richiede l’accesso.

Il quadro delle norme relative alla disciplina
dell’accesso agli atti di gara
La disciplina dell’accesso agli atti amministrativi, è
contenuta, in via generale, nella l. 7 agosto 1990, n. 241
e s.m.i., agli artt. 22 e seguenti (la ‘‘legge sul procedi-
mento amministrativo’’) (4), alla quale fa, espressamen-
te, rinvio l’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, come
meglio vedremo nel prosieguo della trattazione.
In particolare, l’art. 24 della predetta legge, dopo
avere precisato, al comma 3, che ‘‘Non sono ammissibili
istanze di accesso preordinate ad un controllo generaliz-
zato dell’operato delle pubbliche amministrazioni’’, nel
successivo comma 7 chiarisce che deve essere garanti-
to ‘‘ai richiedenti’’ l’accesso ai documenti amministrativi
‘‘la cui conoscenza sia necessaria per curare o per di-
fendere i propri interessi giuridici’’.
In ordine agli aspetti processuali, l’art. 3, comma 2,
lett. c), dell’allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (d’o-
ra innanzi inteso, indifferentemente, come ‘‘Codice del
processo amministrativo’’ o ‘‘CPA’’), ha modificato il
contenuto dell’art. 25, comma 5 (5), della legge sul pro-
cedimento amministrativo il quale dispone che ‘‘le con-
troversie relative all’accesso ai documenti amministrativi
sono disciplinate dal codice del processo amministrati-
vo’’, disciplina quest’ultima che, allo stato, è contenuta
nell’art. 116 del medesimo CPA (6).
Note:
(1) Recante ‘‘Accesso agli atti e divieti di divulgazione’’.
(2) Si fa riferimento, in particolare, all’art. 22, legge n. 109/1994
ed all’art. 10, D.P.R. n. 554/1999.
(3) Ci si riferisce, in particolare, all’art. 6, Direttiva 2004/18/CE, ed
agli artt. 13 e 35, Direttiva 2004/17/CE.
(4) Tale normativa è stata, successivamente, modificata dalla
legge 11 febbraio 2005, n. 15 e dalla legge 18 giugno 2009, n.
69, infine, è stata incisa con il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.
(5) Norma che conteneva, originariamente, la disciplina gene-
rale in tema di disciplina processuale del diritto di accesso. Pe-
raltro, con l’entrata in vigore del nuovo CPA (avvenuta in data
16 settembre 2010), sono stati abrogati anche i commi 6 e 7 del-
l’art. 25 della Legge n. 241/90.
(6) Con riferimento al rito speciale per le controversie in materia
di accesso ai documenti amministrativi, l’art. 116 del CPA dispo-
ne che:
– ‘‘contro le determinazioni ed il silenzio sulle istanze di accesso
ai documenti amministrativi, il ricorso è proposto, entro trenta
giorni, dalla conoscenza della determinazione impugnata o dal-
la formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministra-
zione e agli eventuali contro interessati,
– sussiste, a pena d’inammissibilità, l’obbligo di notifica del ricor-
so volto ad impugnare il diniego di accesso agli atti ad almeno
uno dei controinteressati, individuabili in coloro che dalla cono-
scenza dei documenti richiesti possano subire un pregiudizio alla
propria sfera di riservatezza o in coloro cui si riferiscono i docu-
menti oggetto dell’istanza di accesso,
– si applica anche al rito dell’accesso l’articolo 49 del CPA per
cui quando il ricorso sia stato proposto solo contro taluno dei
controinteressati, il presidente o il collegio ordina l’integrazione
del contraddittorio nei confronti degli altri e le altre disposizioni
relative agli effetti della disposizione di integrazione del contrad-
dittorio,
– in pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connes-
sa, la pretesa all’accesso può essere esercitata con istanza de-
positata presso la segreteria del giudice competente a decide-
re il ricorso principale, previa notificazione all’amministrazione e
agli eventuali controinteressati. Non è, pertanto, sufficiente una
richiesta istruttoria contenuta in ricorso o memoria (che può co-
munque preludere ad una attività istruttoria con ordinanza presi-
denziale e/o collegiale),
– l’istanza di accesso infraprocessuale è decisa con ordinanza
separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza
che definisce il giudizio,
– è ribadita la disposizione che consente all’amministrazione di
essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò
autorizzato, in parallelo a quella che consente la difesa in giudi-
zio delle parti private senza necessità di assistenza tecnica (art.
23 del CPA),
– al di fuori di quei casi nei quali si provvede con ordinanza -
per connessione della domanda di accesso con un giudizio
già promosso - il giudice decide con sentenza in forma sempli-
ficata,
(segue)

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 335

 AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO
Accanto alla normativa di carattere generale, il legi-
slatore, in sede di redazione del Codice dei Contratti
Pubblici ha aggiunto una regolamentazione specifica in
tema di esercizio del diritto di accesso, espressamente ri-
ferita alle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici.
Al riguardo, l’art. 13, al comma 1, ha previsto che
‘‘Salvo quanto espressamente previsto nel presente co-
dice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affi-
damento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi com-
prese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla leg-
ge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni’’.
Con tale previsione il legislatore ha inquadrato l’istitu-
to all’interno della disciplina generale dell’accesso agli
atti - disposta dalla Legge sul procedimento amministra-
amministrativo
tivo e dal regolamento di disciplina del diritto di acces-
so ai documenti amministrativi (7) -, rispetto alla quale
le previsioni codicistiche assumono il rango di fonte spe-
ciale.
Ne consegue che, per gli aspetti non regolati diversa-
mente dal Codice dei Contratti Pubblici, trovano appli-
cazione i principi dettati dalla legge n. 241/1990 e dal re-
lativo regolamento di attuazione per quanto concerne i
soggetti legittimati, i documenti oggetto del diritto di ac-
cesso, il contenuto di tale diritto e la disciplina procedi-
mentale.
In estrema sintesi, è utile rammentare che la disciplina
generale in tema di accesso cui fa espresso rinvio il pri-
mo comma dell’art. 13 in commento, afferma i seguenti
principi:
 il diritto di accesso è garantito a tutti i soggetti pri-
vati, compresi i portatori di interessi pubblici o diffusi, i
quali siano titolari di un interesse diretto e concreto a co-
noscere il contenuto di determinati atti, purché sia colle-
gato effettivamente al contenuto del documento richie-
sto e corrisponda ad una situazione giuridicamente tute-
lata (art. 22, comma 1, legge sul procedimento ammini-
strativo). Come già sottolineato, non sono ammissibili
istanze di accesso preordinate ad un controllo generaliz-
zato dell’operato delle pubbliche amministrazioni (art.
24, comma 4, legge sul procedimento amministrati-
vo) (8);
 sono soggetti al diritto di accesso tutti i documenti
amministrativi, intendendosi come tali tutte le rappresen-
tazioni grafiche, fotografiche, etc., detenute da una
pubblica amministrazione e concernenti attività di pub-
blico interesse, indipendentemente dalla natura privati-
stica o pubblicistica della loro disciplina sostanziale;
 sono, eccezionalmente, sottratti all’accesso i docu-
menti coperti da segreto di Stato, quelli inerenti a proce-
dimenti tributari, quelli finalizzati all’emanazione di atti a
carattere normativo, amministrativo generale, program-
matorio, pianificatorio - ai quali si applica la disciplina
specifica che li riguarda - nonché quei documenti con-
tenenti informazioni, di carattere psicoattitudinale, ine-
renti a procedimenti selettivi, quelli previsti con regola-
mento governativo adottato ai sensi dell’art. 17, comma
2, l. 23 agosto 1988, n. 400, relativo ad ipotesi tra cui as-
sume particolare interesse quella della riservatezza delle
persone fisiche, persone giuridiche, imprese, con parti-
colare riferimento agli interessi industriale e commerciale
di cui siano in concreto titolari;
 il diritto di accesso si esercita mediante esame ed
estrazione di copia (9) della documentazione ammini-
strativa richiesta.
336 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
Il legislatore ha dettato, inoltre, ulteriori discipline di
settore in relazione all’accesso agli atti in materia di pro-
cedure di gara (10), con specifico riferimento alle opere
rientranti nei progetti facenti parte del quadro strategico
nazionale.
È seguita, dunque, la normativa introdotta dal Codi-
ce del processo amministrativo (11) che, all’art. 2, ha
modificato l’art. 79 del Codice dei Contratti Pubblici, in-
troducendo il comma 5 quater, a mente del quale ‘‘fer-
mi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’art. 13,
l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati
i provvedimenti oggetto di comunicazione ... è consenti-
to entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei
provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione
di copia’’.
Si tratta, in tal caso, di un accesso c.d. ‘‘deformalizza-
to’’ per il cui esercizio ‘‘non occorre istanza scritta di ac-
cesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedi-
Note:
(segue nota 6)
– in caso di accoglimento del ricorso:
– ordina l’esibizione dei documenti richiesti, entro un termine
non superiore, di norma, a trenta giorni;
– detta, ove occorra, le relative modalità e quindi potrà nomi-
nare per gli adempimenti sostitutivi, in caso di protrarsi dell’iner-
zia, un commissario ad acta, al quale trovano applicazione le
norme in tema di ottemperanza di cui sopra.
(7) Varato con il D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184.
(8) T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter 10 maggio 2011, n. 4081 ‘‘l’istan-
za ostensiva di cui all’art. 24 della Legge sul procedimento am-
ministrativo non costituisce uno strumento surrettizio di sindacato
generalizzato sull’azione amministrativa’’, non essendo ammissi-
bile ‘‘piegare lo strumento dell’accesso al perseguimento di
una ‘‘generica attività informativa ed esplorativa priva dell’indi-
cazione di alcun principio di prova in ordine alle illegittimità che
si sarebbero perpetrate, e che diverrebbero eventualmente
concrete solo dopo un monitoraggio dell’intera attività ammini-
strativa volto alla ricerca di possibili imperfezioni, irregolarità o
anomalie, ab origine solo ipotizzate ma non suffragate da con-
creti elementi’’.
(9) L’art. 22 della Legge sul procedimento amministrativo - co-
me novellato dalla Legge n. 15/05 - definisce il diritto di accesso
quale ‘‘diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre
copia di documenti amministrativi. L’accesso si consente me-
diante visione del documento ed estrazione di copia’’. Sebbe-
ne la precedente formulazione della norma prevedeva che il di-
ritto si esercitasse mediante visione o estrazione di copia, allo
stato, il legislatore ha fatto cadere la possibilità di limitare il diritto
d’accesso alla sola visione. La giurisprudenza (cfr. T.A.R. Puglia,
Bari, Sezione I, 5 febbraio 2007, n. 337, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III,
30 marzo 2006, n. 2212) ha, in più occasioni, rilevato come ‘‘nel
diritto di accesso agli atti, devono ricomprendersi sia la visione
sia il rilascio di copia del documento’’. Di recente, il T.A.R. Pu-
glia, Bari, Sez. I, 24 settembre 2010, n. 3490, ha precisato che in
tema di accesso agli atti di gara, è ‘‘illegittima la limitazione alla
sola visione degli atti nei confronti del soggetto che abbia inte-
resse a conoscere la documentazione amministrativa per tutela-
re in sede giurisdizionale i propri interessi’’.
(10) In primo luogo, con l’art. 20, comma 8, del D.L. n. 185/08,
convertito nella Legge n. 2/09.
(11) Il CPA ha recepito la direttiva 11 dicembre 2007 n. 66 (c.d.
seconda direttiva ricorsi) che ha modificato, in modo sostanzia-
le, le direttive 89/665/CE e 92/13/CE, relative alle procedure di ri-
corso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, rispet-
tivamente, nei settori ordinari e nei settori speciali.
n AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO
menti di esclusione o differimento dell’accesso adottati
ai sensi dell’art. 13’’, ed in relazione al quale le stazioni
appaltanti, nel comunicare gli atti di gara, ‘‘indicano se
ci sono atti per i quali l’accesso è vietato o differito, e in-
dicano l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercita-
to, i relativi orari, garantendo che l’accesso sia consenti-
to durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubbli-
co o il relativo personale presta servizio’’.
Infine, il regolamento di attuazione del Codice dei
Contratti Pubblici (12), dopo avere abrogato l’art. 10,
D.P.R. n. 554/1999 (13), da un lato, ha confermato nella
sostanza la disciplina già dettata dallo stesso DPR n. 554/
1999, garantendo, ai sensi dell’art. 121, la pubblicità di
tutte le operazioni di gara, compresa la comunicazione
dell’eventuale anomalia dell’offerta, ad eccezione della
seduta riservata per le valutazioni di natura tecnico-di-
screzionale, dall’altro, ha statuito che, ai sensi dell’art.
294 (14), ‘‘fermo restando quanto previsto agli articoli 13
e 77 (15) del codice’’, sono escluse dal diritto di accesso
agli atti del processo di asta elettronica ‘‘le soluzioni tec-
niche ed i programmi per elaboratore utilizzati dalla sta-
zione appaltante o dal gestore del sistema informatico
ove coperti da diritti di privativa intellettuale’’.
Si evidenzia, inoltre, che, in tema di collaudo dei lavo-
ri, l’art. 234, comma 5, D.P.R. n. 207/2010, dispone la sot-
trazione all’esercizio del diritto di accesso della relazione
riservata:
1. relativa alla sintesi dell’andamento e dello sviluppo
dei lavori con l’indicazione delle eventuali riserve e la
menzione delle eventuali transazioni e accordi bonari in-
tervenuti, nonché una relazione riservata relativa alle ri-
serve dell’esecutore non ancora definite;
2. del responsabile del procedimento sul conto finale;
3. relativa alle riserve e alle richieste formulate dall’ese-
cutore nel certificato di collaudo, trasmessa dall’organo
di collaudo al responsabile del procedimento unitamente
a tutti i documenti amministrativi e contabili ricevuti.
Il rapporto tra l’accesso alle offerte di gara
e la tutela della privacy
Di sicuro interesse all’interno della trattazione del te-
ma in esame, è la questione relativa all’accesso ai pro-
getti ed offerte di altri concorrenti, con riferimento ai
rapporti che intercorrono tra l’esercizio del diritto di ac-
cesso e la disciplina dettata a tutela della privacy (16).
Sul punto in questione, deve essere osservato che,
nell’ambito delle procedure di gara pubbliche, ad ec-
cezione delle cause di esclusione dei concorrenti, non
sono configurabili profili incidenti sotto il profilo della tute-
la della riservatezza come disciplinata dal Codice della
privacy (17).
La legislazione dettata a tutela della privacy, invero,
non contiene delle preclusioni all’esercizio del diritto di
accesso agli atti dei pubblici appalti (ivi compresi i pro-
getti e offerte degli altri concorrenti).
La giurisprudenza (18)formatasi sull’argomento in esa-
me, ha fondato il proprio convincimento sulla base dei
seguenti argomenti:
I. la presenza della clausola generale che lascia fer-
me le vigenti norme in materia di accesso ai documenti
amministrativi (19);
II. la previsione della ‘‘comunicazione e diffusione’’
dei dati personali:
a. in relazione all’’’adempimento di un obbligo previ-
sto dalla legge, da un regolamento o dalla normativa
comunitaria’’ (20), ivi compresi la legge n. 241/1990 ed il
D.P.R. n. 184/2006;
b. ‘‘se i dati sono relativi allo svolgimento di attività
economiche, nel rispetto della vigente normativa in ma-
teria di segreto industriale o aziendale’’ (21);
III. l’esclusione della notificazione per il trattamento di
‘‘dati concernenti persone giuridiche, enti o associazio-
ni’’ (22);
IV. la possibilità di non ottenere il consenso dell’inte-
ressato se il trattamento dei dati:
c. riguarda, tra l’altro, dati raccolti e detenuti in base
ad un obbligo previsto dalla legge, da un regolamento
o dalla normativa comunitaria, e tali siano contenuti in
documenti, anche progettuali, acquisiti nell’ambito di
amministrativo
una procedura ad evidenza pubblica (23);
d. è necessario per l’esecuzione di obblighi derivanti
da un contratto del quale è parte l’interessato o per
l’acquisizione delle relative informative precontrattuali
attivate su richiesta di quest’ultimo, ovvero per l’adempi-
mento di un obbligo legale, e non si può negare che of-
ferte, progetti e documentazione tecnico-economica
afferiscano ad informative precontrattuali, essendo
orientate a fornire all’amministrazione appaltante ele-
menti conoscitivi e valutativi per la scelta del contraente
nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica (24).
Peraltro, c’è da rilevare che il diniego di accesso ai
progetti ed offerte altrui non può fondarsi sulla base del-
la legge n. 633/1941 avente ad oggetto la tutela delle
opere dell’ingegno, giacché l’eventuale utilizzazione ille-
cita degli elaborati processuali, da parte del richiedente
l’accesso, di cui quest’ultimo abbia chiesto copia, non
può risolversi in una atipica esclusione dell’esercizio del
Note:
(12) Approvato con D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
(13) Tale disposizione, in materia di accesso agli atti, stabiliva
che ‘‘Ai sensi dell’articolo 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241
sono sottratte all’accesso le relazioni riservate del direttore dei
lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve
dell’impresa’’.
(14) Dettato in tema di ‘‘Condizioni e modalità di esercizio del
diritto di accesso’’ alle procedure di asta elettronica.
(15) Avente ad oggetto la disciplina sia della forma di comuni-
cazione delle domande di partecipazione e delle offerte sia, in
generale, ‘‘tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informa-
zioni tra stazioni appaltanti e operatori economici’’ e, dunque,
anche le comunicazioni effettuate dalle amministrazioni aggiu-
dicatrici ai concorrenti.
(16) Per il cui esame si rinvia al D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196,
avente ad oggetto il ‘‘Codice in materia di protezione dei dati
personali’’.
(17) Sul punto, si veda R.De Nictolis, Manuale dei contratti pub-
blici di lavori, servizi e forniture, Roma, 2010, 256 e ss.
(18) Si veda quanto precisato dal T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 3 set-
tembre 2002, n. 3827.
(19) Artt. 59 e 60 del Codice della privacy.
(20) Art. 24, comma 1, lett. a), Codice della privacy.
(21) Art. 24, comma 1, lett. d), Codice della privacy.
(22) Art. 5, comma 3 bis, Codice della privacy.
(23) Art. 24, comma 1, lett. a), Codice della privacy.
(24) Art. 24, comma 1, lett. b), Codice della privacy.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 337
 AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO
diritto di accesso, poiché - come ben evidenziato dalla
giurisprudenza appena citata - il comportamento mate-
riale successivo all’accesso è funzionale all’esperimento,
da parte dell’interessato, della tutela civile e penale pre-
vista dalla stessa legge n. 633/1941.
I rapporti tra la disciplina della legge
sul procedimento amministrativo
e quella dettata dall’art. 13
del Codice dei Contratti Pubblici
Il rapporto tra la disciplina generale dell’accesso, di
cui agli artt. 22 e ss. della legge sul procedimento ammi-
nistrativo, e la normativa speciale in tema di accesso
agli atti di gara, dettata dall’art. 13 del Codice dei Con-
amministrativo
tratti Pubblici, costituisce un passaggio fondamentale
per trattare i problemi relativi alla legittimazione all’ac-
cesso ed ai limiti allo stesso posti.
L’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, dopo ave-
re rinviato, come detto, alla disciplina generale stabilita
dalla Legge sul procedimento amministrativo - con la
precisazione che ciò avviene ‘‘salvo quanto espressa-
mente previsto nel presente codice’’ - ai commi 5 (25) e
6 (26) disciplina le ipotesi di esclusione dall’accesso ed
ai commi 7 e 7 bis dispone norme relative ai settori spe-
ciali.
La norma centrale - dalla cui corretta lettura dipende
la soluzione del problema di coordinamento che stiamo
affrontando - è l’art. 13, comma 6, il quale regolamenta
il limite alla esclusione all’accesso di cui al precedente
comma 5, ponendo una disciplina che deve essere con-
frontata con la disciplina generale fissata dall’art. 24,
comma 7, della legge sul procedimento amministrativo.
L’art. 24, comma 7, appena citato - dopo che i
commi precedenti hanno previsto delle limitazioni a tu-
tela dell’accesso, tra l’altro, anche in funzione di tutela
della riservatezza - stabilisce, al primo periodo, che
‘‘deve comunque essere garantito ai richiedenti l’ac-
cesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza
sia necessaria per curare o per difendere i propri inte-
ressi giuridici’’, cui segue un ulteriore periodo dedicato
alla disciplina dell’ostensione riferita ai cd. dati sensibili
nonché sensibilissimi.
Il Codice dei Contratti Pubblici, all’art. 13, comma 6,
afferma, dal canto suo, che ‘‘in relazione all’ipotesi di
cui al comma 5, lett. a) e b), è comunque consentito
l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della di-
fesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla proce-
dura di affidamento del contratto nell’ambito della qua-
le viene formulata la richiesta di accesso’’.
La lettura parallela della due previsioni normative,
pertanto, consente di porre in rilievo tre profili differenziali
tra le stesse, ossia:
1. l’esatta individuazione dell’oggetto dell’accesso:
sotto tale profilo appare scontato rilevare che, da una
parte, siamo dinnanzi ad una normativa d’ordine gene-
rale (Legge sul procedimento amministrativo) e, dall’al-
tro, ad una disciplina speciale (Codice appalti), dedica-
ta quest’ultima alla specifica regolamentazione dell’ac-
cesso agli atti delle procedure di gara.
La norma del Codice dei Contratti Pubblici appena
richiamata, tuttavia, ha una portata oggettiva ancora
più ristretta. L’incipit del comma 6, difatti, richiama le
ipotesi di cui alle lettere a) e b) previste dall’art. 13, com-
ma 5.
338 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
Il richiamo è all’esclusione dal diritto d’accesso con ri-
ferimento ‘‘alle informazioni fornite dagli offerenti nel-
l’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle me-
desime, che costituiscano, secondo motivata e compro-
vata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o com-
merciali’’ (lett. a), nonché ad ‘‘eventuali ulteriori aspetti
riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regola-
mento’’ (lett. b) (27).
L’art. 13, comma 6, del Codice dei Contratti Pubblici,
pertanto - come, d’altronde, l’art. 24, comma 7, della
Legge sul procedimento amministrativo - disciplina il bi-
lanciamento tra riservatezza e accesso con riferimento,
invero, ad un oggetto circoscritto: le offerte contenenti
segreti tecnici o commerciali o, comunque, riservate;
2. la legittimazione all’accesso: nella disciplina gene-
rale di cui all’art. 24, comma 7, della Legge sul procedi-
mento amministrativo, il profilo soggettivo dell’istante è
indicato con il generico sostantivo di ‘‘richiedente’’, il
quale deve poi avere la titolarità di un certo tipo di inte-
resse conoscitivo (il quale deve configurarsi come un in-
teresse ‘‘concreto’’, ‘‘diretto’’ ed ‘‘attuale’’).
L’art. 13, comma 6, del Codice dei Contratti Pubblici,
invece, ruota intorno alla figura soggettiva del ‘‘concor-
rente’’.
Nell’ottica della disciplina codicistica, dunque, l’ac-
cesso agli atti di gara è riferito a coloro i quali abbiano
partecipato alla procedura concorsuale, con esclusione
dei terzi non partecipanti (28), salvo quanto sottolineato
in questo stesso paragrafo a pagina 12;
Note:
(25) Il quale dispone che, ‘‘Fatta salva la disciplina prevista dal
presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione ri-
chiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di acces-
so e ogni forma di divulgazione in relazione:
– alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte
ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, se-
condo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, se-
greti tecnici o commerciali;
– a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi
in sede di regolamento;
– ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del
presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relati-
ve ai contratti pubblici;
– alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di
collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore
del contratto.’’
(26) Ove si precisa che, per quanto concerne le ipotesi deroga-
torie all’esercizio del diritto di accesso di cui al comma 5, lettere
a) e b) del Codice dei Contratti Pubblici, si consente ‘‘l’accesso
al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei
propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del
contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di
accesso’’.
(27) Si veda quanto statuito dall’art. 294, D.P.R. n. 207/2010.
(28) Cfr. T.A.R. Lazio, n. 4081/2011 cit., che ha accertato la legitti-
mità del «rigetto di una istanza ostensiva tendente ad ottenere
copia degli atti di una gara di appalto avanzata da una ditta
che non ha partecipato alla procedura di evidenza pubblica,
motivata con riferimento alla volontà di impugnare gli atti richiesti
in ostensione, di ottenere la rinnovazione della procedura concor-
suale e di parteciparvi», poiché l’art. 13 del Codice dei Contratti
Pubblici ha collegato l’interesse all’accesso alla posizione giuridi-
ca non «di chiunque vi abbia interesse, ma del solo concorrente
che abbia intrapreso un giudizio avente ad oggetto la procedura
(segue)
n AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO
3. la diversa costruzione dell’interesse all’accesso
che deve supportare la richiesta ostensiva: l’art. 24 cita-
to si riferisce all’accesso a documenti ‘‘la cui conoscen-
za sia necessaria per curare o per difendere i propri inte-
ressi giuridici’’.
L’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, invece,
stabilisce che l’accesso è consentito al concorrente
‘‘che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri
interessi in relazione alla procedura di affidamento del
contratto nell’ambito del quale viene formulata la richie-
sta di accesso’’.
Si tratta, pertanto, di un interesse correlato alla ‘‘dife-
sa in giudizio’’ rispetto alla gara medesima (29).
La differenza nella disciplina dettata dalle due norme
richiede una chiara e precisa delimitazione dei confini di
rispettiva pertinenza, al fine di evitare il sovrapporsi tra le
diverse disposizioni.
Ci si deve chiedere, invero, se la disciplina propria del
Codice dei Contratti Pubblici abbia carattere assorben-
te per quel che concerne l’accesso agli atti di gara -
con conseguente integrale esclusione dell’applicabilità
della normativa generale dettata dalla Legge sul proce-
dimento amministrativo - ovvero se tra le norme esista un
rapporto di interrelazione suscettibile di ricondurre sotto
la vigenza della Legge sul procedimento amministrativo
fattispecie riconducibili, altrimenti, all’applicazione della
disciplina codicistica.
Al riguardo, si rileva che un primo orientamento giuri-
sprudenziale (30) ha ritenuto che la disciplina di cui al-
l’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici ‘‘essendo desti-
nato a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi
alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle
diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti
pubblici, costituisce una sorta di microsistema normativo,
collegato all’idea della peculiarità del settore considera-
to, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso
tracciate dalla L. n. 241 del 1990’’.
Ciò ha portato a qualificare le ‘‘regole proprie’’ del-
l’accesso in materia di appalti quali ‘‘norme speciali’’.
In base a tale lettura, pertanto, si attribuisce alla nor-
ma del Codice dei Contratti Pubblici una forte separa-
tezza ed esclusività applicativa, rispetto alla disciplina
dettata dalla Legge sul procedimento amministrativo.
Al contrario, una differente lettura è stata offerta da
una recente sentenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, 30
luglio 2010, n. 5062) la quale è approdata ad un risultato
interpretativo che non attribuisce alla normativa di setto-
re assoluta centralità ed esclusività in tema di disciplina
dell’accesso agli atti di gara, bensı̀ ritaglia distinti settori
di competenza - sebbene con riferimento alle pretese
ostensive correlate alle procedure di gara - alle due se-
quenze normative.
In particolare, nella vicenda esaminata dal Supremo
Consesso, l’accesso agli atti (31) era stato precluso, ai
sensi dell’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, giac-
ché la società istante non aveva partecipato alla pro-
cedura di evidenza pubblica relativa - quindi, era priva
della necessaria legittimazione a conoscere - ed inoltre
erano scaduti i termini per le impugnative del bando e
dell’aggiudicazione, mancando quindi un interesse allo
svolgimento di una difesa in giudizio.
La tesi sottesa alla scelta della stazione appaltante -
avallata in primo grado dal giudice di prime cure - si fon-
dava sulla centralità assoluta dell’art. 13 e sulla necessa-
ria applicazione, ai fini dell’accesso agli atti di gara, del-
la speciale legittimazione attiva ivi prevista (essere ‘‘con-
corrente’’ nella gara) e dello speciale interesse contem-
plato (la ‘‘difesa in giudizio’’ appunto).
Il Consiglio di Stato, nel respingere tale interpretazio-
ne, ha sottolineato il rapporto di complementarietà esi-
stente tra la disciplina dettata dalla Legge sul procedi-
mento amministrativo e quella codicistica.
Al riguardo, il Consiglio di Stato ha valorizzato, da un
lato, l’incipit dell’art. 13 ed il suo richiamo alla generale
disciplina della Legge sul procedimento amministrativo
criticando, dall’altro, la tesi opposta di aver ecceduto
nella ‘‘portata espansiva’’ attribuita all’art. 13, estenden-
do eccessivamente la disciplina ivi contenuta oltre gli
ambiti applicativi ad essa attribuiti dal legislatore.
Il punto centrale, nella tesi del Consiglio di Stato, si so-
stanzia nella valorizzazione del riferimento di apertura
amministrativo
dell’art. 13, comma 6, del Codice dei Contratti Pubblici,
laddove la norma richiama l’‘‘ipotesi di cui al comma 5,
lett. a) e b)’’, ritenuta disposizione atta a circoscrivere in
termini oggettivi l’ambito applicativo della previsione
normativa in questione.
Nel merito, il Collegio ha osservato come vi sia un
rapporto di complementarietà, non di differenziazione,
tra la normativa generale in tema di accesso e quella
dettata in tema di contratti pubblici.
Secondo il Supremo Consesso amministrativo, pertan-
to, la Legge sul procedimento amministrativo si deve ri-
tenere applicabile in tutti i casi in cui non si rinvengono
disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti Pubblici
e, quindi, in tutti quei casi non rientranti all’interno delle
fattispecie, espressamente, previste dall’art. 13, comma
5, lett. a) e b) del Codice dei Contratti Pubblici.
In materia di documenti riservati, d’altronde, tale in-
terpretazione si fonda su un’analisi sistematica e testuale
dell’art. 13, norma priva una portata espansiva tale da
disapplicare il principio generale stabilito dall’art. 24,
comma 7, della legge sul procedimento amministrativo,
il quale consente l’accesso qualora la conoscenza della
documentazione sia necessaria per curare o per difen-
dere determinati interessi giuridici (32).
Note:
(segue nota 28)
di gara in cui l’istanza di accesso è formulata». Si veda, inoltre,
quanto statuito dal C.d.S., Sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6121, e
dal T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 9 luglio 2008, n. 6488, che ha esclu-
so la legittimazione attiva all’accesso agli atti da parte di impre-
sa esclusa dalla gara, salvo quanto specificato successivamen-
te, sul testo, in questo paragrafo, in relazione a quanto statuito
dal Consiglio di Stato con decisione n. 5062/2010.
(29) Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29 gennaio 2010, n.
201; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 25 gennaio 2010, n. 25; T.A.R. Sar-
degna, Sez. I, 30 dicembre, 2009, n. 2694; T.A.R. Umbria, 5 no-
vembre 2009, n. 662. Anche C.d.s. n. 6121/2008 cit.
(30) Cfr. T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, n. 1600/2010.
(31) L’istanza di accesso agli atti, nel caso all’esame, non riguar-
dava informazioni riservate e non atteneva a documenti conte-
nenti segreti tecnici o commerciali inerenti l’offerta presentata. I
documenti richiesti dalla società appellante, a gara ultimata, si
compendiavano, essenzialmente, nelle offerte prodotte in sede
di gara e nelle giustificazioni addotte dall’aggiudicatario a se-
guito della verifica di anomalia.
(32) Il T.A.R. Lazio, Roma, n. 4081/2011 cit., dopo avere precisato
che «l’art. 13 del Codice appalti, premesso un generale rinvio al-
(segue)
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 339
 AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO
Dunque, sebbene esista il menzionato riferimento di
apertura contenuto nell’art. 13, comma 6, il Supremo
Consesso ha precisato che tale norma si riferisce all’e-
sclusione dall’accesso dei soli documenti contenenti se-
greti tecnici o commerciali - menzionati dal precedente
comma 5, lett. a) e b) - motivatamente evidenziati dal-
l’offerente in sede di presentazione dell’offerta (33).
Ne consegue che terzi estranei alla gara sono legitti-
mati ad accedere alla restante documentazione qualora
essa sia funzionale alla tutela di determinati interessi giu-
dici, ai sensi del citato art. 24, comma 7 (34), l. n. 241/
1990, mentre la speciale legittimazione all’accesso alle in-
formazioni segrete riguarda, unicamente, i partecipanti al-
la gara ai fini della tutela in giudizio degli interessi legittimi
nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica (35).
amministrativo
Il caso risolto dall’Adunanza Plenaria
con sentenza 28 luglio, n. 13
La questione relativa all’eventuale pubblicità dell’a-
pertura delle buste contenenti le offerte tecniche, nel-
l’ambito delle gare d’appalto aggiudicate per il tramite
del criterio di aggiudicazione dell’offerta economica-
mente più vantaggiosa, ha dato origine a numerosi con-
trasti giurisprudenziali tra le differenti sezioni del Consiglio
di Stato.
In particolare, secondo un primo orientamento - at-
tento a fornire una lettura più restrittiva delle esigenze di
pubblicità e trasparenza nell’ambito delle gare pubbli-
che - l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commis-
sioni di gara avrebbe dovuto coinvolgere, unicamente,
la fase concernente l’apertura dei plichi contenenti la
documentazione e l’offerta economica dei partecipanti
ma non anche la fase di apertura e valutazione delle of-
ferte tecniche (36).
Altro indirizzo giurisprudenziale sosteneva, invece,
che, nelle gare di appalto pubblico, gli adempimenti
connessi alla verifica dell’integrità dei plichi contenenti
l’offerta - sia che si trattasse di documentazione ammini-
strativa, sia che coinvolgesse documentazione in mate-
ria di offerta tecnica - dovesse svolgersi in seduta pubbli-
ca (37).
Di recente, è giunto all’attenzione dell’Adunanza Ple-
naria un appello volto ad impugnare una sentenza del
T.A.R. Sardegna (Cagliari, Sez. I, n. 2299/2010) con cui
quest’ultimo, considerando il metodo di pubblicità delle
sedute - nel corso delle quali sono posti in essere gli
adempimenti connessi alla verifica della regolarità della
documentazione richiesta dalle regole di gara, ai fini
dell’ammissibilità delle offerte - quale applicazione (alle
gare pubbliche) del più generale principio di pubblicità
e trasparenza dell’azione amministrativa (38), ha ritenuto
Note:
(segue nota 32)
le norme di cui alla Legge sul procedimento amministrativo, di-
spone una disciplina che diverge da quest’ultima per alcuni
profili peculiari», ha chiarito che «l’art. 24, comma 7, laddove
prevede che il diritto all’accesso sia necessario per curare o per
difendere ‘‘i propri interessi giuridici», ha una formulazione più
ampia rispetto a quella di cui al comma 6, dell’art. 13, che, inve-
ce, collega l’interesse all’accesso alla posizione giuridica non di
chiunque vi abbia interesse, ma del «solo concorrente che ab-
bia intrapreso un giudizio avente ad oggetto la procedura di
gara in cui l’istanza di accesso è formulata».
340 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
(33) Il carattere segreto delle informazioni tecniche e commer-
ciali - che deve risultare da motivata dichiarazione dell’offeren-
te prodotta in sede di presentazione della offerta - non è ostati-
vo all’esibizione della restante documentazione, non coinvolta
da tali profili di meritevole segregazione, nei confronti dei terzi in-
teressati. La speciale legittimazione all’accesso delle informazio-
ni non coperte da segreto riguarda, peraltro, solo i partecipanti
alla gara ed è funzionale alla tutela in giudizio degli interessi le-
gittimi nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica. Al ri-
guardo è, recentemente, intervenuta la giurisprudenza ammini-
strativa (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 12 maggio 2011, n. 692)
che «A fronte di un diritto di accesso particolarmente qualifica-
to’’, quale quello esercitato ai sensi dell’art. 13, comma 6, del
Codice dei Contratti Pubblici, la protezione che può essere attri-
buita alle offerte tecniche ‘‘deve essere contenuta entro limiti ri-
gorosi». A tal proposito, il giudice amministrativo ha chiarito che
le stazioni appaltanti possono «apporre degli omissis solo sulle
parti coperte da brevetto o per le quali vi sia un impegno di
non divulgazione con soggetti terzi a difesa della proprietà indu-
striale di questi ultimi». Qualora l’appalto, per le proprie caratte-
ristiche, non si riferisca a lavori, servizi e/o forniture suscettibili di ri-
cevere adeguata protezione a difesa della proprietà industriale,
l’eccezione di riservatezza non può essere proposta corretta-
mente. Il Consiglio Stato (Sez. VI, 1 febbraio 2010, n. 524), sempre
sul punto oggetto d’esame, ha stabilito che le stazioni appaltan-
ti possono adottare accorgimenti utili ad evitare la divulgazione
di eventuali segreti tecnici o commerciali, ‘‘inibendo la estrazio-
ne di copia di quelle parti dei documenti da cui potrebbero
trarsi informazioni sui dati da mantenere segreti, se e nella misura
in cui la loro acquisizione non risulti in ogni caso utile al ricorrente
per la difesa dei propri interessi’’.
(34) Il T.A.R. Piemonte, Sez. I, 5 novembre 2010, n. 4088, ha stabili-
to che è necessaria - e sufficiente - la titolarità da parte del pri-
vato di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente
ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al docu-
mento al quale è chiesto l’accesso. A tal fine, il T.A.R. Piemonte,
sostiene, da un lato, che l’istante è legittimato ad «indicare i
presupposti di fatto al fine di rendere percepibile l’interesse giuri-
dico concreto e attuale corrispondente alla situazione giuridica-
mente tutelata e collegata al documento richiesto», e, dall’al-
tro, «la legittimazione all’accesso non è subordinata alla presu-
mibile fondatezza della pretesa sostanziale a tutela della quale
esso è preordinato, ma richiede, unicamente, che la conoscen-
za del documento sia funzionale alla tutela di un interesse giuri-
dico protetto dall’ordinamento, dunque, differenziato rispetto
all’interesse generico di ogni cittadino a conoscere l’attività dei
pubblici poteri».
(35) Il T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 692/2011 cit., dopo avere evi-
denziato che «l’esercizio del diritto di accesso di cui all’art. 22
della Legge sul procedimento amministrativo è autonomo ri-
spetto alla situazione giuridica sottostante», ha precisato che
non spetta all’amministrazione depositaria «stabilire se vi siano
ancora i termini per azionare la situazione giuridica che giustifi-
ca la richiesta di accesso, tranne nelle situazioni, evidentemen-
te, cristallizzate a causa dell’ampiezza del tempo trascorso», poi-
ché quest’ultima non può svolgere un ruolo ostativo alla piena
soddisfazione del diritto di accesso quando lo stesso è suscettibi-
le di integrare, per l’istante, «la condizione di piena conoscenza
ai fini della proposizione di un ricorso giurisdizionale».
(36) Cfr. C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; C.d.S., Sez. V, 16
agosto 2010, n. 5722; C.d.S., Sez. V, 14 ottobre 2009 n. 6311;
C.d.S., Sez. V, 4 marzo 2008, n. 901; C.d.S., Sez. IV, 5 aprile 2003,
n. 1787.
(37) Cfr. C.d.S., Sez. V, 23 novembre, 2010 n. 8155; C.d.S., Sez. VI,
22 aprile 2008, n. 1856; C.d.S., Sez. IV, 18 ottobre 2007, n. 5217.
(38) Con un preciso aggancio costituzionale al principio d’im-
parzialità (art. 97 Cost.), posto a garanzia - oltre che degli inte-
ressi pubblici richiamati - anche dei privati partecipanti alle pro-
cedure contrattuali pubbliche e cosı̀ messi in condizione di verifi-
care la correttezza dell’attività amministrativa in questione.
n AMMINISTRATIVO . PRIMO PIANO
che tale principio dovesse trovare applicazione anche
per le offerte tecniche, limitatamente alla fase di apertu-
ra delle buste (39).
Avverso tale sentenza gli appellanti deducevano, in-
ter alia, l’errore di valutazione compiuto dal Giudice di
prime cure, giacché la commissione di gara avrebbe
constatato l’integrità delle buste contenenti le offerte
tecniche, donde l’insussistente necessità di un’ulteriore
pubblicità.
Con l’ordinanza di rimessione (40), inoltre, il giudice di
appello ha sottoposto all’attenzione dell’Adunanza Ple-
naria la questione relativa alla eventuale legittimità della
previsione di una seduta riservata della commissione di
gara per le operazioni di apertura della buste recanti le
offerte tecniche, lasciando, pertanto, fuori dalla sfera di
valutazione della Plenaria la problematica relativa alla
fase di valutazione nel merito delle offerte tecniche per
la quale non sussistono invero dubbi in ordine alla neces-
sità della seduta riservata.
Secondo il Supremo Consesso amministrativo, l’analisi
condotta dalla giurisprudenza (41), pur rilevando la ca-
renza dei dati normativi disponibili, è pervenuta alla con-
clusione - confortata anche dall’orientamento della giu-
risdizione contabile (Corte dei conti, sez. contr. St.,
9.12.1999, n. 108) - secondo cui, onde stabilire la necessi-
tà o meno di rendere pubbliche le operazioni compiute
in determinate fasi di un procedimento amministrativo fi-
nalizzato alla scelta di un contraente, occorre distingue-
re il ‘‘momento inderogabile, costituito dall’apertura dei
plichi contenenti le offerte, che è operazione prelimina-
re, rispetto alla diversa operazione costituita dalla valu-
tazione delle offerte stesse che, invece, a certe condizio-
ni, può svolgersi senza la presenza delle parti’’.
Sebbene i giudici di Palazzo Spada non neghino af-
fatto che le norme di settore contengono disposizioni
volte a prescrivere l’obbligo di svolgimento in seduta
pubblica delle operazioni di apertura delle buste conte-
nenti la documentazione amministrativa e l’offerta eco-
nomica (42), tuttavia, gli stessi rilevano che non può so-
stenersi lo stesso con riferimento alla fase dell’apertura
delle buste delle offerte tecniche, anche alla luce delle
Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE le quali, rispettiva-
mente, agli articoli 10 e 2, chiariscono che ‘‘Le ammini-
strazioni aggiudicatrici ... agiscono con trasparenza’’.
D’altronde, hanno sottolineato i giudici della Plenaria,
è lo stesso Codice dei Contratti Pubblici che, all’art. 2,
comma 1, ha ribadito il precetto comunitario imponen-
do che l’aggiudicazione degli appalti pubblici rispetti il
principio, oltre che di trasparenza, di ‘‘pubblicità con le
modalità indicate dal presente codice’’.
L’art. 2, comma 3, d’altronde, rende applicabili le di-
sposizioni della Legge n. 241/1990 ‘‘per tutto quanto non
espressamente previsto nel presente codice’’, mentre
l’art. 84 del Codice dei Contratti Pubblici rinvia al regola-
mento la disciplina delle modalità con cui sono chiama-
te ad operare le commissioni che procedono alla scelta
dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’Adunanza Plenaria - confortata dall’orientamento
giurisprudenziale prevalente (43) - è giunta alla conclu-
sione che l’attività di ‘‘verifica della integrità dei plichi’’
non esaurisce la propria funzione ‘‘nella constatazione
che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazio-
ni, ma è destinata a garantire che il materiale documen-
tario trovi correttamente ingresso nella procedura di ga-
ra’’, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esi-
genza di tutela non solo della parità di trattamento dei
concorrenti - ai quali deve essere permesso di effettuare
gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti
prodotti e di avere cosı̀ la garanzia che non siano suc-
cessivamente intervenute indebite alterazioni - ma an-
che dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’impar-
zialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze ne-
gative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta
che siano stati rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza
di un riscontro immediato.
Ciò premesso, con riferimento alla paventata viola-
zione dell’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, la Ple-
naria ha precisato che la ‘‘verifica dei documenti con-
tenuti nella busta consiste in un semplice controllo preli-
minare degli atti inviati, che non può eccedere la funzio-
ne, che ad essa riconosce la giurisprudenza, di ufficializ-
amministrativo
zare la acquisizione della documentazione di cui si com-
pone l’offerta tecnica’’.
Tale operazione, dunque, laddove non ‘‘vada al di là
del mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa con-
corrente’’, esclude ogni facoltà degli interessati presenti
di prendere visione del contenuto.
La garanzia di trasparenza richiesta nella suddetta fa-
se, pertanto, è assicurata nel caso in cui la commissione,
dopo avere aperto la busta del singolo concorrente,
proceda ‘‘ad un esame della documentazione leggen-
do il solo titolo degli atti rinvenuti, e dandone atto nel
verbale della seduta’’.
Note:
(39) Di conseguenza, nel caso di specie, la clausola del bando
volta a prescrivere una necessaria seduta riservata anche per la
fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, co-
me per quella di valutazione delle stesse, avrebbe dovuto consi-
derarsi illegittima, come tutti i successivi atti di gara, ivi compre-
sa l’aggiudicazione.
(40) Ordinanza, Sez. V, 17 maggio 2011, n. 2987.
(41) Sia con riguardo all’art. 89 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827,
sia al D.P.R. n. 554/1999, in materia di appalti di lavori pubblici
(C.d.S., Sez. V, 9 ottobre 2002, n. 5421, 16 giugno 2005, n. 3166;
11 maggio 2007, n. 2355).
(42) Ci si riferisce agli articoli 117, 119, comma 6 e 120, comma
2, D.P.R. n. 207/2010, volti a garantire la pubblicità per tutte le
operazioni di gara compresa la comunicazione dell’eventuale
anomalia dell’offerta (art. 121): la seduta riservata è prevista per
le sole valutazioni di natura tecnico-discrezionale (ad es. la valu-
tazione dell’anomalia dell’offerta).
(43) Il Consiglio di Stato, Sez. V, 17 maggio 2011, n. 2987, da ulti-
mo, ha rilevato che non riveste carattere ostativo all’estensione
del principio della pubblicità della seduta anche alla fase di ri-
scontro del contenuto delle offerte tecniche ‘‘il dettato dell’art.
13, commi 2, lett. c), e 3, codice dei contratti ...’’, in quanto tale
disposizione si limita ad escludere l’accesso ‘‘esoprocedimenta-
le’’, non quello ‘‘endoprocedimentale’’.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 341
 CIVILE . OSSERVATORIO
Osservatorio di diritto
civile
e processo civile
a cura di Geremia Casaburi,
Luciano Castelli, Giuseppe Chiné,
menti consulta www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito
Mauro Criscuolo, Luca Gandolfi,
Francesco A. Magni, Emiliano Scarantino, Valentina Tomarchio
CAMPANIA
n Arbitrato
TRIBUNALE DI NOCERA INFERIORE, 10 gennaio 2012,
ord. - Giud. Di Lonardo - XX c. YY
Lodo estero - Exequatur presidenziale - Efficacia
esecutiva - Sussistenza - Ragioni.
(c.p.c. art. 839)
Il lodo estero, alla stregua del lodo nazionale, se
munito di exequatur presidenziale ha efficacia di
tiolo esecutivo.
(Omissis) sciogliendo la riserva formulata nel verbale
di udienza del 29 novembre 2011; vista la documenta-
zione prodotta, letti gli atti ed esaminate le istanze
avanzate dalle parti; (Omissis) Contrariamente alle ar-
gomentazioni difensive svolte dalla società opposta, va
preliminarmente affermata l’ammissibilità dell’istanza di
sospensione dell’esecuzione, posto che, da un lato, è in-
dubbio che l’opposizione sia stata proposta nell’ambito
della presente procedura espropriativa e, dall’altro, deve
ritenersi che il potere di sospensione dell’esecuzione ex
art. 624 c.p.c. rientra nella competenza funzionale del
giudice dell’esecuzione, pur quando (come nel caso di
specie) sia già pendente il giudizio di opposizione a pre-
cetto ex art. 615, comma 1, c.p.c. e in quella sede sia
stata avanzata domanda di sospensione dell’efficacia
esecutiva del titolo. In ordine al merito, invece, nessu-
na delle ragioni fatte valere dall’opponente è idonea a
configurare il presupposto dei ‘‘gravi motivi’’ di cui al-
l’art. 624 c.p.c. - da individuarsi questi ultimi essenzial-
mente nella possibile fondatezza dell’opposizione - né
può indurre prima facie all’emissione dei provvedimenti
indilazionabili di cui al secondo comma dell’art. 617
c.p.c. Il presupposto su cui si fonda il primo motivo di
opposizione - vale a dire l’affermazione secondo cui il
lodo estero munito di exequatur presidenziale non è ese-
cutivo - per quanto avvalorato dalla prevalente giuri-
sprudenza di merito (non si rinvengono, invece, prece-
denti della Suprema Corte), è tutt’altro che pacifico in
dottrina, come del resto evidenziato dalla stessa società
opponente nella propria comparsa di costituzione di
nuovo difensore. A sommesso parere dell’odierno giudi-
342 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
@ Per richiedere il testo completo dei provvedi-
cante, tra le contrapposte opinioni che si fronteggiano
merita adesione quella positiva che riconosce efficacia
esecutiva al lodo munito di exequatur presidenziale, es-
sendo quest’ultima maggiormente aderente al dato nor-
mativo di cui alla rubrica dell’art. 839 c.p.c. ove, ine-
quivocabilmente, si fa menzione sia del ‘‘riconoscimen-
to’’ che della ‘‘esecuzione’’ dei lodi stranieri; con la con-
seguenza che il concetto di ‘‘efficacia’’ di cui al testo
dell’ultimo comma non può che comprendere entrambe
le locuzioni. Il che - come pure si è sottolineato dalla
dottrina alla quale si aderisce - risulta meglio rispon-
dente al principio dettato dall’art. III della Convenzio-
ne di New York (che vieta di trattare in modo ‘‘sensi-
bilmente’’ diverso, sul piano del riconoscimento e del-
l’esecuzione, un lodo straniero rispetto ad un lodo in-
terno), atteso che essa accoglie una modalità di attribu-
zione dell’efficacia al lodo estero del tutto conforme a
quella prevista per il lodo interno. (Omissis).
Con la pronuncia in commento, il giudicante campano
prende posizione sulla questione, particolarmente dibat-
tuta in dottrina e giurisprudenza, concernente il ricono-
scimento dell’efficacia esecutiva al lodo arbitrale estero
per il tramite della procedura di cui all’art. 839 c.p.c. Co-
me è noto detto articolo permette a chiunque intenda
valere nel territorio della Repubblica un lodo estero di
proporre ricorso al presidente della corte di appello in
cui risiede la controparte, allegando la documentazione
ivi indicata in lingua italiana. Il presidente, accertata la
regolarità formale del lodo, ne dichiara con decreto l’ef-
ficacia nella Repubblica. Ad avviso del giudicante, il de-
creto presidenziale, oltre a permettere al lodo estero di
produrre effetti nella Repubblica italiana, gli attribuireb-
be efficacia esecutiva, e ciò in quanto: a) la lettera del-
la rubrica dell’art. 839 c.p.c. richiama non solo il ‘‘ricono-
scimento’’ ma anche ‘‘l’esecuzione’’ del lodo estero, di
talché la nozione di efficacia di cui al quarto comma
non può che intendersi come riferita ad entrambe le lo-
cuzioni; b) la Convenzione di New York del 10 giugno
1958, resa esecutiva in Italia con la legge 19 gennaio
1968 n. 62 impone di non trattare in modo sensibilmente
diverso lodo nazionale e lodo estero, di talché l’interpre-
tazione prescelta è quella più in linea con la citata Con-
venzione. In materia di riconoscimento di lodo estero,
cfr. Cass. 23 luglio 2009, n. 17291 e, in merito, App. Geno-
va 21 giugno 2006, in Dir. comm. internaz., 2008, 683.
(G.C.)
n CIVILE . OSSERVATORIO
n Contratti in genere
GIUDICE DI PACE DI POZZUOLI, 7 dicembre 2011 -
Giud. Bruno - Tizio e Caia c. s.r.l. Ipslon, s.p.a. Zeta
Trasporto (contratto di) - Trasporto turistico - Ina-
dempimento dell’organizzatore e non rispondenza
dei servizi resi a quelli promessi e pubblicizzati - Re-
sponsabilità dell’intermediario di viaggio - Carenza
di legittimazione passiva Necessità.
(c.c. art. 1710; D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art.
93)
In tema di contratto di viaggio turistico, in caso di
mancato o inesatto adempimento delle obbliga-
zioni assunte con la vendita del pacchetto turisti-
co, l’organizzatore e il venditore sono tenuti al ri-
sarcimento del danno secondo le rispettive re-
sponsabilità, ovvero, il secondo per le responsabili-
tà relative alla fase di intermediazione anteceden-
te alla partenza ed il primo per le responsabilità re-
lative all’esecuzione della prestazione.
(Omissis). (TIZIO) e (CAIA), con distinti atti di ci-
tazione ritualmente notificati il 2/11/09 alla S.R.L.
(IPSLON) ed alla S.p.A. (ZETA) le convenivano in-
nanzi a questo Giudice affinché fosse dichiarata la loro
esclusiva responsabilità in ordine alla causazione degli
inconvenienti loro occorsi e, per l’effetto, condannarle
al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, sia pa-
trimoniali in misura di E 1.457,00 per (Tizio) ed in
misura di E 1.093,00 per (Caia), sia non patrimoniali
(morale e da vacanza rovinata) in misura non inferio-
re ad E 3.000,00 per ciascuno. Nell’atto di citazione
assumevano: - che, in data 19/6/09 acquistavano dalla
Srl (Ipslon) un pacchetto turistico emesso dalla Spa
(Zeta) per il periodo 21-29/6/09, con destinazione
Roatan (Honduras); - che, giunti all’aeroporto di Ro-
ma si vedevano negare l’imbarco a causa della cancel-
lazione del volo da parte della Società di navigazione
(Omega) e la Spa (Zeta), il giorno dopo, proponeva
alternative di viaggio in quanto il volo per Roatan sa-
rebbe stato disponibile solo in data 28/6/09; - che, gli
istanti aderivano alla proposta alternativa con destina-
zione Cuba Varadero, pagando una ulteriore somma di
E 300,00 ciascuno, con l’intesa di riprendere il volo
per Roatan il 28/6/09; - che, anche il volo del 28/6/09
per Roatan veniva annullato per un colpo di Stato in
Honduras ed il Tour Operator metteva a disposizione
un’altra settimana di soggiorno a Cuba; - che, gli
istanti non accettavano e optavano per il ritorno in
Italia; - che, tale incresciosa situazione procurava loro,
oltre la perdita del soggiorno a Roatan, notevolissimi
disagi materiali e morali; - che, a nulla è valsa la ri-
chiesta di risarcimento danni avanzata alla Srl (Ip-
slon) ed alla Spa (Zeta) a mezzo e-mail del 30/6/09 e
racc.te a.r. n.134481 27041-9 ricevuta l’1/7/09,
n.13415098738- 9 e n.13415098739-2 ricevute il 14/
7/09. Instauratosi il procedimento, si costituivano le
convenute che chiedevano la riunione dei procedi-
menti connessi che, venivano riuniti l’11/10/10. La
convenuta Srl (Ipslon) eccepiva il suo difetto di legit-
civile
timatio ad causam e la Spa (Zeta) chiedeva la chiama-
ta in causa della Spa (Omega) che, si costituiva e con-
testava le domande sia sull’an che sul quantum debea-
tur. Esperito inutilmente il tentativo di conciliazione,
veniva articolata, ammessa ed espletata prova per te-
sti. (Omissis).
Il Giudice di Pace ha preso le mosse da quell’orienta-
mento di legittimità secondo cui nel caso del contratto
di organizzazione di viaggio concluso dal viaggiatore
tramite un intermediario (Agenzia di Viaggi), sulla base
di un programma proposto da un organizzatore (Tour
Operator), vengono in campo tre distinti rapporti. In par-
ticolare, un primo rapporto di mandato tra organizzatore
di viaggi ed intermediario, in base al quale il secondo
colloca sul mercato i servizi offerti dal primo; un secondo
rapporto di mandato tra viaggiatore ed intermediario, in
base al quale questi raccoglie le prenotazioni dei viag-
giatori; un terzo rapporto tra organizzatore di viaggi e
viaggiatore che, deriva dal contratto concluso tra que-
ste parti attraverso l’intermediario (cosı̀ Cass. 8 ottobre
2009, n. 21388).
Sulla base di tale principio il giudice del merito ha quindi
affermato che a mente dell’art. 93, comma 1, D.Lgs.
206/2005, in caso di mancato o inesatto adempimento
delle obbligazioni assunte con la vendita del pacchetto
turistico, l’organizzatore e il venditore sono tenuti al risar-
cimento del danno secondo le rispettive responsabilità,
ovvero, il secondo per le responsabilità relative alla fase
di intermediazione antecedente alla partenza ed il primo
per le responsabilità relative all’esecuzione della presta-
zione.
Pertanto, conclude il giudice del merito, atteso che nel
caso di specie le doglianze attoree non si riferiscono al-
l’attività di intermediazione antecedente alla partenza,
ma a quella dello svolgimento della prestazione, alcuna
responsabilità può ravvisarsi in capo all’agenzia di inter-
mediazione che per previsione di legge è carente di le-
gittimazione passiva.
Per orientamento consolidato in tema di contratto di
viaggio turistico, l’intermediario assume nei confronti del
viaggiatore sia la responsabilità tipica del mandatario
che quella di cui alla convenzione di Bruxelles del 23
aprile 1970, resa esecutiva in Italia dalla l. 27 dicembre
1977, n. 1084 (applicabile nella specie ratione temporis).
In forza del primo tipo di responsabilità, l’intermediario é
tenuto ad eseguire le operazioni richieste dal viaggiato-
re con la diligenza di cui all’art. 1710 c.c. e ha doveri di
attenzione e oculatezza anche nella scelta dell’organiz-
zatore del viaggio e dei prestatori dei servizi turistici ma
non è responsabile degli inadempimenti dell’organizza-
tore o della non rispondenza dei servizi effettivamente
offerti a quelli promessi e pubblicizzati, a meno che il
viaggiatore o il turista non dimostri che l’intermediario,
tenuto conto della natura degli inadempimenti lamenta-
ti, conosceva o avrebbe dovuto conoscere, facendo
uso della diligenza tipica dell’attività esercitata, l’inaffi-
dabilità dei soggetti cui si sia rivolto o la non rispondenza
alla realtà delle prestazioni promesse e pubblicizzate. La
responsabilità per gli eventuali inadempimenti dell’orga-
nizzatore del viaggio, o del fornitore dei servizi turistici,
non può essere addebitata automaticamente al mero
intermediario, occorrendo a tal fine dimostrare che que-
st’ultimo era a conoscenza, o avrebbe potuto conosce-
re, facendo uso della diligenza tipica dell’attività eserci-
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 343
 CIVILE . OSSERVATORIO
tata, l’inaffidabilità dei predetti soggetti, ai quali ha indi-
civile
rizzato i suoi clienti, ovvero la non rispondenza alla realtà
delle prestazioni promesse tramite i depliants e il materia-
le pubblicitario (cfr. Cass. 19 gennaio 2010, n. 696, in Foro
It., I, 841; in Giust. civ., 2010, 7-8, I, 1670).
In sostanza, per tale orientamento l’intermediario è ob-
bligato a un’accurata e diligente scelta dell’organizzato-
re di viaggio o del fornitore del singolo servizio (vettore,
albergatore, noleggiatore ecc.) in grado di dare delle si-
cure garanzie di affidabilità circa la corretta esecuzione
dei contratti da essi stipulati.
A tal fine, quindi, contrariamente da quanto affermato
dal provvedimento che si annota che ha dichiarato la
carenza di legittimazione passiva dell’intermediario, sarà
necessario valutare in concreto se l’intermediario abbia
posto in essere un comportamento diverso da quello
che avrebbe dovuto avere l’intermediario diligente, te-
nendo conto non già del parametro della diligenza del-
l’uomo medio bensı̀ di un parametro più rigoroso che
preveda a carico dell’intermediario un grado di atten-
zione notevole (cfr. Cass. 27 ottobre 2004, n. 20787, Giust.
Civ., 2005, I, 3003, con nota di Cocuccio, Responsabilità
dell’organizzatore di viaggio per ritardo o inadempimen-
to del vettore aereo).
(E.S.)
n Diritti reali
TRIBUNALE DI NOLA, 11 gennaio 2012 - Giud. Co-
stabile - U. s.a.s. c. A. s.r.l. e P.P.
Possesso - Acquisto a non domino - Principio pos-
sesso vale titolo - Beni mobili registrati - Applicabili-
tà - Limiti.
(c.c. artt. 1153, 1156)
A fronte dell’acquisto a non domino di un bene
mobile registrato, il principio possesso vale titolo di
cui all’art. 1153 c.c. si applica soltanto se l’acqui-
sto non sia stato trascritto nei pubblici registri.
(Omissis). Con atto di citazione ritualmente notificato
la U. s.a.s. conveniva dinanzi a questo Tribunale P.P.
e la A s.r.l. deducendo che: 1) in data 31.10.2003 ave-
va acquistato da P.P. l’auto BMW 350 D tg. BM...WK
da questi a sua volta acquistata dalla C. Q. s.a.s. (oggi
A. s.r.l.) locataria in leasing del bene di proprietà della
società BN F. s.p.a. (oggi C. e F. s.p.a.); 2) la U. sas
provvide al pagamento dei ratei scaduti del finanzia-
mento precedentemente concluso da P.P. per l’acqui-
sto del veicolo nonché al pagamento del prezzo pattui-
to versando un totale di euro 18.100,00; 3) chiesti i
documenti relativi all’uso dell’auto P.P. riferiva che
questi erano ancora in possesso del precedente vendi-
tore; 4) richiesti i documenti alla A. s.r.l. questa non li
consegnava; 5) a seguito di ulteriori ricerche emergeva
da una visura PRA che risultava annotata la ‘‘perdita
di possesso’’ del veicolo da parte della BN F. s.p.a. per
‘‘termine locazione in data 16/1/04 senza che il locata-
rio abbia adempiuto a tutte le obbligazioni relative al-
l’esercizio del diritto di riscatto o abbia provveduto alla
riconsegna del bene’’. Chiedeva pertanto: 1) accertare
344 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
e dichiarare che la U. sas è proprietaria del veicolo
BMW 350 D tg. BM..WK; 2) ordinare alla A. Srl - o
chi tenuto per legge - di consegnare i documenti di ac-
compagnamento dell’auto; 3) condannare la A. Srl - o
chi tenuto per legge - al risarcimento dei danni quanti-
ficati in complessivi euro 19.500,00; 4) in via gradata,
ordinare la trascrizione in favore del convenuto P.P.;
5) in via ancor più gradata, dichiarare la risoluzione
del contratto avvenuto tra la U. sas e P.P. ed ordinare
la restituzione del capitale oltre interessi e condannarlo
al risarcimento dei danni quantificati in complessivi
euro 19.500,00. P.P. restava contumace. La A. s.r.l. si
costituiva contestando la fondatezza delle domande at-
toree chiedendone il rigetto. Espletati gli interrogatori
formali di entrambi i convenuti, la causa veniva rimes-
sa in decisione all’udienza dell’11.10.2011 con assegna-
zione dei termini di cui all’art. 190 c.p.c. per il deposi-
to di memorie conclusionali e repliche. (Omissis).
La sentenza in commento enuncia il principio, già pre-
sente nella giurisprudenza, secondo cui la regola scolpi-
ta nell’art. 1153 c.c., e riferita ai beni mobili, può appli-
carsi anche ai beni mobili registrati ove l’acquisito non
sia stato di fatto iscritto nei pubblici registri. Ed invero, in
caso di acquisto a non domino di un autoveicolo, ai sen-
si dell’art. 1156 c.c. non può farsi applicazione del princi-
pio ‘‘possesso vale titolo’’ di talché l’acquisto può perfe-
zionarsi soltanto mediante usucapione. In termini, v.
Cass. 13 gennaio 1994, n. 294. Ma qualora il bene mobile
soggetto ad iscrizione nei pubblici registri di fatto non sia
stato iscritto, l’art. 1156 c.c. risulta inapplicabile e, pertan-
to, il predetto bene può essere acquistato secondo le
modalità di cui all’art. 1153 c.c. Cosı̀ Cass. 11 novembre
2002, n. 15810, in Foro it., 2004, I, 857; Cass. 16 maggio
1997, n. 4328. Tra i precedenti di merito v. Trib. Monza 30
gennaio 2006, in Giur. merito, 2006, 9, 1928. Tale regola
prende le mosse dall’impossibilità per l’acquirente di
buona fede di conoscere, in assenza di iscrizione nei
pubblici registri dell’atto di trasferimento, lo stato attuale
dei diritti sulla cosa.
(G.C.)
n Fallimento ed altre procedure
concorsuali
TRIBUNALE DI NAPOLI, 16 novembre 2011, decr. -
Est. Campese - Ric. Metalpoint s.r.l. in liquidazione
Concordato preventivo - Esame - Ricorso per falli-
mento - Decisione - Differimento.
(R.D. 16 marzo 1942, n. 26, artt. 163, 173, 179)
Una volta ammessa la proposta di concordato
preventivo, il Tribunale - pur non configurandosi al
riguardo una vera e propria fattispecie di improce-
dibilità - deve differire la decisione sul ricorso di fal-
limento avanzato verso il medesimo imprenditore,
dovendosi previamente statuire sulla proposta sur-
richiamata
@ Il testo integrale della sentenza è disponibile su
www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito
n CIVILE . OSSERVATORIO
Il decreto in rassegna del tribunale di Napoli riguarda
una fattispecie estremamente complessa: in estrema sin-
tesi, la società ricorrente - a fronte del ricorso di fallimen-
to proposto da un creditore (in ragione di una rilevante
esposizione) - ha depositato ricorso per l’ammissione al
concordato preventivo; da qui tormentate vicende sia
del ricorso di fallimento (rigettato dal Tribunale, con
provvedimento riformato però dalla Corte d’Appello,
che aveva rimesso gli atti al primo giudice) sia dello stes-
so ricorso di concordato, revocato e poi revocato dal
medesimo ufficio giudiziario.
La nuova proposta, all’esame del Tribunale, era presen-
tata come un completamento della precedente; il
Commissario giudiziario ha però depositato una relazio-
ne fortemente negativa, successivamente integrata, cui
faceva seguito una ulteriore proposta di concordato
(sempre però valutata negativamente dal Commissa-
rio).
Il decreto muove dalla revocabilità della dichiarazione
apertura della procedura di concordato preventivo è
sempre revocabile, ex comb. disp. artt. 163, 173 e 179 l.
fall.:‘‘ L’ammissione alla procedura ha soltanto il signifi-
cato di instaurare un procedimento giudiziale, all’interno
del quale i singoli atti hanno di regola .... valore funziona-
le alla pronuncia conclusiva di rigetto o di omologazio-
ne, ma sono privi di portata decisoria, valendo anche
per essi il principio ... secondo il quale il decreto di am-
missione non statuisce su diritti soggettivi e non è definiti-
vo’’.
Il tribunale approfondisce quindi il tema del coordina-
mento in caso di contestuale pendenza di un procedi-
mento prefallimentare e di uno di concordato preventi-
vo, ‘‘attese le esigenze innegabilmente distinte (e non di
rado opposte) che ciascuno di essi mira ad assicurare a
chi abbia scelto di avvalersene’’.
In primo luogo, anche sulla scorta di Cass. 8 febbraio
2011, n. 3059, esclude la sospensione ex art. 295 c.p.c.
del procedimento concordatario, non sussistendo ‘‘qual-
sivoglia rapporto di pregiudizialità necessaria tra proces-
so di fallimento e procedure alternative (che, come tale,
imporrebbe la sospensione del primo nell’attesa della
definizione delle seconde)’’.
Vi è però l’esigenza di un coordinamento tra le due pro-
cedure (maggiore e minore) che, pur ispirato ad esigen-
ze di efficienza della macchina giudiziaria (e, dunque, di
ragionevole durata del processo), non è però assistito
da alcuna previsione di legge, ‘‘restando... affidato alla
discrezionale sensibilità del Tribunale....Muovendosi, in al-
tri termini, dal rilievo che è vero che gli esiti dell’un giudi-
zio possono sicuramente influenzare quelli dell’altro, non
potendosi far luogo a dichiarazione di fallimento in caso
di intervenuto accordo, sotto l’egida del Tribunale, tra
debitore e creditori, e rendendo, per contro, la dichiara-
zione di fallimento frustraneo ogni patto di pagamento
tra fallito e creditori della massa al di fuori delle regole
del concorso collettivo, ovvero del concordato fallimen-
tare, la Suprema Corte afferma la necessità di un coordi-
namento interno all’ufficio giudiziario: statuizione che,
nel mentre assume un chiaro significato organizzatorio,
non sembra rivestire valenza tecnico processuale, nel
senso che l’eventuale mancato (o non corretto) eserci-
zio del potere di coordinamento non pare, come si è già
detto, censurabile in sede di gravame’’.
L’esigenza - viva proprio nel caso di specie - è evidente-
mente quella di evitare che vengano strumentalmente
civile
introdotte - abusando dello strumento processuale - do-
mande di risoluzione pattizia della crisi al solo fine di ri-
tardare la dichiarazione di fallimento.
Il decreto avverte però anche la necessità del rinveni-
mento di più precisi indici normativi, pur nella consape-
volezza che la legge fallimentare riformata non conosce
più una norma corrispondente all’art. 160 l. fall., secondo
cui l’imprenditore in stato d’insolvenza (non anche, co-
me oggi, in stato di crisi) potesse proporre ai creditori un
concordato preventivo ‘‘fino a che il suo fallimento non
è dichiarato’’, con ciò implicitamente prevedendo una
condizione d’improcedibilità (temporanea) del processo
di fallimento.
Peraltro dal tenore degli artt. 168, comma 1, e 182 bis,
comma 3, l. fall., il Tribunale desume l’esistenza di un
principio alla stregua del quale il Tribunale adito ex art.
15 l. fall., pur non potendo più ritenere (anche tempora-
neamente) l’improcedibilità del giudizio di fallimento,
potrà egualmente apprezzare la ricorrenza delle ragioni
di opportunità per il differimento dell’udienza prefalli-
mentare, valutando (anche sulla base della relazione
dell’esperto) il contenuto della domanda di ammissione
al concordato preventivo.
È da opinarsi, inoltre, che, in siffatte ipotesi, in occasione
dell’udienza ex art. 15 l. fall., non possa considerarsi
praeter legem (e che, anzi, possa concorrere ad attuare
il coordinamento auspicato dalla citata statuizione n.
3059/2011 della Suprema Corte) la prassi di riservare la
decisione sulla domanda di fallimento, purché si abbia
cura di sciogliere la riserva immediatamente dopo il de-
creto di ammissione (o di non ammissione) della doman-
da di concordato preventivo ex art. 163 l. fall: e ciò, evi-
dentemente, nel senso o di dichiarare, nel caso di am-
missione alla procedura di concordato, la sostanzial-
mente temporanea improcedibilità della domanda di
fallimento; ovvero, in ipotesi di non ammissione, di fissare
una nuova udienza prefallimentare, per le eventuali ulte-
riori difese delle parti.
La situazione muta, peraltro, una volta che (come nella
vicenda che ci occupa) sia intervenuto il decreto di am-
missione alla procedura di concordato preventivo ex
art. 163 l. fall..’’
In tal caso (e fermo che - ex art. 173 l. fall. - il tribunale
può sempre aprire d’ufficio il procedimento per la revo-
ca dell’ammissione al concordato, sussistendone i pre-
supposti di legge), ‘‘il giudizio d’istruttoria prefallimentare
diventi, in concreto, (temporaneamente) improcedibile,
dovendosi sperimentare in linea prioritaria la procedura
pattizia già ammessa, e potendosi soltanto successiva-
mente (e su domanda dei soggetti legittimati) dichiarare
il fallimento (ad esempio, oltre che nel citato caso della
revoca ex art. 173, anche nell’ipotesi in cui il Tribunale, ai
sensi dell’ultimo comma dell’art. 180 l. fall., respinga il
concordato). ... E ad eguale conclusione si deve, a
maggior forza, pervenire allorché il concordato preventi-
vo sia stato omologato dal Tribunale, fermo restando
che la risoluzione del concordato per inadempimento,
ovvero il suo annullamento, ai sensi dell’art. 186 l. fall.,
potrebbero aprire la strada - ma pur sempre su richiesta
dei soggetti legittimati - ad un nuovo giudizio prefalli-
mentare.’’
Inoltre (ed è il caso di specie) ‘‘se le reiterate proposte
concordatarie appaiano, per il peculiare tempismo del-
la loro formulazione ed il loro concreto atteggiarsi anche
contenutistico, come un mero espediente finalizzato ad
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 345
 CIVILE . OSSERVATORIO
ottenere il differimento della pronuncia sull’istanza di fal-
civile
limento, dovrà necessariamente procedersi all’esame di
quest’ultima (anche al duplice fine di non svilire il princi-
pio di ragionevole durata dei processi, oggi specifica-
mente tutelato dalla Costituzione, e di garantire comun-
que adeguata dignità anche all’interesse di un creditore
ad ottenere il fallimento del proprio debitore in ipotesi di
sua conclamata insolvenza) allorquando si ritenga che
da una situazione fisiologica (come potrebbe certamen-
te essere quella del debitore che, al fine di evitare il pro-
prio fallimento, formuli una proposta concordataria ai
propri creditori) si sia sconfinati in una patologica (quale,
altrettanto innegabilmente, sarebbe quella del medesi-
mo debitore che continuamente reiteri una siffatta pro-
posta, magari modificandola solo in aspetti marginali, al-
lo scopo di ritardare il proprio fallimento)’’.
Il decreto passa poi ad esaminare i limiti del potere di
controllo del Tribunale sulla fattibilità della proposta con-
cordataria, ricordando che - specie a seguito di Cass. 25
ottobre 2010, n. 21860, 23 giugno 2011, n. 13817, 15 set-
tembre 2011, n. 18864 - è precluso al Tribunale un con-
trollo di merito diretto, in particolare sulla fattibilità della
proposta concordataria; tuttavia alla stregua della rela-
zione del Commissario giudiziale, ha ritenuto la proposta
(rectius, le proposte) del tutto inadeguate (nonché con-
tra legem), revocando cosı̀ il provvedimento di ammis-
sione alla procedura di concordato preventivo. La pro-
posta di concordato in oggetto, anzi, è stata ritenuto in-
tegrare un vero e proprio abuso di diritto.
(Ge. Ca.)
n Famiglia
TRIBUNALE DI NAPOLI, 14 ottobre 2011 - Giud. Di
Clemente - M.L. c. R.G.
Separazione giudiziale - Casa coniugale - Spese
ordinarie e condominiali - Coniuge onerato - Asse-
gnatario.
(c.c. art. 155 quater)
In tema di separazione giudiziale dei coniugi, quel-
lo assegnatario della casa coniugale è tenuto al
pagamento dlelle spese ordinarie per l’immobile
in oggetto, ivi comprese quelle condominiali.
@ Il testo integrale della sentenza è disponibile su
www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito
La sentenza in rassegna riguarda un procedimento di
opposizione a decreto ingiuntivo, proposto dal marito
nei confronti della moglie separata, assegnataria della
casa coniugale, per il rimborso delle spese condominiali
anticipate dal marito stesso, proprietario dell’immobile:
la questione è quindi quella di delimitare gli obblighi re-
ciproci nascenti per effetto del provvedimento di asse-
gnazione della casa familiare.
Il tribunale di Napoli si è riferito all’orientamento, costan-
te nella giurisprudenza di legittimità, alla stregua del
quale la titolarità in capo all’assegnatario di un diritto
personale di godimento determina l’insorgere in capo al
predetto dell’obbligo di sostenere tutte le spese condo-
346 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
miniali correlate all’uso della casa; si reputa infatti che
la gratuità di tale assegnazione si riferisce solo all’uso del-
l’abitazione medesima (per la quale non deve versarsi
corrispettivo), ma non si estende alle spese correlate a
detto uso, onde simili spese - in mancanza di un provve-
dimento espresso che ne accolli l’onere al coniuge pro-
prietario - sono a carico del coniuge assegnatario
Cfr. con particolare riferimento alle spese condominiali
Cass. 19 settembre 2005, n. 18476, in Corr. giur., 2005,
3561, secondo cui «Il provvedimento di assegnazione
della casa coniugale costituisce a vantaggio del coniu-
ge assegnatario un diritto di godimento del bene (a tito-
lo gratuito per la parte di proprietà dell’altro coniuge) di
natura personale e non reale; perciò la soggettività pas-
siva ai fini ici resta a carico del proprietario, mentre com-
petono all’assegnatario le spese condominiali».
Anche la giurisprudenza di merito afferma comunemen-
te che solo le spese condominiali ordinarie e non anche
quelle straordinarie devono essere sopportate dal coniu-
ge assegnatario della casa familiare di proprietà dell’al-
tro coniuge.
Cosı̀ la sentenza: ‘‘ a prescindere dalla disputa teorica
se nella fattispecie siano applicabili in via analogica le
norme sull’usufrutto (art. 1004 c.c. ss.) ovvero quelle sulla
locazione (art. 1576 c.c. ss.), appare coerente applicare
il principio secondo cui le spese ordinarie inerenti al go-
dimento del bene debbono rimanere a carico del sog-
getto a cui sia stata attribuita la situazione di vantaggio.
Sull’assegnatario grava l’obbligo di conservazione del
bene per restituirlo alla cessazione del diritto. Per quanto
riguarda gli oneri di carattere straordinario, questi sono a
carico interamente del coniuge estromesso titolare del
diritto dominicale sull’immobile, in proporzione alla sua
quota di proprietà (Trib. Milano 29 dicembre 1994, in
Arch. loc., 1995, 651). Tra detti obblighi rientrano sicura-
mente tutte le riparazioni necessarie al godimento del-
l’immobile adibito a casa coniugale. Nel caso in cui si
trattasse di riparazioni urgenti (es. ripristino del tetto), l’as-
segnatario potrebbe eseguirle direttamente, salvo rim-
borso, purché ne dia tempestivo avviso al coniuge rima-
sto inerte (art. 1577 c.c.)’’.
Cosı̀ individuato il criterio guida accolto da questo giudi-
ce ai fini del riparto delle spese tra il coniuge proprietario
dell’immobile e quello assegnatario dello stesso, il Tribu-
nale ha accolto solo in parte l’opposizione, conferman-
do il pagamento a carico dell’assegnatario delle spese
condominiali documentate sostenute dall’altro coniuge.
(Ge. Ca.)
n Interdizione legale
CORTE D’APPELLO DI NAPOLI, 13 gennaio 2012,
decr. - Pres. Montella - Est. Casaburi - R.G. e G. L.
c. I.G. quale tutore legale di I.A.
Natura giuridica - Pena - Parti lese - Legittimazione
processuale - Sussiste.
(c.p. art. 32; c.c. art. 375; c.p.c. artt. 100, 739)
L’interdizione legale costituisce una pena, volta
ad evitare la sottrazione dei beni alla garanzia dei
creditori, le parti lese, sicché queste ultime sono le-
gittimate a partecipare al procedimento autoriz-
n CIVILE . OSSERVATORIO
zatorio di alienazione\divisione dei beni dell’inter-
detto, ed a proporre le relative impugnazioni.
@ Il testo integrale della sentenza è disponibile su
www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito
Il decreto in rassegna ha deciso su una fattispecie estre-
mamente complessa, che ha dato luogo ad una plurali-
tà di provvedimento.
In sintesi, I.A. (ottantenne) è interdetto legale, essendo
stato condannato a 30 anni di reclusione per l’efferato
omicidio (per liti di vicinato) dell’ancora giovane G.R.; i
congiunti della vittima, costituiti parte civile, hanno con-
seguito la condanna del responsabile al risarcimento dei
danni, da liquidarsi in separata sede. Da qui un giudizio
civile di danni. Nelle more, però, il tutore dell’interdetto
legale (il figlio) ha conseguito (dopo alterne vicende)
due provvedimenti autorizzatori del Tribunale di Avellino,
il primo alla vendita dell’unico cespite immobiliare del-
l’interdetto (rectius, alla convalida della vendita già ef-
fettuata, su autorizzazione del solo GT), il secondo alla di-
visione della parte residua (in comunione proprio con il
figlio\tutore, e da cedersi poi a quest’ultimo). Da qui il
reclamo dei congiunti in questione.
La Corte adita si è posta la questione della legittimazio-
ne attiva dei reclamanti, di rilievo anche perché questi
non hanno partecipato ai procedimenti sfociati nei
provvedimenti reclamati.
Punto di partenza è l’art. 32 c.p., in tema di interdizione
legale: l’u.c. dispone che ‘‘si applicano, per ciò che
concerne la disponibilità e l’amministrazione dei beni,
nonché la rappresentanza negli atti ad essi relativi, le
norme della legge civile sulla interdizione giudiziale’’.
Sarebbe però gravissimo errore equiparare tout court
l’interdizione giudiziale a quella legale, essendo la prima
una misura (ormai residuale) di tutela dell’incapace, la
seconda una pena accessoria.
Sotto tale profilo, osserva la Corte, l’interdizione legale
assolve le stesse funzioni che l’ordinamento riconosce
alla pena in genere, ivi compresa quella retributiva ed
afflittiva.
In altri termini interdizione giudiziale e legale sono istituti
radicalmente diversi (viene da dire opposti), e ciò si riflet-
te inevitabilmente sulla disciplina sostanziale, ma anche
processuale, della seconda.
‘‘Il rinvio dell’art. 32 c.p.c. cit., allora, non solo è mera-
mente procedimentale, ma va comunque interpretato
compatibilmente con le funzioni proprie dell’istituto in
oggetto (cfr la giurisprudenza richiamata infra).
Ne segue, in tema di autorizzazioni a vendite e divisioni
di beni dell’interdetto legale, che non deve affatto valu-
tarsi (o almeno valutarsi solo) la convenienza dell’atto
per l’incapace.
Una tale lettura non solo contrasta con la ratio dell’istitu-
to, ma rischia di essere addirittura paradossale, perché
finisce per offrire ‘‘copertura’’ ad iniziative anche frau-
dolente (e proprio per questo ‘‘convenienti’’ per l’inter-
detto legale).
Evidenti principi di rilevanza anche costituzionale (art. 2,
24 Cost.) impongono invece di dare prevalenza all’inte-
resse delle vittime, rectius delle parti lese delle condotte
delittuose, sempre gravi (l’interdizione legale è inflitta a
chi è condannato all’ergastolo o alla pena della reclu-
sione non inferiore a 5 anni, cfr art. 32 cit.).
civile
In altri termini, e più precisamente, è proprio la tutela di
tale interesse a costituire la ratio dell’istituto, volto ap-
punto a prevenire il compimento di atti, giuridicamente
rilevanti, fraudolenti o meno, che però possono risolversi
in un pregiudizio per gli interessi delle parti lese, creditori
dell’interdetto, quanto alla conservazione della garanzia
di cui all’art. 2740 c.c.
Ciò è tanto più vero ove le parti lese abbiano consegui-
to un accertamento giudiziale del proprio diritto al risar-
cimento dei danni conseguenti al reato.
Sotto il profilo processuale, quanto sopra si traduce nella
legittimazione delle parti lese a partecipare ai procedi-
menti di cui (almeno) all’art. 375 c.p.c.
L’opinione contraria si risolve nella sostanziale pretermis-
sione degli interessi, meglio ancora dei diritti, delle parti
in questione.
D’altronde, in termini più generali, dottrina e giurispru-
denza ben conoscono - pur nell’ambito dei procedi-
menti di volontaria giurisdizione - la figura dei contro inte-
ressati, intesi come coloro che potranno risentire, diretta-
mente o indirettamente, degli effetti del provvedimento
richiesto da altri, e che potrebbe avere ragioni contrarie
alla sua emanazione (anche nell’ipotesi, si noti, in cui il
provvedimento è diretto a regolare un unico interesse).
La legittimazione in oggetto si risolve, beninteso, anche
in quella al reclamo ex art. 739 c.p.c., sussistendo l’inte-
resse rilevante ex art. 100 c.p.c.
Non occorre poi che il reclamante abbia partecipato
anche al procedimento di volontaria giurisdizione nel
quale è stato pronunciato il provvedimento impugnato:
l’art. 739 c.p.c. non si riferisce solo alle parti in senso for-
male.
In altri termini la legittimazione al reclamo fa capo a co-
loro che, pur essendo portatori di un interesse rilevante,
non hanno comunque partecipato- per le più varie ra-
gioni- al procedimento di prime cure’’.
L’individuazione dei c.d. controinteressati, infatti, prose-
gue la Corte, è sovente disagevole, almeno in una fase
iniziale, né - alla volontaria giurisdizione - può agevol-
mente estendersi la disciplina in tema di litisconsorzio ne-
cessario.
D’altronde anche nel procedimento contenzioso (ove -
beninteso - non mancano orientamenti diversi) si affer-
ma che «Non è estraneo al processo di merito il soggetto
che, pur non essendo stato citato né essendo, comun-
que, intervenuto in causa, sia stato, tuttavia, coinvolto
nella decisione della lite, mediante una statuizione di ac-
certamento o di condanna a suo carico, poiché questa
pronunzia, anche se non gli è stata notificata, è, di per
sé, idonea ad attribuirgli la qualità di parte, ai fini della
proponibilità dei gravami consentiti alle parti soccom-
benti; ne consegue che, al fine di eliminare gli effetti a
lui pregiudizievoli della sentenza, il soggetto rimasto
estraneo al giudizio può avvalersi, oltre che dell’opposi-
zione di terzo, dell’ordinaria impugnazione proponibile
contro la sentenza» (cfr. Cass. 7 gennaio 2009, n. 67).
Nel caso di specie i reclamanti sono portatori di un inte-
resse sicuramente qualificato, anzi di un vero e proprio
diritto al risarcimento dei danni da reato nei confronti
dell’interdetto legale, accertato dalla sentenza penale
sopra richiamata, ormai irrevocabile: il giudizio innanzi al
Tribunale di Avellino attiene alla sola liquidazione del
quantum.
Da qui il loro sicuro interesse a partecipare ai procedi-
menti autorizzativi sopra richiamati, e da cui sono stati in-
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 347
 CIVILE . OSSERVATORIO
vece incongruamente esclusi (pur se la loro posizione
civile
era ben nota al GT e al medesimo Tribunale, tenuto con-
to dei provvedimenti precedenti sopra richiamati).
Da qui, soprattutto, il loro interesse alla impugnazione in
oggetto.
‘‘Tale interesse, beninteso, non può ritenersi soddisfatto
dalla esperibilità di altre azioni, di merito o anche caute-
lari (nella specie, pur se faticosamente, è stato d’altron-
de conseguito il sequestro conservativo): si tratta di tute-
le che si sommano, non che si escludono vicendevol-
mente.
La Corte può allora decidere nel merito, senza necessità
di remissione al primo giudice, ex art. 354 c.p.c., non po-
nendosi nella specie, come accennato, una questione
di litisconsorzio necessario, e soprattutto atteso il caratte-
re sommario del rito’’.
Nel merito il reclamo è stato accolto, anche perché i
provvedimenti reclamati sono del tutto immotivati, limi-
tandosi apoditticamente ad affermare che ricorrono le
condizioni di legge.
Si noti poi che uno dei provvedimenti reclamati, in quan-
to successivo alla vendita già effettuata, si è risolto in
autorizzazione alla convalida dell’atto di vendita del 18
gennaio 2011.
‘‘Premesso che sul punto dovrà eventualmente pronun-
ciarsi altro giudice, qui deve segnalarsi che siffatta con-
valida (rectius, la relativa preventiva autorizzazione) ap-
pare fortemente opinabile.
Ed infatti - indipendentemente dall’applicabilità dell’art.
1423 c.c. - deve ricordarsi ancora una volta che si verte
in tema di interdizione legale, ove appunto non viene af-
fatto in evidenza la tutela dell’interesse dell’interdetto.
Più precisamente
Il principio secondo cui all’interdizione legale, prevista
dall’art. 19, n. 3, c.p., si applicano le norme della legge
civile sull’interdizione giudiziale (artt. 424 ss. c.c.), sicché
gli atti possono essere annullati su istanza del tutore del-
l’interdetto o dei suoi eredi o aventi causa, attiene uni-
camente alla disponibilità ed all’amministrazione del
«bene», nonché alla rappresentanza negli atti ad esso
relativi; ne consegue che ogni altro negozio giuridico è
annullabile, in considerazione della natura di pena ac-
cessoria dell’interdizione legale, e che l’annullabilità (as-
soluta) è rilevabile da chiunque (cfr. Cass. 24 agosto
1993, n. 8918; per la giurisprudenza di merito cfr. Trib. Ma-
tera 26 novembre 1981, Corti Bari, Lecce e Potenza,
1983, 43).
Si tratta quindi di una forma di annullabilità peculiare,
che avrebbe dovuto precludere, o almeno sconsigliare
sotto il profilo dell’opportunità, l’adozione del provvedi-
mento autorizzativo in parola’’.
Oltretutto gli atti autorizzati ‘‘si risolvono in un gravissimo
pregiudizio per le ragioni, che pur avrebbero dovuto es-
sere prevalenti, dei reclamanti, in palese violazione del-
l’art. 2740 c.c., nei termini sopra ampiamente esaminati.
Si noti che la vendita è stata autorizzata, ed è avvenuta,
a trattativa privata (senza alcun accertamento circa la
congruità del prezzo di stima di cui alla perizia, ovvia-
mente di parte)’’.
Ancora più grave è apparsa l’autorizzazione alla divisio-
ne dell’immobile, funzionale alla assegnazione (in dona-
zione?) proprio al tutore\figlio: ‘‘uno dei condividenti
(per giunta il tutore\figlio dell’interdetto legale) si è visto
attribuire la porzione dei beni residuata alla vendita sen-
za alcun vantaggio per l’altro, ovviamente l’interdetto
348 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
legale. Effettivamente il tutore ha finito per avvantag-
giarsi doppiamente, ricevendo due volte la sua quota,
sia dalla vendita che dalla divisione, con ulteriore gravis-
simo pregiudizio per i creditori reclamanti.
Né va trascurato infine, ove anche si volesse prendere in
considerazione l’interesse dell’interdetto legale, che
questi non ha conseguito dagli atti in oggetto alcun
vantaggio, o almeno alcun vantaggio lecito, se non ap-
punto quello conseguente dalla sottrazione dei suoi beni
alla garanzia dei creditori qualificati in oggetto (la stessa
istanza di autorizzazione alla vendita si limita a richiama-
re l’esigenza dell’interdetto ad alienare l’immobile per-
ché confinante con quello di proprietà dei congiunti
della vittima del suo delitto).’’
(Ge. Ca.)
n Sanzioni amministrative
GIUDICE DI PACE POZZUOLI, 9 gennaio 2012 - Giud.
Bruno - Tizia c. Equitalia
Competenza civile - Competenza per materia -
Impugnazione del provvedimento di preavviso di
fermo amministrativo - Relativo a crediti non di na-
tura tributaria - Competenza inderogabile del tri-
bunale - Configurabilità - Fondamento - Limiti.
(c.p.c. artt. 615, 616, 617; R.D. 18 novembre 1923,
n. 2440, art. 69)
Il preavviso di fermo amministrativo di un bene
mobile registrato (nella specie autovettura), non
comportando l’anticipazione degli effetti del pi-
gnoramento, rappresenta un atto prodromico al-
l’esecuzione pienamente equiparabile al precet-
to, di conseguenza l’opposizione all’esecuzione va
proposta dinanzi al giudice competente per ma-
teria, valore e territorio, cosı̀ come stabilito dall’art.
615, comma 1, c.p.c. (nella specie il Giudice del
merito ha precisato che la giurisdizione su contro-
versie relative al fermo amministrativo di cui all’art.
69, comma 6, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 spet-
ta al giudice al quale è attribuita la cognizione
della controversia sul diritto che da detto fermo è
cautelato, giacché sussiste uno stretto collega-
mento tra siffatta misura cautelare ed il diritto per
la cui provvisoria tutela essa è concessa).
(Omissis). (TIZIA), con atto di citazione regolarmen-
te notificato l’11/5/11 al Comune di (*) ed alla S.p.A.
EQUITALIA POLIS (ora Spa Equitalia Sud), propo-
neva opposizione avverso la lettera di preavviso di
iscrizione del fermo amministrativo di beni mobili regi-
strati, ex art. 86 D.P.R. 29/9/73 n. 602, speditale dalla
S.p.A. Equitalia Polis, per conto del Comune di (*), a
seguito di cartella di pagamento, con la quale la invita-
va al pagamento dell’importo indicato e comunicato
che, in difetto, si sarebbe provveduto ad iscrivere pres-
so il Pubblico Registro Automobilistico della Provincia
di Napoli, il fermo amministrativo sul veicolo di sua
proprietà Nissan Qashqai tg.(*). Deduceva la ricorren-
te che: - il provvedimento doveva ritenersi nullo per
inesistenza del titolo in quanto la cartella di pagamen-
n CIVILE . OSSERVATORIO

civile
to menzionata nella comunicazione del fermo ammini- la tutela giudiziaria esperibile nei riguardi del provvedi-
strativo era stata impugnata dinanzi il Giudice di Pace mento di iscrizione di ipoteca e dell’omologo fermo am-
di Carinola con ricorso del 18/5/10, la cui udienza è ministrativo dei beni mobili registrati deve realizzarsi da-
stata fissata per il 17/2/12; Instauratosi il procedimen- vanti al giudice ordinario con le forme dell’opposizione
to, risultato contumace il Comune di (*), si costituiva all’esecuzione o agli atti esecutivi (cfr. al riguardo Cass.
la Spa Equitalia Sud che, preliminarmente eccepiva 19 marzo 2009, n. 6594), trova la sua esclusiva collocazio-
l’incompetenza per materia del Giudice adito e la sua ne funzionale nell’ambito della espropriazione forzata,
carenza di legittimazione passiva e, nel merito, conte- ovverosia della procedura di riscossione coattiva del
stava la domanda in quanto inammissibile, improponi- credito, quante volte la notifica e/o la conoscenza del
bile, infondata in fatto ed in diritto e non provata. provvedimento non costituisca solo l’occasione per im-
Esperito inutilmente il tentativo di conciliazione, non pugnare (innanzi al giudice avente giurisdizione in base
essendo necessaria alcuna istruzione, sulle rassegnate alla natura tributaria, previdenziale, sanzionatoria, ordi-
conclusioni, all’udienza del 12/12/11, la causa veniva naria del credito e, se rilevante, al valore dello stesso) la
assegnata a sentenza. (Omissis). stessa pretesa creditoria (titolo) che il concessionario in-
tende (solo) realizzare coattivamente (in questi esatti ter-
La sentenza annotata, aderisce innanzi tutto a quell’o- mini Cass., Sez. Un., 12 ottobre 2011, n. 20931).
rientamento della giurisprudenza di legittimità secondo Il provvedimento qui annotato interpreta il dictum delle
cui il preavviso di fermo, quand’anche riguardi obbliga- Sezioni unite nei seguenti termini.
zioni di natura extratributaria, è atto autonomamente La richiamata sentenza della Cassazione avrebbe preci-
sato che la competenza è da riconoscersi, sempre ed a
impugnabile, in quanto atto funzionale a portare a co-
prescindere dal valore della controversia, in favore del
noscenza dell’obbligato una determinata pretesa del-
Tribunale, quale giudice funzionalmente competente in
l’Amministrazione, rispetto alla quale sorge immediata-
materia di esecuzione, ex art. 9 c.p.c., ogni qualvolta
mente, ex art. 100 c.p.c., l’interesse del destinatario alla
con l’azione proposta non si contesti lo stesso diritto del
tutela giurisdizionale per il controllo della legittimità so-
concessionario a procedere in executivis e si proponga,
stanziale della stessa (cfr. da ultimo Cass., 6 dicembre
quindi, non un’opposizione agli atti esecutivi, ma un’op-
2011, n. 26196; Cass., Sez. Un., n. 10672/2009).
posizione all’esecuzione.
Infatti, il preavviso consiste nell’invito all’obbligato ad ef-
Nel caso al suo esame, sempre secondo il ragionamento
fettuare il pagamento, con la contestuale comunicazio-
del Giudice di Pace di Pozzuoli, il preavviso del fermo
ne che, alla scadenza del termine concesso, si procede-
amministrativo di un bene mobile registrato o di iscrizione
rà all’iscrizione del fermo, misura di natura cautelare par-
ipotecaria, non comportando l’anticipazione degli effet-
ticolarmente incisiva in quanto volta a garantire il frut-
ti del pignoramento, risulta atto prodromico all’esecuzio-
tuoso esperimento dell’esecuzione forzata.
ne e, quindi, pienamente equiparabile al precetto. Di
Per quanto concerne invece la competenza a decidere
conseguenza, in caso di opposizione all’esecuzione (co-
della opposizione proposta avverso il fermo amministrati-
me nel caso di specie, proposto con atto di citazione e
vo, ovvero al c.d. preavviso di fermo del Concessionario
nelle forme dell’opposizione a precetto), il giudizio an-
alla riscossione, giova richiamare le recenti pronunce
drebbe proposto dinanzi al giudice competente per ma-
della Suprema Corte la quale ha affermato che in mate-
teria, per valore e per territorio, cosı̀ come inderogabil-
ria di fermo e di ‘‘iscrizione ipotecaria la giurisdizione si ri-
mente stabilito dal comma 1 dell’art. 615 c.p.c.
partisce fra giudice ordinario e tributario a seconda del-
Al contrario, il giudice dell’esecuzione verrebbe investito
la natura del credito azionato’’ (Cass., Sez. Un., 19 gen-
della causa solo per stabilire quale giudice sia compe-
naio 2010, n. 679: le controversie in tema di fermo di beni
tente a decidere nel merito sull’opposizione ai sensi del
mobili di cui al D.P.R. n. 602/1973, art. 116, quindi, appar-
combinato disposto degli artt. 615 e 616 c.p.c., con rela-
tengono alla giurisdizione delle Commissioni Tributarie so-
tivo obbligo di rimessione della causa dinanzi al Giudice
lo se il fermo è stato eseguito a garanzia del soddisfaci- di Pace, laddove si controverta in materia di sanzioni
mento di crediti di natura tributaria; parimenti quelle in amministrative di sua competenza (come nel caso di
tema d’iscrizione ipotecaria rientrano nella giurisdizione specie).
delle Commissioni soltanto nel caso in cui siano state ef- In conclusione, il Giudice di Pace di Pozzuoli afferma la
fettuate per ottenere il pagamento d’imposte o tasse propria competenza a decidere sulla opposizione formu-
(Cass. n. 6594/2009). lata dalla ricorrente avverso il preavviso di ferma ammi-
Nell’ambito, poi, della giurisdizione ordinaria, la natura nistrativo di bene mobile iscritto nei pubblici registri.
propriamente esecutiva del provvedimento (come del- (E.S.)
l’afferente preavviso) di iscrizione di ipoteca e/o di fer-
mo di beni mobili registrati esclude la competenza del
giudice di pace, appartenendo la stessa unicamente al
Tribunale. In sostanza, secondo la Cassazione la compe-
tenza per l’impugnazione di un provvedimento di fermo
amministrativo, previsto dall’art. 86, D.P.R. 29 settembre
1973, n. 602 (o anche, come nella specie, di un semplice
‘‘preavviso’’, istituto introdotto nella prassi sulla base di
istruzioni fornite dall’Agenzia delle entrate alle società di
riscossione), relativo a crediti non di natura tributaria è, in
base all’art. 9, comma 2, c.p.c., inderogabilmente del
tribunale, in virtù della natura esecutiva del provvedi-
mento in discussione.
Il provvedimento, infatti, in base al principio secondo cui

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 349

 CIVILE . OSSERVATORIO
EMILIA ROMAGNA
civile
n Arbitrato
TRIBUNALE DI MODENA, 7 ottobre 2011 - Pres. De
Marco - Rel. Gherardi
Società - Legittimità della clausola arbitrale ex art.
808 c.p.c. - Esclusione.
La nuova e diversa disciplina di arbitrato in mate-
ria societaria introdotta dal D.Lgs. n. 5/2003 è da
considerarsi peculiare ed alternativa rispetto all’ar-
bitrato comune, sia rituale che irrituale, che rima-
ne scelta discrezionale ad opera delle parti.
(Omissis).
Con atto di citazione, l’attrice conveniva in giudizio i
convenuti affermando che gli stessi avevano illegitti-
mamente deliberato la sua esclusione dalla società.
I convenuti si costituivano in giudizio, eccependo in
via preliminare l’esistenza di una questione pregiudizia-
le data dall’esistenza nell’atto costitutivo societario di
una clausola compromissoria e, nel merito, chiedendo
il rigetto delle domande attoree.
(Omissis).
La pronuncia del Tribunale di Modena offre lo spunto
per ripercorrere alcune pronunce della giurisprudenza di
legittimità che, sebbene siano state rese non già in ma-
teria di arbitrato societario, ma di responsabilità discipli-
nare del notaio, hanno contribuito a fare definitivamen-
te chiarezza sulla validità negli statuti societari delle clau-
sole che facevano riferimento all’arbitrato di diritto co-
mune di cui agli artt. 808 e seg. cod. proc. civ.
Per lungo tempo, infatti, parte della dottrina e una cospi-
cua parte della giurisprudenza di merito avevano soste-
nuto la tesi del c.d. doppio binario, in virtù della quale le
disposizioni introdotte dal D.Lgs. n. 5/2003 non si sarebbe-
ro sostituite al modello di arbitrato di cui al codice di rito,
ma avrebbero semplicemente previsto una ulteriore e
alternativa forma di arbitrato.
Ebbene, tale tesi ora può dirsi definitivamente superata
alla luce di tre pronunce della Suprema Corte che han-
no definitivamente statuito che la tesi del ‘‘doppio bina-
rio’’ non trova alcuna giustificazione nella legge.
Dapprima, è intervenuta Cass. 9 dicembre 2010, n.
24867 che ha chiarito che lo scopo dell’art. 34, D.Lgs. n.
5/2003 è, indubbiamente, quello di attribuire il potere di
nomina degli arbitri solo a soggetti estranei alla compa-
gine sociale e tende ad assicurare il principio (di ordine
pubblico, cfr. Cass. 18 marzo 2008, n. 7262) della impar-
zialità della decisione, consolidando la indipendenza e
la imparzialità dell’arbitro attraverso la terzietà del desi-
gnatore.
Né a diverse conclusioni può indurre il termine ‘‘posso-
no’’ contenuto nell’art. 34, comma 1 e ciò tenuto conto
che la facoltà insita in tale espressione (analoga a quel-
la contenuta nell’art. 808 c.p.c.) è da ritenersi riferita non
alla scelta tra l’arbitrato di diritto comune e quello previ-
sto dalla medesima norma, ma a quella tra il ricorso al-
l’arbitrato previsto dalla stessa norma ed il ricorso al giu-
dice ordinario.
350 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
In altre parole, le società hanno la libertà di scegliere,
per la soluzione delle controversie, la via arbitrale anzi-
ché quella giurisdizionale. Nel primo caso, tuttavia, de-
vono conformarsi alla previsione del D.Lgs. n. 5/2003, art.
34 e ss. evidenziando la espressa declaratoria di indero-
gabilità della relative previsioni procedurali, contenute
nella intitolazione dell’art. 35 della stessa legge.
A tale primo arresto, ha fatto seguito Cass. 20 luglio 2011
n. 15892 che in modo altrettanto inequivoco ha statuito
che la norma dell’art. 34, D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5,
contempla l’unica ipotesi di clausola compromissoria
che possa essere introdotta negli atti costitutivi delle so-
cietà, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mer-
cato del capitale di rischio a norma dell’art. 2325 bis
c.c., restando escluso il ricorso in via alternativa od ag-
giuntiva alla clausola compromissoria di diritto comune
prevista dall’art. 808 c.p.c. Ne consegue che se, in viola-
zione di tale prescrizione, l’atto costitutivo preveda inve-
ce una forma di clausola compromissoria che non rispet-
ti i requisiti, in punto di nomina, degli arbitri indicati dalla
norma speciale, la nullità di tale pattuizione comporta
che la controversia societaria possa essere introdotta sol-
tanto davanti all’autorità giudiziaria ordinaria.
Da ultimo, è intervenuta anche Cass. 13 ottobre 2011 n.
21202 che, nel richiamare i due menzionati precedenti,
ha confermato che, a far tempo dalla fine di agosto
2011, la pacificità dell’interpretazione dell’art. 34, D.Lgs.
n. 5/2003 nel senso della nullità di una clausola statutaria
che preveda un arbitrato di diritto comune può ritenersi
raggiunta negli operatori giuridici.
(L.C.)
n Famiglia
TRIBUNALE DI MODENA, 20 gennaio 2012 - Pres.
D’Orazi - Rel. Pagliani - Tizio c. Caia
Divorzio - Assegno all’ex coniuge - Sopravvenuta
diminuzione dei redditi dell’obbligato - Rilevanza -
Condizioni - Idoneità ad alterare l’equilibrio econo-
mico complessivo tra le parti determinato al mo-
mento della pronuncia di divorzio - Necessità.
(c.c. art. 156; c.p.c. artt. 710, 711)
In tema di assegno di mantenimento, i giustificati
motivi, la cui sopravvenienza consente di rivedere
le determinazioni adottate in sede di separazione
dei coniugi, non sono ravvisabili nella mera perdita
da parte dell’obbligato di un cespite o di un’attivi-
tà produttiva di reddito, restando da dimostrare,
con onere a carico dell’interessato, che la perdita
medesima si sia tradotta in una riduzione delle
complessive risorse economiche.
(Omissis). Il ricorrente ha avanzato la richiesta di mo-
difica delle modalità di divorzio con eliminazione del-
l’obbligo di corrispondere l’assegno divorzile, deducen-
do una progressiva contrazione del proprio reddito ne-
gli ultimi dieci anni e un rilevante indebitamento delle
n CIVILE . OSSERVATORIO
sue due società, con esposizione bancaria personale e
conseguente peggioramento delle proprie condizioni
economiche, inadeguate a sopportare le spese derivanti
anche dalla nuova prole nata nell’attuale nucleo fami-
liare; la resistente sostiene l’infondatezza della richie-
sta, l’inattendibilità della fiscalità dedotta dal ricorren-
te, che dispone di rilevanti somme derivanti da recenti
alienazioni di un cospicuo patrimonio immobiliare, e
chiede il rigetto dell’istanza di revisione; l’attuale regi-
me trova fonte nella sentenza del Tribunale di Modena
dell’anno 2000, di cessazione degli effetti civili del ma-
trimonio contratto tra le parti, che aveva disposto un
contributo di mantenimento attualmente ammontante,
a seguito delle rivalutazioni, a euro 325,00. (Omissis).
La sentenza annotata, con una breve motivazione, riget-
ta la domanda proposta dall’ex coniuge al fine di ve-
dersi ridotto l’assegno divorzile, in conseguenza della
sue mutate condizioni patrimoniali e, segnatamente,
della contrazione del reddito lavorativo.
Secondo un consolidato orientamento di legittimità, la
natura e la funzione dei provvedimenti diretti a regolare i
rapporti economici tra coniugi in conseguenza del divor-
zio (cosı̀ come quelli attinenti al regime di separazione),
postulano la possibilità di adeguare l’ammontare del
contributo al variare, nel corso del giudizio, delle loro
condizioni patrimoniali e reddituali, e - anche - eventual-
mente, di modularne la misura secondo diverse decor-
renze riflettenti il verificarsi di dette variazioni (Cass. 26
settembre 2011, n. 19604).
Sicché la sopravvenuta diminuzione dei redditi da occu-
pazione lavorativa dell’obbligato, è suscettibile di assu-
mere rilievo, quale possibile giustificato motivo di riduzio-
ne o soppressione dell’assegno, ai sensi dell’art. 9, l. 18 di-
cembre 1970, n. 898, nel quadro di una rinnovata valuta-
zione comparativa della situazione economica delle
parti ed in quanto risulti oggettivamente idonea ad alte-
LAZIO
n Esecuzione forzata
TRIBUNALE DI ROMA, 20 dicembre 2011 - Giud. Bat-
tagliese - F.A. e M.L. c. T.F. s.r.l., S. s.p.A., T. s.r.l., Co-
mune di F. e C.S.J.V. s.r.l.
Vendita di compendio pignorato - Decreto di tra-
sferimento - Nullità - Impugnazione - Termine di
decadenza previsto dall’art. 617 c.p.c. - Applica-
bilità.
(c.p.c. art. 617)
L’impugnazione per fare valere la nullità del de-
creto di trasferimento del compendio pignorato
deve essere effettuata, a pena di decadenza, nel
termine di cui all’art. 617 c.p.c.
(Omissis) Successivamente ai provvedimenti emessi
dal giudice dell’esecuzione, gli opponenti indicati in
civile
rare l’equilibrio già determinato al momento della pro-
nuncia di divorzio (Cass., 15 aprile 2011, n. 8754).
Ad esempio, la Cassazione ha ritenuto che il mero ac-
quisto di un cespite, cosı̀ come la perdita di un bene,
non rappresenta, di per sé, indice sufficiente a giustifica-
re la modifica delle condizioni della separazione consen-
suale in punto di misura del contributo di mantenimento,
giacché la valutazione dei motivi sopravvenuti - la prova
dell’esistenza dei quali è a carico del coniuge richieden-
te la modifica - postula sempre un giudizio di relazione
da parte del giudice di merito, onde accertare se l’ac-
quisto o la perdita del cespite sia l’espressione di un in-
cremento o decremento patrimoniale dei coniugi di en-
tità tale da mutare l’equilibrio esistente al momento del-
la separazione (Cass. 18 agosto 2003, n. 11720).
In una concorrente prospettiva, la giurisprudenza di legit-
timità ha poi affermato che i giustificati motivi che ai
sensi dell’art. 156, ultimo comma, c.c. consentono di mo-
dificare le condizioni economiche disposte in sede di di-
vorzio non postulano un sindacato del Giudice sulle cau-
se dei sopravvenuti mutamenti delle condizioni econo-
miche dell’ex coniuge, ma soltanto l’esigenza di verifica-
re l’idoneità di tali mutamenti a giustificare una modifica
dell’assegno divorzile (Cass. 12 settembre 2011, n.
18620).
In altri termini, la diminuzione del reddito da lavoro di-
pendente non è sufficiente a determinare la revisione
dell’assegno divorzile, se non comporta un’effettiva alte-
razione della condizione economica complessiva del
coniuge obbligato (Cass. 6 ottobre 2011, n. 20507).
Sulla scorta di tali insegnamenti della Cassazione, il prov-
vedimento annotato ha rigettato la domanda proposta
dall’ex coniuge diretta alla revisione dell’assegno divorzi-
le, giacché sarebbe stato onere del ricorrente fornire la
prova che la asserita perdita patrimoniale si sia tradotta
in una riduzione delle complessive risorse economiche. In
assenza di tale prova la domanda è stata rigettata.
(E.S.)
epigrafe introducevano il merito per chiedere di revo-
care il decreto di trasferimento deducendo in sostanza
l’illegittima concessione della proroga del saldo prezzo
in favore dell’aggiudicatario. Si costituiva l’aggiudica-
tario e tutti i creditori indicati in epigrafe, per chiede-
re il rigetto della domanda e, preliminarmente, ecce-
pendo la tardività delle contestazioni. Non si costitui-
vano gli altri convenuti e, pertanto, il giudizio si svol-
geva in contumacia nei loro confronti. La causa, ver-
tente su una questione di puro diritto, era trattenuta
per la decisione nell’udienza del 22.9.2011. previa ac-
quisizione del fascicolo dell’esecuzione, con i termini
di cui all’art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse
conclusionali e delle repliche. Dall’esame degli atti
Contenuti anche nell’allegato fascicolo dell’esecuzio-
ne, l’opposizione risulta infondata e. pertanto, non
può essere accolta. Deve essere precisato che l’unica
questione rilevante nel caso in esame è la legittimità
della proroga per il versamento del saldo prezzo, con-
cessa dal giudice dell’esecuzione con i provvedimenti
contestati. Orbene, nella fattispecie, la vendita, nella
quale l’immobile è stato aggiudicato, richiede che il
prezzo debba essere depositato nel termine indicato
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 351
 CIVILE . OSSERVATORIO
dal giudice che, in caso di inadempienza, dovrà prov-
civile
vedere a dichiarare la decadenza dall’aggiudicazione e
la perdita della cauzione ai sensi del richiamato art.
587 c.p.c.. Il descritto meccanismo normativo ha fatto
ritenere alla prevalente giurisprudenza di merito e di
legittimità che il termine per il versamento del saldo
prezzo sia perentorio, con la conseguenza della sua im-
prorogabilità, salva la sospensione dei termini c.d. fe-
riali in ragione della natura processuale, e non nego-
ziale, che si è ritenuto di riconoscere agli stessi per
prevalente giurisprudenza di merito anche del tribuna-
le di Roma. Su tali basi, e dalla ulteriore documenta-
zione versata nel procedimento espropriativo, emerge
che la proroga è stata concessa sul presupposto che era
in corso il periodo di sospensione feriale e la successi-
va proroga per ragioni connesse alla difficoltà dell’ero-
gazione del mutuo ascrivibili a problematiche emerse
dalla procedura esecutiva. Ogni vicenda è ben nota al-
le parti per essere stata analiticamente affrontata dal
giudice dell’esecuzione come emerge nel fascicolo del-
la relativa procedura. (Omissis).
LIGURIA
n Assicurazione
TRIBUNALE DI GENOVA, 3 novembre 2011 - Giud.
Gibelli - B.G. c. B.D., M.A. s.p.a. e G.A. s.p.a
Assicurazione obbligatoria della responsabilità civi-
le - Sinistro stradale - Azione risarcitoria - Proposizio-
ne congiunta dell’azione contro la compagnia as-
sicuratrice e il danneggiante - Incompatibilità -
Inammissibilità dell’azione contro la compagnia
assicuratrice.
(D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, art. 149)
In materia di risarcimento del danno da sinistro
stradale, il danneggiato non può proporre cumu-
lativamente l’azione di risarcimento nei confronti
della propria compagnia di assicurazione e quella
nei confronti del danneggiante di talché, in caso
di esercizio congiunto, il giudice deve dichiarare
l’inammissibilità della prima azione.
(Omissis). La causa ha origine dalla volontà dell’atto-
re, Sig. B.G., di ottenere congruo risarcimento del dan-
no patito a seguito del sinistro stradale del 9.11.08, al-
lorché, in Genova Sestri Ponente, a so dire, venne in-
vestito dall’auto della controparte, Sig. ra B.D. La fase
stragiudiziale di causa, prevista dagli artt. 148, 149 del
cod. ass., ha avuto svolgimento secondo la disciplina
dell’ultima norma menzionata, ovvero avendo quale
controparte la compagnia stessa del danneggiato. Il
giudizio è stato introdotto avverso la medesima compa-
gnia (la M.A. s.p.a.), ma, ed in ciò consiste la partico-
larità della causa, anche avverso il responsabile diretto,
il quale, a sua volta, ha chiamato in causa la propria
compagnia di assicurazione (la G.A. s.p.a.). Le difese
delle parti hanno posto, sotto vari profili il problema
352 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
Il giudicante in commento pronuncia sulla richiesta di re-
voca del decreto di trasferimento del compendio pigno-
rato motivata in relazione alla presunta illegittima con-
cessione della proroga del saldo prezzo in favore del-
l’aggiudicatario all’esito della vendita coattiva. Pren-
dendo le mosse dalla dedotta nullità della fase della
vendita del bene pignorato, il giudicante richiama l’indi-
rizzo pretorio secondo il quale dette nullità possono cer-
tamente inficiare atti successivi alla vendita, come l’atto
di trasferimento, giacché non può quivi farsi applicazio-
ne dell’art. 2929 c.c. In tal senso cfr. Cass. 9 giugno 2010,
n. 13824; Cass. 9 marzo 2006, n. 5111; Cass. 11 novembre
2004, n. 21439; Cass. 27 febbraio 2004, n. 3970; Cass. 10
gennaio 2003, n. 193; Cass. 11 gennaio 2001, n. 328. Ma
dette nullità devono essere comunque denunciate me-
diante l’atto di opposizione agli atti esecutivi nel termine
decadenziale di cui all’art. 617 c.p.c. In tal senso cfr.
Cass. 20 luglio 2007, n. 16155.
(G.C.)
della regolarità del contraddittorio siccome sopra in-
staurato. Il problema è di soluzione piuttosto semplice
posto che la domanda risarcitoria concerne un danno
alla persona prospettato come superiore, sia pure frazio-
nariamente (9/10), al limite di cui all’art. 149 cod. assi.
colla conseguenza che l’unica ‘‘via aperta’’ al risarci-
mento è quella rappresentata dalle tradizionali contro-
parti (soggetto preteso responsabile e sua compagnia di
assicurazione avverso la RC). Deve quindi essere di-
chiarato il difetto di legittimazione passiva della M.A.
s.p.a.
La causa può proseguire avverso il soggetto responsabi-
le, che resta l’unico convenuto, non essendo stata eser-
citata l’azione diretta avverso la compagnia di contro-
parte. La stessa sta in giudizio solo a titolo contrattua-
le, chiamata dalla convenuta quale garante. Nessuna
della parti residualmente legittimate ha fatto questione
di procedibilità in relazione all’intervenuta trattazione
stragiudiziale della causa con soggetto privo di legitti-
mazione. Il carattere esiguo ed ambiguo del superamen-
to del limite dell’ambito dell’azione ex art. 149 cod.
ass., ha indotte le parti anche a porre il problema della
esperibilità congiunta dell’azione avverso la propria
compagnia ed avverso il danneggiante. (Omissis).
La pronuncia, soffermandosi sulla sentenza resa dalla
Corte costituzionale con riferimento all’art. 149, D.Lgs. 7
settembre 2005, n. 209, recante il Codice delle assicura-
zioni private, giunge alla declaratoria di inammissibilità
dell’azione di risarcimento danni per scontro tra veicoli
proposta nei confronti della propria compagnia di assi-
curazione dal danneggiato, laddove l’azione sia stata
spiegata cumulativamente con quella nei confronti del
danneggiante. Ed invero, per effetto di Corte cost. 19
giugno 2009, n. 180, che ha dichiarato infondata la que-
stione di legittimità costituzionale dell’art. 149 del Codice
delle assicurazioni private, sollevata con riferimento agli
artt. 3, 24, 76 e 111 Cost., nella parte in cui diminuirebbe
la tutela del danneggiato permettendogli di proporre
n CIVILE . OSSERVATORIO
l’azione risarcitoria esclusivamente nei confronti della
propria compagnia di assicurazione (giacché tale rime-
dio sarebbe alternativo rispetto agli altri previsti dall’ordi-
namento giuridico), il danneggiato in un sinistro stradale
può proporre, accanto all’azione risarcitoria nei confronti
della compagnia di assicurazione, anche l’azione ex art.
2054 c.c. contro il responsabile civile nonché quella, di-
sciplinata dall’art. 144 del Codice delle assicurazioni pri-
vate, contro l’impresa assicuratrice della responsabilità
civile. Nel caso sottoposto al vaglio del giudicante geno-
vese l’attore, prendendo le mosse dal principio di alter-
natività tra le diverse azioni enunciato dalla Consulta, ha
affermato la piena ammissibilità della proposizione con-
giunta di tale ultime azioni. Di diverso avviso il giudicante
che, argomentando dalla ratio legis dell’art. 149 del Co-
dice delle assicurazioni private, coincidente con la sem-
LOMBARDIA
n Fideiussione
APP. MILANO, 18 febbraio 2012 - Pres. Patrone - Est.
Bonaretti
Contratto autonomo di garanzia - Exceptio doli -
Mancata eccezione - Perdita del diritto al regresso
- Sussistenza
A prescindere dal carattere autonomo della ga-
ranzia prestata, la banca, una volta informata del
carattere abusivo e fraudolento dell’escussione
della garanzia, è tenuta, ai sensi degli artt. 1175 e
1375 cod. civ., a rifiutare il pagamento, opponen-
do la c.d. exceptio doli.
(Omissis).
La sig.ra C. era debitrice nei confronti del sig. M. della
somma di lire 35.000.000 e, a garanzia di tale obbliga-
zione, aveva consegnato una fideiussione bancaria a
prima richiesta.
Il sig. M. era, a sua volta, debitore nei confronti della
T. che, per ottenere il pagamento del proprio credito,
notificava alla sig.ra C. atto di pignoramento presso
terzi.
La sig.ra C., ricevuto tale pignoramento, informava,
verbalmente e per iscritto, la Banca, chiedendo di non
procedere ad alcun pagamento in forza della garanzia
prestata.
La Banca, ciononostante, effettuava il pagamento in
favore del sig. M.
Successivamente, la Banca agiva in via monitoria per
ottenere la condanna della sig.ra C. al rimborso di
quanto versato al sig. M.
Il Tribunale di Milano rigettava l’opposizione proposta
dalla sig.ra C. avverso il decreto ingiuntivo ottenuto
dalla Banca, confermando l’ordine di pagamento a ca-
rico della sig.ra C..
Quest’ultima proponeva impugnazione avverso detta
sentenza rilevando l’erroneità della sentenza di primo
grado nella parte in cui aveva ritenuto legittimo il pa-
gamento effettuato dalla Banca in favore del sig. M.
(Omissis).
civile
plificazione del procedimento risarcitorio sin dalla fase
stragiudiziale in cui il danneggiato è ammesso a dialo-
gare con un parte soltanto, afferma che la possibilità di
proposizione congiunta delle diverse azioni porterebbe
alla loro ordinaria proposizione congiunta, con effetti ne-
gativi sull’interesse dell’assicurato, il quale rischierebbe di
rimanere impantanato in questioni giuridiche tra compa-
gnie di assicurazioni e in processi complicati dalla pre-
senza di una pluralità di parti. Una volta affermata la
non cumulabilità delle azioni, il giudicante aggiunge
che il carattere incomprimibile dell’azione nei confronti
della compagnia di assicurazione del danneggiato im-
pone di recepire il principio di inammissibilità delle azio-
ni diverse congiuntamente proposte con la prima.
(G.C.)
Il principio espresso dalla Corte di appello di Milano si
conforma ad un ampio filone dottrinale e giurispruden-
ziale secondo cui, pur in presenza di una fideiussione
c.d. a prima richiesta, il garante può (rectius: deve, per
non perdere il diritto alla rivalsa) rifiutare il pagamento in-
timatogli in assenza della obbligazione oggetto del con-
tratto cui la garanzia accede (inter alia, Cass. 16 novem-
bre 2007, n. 23786).
Infatti, l’attribuzione patrimoniale garantita al beneficia-
rio non può in alcun modo implicare un indebito arricchi-
mento del soggetto garantito e ciò tenuto conto che
non è consentito discostarsi dai principi generali secon-
do i quali, nell’esecuzione del rapporto, le parti devono
comportarsi nel rispetto delle regole di correttezza e di
buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., puntual-
mente richiamati dall’estensore della sentenza riportata.
Del resto, l’ordinamento, nel consentire la valida stipula-
zione di negozi c.d. astratti, quali il cd. contratto autono-
mo di garanzia, non può ammettere che il comporta-
mento delle parti possa escludere la sindacabilità della
domanda di escussione della garanzia sotto il profilo del
dolo, poiché ciò rappresenterebbe una modalità ele-
mentare ed immediata per privare di qualsiasi utilità pra-
tica il rimedio processuale preposto, nel sistema della
garanzia, a reprimere l’abuso del diritto del creditore.
In altre parole, ‘‘la banca ha l’onere di verificare adegua-
tamente una volta pervenuta la richiesta di pagamento
da parte del beneficiario, che l’escussione non sia abusi-
va, che cioè la richiesta sia conforme alle condizioni previ-
ste nella garanzia e non sia fraudolenta’’ (Trib. Catania 3
luglio 2002 (ord.), in Banca, Borsa, 2003, 246 e ss).
E si badi che la Suprema Corte di cassazione - nel richia-
mare l’orientamento poi seguito dal Tribunale di Catania -
ha compreso tra le eccezioni opponibili dal garante al be-
neficiario anche quelle relative ‘‘all’inesistenza o alla mino-
re entità del diritto’’, che il beneficiario - in virtù del testo
della garanzia - asserisce in tutto o in parte insoddisfatto
(Cass. 6 ottobre 1989, n. 4006, in Giust. Civ., I, 1990, 731 e
ss., che specificamente afferma che il garante può: ‘‘(...)
legittimamente rifiutare il pagamento al beneficiario che,
avendo in realtà già ricevuto la prestazione prevista dal
contratto di base o essendo questa inferiore a quella pre-
tesa, non ha subı̀to la perdita economica allegata e non
sussiste, quindi, il presupposto della garanzia’’).
(L.C.)
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 353
 CIVILE . OSSERVATORIO
SICILIA
civile
n Pubblico impiego
TRIBUNALE DI MODICA, 17 dicembre 2011, ord. -
Giud. Fiorentino - Tizio c. Comune di X
Trasformazione del rapporto di lavoro da tempo
pieno a tempo parziale - Potere di revoca ex art.
16 della legge n. 183 del 2010 - Esercizio - Limiti.
(l. 4 novembre 2010, n. 183, art. 16)
Il potere delle pubbliche amministrazioni di revo-
care i provvedimenti di concessione della trasfor-
mazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a
tempo parziale ai sensi dell’art. 16, l. n. 183/2010
può essere legittimamente esercitato previa ade-
guata ponderazione degli interessi in conflitto, te-
nuto conto delle situazioni giuridiche nel frattempo
maturate in capo al dipendente, e deve essere
esternato attraverso provvedimenti adeguata-
mente motivati.
(Omissis). visto gli atti di causa e i relativi allegati e
sciolta la riserva assunta il 13.12.2011; ritenuto che, in
base alla sommaria valutazione, tipica della fase caute-
lare, il ricorso risulta assistito dal requisito del fumus
boni iuris; rilevato che l’art. 16 LEGGE 4 novembre
2010 n.183 (in Suppl. ordinario n. 243 alla Gazz. Uff.,
9 novembre, n. 262), recante ‘‘Disposizioni in materia
di rapporto di lavoro a tempo parziale’’, dispone che
‘‘In sede di prima applicazione delle disposizioni intro-
dotte dall’articolo 73 del decreto-legge 25 giugno
2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge
6 agosto 2008, n. 133, le amministrazioni pubbliche di
cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, entro
centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della
presente legge, nel rispetto dei princı̀pi di correttezza e
buona fede, possono sottoporre a nuova valutazione i
provvedimenti di concessione della trasformazione del
rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale già
adottati prima della data di entrata in vigore del citato
decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modifi-
cazioni, dalla legge n. 133 del 2008’’.
rilevato che, come evidenziato dallo stesso Diparti-
mento della Funzione Pubblica (v. Circolare del
30.6.2011, n. 9), la disposizione in esame prevede un
potere eccezionale, che consente all’Amministrazione
di modificare unilateralmente il rapporto, in deroga al-
la regola generale di determinazione consensuale delle
condizioni contrattuali (regola peraltro assistita dal-
l’art. 5 del d.lgs. n. 61/2000, in attuazione della Diretti-
va 97/81/Ce relativa all’accordo quadro sul lavoro a
tempo parziale), sicché, tenuto conto della ‘‘gravosità
del potere accordato dalla legge...[e del] carattere di
specialità della disposizione’’ (circolare cit., par. 3, pag.
9 e ss.), essa impone ‘‘una particolare attenzione nel
momento [dell’esercizio del potere ivi previsto]’’, il
quale è ‘‘condizionato al rispetto dei principi di corret-
tezza e buona fede’’, dovendo l’Amministrazione com-
piere una valutazione ponderata, tenendo conto anche
354 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
‘‘della situazione che nel frattempo si è consolidata in
capo al lavoratore’’, nonché ‘‘verificando la fattibilità
di soluzioni alternative alla revoca dello stesso, ad
esempio valutando la possibilità di spostamento dei di-
pendenti tra servizi in modo da soddisfare il fabbisogno
dell’amministrazione e le esigenze degli interessati’’
(Circolare, cit., in atti); ritenuto che, in forza di quan-
to premesso, nonché dei principi di buona fede e cor-
rettezza (da intendersi in senso oggettivo), l’esercizio
del potere di cui all’art. 16 della legge 183 non può
prescindere, non solo dalla sussistenza di obiettive esi-
genze funzionali e da una effettiva ponderazione degli
interessi in conflitto, ma anche da un’adeguata motiva-
zione delle ragioni di esercizio dello stesso potere; rite-
nuto, invero, che il mancato esercizio dell’onere di
motivazione, violando i precetti di correttezza e buona
fede espressamente richiamati dalla legge 183/2010,
preclude al lavoratore, sottoposto all’esercizio unilate-
rale del detto potere, di verificare la sussistenza dei pre-
supposti normativamente richiesti, nonché di potere
apprestare un’adeguata tutela in sede stragiudiziale o
giudiziale, assoggettando, in sostanza, il dipendente a
possibili arbitri o abusi o condizionamenti da parte del-
la Dirigenza o del vertice politico-amministrativo; rite-
nuto, sotto tale profilo, di condividere l’orientamento
della giurisprudenza di merito, secondo cui ‘‘Il rispetto
dei principi di buona fede e correttezza, richiesto dal-
l’art. 16, l. 4 novembre 2010 n. 183, alle p.a. nell’eser-
cizio della facoltà di revoca del part-time ai propri di-
pendenti, impone che il provvedimento di trasforma-
zione da part-time a full-time sia sufficientemente moti-
vato. Ne consegue che, ove il provvedimento della
p.a. non contenga in maniera sufficientemente specifi-
ca i motivi della revoca, ovvero l’indicazione di quale
sia il pregiudizio alla funzionalità dello stessa derivante
dal mantenimento del part-time, esso è illegittimo e va
annullato’’ (Trib. Firenze, sez. lav., 31 gennaio 2011);
ritenuto che, anche non volendo accedere all’indirizzo
sopra indicato, risulta pacifico che il provvedimento di
revoca deve ritenersi illegittimo ove non sussistano le
ragioni di interesse pubblico idonee a giustificare l’ado-
zione del provvedimento (Trib. Firenze, sez. lav. 7
marzo 2011); ritenuto, in definitiva, che il potere di re-
voca unilaterale di cui all’art. 16 legge 183/2010 può
ritenersi esercitato legittimamente solo quanto sussista-
no obiettive e non contingenti esigenze dell’Ammini-
strazione, non altrimenti tutelabili (attraverso soluzioni
alternative), e sempre che detto potere sia esercitato
previa adeguata ponderazione degli interessi in conflit-
to, tenuto conto delle situazioni giuridiche nel frattem-
po maturate in capo al dipendente (a decorrere dalla
stipula del part time), e sia inoltre esternato attraverso
provvedimenti adeguatamente motivati (e non me-
diante clausole di stile), che consentano di compren-
dere il percorso logico di volta in volta seguito dal da-
tore di lavoro, nonché di verificare la effettiva sussi-
stenza delle esigenze rappresentate dall’Amministrazio-
ne e l’impossibilità di percorrere strade alternative;
(Omissis).
Il giudicante in epigrafe pronuncia sul ricorso proposto
da un pubblico dipendente destinatario di un provvedi-
n CIVILE . OSSERVATORIO
mento di revoca della concessione della trasformazione
del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale,
adottato ai sensi dell’art. 16, l. 4 novembre 2010, n. 183.
Tale disposizione stabilisce che le amministrazioni pubbli-
che, nei rispetto dei principi di correttezza e buona fede,
‘‘possono sottoporre a nuova valutazione i provvedi-
menti di concessione della trasformazione del rapporto
di lavoro da tempo pieno a tempo parziale già adottati
prima della data di entrata in vigore del citato D.L. n.
112/2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n.
133/2008’’. Aderendo ad un indirizzo pretorio già noto
(cfr. Trib. Trento 4 maggio 2011, in Lavoro nella p.a., 2011,
93; Trib. Firenze 7 marzo 2011, in Riv. crit. dir. lav., 2011,
416), il giudicante evidenzia come il potere eccezionale
attribuito dall’art. 16, l. n. 183/2010 al datore di lavoro
pubblico deve necessariamente essere esercitato nel ri-
spetto dei principi di correttezza e buona fede, di talché
l’amministrazione deve fare una valutazione ponderata,
civile
tenendo conto delle posizioni consolidatesi in capo al la-
voratore, verificando altresı̀ la fattibilità di soluzioni alter-
native alla revoca, come lo spostamento dei dipendenti
tra diversi servizi, in modo da soddisfare il fabbisogno del-
l’amministrazione e le esigenze degli interessati. In tale ul-
timo senso depone anche la Circolare del Dipartimento
della funzione pubblica 30 giugno 2011 n. 9. In sintesi, ad
avviso del giudicante, il potere di revoca deve essere
adeguatamente motivato con riferimento alla valutazio-
ne ponderata fatta dall’amministrazione, e dalla motiva-
zione delle desumersi, in modo inequivoco, che non sus-
sistono soluzioni alternative rispetto alla revoca, ugual-
mente satisfattive per l’amministrazione. Poiché nel caso
di specie l’esame compiuto dal giudice sulla motivazio-
ne del provvedimento impugnato non ha evidenziato il
rispetto dei predetti canoni ermeneutici, ne è consegui-
to l’accoglimento del proposto gravame.
(G.C.)
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 355
 CIVILE . IN EVIDENZA n

Responsabilità civile
civile

Ritardata partenza
del volo aereo
e risarcimento del danno
TRIBUNALE DI NOLA, Sez. II, 24 ottobre 2011 - Giud. Costabile - A. K. C. c. E. s.p.a.

I passeggeri di voli il cui ritardo sia significativo, possono essere assimilati ai passeggeri di
voli cancellati ai fini dell’applicazione del diritto alla compensazione pecuniaria prevista
dal Reg. CE 261/2004. Pertanto possono reclamare il diritto alla compensazione pecunia-
ria previsto dall’art. 7 del predetto regolamento quando, a causa di un volo ritardato, su-
biscono una perdita di tempo pari o superiore a tre ore ossia quando giungono alla loro
destinazione finale tre ore o più dopo l’orario di arrivo originariamente previsto dal vetto-
re aereo.

(Omissis). La compagnia convenuta ha altresı̀ allegato di aver fornito

Ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione ritualmente notificato ..... conveniva
dinanzi a questo Tribunale la ..... s.p.a. deducendo che: 1)
aveva comprato un biglietto per il volo New York - Roma
della compagnia area convenuta con partenza alle ore
22:00 del 13.10.2007; 2) giunto presso l’aeroporto veniva
informato che il volo era stato cancellato e che non si co-
nosceva l’orario del successivo volo New York - Roma; 3)
avendo l’istante assunto improrogabili impegni lavorativi
per il giorno successivo in Italia era costretto ad imbarcarsi
sul volo ...... New York - Bologna delle 18:30; 4) giunto in
Italia doveva poi noleggiare un’auto in aeroporto per rag-
giungere Roma; 5) a causa di tali eventi aveva subito dan-
ni patrimoniali e non patrimoniali.
Chiedeva, pertanto, la condanna della convenuta al risar-
cimento dei danni subiti quantificati in complessivi
4.000,00 euro.
La ...... s.p.a. costituendosi deduceva l’infondatezza della
domanda attorea e ne chiedeva il rigetto.
La causa era quindi rimessa in decisione senza alcuna
istruttoria all’udienza del 7 giugno 2011 con assegnazione
alle parti dei termini di cui all’art. 190 c.p.c. per il deposito
di memorie conclusionali e repliche. (omissis)
Ciò premesso in ordine al mancato espletamento della ri-
chiesta prova testimoniale, deve osservarsi come la ....
s.p.a. abbia eccepito che il volo New York - Roma con
partenza alle ore 22:00 del 13.10.2007 non era stato can-
cellato ma aveva subito un forte ritardo a causa del vento
contrario imperante sull’aeroporto americano.
In effetti emerge dall’esame del flight dispatch versato in atti
dalla convenuta che il volo GJ957 non venne cancellato
ma subı̀ un ritardo superiore alle quattro ore (ciò si desume
dalla circostanza che il volo partı̀ alle ore 2:20 del
14.10.2007 senza modifica della sua numerazione, cfr. flight
dispatch in atti).
a tutti i passeggeri del volo pasti e bevande nonché la si-
stemazione in albergo ed il trasporto tra l’aeroporto e l’al-
bergo cosı̀ come previsto dagli artt. 6 e 9 del Reg. CE 261/
2004 ad eccezione di 13 passeggeri - tra cui appunto l’atto-
re - che avevano rifiutato l’assistenza e richiesto di imbar-
carsi sul primo volo utile per l’Italia a spese della compa-
gnia area. E ciò nonostante il personale li avesse preventi-
vamente informati che il primo volo sarebbe atterrato a
Bologna e non a Roma.
Tale prospettazione non è mai stata in alcun modo conte-
stata da parte attrice. (Omissis).
Ricostruiti dunque i fatti storici nei termini prospettati
dalla convenuta, va evidenziato in punto di diritto che
la fattispecie in esame va regolata secondo le disposizio-
ni del Regolamento CE n. 261/2004 in quanto trattatasi
di passeggero ‘‘in partenza da un aeroporto situato in un
paese terzo a destinazione di un aeroporto situato nel
territorio di uno Stato membro soggetto alle disposizioni
del trattato’’ (cfr. art. 1, comma 1, let. b) del regola-
mento).
Ai sensi dell’art. 6 del summenzionato Regolamento ‘‘Qua-
lora possa ragionevolmente prevedere che il volo sarà ritar-
dato, rispetto all’orario di partenza previsto
a) di due o più ore per tutte le tratte aeree pari o inferiori
a 1 500 km; o
b) di tre o più ore per tutte le tratte aeree intracomunitarie
superiori a 1 500 km e per tutte le altre tratte aeree com-
prese tra 1 500 e 3 500 km; o
c) di quattro o più ore per tutte le altre tratte aeree che
non rientrano nei casi di cui alle lettere a) o b),
il vettore aereo operativo presta ai passeggeri:
i) l’assistenza prevista nell’articolo 9, paragrafo 1, lettera a),
e nell’articolo 9, paragrafo 2; e
ii) quando l’orario di partenza che si può ragionevolmente
prevedere è rinviato di almeno un giorno rispetto all’orario

356 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n CIVILE . IN EVIDENZA
di partenza precedentemente previsto, l’assistenza di cui al-
l’articolo 9, paragrafo 1, lettere b) e c); e
iii) quando il ritardo è di almeno cinque ore, l’assistenza
prevista nell’articolo 8, paragrafo 1, lettera a).
In ogni caso l’assistenza è fornita entro i termini stabiliti
dal presente articolo in funzione di ogni fascia di distanza’’.
Invero, come chiarito dalla giurisprudenza comunitaria, la
nozione di ‘‘ritardo del volo’’ va ricavata dall’intero conte-
sto del regolamento CE n. 261/2004: si ha, in pratica, ri-
tardo e non cancellazione quando lo slittamento dell’orario
non altera la programmazione originaria del volo.
La Corte di Giustizia ha recentemente osservato come, po-
sta a confronto con la gravità dei danni e dei disagi subiti
dai passeggeri, la situazione del volo ritardato non differisca
da quella del volo cancellato. Il silenzio del regolamento
sul diritto alla compensazione pecuniaria nel caso di volo
ritardato è stato di conseguenza ritenuto colmabile alla lu-
ce degli obiettivi per cui il regolamento medesimo è stato
adottato: poiché le situazioni da trattare allo stesso modo
riguardano danni risultanti da una ‘‘perdita di tempo’’ e
poiché la compensazione pecuniaria per volo ritardato sus-
siste alle stesse condizioni di quella per volo cancellato, la
‘‘perdita di tempo’’ rilevante al riguardo si ha quando i pas-
seggeri giungono alla loro destinazione finale tre ore o più
dopo l’orario di arrivo originariamente previsto dal vettore
aereo.
La Corte comunitaria ha invero evidenziato che la circo-
stanza che in tema di voli ritardati il regolamento n. 261/
2004 preveda particolari forme di assistenza non incide sul-
l’idoneità della compensazione pecuniaria a risarcire i dan-
ni causati al passeggero in quanto assistenza e risarcimento
hanno finalità diverse. Gli artt. 5, 6 e 7 del regolamento
n. 261/2004 devono dunque essere interpretati nel senso
che i passeggeri di voli ritardati possono essere assimilati ai
passeggeri di voli cancellati ai fini dell’applicazione del di-
ritto alla compensazione pecuniaria e che essi possono per-
tanto reclamare il diritto alla compensazione pecuniaria
previsto dall’art. 7 di tale regolamento quando, a causa di
un volo ritardato, subiscono una perdita di tempo pari o
superiore a tre ore, ossia quando giungono alla loro desti-
nazione finale tre ore o più dopo l’orario di arrivo origina-
riamente previsto dal vettore aereo. Tuttavia, un siffatto ri-
tardo non implica il diritto alla compensazione pecuniaria
per i passeggeri se il vettore aereo è in grado di dimostrare
che il ritardo prolungato è dovuto a circostanze eccezionali
che non si sarebbero comunque potute evitare anche se
fossero state adottate tutte le misure del caso, ossia circo-
stanze che sfuggono all’effettivo controllo del vettore aereo
(cfr. Corte Giustizia CE, sez. IV, 19 novembre 2009, n.
402).
Peraltro, i giudici di Lussemburgo hanno da tempo chiarito
che qualsiasi ritardo nel trasporto aereo di passeggeri, in
particolare se prolungato, può causare, in generale, due tipi
di danni. Da un lato, un ritardo eccessivamente prolungato
determina danni quasi identici per tutti i passeggeri, il cui
risarcimento può assumere la forma di un’assistenza o di
un supporto standardizzati e immediati a tutti gli interessa-
ti, attraverso la fornitura, ad esempio, di bevande, pasti, si-
stemazione in albergo e telefonate. Dall’altro, i passeggeri
possono subire danni individuali, dovuti al motivo del loro
spostamento, il cui risarcimento richiede una valutazione
caso per caso dell’entità del danno causato e può, di conse-
guenza, essere oggetto solo di una compensazione a poste-
riori e su base individuale (cfr. per tutte Corte Giustizia
CE, 10 gennaio 2006, n. 344).
civile
Orbene, nella fattispecie in esame l’attore è indubitabil-
mente arrivato a destinazione (Roma) con oltre tre ore di
ritardo rispetto all’orario di arrivo del volo originario
GJ957 ed ha pertanto diritto, alla luce della summenziona-
ta giurisprudenza comunitaria, alla compensazione pecunia-
ria prevista dall’art. 7 del Reg. CE 261/2004 posto che la
compagnia aerea non ha fornito alcuna prova liberatoria
circa l’ascrivibilità del ritardo a cause eccezionali ed inevi-
tabili.
La norma in parola prevede che ‘‘Quando è fatto riferi-
mento al presente articolo, i passeggeri ricevono una com-
pensazione pecuniaria pari a :
a) 250 EUR per tutte le tratte aeree inferiori o pari a 1
500 chilometri;
b) 400 EUR per tutte le tratte aeree intracomunitarie su-
periori a 1500 chilometri e per tutte le altre tratte compre-
se tra 1500 e 3500 chilometri;
c) 600 EUR per le tratte aeree che non rientrano nelle let-
tere a) o b).
Nel determinare la distanza si utilizza come base di calcolo
l’ultima destinazione per la quale il passeggero subisce un
ritardo all’arrivo rispetto all’orario previsto a causa del ne-
gato imbarco o della cancellazione del volo.
Se ai passeggeri è offerto di raggiungere la loro destinazione
finale imbarcandosi su un volo alternativo a norma dell’ar-
ticolo 8, il cui orario di arrivo non supera:
a) di due ore, per tutte le tratte aeree pari o inferiori a
1500 km; o
b) di tre ore, per tutte le tratte aeree intracomunitarie su-
periori a 1500 km e per tutte le altre tratte aeree comprese
fra 1500 e 3500 km; o
c) di quattro ore, per tutte le tratte aeree che non rientra-
no nei casi di cui alle lettere a) o b), l’orario di arrivo pre-
visto del volo originariamente prenotato,
il vettore aereo operativo può ridurre del 50 % la compen-
sazione pecuniaria di cui al paragrafo 1’’.
Ebbene, nella fattispecie in esame trattasi di volo intercon-
tinentale su una distanza ampiamente superiore ai 3500
chilometri e quindi si ricade nella previsione di cui al para-
grafo 1 lett. c) dell’art. 7. Pertanto, la somma che va rico-
nosciuta a titolo di compensazione pecuniaria ex art. 7,
par. 2, Reg. CE 261/2004 è pari ad euro 600,00. (omissis)
C) Nulla invece può essere riconosciuto all’attore a titolo
di danno non patrimoniale.
Com’è noto, le quattro sentenze gemelle delle Sezioni
Unite della Cassazione del novembre 2008 (cfr. Cass.
civ., Sez. Un., 28 novembre 2008, nr. 26972-73-74 e
65) nel riprovare l’interso sistema nell’ambito della bipo-
larità tra danno patrimoniale e non patrimoniale e nel
respingere qualsiasi ulteriore sottocategoria se non quali
mere sintesi descrittive di singoli pregiudizi, hanno indi-
viduato, sul piano operativo, due contrapposti principi
che il Giudice deve tenere entrambi sempre in conside-
razione, per operare la corretta liquidazione equitativa
del danno non patrimoniale, trovando il giusto punto di
equilibrio.
Il principio secondo il quale l’ampia nozione di danno
non patrimoniale desumibile dall’interpretazione costituzio-
nalmente orientata dall’art. 2059 c.c. impone la considera-
zione di tutte le singole conseguenze pregiudizievoli (c.d.
danno-conseguenza) derivanti dalla lesione dell’interesse
(danno -evento o danno ingiusto) e, pertanto, non solo le
mere sofferenze psichiche che venivano in passato qualifi-
cate come danno morale c.d. soggettivo ma anche le riper-
cussioni sull’esistenza delle persone, con riguardo al ‘‘non
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 357
 CIVILE . IN EVIDENZA n

poter più fare’’, ricondotte in passato sotto le categorie del bile e, pertanto, non determina alcun danno non patrimo-
civile

danno biologico o del danno esistenziale.
Il principio secondo il quale vanno evitate con cura tutti i
rischi di duplicazioni risarcitorie, ossia il rischio di risarcire
due volte la stessa conseguenza pregiudizievole, ossia lo
stesso danno, mediante l’espediente di definirlo in modo
diverso.
Pertanto, se sono solo due le categorie di danno risarcibili,
va però subito avvertito che la categorie del danno non
patrimoniale può risultare composta da una somma di pre-
giudizi o ‘‘voci’’ risarcitorie che, benché non possano assur-
gere ad autonome categorie, devono essere tutte considera-
te ai fini della liquidazione integrale del danno. Infatti, la
mancata considerazione di una singola conseguenza pregiu-
dizievole comporta la violazione del principio di integrale
risarcimento del danno, cosı̀ come la doppia considerazio-
ne della medesima conseguenza pregiudizievole, variamen-
te denominata, implica la violazione del divieto delle du-
plicazioni risarcitorie.
Le SS.UU hanno concluso per la inammissibilità nel no-
stro ordinamento di un’autonoma categoria di ‘‘danno
esistenziale’’, inteso quale pregiudizio alle attività non re-
munerative della persona: infatti, ove in essa si ricom-
prendano i pregiudizi scaturenti dalla lesione di interessi
della persona di rango costituzionale, ovvero derivanti
da fatti-reato, essi sono già risarcibili ai sensi dell’art.
2059 c.c., interpretato in modo conforme a Costituzione,
con la conseguenza che la liquidazione di un’ulteriore
posta di danno comporterebbe una duplicazione risarci-
toria; ove invece si volessero includere in essa pregiudizi
non lesivi di diritti inviolabili della persona, si trattereb-
be di categoria sarebbe del tutto illegittima, posto che si-
mili pregiudizi sono irrisarcibili, in virtù del divieto di
cui all’art. 2059 c.c. (in termini ulteriormente conferma-
tivi sul punto, cfr. Cass. civ., Sez. Un., 14 gennaio 2009,
n. 557).
Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato
dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce
peraltro danno conseguenza e come tale deve essere sem-
pre allegato e provato (cfr. Cass. civ., sez. II, 19 agosto
2011, n. 17427; Cass. civ., sez. III, 13 aprile 2010, n.
8724; Cass. civ., Sez. Un., 28 novembre 2008, n. 26972;
Cass. civ., sez. III, 31 maggio 2003, n. 8827 e n. 8828;
Cass. civ., sez. III, 24 ottobre 2003, n. 16004).
La giurisprudenza di merito più attenta ha, invero, già evi-
denziato in maniera assolutamente condivisibile che l’ina-
dempimento del contratto di trasporto aereo derivante dal
ritardo del volo non importa lesione di un diritto inviola-
niale risarcibile (in tal senso v. Trib. Genova, 12 gennaio
2009, n. 125, in Giur. merito 2009, 11, 2767; Giudice di
Pace Palermo, 10 novembre 2006, in Giudice di pace
2007, 3, 255).
In particolare, nella fattispecie in esame non risulta prova-
to e neppure asserito un effettivo danno alla salute dell’at-
tore. Né tantomeno risulta provato un’effettiva incidenza
sullo stato psico-fisico del .... dei ritardi e mutamenti del
programma di volo di cui si è detto. Ancora: non può af-
fatto presumersi che il solo cambio di volo ed il ritardo
con cui è giunto alla destinazione finale (Roma) abbiano
comportato una lesione apprezzabile di valori costituzional-
mente protetti, in particolare un’effettiva ed apprezzabile
incidenza sulle condizioni di esistenza dell’attore, sulle sue
abitudini di vita e sulle modalità attraverso le quali mani-
festa nel mondo esterno la propria personalità. Del resto il
..... non ha mai nemmeno allegato con precisione gli ‘‘im-
prorogabili impegni di lavoro’’ assunti in Italia che lo han-
no spinto a richiedere il cambio di volo piuttosto che at-
tendere il decollo in ritardo dello stesso usufruendo della
sistemazione in albergo offerta dalla compagnia aerea.
(Omissis).
P.Q.M.
Il Tribunale di Nola, II sezione civile, definitivamente pro-
nunziando in ordine alla causa in epigrafe, cosı̀ provvede: -
accoglie la domanda e, per l’effetto, condanna la .....
S.P.A. in persona del legale rappresentante p.t., al risarci-
mento dei danni in favore di ....... quantificati in euro
800,00 oltre interessi decorrenti dal momento del fatto il-
lecito (14.10.2007) al tasso annuo del 3% e calcolati sul
valore delle somme devalutate alla data dell’illecito e via
via rivalutate secondo gli indici ISTAT con riferimento a
ciascuna annualità fino al raggiungimento dell’importo li-
quidato, nonché interessi legali sulla complessiva somma
cosı̀ determinata dalla presente pronuncia fino al soddisfo;
condanna la ...... S.P.A., in persona del legale rappresen-
tante p.t., a rimborsare ad .......... la metà delle spese pro-
cessuali sostenute, che liquida in complessivi euro
1.300,00, di cui euro 80,00 per spese, euro 470,00 per di-
ritti ed euro 750,00 per onorari, oltre rimborso forfetario
spese generali, IVA e contr. Cassa Prev. Avv. con distra-
zione ex art. 93 c.p.c. in favore dei difensori antistatali, di-
chiarando compensata la restante metà.
(Omissis).

Il commento
di Chiara Srubek Tomassy

La sentenza ritiene sussistere la responsabilità del vettore aereo nei confronti del passeggero di un volo
che ha subito più di tre ore di ritardo in partenza. Infatti, a seguito della sentenza della Corte di giustizia
europea n. 402/09, il ritardo superiore alle tre ore può essere equiparato alla cancellazione del volo ai
fini dell’applicazione dell’art. 7 del Reg. CE 261/04. Non avendo, nel caso in esame, il vettore aereo di-
mostrato che il ritardo era addebitabile ad un fatto eccezionale ed imprevedibile, oltre che inevitabile
- unica ipotesi in cui non si potrebbe dar corso alla compensazione pecuniaria - il passeggero doveva
essere risarcito del danno patrimoniale subito a causa del ritardo.

358 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n CIVILE . IN EVIDENZA
Le fonti normative della responsabilità
del vettore aereo
La responsabilità del vettore aereo è disciplinata dal-
la Convenzione di Montreal del 28 maggio 1999 (1) sul
trasporto aereo internazionale e, in via residuale per le
sole ipotesi in cui non sia applicabile la Convenzione di
Montreal, dalla Convenzione di Varsavia del 12 ottobre
1929. (2)
La disciplina uniforme dettata dalle Convenzioni suc-
citate è stata poi integrata a livello comunitario, per
quel che qui interessa, con il Regolamento 261/2004/CE
dell’11.2.2004 che ha abrogato il precedente Regola-
mento 291/95, introducendo un quadro normativo orga-
nico in materia di compensazione ed assistenza ai pas-
seggeri in caso di negato imbarco, di cancellazione del
volo o di ritardo prolungato (3).
L’art. 12 del Reg. CE 261/04 stabilisce espressamente
che il risarcimento corrisposto in applicazione di tale nor-
mativa, non pregiudica il diritto ad un risarcimento sup-
plementare (dal quale, ovviamente, dovrà essere decur-
tata la somma già eventualmente corrisposta in appli-
cazione del Reg. CE 261/04). Tale statuizione ha indotto
la dottrina a ritenere che non vi sia incompatibilità tra il
regolamento comunitario 261/04 e la convenzione di
Montreal, contenendo il primo la previsione di una soglia
minima, inderogabile, di tutela del passeggero. (4)
Infine, alla disciplina uniforme in tema di trasporto
aereo internazionale dianzi brevemente richiamata, si
affianca il regime di diritto interno costituito dalle norme
del codice della navigazione che sono state, tra l’altro,
oggetto di radicale riforma nel 2005-2006. (5) A tal pro-
posito, è interessante in questa sede osservare che le
modifiche apportate al codice della navigazione relati-
vamente al trasporto di persone, hanno portato all’intro-
duzione di un rinvio esplicito alla disciplina comunitaria
ed internazionale della responsabilità. In particolare, la
disciplina dettata dal Reg. CE 261/2004 è espressamen-
te richiamata dall’art. 947 co. 1 del codice della navi-
gazione.
In una posizione ancor più residuale si pongono infine
le norme contenute nel codice civile che, come espres-
samente stabilito dall’art. 1680 cod. civ., si applicano
anche ai trasporti per via d’aria ‘‘in quanto non siano
derogate dal codice della navigazione e dalle leggi
speciali’’ (6).
La nozione di ritardo
Secondo le regole generali in tema di obbligazioni, il
debitore è tenuto ad adempiere le proprie obbligazioni
in un dato luogo ed in un dato tempo. La dimensione
temporale caratterizza dunque l’obbligazione del debi-
tore e contribuisce a determinare il contenuto della pre-
stazione che lo stesso è tenuto ad eseguire. (7) Di conse-
guenza, l’esecuzione della prestazione con ritardo rispet-
to ai termini pattuiti, divergendo qualitativamente dall’e-
satto adempimento, non produce effetto liberatorio per
il debitore che è pertanto tenuto al risarcimento dei
danni causati al creditore.
Quanto sin qui osservato vale, nello specifico, anche
riguardo al contratto di trasporto e, in particolare, al
contratto di trasporto aereo in cui, come è stato corret-
tamente rilevato, la rapidità del trasferimento costituisce
una caratteristica essenziale della prestazione promessa
dal vettore. (8)
civile
Tanto premesso, si deve ora osservare che nessuna
delle norme che disciplinano il trasporto aereo e, in parti-
colare, dettano le regole circa la responsabilità del vet-
tore, contengono una definizione di ritardo.
Nella dottrina che si è occupata di tale materia si so-
no formate sostanzialmente due teorie: l’una oggettiva
secondo la quale il danno da ritardo è configurabile
ogni volta che il tempo medio del trasporto sia stato su-
perato in modo considerevole; l’altra, soggettiva, secon-
do cui non rileva tanto l’entità del ritardo quanto la
Note:
(1) Entrata in vigore in Italia il 28 giugno 2004 ed applicabile ai
trasporti internazionali quando il luogo di partenza e quello di ar-
rivo sono situati sul territorio di due Stati contraenti o sul territorio
di un solo Stato contraente se è previsto uno scalo nel territorio
di altro Stato anche non contraente. Sul quadro delle fonti di di-
ritto uniforme in materia di trasporto aereo internazionale prima
dell’entrata in vigore della Convenzione di Montreal v. Busti, Il
contratto di trasporto aereo, Milano 2001.
(2) Ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 19 maggio 1932, n.
841.
(3) Per un primo commento al Reg. CE 261/04 v. Rosafio, Over-
booking, cancellazione e ritardo: nuove regole per il trasporto
aereo comunitario di persone, in Dir. Turismo, 2004, 205 e ss. Cfr.
anche Pozzi, Tipologia e quantificazione del danno da ritardo
nel trasporto aereo, nota a G.d.P. Cerignola, 23 febbraio 2006,
in Resp civ. e prev., 2007, I, 159, la quale ha correttamente osser-
vato che il legislatore comunitario è intervenuto con lo strumen-
to del regolamento ossia con un atto direttamente applicabile
e che non necessita di un recepimento, quindi imponendo tout
court una nuova disciplina.
(4) L’art. 15, Reg. CE 261/04 stabilisce espressamente che gli ob-
blighi posti dal regolamento a carico dei vettori aerei non pos-
sono essere oggetto di restrizioni o rinuncia, in particolare per ef-
fetto di clausole derogatorie. Sul problema della compatibilità
tra la Convenzione di Montreal ed il Reg. CE 261/04 cfr. Corte di
Giusitizia CE, 10 gennaio 2006 n. 344 la quale ha affermato che
«un trattato internazionale deve essere interpretato non soltanto
alla stregua dei termini in cui è redatto ma anche alla luce dei
suoi obiettivi». Ma v. anche Corte giustizia europea 13 ottobre
2011, n. 83 in Guida al Diritto, 2011, 43, 100.
(5) Le modifiche al codice della navigazione sono state appor-
tate con il D.Lgs. 9 maggio 2005, n. 96 e il D.Lgs. 15 marzo 2006
n. 151.
(6) Sulla funzione marginale delle norme del codice civile v.
Asquini, Trasporto (in genere), in Noviss. Dig. it., XIX, Torino, 1973,
565; Romanelli, Riflessioni sulla disciplina del contratto di traspor-
to e sul diritto dei trasporti, in Dir. Trasporti, 1993, 2.
(7) Cfr., C.M. Bianca, Diritto civile IV, L’obbligazione, Milano,
1992, 209 ss., per il quale ciò a cui il debitore è tenuto ‘‘non è un
comportamento o un risultato astrattamente considerati, ma un
comportamento o un risultato che si specificano in relazione al
tempo e al luogo. Il tempo e il luogo sono quindi elementi della
prestazione’’.
(8) Cfr., S. Busti, La responsabilità del vettore aereo per danni da
ritardo, in L. Tullio (a cura di), La nuova disciplina del trasporto
aereo, Napoli, 2006. Secondo Busti, ‘‘la dimensione del trasporto
aereo è, per antonomasia, quella della rapidità e puntualità del
servizio [...]. Ciò comporta l’obbligo non solo di far pervenire a
destinazione, attraverso l’impiego di un mezzo aereo, passegge-
ri, bagagli e merci, incolumi ed indenni, ma altresı̀ di far ciò in
un termine ‘‘breve’’ [...]. Il tempo del trasporto, cioè il termine
entro cui il vettore si impegna a concludere la propria prestazio-
ne, è un elemento essenziale di qualsiasi contratto di trasporto,
e soprattutto di quello aereo’’.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 359
 CIVILE . IN EVIDENZA
mancata esecuzione della prestazione nei termini stabiliti
civile
e l’adozione della diligenza necessaria nell’esecuzione
del contratto. (9)
All’interprete che ricerchi una definizione della nozio-
ne di ritardo può tuttavia soccorrere la copiosa giurispru-
denza intervenuta in questa materia e, segnatamente,
quella della Corte di giustizia europea la quale, anche
recentemente, ha affermato che la nozione di ritardo
del volo deve essere ricavata dal contesto complessivo
del regolamento CE 261/04 e dagli scopi che la normati-
va persegue. Afferma in particolare la predetta Corte
che il regolamento CE 261/04 ha l’obiettivo dichiarato di
garantire un elevato livello di protezione ai passeggeri
degli aerei risarcendo taluni danni causati agli interessati
in occasione di viaggi aerei. (10)
Tale normativa contiene infatti la previsione di una
compensazione pecuniaria alla quale ha diritto il pas-
seggero che, a causa della cancellazione del volo o del
negato imbarco (e, come si vedrà tra breve, in via ana-
logica anche in talune ipotesi di ritardo) subisce una
perdita di tempo di portata tale da poter essere risarcita
solo in misura pecuniaria. Per la giurisprudenza dunque
viene consideranto inadempimento solo il ritardo di una
certa entità, coesı̀ come teorizzato dai sostenitori della
teoria c.d. ‘‘oggettiva’’ del ritardo.
La tutela accordata al passeggero
nelle ipotesi di ritardo del volo
Passando ora ad esaminare, nello specifico, la disci-
plina del ritardo, si deve osservare che il regolamento
comunitario prevede diverse soglie di ritardo superate le
quali il passeggero ha diritto di ottenere una determina-
ta tutela.
In particolare, in favore del passeggero sono appron-
tate misure idonee ad alleviare il disagio causato dal
predetto ritardo che vanno dalla messa a disposizione di
pasti e bevande, alla sistemazione in albergo e, nel caso
in cui siano superate le cinque ore di ritardo, è previsto il
rimborso del prezzo pieno del biglietto allo stesso prezzo
al quale è stato acquistato (‘‘nonché, se del caso, un
volo di ritorno verso il punto di partenza iniziale non ap-
pena possibile’’, art. 8, Reg. CE 261/04).
Come si vede dunque, in caso di ritardo del volo non
è prevista alcuna compensazione pecuniaria ma solo, e
per l’unica ipotesi di ritardo superiore alle cinque ore, il
rimborso del prezzo del biglietto che è però non costitui-
sce un risarcimento del disagio che il ritardo ha provo-
cato.
Ed infatti, i primi commentatori della norma non han-
no potuto fare a meno di constatare che la stessa, pur
rappresentando un passo avanti nella tutela del passeg-
gero, si rivelava nella pratica poco efficace non avendo
previsto la possibilità per il passeggero di ottenere un ri-
sarcimento al verificarsi dell’inadempimento più comune
del vettore ossia il ritardo. (11) Tale mancanza è stata
tuttavia ben presto colmata dalla giurisprudenza.
La Corte di giustizia europea è stata infatti chiamata
a pronunciarsi su talune questioni pregiudiziali vertenti
sull’interpretazione degli artt. 2, lett. l), 5), 6) e 7) del Re-
golamento CE 261/04 proposte nell’ambito di due giudizi
instaurati da alcuni passeggeri che pretendevano di ot-
tenere una compensazione pecuniaria per essere giunti
a destinazione con ritardi di 22 e 25 ore rispetto all’orario
di arrivo previsto. (12) In particolare, alla Corte di giustizia
360 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
europea è stato chiesto di valutare se il ritardo prolunga-
to di un volo debba essere considerato alla stregua di
una cancellazione ai sensi degli artt. 2, lett. l) (contenen-
te la definizione di cancellazione del volo) e 5 (conte-
nente la disciplina applicabile in caso di cancellazione)
del Reg. CE 261/04.
La Corte, in via preliminare, ha affermato che si è in
presenza di un ‘‘volo ritardato’’ e non cancellato quan-
do lo stesso viene effettuato in conformità alla program-
mazione originariamente prevista ma con un orario di
partenza effettivo ritardato rispetto all’orario di partenza
previsto. Quindi, se non muta la programmazione, il volo
è da intendersi ritardato e non cancellato anche se il ri-
tardo in partenza sia significativo.
Tuttavia, ha proseguito la Corte di giustizia, poiché la
finalità del Reg. CE 261/04 è quella di tutelare i passeg-
geri dei voli aerei a prescindere dal fatto che si trovino in
una situazione di imbarco negato, cancellazione o ritar-
do del volo ma solo poiché risultano tutti vittima di fastidi
o gravi disagi dipendenti dal trasporto aereo, il diritto al-
la compensazione pecuniaria deve essere interpretata
estensivamente. Pertanto i passeggeri di voli ritardati
possono essere assimilati ai passeggeri di voli cancellati
a cui sia stato offerto un volo alternativo ai sensi dell’art.
5 n. 1 lett. c), III) Reg. Ce 261/04 in quanto in entrambe
le ipotesi i predetti passeggeri vengono informati dell’in-
conveniente (ritardo da un lato e cancellazione dall’al-
tro) nello stesso momento ossia appena giunti in aero-
porto; inoltre, entrambe tali categorie di passeggeri rag-
giungono la destinazione finale in un momento successi-
vo a quello programmato subendo dunque un’analoga
perdita di tempo. E poiché ai passeggeri di voli cancel-
lati a cui viene offerto meno di un’ora prima della par-
tenza prevista un volo alternativo che li conduca a desti-
nazione meno di due ore dopo l’orario di arrivo previsto
viene concessa la compensazione pecuniaria per aver
subito una perdita di tempo pari o superiore alle tre ore,
analogamente, i passeggeri di voli il cui ritardo sia di
uguale durata (ossia di tre ore o più) hanno diritto ad ot-
tenere una identica compensazione pecuniaria perché
altrimenti verrebbero trattati in modo meno favorevole
pur avendo subito un’analoga perdita di tempo e dun-
que il medesimo danno.
Tali principi sono stati applicati integralmente dalla
sentenza in commento. Il Tribunale di Nola infatti, dopo
aver richiamato la normativa comunitaria che disciplina
il caso sottoposto al suo esame nonché la giurisprudenza
della Corte di giustizia europea dianzi menzionata, rile-
Note:
(9) Per una ricostruzione delle posizioni sul punto v. Franchi, Tra-
sporto aereo: profili di responsabilità per il danno da ritardo, in
Resp. civ. e prev., 2000, 624. Tra i fautori della teoria oggettiva v.
Romanelli, Il trasporto aereo di persone, Padova, 1966, 237 e
Sessili, La notion de faute dans la Convention de Varsovie, Lau-
sanne, 1961, 37. Tra gli autori che hanno preso posizione in favo-
re della teoria soggettiva cfr. Mateesco Matte, Traitè de droit
aerien-aeronautique, Paris, 1964, 408. Vi è poi anche una terza
teoria, minoritaria, c.d. sincretica, che rappresenta una sintesi di
quelle soggettiva ed oggettiva.
(10) Cosı̀ Corte giustizia CE 19 novembre 2009, n. 402, in Foro It.,
2010, IV, 325 e ss.
(11) In questi termini Rosafio, cit., 210.
(12) Corte giustizia CE 19 novembre 2009 n. 402, cit.
n CIVILE . IN EVIDENZA
vato che parte attrice aveva offerto la prova di aver su-
bito un ritardo superiore alle tre ore mentre la compa-
gnia aerea non era stata in grado di fornire la prova libe-
ratoria circa l’ascrivibilità del ritardo a cause eccezionali
ed inevitabili, (13) ha concesso alla parte attrice il risarci-
mento richiesto, liquidandolo sulla base delle indicazioni
contenute nell’art. 7 del Regolamento CE 261/04.
Il danno risarcibile
Altro aspetto interessante affrontato dalla sentenza in
commento è quello relativo al tipo di danno risarcibile a
seguito del ritardo. L’attore aveva infatti domandato sia il
risarcimento dei danni patrimoniali che di quelli non patri-
moniali. In tema di risarcimento del danno non patrimo-
niale derivante da inadempimento contrattuale, come è
noto, non si può ormai prescindere da quanto affermato
dalla Suprema Corte di Cassazione la quale, con senten-
za a sezioni unite, ha precisato che in tema di danno esi-
stenziale, l’indicazione di distinte voci di danno (morale,
biologico, estetico) va intesa come mera sintesi descritti-
va di un unico danno alla persona per cui non possono
essere accolte ipotesi di liquidazione moltiplicatorie del
danno. (14) In buona sostanza, non c’è più alcuno spazio
per il riconoscimento di una autonoma figura di danno
morale, mentre il danno alla persona deve essere risarci-
to all’interno dell’unica categoria di danno non patrimo-
niale liquidato ai sensi dell’art. 2059 c.c. e soltanto nei ca-
si tassativamente previsti dalla legge ossia in presenza di
lesione di diritti tutelati a livello costituzionale. Inoltre, la li-
quidazione del danno presuppone sempre la prova, evi-
dentemente posta a carico del danneggiato, dell’esi-
stenza ontologica del pregiudizio. (15)
Nel caso di specie, il Tribunale di Nola rileva che l’ina-
dempimento del contratto di trasporto aereo derivante
dal ritardo del volo non comporta la lesione di un diritto in-
violabile e, pertanto, non determina alcun danno non pa-
trimoniale risarcibile in aggiunta a quello patrimoniale. (16)
La sentenza in commento fa dunque parte di quel
novero di decisioni, intervenute successivamente alla
pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, che rap-
presentano una inversione di tendenza rispetto alla pre-
cedente giurisprudenza formatasi in merito alla indivi-
duazione del danno non patrimoniale da inadempimen-
to contrattuale. (17)
Prima dell’intervento delle Sezioni Unite infatti, in tema
di ritardi aerei, di perdita di bagagli ed altre simili fatti-
specie, erano numerosissime le sentenze, soprattutto dei
giudici di pace, che, in linea generale, tendevano a ri-
conoscere un risarcimento, con le più diverse motivazio-
ni (non sempre del tutto persuasive) dinanzi a ritardi gravi
oppure a condotte arroganti del vettore e a respingere
invece la domanda dinanzi ad eventi modesti. (18)
Successivamente alla pronuncia delle Sezioni Unite,
l’atteggiamento prevalente della giurisprudenza è stata
quella di uniformarsi all’indicazione della Suprema Corte
(salvo poi, riconoscere il risarcimento del danno in situa-
zioni analoghe a quelle già in precedenza conosciute,
attraverso una interpretazione assai dilatata della nozio-
ne di diritti inviolabili) (19).
Note:
(13) L’art. 5, comma 3 Reg. Ce 261/04 prevede che ‘‘il vettore
aereo non è tenuto a pagare una compensazione pecuniaria
civile
[...] se può dimostrare che la cancellazione del volo è dovuta a
circostanze eccezionali che non si sarebbero comunque potute
evitare anche se fossero state adottate tutte le misure del ca-
so’’. I considerando 14 e 15 del Regolamento 261/04 precisano
che gli obblighi a carico dei vettori in caso di ritardo dovrebbe-
ro essere esclusi qualora si verifichino circostanze eccezionali fra
le quali il legislatore comunitario annovera l’instabilità politica, le
condizioni meteorologiche, i rischi per la sicurezza, gli scioperi e
le decisioni di gestione del traffico aereo. Cfr. anche Corte giu-
stizia europea, 22 dicembre 2008, n. 549, in Giust. civ., 2009, 2,
261, secondo la quale un problema tecnico a un aeromobile
che comporti la cancellazione di un volo non rientra nella nozio-
ne di «circostanze eccezionali» le quali permettono al vettore
aereo di non corrispondere una compensazione pecuniaria.
(14) Cfr. Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, in Dir. e
Giust., 2008 e Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26973, in Foro
It., 2009, I, 120.
(15) Sull’onere di dimostrare l’esistenza del danno non patrimo-
niale cfr Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972 e 26973,
cit.; Cass., 19 agosto 2011, n. 17427; Cass. 13 aprile 2010, n. 8724;
Cass. civ., 31 maggio 2003, n. 8827 e n. 8828, cit.; Cass. civ., 24
ottobre 2003, n. 16004; Cass. civ., 10 luglio 2003, n. 10850; Cass.
civ., 18 aprile 2001, n. 5687; Cass. civ., 18 aprile 1996, n. 3686, in
Giur. It., 1997, I, 1, 926.
(16) In questi esatti termini anche Trib. Genova, 12 gennaio
2009, n. 125, in Giur. merito, 2009, 11, 2767; G.d.P. Palermo, 10
novembre 2006, in Giudice di pace, 2007, 3, 255. Per un com-
mento sulla giurisprudenza formatasi prima dell’intervento delle
Sezioni Unite della Cassazione e prima dell’entrata in vigore del
Reg. CE 261/04 cfr. Bellantuono, Ritardi aerei: risarcimento o re-
golazione?, nota a G. Pace di Bari, 26 novembre 2003 e 7 no-
vembre 2003, in Danno e Resp., 2004, 624 e ss.
(17) Per un excursus sulla giurisprudenza formatasi prima e dopo
la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione v. Di Marzio, Il
danno non patrimoniale da inadempimento dopo le sentenze
delle Sezioni Unite, nota a Trib. Trieste, 8 gennaio 2009, in Giur.
merito, 2009, 11, 2768.
(18) Cfr., oltre alle già citate sentenze del G.d.P. Bari, 7 novem-
bre 2003 e 26 novembre 2003; G.d.P. Ancona, 16 maggio 2007,
in Dir. e lav. Marche, 2008, 1-2, 100; G.d.P. Roma, 29 settembre
2006, in Dir. trasporti, 2007, 3, 909; G.d.P. Milano, 18 dicembre
2000, in Giur. it., 2001, 1159; G.d.P. Massa, 17 novembre 2003, in
Dir. trasporti, 2004, 1000; G.d.P. Bassano Grappa, 17 dicembre
2004, in Dir. trasporti, 2005, 1108; G.d.P. Palermo, 10 novembre
2006, in Giud. pace, 2007, 255.
(19) In senso conforme alla sentenza in commento v. Cass., 13
aprile 2010, n. 8724; ma cfr. anche G.d.P. Grosseto, 2 febbraio
2009 n. 237, in Dir. trasporti, 2009, 3, 933 secondo cui Il diritto al-
l’informazione previsto dall’art. 14 e quello all’assistenza previsto
dall’art. 9 del reg. (Ce) n. 261/2004 sono, addirittura, beni della
vita fondamentali e insopprimibili posti a tutela della dignità
umana, garantiti da norme di rango europeo e, quindi, costitu-
zionalmente recepite nel nostro ordinamento. La loro violazione
consente pertanto di ottenere il risarcimento del danno non pa-
trimoniale; Trib. Mondovı̀, 22 maggio 2008, in Resp. civ. e prev.,
2009, 2, 402, con nota di Vernizzi.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 361
 CIVILE . IN EVIDENZA
Procedimento civile
civile
La responsabilità
processuale aggravata:
la condanna d’ufficio
ex art. 96, comma 3, c.p.c.
TRIBUNALE DI VERONA, 13 agosto 2011 - Giud. Vaccari
La condanna d’ufficio ai sensi dell’innovato art. 96, comma 3, c.p.c. ha natura sanziona-
toria e presuppone l’accertamento del requisito soggettivo della mala fede o della col-
pa grave.
(Omissis).
Il decreto emesso inaudita altera parte da questo Giudice
in data 30 giugno 2011 va revocato atteso che, alla luce
delle deduzioni svolte dai resistenti costituitisi in giudizio e
della documentazione che è stata prodotta a sostegno delle
stesse, deve escludersi, contrariamente a quanto questo
Giudice aveva ritenuto nel predetto provvedimento, la
sussistenza del fumus boni iuris del carattere illecito, e co-
munque dannoso per i ricorrenti, dell’operazione con cui,
in data 25 febbraio 2010, la Scala Calcestruzzi S.p.A, poi
trasformatasi in Scala Calcestruzzi s.r.l, ha sottoscritto l’au-
mento di capitale deliberato da Elis Immobiliare s.r.l (ora
Scala Prefabbricati s.r.l.), mediante conferimento dell’inte-
ra azienda di sua proprietà.
L’assunto sul quale si fondava la prospettazione di parte ri-
corrente, cosı̀ come esposto nel ricorso, era che la Scala
Calcestruzzi S.p.a con la suddetta operazione fosse stata
‘‘svuotata’’ (cosı̀ testualmente a pag. 12 del ricorso) atteso
che, a detta degli attori, il valore del complesso aziendale
da essa conferito era notevolmente superiore a quello della
quota della Elis Immobiliare s.r.l. acquistata dalla Scala
Calcestruzzi S.p.A
Peraltro, al fine di evidenziare tale discrasia, gli attori han-
no messo a confronto (cfr. pag. 12 del ricorso) il valore
del complesso aziendale oggetto del conferimento, pari ad
euro 1.103.890,42, cosı̀ come era stato determinato nella
relazione di stima ai sensi dell’art. 2465 c.c., e il valore no-
minale della partecipazione in Elis Immobiliare acquisita
dalla Scala Calcestruzzi S.p.A (euro 9.000,00 pari al 47 %
delle quote della predetta società).
Un simile raffronto, però, come hanno rilevato i procura-
tori dei resistenti, è fuorviante atteso che il valore della
partecipazione in Elis Immobiliare che avrebbe dovuto es-
sere considerato era quello effettivo ed esso è direttamente
correlato alle condizioni patrimoniali della società conferi-
taria. Su tale rilevante aspetto i ricorrenti non avevano
fornito indicazioni di sorta nel ricorso né avevano prodotto
documentazione utile a chiarirlo.
(Omissis).
362 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
Le spese del procedimento vanno poste senza dubbio a ca-
rico dei ricorrenti e si liquidano come in dispositivo in via
equitativa stante il mancato deposito di nota spese.
Ad avviso di questo Giudice sussistono i presupposti anche
per la condanna per lite temeraria, ai sensi del terzo com-
ma dell’art. 96 cpc, come introdotto dalla L.69/2009. Tale
norma, infatti, prevede che il Giudice possa, anche di sua
iniziativa, condannare la parte soccombente al pagamento
di una somma equitativamente determinata in favore della
parte vittoriosa alla quale, proprio per il carattere officioso
della pronuncia, ben può attribuirsi natura sanzionatoria.
Il presupposto per l’applicazione di tale disposizione, ad av-
viso di questo Giudice, è il medesimo previsto dal primo
comma dell’art. 96 c.p.c ossia che la parte soccombente
abbia agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa
grave.
Questa infatti è l’interpretazione più convincente, anche
perché costituzionalmente orientata, della norma poiché è
evidente che, se si prescindesse dai predetti requisiti, il solo
agire o resistere in giudizio sarebbe sufficiente a giustificare
la condanna, soluzione questa che pare in contrasto con il
parametro dell’art. 24 Cost., senza contare che il Giudice
non avrebbe elementi oggettivi al quale ancorare la pro-
pria valutazione.
A ulteriore sostegno di tale esegesi milita l’argomento co-
stituito dall’abrogazione, sempre da parte della L.69/2009,
dell’ultimo comma dell’art. 385 cpc, che prevedeva la pos-
sibilità per la Corte di Cassazione di una condanna d’uffi-
cio della parte soccombente che avesse agito o resistito in
giudizio con mala fede o colpa grave.
Infatti pare incongruente rispetto a tale scelta la tesi che la
condanna ex officio per lite temeraria possa ora prescinde-
re del tutto dai predetti requisiti soggettivi.
Essi invece, in quanto previsti dal primo comma dell’art.
96 cpc, integrano ‘‘verticalmente’’, come è stato osservato
efficacemente da un autore, la nuova ipotesi.
Da tale premessa consegue anche che la norma in esame è
applicabile anche nei procedimenti cautelari che si con
una pronuncia sulle spese (art. 669 septies secondo comma
n CIVILE . IN EVIDENZA
e art. 669 octies terz’ultimo comma c.p.c), sul presupposto
che l’espressione sentenza, contenuta nel primo comma
dell’art. 96 c.p.c. ben possa essere intesa come provvedi-
mento che definisce il giudizio.
Non può sfuggire peraltro che proprio i procedimenti cau-
telari possono più frequentemente assumere quel carattere
‘‘esplorativo’’ o addirittura intimidatorio’’ che, come è stato
osservato in dottrina, costituiscono elemento tipico della
temerarietà.
È opportuno poi precisare che, proprio perché la condanna
ai sensi dell’art. 96 terzo comma c.p.c, secondo la ricostru-
zione qui suggerita, ha natura sanzionatoria, essa ben può
essere adottata anche nell’ipotesi, quale quella del caso di
specie, in cui in litigante temerario, attraverso il proprio
comportamento processuale, abbia ottenuto in proprio fa-
vore un provvedimento cautelare.
Ciò non toglie che il predetto contegno dia anche diritto
alla parte, che abbia subito un danno dall’esecuzione del
provvedimento cautelare, di ottenere il risarcimento di es-
so ai sensi del secondo comma dell’art. 96 c.p.c, e quindi
all’esito del giudizio di cognizione che accerti l’inesistenza
del diritto a tutela del quale è stata chiesta, ed ottenuta, la
misura cautelare.
È quindi possibile una applicazione concorrente del secon-
do e del terzo comma dell’art. 96 c.p.c stante la differente
funzione delle due norme.
Ovviamente la mala fede e la colpa grave non possono
che essere desunti da comportamenti specifici della parte
secondo un giudizio di inferenza proprio dell’accertamento
della sussistenza dei fatti illeciti, civili e penali.
Il commento
di Martina Petri
Nella vicenda in esame il Tribunale di Verona nell’applicare la condanna d’ufficio per lite temeraria
ex art. 96, comma 3, c.p.c. coglie l’occasione per affrontare il problema della natura e dell’ambito di
applicazione del nuovo istituto.
La ratio del nuovo istituto
La sentenza in esame assume particolare rilievo in
quanto consente di approfondire, i punti critici del novel-
lato art. 96, comma 3, c.p.c. a tenore del quale ‘‘in ogni
caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’art. 91, il
giudice, anche d’ufficio, può altresı̀ condannare la par-
te soccombente al pagamento, a favore della contro-
parte, di una somma equitativamente determinata’’.
Prima di esaminare le motivazioni sulla base delle
quali il Tribunale ha ritenuto di poter sanzionare la parte
soccombente per lite temeraria, appare opportuna
qualche considerazione in ordine alle ragioni che hanno
indotto il legislatore ad introdurre l’istituto.
La nuova disposizione si inserisce nel tema generale
della responsabilità aggravata di cui all’art. 96, comma
1 c.p.c., che nell’impianto originario del codice presup-
poneva non solo l’istanza di parte (1), ma anche e so-
prattutto l’esistenza di un danno subito da controparte
da provare, quantomeno, nelle sue linee essenziali, con
riferimento all’an e al quantum, integrando la norma
una forma di responsabilità aquiliana con funzione risar-
civile
Nel caso di specie va stigmatizzato il comportamento dei
ricorrenti che nel ricorso hanno taciuto alcune circostanze
sicuramente rilevanti ai fini di una compiuta valutazione
della vicenda per cui è causa, ossia le condizioni economi-
co patrimoniali delle società Scala Calcestruzzi ed Elis Im-
mobiliare al momento della effettuazione dell’operazione
di conferimento del complesso aziendale, la cui conoscenza
avrebbe indotto questo Giudice a rigettare l’istanza caute-
lare sin dall’inizio.
Il silenzio su tali circostanze non può dirsi casuale ma ap-
pare anzi strumentale all’ottenimento del provvedimento
cautelare senza preventiva instaurazione del contraddittorio
ed è quindi indice della malafede nell’agire in giudizio che
integra responsabilità processuale aggravata.
La sanzione che si stima adeguata per tale condotta è quel-
la di poco superiore alla metà dell’importo riconosciuto a
titolo di spese di lite, esclusi gli accessori, per ciascuno dei
resistenti costituiti in giudizio.
P.Q.M
Revoca il decreto emesso inaudita altera parte in data 30
giugno 2011 e condanna i ricorrenti in solido tra loro a ri-
fondere a ciascuno dei resistenti costituiti in giudizio le
spese del procedimento che liquida nella somma di euro
2.600,00, di cui 600,00 per diritti e 2.000,00 per onorari,
oltre rimborso spese generali nella misura del 12,5 %.
Visto l’art. 96 terzo comma c.p.c. condanna i ricorrenti in
solido tra loro a corrispondere a ciascuno dei resistenti co-
stituiti in giudizio l’ulteriore somma di euro 1.400,00.
citoria e carattere di specialità rispetto alla responsabili-
tà extracontrattuale ex art. 2043 c.c. (2). Nella pratica
Note:
(1) Sulla necessità dell’istanza di parte ai fini della condanna ex
art. 96, comma 1 c.p.c. si veda Corte cost. 23 dicembre 2008, n.
435 in Giur. it., 2009, 2242 ss, con nota di Maccario, L’art. 96
c.p.c. e la condanna al risarcimento solo ‘‘su istanza dell’altra
parte’’: ombre di incostituzionalità (e recenti modifiche normati-
ve), la quale ha statuito che «è manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell’art. 96, comma 1,
c.p.c. censurato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella
parte in cui stabilisce che la condanna per lite temeraria neces-
sita della istanza di parte. Infatti, non sussiste violazione dell’art. 3
Cost., sotto il profilo della diversità di trattamento rispetto alla di-
sciplina delle spese processuali, poiché trattasi di ipotesi ontolo-
gicamente differenziate, mentre appare inconferente il richia-
mo degli artt. 24 e 111 Cost.».
(2) Questa l’opinione dominante in dottrina, su cui si vedano
Cordopatri, Responsabilità processuale aggravata, in Enc. Dir.,
XXXIX, Milano, 1988, 1482 ss; Id., Spese giudiziali (dir. proc. civ.),
(segue)
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 363
 CIVILE . IN EVIDENZA
giurisprudenziale, tuttavia, le difficoltà nel fornire la prova
civile
di tale danno hanno reso di difficile applicazione la pro-
nuncia di condanna per lite temeraria (3).
Mosso dall’evidente intento di introdurre un rimedio
processuale con finalità di deterrenza e in funzione de-
flattiva del contenzioso civile, il legislatore ha inserito il
nuovo comma 3 prevedendo che la condanna possa
essere pronunciata ‘‘anche d’ufficio’’, a prescindere
quindi da una specifica istanza della parte vittoriosa,
elevando cosı̀ a principio generale il meccanismo in pre-
cedenza dettato per il solo processo di cassazione dal-
l’art. 385 c.p.c. ora coerentemente abrogato (4).
La nuova legge processuale sembrerebbe cosı̀ aver
introdotto una forma di danno punitivo, fino ad ora sco-
nosciuta all’ordinamento italiano (5), per scoraggiare
l’abuso del processo (6) piegato a finalità devianti rispet-
to a quelle di cui all’art. 24, comma 1, Cost. (tutela dei
diritti e degli interessi legittimi) censurando iniziative giu-
diziarie avventate o meramente dilatorie, cosı̀ perse-
guendo, indirettamente, anche interessi pubblicistici
quali il buon funzionamento, l’efficienza della giustizia e,
più in particolare, la ragionevole durata dei processi (7).
La nuova disciplina esclude, infatti, come ben lumeggia-
to dai lavori preparatori, la necessità di un danno di con-
troparte, sebbene sia stata prevista una condanna in fa-
vore della parte e non dello Stato e ciò nel probabile in-
tento di rendere effettivo il recupero della somma e
quindi l’afflittività della sanzione (8).
Tale prospettazione esegetica ha ricevuto conferma
anche dal Supremo Consesso che, sul punto, sia pure in
un obiter dictum nell’ambito di un procedimento al qua-
le la disposizione in questione non era applicabile ratio-
ne temporis, ponendo a confronto la norma di cui al
comma 1 con quella di cui al comma 3, ha affermato
che quest’ultima integri una «vera e propria pena pecu-
niaria ... indipendentemente dalla prova del danno cau-
salmente derivato (9)».
Note:
(segue nota 2)
in Enc. dir., Milano, 1990, XLIII, 331 ss; Bongiorno, Responsabilità
aggravata, in Enc. giur., XXVI, Roma, 1991, 1 ss; Gasperini, Do-
manda cautelare e responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., in
Riv. dir. proc., 1996, 885 ss.
(3) Si segnala, come voce fuori dal coro, l’interpretazione costi-
tuzionalmente orientata della norma elaborata dal Trib. Roma
18 ottobre 2006 che nell’ottica di valorizzarne la funzione sanzio-
natoria, già prima della riformulazione del testo, aveva rilevato
come «questa impostazione avesse condotto nei fatti ad un
pressoché totale oblio della norma, la cui applicazione, pur di-
nanzi ad una palese sussistenza dell’elemento soggettivo da es-
sa contemplato, ha costantemente finito per infrangersi contro
la difficoltà, intuitivamente elevata, di fornire una dettagliata
deduzione e prova del pregiudizio subito. L’atteggiamento inter-
pretativo cosı̀ riassunto non può più essere condiviso e, anzi, una
lettura in chiave costituzionale dell’art. 96 c.p.c. impone di facili-
tarne l’impiego, sicché essa - scoraggiando le iniziative o le resi-
stenze giudiziali che non hanno ragione di essere - possa funge-
re quale presidio di tutela del principio di ragionevole durata
del processo sancito dall’art. 111 Costituzione», in Dir. e giust.,
2006, 45, 36. Tale prospettazione esegetica, tuttavia, ha solleva-
to da parte di autorevole dottrina non pochi interrogativi in ordi-
ne alla compatibilità della stessa con la funzione, i presupposti
364 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
soggettivi ed oggettivi della norma e il suo bilanciamento con
l’art. 24 Cost. Si è infatti correttamente posto il problema «se una
diffusa applicazione dell’art. 96 c.p.c., quale potrebbe derivare
ove venisse largamente condivisa l’operazione ermeneutica in
esame, per un verso non finisca per costituire una sorta di como-
do surrogato alla responsabilità dello Stato per le inefficienze di
funzionamento del sistema giudiziario, per altro verso non deter-
mini una ulteriore moltiplicazione delle controversia sui danni»
dando luogo ad un’applicazione irragionevole dell’art. 96
c.p.c.; cfr. Cuffaro, Responsabilità aggravata e durata del pro-
cesso, in questa Rivista, 2007, 697.
(4) In questo senso, Scarselli, Le modifiche in tema di spese, in
Foro it., 2009, V, 221.
(5) Secondo il Trib. Varese, 30 ottobre 2009, in Giur. mer., 2010,
431 con nota di Giordano, il legislatore avrebbe introdotto «una
fattispecie a carattere sanzionatorio che prende le distanze dal-
la struttura tipica dell’illecito civile per confluire nella condanne
cd. punitive».
(6) Cfr. Trib. Varese 21 gennaio 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Vare-
se, Sez. Luino, ord. 23 gennaio 2010, in Resp. civ. e prev., 2010, f.
9; Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010, in Guida dir., 2011, 3;
46 con nota Buffone, Un ‘‘grimaldello normativo’’ in ambito civi-
le per frenare la proliferazione di lite temeraria; Trib. Roma, sez
XI, 11 gennaio 2010, in Giur. mer., 2010, 9. V. anche Potetti, Novi-
tà della l. n. 69/ 2009 in tema di spese di causa e responsabilità
aggravata, in Giur. mer., 2010, 936.
(7) Cfr. Trib. Piacenza, 7 dicembre 2010; Trib. Varese, 23 gennaio
2010 e 30 ottobre 2009; Trib. Prato, 6 novembre 2009; Trib. Mila-
no, 29 agosto 2009. Una parte della dottrina, invece, critica de-
cisamente l’impostazione di cui si è fin qui detto e, soprattutto, il
riferimento al principio del giusto processo, ritenendo che, in di-
fetto di un’espressa previsione normativa, non potrebbe ritenersi
introdotta una sanzione processuale, cioè una pena, ma si trat-
terebbe di norma avente ad oggetto un risarcimento del danno
sofferto dalla parte processuale vittoriosa per la lite temeraria,
cioè per un illecito civile. In questo senso vedi Scarselli, Le modifi-
che in tema di spese, cit., secondo cui il legislatore se avesse
pensato ad una pena od ad una sanzione non civile per l’uso
improprio dello strumento processuale, avrebbe dovuto asse-
gnare la somma di condanna alle casse dello Stato e non alla
controparte. A favore della funzione risarcitoria dell’istituto, cfr.
Porreca, L’ambito della responsabilità processuale ex art. 96
comma 3, c.p.c., in Giur. mer., 2010, 1834 ss e Morano Cinque,
Lite temeraria: la condanna ex art. 96 comma 3 c.p.c., tra fun-
zione punitiva e funzione risarcitoria, in Resp. civ. prev., 2010,
1837 ss.
(8) Cfr. Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010, cit. Nello stesso
senso v. Finocchiaro, Accessi infondati e abusi del rito: nel mirino
della uova responsabilità aggravata, in Guida dir., 2010, 49-50,
27.
(9) Cass. Sez. I, 30 luglio 2010, n. 17902. Sulla non necessità della
presenza di un danno nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Va-
rese 6 febbraio 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Piacenza 7 dicembre
2010, in www.ilcaso.it; Trib. Verona, ord. 18 ottobre 2010, in Guida
dir., 2010, 49-50, 20; Trib. Verona, 20 settembre 2010, in Guida
dir., 49-50, 22, Trib. Verona, ord. 18 luglio 2010, in Guida dir., 2010,
49-50, 24; Trib. Varese, 27 maggio 2010, in Resp. civ. e prev.,
2010, 1827; Trib. Prato 6 novembre 2009, in Foro it., 2010, I, 2229;
Trib. Varese 30 ottobre 2009, n. 1094, in Giur. mer., 2010, 431; Trib.
Milano,ord. 20 agosto 2009, in Foro it., 2010, I, 2229. Nello stesso
senso, in dottrina cfr. Buffone, Un grimaldello normativo in ambi-
to civile per frenare la proliferazione di lite temeraria, in Guida
dir., 2011, 3, 50; Cecchella, Il nuovo processo civile, Milano,
2009, 89; Demarchi, Il nuovo processo civile, Milano, 2009, 52.
Autorevole, ma sostanzialmente isolata, voce contraria è quella
di Scarselli, Il nuovo art. 96 comma 3 c.p.c.: consigli per l’uso, in
Foro it., 2010, I, 2237, il quale ritiene che, per procedere ad una
condanna ex art. 96, comma 3, c.p.c., sia necessaria la presen-
za di un danno in capo a controparte.
n CIVILE . IN EVIDENZA
Ambito di applicazione della norma:
i presupposti
La norma non fa alcun cenno ai presupposti, sogget-
tivi ed oggettivi, legittimanti la condanna ed, anzi, esor-
disce con un equivoco ‘‘in ogni caso’’.
Sul punto, diverse sono state le soluzioni prospettate:
– vi è chi ha ritenuto la previsione del comma 3 total-
mente disancorata da quella dei commi 1 e 2 e quindi
pronunciabile indipendentemente dai presupposti sog-
gettivi e oggettivi, vale a dire della lite temeraria e della
prova del danno (10);
– altri invece hanno richiesto, per giustificare la pro-
nuncia di condanna, la configurabilità di un abuso inte-
grato non necessariamente da colpa grave o dolo, ma
anche dalla semplice colpa lieve e ciò a prescindere
dalla prova e dall’allegazione di un danno (11);
– infine, vi è chi ha postulato la necessità della pre-
senza, in capo al destinatario della condanna di cui al
comma 3, del requisito della mala fede o della colpa
grave di cui al comma 1 a prescindere dalla prova del
danno (12).
Aderendo a quest’ultima tesi più garantista il Tribuna-
le di Verona ha espressamente ancorato la sanzione in
oggetto alla presenza dei presupposti di cui al primo
comma dell’art. 96, ovvero che la parte soccombente
abbia agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa
grave.
Tale interpretazione appare condivisibile sia sotto un
profilo letterale che sistematico.
Sul piano letterale la collocazione dell’istituto all’inter-
no dell’art. 96 c.p.c. rubricato ‘‘responsabilità aggrava-
ta’’, anziché all’interno dell’art. 91 c.p.c., fa intendere
che non può trattarsi di un mero aggravio della normale
condanna alle spese, svincolato da qualsiasi profilo sog-
gettivo e legato al solo elemento obiettivo della soc-
combenza. L’inserimento nell’art. 96 c.p.c. presuppone
infatti che il requisito soggettivo del comma 1 integri ver-
ticalmente anche la fattispecie del comma 3.
Da un punto di vista sistematico la natura sanzionato-
ria della norma non può che presupporre, a pena di irra-
zionalità del sistema, un profilo di censura nel comporta-
mento del destinatario della condanna, ciò che appun-
to deriva dal suo elemento soggettivo di dolo o colpa
grave. Né può far diversamente opinare l’inciso ‘‘in ogni
caso’’ che introduce la nuova previsione normativa.
Detto incipit, infatti, può essere interpretato non già nel
senso di disattendere quanto previsto dal comma 1 con
riferimento alla necessità del profilo della temerarietà
della lite; bensı̀ con riferimento alle peculiarità poi poste
dallo stesso comma 3 rispetto a quanto previsto dal
comma 1, id est alla possibilità di operare la pronuncia
d’ufficio (13) e senza istanza di parte, nonché della pos-
sibilità di operare la condanna anche in assenza di un
danno di controparte (14).
A sostegno di questa interpretazione milita, secondo
il Tribunale di Verona, l’ulteriore argomento costituito dal-
l’abrogazione dell’ultimo comma dell’art. 385 c.p.c. che
prevedeva la possibilità per la Corte costituzionale di irro-
gare una condanna d’ufficio nei confronti della parte
soccombente che avesse agito o resistito in giudizio con
mala fede o colpa grave.
La necessità di fondare la condanna ex art. 96 c.p.c.
comma 3 sulla ricorrenza di un elemento soggettivo, è
stata inoltre ravvisata dalla stessa giurisprudenza nell’esi-
civile
genza di non concedere al giudice un potere pratica-
mente arbitrario, soprattutto alla luce dell’assenza di un
elemento oggettivo (quale il danno) e della mancata in-
dicazione, nella norma, di criteri obiettivi sui quali para-
metrare la quantificazione della somma (15).
Da tali premesse consegue che la misura sanzionato-
ria in questione potrà quindi trovare applicazione in caso
di liti instaurate nonostante la palese e consapevole ine-
sistenza del diritto sostanziale invocato od intentate sleal-
Note:
(10) Cfr. Trib. Varese, 30 ottobre 2009, cit., che facendo leva sul-
l’incipit ‘‘in ogni caso’’, contenuto in apertura della norma, non
soltanto afferma che non è necessaria la dimostrazione di alcun
danno subito dalla parte in favore della quale viene comminata
la pena a carico dell’altra parte in ragione del processo incau-
tamente instaurato e condotto, ma ritiene, inoltre, che la nuova
forma di responsabilità processuale aggravata prescinda dalla
sussistenza stessa di un illecito, caratterizzato sul piano soggetti-
vo da dolo o colpa grave, in capo alla parte condannata, in
quanto obiettivo principale della nuova previsione sarebbe pro-
prio quello di porre un freno alle controversie che, sebbene non
‘‘temerarie’’, siano comunque prive di reale contenuto o sem-
plicemente esplorative o intimidatorie. Cfr. altresı̀ Trib. Terni, 17
maggio 2010, in Giur. mer., 2010, 1834. Nello stesso senso in dot-
trina, Bucci, in Bucci-Soldi, Le nuove riforme del processo civile,
Padova, 2009, 78 e Cecchella, Il nuovo processo civile, Milano,
2009, 89.
(11) In questi termini cfr. Acierno-Graziosi, La riforma del 2009 nel
primo grado di cognizione: qualche ritocco o un piccolo sisma,
in Riv. trim. dir. e proc. Civ., 2010, 166; Giordano, Brevi note sulla
nuova responsabilità processuale aggravata, in Giur. mer., 2010,
437; Potetti, op. ult. cit. Nella giurisprudenza di merito cfr. Trib.
Terni 17 maggio 2010 che ha ravvisato la colpa richiesta dall’art.
96 comma 3 c.p.c. nella violazione dell’art. 88 c.p.c.; Trib. Roma,
Sez. Ostia, 9 dicembre 2010, ha ritenuto addirittura sufficiente ad
integrare gli estremi per la condanna in questione la sola ‘‘im-
prudenza’’ nell’agire in giudizio.
(12) In questo senso in dottrina: Dalla Massara, Comma 3 del-
l’art. 96 c.p.c.: quando e perché? In Nuova giur. civ. comm.
2011, 1, 59; De Marzo, Le spese giudiziali e le riparazioni nella ri-
forma del processo civile, in Foro it., 2009, V, 398; Scarselli, Le
modifiche in tema di spese di lite, cit. In giurisprudenza, cfr. Trib.
Piacenza 15 novembre 2011, n. 855; Trib. Piacenza, 7 dicembre
2010, in www.ilcaso.it; Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010,
cit.; Trib. Verona, ord. 18 ottobre 2010, in Guida dir., 2010, 49-50,
20; Trib. Pescara, 30 settembre 2010; Trib. Verona, 20 settembre
2010, in Guida dir., 2010, 49-50, 22; Trib. Padova, ord. 10 novem-
bre 2009, Giur. mer., 2010, 1858; Trib. Padova, ord. 2 novembre
2009; Trib. Padova, ord. 30 ottobre 2009, in Arch. loc. e cond.,
2010, 72.
(13) «La pronuncia ex art. 96, comma 3, c.p.c. che può essere
pronunciata d’ufficio, non abbisogna della preventiva instaura-
zione del contraddittorio ex art. 101 c.p.c. essendo un posterius
e non un prius logico della decisione di merito», Trib. Piacenza,
ord. 22 novembre 2010, cit. Nello stesso senso Potetti, Novità del-
la l. n. 69/ 2009 in tema di spese di causa e responsabilità aggra-
vata, cit., secondo cui il nuovo comma 2 dell’art. 101 c.p.c. im-
pone al giudice di instaurare il contraddittorio solo quando egli
‘‘ritiene di porre a fondamento della decisione una questione ri-
levata d’ufficio’’. Al contrario, la condanna emessa ai sensi del-
l’art. 96, comma 3, c.p.c., non risolve una questione su cui si fon-
da la decisione della causa, trattandosi piuttosto di una con-
danna accessoria e consequenziale rispetto alla decisione di
merito.
(14) Cfr. Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010, cit.
(15) Cfr. Trib. Piacenza 7 dicembre 2010, cit.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 365
 CIVILE . IN EVIDENZA
mente con abuso del diritto (quindi, liti ingiuste), ovvero
civile
di liti condotte con la violazione dolosa o gravemente
colpevole delle forme e dei termini di rito (quindi, liti scor-
rette), o con l’uso degli strumenti processuali per finalità
diverse da quelle previste dal legislatore (quindi, cd. liti
emulative); nonché, quanto al profilo colposo, in caso di
omissione della minima diligenza nella verificazione dei
presupposti per la domanda giudiziale o per la difesa in
giudizio (16).
Nel caso di specie il Tribunale ha ritenuto di indivi-
duare la temerarietà del comportamento processuale
nella condotta tenuta dalla difesa dei ricorrenti per aver
taciuto alcune circostanze ritenute rilevanti ai fini di una
compiuta valutazione dell’intera vicenda processuale e
segnatamente le condizioni economico patrimoniali
della società resistente al momento dell’effettuazione
dell’operazione di conferimento del complesso azien-
dale, la cui conoscenza avrebbe indotto il Giudice a ri-
gettare l’istanza cautelare sin dall’inizio. Osserva in parti-
colare il Tribunale come il silenzio mostrato su tale circo-
stanza sia stato strumentale all’ottenimento del provve-
dimento cautelare inaudita altera parte e quindi indice
di quella malafede nell’agire in giudizio idoneo ad inte-
grare gli estremi della responsabilità processuale aggra-
vata.
Oltre al presupposto soggettivo nei termini indicati la
condanna d’ufficio presuppone una pronuncia sulle
spese ai sensi dell’art. 91 c.p.c. e la soccombenza della
parte sanzionata. La condanna in questione potrà quindi
essere irrogata ogni qual volta il giudice disponga sulle
spese, a prescindere che il provvedimento abbia o me-
no la forma della sentenza (17). In linea con questa pro-
spettazione esegetica il Tribunale di Verona ha ritenuto
applicabile la norma in questione anche ai procedimen-
ti cautelari quando si concludono con una pronuncia
sulla spese (art. 669 septies secondo comma e art. 669
octies terz’ultimo comma c.p.c.), sul presupposto che
l’espressione sentenza, contenuta nel primo comma del-
l’art. 96 c.p.c. possa essere intesa come provvedimento
che definisce il giudizio.
Il requisito della soccombenza, infine, implica che la
condanna d’ufficio non potrà seguire una compensazio-
ne, anche parziale delle spese, ai sensi dell’art. 92 c.p.c.,
ma potrà essere pronunciata solo quando vi sia una soc-
combenza totale ed unitaria.
La quantificazione della sanzione pecuniaria:
i parametri
La necessità di individuare dei presupposti applicativi
della nuova norma diventa ancor più rilevante per le im-
plicazioni che le diverse prospettazioni comportano in
punto di quantificazione pecuniaria della sanzione.
La norma dell’art. 385, comma 4, c.p.c. fissava alme-
no la misura massima della condanna, corrispondente al
‘‘doppio dei massimi tariffari’’, collegando perciò la re-
sponsabilità per danni ai costi del processo.
La disposizione in esame invece attribuisce al giudice
un potere discrezionale nella determinazione del quan-
tum poiché il criterio equitativo richiamato (‘‘somma
equitativamente determinata’’) non indica i confini, i li-
miti e neppure i parametri di esercizio dello stesso.
La mancanza di criteri guida ha indotto la giurispru-
denza a enucleare per via di prassi degli indici orientativi
per la liquidazione della somma (18).
366 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
Oltre al criterio dell’equità (19) sono stati utilizzati:
– i parametri adottati dalla giurisprudenza della Cor-
te Europea dei Diritti dell’Uomo e delle corti nazionali in
materia di durata eccessiva dei procedimenti giudiziari,
tenendo conto del tempo trascorso dall’inizio del proce-
dimento (20);
– i parametri commisurati, oltre alla durata proces-
suale, alla condotta tenuta dalla parte soccombente, al
valore e all’oggetto della causa (21);
Note:
(16) Cfr. Barreca, La responsabilità processuale aggravata: pre-
supposti della nuova disciplina e criteri di determinazione della
somma oggetto di condanna, in Giur. mer., 2011, 2697; Buffone,
Un ‘‘grimaldello normativo’’ in ambito civile per frenare la proli-
ferazione di lite temeraria, cit.
(17) Cfr. Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010, cit., ha ritenuto
che la pronuncia d’ufficio ex art. 96, comma 3, c.p.c. possa «ri-
guardare anche il procedimento sommario di cognizione, atte-
so che all’esito dello stesso occorre pronunciarsi sulle spese di li-
te, e che il disposto di cui all’art. 96, comma 3, c.p.c. si riferisce
a tutte le situazioni in cui vi è pronuncia sulle spese ex art. 91
c.p.c.»
(18) Cfr. Barreca, La responsabilità processuale aggravata: pre-
supposti della nuova disciplina e criteri di determinazione della
somma oggetto di condanna, cit.
(19) Cosı̀ Trib. Varese, 21 gennaio 2011 che, richiamato il criterio
equitativo (riferito non tanto al singolo processo, quanto al fatto
che «la facoltà di disporre di buone risorse economiche, da un
lato, e la natura litigiosa dei rapporti dall’altro, hanno indotto i li-
tiganti a trasferire nel contesto giudiziario il loro terreno di scon-
tro») ha liquidato la sanzione di euro 10.000,00 per l’opposizione
infondata ad un decreto ingiuntivo di condanna alla restituzio-
ne di un macchinario dato in comodato.
(20) Cfr. Trib. Piacenza 7 dicembre 2010, ha ritenuto che la dura-
ta del procedimento sia uno degli elementi da prendere in con-
siderazione (insieme al grado di gravità della colpa della parte
soccombente ed al valore della causa, nonché in alcuni casi al-
la natura ed all’oggetto della causa) per la liquidazione della
sanzione e che soltanto con riferimento a tale elemento valga-
no «i parametri quantitativi fissati dalla Corte Europea dei Diritti
dell’Uomo, per l’indennizzo da irragionevole durata del proces-
so». Questa soluzione induce a ritenere che là dove il giudice
abbia applicato l’art. 96, comma 3, c.p.c. utilizzando i baremes
della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in materia di violazione
del giusto processo, la vittima dell’illecito non potrà poi richiede-
re, eventualmente, il danno da irragionevole durata del proces-
so perché a questi sarà stata già versata (dalla controparte an-
ziché dallo Stato) la somma di denaro che la compensa del
danno da illegittimo coinvolgimento nel processo, se durato ol-
tre il termine di ragionevole durata, v. Buffone, Approda nel co-
dice di rito la ‘‘sanzione civile’’ contro le liti temerarie; verso l’a-
desione di un modello di danno cd. strutturato, in Il civilista,
2011, 6, 10. Il richiamo ai parametri giurisprudenziali di applica-
zione della c.d. legge Pinto per la liquidazione del danno da lite
temeraria venne prospettato, già prima della riforma, dal Trib.
Roma 18 ottobre 2006, cit.
(21) Cfr. Trib. Siena, 9 giugno 2011 ha ritenuto che si tratti di «san-
zione da computarsi in misura per l’appunto proporzionale al
valore di lite» che la stessa parte ha dichiarato in citazione; Trib.
Rovigo, sez. dist. Adria, 7 dicembre 2010 secondo cui «i criteri di
determinazione della somma da liquidare, ex art. 96, comma 3,
c.p.c., in virtù della attribuita funzione sanzionatoria, possono es-
sere ricavati dall’intensità dell’elemento soggettivo (dolosa in
attuazione del provvedimento possessorio e colposa introduzio-
ne del presente giudizio) e dalla gravità della condotta di abuso
del processo e di incidenza sulla sua durata».
n CIVILE . IN EVIDENZA
– i parametri commisurati all’ammontare delle spese
di giudizio (22).
Quest’ultima soluzione è stata condivisa dal Tribunale
di Verona che fra i diversi parametri sembra quello me-
glio rispondere allo scopo sanzionatorio della norma, cri-
terio non a caso già utilizzato dal legislatore nella formu-
lazione dell’abrogato art. 385, comma 4, c.p.c.
Nonostante il lodevole sforzo esegetico compiuto dai
giudici di merito, la mancanza di parametri normativi
certi ed obiettivamente verificabili rende la norma passi-
bile di censure di incostituzionalità per inaccettabili di-
sparità di trattamento (23).
La cumulabilità della nuova sanzione
con il risarcimento del danno liquidabile
ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 96 c.p.c.
Altra questione che si è posta in sede di applicazione
del nuovo istituto è quella relativa alla teorica possibilità
di un cumula fra la condanna di cui ai commi 1 o 2 e
quella di cui al comma 3.
In altri termini si è posto il problema se la sanzione equi-
tativamente determinata costituisca una condanna ulte-
riore che si somma al risarcimento del danno previsto dai
commi 1 e 2 dell’art. 96 c.p.c., ovvero se si tratti di una li-
quidazione forfettaria ed equitativa dello stesso che eso-
nera la parte dalla prova del danno, ma che, tuttavia,
non può aggiungersi al danno liquidato nel caso concreto
ai sensi dei primi due commi della norma (24).
Secondo quest’ultima tesi il giudice, in caso di respon-
sabilità aggravata, liquiderà equitativamente, anche d’uf-
ficio, una somma in favore della parte vittoriosa, quando
quest’ultima non sia stata in grado di provare l’an e il
quantum del danno. In quest’ottica il nuovo istituto avreb-
be natura residuale rispetto ai primi due commi dell’art. 96
c.p.c. e servirebbe a salvare le ragioni risarcitorie della par-
te vittoriosa, quando la stessa non abbia saputo o potuto
servirsi delle possibilità offerte dai primi due commi.
civile
Altri, invece, ritengono nell’ottica della diversa ratio
sottesa alla nuova disposizione rispetto alle altre contem-
plate nella norma, che la somma concessa quale risarci-
mento del danno (ai sensi dell’art. 96 comma 1 e 2
c.p.c.) vada aggiunta (sommata) a quella riconosciuta
grazie al nuovo comma 3 (25).
Milita a favore di quest’ultima prospettazione, oltre la
diversa natura delle condanne (l’una risarcitoria finalizza-
ta al risarcimento del danno in favore del creditore-dan-
neggiato; l’altra sanzionatoria in quanto diretta a punire,
per un interesse pubblico, chi abbia abusato del proces-
so), la formulazione della stessa disposizione che nel pre-
vedere che ‘‘il giudice, anche d’ufficio, può altresı̀’’ irro-
gare la sanzione processuale esprime la voluntas legis di
aggiungere al risarcimento del danno di cui ai primi due
commi un’ulteriore condanna accessoria (26).
Note:
(22) Su tale parametro proprio il Tribunale di Verona ha adottato
un protocollo che individua nella forbice tra il minimo di un
quarto ed il massimo del doppio delle spese di lite, l’entità della
condanna ex art. 96 comma 3, c.p.c.
(23) Sui dubbi circa la legittimità costituzionale della norma cfr.
Buffone, Un ‘‘grimaldello normativo’’ in ambito civile per frenare
la proliferazione di lite temeraria, cit., 53.
(24) In questo senso cfr. Scarselli, Le modifiche in tema di spese, cit.
(25) Cfr. Potetti, Novità della l. n. 69 del 2009 in tema di spese di
causa e responsabilità aggravata, cit.
(26) Cfr. Trib. Piacenza, ord. 22 novembre 2010, cit. secondo cui
«proprio le differenziazioni in ordine all’officialità della pronuncia
ed all’assenza della necessità di un danno, rendono teorica-
mente possibile la coesistenza di una pronuncia di condanna ai
sensi del primo comma con una ai sensi del terzo comma; pur
se tale ipotesi deve ritenersi più che residuale, stante la limitatez-
za dell’area applicativa dell’art. 96, comma 1, c.p.c.»
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 367
 CIVILE . IN EVIDENZA n

Fallimento ed altre procedure concorsuali

civile

L’eccezione di prescrizione
del credito nel procedimento
fallimentare
TRIBUNALE DI NAPOLI, Sez. Fall., 11 aprile 2011 - Pres. Di Nosse - Est. De Matteis - Dongiaco-
mo - A.d.D. c. Fallimento D.d.T. s.r.l.

La somma richiesta, quale indennizzo risarcitorio per abusiva occupazione di suolo dema-
niale marittimo, non è ammessa allo stato passivo del fallimento in quanto il relativo diritto
è estinto per decorso del termine quinquennale di prescrizione. Secondo la disciplina del
R.D. 16 marzo 1942, n. 26, applicabile nella sua interezza, l’eccezione di prescrizione può
essere rilevata d’ufficio dal G.D. sia in sede di verifica tempestiva dello stato passivo ex
art. 95 l. fall., che in sede di verifica determinata da domanda di insinuazione tardiva allo
stato passivo ex art. 101 l. fall. L’eccezione di prescrizione rilevata nella fase amministrativa
dell’accertamento non necessita di essere reiterata, mediante formale costituzione del
curatore, nella successiva fase contenziosa, in quanto è già acquisita al procedimento.
L’interruzione della prescrizione può conseguire soltanto alla presentazione della doman-
da di ammissione al passivo, essendo inidoneo l’atto di costituzione in mora stragiudiziale.

@ Il testo integrale della sentenza è disponibile su www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito

Il commento
di Valentina Citarella

Il provvedimento in commento, applicando il rito previgente alla novella della l. fall., afferma espressa-
mente che il G.D. può, su istanza del curatore ovvero anche d’ufficio, escludere un credito in virtù di
eccezioni che, nell’ordinario regime processuale, sono riservate alle parti, come quella di prescrizione.
L’assunta rilevabilità d’ufficio dell’eccezione di prescrizione estintiva trova un fondamento nella natura
prettamente inquisitoria del procedimento di accertamento dello stato passivo. Il tribunale, con la sen-
tenza in commento, afferma che l’inquisitorietà, nella fase di verifica tempestiva ancorché tardiva del-
l’accertamento del G.D., è giustificata dai profili pubblicistici che caratterizzano l’intera procedura
concorsuale e che fondano la necessità di sottrarre alle parti il monopolio sulla prova con l’attribuzione
al giudice di ampi poteri in ordine all’accertamento dei fatti costituivi delle pretese nonché dei relativi
fatti estintivi, modificativi ed impeditivi. Il Tribunale ritiene, inoltre, puntualmente che l’eccezione di pre-
scrizione del credito, che sia rilevata dal curatore o dal G.D. d’ufficio in sede di verifica, resta acquisita
in via definitiva anche all’ulteriore fase contenziosa e non è, quindi, necessario riproporla. Infine, la sen-
tenza in commento ritiene che per i crediti vantati nei confronti del debitore fallito, l’interruzione della
prescrizione può conseguire soltanto alla presentazione della domanda di ammissione al passivo, es-
sendo inidoneo l’atto di costituzione in mora stragiudiziale, ancorché validamente notificato al curato-
re e non al fallito, stante la relativa incapacità giuridica che consegue alla dichiarazione di fallimento.

L’interruzione del decorso del termine
prescrizionale nel procedimento
di accertamento dei crediti concorsuali
La sentenza in commento rigetta l’eccezione di inter-
ruzione del termine di prescrizione, assumendo che la ri-
corrente non aveva assolto l’onere della prova di dimo-
strare l’infondatezza del decorso del termine prescrizio-
nale attraverso, quindi, l’allegazione di fatti estintivi o
modificativi dell’assunta prescrizione del diritto azionato.

368 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n CIVILE . IN EVIDENZA
Questo onere non veniva assolto dalla ricorrente, in
quanto: «La soluzione che la ricorrente pure a tratti sem-
bra prospettare, secondo cui, sarebbe valida ed effica-
ce ad ogni effetto la costituzione in mora del debitore
fallito, è senz’altro da disattendere, sulla base della con-
testazione che il fallito è incapace di compiere paga-
menti o adempimenti opponibili alla massa, a norma de-
gli art. 42 ss. l. fall. e che si è verificato l’intervento di un
nuovo soggetto nell’amministrazione del suo patrimo-
nio». L’incontestabile statuizione della sentenza in esa-
me, che nega la capacità del fallito di ricevere effica-
cemente un atto stragiudiziale di costituzione in mora,
trova fondamento, precisa il Tribunale, dal combinato di-
sposto degli art. 42 e 44 l. fall., rimasti sostanzialmente in-
variati anche dopo la novella della l. fall. L’art. 42 l. fall.,
per la parte di interesse, precisa che, con la sentenza di-
chiarativa di fallimento, il fallito è privato dell’amministra-
zione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data
della dichiarazione di fallimento, secondo il fenomeno
dello ‘‘spossessamento’’. Relativamente alla ricostruzio-
ne del fenomeno, la giurisprudenza, con un orientamen-
to affermato, tra l’altro, dal Tribunale di Napoli (1), ha
chiarito che lo spossessamento del fallito si concretizze-
rebbe in un pignoramento generale dei suoi beni, men-
tre la Cassazione (2), più recentemente, ha affermato
che la privazione della disponibilità dei beni del fallito ex
art. 42 l. fall., importa solo l’impossibilità di disporre ed
amministrare i beni, ma non determina uno spossessa-
mento ope legis. La Dottrina sembra ipotizzare, invece,
che il carattere globale dell’indisponibilità dei beni del
fallito non possa che intaccare la capacità di agire del-
lo stesso, come conseguenza della sentenza dichiarativa
di fallimento (3). L’art. 44 l. fall., quale logica conseguen-
za dell’assunta incapacità legale di agire del fallito, pre-
cisa che gli atti compiuti ed i pagamenti eseguiti e rice-
vuti dal fallito, dopo la dichiarazione di fallimento, sono
inefficaci rispetto ai creditori. Si può affermare, quindi,
che lo status di fallito, sia che comporti una condizione
di incapacità di agire o semplicemente una privazione
della disponibilità e dell’amministrazione dei beni, deter-
mini l’incapacità del fallito di ricevere un atto di costitu-
zione in mora, validamente interruttivo del decorso della
prescrizione. In particolare, se si ammette che lo status di
fallito determini una condizione di incapacità di agire,
questa si traduce, evidentemente, in una generale inca-
pacità del fallito anche di essere destinatario di un atto
di costituzione in mora. Al pari di quanto avviene nel ca-
so del pagamento fatto all’incapace che, ai sensi del-
l’art. 1190 c.c., non produce il naturale effetto liberatorio
per il creditore, allo stesso modo la costituzione in mora
dell’incapace, in quanto interessato da una sentenza di-
chiarativa di fallimento, non produce il tipico effetto in-
terruttivo della prescrizione dei crediti concorsuali. La
sentenza in commento parimenti nega l’efficacia inter-
ruttiva della prescrizione alla notificazione stragiudiziale
della messa in mora ricevuta dal curatore, sull’assunto,
sostenuto dalla ricorrente, che il curatore fosse legittima-
to a ricevere la costituzione in mora in quanto soggetto
designato all’amministrazione dei beni del fallito ex art.
31 l. fall. La considerazione è stata disattesa dalla statui-
zione del Tribunale, secondo quanto affermato espressis
verbis dalla Suprema Corte di assazione, che non ritiene
valido l’atto interruttivo della prescrizione rivolto al cura-
tore: «che non ha la libera disponibilità dei diritti e degli
obblighi del fallito (4)» e, pertanto: «il curatore non ha il
civile
potere di disporre in ordine ai crediti o ai debiti del fallito
e, quindi, non è il debitore che può essere costituito in
mora ex art. 1219, comma 1, c.c. (5)». In tal senso l’esclu-
sione della legittimazione del curatore a ricevere valida-
mente un atto stragiudiziale con efficacia interruttiva
della prescrizione, si desume dai requisiti richiesti dalla
costante interpretazione giurisprudenziale dell’art. 2343,
comma 4, c.c., che prevede l’ulteriore efficacia interrut-
tiva della prescrizione di «ogni altro atto che valga a co-
stituire in mora il debitore». Ai fini di questa definizione la
giurisprudenza, infatti, enuclea i requisiti soggettivi ed og-
gettivi dell’atto validamente interruttivo, affermando,
con indirizzo costante, che: «In tema di interruzione della
prescrizione, ai sensi dell’art. 2943 c.c., perché un atto
abbia efficacia interruttiva deve contenere, oltre alla
chiara indicazione del soggetto obbligato, l’esplicitazio-
ne di una pretesa e l’intimazione o la richiesta scritta di
adempimento, idonea a manifestare l’inequivocabile
volontà del titolare del credito di far valere il proprio dirit-
to, nei confronti del soggetto indicato, con l’effetto so-
stanziale di costituirlo in mora (6)», e recentemente ha ri-
badito: «In tema di interruzione della prescrizione, ai sensi
dell’art. 2943 c.c., perché un atto abbia efficacia inter-
ruttiva, è necessario che lo stesso contenga l’esplicitazio-
ne di una precisa pretesa e l’intimazione o la richiesta di
adempimento idonea a manifestare l’inequivocabile vo-
lontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto,
nei confronti del soggetto obbligato, con l’effetto so-
stanziale di costituirlo in mora (7)». Nel caso di specie,
quindi, il curatore difetterebbe di quel requisito soggetti-
vo richiesto dalla giurisprudenza ed inteso come necessi-
tà che l’atto di costituzione in mora sia indirizzato al
‘‘soggetto obbligato’’, ovvero «l’atto di costituzione in
mora per produrre il suo effetto interruttivo della prescri-
zione deve essere diretto al suo legittimo destinatario ma
non è soggetto a particolari modalità di trasmissio-
ne[...]» (8). Questa condivisibile impostazione non trova
obiezione alcuna nell’ammessa efficacia interruttiva del-
la costituzione in mora indirizzata al rappresentante del
debitore, in quanto la natura e la funzione del curatore,
sia di ausiliare del giudice nel procedimento pre-rifor-
ma (9), che in quella profondamente modificata con la
Note:
(1) Cfr. Trib. Napoli, 15 settembre 1972, in Dir. Fall., 1972, 848 e
Trib. Napoli, 13 agosto 1953, ivi, 1953, 763; App. Milano, 9 luglio
1963, ivi, 1963, 63.
(2) Cfr. Cass. 23 aprile 1993, n. 4776, in Il Fall., 1993, 1118.
(3) Cfr. Pajardi, Dell’accertamento passivo, in Codice del Falli-
mento, a cura di M. Bocchiola, A. Paluchowki, Milano, 2009, 83 ss.
(4) Cfr. Cass. 6 febbraio 2002, n. 1586, in Foro it, 2002, 3437.
(5) Cfr. Cass. 22 novembre 1990, n. 11269, in Il Fall., 1991, 456.
(6) Cfr. Cass. 9 marzo 2006, n. 5104, in Giust. civ., 2006, 3; Cass. 5
novembre 2003, n. 16639, in Giust. civ. mass., 2003, 11; Cass. 19
gennaio 1995, n. 561, ivi, 1995, 95; Cass. 13 gennaio 1993, n. 612,
ivi, 1993, 77.
(7) Cfr. Cass. 3 dicembre 2010, n. 24656, in Giust. civ. mass.,
2010, 1571.
(8) Cfr. Cass. 13 giugno 2006, n. 13651, in Giust. civ. mass., 2006,
6; Cass. 28 novembre 2003, n. 18243, ivi, 2003, 11; recentemente
in senso conforme: Cass. 27 aprile 2010, n. 10058, ivi, 2010, 4, 618.
(9) Cfr. note nn. 48 e 49.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 369
 CIVILE . IN EVIDENZA
novella del 2006, non svolge alcuna funzione di rappre-
civile
sentanza del fallito, atteso che egli, ex art. 31 l. fall. ha, ri-
spetto al fallito, la sola amministrazione dei beni.
Sancita e motivata l’inidoneità sia del fallito sia del
curatore di ricevere validamente un atto di costituzione
in mora che sia interruttivo del decorso del termine pre-
scrizionale, la sentenza in esame, aderendo ad un indiriz-
zo consolidato della Suprema Corte, precisa che: «Per i
crediti vantati nei confronti del debitore fallito, l’interru-
zione della prescrizione può conseguire soltanto alla pre-
sentazione della domanda di ammissione al passivo, es-
sendo inidoneo l’atto di costituzione in mora stragiudizia-
le sia che venga rivolto verso il fallito che verso il curato-
re (10)». La massima in esame, esprime un principio che
si ricava correttamente dal combinato disposto dell’art.
2943, comma 2, c.c., che prevede che la prescrizione è
interrotta anche attraverso la domanda proposta nel
corso di un giudizio, e dell’art. 94 l. fall., che riconnette
alla domanda di ammissione al passivo, tempestiva an-
corché tardiva, l’efficacia della domanda giudiziale. L’i-
doneità esclusivamente della domanda di ammissione
al passivo a produrre l’effetto interruttivo del decorso del
termine prescrizionale, ai sensi dell’art. 2943, secondo
comma c.c., è stata, inoltre, espressamente ammessa
dalla Suprema Corte di Cassazione (11), secondo la
quale: «La presentazione dell’istanza di insinuazione del
credito nel passivo fallimentare, equiparabile all’atto
con cui si inizia un giudizio, determina l’interruzione della
prescrizione del credito medesimo con effetti permanen-
ti fino alla chiusura della procedura concorsuale, in ap-
plicazione del principio generale fissato dall’art. 2945,
comma 2, c.c. e tale interruzione opera anche nei con-
fronti del condebitore solidale del fallito, ai sensi dell’art.
1310, comma 1, c.c., il quale riguarda ogni atto interrutti-
vo, tanto ad effetti istantanei, quanto ad effetti perma-
nenti». Il medesimo principio è stato ribadito dalla Supre-
ma Corte che, nell’escludere la domanda che il credito-
re proponga in un procedimento di liquidazione di un’e-
redità beneficiata, ammette l’astratta riconducibilità
della domanda di insinuazione al passivo fallimentare,
alla tassativa elencazione degli atti processuali contenu-
ta nell’art. 2943 c.c. (12). La Corte, inoltre, ribadisce lo
stesso principio, nell’affermare che: «Non costituisce atto
idoneo ad interrompere la prescrizione, l’atto di nomina
di un curatore dell’eredità giacente, in quanto non assi-
milabile alla domanda di ammissione al passivo, che è
atto equiparato per legge alla domanda giudiziale, sia
per la funzione di accertamento del credito, sia per il ca-
rattere contenzioso del procedimento (13)». Il principio è
stato, inoltre, espresso dalla S. Corte (14) che, nell’evi-
denziare l’inidoneità della dichiarazione di fallimento a
sospendere ovvero interrompere il termine per l’esercizio
delle azioni creditorie, ha sancito: «Soltanto la presenta-
zione dell’istanza di ammissione del credito al passivo
fallimentare, equiparabile all’atto con cui si inizia un giu-
dizio, determina l’interruzione della prescrizione, con ef-
fetti permanenti fino alla chiusura della procedura con-
corsuale, in applicazione del principio fissato dall’art.
2945, comma 2, c.c.». L’assunto, oltre che pacificamen-
te ammesso dalla giurisprudenza, è assolutamente con-
divisibile anche in relazione alla circostanza che la do-
manda di ammissione al passivo ha le caratteristiche
della tipologia di domanda giudiziale ritenuta dalla giuri-
sprudenza idonea ad interrompere la prescrizione, la
Corte di cassazione (15), ha, infatti, chiarito che: «L’effet-
370 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
to interruttivo della prescrizione non deriva da ogni do-
manda giudiziale, ma solamente da quella con cui l’at-
tore chiede il riconoscimento e la tutela giudiziale del di-
ritto del quale si eccepisce, poi, la prescrizione». A con-
ferma dell’ammissibilità della sola domanda di ammissio-
ne al passivo, quale atto interruttivo della prescrizione
dei crediti nel procedimento fallimentare, la giurispru-
denza, nel tempo, ha sancito l’inidoneità di alcuni speci-
fici atti a produrre di questa efficacia interruttiva nel pro-
cedimento concorsuale. Il decorso della prescrizione del
diritto di credito concorsuale non viene interrotto, infatti,
da un atto di riconoscimento del curatore, né dalla par-
tecipazione all’adunanza che precede la votazione sul-
la proposta di ammissione al concordato preventi-
vo (16), né da una lettera raccomandata con la quale
si comunichi al creditore del fallimento l’esistenza del
credito (17).
La rilevabilità dell’eccezione di prescrizione
nel procedimento ordinario
La disciplina relativa alla rilevabilità d’ufficio da parte
del G.D. dell’eccezione di prescrizione dei crediti di cui è
richiesta l’ammissione è, evidentemente, derogatoria
della disciplina ordinaria. Nella disciplina processuale or-
dinaria, a cognizione piena ed esauriente, infatti, è
esclusa la rilevabilità di ufficio di eccezioni estintive di un
diritto, quale la prescrizione, che è espressamente riser-
vata alle parti. Il riferimento normativo è chiaramente
l’art. 2938 c.c., secondo il quale: «Il giudice non può rile-
vare d’ufficio la prescrizione non opposta», ed all’art.
112 c.p.c che, nell’enunciare il principio di corrisponden-
za tra chiesto e pronunciato, afferma che: « [...] Il giudi-
ce non può pronunciarsi d’ufficio su eccezioni, che pos-
sono essere proposte solo dalle parti». La Cassazione,
con orientamento pressoché consolidato, ha ribadito,
inoltre, che: «Il giudice non può ricercare d’ufficio i fatti
costitutivi di un’eccezione riservata alle parti, né può as-
sumere d’ufficio tali fatti nella decisione, allo scopo di di-
chiarare la prescrizione di un diritto, se non vi è una spe-
cifica deduzione in tal senso» (18). La ratio che fonda la
Note:
(10) Cfr. Cass. 6 febbraio 2002, n. 1586, in Foro. it., 2002, 687.
(11) Cfr. Cass. 7 aprile 1983, n. 2449, in Rep. foro. it., 1983, voce
Fallimento, 423, 1069. In senso conforme: Cass. 30 marzo 2001, n.
4704, in Giur civ. mass., 2001, 631.
(12) Cfr. Cass. 2 marzo 1987, n. 2198, in Rep. foro. it., 1987, voce
Prescrizione e decadenza, 87, 945.
(13) Cfr. Cass. 28 settembre 1994, n. 7898, in Giust. civ. mass.,
1994, 1164.
(14) Cfr. Cass. 11 settembre 1997, n. 8990, in Giust. civ. mass.,
1997, 1688.
(15) Cfr. Cass. 9 aprile 2003, n. 5575, in Rep. foro. it., 2003, voce
Prescrizione e decadenza, 39, 1707; Cass. 22 agosto 1997, n.
7858, in Giust. civ. mass., 1997, 1474; Cass. 6 novembre 1986, n.
6517, Rep. foro. it., 1986, voce Prescrizione e decadenza, 44,
2399.
(16) Cfr. Trib. Piacenza, 25 novembre 1997, Dir. fall., 1998, 122.
(17) Cfr. Trib. Belluno, 17 gennaio 1997, in Giur. merito, 1997, 705.
(18) Cfr. Cass. 23 febbraio 2000, n. 2063, in Giust. civ. mass.,
2000, 452; Cass. 4 luglio 2003, n. 10572, in Rep. foro. it., 2003, vo-
ce Interessi, 13, 1349.
n CIVILE . IN EVIDENZA
disciplina del principio dispositivo della prescrizione estin-
tiva è rinvenibile nell’assunto che, pur essendo quella sul-
la prescrizione una disciplina di ordine pubblico e, per-
tanto, non derogabile dall’iniziativa privata, non è posta
a tutela di interessi pubblici o valori costituzionalmente
garantiti, ma a tutela di un interesse privato delle parti
coinvolte. Pertanto è di tutta evidenza che è interesse
esclusivamente della parte convenuta eccepire il de-
corso del termine prescrizionale, e, quindi, l’estinzione
del relativo diritto. Il principio dispositivo della prescrizio-
ne estintiva riguarda le eccezioni cd. in senso stretto, ov-
vero quelle sottratte al rilievo d’ufficio. Il profilo di ordine
sistematico e sostanziale che rileva è quello della distin-
zione tra eccezioni in senso lato, autonomamente rileva-
bili dal giudice, anche in assenza di deduzione di parte,
ed eccezioni in senso proprio, riservate esclusivamente
alle parti per specifiche disposizioni di legge o per parti-
colare struttura del rapporto giuridico cui afferiscono. Il
principio consolidato dalla giurisprudenza sul tema (19)
è che il giudice non può rilevare d’ufficio fatti estintivi,
modificativi o impeditivi del diritto preteso a meno che vi
sia un’espressa norma che attribuisce alla parte l’onere
relativo o nel caso in cui all’eccezione corrisponda la
possibilità di promuovere un’azione di natura costitutiva,
cioè nel caso in cui si rimette all’interessato la scelta se
conservare la situazione esistente o determinare una
modificazione incompatibile con il diritto fatto valere
dall’attore (20). Dalla classificazione operata dalla Corte
di cassazione, nella sua funzione nomofilattica, emerge
chiaramente il carattere eccezionale, previsto nelle sole
due ipotesi enucleate, delle eccezioni in senso stretto.
La ratio fondante il principio è rappresentata dall’esigen-
za che il Giudice, investito della decisione sull’esistenza
attuale di un diritto, non può esimersi dal considerare i
fatti che su quel diritto hanno effetto modificativo, estin-
tivo o impeditivo, in via automatica (21). La qualificazio-
ne dell’eccezione di prescrizione, sulla base dei criteri
enucleati, quale eccezione in senso stretto, e, quindi,
sottratta al rilievo ufficioso, è di tutta evidenza in relazio-
ne all’art. 2938 c.c.
Ruolo e poteri del G.D. nella fase
amministrativa dell’accertamento tardivo
del credito: la rilevabilità d’ufficio
della prescrizione del credito
Ai fini della trattazione rileva la determinazione della
normativa applicabile al fallimento de quo e l’analisi
della disciplina dettata per la fase di accertamento de-
terminata dalla proposizione tardiva del credito. Per il
fallimento in commento, pronunciato con sentenza nel-
l’anno 2002, trova applicazione la disciplina previgente
e, quindi, integrale del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (22).
L’art. 101, l. fall., individua due fasi distinte: una ammini-
strativa (23), che ha ad oggetto l’accertamento della
fondatezza del credito tardivamente insinuato e, a tal
scopo, è consentito al curatore di assumere e comuni-
care informazioni attinenti al merito della pretesa aziona-
ta, al fine di consentire la pronuncia dell’eventuale rico-
noscimento del diritto. La Dottrina e giurisprudenza mag-
gioritarie equiparano questa fase amministrativa a quel-
la della verifica tempestiva della formazione dello stato
passivo ex art. 95 l. fall., in quanto si ritiene che l’ammis-
sione ordinaria e quella tardiva siano due fasi dello stes-
so accertamento giurisdizionale (24). La seconda fase
civile
disciplinata dall’art. 101 l. fall. è una fase di natura con-
tenziosa che è eventuale e successiva alla fase ammini-
strativa, in quanto si apre solo se il curatore o il giudice
delegato ritengono di dover svolgere ulteriori accerta-
menti. Ciò premesso, la sentenza in commento attribui-
sce al giudice delegato, nella fase amministrativa della
verifica tardiva dei crediti, i più ampi poteri in ordine al-
l’accertamento dei fatti costitutivi delle pretese azionate
dai creditori istanti, nonché dei relativi fatti estintivi, modi-
ficativi ed impeditivi dei diritti fatti valere. Ammette, quin-
di, espressamente la rilevabilità ex officio dell’eccezione
di prescrizione, in quanto tipico fatto estintivo del diritto
azionato, indipendentemente dal rilievo del curatore, af-
fermando il tal senso: «È assolutamente pacifico ed in-
contestato che nel corso della verifica, il giudice dele-
gato può, su istanza del curatore ovvero d’ufficio, esclu-
dere un credito in virtù di eccezioni che nell’ordinario rito
processuale sono riservate alla parti», precisando, inoltre:
«Analoghi poteri ha il giudice nella prima fase del proce-
dimento regolato dall’art. 101 l. fall., che è assolutamen-
te identica quanto al contenuto, a quella della verifica
tempestiva: la mancata ammissione con la conseguen-
te necessità dell’ulteriore fase cognitiva, può essere,
quindi, determinata dalla rilevazione da parte del giudi-
ce delegato anche della prescrizione, sia essa o meno
eccepita dal curatore». La corretta ratio, che fonda la
pronuncia in esame, è rinvenibile nell’assunto che il pro-
cedimento fallimentare, come delineato dal R.D. 16
marzo 1942, n. 267, è improntato su un modello pretta-
mente inquisitorio, infatti: «Il giudice delegato è titolare
di poteri istruttori e cognitori che non competono al giu-
dice nel processo ordinario di cognizione e che per la lo-
ro ampiezza e portata consentono di affermare che il
procedimento di verificazione dello stato passivo è retto
dal principio inquisitorio». Il carattere inquisitorio e la na-
tura sommaria del procedimento di verifica, tempestiva
e tardiva, dei crediti sono pacificamente ammessi dalla
Note:
(19) Cfr. Cass., Sez. Un., 3 febbraio 1998, n. 1099, in Giust. civ.,
1998, I, 645; in tal senso: Cass., Sez. Un., 25 maggio 2001, n. 226,
in Giust. civ. mass., 2001, 1302; e Cass., Sez. un., 27 luglio 2005, n.
15661, in Foro it., 2005, I, c. 2659, con nota di R. Oriani.
(20) Cfr. Cass., Sez. Un., 3 febbraio 1998, 1099, cit.
(21) Cfr. A. Nardone, sub art. 95, in La legge Fallimentare dopo
la riforma, a cura di: A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Torino
2011, 1225.
(22) Si pone un problema di normativa applicabile in relazione
alla riforma del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 intervenuta con il
D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, entrato in vigore dopo sei mesi dalla
sua pubblicazione, ed il D.Lgs. correttivo n. 169/2007 che, ai sen-
si dell’art. 22, comma 1, dispone che: «Il presente decreto entra
in vigore il 1 gennaio 2008», ed, al secondo comma, che: «Le di-
sposizioni del presente decreto si applicano ad i procedimenti
per dichiarazione di Fallimento pendenti alla data della sua en-
trata in vigore».
(23) Cosı̀ definita dalla Suprema Corte: Cass. 24 gennaio 1997,
n. 759, in Dir. fall., 1997, II, 5; Trib. Milano 12 gennaio 1995, in Il
Fall., 1995, 783.
(24) Cfr. Pajardi, Codice del Fallimento, a cura di Pajardi, coordi-
nato da M. Bocchiola, Pajardi, A. Paluchosky, Milano 1994, 94
ss.; Cass. 10 gennaio 1981, n. 225, Nuova giur. civ. commentata,
1981, 83; Cass. 27 aprile 1979, n. 2438, in Rep. Foro. it., 1979, I, c.
1389.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 371
 CIVILE . IN EVIDENZA
dottrina (25), secondo la quale, l’attività inquisitoria del
civile
G.D. può consistere nel sollevare eccezioni che altrimen-
ti spetterebbero al debitore o eventualmente agli altri
creditori (26) e può ricercare notizie e prove e deve te-
ner conto di tutti gli ostacoli all’ammissione al passivo del
credito azionato, anche se gli stessi non hanno formato
oggetto di rilievi e di contestazione (27). Dottrina (28) e
giurisprudenza (29) sostengono che, tra questi poteri co-
gnitori, rientra espressamente il rilievo ex officio di fatti
estintivi del credito azionato, quale appunto l’eccezione
di prescrizione estintiva del credito e precisano che il giu-
dice dovrà rigettare la domanda di ammissione se il cre-
dito è prescritto (30). È stato, inoltre, espressamente am-
messo che il giudice può escludere un credito o un dirit-
to in forza di un’eccezione normalmente riservata alle
parti come ad esempio la prescrizione o, anche, l’annul-
labilità (31) o la simulazione (32), l’eccesso di penalità, la
revocabilità del titolo o della prelazione vantati dal cre-
ditore (33). Il tribunale de quo argomenta che il referen-
te normativo di tale principio è rinvenibile nelle disposi-
zioni contenute negli art. 95 e 96 l. fall., nella misura in
cui. «Consentendo al giudice di sentire il fallito ed i credi-
tori, di assumere informazioni, di avvalersi dell’opera di
coadiutori esperti in determinate materie, inequivoca-
mente rivelano che la sua attività è dominata dal princi-
pio inquisitorio». In senso più ampio la natura giurisdizio-
nale dell’attività del G.D., in questa fase, gli consente,
inoltre, di decidere sull’esistenza dei presupposti per la
revoca di un atto, pertanto dottrina e giurisprudenza so-
no concordi nell’accordare al G.D. la facoltà di esclude-
re dall’ammissione al passivo un credito o di una garan-
zia revocabili ex artt. 66 e 67 l. fall., senza che venga pro-
posta formalmente dal curatore l’azione revocato-
ria (34). Inoltre, si ammette che il G.D. possa ridurre la pe-
nale maturata prima della dichiarazione di fallimento,
qualora ritenuta eccessiva (35) e si è arrivato a ritenere
che possa riconoscere una garanzia o un privilegio an-
che se non richiesto dal creditore, quando si convinca
della sua esistenza (36). In senso contrario è stato posto
un limite all’accertamento inquisitorio del giudice, in
quanto si è ritenuto che la valutazione del giudice nel-
l’ammissione dei crediti, ancorché inquisitoria, non è mai
discrezionale: infatti egli è vincolato dai documenti offer-
ti o dall’attività svolta in precedenza dal fallito quale, ad
esempio, eventuali confessioni o riconoscimenti di debi-
to (37), e che, anche in questo procedimento, devono
essere considerati irrinunciabili il principio di legalità, ex
art. 113 c.p.c., e il principio della parità delle armi (38).
L’inquisitorietà dell’accertamento è manifesta, inoltre,
anche in relazione ai poteri istruttori del G.D. ed alla na-
tura sommaria del procedimento di verifica. Quanto ai
poteri istruttori, il G.D. può assumere d’ufficio iniziative
istruttorie funzionali all’accertamento dei fatti posti alla
base del rapporto controverso o delle contestazioni mos-
se. Ha, infatti, una libertà che va dall’esame dei docu-
menti del fallito alla richiesta di altri documenti, dal con-
vocare i soggetti che ritiene utile sentire senza il rispetto
di alcuna formalità, dal far richiedere chiarimenti verso
terzi, fino a poter ricorrere, sempre in modo informale, al-
l’opera di un perito (39). La sommarietà del procedimen-
to è rappresentata dalla deformalizzazione dello svolgi-
mento delle operazioni di formazione e verifica del passi-
vo: l’assenza di termini interni dotati di una qualunque
perentorietà, la mancanza di una vera costituzione in
giudizio degli interessati e, quindi, l’assenza la necessaria
372 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
instaurazione di un contraddittorio tra le parti (40), il ca-
rattere non formale con il quale possono essere sviluppa-
te le contestazioni e le osservazioni degli interessati (41),
nonché il riferimento alla nomina di un esperto senza il ri-
spetto delle formalità previste per la nomina di un consu-
lente tecnico d’ufficio, secondo quanto previsto per il ri-
to ordinario, evidenziano chiaramente un potere giurisdi-
zionale caratterizzato da una tale ampiezza di portata e
sommarietà dell’accertamento, al punto da essere espli-
cabile anche senza l’impulso di parte, ma d’ufficio.
Sulla ratio dell’attività giurisdizionale inquisito-
ria del Giudice Delegato
Il fondamento giustificativo dell’ampiezza della porta-
ta dei poteri cognitori, e nello specifico, dell’assunta rile-
vabilità parte del G.D. dell’eccezione di prescrizione estin-
tiva del credito è rappresentata, come argomentato nel-
la sentenza in commento, dalla natura inquisitoria e som-
maria del procedimento in esame. La natura inquisitoria,
già oggetto di analisi (42), corrisponde ad una precisa im-
postazione del legislatore del ‘42, giustificata evidente-
mente dalla sommarietà del procedimento, che si svolge
in assenza di un pieno contradditorio tra le parti, al fine di
garantire la celerità dell’accertamento ma, di contro, dal-
la necessaria tutela degli interessi di natura pubblicistica
Note:
(25) Cfr. G. Bozza - G. Schiavon, L’accertamento dei crediti nel
Fallimento e le cause legittime di prelazione, Milano, 1992, 31 ss.
(26) Cfr. G. De Semo, Dir. Fall., Padova, 1968, 423.
(27) Cfr. F. Ferrara, Il Fallimento, Milano, 1974, 516, ss., S. Satta, Il
fallimento, Padova, 1974, 323. G. Bozza- G. Schiavon, op. cit.,
33.
(28) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 522; Inoltre riconosce una legittima-
zione suppletiva degli altri creditori concorrenti, ove disposto
dalla disciplina positiva dell’istituto, come ad es. nell’art. 2939
c.c. per l’eccezione di prescrizione, D. Mazzocca, Manuale di
diritto fallimentare, Napoli, 1980, 345.
(29) In tal senso in giurisprudenza: Trib. Milano, 21 aprile 1997, in
Dir fall., 1997, II, 505; Trib. Melfi, 24 marzo 1986, in Il Fall., 1986, 624.
(30) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 523.
(31) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 575 e Trib. Roma, 28 giugno 1963, in
Dir. fall., 1963, II, 542.
(32) Cfr. S. Satta, op. cit., 354.
(33) Cfr. Pajardi, Codice del Fallimento, cit., 404.
(34) Cfr. L. Cuneo, Le procedure concorsuali. Natura, effetti,
svolgimento, Milano, 1988, 1152; per la giurisprudenza: Cass. 21
dicembre 1990, n.12155, in Dir. fall., 1990, 157.
(35) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 524 e Trib. Roma, 28 giugno 1961, in
Dir. fall., 1961, II, 910.
(36) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 516.
(37) Cfr. S. Satta, Il fallimento, cit., 300 ed in senso condiviso: Pa-
jardi, Codice del Fallimento,cit., 394.
(38) Cfr. S. Bonfatti, La formazione dello stato passivo nel Falli-
mento, Milano, 1981, 262.
(39) Cfr. G. Scarselli, L’accertamento sommario del passivo Falli-
mentare, Milano, 1991, 28 ss.
(40) Cfr. F. Ferrara, op. cit., 492.
(41) Cfr. S. Bonfatti, La formazione dello stato passivo, cit., 213 ss.
(42) Cfr. paragrafo 4.
n CIVILE . IN EVIDENZA
sottesi al procedimento concorsuale. La sentenza eviden-
zia correttamente quale presupposti giustificativi dell’as-
sunta inquisitorietà dei poteri del G.D. l’assenza di un for-
male contraddittorio tra le parti e la natura pubblicistica
degli interessi sottesi alla procedura, oltre un’evidente mo-
tivazione di carattere logico pratica.
L’assenza di un formale contraddittorio è evidente in
relazione alla natura dell’intervento del fallito ed all’as-
senza degli altri creditori nella fase di accertamento, cui
partecipano G.D., curatore e, solo limitatamente, il fallito.
Il fallito, infatti, si ritiene correttamente che non si trova in
una posizione fornita di legittimazione processuale piena
per contestare ed impugnare, ragione per la quale è evi-
dente la facoltà di rilievo da parte del G.D. di quelle ec-
cezioni estintive e/o impeditive, normalmente riservate al-
le parti, dei crediti azionati. La mancanza in questa fase
di un contradditorio si desume, inoltre, dalla posizione ri-
vestita dal curatore nell’ambito del procedimento per
l’accertamento del credito: che riveste il ruolo di specia-
le informatore e collaboratore del giudice (43), in parti-
colare la Suprema Corte ha riconosciuto al curatore la
posizione propria degli ausiliari e collaboratori del giudi-
ce. Si è concordi nell’affermare che, in questa fase, il cu-
ratore tutela sia gli interessi dei creditori che del fallito e,
pertanto, assume la posizione di terzo e non di parte. Da-
ta la terzietà del curatore, egli non assicura alcuna ga-
ranzia di difesa o tutela della posizione del fallito e, per-
tanto il fallito si trova privo di un’adeguata tutela giuridi-
ca nel processo (44), tale da legittimare l’intervento in-
quisitorio del giudice, al fine di evidenziare, ancorché
non sollevati dal curatore, quei fatti impeditivi, modificati-
vi ed estintivi delle pretese creditorie. L’ulteriore motivo
addotto dal Tribunale del fallimento de quo è rappresen-
tato: «Dai profili pubblicistici che connotano l’intera pro-
cedura concorsuale e, in particolare, la fase dell’accer-
tamento del passivo, a tutela della par condicio credito-
rum, che fonda la necessità di sottrarre alle parti il mono-
polio sulla prova e di attribuire al giudice i più ampi poteri
in ordine all’accertamento dei fatti costitutivi delle prete-
se azionate». Il riferimento è più che fondato. Anzitutto il
riferimento alla natura pubblicistica degli interessi sottesi
alla procedura concorsuale rappresenta il discrimen ri-
spetto alla normativa prevista in tema di rilevabilità d’uffi-
cio della prescrizione, nel procedimento ordinario, e, per-
tanto, ne giustifica la diversità di disciplina. La ratio che
fonda la disciplina del principio dispositivo della rilevabili-
tà della prescrizione estintiva è rinvenibile nella natura pri-
vata degli interessi tutelati dall’istituto. Se, quindi, si argo-
menta a contrario, la natura pubblicistica della tutela
delle ragioni creditorie, coinvolta, invece, nel procedi-
mento fallimentare giustificherebbe l’assunta rilevabilità
d’ufficio della prescrizione estintiva. Questo riferimento è
particolarmente sentito anche dalla dottrina, infatti è sta-
to ritenuto che la natura inquisitoria dei poteri del G.D. è
finalizzata al rispetto dei principali princı́pi di giustizia, per
la tutela dei quali, si ritiene di poter abbandonare ogni
aspetto formale (45). Per comprendere quanto la tutela
degli interessi di natura pubblicistica sottesi all’intero pro-
cedimento concorsuale sia giustificativa dell’attribuzione
dei più ampi poteri al G.D., rappresenta uno spunto inte-
ressante un parallelo con i valori della riforma organica
della l. fall., intervenuta con il D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5
ed il successivo D.Lgs. correttivo n. 169/2007. Il legislatore
del 2006, e ancor più in sede di correttivo nel 2007, si è
mosso in un’ottica generale di superamento del caratte-
civile
re squisitamente inquisitorio del procedimento concor-
suale ed ha, pertanto, enucleato il tessuto normativo di
una procedura concorsuale improntata verso una cogni-
zione piena, seppur risulti evidente la natura residualmen-
te inquisitoria di alcuni riferimenti normativi rimasti nel si-
stema (46). Si evidenzia, infatti, che il permanere la resi-
duale cognizione inquisitoria sia giustificata solo sulla ba-
se di una necessaria tutela degli interessi pubblicistici sot-
tesi, quindi, sono attribuiti poteri d’ufficio al G.D., esclusi-
vamente se resi necessari da profili di generale interesse
pubblico (47). Il richiamo evidenzia che la tutela degli in-
teressi pubblicistici della par condicio creditorum è un va-
lore fortemente sentito nella procedura concorsuale al
punto da rappresentare presupposto giustificativo della
cognizione pienamente inquisitoria dettata dal R.D. 16
marzo 1942, n. 267, nella sua integrale formulazione, e fi-
nanche dei minimi poteri inquisitori residuati nella riforma-
ta procedura concorsuale.
Profili di comparazione con la disciplina
introdotta dalla riforma organica della l. fall.
Per puntualità di trattazione si ritiene doveroso un
confronto, relativo al profilo della rilevabilità ex officio
dell’eccezione di prescrizione nella verifica dei crediti,
con la disciplina di riforma della l. fall., introdotta con il
D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e il D.Lgs. correttivo n. 169/
2007. Senza la pretesa di una compiuta analisi delleso-
stanziali modifiche introdotte dalla riforma, rileva, in que-
sta sede, evidenziare che la disciplina novellata dell’art.
101 l. fall. è stata equiparata, espressis verbis, all’accer-
tamento del passivo ex art. 95 l.fall., tale per cui non vi è
alcuna distinzione tra domande tempestive e tardive,
configurate come fasi diverse in unico procedimento di
verifica del passivo (48). L’art. 101 l.fall., infatti, dispone al
secondo comma: «Il procedimento di accertamento
delle domande tardive si svolge nelle stesse forme di cui
agli artt. da 93 a 99». La disciplina di cui all’art. 95 l. fall.
novellata è stata sensibilmente modificata delineando il
profilo di un giudizio contenzioso, a parti contrapposte,
con un giudice terzo ed imparziale, che decide iusta alli-
gata et probata. Il rigore e la formalità della disciplina
del procedimento di verifica ha comportato l’abbando-
no dell’impostazione tipicamente inquisitoria con un af-
fievolimento dei poteri gestori del giudice delegato, il
cui intervento è limitato al momento decisorio senza che
lo stesso possa più ingerirsi nella fase di determinazione
del thema decidendum e di approntamento del mate-
riale probatorio (49). L’arretramento della posizione del
Note:
(43) Cfr. D. Mazzocca,, Manuale di diritto fallimentare, cit., 365.
(44) Cfr. G. Bozza, G. Schiavon, L’accertamento dei crediti nel
Fallimento, cit., 888.
(45) Cfr. F. Ferrara,in Il fall., cit., 516.
(46) Cfr. Cass. 29 ottobre 2009, n. 22926, in Il Fall., 2010, 557.
(47) Cfr. S. De Matteis, Istruttoria pre-fallimentare, in Le procedu-
re concorsuali, a cura di A. Caifa, Padova, 2011, I, 29.
(48) Ex multis: G. Ferraro, sub art. 101, in La legge Fallimentare
dopo la riforma, a cura di: A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Tori-
no 2011, 1281.
(49) Cfr. A. Nardone, sub art. 95, in La legge fallimentare dopo
la riforma, cit., 1221; Pajardi, Dell’accertamento passivo, in Codi-
(segue)
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 373
 CIVILE . IN EVIDENZA
giudice nella fase istruttoria e decisoria è stato compen-
civile
sato dall’attribuzione al curatore fallimentare di poteri,
oneri e obblighi della parte processuale, tale per cui il
curatore diventa parte del processo e non un mero ausi-
liare del giudice dominus del procedimento. Tra questi
poteri l’art. 95 l. fall., espressamente prevede: «Il curatore
può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del
diritto fatto valere, nonché l’inefficacia del titolo si cui
sono fondati il credito o la prelazione, anche se è pre-
scritta la relativa azione» e, al terzo comma, prevede
che il G.D.: «Decide nei limiti delle conclusioni formulate
ed avuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle
rilevabili d’ufficio e a quelle formulate dagli altri interes-
sati». Le eccezioni riservate al rilievo del curatore, cui si ri-
ferisce la norma, sono le eccezioni in senso stretto ovve-
ro quelle che appartengono in via esclusiva alla parte,
in cui sono ricompresi sia i creditori che hanno presenta-
to domanda di ammissione al passivo, sia i terzi che han-
no proposto domanda di rivendicazione o restituzione
dei beni (50), non potendo essere rilevate d’ufficio dal
giudice (51). Si esclude, quindi, nella disciplina novellata
della l. fallimentare la rilevabilità d’ufficio dell’eccezione
di prescrizione, che è evidentemente rimessa al rilievo
del curatore e delle parti. Di talché è stato evidenziato
in dottrina che queste rigorose disposizioni procedimen-
tali, introdotte con la riforma, non valgono ad eliminare
del tutto la contaminazione tra attribuzioni di giurisdizio-
ne contenziosa e ruolo di organo del fallimento che con-
tinua a essere riservato al G.D. Infatti, se questi può esse-
re costretto ad ammettere al passivo un credito prescrit-
to, nel contempo, può, nell’esercizio di funzioni di vigilan-
za e controllo che gli competono, censurare la violazio-
ne dell’obbligo di diligenza da parte del curatore che
abbia omesso di formulare conclusioni corrette sulle do-
mande di ammissione al passivo (52). Per mera esemplifi-
cazione, la dottrina (53) ha ritenuto rilevabili solo dal cu-
ratore: l’eccezione di prescrizione (art. 2938 c.c.), di de-
cadenza salvo che non si tratti di diritti sottratti alla dispo-
nibilità delle parti (art. 2969 c.c.), di compensazione (art.
1242 c.c.), al pari di quelle connesse a fattispecie costi-
tutive dell’annullamento, risoluzione, rescindibilità, e re-
vocabilità del negozio da cui sorge l’obbligazione di cui
si chiede l’ammissione. Il giudice, invece, potrà rilevare
d’ufficio qualsiasi profilo di nullità anche parziale, del
contratto, o l’estinzione dell’obbligazione per l’avvenuto
pagamento, per la sopravvenuta impossibilità del suo
adempimento e, in generale, potrà rilevare tutte le ca-
renze delle condizioni dell’azione la cui deduzione non
sia espressamente riservata alla parte per legge, sempre
che dagli atti del procedimento emergano i fatti che
consentono di effettuare tale rilievo (54).
Il ruolo del Curatore nella fase contenziosa
dell’accertamento tardivo: l’acquisizione
al procedimento dei rilievi mossi
in fase di accertamento
La massima enucleata con la sentenza in commento
riporta, inoltre, il principio che l’eccezione di prescrizio-
ne, rilevata nella fase amministrativa dell’accertamento
ex art. 101 l. fall., non necessita di essere reiterata nella
successiva fase contenziosa, mediante formale costitu-
zione del curatore, considerando la stessa già acquisita
al procedimento. Rileva, in tal senso, l’esigenza di ana-
lizzare brevemente la natura ed i poteri del giudice e
374 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
del curatore in questa fase. Secondo la giurisprudenza,
con l’orientamento espresso anche dal Tribunale di Na-
poli (55), la fase in esame è pacificamente inquadrabile
come procedimento giurisdizionale, contenzioso, cogni-
tivo e decisorio (56), regolato dalle norme dettate dal
codice di procedura civile per il giudizio di cognizione
ordinario (57). Il carattere inquisitorio dell’attività del
G.D., quindi, si esaurisce nella fase c.d. necessaria, in
quanto con il subentrare della c.d. fase contenziosa, il
giudizio prosegue secondo i princı́pi ordinari (58). Il Tribu-
nale ha correttamente rigettato il rilievo mosso dal cre-
ditore istante che, la mancata tempestiva costituzione
del curatore, nella fase contenziosa, determinasse le
decadenze sancite dagli artt. 167 e 171 c.p.c. Infatti, la
sentenza in commento precisa che: «Una volta che sia
stata proposta l’eccezione dal curatore o dal giudice
delegato» evidentemente nella fase amministrativa del-
l’insinuazione tardiva, «la stessa deve ritenersi acquisita
al giudizio senza che sia a tal fine necessario reiterarne
la formulazione mediante formale costituzione in giudi-
zio del curatore», nella successiva fase contenziosa.
L’argomento giustificativo proposto dalla sentenza in
commento è il dato comparativo rispetto al giudizio di
opposizione tardiva, nel quale: «Non occorre che il cu-
ratore del fallimento si costituisca formalmente nel giudi-
zio di opposizione allo stato passivo per confermare la
precedente contestazione già accolta (es. la prescrizio-
ne del credito)». La sentenza in commento fonda la
comparazione sull’identità sostanziale intercorrente tra il
giudizio di opposizione allo stato passivo e la verifica tar-
diva dei crediti, l’identità dei poteri del giudice e la rice-
zione della contestazione nel procedimento. Il riferimen-
to all’identità dei poteri del giudice, nelle due fasi, è
senz’altro condivisibile considerato che sia l’opposizione
alla mancata ammissione del credito ex art. 98 l. fall.,
Note:
(segue nota 49)
ce del fallimento, a cura di M. Bocchiola, A. Paluchowki, Milano,
2009, 1023; Celentano - E. Forgillo, Fallimento e concordati, Tori-
no, 2008, 655.
(50) Cfr. A. Pajardi, Dell’accertamento passivo, 537.
(51) Cfr. G. Guizzi, Il passivo fallimentare, Milano 2008, 301.
(52) Cfr. L. Guglielmucci, Formulario annotato delle procedure
concorsuali, Padova, 2006, 206 ss.
(53) Cfr. A. Nardone, sub. art 95 l. fall, cit., 1225.
(54) Cfr. F. Dimundo - B. Quatraro, Fallimento ed altre procedure
concorsuali, diretto da G. Faugella e L. Panzani, 2011, 187; G.
Bozza - G. Schiavon, L’accertamento dei crediti nel fallimento e
le cause di prelazione, cit., 1059.
(55) Cfr. Trib. Napoli, 11 maggio 1984, in Fallimento, 1985, 574.
(56) Per la giurisprudenza: Cass. 5 dicembre 1998, n. 12326, in Il
Fall., 1999, 114; Cass. 18 agosto 1998, n. 8130, in Il Fall., 1998, 290;
Cass. 21 aprile 1993, n. 4724, in Foro it., 1993; Trib. Milano, 19 apri-
le 1984, in Il Fall., 1984, 1044. Per la dottrina, cfr. per tutti: M. Mon-
tanari, Profili della revocatoria fallimentare dei pagamenti, Mila-
no, 1974, 890 e S. Bonfatti, La formazione dello stato passivo, cit.,
354.
(57) Cfr. S. Bonfatti, op. cit., 383 e per la giurisprudenza: Cass. 18
agosto 1998, n. 8130, in Il Fall., 1999, 290; Cass. 5 dicembre 1998,
n. 13326, in Giust. civ. mass., 1998, 2541.
(58) Cfr. D. Mazzocca, Manuale di diritto fallimentare, cit., 380;
G. Ragusa Maggiore, Diritto Fallimentare, Napoli, 1974, 365.
n CIVILE . IN EVIDENZA

civile
sia la fase contenziosa dell’ammissione tardiva sono ca- 167 e 170 c.p.c (61). Sulla base delle esposte motivazio-
ratterizzate da una fase giurisdizionale contenziosa, im- ni il Tribunale, con la sentenza in commento, ha definiti-
prontata ad un modello a cognizione piena ed esau- vamente rigettato la domanda di insinuazione al passi-
riente. Infine, l’ulteriore argomento della ricezione della vo del fallimento de quo della ricorrente.
contestazione nel procedimento contenzioso, dell’ec-
cezione rilevata in sede di fase amministrativa e, per-
tanto, considerata implicitamente accolta in virtù della
mancata ammissione del credito, è parimenti condivisi-
bile. A questa conclusione si può perviene, anche, at-
traverso un dato comparativo rispetto alla disciplina,
per la fase amministrativa, delle pretese non oggetto di
contestazione. Si è ritenuto, infatti, che in caso di conte-
stazione parziale davanti al G.D. delle pretese fatte va-
lere dall’insinuante tardivo, quelle non fatte oggetto di
contestazione sono incontrovertibili nella fase conten-
ziosa (59). Da questa disciplina si può desumere, a con-
trario, un argomento a favore dell’acquisizione alla fase
cognitiva, dei rilievi e delle contestazioni svolte in sede
amministrativa. Infatti, se il curatore non può opporre, in
fase contenziosa, una contestazione non svolta in sede
amministrativa, allo stesso modo non avrà l’esigenza di
reiterare i rilievi e le eccezioni, ad esempio l’eccezione
di prescrizione, già rilevata in fase amministrativa. Am-
pliando il nodo focale nell’indagine, si rileva che, ancor-
ché non tempestivamente rilevata in fase amministrati-
va, la facoltà per il curatore di eccepire ex novo la pre-
scrizione del credito azionato, non incorre comunque
nella decadenza prevista dall’art. 180 c.p.c, secondo la
disposizione ante novella operata con l. n. 80/2005,
che, al comma 3, prevede il termine perentorio della
costituzione del convenuto venti giorni prima dell’udien-
za di trattazione, per proporre le eccezioni processuali
non rilevabili d’ufficio. L’assunto è condiviso da ampia
parte della dottrina che non ritiene applicabile la disci-
plina dettata dall’art. 166 c.p.c. e la conseguente ne-
cessità per il curatore di costituirsi almeno venti giorni
prima dell’udienza, pena le decadenze di cui agli artt.
167 e 171 c.p.c. (60). La stessa dottrina sostiene, inoltre,
che il pieno e corretto sviluppo del contradditorio do-
vrebbe essere assicurato dal ricorso da parte del giudi-
ce ai poteri ex officio previsti dall’art. 175, comma 2
c.p.c., secondo il quale: «Il giudice fissa le udienze suc-
cessive ed i termini entro i quali le parti devono compie-
re gli atti processuali». Un’interessante ricostruzione giun-
ge alla medesima conclusione di non ritenere applica-
bili le decadenza di cui agli artt. 167 e 171 c.p.c. in caso
di tardiva costituzione del curatore, attraverso un diver-
so ordine di motivazioni. Nel delineare le implicazioni
della riforma del processo civile sulla materia della costi-
tuzione in giudizio del curatore nel procedimento di di-
chiarazione tardiva, la dottrina esclude la coincidenza
dell’udienza fissata dal giudice delegato con la prima
udienza di comparizione del processo ordinario discipli-
nata dall’art. 180 c.p.c. Secondo quest’impostazione,
quindi, nel giudizio di insinuazione tardiva, le attività pre-
viste dall’art. 180 c.p.c. risultano differite ad altra udien-
za, pertanto il termine perentorio della costituzione venti
giorni prima dell’udienza non si applica alla prima
Note:
udienza fissata dal G.D., ma è differito ad udienza suc-
cessiva. Si segnala, per puntualità di trattazione, un (59) Cfr. M. Montanari, o.c., 920; Trib. Milano, 21 maggio 1992, in
orientamento di segno contrario che ritiene applicabile Dir. fall., 1992, II, 978.
integralmente la disciplina dettata in tema di ordinario (60) Cfr. L. Panzani, Il Fallimento e le procedure concorsuali, Tori-
giudizio di cognizione e, che, quindi, ritiene necessaria no, 1999, 92.
la tempestiva costituzione del curatore nella fase con- (61) Cfr. M. Montanari, op. cit.; Trib. Torino, 10 ottobre 1997, in Il
tenziosa al fine di non incorrere nelle decadenze ex artt. Fall.,1998, 407.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 375

 CIVILE . CONTRASTI n

Fallimento ed altre procedure concorsuali

civile

Esdebitazione
e soddisfacimento
parziale dei creditori
di Giacomo Travaglino

CASSAZIONE CIVILE, Sez. Un., 18 novembre 2011, n. 24214 - Pres. Vittoria - Rel. Piccinini -
P.G. Iannelli D (Diff.)

LA QUESTIONE E LA (NON) SOLUZIONE

L’ammissione del fallito al beneficio della esdebitazione postula che almeno una parte dei creditori abbia tro-
vato soddisfazione, e non anche che tutti i creditori siano stati, sia pur in parte, soddisfatti.
I PRECEDENTI
Non constano precedenti in materia, trattandosi di questione di massima di particolare importanza rimessa al-
le Sezioni Unite della S.C. con ordinanza n. 21641/2010.

L’ordinanza di rimessione di un provvedimento di esdebitazione ai sensi dell’art.

e la questione di dititto
La prima sezione civile della Corte suprema, con ordi-
nanza del 21 ottobre 2010, n. 21641 (Pres. Carnevale,
Rel. Zanichelli), rimette gli atti di un procedimento in ma-
teria fallimentare al Primo Presidente sul presupposto del-
la assoluta novità di una delicata questione di diritto sor-
ta in tema di esdebitazione.
Una questione che i giudici remittenti segnalano co-
me di massima importanza, oltre che destinata a trovar
spazio, all’esito della soluzione giurisdizionale adottata, in
un rilevante numero di procedure fallimentari (1).
Il dubbio interpretativo sollevato dalla prima sezione
con l’ordinanza interlocutoria dell’ottobre 2010 ha per
oggetto l’interpretazione del requisito oggettivo previsto
dall’art. 142, comma 2, della legge fallimentare quale
presupposto per l’applicazione dell’istituto della esdebi-
tazione.
Ci si interroga, cioè, sulla necessità che tutti i creditori
siano, sia pur in parte, soddisfatti in sede di riparto falli-
mentare (come opinato dalla Corte d’Appello di Milano
nel procedimento instaurato poi dinanzi alla S.C. a segui-
to di impugnazione del decreto del giudice meneghino)
o se invece sia sufficiente che anche solo una parte di
essi abbia trovato soddisfazione in sede di esecuzione
degli obblighi derivanti dalla procedura di esdebitazio-
ne.
Nella specie, il tribunale di Milano aveva, nel giugno
del 2003, dichiarato il fallimento di R.F., socio accoman-
datario di una s.a.s., ed aveva poi emanato il decreto di
chiusura della procedura nel marzo del 2007, onde il falli-
to, nel convincimento che ne ricorressero i presupposti
normativi, aveva proposto istanza volta all’emanazione
142 della legge fallimentare.
All’esito dell’instaurazione del relativo procedimento -
in seno al quale alcuni dei creditori costituiti si sarebbero
opposti all’accoglimento dell’istanza - il tribunale dichia-
rò inammissibile il ricorso per insussistenza del requisito di
cui al secondo comma del citato art. 142, a mente del
quale ‘‘l’esdebitazione non può essere concessa qualo-
ra non siano stati soddisfatti neppure in parte i creditori
concorsuali’’.
Il provvedimento, oggetto di reclamo, venne confer-
mato dalla Corte d’Appello di Milano, che ne riaffermò
la fondatezza sotto il duplice aspetto del dato letterale
del dettato normativo e della ratio posta a fondamento
dell’istituto, individuata nell’obbiettivo di favorire il recu-
pero dell’attività economica del fallito ove questi ne fos-
se risultato meritevole sotto il profilo soggettivo.
Dinanzi al giudice di legittimità, la difesa del fallito
aveva, in proposito, formulato un motivo di censura de-
stinato a concludersi, tra l’altro, con una questione
‘‘condizionata’’ di legittimità costituzionale con riguardo
Nota:
(1) Il tema oggetto dell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite
era stato, in realtà, già una prima volta sottoposto all’attenzione
della I sezione della S.C. all’udienza del 30 settembre 2009, ma
la Corte di legittimità, con sentenza del 13 novembre 2009, n.
24121 (che non risulta massimata sul punto, essendo stata la
questione esaminata solo incidenter tantum nel testo della moti-
vazione sub B.5) aveva - in un’analoga vicenda di pagamento
parziale dei soli creditori privilegiati in un fallimento di socio illimi-
tatamente responsabile - dichiarata assorbita la questione, non
applicandosi il nuovo istituto ai fallimenti chiusi prima del D.Lgs.
n. 5/2006.

376 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n CIVILE . CONTRASTI
al disposto dell’art. 143 della legge fallimentare, del qua-
le si lamentava un possibile eccesso di delega, rispetto
alla legge n. 80/2005, ove l’interpretazione più sfavore-
vole al debitore insolvente fosse stata ritenuta imposta
dall’attuale assetto normativo.
La trattazione dinanzi alle Sezioni Unite verrà disposta,
con provvedimento presidenziale del 14 marzo 2011, an-
che con riguardo ad altro procedimento avente ad og-
getto l’impugnazione di un analogo decreto della Corte
d’Appello di Firenze del 15 aprile 2009 (procedimento
definito con la sentenza n. 24215/2011, gemella di quella
oggi in commento).
Entrambe le vicende processuali giungono, dunque,
al loro rispettivo epilogo dinanzi al giudice di legittimità a
seguito di impugnativa, ex art. 111 Cost., dei decreti,
pronunciati nel secondo grado del giudizio di merito,
che avevano escluso tout court l’ammissibilità della
esdebitazione per carenza del presupposto (ritenuto ne-
cessario) del pagamento almeno parziale di tutti i credi-
tori, compresi quelli chirografari (circostanza incontesta-
tamente esclusa in fatto in entrambe le procedure falli-
mentari), mentre la tesi dei ricorrenti era volta a sostene-
re la sufficienza del pagamento parziale di una parte dei
creditori, senza la necessità di operare alcuna ripartizio-
ne in favore di quelli chirografari.
Con l’ordinanza dell’ottobre 2010 la prima sezione
della Corte non cela i propri dubbi in ordine al significato
del requisito oggettivo richiesto dall’art. 142, comma 2,
legge fallimentare per dar corso all’esdebitazione.
La formula del testo introdotta dal D.Lgs. n. 5/2006 (e
sul punto non modificata dalla successiva novella del
D.Lgs. n. 169/2007), prevede, difatti, che il citato benefi-
cio non possa essere concesso ‘‘qualora non siano stati
soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali’’ (2).
Osserveranno, in proposito, i giudici del collegio remit-
tente che:
– una prima lettura della norma consentiva di pro-
pendere verso una valorizzazione della funzione del pro-
cedimento di esdebitazione sotto un profilo strettamente
oggettivo, onde debiti residui sarebbero, nel loro com-
plesso, semplicemente quelli rimasti insoddisfatti dopo la
ripartizione finale dell’attivo, cosı̀ che diverrebbero inesi-
gibili i debiti residui dopo i riparti; da ciò derivandone
che, per alcuni creditori, si discorrerebbe della differenza
rispetto a quello percepito, e per altri, invece, dell’intero.
Una diversa opzione, scelto tale itinerario interpretativo,
sarebbe stata del tutto impredicabile perché destinata
a lasciare uno spazio talmente residuo all’istituto da svilir-
ne del tutto la ratio premiale perseguita dal legislatore,
poiché pagare almeno in parte tutti i creditori, in presen-
za di un ceto di privilegiati, significherebbe postulare,
per questi ultimi, la necessità di un pagamento integrale,
non potendosi altrimenti procedere a nessun pagamen-
to in favore dei chirografari, annettendo cosı̀ l’esdebita-
zione al (diverso per genesi e funzione) territorio del con-
cordato fallimentare;
– una seconda lettura, di converso, si collocava in
una linea di continuità con l’apprezzamento più selettivo
che aveva in realtà permeato l’istituto fin dai lavori pre-
paratori, all’esito dei quali, pur essendo stata abbando-
nata l’iniziale previsione di una percentuale minima, la
clausola del soddisfacimento almeno in parte dei credi-
tori avrebbe avuto il senso di un ribadito requisito ogget-
tivo attinente a tutti i creditori. Lo stesso art. 143, comma
1, riferendosi all’inesigibilità disposta per i debiti non sod-
civile
disfatti integralmente, non avrebbe avuto gran senso -
seconda questa linea di pensiero - se non nella prospet-
tiva di abbracciare tutti i creditori, non potendo atta-
gliarsi tale formula anche a quelli non soddisfatti per nul-
la (mentre la stessa disposizione che regola il sacrificio
per i creditori non insinuatisi al passivo, all’art. 144 legge
fall. precisa che l’esdebitazione opera per la sola ecce-
denza rispetto a quanto tali creditori avrebbero avuto di-
ritto a percepire nel concorso).
La questione posta alle Sezioni Unite poteva, pertan-
to, dirsi volta a stabilire se il dettato normativo dovesse
essere inteso nel senso che tutti i creditori andavano sod-
disfatti almeno parzialmente, ovvero nel senso che fosse
necessario (ma anche sufficiente) il soddisfacimento di
almeno una parte del ceto creditorio.
Questione assai delicata per la indubbia rilevanza an-
che economica della relativa soluzione, e in ordine alla
quale tanto la dottrina quanto la giurisprudenza di meri-
to avevano diacronicamente espresso convincimenti as-
sai poco omogenei (3).
Note:
(2) L’istituto non rappresenta, invero, un’assoluta novità di siste-
ma per l’ordinamento italiano, avendo lo stesso legislatore già
previsto l’esdebitazione come conseguenza ex lege nei concor-
dati (preventivo, ex art. 184 l.f.) e fallimentare (ex art. 135 stessa
legge), oltre che, di fatto, nell’ipotesi di fallimento dell’imprendi-
tore collettivo (art. 118, comma 2, l.f., che prevede, in caso di
chiusura del fallimento di una società, la richiesta del curatore
di cancellazione dal registro delle imprese, vanificando in tal
modo ogni possibile pretesa di soddisfacimento da parte dei
creditori nei confronti dell’ente), sulla scia di altri ordinamenti,
quali quello statunitense (che conosce altresı̀ l’istituto del falli-
mento personale a prescindere dalla qualità di imprenditore)
francese, tedesco e inglese, sia pur secondo modalità applicati-
ve tra loro non coincidenti, quanto al verificarsi dell’effetto libe-
ratorio (automatico ovvero a seguito di procedimento), al tem-
po delle relative determinazioni (istantaneo o dopo la conclusio-
ne della procedura), ai termini del potere di opposizione dei
creditori, all’individuazione dei comportamenti del debitore
ostativi al riconoscimento del beneficio, alle eccezioni per alcu-
ni debiti insoddisfatti, alla scelta, infine, di privilegiare le ragioni
dell’impresa ovvero quelle dei creditori. In argomento, funditus,
Fabiani, Esdebitazione, in Comm. Jorio-Fabiani, aggiornam., Bo-
logna, 2007, 51; Cardarelli, L’insolvenza del debitore civile in
Francia, in Presti.-Stanghellini.-Vella, L’insolvenza del debitore ci-
vile dalla prigione alla liberazione, Bologna, 299-317; Scarselli, La
esdebitazione della nuova legge fallimentare, Dir. fall, 2007, I,
29-42.
(3) In argomento, funditus, e senza alcuna pretesa di comple-
tezza:
Per la dottrina: Bonfatti S.- Censoni P.F., Le disposizioni correttive
ed integrative della riforma della legge fallimentare, Manuale di
diritto fallimentare, Appendice, Padova, 2008; Caiafa A., La leg-
ge fallimentare riformata e corretta, Padova, 2008; Caiazzo R.,
Gli effetti del fallimento per il fallito, in Celentano P. - Forgillo E.,
Fallimento e concordati, Torino, 2008, 405-454; Costantino G.,
Profili processuali, Il Fall., 2005, 995-1000; Falcone G., La posizione
del consumatore e gli istituti esdebitatori nelle recenti evoluzioni
degli ordinamenti concorsuali, Dir. fall., 2006, I, 841-847; Ferri C.,
L’esdebitazione, Il Fall., 2005, 1085-1093; Ferro M., Esdebitazione
a portata ridotta, NDS, 2006, n. 7, 15-21; Ferro M., Comm. sub
art. 144 l. f., in Ferro M. (a cura di), La legge fallimentare, II, Pa-
dova, 2011, 1617-1620; Frascaroli Santi E., L’esdebitazione del fal-
lito, in Didone A. (a cura di), Le riforme della legge fallimentare,
Torino, 2009, 2, 1405-1428; Galletti D., La ripartizione del rischio di
insolvenza, Bologna, 2006; Lazzara M., Commento sub artt. 142-
144 l. f., in Santangeli G. (a cura di), Il nuovo fallimento, Milano,
2006, 643-654; Lo Cascio G., L’intervento correttivo ed integrati-
vo del decreto legislativo 5/2006, Il Fall., 2007, 865-872; Norelli E.,
Contrasti giurisprudenziali in tema di esdebitazione, Il Fall. 2009,
1194-1204; Norelli E., La condizione giuridica del fallito nella giuri-
sprudenza costituzionale, Quaderno del Servizio Studi della Cor-
(segue)
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 377
 CIVILE . CONTRASTI
La sentenza delle Sezioni Unite
civile
Le Sezioni Unite della Corte, nell’adottare una soluzio-
ne improntata al favor debitoris, sposano la tesi dell’in-
terpretazione estensiva dell’art. 142 della legge fallimen-
tare riformata.
Questi i passaggi salienti della motivazione dei giudici
di legittimità:
 benché si prestasse ad una articolata disciplina nor-
mativa, attesene le numerosi, possibili, articolate variabi-
li (4), il legislatore si era limitato a dedicare all’istituto tre
articoli, privi di indicazioni di carattere generale, aventi,
rispettivamente ad oggetto i presupposti per il riconosci-
mento del beneficio (art. 142), il procedimento per il suo
conseguimento (art. 143), gli effetti dell’istituto nei con-
fronti dei creditori concorsuali non concorrenti (art. 144);
 in particolare, l’art. 142 disciplina dapprima (al
comma 1) i requisiti soggettivi - e segnatamente la con-
dotta tenuta dal fallito prima e durante la procedura
(condotta, rispettivamente, scevra dalla commissione di
illeciti e concretamente collaborativa alla procedura
stessa) -, poi (al comma 2) quelli oggettivi, peraltro ri-
chiamati con formula negativa (...‘‘non può essere con-
cessa quando non siano stati soddisfatti, neppure in par-
te, i creditori concorsuali ...’’) (5);
 essendo in discussione la portata e i limiti del pre-
supposto oggettivo per il riconoscimento dell’esdebita-
zione, doveva in limine rilevarsi l’evidente equivocità del-
la formula legislativa, tale da non consentire (6) di rico-
struire con certezza la voluntas legis ad essa sottesa, du-
plice apparendo il possibile senso letterale dell’espressio-
ne utilizzata;
 la parzialità di cui si discorre nella norma in esame,
difatti, era astrattamente riferibile tanto al non integrale
soddisfacimento di ciascuno dei crediti esistenti, quanto
al numero complessivo dei creditori (onde l’esdebitazio-
ne risulterebbe legittima a fronte di un soddisfacimento
limitato ad una parte soltanto dei creditori ammessi);
 un primo conforto a tale lettura della disposizione
legislativa era desumibile dal richiamo ai creditori, anzi-
ché ai crediti, senza alcuna ulteriore specificazione in or-
dine alla totalità o meno di essi. Ma, in assenza di dati
letterali sufficientemente certi, era d’uopo il ricorso al cri-
terio interpretativo logico-sistematico (7), funzionale alla
ricognizione della effettiva ratio sottesa alla disposizione
in esame;
 l’istituto appariva cosı̀, nelle sue linee portanti (e
analogamente con quanto previsto in altri Paesi), ispira-
to ad un indubbio favor debitoris, onde l’insolvenza veni-
va percepita non più come una grave e irredimibile ca-
pitis deminutio imprenditoriale, bensı̀ come uno dei pos-
sibili esiti dell’attività economica svolta, inidonea di per
sé sola a determinare la definitiva scomparsa dell’im-
prenditore dalla scena del mercato, con ineludibile di-
spersione delle esperienze da questi acquisite;
 l’estinzione dei propri debiti assumeva allora una
valenza decisiva sia sotto il profilo prospettico, sia sotto
quello dell’esito concretamente realizzatosi;
 sotto il primo aspetto, la consapevolezza della pos-
sibile estinzione (sub specie dell’inesigibilità) delle proprie
esposizioni debitorie favoriva la tempestiva apertura di
procedure concorsuali inducendo, il futuro fallito a non
porre in essere condotte dilatorie e ostruzionistiche;
 quanto al secondo aspetto, non era seriamente re-
vocabile in dubbio che la cancellazione dei debiti pre-
gressi costituisse premessa di una possibile ripresa di atti-
378 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
vità senza pendenze di sorta onde poter riespandere
pienamente le potenzialità d’impresa senza dover subire
limitazioni alle proprie iniziative per effetto di precedenti
debiti;
 in tale ottica, ogni interpretazione che determinasse
una più ristretta applicazione dell’istituto dell’esdebita-
zione doveva ritenersi dissonante rispetto alle opzioni del
legislatore delegante, il quale, all’art. 1, comma 6, lett.
a), n. 13 delle legge delega n. 80/2005, aveva indicato
nella esdebitazione un istituto funzionale alla liberazione
del debitore persona fisica dai debiti residui nei confronti
dei creditori concorsuali non soddisfatti, con previsione
che nulla disponeva circa il pagamento integrale dei
creditori privilegiati e quello parziale dei chirografari;
 significativo appariva, in proposito, un dato ‘‘omissi-
vo’’, relativo alla originaria proposta (in sede di commis-
sione legislativa) di subordinare l’esdebitazione all’avve-
nuto pagamento dei creditori chirografari in misura non
inferiore al 25%, proposta poi eliminata e non sostituita
con limitazioni di altro genere;
Note:
(segue nota 3)
te costituzionale, n. 197, Roma, 2007; Norelli E., L’esdebitazione
del fallito, R.es.f. 2006, 681-747; Panzani L., L’esdebitazione, in
Comm. Jorio Fabiani 2010, Bologna, 2010, 825-845; Panzani L., Ef-
fetti per il fallito ed esdebitazione, in Caiafa A. (a cura di), Le
procedure concorsuali nel nuovo diritto fallimentare, Torino,
2009, 505-536; Ricci G., L’esdebitazione. Regime di favore re-
troattivo, in AA.VV., La nuova legge fallimentare. L’analisi del Rd
267/1942 alla luce dell’ultimo D.lgs. correttivo, G.dir.SO dossier,
ottobre 2007, n. 9, 113-115; Ronco S., L’esdebitazione del fallito,
in Schiano Di Pepe (a cura di), Il diritto fallimentare riformato, Pa-
dova, 2007, 549-553; Scarselli G., Ancora sulla esdebitazione
(una questione intertemporale ed altre più generali), Il Fall.,
2009, 1335-1340; Stanghellini L., Sull’insolvenza un salto culturale,
SO, 19 novembre 2007, n. 318, 44.
Per la giurisprudenza di merito: App. Torino 30 giugno 2008, Il
Fall., 2008, 889; App. Bologna 8 luglio 2008, www.utetgiuridica.it;
App. Ancona 12 dicembre 2008, Il Fall., 2009, 1184; App. Bari 14
aprile 2009, www.osservatorio-oci.org, 2010, Ms. 244; App. Bre-
scia 21 maggio 2009, ivi 2010, Ms. 151; App. Milano 17 luglio
2009, ined.; App. Brescia 21 ottobre 2009, ivi, 2010, Ms. 152; App.
Palermo 9 febbraio 2010, ivi 2010, Ms. 174; Trib. La Spezia 5 otto-
bre 2006, ined.; Trib. Padova 5 ottobre 2006, ined.; Trib. Enna 7
novembre 2006, ined.; Trib. Bologna 12 dicembre 2006, ined.;
Trib. Mantova 3 aprile 2008, Il Fall., 2009, 1193; Trib. Tolmezzo 15
maggio 2008, Il Fall., 2009, 120; Trib. Ancona 18 giugno 2008, Il
Fall., 2009, 1190; Trib. Piacenza 22 luglio 2008, Il Fall., 2009, 1189;
Trib. Taranto 22 ottobre 2008, Il Fall., 2009, 488; Trib. Udine 14 no-
vembre 2008, Il Fall., 2009, 741; Trib. Biella 22 gennaio 2009, Il Fall.,
2009, 741; Trib. Rovigo 22 gennaio 2009, Il Fall., 2009, 1186; Trib.
Pescara 5 febbraio 2009, il caso.it; Trib. Roma 5 maggio 2009, Il
Fall., 2009, 1481; Trib. Vicenza 1 dicembre 2009, ilcaso.it, 2010;
Trib. Tolmezzo 4 febbraio 2010, www.osservatorio-oci.org, 2010,
Ms. 110; Trib. Bari 15 marzo 2010, ivi, 2010, Ms. 207; Trib. Pescara 9
luglio 2010,ivi, 2010, Ms. 309; Trib. Modena 4 agosto 2010, Il Fall.,
2011, 120; Trib. Roma 21 settembre 2010, Il Fall., 2010, 1465; Trib.
Bergamo 11 ottobre 2010, ilcaso.it, 2010; Trib. Terni 9 marzo 2011,
www.osservatorio-oci.org, 2010, Ms. 482.
(4) Cfr. supra, sub nota 2.
(5) Il terzo comma dell’art. 142 contiene, poi, l’elenco dei debiti
che, per loro natura, restano comunque esclusi dall’esdebitazio-
ne, mentre il quarto dispone la salvezza dei diritti dei creditori
nei confronti di obbligati di regresso, co-obbligati e fideiussori
del fallito.
(6) Avis non rara, ai nostri tempi ...
(7) Sul quale, con diverso grado di approfondimento, Cass. n.
24630/2010; n. 9700/2004; n. 5128/2001; n. 3495/1996; n. 11359/
1993.
n CIVILE . CONTRASTI
 non privo di significato, ancora, si mostrava il dato,
anch’esso di tipo ‘‘omissivo’’, scaturente dalla modifica
di cui al D.Lgs. ‘‘correttivo’’ n. 169/2007, volta che il legi-
slatore, pur a fronte delle complesse questioni sollevate
dalla dottrina e dalla giurisprudenza di merito, si era limi-
tato ad una sola, assai poco significativa ortopedia del-
l’art. 144 dettato in tema di crediti concorsuali non con-
correnti;
 la ratio dell’istituto e il dato normativo inducevano,
pertanto, a privilegiare un’interpretazione di tipo estensi-
vo, sul piano applicativo, dell’istituto dell’esdebitazione,
anche alla luce degli immotivati e irragionevoli effetti
che sarebbero derivati diversamente opinando sul piano
ermeneutico (8): da un canto, difatti, richiedere il soddi-
sfacimento, in qualche misura, di tutti i creditori concor-
suali comporterebbe la necessità del pagamento inte-
grale di quelli muniti di privilegio generale e di quelli for-
niti di privilegio speciale nei limiti dei beni da esso gravati
(non potendosi provvedere al soddisfacimento dei chiro-
grafari se non nel rispetto delle cause di prelazione (9);
dall’altro, il discrimine tra imprenditori falliti andrebbe ad
individuarsi sulla base di un dato legato a contingenze
casuali e non riconducibili all’operato dell’imprenditore;
 alla stregua di tale opzione ermeneutica, l’effetto
ostativo alla concessione del beneficio - in armonia con
il dettato legislativo - sarebbe risultato circoscritto entro
l’orbita di vicende di tipo soggettivo (la determinazione
del ritardo nell’apertura della procedura concorsuale),
onde una più penetrante indagine da parte del giudice
del merito sui comportamenti, anche anteriori all’apertu-
ra del fallimento - più, o meno (o niente affatto) ‘‘virtuo-
si’’ dell’imprenditore - poteva valere a determinare il ne-
cessario punto di equilibrio fra le contrastanti esigenze di
un tempestivo e per quanto possibile libero ritorno sul
mercato da parte del fallito e il soddisfacimento delle le-
gittime ragioni di credito da parte dei creditori.
Conclusioni
La (non imprevedibile) soluzione adottata dalle Sezio-
ni Unite appare coerente con il recente trend giurispru-
denziale che sempre più si mostra propenso ad una de-
strutturazione e ricostruzione della stessa morfologia del
rapporto obbligatorio e delle rispettive posizioni credito-
rie e debitorie.
Non è questa la sede per rammentare, sia pur di sfug-
gita, lo storico dibattito e la storica contrapposizione tra
teorie patrimonialistiche e teorie personalistiche dell’ob-
bligazione (10), e il trasmutare dello status debitorio da
esemplari vicende (celebratesi sotto la giurisdizione delle
Corti di Napoli e Firenze) di pene corporali e forme di go-
gna sulla piazza idonee a sgravare il debitore dalla sua
colpa (11) in più moderne concezioni fondate sulla rivisi-
tazione dell’ambito di operatività del criterio di diligenza
cosı̀ come scolpito all’art. 1176 c.c.
Mette solo conto rilevare come la sentenza che oggi
si commenta si iscriva tout court nell’orbita della conce-
zione personalistica dell’obbligazione, cui è cara la tute-
la della parte debole del rapporto (in questo caso, di ti-
po concorsuale), tutela da riconoscersi, in nome di quel-
la non codificata causa di giustificazione che va sotto il
nome di Nichtzumutbarkeit (letteralmente, inesigibilità),
tutte le volte che il debitore abbia mostrato di compiere
uno ‘‘sforzo di diligenza’’ che l’ordinamento (e per esso
l’interprete) ritiene soddisfacente.
Si spiega cosi l’evocazione di una ampia e discrezio-
civile
nale facoltà valutativa che le Sezioni Unite della Corte ri-
conoscono agli organi fallimentari al fine di giudicare
della ‘‘meritevolezza’’ del debitore all’accesso al benefi-
cio, meritevolezza che si staglia in una dimensione di
analisi strettamente soggettiva, che tiene conto a tutto
tondo della condotta da quegli tenuta, mentre il profilo
oggettivo della vicenda debitoria, costituito dal diritto al
soddisfacimento delle proprie ragioni di credito, sia pur
parziale, di ciascun creditore concorsuale, si attenua e
quasi scolora (12) nel ‘‘prudente apprezzamento’’ del
giudice di merito, chiamato ad accertare quando il pa-
gamento di parte dei debiti esistenti consenta di affer-
mare che l’entità dei versamenti effettuati, valutati com-
parativamente rispetto a quanto complessivamente do-
vuto, costituisca quella ‘‘parzialità di adempimento’’ ne-
cessaria, ma anche sufficiente, per la concessione del
beneficio.
Ecco allora che la valutazione dei comportamenti
del debitore (imposta dall’art. 143 della legge fallimen-
tare) dovrebbe, alla luce dell’odierno dictum delle Se-
zioni Unite della Corte di legittimità, dipanarsi secondo iti-
nerari interpretativi e valutativi improntati ad un non ne-
goziabile rigore, e rispondere ai requisiti di volta in volta
individuati dalla più attenta dottrina fallimentaristica,
consistenti ‘‘nell’aver cooperato con gli organi della pro-
cedura; nell’essersi astenuto da un atteggiamento ostru-
zionistico o disinteressato che abbia inciso negativamen-
te sulle possibilità di realizzo dell’attivo; nel non aver fatto
ritardare lo svolgimento della stessa procedura; nel non
aver violato l’obbligo di consegna al curatore della cor-
rispondenza relativa ai rapporti patrimoniali compresi nel
fallimento (consegna oggi estesa anche alla posta elet-
tronica e ad ogni altro genere di comunicazione infor-
matica), nel non aver beneficiato di altra esdebitazione
nei dieci anni precedenti la domanda; nel non aver di-
Note:
(8) Difatti, subordinare il riconoscimento dell’esdebitazione al
pagamento parziale di tutti i creditori chirografari significhereb-
be introdurre una irragionevole distinzione tra fallimenti con cre-
ditori privilegiati di modesta consistenza (che andrebbero soddi-
sfatti in toto) e altri creditori, in applicazione di un criterio del tut-
to disancorato dagli esiti riconducibili al comportamento del-
l’imprenditore.
(9) Onde, nella sostanza, l’ammissibilità dell’esdebitazione solo
in presenza di una situazione patrimoniale che avrebbe consen-
tito accesso al concordato, con conseguente marginalizzazione
tout court dell’istituto.
(10) Sulle quali, per tutti, Osti, Revisione critica della teoria de-
l’impossibilità della prestazione, in Riv. Dir. civ. 1918, 222 ss.; Men-
goni, Voce responsabilità contrattuale, in EdD 1988, 1081; Rop-
po, Voce Responsabilità patrimoniale, ivi, 1988, 1042; Nicolo’,
Esecuzione indiretta di obbligazioni naturali, in Foro it. 1939, I,
510; Rescigno, Voce Obbligazioni, in EdD 1979, 184; Natoli, L’at-
tuazione del rapporto obbligatorio, II, Milano 1967, 105; Canna-
ta, L’oggetto dell’obbligazione, in Tratt. Dir. Civ. Rescigno, vol. 9,
Torino, 1999, 37.
(11) Ricordati da Santoro, Comm. sub artt. 142-144 l.f., in Nigro
Sandulli Santoro 2010, Torino, 2010, 1861-1883, e da FRASCAROLI
SANTI E., L’esdebitazione del fallito, in Le riforme della legge falli-
mentare, Torino, 2009, 2, 1405-1428.
(12) Discorre, in proposito, di una forma di espropriazione del
credito - peraltro incostituzionale, perché destinata a realizzarsi
senza indennizzo e in un quadro di compatibilità con una discu-
tibile funzione sociale del credito stesso - SCARSELLI, La esdebita-
zione della nuova legge fallimentare, cit., che ne lamenta, inol-
tre, ‘‘la degradazione ad una sorta di interesse legittimo’’.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 379
 CIVILE . CONTRASTI
stratto l’attivo, simulato il passivo, aggravato l’insolvenza,
civile
fatto ricorso abusivo al credito’’.
Al tribunale è poi riservata, ex art. 143, una verifica fi-
nale di compatibilità di merito del beneficio, fondata sul-
l’esame degli ulteriori comportamenti collaborativi del
debitore, improntati al leale apporto, materiale ed infor-
mativo, del proprio contributo al corretto e tempestivo
svolgimento della procedura concorsuale in un quadro
di tempestività, completezza e adeguatezza rispetto alle
molteplici necessità del fallimento (13).
In definitiva, nella innegabile incertezza che ciascuna
delle due possibili interpretazioni fra loro antagoniste
avrebbe presentato, la Corte di legittimità ha scelto
quella che, a tacer d’altro, le è apparsa conforme al
dettato costituzionale, vero che il legislatore delegante,
nell’introdurre l’istituto della esdebitazione, non aveva
posto limiti nella disciplina del relativo procedimento e
nella individuazione dei presupposti necessari al relativo
accesso, onde l’enucleazione di eventuali limitazioni de-
sunte dal decreto delegato si sarebbe posto in contrasto
380 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
con la legge delega e, conseguentemente, con quanto
prescritto dall’art. 76 della Carta costituzionale (14).
Note:
(13) Discorre, in proposito, di un grado «massimo» di diligenza
Norelli, L’esdebitazione, in Fabiani-Patti (a cura di), La tutela dei
diritti nella riforma fallimentare, Milano, 2006, 255-274
(14) Va ancora rammentato come le sezioni unite della Corte si
siano altresı̀ soffermate sul dictum della Corte costituzionale che,
con la sentenza n. 181 del 30.5.2008, aveva dichiarato l’illegittimi-
tà dell’art. 143 della legge fallimentare nella parte in cui, non
avendo previsto la notificazione ai creditori insoddisfatti del ricor-
so del debitore volto all’ammissione del beneficio (con pedisse-
quo decreto di fissazione di udienza), aveva fatto espresso riferi-
mento ai creditori concorrenti non integralmente soddisfatti e al-
l’incompleto adempimento delle obbligazioni. ‘‘Trattasi’’ si legge
nella motivazione della sentenza oggi in commento ‘‘di afferma-
zioni non connesse con il tenore della decisione adottata, che
rappresentano un obiter dictum cui non può conseguentemente
attribuirsi alcuna specifica valenza in relazione alla portata nor-
mativa degli artt. 142 e ss. della legge fallimentare’’.
n PENALE . OSSERVATORIO
Osservatorio di diritto
e processo penale
a cura di Gian Luigi Gatta, Sara Turchetti,
Gianluca Varraso
CALABRIA
n Imputato
TRIBUNALE DI SALERNO, Sez. ries., 9 agosto 2011 -
Giud. est. V. Di Nicola
Dichiarazioni indizianti - Persona informata sui fatti -
Applicabilità dell’art. 63 c.p.p. - Esclusione - Ragio-
ni.
(c.p.p. art. 63)
Le dichiarazioni indizianti evocate dall’art. 63,
comma 1, c.p.p. sono quelle rese da un soggetto
sentito come testimone o persona informata sui
fatti che riveli circostanze da cui emerga una sua
responsabilità penale, e non quelle attraverso le
quali il medesimo soggetto realizzi il fatto tipico di
una determinata figura di reato, quale il favoreg-
giamento personale, la calunnia o la falsa testimo-
nianza.
(Omissis). C. G. impugna il provvedimento emesso
dal G.i.p. distrettuale che ha applicato nei suoi con-
fronti la misura della custodia cautelare in carcere per
il reato di cui agli artt. 110, 81 cpv., 326, 378 c.p. e
art. 7 legge 203/91 perché, in concorso ed unione con
ulteriori soggetti pubblici ufficiali in corso di identifi-
cazione, durante le conversazioni telefoniche, oggetto
di attività intercettiva, del 6, 8 e 17 giugno 2011, rive-
lava a S. G. la propria personale conoscenza di notizie
d’ufficio inerenti il procedimento penale in oggetto
(Omissis).
Per il Tribunale, il ricorso è fondato.
Il Collegio riconosce che il ragionamento del primo giu-
dice circa l’inapplicabilità al caso esaminato dell’art. 63
c.p.p. è in linea di principio esatto.
È vero infatti che le dichiarazioni ‘‘indizianti’’ evocate
dall’art. 63, comma 1, c.p.p. sono quelle rese da un sog-
getto sentito come testimone o persona informata sui
fatti che riveli circostanze da cui emerga una sua re-
sponsabilità penale, e non quelle attraverso le quali il
medesimo soggetto realizzi il fatto tipico di una determi-
nata figura di reato quale il favoreggiamento personale,
la calunnia o la falsa testimonianza. La suddetta norma
di garanzia, infatti, è ispirata al principio nemo tenetur se
detegere che salvaguarda la persona che abbia com-
messo un reato e non quella che il reato debba ancora
penale
@ Per richiedere il testo completo dei provvedi-
menti consulta www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito
commettere (in questo senso Cass., Sez. VI, 13 maggio
2008, P., CED 240790).
In siffatti casi, però, sottolinea il Tribunale, il presupposto
è che la persona sentita non assuma, al momento del-
l’audizione, lo status di indagato per la cui integrazione
non sono richiesti requisiti formali, posto che le dichiara-
zioni rese dalla persona che fin dall’inizio avrebbe dovu-
to essere sentita nella qualità di indagata sono inutilizza-
bili erga omnes e la verifica della sussistenza di tale quali-
tà va condotta non secondo un criterio formale (esisten-
za della notitia criminis, iscrizione nel registro degli inda-
gati), ma secondo il criterio sostanziale della qualità og-
gettivamente attribuibile al soggetto in base alla situa-
zione esistente nel momento in cui le dichiarazioni sono
state rese.
Nel caso esaminato, secondo il Tribunale, il ricorrente, a
parere degli investigatori, aveva già appreso la notizia
segreta dal pubblico ufficiale a tanto istigato o determi-
nato dall’extraneus e cioè dal compartecipe, ossia dal
C., il quale avrebbe dovuto autoaccusarsi posto che gli
si rimprovera di aver aiutato ad eludere le indagini i pub-
blici ufficiali che egli stesso avrebbe istigato alla rivelazio-
ne, circostanza indiziante già in possesso degli inquirenti
al momento dell’audizione in virtù delle intercettazioni
telefoniche.
Ne consegue per il Tribunale che a carico del ricorrente
esisteva, prima dell’audizione, una situazione certamen-
te indiziante che ne escludeva l’escussione come perso-
na informata sui fatti.
Del resto, se anche si volesse escludere l’inutilizzabilità
delle dichiarazioni dal punto di vista processuale, la si-
tuazione non muterebbe perché, in presenza di indizi di
reità a carico della persona sentita, dovrebbe ritenersi
sussistente, con riferimento al reato di favoreggiamento
ipotizzato dall’accusa, la causa di non punibilità di cui
all’art. 384 c.p.
Ne consegue per il Collegio l’annullamento dell’impu-
gnata ordinanza con riferimento al reato di favoreggia-
mento personale.
Residua, a detta del Tribunale, il reato di rivelazione di
segreto di ufficio per il quale è del tutto insussistente
l’aggravante privilegiata di cui all’art. 7, l. n. 152/1991 sia
sotto il profilo dell’adozione del metodo mafioso, essen-
do difficile comprendere le modalità (non esplicitate né
nell’imputazione cautelare, né nella richiesta cautelare
e né nell’ordinanza cautelare) con le quali il ricorrente si
sia avvalso delle condizioni di cui all’art. 416 bis c.p., e
sia sotto il profilo dell’agevolazione mafiosa non essendo
stata fornita alcuna prova dell’esistenza dell’associazio-
ne destinataria della finalità agevolatrice.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 381
 PENALE . OSSERVATORIO
Ne deriva secondo il Collegio che, esclusa l’aggravante
dell’art. 7, l. n. 152/1991, il reato contestato non regge
quod poenam l’applicazione di misure coercitive, se-
condo il disposto dell’art. 280 c.p.p., conseguendo da
ciò l’annullamento dell’impugnata ordinanza anche
con riferimento al reato di rivelazione di segreti d’ufficio.
(G.V.)
penale
n Misure di sicurezza
TRIBUNALE DI SALERNO, Sez. ries., 12 ottobre 2011 -
Giud. est. V. Di Nicola
Personali - Ricovero in ospedale psichiatrico giudi-
ziario - Possibilità per il giudice di applicare una di-
versa misura di sicurezza al prosciolto per infermità
mentale - Nozione di altra misura di sicurezza - Fat-
tispecie.
(c.p. art. 222)
A seguito della declaratoria di incostituzionalità
dell’art. 222 c.p. ad opera della sentenza n. 253/
2003 della Consulta, non è obbligatoria la sostitu-
zione del ricovero in ospedale giudiziario con l’in-
serimento in altra struttura custodiale, ma è con-
sentita qualsiasi altra misura, anche non detentiva.
(Omissis). L’imputato ritualmente impugna le ordinan-
ze emesse dal Giudice monocratico presso il Tribunale
di Nocera Inferiore che ha rigettato le istanze di revoca
della misura provvisoria di sicurezza presso l’ospedale
giudiziario psichiatrico applicata al P. in relazione ai rea-
ti di maltrattamenti in famiglia ed estorsione.
Il primo giudice ha motivato il rigetto di cui alla prima
ordinanza sul rilievo dell’inapplicabilità alle misure
provvisorie di sicurezza del regime del termine di dura-
ta massimo interfasico e dell’inopportunità del reinseri-
mento del P. nell’ambiente familiare, in considerazione
della circostanza che la pericolosità del P. si fosse
estrinsecata proprio in tale ambito, fondando inoltre il
rigetto di cui alla seconda ordinanza impugnata sul ri-
lievo che, avendo il perito suggerito la collocazione
dell’istante presso una struttura alternativa ad alta pro-
tezione quantunque in regime di libertà vigilata, non
fosse pervenuta la disponibilità di detta struttura resi-
denziale ad accogliere l’imputato. L’appellante censura
le impugnate ordinanze sollevando, al fine di ottenere
la rimozione, due complessi motivi. Con il primo (ri-
nunciato in sede di udienza camerale), lamenta il vizio
di violazione di legge (art. 303 lett. b c.p.p. in relazio-
ne all’art. 305 comma 1 c.p.p.) per avere il primo giu-
dice, con l’ordinanza resa in data 7 giugno 2011, rite-
nuto inapplicabile alle misure provvisorie di sicurezza
l’istituto della scarcerazione per decorrenza dei termini
di fase della cautela in corso di esecuzione. Con il se-
condo motivo, l’appellante lamenta difetto di motiva-
zione su punti decisivi del tema cautelare dolendosi del
fatto che il primo giudice non ha sostituito la misura
di sicurezza in corso di esecuzione con la libertà vigila-
ta, anche in struttura protetta, nonostante il perito
avesse ritenuto scemata la pericolosità sociale dell’ap-
pellante e disattendendo la statuizione della Corte Co-
382 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
stituzionale che, con la sentenza n. 253 del 2003, ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 222 c.p.
nella parte in cui non consente al giudice (...) di adot-
tare, in luogo dell’ospedale psichiatrico giudiziario, una
diversa misura di sicurezza prevista dalla legge, idonea
ad assicurare adeguate misure all’infermo di mente e a
far fronte alla pericolosità sociale. (Omissis).
Per il Tribunale l’appello è fondato in accoglimento del
secondo motivo di gravame.
Si premettono ed esplicitano i risultati della perizia.
Per il perito - alla luce dello studio degli atti, dell’esame
clinico, dell’acquisizione della documentazione sanitaria
- l’imputato risulta (e risultava al momento del fatto) af-
fetto da disturbo schizofrenico di tipo paranoide cronico,
essendo, all’epoca dei fatti, affetto da infermità mentale
tale da escludere totalmente la sua capacità di intende-
re e di volere. Il perito ha rilevato che l’attuale quadro
clinico consente di affermare la positiva evoluzione della
condizione morbosa di cui l’appellante è affetto, con la
conseguenza che per lo stato clinico, in cui egli attual-
mente si trova, la pericolosità sociale risulta notevolmen-
te scemata sicché la probabilità che possa commettere
nuovi reati che pongano in pericolo le esigenze di sicu-
rezza della collettività si sarebbe considerevolmente ri-
dotta.
Il perito ha, inoltre, rilevato l’utilità dell’inserimento del-
l’appellante presso strutture riabilitative convenzionate
con il S.S.N. che dispongano di operatività multi modula-
re, utilizzino progetti riabilitativi individuali con monitorag-
gio costante e supervisionato delle condizioni psicopato-
logiche del paziente da gestire presso unità residenziali
diversificate in rapporto al quadro clinico ed ai livelli assi-
stenziali necessari.
Sotto tale profilo, il consorzio XY (quale struttura residen-
ziale ad alta protezione e dalla quale il paziente potreb-
be spostarsi, sempre in regime di ricovero, verso altre
strutture residenziali gestite dal Consorzio) potrebbe rap-
presentare, secondo il perito, la più naturale ed idonea
collocazione del P., dovendo il percorso di progressiva
de-istituzionalizzazione essere finalizzato a permettere di
superare il principale elemento ‘‘critico’’ nella visione
della realtà del malato, rappresentata dal proprio nu-
cleo familiare, potendo il migliore successo della cura
essere costituito dalla riappropriazione personale della
propria esistenza, dalla consapevolezza della malattia e
dalla necessità costante della più adeguata terapia far-
macologica.
Ciò premesso, il Tribunale ricorda i risultati a cui pervenire
sull’art. 222 c.p. dopo l’intervento della Corte cost. con la
sentenza 2 - 18 luglio 2003, n. 253 di declaratoria di illegit-
timità dello stesso articolo (Ricovero in un ospedale psi-
chiatrico giudiziario), nella parte in cui non consentiva al
giudice, nei casi ivi previsti, di adottare, in luogo del rico-
vero in ospedale psichiatrico giudiziario, una diversa mi-
sura di sicurezza, prevista dalla legge, idonea ad assicu-
rare adeguate cure dell’infermo di mente e contempo-
raneamente a controllare la sua pericolosità sociale.
Con la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 222 c.p.,
osserva il Tribunale, è stato infranto il rigido meccanismo
che - nell’ipotesi, tra le altre, di proscioglimento per infer-
mità psichica della persona maggiore di età - ancorava
la scelta, in ordine alla misura di sicurezza da adottare,
esclusivamente al criterio astratto della gravità del reato,
quale parametro indicativo della funzione retributiva, e
n PENALE . OSSERVATORIO
non di prevenzione speciale della misura stessa, ciò in
quanto era sufficiente che il proscioglimento fosse relati-
vo ad un delitto non colposo per il quale la legge stabi-
lisse la pena della reclusione superiore nel massimo a
due anni.
Facendo leva sul principio della necessaria attualizzazio-
ne della valutazione della pericolosità sociale e parten-
do dalla considerazione che la legislazione ordinaria (v.
legge 13 maggio 1978, n. 180 in materia di accertamenti
e trattamenti sanitari volontari ed obbligatori) aveva già
superato, per i malati di mente, l’obsoleto sistema del ri-
covero in strutture segreganti, quali erano i manicomi, la
Corte rilevò come in un ordinamento ispirato al principio
personalista (art. 2 Cost.) anche per gli infermi psichiatrici
fossero richieste misure a contenuto terapeutico non di-
verse da quelle che in generale si ritengono adeguate
alla cura degli infermi psichici. Misure contemporanea-
mente idonee a contenere, se ritenuta, la pericolosità
sociale dell’infermo cosı̀ da assicurare la tutela della col-
lettività dalle sue ulteriori possibili manifestazioni pregiudi-
zievoli, finalità - quest’ultima - che comunque non po-
trebbe mai giustificare misure tali da recare danno anzi-
ché vantaggio alla salute del paziente.
Sicché ove in concreto la misura coercitiva del ricovero
in spedale psichiatrico giudiziario si rivelasse tale da ar-
recare presumibilmente un danno alla salute psichica
dell’infermo, non la si potrebbe considerare, secondo la
Corte, giustificata nemmeno in nome di tali esigenze.
Per il Tribunale, date per conosciute le evoluzioni scientifi-
che della psichiatria e della psicologia che, emarginan-
do le tendenze della psichiatria custodialistica, hanno
determinato un mutamento della percezione sociale
della malattia mentale e preso atto che tali evoluzioni
non sono state ancora tradotte in enunciati normativi di-
retti a regolamentare diversamente, in consonanza con
il superamento dei pregiudizi sul malato di mente, la di-
sciplina delle misure di sicurezza, il tracciato segnato dal-
la sentenza n. 253/2003 della Corte cost. è decisamente
nel senso di assegnare alla libertà vigilata - se ed in
quanto misura idonea a soddisfare in concreto le esi-
genze terapeutiche dell’infermo e di controllo della sua
pericolosità sociale - la funzione essenziale di cura della
persona incapace in contesti cd. aperti, pur se residen-
ziali come le comunità terapeutiche.
Per il Collegio non pare, pertanto, corretto il ricorso alle
istituzioni totali sia quando il ricorso a queste ultime si tra-
duca in un danno certo per le esigenze di cura del ma-
lato e sia quando, contenibile la pericolosità sociale, le
finalità terapeutiche siano assicurate senza il ricorso a
misure segreganti, approdi entrambi perseguibili corre-
dando la misura della libertà vigilata con le opportune
prescrizioni dal contenuto atipico.
Alla luce di tali considerazioni, per il Tribunale appare
chiaro come il giudice non possa subire, nel determinare
EMILIA-ROMAGNA
n Circolazione stradale
TRIBUNALE DI FORLÌ, 7 novembre 2011 - Giud. Est.
M. De Paoli
Norme di comportamento - Circolazione - Guida
le prescrizioni conseguenti all’applicazione della misura
della libertà vigilata, i vincoli conseguenti alla tradiziona-
le concezione di detta misura come diretta essenzial-
mente a limitare la libertà personale in senso ampio, sen-
za minimamente incidere sulla libertà personale in senso
stretto come sarebbe desumibile, ex positivo iure, dal-
l’art. 190 disp. att. c.p.p. (cfr. Cass., Sez. I, 21 ottobre
penale
2004, P.M. in proc. C., CED 230158).
A favore dell’atipicità delle imposizioni prescrivibili milita
il secondo comma dell’art. 228 c.p. secondo il quale
‘‘alla persona in stato di libertà vigilata sono imposte dal
giudice prescrizioni idonee ad evitare le occasioni di
nuovi reati’’ sicché non possono escludersi prescrizioni
dirette a contenere la pericolosità attraverso la custodia
in istituzioni aperte, come le comunità terapeutiche, in
un regime quindi clamorosamente diverso rispetto a
quello totalmente segregante dell’ospedale psichiatrico
giudiziario.
E poi un tale approdo, senza alcuna controindicazione
con il principio di legalità che governa anche la materia
delle misure di sicurezza, sarebbe imposto, a detta del
Tribunale, avuto particolare riguardo ai principi espressi
dalla sentenza 253/2003 del Giudice delle leggi, da una
interpretazione costituzionalmente orientata della nor-
mativa vigente, dovendosi ritenere contraria a Costitu-
zione la preclusione circa il ricorso a forme attenuate di
custodia, quale modalità di esecuzione della misura del-
la libertà vigilata, quando la terapia più efficace impon-
ga, neutralizzata la pericolosità sociale, la vigilanza della
persona malata in istituzioni aperte in grado di assicurare
la più adeguata cura senza pregiudizio per le esigenze
di tutela della collettività ed in un contesto, come nel
caso di specie, nel quale non è impossibile invece per-
venire ad una interpretazione compatibile con i principi
costituzionali.
Qualora dovesse mancare una forte motivazione a pro-
seguire le cure psichiatriche e ad intraprendere un per-
corso terapeutico e riabilitativo residenziale presso una
comunità psichiatrica, ricorda il Tribunale, l’eventuale
violazione della prescrizione a risiedere, per esigenze te-
rapeutiche, in una struttura protetta potrà essere sanzio-
nata, a condizioni esatte, con la possibile permutazione
in peius della misura.
Ciò che deve essere ribadito per il Collegio è che la pro-
posta terapeutico - riabilitativa, la cui esecuzione non in-
ficia le esigenze di tutela della collettività, è stata conva-
lidata dal perito ed avallata dalla comunità residenziale
che si è dichiarata disponibile ad intraprendere il proget-
to terapeutico su richiesta del competente dipartimento
di salute mentale, venendo cosı̀ meno il presupposto in
base al quale il primo giudice ha negato la sostituzione
della misura.
Da qui, l’accoglimento dell’appello.
(G.V.)
in stato di ebbrezza - Accertamento dell’alterazio-
ne - Alcotest - Obbligo di dare avviso al difensore -
Limiti.
(c.p.p. artt. 347, comma 2 bis, 366; disp. att. c.p.p.
art. 114)
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 383
 PENALE . OSSERVATORIO
In occasione dell’effettuazione dell’alcotest, l’ob-
bligo di dare avviso al conducente della facoltà
di farsi assistere da un difensore non ricorre qualo-
ra l’accertamento abbia natura esplorativa, risul-
tando espressione di una attività di polizia ammini-
strativa.
penale
Norme di comportamento - Circolazione - Guida
in stato di ebbrezza - Accertamento dell’alterazio-
ne - Modalità.
(c.d.s. art. 186; c.p.p. art. 191; Cost. art. 13)
Ai fini dell’accertamento del reato di guida in sta-
to di ebbrezza, i risultati del prelievo ematico che
sia stato effettuato, secondo i normali protocolli
medici di pronto soccorso, durante il ricovero pres-
so una struttura ospedaliera pubblica a seguito
dell’incidente stradale sono utilizzabili, nei confronti
dell’imputato, per l’accertamento del reato, trat-
tandosi di elementi di prova acquisiti attraverso la
documentazione medica e restando irrilevante, ai
fini dell’utilizzabilità processuale, la mancanza del
consenso. Al contrario il prelievo ematico effettua-
to, in assenza di consenso, non nell’ambito di un
protocollo medico di pronto soccorso e dunque
non necessario a fini sanitari è inutilizzabile ex art.
191 c.p.p. per violazione del principio costituziona-
le che tutela l’inviolabilità della persona.
(Omissis). Con decreto di citazione regolarmente noti-
ficato Tizio veniva tratto a giudizio per rispondere del
reato di cui in epigrafe [guida in stato di ebbrezza].
Contumace l’imputato, l’istruzione dibattimentale av-
veniva mediante esame testimoniale e produzione do-
cumentale. All’esito le parti concludevano come in at-
ti. (Omissis).
In via preliminare, il Tribunale respinge l’eccezione della
difesa, che muove dalla omissione dell’avvertimento al-
la persona sottoposta alle indagini della facoltà di farsi
assistere dal difensore di fiducia, in violazione del dispo-
sto di cui all’art. 114 disp. att. c.p.p.
Rileva il Tribunale che, essendo emerso all’esito dell’istrut-
toria che sin dal momento dell’accertamento di p.g. non
potevano desumersi elementi sintomatici da cui trarre
convincimento in ordine allo stato di alterazione del con-
ducente, tale circostanza consente di ritenere non sussi-
stente l’obbligo dell’avviso in questione (cfr. Cass., Sez. II,
12 febbraio 2008, Rizzi, CED 239304) che distingue l’ac-
certamento esplorativo, e dunque di polizia amministrati-
va, non oggetto alla prescrizione dell’art. 114 disp. att.
c.p.p.).
In assenza di tale obbligo non può configurarsi per il Tri-
LOMBARDIA
n Delitti contro la persona
TRIBUNALE DI MILANO, 25 ottobre 2011 - G.U.P. Do-
manico - S.
384 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
bunale alcuna violazione degli artt. 347, comma 2 bis e
366 c.p.p.
Non è poi calzante, secondo il Tribunale, l’eccezione re-
lativa al mancato rispetto dei protocolli clinici, non solo
perché soltanto suggerita e indimostrata, ma anche per-
ché questione di merito che, in assenza di contrarie risul-
tanze istruttorie, non inficerebbe la validità dei risultati ot-
tenuti mediante analisi di laboratorio di cui in atti.
Va invece accolta per il Tribunale l’eccezione relativa al
difetto di consenso al prelievo ematico.
È principio consolidato, ricorda il Giudice, che, ai fini del-
l’accertamento del reato di guida in stato di ebbrezza, i
risultati del prelievo ematico che sia stato effettuato, se-
condo i normali protocolli medici di pronto soccorso, du-
rante il ricovero presso una struttura ospedaliera pubbli-
ca a seguito dell’incidente stradale sono utilizzabili, nei
confronti dell’imputato, per l’accertamento del reato,
trattandosi di elementi di prova acquisiti attraverso la
documentazione medica e restando irrilevante, ai fini
dell’utilizzabilità processuale, la mancanza del consenso.
Al contrario, il prelievo ematico effettuato, in assenza di
consenso, non nell’ambito di un protocollo medico di
pronto soccorso - e dunque non necessario a fini sanitari
- è inutilizzabile ex art. 191 c.p.p. (Cass., Sez. IV, 4 no-
vembre 2008, E., CED 242769; Cass., Sez. IV, 21 settembre
2007, S., CED 237780).
In particolare, si è evidenziato che ‘‘è diritto dell’imputa-
to rifiutare di sottoporsi ad un prelievo ematico unica-
mente per accertare lo stato di ebbrezza, in quanto si
tratta di un esame invasivo, con violazione dei diritti del-
la persona, e, pur se minimamente, anche pericoloso
nell’ipotesi di impiego di strumenti non adeguatamente
sterilizzati, ma qualora il prelievo sia stato eseguito nel-
l’ambito di una fase terapeutica ovvero per immediati
accertamenti di pronto soccorso, deve ritenersi che il
prelievo ematico è stato necessitato da una tutela della
persona; per cui l’indagine sull’accertamento di un reato
non è sicuramente lo scopo a cui mira il prelievo, e, co-
me tale, nessun abuso sulla persona dell’imputato può ri-
tenersi consumato’’.
Sottolinea il Tribunale che dagli atti di causa risulta esclu-
sivamente che il prelievo, per accertare il superamento
della soglia di legge del tasso alcolemico, era svolto su
incarico della p.g. procedente.
Non essendovi prova neppure indiziaria, quindi, che le
analisi siano avvenute secondo gli usuali protocolli di
pronto soccorso presso la struttura ospedaliera dove il
conducente era stato portato a seguito dell’incidente
stradale, non può escludersi il ragionevole dubbio che il
prelievo sia stato effettuato esclusivamente a seguito di
richiesta della p.g. procedente, come gli atti di causa
paiono confermare.
Per tali motivi tutti, attesa la non utilizzabilità dell’esito
delle analisi di laboratorio, il Tribunale assolve l’imputato.
(G.V.)
Violenza sessuale mediante costrizione - Violenza -
Violenza psicologica - Sufficienza.
(c.p. artt. 609 bis, 609 ter, 609 quater, 56)
n PENALE . OSSERVATORIO
In tema di tentata violenza sessuale mediante co-
strizione, la violenza può consistere anche in una
violenza psicologica esercitata nei confronti della
vittima
Violenza sessuale - Tentativo - Univocità - Tenore
sessuale della conversazione - Idoneità - Effettua-
zione di un incontro portando addosso un coltello -
Sufficienza.
(c.p. artt. 609 bis, 609 ter, 609 quater, 56)
In tema di tentata violenza sessuale mediante co-
strizione, costituiscono atti univoci alla commissio-
ne del reato il tenore sessuale delle conversazioni
e degli sms con esplicitazione di quanto sarebbe
accaduto in un prossimo incontro. Tali atti risultano
altresı̀ idonei alla consumazione del delitto nel mo-
mento in cui l’incontro effettivamente avvenga e
agente e vittima stiano per salire in macchina per
recarsi in un luogo appartato.
(Omissis). S. veniva imputato, tra l’altro, del ‘‘reato di
cui agli artt. 81 cpv., 56, 609 bis, 609 ter e 609 quater
c.p., perché, con più azioni esecutive di un medesimo
disegno criminoso, compiva atti idonei diretti in modo
non equivoco a costringere con violenza e minaccia
E., minore degli anni 14, a compiere e a subire atti ses-
suali, in particolare’’: -dapprima la contattava reiterata-
mente su facebook utilizzando un falso nome; - in segui-
to riprendeva a contattarla utilizzando altro falso profi-
lo invitandola ad incontrarlo di persona; - la contatta-
va telefonicamente proponendole un incontro di per-
sona, informandosi sulle abitudini della minore e met-
tendola in guardia dall’avvisare i genitori; - nel corso
delle ultime telefonate esplicitava la finalità dell’in-
contro, nel quale ‘‘egli la avrebbe baciata in zona ano-
genitale e si sarebbe fatto baciare dalla minore sul pe-
ne; - le fissava un appuntamento chiedendole di evita-
re di mettersi profumo e trucco al fine di non lasciare
segni o odore sul di lui corpo; - la incontrava nel par-
co, armato di coltello a serramanico della lunghezza di
18,5 cm, la invitava a salire sulla propria auto parcheg-
giata rendendo evidente che la avrebbe portata in altro
luogo per consumare un rapporto sessuale, non riuscen-
do nell’intento per l’intervento dei Carabinieri’’. All’e-
sito di giudizio abbreviato, il Gup condannava l’impu-
tato per i reati ascritti (e per il delitto di maltrattamen-
ti in famiglia, anch’esso contestato dal p.m.) ad anni
tre di reclusione, nonché all’interdizione dai pubblici
uffici della durata di anni 5. (Omissis).
In due parole, il fatto. Un uomo di 43 anni contattava
tramite facebook, e poi anche tramite telefonate e sms,
una ragazzina di 12 anni, ex compagna di scuola di uno
dei propri figli, al fine di instaurare un rapporto con la mi-
nore e convincerla ad incontrarlo in un luogo appartato.
La minore informava la madre di quanto stava acca-
dendo. Venivano, pertanto, avvertite le forze dell’ordine
che procedevano ad intercettare le telefonate tra la mi-
nore e l’imputato, tra cui un’ultima, nella quale l’imputa-
to chiariva in modo inequivocabile i suoi propositi per il
prossimo incontro. Successivamente a tale telefonata
avveniva l’incontro tra i due in prossimità della scuola
della ragazzina. L’imputato la invitava a salire in auto, in-
contrando inizialmente resistenza; quando infine la mino-
re si accingeva a seguirlo nell’auto, intervenivano i Cara-
binieri, i quali fermavano e perquisivano l’imputato, tro-
vando nella tasca della sua giacca un coltello a serra-
penale
manico. All’esito di giudizio abbreviato, il Giudice con-
danna l’imputato per i reati ascritti: in particolare per ten-
tativo di atti sessuali con minorenne e per tentata violen-
za sessuale, con l’aggravante di cui all’art. 609 ter n. 2
c.p. (‘‘uso di armi’’), non richiamando invece il n. 1
(‘‘persona che non ha compiuto gli anni 14’’). Benché
non sia esplicitato nella sentenza, è ragionevole ritenere
che la condanna per tentativo di atti sessuali con mino-
renne si riferisca a tutte le condotte poste in essere dal-
l’imputato prima dell’incontro, vale a dire le mail su fa-
cebook e le telefonate in cui l’uomo cercava di ‘sedur-
re’ la minore con chiare allusioni al risvolto sessuale che
l’incontro avrebbe avuto. Diversamente, la condanna
per tentata violenza sessuale (mediante costrizione, co-
me contestato dal p.m.) si riferirebbe a quanto accadu-
to durante l’incontro nel corso del quale sono intervenuti
i Carabinieri. Il Giudice si sofferma in particolare su tale fi-
gura di reato ritenendo sussistenti sia il requisito dell’uni-
vocità, sia quello dell’idoneità degli atti al ‘‘compimento
di una violenza sessuale mediante costrizione’’. Innanzi-
tutto, il Giudice ravvisa l’elemento della violenza nella
forma della ‘‘violenza psicologica desumibile in questo
caso dalla minore età stessa della vittima’’ (secondo la
giurisprudenza di legittimità, per configurare una violen-
za penalmente rilevante non è necessaria una vis atrox:
cfr. Cass. 16 novembre 1988, CED 179754; né è necessa-
rio l’impiego di energia fisica, potendo essere sufficiente
una ‘‘costrizione ambientale’’: cfr. Cass. 12 gennaio
2010, CED 246186; contro queste e altre forme di ‘spiri-
tualizzazione’ del concetto di violenza, in quanto contra
legem, cfr. però Marinucci - Dolcini, Manuale di diritto
penale, pt. generale, IV ed., 2012, 77). Quanto all’univo-
cità degli atti, il Giudice la rinviene nel compimento di
‘‘tutta l’attività pregressa posta in essere dall’imputato’’,
e in particolare nel tenore delle telefonate, in cui vengo-
no esplicitate le finalità sessuali di un futuro incontro e
viene fissato l’incontro stesso. L’idoneità degli atti risiede-
rebbe, invece, ‘‘nell’incontro effettivamente avvenuto’’.
A tal proposito, il Giudice ritiene che la circostanza che i
Carabinieri fossero al corrente della situazione e si fosse-
ro appostati al fine di intervenire tempestivamente in
soccorso della minore non possa escludere la sussistenza
di un tentativo in quanto ‘‘verrebbero valorizzati fattori
esterni all’azione’’. Il superamento della soglia del pe-
nalmente irrilevante viene, poi, individuato dal Giudice
nella circostanza che l’imputato, durante l’incontro
‘‘non stava chiacchierando per strada con la ragazzi-
na..., ma la stava conducendo in macchina, per di più
contro la volontà della vittima espressa all’ultimo mo-
mento.., avendo portato con sé un coltello che teneva
in tasca, che ben quindi avrebbe potuto usare quanto
meno a scopo intimidatorio per vincere le ulteriori resi-
stenze’’. Nel pervenire alla condanna dell’imputato, il
Giudice richiama alcune tra le numerose pronunce della
Cassazione che individuano il reato di ‘‘tentativo di atti
sessuali con minorenne’’ anche qualora non vi sia stato
alcun contatto fisico tra autore e vittima, ma la condotta
‘‘sia oggettivamente idonea a violare la libertà di auto-
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 385
 PENALE . OSSERVATORIO
determinazione della vittima nella sfera sessuale e denoti
il requisito soggettivo dell’intenzione di raggiungere l’ap-
pagamento dei propri istinti sessuali’’: la Corte ha indivi-
duato, per es., l’idoneità e l’univocità degli atti ‘‘nell’offri-
re in più occasioni caramelle e denaro ad un bambino
minore di dieci anni, con l’esplicita richiesta di compiere
atti sessuali e nel tentativo di trascinarlo in bagno’’
penale
(Cass. 25 ottobre 2005, CED 232903). Per una nota critica
alla sentenza di merito in esame, cfr. Vizzardi, Sull’ade-
scamento di minore tramite social network e il tentativo
di atti sessuali con minorenne, in www.penalecontempo-
raneo.it. L’A. distingue i fatti descritti in due momenti: 1)
attività di ‘adescamento’ tramite facebook e telefono
cellulare, che è, nell’attuale assetto normativo, penal-
mente irrilevante (benché una recente Direttiva comuni-
taria, n. 2011/92, imponga di introdurre, entro il 2013, nel
catalogo dei reati il cd. grooming, vale a dire ‘adesca-
mento di minori per scopi sessuali’); 2) incontro avvenuto
tra l’autore e la vittima, interrotto dai Carabinieri mentre
i due stavano per salire in auto e nel quale non sarebbe
ravvisabile l’univocità degli atti in relazione ad una vio-
lenza sessuale mediante costrizione, nemmeno appli-
cando la teoria che a tal fine dà rilievo non solo ad atti
esecutivi, ma anche al loro immediato antecedente lo-
gico - cronologico. Viceversa, i fatti occorsi, in assenza
PIEMONTE
n Delitti contro il patrimonio
TRIBUNALE DI TORINO, 14 ottobre 2011 - Giud. Pane
- C.
Furto venatorio - Configurabilità anche a seguito
dell’introduzione dell’art. 727 bis c.p.
(c.p. artt. 624, 727 bis; l. 11 febbraio 1992, n. 157,
art. 30; D.Lgs. 7 luglio 2011, n. 121)
La cattura, da parte di soggetto privo della licen-
za di caccia, di esemplari di avifauna autoctona
appartenenti al patrimonio indisponibile dello Sta-
to integra il delitto di ‘furto venatorio’, e non già la
contravvenzione di cui all’art. 30, comma 1, lett.
b), l. 11 febbraio 1992, n. 157, che riguarda i sog-
getti muniti di licenza di caccia. Non osta alla con-
figurabilità del ‘furto venatorio’, d’altra parte, l’in-
troduzione nell’art. 727 bis c.p., ad opera del
D.Lgs. 7 luglio 2011, n. 121, di una nuova figura
contravvenzionale che tra le altre condotte puni-
sce la cattura, fuori dai casi consentiti, di esempla-
ri appartenenti a una specie animale selvatica
protetta. Tale contravvenzione, infatti, è applicabi-
le, per espressa previsione normativa, ‘salvo che il
fatto costituisca più grave reato’.
Nel corso di controlli eseguiti presso un negozio e un
allevamento di animali veniva individuato un conside-
revole numero di esemplari di avifauna autoctona privi
di anelli regolamentari. Gli animali risultavano, all’esi-
to dell’istruttoria dibattimentale, oggetto di cattura da
parte di persona priva della licenza di caccia, chiamata
386 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
di violenza (che però il giudice riteneva sussistente nella
forma ‘psicologica’) e di minaccia, integrerebbero, più
persuasivamente, un tentativo di atti sessuali con mino-
renne. Anche volendo ammettere, infatti, che sia stata
posta in essere, come afferma il Giudice, una violenza
psicologica nei confronti della vittima (elemento che as-
surgerebbe ad inizio di esecuzione del reato a forma vin-
colata in oggetto), appare difficile ritenere che l’accin-
gersi a salire in macchina, contro la volontà manifestata
inizialmente dalla vittima, possa per ciò solo considerarsi
frutto di una costrizione idonea al compimento di atti
sessuali. A proposito, in generale, dell’inizio dell’attività
punibile nel tentativo, va dato atto che, cosı̀ come il
Giudice di merito nel caso in esame, anche un cospicuo
filone della giurisprudenza di legittimità propende tuttora
per la rilevanza di atti preparatori ex art. 56 c.p. (da ulti-
mo, Cass. 28 ottobre 2010, CED 248703), benché la Corte
cost. abbia affermato che ‘‘atti diretti in modo non equi-
voco a commettere un delitto possono essere esclusiva-
mente atti esecutivi’’ (Corte cost. 22 dicembre 1980, n.
177) e tale soluzione emerga in forma inequivoca in al-
cune recenti pronunce della Cassazione (cfr. Cass. 7
gennaio 2010, CED 246620).
(S.T.)
a rispondere davanti al tribunale del delitto di furto,
aggravato in ragione dell’utilizzo di mezzi fraudolenti
(strumenti e metodi di caccia non consentiti) e della
esposizione degli animali alla pubblica fede.
La sentenza annotata è conforme alla giurisprudenza di
legittimità nell’affermare la rilevanza penale del c.d. fur-
to venatorio (sul quale v. da ultimo, ampiamente, Bac-
caredda Boy, Lalomia, I delitti contro il patrimonio me-
diante violenza, in Dolcini, Marinucci, diretto da, Trattato
di diritto penale. Parte speciale, VIII, Padova, 2010, 120
s.), cioè del furto di esemplari della fauna selvatica che,
ai sensi, dell’art. 1 l. 22 dicembre 1977, n. 968, fa parte
del patrimonio indisponibile dello Stato.
La legge sulla caccia (l. 11 febbraio 1992, n. 157) ha san-
zionato come contravvenzione (art. 30, comma 1, lett. b)
la cattura di uccelli appartenenti alla fauna selvatica, ed
ha altresı̀ previsto (art. 30, comma 3) l’inapplicabilità della
norma incriminatrice del furto. Tuttavia, sottolinea la sen-
tenza annotata, la Corte di cassazione ha già avuto mo-
do di precisare che la legge sulla caccia non ha escluso
in modo assoluto la configurabilità del furto venatorio, ma
ha limitato tale esclusione al caso di fatto commesso da
persona munita della licenza di caccia (persona alla qua-
le è, per l’appunto, applicabile la disposizione di cui al-
l’art. 30, comma 1, l. n. 157/1992). Nel caso - come quello
di specie - in cui la cattura di esemplari della fauna selva-
tica sia operata da persona priva della licenza di caccia
trova dunque applicazione la norma incriminatrice del
furto (Cass., Sez. IV, 11 agosto 2004, n. 34352, Peano, in
Riv. pen., 2005, 748, e in CED 229083. V. anche Baccared-
da Boy, Lalomia, op. cit., 139).
La sentenza annotata si segnala, d’altra parte, per ave-
re affrontato e risolto un problema inedito, posto dall’in-
troduzione, con il recente D.Lgs. 7 luglio 2011, n. 121, del
nuovo art. 727 bis c.p., che tra le altre condotte sanzio-
n PENALE . OSSERVATORIO
na, come contravvenzione, la cattura - fuori dei casi
consentiti - di esemplari appartenenti a una specie ani-
male selvatica protetta (v., su tale nuova figura contrav-
venzionale, Ruga Riva, Il decreto legislativo di recepi-
mento delle direttive comunitarie sulla tutela penale del-
l’ambiente: nuovi reati, nuova responsabilità degli enti
da reato ambientale, in www.penalecontemporaneo.it;
Scarcella, Pistorelli, Sulle novità di rilievo penalistico intro-
dotte dal decreto legislativo di recepimento delle diretti-
ve CE in materia di ambiente - D.Lgs. 7 luglio 2011, n.
121, in www.penalecontemporaneo.it). Secondo la dife-
sa, il legislatore avrebbe configurato nel nuovo art. 727
bis c.p. un illecito speciale rispetto al furto venatorio. Si
imporrebbe pertanto, alla luce dell’art. 2 c.p., l’applica-
bilità della nuova e più favorevole disposizione, punita
con le pene alternative dell’arresto e dell’ammenda.
Il tribunale ha rigettato in modo persuasivo la tesi difensi-
va: la contravvenzione di nuovo conio, infatti, esordisce
con la clausola ‘salvo che il fatto costituisca più grave
reato’, che comporta il prevalere delle fattispecie inter-
ferenti punite più severamente. È il caso, appunto - per
quel che rileva in questa sede -, del furto venatorio, co-
me d’altra parte della stessa contravvenzione di cui al-
penale
l’art. 30, comma 1, lett. b), l. n. 157/1992 (in questo senso,
in dottrina, Ruga Riva, op. cit. V. anche Scoletta, Obbli-
ghi europei di criminalizzazione e responsabilità degli enti
per reati ambientali. Note a margine del d.lgs. n. 121/
2011 attuativo delle direttive comunitarie sulla tutela del-
l’ambiente, in corso di pubblicazione in Rivista giuridica
dell’ambiente, 2012).
(G.L.G.)
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 387
 PENALE . IN EVIDENZA n

Infedeltà patrimoniale

Lo storno di clientela
e di dipendenti:
penale

infedeltà patrimoniale
o concorrenza sleale?
TRIBUNALE DI COSENZA, 7 luglio 2011, n. 519 - Giud. Branda

Nell’ipotesi di storno di clientela e di dipendenti a favore di una società creata ad hoc in

danno di una S.r.l. già esistente, il giudice non ha ritenuto sussistente il delitto di infedeltà
patrimoniale ex art. 2634 c.c. per effetto del divieto di analogia in malam partem. Deter-
minante è, a tale fine, la ricostruzione offerta delle nozioni di ‘‘bene oggetto di disposizio-
ne’’ da parte dell’amministratore e di ‘‘atto di disposizione’’ patrimoniale. Si giunge,
quindi, ad affermare che la clientela è una mera aspettativa di reiterazione di rapporti
contrattuali e che i dipendenti di un’azienda non possono essere degradati a bene pa-
trimoniale di cui disporre prosciogliendosi - pertanto - l’imputato dal reato di infedeltà
patrimoniale. Ad avviso di chi scrive, quindi, l’atto dispositivo, rilevante ai sensi dell’art.
2634 c.c., è tale - come ritiene un certo orientamento - se si manifesta nel diritto di di-
sporre giuridicamente delle cose quale una delle espressioni del diritto di proprietà de-
scritto all’art. 832 c.c.

(Omissis). M. Mario imputato del reato di cui all’art.
2634 c.c., per avere, nella qualità di amministratore unico
della M. Elevatori s.r.l., di cui era socio con la sorella M.
Gabriella, continuativamente esercitato un’attività di con-
correnza sleale in pregiudizio della società da lui ammini-
strata, intenzionalmente cagionandole un correlativo dan-
no patrimoniale; concorrenza sleale consistita nel pilotare
fraudolentemente i clienti di quest’ultima, coi relativi co-
spicui introiti, nonché gli stessi dipendenti, verso la M.
s.r.l., della quale era socio con la propria moglie Marina
S., e tanto al fine di provocare a quest’ultima società il
corrispondente ingiusto vantaggio.
(Omissis) La condotta che integrerebbe il reato di infe-
deltà patrimoniale, evidenziata nel provvedimento di-
spositivo della imputazione coattiva, sarebbe consistita
principalmente nel prendere contatti con i clienti della
M. Elevatori s.r.l., inducendoli a stipulare contratti di
manutenzione con la M. s.r.l., anche mediante condot-
ta fraudolenta consistita nel far credere ai clienti che
tra le due compagini vi fosse sostanziale identità; inol-
tre, nel disporre il licenziamento di alcuni dipendenti,
i quali successivamente avrebbero stipulato un contrat-
to di lavoro con la seconda società.
La questione da affrontare è se, ed eventualmente con
quali modalità, lo sviamento della clientela e lo storno di
dipendenti possono integrare l’elemento oggettivo del rea-
to previsto e sanzionato dall’articolo 2634 c.c.
(Omissis) Viene poi in rilievo l’individuazione dei beni so-
ciali suscettibili di disposizione; si ritiene - in ciò differen-
ziandosi la fattispecie in esame dall’appropriazione indebita
- che la disposizione possa riguardare non solo beni mobili
e beni immobili, ma anche qualsiasi altro bene su cui l’en-
te possa esercitare un diritto e un potere dispositivo.
E a tal punto, ci si chiede se la clientela possa essere consi-
derata bene sociale disponibile dall’amministratore me-
diante il compimento di un atto.
La dottrina, con riferimento all’avviamento, di cui la clien-
tela costituisce un profilo, ha sostenuto che ‘‘anche i beni
che non hanno consistenza economica autonoma (tipico
il caso dell’avviamento) possono rivestire interesse per i
creditori (p. es. in caso di alienazione dell’azienda del falli-
to). Anche tali beni sono astrattamente suscettibili di di-
spersione ai danni dei creditori. In concreto occorrerà pur
sempre ricollegare la scomparsa o la diminuzione di un de-
terminato valore a una specifica condotta attiva od omissi-
va, riconoscibile come tipica (si pensi all’imprenditore che
abbia rivelato a un concorrente, senza corrispettivo, impor-
tanti segreti di fabbricazione, o che abbia tollerato in odio
ai creditori comportamenti di concorrenza sleale, come lo
storno dei dipendenti o lo sviamento della clientela)’’
La Cassazione, con la sentenza n. 9813 del 2006, sia pur
affrontando la questione sotto la lente della bancarotta
fraudolenta, ha invece sottolineato la necessità che oggetto
di distrazione siano rapporti giuridicamente rilevanti ed
economicamente valutabili, con la conseguenza che non

388 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n PENALE . IN EVIDENZA
può costituire oggetto di distrazione l’avviamento commer-
ciale di un’azienda.
Secondo la Corte, perché sia configurabile il delitto di
bancarotta fraudolenta per distrazione, è sufficiente, in par-
ticolare quando si tratti di imprese sociali, l’utilizzazione
dei beni per finalità diverse da quelle dell’impresa cui sono
destinati e la loro sottrazione alla stessa funzionalità dell’a-
zienda.
Sicché, ad esempio, anche ‘‘un contratto di locazione sti-
pulato per finalità estranee all’azienda può integrare gli
estremi della bancarotta per distrazione, quando venga sti-
pulato in previsione del fallimento ed allo scopo di trasferi-
re la disponibilità di tutti o dei principali beni aziendali ad
altro soggetto giuridico’’ (Cass., sez. V5^, 29 ottobre 1993,
Locatelli, n. 196456).
Tuttavia, perché si abbia bancarotta, è pur sempre necessa-
rio che oggetto di distrazione siano rapporti giuridicamente
rilevanti ed economicamente valutabili. La pronuncia del-
la Cassazione, sez. V5^, 24 maggio 1982, Marcucci, che
pure risulta massimata nel senso del riconoscimento del-
l’avviamento come possibile oggetto di distrazione, esclude
in realtà che oggetto del reato possano essere le mere
aspettative, perché si riferisce, tra l’altro, al trasferimento
da un’impresa all’altra di ordinazioni già ricevute e dei ma-
teriali necessari ad eseguirle.
Secondo la giurisprudenza civile, invece, ‘‘l’avviamento va
definito, nei suoi termini generali, come capacità di profit-
to di un’attività produttiva, ossia come quell’attitudine che
consente ad un complesso aziendale di conseguire risultati
economici diversi (ed, in ipotesi, maggiori) di quelli rag-
giungibili attraverso l’utilizzazione isolata dei singoli ele-
menti che la compongono’’.
Deve evidentemente escludersi che la qualità di un bene
possa essere oggetto di disposizione o comunque di distra-
zione indipendentemente dal bene cui si riferisce.
La stessa idea di clientela, che secondo la giurisprudenza
corrisponde a un concetto non coincidente con quello di
avviamento (Cass., sez. I1^, 5 luglio 1968, n. 2258, m.
334533), esprime in realtà una mera aspettativa di reitera-
zione di comportamenti pregressi, quando non si riferisca a
rapporti contrattuali già in corso; e, come s’è detto, un’a-
spettativa non può essere oggetto di distrazione o di dispo-
sizione.
Mentre i dipendenti di un’azienda, che pure contribuisco-
no a determinarne l’avviamento, sono persone e non pos-
sono essere degradati a bene patrimoniale passibile di di-
strazione (Cass. n. 9813 del 2006, in motivazione).
Ciò non esclude, peraltro, che possa assumere rilevanza pe-
Il commento
di Alessia Paludi
Nella vicenda in esame il Tribunale di Cosenza analizza, fino ad escludere, l’eventuale sussunzione nel-
la fattispecie di infedeltà patrimoniale ex art. 2634 c.c. della condotta dell’amministratore che storna
la clientela a favore di un’altra società di cui è socio di maggioranza compiendo, quindi, un atto di di-
sposizione del bene sociale-avviamento.
I fatti e lo svolgimento del processo: cenni
all’ordinanza di imputazione coatta del G.i.p.
Il Sig. M., socio al 51% e amministratore unico di una
nale un’attività di sviamento della clientela e di svuota-
mento di un’azienda di quegli elementi costitutivi della
sua capacità produttiva che ne definiscono l’avviamento.
E, quando si tratti di aziende riconducibili a una società, ta-
le attività penalmente rilevante può essere qualificata se-
condo lo schema della L. Fall. art. 223, n. 2, ove risulti che
si tratti di operazioni dolose cui consegue il fallimento. In-
penale
fatti, secondo la giurisprudenza, ‘‘la nozione di operazioni
dolose di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 223, com-
ma 2, n. 2, prevede il comportamento degli amministratori
che cagionino il dissesto con abusi o infedeltà nell’esercizio
della carica ricoperta, ovvero con atti intrinsecamente peri-
colosi per la ‘‘salute’’ economico - finanziaria della impresa’’
(Cass., sez. V5^, 16 dicembre 1998, Carrino, m. 212613);
e ‘‘non corrisponde concettualmente a quella di fatti costi-
tuenti reato, comprendendo essa, invece, qualsiasi compor-
tamento del titolare del potere sociale che, concretandosi
in un abuso o in una infedeltà delle funzioni o nella viola-
zione dei doveri derivanti dalla sua qualità, cagioni lo stato
di decozione della società, con pregiudizio della medesima,
dei soci, dei creditori e dei terzi interessati’’ (Cass., sez.
V5^, 8 aprile 1988, Grappone, m. 178604).
In sintesi, per quanto di interesse, la Suprema Corte ha
chiarito che la clientela, di per sé, non può essere oggetto
di atti di distrazione o di disposizione, poiché rappresenta
soltanto un’aspettativa di reiterazione di rapporti contrat-
tuali.
Ugualmente, i dipendenti di un’azienda, che pure contri-
buiscono a determinarne l’avviamento, sono persone e
non possono essere degradati a bene patrimoniale passibile
di distrazione o di disposizione.
L’argomentazione è sovrapponibile anche alla fattispecie
della infedeltà patrimoniale disciplinata dall’articolo 2634
c.c., dove è ugualmente richiesto un atto di disposizione di
beni sociali.
(Omissis) La concorrenza sleale ravvisabile nella condotta
ipotizzata non coincide con la fattispecie delittuosa prevista
dall’articolo 2634 c.c.; il divieto di analogia in malam par-
tem non permette l’estensione dell’area di rilevanza penale
oltre il limite segnato dal significato letterale delle parole
che il legislatore ha utilizzato per descrivere l’elemento og-
gettivo del reato (caratterizzato dal compimento di atti di
disposizione di beni sociali).
Le condotte contestate in questa sede (sviamento della
clientela e storno di dipendenti), qualificabili in termini di
mera concorrenza sleale, integrano esclusivamente ipotesi
di responsabilità civile.
(Omissis).
S.r.l. da anni operante nel settore delle riparazioni e della
manutenzione degli elevatori condominiali, fonda un’al-
tra società di cui è socio al 90% attribuendo a quest’ulti-
ma un nome sociale, una carta intestata da utilizzare
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 389
 PENALE . IN EVIDENZA
nelle varie lettere commerciali con i clienti ed un mar-
chio pressoché identici alla prima. Addirittura, in fase di
rinnovo dei contratti di assistenza con gli amministratori
dei condomini che avevano utilizzato i suoi servizi, il Sig.
M. sottopone loro una modulistica contrattuale che indi-
vidua come controparte la società appena creata.
La società più ‘‘antica’’ si trova quindi, - nel giro di
penale
pochi anni - ‘‘in ginocchio’’ a fronte di un depaupera-
mento economico complessivo, tale da decretarne la
c.d. ‘‘morte economica’’. Dapprima perde in toto la
sua clientela a favore della compagine più giovane. In
seguito, assiste impotente ad un progressivo esodo di di-
pendenti a favore dell’altra S.r.l.: molti di essi si licenziano
e sottoscrivono nuovi contratti di lavoro, ancora una vol-
ta, con la seconda società.
Il socio di minoranza al 49% della società oggetto di
tali pratiche, evidentemente distorsive, sporge formale
querela nei confronti del Sig. M. individuando - tra i reati
ipotizzabili - anche l’infedeltà patrimoniale ai sensi del-
l’art. 2634 c.c. ed evidenziando le condotte di gestione
infedele dell’amministratore unico.
Da qui si snoda la vicenda processuale che, dopo
due richieste di archiviazione e l’ordinanza del G.i.p. che
impone al PM.m. la formulazione della richiesta di rinvio
a giudizio, culmina nella sentenza del Tribunale di Cosen-
za in commento, che - come si vedrà - assolve l’imputa-
to dall’accusa di infedeltà patrimoniale.
Qualche osservazione preliminare merita l’ordinanza
di imputazione coatta ex art. 409, comma 5 c.p.p. (1) La
Procura aveva motivato la richiesta di archiviazione ad-
ducendo di non potersi esercitare l’azione penale con-
tro il Sig. M. a causa di una specifica clausola contenuta
nello statuto della società di cui era amministratore e
che consentiva ai soci di svolgere attività in concorrenza
con la stessa.
Tuttavia, secondo la lettura accolta dal G.i.p., che
conduce a respingere la richiesta di archiviazione del
procedimento da parte del PM.m., una clausola contrat-
tuale come quella prevista nel caso di specie non pote-
va spingersi fino all’apporre una deroga alle norme legi-
slative, per di più imperative, quali quelle che configura-
no fattispecie di reato (2). In più la stessa clausola auto-
rizzava esclusivamente un’attività di concorrenza, non
già - come nell’ipotesi di cui si tratta - anche sleale (3).
L’ordinanza si segnala, quindi, per aver assunto che un
comportamento antigiuridico - tra l’altro riconducibile
ad una serie di illeciti tipizzati dal codice civile - sia passi-
bile anche di rilevanza penale ai sensi dell’art. 2634 c.c.
a patto che siano stati presenti anche gli altri elementi
normativamente richiesti per la configurazione del reato,
ovvero il dolo specifico di ingiusto profitto ed il conflitto
di interessi quale presupposto della condotta.
Cosicché, secondo la ricostruzione operata dal G.i.p.
di Cosenza la fattispecie concreta è perfettamente sus-
sumibile nella littera legis configurando un’ipotesi di infe-
deltà patrimoniale seppur attuato secondo i canoni nor-
mativi indicati all’art. 2598 c.c., posta in essere dall’am-
ministratore della compagine societaria che subisce il
depauperamento e che è al contempo socio di quella
beneficiaria (4).
La decisione del Tribunale di Cosenza
e le ragioni del proscioglimento
All’esito della vicenda processuale descritta, il Tribu-
390 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
nale di Cosenza è cosı̀ chiamato a pronunciarsi in merito
alla configurabilità del reato di cui all’art. 2634 c.c. nel
caso di sviamento di clientela e di storno di dipendenti.
Nella motivazione del Tribunale sono posti subito in lu-
ce i due nodi interpretativi di fondo, ovverosia la nozione
di atto dispositivo rilevante ai sensi dell’art. 2634 c.c. e
quella di bene sociale suscettibile di disposizione da
parte del soggetto attivo del reato.
Sul primo versante, il Tribunale evidenzia come - ri-
spetto all’endiadi ‘‘compiere o concorrere a deliberare
atti dispositivi’’ presente nel testo della disposizione incri-
minatrice - si siano fronteggiati, nel tempo, due diversi
orientamenti dottrinali. Secondo alcuni autori la locuzio-
ne permetterebbe di includere, a fronte della formula di
tipo disgiuntivo, tanto le deliberazioni espressamente
adottate quanto ogni altra forma di attività capace di
scalfire il patrimonio sociale oggetto di protezione (5). In
Note:
(1) Per un’analisi completa dell’ordinanza del G.i.p. di Cosenza
del 27 ottobre 2010 si veda Infante, Lo storno di clientela è sussu-
mibile nel concetto di atti dispositivi nella fattispecie di infedeltà
patrimoniale?, in Giur. merito, 2011, 5, 1351.
(2) Cfr. Infante, Lo storno, cit., 1352 che evidenzia come tale ar-
gomento non risulti decisivo dato che ben può accadere che
«diritti scriminanti un fatto di reato p(ossano) avere scaturigine in
disposizioni contrattuali». L’autore si riferisce alle ipotesi in cui sia-
no coinvolti dall’azione del soggetto attivo del reato diritti dispo-
nibili. Per una ricostruzione più ampia del tema si vedano tra gli
altri anche Spena, Diritti e responsabilità penale, Milano, 2008 e
Leoncini, Reato e contratto nei loro rapporti reciproci, Milano,
2006.
(3) Ancora Infante, Lo storno, cit., 1352 che, invece, ritiene con-
ferente la considerazione sviluppata dal G.i.p. in merito agli evi-
denti elementi di slealtà della condotta concorrenziale posta in
essere dall’indagato. Precisa che non si tratta di mere restrizioni
alla concorrenza ma di vere e proprie ipotesi di concorrenza
sleale, avulse dal concetto di concorrenza come attività lecita.
Invero «la clausola statutaria (...) che consentiva ai soci di svol-
gere attività concorrenziale a quella della società non poteva
pertanto esser invocata per giustificare atti di concorrenza slea-
le. (...). Infatti, leggendo l’operato (del Sig. M.) alla luce dell’art.
2598 c.c. e verificando se quanto realizzato sia inquadrabile nel-
la griglia delineata da tale previsione, è agevole avvedersi di
come egli abbia ingenerato confusione con i segni distintivi,
con i prodotti e le attività di un’impresa concorrente, cioè di co-
me abbia integrato l’ipotesi tipizzata all’art. 2598 n. 1 c.c. Egli si
è anche appropriato dei pregi dell’impresa concorrente, cosı̀
consumando la situazione tipizzata nel n. 2 dell’art. 2598 c.c. Di
più: egli, dichiarando alla clientela abituale che (la società
creata successivamente) non era altro che la nuova veste giuri-
dica della (prima), ha posto in essere un vero e proprio menda-
cio commerciale, e, facendo licenziare dalla (società più ‘‘vec-
chia’’) dipendenti che poi assumeva nella (nuova), ha dato luo-
go ad uno storno di dipendenti, ipotesi tutte riconducibili alla
clausola generale di cui al n. 3 dell’art. 2598 c.c. In sintesi: indub-
bia è la realizzazione di atti di concorrenza sleale, come tale
non giustificabili da clausole statutarie in tema di concorrenza».
(4) Per una ricostruzione sintetica delle problematiche inerenti
gli illeciti civili generati da atti di concorrenza sleale ex art. 2598,
n. 3, cc si veda la nota a Cass., Sez. III, 22 novembre 2006, n. 149
di Tiraboschi, Brevi note in tema di storno di dipendenti quale at-
to di concorrenza sleale ex art. 2598, n. 3 c.c., in Riv. dir. ind.,
2007, 129.
(5) Cfr. Lunghini, Commento all’art. 2634 c.c., in Codice penale
commentato (a cura di) Dolcini, Marinucci, III, Milano, 2011,
(segue)
n PENALE . IN EVIDENZA
base all’opposta ricostruzione l’elemento di fattispecie
sarebbe determinato in via esclusiva da un atto delibe-
rativo ‘‘in senso tecnico’’ con cui si disponga dei beni
sociali (6).
Preme tuttavia precisare sul punto come il Tribunale
ha spostato l’attenzione direttamente sull’oggetto del-
l’atto dispositivo, senza indagare a fondo la natura giuri-
dica da attribuire al medesimo e senza analizzare l’e-
ventuale configurazione della condotta ex art. 2634 c.c.
nell’ipotesi di assunzione di obbligazioni a carico del pa-
trimonio sociale (7).
L’analisi si incentra, cosı̀, sull’individuazione dei carat-
teri che deve possedere un bene per essere - seguendo
il dictat della norma - ‘‘suscettibile di disposizione’’. Si ri-
tiene pacificamente che in tale novero vi rientrino i beni
mobili, quelli immobili e anche qualsiasi altro bene su cui
l’ente possa esercitare un diritto o un potere dispositivo.
La questione si pone, quindi, anche riguardo alla
clientela: può quest’ultima considerarsi, alla luce di tale
ampia nozione, un bene sociale disponibile e, come ta-
le, oggetto materiale della condotta di infedeltà patri-
moniale?
Il Tribunale - pur prendendo le mosse dalla nozione
di avviamento come coniata dalla dottrina e dalla giu-
risprudenza civilistica (8), la quale ha precisato che i
beni senza consistenza economica come l’avviamento
possono essere di interesse per i creditori in caso di falli-
mento a fronte di una loro dispersione - se ne discosta
richiamando un ormai consolidato indirizzo della giuri-
sprudenza di legittimità. Tale orientamento della Supre-
ma Corte in materia penal-fallimentare considera suffi-
ciente, ai fini della condotta distrattiva propria del rea-
to di bancarotta fraudolenta, la mera utilizzazione dei
beni per finalità diverse da quelle inerenti l’oggetto so-
ciale o l’esercizio dell’impresa, sempre che tali rapporti
siano stati giuridicamente ed economicamente rilevan-
ti (9). Da qui l’esclusione dall’ambito dell’incriminazione
per bancarotta delle mere aspettative intese quali tra-
sferimento di un’impresa all’altra di ordinazioni già rice-
vute e dei materiali necessari ad eseguirle in quanto
carenti della richiesta rilevanza giuridico-economi-
ca (10).
Tuttavia, la Suprema Corte non esclude che le con-
dotte di sviamento della clientela e di storno di dipen-
denti possano assumere una qualche rilevanza penale.
Infatti, quando si tratti di società tali attività possono es-
sere qualificate secondo lo schema tipico dell’art. 223,
n. 2 Ll. Fall. ove si tratti di operazioni dolose cui consegue
il fallimento (11). Ciò nonostante, anche di fronte ad un
vero e proprio dissesto della compagine societaria (e
non un mero depauperamento/impoverimento econo-
mico in capo alla stessa) la Corte chiarisce che la clien-
tela è, comunque, una mera aspettativa di reiterazione
di rapporti contrattuali e quindi priva di rilevanza anche
rispetto alla condotta strettamente distrattiva della ban-
carotta fraudolenta e che i dipendenti di un’azienda
non possono essere degradati a bene patrimoniale di
cui disporre e su cui eventualmente operare uno svia-
mento dalle funzioni proprie.
Il Tribunale di Cosenza sposa questa ricostruzione e la
ritiene sovrapponibile, in termini di principio, all’infedeltà
patrimoniale avuto riguardo alla condotta dispositiva. In
altri termini, non è configurabile un atto di disposizione
della clientela o dei dipendenti da parte dell’ammini-
stratore di maggioranza.
Una diversa soluzione incorrerebbe nel divieto di ana-
logia in malam partem. Le condotte contestate - con-
clude pertanto il Tribunale - sono qualificabili in termini di
mera concorrenza sleale, integrando esclusivamente
un’ipotesi di responsabilità civile.
La nozione di clientela: è un bene sociale
penale
disponibile?
L’impianto argomentativo della sentenza in commen-
to ruota tutto intorno alla nozione di clientela che, se-
condo l’impostazione più diffusa nelle scienze economi-
co-commercialistiche, dovrebbe essere ricondotta tra gli
elementi costitutivi dell’avviamento. Questo è a sua vol-
ta definito il complesso delle condizioni immateriali (es.
ubicazione, organizzazione, qualità tecniche e morali
del personale, esperienza accumulata, tradizione pro-
duttiva, clientela, prestigio, ecc..), a fronte delle quali, è
Note:
(segue nota 5)
7134 che definisce l’atto di disposizione come «qualsiasi atto tra-
slativo di diritti sul bene aziendale o sui beni posseduti o ammini-
strati dalla società per conto di terzi. L’eventuale invalidità del-
l’atto dispositivo non impedisce la commissione del reato». La
lettura estensiva proposta consente di allargare la risposta pe-
nale a comportamenti di infedeltà patrimoniale posti in essere
dall’amministratore unico (prima estranei alla sfera di prensione
punitiva dell’abrogato art. 2631 c.c.) ed ogni altra attività di di-
sposizione del patrimonio sociale a prescindere da un atto di-
spositivo di natura consiliare o procedimentalizzato (in tal senso
anche Masullo, Commento all’art. 2634 c.c., in Leggi penali
complementari (a cura di) Padovani, Milano, 2007, 2460).
(6) In tal senso Sandrelli, Entra in scena la corruzione tra privati,
in Guida al Diritto, 2002, 70 il quale ritiene che le disposizioni pa-
trimoniali non precedute da un atto deliberativo in senso tecni-
co siano estranee alla sfera d’incriminazione.
(7) Occorre segnalare che in dottrina si discute sul tema. Da un
lato un certo orientamento nega l’estensione (cfr. Foffani, Le in-
fedeltà, in Il nuovo diritto penale delle società, AA.VV., Milano,
2002, 353), dall’altro si nota come tali obbligazioni, sia pur indi-
rettamente, si traducano in una disposizione dei beni sociali
che grava sul patrimonio in termini di costi economici (Militello,
L’infedeltà patrimoniale (art. 2634 c.c.), in I nuovi reati societari:
diritto e processo, (a cura di) Giarda, Seminara, Padova, 2002,
483).
(8) Cfr. Cass., Sez. I, 1 agosto 1995, n. 8470 e Cass., Sez. I, 23 lu-
glio 1969, n. 2774 le quali definiscono l’avviamento come la ca-
pacità di profitto di un’attività produttiva, ovvero quell’attitudine
che consentiva al complesso aziendale di conseguire risultati
economici auspicabilmente migliori di quelli ottenibili da un uti-
lizzo isolato dei diversi componenti e fattori di produzione.
(9) La sentenza in commento cita una ricca giurisprudenza pro-
veniente dalla Sezione V della Corte di cassazione che qualifi-
cava la distrazione come sviamento dalla funzione propria (Cfr.
tra le altre richiamate Cass., Sez. V, 8 marzo 2006, n. 9813, Cass.,
Sez. V, 28 marzo 1985, e Cass., Sez. V, 26 ottobre 1993, n. 196456
che ai fini della bancarotta ritiene rilevante la stipula di un con-
tratto di locazione per fini estranei all’azienda).
(10) Cfr. Cass., Sez. V, 24 maggio 1982.
(11) Si veda Cass., Sez. V, 16 dicembre 1998, n. 212613 secondo
cui la nozione di operazioni dolose ex art. 223 n. 2 l. Fall. com-
prende il comportamento degli amministratori che cagionino il
dissesto con abusi o infedeltà nell’esercizio della carica ricoper-
ta, ovvero con atti intrinsecamente pericolosi per lo stato eco-
nomico-finanziario dell’impresa stessa.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 391
 PENALE . IN EVIDENZA
possibile attribuire al capitale economico un valore su-
periore al patrimonio netto contabile (12).
Tuttavia non si tratta di una definizione ‘‘granitica’’, a
fronte di una varietà di elaborazioni teoriche che si fon-
dano su distinzioni sia qualitative (13) che quantitati-
ve (14).
Ma è proprio dalla lettura ‘‘quantitativa’’ che si trae
penale
un’osservazione interessante ai nostri fini, ovverosia da
più parti si è criticata la possibilità di giungere ad una va-
lutazione autonoma dell’avviamento.
In sintesi si potrebbe dire - alla luce di tali rilievi - che
l’avviamento è una ‘‘qualità’’ dell’azienda che può cir-
colare solo insieme alla stessa.
Ma, la rimproverabilità della condotta del Sig. M si
fonda non già nell’aver disposto dell’avviamento della
S.r.l. di cui era amministratore ma, piuttosto, della cliente-
la della società ‘‘più antica’’. La precisazione non è af-
fatto superflua dato che la medesima dottrina commer-
cialistica che è pervenuta alla conclusione che l’avvia-
mento - inteso come plus valore derivante dal coordina-
mento dei fattori produttivi - non può avere circolazione
autonoma dall’azienda di cui è qualità, formula opposte
considerazioni in merito ai singoli fattori dell’avviamento
medesimo. Si sottolinea come questi elementi - tra cui si
annovera la clientela - ben possano circolare in via giuri-
dicamente autonoma rispetto all’azienda (15).
Ricostruito il dibattito intorno alla nozione di avvia-
mento e indirettamente a quello di clientela (il medesi-
mo discorso vale per i dipendenti quali espressione
‘‘umana’’ del fattore di produzione ‘‘lavoro’’), si passi
ora valutare l’impatto delle riflessioni svolte sulle compo-
nenti economiche dell’azienda rispetto alla configurabi-
lità del reato di infedeltà patrimoniale.
La genesi storica dell’art. 2634 c.c. affonda le radici
nell’esperienza di Tangentopoli, ovvero nella scoperta
del nesso causale tra il reato di false comunicazioni so-
ciali e quelli di corruzione ex artt. 318 e ss c.p. e nell’istan-
za di razionalizzazione dell’intervento punitivo rispetto al-
l’informazione societaria (16). Infatti, «attraverso una spe-
cifica disciplina ‘‘a monte’’, volta a contrastare gli abusi
nella gestione sociale, si può evitare che si scarichino a
valle - al momento in cui si occorre rendicontare l’attivi-
tà sociale - tutte le tensioni del delicato rapporto tra le-
galità e impresa» (17).
L’introduzione di tale fattispecie nell’ordinamento ita-
liano - com’è noto - risale al D.Lgs. n. 61/2002, anche in
virtù di un’istanza armonizzatrice di matrice europea. Il
panorama continentale, rispetto alla scelta sulle modali-
tà di repressione delle condotte di infedeltà gestoria ap-
pare attestato intorno a due modelli di riferimento: una
figura generale di infedeltà (la ‘‘tedesca’’ Untreue al §
266 StGB), oppure una figura di amministrazione infedele
calibrata sul contesto societario come quella francese
dell’abus des biens, du credit, des pouvoirs et des voix
(all’art. 425 n. 4 e 5 e art. 437 n. 3 e 4 della Legge sulle
società commerciali) o quella spagnola di administratiòn
desleal (18).
La precisazione di natura comparatistica trova la
sua ragion d’essere nel fatto che il reato ex art. 2634
c.c. rappresenta un unicum in quanto reato ‘‘tecnica-
mente’’ societario per collocazione sistematica ma dai
tratti descrittivi tipici della categoria dei reati contro il
patrimonio (il danno patrimoniale e l’atto di disposizio-
ne) (19).
«Cosı̀ facendo si è altresı̀ esclusa quella ipotesi ricon-
392 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
ducibile alla violazione dell’obbligo di fedeltà degli am-
ministratori che è l’abuso di posizione di costoro, cioè lo
sfruttamento delle qualità di amministratore per soddisfa-
re finalità proprie e contrastanti con quelle dell’ammini-
strato (...). Si è preferito incentrare la condotta incrimina-
ta sull’atto di disposizione, e ciò al costo di rilevanti lacu-
ne in tema di non solo di abusi di posizione, ma altresı̀ di
condotte omissive e di atti organizzatori» (20).
Fatta tale premessa, la conclusione maggiormente
coerente col principio di tassatività in materia penale
conduce ad interpretare l’elemento normativo-giuridi-
co (21) ‘‘atto di disposizione’’ riferendosi al diritto di di-
sporre giuridicamente delle cose quale una delle
espressioni del diritto di proprietà descritto all’ art. 832
c.c. Si esprime, pertanto, un agire negoziale con effica-
cia reale ed obbligatoria rispetto ad atti giuridici volon-
tari posti in essere da un soggetto che agisce sui beni
Note:
(12) Si tratta delle definizione più diffusa nella scienza economi-
ca coniata da Onida, Economia d’azienda, Torino, 1965, 659, il
quale specifica che si tratta di «condizioni che concorrono a
conferire alla gestione una data redditività, in funzione della
quale può attribuirsi al capitale economico della stessa azienda,
un valore superiore al valore del ‘‘capitale di gestione’’ o ‘‘di li-
quidazione’’ o del capitale comunque determinabile in un bi-
lancio, stimando analiticamente i diversi componenti del patri-
monio, distintamente valutabili». Per un’ulteriore rassegna delle
definizioni sul concetto di avviamento si vedano tra gli altri Sas-
so, Avviamento d’impresa, in Dig. Disc. Comm., III, Torino, 301;
Mella, Economia Aziendale, Torino, 1992; Bianchi Martini, Inter-
pretazione del concetto di avviamento. Analisi dei principali
orientamenti della dottrina italiana, Milano, 1996; Romano, L’im-
pairment test dell’avviamento e dei beni intingibili specifici, Tori-
no, 2007; Onesti, L’avviamento d’impresa: definizione, misurazio-
ne e rilevazione, ammortamento e svalutazione, in AA.VV., Le
immobilizzazioni immateriali, Bari, 2000.
(13) Nella scienza economica la ricostruzione qualitativa si fon-
da su due approcci diversi. Il primo ritiene che l’attitudine dell’a-
zienda a generare sovraredditi futuri sia il suo avviamento men-
tre il secondo lo calcola come differenza tra il valore globale
dell’impresa e la somma algebrica dei valori correnti degli ele-
menti attivi e passivi che compongono il capitale d’impresa.
(14) Queste teorie che prediligono la valutazione dell’avvia-
mento basando l’indagine su aspetti prettamente quantitativi
concludono tutte nel senso dell’impossibilità di considerare l’av-
viamento un oggetto di scambio e quindi un’entità compresa
nella sfera di disponibilità dell’azienda o dei suoi vertici.
(15) Tra gli altri Sasso, Avviamento, cit. 301.
(16) Cfr. Musco, Masullo, I nuovi reati societari, Padova, 2007,
199 e Militello, Infedeltà patrimoniale e corruzione nel futuro del
diritto penale societario, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2000, 907.
(17) Cfr. Foffani, L’infedeltà patrimoniale: verso una nuova fatti-
specie penale?, in Studi urbinati, 1994, 577.
(18) Cfr. Masullo, Commento, cit., 2459.
(19) Cosi Infante, Lo storno, cit., 1352;
(20) Cfr. Infante, Lo storno, cit., 1352;
(21) Sul principio di tassatività nella manualistica per tutti si veda
Fiandaca, Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2010,
83. Gli autori precisano altresı̀ che tale principio cardine del dirit-
to penale vincola da un lato il legislatore ad una descrizione il
più possibile precisa del fatto di reato e dall’altro il giudice ad
un’interpretazione che rifletta il tipo descrittivo cosı̀ come legal-
mente configurato.
n PENALE . IN EVIDENZA
altrui (22). La regola civilistica è, quindi, applicabile -
secondo i normali canoni ermeneutici - anche alla figu-
ra dell’amministratore di una società salvo i limiti dettati
da leggi ed autonomia privata (definiti dalla disposizio-
ne con la locuzione ‘‘entro i limiti e con l’osservanza de-
gli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico’’).
In altri termini, si è portati ad affermare che - laddove
la società ceda i contratti in essere con la sua clientela
ad un altro soggetto - si concretizza un atto dispositivo
come precedentemente ricostruito: si dispone di un dirit-
to, ovvero quello di eseguire o continuare ad eseguire
contratti, se di durata, ed incassare il corrispettivo previ-
sto. Se invece, si pone in essere un mero storno di clien-
tela non si realizza alcun atto dispositivo, mancando il re-
quisito del trasferimento di posizioni contrattuali tra le en-
tità coinvolte (23). Questo - alla luce di quanto detto -
sembra essere il caso esaminato dalla sentenza in com-
mento.
penale
Note:
(22) Ancora Infante, Lo storno, cit., 1352 che non ritiene si possa
accogliere l’interpretazione di ‘‘atti dispositivi’’ ai sensi dell’art.
2634 c.c. come qualsiasi comportamento capace di incidere in
termini negativi sul patrimonio sociale.
(23) Del medesimo avviso Infante, Lo storno, cit., 1352;
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 393
 PENALE . IN EVIDENZA n

Delitti contro la persona

Omicidio del tifoso laziale

in autogrill: per la Corte
penale

d’Appello è dolo eventuale

CORTE DI ASSISE DI APPELLO DI FIRENZE, 28 febbraio 2011 - Rel. Genovese - S.

Per negare la sussistenza del dolo eventuale, dopo aver accertato l’avvenuta previsione
dell’evento, che costituisce tratto comune tanto al dolo eventuale quanto alla colpa
con previsione, il giudice deve valutare nel suo complesso il quadro probatorio, al fine di
individuare elementi che dimostrino la sicura fiducia dell’imputato in ordine al non verifi-
carsi dell’evento, previsto come solo astrattamente possibile (nella fattispecie, la Corte
d’Appello ha riformato la sentenza di primo grado operando una diversa valutazione
del medesimo materiale probatorio che aveva indotto il giudice di prime cure a esclu-
dere la ricorrenza del dolo eventuale in favore del meno grave reato di omicidio colpo-
so aggravato dalla previsione dell’evento).

(Omissis). 4. Da accogliere, ad avviso della Corte, perché
fondati, sono i motivi di appello del Procuratore della Re-
pubblica, del Procuratore Generale e delle parti civili in
ordine all’intervenuta riqualificazione del fatto come omi-
cidio colposo aggravato dalla previsione dell’evento e con-
seguentemente sono da disattendere quelli formulati dai di-
fensori degli imputati in punto di ritenuta sussistenza del-
l’aggravante di cui all’art. 61 n. 3 C.P.
La puntuale, completa disamina delle risultanze istruttorie
del processo effettuata nella motivazione della sentenza im-
pugnata consente di rimandare agevolmente a essa in rela-
zione a gran parte dei dati necessari al fine della ricostru-
zione della vicenda, che possono dirsi in sostanza acquisiti
e comunque non contestabili sulla scorta appunto della
condivisa valutazione effettuata dal giudice di primo grado
dotto tale profilo delle risultanze processuali.
Lo snodo, dunque, fondamentale della ricostruzione della
vicenda, dal quale sono discese le divergenti conclusioni a
cui sono pervenuti il giudice di primo grado e, sotto diversi
profili, le parti appellanti, è costituito senza dubbio dalla
posizione assunta dallo S. allorché egli ebbe a esplodere il
secondo colpo da sparo, quello che attinse, come è da rite-
nere ormai certo, prima la rete metallica posta tra le due
corsie autostradali, poi il vetro del finestrino posteriore si-
nistro dell’autovettura al cui interno era il S. G. e infine lo
stesso S. G..
Al riguardo chiare appaiono le deposizioni dei testi, (Omis-
sis) lo stesso imputato ha finito poi per non escludere di
aver potuto esplodere il colpo dopo essersi fermato a brac-
cia tese. (Omissis).
Che, tuttavia, il colpo potesse essere stato esploso acciden-
talmente dall’imputato è da escludere.
La postura assunta era chiaramente indicativa di un inten-
to dell’agente di mirare verso qualcosa nell’altra area di ser-
vizio e quindi di utilizzare effettivamente l’arma. (Omissis).
Il tema poi dell’assenza di un movente ‘‘razionale’’ nell’agi-
re ipotizzato dell’imputato, preso in esame, invero, anche
da giudice di primo grado per escludere il dolo eventuale e
ravvisare la colpa con previsione, è stato invocato anche
nei motivi d’impugnazione proposti nell’interesse dell’im-
putato quale elemento distonico in relazione alla stessa
ipotesi della volontarietà dello sparo.
Ma sul punto è da rilevare che la semplice non razionalità
del movente non è elemento in sé sufficiente a escludere
la volontarietà della condotta, potendo questa realizzarsi
pur in presenza di un movente che, secondo un’analisi
condotta comunque in tempo successivo, appaia non tene-
re conto del rapporto tra costi/rischi e benefici, stante l’in-
negabile possibilità che l’agire umano possa essere ispirato
anche da motivi istintuali o d’impeto.
E, nella specie, la causale del fatto è comunque ipotizzabile
e ravvisabile nella volontà di impedire comunque che l’au-
tovettura si allontanasse.
Quanto alla concreta entità della deviazione sul piano oriz-
zontale della traiettoria del colpo determinata dall’urto del
proiettile contro la rete metallica, che secondo la difesa del-
l’imputato sarebbe stata ben maggiore di quella ritenuta dal
giudice di primo grado, non appare, in effetti, essere stato
possibile determinarla con precisione, per quanto emerso
dagli accertamenti tecnici espletati, tenuto conto dei dati,
non precisamente accertati, attinenti soprattutto alle esatte
posizioni dello S. e dell’autovettura in cui era il S. e alla ve-
locità di marcia di quest’ultima una volta partita.
Peraltro, ragionevole appare la conclusione del giudice di
primo grado per cui tale deviazione nono potrebbe essere
stata particolarmente incisiva, poiché l’impatto con la rete,
per averne causato solo una minima estroflessione, doveva
essere stato di entità molto modesta (il proiettile avrebbe
solo in sostanza scortecciato il filo metallico).
Comunque, sarebbe, in effetti, da ritenere, appunto in

394 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n PENALE . IN EVIDENZA
considerazione di tale deviazione, di maggiore o minore
ampiezza, che, se non vi fosse stato l’impatto del proiettile
contro la rete metallica, verosimilmente il S. non sarebbe
stato colpito, in quanto l’autovettura neppure sarebbe stata
attinta o il colpo avrebbe attinto la stessa in una posizione
più arretrata.
Ciò non implica, tuttavia, che il colpo non fosse diretto
contro l’autovettura al cui interno era il S..
È emerso, infatti, che sul piano verticale il colpo era tale
da essere destinato ad attingere il veicolo e non si spiega
nella stessa prospettiva difensiva un puntamento della pi-
stola all’altezza del veicolo, ma in direzione diversa da
quella in cui si trovava realmente il veicolo stesso, in
quanto tale condotta non avrebbe avuto neanche l’effica-
cia intimidatoria che l’imputato ha in sostanza finito per
ammettere che aveva inteso attribuire al gesto.
D’altra parte, la circostanza che il colpo abbia attinto il
veicolo malgrado la deviazione è ben compatibile con il
puntamento della pistola verso il veicolo e con l’esplosione
del colpo all’indirizzo di esso, dovendo tenersi conto del
tempo di reazione tra la percezione della posizione dell’au-
tovettura e del suo movimento e l’esplosione del colpo, ta-
le da far sı̀ che il colpo potesse essere idealmente direziona-
to verso la posizione in cui si trovava il veicolo all’atto del
puntamento della pistola, mentre lo stesso nel frattempo,
allorché il colpo fu esploso, se ne era già allontanato.
Il dato in questione appare, dunque privo di significativo ri-
lievo al fine di escludere la non intenzionalità dello sparo.
Condivisa, pertanto, la ricostruzione sin qui effettuata della
vicenda dalla Corte di Assise di Arezzo, non può pervenir-
si alla sua stessa conclusione in ordine alla ravvisabilità nel
fatto dell’elemento soggettivo colposo, sotto forma della
colpa con previsione dell’evento, ai sensi dell’art. 61 n. 3
C.P.
In effetti, tale conclusione risulta essenzialmente fondata
sulla considerazione del contesto lecito nel quale avrebbe
operato l’imputato, per la finalità istituzionale perseguita
inerente all’identificazione dei responsabili della pregressa
aggressione.
Essa, tuttavia, non appare avere elementi ulteriori che la
supportino, mentre plurimi sono quelli acquisiti che ap-
paiono smentirla.
Al riguardo è stata presa in esame dal giudice di primo gra-
do una serie di indici che assumerebbero rilievo e che oc-
corre pertanto a tal punto passare in rassegna analitica-
mente.
La visibilità, quindi la possibilità per lo S. di mirare effetti-
vamente al veicolo e in particolare alle ruote per arrestarne
la marcia, viene innanzitutto in rilievo.
Il dato è stato, tuttavia, recisamente contestato dal Pubbli-
co Ministero di primo grado nell’appello proposto e si è ri-
tenuto anche di prospettare un’eventuale integrazione
istruttoria rivolta a chiarire tale aspetto.
La circostanza che le ruote del veicolo fossero visibili dalla
posizione in cui si trovava lo S., come prospettato dal giu-
dice di primo grado, se anche dovesse ritenersi provata, su-
perando i rilievi critici del Pubblico Ministero, che appaio-
no comunque fondati, se si tiene conto che certezza non
vi è né quanto all’esatta posizione del veicolo, né quanto a
quella dello S. al momento dello sparo, non appare, co-
munque, poter costituire elemento sul quale fondare un
convincimento dell’imputato di poter attingere sparando
effettivamente le ruote del veicolo per il rilievo assorbente
che sulla questione assumono altre considerazioni.
In effetti, tale convincimento detto giudice ha ritenuto di
poter desumere anche dalla circostanza che solo pochi
giorni prima lo S. avesse ottenuto, nell’ultima esercitazione
di tiro, ottimi risultati.
Si tratta, tuttavia, di circostanza che appare assolutamente
priva di effettivo significato nel senso ipotizzato, se si tiene
conto che l’imputato era un appartenente alle forze dell’or-
dine che, proprio in considerazione della sua normale espe-
penale
rienza nell’uso delle armi, è da ritenere che senz’altro sapes-
se che alla distanza a cui si trovava il veicolo (almeno 50
metri) non vi sarebbero state affatto possibilità di attingere
il bersaglio avuto di mira con apprezzabile precisione, tenu-
to conto dell’arma corta che impugnava, che avrebbe po-
tuto colpire con precisione solo a una distanza molto infe-
riore (circa 25 metri).
Né è accreditabile un errore di percezione dell’effettiva di-
stanza, tenuto conto che l’imputato era persona bene a co-
noscenza per il servizio svolto di luoghi quale quello in cui
stava operando.
Inoltre, proprio la presenza della rete metallica dinanzi a sé
avrebbe dovuto indurre l’imputato a rappresentarsi che il
colpo esploso sarebbe stato del tutto verosimilmente devia-
to per l’impatto del proiettile contro la rete stessa o che
comunque questa era un’eventualità certamente non im-
probabile, tale da poter fare assumere al colpo qualsiasi
traiettoria.
In sostanza, la presenza della rete ulteriormente costituisce
fattore che porta a escludere che l’imputato potesse suppor-
re che con qualche probabilità egli avrebbe potuto attinge-
re con precisione il bersaglio avuto di mira; né può seria-
mente ipotizzarsi che l’agente, pur mirando al veicolo in
movimento, abbia potuto contare sul fatto che la deviazio-
ne causata dall’impatto contro la rete avrebbe evitato che
il colpo attingesse l’abitacolo del messo.
E anche la circostanza, poi, che il colpo fu esploso allorché
il veicolo era in movimento o stava proprio allora per par-
tire è altro elemento che porta analogamente a escludere
detta conclusione.
Peraltro, l’esempio al quale si è fatto ricorso nella motiva-
zione della sentenza impugnata relativo al caso del lancia-
tore di coltelli che confidi di poter effettuare il lancio non
mettendo in pericolo l’incolumità della persona che colla-
bora con lui nell’esibizione non si rivela pertinente nella
fattispecie, come pure è stato condivisibilmente osservato
anche nel corso della discussione, se si tiene conto che, di-
versamente che nel caso dell’esempio indicato o in quello
di scuola che anche spesso si prospetta del provetto auto-
mobilista che effettui manovre spericolate alla guida del
veicolo, non risulta in alcun modo che l’imputato avesse
una pregressa esperienza in circostanze analoghe: dunque
l’esplosione del colpo di pistola nell’occasione non poteva
che palesarsi allo stesso agente che come un mero, irre-
sponsabile azzardo.
Del resto, nella stessa motivazione della sentenza impugna-
ta si prospetta come ipotesi certamente possibile anche
quella che vedrebbe lo S. avere agito per una reazione
quasi incontrollata, vedendo allontanarsi gli individui che
auspicava di poter bloccare e identificare, tale da indurlo a
cercare di ottenere il risultato che si era prefissato a tutti i
costi, anche quello di uccidere.
Certo, i precedenti di vita dell’imputato non porterebbero
a ipotizzare che egli nella situazione data potesse essersi in-
dotto a sparare per uccidere o a costo di uccidere, trattan-
dosi di persona che, per quanto emerso, effettivamente, co-
me evidenziato nella motivazione della sentenza impugna-
ta, era tutt’altro che un fanatico delle armi e che nelle
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 395
 PENALE . IN EVIDENZA
operazioni a cui aveva partecipato in precedenza non ave-
va mai tenuto condotte imprudenti o rischiose per l’inco-
lumità altrui.
Tali considerazioni hanno certamente inciso nella valuta-
zione affettata dal giudice di primo grado, che lo ha indot-
to a concludere per l’assenza del dolo eventuale, ma appare
trattarsi al riguardo pur sempre di dati generici ed equivoci,
penale
a cui non è possibile assegnare rilievo idoneo a sminuire i
menzionati dati obiettivi, che si pongono come indicativi
inequivocabilmente della sussistenza del dolo eventuale, in
quanto tutti tali da rappresentare all’agente come probabile
o comunque niente affatto da escludere il verificarsi dell’e-
vento in realtà occorso, in termini di non compatibilità
con l’ipotesi della colpa con previsione.
Dunque, i dati esaminati, contrariamente a quanto valuta-
to dal giudice di primo grado, attese le premesse indicate
in ordine alla ricostruzione dell’episodio, non si pongono
su un piano di equivalenza o indifferenza rispetto alle due
ipotesi astrattamente prospettabili, relativa l’una alla ricor-
renza del dolo eventuale, l’altra a quella della sola colpa
con previsione, di tal che debba privilegiarsi l’ipotesi della
colpa con previsione, più favorevole all’imputato, in osse-
quio al disposto dell’articolo 533, comma 1, C.P.P. per cui
‘‘il giudice pronuncia sentenza di condanna se l’imputato
risulta colpevole del reato contestato al di là di ogni ragio-
nevole dubbio, essi portando invece a concludere per la ri-
correnza della ipotesi del dolo eventuale.
‘‘Tutto è dubbio’’, è stato affermato dalla difesa dell’impu-
tato, nella vicenda per cui è processo.
Ma, se è pur vero che vi sono variabili che, come si è dato
atto, non è stato possibile con precisione determinare at-
traverso l’istruttoria espletata, malgrado i complessi appro-
fondimenti di carattere anche tecnico effettuati con dovi-
zia nel corso del procedimento, sin dalle preliminari inda-
gini, i dati oggettivi acquisiti, come si è in precedenza rile-
vato, paiono risolutivi al fine dell’inquadramento giuridico
della vicenda stessa.
Non reputandosi necessario ripercorrere l’ampia casistica
giurisprudenziale richiamata diffusamente nella motivazio-
ne della sentenza impugnata e negli atti d’impugnazione
proposti, basti rilevare che la giurisprudenza di legittimità
appare orientata ormai costantemente nel delineare come
caratteristica del dolo eventuale la rappresentazione della
concreta possibilità della realizzazione del fatto, con accettazione
del rischio (e, quindi, volizione) di esso, e come caratteristica
della colpa con previsione, invece, la rappresentazione del-
la astratta possibilità della realizzazione del fatto, accompagnata
dalla sicura fiducia che in concreto esso non si realizzerà (quin-
di, non-volizione).
Appunto avuto quindi riguardo a tale rigorosa linea di de-
marcazione, gli elementi tutti considerati e in precedenza
Il commento
di Andrea Giliberto
La Corte d’Assise d’Appello di Firenze ha ritenuto sussistente il dolo eventuale sulla base dei medesimi
risultati istruttori sui quali la Corte d’Assise di Arezzo aveva fondato la colpa con previsione. La pronun-
cia offre l’occasione per un’ulteriore riflessione attorno a una delle coppie concettuali più dibattute e
incerte della dogmatica penalistica, muovendo proprio dal puntuale raffronto tra gli iter argomentativi
delle due sentenze.
396 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
presi in esame non erano certamente di natura tale da po-
ter indurre in alcun modo una sicura fiducia nell’imputato
in ordine al non verificarsi di un evento letale quale quello
realizzatosi.
La colpa con previsione suppone senza dubbio gli elementi
essenziali della colpa, pertanto la negligenza, imprudenza o
imperizia a carico dell’agente; l’essersi, dunque, l’evento ve-
rificato malgrado la sua previsione per colpa dell’agente
implica che questo è incorso in un errore avendo errato
sull’efficacia, come si è detto, dei fattori impeditivi dell’e-
vento, pur a lui rappresentatosi.
Ma dell’esistenza di siffatti fattori impeditivi al verificarsi
dell’evento o di contromisure, come anche si dice, in gra-
do di far sı̀ che l’evento non si verificasse non è dato nel
caso di specie in alcun modo di valutare la ricorrenza.
Del resto, la valutazione al riguardo, perché possa essere
fatta con la necessaria completezza, postula in sostanza
pressoché inevitabilmente che la rappresentazione soggetti-
va avuta dalla vicenda sia prospettata dallo stesso agente,
mentre nella specie essa risulta tanto più problematica per
il fatto stesso che l’imputato non abbia in alcun modo egli
stesso prospettato di avere esploso volontariamente il se-
condo colpo di pistola, cosı̀ consentendo una valutazione
del suo comportamento nei termini indicati.
Pertanto, l’imputato deve essere dichiarato colpevole del
reato di omicidio volontario ascrittogli, in accoglimento
degli appelli del Pubblico Ministero di primo grado, del
Procuratore Generale e delle parti civili, e devono essere
respinti gli appelli dei difensori dell’imputato in punto di
affermazione della responsabilità. (Omissis).
Meritevole di accoglimento appare, invece, il motivo di
appello proposto nell’interesse dell’imputato relativo al
mancato riconoscimento della diminuente di cui all’artico-
lo 442 codice procedure penale. (Omissis).
Con le già riconosciute attenuanti generiche e la dimi-
nuente indicata, riqualificato giuridicamente il fatto secon-
do l’originaria contestazione, deve seguire pertanto rideter-
minazione della pena nei confronti dell’imputato nella mi-
sura che, tenuti presenti i criteri tutti di cui all’articolo 133
codice penale, si stima equa di anni nove mesi quattro di
reclusione, secondo il seguente calcolo: pena base anni 21
di reclusione, ridotta ad anni 14 di reclusione per atte-
nuanti generiche e ad anni 9 mesi 4 di reclusione per la
diminuente del rito abbreviato.
Inverto, la determinazione della pena base nel minimo e il
riconoscimento nella massima estensione delle attenuanti
generiche appaiono fondati in relazione alle caratteristiche
ravvisate dell’elemento soggettivo del reato alle condizioni
soggettive dell’imputato e alla sua genere corretta antece-
dente condotta di vita di appartenente alle forze dell’ordi-
ne. (Omissis).
n PENALE . IN EVIDENZA
La vicenda (*)
I fatti sono noti (1). L’11 novembre 2007 l’imputato L.
S., agente della Polizia Stradale in servizio, ha cagionato
la morte del tifoso laziale G. S. esplodendo un colpo di
pistola contro la vettura con la quale quest’ultimo, con
altri quattro amici, stava percorrendo la corsia di acce-
lerazione di un’area di servizio autostradale allontanan-
dosi dal luogo ove sino a pochi istanti prima era stato
protagonista di una rissa con alcuni tifosi avversari, rissa
interrotta proprio dall’intervento di due volanti della Stra-
dale presenti nell’area di servizio della carreggiata op-
posta. In particolare, dopo essersi accorti della rissa, gli
agenti avevano azionato la sirena ed esploso un colpo
di pistola in aria al fine di palesarsi e interrompere le vio-
lenze; successivamente, poiché i tifosi coinvolti si erano
precipitati alle rispettive autovetture per darsi alla fuga,
uno degli agenti, l’imputato, aveva comunicato al per-
sonale dell’area di servizio opposta di rilevare i numeri di
targa, e si era poi messo a correre parallelamente al per-
corso delle auto, salvo fermarsi dopo alcune decine di
metri, assestarsi con l’arma d’ordinanza in pugno ed
esplodere un secondo colpo di pistola in direzione del-
l’auto ove si trovava la vittima G.S., che, attinta al collo,
moriva sul colpo. L’auto proseguiva poi fino all’uscita
successiva (Arezzo), dove veniva raggiunta da altra pat-
tuglia e dall’ambulanza che era stata nel frattempo
chiamata. L’imputato e il suo collega di volante, inverti-
ta la marcia al casello successivo, si fermavano prima al-
l’autogrill e poi raggiungevano l’uscita di Arezzo dove
apprendevano del decesso di G.S. (2).
L.S. è stato cosı̀ rinviato a giudizio per rispondere di
omicidio volontario.
Appare utile illustrare gli indici fattuali dalla cui descri-
zione il Giudice di prime cure ha poi dedotto l’insussisten-
za dei presupposti soggettivi del reato ascritto, derubri-
cando cosı̀ il titolo sanzionatorio a quello di omicidio col-
poso aggravato dalla previsione dell’evento. La senten-
za in commento, infatti, ha ritenuto «puntuale e comple-
ta» la «disamina delle risultanze istruttorie del processo ef-
fettuata nella motivazione della sentenza impugnata»,
potendo cosı̀ «rimandare agevolmente ad essa in rela-
zione a gran parte dei dati necessari al fine della rico-
struzione della vicenda» (3).
1. La posizione di tiro. Lunga parte dell’istruttoria era
stata dedicata ad accertare quale fosse l’esatta posizio-
ne corporea di S. al momento dello sparo: l’imputato
aveva infatti in un primo tempo dichiarato che il secon-
do colpo, quello fatale, gli fosse partito accidentalmen-
te mentre correva; poi, con il perfezionarsi dell’istruttoria,
aveva rettificato le proprie dichiarazioni «non escluden-
do di aver potuto esplodere il colpo dopo essersi ferma-
to a braccia tese». La posizione è stata cosı̀ accertata:
«in prossimità del tombino n. 6, ..., fermo, si è trattenuto
una quantità di tempo non esattamente individuabile
ma certamente apprezzabile, con una o più probabil-
mente tutte e due le braccia tese, e le mani unite (Omis-
sis), e molto probabilmente le gambe più o meno leg-
germente divaricate, sı̀ da dare a coloro che lo osserva-
vano l’impressione che fosse in fase di puntamento» (4).
2. Le dichiarazioni rese nell’immediatezza dei fatti (il
movente). L’imputato, pur variando la descrizione della
propria condotta, ha sempre mantenuta ferma l’indica-
zione delle proprie finalità: «era mia intenzione almeno
annotare il numero di targa per poi avvisare i miei colle-
ghi in modo che potessero fermare l’autoveicolo lungo
l’autostrada»; «avevo alzato il braccio non per puntare
l’arma ma nella mimica del gesto di chi vuol far fermare
una persona che fugge» (5). La tesi di S. è sempre stata
quella dell’involontarietà dello sparo.
3. La traiettoria di tiro. L’istruttoria ha accertato che il
proiettile mortale è stato deviato dalla rete metallica si-
tuata tra le due carreggiate, ma non ha potuto accer-
penale
tare con precisione né la posizione di S. né quella del-
l’auto. Tuttavia entrambe le Corti hanno ritenuto dimo-
strata una lieve deviazione sul piano verticale e una più
consistente deviazione su quello orizzontale (6), collo-
cando il punto ideale di impatto circa 20cm più in basso
e almeno un metro più indietro (7).
4. La visibilità. In entrambe le pronunce è dato per cer-
to che l’imputato, in virtù della sua collocazione sopraele-
vata, fosse in grado di vedere integralmente la vettura (e
pertanto che fosse in grado di mirare alle ruote).
5. L’abilità balistica. La Corte d’Assise ha valorizzato
Note:
(*) Nelle more della stesura del presente lavoro, la Suprema Cor-
te di Cassazione ha confermato la condanna inflitta in appello.
Le motivazioni non sono tuttavia note alla data (2 marzo 2012)
di consegna della presente nota per la stampa, e pertanto non
se ne potrà tener conto ai fini dell’analisi.
(1) Per una più dettagliata ricostruzione della vicenda sia con-
sentito rinviare alla sentenza di primo grado, Assise Arezzo, 7 set-
tembre 2009, pubblicata integralmente su penalecontempora-
neo.it.
(2) Cfr. in particolare, nella sentenza di primo grado, pagg. 3-11,
nonché 71-73, queste ultime riportate in questa Rivista, 12, 2009,
1239, e riassunte nella successiva nota di Beduschi, Omicidio del
tifoso laziale in autogrill: dolo eventuale o colpa con previsio-
ne?, ivi, 1242.
(3) Pag. 15.
(4) Per questa e per le successive citazioni dalla sentenza di pri-
mo grado, cfr. la ricostruzione riassuntiva svolta ivi a pagg. 71-
73.
(5) Pag. 13 sent. primo grado. Si noti, incidentalmente, che la ri-
levante ‘‘deviazione’’ tra il movente dichiarato e l’azione com-
piuta è stata valorizzata dalle parti e dalle Corti sia al fine di
escludere la volontarietà dello sparo (che sarebbe partito acci-
dentalmente, secondo le prime dichiarazioni di S.) sia, il che rile-
va ai nostri fini, come indizio per accertare o escludere la pre-
senza di dolo eventuale (cfr. amplius infra).
(6) Precisamente: «il colpo esploso ha impattato contro la rete
... ed e‘ stato deviato sulla propria sinistra attingendo la vettura
... in un punto della corsia di accelerazione collocabile in una
posizione di spazio di qualche metro dal punto di partenza dal
parcheggio ove si trovava in sosta ...; escludendo idealmente la
deviazione, e prendendo in considerazione quindi la traiettoria
ideale del proiettile considerando quali punti fermi l’epicentro di
fuoco e il punto in cui il proiettile è sicuramente transitato per
avere impattato sulla rete, ne consegue che il proiettile avreb-
be intersecato la corsia di accelerazione in prossimità della fine
del parcheggio; dato l’andamento leggermente in discesa del-
la corsia di immissione, il punto ove la vettura sarebbe stata at-
tinta dal proiettile nella sua traiettoria ideale, e quindi non de-
viata, dovrebbe essere collocato correlativamente più in basso
rispetto a quello in cui è stata concretamente colpita» (sent. pri-
mo grado, pag. 73).
(7) L’incertezza sull’ampiezza della deviazione sul piano orizzon-
tale ben si percepisce dalle conclusioni difensive in secondo
grado (pag. 14), dove si afferma che essa potrebbe invece
consistere in alcune decine di metri (da 12 a 30).
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 397
 PENALE . IN EVIDENZA
molto «la circostanza che solo pochi giorni prima lo S.
avesse ottenuto, nell’ultima esercitazione di tiro, ottimi ri-
sultati» (8) e che pertanto si potesse sentire particolar-
mente abile al tiro. La Corte d’Appello ritiene invece tale
circostanza «assolutamente priva di effettivo significa-
to» (9). Si noti tuttavia che l’arma usata, una pistola Be-
retta cal. 9 Parabellum, è in grado di colpire con preci-
penale
sione solo entro 25-30m, mentre l’auto della vittima si tro-
vava a circa 50m.
6. La storia personale dell’agente. L’imputato viene
descritto come «un normale agente di polizia, in servizio
dal 1995, senza aver mai dato luogo a rilievi di sorta, ...
tutt’altro che un fanatico delle armi» (10).
Sulla base di questi medesimi rilevi fattuali e di questi
medesimi indici, la Corte d’Assise di Arezzo ha condan-
nato S. a titolo di omicidio colposo aggravato dalla pre-
visione dell’evento, mentre la Corte d’Assise d’appello
di Firenze ha riconosciuto la sussistenza del dolo even-
tuale condannando l’imputato per il più grave delitto di
omicidio volontario (11).
I diversi iter argomentativi seguiti dalle due pronunce
rivelano l’adesione delle due Corti a due differenti mo-
delli definitori dell’istituto del dolo eventuale (12), e si of-
frono come spunto ed esempio per la breve riflessione
che, nelle pagine che seguono, si cercherà di sviluppare
intorno a questo tema «divenuto tra i più attuali che il
panorama penalistico presenta» (13).
La motivazione del primo grado
Sinteticamente riassumendo (14), il giudice di prime
cure aveva ritenuto di escludere il dolo sulla base della
non univocità degli indici che potevano far propendere
per la sua sussistenza. Quanto alla rappresentazione, la
Corte d’Assise ‘‘non sembra rinvenire particolari proble-
mi nel concludere che ... l’imputato non poteva non
rendersi conto del rischio di cagionare l’evento leta-
le’’ (15), ciò in ragione sia dell’obiettivo elevato grado di
pericolosità della condotta tenuta, sia dell’attività pro-
fessionale dell’imputato che conferma la validità di tale
regola comune di esperienza. La prova difetta invece
quanto all’elemento volitivo. La Corte esclude la sussi-
stenza della volontà omicida, seppur nella più lieve for-
ma del dolo eventuale, valorizzando il movente dell’a-
zione (fermare e identificare gli occupanti dell’auto) e
osservando che «appare veramente arduo ipotizzare
che un risultato del genere il poliziotto in servizio S. voles-
se perseguirlo con pervicacia e accanimento tali da far-
gli accettare il rischio che la condotta a tal fine funzio-
nale potesse cagionare la morte di taluno degli occu-
panti» (16). In tale direzione depongono, secondo il giu-
dice di prime cure, gli indici sopra enumerati: il fatto che
S. avesse integrale visibilità dell’auto della vittima, e che
la traiettoria ideale dello sparo qualora non deviata
avrebbe attinto l’auto in un punto più basso, rende plau-
sibile che l’imputato mirasse alle ruote e non all’abitaco-
lo; inoltre, l’intenzione da questi espressa appare coeren-
te con tali dati e con la postura di puntamento riferita
da più testimoni; in ultimo, la storia personale di S. e il
contesto di attività lecita in cui si è realizzato il fatto ren-
dono implausibile una ricostruzione diversa. La Corte
d’Assise di Arezzo giunge dunque a escludere la sussi-
stenza dell’elemento volitivo del dolo eventuale sulla ba-
se del seguente duplice rilievo: 1. «mancanza di indici
inequivoci - tali cioè da garantire il raggiungimento della
certezza aldilà di ogni ragionevole dubbio - in ordine alla
398 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
circostanza che [l’imputato] quel rischio lo abbia debita-
mente valutato e accettato», dovendosi pertanto ‘‘rite-
nere che le cose si siano svolte secondo quello che ap-
pare il loro corso normale [ossia quello della disgrazia ac-
cidentale, ndr]» (17); 2. radicale eccentricità del fine col-
laterale (l’eventuale morte di uno dei ragazzi) rispetto al
fine principale (la loro identificazione) (18).
La motivazione del secondo grado
La Corte d’Assise d’appello di Firenze, dopo aver moti-
vatamente (19) escluso l’involontarietà dello sparo (20),
afferma che ‘‘lo snodo fondamentale della vicenda è
costituito dalla posizione assunta dallo S. allorché egli eb-
be a esplodere il secondo colpo’’ (21). La Corte pone la
postura dell’imputato al centro della propria indagine,
conferendogli un’importanza cruciale e nuova. Nuova
perché in primo grado essa era servita solo a escludere
l’involontarietà dello sparo, restando indifferente sul piano
dell’opzione dolo-colpa (22), mentre qui viene eletta a
fondamento dell’imputazione dolosa. Cruciale perché la
Corte, muovendo dall’accertamento della postura, ope-
ra un ragionamento schiettamente ‘‘in negativo’’ (23), va-
Note:
(8) Pag. 20, sent. in commento.
(9) Ibidem.
(10) Pag. 133, sent. primo grado.
(11) Si osservi tuttavia la ridotta differenza tra le pene irrogate
(solo tre anni: sei anni in primo grado, nove e quattro mesi in se-
condo), specie se raffrontata alle cornici edittali dei due reati
(come noto il massimo dell’omicidio colposo ‘‘dista’’ ben sedici
anni dal minimo dell’omicidio volontario).
(12) É metodologicamente opportuno precisare sin d’ora che
nel caso di specie nessun dubbio può sollevarsi né in ordine alla
sussistenza del nesso causale (cfr. pag. 16 sent. primo grado), né
in ordine alla sussistenza di un grave coefficiente di colpa (ivi,
pag. 135 s.), i quali elementi costituiscono evidentemente un
prius logico e normativo alla necessità di accertamento di un
(diverso) coefficiente soggettivo.
(13) Cosı̀ Prosdocimi, Dolus eventualis. Il dolo eventuale nella
struttura delle fattispecie penali, Milano, 1993, VIII.
(14) E rinviando per il resto alla più approfondita analisi di Bedu-
schi, cit., 1242 ss..
(15) Beduschi, cit., 1244.
(16) Pag. 126 sent. primo grado.
(17) Ibidem.
(18) Pagg. 130 ss., sent. primo grado.
(19) Pag. 17 sent.
(20) La tesi che il colpo fosse partito accidentalmente era stata
riproposta da uno dei difensori dell’imputato in una prospettiva
in realtà del tutto diversa: non si sosteneva più la (invero insoste-
nibile) tesi dello ‘‘sparo in corsa’’, bensı̀ dello sparo accidental-
mente esploso «mentre [S.] puntava [la pistola] solo per incutere
timore,... non essendosi reso conto, correndo concitatamente
..., che l’arma non era più in sicurezza», ciò al fine di escludere
la ricorrenza dell’aggravante ex art. 61, n. 3, c.p. (pag. 12 sent.).
(21) Pag. 15 sent.
(22) Non essendo possibile determinare con precisione a che
cosa l’imputato stesse mirando
(23) «La conclusione della Corte d’Assise ... non appare avere
elementi ... che la supportino» (pag. 20 sent.).
n PENALE . IN EVIDENZA
gliando ciascuno degli ulteriori elementi in ragione della
sua capacità di mettere in discussione l’assunto di base,
che appunto l’imputato abbia mirato e sparato in direzio-
ne dell’auto della vittima. Cosı̀ la deviazione del proiettile,
anche supponendola ampia, diviene irrilevante poiché
«ciò non implica che il colpo non fosse diretto contro l’au-
tovettura» (24). La visibilità «non appare poter costituire
elemento sul quale fondare un convincimento dell’impu-
tato di poter attingere sparando effettivamente le ruo-
te» (25). La pregressa esercitazione di tiro, che secondo la
Corte d’Assise avrebbe reso l’imputato maggiormente
confidente nelle proprie capacità, «appare assolutamen-
te priva di significato» poiché ‘‘è da ritenere che l’imputa-
to senz’altro sapesse che alla distanza a cui si trovava il
veicolo ... non vi sarebbero state affatto possibilità di attin-
gere il bersaglio ... con apprezzabile precisione’’ (26). La
stessa presenza della rete tra le due carreggiate «costitui-
sce fattore che porta a escludere che l’imputato potesse
supporre che con qualche probabilità egli avrebbe potu-
to attingere con precisione il bersaglio» (27).
All’esito di tale iter logico-argomentativo, la Corte af-
ferma che tali «dati obiettivi ... si pongono come indicativi
inequivocabilmente della sussistenza del dolo eventuale,
in quanto tutti tali da rappresentare all’agente come pro-
babile o comunque niente affatto da escludere il verifi-
carsi dell’evento in realtà occorso, in termini di non com-
patibilità con l’ipotesi della colpa con previsione» (28).
Le Corti a confronto: le rationes decidendi
Nel definire il dolo eventuale e distinguerlo dalla col-
pa con previsione, la Corte aretina aveva fatto leva sul
criterio della c.d. accettazione volontaria del rischio di
verificazione di eventi lesivi (29). Il giudice aveva infatti
in un primo tempo accertato la sussistenza in capo al-
l’imputato dell’elemento rappresentativo (in altre paro-
le, del fatto che l’imputato non poteva non rendersi
conto del rischio di cagionare l’evento letale), ma non
riteneva che ciò fosse ancora sufficiente per accertare
il dolo eventuale, sul presupposto che l’elemento rap-
presentativo costituisca fattore comune tanto al dolo
eventuale quanto alla colpa con previsione. Anche la
colpa con previsione richiede infatti la sussistenza di una
rappresentazione al momento del compimento dell’a-
zione (30). È allora il momento volitivo-deliberativo (31)
che consente di discernere tra le due figure, consisten-
do il dolo eventuale nel bilanciamento tra la possibile
lesione del bene protetto e l’interesse perseguito, bilan-
ciamento nel quale il primo termine viene consapevol-
mente subordinato al secondo. Ed è proprio con riferi-
mento a tale ‘‘seconda colonna’’ della struttura del do-
lo che la Corte aveva negato di poter raggiungere la
certezza della sua sussistenza: muovendo da considera-
zioni legate al contesto lecito dell’attività di S., nonché
dal movente di perseguimento dei fini istituzionali a lui
propri, la Corte aveva escluso la sussistenza della deli-
berazione dolosa notando che questa sarebbe stata
eccentrica se non addirittura contraria ai desideri del-
l’agente (32).
Del tutto diversa la motivazione della Corte d’Appello
fiorentina. L’indagine del giudice si focalizza sul momen-
to rappresentativo, e in particolare sulla tipologia e sul
grado del rischio palesatosi al reo: «caratteristica del do-
lo eventuale [è] la rappresentazione della concreta pos-
sibilità della realizzazione del fatto, ...; caratteristica della
colpa con previsione, invece, [è] la rappresentazione
dell’astratta possibilità della realizzazione del fatto» (33).
Il rischio rappresentatosi all’imputato era palese e grave,
e non vi era alcun elemento impeditivo «tale da poter
indurre in alcun modo una sicura fiducia nell’imputato in
ordine al non verificarsi di un evento letale quale quello
realizzatosi» (34). Il giudice d’appello sembra pertanto
aver ragionato muovendo dalla gravità e irragionevolez-
penale
za della condotta dell’imputato, per poi escludere siste-
maticamente che gli elementi rinvenuti dall’istruttoria
fossero idonei ad escludere la sussistenza del dolo. In al-
tre parole, l’imputato non poteva non aver accettato il
rischio dell’evento morte. Passaggio chiave, in proposito,
si individua ove la Corte, negata rilevanza a determinati
indici, si concentra su quelli che ritiene assumano «rilievo
assorbente» (35). Per tutti questi indici (le esercitazioni di
tiro, la percezione della distanza, la presenza della rete),
il ragionamento del giudice appare infatti sussumibile
sotto un modello di latente doverosità: in quanto «appar-
tenente alle forze dell’ordine, ... è da ritenere che sen-
z’altro sapesse»; «l’imputato era persona ben a cono-
scenza, per il servizio svolto, di luoghi qual[i] quello in cui
stava operando»; «[la presenza della rete] avrebbe do-
vuto indurre l’imputato a rappresentarsi [l’eventualità
della deviazione]» (36). La Corte d’Appello ha quindi rile-
vato la sussistenza del dolo eventuale sulla base di indici
«tutti tali da rappresentare all’agente come probabile o
comunque niente affatto da escludere il verificarsi del’e-
vento in realtà occorso, in termini di non compatibilità
con l’ipotesi della colpa con previsione» (37).
Note:
(24) Con una curiosa inversione, il Giudice pare voler sostenere
che la traiettoria ideale (sulla cui volontarietà non si era mai di-
scusso in prime cure) fosse essa stessa errata, e che l’imputato
avesse voluto invece colpire l’autovettura e che tuttavia, per
imperizia balistica, avesse mirato troppo indietro. Per l’iter logico
seguito cfr. pag. 19 sent..
(25) Pag. 20 sent.
(26) Pagg. 20 s. sent.
(27) Pag. 21 sent.
(28) Pag. 22 sent.
(29) Diffusamente sul punto Beduschi, cit., 1243.
(30) Letteralmente l’art. 61, n. 3, c.p. parla infatti di ‘‘previsione
dell’evento’’. Sul punto leggasi Prosdocimi, Dolus, cit., 28 s..
(31) Per una breve analisi della crescente attenzione dedicata
all’elemento volitivo dalla recente giurisprudenza, cfr. Fiandaca,
Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, tra approc-
cio oggettivizzante-probatorio e messaggio generalpreventivo,
in penalecontemporaneo.it.
(32) Tale argomento richiama la c.d. seconda formula di Frank:
sussiste il dolo eventuale quando il reo abbia agito ‘‘costi quel
che costi’’, ovvero ‘‘anche a costo di cagionare l’evento’’. L’e-
vento deve quindi essere considerato dal reo come prezzo (ma-
gari estremo ma) accettabile per il perseguimento dei propri fini.
(33) Pag. 23 sent., corsivi aggiunti. Passaggio ripreso da Cass. n.
28231/2009, dejure, mass. in Riv. pen., 2009, 11, 1267.
(34) Ibidem.
(35) Pag. 20 sent.
(36) Ibidem.
(37) Pag. 22 sent., corsivo aggiunto.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 399
 PENALE . IN EVIDENZA
(segue): i fondamenti dogmatici
Le due decisioni appaiono pertanto specchio quanto
mai esemplificativo di due diversi indirizzi ermeneutici
che sulla distinzione tra dolo eventuale e colpa con pre-
visione si alternano e si contrappongono (e talora reci-
procamente si contaminano) nella storia della dogmati-
penale
ca penalistica.
Un primo indirizzo, cui pare richiamarsi la sentenza di
primo grado, valorizza la centralità dell’elemento voliti-
vo, identificando l’elemento rappresentativo nel «sub-
strato razionale in virtù del quale la decisione di agire si
pone in correlazione con il fatto inteso nella sua unitarie-
tà, cosı̀ giustificando il riconoscimento di una scelta real-
mente consapevole, idonea a fondare la più grave for-
ma di colpevolezza» (38); per aversi dolo eventuale sa-
rebbe pertanto necessario individuare, nel percorso psi-
chico dell’agente, un momento deliberativo in termini di
consenso o perlomeno di indifferenza rispetto alla lesio-
ne del bene giuridico. Il sostegno a tale teoria si diversifi-
ca poi dal punto di vista dell’accertamento (39): per ta-
luni (40) il dolo si proverebbe mediante la c.d. prima for-
mula di Frank (41); altri (42), all’opposto, finiscono per
dedurre la volizione dalla stessa previsione dell’even-
to (43). In giurisprudenza, sin dalla nota pronuncia a Se-
zioni Unite del 1991 (44), hanno a lungo prevalso letture
del concetto di accettazione del rischio, del reato, co-
me costo o prezzo dell’azione (45); anche la manualisti-
ca, dal canto suo, si attesta su analogo lessico (46). Pe-
raltro, anche chi da ultimo ha plaudito la riaffermazione
di principi espressamente volontaristici, ha richiamato
l’attenzione sul ‘‘problema [di] come rendere operativa,
nel processo, la formula di Frank, e quindi come ... evita-
re ... di appiattire l’accertamento del dolo su schemi di
rischio estranei a indagini psicologiche’’ (47): ben diver-
so appare infatti parlare di ‘‘intenzione’’, ‘‘volontà psi-
chica’’, ‘‘scelta’’, ‘‘indifferenza’’, ‘‘deliberazione’’ o
‘‘decisione orientata’’, espressioni che vengono talora
indebitamente accostate da un inopportuno sincretismo
giurisprudenziale (48).
Un secondo indirizzo (49) assume connotati viceversa
del tutto oggettivistici, ancorati alla considerazione del ri-
schio come oggetto del dolo (50): la presenza di dolo
eventuale (e allo stesso modo la più penetrante forma
di dolo c.d. diretto) si dedurrebbe dal grado di rischio
corso dall’agente, senza necessità di indagini interiori.
Tale orientamento, che semplifica radicalmente il thema
probandum sul punto, si sottopone tuttavia alla pre-
gnante critica per la quale esso finirebbe per trasforma-
re il dolo in colpa (51), misurando la distanza tra il rischio
corso dall’agente e la condotta ideale cosı̀ come desu-
mibile dal livello di rischio consentito dalle norme caute-
lari. A ‘‘correttivo’’ di tale deriva, alcuni Autori hanno
mantenuto il riferimento alla tipologia di rischio (52) qua-
le presupposto selettivo dell’oggetto del dolo (53), fa-
cendo salvo l’accertamento della componente volitiva.
Note:
(38) Cosı̀, recentemente, Cass. n. 10411/2011, dejure, mass. in
Riv. it. med. leg., 2011, 2, 517 con nota di Carella.
(39) Lo spazio concesso non permette adeguato approfondi-
mento, ma non può sottacersi come spesso i piani della descri-
zione dogmatica e dell’accertamento processuale si sovrap-
pongano confusamente, confondendo criteri descrittivi e cano-
400 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
ni di accertamento (parla però di ‘‘accertabilità processuale
come indice di validità’’ Demuro, Il dolo. II. L’accertamento, Mi-
lano, 2010, 152).
(40) Tra gli altri: Eusebi, In tema di accertamento del dolo: con-
fusione fra dolo e colpa, in Riv. int. dir. priv. proc., 1987; Pagliaro,
Principi di diritto penale - parte generale, Milano, 2003.
(41) ‘‘L’evento è intenzionale, e quindi si ha dolo, quando il sog-
getto avrebbe agito egualmente anche se avesse previsto l’e-
vento come conseguenza certa del proprio operare’’ (sintetizza
cosı̀ Cocco, Gli insuperabili limiti del dolo eventuale. Contro i
tentativi di flessibilizzazione, in Resp. civ. e prev., 2011, 10, 1949).
(42) Per tutti Gallo, Il dolo, oggetto e accertamento, in Studi Ur-
binati, Milano, 1951-1952.
(43) Dolo eventuale si avrebbe pertanto quando, malgrado la
previsione, una persona si determina all’azione, accettando il ri-
schio implicito nel verificarsi dell’evento; colpa con previsione si
avrebbe, invece, quando l’agente ha successivamente escluso
dalla propria coscienza la possibilità che l’evento in concreto si
verifichi. Critica il fondamento normativo di tale teoria Prosdoci-
mi, Dolus, cit., 28 s., affermando che ‘‘la previsione dell’evento
deve sussistere al momento della condotta [e] non dev’essere
sostituita da una non-previsione o contro-previsione’’. Cfr. an-
che De Francesco, Dolo eventuale e colpa cosciente, in Riv. int.
dir. priv. proc., 1988, 136; Prosdocimi, sub artt. 43/A), 47 A) e 48,
in Dolcini-Marinucci (a cura di), Codice penale commentato,
Milano, 2010, 500 ss.
(44) Cfr. Cass., Sez. Un., 6 dicembre 1991, in Giust. pen., 1992, II, 391.
(45) Peraltro la distinzione tra dolo e colpa viene individuata at-
traverso l’impiego di parametri anche piuttosto diversi. Tra le di-
verse coppie di criteri: la concreta ovvero astratta previsione
dell’evento; la presenza di dubbio ovvero di ‘‘sicura fiducia’’ in
ordine al suo non verificarsi; la realizzazione o meno di controat-
tività rispetto all’evento ulteriore; il contesto lecito o illecito del-
l’attività principale. Per un’analisi di alcuni di questi indici cfr.
Prosdocimi, Dolus, cit., 42 ss., per il quale il dolo eventuale sareb-
be configurabile solamente nei casi di vera e propria delibera-
zione in favore della lesione del bene protetto (solo cosı̀ ‘‘l’even-
to collaterale appare ... all’agente ‘secondo l’intenzione’’’ (ivi,
p. 33). Più recentemente cfr. Demuro, cit., 247 ss. nonché 451 ss.
(46) Ex plurimis, e pur con diverse impostazioni: Fiandaca-Musco;
Marinucci-Dolcini (pur con alcune puntualizzazioni); Mantovani.
(47) Cfr. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricetta-
zione. Le sezioni unite riscoprono l’elemento psicologico, in Cass.
pen., 2010, 7-8, 2555.
(48) La tendenza della giurisprudenza di supplire alle incertezze
dogmatiche mediante applicazione ex post di sovrastrutture
teoretiche a decisioni discrezionalmente assunte è fenomeno
comune, ma particolarmente accentuato nella materia che ci
occupa (cfr. Fiandaca, Sul dolo, cit., 4, a proposito della motiva-
zione di Cass. n. 10411/2011).
(49) Cfr. Vassalli, Il fatto negli elementi del reato, in Riv. int. dir.
priv. proc., 1984, 542.
(50) Ad es.: Cass., Sez. Un., n. 3571/1996, in Cass. pen., 1997, 964.
(51) Cosı̀ ad es. De Francesco, op. cit., 130. Lo stesso Autore par-
la di ‘‘rischio di normativizzazione’’ del dolo in Dolo eventuale,
dolo di pericolo, colpa cosciente e ‘‘colpa grave’’ alla luce dei
diversi modelli di incriminazione, in Cass. pen., 2009, 12, 5013 ss..
(52) Parla di ‘‘rischio doloso’’ e ‘‘rischio colposo’’ Canestrari, Dolo
eventuale e colpa cosciente. Ai confini tra dolo e colpa nella strut-
tura delle tipologie delittuose, Milano, 1999, 122. L’Autore ritiene che
le due categorie siano accomunate da un’attività di creazione di
un ‘‘rischio non consentito’’, mentre il rischio doloso si differenziereb-
be da quello colposo per il fatto che la sua assunzione non sarebbe
stata neppure presa in considerazione da un osservatore esterno
modellato sull’homo ejusdem professionis ac condicionis.
(53) Critico, da ultimo, Donini, cit., sub par. 8.
n PENALE . IN EVIDENZA

Se la Corte d’Assise di Arezzo aveva valorizzato, qua- sentarsi sotto le spoglie di complessi travestimenti dog-
le elemento discretivo, la sostanziale incongruenza tra le matici.
finalità perseguite dall’imputato e l’evento morte a lui
ascritto (54), facendo espresso riferimento al primo indi-
rizzo dottrinale riferito (l’imputato non avrebbe accettato
l’evento morte perché tale esito avrebbe implicato il fal-
limento del proprio fine principale, in ossequio alla se-

penale
conda formula di Frank), la Corte d’Appello di Firenze
pare invece aderire al secondo indirizzo: benché si riporti
a massime che individuano nel paradigma dell’accetta-
zione del rischio il momento accertativo della volontà
dolosa (55), la pronuncia si basa su considerazioni stret-
tamente inerenti il grado oggettivo di rischio (56), non
dedicando nemmeno un passaggio argomentativo al-
l’individuazione del momento deliberativo, individuato
sostanzialmente in re ipsa. Anche il fugace cenno (57)
all’assenza di fattori impeditivi appare poco più che tra-
latizio rispetto alla dottrina che vi si riferisce: il giudice rile-
va infatti l’assenza di tali fattori considerando però solo
fattori ‘‘esterni’’, non valutando viceversa la possibilità di
errori interiori nella valutazione dei mezzi e delle circo-
stanze (58).

L’irragionevolezza del rischio

A conclusione di queste brevi note, è inevitabile por-
re l’accento su quella che - a una lettura approfondita -
è sembrata essere la vera ratio decidendi: l’imputato,
anche per le qualifiche e l’incarico ricoperti, ha corso un
rischio troppo elevato per poter essere condannato al
solo titolo colposo. La (disarmante) gravità della condot-
ta colposa era stata stigmatizzata anche dalla Corte
d’Assise di Arezzo, che aveva più volte sottolineato co-
me S. avesse messo in pericolo tutta una serie di beni e
di soggetti per una finalità sproporzionata e altrimenti
perseguibile e soprattutto violando regole cautelari ge-
neriche e specifiche. Correttamente riconducendo la
violazione di regole cautelari al paradigma della colpa,
la Corte aveva escluso di poter raggiungere la prova
del dolo ‘‘oltre ogni ragionevole dubbio’’ (59). La Corte
d’appello, nell’escludere che l’imputato avesse una «si-
cura fiducia in ordine al non verificarsi dell’evento» (60),
non offre di fatto alcun elemento giustificativo di tale af-
fermazione, che acquista invece pieno significato se si
sostituisce ‘‘sicura’’ con ‘‘ragionevole’’.
La presente sede non permette adeguato approfon-
dimento, e tuttavia non può non affermarsi che la vicen-
da in commento appare come l’ennesima riprova della
necessità di un ripensamento delle categorie soggettive
del reato, le quali appaiono oggi condurre a risultati non
sempre soddisfacenti (61), sia per quanto attiene all’an
della sanzione sia alla sua graduazione (62). Da più parti
si suggerisce, in particolare, ‘‘la valorizzazione ... della fi-
gura della colpa grave (forma di colpevolezza, fra l’al-
tro, assai facile da accertare in concreto, per il suo note-
vole spessore e per il suo carattere esclusivamente nor-
mativo), ... in analogia con quanto accade negli ordina-
menti di lingua inglese’’ (63). Lungi dal voler ritenere l’in-
troduzione di una figura analoga alla recklessness quale
panacea della persistente incertezza dogmatica (64),
una maggiore sanzione del rischio grossolano potrebbe
costituire il naturale sbocco di diffuse istanze di repressio-
ne, particolarmente in taluni settori del diritto penale mo-
derno (e.g. quello economico). Ciò eviterebbe inoltre
che decisioni come quella in commento debbano pre-
Note:
(54) Cfr. Beduschi, cit., 1245. Sulla validità del criterio, in senso
critico, cfr. Prosdocimi, Dolus, cit., 13 ss.
(55) Cass. n. 28231/2009, citata a pag. 23 sent.
(56) Particolarmente evidente in alcuni passaggi già citati supra,
nonché a pag. 22: «l’esplosione del colpo di pistola non poteva
che palesarsi allo stesso agente che come un mero, irresponsa-
bile azzardo».
(57) Pag. 24 sent.
(58) Considerati da tale dottrina quali fattori impeditivi al pari di
quelli esterni. Bettiol, Diritto penale - parte generale, Padova,
1981, 473, parla in proposito di ‘‘errori di calcolo sul nesso causa-
le tra l’azione e l’evento’’.
(59) Sulla pressante necessità di stringenti requisiti di prova sul
punto sia consentito un solo fugace rinvio a Viganò, Fuga ‘‘spe-
ricolata’’ in autostrada e incidente con esito letale: un’ipotesi di
dolo eventuale?, in questa Rivista, 2005, 1, 70.
(60) Pag. 23 sent.
(61) Il profilo che appare più preoccupante è in particolare la
sostanziale incertezza che accompagna la maggior parte delle
fattispecie vagliate in giurisprudenza. Fiandaca, Sul dolo, cit., 13,
prospetta ‘‘il dubbio se - nonostante il progressivo affinamento
dell’elaborazione teorica in materia - il costrutto giuridico del
dolo eventuale poggi su un atteggiamento mentale davvero
esistente e tangibile in termini strettamente psicologici’’.
(62) Si rammenti che il discrimine tra dolo e colpa fa spesso da
confine tra liceità e illiceità, e - anche ove la medesima condot-
ta sia punita a entrambi i titoli - comporta in ogni caso una sensi-
bile diversità sanzionatoria. L’esempio dei reati di omicidio è, co-
me noto, lampante.
(63) Prosdocimi, Dolus, cit., 100.
(64) Anche perché l’inquadramento dogmatico di tale istituto ri-
sulta incerto anche negli ordinamenti nei quali si è originato, as-
sumendo - in sede ermeneutica - talvolta i connotati di ‘‘colpa
con previsione’’ e talaltra di ‘‘dolo eventuale’’. Sul punto cfr.
tuttora il noto saggio di Curi, L’istituto della recklessness nel siste-
ma penale inglese, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, 3, 975, passim.

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 401

 PENALE . CONTRASTI n

Reato

Accesso abusivo
ad un sistema informatico
penale

di Patrizia Piccialli

CASSAZIONE PENALE, Sez. Un., 7 febbraio 2012, n. 4694 - Pres. Lupo - Est. Fiale - Ric. C. ed
altri

LA SOLUZIONE
Integra la fattispecie criminosa di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico protetto, prevista
dall’art. 615 ter c.p., la condotta di accesso o di mantenimento nel sistema posta in essere da soggetto che,
pure essendo abilitato, violi le condizioni e i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare
del sistema per delimitarne oggettivamente l’accesso. Non hanno rilievo, invece, per la configurazione del
reato, gli scopi e le finalità che soggettivamente hanno motivato l’ingresso al sistema.
I PRECEDENTI
Cass., Sez. V, 13 feb- Integra il reato di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico (art. 615 ter
braio 2009, n. 18006, R. c.p.) la condotta del soggetto che, avendo titolo per accedere al sistema, vi si introdu-
ed altri, in C.E.D. n. ca con la password di servizio per raccogliere dati protetti per finalità estranee alle ra-
243602 gioni di istituto ed agli scopi sottostanti alla protezione dell’archivio informatico. (Fatti-
specie relativa all’indebita acquisizione, con la complicità di appartenenti alla polizia
di Stato, di notizie riservate tratte dalla banca dati del sistema telematico di informazio-
ne interforze del Ministero dell’Interno, per l’utilizzo in attività di investigazione privata, in
agenzie facenti capo agli stessi indagati o nelle quali essi prestavano la loro attività).
Cass., Sez. V, 16 feb- Integra il reato di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico (art. 615
braio 2010, n. 19463, ter c.p.) il pubblico ufficiale che, pur avendo titolo e formale legittimazione per acce-
J., in C.E.D. n. 247144 dere al sistema, vi si introduca su altrui istigazione criminosa nel contesto di un accor-
do di corruzione propria; in tal caso l’accesso del pubblico ufficiale - che, in seno ad
un reato plurisoggettivo finalizzato alla commissione di atti contrari ai doveri d’ufficio
(art. 319 c.p., diventi la longa manus del promotore del disegno delittuoso - è in sé
abusivo e integrativo della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 615 ter c.p., in quan-
to effettuato al di fuori dei compiti d’ufficio e preordinato all’adempimento dell’illeci-
to accordo con il terzo, indipendentemente dalla permanenza nel sistema contro la
volontà di chi ha il diritto di escluderlo.
Cass., Sez. V, 29 mag- Non commette il reato di cui all’art. 615 ter c.p. il soggetto il quale, avendo titolo per
gio 2008, n. 26797, S. accedere al sistema, se ne avvalga, sia pure per finalità illecite, fermo restando che
ed altri, in C.E.D. n. egli dovrà comunque rispondere dei diversi reati che risultino eventualmente confi-
240497 gurabili, ove le suddette finalità vengano poi effettivamente realizzate (nella specie,
in applicazione di tale principio, la Corte ha escluso che dovesse rispondere del rea-
to in questione un funzionario di cancelleria il quale, legittimato in forza della sua
qualifica ad accedere al sistema informatico dell’amministrazione giudiziaria, lo ave-
va fatto allo scopo di acquisire notizie riservate che aveva poi indebitamente rivelate
a terzi con i quali era in previo accordo; condotta, questa, ritenuta integratrice del
solo reato di rivelazione di segreto d’ufficio, previsto dall’articolo 326 c.p.).
Cass., Sez. V, 25 giu- Ai fini della configurabilità del reato di accesso abusivo ad un sistema informatico
gno 2009, n. 40078, (articolo 615 ter c.p.), l’abusività della condotta va verificata avendo riguardo al mo-
P.G. in proc. G., in mento dell’accesso e non all’eventuale uso successivo dei dati acquisiti che, se illeci-
C.E.D. n. 244749 to, potrà integrare un diverso titolo di reato. Pertanto, non commette il reato de quo
chi, abilitato ad accedere al sistema informatico, usi tale facoltà per finalità estranee
al compito ricevuto (la Corte, rigettando il ricorso del pubblico ministero, ha condivi-
so la decisione del tribunale del riesame che aveva escluso il reato a carico di un
consulente tecnico del pubblico ministero che, autorizzato ad accedere nel sistema
informatico dell’Agenzia delle Entrate, si assumeva avesse utilizzato l’accesso oltre i
termini e le finalità consentitegli acquisendo ed elaborando dati diversi ed ulteriori).

402 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n PENALE . CONTRASTI
La vicenda processuale
Nella fattispecie, si era accertato che l’imputato, un
militare dei Carabinieri, pur essendo astrattamente
autorizzato ad accedere al sistema informatico interfor-
ze, lo aveva fatto violando le condizioni e i limiti posti
dall’amministrazione: l’accesso e la successiva acquisi-
zione dei dati [poi indebitamente rivelati a terzi] erano
avvenuti al di fuori delle rigorose prescrizioni dell’ammi-
nistrazioni [l’accesso e la consultazione erano ammessi
soltanto per ragioni ‘‘di tutela dell’ordine e della sicu-
rezza pubblica e di prevenzione e repressione dei rea-
ti’’, con espresso divieto di stampare il risultato delle in-
terrogazioni ‘‘se non nei casi di effettiva necessità e co-
munque previa autorizzazione da parte del comandan-
te diretto’’]
La Corte di appello di Roma confermava la sentenza
di primo grado che aveva ritenuto nella fattispecie sud-
detta la configurabilità del reato p.e p. dall’art. 615 ter
c.p,. affermando il principio che l’ipotesi di reato prevista
dalla norma citata sanziona anche la condotta del pub-
blico ufficiale che, pure essendo specificamente abilita-
to a consultare il sistema informatico, vi abbia però fatto
accesso con abuso dei poteri o con violazione dei dove-
ri inerenti la funzione o il servizio o con abuso della quali-
tà di operatore del sistema.
La V Sezione penale della S.C., a cui era stato asse-
gnato il ricorso proposto da uno degli imputati, ha rileva-
to che sul punto nodale della vicenda processuale - co-
stituito dalla qualificazione giuridica della condotta po-
sta in essere dal pubblico ufficiale con le modalità sopra
indicate - si contrapponevano due distinti orientamenti
che giustificavano l’intervento delle Sezioni unite.
La questione è stata, pertanto, rimessa, ai sensi del-
l’art. 618 c.p.p., alle Sezioni Unite della Corte di cassa-
zione.
La condotta incriminata
Per quanto riguarda le modalità della condotta incri-
minata, l’art. 615 ter c.p. prevede,alternativamente, la
penale rilevanza sia dell’’’ingresso’’ che del ‘‘tratteni-
mento’’ contro la volontà espressa o tacita del titolare
del diritto di esclusione (in generale, sull’indebito tratteni-
mento, cfr. Sez. V, 7 novembre 2000, Z.). La contraria vo-
lontà dell’avente diritto, soprattutto nella forma tacita, è
dimostrata dalla predisposizione delle ‘‘misure di prote-
zione’’ del sistema. Ciò perché è fondamentale, ai fini
della configurabilità del reato de quo, che il sistema
‘‘vulnerato’’ risulti protetto da ‘‘misure di sicurezza’’. Di-
versamente potranno semmai ravvisarsi altre ipotesi incri-
minatrici, ma non quella di cui all’art. 615 ter c.p. (signifi-
cativo, in proposito, è che nella frode informatica e nel
danneggiamento informatico, rispettivamente previsti
dagli artt. 640 ter e 635 bis c.p., la tutela non è limitata ai
sistemi protetti da misure di sicurezza). Sul punto, doven-
do peraltro convenirsi con quell’orientamento di giuri-
sprudenza che, con un’interpretazione estensiva, ‘‘svalu-
ta’’ il significato ‘‘tecnico’’ attribuibile alla nozione di
‘‘misure di sicurezza’’, ritenendo a tal fine sufficienti an-
che misure genericamente di carattere organizzativo,
che cioè disciplinino semplicemente le modalità di ac-
cesso ai locali in cui il sistema è ubicato e indichino le
persone abilitate al suo utilizzo (Sez. V, 8 luglio 2008, par-
te civile S. in proc. B.).
Le modalità ‘‘materiali’’ della condotta
di accesso abusivo
La condotta incriminata, all’evidenza, implica una
‘‘interazione’’ tra l’agente e il sistema, realizzata attraver-
so l’utilizzo della tastiera ovvero attraverso una connes-
sione informatica.
penale
L’‘‘abusività’’ dell’accesso
La norma prevede poi che l’ingresso o il trattenimen-
to, per essere penalmente rilevante, debba essere rea-
lizzato ‘‘abusivamente’’.
Si tratta della tematica più controversa, non essendo
immediatamente chiaro quando un accesso debba ri-
tenersi ‘‘abusivo’’ e, come tale, punibile ex art. 615 ter
c.p.
Certamente abusivo è l’accesso di chi, pur formal-
mente legittimato ad accedere al sistema, nello specifi-
co vi entri avvalendosi di una chiave di accesso e/o di
uno strumento analogo falsificati (cfr. Sez. V, 14 ottobre
2003, Proc. Rep. Trib. Vibo Valentia in proc. M., che ha
appunto ravvisato il reato a carico del titolare di eserci-
zio commerciale che aveva utilizzato consapevolmente
sul terminale POS in dotazione una carta di credito con-
traffatta: secondo la Corte, doveva ritenersi indubbio
che vi fosse stato un accesso illegittimo, perché se pure
il titolare dell’esercizio era legittimato ad utilizzare il termi-
nale POS, nella specie l’utilizzo era avvenuto utilizzando
una chiave d’accesso contraffatta, sı̀ che l’accesso as-
sumeva carattere ‘‘abusivo’’).
La questione
La questione sulla quale le Sezioni unite sono state
chiamate a pronunciarsi, pertanto, è stata cosı̀ indivi-
duata: ‘‘Se integri la fattispecie criminosa di accesso
abusivo ad un sistema informatico o telematico protetto
la condotta di accesso o di mantenimento nel sistema
posta in essere da soggetto abilitato ma per scopi o fi-
nalità estranei a quelli per i quali la facoltà di accesso gli
è stata attribuita’’.
Il contrasto di giurisprudenza
Sul punto, come sopra segnalato, si contrappongono
due distinti orientamenti, che hanno appunto giustificato
l’intervento delle Sezioni unite.
Secondo il primo orientamento, dovrebbe senz’altro
farsi rientrare nell’ambito di operatività della disposizione
incriminatrice anche la condotta di chi, pur avendo titolo
per accedere al sistema, vi si introduca e comunque vi
si trattenga, utilizzando la password di cui è legittimo tito-
lare, per raccogliere dati protetti per finalità diverse da
quelle consentitegli.
La norma, si sostiene, sanziona anche le intrusioni al-
l’interno di un sistema informatico che si realizzano con
la permanenza (dopo un ingresso legittimo) contro la vo-
lontà, anche tacita, dell’avente diritto: in questo caso il
soggetto agente entra nel sistema operativo legittima-
mente, ma nel momento in cui inizia ad operare per fi-
nalità che non gli vengono consentite inizia a trattenersi
all’interno dello stesso contro la volontà (pur tacita) di
chi gli ha dato la possibilità e il titolo per accedervi.
In questa prospettiva, si è cosı̀ ravvisato il reato di ac-
cesso abusivo nella condotta del soggetto che, avendo
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 403
 PENALE . CONTRASTI n

titolo per accedere al sistema, vi si introduca con la pas-
sword di servizio per raccogliere dati protetti per finalità
estranee alle ragioni di istituto ed agli scopi sottostanti al-
la protezione dell’archivio informatico (Sez. V, 18 gen-
naio 2011, PM ed altro in proc. T. ed altri; Sez. V, 22 set-
tembre 2010, PG in proc. L.; Sez. V, 16 febbraio 2010, J.;
Sez. V, 10 dicembre 2009, M. ed altri; Sez. V, 13 febbraio
penale
to legittimato ad accedere nel sistema: nel senso che
viene attribuito rilievo penale alla condotta del soggetto
pur legittimato che, però, abbia operato in violazione
dei limiti dell’autorizzazione.
In linea con il secondo dei due orientamenti viene ri-
badita l’irrilevanza della finalità illecita perseguita, sulla
base del rilievo che da tale finalità, proprio per la sua va-

2009, R. ed altri; nonché, Sez. V, 8 luglio 2008, parte civile
S. in proc. B.).
Secondo altro, opposto orientamento, invece, il reato
de quo non sarebbe ravvisabile nel caso in cui il sogget-
to, avendo titolo per accedere al sistema, se ne avvalga
per acquisire informazioni per finalità estranee a quelle
consentite, ferma restando ovviamente la sua responsa-
bilità per i diversi reati eventualmente configurabili, ove
le dette finalità vengano poi effettivamente realizzate. A
supporto di tale tesi, si sostiene, in sintesi, che la sussi-
stenza della volontà contraria dell’avente diritto deve es-
sere verificata esclusivamente con riguardo al risultato
immediato della condotta posta in essere dall’agente
con accesso al sistema informatico e con il mantenersi
al suo interno, e non con riferimento a fatti successivi (l’u-
so illecito dei dati) che, anche se già previsti, potranno
di fatto realizzarsi solo in conseguenza di nuovi e diversi
atti di volizione da parte dell’agente.
In questa prospettiva, si è escluso il reato nella con-
dotta del soggetto che, avendo titolo per entrare nel si-
stema e per prendere cognizione dei dati riservati, li ab-
bia poi indebitamente rivelate a terzi, ponendo cosı̀ in
essere una condotta autonoma ed autonomamente
sanzionabile per altro e diverso titolo di reato (v. Sez. VI,
8 ottobre 2008, P.; Sez. V, 29 maggio 2008, S. ed altri; Sez.
V, 20 dicembre 2007, PM in proc. M. ed altri; nonché, più
di recente, Sez. V, 25 giugno 2009, Proc. Rep. Trib. Roma
in proc. G.).
lenza squisitamente soggettiva, non risulta possibile far
discendere il dissenso tacito del titolare del sistema.
Questo il principio di diritto: ‘‘integra la fattispecie cri-
minosa di accesso abusivo ad un sistema informatico o
telematico protetto, prevista dall’art. 615 ter c.p., la con-
dotta di accesso o di mantenimento nel sistema posta in
essere da soggetto che, pure essendo abilitato, violi le
condizioni ed i limiti risultanti dal complesso delle prescri-
zioni impartite dal titolare del sistema per delimitarne og-
gettivamente l’accesso. Non hanno rilievo, invece, per
la configurazione del reato, gli scopi e le finalità che sog-
gettivamente hanno motivato l’ingresso al sistema’’.
Le conseguenze nel caso concreto
Da queste premesse, la Corte, ha ritenuto la sussisten-
za nel caso in esame del reato di cui all’art. 615 ter c.p.,
non perché doveva attribuirsi rilevanza illecita allo scopo
illecito dell’accesso, bensı̀ per il fatto che il soggetto, pur
astrattamente legittimato ad accedere, aveva violato
le prescrizioni disciplinanti l’accesso e il trattenimento al-
l’interno del sistema: ciò che aveva reso abusiva l’attivi-
tà di consultazione esercitata in concreto, anche a pre-
scindere dall’avvenuto successivo uso indebito dei dati
acquisiti (che, infatti, era stato ritenuto integrare, in con-
corso con il reato di cui all’articolo 615 ter c.p., quello di
rivelazione di segreto di ufficio di cui all’articolo 326
c.p.).

La decisione
Le Sezioni unite risolvono la questione seguendo, in
realtà, una terza via interpretativa, che valorizza il dato
oggettivo delle modalità dell’accesso ed esclude inve-
ce rilevanza agli scopi ed alle finalità che hanno moti-
vato l’ingresso al sistema.
Ciò che rileva, secondo la S.C., per fondare o esclu-
dere la sussistenza del reato è il profilo oggettivo dell’ac-
cesso e del trattenimento nel sistema informatico, risul-
tando comunque irrilevanti le finalità illecite che il sog-
getto abbia inteso perseguire, le quali, semmai, potran-
no integrare altre ipotesi di reato.
Il reato di cui all’articolo 615 ter c.p. non sussiste,
quindi, allorquando il soggetto accede o permane nel
sistema rispettando i limiti dell’autorizzazione rilasciatagli
dal titolare del sistema.
Il reato sussiste, invece, se ed in quanto il soggetto,
pur astrattamente autorizzato ad accedere o a perma-
nere nel sistema, lo fa violando i limiti risultanti dal com-
plesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema
ovvero lo fa ponendo in essere operazioni ontologica-
mente diverse da quelle autorizzate.
È evidente la presa di distanza dal primo dei due
orientamenti sopra riportati, laddove, invece, la finalità il-
lecita perseguita assume rilevanza per la configurabilità
del reato.
Ma anche rispetto all’altro orientamento vi è una im-
portante precisazione, che circoscrive l’ambito dell’irrile-
vanza penale della condotta posta in essere dal sogget-

404 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
Osservatorio di diritto
e processo amministrativo
a cura di Michele Didonna
CALABRIA
n Processo amministrativo
T.A.R. Catanzaro, Sez. I, 8 febbraio 2012, n. 161 -
Pres. Romeo - Est. Anastasi - L.B. c. Comune di San
Floro
Revoca incarico direttore dei lavori e coordinatore
della sicurezza - Giurisdizione del G.A. - Non sussiste.
(D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 7)
L’impugnazione dell’atto di revoca dell’incarico di
direttore dei lavori e coordinatore della sicurezza
integra una controversia che non ricade nella sfe-
ra di giurisdizione del Giudice amministrativo, poi-
ché concerne la fase esecutiva del contratto con
la P.A.
(Omissis).
Con atto notificato in data 14.05.2009 e depositato in
data 28.5.2009, il ricorrente premetteva che, con De-
termina n8 129 del 9.9.2003, era stato incaricato, insie-
me ad altri professionisti, della redazione dei progetti
preliminari, definitivi ed esecutivi per gli interventi di
recupero e riqualificazione di Palazzo Pugliese, nonché
per la trasformazione e valorizzazione delle risorse am-
bientali per la creazione di un percorso naturalistico
eco-compatibile.
Precisava che, in data 13 maggio 2004, i professionisti
precedentemente incaricati venivano nominati anche
responsabili per il coordinamento tecnico e di previden-
za sulla salute e sicurezza dei lavoratori e che, in partico-
lare, il ricorrente, ing. B., veniva nominato coordinatore
per la progettazione e la direzione dei lavori.
Esponeva che la progettazione esecutiva veniva deposita-
ta con atto prot. n. 3395 del 26.09.2007 e che, a seguito
di ciò, il Comune di San Floro indiceva una gara d’ap-
palto per la realizzazione dei lavori, che venivano aggiu-
dicati a due diverse imprese, e, cioè la ditta Torchia, per
il percorso naturalistico eco-compatibile e la ditta Kairos
Scral di Siracusa per il recupero di Palazzo Pugliese, la
quale, a sua volta, faceva eseguire i lavori ad una propria
impresa consorziata, la Polis S.r.l. di Monasterace.
Con il presente ricorso, impugnava l’epigrafata Delibe-
razione della Giunta Comunale del Comune di San
Floro n. 14 del 10.03.2009, comunicata in data
21.03.2009, con la quale gli veniva revocato l’incarico
di direttore dei lavori e coordinatore della sicurezza in
fase di attuazione dei lavori.
@ Per richiedere il testo completo dei provvedi-
menti consulta www.ipsoa.it/ilcorrieredelmerito
Dopo aver puntualmente ricostruito, mediante espressa
menzione del vasto carteggio (prodotto in atti), una
amministrativo
complessa vicenda, in punto di fatto caratterizzata da
disaccordi e contestazioni, intercorsi fra l’impresa ese-
cutrice dei lavori, il ricorrente stesso nella qualità di
Direttore dei lavori, e l’Ufficio Tecnico Comunale, de-
duceva svariati profili di illegittimità, sia sotto il profilo
della partecipazione procedimentale e del difetto moti-
vazionale nonché per eccesso e sviamento di potere.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria
di spese.
Con atto depositato in data 4.6.2009, si costituiva il
Comune di S. Florio per resistere al presente gravame
ed eccepiva l’inammissibilità del gravame per carenza
di interesse a ricorrere, in quanto interposto unicamen-
te avverso la Delibera di G.C. n. 14 del 10.03.2009, di
conferma della Determinazione n. 1074 del
10.03.2009 del Responsabile dell’Ufficio Tecnico, no-
nostante l’atto lesivo di presunti diritti avanzati dal ri-
corrente, sarebbe da individuare nella Relazione del
10.03.2009 prot. n. 1074, a firma del R.U.P.
Nel merito insisteva per l’infondatezza del ricorso, con
conseguente statuizione anche in ordine alle spese.
Con memoria depositata in data 19.5.2011, il Comune
di S. Florio deduceva altresı̀ difetto di giurisdizione, ri-
badendo anche le eccezioni e deduzioni di merito, già
svolte.
Con due distinte memorie, depositate, rispettivamente,
alla data del 7.10.2011 e del 19.10.2011, il ricorrente
insisteva nelle già prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del giorno 10 novembre 2011, il
ricorso passava in decisione.
(Omissis).
Il ricorrente, professionista incaricato per la redazione di
progetti preliminari, definitivi e esecutivi per gli interventi
di recupero e riqualificazione di alcune opere pubbli-
che, ha impugnato la deliberazione della Giunta comu-
nale resistente, con cui era stata disposta la revoca del-
l’incarico di direttore dei lavori e coordinatore della sicu-
rezza in fase di attuazione.
Costituitosi in giudizio, il Comune ha eccepito il difetto di
giurisdizione dell’adito G.A. in favore del G.O., sulla scor-
ta della considerazione per cui la controversia avrebbe
avuto a oggetto la fase esecutiva del contratto intercor-
so fra le parti.
Il Collegio di Catanzaro ha esaminato la suddetta ecce-
zione pregiudiziale sollevata dall’Amministrazione conve-
nuta.
Al riguardo, richiamando il disposto di cui all’art. 7 c.p.a.,
il giudicante ha osservato come la querelle non poteva
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 405
 AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
ricadere nella propria sfera di giurisdizione, in quanto in-
volgente la fase esecutiva del contratto con la P.A. che,
com’è notorio, determina l’insorgere di posizioni di diritto
soggettivo inerenti a rapporti di natura privatistica, nelle
quali non hanno incidenza i poteri discrezionali e autori-
tativi della pubblica amministrazione (sul punto, Cass.
civ., S.U., 19 novembre 2001, n. 14539; T.A.R. Lazio, Roma,
Sez. I, 19 febbraio 2003, n. 1269; T.A.R. Puglia, Lecce, 7
febbraio 2003, n. 420; T.A.R. Campania, Napoli, 22 set-
tembre 2003, n. 11539; Cass. civ., S.U., 12 maggio 2006,
n. 10998).
Invero, nella fattispecie, il giudicante ha qualificato l’im-
pugnato atto di revoca quale atto di esercizio di poteri
negoziali della P.A., che aveva agito, ai sensi dell’art.
1373 c.c., "iure privatorum’’ ai fini della risoluzione o del
recesso dal contratto di affidamento di progettazione e
amministrativo
direzione dei lavori.
Sicché, difettava l’esercizio di una potestà amministrati-
va, che, invero, in termini generali, costituisce il presup-
posto della ‘‘revoca’’ in senso proprio, a prescindere
dalla formale ‘‘autoqualificazione’’ dell’atto che dev’es-
sere valutato non già in relazione al ‘‘nomen juris’’ attri-
buito dall’Amministrazione, ma in relazione al tipo di po-
tere esercitato e alla posizione giuridica soggettiva di cui
è titolare il destinatario.
Tuttavia, ha precisato come la giurisdizione del G.O. do-
vesse essere affermata anche in relazione al momento
genetico del rapporto di conferimento, da parte dell’en-
te pubblico, dell’incarico professionale al soggetto non
inserito nella struttura organica dell’’ente stesso.
In particolare, ha osservato che il conferimento da parte
di un ente pubblico di un incarico a un professionista
non inserito nella struttura organica dell’ente medesimo
CAMPANIA
n Pubblico impiego
T.A.R. Napoli, Sez. II, 15 febbraio 2012, n. 807 - Pres.
D’Alessandro - Est. Russo - S.S. c. Università degli
Studi di Napoli ‘‘Federico II’’
Sospensione cautelare servizio professore universi-
tario - Reato commesso esercizio funzioni di Sinda-
co - Legittimità - Ragioni.
(l. 27 marzo 2001, n. 97, art. 4, comma 1)
È legittimo il decreto del Rettore dell’Università
con cui è stata disposta la sospensione cautelare
dal servizio di un professore in riferimento al fatto
che l’interessato era stato condannato, con sen-
tenza penale, per il reato di concorso in peculato,
a nulla rilevando che tale reato era stato com-
messo nell’esercizio del diverso munus publicum
afferente la carica di Sindaco.
(Omissis).
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
del decreto rettorale n. 2363 dell’8.7.2008 di sospen-
sione dall’impiego.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
406 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
costituiva espressione non di una potestà amministrativa,
bensı̀ di semplice autonomia privata.
Per l’effetto, ha statuito che doveva rientrare nella sfera
di cognizione del Giudice ordinario la controversia con-
cernente la revoca dell’’incarico di progettazione affi-
dato a un libero professionista, ancorché unilateralmen-
te disposta con atto autoritativo, poiché il potere eserci-
tato ineriva a un rapporto contrattualmente sorto e pari-
tario al quale si riconnette il recesso sostanzialmente
operato e ricadente nella disciplina privatistica (cfr.,
T.A.R. Puglia, Bari, n. 715/1997).
Siffatta impostazione, del resto, è corroborata anche
dalla valutazione dell’’amministrazione posta a sostegno
del provvedimento avente il nomen juris di ‘‘revoca’’,
che perimetrava la fattispecie in un ambito riconducibile
alla sfera di applicazione degli artt. 2224 e 2237 c.c..
Infine, l’adito G.A. ha altresı̀ sottolineato come la delibe-
razione comunale di revoca dell’incarico professionale,
non essendo qualificabile come provvedimento autori-
tativo, ma come atto avente natura sostanziale di atto
di recesso dal rapporto contrattuale (inquadrabile nella
previsione dell’’art. 2237 c.c.), era da ritenersi sindacabi-
le e disapplicabile da parte del Giudice ordinario, a tu-
tela del diritto al compenso che avrebbe dovuto essere
eventualmente riconosciuto al ricorrente, alla stregua
della disciplina privatistica del rapporto (in tal senso,
Cass. civ., Sez. Un., 17 novembre 1984, n. 5833).
Sicché, il T.A.R. di Catanzaro ha dichiarato il difetto di
giurisdizione del Giudice amministrativo, con conse-
guente attribuzione della controversia alla cognizione
dell’’A.G.O., facendo comunque salvi gli effetti proces-
suali e sostanziali della domanda.
(M.D.)
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università
degli Studi di Napoli Federico II;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio
2012 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difen-
sori come specificato nel verbale.
(Omissis).
Il ricorrente, professore di diritto costituzionale, ha impugna-
to il provvedimento con cui l’Università di appartenenza
aveva disposto la propria sospensione dal servizio a ca-
gione di una sentenza penale di condanna del docente
per concorso in peculato, relativamente a fatti commessi
durante l’esercizio delle precedenti funzioni di Sindaco.
Ha dedotto la violazione degli artt. 3 e 4, l. n. 97/2001, non-
ché l’eccesso di potere per erronea motivazione dell’im-
pugnato provvedimento nella parte in cui era stata dispo-
sta la sospensione del docente con riferimento a un illecito
consumato nell’esercizio di diverso munus publicum.
Con produzione documentale il ricorrente, inoltre, ha de-
positato il dispositivo della sentenza emessa dalla com-
petente Corte di Appello che, in riforma della sentenza
di primo grado, aveva dichiarato ‘‘il non luogo a proce-
dere’’ in ordine al reato ascrittogli in quanto estinto per
prescrizione, nonché l’istanza di revoca del provvedi-
mento di sospensione.
Il ricorso è stato respinto.
n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
Il Collegio di Napoli, con riferimento alle censure sulla
violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 4, l. n. 97/
2001, nonché sull’eccesso di potere sotto i profili dell’er-
roneità della motivazione e del travisamento dei fatti, ha
rilevato come, né il valore semantico delle espressioni
contenute nell’art. 4 cit., né una lettura sistematica della
norma, avrebbero consentito di avallare l’opzione inter-
pretativa avanzata dal ricorrente.
Invero, ha precisato come, in linea di principio, il conte-
nuto precettivo della menzionata disposizione appare
ancorato unicamente alla condanna per ben individua-
te tipologie di delitti - tra i quali, il peculato ex art. 314
c.p. - e alla qualità del soggetto attivo (dipendente di
amministrazioni o di enti pubblici, ovvero di enti a preva-
lente partecipazione pubblica).
Epperò, considerato che la misura cautelare della so-
spensione è posta a presidio dell’interesse generale al
buon andamento della pubblica Amministrazione e al
rapporto di fiducia dei cittadini verso quest’ultima (cfr.
Corte cost., 3 maggio 2002, n.145), il giudicante ha rite-
nuto che un vulnus ai suddetti beni giuridici avrebbe po-
tuto configurarsi anche in assenza di una connessione
qualificata tra i fatti di reato e l’ufficio presso il quale il di-
pendente presta servizio.
Siffatta opzione ermeneutica è parsa, d’altronde, ben
compatibile con la rilevanza che l’ordinamento ha sem-
pre assegnato, ai fini disciplinari, finanche a condotte te-
nute al di fuori dell’ufficio e, tanto, ha trovato conferma
nella stessa giurisprudenza della Consulta, la quale ha ri-
conosciuto l’ammissibilità di misure obbligatorie di so-
spensione dal servizio in presenza di fatti non connessi
con le pubbliche funzioni esercitate dall’interessato, ov-
vero anche solo con la qualità di pubblico dipendente
(ex multis, Corte cost., 3 giugno 1999, n. 206).
Di conseguenza, il T.A.R. partenopeo ha ritenuto che,
nella vicenda, non occorreva una più specifica motiva-
zione del provvedimento di sospensione, atteso che il
menzionato art. 4 sancisce la sospensione obbligatoria
dal servizio alla ricorrenza dei presupposti sopra delinea-
ti, senza che residui alcun spazio di discrezionalità in ca-
po all’amministrazione.
Tanto assodato, per quel che concerne l’obbligo di mo-
tivazione, l’adito Tribunale ha esaminato gli ulteriori profili
di censura formulati sulla scorta della considerazione per
cui al momento del deposito della motivazione della
sentenza penale e dell’adozione del provvedimento di
sospensione dal servizio, il termine di prescrizione del
reato era presuntivamente decorso.
Tale prospettazione è stata disattesa dal Collegio alla lu-
ce delle considerazioni svolte dal Giudice delle leggi nel-
la sentenza n.145/2002, con cui è stata dichiarata l’ille-
gittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, l. n. 97/2001,
LAZIO
n Contratti pubblici
T.A.R. Roma, Sez. II, 9 febbraio 2012, n. 1321 - Pres.
Silvestri - Est. Landi - Car Abbigliamento s.r.l. c. Mi-
nistero dell’Interno + 1
Composizione commissione di gara - Numero pari
componenti - Illegittimità.
nella parte in cui disponeva che la sospensione dal servi-
zio del dipendente pubblico, condannato anche non in
via definitiva, perde efficacia decorso un periodo di
tempo pari a quello di prescrizione del reato.
Nella richiamata pronuncia, infatti, la Corte ha sottoli-
neato come l’individuazione del termine di prescrizione
del reato comporta una serie di ‘‘valutazioni precluse al-
la pubblica amministrazione, che solo l’autorità giudizia-
ria può compiere: si pensi all’incidenza sul decorso della
prescrizione delle circostanze aggravanti e attenuanti
del reato’’, con la conseguenza che ‘‘la suddetta causa
di cessazione di efficacia della misura cautelare viene
necessariamente a coincidere con quella rappresentata
dalla sentenza di proscioglimento’’.
Alla stregua di tali dicta, la Consulta ha tratto i seguenti
corollari: ‘‘Anzitutto, la prescrizione del reato non può
amministrativo
che coincidere con la sentenza che la dichiari, giacché
non può annettersi alcun rilievo giuridico alla sussistenza
ipotetica di una causa di estinzione del reato, il cui ricor-
rere, per di più, presuppone un accertamento su una
complessa e articolata gamma di elementi di commisu-
razione - alcuni dei quali presupponenti, addirittura, in-
dagini di fatto (quale lo stesso tempus commissi delicti) -
che non possono che essere svolti dalla autorità giudizia-
ria, all’interno del processo. In secondo luogo, proprio
perché ontologicamente privo di rilievo giuridico esterno
al processo, deve necessariamente restare al di fuori del
perimetro normativo qui in discorso qualsiasi accerta-
mento incidenter tantum, che, nell’individuare la ‘‘non
maturazione’’ della prescrizione, ne abbia indicato la
data - futura e ipotetica - in cui la prescrizione maturan-
da potrebbe essere dichiarata. In terzo e ultimo luogo,
quand’anche si volesse assegnare a quell’accertamento
incidentale un qualche effetto, esso non potrebbe mai
essere ‘‘esterno’’ al processo e tale da coinvolgere una
valutazione da parte della pubblica amministrazione’’.
Inoltre, la Corte costituzionale aveva ritenuto dirimente il
rilievo secondo cui ‘‘soltanto il giudice della impugna-
zione è in grado di delibare l’eventuale prescrizione del
reato, in quanto soltanto in presenza di una impugnazio-
ne ammissibile può farsi luogo alla declaratoria di estin-
zione del reato, posto che, ove l’impugnazione risultasse
per qualsiasi causa inammissibile, l’inammissibilità preclu-
derebbe la declaratoria di estinzione del reato per pre-
scrizione, alla luce di un consolidato quadro di interpre-
tazione giurisprudenziale ormai assurto al rango di diritto
vivente’’ (nello stesso senso, Cass. civ., Sez. Un., 22 marzo
2005, n. 23428; idem, 22 novembre 2000, n. 32).
Per tali ragioni, il G.A. di Napoli ha respinto il ricorso, per
l’effetto confermando l’impugnato provvedimento di so-
spensione cautelare dal servizio del docente.
(M.D.)
(D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 84)
Sono illegittimi gli atti di una gara di appalto, nel
caso in cui la relativa commissione giudicatrice sia
composta di un numero pari di componenti.
(Omissis).
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 407
 AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
per l’annullamento del provvedimento di esclusione
dalla gara per l’aggiudicazione della gara per la fornitu-
ra di n. 50.000 completi ginnici per VV.F. - (n. cig
1902008a7) - (art. 120 c.p.a.).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero
dell’Interno-Dipart.Vigili del Fuoco-Soccorso Pubblico
- Difesa Civile e della Soc. La Griffe Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre
2011 il dott. Domenico Landi e uditi per le parti i di-
fensori come specificato nel verbale.
(Omissis).
amministrativo
La ricorrente, ditta operante nel settore dell’abbiglia-
mento sportivo, ha impugnato il provvedimento con cui
il Ministero dell’Interno - Dipartimento dei vigili del fuoco
aveva escluso la medesima dalla gara per la fornitura di
alcuni completi ginnici.
Dopo aver evidenziato che la gara doveva aggiudicarsi
con il criterio dell’offerta economicamente più vantag-
giosa, la deducente ha precisato di essere stata esclusa
‘‘in quanto carente nell’offerta tecnica prevista a pena
di esclusione per la partecipazione alla gara....’’.
Avverso siffatta determinazione è cosı̀ insorta, all’uopo
eccependo, oltre al resto, la violazione degli artt. 2, 70 e
71, D.Lgs. n. 163/2006, in quanto, a suo dire, l’Amministra-
zione avrebbe dovuto procedere alla proroga dei termi-
ni per la presentazione delle offerte a cagione di alcune
difficoltà dalla medesima incontrate in sede di recupero
di tutta la documentazione chiesta dal bando.
Inoltre, ha lamentato la violazione dell’art. 84, D.Lgs. n.
163/2006 a cagione di una presunta illegittima composi-
zione della Commissione esaminatrice; infatti, ha rileva-
to come la Commissione era composta da un numero
pari di membri che, del resto, non possedendo una
competenza tecnica adeguata all’oggetto dell’appal-
to, avevano affidato a organi terzi la valutazione delle
offerte.
In via preliminare, il Collegio di Roma ha precisato come
l’oggetto d’impugnativa era costituito dal provvedimen-
to adottato dall’amministrazione con cui la ricorrente
era stata esclusa dalla gara per la fornitura di alcuni
completi ginnici per i vigili del fuoco, unitamente a tutti
gli altri atti del relativo procedimento di gara che aveva-
no condotto a tale esclusione.
Indi, analizzando il merito della controversia, ha ritenuto
infondata la censura con cui la ricorrente ha contestato
il mancato accoglimento da parte della stazione appal-
tante dell’istanza di proroga dalla stessa presentata per
completare la documentazione tecnica idonea per la
presentazione della propria offerta.
Il giudicante, infatti, ha precisato come l’Amministrazio-
ne procedente, oltre ad aver rispettato il termine minimo
di quaranta giorni intercorrente tra la data di invio e
quello di presentazione delle offerte, aveva consentito a
coloro che erano interessati alla gara di conoscere tutti
gli elementi utili per la predisposizione dell’offerta tecni-
ca, atteso che già dalla data di pubblicazione del ban-
do di gara sulla Gazzetta ufficiale, la P.A. aveva reso di-
sponibile sul proprio sito internet il capitolato di con le in-
dicazioni, le specifiche tecniche, i rapporti di prova e le
caratteristiche merceologiche e qualitative dei completi
ginnici richiesti.
408 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
Di conseguenza, è parsa non giustificata la domanda di
proroga avanzata dalla ricorrente, come la richiesta di
ammissione con riserva, in quanto le stesse, ove accolte,
avrebbero comportato un ingiustificato trattamento di
favore della deducente, in violazione del principio della
par condicio tra i partecipanti alla gara.
Con riferimento all’ulteriore censura relativa all’illegittima
composizione della commissione aggiudicatrice, il T.A.R.
capitolino ne ha colto la fondatezza.
Al riguardo, dopo aver precisato che l’esame della cen-
sura assumeva una pregnante rilevanza sull’intera pro-
cedura di gara, ha osservato come l’art. 84 del codice
dei contratti pubblici, in recepimento delle direttive co-
munitarie, ha disciplinato in modo uniforme la composi-
zione della commissione di gara per ogni procedura a
evidenza pubblica.
Sicché, sulla scorta di un consolidato indirizzo pretorio
formatosi sulla predetta disposizione, il giudicante ha rite-
nuto illegittima la composizione della Commissione, poi-
ché i membri risultavano in numero pari (quattro).
Sul punto, infatti, ha sottolineato come, in termini generali,
le Commissioni di valutazione devono necessariamente
essere composte da un numero dispari, onde assicurare
la funzionalità del principio maggioritario per la formazio-
ne del quorum strutturale ai fini del calcolo della maggio-
ranza assoluta dei componenti (cfr. C.d.S., Sez. V, 6 aprile
2009, n. 2143; idem, Sez. VI, 22 ottobre 2007, n. 5502).
In considerazione di tanto, l’adito G.A. ha ritenuto che il
suddetto requisito non era stato rispettato nel caso di
specie, in quanto la Commissione era composta da
quattro membri e da un segretario verbalizzante, che, in
quanto tale, era privo del diritto di voto.
Tuttavia, per completezza d’indagine, il Tribunale ha os-
servato come, nella vicenda, il bando non prevedeva
alcunché nelle ipotesi di parità delle votazioni, ovvero di
prevalenza del voto del presidente, determinandosi per
tal via quella possibilità di ‘‘stallo valutativo’’ che il princi-
pio del numero dispari dei componenti della commissio-
ne aggiudicatrice tende a evitare.
Per siffatte ragioni, il T.A.R. di Roma, ritenendo illegittima
la composizione in numero dispari della commissione di
gara, ha accolto il gravame, per l’effetto annullando
l’impugnato provvedimento di esclusione della ricorren-
te dalla gara in parola.
(M.D.)
T.A.R. Roma, Sez. III quater, 26 gennaio 2012, n. 863
- Pres. Riggio - Est. Cogliani - Philips s.p.a. e altri c.
Istituti Fisioterapici Ospitalieri + 1
Raggruppamento temporaneo d’imprese - Polizza
per cauzione provvisoria - Intestazione polizza a
tutte imprese raggruppamento - Necessità.
(D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 75)
Nel caso di partecipazione di un costituendo rag-
gruppamento temporaneo di imprese a una gara
d’appalto, la polizza fideiussoria, mediante la qua-
le viene costituita la cauzione provvisoria, deve es-
sere intestata - a pena di esclusione - non solo alla
società capogruppo, ma anche alle mandanti
che sono individualmente responsabili delle di-
chiarazioni rese per la partecipazione alla gara.
n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
(Omissis).
Con il ricorso indicato in epigrafe, la Società istante,
avendo preso parte alla procedura avviata dagli Istituto
Fisioterapici Ospitalieri IFO per la fornitura della riso-
nanza magnetica sopra specificata impugnavano gli atti
della gara, a seguito del mancato riscontro da parte de-
gli IFO alle iniziative ex art. 243 bis d.lgs. n. 163 del
2006, assunte dalla stessa parte ricorrente.
La società ricorrente censurava la procedura di gara
per i seguenti motivi:
1 - violazione dell’obbligo di custodia dei plichi, del
principio di trasparenza, di segretezza, di continuità e
concentrazione delle operazioni di gara, nonché della
par condicio e violazione dell’art. 97 Cost., poiché l’i-
stante, a seguito dell’accesso agli atti, aveva potuto
constatare che un esemplare dell’offerta economica
senza prezzi dell’A.T.I. GE Healthcare Capitolium Te-
cli S.p.a. era contenuto anche nella busta n. 2, senza
che fossero riportate le sigle di tutti i membri della
Commissione. Inoltre nessuno dei verbali delle sedute
pubbliche e riservate della gara in contestazione riporta
l’indicazione del luogo di custodia delle offerte né delle
modalità di custodia delle medesime, né si rinviene al-
cuna assicurazione in ordine all’integrità delle buste
contenenti le offerte tecniche nei verbali nn. 2 e 3 e
l’andamento della procedura de qua risulta articolato
in sedute di gara svolte a particolare distanza l’una dal-
l’altra;
2 - violazione dell’art. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, dei
principi di pubblicità e di trasparenza delle operazioni
di gara e violazione dell’art. 97 Cost. in ragione della
mancata apertura in seduta pubblica delle buste conte-
nenti le offerte tecniche;
3 - violazione dell’art. 78, d.lgs. n. 163 del 2006, con-
traddittorietà, difetto di motivazione e violazione del
dovere di trasparenza e del principio di pubblicità per
quanto concerne la verbalizzazione delle sedute;
4 - con riferimento al provvedimento di aggiudicazio-
ne, illegittimità derivata per i motivi sopra esposti;
5 - difetto di istruttoria, di motivazione e travisamento
per la mancata esclusione dell’A.T.I. controinteressata
poiché esso aveva inserito nella propria offerta un do-
cumento assimilabile ad un progetto esecutivo, ma ca-
rente dei particolari costruttivi sia dei dettagli richiesti
dalla lex specialis;
6 -violazione ancora del cit. art. 79 e difetto di motiva-
zione in relazione alla mancanza dei requisiti necessari
per la comunicazione della aggiudicazione definitiva.
La ricorrente, pertanto, chiedeva l’annullamento degli
atti gravati ed in subordine il risarcimento del danno
per equivalente.
Si costitutiva la società controinteressata GE Medical
Systems Italia S.p.a. eccependo in via pregiudiziale l’ir-
ricevibilità del ricorso ex adverso proposto per tardivi-
tà, in ragione della decorrenza della conoscenza piena
per lo meno dalla data dell’avvenuto accesso in data
31.1.2011, senza che fosse necessario attendere la co-
municazione dell’aggiudicazione definitiva per iscritto.
Nel merito la controinteressata contestava quanto de-
dotto dalla parte ricorrente precisando di aver procedu-
to ad inserire nella busta n. 1, contenente la documen-
tazione amministrativa, un unico documento di 38 pa-
gine, con le condizioni di offerta, come richiesto dal-
l’art. 3 del Capitolato, comprensive della composizione
dell’offerta senza prezzi per le prime 36 pagg. e delle
condizioni di fornitura nelle ultime 2 pagg. e nella bu-
sta n. 2, relativa alla documentazione tecnica, come ri-
chiesto dall’art. 3 del Capitolato, la copia dell’offerta
economica senza indicazione dei prezzi.
Ancora, la controinteressata precisava che nella prima
seduta del 26.10.2010 alla presenza dei rappresentanti
del RTI ricorrente, all’atto dell’apertura del plico ester-
no, era rinvenuta debitamente sigillata la busta n. 2
del RTI resistente, con garanzia dell’autenticità e della
integrità dei plichi; esponeva, altresı̀, che nel verbale
n. 2 la Commissione dava atto che la documentazione
tecnica presentata dalle ditte era conforme e contesta-
va la asserita mancanza di sigla da parte della Commis-
sione, poiché i membri della stessa avevano proceduto
a siglare l’esterno della busta 2 di tutti e tre i concor-
renti, come previsto.
amministrativo
Quanto al secondo motivo di ricorso la controinteres-
sata evidenziava che la giurisprudenza amministrativa
ha posto in luce che l’obbligo della pubblicità non si
estende all’apertura delle buste contenenti l’offerta tec-
nica, ma esclusivamente alla verifica dell’integrità dei
plichi esterni. Nessun obbligo differente pertanto è da
ritenere sussistente, tanto più nel caso di procedure da
aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa.
Per quanto concerne il terzo motivo di gravame, la so-
cietà GE controdeduceva l’inconferenza del richiamo
all’art. 78, d.lgs. n. 163 cit. poiché relativo alla compi-
lazione del verbale di chiusura della gara .
Infine, la stessa controdeduceva con riferimento ai mo-
tivi dedotti dalla ricorrente ai fini della sua esclusione
dalla gara su cui si verte.
Si costituivano gli IFO, eccependo preliminarmente
l’inammissibilità del ricorso per inesistenza della notifi-
ca, in quanto la copia pervenuta reca differente desti-
natario. Gli Istituti, peraltro, chiedevano la reiezione
del ricorso nel merito.
Con ricorso incidentale, la società GE, a seguito del-
l’accesso agli atti avvenuto in data 8.4.2011, deduceva
violazioni da parte del raggruppamento Philips, tali da
indurne l’esclusione dalla gara.
Pertanto, proponeva i seguenti motivi, da esaminarsi
con priorità rispetto alle censure proposte con ricorso
principale:
1 - violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del Capi-
tolato sulle modalità di presentazione dell’offerta, ec-
cesso di potere, in particolare con riguardo al difetto
di istruttoria, di motivazione, travisamento e falsità di
presupposti, nonché sviamento, poiché il plico ester-
no dell’offerta della ricorrente risulta firmato solo dal-
la ricorrente Philips e non anche dall’altra società
Gowen difformemente da quanto prescritto dalle nor-
me di gara;
2 - analoghe censure con riferimento alla mancanza
della firma ai bordi delle tre buste inserite nel plico, da
parte anche della società Gowen;
3 - ancora i medesimi vizi, per mancanza della firma
della società Gowen dei documenti che compongono
l’offerta tecnica da inserire nella busta 2 ad eccezione
del doc. n. 1;
4 - violazione e falsa applicazione dell’art. 75, d.lgs. n.
163 del 2006 e degli artt. 3 e 11 del Capitolato in te-
ma di cauzione provvisoria, nonché eccesso di potere
in tutte le figure sintomatiche, con particolare riguardo
ad i profili già sopra specificati, poiché l’impegno del
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 409
 AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
fideiussore, richiesto a pena di esclusione dal comma 8
dell’art. 75 menzionato, espressamente richiamato dal
capitolato, è stato assunto unicamente nell’interesse di
Philips senza alcun riferimento né alla mandante né al-
l’offerente e poiché Philips, al fine di fruire della dimi-
diazione dell’importo della cauzione provvisoria, ha se-
gnalato il possesso della certificazione di qualità, pro-
ducendo tuttavia una mera copia fotostatica senza
autocertificarne l’autenticità, con le modalità di legge;
5 - violazione e falsa applicazione degli artt. 35 e ss.
del d.P.R. n. 554 del 99, dell’art. 3 del Capitolato e
dell’Allegato 4 Disciplinare tecnico in tema di proget-
to esecutivo dei lavori, nonché eccesso di potere in
tutte le figure sintomatiche, in ragione della genericità
della relazione tecnica del progetto della ricorrente.
amministrativo
Con i motivi aggiunti al ricorso incidentale, altresı̀, il
RTI contro interessato deduceva un ulteriore sesto mo-
tivo di gravame, cosı̀ articolato:
6 - violazione e falsa applicazione degli artt. 35 e ss.
del d.P.R. n. 554 del 1999, dell’art. 3 del Capitolato e
dell’allegato 4 del disciplinare tecnico, in tema di pro-
getto esecutivo dei lavori ed ancora, violazione del
d.P.R. 14.1.1997 e dei requisiti minimi per l’accredita-
mento delle strutture sanitarie pubbliche e private del-
la Regione Lazio, violazione della normativa ISPESL
in tema di progettazione per i locali di risonanza ma-
gnetica, eccesso di potere in tutte le figure sintomati-
che.
Con ordinanza n. 1457 del 2011 era respinta la richie-
sta cautelare anche in ragione di profili di fumus boni
juris del ricorso incidentale.
A seguito dello scambio di numerose memorie tra le
parti e, ritenuta completa l’istruttoria, in base agli atti
depositati, la causa era trattenuta in decisione all’u-
dienza del 5.12.2011.
(Omissis).
Le ditte ricorrenti, partecipanti nella forma del raggrup-
pamento d’imprese a una gara di appalto indetta per
la fornitura del servizio di risonanza magnetica, hanno
impugnato gli atti di gara in quanto presuntivamente
adottati in violazione delle disposizioni di cui al D.Lgs. n.
163/2006.
Costituitasi in giudizio, la società aggiudicatrice dell’ap-
palto ha promosso ricorso incidentale, all’uopo ecce-
pendo, oltre al resto, la violazione dell’art. 75, D.Lgs. n.
163/2006 e del Capitolato per quel che concerne la
cauzione provvisoria.
Nello specifico, ha contestato che l’impegno del fideius-
sore, richiesto a pena di esclusione, era stato assunto
unicamente da una delle ricorrenti principali, senza al-
cun riferimento né alla mandante, né all’offerente.
Il Collegio di Roma, con riferimento al ricorso incidenta-
le, ha rilevato come lo stesso sembrava diretto a contra-
stare la legittimazione del ricorrente principale nella par-
te in cui conteneva censure volte a inficiare la sua am-
missione alla procedura di gara.
Di conseguenza, l’adito Tribunale ha sottolineato come
l’esame del ricorso incidentale doveva assumere carat-
tere necessariamente pregiudiziale rispetto a quello del
ricorso principale; infatti, seguendo l’orientamento
espresso dall’Adunanza plenaria, ha precisato che: ‘‘l’e-
same del ricorso incidentale diretto a contestare la legit-
timazione del ricorrente principale attraverso l’impugna-
zione della sua ammissione alla procedura di gara deve
410 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
precedere quello del ricorso principale, anche nel caso
in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumen-
tale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e in-
dipendentemente dal numero dei concorrenti che vi
hanno preso parte, dal tipo di censure prospettate con il
ricorso incidentale e dalle richieste dell’amministrazione
resistente’’ (C.d.S., Ad. Plen, n. 4/2011).
Eppertanto, nello stabilire l’ordine da seguire nell’esame
delle censure formulate con il ricorso incidentale, il G.A.
ha rimarcato la necessità di esaminare prima quelle do-
glianze da cui sarebbe potuto derivare un effetto piena-
mente satisfattivo della pretesa azionata.
Dunque, ha precisato come, in presenza di un motivo di-
retto a escludere dalla gara il ricorrente principale, do-
veva a esso darsi priorità, poiché l’eventuale estromissio-
ne del ricorrente medesimo dalla gara avrebbe condot-
to a una pronuncia di improcedibilità del ricorso princi-
pale.
Ha cosı̀ ritenuto dare prioritario esame al motivo del gra-
vame incidentale con cui si è inteso contestare la corret-
ta presentazione dell’offerta da parte della ricorrente
con riferimento alla cauzione provvisoria, sia in ragione
dell’art. 75, D.Lgs. n. 163/2006, sia con riguardo agli artt.
3 e 11 del capitolato che alla predetta norma facevano
espresso richiamo.
Infatti, in termini generali, ha osservato come nelle gare
pubbliche la garanzia di cui deve essere corredata l’of-
ferta a norma dell’art. 75 cit. assolve non certo una fun-
zione meramente formale, ma ha il chiaro scopo di ga-
rantire la serietà dell’offerta stessa e di costituire una li-
quidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in
cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o
per difetto dei requisiti del concorrente.
Tanto, del resto, ha trovato conferma anche in giurispru-
denza, la quale ha precisato che: ‘‘... la cauzione prov-
visoria costituisce parte integrante dell’offerta e non ele-
mento di corredo della stessa’’ (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 giu-
gno 2009, n. 3746).
Il motivo prospettato dal ricorrente incidentale, pertanto,
ha trovato condivisione.
Rinviando a un fermo indirizzo pretorio, il giudicante ha
precisato che nel caso di partecipazione di un costi-
tuendo raggruppamento temporaneo di imprese a una
gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la qua-
le viene costituita la cauzione provvisoria, dev’essere in-
testata non solo alla società capogruppo, ma anche al-
le mandanti che sono individualmente responsabili delle
dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara; ciò al
fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia
per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in
cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo
designata ma dalle mandanti.
Conseguentemente, il fideiussore, per assicurare in mo-
do pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili
inadempimenti coperti dalla cauzione provvisoria, deve
richiamare la natura collettiva della partecipazione alla
gara di più imprese, identificandole singolarmente e
contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la
cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione
del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante
dalla partecipazione alla gara (C.d.S., Ad. Plen., 4 otto-
bre 2005, n. 8).
Orbene, nella vicenda in parola, il T.A.R. capitolino ha
evidenziato che la garanzia per la partecipazione alla
gara, presentata da una delle ricorrenti, risultava intesta-
n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
ta solo alla designata mandataria e non anche alla
mandante e, peraltro, l’impegno ad assumere la garan-
zia definitiva era stato assunto unicamente nell’interesse
della mandataria, senza riferimento né alla mandante,
né all’offerente raggruppamento di imprese.
Senza disconoscere che nel tempo il Giudice ammini-
strativo ha espresso in argomento orientamenti difformi, il
Collegio ha ritenuto di aderire all’interpretazione affer-
mata dalla citata Adunanza plenaria secondo cui, nel
caso di partecipazione a una gara di appalto di un rag-
gruppamento temporaneo di imprese, la polizza fideius-
soria mediante la quale viene costituita la cauzione
provvisoria dev’essere necessariamente intestata, a pe-
na di esclusione, non già alla sola capogruppo designa-
ta, ma anche alle mandanti, stante l’esigenza di assicu-
rare in modo pieno l’operatività della garanzia fideiusso-
ria di fronte ai possibili inadempimenti.
Sicché, è parso necessario che la polizza fideiussoria fos-
se intestata a tutte le imprese partecipanti al raggruppa-
mento, con la conseguenza che il raggruppamento ri-
corrente avrebbe dovuto essere escluso dall’amministra-
zione per difformità dell’offerta da quanto prescritto dalla
lex specialis e per violazione dell’art. 75 cit..
In considerazione di tanto, il ricorso incidentale è stato
accolto, con conseguente annullamento della gradua-
toria finale stilata dalla commissione e dei verbali di gara
impugnati incidentalmente nella parte in cui non preve-
devano l’esclusione dei ricorrenti principali; il ricorso prin-
cipale, invece, è stato dichiarato improcedibile per so-
pravvenuto difetto di interesse.
(M.D.)
n Diritto di accesso
T.A.R. Roma, Sez. I, 2 febbraio 2012, n. 1137 - Pres.
Giovannini - Est. Caponigro - A.P. c. Ministero della
Giustizia
Parere Avvocatura dello Stato - Congruità onora-
ri liberi professionisti che abbiano prestato opera
interesse Amministrazioni statali - Diniego - Illegitti-
mità.
(l. 7 agosto 1990, n. 241, artt. 22 e ss.; D.P.C.M. 26
gennaio 1996, n. 200, art. 2)
È illegittimo il diniego espresso dalla P.A. in ordine
a un’istanza ostensiva avanzata da un avvocato
incaricato nei confronti del parere reso dall’Avvo-
catura dello Stato con riferimento alla congruità
degli onorari dal medesimo richiesti.
(Omissis).
per l’annullamento del provvedimento del 14 ottobre
2011 con cui il Ministero della Giustizia ha negato al
ricorrente l’accesso alla nota prot. n.192599P dell’8
giugno 2010 relativa al parere reso dall’avvocatura del-
lo Stato nell’ambito della competenza istituzionale di
cui all’art. 18 d.l. 25 marzo 1997, n. 67, concernente
la congruità degli onorari dei liberi professionisti che
abbiano prestato la propria opera nell’interesse di am-
ministrazioni statali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura
Generale dello Stato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gen-
naio 2012 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale.
(Omissis).
Il ricorrente, esercente la professione di avvocato, aveva
portato vittoriosamente a termine un incarico difensivo
assunto in favore della Procura di Milano nel contesto di
un giudizio di legittimità costituzionale incardinato dinan-
zi alla Consulta.
Sicché, con successiva istanza, dopo aver provveduto a
amministrativo
trasmettere i preavvisi di parcella relativi agli onorari pro-
fessionali per l’attività svolta, chiedeva di ottenere copia
sia della nota del Capo Dipartimento degli Affari di Giu-
stizia con cui era stato disposto di non dar seguito al pa-
gamento degli onorari come chiesti dal difensore, sia
dell’allegato parere della Commissione consultiva del-
l’Avvocatura generale dello Stato.
Sta di fatto che il competente Ministero provvedeva a
trasmettere copia della prima nota, con cui il Capo Di-
partimento aveva disposto di non procedersi alla liqui-
dazione della parcella ‘‘conformemente a quanto espo-
sto dal Comitato consultivo dell’avvocatura generale
dello Stato’’, mentre riteneva non ostensibile il medesi-
mo parere dell’Avvocatura in quanto avrebbe costituito
una mera ‘‘corrispondenza tra amministrazione e organo
legale, espressione di un rapporto assimilabile a quello
tra cliente privato e avvocato per espresso riconosci-
mento giurisprudenziale’’.
Avverso quest’ultimo provvedimento è insorto il profes-
sionista, all’uopo deducendo la violazione degli artt. 1,
22, 23, 24 e 25, l. n. 241/1990, nonché del D.P.C.M. 26
gennaio 1996, n. 200 e degli artt. 9 e 10, D.P.R. n. 184/
2006 (Regolamento in materia di accesso ai documenti
amministrativi).
Nello specifico, ha precisato come il provvedimento im-
pugnato era in contrasto con le inderogabili e tassative
ipotesi in cui il diritto di accesso, in linea di principio, può
essere escluso.
Il parere dell’Avvocatura dello Stato richiesto alla com-
petente Amministrazione, a suo opinare, non sarebbe
rientrato in alcuna delle ipotesi di sottrazione all’accesso
previsto dall’art. 2, D.P.C.M. n. 200/1996.
Invero, sarebbe stato un semplice atto endoprocedi-
mentale volto a sostenere la liquidazione ministeriale de-
gli onorari dovuti per l’assistenza professionale prestata
da un difensore nei confronti di un soggetto pubblico.
Inoltre, ha eccepito l’illegittimità del provvedimento di
diniego dell’ostensione del parere reso dall’Avvocatura
generale dello Stato, in quanto lo stesso avrebbe impe-
dito la verifica della veridicità di quanto affermato dal
Capo Dipartimento per gli Affari di Giustizia nella nota
con cui era stato disposto il mancato pagamento degli
onorari professionali.
Sul punto, il ricorrente ha assunto che il menzionato prov-
vedimento negativo avrebbe determinato la violazione
del proprio diritto di azione e di difesa, con particolare ri-
ferimento alla circostanza per cui in un eventuale proce-
dimento d’ingiunzione per il pagamento integrale degli
onorari richiesti, il professionista non avrebbe potuto di-
mostrare la non corrispondenza di quanto asserito dal
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 411
 AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
Capo Dipartimento con il contenuto del parere dell’Av-
vocatura.
Quest’ultima, difatti, non avrebbe concluso nel senso di
non procedersi alla liquidazione dell’onorario richiesto,
ma avrebbe suggerito soltanto la liquidazione degli ono-
rari nella misura pari alla metà di quanto chiesto.
Il Collegio di Roma ha accolto il gravame.
In via preliminare, ha osservato come l’art. 24, comma 2,
l. n. 241/1990 stabilisce, in via di principio, che le singole
pubbliche Amministrazioni individuano le categorie di do-
cumenti da esse formati - o comunque rientranti nella loro
disponibilità - che devono ritenersi sottratti all’accesso ai
sensi del primo comma della medesima disposizione.
Ha ancora evidenziato come l’art. 2, D.P.C.M. n. 200/
1996 (Regolamento per la disciplina di categorie di do-
cumenti rientranti nell’ambito delle attribuzioni dell’avvo-
amministrativo
catura dello Stato sottratti al diritto di accesso), dispone
che, ai sensi del comma 1 dell’art. 24 cit., in virtù del se-
greto professionale nei rapporti fra difensore e difeso, so-
no sottratti all’accesso: ‘‘a) i pareri resi in relazione a lite
in potenza o in atto e la inerente corrispondenza; b) gli
atti defensionali; c) la corrispondenza inerente agli affari
di cui ai punti a) e b)’’.
Di conseguenza, ha osservato il T.A.R. come, a prescin-
dere dalla fondatezza della pretesa a ottenere la liqui-
dazione delle parcelle inviate - la cui valutazione è stata
reputata estranea al thema decidendum del giudizio - il
parere reso dall’Avvocatura generale dello Stato in meri-
to agli onorari chiesti in pagamento dal legale incarica-
to, poiché espressamente richiamato nell’atto di diniego
della liquidazione degli stessi, costituiva atto adottato
nell’ambito del procedimento conclusosi con il diniego
di liquidazione della parcella: a opinione del G.A. capi-
tolino, infatti, il parere de quo era stato inserito nell’ambi-
to di un’apposita istruttoria procedimentale, tanto che la
determinazione finale aveva respinto la richiesta facen-
do a esso riferimento per relationem.
Per siffatte ragioni, ha concluso ritenendo che l’atto
consultivo di cui era stata chiesta l’ostensione, attesa la
sua funzione endoprocedimentale, non poteva essere
inquadrato tra le tipologie di documenti sottratti all’ac-
cesso di cui al richiamato art. 2, D.P.C.M. n. 200/1996 e,
in particolare, tra i ‘‘pareri resi in relazione a lite in poten-
za o in atto’’.
E infatti, ha precisato come, in termini generali, ogni pa-
rere potrebbe essere relativo a una lite potenziale, sic-
ché una corretta esegesi della norma deve portare al-
meno a escludere che, in presenza di un consulto reso
nell’ambito di un procedimento volto ad assumere una
decisione amministrativa in ordine a una determinata ri-
chiesta, lo stesso possa considerarsi sottratto all’accesso,
dovendo invece essere considerato ostensibile quale at-
to endoprocedimentale.
In considerazione di tanto, il T.A.R. di Roma, ritenendo
che il parere richiesto fosse soggetto all’accesso in
quanto oggettivamente correlato a un procedimento
amministrativo, ha accolto il gravame, per l’effetto an-
nullando l’impugnato diniego di accesso.
(M.D.)
n Espropriazione
T.A.R. Roma, Sez. III, 18 gennaio 2012, n. 554 - Pres.
Amoroso - Est. Altavista - M.L. + 2 c. Anas - Ente
Nazionale delle Strade + 1
412 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
Per p.u. - Acquisizione sanante - Presupposti - Rea-
lizzazione sede stradale area già aperta a pubbli-
co transito - Inapplicabilità - Ragioni.
(l. 15 luglio 2011, n. 111, art. 34; c.c. art. 822, com-
ma 2)
L’art. 34, D.L. 6 luglio 2011 n. 98, convertito nella l.
n. 111/2011, che ha reintrodotto l’istituto dell’ac-
quisizione sanante, non è applicabile nel caso in
cui l’irreversibile trasformazione riguardi un’area
trasformata in una sede stradale già aperta al
pubblico transito.
(Omissis).
I ricorrenti sono proprietari di una area, nella zona di
Castel Giubileo, che è stata interessata dai lavori per
la realizzazione della terza corsia del raccordo anulare.
In particolare, con decreto del Prefetto del 20-6-1990,
è stata autorizzata la impresa Asfalti Sintex, concessio-
naria dei lavori per conto dell’Anas, all’occupazione
degli immobili.
Dopo i cinque anni da tale provvedimento, che aveva
ad oggetto le particelle n. 479 e 853 del foglio 134,
non è intervenuto regolare decreto di esproprio, ma la
trasformazione irreversibile dell’area ha comportato la
perdita di proprietà dei ricorrenti.
Peraltro, la Asfalti Sintex, nel corso dell’esecuzione dei
lavori ha, altresı̀, occupato una ulteriore area non og-
getto del decreto di occupazione del 1990, per cui i ri-
correnti hanno chiesto tutela al giudice ordinario per
la cd. occupazione usurpativa.
Con verbale del 6-2-1991 una parte dei terreni non
utilizzati sono stati restituiti (di cui alle particelle 479
e 853).
Con il presente ricorso, hanno proposto domanda di
risarcimento danni per occupazione acquisitiva delle
aree oggetto della dichiarazione di pubblica utilità e
del decreto di occupazione.
Con sentenza n. 33716 del 2002, confermata dalla
Corte d’appello di Roma con sentenza n. 3939 del
2009 passata in giudicato, l’Anas e l’Asfalti Sintex so-
no stati condannati al risarcimento dei danni per la oc-
cupazione in assoluta mancanza di titolo e l’Anas è sta-
ta dichiarata proprietaria del terreno occupato per la
realizzazione dell’opera ( indicato a catasto al Foglio
134 particelle 479, 853, 854, 1746 e 1748).
Nel presente giudizio è stata disposta una consulenza
tecnica per la quantificazione dei danni.
A seguito della consulenza sono sorte alcune contesta-
zioni sull’ampiezza dei terreni occupati.
Pertanto, sono stati richiesti chiarimenti al CTU.
Successivamente è stata disposta istruttoria al fine di
acquisire chiarimenti dal Comune di Roma in ordine
alla edificabilità dei terreni in questione.
All’udienza del 19-10-2011, il ricorso è stato trattenuto
in decisione.
(Omissis).
Con decreto prefettizio è stata autorizzata l’occupazio-
ne dei terreni in proprietà di alcuni soggetti per la realiz-
zazione di ‘‘una terza corsia del raccordo anulare’’.
Decorsi cinque anni dal menzionato provvedimento,
non veniva adottato il decreto di esproprio e interveniva
n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
l’irreversibile trasformazione dei suoli, con conseguente
perdita della proprietà degli stessi da parte degli interes-
sati.
Per siffatta ragione, hanno compulsato il T.A.R. di Roma
al fine di ottenere l’accertamento dell’illecita occupa-
zione del fondo, in uno al risarcimento dei danni ingiusta-
mente patiti.
Il ricorso è stato accolto.
Al riguardo, il giudicante ha dapprima precisato come,
nella vicenda, ricorreva un’ipotesi di occupazione ac-
quisitiva, atteso che alla dichiarazione di pubblica utilità
e al decreto di occupazione non era seguito il decreto
di esproprio.
Inoltre, a seguito delle risultanze istruttorie, ha rilevato
che le aree in parola erano in possesso dell’Ente stradale
resistente, essendosi verificata l’irreversibile trasformazio-
ne a seguito della realizzazione della terza corsia del
raccordo e del nuovo svincolo.
Di tal ché, ha osservato come l’intervenuta irreversibile
trasformazione del bene aveva prodotto il trasferimento
della proprietà del bene, senza necessità di un ulteriore
atto di acquisizione cd. ‘‘sanante’’.
In proposito, ha, infatti, rammentato che la natura dei
beni demaniali è legata alla concreta ed effettiva desti-
nazione all’utilizzazione pubblica, rispetto alla quale ogni
atto formale assume solo carattere dichiarativo.
A ogni buon conto, non ha mancato di precisare come
la norma di cui all’art. 34, D.L. n. 98/2011, convertito nella
l. n. 111/2011, sebbene introduce l’art. 42 bis T.U. Espro-
priazione (acquisizione sanante), non è applicabile alla
controversia al suo vaglio, in quanto il medesimo istituto
si riferisce all’acquisizione del bene al patrimonio indi-
sponibile dell’autorità che utilizzi il bene immobile per
scopi di interesse pubblico.
Nella vicenda, il bene irreversibilmente trasformato in se-
de autostradale era stato già acquisito al demanio stra-
dale dello Stato ai sensi dell’art 822, comma 2 c.c., al
momento della destinazione alla viabilità pubblica.
Ha ritenuto, dunque, il Collegio che la fattispecie avreb-
be dovuto essere necessariamente regolata dall’istituto
dell’occupazione acquisitiva, con conseguente accogli-
mento della domanda di risarcimento danni.
In proposito, tuttavia, vi è stata contestazione tra le parti
su quali fossero le aree interessate dall’occupazione ac-
quisitiva; la ditta esecutrice dei lavori, infatti, ha sostenu-
to che l’area oggetto di occupazione illegittima sareb-
be stata minore di quella indicata dai ricorrenti, in base
alle risultanze anche del giudizio civile, che ha risarcito il
danno per la cd. ‘‘occupazione usurpativa’’, ovvero per
aree che non erano state ricomprese nei provvedimenti
amministrativi .
L’adito T.A.R., però, ha ritenuto di non seguire siffatte ar-
gomentazioni, dovendo far riferimento a quanto affer-
mato nella sentenza del Tribunale civile circa la delimita-
zione delle aree.
Per quel che riguardava la quantificazione dei danni, il
G.A. capitolino ha fatto riferimento al valore venale del
bene.
In proposito ha richiamato una pronuncia della Consulta
che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5
bis, comma 7 bis, L. n. 359/1992 con cui si prevedeva,
anche per le occupazioni appropriative, l’applicazione
dei criteri di determinazione dell’indennità previsti per
l’espropriazione (Corte cost., n. 349/2007).
Dalla ricostruzione operata dalla Corte costituzionale, il
giudicante ha desunto la fondatezza della pretesa dei ri-
correnti a vedere risarcita la privazione della proprietà
privata, con riferimento al valore di mercato del bene.
Ciononostante, il G.A. ha ritenuto di dover applicare il
potere di cui all’art 34, comma 4, D.Lgs. n. 104/ 2010,
condannando l’Ente resistente a fare una proposta di
una somma a titolo di risarcimento, tenendo in conto il
valore edificabile dell’area oggetto di irreversibile trasfor-
mazione.
(M.D.)
n Processo amministrativo
T.A.R. Roma, Sez. I, 13 febbraio 2012, n. 1416 - Pres.
Giovannini - Est. Caponigro - Associazione Forense
amministrativo
di Reggio Emilia + 17 c. Consiglio Superiore della
Magistratura +1
Ricorso ex art. 1, D.Lgs. n. 198/2009 - Proposto asso-
ciazione forense, avvocati e Ordine degli avvocati
- Nei confronti C.S.M. - Carenza servizi organizzativi
giustizia presso Tribunale appartenenza - Infonda-
tezza.
(D.Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, art. 1)
È infondata un’azione collettiva in tema di effi-
cienza della pubblica Amministrazione con la qua-
le è stata chiesta la condanna del Ministero della
Giustizia e del C.S.M. all’adozione di tutti gli atti ne-
cessari al fine di ripristinare un efficiente e adegua-
to funzionamento dei servizi organizzativi di giusti-
zia presso un Tribunale.
(Omissis).
Con atto notificato in data 18 aprile 2010, l’Associa-
zione Forense di Reggio Emilia ha diffidato, ai sensi
dell’art. 3 d.lgs. 198/2009, il Consiglio Superiore della
Magistratura ed il Ministero della Giustizia ad adottare,
in relazione alle rispettive competenze, entro il termine
di novanta giorni, tutti gli atti necessari al fine di ripri-
stinare un efficiente ed adeguato funzionamento dei
servizi organizzativi di giustizia presso il Tribunale di
Reggio Emilia.
Il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta
del 24 giugno 2010, ha deliberato di rispondere alla
diffida considerando di avere già provveduto alla no-
mina del Procuratore della Repubblica presso il Tribu-
nale di Reggio Emilia e di accingersi a nominare il Pre-
sidente del corrispondente Ufficio giudicante e che
tutte le altre istanze vanno indirizzate al Ministero del-
la Giustizia, cui spetta l’organizzazione ed il funziona-
mento dei servizi relativi alla giustizia (art. 110 Cost.),
ivi compresa l’adozione delle regole tecniche per il fun-
zionamento del processo civile telematico; il Ministero
della Giustizia, invece, non ha fornito riscontro.
Di talché, i ricorrenti hanno proposto il presente ricor-
so, ai sensi degli artt. 1 e ss. d.lgs. 198/2009, articolato
nei seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione l. 181/2008 (ridetermi-
nazione del ruolo organico della magistratura ordina-
ria); violazione e falsa applicazione d.lgs. 51/1998; vio-
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 413
 AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
lazione e falsa applicazione d.lgs. 160/2006; violazione
e falsa applicazione r.d. 12/1941.
La situazione di grave disagio in cui è amministrata la
giustizia a Reggio Emilia scaturirebbe principalmente
dall’inadeguata applicazione delle previsioni di cui alle
normative in epigrafe e, segnatamente, dall’insufficien-
za della dotazione organica attribuita agli uffici giudi-
ziari di Reggio Emilia nonché dalla mancata adozione
di quei provvedimenti finalizzati all’assunzione del per-
sonale di Magistratura ossia dalla mancata indizione
dei relativi concorsi.
La pianta organica della magistratura reggiana, assieme
a quella di tante altre realtà giudiziarie, sarebbe incom-
pleta, ma, a differenza degli altri Uffici Giudiziari, quel-
lo di Reggio Emilia dovrebbe sopportare una potenziale
amministrativo
domanda di giustizia superiore a tutti gli altri del di-
stretto; in assoluto l’Ufficio Giudiziario di Reggio Emi-
lia avrebbe il carico di lavoro globale maggiore rispetto
alle altre realtà giudiziarie del distretto.
Violazione e falsa applicazione r.d. 12/1941; l. 1196/
1960; l. 430/1965: in relazione al DPCM 15.12.2008
ed il succ. D.M. 5.11.2009 - Ministero della Giustizia;
violazione e falsa applicazione d.P.R. 123/2001.
Al mancato completamento delle piante organiche
della magistratura ed all’inadeguatezza delle stesse oc-
correrebbe aggiungere la carenza di personale ammini-
strativo e di cancelleria dovuta al mancato completa-
mento delle previste piante organiche.
Alle menzionate carenze di risorse umane si potrebbe
cercare di sopperire dando piena ed effettiva attuazione
a quanto previsto dal D.P.R. 123/2001 che ha intro-
dotto nel nostro ordinamento il processo civile telema-
tico.
L’Avvocatura Generale dello Stato ha in primo luogo
eccepito la carenza di legittimazione passiva del Consi-
glio Superiore della Magistratura in ordine alle doman-
de proposte dai ricorrenti ed, in ogni caso, ha dedotto
l’insussistenza dei presupposti per l’azione collettiva.
In particolare, ha sostenuto che, tenendo conto delle
risorse disponibili, l’operato amministrativo dovrebbe
ritenersi legittimo ed ha concluso per il rigetto del ri-
corso.
All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2012, la causa è
stata trattenuta per la decisione.
(Omissis).
I ricorrenti, mediante la proposizione di una cd. ‘‘class
action’’ ex art. 1, D.Lgs. n. 198/2009, hanno compulsato il
T.A.R. di Roma al fine di ottenere l’accertamento della
sussistenza di condotte inadempienti da parte dell’Am-
ministrazione resistente, concretizzatesi nella mancata
adozione di misure necessarie al buon funzionamento
del servizio ‘‘giustizia’’ nel circondario del Tribunale di
appartenenza.
Per tale ragione, hanno chiesto la condanna del conve-
nuto Ministero della Giustizia, nonché del C.S.M. all’ado-
zione di tutti gli atti necessari per il ripristino dei servizi or-
ganizzativi di ‘‘giustizia’’ presso il Tribunale.
Il ricorso è stato respinto.
Il Collegio capitolino, in via preliminare, ha evidenziato
come l’art. 1 cit. dispone che, al fine di ripristinare il cor-
retto svolgimento della funzione o la corretta erogazione
di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti
e omogenei per una pluralità di utenti e consumatori
possono agire in giudizio nei confronti delle amministra-
414 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
zioni pubbliche e dei concessionari di servizi pubblici, se
deriva una lesione diretta, concreta e attuale dei propri
interessi dalla violazione di termini o dalla mancata
emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e
non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligato-
riamente entro e non oltre un termine fissato da una leg-
ge o da un regolamento, dalla violazione degli obblighi
contenuti nelle carte di servizi ovvero dalla violazione di
standard qualitativi e economici stabiliti, per i concessio-
nari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regola-
zione e al controllo del settore.
Inoltre, il comma 1 bis del medesimo art. 1 stabilisce che,
nel giudizio di sussistenza della lesione, il Giudice tiene
conto delle risorse strumentali, finanziarie e umane con-
cretamente a disposizione delle parti intimate.
Ha evidenziato, ancora, che, ai sensi del comma 1 ter, il
D.Lgs. n. 198/2009 non si applica nei confronti delle auto-
rità amministrative indipendenti, degli organi giurisdizio-
nali, delle assemblee legislative e degli altri organi costi-
tuzionali nonché della Presidenza del Consiglio dei Mini-
stri.
Infine, il comma 4 della medesima norma dispone altresı̀
che, ricorrendo i presupposti di cui al comma 1, il ricorso
può essere proposto anche da associazioni o comitati di
tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti al-
la pluralità di utenti e consumatori.
Inquadrata la disciplina di riferimento, il giudicante ha
cosı̀ precisato che la class action per l’efficienza della
pubblica amministrazione, costituisce uno strumento di
tutela di interessi diffusi, aggiuntivo rispetto a quelli previ-
sti dal codice del processo, azionabile da singoli ‘‘titolari
di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una
pluralità di utenti e consumatori’’ o anche da ‘‘associa-
zioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associa-
ti’’ comunque appartenenti a tale pluralità.
Alla luce di siffatto excursus normativo, con riferimento
alla questione oggetto di delibazione, il G.A. di Roma ha
rilevato l’ammissibilità del gravame in quanto proposto
dalla competente associazione forense, nonché dai sin-
goli avvocati.
Nel merito, ‘‘quantunque molto ben articolato e denso
di interessanti questioni’’, il gravame è stato ritenuto in-
fondato.
Come in precedenza evidenziato, la fondatezza dell’a-
zione collettiva in tema di efficienza della pubblica Am-
ministrazione, postula che la lesione diretta, concreta e
attuale degli interessi derivi:
a) dalla violazione di termini o dalla mancata emanazio-
ne di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi
contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente
entro e non oltre un termine fissato da una legge o da
un regolamento; b) dalla violazione degli obblighi conte-
nuti nelle carte di servizi; c) dalla violazione di standard
qualitativi e economici.
Escluse le ipotesi sub a) e sub b), il Tribunale ha ritenuto
che la fattispecie sottoposta al suo esame avrebbe po-
tuto eventualmente attenere a quella relativa alla viola-
zione di standard qualitativi.
Tuttavia, da un lato, ha rilevato che questi ultimi doveva-
no essere definiti, dall’altro, ha considerato che, ai sensi
del richiamato comma 1 bis, nel giudizio di sussistenza
della lesione il Giudice doveva tenere conto delle risorse
strumentali, finanziarie e umane concretamente a dispo-
sizione delle parti intimate e ciò in relazione al noto bro-
cardo ad impossibilia nemo tenetur.
n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
Dalle osservazioni formulate dalle Amministrazioni resi-
stenti è risultato che le risorse strumentali, finanziarie e
umane a loro disposizione, poiché ricoprivano il maggior
numero di posti in organico, erano sufficientemente con-
sone a garantire un efficace svolgimento del servizio
‘‘giustizia’’ presso il Tribunale di appartenenza dei ricor-
renti.
Di conseguenza, il Collegio, tenendo conto delle risorse
a disposizione sia del Ministero della Giustizia, per quanto
attiene al personale amministrativo, sia del C.S.M., per
quanto attiene al personale di magistratura, ha ritenuto
di dover escludere qualsivoglia forma di lesione degli in-
teressi dei ricorrenti.
D’altra parte, ha precisato che, ove si fosse ritenuta la le-
LOMBARDIA
n Contratti pubblici
T.A.R. Milano, Sez. I, 23 gennaio 2012, n. 251 - Pres.
Mariuzzo - Est. Gatti - San Germano s.r.l. c. comune
di Sirone
Appalto servizi - Proroga disposta d’autorità stazio-
ne appaltante - Clausola impegno appaltatore ef-
fettuare servizio sino a nuovo affidatario - Legittimi-
tà - Ragioni.
(l. 18 aprile 2005, n. 62, art. 23)
È legittimo il provvedimento con il quale la stazio-
ne appaltante, a seguito dell’inutile esperimento
di una gara per l’affidamento del servizio di rac-
colta, trasporto e smaltimento rifiuti urbani, ha di-
sposto, di autorità, per un periodo di quattro mesi,
la proroga del contratto di appalto in essere, nel
caso in cui una clausola del capitolato speciale
preveda espressamente siffatta possibilità.
(Omissis).
per l’annullamento della determinazione del Responsa-
bile dell’Area Tecnica del Comune di Sirone n. 75 del
30.9.2011, con la quale è stato d’autorità prorogato il
contratto di appalto stipulato con San Germano s.r.l.
per la raccolta e il trasporto di rifiuti solidi urbani ed
assimilati sino al 31.1.2012; della nota del Responsabi-
le dell’Area Tecnica del Comune di Sirone 6.10.2011
prot. n. 5976, con la quale è stata ribadita e conferma-
ta la volontà del Comune di prorogare il contratto fino
al 31.1.2012, nonché di ogni atto connesso presuppo-
sto e consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gen-
naio 2012 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i di-
fensori come specificato nel verbale.
(Omissis).
All’esito di una procedura di evidenza pubblica, un Co-
mune aveva stipulato il contratto di appalto per un servi-
sione sussistente per ogni accertata situazione di scoper-
tura di una sede giudiziaria rispetto alla pianta organica,
si poteva giungere alla paradossale e non accettabile
conclusione che tutte le azioni collettive, riferite a ogni
distretto, avrebbero dovuto essere accolte, a prescinde-
re dall’entità della scopertura, con conseguente obbligo
di ripianamento della stessa anche in assenza delle rela-
tive risorse umane e strumentali.
Per siffatte ragioni, il T.A.R. capitolino, considerando in-
sussistenti i presupposti ex lege previsti per la promozione
di una class action di cui all’art. 1, D.Lgs. n. 198/2009, ha
respinto il ricorso.
(M.D.)
amministrativo
zio pubblico con un operatore economico per il periodo
2008-2011.
In vista della scadenza contrattuale, la stazione appal-
tante aveva chiesto e ottenuto dall’impresa la disponi-
bilità alla proroga del contratto: ciò che avveniva nelle
more di svolgimento di una nuova procedura di indivi-
duazione del futuro affidatario del servizio.
La nuova gara, tuttavia, andava deserta, inducendo la
P.A. a richiedere una nuova proroga, accettata dalla ri-
corrente e ad avviare contestualmente una nuova pro-
cedura di affidamento.
Quest’ultima gara, però, veniva sospesa stante l’insorge-
re di una controversia, per la quale si era provveduto a
formulare istanza di parere all’Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici.
Pertanto, con il provvedimento impugnato, il Comune
aveva nuovamente prorogato l’affidamento del servizio
alla ricorrente, attesa la pendenza del detto procedi-
mento di affidamento e la necessità di garantire lo svol-
gimento del servizio.
Avverso quest’ultimo rinnovo è insorta la deducente, al-
l’uopo rilevando plurimi motivi a sostegno dell’invocato
annullamento dello stesso.
Il ricorso è stato respinto.
Il Collegio di Milano, in via preliminare, ha rammentato
sul piano legislativo che l’abrogazione dell’art. 6, l. n.
537/1993, a opera dell’art. 23, l. n. 62/2005, ha sostanzial-
mente sancito un generale divieto di ricorrere surrettizia-
mente a procedure negoziate, mediante l’estensione
temporale della durata di un affidamento pregresso.
Tuttavia, ha rilevato che il servizio oggetto della proroga
impugnata era stato affidato previo esperimento di pro-
cedura a evidenza pubblica e che l’art. 6 del relativo
capitolato speciale prevedeva espressamente che ‘‘al
termine dell’appalto, fino alla nuova gestione o all’en-
trata in servizio del nuovo affidatario, e comunque non
oltre i dodici mesi dalla scadenza del presente appalto,
la ditta appaltatrice si impegna a effettuare il servizio al-
le stesse condizioni economico-gestionali’’.
Di conseguenza, il giudicante ha ritenuto che nella fatti-
specie la stazione appaltante non aveva proceduto a
un ‘‘rinnovo’’ (rectius: a una novazione) di un rapporto
esaurito, ma si era al contrario avvalsa, prima della sua
scadenza, della facoltà, prevista ab origine dal capitola-
to d’appalto, di estendere per un ridotto lasso temporale
la durata del rapporto negoziale, e ciò dunque per un
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 415
 AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
periodo limitato e necessario per consentire la conclusio-
ne della nuova procedura di selezione.
Le circostanze sopra esposte hanno cosı̀ indotto l’adito
G.A. a escludere ogni intento elusivo dei ricordati divieti
di ricorso ad affidamenti diretti, avendo la stazione in-
detto ben due distinte procedure di affidamento nel-
l’ambito di pochi mesi, che non si sono concluse per
cause non imputabili a essa.
Inoltre, ha precisato come il termine massimo di dodici
mesi, per quanto significativo, non appariva sproporzio-
nato, ferma restando la sua assoluta insuperabilità una
volta giunto a scadenza.
D’altro canto, il Tribunale non ha mancato di osservare
come la ricorrente era civilisticamente tenuta all’osser-
vanza della predetta clausola contrattuale, contenuta
negli atti di gara ed espressamente accettata senza for-
amministrativo
mulare riserve e/o eccezioni.
A ogni buon conto, il Collegio, in linea di principio, ha
condiviso l’orientamento restrittivo assunto in materia
dalla giurisprudenza secondo cui, anche nella materia
del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di ap-
palto, non vi è spazio per l’autonomia contrattuale delle
parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita
dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al con-
trario, vige il principio in forza del quale, salve espresse
previsioni dettate dalla legge in conformità della norma-
PUGLIA
n Contratti pubblici
T.A.R. Bari, Sez. I, 10 febbraio 2012, n. 341 - Pres. e
Est. Allegretta - Consorzio stabile Valori s.c.a.r.l. c.
Università degli Studi di Foggia + 1
Offerte di gara - Integrazione delle giustificazioni
originarie a mezzo di ulteriore documentazione - Li-
mite.
(D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 88, comma 6)
In caso di gara per l’affidamento di un appalto
pubblico, l’integrazione delle giustificazioni origina-
rie a mezzo di ulteriore produzione documentale,
pur consentita, trova il suo limite nel divieto dello
stravolgimento dell’offerta originaria, che non può
trasformarsi, per il tramite delle seconde giustifica-
zioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diver-
so, secondo un giudizio che spetta insindacabil-
mente alla stazione appaltante.
(Omissis).
per l’annullamento
– della nota provvedimentale prot. n. 17192 - IX/2
del 5.6.2008, con cui l’Università degli Studi di Foggia
disponeva l’esclusione della ricorrente dalla procedura
di gara per l’affidamento dei lavori di recupero edilizio,
adeguamento statico ed impiantistico dell’ex Ospedale
di via Arpi, da adibire a sede della Facoltà di Lettere e
della aggiudicazione in via definitiva della gara ad altra
impresa;
416 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
tiva comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il
contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di
avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una
nuova gara (cfr. C.d.S., Sez. V, 2 febbraio 2010, n. 445).
Epperò, il T.A.R. lombardo ha precisato come il menzio-
nato principio si è venuto a formare in relazione a una
fattispecie differente da quella per cui è causa: infatti, i
giudici di Palazzo Spada hanno rilevato l’applicabilità
del principio di cui innanzi con riferimento a una ‘‘proro-
ga’’ di un contratto scaduto e avente a oggetto un ser-
vizio di distribuzione automatica di bevande e generi di
conforto presso i presidi e gli uffici di un’A.S.L.
Proroga, quest’ultima, che nella vicenda era stata dispo-
sta, anziché avvalendosi di una previsione contrattuale
ab origine inserita nella lex specialis oggetto di affida-
mento, a fronte dell’impegno della controinteressata a
realizzare un manufatto atto a ospitare gli impianti di di-
stribuzione delle bevande presso il presidio ospedaliero.
Tanto, tuttavia, non è stato riscontrato dal Tribunale am-
ministrativo di Milano nel caso sottoposto alla sua atten-
zione, atteso che la proroga operata dall’amministrazio-
ne resistente non solo era relativa a un contratto ancora
in vigore tra le parti in causa, ma era altresı̀ espressa-
mente prevista nel capitolato speciale d’appalto e ac-
cettata dalla ditta ricorrente.
(M.D.)
– del provvedimento di aggiudicazione alla Edilco
s.r.l.;
– del contratto, ove stipulato con la Edilco s.r.l.;
– dei verbali di gara, con particolare riferimento a
quelli in data 1.4.2008 e 3.4.2008;
– di ogni altro atto precedente, seguente o connesso,
ivi compresi quelli specificamente indicati in ricorso;
– nonché per il risarcimento dei danni provocati e
provocandi alla ricorrente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università
degli Studi di Foggia e di Edilco S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Corrado Allegretta;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre
2011 i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, Lucrezia Princi-
pio e Gennaro Notarnicola.
(Omissis).
Il consorzio ricorrente, partecipante a una gara di appal-
to indetta per l’affidamento di lavori di recupero edilizio
di un’opera pubblica, ha impugnato il provvedimento
con cui la stazione appaltante, ritenuta inaffidabile l’of-
ferta presentata, aveva disposto la sua esclusione dalla
gara.
Ha dedotto, oltre al resto, la violazione e falsa applica-
zione dell’art. 88, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006, alla stre-
gua della considerazione per cui l’offerta economica
presentata dalla ricorrente non avrebbe subito alcuno
stravolgimento in sede di giustificazioni rese nel corso
della verifica dell’anomalia, risultando invariato il ribasso
originariamente formulato rispetto all’importo a base
d’asta.
Inoltre, ha eccepito l’illegittimità della disposta esclusio-
ne in virtù di una presunta violazione e erronea interpre-
n AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO
tazione del bando di gara e dell’art. 82, D.Lgs n. 163/
2006, atteso che, in linea di principio, al concorrente sa-
rebbe consentito, in sede di verifica dell’anomalia, di va-
riare la prospettazione delle giustificazioni riguardo alle
varie componenti del prezzo.
Tanto, tenuto conto anche della circostanza per cui, nel-
la vicenda, l’indicazione delle voci e delle quantità non
avrebbero avuto alcun effetto sull’importo complessivo
dell’offerta, essendo state stabilite le modalità di esecu-
zione del contratto con prezzo a corpo, fisso ed immuta-
bile fino alla consegna dell’opera.
Il ricorso è stato respinto.
Il G.A. di Bari ha dapprima evidenziato come l’impugna-
to provvedimento di esclusione si fondava su puntuali e
analitiche motivazioni contenute nei verbali di gara,
ove, per l’appunto, erano state indicate analiticamente
le numerose, significative e consistenti incongruenze ri-
scontrate tra le giustificazioni preventive e quelle suc-
cessivamente fornite nell’ambito del contraddittorio in-
staurato per la verifica dell’anomalia dell’offerta, giun-
gendo conclusivamente a un giudizio d’inaffidabilità di
questa.
Tanto, del resto, ha trovato piena condivisione in un con-
solidato indirizzo giurisprudenziale che, sul punto, ha
chiarito che: ‘‘L’integrazione delle giustificazioni origina-
rie a mezzo di ulteriore produzione documentale, pur
consentita, trova il suo limite, però, nel divieto dello stra-
volgimento dell’offerta originaria, che non può trasfor-
marsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un’of-
ferta sostanzialmente nuova o diversa’’ (ex multis, C.d.S.,
Sez. V, 7 giugno 2004, n. 3554; idem, Sez. VI, 8 marzo
2004, n. 1072).
Orbene, il giudicante, avuto riguardo al caso di specie,
ha rilevato come il consorzio ricorrente, mediante la pro-
TOSCANA
n Concorsi pubblici
T.A.R. Sez. I, 17 gennaio 2012, n. 117 - Pres. Buonvi-
no - Est. Cacciari - V.C. c. Ente per i Servizi Tecni-
co-Amministrativi di Area Vasta - Estav Centro e
altri
Prova pratica - Regola dell’anonimato - Osservan-
za - Ragioni.
(Cost. art. 97; D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 35)
Il principio della conservazione dell’anonimato dei
candidati nei concorsi pubblici recede laddove la
procedura preveda lo svolgimento di una prova
pratica, ma solo nei casi in cui quest’ultima consi-
sta nell’esame diretto delle capacità del candida-
to che debbano essere valutate de visu dalla
commissione.
(Omissis).
L’Ente per i Servizi Tecnico - Amministrativi di Area
Vasta - Estav Centro (in seguito: ‘‘ESTAV’’) ha indet-
to un concorso pubblico, per titoli ed esami, finalizzato
duzione documentale prodotta a integrazione delle ori-
ginarie giustificazioni dell’offerta presentata, aveva rimo-
dulato i costi relativi ai materiali indicati nelle giustifica-
zioni preventive e, in quelle successive, i prezzi afferenti
la mano d’opera, vale a dire voci essenziali dell’offerta
economica del ricorrente.
Tanto, non ha consentito all’adito Tribunale di attribuire
alcun rilievo neppure alle circostanze evidenziate dal
deducente in merito alla circostanza per cui il ribasso of-
ferto in sede di gara era rimasto immutato nell’ambito
delle giustificazioni e che l’esecuzione del contratto era
prevista con prezzo a corpo, fisso e invariabile sino alla
consegna dell’opera.
La valutazione d’inaffidabilità della proposta contrattua-
le, infatti, era stata determinata non dal mutamento del
prezzo originario offerto, bensı̀ dalla mancata dimostra-
amministrativo
zione della congruità e dell’attendibilità delle singole vo-
ci che lo componevano e, comunque, dall’inidoneità
delle giustificazioni, preventive e successive, fornite dal-
l’impresa a escludere la complessiva anomalia dell’of-
ferta economica.
D’altra parte, ha proseguito il giudicante, la circostanza
che l’appalto era ‘‘a corpo’’ non sottraeva il concorren-
te dall’obbligo di giustificare la congruità del prezzo of-
ferto fornendo giustificazioni idonee a superare il sospet-
to derivante dalla formulazione di un ribasso superiore ri-
spetto alla soglia d’anomalia individuata (ex multis,
C.d.S., Sez. V, 14 febbraio 2003, n. 806).
In conclusione, il T.A.R. di Bari, ritenendo che il giudizio
d’inaffidabilità espresso dalla Commissione di gara nel-
l’esercizio del proprio insindacabile potere tecnico di-
screzionale fosse del tutto immune da vizi di incongruen-
za e illogicità, ha respinto il gravame.
(M.D.)
alla copertura a tempo indeterminato e con orario di
lavoro a tempo pieno di due posti di collaboratore pro-
fessionale sanitario logopedista, categoria ‘‘D’’.
Il bando di concorso prevedeva, per quanto di interes-
se nella presente sede, lo svolgimento di una prova
scritta consistente in un tema o in un questionario a ri-
sposta sintetica; una prova pratica consistente nell’ese-
cuzione reale o simulata di tecniche specifiche o nella
predisposizione di atti connessi alla qualificazione pro-
fessionale, e una prova orale nella quale sarebbero state
verificate anche le conoscenze di lingua straniera e del-
l’informatica da parte dei candidati. Il superamento
della prova scritta era subordinato al raggiungimento
di almeno 21 punti su 30 e quello della prova pratica
al raggiungimento di 14 punti su 20.
La ricorrente non ha superato la prova pratica e per-
tanto è stata esclusa dalla procedura, e all’esito di ac-
cesso alla documentazione amministrativa si è determi-
nata a gravare gli atti della procedura con il presente
ricorso, notificato l’11 gennaio 2011 e depositato il 27
gennaio 2011, lamentando violazione di legge ed ec-
cesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti l’ESTAV e le controinteressate G.L.
e C.G. chiedendo l’inammissibilità e comunque la
reiezione del ricorso nel merito.
All’udienza per la decisione sull’istanza cautelare, la
trattazione della causa è stata rinviata al merito.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 417
 AMMINISTRATIVO . OSSERVATORIO n

Con ordinanza 27 giugno 2011, n. 1120, è stata dispo-
sta integrazione del contraddittorio e l’adempimento è
stato effettuato.
All’udienza del 7 dicembre 2011 la causa è stata tratte-
nuta in decisione.
(Omissis).
La ricorrente, partecipante a un concorso pubblico per
la copertura a tempo indeterminato di un posto di logo-
pedista, ha impugnato il provvedimento con cui la com-
missione esaminatrice aveva disposto l’esclusione della
medesima dalla procedura concorsuale a cagione del
mancato superamento della prova pratica consistente
in uno scritto relativo alla formulazione di risposte ad al-
cuni quesiti.
amministrativo
a suo avviso, la prova pratica, consistendo nell’esecuzio-
ne simulata di tecniche specifiche attinenti alla profes-
sione, si differenziava dalla prova scritta; infatti, mentre
quest’ultima è parsa diretta a valutare le conoscenze
generali del candidato sulle materie attinenti alla profes-
sione del logopedista, la prova pratica era diretta a veri-
ficare la capacità del candidato a risolvere problemati-
che di carattere pratico che avrebbero potuto presen-
tarsi nel corso dell’esercizio della professione.
Di conseguenza, ha ritenuto infondata la doglianza for-
mulata dalla deducente circa una presunta uguaglian-
za delle prove in questione
Di contro, ha condiviso la censura relativa alla violazione
della regola dell’anonimato.
Sul punto, il Tribunale ha rilevato come, in termini gene-
rali, il principio della conservazione dell’anonimato dei

Ha lamentato che la prova pratica, oltre a non differen-

ziarsi da quella scritta, imponeva ai candidati la sotto- candidati a un pubblico concorso recede laddove la
scrizione con i propri nominativi degli elaborati, in viola- procedura preveda lo svolgimento di una prova pratica
zione della regola dell’anonimato nei pubblici concorsi. consistente nell’esame diretto delle capacità del candi-
Costituitesi in giudizio, l’Ente resistente e le controinteres- dato.
sate hanno eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità Laddove, invece, la prova pratica consiste, come nella
del ricorso per mancata impugnazione del bando di ga- specie, in un elaborato scritto dei candidati nel quale es-
ra e dei relativi verbali. si dovevano esporre proposte per la soluzione di proble-
Il Collegio di Firenze, pregiudizialmente, ha rilevato l’in- matiche concrete, senza quindi necessità di un esame
fondatezza delle eccezioni preliminari. diretto della persona da parte della commissione, non vi
Al riguardo, richiamando un consolidato orientamento è alcuna ragione per comprimere il principio dell’anoni-
giurisprudenziale, ha precisato come la ricorrente non mato (sul punto, C.d.S., Sez. IV, 9 novembre 1984, n. 853;
era onerata a impugnare il bando di concorso, in quan- idem, Sez. V, 25 settembre 2007, n. 4925).
to siffatto onere sussiste soltanto nelle ipotesi in cui il ban- Tanto, sulla scorta della considerazione per cui il princi-
do contiene clausole che impediscono la partecipazio- pio dell’anonimato assume carattere generale in quan-
ne o sottopongono il candidato a oneri sproporzionati to esplicitazione dei principi di trasparenza e imparzialità
(ex multis, C.d.S., Sez. VI, 4 ottobre 2011, n. 5434). dell’azione amministrativa; sicché, il G.A. toscano ha sot-
tolineato come, nel caso di sua violazione, alcuna rile-
Nella vicenda, invece, il giudicante ha osservato come
vanza assuma la circostanza che determinati candidati
la deducente ha lamentato vizi relativi allo svolgimento
possano o meno essere favoriti, poiché l’attività ammini-
della procedura - che per di più non derivavano da nor-
strativa deve svolgersi senza nemmeno dare adito a
me della lex specialis - e non la mancata partecipazione
dubbi in tal senso (C.d.S., Sez. IV, 5 dicembre 2006, n.
alla medesima.
7116).
Al contempo, l’adito T.A.R. ha rilevato come non era rin-
Alla stregua di quanto precisato, il T.A.R. di Firenze, rin-
tracciabile alcuna acquiescenza da parte della ricorren-
tracciando la fondatezza di siffatto profilo di doglianza,
te per non avere sollevato obiezioni sulle modalità di
ha accolto il gravame, per l’effetto annullando gli atti
svolgimento della prova pratica.
della procedura concorsuale de qua a partire dallo svol-
In proposito, infatti, ha precisato che il gravame era di-
gimento della prova pratica.
retto a censurare le modalità di svolgimento del concor-
(M.D.)
so de quo e pertanto l’interesse a contestare la proce-
dura non poteva che nascere al momento di cognizio-
ne dell’esito negativo della stessa.
In siffatto momento, ha proseguito, la ricorrente aveva
avuto percezione dell’impossibilità di accedere al bene
della vita cui era correlato l’esercizio del potere ammini-
strativo; diversamente opinando, si sarebbe dovuto rite-
nere che la presenza di una qualsiasi (presunta) illegitti-
mità nell’agire amministrativo, a prescindere dall’inci-
denza della stessa su un determinato bene della vita,
avrebbe comportato l’onere per l’interessato di azionare
i rimedi giurisprudenziali.
In tal modo, a opinione del G.A., si sarebbe elevato a
oggetto di tutela giuridica il mero interesse al ripristino
della legalità (asseritamente) violata, mentre, come or-
mai acquisito, in dottrina e in giurisprudenza, l’interesse
legittimo esiste in quanto l’esercizio del potere ammini-
strativo che si contesta abbia inciso negativamente su
una posizione sostanziale del ricorrente.
Nel merito, il ricorso è stato accolto.
Il Tribunale amministrativo, però, ha parzialmente respin-
to la prima censura formulata dalla ricorrente, in quanto,

418 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA

Appalti pubblici

Al via il principio di tassatività

delle cause di esclusione
dalla gara
T.A.R. VENETO, Sez. I, 2 dicembre 2011, n. 1791 - Pres. ff. Rovis - Est. Farina - S. T. I. c. A. V.
Scarl e S. s.p.a.

amministrativo
L’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall’art. 4, D.L. n. 70/2011, che pre-
vede la tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, si applica alle proce-
dure i cui bandi sono stati pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana
dopo il 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del predetto Decreto Legge.
È nulla la clausola del bando che prevede l’esclusione dalla gara nell’ipotesi di omessa
o insufficiente cauzione provvisoria.

(Omissis). Ciò premesso, ritiene il Collegio necessario procedere in

Con il ricorso in esame parte ricorrente si duole del prov-
vedimento con il quale la commissione di gara per l’affida-
mento da parte di A. V. dell’appalto relativo alla condu-
zione e manutenzione degli impianti di depurazione e delle
stazioni di sollevamento dei Comuni del territorio verone-
se, ha ritenuto di escludere la società S. T. in ragione del-
l’insufficienza della cauzione provvisoria prestata, cosı̀ come
richiesto dal bando e dal disciplinare di gara al punto 12,
comma 5.
La clausola contenuta nel disciplinare ha infatti indicato
nella somma di E 57.778,54 l’ammontare della cauzione
provvisoria che i concorrenti avrebbero dovuto prestare a
pena di esclusione, somma corrispondente al 2% del valore
dell’importo a base d’asta.
La ricorrente, avvalendosi della possibilità della riduzione
del 50% prevista dall’art. 75, comma 7 del D.lgs. n. 163/
06 in quanto munita delle certificazione attestante il pos-
sesso del sistema UNI EN ISO 9001, ha tuttavia presenta-
to una cauzione di importo inferiore al richiesto, essendosi
basata sull’importo contrattuale dell’appalto riferito alla du-
rata annuale dello stesso, senza quindi tenere conto del va-
lore complessivamente considerato, comprensivo anche
dell’eventuale rinnovo per un ulteriore annualità, interes-
sante la conduzione e manutenzione di successivi impianti.
Il primo ordine di doglianze è stato quindi rivolto a conte-
stare la decisione assunta dalla commissione di gara con
specifico riguardo all’individuazione del valore dell’appalto
da computare al fine del calcolo del valore della cauzione
provvisoria da prestare a pena di esclusione.
La difesa istante, con le ulteriori censure, ha altresı̀ dedotto
la nullità, ai sensi dell’art. 46, comma 1 - bis del D.lgs. n.
163/06, della stessa prescrizione contenuta nel disciplinare
di gara, proprio con riguardo alla sanzione dell’esclusione
dalla gara quale conseguenza della mancata prestazione
della cauzione provvisoria, nullità che, laddove sussistente
non avrebbe consentito l’esclusione dalla gara di S. T.
via pregiudiziale alla valutazione della fondatezza del terzo
motivo di ricorso, atteso che l’eventuale riconoscimento
della fondatezza della censura e quindi della nullità della
clausola di esclusione prevista nel disciplinare di gara, de-
terminerebbe ex se l’annullamento del provvedimento im-
pugnato.
Appare quindi evidente che il punto dirimente della con-
troversia in esame è stabilire innanzitutto l’applicabilità ra-
tione temporis della novella introdotta con D.L. n. 70/
2011 circa le cause di esclusione dalle pubbliche gare, per
le quali, in virtù della disposizione richiamata, è stato in-
trodotto il principio di tassatività.
In base all’art. 46, comma 1-bis, infatti, le ipotesi di
esclusione sono unicamente conseguenti al ‘‘...mancato
adempimento delle prescrizioni previste dal presente co-
dice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vi-
genti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenu-
to o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscri-
zione o di altri elementi essenziali...’’, per cui ‘‘...i bandi
e le lettere di invito non possono contenere ulteriori
prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono
comunque nulle’’.
Sul punto parte ricorrente ritiene sia necessario fare unico
riferimento alla data di avvenuta pubblicazione del bando
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (nella
specie successiva - 20.5.2011 - all’entrata in vigore della
norma, avvenuta il 14 maggio 2011), invocando il dispo-
sto di cui all’art. 66 del Codice dei Contratti, in base al
quale (comma 8) è stabilito che gli effetti giuridici che
l’ordinamento riconnette alla pubblicità in ambito nazio-
nale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica Italiana.
Su tale impostazione dissente parte resistente, dando rile-
vanza alla data di avvenuta adozione del bando e comun-
que alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Comu-
nità Europea, entrambe antecedenti la data del 14 maggio

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 419

 AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA
2011, sottolineando la valenza accessoria della successiva
pubblicazione (peraltro per estratto) sulla GURI.
Ritiene il Collegio, conformemente all’indirizzo già espres-
so su analoga questione (cfr. T.A.R. Veneto, I, n. 1575/
2011), che il riferimento temporale da tenere in considera-
zione sia quello dell’avvenuta pubblicazione del bando nel-
la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Invero, la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 66
del Codice dei Contratti ha espressamente introdotto il
principio generale per cui gli effetti giuridici connessi dal-
l’ordinamento italiano all’avvenuta pubblicazione dei ban-
di di gara debbano essere ricondotti unicamente alla pub-
blicazione effettuata nella GURI, a nulla rilevando, a que-
sto specifico fine, la data di pubblicazione nella GUCE.
Quindi, per espressa previsione normativa, per quanto ri-
guarda gli effetti giuridici derivanti dalla pubblicazione dei
amministrativo
bandi, assume unica rilevanza quella effettuata nella GU-
RI, indipendentemente quindi dall’anteriore pubblicazione
operata nella GUCE.
Conseguenza diretta del combinato disposto della norma
di cui al comma 8 dell’art. 66 e di quella introdotta dal
comma 1-bis dell’art. 46, è che il principio di tassatività
della clausole di esclusione debba valere, a pena di nullità
delle clausole difformemente introdotte, per tutti i bandi la
cui pubblicazione, avvenuta nella GURI, sia successiva al-
l’entrata in vigore della norma, a prescindere all’anteriore
pubblicazione dei medesimi nella GUCE.
Di conseguenza, poiché il bando di cui è causa è stato pub-
blicato nella GURI in data 20 maggio 2011 e quindi suc-
cessivamente alla data di entrata in vigore del D.L. n. 70/
11, convertito sul punto senza modifiche dalla L. n. 106/
11, la nuova disciplina operante in ordine alle clausole di
esclusione dalle pubbliche gare era suscettibile di applica-
zione anche con riferimento al bando di cui alla gara in
oggetto.
Stabilita quindi la valenza temporale della novella in ma-
teria di clausole di esclusione, resta da stabilire se la pre-
scrizione imposta nel bando a pena di esclusione relativa-
mente alla prestazione della cauzione provvisoria nell’im-
porto indicato rientrasse in quelle ammesse dalla legge o,
diversamente, dovesse ritenersi nulla in quanto esulante
dalle ipotesi normativamente previste e quindi insuscettibi-
le di supportare la determinazione dell’esclusione della ri-
corrente dalla gara.
A tale riguardo è necessario sottolineare come il comporta-
mento tenuto da parte ricorrente nel prestare la cauzione
provvisoria si ponesse oggettivamente in contrasto con la
prescrizione del bando in punto di ammontare della cau-
zione.
Invero, secondo le regole generali la cauzione provvisoria
deve essere rapportata al valore complessivo dell’appalto
ed a tale riguardo il bando ha indicato chiaramente detto
valore complessivo nella somma di E 2.888.926,26, indivi-
duando di conseguenza nel disciplinare l’ammontare della
cauzione provvisoria dovuta nella percentuale del 2% di
detto importo (riducibile per la ricorrente del 50%): detta
prescrizione risulta corretta e il riferimento, contenuto nel
disciplinare, al prezzo contrattuale per il servizio nei primi
12 mesi, diversamente da quanto sostenuto da parte ricor-
rente, non può essere inteso quale importo di riferimento
per il computo della cauzione.
Tale conclusione è invero avallata dallo stesso tenore let-
terale dell’art. 29 del D.lgs. n. 163/06 ("Il calcolo del valo-
re stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di la-
vori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile
420 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Que-
sto calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi
compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contrat-
to’’), che comprende nel computo del valore dell’appalto
anche le eventuali opzioni, quali componenti del valore
massimo stimato dello stesso.
Con tale previsione è stata infatti privilegiata una deter-
minazione del valore dell’appalto, quale è ‘‘l’importo mas-
simo stimato’’, comprensivo anche del valore riferibile al-
l’eventuale rinnovo del contratto o comunque dell’attri-
buzione al contraente privato di un diritto di opzione al
suo rinnovo: ciò al fine evidente di consentire un’imme-
diata valutazione del valore monetario della prestazione
da eseguire, nella sua interezza e complessità, compren-
dente quindi, sin dal primo esame, tutte le evoluzioni
possibili del rapporto, fra cui anche il rinnovo o la proro-
ga dello stesso.
Ciò premesso, il Collegio non ignora l’attuale incertezza
interpretativa circa la portata della disposizione recente-
mente introdotta riguardo alla tassatività delle clausole di
esclusione e l’orientamento inizialmente manifestato da
parte dell’AVCP circa la riconducibilità dell’ipotesi della
mancata prestazione della cauzione provvisoria a tali ipote-
si, quale condizione essenziale dell’offerta.
Tuttavia, considerato che le disposizioni implicanti la gra-
ve sanzione dell’esclusione dalla gara debbono essere di
stretta interpretazione e quindi debbono trovare il loro
fondamento in una norma che espressamente imponga la
loro osservanza, non può essere ignorato il dato di fatto
emergente dalla lettura della norma dettata dal Codice dei
Contratti con l’art. 75 proprio in materia di garanzie a cor-
redo dell’offerta ed in particolare dal raffronto fra il primo
e l’ottavo comma dell’articolo richiamato.
Cosı̀ infatti dispone il primo comma: ‘‘L’offerta è corredata
da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indi-
cato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di
fideiussione, a scelta dell’offerente’’; a sua volta il comma
ottavo dispone: ‘‘L’offerta è altresı̀ corredata, a pena di
esclusione, dall’impegno del fideiussore a rilasciare la ga-
ranzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui al-
l’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario’’.
Appare di tutta evidenza la diversa valenza attribuita dal
legislatore alla prestazione della cauzione provvisoria di cui
al primo comma, quale indubbia condizione della serietà
dell’offerta presentata, ma la cui osservanza non è imposta
a pena di esclusione, dall’obbligo imposto con l’ottavo
comma, che invece è assistito dalla comminatoria espressa
della sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di inottem-
peranza.
Il dato normativo ed il confronto fra le due disposizioni in-
duce quindi a ritenere la diversa valenza della prestazione
della due garanzie e quindi che solo la mancata osservanza
della seconda previsione, comportando ex lege l’esclusione
dalla gara, possa costituire una delle ipotesi contemplate in
via generale dall’art. 46, comma 1-bis.
Diversamente, anche sulla scorta dell’espressione letterale,
ma evidentemente in ragione della diversa rilevanza del-
l’assunzione dell’obbligo di garanzia all’atto della formula-
zione dell’offerta, la mancata osservanza delle previsione di
cui al primo comma dell’art. 75 non determina ex lege l’e-
sclusione dalla gara, ergo non rientra nelle ipotesi di cui al-
l’art. 46, comma 1 - bis.
Di conseguenza, la clausola di esclusione contenuta al pun-
to 12, comma 5 del disciplinare di gara è da considerarsi
n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA

nulla ex lege e quindi la sua inosservanza non poteva com-
portare l’esclusione della ricorrente dalla gara.
In conclusione, per tutte le considerazioni sin qui
espresse, il ricorso va accolto e per l’effetto va annul-
lato il provvedimento con il quale la società ricor-
rente è stata esclusa dalla gara, con tutte le conse-
guenze da ciò derivanti per quanto riguarda l’aggiudi-
cazione dell’appalto a favore della controinteressata
ed il relativo contratto, di cui deve essere dichiarata
l’inefficacia.

T.A.R. LAZIO, Latina, Sez. I, 18 dicembre 2011, n. 991 - Pres. Corsaro - Est. Scudeller - E. S.
S.R.L. c. Comune di C. e S. s.r.l.

L’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 si applica alle procedure i cui bandi sono stati
pubblicati dopo il 14 maggio 2011, data di entrata in vigore, D.L. n. 70/2011 che ha intro-
dotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara.

amministrativo
È nulla la clausola del bando che prevede l’obbligo di depositare, a pena di esclusione,
l’attestazione comprovante la ‘‘presa visione’’ dello stato dei luoghi cui si riferisce l’ap-
palto oggetto della gara.

(Omissis). assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per

Considerato che con atto notificato il 13 - 14 settembre
2011, depositato il successivo 23, la E. S. Srl nel contestare
gli esiti della procedura relativa ai ‘‘lavori realizzazione edi-
ficio scolastico Scuola Media di Giulianello’’, impugna il
bando ed relativo disciplinare di gara, i verbali nonché le
aggiudicazioni, provvisoria e definitiva;
Considerato che con ricorso incidentale, notificato il 13
ottobre 2011 e depositato il successivo 18, la S. s.r.l., im-
pugna i verbali di gara nella parte in cui è stata disposta
l’ammissione ed il conseguente esame dell’offerta presenta-
ta dalla E. S. s.r.l., seconda in graduatoria;
Considerato che nel corso dell’odierna camera di consiglio,
anche al fine di orientare la discussione oltre l’esame della
domanda cautelare, le parti sono state avvisate circa la
possibile definizione del giudizio con decisione in forma
semplificata;
Considerato che, in applicazione della decisione dell’Adu-
nanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4,
va innanzitutto definita la domanda incidentale con la
quale la controinteressata ha argomentato l’illegittimità
dell’ammissione della ricorrente principale per non aver la
stessa assolto all’obbligo di produzione dell’attestazione del-
l’effettuato sopralluogo nei luoghi oggetto dei lavori, previ-
sto a pena esclusione dal disciplinare;
Considerato che: (a) il bando di gara è stato pubblicato
sulla G.U. - Serie Speciale Contratti Pubblici - n. 57 del
16 maggio 2011; (b) il disciplinare, nel prevedere che ‘‘il
concorrente deve prendere anche visione dei luoghi dove
si volgeranno i lavori’’ e che ‘‘Ai concorrenti sarà rilasciata
una certificazione che dovrà essere inserita ... nella busta
‘‘A - Documenti Amministrativi’’, sanziona l’inadempi-
mento - ad entrambe le formalità richieste - con l’esclusio-
ne; (c) la ricorrente principale, pur avendo dichiarato ‘‘di
essersi recato sul posto dove debbono eseguirsi i lavori’’
[lettera x) della istanza di ammissione], non ha inserito
nell’apposita busta la prevista certificazione;
Considerato che, l’articolo 46, comma 1 - bis, del D.Lgs.
12 aprile 2006, n. 163, aggiunto dall’articolo 4, comma 2,
n. 2, lett. d) del D.L. n. 70 del 2011, convertito con modi-
ficazioni nella L. 12 luglio 2011, n. 106, ha introdotto il
principio della tassatività delle cause di esclusione, preve-
dendo la possibilità di irrogarla, solo ‘‘nei casi di incertezza
difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero
in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la
domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla
chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circo-
stanze concrete, che sia stato violato il principio di segre-
tezza delle offerte’’ e che ‘‘i bandi e le lettere di invito non
possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusio-
ne’’ e ‘‘dette prescrizioni sono comunque nulle’’;
Considerato che l’indicata disposizione rileva nella vicen-
da, interessante una gara indetta con bando pubblicato
(16 maggio 2011) dopo l’entrata in vigore del citato decre-
to legge (14 maggio 2011);
Considerato che pur inerendo la disciplina di gara al ‘‘con-
tenuto’’ ed alla fissazione degli ‘‘elementi essenziali’’ dell’of-
ferta - del che ne è prova la previsione di limiti temporali
del sopralluogo ‘‘ ... onde consentire al concorrente il tem-
po necessario a formulare la propria offerta’’ [cfr. pagina 2
del disciplinare] -, è certamente condivisibile la tesi della
ricorrente principale che, nel richiamare l’avvenuto sopral-
luogo, quindi la dichiarazione resa in sede di partecipazio-
ne, esclude l’irrogabilità della sanzione in quanto riferibile
alla mancata produzione dell’attestazione prevista;
Considerato che gli adempimenti posti in essere dalla ri-
corrente principale, assolvono alla funzione di garantire
l’amministrazione in esito a possibili contestazioni dell’ap-
paltatore basate sull’asserita mancata conoscenza dei luo-
ghi;
Considerato che l’articolo 71, comma 2, del D.P.R. 554/
1999, per tempo vigente, nell’imporre al concorrente di
prendere visione dei luoghi a garanzia della serietà dell’of-
ferta, non prevede l’esclusione;
Considerato che l’ulteriore adempimento, non giustificato,
integra una condizione nulla e che pertanto il ricorso inci-
dentale deve ritenersi infondato;
(Omissis).

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 421

 AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA n

Il commento
di Michelangelo Francavilla

Le sentenze in esame si confrontano con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara
ex art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 introdotto dal D.L. n. 70/2011.
In particolare, le decisioni risolvono il problema di diritto intertemporale facendo applicazione del prin-
cipio, previsto dall’art. 4, comma 3, D.L. n. 70/2011, secondo cui la nuova normativa si applica alle pro-
cedure i cui bandi od avvisi siano stati pubblicati successivamente alla data (14 maggio 2011) di en-
trata in vigore del D.L. n. 70/2011 precisando che la pubblicazione, a tal fine, rilevante è quella sulla
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
In applicazione del principio di tassatività le sentenze, poi, dichiarano la nullità delle clausole del ban-
do che comminano l’esclusione dalla gara nel caso di cauzione provvisoria mancante o insufficiente
e di omessa produzione dell’attestazione comprovante la ‘‘presa visione’’ dello stato dei luoghi cui si
amministrativo

riferisce l’appalto oggetto della gara.

Le fattispecie dalla stessa stazione appaltante, nella documentazione

Le sentenze in rassegna costituiscono i primi pronun-
ciamenti della giurisprudenza in relazione al principio di
tassatività delle clausole di esclusione dalla gara previsto
dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 come intro-
dotto dall’art. 4 D.L. n. 70/2011.
In particolare, la sentenza n. 1791/2011 del T.A.R. Ve-
neto risolve il problema di diritto intertemporale concer-
nente l’applicabilità delle nuove disposizioni precisando,
in ossequio a quanto previsto dall’art. 4, comma 3, D.L.
n. 70/2011, che le norme si applicano alle procedure i
cui bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla
data di entrata in vigore del decreto-legge (ovvero il 14
maggio 2011).
I giudici veneti hanno stabilito che, in ossequio a
quanto previsto dall’art. 66, comma 8, D.Lgs. n. 163/
2006, la formalità cui fare riferimento ai fini dell’applica-
zione della nuova normativa è costituita dalla pubblica-
zione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana
(nella fattispecie avvenuta dopo l’entrata in vigore del
decreto legge) e non già quella sulla Gazzetta della Co-
munità Europea.
Inoltre, la sentenza ha ritenuto nulla, per violazione
dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006, la clausola
del bando che prevedeva l’esclusione dalla gara nell’i-
potesi di mancanza od insufficienza della cauzione
provvisoria ex art. 75, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006.
A fondamento della decisione il Tribunale ha richia-
mato il tenore letterale della norma evidenziando, in
particolare, che il primo comma dell’art. 75, D.Lgs. n.
163/2006 (a differenza del successivo comma 8 concer-
nente l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia
per l’esecuzione del contratto) non sanziona espressa-
mente con l’esclusione il mancato rispetto dell’adempi-
mento in esame e, pertanto, non rientra nell’ambito del-
le clausole che legittimano l’estromissione dalla proce-
dura.
La sentenza n. 991/2011 del T.A.R. Latina, dopo avere
affrontato e risolto negli stessi termini il problema dell’ap-
plicazione delle nuove disposizioni ai procedimenti in
corso, ha esaminato la legittimità della clausola del ban-
do che, in una procedura di appalto per la realizzazione
di un’opera pubblica, prevedeva, a pena di esclusione,
l’obbligo per i concorrenti di prendere visione dello stato
dei luoghi e di produrre la relativa attestazione, rilasciata
da depositare per la partecipazione alla gara.
Nell’occasione i giudici laziali hanno ritenuto che la
dichiarazione di presa visione dello stato dei luoghi, re-
sa con la domanda di partecipazione, imponesse
l’ammissione della concorrente alla gara in quanto la
clausola che prevedeva, a pena di esclusione, l’obbli-
go di produrre l’attestazione era affetta da nullità se-
condo quanto statuito dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs.
n. 163/2006.
Le novità introdotte dal D.L. n. 70/2011
Il D.L. n. 70/2011, ispirato a dichiarate finalità di svilup-
po dell’economia, ha introdotto il principio di tassatività
delle clausole di esclusione dalla gara di appalto inse-
rendo, nell’ambito dell’art. 46, D.Lgs. n. 163/2006, il com-
ma 1 bis secondo cui ‘‘la stazione appaltante esclude i
candidati o i concorrenti in caso di mancato adempi-
mento alle prescrizioni previste dal presente codice e
dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti,
nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o
sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione
o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integri-
tà del plico contenente l’offerta o la domanda di parte-
cipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei pli-
chi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete,
che sia stato violato il principio di segretezza delle offer-
te; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ul-
teriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni
sono comunque nulle’’.
Prima dell’entrata in vigore della disposizione la giuri-
sprudenza riconosceva alla stazione appaltante il potere
di prevedere a, pena di esclusione, determinati adempi-
menti formali o procedimentali, purché il potere stesso ri-
spondesse a un «interesse sostanziale della stazione ap-
paltante, costituendo il canone dell’utilità delle clausole
e della necessità di evitare inutili appesantimenti, non-
ché di garantire in massimo grado la partecipazione dei
concorrenti, nel rispetto della par condicio, metodo
operativo ed interpretativo irrinunciabile» (1).
Nota:
(1) Cosı̀ C.d.S., Sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1245, in Foro amm.
CDS, 2011, 2, 476; in questo senso anche C.d.S., Sez. V, 8 settem-
bre 2010, n. 6518, in Foro amm. CDS, 2010, 9, 1856.

422 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA
Nell’ipotesi di clausola del bando illegittima, poi, il
concorrente aveva l’onere di impugnare il provvedi-
mento di esclusione dalla gara e, contestualmente, la
disposizione del bando che legittimava tale esclusione
prospettando necessariamente il vizio di illegittimità deri-
vata; in mancanza il giudice amministrativo non poteva
disapplicare la lex specialis in quanto atto amministrativo
generale non avente efficacia normativa (2).
Nello stesso senso, la commissione di gara, allorché
era chiamata ad applicare la clausola espulsiva del
bando che riteneva illegittima, non aveva il potere di di-
sapplicarla, in ottemperanza al principio della par condi-
cio (3) ma doveva necessariamente adottare il provve-
dimento di esclusione, salvo proporre alla stazione ap-
paltante l’annullamento in autotutela del bando e la
conseguente riapertura dei termini per la partecipazione
alla gara, previa eliminazione della disposizione illegitti-
ma.
Attualmente il decreto n. 70/2011 ha modificato tale
disciplina sanzionando con la nullità le clausole di esclu-
sione non rispondenti ai requisiti previsti dall’art. 46, com-
ma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006.
In quest’ottica, allora deve ritenersi che la commissio-
ne di gara abbia l’obbligo di disapplicare la clausola
espulsiva illegittima potendosi, addirittura, ipotizzare una
responsabilità civile nell’ipotesi in cui ricorrano i requisiti a
tal fine previsti dall’art. 2043 c.c. a fronte di un’esclusione
illegittima disposta sulla base di una previsione del ban-
do non coerente con il dettato normativo.
Allo stesso modo, la qualificazione in termini di nullità
della clausola non obbliga l’interessato alla doppia im-
pugnativa del provvedimento di esclusione e del bando,
potendo la nullità essere rilevata d’ufficio dal giudice
(art. 31, comma 4, D.Lgs. n. 104/2010), fermo restando
che l’azione finalizzata alla relativa declaratoria deve
essere proposta, secondo la medesima disposizione, nel
termine di decadenza di centottanta giorni.
Le ipotesi che legittimano l’esclusione
dalla gara: il mancato rispetto
della normativa vigente
La disposizione introdotta dal D.L. n. 70/2011 non risul-
ta di facile applicazione pratica con particolare riferi-
mento all’individuazione delle clausole di esclusione
conformi alle prescrizioni normative.
Per la verità, l’art. 64, comma 4 bis, D.Lgs. n. 163/2006,
anch’esso introdotto dal D.L. n. 70/2011, prevede che le
stazioni appaltanti predispongano i bandi sulla base di
nodelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità di Vigilanza ai
quali possono derogare solo attraverso espressa motiva-
zione contenuta nella determina a contrarre.
Il ricorso ai bandi-tipo, pertanto, dovrebbe ovviare al
problema dell’individuazione delle singole clausole di
esclusione, rimessa all’Autorità di Vigilanza, fermo re-
stando che l’approvazione di quest’ultima non preclude
il sindacato giurisdizionale in ordine al rispetto dei criteri
previsti dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006.
Tra le ipotesi individuate dalla norma in esame come
legittimanti l’espulsione dalla gara va citato il ‘‘mancato
adempimento alle prescrizioni previste dal...codice e dal
regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti’’.
La disposizione appare di difficile interpretazione po-
tendosi ipotizzare che l’esclusione debba essere disposta
solo quando la legge lo preveda espressamente oppu-
re, al contrario, in tutte le ipotesi di inadempimento di
oneri previsti dalla normativa vigente o, ancora, solo in
alcuni di questi casi ponendosi, in quest’ultima ipotesi, il
problema di individuare i criteri sulla base dei quali quali-
ficare come escludente la violazione della prescrizione
normativa.
La prima opzione ermeneutica è stata seguita dal
T.A.R. Veneto nella sentenza in rassegna.
Nella fattispecie il Tribunale, esaminando l’esclusione
della concorrente che aveva presentato una cauzione
provvisoria quantitativamente inferiore a quella prevista
dall’art. 75, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, ha ritenuto l’il-
legittimità della correlata clausola del bando perché la
violazione di tale adempimento non è espressamente
sanzionata con l’esclusione, al contrario di quanto stabi-
amministrativo
lisce l’art. 75, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006 in relazione al-
l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideius-
soria per l’esecuzione del contratto.
Una diversa interpretazione è stata seguita sul pun-
to dall’Autorità di Vigilanza la quale nel ‘‘Documento
di consultazione. Prime indicazioni sui bandi tipo: tassa-
tività delle cause di esclusione e costo del lavoro’’, fi-
nalizzato all’individuazione delle cause di esclusione
per la redazione dei bandi-tipo e consultabile sul sito
dell’Autorità stessa, ha specificato che anche la ca-
renza nella cauzione provvisoria è un elemento che
giustifica l’esclusione perché incide sul contenuto del-
l’offerta stessa.
In particolare, secondo l’Autorità, anche se la norma
non stabilisce espressamente l’esclusione, quest’ultima è
giustificata se la violazione produce le ulteriori conse-
guenze previste dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/
2006 (incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta o sul-
la sua provenienza, non integrità dei plichi ed altre irre-
golarità tali da fare ritenere che sia stato violato il princi-
pio di segretezza delle offerte) e, comunque, ogni qual-
volta la legge si esprime in termini di divieto o doverosità
degli adempimenti con l’uso delle locuzioni ‘‘deve’’,
‘‘devono’’ o ‘‘è obbligato’’.
Il criterio in esame, in sostanza, rimette dell’interprete
il compito di individuare quali degli adempimenti previsti
dalle singole norme impongono l’esclusione dalla gara,
anche in assenza di una specifica comminatoria in tal
senso: in quest’ottica la distinzione tra adempimenti, es-
senziali ai fini della partecipazione e non, potrebbe pas-
sare per la valorizzazione della strumentalità degli stessi
ai fini della tutela di alcuni principi generali quali la tutela
della ‘‘par condicio’’, della massima partecipazione,
dell’imparzialità e buon andamento dell’azione ammini-
strativa’’ di talché solo gli adempimenti che si pongono
in insanabile contrasto con tali precetti legittimano l’e-
sclusione.
Seguendo tale opzione ermeneutica, allora, legitti-
mano l’esclusione la violazione dei termini per la presen-
tazione dell’offerta ed il mancato rispetto delle norme
che limitano la partecipazione in materia di consorzi e di
raggruppamenti.
Note:
(2) Cfr. T.A.R. Umbria, 1 marzo 2010, n. 146, in Foro amm. T.A.R.,
2010, 3, 900.
(3) Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 2 luglio 2010 n. 16571, in Foro
amm. T.A.R, 2010, 7-8, 2593.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 423
 AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA
Gli altri casi di esclusione
L’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 legittima l’e-
sclusione anche nei casi di incertezza assoluta sul conte-
nuto o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sotto-
scrizione o di altri elementi essenziali.
Sul punto, l’Autorità di Vigilanza nel citato ‘‘Docu-
mento di consultazione’’ evidenzia che l’ipotesi ricorre
solo allorché nel plico esterno generale manca il riferi-
mento alla gara cui l’offerta si riferisce e non anche nel
caso in cui tale carenza riguarda una delle buste interne
componenti l’offerta ovvero uno dei singoli documenti
integranti l’offerta.
Anche il difetto di sottoscrizione dell’offerta e della
domanda di partecipazione giustifica l’esclusione dalla
gara.
amministrativo
Dubbia, invece, è, dopo l’entrata in vigore del D.L. n.
70/2011, la legittimità delle clausole che comminano l’e-
sclusione per la mancata sottoscrizione di alcuni docu-
menti quali il capitolato speciale (si pensi alle disposizioni
del bando che impongono la sottoscrizione pagina per
pagina): non sembra, però, che l’adempimento in esa-
me comporti l’incertezza assoluta dell’offerta e, quindi,
autorizzi l’esclusione dalla procedura.
Influisce, invece, sulla completezza dell’offerta la
mancanza del documento d’identità del sottoscrittore
nelle autocertificazioni ex artt. 38 e 45, D.P.R. n. 445/00: in
questo caso non vi è motivo di discostarsi dal consolida-
to orientamento giurisprudenziale secondo cui si è in pre-
senza di carenza documentale non integrabile ex art.
46, D.Lgs. n. 163/2006 con conseguente impossibilità di
potere valutare il documento ai fini della partecipazione
alla gara (4).
Da segnalare che secondo un recente pronuncia-
mento del Consiglio di Stato (5) è regolarizzabile l’auto-
certificazione effettuata con documento scaduto in
quanto la funzione della produzione della copia fotosta-
tica del documento di identità a corredo delle dichiara-
zioni da rendere dai concorrenti in sede di gara sarebbe
quella di fornire un collegamento tra l’autore della di-
chiarazione e il titolare del documento di identità, di tal-
ché non vi è ragione di non applicare nella fattispecie le
regole generali in materia di dichiarazioni sostitutive se-
condo cui ‘‘qualora le dichiarazioni di cui agli art. 46 e
47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili
d’ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente
a ricevere la documentazione dà notizia all’interessato
di tale irregolarità’’ e ‘‘questi è tenuto alla regolarizzazio-
ne o al completamento della dichiarazione’’ (art. 71,
D.P.R. n. 445/2000).
La ‘‘presa visione’’ dello stato dei luoghi
La sentenza del T.A.R. Latina esamina, tra l’altro, la le-
gittimità della clausola del bando che impone, a pena
di esclusione, di prendere visione dello stato dei luoghi e
di produrre la relativa attestazione ritenendo illegittima,
alla luce del principio di tassatività delle clausole espulsi-
ve, l’estromissione dalla gara nel caso di inosservanza di
deposito del documento comprovante l’osservanza del-
l’adempimento.
Secondo l’art. 106, D.P.R. n. 207/2010 ‘‘l’offerta da
presentare per l’affidamento degli appalti e delle con-
cessioni di lavori pubblici è accompagnata dalla dichia-
razione con la quale i concorrenti attestano di avere di-
rettamente o con delega a personale dipendente esa-
424 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
minato tutti gli elaborati progettuali, compreso il calcolo
sommario della spesa o il computo metrico estimativo,
ove redatto, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei
lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali,
della viabilità di accesso, di aver verificato le capacità
e le disponibilità, compatibili con i tempi di esecuzione
previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle di-
scariche autorizzate, nonché di tutte le circostanze ge-
nerali e particolari suscettibili di influire sulla determinazio-
ne dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull’esecuzio-
ne dei lavori’’.
La norma in esame testualmente prevede che la
‘‘presa visione’’ dello stato dei luoghi venga documen-
tata con un’attestazione resa dal partecipante.
La giurisprudenza (6) ha sempre ritenuto legittima,
per tutte le tipologie di appalto, la clausola del bando
che prevede, a pena di esclusione, l’obbligo di prende-
re visione dello stato dei luoghi in quanto prescrizione mi-
rante ad evitare contestazioni successive in ordine all’ef-
fettiva entità delle prestazioni da eseguire nei molteplici
e diversi luoghi aziendali.
Nello stesso senso si è ritenuto possibile per la stazione
appaltante subordinare la partecipazione alla produzio-
ne di una dichiarazione rilasciata dall’Ufficio tecnico at-
testante l’avvenuta presa visione dei luoghi dell’appalto
in quanto la stessa risponderebbe a un apprezzabile in-
teresse pubblico volto a garantire la qualificata valuta-
zione dei luoghi da parte degli amministratori delle ditte
partecipanti e quindi la serietà stessa dell’offerta (7).
L’attuale regime di tassatività delle clausole di esclu-
sione dalla gara impone di rimeditare, almeno in parte, il
citato orientamento giurisprudenziale.
Ad avviso di chi scrive, il problema va risolto distin-
guendo tra l’obbligo, in sé, di prendere visione dello stato
dei luoghi e la documentazione di tale adempimento.
Quanto al primo profilo deve ritenersi consentito alla
stazione appaltante subordinare la partecipazione alla
gara alla ‘‘presa visione’’ dello stato dei luoghi; tale
conclusione risulta supportata, per i lavori pubblici, dal-
l’art. 106, D.P.R. n. 207/2010 la cui inosservanza può le-
gittimamente giustificare l’esclusione dalla gara, purché
prevista nel bando, perché l’adempimento, oltre a ga-
rantire un interesse sostanziale della stazione appaltan-
te, finisce per incidere su un elemento essenziale dell’of-
ferta stessa.
Proprio tale ultimo argomento, poi, consente, pur in
assenza di uno specifico referente normativo, di preve-
dere tale adempimento anche per gli appalti di servizi e
forniture; specialmente per i primi, infatti, (si pensi ad ap-
palti di pulizia di vari edifici) la conoscenza dello stato
dei luoghi può essere indispensabile ai fini della formula-
zione di un’offerta consapevole e di evitare contestazio-
Note:
(4) Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, 10 febbraio 2011, n. 240, in Foro amm.
T.A.R., 2011, 2, 614; T.A.R. Lombardia, Milano 1 luglio 2010, n.
2691, in Foro amm. T.A.R., 2010, 7-8, 2289.
(5) Cfr. C.d.S., Sez. VI, 18 aprile 2011, n. 2366, in Guida al diritto,
2011, 28, 93.
(6) Cfr. C.d.S., Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 264, in Foro amm. CDS,
2011, 1, 172; C.d.S., Sez. V, 28 maggio 2009 n. 3320, in Foro amm.
CDS, 2009, 5, 1297.
(7) Cfr. Cons. Giust. Amm., 3 luglio 2009, n. 596, in Riv. giur. edili-
zia, 2009, 5-6, I, 1909.
n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA
ni successive, in sede di esecuzione della prestazione, si-
curamente pregiudizievoli per l’interesse pubblico.
A diverse conclusioni deve, invece, pervenirsi per
quanto concerne la documentazione dell’adempimen-
to in esame; in particolare, il problema concerne la legit-
timità della clausola del bando che prevede l’obbligo di
produrre, a pena di esclusione, l’attestazione rilasciata
dalla stessa stazione appaltante ed avente ad oggetto
la presa visione dello stato dei luoghi.
Il T.A.R. Latina è giunto alla soluzione negativa sulla
base del principio di tassatività delle clausole di esclusio-
ne introdotto dal D.L. n. 70/2011.
Tale conclusione sembra quella attualmente preferi-
bile: in sostanza, cosı̀ come emerge dal tenore letterale
dell’art. 106, D.P.R. n. 207/10 (che parla di ‘‘attestazio-
ne’’ del partecipante), la ‘‘presa visione’’ dello stato dei
luoghi può essere documentata con una semplice di-
chiarazione del concorrente laddove l’obbligo di pro-
durre la specifica attestazione rilasciata dalla stazione
appaltante si configura come inutile aggravio procedi-
mentale che non legittima l’esclusione in ossequio al
principio di tassatività di recente introduzione anche per-
ché non rispondente ad un significativo interesse della
stazione appaltante.
amministrativo
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 425
 Diretta da F. Palazzo e G. Spangher

I reati tributari
Il volume, nelle due parti di cui si compone, offre una visione com-
pleta del diritto penale tributario (contenuto nel D.Lgs. 10 marzo
2000, n. 74), descrivendo le principali ipotesi di delitto.
Il capo II del titolo II del D.Lgs. n. 74/2000 (delitti in materia di
documenti e pagamenti di imposte) è stato oggetto di ripetuti e
rilevanti interventi legislativi. Nel giro di appena sei anni (dal 2004
al 2010) il Legislatore ha, infatti, introdotto quattro nuove fatti-
specie incriminatrici (artt. 10 bis, 10 ter, 10 quater e 11, comma
2) che hanno spostato il baricentro del sistema penale tributario a
favore dei fatti “esterni” alla dichiarazione fiscale: omesso versa-
mento di ritenute certificate, omesso versamento di IVA, indebita
compensazione, sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte.
Da ultimo, con il D.L. n. 138/2011, convertito con la l. 16 settem-
bre 2011, n. 148, sono state introdotte nel D.Lgs. n. 74/2000 una
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n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA

Responsabilità erariale

Danno erariale indiretto

e prescrizione
CORTE DEI CONTI, Sez. Giurisd. per la Regione Campania, 26 ottobre 2011, n. 1858 - Pres.
Santoro - Est. Balestieri

Nell’ipotesi di danno indiretto scaturente da una sentenza civile di condanna della P.A.

amministrativo
al risarcimento dei danni in favore di un privato, la prescrizione dell’azione erariale di ri-
valsa proponibile dalla procura regionale della Corte di Conti nei confronti del dipen-
dente responsabile decorre non dal passaggio in giudicato della condanna ma dal mo-
mento (anteriore) dell’effettivo pagamento del risarcimento in quanto è con la solutio
(adozione del mandato di pagamento) che avviene la diminuzione del patrimonio del-
l’ente pubblico.

(Omissis). cie l’eccezione va respinta, in quanto il temine prescrizio-

In via preliminare il Collegio è chiamato a pronunciarsi
sull’eccepita prescrizione parziale.
Dalla documentazione in atti risulta che il Comune di Ca-
sandrino ha emesso in data 10/11/2003 i mandati di paga-
mento nn. 2208, 2209, 2210, rispettivamente di importo
pari a E 1.395,59, E 2.528,83 e E 4.523,39, a seguito della
sentenza sfavorevole di 18 grado, nonché i mandati nn.
349, 350, 351 del 26/02/2008 e n. 1433 del 8/07/2008,
per E 1.787,01, E 2.273,78, E 2.624,27, E 2.851,75 ... suc-
cessivamente alla definizione del giudizio d’appello, per un
totale di E 17.984,61, come attestato dal Comune stesso
con nota del 26/02/2010, prot. n. 2980; l’importo del dan-
no ammonta, quindi, complessivamente a E 17.984,61,
come richiesto dalla Procura...
Non è in contestazione il fatto che l’invito a dedurre sia
stato notificato oltre il quinquennio successivo ai mandati
emessi nel 2003, tuttavia, secondo la tesi della Procura, de-
bitamente supportata con il richiamo alla pronuncia resa
dalle Sezioni Riunite n. 3/2003 - per le quali in caso di
danno indiretto la prescrizione decorre solo al momento
del passaggio in giudicato della sentenza - nel caso di spe-
nale non può che decorrere dal passaggio in giudicato della
sentenza di appello.
Detta posizione non è, però, condivisa da un diverso orien-
tamento giurisprudenziale per il quale anche in caso di dan-
no indiretto la prescrizione decorre da ogni singolo paga-
mento, tenuto conto della successiva pronuncia delle Sezio-
ni Riunite n. 5/2007, la quale, intervenuta sul problema
della decorrenza della prescrizione in caso di pagamenti fra-
zionati nel tempo, ha affermato che ‘‘la diminuzione del pa-
trimonio dell’ente danneggiato - nel che consiste l’evento
dannoso - assume i caratteri della concretezza e della attua-
lità e diviene irreversibile solo con l’effettivo pagamento’’.
Alla luce dei richiamati orientamenti giurisprudenziali, il
Collegio ritiene di aderire alla tesi per la quale la prescri-
zione decorre da ogni singolo pagamento anche nell’ipotesi
di danno indiretto, in quanto è con il pagamento che av-
viene la diminuzione del patrimonio dell’Ente (in tal senso
Corte conti, I Appello, n. 240 del 6/06/2011).
Nel caso di specie va, quindi, dichiarata prescritta la som-
ma di E 8.447,81.
(Omissis).

Il commento
di Luigi D’Angelo

La decisione in nota contribuisce ad alimentare i contrasti pretori sussistenti in merito alla corretta allo-
cazione del dies a quo del termine di prescrizione quinquennale dell’azione erariale di rivalsa intestata
alla procura regionale della Corte dei conti nelle fattispecie di danno indiretto (scaturente da una
sentenza di condanna della P.A. al risarcimento danni in favore di un privato cui segue il pagamento
al danneggiato) e ciò nelle ipotesi nelle quali il risarcimento viene pagato dall’amministrazione prima
del passaggio in giudicato della condanna: mentre alcune pronunzie ritengono infatti che soltanto
dalla definitività della sentenza può decorrere il termine di prescrizione de qua, altro orientamento in-
vece individua il dies a quo nella data di adozione del mandato di pagamento ovvero il momento
dell’avvenuto risarcimento (ante giudicato). Sulla problematica è inoltre di recente intervenuta una

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 427

 AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA
pronunzia delle Sezioni Riunite del giudice contabile - peraltro munita di un nuovo ‘‘valore nomofilatti-
co’’ ex art. 42, comma 2, l. 18 giugno 2009, n. 69 - ma riguardante il caso di un risarcimento del danno
pagato dalla P.A. dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna ed essendo stata affer-
mata in tale ipotesi la decorrenza della prescrizione dell’azione erariale di rivalsa dalla solutio (data
del mandato di pagamento).
Premessa
La pronunzia in commento ha affermato che in caso
di danno erariale indiretto conseguente ad una senten-
za di condanna civile non definitiva e spontaneo paga-
mento/risarcimento da parte della P.A. in favore del
danneggiato (dunque prima del passaggio in giudica-
to), la prescrizione dell’azione di rivalsa del procuratore
regionale decorre dalla solutio (1).
amministrativo
Ciò con la conseguenza che allorquando la doman-
da risarcitoria viene proposta dalla procura contabile re-
gionale oltre il quinquennio dal pagamento (ed in assen-
za di validi atti interruttivi) potrà essere vittoriosamente
eccepita ex adverso la prescrizione, pur se l’azione di ri-
valsa risultasse in ipotesi esercitata entro i cinque anni
dal passaggio in cosa giudicata della condanna.
La sentenza in analisi (camera di consiglio 20 luglio
2011, pubblicata il 28 ottobre 2011), anche se anteriore
al recente dictum delle Sezioni Riunite 5 settembre 2011
n. 14/2011/QM in punto di danno indiretto e decorrenza
della prescrizione dell’azione di responsabilità ammini-
strativa (2), risulta comunque allineata all’autorevole ar-
resto pretorio per di più munito di un nuovo ‘‘valore no-
mofilattico’’ (3).
Note:
(1) La legge 14 gennaio 1994, n. 20 recante ‘‘Disposizioni in ma-
teria di giurisdizione e controllo della Corte dei conti’’, al com-
ma 2 dell’art. 1 rubricato ‘‘Azione di responsabilità’’ recita: ‘‘Il di-
ritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque
anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso,
ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data
della sua scoperta’’.
(2) In tale pronunzia le Sezioni Riunite dapprima hanno effettua-
to una ricognizione dei contrastanti orientamenti pretori inerenti
la problematica affrontata e riconducibili a due opzioni esegeti-
che. Un primo indirizzo ha ritenuto che la prescrizione dell’azione
di responsabilità per danno indiretto dovesse decorrere dal pas-
saggio in giudicato della condanna risarcitoria: nella sentenza
SS.RR., n. 3/QM/2003, in particolare, si trova affermato che ‘‘in
ipotesi di danno c.d. indiretto l’esordio della prescrizione del di-
ritto dell’amministrazione al risarcimento del danno va fissato al-
la data in cui il debito della pubblica amministrazione nei con-
fronti del terzo è divenuto certo, liquido ed esigibile, in conse-
guenza del passaggio in giudicato della sentenza di condanna
dell’amministrazione o della esecutività della transazione’’; ciò
sul presupposto, tra l’altro, che nel momento in cui passa in giu-
dicato la sentenza di condanna dell’amministrazione (il cui
agente ha danneggiato il terzo) al pagamento di una somma
di denaro quantificata ovvero il danno stesso viene risarcito stra-
giudizialmente attraverso la transazione, il debito dell’ammini-
strazione pubblica nei confronti del terzo danneggiato diviene
certo, liquido ed esigibile. Si osserva in particolare che il debito,
in tal caso, ‘‘entra come elemento negativo nel patrimonio del-
l’ente causandone il depauperamento, essendo i crediti ed i
debiti tra gli elementi costitutivi del patrimonio’’. Un secondo
orientamento, invece, ha avuto modo di evidenziare come in
realtà ‘‘prima del pagamento vi è solo una situazione di danno
potenziale che, proprio perché tale, può anche non attualizzar-
si’’ (SS.RR, n. 7/QM/2000), specificandosi ulteriormente - premes-
428 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
so il richiamo della regola generale recata dall’art. 2935 c.c. se-
condo cui la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il di-
ritto può essere fatto valere - che ‘‘la diminuzione del patrimo-
nio dell’ente danneggiato - nel che consiste l’evento dannoso -
assume i caratteri della concretezza e della attualità e diviene
irreversibile solo con l’effettivo pagamento’’ (SS.RR., n. 6/QM/
2007). D’altronde, soggiunge detto indirizzo, non può escludersi
che anche un diritto riconosciuto con sentenza passata in giudi-
cato o con transazione debitamente approvata possa in con-
creto non essere soddisfatto (rinunzia da parte del creditore,
ecc.). Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti, con la sentenza n.
14/QM/2011 hanno aderito al secondo orientamento afferman-
do il seguente principio di diritto: ‘‘il dies a quo della prescrizione
dell’azione di responsabilità per il risarcimento del danno c.d. in-
diretto va individuato nella data di emissione del titolo di paga-
mento al terzo danneggiato’’. A principale fondamento del
nuovo approdo pretorio si pone la distinzione tra il momento di
perfezionamento dell’obbligazione risarcitoria in termini di defini-
tività (giudicato di condanna) e quello della esistenza di un
danno concreto ed attuale tutelabile in termini di azione di rival-
sa: tale secondo ‘‘momento’’ intanto può essere configurato, si
afferma, in quanto l’obbligazione risarcitoria ‘‘trovi essa stessa
concreta attuazione nel soddisfacimento del terzo e, quindi, nel-
la destinazione di risorse finanziare pubbliche ... a finalità di risto-
ro privato connesso, quest’ultimo, ad un comportamento illecito
della P.A. medesima, sottraendole cosı̀ alla loro naturale voca-
zione di perseguimento di un interesse pubblico’’. Si evoca in
definitiva la distinzione tra un danno potenziale (giudicato)
‘‘che proprio perché tale, può anche non attualizzarsi’’ ed un
danno concreto ed attuale (pagamento effettivo) quale mo-
mento di esordio della prescrizione; con ciò, quindi, ritenendosi
di dover considerare anche la concreta eventualità di una ri-
nunzia del creditore o comunque la mancata soddisfazione del
credito dedotto in giudicato.
(3) La sentenza delle Sezioni Riunite n. 14/2011/QM, infatti, si
auto-qualifica come uno dei quei primi interventi nomofilattici
propiziati dalla novella di cui all’art. 42, comma 2, l. 18 giugno
2009 n. 69 che ha aggiunto all’art. 1, comma 7, D.L. 15 novem-
bre 1993, n. 453, convertito, con modificazioni, dalla legge 14
gennaio 1994, n. 19, i seguenti periodi: ‘‘Il presidente della Corte
può disporre che le sezioni riunite si pronuncino sui giudizi che
presentano una questione di diritto già decisa in senso difforme
dalle sezioni giurisdizionali, centrali o regionali, e su quelli che
presentano una questione di massima di particolare importanza.
Se la sezione giurisdizionale, centrale o regionale, ritiene di non
condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni riunite, ri-
mette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del
giudizio’’. Trattasi di disposizione che ha innovato l’ordinamento
processuale contabile determinando una differenziazione dei
presupposti per il deferimento di una questione di massima alle
Sezioni Riunite, da un lato confermando quello già previsto della
sussistenza di un attuale contrasto giurisprudenziale per la remis-
sione di questioni nuove (art. 1, comma 7 (primo periodo), D.L.
15 novembre 1993, n. 453, convertito, con modificazioni, dalla
legge 14 gennaio 1994, n. 19), dall’altro, appunto, contemplan-
do quello del motivato dissenso, sulle questioni già decise dalle
Sezioni Riunite, che prescinde, invece, dal verificarsi del contra-
sto giurisprudenziale. Il secondo caso di rimessione per il tramite
del meccanismo del motivato dissenso, si osserva nell’arresto
pretorio de quo, ‘‘ha introdotto nel nostro sistema, sia pure con
esclusivo riferimento alle pronunce su questioni di massima
emesse dalle Sezioni Riunite nell’ambito della loro funzione no-
mofilattica, il principio del c.d. ‘‘stare decisis’’, tipico del model-
(segue)
n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA
Tuttavia la decisione delle Sezioni Riunite ha avuto ri-
guardo ad un risarcimento pagato dalla P.A. ‘‘dopo’’ un
giudicato risarcitorio, laddove la pronunzia in analisi con-
cerne un pagamento ante giudicato di condanna: non
a caso ci si era interrogati in sede di commento alla cita-
ta decisione delle Sezioni Riunite (4) sull’applicabilità del
condivisibile approdo interpretativo dalle medesime rag-
giunto anche a quelle ipotesi nelle quali la P.A. paga un
risarcimento danni ad un terzo (vittorioso in sede civile o
amministrativa), non dopo il giudicato di condanna risar-
citorio, ma, appunto, come nel caso de quo, prima del
formarsi dello stesso. Ciò con la conseguente necessità
di comprendere, in caso di risposta positiva e nelle ipote-
si di mancato esercizio dell’azione di rivalsa e/o di atti in-
terruttivi della prescrizione dopo l’avvenuto pagamento,
l’eventuale ‘‘effetto’’ da potersi attribuire al giudicato
confermativo della condanna, e ciò sia nel caso di giudi-
cato intervenuto durante il decorso del quinquennio dal
pagamento effettivo, sia nel caso (come quello di spe-
cie) di giudicato sopravvenuto oramai decorsi cinque
anni dal depauperamento erariale.
Ebbene, premesso che appare condivisibile - come si
vedrà - allocare la decorrenza della prescrizione dell’a-
zione di rivalsa erariale sempre al momento del paga-
mento effettivo del risarcimento da parte della P.A., dun-
que indipendentemente dal tempo del passaggio in co-
sa giudicata della sentenza, la pronunzia in nota offre
l’occasione per meglio riflettere sulle problematiche indi-
cate.
Danno erariale indiretto e pagamento
prima del giudicato: prescrizione
e interesse ad agire in rivalsa
L’art. 1, comma 2, l. 14 gennaio 1994 n. 20, in tema di
prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativa
sancisce che ‘‘Il diritto al risarcimento del danno si pre-
scrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data
in cui si è verificato il fatto dannoso ...’’
Nel caso di danno indiretto il ‘‘fatto dannoso’’, il cui
verificarsi segna l’esordio della prescrizione dell’azione di
rivalsa, sembra essere costituito sempre dall’esborso era-
riale ovvero il pagamento del risarcimento a fronte (an-
che) di una sentenza esecutiva e non definitiva.
Sussistono al riguardo argomenti di diritto positivo le-
gittimanti l’assunto, proprio con riferimento alle l’ipotesi
di pagamento del risarcimento ante giudicato (5); fatti-
specie, quest’ultima, rispetto alla quale si è sovente so-
stenuta nella giurisprudenza contabile la seguente (e
contestabile) coppia di affermazioni: 1) soltanto il pas-
saggio in cosa giudicata della sentenza civile di con-
danna fonda un interesse ad agire (in rivalsa) ex art. 100
c.p.c. poiché è l’inoppugnabilità che determina certez-
za e attualità della lesione al pubblico erario e, dunque,
consente di ritenere acclarata un’ipotesi di responsabili-
tà patrimoniale (indiretta) del dipendente pubblico al-
meno sul piano della configurazione di un ‘‘fatto danno-
so’’; 2) soltanto il passaggio in cosa giudicata della sen-
tenza del giudice civile - non anche l’esecuzione spon-
tanea della condanna esecutiva - rende il debito del-
l’amministrazione verso il terzo danneggiato certo, liqui-
do ed esigibile con conseguente possibilità di decorso
del termine di prescrizione dell’azione contabile (6).
Quanto al primo assunto occorre menzionare in tema
di azione di rivalsa del procuratore regionale un pre-
gnante dato di diritto positivo - di non scarsa portata si-
stematica - ovvero l’art. 22, D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3
(rubricato ‘‘Responsabilità verso terzi’’) che dopo aver
stabilito al comma primo l’obbligo personale di risarci-
mento del pubblico impiegato autore di un danno ingiu-
sto cagionato a terzi, al comma secondo prevede che
‘‘l’amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno
cagionato dal dipendente si rivale agendo contro que-
st’ultimo’’.
Ora, volendo interpretare letteralmente tale disposi-
zione pare potersi affermare che l’avvenuto risarcimento
del terzo danneggiato - per il tramite del pagamento di
una somma da parte dell’amministrazione cui appartie-
ne il dipendente autore del pregiudizio - determina di
per sé l’insorgere dell’obbligo di rivalsa e, pertanto, l’esi-
stenza ex lege di un interesse ad agire intestato alla pro-
amministrativo
cura contabile (a prescindere dalla definitività o meno
della condanna risarcitoria).
Ma allora, nell’ipotesi di danno indiretto, il termine di
prescrizione dell’azione del procuratore contabile non
potrà che decorrere da quando l’obbligo di recupero
del credito erariale ed il correlativo interesse ad agire si
reputa sorto: e sancendo l’art. 22 citato che proprio dal
momento dell’avvenuto risarcimento del terzo danneg-
giato l’amministrazione ‘‘si rivale’’ agendo nei confronti
del responsabile del pregiudizio, non potrà che essere
tale momento (avvenuto pagamento) - indipendente-
mente dal giudicato - quello di inizio del termine prescri-
zionale per l’azione di rivalsa in parola.
Dunque, non è affatto indifferente per l’ordinamento
positivo l’avvenuto depauperamento del patrimonio
dell’ente pubblico condannato risultando allora poco
fondata la distinzione - ai fini dell’insorgenza dell’interes-
se ad agire della procura regionale - tra una deminutio
patrimonii scaturente dall’ottemperanza a un giudicato
e quella derivante dall’adeguamento a un titolo giudi-
ziale esecutivo non munito di incontrovertibilità.
Egualmente criticabile appare il secondo assunto ri-
Note:
(segue nota 3)
lo anglosassone, conferendo alle pronunce giurisdizionali delle
Sezioni Riunite, rispetto ai giudici di merito, autorità, oltre che
l’autorevolezza proveniente dalla composizione e dalla colloca-
zione istituzionale dell’organo, ed una forza vincolante attenua-
ta solo dal meccanismo del motivato dissenso, anche al di là
del processo nell’ambito del quale la pronuncia è resa, con
un’incisività sinora sconosciuta al nostro ordinamento proces-
suale - peraltro in analogia a quanto pure normato per la Supre-
ma Corte di Cassazione e per il Consiglio di Stato - e che ha tro-
vato avallo da parte della stessa Corte Costituzionale (sentenza
n. 30/2011)’’.
(4) Al riguardo sia consentito rinviare a D’Angelo, Il giudice con-
tabile della nomofilachia precisa il rapporto tra il giudicato risar-
citorio nei confronti della P.A. e la prescrizione dell’azione di ri-
valsa per il ristoro del danno erariale indiretto (nota a Corte dei
conti, SS.RR., 5 settembre 2011 n. 14/2011/QM), in Responsabilità
amministrativa (www.respamm.it) del 13.10.2011.
(5) Nei casi di pagamento del risarcimento post giudicato, infat-
ti, le Sezioni Riunite della Corte dei Conti con la sentenza n. 14/
2011/QM sopra richiamata hanno chiarito che la prescrizione
decorre dalla solutio (ovvero dalla data del mandato di paga-
mento)
(6) Ex plurimis, Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per la Regio-
ne Lombardia, 12 gennaio 2010, n. 10.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 429
 AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA
chiamato ovvero quello per cui soltanto il passaggio in
cosa giudicata della sentenza del giudice civile rende il
debito dell’amministrazione verso il terzo danneggiato
certo, liquido ed esigibile con conseguente possibilità di
decorso del termine di prescrizione dell’azione contabile
di rivalsa.
Trattasi di lettura ermeneutica che pare poco com-
patibile con il dato normativo e ciò, oltre per le ragioni
sopra esposte, anche considerando il disposto dell’art.
474 c.p.c. che nel definire ‘‘titolo esecutivo’’ le sentenze
aventi efficacia esecutiva, soggiunge che lo stesso si ca-
ratterizza per la sua idoneità a dar luogo all’esecuzione
forzata per ‘‘un diritto certo, liquido ed esigibile’’.
Ecco allora che affermare che il debito dell’ammini-
strazione verso il terzo danneggiato diventa certo, liqui-
amministrativo
do ed esigibile soltanto al momento del passaggio in
giudicato della sentenza di condanna, significa porsi in
frontale contrasto con il dato positivo se non negare la
natura di titolo esecutivo del provvedimento giudiziale
non definitivo e nonostante l’ottemperanza dell’ammini-
strazione.
In altri termini la sentenza civile non definitiva di con-
danna dell’amministrazione al risarcimento dei danni sof-
ferti da un terzo, se induce l’amministrazione ad adem-
piere l’obbligazione risarcitoria in essa contenuta (anche
al fine di evitare azioni esecutive), è proprio perché det-
to provvedimento giurisdizionale si configura quale titolo
esecutivo ex art. 474 c.p.c. e dunque avente ad ogget-
to un diritto di credito ‘‘certo, liquido ed esigibile’’.
Opinare diversamente spostando al momento del
passaggio in giudicato della sentenza di condanna il de-
corso del termine di prescrizione dell’azione contabile -
ritenendo soltanto questo il momento nel quale il credito
del terzo danneggiato verso l’amministrazione diverreb-
be azionabile - porterebbe, in sintesi, a configurare co-
me inesigibile il credito medesimo pur a fronte di un
(problematico) adempimento spontaneo dell’ammini-
strazione.
Lesione erariale indiretta da condanna
esecutiva non definitiva e da giudicato:
quali differenze?
Da ultimo, non pare che possa essere contestata l’i-
postazione patrocinata in ragione della differente ‘‘natu-
ra’’ sussistente tra la sentenza di condanna esecutiva
non definitiva (costituente titolo esecutivo ex art. 474
c.p.c.) ed il giudicato confermativo di essa: attenta dot-
trina, infatti, sostiene che ‘‘la certezza, la liquidità e l’esi-
gibilità del diritto fatto valere dal creditore attraverso l’e-
sibizione del titolo esecutivo - definitività, certezza e liqui-
dità che non si contesta - è cosa diversa dalla definitività
e certezza - che deriverà solo dal giudicato - del nocu-
mento patrimoniale subito dall’Amministrazione in segui-
to al pagamento doverosamente effettuato in forza di
un valido titolo esecutivo’’ (7).
Tale supposta diversità, invero, non sembra trovare
fondamento con riguardo al depauperamento erariale -
ovvero in termini di modificazione ‘‘della realtà materia-
le’’ - se solo si considera che l’effetto esecutivo ed ese-
cutorio della sentenza non definitiva ex artt. 474 e 282
c.p.c. risulta finalizzato proprio ad ottenere una anticipa-
zione degli effetti del giudicato di condanna: l’eventuale
pagamento spontaneo della P.A. dopo la condanna
non definitiva come anche il pagamento all’esito di una
430 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
procedura esecutiva coattiva, rappresentano niente al-
tro che una anticipazione degli effetti del giudicato (e ri-
spettiva attuazione).
Ecco, allora, che appare non condivisibile l’opzione
ermeneutica che porta alla distinzione sopra richiamata
in quanto se la sentenza non definitiva è idonea a ga-
rantire gli stessi risultati della sentenza definitiva (in antici-
po rispetto ad essa), è perché v’è, per via legislativa,
una equiparazione in punto di ‘‘effettività di tutela’’ e
dunque di modificabilità della realtà fenomenica. (8)
In altri termini, se dalla sentenza di condanna non de-
finitiva - e costituente titolo esecutivo - può trarsi la stes-
sa utilitas ottenibile da una sentenza definitiva, non si ve-
de come possa poi negarsi una diversità in punto di sod-
disfazione concreta dell’interesse creditorio con corri-
spondente ‘‘attualità’’ della lesione erariale naturalistica-
mente intesa.
Un’ipotesi ricostruttiva: danno indiretto
da sentenza non definitiva quale
lesione ‘‘permanente’’?
Acclarato insomma che dalla solutio - in esecuzione
della condanna non definitiva - decorre la prescrizione
dell’azione erariale di rivalsa, il problema diventa quello
di stabilire quale eventuale valore possa essere attribuito
al giudicato sopravvenuto al pagamento ed in rapporto
al termine di prescrizione ancora in fieri o già decorso (in
assenza di esercizio dell’azione di responsabilità e/o atti
interruttivi).
Orbene, e anticipando le conclusioni delle presenti
sintetiche riflessioni, si è del parere che il giudicato, sia se
intervenuto durante il quinquennio dal pagamento sia
se sopravvenuto successivamente allo stesso, operi una
‘‘rimessione in termini’’ ai fini della proposizione dell’azio-
ne erariale non ancora spiccata.
In apicibus occorre evidenziare che a differenza del
danno erariale diretto, la fattispecie costitutiva del dan-
no indiretto è comprensiva di un titolo giudiziale (senten-
za di condanna definitiva o non definitiva) ed un esbor-
so pubblicistico della P.A. al primo eziologicamente con-
nesso (il c.d. fatto dannoso). Più nel dettaglio e con ri-
guardo al caso della sentenza non definitiva, l’efficacia
Note:
(7) Schülmers, La never ending story del danno indiretto e della
sua prescrizione non finisce ancora con le SS.RR. n. 14/2011/QM,
in Responsabilità amministrativa, (www.respamm.it) del 3 no-
vembre 2011; sull’argomento, dello stesso A., cfr., Ancora in te-
ma di danno indiretto, in Responsabilità amministrativa (www.re-
spamm.it) del 31 maggio 2011.
(8) Parimenti non condivisibile appare anche l’ulteriore conside-
razione di Schülmers, La never ending story del danno indiretto
e della sua prescrizione non finisce ancora con le SS.RR. n. 14/
2011/QM, cit., secondo la quale ‘‘alla lettera dell’art. 474 c.p.c.
si contrappone quella dell’art. 2953 c.c. (Effetti del giudicato sul-
le prescrizioni brevi), secondo cui è solo con la ‘‘sentenza di
condanna passata in giudicato’’ che comincia a decorrere
l’actio iudicati, riferibile, come noto, anche all’azione di regresso
esercitabile dal condebitore solidale che escusso per l’intero
(Cass. civ., Sez. III, sent. 9 aprile 1988, n. 2799)’’: ferma restando
la particolarità della vicenda oggetto della richiamata statuizio-
ne del giudice di legittimità, non pare che nella specie i giudici
di legittimità abbiano inteso negare o escludere la proponibilità
dell’azione di regresso anche prima del formarsi del giudicato.
n AMMINISTRATIVO . IN EVIDENZA

esecutiva della condanna risulta, al tempo stesso, quale
elemento ‘‘strutturale’’ del fatto dannoso (assieme al
pagamento) nonché causa giustificativa della solutio.
Una condanna sospesa (ad esempio ex art. 283
c.p.c. da parte del giudice di appello) si ‘‘opporrebbe’’
sia ad un pagamento spontaneo della P.A. sia ad un’a-
zione esecutiva del danneggiato e, dunque, alla stessa
configurabilità di un fatto dannoso ‘‘indiretto’’ stante l’in-
sussistenza di uno dei suoi elementi costitutivi (l’efficacia
esecutiva della condanna giustificante l’esborso pubbli-
cistico).
Se cosı̀ è, ben si comprende come nel caso di danno
indiretto il ‘‘fatto dannoso’’, seppure perfezionatosi con il
pagamento della P.A. in uno con l’efficacia esecutiva
della condanna non definitiva, risulta caratterizzato da
una sorta di ‘‘instabilità nel tempo’’: ciò per la ragione
Si intende sottolineare, in altri termini, che se si muo-
ve dal presupposto secondo cui la provvisoria efficacia
esecutiva della sentenza o, se si vuole, gli effetti giuridici
provvisori da questa prodotti, sono elemento strutturale
del danno erariale indiretto (unitamente al depaupera-
mento delle casse pubbliche); se si considera cioè che
la provvisorietà degli effetti si apprezza come loro ‘‘du-
rata nel tempo’’ (fin quando cioè non intervenga una
loro sospensione, caducazione o una loro conversione
in effetti definitivi e non più rimuovibili dopo il giudicato);
da tutto ciò ne deve poi conseguire che la stessa lesio-
ne erariale dovrà essere configurata come lesione di
durata/permanente (in senso giuridico), rinnovandosi la
stessa sino al venir meno della provvisorietà del titolo
non definitivo e quindi con decorrenza della prescrizio-
ne dell’azione di responsabilità, in definitiva, ‘‘giorno per

amministrativo
che il pagamento spontaneo della P.A. (ma anche il pa- giorno’’.
gamento coattivo per effetto di una procedura di ese- Il successivo passaggio in giudicato della condanna,
cuzione forzata intrapresa dal danneggiato) costituisce invece, determinando la cessazione di tale permanenza
pur sempre, come accennato sopra, una anticipazione e provvisorietà (divenendo a tal punto quegli effetti inte-
degli effetti del giudicato in attesa di ‘‘validazione’’ solo rinali non più suscettibili di rimozione), segnerà il momen-
eventuale. to ultimo dal quale la prescrizione dell’azione erariale di
Ecco allora che il giudicato confermativo della con- rivalsa inizierà a decorrere ‘‘per l’ultima volta’’.
danna risarcitoria - nell’ipotesi di avvenuto pagamento In breve: se si parte dall’assunto secondo cui il paga-
del risarcimento primo del suo formarsi - ‘‘guarda al pas- mento del risarcimento risulta fondato più che sulla sen-
sato’’ (prima ancora che ‘‘al futuro’’) nel senso che ha tenza non definitiva ‘‘staticamente’’ intesa ma, in un’ot-
quale effetto quello di ‘‘validare’’ uno spostamento pa- tica dinamica del fenomeno giuridico, sugli effetti esecu-
trimoniale che di esso costituisce anticipazione. tivi provvisori da questa esplicitati, proprio perché si trat-
Si vuole evidenziare, più nel dettaglio, che il danno in- ta di effetti interinali - cioè aventi un inizio ed una fine ov-
diretto, a fronte di una sentenza non definitiva di con- vero una durata -, il loro prodursi giorno per giorno rende
danna, si caratterizza per la presenza di una componen- la lesione erariale continuativamente rinnovata (appun-
te squisitamente giuridica ovvero l’efficacia esecutiva to, giorno per giorno) risultando sempre ‘‘nuovo’’ uno
del titolo giudiziale non definitivo che, in attesa del giudi- degli elementi strutturali del fatto dannoso (costituito, si
cato, ad esso si surroga per l’attuazione del comando ribadisce, dalla solutio e dalla condanna rectius l’effica-
cia esecutiva provvisoria di questa); di qui, allora, la per-
giurisdizionale.
manenza del danno indiretto, non intesa nel senso ‘‘tra-
Ebbene, proprio detta efficacia esecutiva della sen-
dizionale’’ (essendo estraneo al fatto dannoso nell’ipote-
tenza di condanna (a cui segue il pagamento sponta-
si de qua una condotta materiale commissiva o omissi-
neo della P.A.), in uno con la sua (provvisoria) non defini-
va). Permanenza che il giudicato fa venir meno - sub
tività, consente di portare a ritenere configurabile il dan-
specie di non rimuovibilità oramai degli effetti esecutivi
no indiretto - risarcito ante giudicato - quale lesione era-
della condanna con validazione definitiva dell’avvenuto
riale ‘‘permanente’’: permanenza, deve subito precisarsi,
spostamento patrimoniale - cosı̀ decorrendo dal giorno
non intesa nel senso tradizionale con riferimento al pro-
del suo formarsi, per l’ultima volta, il termine di prescrizio-
trarsi di una condotta materiale nel tempo (come po-
ne dell’azione di responsabilità.
trebbe avvenire per il danno erariale diretto), ma intesa -
riguardo al danno indiretto - in senso giuridico ovvero
come protrarsi e rinnovarsi nel tempo, giorno per giorno,
di un effetto giuridico (l’efficacia esecutiva della senten-
za) che, quale elemento strutturale del fatto dannoso/
danno indiretto, rinnova, rende attuale ovvero ‘‘giustifi-
ca’’ la lesione erariale (modificazione materiale/decur-
tazione patrimonio pubblico) continuativamente sino al
venir meno di siffatta provvisorietà.
Come sopra accennato la lesione erariale (il danno
indiretto) trova struttura e fondamento giustificativo, più
che nella sentenza di condanna ‘‘staticamente’’ consi-
derata, negli effetti giuridici da questa provvisoriamente
prodotti.
Ebbene, poiché detta provvisorietà effettuale perdu-
ra giorno per giorno sino, ad esempio, ad una potenziale
sospensione (ex art. 283 c.p.c. o ex art. 373 c.p.c.), ad
una riforma della condanna o al passaggio in giudicato
della condanna medesima (con stabilità in tal caso de-
gli effetti giuridici della stessa), la provvisorietà in discor-
so può essere apprezzata come ‘‘durata nel tempo’’
(l’instabilità sopra indicata).

IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 431

 AMMINISTRATIVO . CONTRASTI n

Processo amministrativo

L’appello incidentale tardivo

e le decisioni sulla questione
di giurisdizione
di Ida Raiola
amministrativo

CONSIGLIO DI STATO, ad. plen., 16 dicembre 2011, n. 24 - Pres. De Lise - Est. De Nictolis -
F. C. C. M. c. Azienda u.s.l. n. 3 G. ed altri

LA SOLUZIONE
L’art. 96 c.p.a. disciplina in modo compiuto i termini di proposizione dell’appello incidentale ex artt. 333 e 334
c.p.c., stabilendo le seguenti regole: sia l’impugnazione di cui all’art. 333 che quella di cui all’art. 334 c.p.c.
possono essere rivolte contro capi autonomi della sentenza, ossia capi che non hanno già formato oggetto
dell’impugnazione principale; l’impugnazione incidentale di cui all’art. 333 c.p.c. non è condizionata all’esito
di quella principale, nel senso che resta efficace anche se quella principale è dichiarata inammissibile; l’im-
pugnazione incidentale di cui all’art. 334 c.p.c. può essere proposta dalla parte in via subordinata all’accogli-
mento di quella principale o in via autonoma, ma è comunque condizionata all’esito di quella principale, nel
senso che ‘‘perde ogni efficacia’’ se quella principale è dichiarata inammissibile; l’impugnazione incidentale
di cui all’art. 333 c.p.c. deve essere ‘‘tempestiva’’, ossia va proposta entro un termine breve decorrente dalla
notificazione della sentenza o, se anteriore, dalla notificazione di altra impugnazione, ovvero entro il termine
lungo; l’impugnazione incidentale di cui all’art. 334 c.p.c. è tardiva, nel senso che è proponibile entro sessan-
ta giorni dalla notificazione di altra impugnazione, anche se a tale data è decorso il termine breve decorren-
te dalla notificazione della sentenza o quello lungo decorrente dalla pubblicazione della sentenza; in definiti-
va, la notificazione di altra impugnazione sortisce l’effetto di rimettere in termini la parte che era decaduta
dal termine di impugnazione breve o lungo.
Una sentenza che declina la giurisdizione può se del caso essere contestata con i rimedi previsti per tale sen-
tenza (nella specie: appello davanti alla competente Corte civile di appello), ma non può essere rimessa in
discussione mediante eccezione o regolamento preventivo di giurisdizione (né nel giudizio a quo né nel giudi-
zio riassunto): sia l’art. 11, comma 2, c.p.a., che l’art. 59, comma 2, l. n. 69/2009 attribuiscono alla sentenza
che declina la giurisdizione l’attitudine a passare in giudicato (formale).
C.d.S., Sez. VI, 4 otto- L’istituto dell’impugnazione incidentale tardiva nel processo amministrativo (art. 334
bre 2011, n. 5434 c.p.c. e ora art. 96 comma 4, c.p.a.) assume valenza generale e non può essere limi-
tato alle sole ipotesi di appello incidentale c.d. proprio. Infatti, il legislatore del 2010
ha ritenuto di recepire per interno la ratio sottesa alla formulazione dell’art. 334
c.p.c., consentendo in modo espresso la proposizione tardiva anche dell’appello in-
cidentale improprio, pur se ne ha contestualmente affermato la dipendenza dagli
esiti dell’impugnazione principale.
C.d.S., Sez. V, 24 aprile Nel processo amministrativo di legittimità, l’appello incidentale autonomo o impro-
2009, n. 2588 prio - ossia diretto a censurare capi di sentenza diversi da quelli impugnati dal ricor-
rente principale - essendo sostenuto da un interesse che non dipende dall’impugna-
tiva principale, assume solo la veste formale del gravame incidentale, per realizzare il
simultaneus processus, ma va proposto nei termini stabiliti per quello principale, per
non essere soggetto né alla disciplina prevista dall’art. 37, R.D. n. 1054/ 1924, né a
quella sancita dall’art. 334 c.p.c., ma a quella generale divisata dall’art. 28, l. n.
1034/ 1971 e dall’art. 327 c.p.c.

Premessa
Continua, in attesa del secondo correttivo del corpus
normativo (1), l’opera di sistemazione e ridefinizione de-
gli istituti del processo amministrativo dopo l’entrata in vi-
gore del Codice (D.Lgs. 2 luglio 2010, n.104): con l’ultima
Nota:
(1) Il codice del processo amministrativo è stato oggetto di un
primo correttivo intervenuto con D.Lgs. 15 novembre 2011, n.
195. Ai sensi dell’art. 44, comma 4, ultima parte, della l. 18 giu-
gno 2009, n. 69: «entro due anni dalla data di entrata in vigore
dei decreti legislativi di cui al comma 1[i decreti legislativi per il
(segue)

432 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n AMMINISTRATIVO . CONTRASTI
pronuncia dello scorso anno, l’Adunanza Plenaria chiu-
de, proprio alla luce della disciplina codicistica, il contra-
sto giurisprudenziale esistente circa l’ammissibilità del-
l’appello incidentale tardivo improprio (proposto cioè
avverso capi di sentenza diversi da quelli gravati dall’ap-
pello principale) nel rito dinanzi alle corti amministrative
e chiarisce la portata precettiva dell’art. 59, l. 18 giugno
2009, n. 69 (norma generale sulla traslatio judicii) quanto
alle preclusioni esistenti per la proponibilità del regola-
mento di giurisdizione. Proprio perché affronta e risolve
questioni di ordine processuale relative alla conservazio-
ne della lite - nel corso della quale si sono già registrate
una sentenza del giudice ordinario e due del giudice
amministrativo e la vicenda giudiziaria non è ancora
conclusa - e lo fa nella prospettiva chiovendiana che in-
dividua nel processo lo strumento per stabilire quale del-
le parti abbia torto e quale abbia ragione, la sentenza in
commento presenta notevoli profili di interesse, per una
migliore comprensione dei quali è necessario fare alcuni
cenni alla vicenda in fatto.
La vicenda contenziosa
Una casa di cura sita in un comune di una delle pro-
vince liguri, vantando un credito per la mancata riscos-
sione delle rette di ricovero per un proprio paziente lun-
godegente, residente, al momento dell’ormai risalente ri-
covero, nel capoluogo di regione, otteneva dal giudice
ordinario, in danno di dell’azienda sanitaria genovese,
già di appartenenza del predetto, un decreto ingiuntivo
per il pagamento delle rette non corrisposte a far data
dal momento in cui questi è stato cancellato dall’ana-
grafe dei residenti del Comune di Genova. A seguito
dell’opposizione promossa dall’azienda sanitaria, il Tribu-
nale ordinario dichiarava il proprio difetto di giurisdizione
per appartenere la controversia alla cognizione del giu-
dice amministrativo.
La casa di cura proponeva ricorso dinanzi al T.A.R.
territorialmente competente, chiedendo l’accertamen-
to del proprio credito nei confronti alternativamente del
comune e/o dell’azienda sanitaria di Genova ovvero
del comune e/o dell’azienda sanitaria di appartenenza
in relazione all’ubicazione di essa casa di cura. L’azien-
da sanitaria genovese eccepiva il difetto di giurisdizione
del giudice amministrativo, il quale, però - in disparte
delle questioni inerenti il merito della controversia e non
rilevanti in questa sede - disattendeva l’eccezione, ri-
chiamandosi sul punto all’orientamento espresso dall’a-
dunanza plenaria del Consiglio di Stato del 30 luglio
2008, n. 3 (2) e dichiarava il difetto di legittimazione pas-
siva dell’azienda sanitaria e del comune di appartenen-
za della casa di cura.
Avverso la sentenza del T.A.R. ligure veniva proposto,
ad iniziativa del Comune di Genova, appello principale,
incentrato prevalentemente sulle statuizioni della pro-
nuncia gravata in merito alla natura (assistenziale o sani-
taria) delle prestazioni rese in favore del paziente lungo-
degente perché affetto da malattia mentale cronica (il
cui onere grava sul Comune, se di natura assistenziale;
sull’azienda sanitaria, se, appunto, di natura sanitaria ai
sensi degli artt. 26 e 30 l. 23 dicembre 1978, n. 833 e
D.P.C.M. 14 febbraio 2001 recante atto di indirizzo e
coordinamento in materia di prestazioni socio-sanitarie),
nonché due appelli incidentali. Con il primo, l’azienda
sanitaria del capoluogo ligure, proponeva, oltre ad alcu-
ne censure inerenti il merito della controversia, impugna-
zione in parte autonoma e in parte condizionata, ecce-
pendo sotto il primo profilo, il difetto di giurisdizione del
giudice amministrativo e, sotto il secondo, per il caso di
accoglimento dell’appello principale promosso dal Co-
mune di Genova, il proprio difetto di legittimazione passi-
va, in ragione della natura delle prestazioni rese dalla
casa di cura. Con il secondo appello incidentale, la ca-
sa di cura proponeva impugnazione condizionata al-
l’accoglimento dell’appello principale, chiedendo che
qualora quest’ultimo fosse stato accolto in relazione alla
natura delle prestazioni erogate, la condanna dell’azien-
da sanitaria genovese e, con successiva memoria, ec-
cepiva l’inammissibilità della questione di giurisdizione,
sia perché proposta dall’azienda sanitaria del capoluo-
go ligure davanti ad entrambi i giudici, ordinario ed am-
ministrativo, sia perché sulla stessa si era formato il giudi-
amministrativo
cato in forza della mancata impugnazione della senten-
za del tribunale ordinario, sia, infine, perché la medesima
azienda sanitaria aveva rinunciato a farla valere in un
eventuale giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione in un
atto transattivo stipulato tra la casa di cura e l’azienda
sanitaria. Analoghe deduzioni difensive, circa l’avvenuta
formazione del giudicato sulla questione di giurisdizione,
esponeva l’altra azienda sanitaria, costituitasi anche in
questo grado di giudizio.
La Terza Sezione del Consiglio di Stato, investita degli
illustrati gravami, rimetteva (3) l’affare all’Adunanza Ple-
naria, ai sensi dell’art. 99, commi 1 e 3, c.p.a., prospet-
tando l’esistenza di un contrasto di orientamenti tra l’a-
dunanza plenaria del Consiglio di Stato (4) e le Sezioni
Unite della Corte di cassazione (5), circa l’attribuzione
della materia (controversie in tema di spese di spedalità
per gli infermi di mente) al giudice amministrativo o al
giudice ordinario.
La decisione
I giudici di Palazzo Spada, rilevato in via preliminare
che il capo di sentenza del giudice amministrativo di pri-
me cure, che ha escluso la titolarità del debito in capo
al Comune e all’azienda sanitaria competenti in base al
luogo dove è ubicata la struttura sanitaria, non è stato
impugnato ed è passato, perciò, in cosa giudicata, os-
servano che la delibazione sulla prospettata questione
di giurisdizione e sulla necessità di dirimere il relativo con-
Note:
(segue nota 1)
riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e
al Consiglio di Stato] possono ad essi essere apportate le corre-
zioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie
ed opportune, con lo stesso procedimento e in base ai medesi-
mi principi e criteri direttivi previsti per l’emanazione degli origi-
nari decreti».
(2) Cfr. C.d.S., ad. plen., 30 luglio 2008, n. 3, in www.giustizia-am-
ministrativa.it
(3) Cfr. C.d.S., Sez. III, ord., 2 agosto 2011, n. 4602, in www.giusti-
zia-amministrativa.it
(4) Cfr. C.d.S., ad. plen., 30 luglio 2008 nn. 3, 5, 6, 7 e 8, in
www.giustizia-amministrativa.it; C.d.S., Sez. V, 28 gennaio 2009,
n.461; C.d.S., Sez. V, 6 ottobre 2010 n. 7317, in www.giustizia-am-
ministrativa.it
(5) Cfr. Cass., Sez. Un., 30 luglio 2008, n. 20586, in Foro it., 2009,
12, 3445; Cass., Sez. Un., 18 luglio 2009, n. 15377, in Giust. civ.
Mass., 2009, 7-8 1012.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 433
 AMMINISTRATIVO . CONTRASTI
trasto deve essere preceduta dalla verifica della tempe-
stività dell’appello incidentale promosso dall’azienda sa-
nitaria locale di Genova, dal momento che l’appello
principale è stato notificato nell’imminenza della sca-
denza del termine lungo di impugnazione (sei mesi dalla
pubblicazione della sentenza: cfr. art. 327, comma 1,
c.p.c. (6) e art. 92, comma 3, c.p.a.) e quello incidenta-
le, articolato anche su capi diversi di quelli gravati dal-
l’impugnazione principale (cd. appello incidentale auto-
nomo), risulta notificato nel temine di sessanta giorni dal-
la notificazione dell’appello principale, ma oltre l’indica-
to termine lungo di impugnazione.
Ciò posto, l’Adunanza Plenaria afferma che, alla luce
della disciplina dettata dall’art. 96 c.p.a. (ispirata a quel-
la di cui agli artt. 333 e 334 c.p.c.), l’appello incidentale
amministrativo
proposto dall’azienda sanitaria del capoluogo ligure,
seppure tardivamente proposto rispetto al termine lungo
di impugnazione, è da ritenersi ricevibile.
La conclusione viene tratta dal Supremo Consesso
sulla base della lettura combinata dell’art. 96 c.p.a. e
degli artt. 333 e 334 del codice di rito civile, posto che la
disciplina del primo è stata dettata proprio allo scopo di
superare il pregresso contrasto giurisprudenziale. Da esso
«si desume che:
– sia l’impugnazione di cui all’art. 333 che quella di
cui all’art. 334 c.p.c. possono essere rivolte contro capi
autonomi della sentenza, ossia capi che non hanno già
formato oggetto dell’impugnazione principale;
– l’impugnazione incidentale di cui all’art. 333 c.p.c.
non è condizionata all’esito di quella principale, nel sen-
so che resta efficace anche se quella principale è di-
chiarata inammissibile;
– l’impugnazione incidentale di cui all’art. 334 c.p.c.
può essere proposta dalla parte in via subordinata al-
l’accoglimento di quella principale o in via autonoma,
ma è comunque condizionata all’esito di quella princi-
pale, nel senso che ‘‘perde ogni efficacia’’ se quella
principale è dichiarata inammissibile;
– l’impugnazione incidentale di cui all’art. 333 c.p.c.
deve essere ‘‘tempestiva’’, ossia va proposta entro il ter-
mine breve decorrente dalla notificazione della senten-
za o, se anteriore, dalla notificazione di altra impugnazio-
ne, ovvero entro il termine lungo;
– l’impugnazione incidentale di cui all’art. 334 c.p.c.
è tardiva, nel senso che è proponibile entro sessanta
giorni dalla notificazione di altra impugnazione, anche
se a tale data è spirato il termine breve decorrente dalla
notificazione della sentenza o quello lungo decorrente
dalla pubblicazione della sentenza; in definitiva, la notifi-
cazione di altra impugnazione sortisce l’effetto di rimet-
tere in termini la parte che era decaduta dal termine di
impugnazione breve o lungo» (7).
L’Adunanza Plenaria indica, in coerenza con il tradi-
zionale insegnamento processualistico, che la logica
della previsione va ravvisata nel fatto che, in caso di re-
ciproca soccombenza parziale o di soccombenza par-
ziale di una delle parti e totale dell’altra in primo grado,
l’interesse a proporre impugnazione incidentale, ancor-
ché su capi autonomi di sentenza, cioè diversi da quelli
gravati con l’impugnazione principale, può sorgere pro-
prio in conseguenza di questa, nel senso che la parte,
sebbene soccombente in tutto o in parte, sarebbe di-
sposta ad accettare la sentenza se la accettano le altre
parti, e si determina ad impugnarla solo in conseguenza
di un’altrui impugnazione. Tale evenienza giustifica, ap-
434 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
punto, la possibilità di proporre impugnazione incidenta-
le «tardiva», dopo la notificazione di quella principale ed
entro un termine decorrente da quest’ultima, anche se
sia decorso il temine per l’impugnazione decorrente dal-
la notificazione o dalla pubblicazione della sentenza.
Se si imponesse una preclusione, quale potrebbe es-
sere la decorrenza del termine lungo di impugnazione,
le parti correrebbero il rischio «di una sostanziale limita-
zione del loro potere di azione e si vedrebbero costrette
a proporre impugnazione in via tuzioristica, prima ancora
di poter sapere con certezza se le altre parti impugne-
ranno o meno (dato che tale certezza si acquisisce, in
difetto di notificazione della sentenza, solo alla scadenza
del termine lungo), con gli oneri conseguenti» (8).
Il termine per la proposizione dell’impugnazione inci-
dentale subisce dunque uno slittamento per uno periodo
massimo di ulteriori sessanta giorni, atteso che l’impu-
gnazione principale non può comunque essere notifica-
ta oltre l’ultimo giorno del termine lungo.
Affermata la ricevibilità dell’appello incidentale tardi-
vo promosso dall’azienda sanitaria genovese, l’Adunan-
za Plenaria rileva che, contrariamente a quanto ritenuto
dalla sezione remittente, la delibazione sulla questione di
giurisdizione, al fine di dirimente il contrasto esistente cir-
ca l’appartenenza all’uno o all’altro dei plessi giurisdizio-
nali delle controversie in materia di spese di spedalità
dei malati mentali cronici, è preclusa essendo intervenu-
ta tra le parti una sentenza (quella pronunciata dal giu-
dice ordinario che ha dichiarato il proprio difetto di giuri-
sdizione), passata ormai in cosa giudicata, non essendo
stata impugnata nei termini. In particolare, il Supremo
Consesso ricostruisce i rapporti tra la disciplina dettata
dall’art. 59, l. 18 giugno 2009, n. 69 e il successivo art. 11
c.p.a., entrambi, seppure con alcune differenze, discipli-
nanti l’istituto della translatio judicii, nel seguente modo:
 la sentenza che declina la giurisdizione può essere
contestata con i rimedi previsti per tale sentenza (nel ca-
so di specie: appello davanti alla competente Corte ci-
vile di appello), ma non può essere rimessa in discussione
mediante eccezione o regolamento preventivo di giuri-
sdizione (né nel giudizio a quo né nel giudizio riassunto);
 sia l’art. 11, comma 2 c.p.a., che l’art. 59, comma
2, l. n. 69/2009 attribuiscono alla sentenza che declina la
giurisdizione l’attitudine a passare in giudicato (formale);
 alla stregua dell’interpretazione datane dalle Sezio-
ni Unite della Cassazione (9): 1) ai sensi dell’art. 59, com-
ma 2, l. n. 69/2009, se, entro il termine perentorio di tre
mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che de-
clina la giurisdizione, la domanda è riproposta al giudice
ivi indicato, nel successivo processo ‘‘le parti restano vin-
colate a tale indicazione’’; 2) ai sensi del successivo
comma 3, se sulla questione di giurisdizione non si sono
già pronunciate, nel processo, le sezioni unite della Cor-
Note:
(6) L’abbreviazione, da un anno a sei mesi, del cd. termine lun-
go di impugnazione è avvenuta mediante la novella del primo
comma dell’art. 327 c.p.c. ad opera della l.18 giugno 2009, n.
69.
(7) Cfr. C.d.S., ad. plen., 16 dicembre 2011, n. 24, cit.
(8) Cfr. C.d.S., ad. plen., 16 dicembre 2011, n. 24, cit.
(9) Cfr. Cass., Sez. Un., 18 giugno 2010, n. 14828, in Guida al dirit-
to, 2010, 30, 64; Cass., Sez. Un., 7 luglio 2010, n. 16033, in Giust.
civ. Mass., 2010, 7-8, 1017; Cass., Sez. Un., 22 novembre 2010, n.
23596, in Giust. civ. Mass., 2010, 11, 1489.
n AMMINISTRATIVO . CONTRASTI
te di cassazione, il giudice davanti al quale la causa è
riassunta può sollevare d’ufficio, con ordinanza, tale
questione davanti alle medesime Sezioni Unite della Cor-
te di cassazione, fino alla prima udienza fissata per la
trattazione del merito e restano ferme le disposizioni sul
regolamento preventivo di giurisdizione.
Ciò significa che la riassunzione può avvenire sia pri-
ma che dopo il passaggio in giudicato della sentenza
che declina la giurisdizione, purché non oltre tre mesi
dal giudicato, e che il giudice ad quem potrà eventual-
mente sollevare d’ufficio il conflitto di giurisdizione, ossia
un rimedio extra ordinem azionabile anche oltre il limite
temporale del giudicato formale (ex art. 362, comma 2,
c.p.c., i conflitti di giurisdizione possono essere denuncia-
ti ‘‘in ogni tempo’’).
Nel caso di specie, peraltro, osserva l’Adunanza Ple-
naria, la disciplina da applicare è quella dell’art. 59, l. 18
giugno 2009, n. 69, posto che la causa è passata in deci-
sione davanti al Tar prima dell’entrata in vigore del
c.p.a. (la camera di consiglio risaliva a dicembre 2009 e
la sentenza è stata pubblicata a giugno 2010), di tal
che, in forza di quella disciplina di carattere generale e
perciò applicabile anche al processo amministrativo, la
regola juris è che le parti, le quali dopo una sentenza de-
clinatoria di giurisdizione, riassumano il giudizio davanti al
giudice indicato in sentenza restino vincolate alla indica-
zione contenuta in detta ultima sentenza, salvo che la
contestino tempestivamente con i rimedi previsti per es-
sa, altrimenti non potranno ulteriormente eccepire il di-
fetto di giurisdizione.
In definitiva, secondo l’Adunanza Plenaria, il sistema
può essere cosı̀ riassunto:
– l’art. 59, comma 3, l. n. 69/2009, laddove afferma
«restano ferme le disposizioni sul regolamento preventivo
di giurisdizione», va inteso come salvezza del diritto vi-
vente secondo cui il regolamento preventivo di giurisdi-
zione è precluso anche contro una sentenza che si oc-
cupa solo di giurisdizione;
– il regolamento preventivo di giurisdizione, dopo
una sentenza che declina la giurisdizione, è precluso an-
che nel giudizio riassunto;
– l’art. 59, comma 2, l. n. 69/2009, laddove prevede
per la riassunzione un termine di tre mesi decorrenti dal
passaggio in giudicato della sentenza che declina la
giurisdizione, contempla un termine ultimo, ma non un
termine dilatorio, sicché le parti, salvo che non abbiano
proposto appello, ben possono riassumere il giudizio pri-
ma del passaggio in giudicato della sentenza che decli-
na la giurisdizione, e in tal caso, nel giudizio riassunto, so-
no ‘‘vincolate’’ alla giurisdizione, senza poter eccepire il
difetto di giurisdizione del giudice davanti al quale il giu-
dizio è stato riassunto;
– il giudice ad quem, a sua volta, non può declinare
la propria giurisdizione con sentenza, ma può solo conte-
stare la propria giurisdizione sollevando, d’ufficio, conflit-
to negativo di giurisdizione davanti alla Corte di cassa-
zione, sempre che questa non abbia già pronunciato in
quel giudizio sulla questione di giurisdizione ;
– tali principi sono estensibili anche ai contenziosi an-
teriori alla introduzione della disciplina legislativa della
translatio iudicii.
In applicazione delle regole enunciate, l’Adunanza
Plenaria afferma, pertanto, che il T.A.R. ligure non avreb-
be dovuto esaminare la questione di giurisdizione, ma ri-
tenerla inammissibile per preclusione derivante dal giudi-
cato del giudice civile; annulla, conseguentemente,
senza rinvio il capo della sentenza del T.A.R. che esami-
na l’eccezione di difetto di giurisdizione e dichiara inam-
missibile l’appello incidentale in punto di giurisdizione, la
quale resta consolidata in capo al giudice amministrati-
vo, disponendo, ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a., la
restituzione degli atti al giudice di primo grado, non ricor-
rendo sulle altre questioni contrasti di giurisprudenza o
questioni di massima di particolare importanza che giu-
stificano l’intervento della plenaria.
Il commento: la nuova disciplina
dell’appello incidentale tardivo
e delle questioni di giurisidizione
Il codice del processo amministrativo ha colmato
amministrativo
una lacuna esistente nella disciplina del processo dinanzi
ai giudici amministrativi, predisponendo, sul modello del
rito civile e delle evoluzioni della giurisprudenza ordina-
ria, un compendio di regole, confluite nell’art. 96 c.p.a,
per le impugnazioni della sentenza di primo grado e, in
particolare, delle impugnazioni incidentali, alle quali l’A-
dunanza Plenaria si è richiamata nel caso di specie.
È noto che con l’espressione «impugnazione inciden-
tale» viene ad essere designata ogni impugnazione suc-
cessiva alla prima impugnazione (id est impugnazione
principale) avverso la medesima sentenza e che, nel rito
civile, vige il principio della concentrazione di tutte le im-
pugnazioni (principale e incidentali) nel medesimo pro-
cesso (principio di unità del processo di impugnazione,
cfr. art. 333 c.p.c.). Le impugnazioni incidentali si distin-
guono, a loro volta, in impugnazioni incidentali tempesti-
ve, se proposte entro il termine per impugnare, e tardive,
se proposte dopo la scadenza del termine per impugna-
re (ma, ai sensi dell’art. 96, comma 5, c.p.a. queste ulti-
me vanno proposte entro sessanta giorni dal perfeziona-
mento nei confronti dell’appellante incidentale della no-
tificazione dell’impugnazione principale e depositate,
unitamente alla prova dell’avvenuta notificazione, entro
10 giorni); in impugnazioni incidentali autonome, se diret-
te verso capi di sentenza diversi da quelli impugnati in
via principale, e in impugnazioni incidentali in senso pro-
prio, perché proposte avverso i medesimi capi di senten-
za gravati con l’impugnazione principale. Nel codice di
procedura civile, le prime sono disciplinate dall’art. 333
e le seconde, dall’art. 334. Quest’ultima norma era stata
a lungo interpretata restrittivamente dalla giurisprudenza
ordinaria: secondo la Corte di Cassazione (10), l’art. 334
c.p.c. si sarebbe potuto riferire soltanto alle impugnazioni
incidentali in senso proprio, ovvero alle impugnazioni
proposte nell’ambito dei capi della sentenza impugnati
in via principale, mentre le impugnazioni incidentali
autonome (dirette verso capi della sentenza diversi) non
avrebbero potuto essere proposte una volta decorsi i
termini per impugnare in via principale. Il revirement av-
venne con la pronuncia delle Sezioni Unite n. 4640 del 7
novembre 1989 (11), nella quale si affermò che l’impu-
gnazione incidentale tardiva poteva dirigersi avverso
Note:
(10) Cfr. Cass. civ., 10 gennaio 1975, n. 75, in Giur. it., 1975, I, 1,
855; Cass. civ., 8 novembre 1989, n. 4676, in Foro it. 1990, I, 891.
(11) Cfr. Cass., Sez. Un., 7 novembre 1989, in Giur. it., 1990, I, 1,
392.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 435
 AMMINISTRATIVO . CONTRASTI
qualsiasi capo della sentenza, ancorché autonomo e in-
dipendente dai capi contestati dall’impugnante princi-
pale.
Prima dell’avvento del codice (12), nel processo am-
ministrativo era del tutto assente la disciplina delle impu-
gnazioni incidentali nei gradi successivi al primo e i diver-
si orientamenti espressi dal Consiglio di Stato potevano ri-
condursi a due principali opzioni interpretative: a) pren-
dere a modello la disciplina del processo civile di cui agli
art. 333 e 334 c.p.c. e innestarla, con gli adattamenti del
caso, in quello amministrativo; b) prescegliere come nor-
ma di riferimento l’art. 37, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054,
regolante la proposizione del ricorso incidentale nel pro-
cesso unico grado dinanzi al Consiglio di Stato (sul pre-
supposto del carattere naturalmente «impugnatorio» nel
amministrativo
giudizio amministrativo).
Nel dibattito era significativamente intervenuta l’Adu-
nanza Plenaria nel 1983 (13) che aveva offerto una rico-
struzione dell’istituto delle impugnazioni incidentali nel
processo amministrativo. Dopo aver ricordato che la no-
zione «impugnazione incidentale» descriveva due situa-
zioni in realtà molto diverse, il Supremo Consesso ne ave-
va delineato i confini: da una parte l’appello incidentale
in senso proprio, diretto contro lo stesso capo di senten-
za gravato in via principale o contro un capo connesso,
ed in relazione al quale l’interesse ad impugnare sareb-
be sorto solo dall’impugnazione altrui; dall’altra parte
l’appello incidentale in senso ampio, ovvero la denomi-
nazione che assumevano tutte le impugnazioni successi-
ve alla prima proposte nello stesso processo per evitare
la possibilità di decisioni separate su gravami diretti ver-
so la stessa sentenza. In questo secondo caso l’interesse
all’impugnazione non traeva origine dall’impugnazione
principale, ma dalla sentenza di primo grado, con la
conseguenza che la rinuncia all’appello principale non
avrebbe comportato alcuna conseguenza per l’appello
incidentale. Tuttavia, secondo i giudici di Palazzo Spada,
proprio perché l’interesse ad impugnare era direttamen-
te riconducibile alla sentenza di primo grado, l’impugna-
zione incidentale in tali casi avrebbe dovuto essere pro-
posta entro i termini per impugnare in via principale. In
questo modo la nozione di appello incidentale autono-
mo acquisiva una rilevanza specifica: definiva infatti le
impugnazioni incidentali proposte nell’ambito di un giu-
dizio già pendente nel rispetto del principio di concen-
trazione delle impugnazioni, ma che, essendo sorrette
da un autonomo interesse ad impugnare della parte
che le proponeva, avrebbero dovuto rispettare i termini
d’impugnazione ordinari (14).
A seguito di questa pronuncia, vennero a formarsi in
seno alla giurisprudenza amministrativa due orientamenti
contrapposti:
 secondo un primo orientamento non sarebbe stato
possibile individuare una nozione univoca di appello inci-
dentale. Alla figura dell’appello incidentale in senso pro-
prio (o appello di controimpugnazione) farebbe riscon-
tro l’appello incidentale improprio (o autonomo), diretto
contro capi della sentenza diversi ed indipendenti rispet-
to a quelli impugnati in via principale, sorretto da un
autonomo interesse all’impugnazione e condizionato al
rispetto dei termini per proporre impugnazione in via
principale. In sostanza si sarebbe trattato di un’impugna-
zione che la parte cui era stato notificato l’appello prin-
cipale avrebbe potuto proporre anche in un autonomo
giudizio (15);
436 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
 secondo l’altro orientamento, la nozione di impu-
gnazione incidentale avrebbe individuato invece tutte le
impugnazioni proposte successivamente alla prima, nei
confronti della medesima sentenza, da parti diverse dal-
l’appellante principale. Secondo questo orientamento la
parte cui è stato notificato l’appello principale non
avrebbe avuto la facoltà, ma l’onere di proporre la pro-
pria impugnazione nello stesso processo, nelle forme e
nei termini dell’appello incidentale (da rispettare a pena
di decadenza). L’identità con la disciplina delle impu-
gnazioni incidentali nel processo civile è evidente, tanto
è vero che molte delle decisioni che si ponevano in que-
sta prospettiva richiamavano espressamente l’art. 333
c.p.c. (16)
Note:
(12) Per una ricognizione completa delle questioni e dei diversi
indirizzi interpretativi si v. Sigismondi G., Appello incidentale, con-
sumazione del potere di impugnazione e onere di specificazio-
ne dei motivi di appello: il Consiglio di Stato diviso tra soluzioni in-
terpretative autonome e codice di procedura civile, in Dir. proc.
amm., 2002, 2, 387 ss; si v. anche Catallozzi, Note sulle impugna-
zioni incidentali nel processo dinanzi ai giudici amministrativi or-
dinari, in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato,
III, Roma, 1981, 1759; Villata, Incertezze in tema di appello inci-
dentale nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1984,
159; Id., Ancora in tema di appello incidentale, in Dir. proc.
amm., 1986, 143; Vacirca, Appunti per una nuova disciplina dei
ricorsi incidentali nel processo amministrativo, Dir. proc. amm,
1986, 57; Santoro, Appunti sulle impugnazioni incidentali nel pro-
cesso amministrativo, in Dir. proc. amm, 1986, 424; Florenzano,
Riflessioni in tema di appello incidentale nel processo ammini-
strativo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1986, 1169.
(13) Cfr. C.d.S., ad. plen., 18 luglio 1983, in Foro it., 1984, III, 26.
(14) Cfr. Sigismondi G., op.cit., 395.
(15) Cfr. nota 20 p. 395 in Sigismondi, op.cit.: C.d.S., Sez. IV, 16
marzo 2001, n. 1571; C.d.S., 2001, I, 703; Sez. V, 15 marzo 2001, n.
1520; C.d.S., 684; Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661, in Foro it. Rep.,
2000, voce Appello civile, n. 108; C.d.S., Sez. VI, 11 settembre
1999, n. 1179, ivi, 1999, voce Giustizia amministrativa, n. 271;
C.d.S., Sez. IV, 25 febbraio 1999, n. 227, ivi, 1999, voce Appello ci-
vile, n. 27 (che ritiene ammissibile l’appello incidentale autono-
mo proposto entro i termini previsti dall’art. 327 c.p.c.); C.d.S.,
Sez. V, 29 novembre 1994, n. 1424, ivi, 1994, voce Giustizia ammi-
nistrativa, n. 681; C.d.S., Sez. V, 8 febbraio 1991, n. 137, ivi, 1991,
voce cit., n. 161; C.d.S., Sez. V, 14 gennaio 1991, n. 24, ibidem, n.
808 (che ritiene inammissibile l’appello proposto nelle forme del-
l’impugnazione incidentale nei confronti di capi di sentenza
autonomi); Cons. giust. amm. sic., 2 luglio 1990, n. 218, ivi, 1990,
voce cit., n. 291; C.d.S.,, Sez. VI, 4 marzo 1989, n. 188, ivi, 1989,
voce cit., n. 808; C.d.S., Sez. VI, 17 ottobre 1988, n. 1139, ivi, 1988,
voce cit., n. 699; C.d.S., Sez. V, 27 novembre 1987, n. 728, ibi-
dem, n. 701; C.d.S., Sez. VI, 18 agosto 1986, n. 591, ivi, 1987, voce
cit., n. 891; C.d.S., Sez. VI, 20 marzo 1986, n. 292, ivi, 1986, voce
cit., n. 766 (che tuttavia esclude che la rinuncia all’appello prin-
cipale possa avere effetto sugli appelli incidentali in senso pro-
prio già proposti); C.d.S., Sez. V, 25 gennaio 1986, n. 55, ibidem,
n. 792; C.d.S., Sez. V, 18 ottobre 1985, n. 331, ivi, 1985, voce cit.,
n. 710; C.d.S., Sez. IV, 28 agosto 1984, n. 664, ivi, 1984, voce cit.,
n. 733; C.d.S., Sez. V, 18 giugno 1984, n. 470, ibidem, n. 734;
C.d.S., Sez. V, 26 marzo 1984, n. 265, ibidem, n. 140; C.d.S., Sez.
VI, 4 ottobre 1983, n. 703, ivi, 1983, voce cit., n. 147.
(16) Cfr. nota 21 p. 395 in Sigismondi, op.cit: senso Cons. giust.
amm. sic., 22 marzo 2000, n. 123, in Foro it. Rep., 2000, voce Giu-
stizia amministrativa, n. 311; C.d.S.,, Sez. VI, 20 febbraio 1998, n.
185, ivi, 1998, voce cit., n. 216; C.d.S., Sez. VI, 7 marzo 1996, n.
353, ivi, 1996, voce cit., n. 149; C.d.S., Sez. IV, 19 dicembre 1994,
n. 1039, ivi, 1995, voce cit., n. 785; C.d.S., Sez. V, 13 luglio 1992, n.
639, ivi, 1992, voce cit., n. 155 (con qualche incertezza dovuta
alla massima); C.d.S., Sez. VI, 25 febbraio 1989, n. 173, ivi, 1990,
III, 304 e in questa Rivista, 1989, 453, con nota di Arlini, Ancora
un tentativo di unificazione delle opposte tesi in materia di ap-
pello incidentale; C.d.S., Sez. V, 14 giugno 1991, n. 914, in Foro it.
(segue)
n AMMINISTRATIVO . CONTRASTI
La disciplina introdotta dall’art. 96 c.p.a. ha inteso
proprio ricomporre l’indicato contrasto giurisprudenziale,
secondo quanto sapientemente illustrato dall’Adunanza
Plenaria nella decisione in commento, prescegliendo
come principio ispiratore della disciplina quello civilistico
della concentrazione delle impugnazioni, in precedenza
non espressamente considerato cogente nel giudizio
amministrativo.
L’altro profilo di interesse della decisione è la disami-
na delle disciplina della translatio judicii (17) di cui all’art.
59, l. 18 giugno 1989, n. 69 e all’art. 11 c.p.a.: nel caso di
specie, solo la prima norma risultava applicabile ratione
temporis e, in forza di essa e della disciplina di cui ai
commi 2 e 3, come interpretati dalle Sezioni Unite della
Corte di cassazione (18), la questione di giurisdizione era
da considerarsi preclusa dall’avvenuta formazione del
giudicato per mancata impugnazione della sentenza,
declinatoria della giurisdizione, pronunciata dal giudice
ordinario e non altrimenti rilevabile, per i limiti di proponi-
bilità del regolamento (preventivo) di giurisdizione, ri-
chiamati dall’indicato comma 3 dell’art. 59, comma 3, l.
n. 69/2009, laddove afferma «restano ferme le disposizio-
ni sul regolamento preventivo di giurisdizione». Tale locu-
zione va intesa, in definitiva, come salvezza del diritto vi-
vente secondo cui il regolamento preventivo di giurisdi-
zione è precluso anche contro una sentenza che si oc-
cupa solo di giurisdizione sia nel giudizio in cui tale pro-
nuncia è intervenuta sia nel successivo giudizio incardi-
nato a seguito di riassunzione.
L’introduzione di una disciplina a carattere generale
che consenta l trasmigrazione della domanda giudiziale,
con la conservazione degli effetti processuali e sostan-
ziali prodotti da essa, da un ordine giudiziario all’altro, è
stata una innovazione di fondamentale importanza per
l’attuazione del principio di effettività della tutela giudi-
ziale, tanto più che, nonostante i diversi tentativi di sem-
plificazione (si pensi alla individuazione dei cd. blocchi
di materie di cui al D.Lgs. n. 80/1998), il riparto di giurisdi-
zione tra giudice ordinario e giudice amministrativo con-
serva ancora intatta tutta la sua problematicità (19).
Note:
(segue nota 16)
Rep., 1991, voce cit., n. 793 (che argomentando dall’art. 333
c.p.c. ha considerato ammissibile l’appello proposto in via prin-
cipale dalla parte alla quale non era stata notificata l’impugna-
zione principale); C.d.S., Sez. IV, 8 maggio 1990, n. 351, ivi, 1990,
voce cit., n. 169; C.d.S., Sez. V, 27 febbraio 1990, n. 217, ibidem,
n. 838; C.d.S., Sez. IV, 7 giugno 1988, n. 490, ivi, 1988, voce cit., n.
700; C.d.S., Sez. VI, 9 agosto 1986, n. 648, ivi, 1986, voce cit., n.
amministrativo
765 (che ritiene applicabile l’art. 333 c.p.c. in quanto espressio-
ne di un principio generale delle impugnazioni); C.d.S., Sez. IV, 1
agosto 1985, n. 327, ivi, 1985, voce Appello civile, n. 21; C.d.S.,
Sez. V, 2 aprile 1985, n. 186, ibidem, voce Giustizia amministrati-
va, n. 709; C.d.S., Sez. V., 10 giugno 1983, n. 220, ivi, 1983, voce
cit., n. 149; C.d.S., Sez. IV, 25 marzo 1983, n. 165, ibidem, n. 150;
C.d.S., Sez. IV, 21 giugno 1982, n. 398, ivi, 1982, voce cit., n. 764;
C.d.S., Sez. IV, 23 marzo 1982, n. 167, ibidem, n. 766; C.d.S., Sez.
IV, 28 agosto 1981, n. 677, ivi, 1981, voce cit., n. 359.
(17) Per la ricognizione della genesi della disciplina dell’art. 59, l.
18 giugno 2009, n.29, e dei primi commenti a quella disciplina
sia consentito rinviare a Raiola I., Tanslatio judicii e modalità di
riassunzione del processo, in www.giustizia-amministrativa.it e in
www.lexitalia.it
(18) Cfr. nota 8.
(19) Si vedano, in proposito, le considerazioni di De Nictolis, Del
cittadino spaesato nel gran suk normativo. Note a margine di
un convegno sulla giurisdizione, in www.federalismi.it, 2012; non-
ché le recenti pronunce delle Sezioni Unite della Corte di cassa-
zione del 17 febbraio 2012, n. 2312 e n. 2313 e del 8 marzo 2012,
n. 3622 in www.italgiure.giustizia.it e le osservazione di Volpe, Il
sindacato sulla discrezionalità tecnica, in www.giustamm.it,
2012.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 437
 AMMINISTRATIVO . CONTRASTI
Provvedimento amministrativo
‘‘Stretta interpretazione’’
di disposizioni eccezionali
di Fabio Francario
T.A.R. LAZIO, Sez. I, 24 dicembre 2011, n. 10184
amministrativo
LA SOLUZIONE
La necessità d’interpretare restrittivamente le disposizioni eccezionali di un’ordinanza emergenziale ne esclu-
de la possibilità di interpretazione estensiva.
I PRECEDENTI
C.d.S., Sez. IV, 28 otto- Le disposizioni di un’ordinanza emergenziale che fanno eccezione alle regole gene-
bre 2011 n. 5799; rali possono essere interpretate estensivamente nell’ambito del sistema creato dalle
C.d.S., Sez. IV, 8 no- disposizioni eccezionali medesime.
vembre 2011, n. 5903
Il caso deciso
La sentenza della Sezione Prima del T.A.R. Lazio del 24
dicembre 2011, n. 10184, merita di essere segnalata per i
principi affermati sui limiti del potere delle ordinanze c.d.
libere, autorizzate cioè dal legislatore a disporre in dero-
ga alle norme ordinarie (1), e sull’interpretazione delle
norme attributive del potere medesimo.
Occasione della decisione è il ricorso proposto avver-
so l’approvazione definitiva del progetto della superstra-
da a pedaggio Pedemontana Veneta. Un proprietario
inciso dal tracciato della suddetta opera infrastrutturale
ricorre contestando, tra gli altri motivi, il fatto che il pro-
getto dell’arteria viaria fosse stato approvato dal Com-
missario nominato a seguito della dichiarazione dello sta-
to di emergenza determinatasi nel settore del traffico e
della mobilità nel territorio dei comuni di Treviso e Vicen-
za senza che in realtà sussistessero i presupposti per la di-
chiarazione dello stato emergenziale. Con l’occasione, il
T.A.R. Lazio torna anche sul problema della esatta indivi-
duazione dei poteri in ogni caso concretamente spendi-
bili dal Commissario in base alla normativa emergenziale
del caso di specie, riproponendo il problema della cor-
retta interpretazione delle norme eccezionali.
Sui limiti delle ordinanze c.d. libere
Sotto il primo profilo, la pronuncia in esame riesamina
criticamente la problematica dei presupposti legittimanti
la declaratoria di uno stato emergenziale, pervenendo
a conclusioni che, almeno alla luce delle recente espe-
rienza storica (2), almeno istintivamente non possono
non essere condivise.
Non potendo effettuare un sindacato sulla (pur discu-
tibile) ragionevolezza delle scelte del legislatore, la sen-
tenza prende pacificamente atto del sistema creato
dalla legge 24 febbraio 1992, n. 225 che estende i pre-
438 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
supposti legittimanti la declaratoria di uno stato emer-
genziale anche ai casi in cui la situazione da affrontare
non sia connotata da intrinseco carattere di eccezionali-
tà e imprevedibilità.
Rimane cioè pacifico che, in astratto, lo stato d’emer-
genza possa essere dichiarato non solo al verificarsi di ca-
lamità naturali o catastrofi, ma anche in presenza di ‘‘altri
eventi che per intensità ed estensione debbano essere
fronteggiato con mezzi straordinari’’; che anche in tali ca-
si per l’attuazione degli interventi d’emergenza si possa
provvedere con ordinanze in deroga ad ogni disposizione
vigente (nel rispetto dei principi generali dell’ordinamen-
to) e che ci si possa avvalere di commissari delegati.
Rileggendo il quadro normativo creato dalla legge n.
225/1992 anche alla luce delle pronunce della Corte co-
stituzionale che lo hanno interessato (3), la sentenza
Note:
(1) Per la problematica generale v. per tutti V. Cerulli Irelli, Princi-
pio di legalità e poteri straordinari dell’amministrazione, in Dir.
Pubbl., 2007, 345 ss. nonché R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza
e principio di legalità, Milano, 1990 e, sempre del medesimo
Autore, Il diritto amministrativo dell’emergenza per fattori esterni
all’amministrazione pubblica, in Dir Amm., 2005, 777 ss. ed ivi ul-
teriori riferimenti.
(2) Cfr. A. Carapellucci, Il potere d’ordinanza oltre l’emergenza: i
problemi dell’impiego ordinario di uno strumento extra ordinem, in
Foro Amm. T.A.R., 2010, 321 ss; R. Zaccaria, L’uso delle fonti norma-
tive tra governo e parlamento. Bilancio di metà legislatura (XVI),
in Giur. Cost., 2010, 4073; C. Pinelli, Un sistema parallelo. Decreti
legge e ordinanze d’urgenza nell’esperienza italiana, in www.as-
sociazionedeicostituzionalisti.it; G. Razzano, Le ordinanze di neces-
sità e di urgenza nell’attuale ordinamento costituzionale, in Scritti
in onore di Michele Scudiero, IV, Napoli, 2008.
(3) Cfr. Salamone, Le ordinanze della protezione civile ed il ri-
spetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, in Foro
amm. C.D.S., 2008, 937; G. Fares, Ordinanze statali di necessità
ed urgenza e salvaguardia dell’autonomia regionale : llimite dei
(segue)
n AMMINISTRATIVO . CONTRASTI
conferma che lo Stato è legittimato a regolamentare gli
eventi straordinari di cui all’art. 2, comma 1, lett. c), an-
che mediante l’adozione di specifiche ordinanze autoriz-
zate a derogare, in presenza di determinati presupposti,
alle stesse norme primarie; e che il suddetto complesso
normativo ‘‘si fondi essenzialmente su un criterio oggetti-
vo rappresentato dall’esistenza di una situazione che ne-
cessiti d’interventi straordinari indipendentemente dalla
causa che l’abbia determinata e dall’eventualità che si
tratti di una situazione già consolidatasi quand’anche a
carattere endemico, essendo ormai acquisito che il po-
tere di ordinanza extra ordinem può essere legittima-
mente esercitato anche in presenza di una situazione di
fatto da tempo insorta’’.
Secondo la sentenza, dunque, anche un fenomeno
negativo persistente e non adeguatamente fronteggia-
to con i mezzi amministrativi ordinari può rendere indiffe-
ribile l’urgenza del provvedere e giustificare il ricorso ai
poteri straordinari de quibus, senza che il fatto che si trat-
ti di situazione non nuova né imprevedibile sia di per sé
un ostacolo.
Ciò tuttavia non esclude che le scelte effettuate nel
caso concreto, per quanto recate da atti di alta ammi-
nistrazione, caratterizzati da alto tasso di discrezionalità,
possano poi essere sindacate sotto i profili dell’arbitrarie-
tà e dell’irragionevolezza.
Ed è proprio sotto questi profili che la pronuncia in
esame, dopo aver ricostruito il complesso iter gestazio-
nale dell’opera infrastrutturale ed aver sottolineato che
le criticità ne avevano già giustificato l’inserimento nel
novero degli interventi di rilevanza strategica al fine di
agevolarne la realizzazione, ritiene che la dichiarazione
dello stato d’emergenza nel settore del traffico e della
mobilità nel territorio dei comuni di Treviso e Vicenza, re-
cata dai provvedimenti impugnati, si riveli insufficiente-
mente motivata.
Secondo il T.A.R. Lazio nel caso di specie la dichiara-
zione dello stato emergenziale avrebbe dovuto dare
conto delle ragioni dell’aggravamento della situazione
alla quale l’opera è preordinata a fornire rimedio, in mo-
do da giustificare in termini di attualità l’interesse pubbli-
co alla dichiarazione dello stato emergenziale medesi-
mo. Affinché il potere di ordinanza extra ordinem possa
essere legittimamente esercitato in presenza di una si-
tuazione di fatto da tempo insorta è cioè necessario, se-
condo la pronuncia in commento, che la motivazione
dia adeguatamente e compiutamente conto delle so-
pravvenienze che giustifichino il mutamento (in termini di
aggravamento) della valutazione dell’interesse pubblico
sotteso alla realizzazione dell’intervento. Il rincarato one-
re motivazionale trova fondamento nell’attitudine dello
stato emergenziale a sterilizzare l’operatività dei com-
plessi normativi di rango primario e ad affievolire le mo-
dalità di tutela delle posizione giuridiche soggettive; ed
implica che si debba dare adeguatamente conto del-
l’effettiva consistenza della situazione emergenziale.
Quest’ultima deve essere pertanto riguardata ‘‘con rife-
rimento sia agli interessi suscettibili di essere compromes-
si, che alla inidoneità degli ordinari mezzi (e con essi del-
la presupposta configurazione degli interventi) al fine di
promuoverne la soluzione’’, con la conseguenza che si
ritiene ‘‘inadeguata la mera enunciazione di circostanze
giustificative che, segnatamente laddove l’emergenza
sia temporalmente risalente, non consentono di apprez-
zare l’attualità dell’interesse pubblico all’esercizio del
potere extra ordinem’’:
Sotto questo profilo, come si è già anticipato, la pro-
nuncia merita di essere senz’altro positivamente segna-
lata per la sottolineatura del ruolo fondamentale svolto
dalla motivazione delle scelte amministrative. L‘onere di
congrua ed adeguata motivazione viene ribadito e rin-
forzato con riferimento a casi in cui disposizioni legislati-
ve, la cui ragionevolezza non può esser sindacata dal
giudice amministrativo, creano i presupposti perché
l’Amministrazione possa avvalersi di poteri straordinari e
possa pertanto derogare all’ordinario quadro normativo
ordinamentale. Ed è evidente che l’imposizione di un sif-
fatto onere motivazionale è l’unico argine che può esse-
re frapposto per evitare o limitare il rischio che i poteri
amministrativo
straordinari vengano impiegati al fine di creare ‘‘surretti-
zie scorciatoie esclusivamente preordinate a garantire
l’inosservanza della legge, laddove questa venga steriliz-
zata dalla consentita derogabilità alle disposizioni di ran-
go primario’’.
Il contrasto sull’interpretazione
delle disposizioni eccezionali
La pronuncia induce invece in perplessità laddove
tocca poi il problema dell’interpretazione della normati-
va eccezionale, recata dall’ordinanza del Presidente del
consiglio dei Ministri.
La mancata menzione di una specifica competenza
amministrativa tra quelle espressamente conferite al
commissario in deroga alle disposizioni di rango primario
e sub primario è l’occasione per affrontare la problema-
tica.
Sul punto il T.A.R. Lazio è dell’avviso che il potere dero-
gatorio scaturente dall’esercizio delle attribuzioni di cui al-
la legge n. 225/1992 abbia carattere tassativo, e che da
ciò derivi la ‘‘insuscettibilità della potestà di che trattasi a
formare oggetto di letture estensive e/o variamente
espansive’’. Per l’esattezza, secondo la pronuncia, l’erme-
neutica delle ordinanze de quibus deve ritenersi regolata
da un ‘‘principio di letteralità, tassatività e rigidità’’.
L’affermazione si pone in netto contrasto con quanto
affermato dal Consiglio di Stato con riferimento a vicen-
de del tutto analoghe, contrasto che merita di essere se-
gnalato non tanto per la diversa soluzione data alla spe-
cificità dei casi concreti (4), quanto per i delicati profili
generali di teoria dell’interpretazione che vengono toc-
cati.
L’orientamento del Consiglio di Stato è chiaramente
espresso in almeno due recenti pronunce della Sezione
IV del 2011 (n. 5799/2011 e n. 5939/2011) (5), e ritiene
Note:
(segue nota 3)
principi fondamentali o chiamata in sussidiarietà?, in Giur. Cost.,
2006, 2932 ss; G. Marazzita, Le ordinanze di necessità dopo la l.
n. 225 del 1992 (riflessioni a margine di Corte cost. n. 127 del
1995), in Giur. Cost., 1996, 505 ss.
(4) Sulla funzione nomofilattica del Consiglio di Stato v comun-
que S. Oggianu, Giurisdizione amministrativa e funzione nomofi-
lattica, Padova, 2011,165 ss.
(5) La prima è annotata da P. Cosmai, I limiti, i presupposti e i
canoni interpretativi delle ordinanze extra ordinem, in questa Ri-
vista, 2, 2012, 193 ss.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 439
 AMMINISTRATIVO . CONTRASTI
che non sia preclusa, delle disposizioni delle ordinanze
extra ordinem, un’interpretazione diversa da quella pu-
ramente letterale.
Per l’esattezza, secondo la Sezione IV, il carattere ec-
cezionale della normativa preclude la sola interpretazio-
ne analogica, ma non esclude ad esempio la possibilità
d’interpretazione estensiva : ‘‘nel caso della interpreta-
zione analogica, in realtà si applica una norma ad un
caso che si riconosce come escluso dal suo campo di
applicazione, ma che tuttavia abbisogna di una discipli-
na che l’interprete deve rinvenire nell’ordinamento giuri-
dico. Nel caso invece dell’interpretazione estensiva si
estende il significato di un termine o di una locuzione ol-
tre il suo significato letterale più immediato, al fine di ri-
cavare dalla disposizione il contenuto normativo genui-
no che è in essa presente’’.
amministrativo
Il carattere eccezionale della normativa, sempre se-
condo il Consiglio di Stato, ‘‘non è tale da impedire che
l’interprete ricerchi il più genuino e congruo significato
normativo scaturente dalla disposizione, anche attraver-
so il significato proprio delle parole secondo la connes-
sione di esse e l’intenzione del legislatore’’; diversamente
opinando, sarebbe preclusa ‘‘ogni possibilità di com-
prensione del dettato normativo per come esso effetti-
vamente risulta dalla disposizione, dal coordinamento
della stessa con il più ampio testo normativo, dalle finali-
tà perseguite dal legislatore’’.
I termini del problema
Come detto, il contrasto tra il giudice di primo grado
e quello d’appello è netto ed evidente: per il primo, è
praticamente ammessa solo ed unicamente l’interpreta-
zione letterale; per il secondo, è solo l’analogia a risulta-
re preclusa.
Tale contrasto trae origine dal fatto, in sé pacifico,
che le norme eccezionali sono ritenute di ‘‘stretta inter-
pretazione’’, ovvero vanno interpretate ‘‘restrittivamen-
te’’ (6), e si manifesta nel modo d’intendere la regola
della stretta interpretazione.
La divergenza si riconduce sostanzialmente ad una
diversa individuazione del termine in relazione al quale si
opera la qualificazione di restrittività dell’interpretazione ;
dipende cioè dal fatto che l’interpretazione ‘‘restrittiva’’
si contrapponga (e con ciò escludendola) alla interpre-
tazione ‘‘estensiva’’, ovvero a quella ‘‘analogica’’.
Poiché nella scala delle possibili tecniche ermeneuti-
che (7) l’interpretazione estensiva è senz’altro la più vici-
na a quella letterale, e quella analogica la più distante,
è evidente che nel primo caso (in cui ‘‘restrittiva’’ si con-
trappone ad ‘‘estensiva’’) non v’è effettivamente spazio
per altre interpretazioni, diverse da quella puramente let-
terale; nel secondo (in cui ‘‘restrittiva’’ si contrappone
ad ‘‘analogica’’), la contrapposizione vale ad escludere
quella analogica, ma non qualsiasi altra forma d’inter-
pretazione.
Punto di partenza di qualsiasi ragionamento che s’in-
tenda svolgere al riguardo è che qualsivoglia disposizio-
ne deve essere appunto interpretata per ricavare la nor-
ma che la stessa vuole esprimere.
Nel caso di specie, l’enunciato da interpretare al fine
di ricavare dalla stessa la norma - principio è ‘‘stretta in-
terpretazione’’. Bisogna cioè interpretare l’espressione
‘‘stretta interpretazione’’, per capire quale ne sia l’esatto
significato.
Come si è già detto, trattandosi di un concetto rela-
440 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012
n
zionale, si tratta di individuare il secondo termine della
relazione; di capire cioè in relazione a cosa possa dirsi
restrittiva o meno l’interpretazione. E T.A.R. Lazio e Consi-
glio di Stato approdano a soluzioni differenti, relazionan-
do, il primo, l’interpretazione restrittiva a quella estensiva;
il secondo, all’analogia.
Interpretazione restrittiva ed interpretazione
letterale non sono sinonimi
Costruire la relazione con riferimento all’interpretazio-
ne ‘‘estensiva’’ significa seguire e valorizzare la sugge-
stione logica e pregiuridica sicuramente evocata dagli
aggettivi restrittivo ed estensivo, e l’effetto è quello di li-
mitare il ricorso alla sola interpretazione letterale. Inter-
pretazione restrittiva sarebbe praticamente sinonimo di
interpretazione letterale.
È singolare constatare, però, che proprio e innanzi
tutto l’applicazione del criterio d’interpretazione letterale
porterebbe ad escludere che la ‘‘stretta interpretazio-
ne’’ possa coincidere e risolversi nella sola interpretazio-
ne ‘‘letterale’’. Se infatti quella letterale è l’interpretazio-
ne che realizza il massimo di aderenza al testo, ciò signifi-
ca che, a rigore, essa dovrebbe ridursi a riprodurre pura-
mente e semplicemente il testo, evitando di riformularlo
in alcun modo. È però evidente che già il solo passaggio
dall’espressione ‘‘stretta interpretazione’’ a quella di ‘‘in-
terpretazione letterale’’ implica di per sé una riformula-
zione del testo, che potrebbe esser evitata solo se la di-
sposizione (principio generale) fosse stata ab origine for-
mulata in termini di ‘‘interpretazione letterale’’.
In altre parole, già il passaggio dall’espressione ‘‘stret-
ta interpretazione’’ a ‘‘interpretazione letterale’’ implica
la spendita di un’attività di interpretazione che non si ri-
solve in quella puramente ‘‘letterale’’.
Proprio l’applicazione del criterio letterale fornisce
dunque una prima indicazione nel senso che il principio
ermeneutico delle norme eccezionali è quello della
‘‘stretta interpretazione’’, e non già della ‘‘interpretazione
letterale’’, e che la prima non si risolve interamente nella
seconda.
Il fondamento del principio ermeneutico
restrittivo: l’art 14 delle preleggi
Che il qualificativo ‘‘restrittiva’’ non si contrapponga
a ‘‘estensiva’’ (relazione che lascerebbe spazio per la
sola interpretazione letterale), ma ad ‘‘analogica’’ (rela-
zione che lascerebbe spazio per interpretazioni anche
diverse da quella letterale, con esclusione della sola
analogia) è conclusione avvalorata non solo dal fatto
che sia proprio l’interpretazione letterale ad escludere
che sia essa l’unica interpretazione possibile ; ma anche
e soprattutto dalla norma che pone il principio dell’inter-
pretazione restrittiva per le leggi eccezionali.
Com’è noto, questa è recata dall’art 14 delle cd Pre-
leggi, che accomuna le leggi eccezionali a quelle pe-
Note:
(6) Per tutti v. E. Betti, L’interpretazione della legge e degli atti
giuridici, Milano, 1949; R. Quadri, L’applicazione della legge in
generale, Bologna, 1974.
(7) Cfr. R. Guastini, Interpretazione, cit.: ‘‘l’interpretazione giuridi-
ca verte su disposizioni, e da queste ricava norme ... e le norme
sono il risultato di tale attività’’.
n AMMINISTRATIVO . CONTRASTI
nali al fine di escluderne la possibilità di applicazione
analogica : ‘‘le leggi penali e quelle che fanno eccezio-
ne a regole generali o ad altre leggi non si applicano ol-
tre i casi e i tempi in esse considerati’’.
Da questa disposizione si origina la regola dell’inter-
pretazione restrittiva per le disposizioni eccezionali, ed è
evidente come la stessa nasca per contrapposizione al-
l’analogia: è restrittiva l’interpretazione che esclude la
possibilità d’impiegare l’analogia. La relazione, in termini
di reciproca esclusione, corre tra i termini estensiva ed
analogica.
Che la disposizione sia formulata ponendo un divieto
di applicare la tecnica analogica alle norme eccezio-
nali (ed a quelle penali) è d’immediata evidenza, ed è
altrettanto evidente che la regola della stretta interpre-
tazione si deriva pertanto per esclusione dal concetto di
analogia, con la conseguenza di non precludere affatto
la possibilità di avvalersi delle altre tecniche ermeneuti-
che, diverse dall’analogia, nell’interpretazione delle nor-
me eccezionali.
Dalla dottrina, le ragioni del divieto sono comune-
mente ricondotte all’osservazione che, nel caso dell’a-
nalogia, in realtà non verrebbe interpretata una norma
esistente, ma ne verrebbe creata una nuova. Come suol
dirsi, si sarebbe in presenza di una tecnica d’integrazio-
ne, e non di semplice interpretazione normativa : ‘‘tanto
nel caso di interpretazione estensiva, quanto in quello di
integrazione analogica si ha che il significato strettamen-
te letterale di un enunciato normativo venga esteso, e
che quindi si possa parlare sia di estensione interpretati-
va sia di estensione analogica, ma i due fenomeni han-
no presupposti operativi ed ambiti d’incidenza diversi : ...
nel caso di interpretazione estensiva, l’interpretazione ...
è intesa a determinare ‘‘che cosa’’ la norma stabilisca,
mentre nel caso di analogia l’estensione non è ottenibile
su tale base ermeneutica ma solo avvalendosi del crite-
rio della somiglianza e della ratio, ciò che porta ad inda-
gare il perché della norma stessa ; conseguentemente,
nel caso d’interpretazione estensiva, trattandosi di deter-
minare il contenuto della norma in questione, l’estensio-
ne cade all’interno di essa, mentre nel caso di analogia,
trattandosi di determinare un risultato non previsto né im-
plicito nella norma, l’estensione questa norma produ-
cendone un’altra’’ (8).
Il divieto di analogia e i suoi limiti
In dottrina in realtà è sufficientemente pacifico che
la distinzione tra interpretazione estensiva ed analogia
abbia tra le sue conseguenze quella di sottrarre la prima
al divieto posto dall’art 14 preleggi (9).
Ciò che merita di essere sottolineato è piuttosto che
quando la dottrina si è posta il problema del limite al li-
mite ha osservato come in realtà lo stesso divieto di ana-
logia non sia assoluto; non impedisca cioè che la norma
eccezionale si estenda per analogia a casi simili. Tale è
la conclusione raggiunta dalla più attenta dottrina.
Bobbio, ad esempio, ritiene che in realtà non vi sia ra-
gione di distinguere tra interpretazione estensiva ed ana-
logia e che quindi il problema del limite dell’analogia sia
un problema risolvibile in via di mero fatto; legato cioè
all’esistenza o meno di una disposizione in grado di esse-
re estesa analogicamente e quindi, in ultima analisi, al
carattere intrinseco ovvero alla struttura della nor-
ma (10).
Analogamente il Giannini, pur mantenendo ferma la
distinzione tra interpretazione estensiva ed analogica,
osserva che può accadere che anche ‘‘la norma de-
viante dal principio comune sia a sua volta una norma
di principio alla quale si conducano numerose altre nor-
me subordinate’’, e che ‘‘queste ultime norme subordi-
nate possono benissimo estendersi per analogia e tolle-
rano anche il ricorso ai principi in via immediata, salvo
che la loro estendibilità trova un limite insuperabile nella
ragion normativa del principio cui esse si subordinano,
ragion normativa che praticamente può essere anche
assai stretta, per cui anche stretto risulta l’ambito della
loro estensione analogica’’ (11).
La conclusione raggiunta da entrambi gli Autori è
che ‘‘in quanto rientra in un sistema (sinché vi rientra : li-
mite della ragion normativa del principio deviante), an-
che la norma eccezionale ammette integrazione analo-
amministrativo
gica, mediante ricorso ai principi del sistema particolare
in cui essa rientra’’ (12).
Evitando dunque la suggestione logica e pregiuridica
sicuramente evocata dagli aggettivi restrittivo ed esten-
sivo e tenendo presente la norma sui limiti dell’interpreta-
zione delle leggi eccezionali, è corretto ritenere che la
contrapposizione corra tra i concetti di interpretazione
restrittiva ed analogia; con la conseguenza che l’inter-
pretazione restrittiva esclude la sola analogia e giammai
l’interpretazione estensiva. A ben guardare non vi sareb-
be in realtà nemmeno motivo di escludere la possibilità
di interpretazione analogica nell’ambito del sistema
creato dalle norme eccezionali medesime.
Note:
(8) Cosı̀ Carcaterra, voce Analogia, in Enc. Giur. Treccani, 16, il
quale precisa appunto che ‘‘il problema è rilevante solo nel ca-
so delle norme di rigorosa interpretazione, in particolare delle
norme penali o eccezionali per le quali l’analogia è vietata
mentre l’interpretazione estensiva è in generale consentita (ed
è consentita appunto perché è un caso di normale interpreta-
zione’’. V. anche L. Caiani, Analogia (Teoria generale), in Enc.
Dir., Varese, 1958, II, 349 ss.
(9) Ex multis cfr. F. Galgano, Trattato di diritto civile, I, 107, Pado-
va, 2010 e M. Bianca, Diritto civile, I, 101, Milano, 2002.
(10) Cfr. N. Bobbio, Analogia, in Nss D.I., I, Torino, 1957, 601 ss.
(11) Cfr. M.S. Giannini, L’analogia giuridica, II, in Jus, 1942, 74.
(12) Cosı̀ M.S. Giannini, L’analogia, cit., 66; l’Autore riprende
espressamente Bobbio (Analogia, cit., 164) nell’affermazione
per cui le norme eccezionali hanno sempre una loro razionalità
in quanto seguono un principio loro.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 441
 INDICE n

n INDICE DEGLI AUTORI Travaglino Giacomo

Esdebitazione e soddisfacimento parziale dei
Casaburi Geremia creditori ................................................... 376
Osservatorio di diritto e processo civile ............. 342
Turchetti Sara
Castelli Luciano Osservatorio di diritto e processo penale........... 381
Osservatorio di diritto e processo civile ............. 342
Varraso Gianluca
Chiné Giuseppe Osservatorio di diritto e processo penale........... 381
Osservatorio di diritto e processo civile ............. 342
Citarella Valentina n INDICE CRONOLOGICO
L’eccezione di prescrizione del credito nel pro-
cedimento fallimentare................................ 368 DEI PROVVEDIMENTI
Criscuolo Mauro Corte di cassazione civile (Sezioni Unite)
Osservatorio di diritto e processo civile ............. 342 18 novembre 2011, n. 24214 .......................... 376
D’Angelo Luigi Corte di cassazione penale (Sezioni Unite)
Danno erariale indiretto e prescrizione ............. 427 7 febbraio 2012, n. 4694 ............................... 402
Didonna Michele Corte d’Assise d’Appello
Osservatorio di diritto e processo amministrativo . 405 Firenze, 28 febbraio 2011 .............................. 394
Fraccastoro Giorgio Corte d’Appello
Il diritto di accesso agli atti di gara .................. 335 Napoli, 13 gennaio 2012, decr........................ 346
Milano, 18 febbraio 2012 ............................... 353
Francario Fabio
‘‘Stretta interpretazione’’ di disposizioni eccezio- Tribunale
nali ......................................................... 438 Napoli, Sez. Fall., 11 aprile 2011....................... 368
Cosenza, 7 luglio 2011, n. 519......................... 388
Francavilla Michelangelo
Salerno, Sez. ries., 9 agosto 2011 ..................... 381
Al via il principio di tassatività delle cause di
Verona, 13 agosto 2011 ............................... 362
esclusione dalla gara .................................. 422
Modena, 7 ottobre 2011............................... 350
Gandolfi Luca Salerno, Sez. ries., 12 ottobre 2011 ................... 382
Osservatorio di diritto e processo civile ............. 342 Napoli, 14 ottobre 2011 ................................ 346
Gatta Gian Luigi Torino, 14 ottobre 2011 ................................. 386
Osservatorio di diritto e processo penale........... 381 Nola, Sez. II, 24 ottobre 2011 .......................... 356
Milano, 25 ottobre 2011 ................................ 384
Giliberto Andrea Genova, 3 novembre 2011 ........................... 352
Omicidio del tifoso laziale in autogrill: per la Cor- Forlı̀, 7 novembre 2011 ................................. 383
te d’Appello è dolo eventuale ....................... 396 Napoli, 16 novembre 2011, decr. .................... 344
Magni Francesco A. Modica, 17 dicembre 2011, ord. ..................... 354
Osservatorio di diritto e processo civile ............. 342 Roma, 20 dicembre 2011.............................. 351
Nocera Inferiore, 10 gennaio 2012, ord. ............ 342
Paludi Alessia Nola, 11 gennaio 2012 ................................. 344
Lo storno di clientela e di dipendenti: infedeltà Modena, 20 gennaio 2012 ............................ 350
patrimoniale o concorrenza sleale? ................ 389
Giudice di Pace
Petri Martina Pozzuoli, 7 dicembre 2011 ............................. 343
La responsabilità processuale aggravata: la con- Pozzuoli, 9 gennaio 2012 ............................... 348
danna d’ufficio ex art. 96, comma 3, c.p.c........ 363
Consiglio di Stato
Piccialli Patrizia 16 dicembre 2011, n. 24 ............................... 432
Accesso abusivo ad un sistema informatico ...... 402
Tribunale amministrativo regionale
Raiola Ida Lazio, Latina, Sez. I, 18 dicembre 2011, n. 991...... 421
L’appello incidentale tardivo e le decisioni sulla Veneto, Sez. I, 2 dicembre 2011, n. 1791 419
questione di giurisdizione .............................. 432 Lazio, Sez. I, 24 dicembre 2011, n. 10184 ........... 438
Scarantino Emiliano Toscana, Sez. I, 17 gennaio 2012, n. 117............ 417
Osservatorio di diritto e processo civile ............. 342 Roma, Sez. III, 18 gennaio 2012, n. 554.............. 412
Milano, Sez. I, 23 gennaio 2012, n. 251 .............. 415
Srubek Tomassy Chiara Roma, Sez. III quater, 26 gennaio 2012, n. 863 .... 408
Ritardata partenza del volo aereo e risarcimento
Roma, Sez. I, 2 febbraio 2012, n. 1137............... 411
del danno ................................................ 358
Catanzaro, Sez. I, 8 febbraio 2012, n. 161 .......... 405
Tomarchio Valentina Roma, Sez. II, 9 febbraio 2012, n. 1321 .............. 407
Osservatorio di diritto e processo civile ............. 342 Bari, Sez. I, 10 febbraio 2012, n. 341 .................. 416

442 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012

n INDICE
Roma, Sez. I, 13 febbraio 2012, n. 1416 ............. 413
Napoli, Sez. II, 15 febbraio 2012, n. 807 ............. 406
Corte dei Conti
Sez. Giurisd. per la Regione Campania, 26 otto-
bre 2011, n. 1858 ........................................ 427
n INDICE ANALITICO
Amministrativo
Appalti pubblici
Al via il principio di tassatività delle cause di
esclusione dalla gara (T.A.R. Veneto, Sez. I, 2 di-
cembre 2011, n. 1791; (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I,
18 dicembre 2011, n. 991) di Michelangelo Fran-
cavilla ..................................................... 419
Concorsi pubblici
Composizione commissione di gara (T.A.R. Ro-
ma, Sez. II, 9 febbraio 2012, n. 1321) ................ 407
Prova pratica (T.A.R. Toscana, Sez. I, 17 gennaio
2012, n. 117) .............................................. 417
Raggruppamento temporaneo d’imprese (T.A.R.
Roma, Sez. III quater, 26 gennaio 2012, n. 863) ... 408
Contratti pubblici
Appalto servizi (T.A.R. Milano, Sez. I, 23 gennaio
2012, n. 251) .............................................. 415
Offerte di gara (T.A.R. Bari, Sez. I, 10 febbraio
2012, n. 341) .............................................. 416
Diritto di accesso
Il diritto di accesso agli atti di gara a cura di Gior-
gio Fraccastoro .......................................... 335
Parere Avvocatura dello Stato (T.A.R. Roma, Sez.
I, 2 febbraio 2012, n. 1137) ............................ 411
Espropriazione
Per p.u. (T.A.R. Roma, Sez. III, 18 gennaio 2012, n.
554) ........................................................ 412
Processo amministrativo
L’appello incidentale tardivo e le decisioni sulla
questione di giurisdizione (C.d.S., ad. plen., 16 di-
cembre 2011, n. 24) a cura di Ida Raiola .......... 432
Revoca incarico direttore dei lavori e coordina-
tore della sicurezza (T.A.R. Catanzaro, Sez. I, 8
febbraio 2012, n. 161) .................................. 405
Ricorso ex art. 1, D.Lgs. n. 198/2009 (T.A.R. Roma,
Sez. I, 13 febbraio 2012, n. 1416) ..................... 413
Provvedimento amministrativo
‘‘Stretta interpretazione’’ di disposizioni eccezio-
nali (T.A.R. Lazio, Sez. I, 24 dicembre 2011, n.
10184) a cura di Fabio Francario .................... 438
Pubblico impiego
Sospensione cautelare servizio professore univer-
sitario (T.A.R. Napoli, Sez. II, 15 febbraio 2012, n.
807) ........................................................ 406
Responsabilità erariale
Danno erariale indiretto e prescrizione (Corte dei
Conti, Sez. Giurisd. per la Regione Campania, 26
ottobre 2011, n. 1858) di Luigi D’Angelo ............ 427
Civile
Arbitrato
Lodo estero (Trib. Nocera Inferiore, 10 gennaio
2012, ord.) ................................................ 342
Società (Trib. Modena, 7 ottobre 2011) ............. 350
Assicurazione
Assicurazione obbligatoria della responsabilità ci-
vile (Trib. Genova, 3 novembre 2011) ............... 352
Contratti in genere
Trasporto (contratto di) (G.d.P. Pozzuoli, 7 dicem-
bre 2011) .................................................. 343
Diritti reali
Possesso (Trib. Nola, 11 gennaio 2012) .............. 344
Fallimento ed altre procedure concorsuali
Concordato preventivo (Trib. Napoli, 16 novem-
bre 2011, decr.).......................................... 344
Esdebitazione e soddisfacimento parziale dei
creditori (Cass. Civ., Sez. Un., 18 novembre 2011,
n. 24214) di Giacomo Travaglino .................... 376
L’eccezione di prescrizione del credito nel pro-
cedimento fallimentare (Trib. Napoli, Sez. Fall., 11
aprile 2011)) di Valentina Citarella................... 368
Famiglia
Divorzio (Trib. Modena, 20 gennaio 2012) .......... 350
Separazione giudiziale (Trib. Napoli, 14 ottobre
2011) ....................................................... 346
Fideiussione
Contratto autonomo di garanzia (App. Milano,
18 febbraio 2012) ........................................ 353
Esecuzione forzata
Vendita di compendio pignorato (Trib. Roma, 20
dicembre 2011).......................................... 351
Interdizione legale
Natura giuridica (App. Napoli, 13 gennaio 2012,
decr.) ...................................................... 346
Procedimento civile
La responsabilità processuale aggravata: la con-
danna d’ufficio ex art. 96, comma 3, c.p.c. (Trib.
Verona, 13 agosto 2011) di Martina Petri........... 362
Pubblico impiego
Trasformazione del rapporto di lavoro da tempo
pieno a tempo parziale (Trib. Modica, 17 dicem-
bre 2011, ord.) ........................................... 354
Responsabilità civile
Ritardata partenza del volo aereo e risarcimento
del danno (Trib. Nola, Sez. II, 24 ottobre 2011) di
Chiara Srubek Tomassy ................................ 356
Sanzioni amministrative
Competenza civile (G.d.P. Pozzuoli, 9 gennaio
2012) ....................................................... 348
Penale
Circolazione stradale
Norme di comportamento (Trib. Forlı̀, 7 novem-
bre 2011) .................................................. 383
IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012 443
 INDICE n

Delitti contro il patrimonio Infedeltà patrimoniale

Furto venatorio (Trib. Torino, 14 ottobre 2011)...... 386
Delitti contro la persona
Omicidio del tifoso laziale in autogrill: per la Cor-
te d’Appello è dolo eventuale (Assise d’App. Fi-
renze, 28 febbraio 2011) di Andrea Giliberto 394
Violenza sessuale mediante costrizione (Trib. Mila-
no, 25 ottobre 2011) .................................... 384
Imputato
Dichiarazioni indizianti (Trib. Salerno, Sez. ries., 9
agosto 2011) ............................................. 381
Lo storno di clientela e di dipendenti: infedeltà
patrimoniale o concorrenza sleale? (Trib. Cosen-
za, 7 luglio 2011, n. 519) di Alessia Paludi ........... 388
Misure di sicurezza
Personali (Trib. Salerno, Sez. ries., 12 ottobre 2011) 382
Reato
Accesso abusivo ad un sistema informatico
(Cass. pen., Sez. Un., 7 febbraio 2012, n. 4694) a
cura di Patrizia Piccialli ................................. 402

444 IL CORRIERE DEL MERITO N. 4/2012