Contratto e Rapporto Di Lavoro

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Mattia Persiani Giampiero Proia
Contratto e rapporto di lavoro
a cura di Luca Bianchi
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Capitolo 1: Nozione e Fonti del Diritto del Lavoro

Nozioni e fonti del diritto del lavoro
1. Il lavoro. Il lavoro delluomo preso in considerazione dallordinamento giuridico, ed da questo regolato, in quanto idoneo a produrre un risultato economicamente utile e, quindi, ad essere oggetto di unobbligazione. Quando quellobbligazione dedotta in un contratto di scambio, la tutela accordata a chi lavora in esecuzione di un contratto di lavoro subordinato (art. 2094 e segg. Cod. Civ.), diversa e pi intensa da quella accordata a chi lavora in esecuzione di un contratto di lavoro autonomo (art. 2222 e seg. Cod. Civ.) che, a sua volta, pu presentare caratteristiche diversificate. La tutela di chi si obbliga a lavorare ancora diversa quando lobbligazione derivi da un contratto di associazione in partecipazio ne, il contratto di societ con conferimento dellattivit da parte del socio dopera e, in particolare, con il contratto che costituisce la societ cooperativa di lavoro. 2. Il lavoro subordinato. Lesigenza di tutelare la persona obbligata ad eseguire un lavoro avvertita con particolare intensit quando il lavoro promesso deve essere prestato alle dipendenze e nellinteresse altrui e, cio, nel caso del lavoro subordinato. Con la stipulazione del contratto di lavoro subordinato, si realizza lo scambio tra prestazione di attivit lavorativa e retribuzione. 3. Subordinazione socioeconomica e subordinazione giuridica. Il dato empirico della debolezza sociale ed economica del prestatore di lavoro subordinato, costituisce, dunque, la ragione che ha ispirato la complessa disciplina posta a tutela delluomo che lavora. Quel dato empirico, per coincide soltanto tendenzialmente, e non necessariamente, con ladozione giuridica di lavoro subordinato. Ci da un lato, perch la debolezza economica e sociale si venuta nel tempo attenuando, proprio per effetto dellintensificarsi della tutela predisposta dalla legge e dalla disciplina sindacale a favore di chi lavora alle dipendenze e per interesse altrui. Daltro lato, perch la stessa situazione che determin lesigen za di quella tutela, si venuta modificando in conseguenza delle notevoli trasformazioni delle tecniche di produzione e delle stesse modalit dellorganizzazione del lavoro. Il legislatore, pur in presenza di fenomeni che presentano tratti comuni e indipendentemente dalla situazione economica e sociale che li caratterizza, prevede differenti tipi di lavoro e detta, per essi, discipline diverse. 4.La funzione del Diritto del Lavoro. Il diritto del lavoro tende, essenzialmente e necessariamente, a tutelare chi lavora e, di conseguenza, ha costituito, a lungo, anche il canone di interpretazione della legislazione del lavoro essendosi ritenuto che, nel conflitto di interessi tra datore di lavoro e lavoratore, linteresse di questultimo dovesse sempre e comunque prevalere. La Costituzione ha accettato un modello di societ pluralista e capitalista, per cui anche liniziativa privata economica, e cio limpresa, considerata un valore (art. 41 Cost.). il diritto del lavoro tende a realizzare un equilibrato contemperamento tra le esigenze di produttivit e di efficienza dellimpresa e la necessaria tutela di chi lavora.
5. La nozione di lavoro subordinato. La dottrina della fine del 19 secolo continu, dapprima, a descrivere la nozione giuridica del lavoro subordinato utilizzando lo schema tradizionale della locazione. Veniva, cos, distinta lobbligazione di prestare mere energie lavorative, ricondotta nellambito della locatio operarum, da quella di fornire un risultato un risultato, distinto dalle energie lavorative necessarie per la sua realizzazione, ricondotta, invece nellambito della locatio operis. locatio operarum fornire mere energie lavorative; locatio operis fornire un risultato diverso dalle energie lavorative necessarie per la sua realizzazione. La nozione giuridica di lavoro subordinato, venne ricostruita muovendo dallassoggettamento del lavoratore al potere direttivo del datore di lavoro e, cio, dalla subordinazione che ne costituisce lelemento caratterizzante. Assoggettamento che, allo stesso tempo, distingue la nozione del lavoro subordinato da quella del lavoro autonomo, che si caratterizza per ci che il prestatore di lavoro resta libero di determinare le modalit e i tempi di esecuzione dellopera o del servizio che sono oggetto della sua obbligazione. questa la concezione che ha influenzato la sistematica del Codice Civile del 1942, il quale definisce prestatore di lavoro subordinato colui che si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellim presa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore (art. 2094 C.c.). Il contratto dopera, o di lavoro autonomo, definito come il contratto con il quale una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo unopera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente (art. 2222 C.c.). 6. Lambito di applicazione della tutela del lavoro subordinato. La giurisprudenza ha utilizzato una pluralit di criteri di qualificazione, quali: o la continuit della prestazione (dalla quale si desume che oggetto dellobbligazione unattivit e non un risultato); o lobbligo di rispettare lorario di lavoro; o il carattere fisso e continuativo della retribuzione e la conseguente inesistenza di un rischio per il lavoratore. Si tratta per di criteri che la stessa giurisprudenza definisce indiziari. Il criterio fondamentale , e resta, quello dellassoggettamento o no ad un potere direttivo , inteso come potere di impartire continue e dettagliate istruzioni per lesecuzione dellattivit lavorativa. Il legislatore al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, ha previsto che le parti possono ottenere anche una certificazione del contratto da esse stipulato, dinanzi agli organi abilitati dalla legge (enti bilaterali costituiti da associazioni sindacali, direzioni provinciali del lavoro, universit). La certificazione ha effetto fra le parti e verso terzi, salvo che, in caso di contestazione, la qualificazione data al contratto risulti erronea o venga accertata una difformit tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. 7. Il lavoro nellimpresa. Rapporti speciali di lavoro. Il lavoro parasubordinato o a progetto. Al lavoro nellimpresa dedicato il Titolo II del Libro V del Codice civile e, specificamente, le disposizioni dettate dalle Sezioni II, III e IV. Disposizioni che, proprio perch di carattere
generale, hanno vis espansiva in quanto applicabili anche ai rapporti di lavoro subordinato che non sono inerenti allesercizio di unimpresa (lavoro domestico art. 2240 e segg. C.c.), nonch ai rapporti che, pur inerendo allesercizio dellimpresa, trovano esecuzione al di fuor i di questa, come accade nel lavoro a domicilio (art. 2128 C.c.). possono essere individuati rapporti di lavoro speciali, regolati, in parte, da speciali disposizioni della legge che tengono conto delle peculiarit dellattivit svolta dal datore di lavo ro o dallo stesso lavoratore. il caso, in particolare, dei rapporti di lavoro nautico e aeronautico che sono regolati dalle speciali disposizioni del Codice della Navigazione, del rapporto di lavoro sportivo e dal rapporto di lavoro dei dirigenti. Accant o al contratto di lavoro autonomo, che si caratterizza per lassenza di subordinazione, le esigenze poste dalle modificazioni delle strutture e dei metodi di produzione hanno, da tempo, determinato il ricorso a nuove tipologie contrattuali che implicano modalit di svolgimento simili, allapparenza, a quelle proprie del lavoro subordinato e, quindi, che erano comunemente denominate di lavoro parasubordinato e che sono ora definite collaborazione a progetto. Queste tipologie si caratterizzano per la prestazione personale e continuativa svolta in coordinamento con il committente e destinata a soddisfare le mutevoli esigenze di questultimo. Esse si differenziano dal lavoro autonomo nel quale promesso soltanto un risultato, e non una collaborazione. La legge presuppone che chi svolge attivit di collaborazione continuativa e coordinata, si trovi in una condizione di debolezza economica e sociale nei confronti del committente e, quindi, ha predisposto alcune tutele in attuazione del principio costituzionale secondo il quale la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni (art. 35, primo comma, Cost.). Alle controversie di cui quei lavoratori sono parti si applica il rito del lavoro; alle rinunzie e transazioni da essi poste in essere si applica la speciale disciplina dettata dallart. 2113 C.c. Le tutele apprestate a favore dei lavoratori parasubordinati sono, per, ben pi limitate di quelle previste per il lavoratore subordinato. Il legislatore ha stabilito che i rapporti di lavoro parasubordinato devono essere riconducibili ad uno o pi progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato (art. 61 d.lgs n. 276/2003). Per i lavoratori definiti collaboratori a progetto, sono previste ulteriori tutele, con riguardo, in particolare, alla misura del corrispettivo, al diritto alla sospensione del rapporto in caso di gravidanze, malattia e infortunio, nonch al diritto alla sicurezza ed alligiene nei luoghi di lavoro. 8. Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni. Anche lo Stato si avvale di collaboratori che operano al suo servizio. La posizione che occupa nei confronti dei suoi dipendenti stata ritenuta, a lunga diversa da quella dei datori di lavoro privati e ci perch a differenza di questi, lo Stato persegue la necessaria soddisfazione di interessi pubblici ed esercita poteri che gli derivano dallessere unautorit originaria. Il rapporto di lavoro pubblico stato a lungo regolato da una speciale disciplina legislativa che assegnava costante prevalenza allinteresse pubblico, ancorch prevedesse una tutela dei dipendenti, a volte, anche pi intensa di quella prevista per i dipendenti da privati datori di lavoro. La disciplina dettata per i dipendenti da privati imprenditori gi era stata estesa ai dipendenti degli enti pubblici che esercitano unimpresa e cio ai cosiddetti enti pubblici economici (artt. 2093 C.c.). Pi di recente il legislatore ha previsto la cosiddetta privatizzazione del pubblico impiego. Questa per non fa venir meno la natura pubblicistica degli enti pubblici e delle pubbliche amministrazioni, e quindi del rapporto di lavoro
intercorrente con i loro dipendenti, ma comporta soltanto che a quel rapporto trovi applicazione la stessa disciplina che regola il rapporto di lavoro dei dipendenti da privati datori di lavoro. 9. Le fonti internazionali e comunitarie. Le comunit sovranazionali e gli ordinamenti dei paesi pi evoluti hanno da tempo avvertito lesigenza di tutelare i valori essenziali delluomo che lavora, impedendone lo sfruttamento che sarebbe stato inevitabile se la regolamentazione del rapporto di lavoro fosse stata integralmente lasciata al giuoco del mercato e cio alla libera disponibilit delle parti. Dal 1917 opera lOrganizzazione Internazionale del Lavoro della quale fanno parte gli Stati membri dellOrganizzazione delle Nazioni Unite. Uninfluenza maggiore e sempre pi incisiva, deriva invece al nostro diritto del lavoro dai vincoli assunti dallItalia con ladesione alla Comunit Economica Europea (1957), ora Unione Europea (Trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992). Gli atti emanati dallUnione Europea sotto forma di regolamenti, direttive e decisioni, sono vincolanti (art. 189 del Trattato) . I regolamenti contenenti dei precetti generali ed astratti, tendono ad uniformare le legislazioni nazionali, e le decisioni, contenenti regole riferite a specifiche situazioni, sono direttamente applicabili sia nei confronti degli Stati membri che dei singoli individui, prevalendo anche sulle norme di diritto interno, eventualmente difformi. 10. La Costituzione. La Costituzione della Repubblica attribuisce uno speciale rilievo al lavoro. Gi nei principi fondamentali il lavoro considerato non soltanto oggetto di tutela, ma valore fondativo della Repubblica (art. 1) e criterio ispiratore del programma di emancipazione sociale che la Repubblica chiamata a realizzare (art. 3 secondo comma). Il lavoro oggetto di un diritto del quale la Repubblica deve promuovere le condizioni di effettivit (art. 4 primo comma), ma allo stesso tempo, anche un dovere, almeno nel senso che ogni cittadino deve svolgere secondo le proprie possibilit e la propria scelta, unattivit o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della Societ (art. 4 secondo comma). Il lavoro poi al centro di quella parte della Costituzione che riguarda i rapporti economici (Titolo III), nonch di talune disposizioni riguardanti i rapporti politici (Titolo IV). Dopo lampia ed esplicita disposizione di apertura del Titolo III, secondo la quale la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni il legislatore costituente ha dettato principi idonei ad influenzare in modo determinante la posizione delle parti nel rapporto di lavoro in materia: o di retribuzione; o di orario di lavoro; o di riposi settimanali e ferie (art. 36); o di tutela delle donne lavoratrici e dei minori ( art. 37); o di sicurezza sociale (art. 38); o di libert sindacale e diritto allo sciopero ( artt. 39 e 40); o di partecipazione dei lavoratori chiamati a ricoprire funzioni pubbliche elettive e ad adempiere al servizio militare (art. 51, 3 comma e art. 52 2 comma). Tali disposizioni fissano criteri direttivi per il legislatore, ed indicano gli obbiettivi che tenuto a realizzare; inoltre dettano precetti direttamente applicabili nei rapporti tra privati ed infine tali disposizioni assumono rilievo anche ai fini dellinterpretazione delle leggi ordinarie , nel caso in cui alla legge possano essere attribuiti pi significati (in tal caso deve essere privilegiato quello maggiormente conforme ai principi costituzionali).
11. La legge ordinaria e le fonti equiparate. La legge e gli atti ad essa equiparati (decreto legislativo e il decreto legge), costituiscono lo strumento principale con il quale lo Stato detta la disciplina dei rapporti di lavoro al fine di realizzare un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti tutelando al tempo stesso la persona che lavora. Il Codice Civile del 1942, non soltanto enuncia la definizione del prestatore di lavoro subordinato (art. 2094), ma introduce anche una disciplina organica del rapporto di lavoro e quindi detta tuttora la disciplina generale del lavoro subord inato. Levoluzione successiva della legislazione stata determinata soprattutto dallinfluenza dei principi accolti dalla Costituzione. In quellevoluzione possono essere distinti almeno 3 periodi: 1. Nel primo periodo il legislatore ha predisposto, a favore dei lavoratori, tutele ulteriori rispetto a quelle previste dal Codice Civile, ovvero ha intensificato le tutele da questultimo gi previste (minimi inderogabili di trattamenti economici e normativi divieto di appalto di manodopera limiti al potere di recesso del datore di lavoro; 2. Il secondo periodo segnato dalla legge n. 300 del 1970 che detta norme sulla tutela della libert e dignit dei lavoratori, della libert sindacale e dellattivit sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento, e che, comunemente viene denominata Statuto dei lavoratori. 3. Il terzo periodo si caratterizza per una parziale inversione di tendenza. La legge considera il lavoro non pi soltanto come oggetto di tutela di chi lo presta, ma anche come un valore che deve essere contemperato con gli interessi e le esigenze sia di chi involontariamente disoccupato o inoccupato, sia con le esigenze di efficienza e di produttivit delle imprese, considerate luogo di produzione di ricchezza, ma anche di opportunit di lavoro. Nel quadro della nuova ripartizione delle competenze stabilite dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, la disciplina dei rapporti individuali di lavoro, essendo riconducibile allordinamento civile (art. 117, 2 comma, lettera 1 Cost.) continua ad es sere oggetto di legislazione esclusiva dello Stato, mentre alle Regioni attribuita la competenza concorrente per ci che attiene specificatamente la tutela e sicurezza del lavoro (art. 117, 3 comma Cost.). 12. La contrattazione collettiva. Altro strumento fondamentale, e al tempo stesso tradizionale, della tutela dei lavoratori il contratto collettivo, espressione dellautonomia collettiva . Caratteristica costante della disciplina sindacale stata la funzione di specificare, integrare e migliorare le tutele previste dalla legge, adattandole alle peculiari realt del gruppo (merceologico, professionale, territoriale, aziendale) che, di volta in volta, individuato dallo stesso contratto collettivo. La legge stessa rinvia alla contrattazione collettiva, demandando a questultima la concreta regolamentazione di molteplici aspetti del rapporto di lavoro e attribuisce a quella contrattazione unefficacia normativa abilitandola a disciplinare direttamente i rapporti di lavoro individuali. 13. Gli usi e lequit. In mancanza di disposizioni della legge o dei contratti collettivi, la disciplina del rapporto di lavoro pu essere individuata negli usi normativi, ove esistenti. Per usi normativi si intendono quelli formatisi per effetto della ripetizione costante e protratta nel tempo di un determinato comportamento nei confronti della generalit di destinatari. Gli usi possono operare anche in presenza di norme dispositive di legge, ove essi risultino pi favorevoli per il lavoratore, ma non
possono prevalere sulla disciplina prevista dal contratto individuale di lavoro. Pi diffusa la formazione di usi aziendali, i quali non rientrano nella categoria degli usi normativi, determinati dal ripetersi di comportamenti del datore di lavoro favorevoli ai lavoratori, integrano la disciplina del rapporto prevista dal contratto individuale di lavoro e, quindi, non possono essere derogati se non con il consenso dei singoli lavoratori che ne sono destinatari, prevalendo anche sulla disciplina sindacale. Costituisce, infine, fonte di diritto anche lequit, alla quale il legislatore del lavoro fa riferimento per individuare la disciplina del rapporto in mancanza di altre fonti. 14. Lautonomia individuale. Lautonomia individuale non costituisce fonte di diritto, se non nel senso lim itato che il contratto che ne espressione ha forza di legge tra le parti (art. 1372 Cod. Civ.). E vietato allautonomia individuale di condizionare la costituzione, lo svolgimento e lestinzione del rapporto di lavoro, ai fini di discriminazione sindacale, politica, religiosa, razziale, di lingua, di sesso, di handicap, di et o basata sullorientamento sessuale o sulle convinzioni personali. Tuttavia, il divieto di discriminazioni odiose non implica lesistenza di un obbligo di parit di trattamento da parte del datore di lavoro nei confronti di tutti i lavoratori alle sue dipendenze, obbligo che , invece, configurabile soltanto nei casi in cui la legge lo prevede espressamente. Lautonomia individuale conserva un suo spazio di esplicazione e tale spazio tende ad una qualche espansione in connessione con una rivalutazione del valore della autodeterminazione della persona umana secondo concezioni definite neoliberiste.
Capitolo 2: Costituzione del rapporto di lavoro e

Contratto di lavoro subordinato
Costituzione del rapporto di lavoro e contratto di lavoro subordinato
15. Origine contrattuale del rapporto di lavoro. Il rapporto di lavoro ha origine contrattuale e, cio, leffetto derivant e dalla stipulazione di un contratto di lavoro individuale. Le esigenze di tutela delluomo che lavora comportano notevoli limitazioni allautonomia individuale, ma non la sostituiscono. Lessenzialit di tale funzione confermata ed accentuata dallesist enza di modelli di collaborazione diversi da quello tradizionale del rapporto di lavoro subordinato. Il lavoratore non solo ha la libert di scegliere le modalit con le quali eseguire quellobbligazione, ma se eseguirla in modo subordinato, autonomo o coordinato. La riaffermata origine contrattuale del rapporto di lavoro non pu essere messa in discussione nemmeno dalla rilevanza che la legge assegna alla prestazione di lavoro di fatto (nullit ex nunc), posto che questultima presuppone pur sempre lesistenza di un contratto, sia pure invalido. La tutela legale, diretta soltanto ad evitare che i diritti maturati dal lavoratore nel periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione siano pregiudicati dalla nullit o dallannullamento del contratto. Spetta, in ogni caso, il diritto alla retribuzione quando il lavoro stato prestato con violazione di norme poste a tutela del lavoratore (art. 2126 C.c.) onde evitare che la violazione di tali norme possa comportare un ulteriore pregiudizio per il lavoratore stesso. 16. Il sistema del collocamento pubblico (uffici di collocamento). Il sindacato consider, fin dallorigine, il collocamento della manodopera come funzione sua propria, tanto che la legge attribuiva ad essi una funzione pubblica. La funzione del collocamento rest cos una funzione pubblica in quanto riservata agli organi dello Stato che la realizzavano in regime di monopolio. Per garantire unequa ripartizione delle occasioni di lavoro tra tutti gli interessati, la gestione pubblica del collocamento implicava lobbligo discrizione ad apposite liste presso gli uffici periferici del Ministero del lavoro, sia per chi fosse privo di occupazione e la cercasse, sia per chi gi fosse occupato, ma aspirasse ad una nuova occupazione pi adeguata alle proprie attitudini. Il datore di lavoro che intendeva assumere uno o pi lavoratori era tenuto a presentare richiesta di avviamento al lavoro agli uffici pubblici, indicando soltanto il numero dei lavoratori da assumere e la qualifica che essi dovevano possedere, cd. Richiesta Numerica. La richiesta poteva essere nominativa soltanto quando si fosse trattato di assumere dipendenti di elevata professionalit. Infine, in casi eccezionali (assunzioni del coniuge, di parenti ed affini non oltre il terzo grado e di particolari categorie di lavoratori) era consentita lassunzione diretta con comunicazione agli uffici dopo lavvenuta assunzione. In linea di principio era preclusa al datore di lavoro la scelta del lavoratore da assumere, che veniva invece individuato dagli uffici di collocamento sulla base della graduatoria delle liste da essi tenute. 17. Crisi e riforma del collocamento pubblico.
Quel sistema ha avuto unapplicazione prevalentemente burocratica. Nella sostanza il sistema previsto dalla legge n. 264 del 1949, rispondeva pressoch esclusivamente alla preoccupazione di garantire limparziale distribuzione delle occasioni di lavoro esistenti nel territorio tra quanti fossero in cerca di occupazione. Il legislatore ha previsto una radicale riforma del collocamento ed ha introdotto nuovi modelli di impiego finalizzati a promuovere loccupazione, soprattutto giovanile. Cos, in un primo momento, stato abolito lobbligo della richiesta numerica, consentendo che le assunzioni avvenissero sulla base di richieste nominative, prima per la met dei lavoratori da assumere e, poi, per tutti i lavoratori. Successivamente, stato implicitamente abolito anche lobbligo della richiesta preventiva, sostituito dallobbligo alla comunicazione successiva alla avvenuta assunzione, ed stata cos generalizzata la possibilit di assunzione diretta. La funzione del collocamento non era pi quella di garantire lequa distribuzione delle occasioni di lavoro ponendo limiti alla libert delle parti, ma era quella di raccogliere le informazioni necessarie per predisporre adeguate politiche di occupazione e favorire cos lincontro tra domanda ed offerta di lavoro. Il legislatore ha pi volte modificato ha pi volte modificato anche la struttura organizzativa preposta alla funzione del collocamento, al fine di renderla idonea a realizzare politiche attive di promozione e sviluppo delle opportunit di lavoro. Sono state conferite direttamente alle Regioni ed agli enti locali quasi tutte le funzioni riguardanti il mercato del lavoro, mentre lo Stato si riservato il ruolo generale di indirizzo, promozione e coordinamento. In questo nuovo assetto la legge nazionale da un lato prevede i principi fondamentali per lesercizio della potest legislativa delle regioni e delle provincie au tonome finalizzati al miglioramento dellincontro tra domanda ed offerta di lavoro; daltro lato, individua i soggetti potenziali destinatari delle misure di promozione allinserimento nel mercato del lavoro, definendo a tal fine le condizioni di disoccupazione secondo li indirizzi comunitari intesi a promuovere strategie preventive della disoccupazione giovanile e della disoccupazione di lunga durata. 18. Collocamento pubblico e iniziativa privata. Unulteriore radicale evoluzione del sistema di colloca mento stata determinata dalla Corte di Giustizia dellUnione Europea quando ha ritenuto il monopolio pubblico italiano in contrasto con la disciplina comunitaria, in quanto realizzava un abuso di posizione dominante (cfr. Corte di Giustizia UE 11 dicembre 1997, Job Center). Ne derivato che leliminazione dellultimo residuo del sistema instaurato con la legge n. 264 del 1949 ha consentito anche ai privati di concorrere alla funzione del collocamento dei lavoratori, dapprima limitatamente ad alcune attivit e poi in modo organico nellambito di un nuovo intervento colto a dare una complessiva risistemazione dellorganizzazione e disciplina del mercato del lavoro. Il legislatore ha soppresso anche il divieto di appalto di manodopera imposto dalla legge n. 1369 del 1960 ed ha previsto: o che i privati in possesso di determinati requisiti possono costituire agenzie per il lavoro abilitate a svolgere attivit di somministrazione di lavoro, di intermediazione, ricerca e selezione del personale, nonch di supporto e riqualificazione professionale; o forme di coordinamento e raccordo tra gli operatori pubblici e privati, istituendo a questo fine la borsa continua nazionale del lavoro, volta a realizzare un sistema aperto e trasparente di incontro tra domanda ed offerta di lavoro basato su una rete di nodi regionali ed alimentato da tutte le informazioni ed i dati che gli stessi operatori pubblici e privati hanno lobbligo di fornire.
Restano in vigore disposizioni speciali che regolano il collocamento di particolari categorie di lavoratori, i lavoratori extracomunitari, i lavoratori italiani assunti o trasferiti allestero, i lavoratori disabili. Continua a trovare applicazione anche disposizioni speciali per il reclutamento e assunzione dei dipendenti pubblici, in attuazione del principio sancito dallart. 97 3 comma della Costituzione, lassunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene necessariamente mediante concorso, ovvero, nel solo caso di assunzioni per qualifiche e profili per i quali richiesto il requisito della scuola dellobbligo, mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento. 19. Il collocamento obbligatorio dei disabili e di altre categorie protette. La legge aveva previsto un collocamento obbligatorio finalizzato a garantire possibilit di occupazione a soggetti affetti da menomazioni fisiche, psichiche, sensoriali ed intellettive (quali invalidi civili, invalidi di lavoro, persone non vedenti o sordomute, invalidi di guerra) o a chi vanti ragioni di benemerenza nei confronti della collettivit (orfani e coniugi superstiti di coloro che sono deceduti per causa di lavoro, guerra o di servizio). Le possibilit di occupazione erano garantite dallimposizione ai datori di lavoro dellobbligo di assumere, e mantenere in servizio, un numer o di soggetti protetti determinato in percentuale del numero dei lavoratori complessivamente occupati. Cos la legge n. 69 del 1999 ha teso a rendere effettivo il diritto al lavoro dei disabili prevedendo la promozione dellinserimento e dellintegrazio ne lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di sostegno e di collocamento mirato (art. 1, 1 comma). Il collocamento mirato definito dalla stessa legge come quella serie di strumenti tecnici e di supporto che permettono di valutare adeguatamente le persone con disabilit nelle loro capacit lavorative e di inserirle nel posto adatto, attraverso analisi di posti di lavoro, forme di sostegno, azioni positive e soluzione dei problemi connessi con gli ambienti, gli strumenti e le relazioni interpersonali sui luoghi quotidiani di lavoro e di relazione art. 2). Lobbligo dassunzione grava su tutti i datori di lavoro pubblici e privati che occupino 15 o pi dipendenti ma in modo differenziato a seconda della dimensione della loro organizzazione. Cos, lonere pi gravoso per chi occupando pi di 50 dipendenti, deve assumere disabili in numero pari al 7% dei lavoratori occupati (art. 3, 1 comma). Quindi: o > 50 dipendenti almeno il 7% disabili; o Da 36 a 50 dipendenti 2 disabili; o Da 15 a 35 dipendenti 1 disabile. Peraltro, per i datori di lavoro che occupano un numero di lavoratori ricompreso tra 15 e 35, nonch per i partiti politici, le organizzazioni sindacali e le organizzazioni che, senza scopo di lucro, operano nel campo della solidariet sociale, dellassistenza e della riabilitazione, lobbligo dassumere disabili esiste soltanto in caso di nuove assunzioni. Esenzioni totali o parziali: o in relazione alla natura dellattivit del datore di lavoro o delle particolari professionalit utilizzate (art. 3, 3 e 4 comma, art. 5, 1 e 2 comma); o esoneri parziali motivati dalle speciali condizioni dellattivit svolta (art. 5, dal 3 al 6 comma); o possibilit di compensazione tra diverse unit produttive (art. 5, ultimo comma). Lassunzione dei disabili pu avvenire o mediante richiesta, in alcuni casi nominativa, di avviamento agli uffici competenti da effettuarsi entro 60gg dal momento in cui sorge lobbligo dassumere il disabile. Nel caso di richiesta numerica, gli uffici competenti devono avviare al lavoro un disabile in possesso di una qualifica richiesta o di altra qualifica concordata con il datore di lavoro. I datori di lavoro devono altres inviare agli uffici competenti un prospetto informativo sulla situazione dellorganico e tale prospetto considerato dalla legge atto idoneo a configurare di
per s una richiesta di avviamento per il numero di disabili mancanti (art. 9, 3 e 6 comma). Con le convenzioni di cui allart. 11 della legge, i datori di lavoro e gli uffici competenti possono individuare un programma destinato a realizzare gli obbiettivi occupazionali perseguiti dalla legge secondo i tempi e modalit concordati. In ogni caso, sia per il mancato invio del prospetto informativo, sia per la mancata richiesta dassunzione entro 60gg dal momento in cui sorge lobbligo dassumere il disabile, prevista lapplicazione di sanzioni amministrative e di altra natura (artt. 15 e 17). Disposizioni speciali tutelano, invece, lo stato di salute del lavoratore, tenendo conto delle sue minorazioni. 20. Dal divieto di appalto di manodopera alla disciplina della somministrazione di lavoro. La legge vietava la dissociazione tra il soggetto che utilizza effettivamente la prestazione lavorativa e il soggetto che soltanto formalmente figura come datore di lavoro in quanto assume e retribuisce il lavoratore (datore di lavoro apparente). Ed per questo che il divieto di intermediazione e di interposizione nelle prestazioni di lavoro , previsto originariamente soltanto per i lavoratori a cottimo (art. 2127 C.c.) stato successivamente esteso ad ogni attivit di lavoro subordinato (art. 1 legge n. 1369 del 1960). La legge non vietava che il datore di lavoro affidasse ad un imprenditore lesecuzione di unopera o di un servizio connessi alla sua attivit produttiva e si limitava a tutelare i dipendenti dellappaltatore nel caso in cui lopera o il servizio dovesse essere eseguito nellinterno dellazienda appaltante. Per distinguere le 2 ipotesi dellappalto lecito e di quello illecito e per agevolare la repressione dellinterposizione, la legge presumeva, iuris et de iure, fittizia ogni forma di appalto o subappalto (cd. pseudoappalto) in cui lappaltatore avesse impiegato, in maniera non marginale o accessoria rispetto alla sua organizzazione, capitali, macchine ed attrezzature forniti dallappaltante quandanche per il loro uso venga corrisposto un compenso (art. 1, 3 comma). Un appalto vietato era conf igurabile anche quando lappaltatore, pur essendo titolare di una genuina organizzazione dimpresa, non si fosse obbligato a fornire unopera o un servizio, ma si fosse limitato a mettere a disposizione dellappaltante mere prestazioni di lavoro e cio, lo stesso lavoro dei suoi dipendenti. La legge n. 196 del 1997 aveva consentito, entro limiti e a condizioni rigorosamente determinati, la stipulazione tra imprenditori di un contratto di fornitura di lavoro temporaneo che nella sostanza un appalto di manodopera. La legge che disciplina il mercato del lavoro ( d.lgs. n. 276 del 2003) ha previsto che le agenzie per il lavoro che ottengano lautorizzazione (artt. 4 e 5) possono svolgere non solo attivit di mediazione fra domanda ed offerta di lavoro, ma anche stipulare contratti che hanno ad oggetto somministrazione di manodopera, sia temporanea che a tempo indeterminato (art. 20). Ma, poich la collaborazione del lavoratore un bene diverso dagli altri fattori organizzati dellimpresa, il contratto con il quale si dispone che tale collaborazione si prestata a favore di un soggetto diverso dal datore di lavoro assoggettato dalla legge a condizioni e limiti rigorosi ed in alcuni casi, continua ad essere vietato (art. 20, 5 comma del d.lgs. n. 276 del 2003). Cos, il contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato pu essere stipulato soltanto per lo svolgimento di specifiche attivit individuate dalla legge o dai contratti collettivi nazionali o territoriali (art. 20, 3 comma). La somministrazione di lavoro a tempo determinato condizionata allesistenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, indipendentemente da ci che esse siano riferibili allordinaria attivit dellutilizzatore (art. 20, 5 comma). Per espressa previsione della legge, in caso di controversia, il controllo da parte del giudice deve essere limitato alla verifica delleffettiva esistenza delle ragioni indicate nel contratto, non potendo essere sindacato il merito delle valutazioni o delle scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano allutilizzatore (art. 27, 3 comma).
Secondo lart. 21, 1 comma, il contratto di somministrazione di lavoro deve contenere: o essere stipulato in forma scritta; o contenere necessariamente alcune indicazioni sulle clausole, quali gli estremi dellautorizzazione rilasciata al somministratore, il numero dei lavoratori da somministrare; o le ragioni che lo hanno determinato; o lindicazione dellesistenza di eventuali rischi per la salute del lavoratore e le misure di prevenzione adottate; o la data di inizio e la durata prevista della somministrazione. Ai rapporti di lavoro tra somministratore e lavoratore trova applicazione la disciplina del lavoro subordinato. previsto che il lavoratore, pur dipendendo dal somministratore che lo retribuisce, tenuto a svolgere la propria attivit nellinteresse, nonch sotto la direzione e il controllo dellutilizzatore. Sono previste particolari tutele per il lavoratore sia per quanto riguarda i diritti sindacali e la sicurezza e la salute, sia per quanto riguarda il trattamento economico e normativo. Il lavoratore, se stato assunto dal somministratore a tempo indeterminato, durante il periodo in cui rimane a sua disposizione in attesa di essere assegnato ad un utilizzatore, ha diritto ad unindennit di disponibilit. A tutela del lavoratore, prevista una solidariet tra lutilizzatore e il somministratore per ladempimento delle obbligazioni retributive e di quella avente ad oggetto i contributi previdenziali. Tuttavia, quando lutilizzatore adibisca il lavoratore a mansioni diverse da quelle contrattualmente stabilite, di ci egli responsabile in via esclusiva. Il legislatore, pur avendo abrogato la legge n. 1369 del 1960, da un lato ha mantenuto fermo il principio che lattivit di manodopera non libera, essendo consentita soltanto se esistano le condizioni ritenute idonee ad evitare una lesione dei diritti del lavoratore e daltro lato, ha predisposto una pi intensa garanzia per la loro soddisfazione. Sanzioni previste dal d.lgs. n. 276 del 2003: o per il caso che la somministrazione sia posta in essere con la finalit di eludere norme inderogabili di legge o contratto collettivo ammenda per il somministratore e lutilizzatore commisurata al numero dei lavoratori ai quali lelusione si riferisce ed ai giorni in cui questi ultimi hanno lavorato; o sanzioni penali, per chi eserciti lattivit di somministrazione senza essere in possesso della prescritta autorizzazione. Il contratto di somministrazione, qualora sia concluso senza il rispetto della forma scritta, nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dellutilizzatore (art. 21, 4 comma). Ed invece, quando, pur essendo stati rispettati gli obblighi di forma, la somministrazione di lavoro sia stata stipulata per ragioni diverse da quelle che ne consentono la stipulazione , ovvero siano stati violati i limiti e le condizioni previste dal legislatore, il contratto non nullo, ma il lavoratore pu chiedere laccertamento dellesistenza di un rapporto di lavoro subordinato intercorrente con lutilizzatore, fin dallinizio della somministrazione (art. 27, 1 comma). 21. I soggetti del contratto di lavoro. Let professionale. Il contratto individuale di lavoro, di norma, stipulato tra un datore di lavoro, persona fisica o giuridica e un lavoratore, necessariamente una persona fisica . La giurisprudenza ammette che parte del contratto di lavoro possa anche essere una pluralit di datori di lavoro (solidalmente responsabili), fermo restando che ciascuno di essi obbligato solidalmente alladempimento
dellintera prestazione (cd. lavoro in coppia o ripartito o job sharing). Lart. 37, 2 comma della Costituzione, prevede che il limite minimo di et per prestare lavoro deve essere stabilito per legge. Attualmente il d.lgs. n. 345 del 1999, stabilisce che let minima per lammissione al lavoro coincide con il momento della ultimazione del periodo di istruzione obbligatoria e, comunque, con il compimento del 15 anno det (art. 5). Sino a tale momento, il minore qualificato bambino, mentre definito adolescente il minore di et compresa tra 15 e 18 anni che non sia pi soggetto allobbligo scolastico (art. 3). La legge prevede speciali cautele e limitazioni al lavoro sia dei bambini, sia nei riguardi degli adolescenti, sancendo la nullit delle pattuizioni sul lavoro dei minori che contrastino con nome imperative e di ordine pubblico e comminando, per il caso di violazioni, lirrogazione di sanzioni penali. Va ricordato che unazione promozionale della tutela dei minori contro lo sfruttamento forma uno dei principali obbiettivi della comunit internazionale. Per contro il lavoratore acquista la capacit di stipulare un contratto di lavoro, secondo il principio generale, al compimento del 18 anno det, salva lemancipazione del minore, conseguentemente al matrimonio (art. 390 C.c.), che gli consente di compiere atti di ordinaria amministrazione e, quindi, di stipulare anche il contratto di lavoro. 22. Il lavoro femminile. Limitazioni alla capacit giuridica di prestare lavoro sono state previste anche in considerazione del sesso e, quindi, nei riguardi della donna lavoratrice, tenuto conto delle sue caratteristiche fisiologiche e, soprattutto, della sua essenziale funzione familiare (art. 37, 1 comma Cost.). Tali limitazioni tendono a ridursi progressivamente e si va completando un processo volto a realizzare condizioni di effettiva parit tra i sessi nel lavoro, a ragione della possibilit che anche luomo lavoratore svolga alcuni compiti familiari che erano tradizionalmente propri della donna lavoratrice. E cos, per quanto attiene al primo dei due profili ora accennati, il divieto di adibire le donne al lavoro notturno, originariamente previsto per le aziende industriali e manifatturiere, ha perso ora la sua portata di principio generale, per effetti della nuova disciplina dettata dallart. 17 della legge n. 25 del 1999. Cos da un lato ha mantenuto il divieto di lavoro dalle 24.00 alle 06.00 limitandolo, per, al periodo intercorrente tra la data di accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di 1 anno di et del bambino (previste sanzioni penali per linosservanza). Daltro lato, ha sostituito il divieto con la non obbligatoriet del lavoro notturno per la lavoratrice o madre o, alternativamente, per il lavoratore padre convivente limitatamente al periodo intercorrente tra il primo anno di vita del bambino e quello del terzo anno, nonch per la lavoratrice o il lavoratore che siano affidatari di un figlio convivente di et non inferiore ai 12 anni ovvero che abbiano a proprio carico un soggetto disabile. Lart. 37, 1 comma della costituzione, stabilisce che la donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parit di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. In attuazione di tale principio , la legge n. 903 del 1977 vieta qualsiasi discriminazione basata sul sesso in materia di accesso al lavoro , di orientamento, formazione, perfezionamento ed aggiornamento professionali, nonch in materia retributiva, di criteri di classificazione professionale, di attribuzione di qualifiche e mansioni e di progressioni in carriera ed infine in materia previdenziale. Lart. 4 della legge attribuiva alla donna lavoratrice la facolt di optare, 6 mesi prima del raggiung imento dellet pensionabile, per la permanenza in servizio fino ai limiti det stabiliti per il lavoratore. La Corte Costituzionale ha dichiarato illegittima tale disposizione, affermando che quei limiti devono trovare diretta applicazione anche alla lavoratrice, indipendentemente dallesercizio dellopzione. La legge equipara le discriminazioni basate sul sesso a quelle politiche, sindacali o religiose, razziali o linguistiche ed introduce una speciale procedura giudiziaria durgenza per il caso che i diritti della lavoratrice siano stati
gravemente violati (art. 15). La legge n. 903 del 1977, se pur determina una situazione di uguaglianza sul piano formale, stata ritenuta inadeguata a realizzare il superamento degli ostacoli di vario genere che, di fat to, non consentono pari opportunit nel mondo del lavoro tra uomini e donne. A questo fine la legge n. 125 del 1991 prevede azioni positive che hanno lo scopo di eliminare le disparit di fatto che danneggiano le donne, di favorirne laccesso ai divers i settori del lavoro, anche autonomo e alle diverse responsabilit, nonch di favorire lequilibrio tra responsabilit familiari e professionali. Sia la Corte di Giustizia della Comunit Europea, sia la Corte Costituzionale, hanno avvertito della necessit che le azioni positive non si trasformino in discriminazioni alla rovescia, determinando una ingiustificata disparit di trattamento ai danni del lavoratore uomo. 23. Il contratto di lavoro: a) la causa. Il contratto di lavoro, come si desume dallart. 2094 C.c., un contratto oneroso a prestazioni corrispettive (sinallagmatiche), in quanto la sua causa costituita dallo scambio tra lavoro prestato in posizione subordinata ed una retribuzione. Dal contratto di lavoro derivano quindi, 2 obbligazioni principali e qualificanti: 1. quella avente per oggetto la prestazione di un lavoro subordinato; 2. quella avente ad oggetto la retribuzione. Peraltro, ai sensi dellart. 1332, 2 comma C.c., consentito allautonomia privata individuale stipulare contratti atipici e innominati aventi una funzione diversa da quella tipica del contratto di lavoro, semprech gli interessi in concreto perseguiti siano meritevoli di tutela. 24. Segue: b) la forma. Il modello tradizionale di contratto di lavoro, a lungo favorito anche dal nostro legislatore, stato quello a tempo indeterminato e a tempo pieno. Per questo contratto di lavoro, la legge non prevede di regola alcun requisito di forma. Pertanto, la volont delle parti di instaurare tra esse un rapporto di lavoro subordinato pu essere dichiarata in qualsiasi forma, anche orale, o per fatti concludenti. Il datore di lavoro, per, a pena di sanzioni amministrative, tenuto comunque a dare informazione scritta dellavvenuta stipulazione del contratto di lavoro e del suo contenuto, agli uffici preposti al collocamento e deve rilasciare al lavoratore una dichiarazione sottoscritta contenente i dati della registrazione effettuata nel libro matricola, nonch il luogo di lavoro, la durata delle ferie, limporto iniziale e la periodicit della retribuzione, lorario di lavoro e i termini di preavviso di licenziamento. Per talune categorie di lavoratori, disposizioni speciali prevedono per il contratto individuale di lavoro, una forma vincolata ad substantiam. Cos per larruolamento della gente di mare richiesto latto pubblico, mentre la forma scritta ad substantiam richiesta per larruolamento del personale navigante addetto alla navigazione interna e per il contratto di lavoro sportivo. In altri casi, come per il contratto a tempo indeterminato del personale di volo, e per il contratto parziale, la forma scritta invece richiesta ad probationem. La forma scritta richiesta anche per quei patti che inseriscono nel contratto di lavoro elementi accidentali, come il patto di prova o lopposizione di un termine finale di durata. La forma scritta anche richiesta per i nuovi modelli di contratto di lavoro subordinato che presentano elementi di specialit rispetto a quello tipico: il contratto di lavoro a tempo parziale, il contratto di lavoro intermittente, il contratto di lavoro ripartito, il contratto di inserimento, il contratto di formazione e lavoro, il contratto di somministrazione di lavoro. La forma scritta prevista per il patto di non concorrenza e per il contratto di reinserimento dei lavoratori disoccupati. 25. Segue: c) loggetto e le mansioni.
Le parti del contratto individuale di lavoro devono determinale loggetto dellobbligazione del lavoratore o questo deve essere determinabile a pena di nullit. raro che il contratto di lavoro definisca specificatamente le mansioni che il lavoratore si obbliga ad eseguire. Frequentemente accade che le mansioni siano determinate indirettamente e, cio, siano determinabili mediante lassegnazione di una qualifica tra quelle previste dalla disciplina sindacale o per effetto dellevoluzione delle tecniche di classificazione utilizzate in sede sindacale mediante linquadramento di un livello. In questo caso loggetto dellobbligazione di lavorare definito nel senso che il lavoratore attraverso il contratto si obbliga a svolgere una delle mansioni ricomprese nella qualifica che gli stata assegnata o nel livello attribuitogli. Anche la retribuzione deve essere determinata dal contratto di lavoro. Tuttavia, in applicazione del principio di conservazione del contratto, che qui si giustifica anche per lesigenza di salvaguardare loccupazione, ove le parti non abbiano determinato le retribuzione, ovvero il patto sia nullo per violazione dellart. 36 Cost., il potere di determinarla attribuito al giudice. Diverso il caso del lavoro prestato spontaneamente che non costituisce adempimento di un obbligazione e non subordinato. 26. La classificazione dei lavoratori (per mansioni). Le mansioni intese come frammento della prestazione di lavoro, sono innumerevoli. Da sempre stata avvertita lesigenza di classificare i lavoratori in base alle mansioni da loro svolte, anche al fine di modulare soprattutto la professionalit richiesta per il loro svolgimento e la responsabilit che comportano oltre che la retribuzione spettante. La tecnica di individuare insiemi di mansioni equivalenti, descrivendoli con una qualifica o un livello, costituisce il presupposto di una politica retributiva da considerare tradizionale. Qualifica o livello insiemi di mansioni equivalenti. 27. Le categorie legali. La legge prevede che i lavoratori vengano classificati in 4 categorie art. 2095 C.c.: Dirigenti Quadri
Lavoratori
Impiegati
Operai I criteri da utilizzare per stabilire lappartenenza a ciascuna di queste categorie sono previsti da leggi speciali e dai contratti collettivi in relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura dellimpresa. La classificazione dei lavoratori nelle categorie legali non ha pi quella rilevanza che aveva in passato quando era prevista una disciplina, legale e sindacale, diversificata sotto molteplici aspetti e agli effetti della tutela previdenziale. Attualmente lunica categoria che si differenzia dalle altre, sul piano della disciplina legale, quella dei dirigenti. Per contro, ha perso concreto interesse la tradizionale problematica relativa allindividuazione dei criteri idonei a distinguere la categoria degli impiegati da quella degli operai. 28. Segue: a) i dirigenti. La legge continua a prevedere una specifica disciplina del rapporto di lavoro dei dirigenti. Essi sono esclusi dal campo di applicazione di fondamentali tutele previste per la generalit degli altri
lavoratori. I dirigenti hanno proprie organizzazioni sindacali, distinte da quelle degli altri lavoratori subordinati, che spesso stipulano autonomi contratti collettivi e sono destinatari, quando sono dirigenti dazienda industriale, di uno speciale regime previdenziale. La legge non de finisce la nozione del dirigente; deve essere individuata considerando che i dirigenti costituiscono il vertice della gerarchia aziendale. Una giurisprudenza, oramai datata, considerava dirigente soltanto lalter ego dellimprenditore e cio, colui che esercitava di fatto la gestione dellimpresa. Criterio questo che mantiene la sua validit, almeno quando si tratti di dirigenti che facendo parte del top management, si caratterizzano per lelevato grado di autonomia dei poteri loro attribuiti e per la rilevanza determinante che deve essere assegnata allelemento fiduciario. Pi di recente la giurisprudenza, considera dirigente non solo chi preposto allintera azienda, ma anche chi preposto ad un ramo di essa, sempre che gli siano attribuiti effettivi poteri decisionali idonei ad influenzare landamento aziendale e le conseguenti responsabilit. I contratti collettivi individuano la categoria dirigenziale utilizzando criteri meno rigorosi di quelli utilizzati dalla giurisprudenza, onde considerano dirigent e anche chi abbia poteri di preposizione o decisione; pseudo-dirigenti. Disposizioni speciali sono dettate per i dirigenti pubblici, ai quali attribuito il potere di gestione dellattivit della pubblica amministrazione, tenuto distinto dal potere di indirizzo politicoamministrativo riservato al Ministro, con la conseguente corrispondente responsabilit per la mancata realizzazione dei risultati loro affidati. Responsabilit che pu comportare anche la revoca dellincarico e, nei casi pi gravi, il licenziamento. Gli incarichi dei dirigenti pubblici sono di durata temporanea e nel caso di passaggio ad un diverso incarico, non trova applicazione la tutela prevista dallart. 2103 C.c., che vieta la modifica in pejus delle mansioni del lavoratore; anzi, per gli incarichi dirigenziali di livello pi elevato (segretario generale dei ministeri), prevista lautomatica cessazione decorsi 90 gg dal voto sulla fiducia al Governo). 29. Segue: b) i quadri. La categoria dei quadri, introdotta dalla legge 190 del 1985, comprende i lavoratori che pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgono funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dellattuazione degli obbiettivi dellimpresa . La legge ha soddisfatto le aspettative di una ampia fascia di lavoratori che, inquadrati nei pi alti livelli della categoria impiegatizia, aspiravano ad un riconoscimento formale della loro elevata professionalit. Alla nuova categoria, non ha fatto per riscontro la previsione di una specifica disciplina essendo stato espressamente previsto che i ai quadri si applicano le orme riguardanti la categoria degli impiegati, salvo diversa espressa disposizione. Le uniche diverse disposizioni sono quelle dettate dagli artt. 4, 5 e 6 della stessa legge 190 del 1985 . Lobbligo del datore di lavoro di assicurare i quadri contro il rischio di responsabilit civile, ma tale obbligo si estende a tutti i dipendenti che, a causa del tipo di mansioni svolte, sono particolarmente esposti al rischio di tale responsabilit; la previsione che i contratti collettivi possono condizionare la cosiddetta promozione automatica alla categoria quadro ed a quella dirigenziale allo svolgimento di mansioni pi elevate per un perio do superiore a 3 mesi ed in deroga alla disciplina dettata dallart. 2103 C.c. la disciplina sindacale del rapporto di lavoro dei quadri rimasta, in quasi tutti i settori, inserita in quella pi generale relativa al personale impiegatizio ed operaio. 30. La classificazione sindacale. Pi articolata e complessa di quella legale la classificazione dei lavoratori prevista dalla contrattazione collettiva per gli impiegati e gli operari, spesso per i quadri e, a volte, anche per i dirigenti. La classificazione comporta lassegnazione ad ogni lavoratore di una qualifica o di
un livello sulla base delle mansioni effettivamente svolte. Tale classificazione soggetta a continue modificazioni in conseguenza dellevoluzione dei processi produttivi ed economici. 31. Linquadramento dei datori di lavoro. La legge detta discipline differenziate non soltanto a seconda delle dimensioni dellimpresa, ma anche in relazione allattivit svolta dal datore di lavoro. Di regola lappartenenza del datore di lavoro alle diverse categorie per le quali la legge prevede una specifica disciplina, deve essere individuata sulla base della natura dellattivit effettivamente esercitata. Nel caso di una pluralit di attivit svolte dal datore di lavoro, aventi autonomia organizzativa e funzionale, si avr una pluralit di inquadramenti per ciascuna di esse; linquadramento sar unico, in base allattivit prevalente, qualora le attivit siano tra loro interdipendenti ed alcune risultino accessorie o complementari rispetto ad altre. Anche la disciplina sindacale solitamente differenziata in relazione allattivit svolta dal datore di lavoro. Ma, considerato il principio della libert sindacale, i sindacati stipulanti il contratto collettivo sono liberi di individuare il suo campo di applicazione, anche a prescindere dallattivit svolta dal datore di lavoro. Anche le parti del contratto individuale di lavoro sono titolari del diritto di libert sancito dallart. 39 Cost. Di conseguenza, cos come non si possono non applicare il contrato collettivo, consentito loro anche di applicare un contratto collettivo stipulato per un settore diverso da quello nel quale rientrerebbe lattivit svolta dal datore di lavoro essendo oramai inapplicabile la disposizione dettata dallart. 2070 C.c. per i contratti collettivi corporativi. 32. Il patto di prova (esperimento). Con il patto di prova le parti del contratto di lavoro subordinato si impegnano a fare e a consentire un esperimento al fine di meglio valutare la convenienza reciproca alla defini tiva instaurazione di un rapporto di lavoro (art. 2096 C.c.). il patto si caratterizza non solo per la naturale precariet del rapporto che ne deriva, ma anche perch il lavoratore in prova ha diritto di eseguire la prestazione dovuta per dimostrare a pieno le sue capacit lavorative. La precariet del rapporto di lavoro in prova comporta che questultima pu essere pattuita per un periodo non superiore alla durata massima stabilita, quando applicabile, dalla disciplina sindacale, e che comunque non pu essere superiore a 6 mesi. Durante il periodo di prova, entrambe le parti hanno la facolt di recedere liberamente dal contratto, senza obbligo di preavviso . Pu per essere convenuta una durata minima necessaria alla prova e in tal caso il recesso non pu essere intimato prima che essa sia trascorsa. Lassunzione in prova d vita ad un rapporto precario non definitivo; essa deve risultare da atto scritto, salvo diverse disposizioni speciali della legge. Latto scritto richiesto ad substantiam (art. 2096 C.c.). lassunzione diviene definitiva se nessuna delle parti esercita la facolt di recesso entro il termine di prova ed il periodo di lavoro gi prestato computato nellanzianit di servizio del prestatore di lavoro. Se invece il contratto di lavoro vie ne risolto entro quel termine, al lavoratore spettano tutti i diritti connessi alle prestazioni gi eseguite e quindi non soltanto la normale retribuzione periodica, ma anche i ratei delle mensilit aggiuntive, lindennit sostitutiva delle ferie, il tratt amento di fine rapporto. 33. Lapposizione del termine al contratto di lavoro. Il contratto di lavoro pu essere stipulato a tempo indeterminato, oppure ad esso pu essere apposto un termine di durata. Il C.c. nel 1865, espressione di cultura liberale che vedeva con particolare sfavore vincoli di durata indeterminata, imponeva la temporaneit delle obbligazioni di prestare lavoro allaltrui servizio. Le trasformazioni indotte dalla rivoluzione industriale e lavvertita
preoccupazione di rendere stabile linserimento del lavoratore nella struttura produttiva, avevano finito per modificare quellorientamento, inducendo a considerare con favore linstaurazione dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato, che pu garantire nei fatti, una maggiore stabilit di occupazione. Ci perch si ritiene che una durata del rapporto di lavoro non predeterminata nel tempo realizzi una migliore tutela degli interessi del lavoratore ed in particolare del suo interesse ad un arricchimento della professionalit ed alla conservazione del posto di lavoro. Questa concezione ha trovato pi intensa espressione nella legge n. 230 del 1962 , che abrogando lart. 2097 C.c., ha introdotto rigorosi vincoli formali allapposizione di un termine al contratto di lavoro ed ha tassativamente individuato le ipotesi nelle quali soltanto consentito quellapposizione e la proroga del termine quali: o la sostituzione dei lavoratori assenti con diritto di conservazione del posto di lavoro; o lesecuzione di unopera o un servizio definiti e predeterminati nel tempo, aventi carattere straordinario ed occasionale. A partire dalla seconda met degli anni 70, la crisi economica e le esigenze poste dalla globalizzazione dei mercati hanno indotto il legislatore ad attenuare il rigore della disciplina ora riferita, in vista della riconosciuta attitudine del contratto di lavoro a tempo determinato a soddisfare esigenze di organizzazione produttiva ritenute meritevoli di una qualche tutela. Sono state previste ulteriori ipotesi, come nel caso in cui vi sia necessit di intensificazione dellattivit lavorativa, cui non sia possibile sopperire con il normale organico. Il d. lgs. n. 368 del 2001, pur tenendo fermo il principio che la forma comune dei rapporti di lavoro resta quella del contratto a tempo indeterminato, determina il definitivo superamento dellatteggiamento di sfavore nei confronti dellapposizione del termine al contratto di lavoro. Apposizione che non pi vincolata alla ricorrenza di specifiche causali, predeterminate dalla legge o dalla contrattazione collettiva, ed invece sempre consentita a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo. Non quindi richiesto che tali ragioni siano costituite da eventi straordinari contingenti od imprevedibili. In ogni caso, anche per consentire il controllo da parte del giudice , lapposizione del termine deve risultare, a pena di inefficacia, da atto scritto , nel quale devono anche essere specificate le ragioni dellassunzione a tempo determinato. La nuova disciplina non prevede quali conseguenze derivino dallipotesi in cui le ragioni poste a base dellapposizione del termine risultino insussistenti o invalide. Il termine resta un elemento accidentale del contratto; la sua invalidit non travolge lintero contratto di la voro che, quindi produrr tutti i suoi effetti pur senza limite di durata. La proroga del termine legittimamente apposto, con il consenso del lavoratore, ammessa soltanto quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a 3 anni e per una sola volta, ed a condizione che essa sia motivata da ragioni oggettive e che si riferisca alla stessa attivit lavorativa per la quale il contratto stato stipulato a tempo determinato. In caso di riassunzione a termine entro 10 gg, ovvero 20 dalla data di scadenza del precedente contratto avente durata, rispettivamente inferiore o superiore a 6 mesi, il secondo contratto si ritiene a tempo indeterminato. Nel caso di dirigenti, sempre consentita la stipulazione di contratti di lavoro a termine purch di durata non superiore a 5 anni, ma il dirigente ha, comunque, la facolt di recesso decorso un triennio. Per quanto riguarda la disciplina del rapporto, vige il principio di non discriminazione, ispirato dalla disciplina comunitaria, in virt della quale al lavoratore assunto a termine spetta lo stesso trattamento in atto nellimpresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili al periodo lavorativo prestato e con lesclusione di quanto sia obbiettivamente incompatibile con la natura del contratto a termine. Sono soggetti allapplicazione della disciplina
del contratto di lavoro a termine i rapporti tra somministratore e lavoratore nel caso di somministrazione a tempo determinato. Per i rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, la legge stabilisce che la materia dei contratti di lavoro a termine disciplinata direttamente dai contratti collettivi nazionali in applicazione di quanto previsto dalle leggi n. 230 del 1962 e n. 56 del 1987 e ora del d. lgs. n. 368 del 2001. 34. I nuovi modelli di lavoro ad orario ridotto, modulato o flessibile. Dopo aver dettato gi negli anni 80 una specifica disciplina per il contratto a tempo parziale, il legislatore ha introdotto e regolato anche il contratto di lavoro intermittente ed il contratto di lavoro ripartito. La ratio di tale disciplina risulta dai presupposti oggettivi e soggettivi che sono stati previsti dal legislatore per la sua applicazione: 1) da un lato le prestazioni che ne formano oggetto sono costituite esclusivamente da attivit lavorative saltuarie e sporadiche (piccoli lavori domestici, lezioni private, limitatamente ai settori del turismo e dei servizi) che non comportino, nel corso dellanno, la percezione di compensi erogati dallo stesso committente per un importo superiore a 5.000,00 ; 2) daltro lato, i lavoratori destinatari della nuova disciplina sono soltanto quelli considerati a rischio di esclusione sociale o comunque non ancora entrati nel mondo del lavoro (disoccupati da oltre 1 anno, casalinghe, studenti) e che abbiano preventivamente comunicato la loro disponibilit. Il legislatore prevede la corresponsione di un compenso minimo orario mediante i buoni per prestazioni di lavoro accessorio, nonch lapplicazione della tutela previdenziale e di quella contro gli infortuni sul lavoro. 35. Il contratto di lavoro a tempo parziale. In attuazione della direttiva comunitaria, lart. 46 del d. lgs n. 276 del 2003, ha rivitalizzato listituto di tale contratto, favorendone la diffusione. Il contratto di lavoro a tempo parziale quello in cui lorario di lavoro, convenuto individualmente, risulta comunque inferiore al tempo pieno, ovvero allorario normale di lavoro fissato dalla legge o dal contratto collettivo e per la sua stipulazione prescritta la forma scritta solamente ad probationem. La riduzione dellorario di lavoro pu avvenire secondo 3 diversi modelli: 1) Tipo orizzontale riduzione relativa allorario normale giornaliero di lavoro 2) Tipo verticale svolgimento dellattivit lavo rativa a tempo pieno ma limitatamente a periodi predeterminati nel corso della settimana mese - anno; 3) Tipo misto combinazione di riduzioni orizzontali e verticali dellorario di lavoro. Mancando la prova della stipulazione del contratto di lavoro a tempo parziale, su richiesta del lavoratore, potr essere dichiarata la sussistenza tra le parti di un rapporto di lavoro a tempo pieno dalla data in cui la mancanza della scrittura sia giudizialmente accertata, fermo restando il diritto alle retribuzioni dovute per le prestazioni effettivamente rese sino alla data suddetta. Tale contratto deve contenere la puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dellorario, necessaria per garantire al lavoratore la libera disponibilit del proprio tempo libero, al fine di programmare altre attivit con le quali integrare il reddito lavorativo ricavato dal rapporto di lavoro a tempo parziale. per prevista la facolt di pattuire clausole:
Flessibili volte a consentire la variazione della collocazione temporale della prestazione di lavoro originariamente concordata; Elastiche volte a consentire, nel caso di part-time verticale o misto, laumento dellorario di lavoro. La legge ed i contratti collettivi stabiliscono co ndizioni e modalit dapplicazione di tali clausole. Anche in assenza di disciplina sindacale, le parti possono pattuire clausole flessibili o elastiche nel rispetto della disciplina di legge. La mancanza o lindeterminatezza dellindicazione relativa alla durata della prestazione di lavoro part-time e della sua distribuzione nel tempo, non determinano la nullit del contratto. previsto che ove manchi lindicazione della durata, il lavoratore ha la facolt di richiedere, come nel caso di mancanza della prova della forma scritta del contratto, la declaratoria della sussistenza fra le parti di un rapporto di lavoro a tempo pieno a partire dalla data del relativo accertamento giudiziale . Ove invece lomissione riguardi la collocazione temporale dello rario, la lacuna colmata dal giudice facendo riferimento alle previsioni dei contratti collettivi o, in mancanza, con valutazione equitativa, tenendo conto in particolare delle responsabilit familiari del lavoratore interessato, della sua necessit di integrazione del reddito derivante dal rapporto a tempo parziale, mediante lo svolgimento di altra attivit lavorativa, nonch delle esigenze del datore di lavoro. Resta salvo il diritto del lavoratore al risarcimento del danno, che pu essere valutato dal giudice in via equitativa per un periodo antecedente la data della pronuncia della sentenza, nonch la possibilit di stipulare un nuovo patto di distribuzione flessibile o elastica dellorario. Il d. lgs. n 61 del 2000 regola anche le ipotesi di trasformazione del contratto da tempo pieno a tempo parziale. Il contratto individuale pu prevedere diritti di precedenza a favore dei lavoratori a tempo parziale nel caso di nuove assunzioni a tempo pieno. Il lavoro a tempo parziale tutelato da un generale principio di non discriminazione. stabilito che il lavoratore a tempo parziale non pu ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo pieno, inquadrato nello stesso livello, solamente perch lavora con orario ridotto. 36. Il contratto di lavoro intermittente. Il contratto di lavoro intermittente, al quale consentito apporre un termine di durata, ha ad oggetto lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo ed intermittente. Pu essere stipulato nei casi individuati dai contratti collettivi o in mancanza di questi, individuati provvisoriamente dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali con proprio decreto, nonch per i periodi predeterminati nellarco della settimana (fine settimana-ferie estive-festivit natalizie o pasquali). Inoltre consentito farvi ricorso nel caso di assunzione di soggetti con meno di 25 anni di et ovvero di lavoratori con pi di 45 anni di et, anche pensionati. La peculiarit che caratterizza questo modello contrattuale costituita dal fatto che, durante i periodi di interruzione della prestazione di lavoro, il lavoratore non obbligato ex lege a rimanere a disposizione del datore di lavoro e, nel caso in cui invece si impegni contrattualmente a garantire tale disponibilit egli ha diritto ad unindennit che si aggiunge alla retribuzione dovuta per lattivit effettivamente prestata, nella misura stabilita dai contratti collettivi e, comunque, non inferiore allimporto minimo stabilito con decreto dello stesso Ministero del lavoro e politiche sociali. Nel contratto le parti devono specificamente indicare, in forma scritta ad probationem, alcuni elementi: o durata e le ragioni che ne hanno consentito la stipulazione;
o il luogo e le modalit della disponibilit eventualmente garantita dal lavoratore a fornire la sua prestazione anche nei periodi in cui la prestazione non sarebbe dovuta; o il preavviso, che non pu essere inferiore ad un giorno, con il quale il datore di lavoro deve richiedere tale prestazione cd. preavviso di chiamata; o le altre forme e modalit con le quali il datore di lavoro pu richiedere la prestazione e la rilevazione dei tempi in cui essa eseguita. Mancando la prova degli elementi che caratterizzano il lavoro intermittente, il contratto deve essere considerato un normale contratto di lavoro subordinato assoggettato alla disciplina generale per esso dettata. Il lavoratore assunto con contratto di lavoro intermittente non deve ricevere, per i periodi lavorati, un trattamento economico e normativo meno favorevole rispetto a quello previsto per il lavoratore che, a parit di livello professionale e di mansioni svolte, svolge la propria prestazione in modo ininterrotto. 37. Il contratto di lavoro ripartito. uno speciale contratto di lavoro mediante il quale due lavoratori assumono in solido ladempimento di un'unica ed identica obbligazione lavorativa. Il contratto deve avere forma scritta, ai fini della prova e specificare, tra laltro, la misura percentuale e la collocazione temporale del lavoro giornaliero, settimanale, mensile o annuale che si prevede venga svolto da ciascuno dei lavoratori coobbligati, pur essendo prevista la possibilit che questi, in qualsiasi momento, si sostituiscano fra loro, ovvero modifichino consensualmente loriginaria distribuzione dellorario di lavoro. Il rischio dellimpossibilit della prestazione per fatto attinente ad uno dei lavoratori coobbligati ricade anche sullaltro coobbligato. Limpedimento di entrambi i lavoratori, determina lestinzione dellobbligazione, e quindi il contratto, quando la prestazione diventi impossibile (fatto salvo diverse intese tra le parti). Nel caso infine di dimissioni o di licenziamento di uno dei lavoratori coobbligati, si determina lestinzione del contratto anche nei confronti dellaltro lavoratore. Come nel lavoro intermittente, a ciascuno dei lavoratori coobbligati dovuto un trattamento che non pu essere meno favorevole di quello spettante agli altri lavoratori dellimpresa di pari livello e mansioni, salvo il riproporziona mento della retribuzione e delle altre tutele alla quantit di prestazione effettivamente eseguita. Ai fini previdenziali, i lavoratori contitolari del contratto di lavoro ripartito, sono assimilabili ai lavoratori a tempo parziale. 38. I contratti di lavoro con funzione formativa. Lincessante progresso tecnologico e la conseguente costante evoluzione delle tecniche produttive, attribuiscono un valore sempre pi importante, non gi alle capacit fisiche del lavoratore, bens allinsieme delle sue conoscenze. A tal fine di recente sono stati introdotti diversi strumenti che perseguono finalit formative a favore dei giovani, prevedendo piani di inserimento professionale, borse di lavoro, tirocini formativi e di orientamento e tirocini estivi di orientamento. Costituiscono invece rapporti di lavoro subordinato il contratto di apprendistato o tirocinio ed il contratto di formazione lavoro, nonch il contratto di inserimento , i quali sono caratterizzati da ci che allo scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione si aggiunge una finalit formativa, variamente combinata con la finalit di promozione delloccupazione. 39. Il contratto di apprendistato. Gli art 47 e segg. Del d. lgs. n. 276 del 2003 hanno recentemente introdotto una nuova disciplina del contratto di apprendistato, del quale vengono distintamente previste 3 diverse tipologie: 1) lapprendistato per espletamento del diritto-dovere di istruzione e formazione;
2) lapprendistato professionalizzante per il conseguimento di una qualificazione attraverso una formazione sul lavoro e un apprendimento tecnico-professionale; 3) lapprendistato per lacquisizione di un diploma o per percorsi di alta formazione. Per ciascuna di queste tipologie dettata una disciplina-quadro, che fa rinvio per la regolamentazione dei profili formativi, alla competenza delle regioni e delle provincie autonome di Trento e Bolzano. Continua a trovare applicazione la disciplina previgente, che definisce lapprendistato come quello speciale rapporto di lavoro in forza del quale limprenditore obbligato ad impartire, nella sua impresa, allapprendista assunto alle sue dipendenze, linsegnamento necessario perch possa conseguire la capacit tecnica per diventare lavoratore qualificato, utilizzandone lopera nellimpresa medesima (art. 2, legge n. 25 del 1955). Il contratto di apprendistato si configura come un negozio a causa mista in quanto alle obbligazioni che realizzano lo scambio tra lavoro e retribuzione, si aggiunge lobbligo del datore di lavoro, sanzionato anche penalmente, di impartire un effettivo addestramento operativo ed un insegnamento teorico finalizzati allacquisizione di una qualificazione professionale da parte dellapprendista. Alla contrattazione collettiva demandato di determinare la durata massima del rapporto di apprendistato, in base al tempo ritenuto necessario per lapprendimento, senza distinzioni basate sullet del lavoratore, fermo restando che, per legge, tale durata non pu essere inferiore a 18 mesi n superiore a 4 anni. La costituzione del rapporto di apprendistato necessita di una preventiva autorizzazione amministrativa, da richiedersi a cura del datore di lavoro . La richiesta deve contenere lesatta indicazione della prestazione svolta dagli apprendisti, il tipo di addestramento che sar loro impartito, nonch la qualifica che gli stesi potranno conseguire al termine del rapporto. Il numero degli apprendisti che ciascun imprenditore pu occupare non pu superare il 100% delle maestranze specializzate e qualificate i servizio presso lazienda stessa; qualora alle dipendenze del datore di lavoro non siano impiegati lavoratori qualificati o specializzati o ve ne siano in numero inferiore a 3, il numero degli apprendisti da assumere non pu essere superiore a 3. I giovani interessati ad essere assunti come apprendisti devono, ai sensi dellart. 3, primo comma della legge n. 25 del 1955, iscriversi in appositi elenchi presso il competente ufficio di collocamento per il tramite del quale era previsto che il datore di lavoro dovesse obbligatoriamente effettuare le assunzioni. Ma ora anche per gli apprendisti deve ritenersi sussista la facolt di assunzione diretta. Lassunzione deve essere preceduta da una visita sanitaria volta ad accertare il processo delle condizioni fisiche richieste per lo svolgimento delle mansioni attribuite al lavoratore. Ed ammesso il patto di prova, purch esso risulti da atto scritto e la durata della prova non sia superiore a 2 mesi. Possono essere assunti come apprendisti soltanto i giovani di et compresi fra i 16 ed i 24 anni, ovvero 26 anni in talune aree territoriali svantaggiate. La legge regola taluni aspetti del rapporto di apprendistato, quali lorario di lavoro, il trattamento retributivo, le prove da sostenere al termine del periodo di tirocinio ai fini dellacquisizione della qualifica. In mancanza di dispos izioni speciali, si applica la disciplina dettata per il contratto di lavoro subordinato, in quanto risulti compatibile con la specialit del rapporto. La legge, in attuazione dellart. 38 Cost., estende agli apprendisti le forme di tutela previdenziale; sono previsti, in favore del datore di lavoro, benefici contributivi, che possono essere conservati per il periodo di 1 anno dopo la cessazione del rapporto di apprendistato, ove questo sia trasformato in rapporto a tempo indeterminato. Al fine di garantire leffettivit della formazione, le agevolazioni contributive sono subordinate alla condizione che gli apprendisti partecipino alle iniziative di formazione esterna allazienda previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro, in conformit ai contenuti ed alle modalit definiti con decreto ministeriale. Con la sentenza del 28 settembre 1973, n. 169, la Corte costituzionale ha dichiarato illegittima, per
violazione del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), la disposizione dellart. 10 della legge n. 604 del 1966 che escludeva gli apprendisti dal campo di applicazione della disciplina limitativa dei licenziamenti individuali. Ne consegue che prima della scadenza del termine previsto dalla legge o dalle parti, lapprendista pu essere licenziato esclusivamente per giusta causa o per giustificato motivo. Alla scadenza del termine il datore di lavoro, essendo oramai completato il tirocinio, ha facolt di recedere dal rapporto ex art 2118 C.c. 40. Il contratto formazione e lavoro. Il contratto formazione e lavoro un contratto di lavoro subordinato, a tempo determinato , caratterizzato anchesso dallobbligo del datore di lavoro di fornire una formazione al prestatore di lavoro, integrando in questo modo lo scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione. Il campo di intervento e la finalit di tale modello contrattuale risultano, in buona parte, coincidenti con quelli dellapprendistato. Il d. lgs. n. 276 del 2003 ha previsto che la disciplina che regola tale contratto non pi applicabile dai datori di lavoro privati (per i quali viene introdotto il cd. contratto di inserimento) e continua a trovare applicazione esclusivamente nei confronti della pubblica amministrazione. Distinguiamo 2 diverse tipologie di contratto di formazione e lavoro: 1) un tipo non pu avere durata superiore ai 24 mesi, ed diretto allacquisizione di professionalit intermedie ed elevate; 2) un tipo di durata non superiore ai 12 mesi, preordinato a favorire linserimento professionale mediante unesperienza lavorativa che consenta un adeguamento delle capacit professionali al contesto produttivo ed organizzativo. Sono ammessi a stipulare contratti di formazione e lavoro gli enti pubblici, le imprese ed i loro consorzi. I contratto di f. e l. posso essere stipulati anche dai gruppi di impresa, dalle associazioni professionali, socio-culturali e sportive, dalle fondazioni e dai datori di lavoro iscritti agli albi professionali, allorch i progetti formativi vengano predisposti dagli ordini e collegi professionali, ed infine gli enti pubblici di ricerca. Lassunzione con contratto f. e l. consentita soltanto ai datori di lavoro che al momento della richiesta di avviamento, risultino aver mantenuto in servizio almeno il 60% dei lavoratori il cui contratto di formazione sia venuto a scadere nei 24 mesi precedenti la richiesta stessa. Non si computano i lavoratori dimessi, n quelli licenziati per giusta causa, n quelli che al termine del rapporto abbiano rifiutato la proposta di rimanere in servizio con rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Per la stipulazione del contratto di f. e l. , lart. 8, 7 comma, della legge n. 407 del 1990, ha espressamente richiesto la forma scritta ad substantiam, stabilendo che in mancanza, il lavoratore si intende assunto con contratto di lavoro a tempo indeterminato. Tale contratto deve essere sottoscritto da entrambe le parti in data anteriore o, al pi, contestuale, rispetto allinizio del rapporto. Essenziale per la validit del contratto la predisposizione a cura del datore di lavoro, del progetto formativo, con il quale si stabiliscono i tempi e le modalit di svolgimento dellattivit di formazione e lavoro. Copia del contratto e del relativo progetto devono essere consegnate al lavoratore al momento dellassunzione; altra copia va notificata allufficio pubblico competente. La mancata notifica comporta che il contratto stesso si considera a tempo indeterminato fin dalla data di instaurazione del relativo rapporto. Il rapporto instaurato con il contratto f. e l. regolato dalle disposizioni che disciplinano i rapporti di lavoro subordinato. consentito linquadramento del lavoratore ad un livello inferiore di quello al quale la formazione destinata e sono previste agevolazioni contributive che per possono essere revocate nel caso di inadempimento del datore di lavoro agli obblighi formativi. Il datore di lavoro
obbligato a restituire i benefici contributivi percepiti, ove receda dal rapporto, con licenziamento dichiarato illegittimo, entro 12 mesi successivi alla trasformazione del rapporto. 41. Il contratto di inserimento. Escluso il ricorso da parte dei datori di lavoro privati al contratto di f. e l., il legislatore ha introdotto, in sua sostituzione, il contratto di inserimento. un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, diretto a realizzare, mediante un progetto individuale di adattamento delle competenze professionali del lavoratore a un determinato contesto lavorativo, linserimento ovvero il reinserimento nel mercato del lavoro. La finalit perseguita dal legislatore quella di promuovere loccupazione di determinate categorie di lavoratori per i quali si ritiene sussistano particolari difficolt ad entrare nel mondo del lavoro, o una volta usciti, a farvi rientro: giovani tra i 18 e 29 anni disoccupati di lunga durata con et compresa fra i 29 e 32 anni lavoratori con pi di 50 anni che siano privi di un posto di lavoro persone che non abbiano lavorato per almeno 2 anni donne residenti nelle aree geografiche afflitte da pi alti tassi di disoccupazione femminile persone con grave handicap fisico o psichico. Il contratto di inserimento pu essere stipulato da enti pubblici economici, imprese, consorzi o gruppi di imprese, associazioni professionali, socio-culturali, sportive, fondazioni, enti di ricerca, pubblici e privati, organizzazioni ed associazioni di categoria. Il progetto individuale di inserimento, definito col consenso del lavoratore, deve essere finalizzato ad adeguare le sue competenze professionali al contesto lavorativo, ossia allorganizzazione nella quale linserimento proiettato e allattivit che essa svolge. I contratti collettivi stabiliscono le modalit di definizione dei piani individuali di inserimento, nonch le modalit di definizione e specificazione di orientamenti, linee guida e codici di comportamento diretti ad agevolare il conseguimento dellobbiettivo dellinserimento lavorativo. Il contratto di inserimento deve essere stipulato con la forma scritta (pena la nullit) ed a tempo determinato ; la sua durata non pu essere inferiore a 9 mesi e superiore a 18 mesi, estensibile a 36 mesi nel solo caso di assunzione di lavoratori gravemente disabili (art. 57). La legge prevede la nullit del contratto quando non specificatamente indicato il progetto individuale di inserimento. Per realizzare la finalit di promozione delloccupazione, vengono previsti incentivi di natura sia economica che normativa . consentito che durante il rapporto di inserimento, il lavoratore riceva un inquadramento professionale inferiore, non oltre 2 livelli rispetto a quello spettante in base al contratto collettivo ai lavoratori addetti alle mansioni che richiedono qualificazioni corrispondenti a quelle al conseguimento delle quali preordinato il progetto di inserimento. Inoltre i lavoratori assunti con contratto di inserimento sono esclusi dal computo dei limiti numerici previsti la leggi e contratti collettivi, per lapplicazione di particolari normative ed istituti, come ad esempio il licenziamento. 42. Il contratto di lavoro a domicilio. La legge consente forme di decentramento produttivo; il lavoro a domicilio pu essere svolto sia nellesecuzione di un contratto di lavoro autonomo, sia di un contratto la lavoro subordinato . Il lavoratore a domicilio subordinato quando tenuto ad osservare le direttive dellimprenditore circa le modalit di esecuzione, le caratteristiche e i requisiti del lavoro da svolgere nellesecuzione parziale, nel completamento o nellintera lavorazione di prodotti oggetto dellattivit dellimprenditore committent e. Ai fini della configurabilit della subordinazione del lavoratore a domicilio non necessario il suo assoggettamento ad un diretto ed assiduo controllo da parte del datore di lavoro. Il lavoratore subordinato a domicilio pu avvalersi dellaiuto accessorio di membri della sua famiglia conviventi e a carico, ma con lesclusione di manodopera
subordinata e di apprendisti, utilizzando materie prime o accessorie e attrezzature proprie o dello stesso imprenditore, anche se fornite per tramite terzi. Ove invece il lavoratore a domicilio si avvalesse di collaborazioni non accessorie, assumerebbe la posizione del datore di lavoro e avrebbe potuto derivarne, in passato, lapplicazione delle disposizioni di cui allart. 1 o 3 della legge n. 1369 del 1960. Inoltre la legge detta disposizioni volte ad evitare che i rapporti di lavoro a domicilio siano fittizi o siano instaurati soltanto per sostituire lavoratori assunti a tempo indeterminato dallimprenditore. Sono previsti controlli amministrativi, anche mediante lobbligo discrizione in appositi registri dei datori di lavoro che intendono affidare e dei lavoratori che intendono eseguire lavori a domicilio. altres stabilito che la retribuzione deve essere stabilita sulla base di tariffe a cottimo fermo restando che trovano applicazione tutte le tutele previdenziali previste per i lavoratori subordinati, ad eccezione delle integrazioni salariali. Non sono applicabili le disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro, posto che la prestazione lavorativa si svolge in locali di cui limprenditore non ha la disponibilit.
Capitolo 3: Lo svolgimento del rapporto di lavoro

Il rapporto di lavoro
43. Il rapporto di lavoro. Il rapporto, che ha origine dal contratto di lavoro, ha una struttura complessa. Le 2 obbligazioni principali e qualificanti che caratterizzano il rapporto di lavoro, sono quelle che hanno per oggetto, da un lato la prestazione di lavoro e dallaltro la retribuzione. 44. Lobbligo di fedelt del lavoratore ed il patto di non concorrenza. Con il contratto di lavoro, il prestatore assume lobbligo di collaborare non soltanto in modo subordinato, ma anche in modo fedele e cio, prendendosi cura degli interessi del datore di lavoro ed astenendosi da comportamenti che possano pregiudicarli. Lart. 2105 C.c., riguarda lobbligo di fedelt e cio prevede un dovere, che come tutti i doveri di fedelt, ha anche un contenuto positivo. Il testo di questa disposizione vieta alcuni comportamenti. Essi riguardano anzitutto la trattazione di affari per co nto proprio o di terzi in concorrenza con limprenditore. Da ci ne deriva un divieto per il lavoratore di svolgere anche attivit di concorrenza leale , essendo quella sleale vietata a tutti. Cessato il rapporto di lavoro, viene meno il divieto di concorrenza essendo questo previsto esclusivamente per la durata del rapporto di lavoro. Tuttavia limprenditore, per il periodo successivo allestinzione del rapporto, pu proteggere la sfera dei suoi affari dalla possibilit di una concorrenza, oramai lecita da parte del suo ex dipendente, stipulando un patto di non concorrenza.
Per questo richiesto, a pena di nullit: o che risulti da atto scritto; o che preveda a favore del prestatore un corrispettivo congruo rispetto alla limitazione della libert che gli imposta; o che prevede i limiti di oggetto, di tempo e di luogo, entro i quali il patto di non concorrenza destinato ad operare, onde non sia preclusa al lavoratore la possibilit di esercitare la sua attivit lavorativa. La durata del vincolo non pu eccedere 5 anni per i dirigenti e 3 anni per gli altri lavoratori. Gli altri 2 divieti stabiliti dallart. 2105 C.c. hanno per oggetto da un lato la divulgazione di notizie attinenti allorganizzazione ed ai metodi di produzione dellimpresa e dallaltro lato, luso personale di tali notizie con modalit tali che ne possa derivare pregiudizio allex datore di lavoro. 45. Lobbligo di sicurezza del datore di lavoro. Tale obbligo stabilito dallart. 2087 C.c., che impone allimprenditore di adottare nellesercizio dellimpresa le misure che, secondo particolarit del lavoro, lesperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare lintegrit fisica e la personalit morale dei prestatori di lavoro. Si deve tener conto che la violazione dellobbligo di sicurezza deriva non soltanto da una responsabilit contrattuale per leventuale lesione dellintegrit fisica e psichica del lavoratore, ma pu anche derivare una responsabilit penale. Lart. 2087 C.c. fa riferimento a quelle misure che nei diversi settori e nelle differenti lavorazioni corrispondono ad applicazioni tecnologiche generalmente praticate e ad accorgimenti organizzativi e procedurali altrettanto generalmente acquisiti. Leggi speciali sono dettate al fine di prevenire infortuni sul lavoro e di garantire ligiene sul lavoro. Un impulso determinante stato dato dalla disciplina comunitaria recepita dal legislatore con il d. lgs. n. 626 del 1994, modificato con il d. lgs. n. 242 del 1996 e dal d. lgs. n. 195 del 2003. previsto per il datore di lavoro di valutare preventivamente i fattori di rischio ed elaborare un documento cosiddetto di sicurezza nel quale sono individuate le misure di protezione ed il programma per garantire il graduale miglioramento dei livelli di sicurezza. Inoltre prevista la partecipazione nella gestione della sicurezza di soggetti aventi specifiche competenze tecniche e di apposite strutture, quali il medico competente, che ha il compito di sorveglianza sanitaria (art. 16) ed il servizio di prevenzione e protezione, che linsieme di persone, sistemi e mezzi, interni ed esterni allazienda finalizzati allattivit di prevenzione e protezione dei rischi professionali. 46. La partecipazione dei lavoratori alla sicurezza. La nuova disciplina realizza un coinvolgimento pi diretto ed incisivo dei lavoratori. Da un lato stabilisce che ciascun lavoratore deve prendersi cura della propria sicurezza e della propria salute e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro; dallaltro, la partecipazione dei lavoratori garantita: o dalla previsione di diritti di informazione dai contenuti assai ampi; o dal diritto ad una formazione sufficiente ed adeguata con particolare riferimento al proprio posto di lavoro ed alle proprie mansioni; o dal diritto ad una partecipazione equilibrata alle scelte aziendali. previsto il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza , al quale vengono attribuiti specifici poteri e diritti anche in materia di consultazione, di proposta, di partecipazioni alle riunioni periodiche di prevenzione, nonch di accesso ai luoghi di lavoro ed ai documenti aziendali.
47. Altri diritti personali di natura non patrimoniale. Il lavoratore conserva, durante lo svolgimento del rapporto di lavoro, i diritti assoluti, sia civili che sociali e politici riconosciuti alla persona dalla Costituzione. La legge n. 300 del 1970, detta norme sulla tutela della libert e dignit dei lavoratori, oltre che della libert sindacale e dellattivit sindacale nei luoghi di lavoro. Il legislatore garantisce la libert dei lavoratori di manifestare liberamente il proprio pensiero nei luoghi ove prestano la loro opera; non solo ha vietato e sanzionato penalmente gli atti discriminatori da parte del datore di lavoro, ma ha anche vietato qualsiasi indagine diretta ad accertare le opinioni politiche, religiose e sindacali del lavoratore ed ogni altro fatto non rilevante ai fini della valutazione dellattitudine professionale. Lesercizio della libert dopinione non pu costituire giustificazione per non adempire o adempire parzialmente allobbligazione di lavorare, posto che ogni manifestazione del pensiero deve pur sempre esplicarsi nel rispetto del normale svolgimento dellattivit aziendale. Anche nel rapporto di lavoro trova applicazione la disciplina generale dettata in materia di trattamento dei dati personali; dati cosiddetti sensibili, che sono cio idonei a rivelare la razza, le idee, lo stato di salute o la vita sessuale. 48. I diritti sindacali. Al fine di garantire anche la libert e lattivit sindacali nei luoghi di lavoro, la legge n. 300 del 1970 ha introdotto efficaci strumenti di sostegno dellazione sindacale . Ha previsto: o diritto dei lavoratori di costituire rappresentanze sindacali aziendali; o riunirsi in assemblea e di partecipare ai referendum indetti; o svolgere attivit di proselitismo; o avere spazi per laffissione dei propri comunicati; o avere a disposizione, per la loro attivit, idonei locali. La previsione di tali diritti, che si aggiungono e si collegano a quello fondamentale gi riconosciuto dalla Costituzione e cio al diritto di sciopero (art. 40 Cost.). 49. La prestazione di lavoro: obbligo e diritto. Elemento essenziale del rapporto di lavoro lobbligazione del lavoratore di eseguire una prestazione di lavoro. Si tratta di obbligazione strettamente personale, non pu essere adempiuta mediante sostituti, n consentita la cessione del contratto da parte del lavoratore; cessione, invece, consentita tra datori di lavoro, semprech sussista il consenso del lavoratore ceduto. La prestazione di lavoro oggetto non solo di obbligo, ma anche di un diritto del lavoratore. 50. Le mansioni. Loggetto dellobbligazione di lavorare solitamente determinato mediante lindicazione della qualifica o del livello che descrivono le mansioni e cio le attivit o i compiti corrispondenti alla prestazione di lavoro promessa. 51. Il potere direttivo. Al datore di lavoro attribuito il potere di individuare quale mansione il lavoratore obbligato ad eseguire. Il potere direttivo dunque un potere giuridico in quanto specifica loggetto dellobbligazione di lavorare e quindi stabilisce i termini ed i modi in cui questa obbligazione deve essere adempiuta. Rientra altres nel potere direttivo il potere di controllo, o vigilanza, sul comportamento tenuto dal lavoratore al fine di verificare lesatto adempimento dellobbligazione di lavoro.
52. Il mutamento delle mansioni. Al datore di lavoro attribuito anche il potere di modificare unilateralmente loggetto dellobbligazione di lavorare che, sia pur indirettamente, era stato concordato al momento dellassunzione e cio, il potere di chiedere al lavoratore di svolgere unattivit che non rientra tra quelle che si era obbligato a svolgere. Il teso originario dellart. 2103 C.c., consentiva al datore di lavoro di modificare unilateralmente le mansioni concordate al momento dellassunzione a condizione che tale modificazione corrispondesse alle esigenze dellimpresa. Le condizioni poste a garanzia del lavoratore non erano necessarie se la modifica delle mansioni fosse attuata con il consenso (anche tacito) del lavoratore, se voleva conservare loccupazione. Questa situazione di debolezza diminu con lintroduzione di limiti legali al licenziamento e venne sostanzialmente eliminata con lentrata in vigore della legge n. 300 del 1970 Statuto dei lavoratori. cos ora disposto che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito, ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, fermo restando il principio che la modifica delle mansioni non deve comportare diminuzione della retribuzione. Lart. 2103 C.c. sancisce la nullit dei patti contrari e cio, dei patti con i quali il lavoratore, implicitamente o esplicitamente, consenta di svolgere mansioni non equivalenti a quelle per le quali stato assunto o a quelle svolte in precedenza. Limpossibilit di continuare ad utilizzare la collaborazione del lavoratore in mansioni equivalenti, potrebbe legittimare il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, rispetto al quale lunica alternativa potrebbe essere quella dellassegnazione a mansioni inferiori. La giurisprudenza ha affermato la legittimit del patti contrari alla disciplina dettata dallart. 2103 C.c., almeno quando risultino stipulati nellinteresse del lavoratore e al tal fine di garantirgli la conservazione delloccupazione. Il legislatore consente lassegnazione a mansioni inferiori quale alternativa al licenziamento o per tutelare la salute del lavoratore. 53. Lassegnazione a mansioni superiori e il diritto allinquadramento corrispondente. La ratio della tutela che la legge prevede per la professionalit del lavoratore conduce a ritenere che anche lassegnazione a mansioni superiori consentita a condizione che le nuove mansioni non richiedano una professionalit diversa da quella per la quale il lavoratore stato assunto e che deve presumersi egli abbia. stato ritenuto che lattribuzione di mansioni superiori che comportino lattribuzione di poteri e di responsabilit sia condizionata al consenso del lavoratore, dovendosi tener necessariamente conto anche della sua disponibilit ad assumerli. La legge dispone che quando le mansioni superiori sono svolte per un determinato periodo di tempo fissato dai contratti collettivi e, comunque, non superiore ai 3 mesi, lassegnazione diviene definitiva e il lavoratore acquisisce il diritto al definitivo riconoscimento di qualifica e della categoria corrispondenti; diritto alla cd. promozione automatica. Anche i patti contrari allacquisizione del diritto al definitivo riconoscimento della qualifica superiore sono colpiti da nullit. Nei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni, le mansioni superiori possono essere assegnate soltanto in caso di vacanza di posto in organico e di sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto. Per evitare elusioni alla regola per cui lassegnazione dei posti deve avvenire mediante concorso, il lavoratore non ha diritto alla promozione automatica, ma soltanto alla retribuzione corrispondente alle mansioni superiori svolte, e ci anche nel caso in cui le mansioni superiori fossero assegnate per ragioni diverse da quelle previste dalla legge. In tali ipotesi
configurabile una responsabilit del dirigente che abbia disposto lassegnazione illegittima, ove risulti abbia agito con dolo o colpa grave. 54. Il luogo di esecuzione della prestazione di lavoro e le sue modificazioni. Il luogo delladempimento delle obbligazioni determinato dal contratto o dagli usi e, soltanto ove queste fonti non provvedano, pu essere desunto dalla natura della prestazione o da altre circostanze. Il luogo di esecuzione della prestazione lavorativa determinato contrattualmente. La legge consente al datore di lavoro di modificare unilateralmente il luogo di esecuzione della prestazione di lavoro, ancorch quel luogo era contestualmente determinato al momento dellassunzione. Costituisce espressione del potere direttivo il potere di inviare il lavoratore in trasferta (in missione). La trasferta comporta un mutamento soltanto temporaneo della sede di lavoro in vista della soddisfazione di esigenze aziendali . La legge attribuisce esplicitamente al datore di lavoro anche di poter disporre unilateralmente un trasferimento del lavoratore, ossia una modifica definitiva del luogo di lavoro. Se il trasferimento disposto allinterno della stessa unit produttiva ad un'altra, il potere di trasferire assoggettato dalla legge a limiti rigorosi, in quanto pu essere esercitato soltanto per ragioni tecniche, organizzative e produttive. Quindi, si deve trattare di ragioni obbiettive e non arbitrarie, le quale devono essere comprovate, nel senso che, pur non essendo necessaria la loro indicazione contestuale allatto del trasferimento, devono essere comunicate ove il lavoratore ne faccia richiesta, e soprattutto devono essere dimostrate, in caso di controversia, dal datore di lavoro. Non deve essere confuso n con la trasferta, n con il trasferimento, il distacco, o comando, che si ha quando il lavoratore viene destinato dal datore di lavoro a svolgere la sua prestazione presso, e a favore, di un altro datore di lavoro . Il distacco legittimo a condizione che sia temporaneo e che sia disposto per soddisfare un interesse giuridicamente lecito del datore di lavoro distaccante. Altrimenti, esso configura unillegittima forma di somministrazione di manodopera, con la conseguente possibilit per il lavoratore di chiedere laccertamento dellesistenza di un r apporto di lavoro subordinato intercorrente con il soggetto distaccatario. La legge prevede per il distaccante e per il distaccata rio anche sanzioni penali. Lart. 30, 3 comma del d. lgs. n. 276 del 2003, richiede, quando esso comporti un mutamento di mansioni, il consenso del lavoratore; inoltre, il distacco che comporti lo spostamento ad una unit produttiva distante ( > 50 Km) dallabituale sede di lavoro legittimo a condizione che sussistano anche comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive e sostitutive. In violazione a tali disposizioni, il lavoratore ha il diritto a continuare la prestazione presso il suo datore di lavoro e ad ottenere il risarcimento degli eventuali danni subiti per effetto ed a seguito del provvedimento di distacco illegittimo. La legge detta una specifica disciplina a tutela dei lavoratori italiani inviati a svolgere la loro prestazione in paesi extracomunitari. 55. Il tempo della prestazione di lavoro. Lorario di lavoro, inteso nel senso di quantit complessiva della prestazione lavorativa dovuta in un determinato periodo temporale, pu essere stabilita dal contratto individuale di lavoro e, anzi, questo pu anche prevedere un lavoro ad orario ridotto, modulato o flessibile. Pi frequentemente lorario di lavoro regolato dalla contrattazione collettiva. Lorario di lavoro individua la quantit della prestazione dovuta, ma anche la sua collocazione e la sua possibile distribuzione nellunit di tempo (giorno, settimana, mese). 56. I limiti dellorario di lavoro.
Il 2 comma dellart. 36 Cost., riserva alla legge di determinare la durata massima della giornata lavorativa. Soltanto con il d. lgs. n. 66 del 2003, il legislatore ha dettato una nuova regolamentazione organica dei profili di disciplina del rapporto di lavoro connessi allorganizzazione dellorario di lavoro. La nuova regolamentazione non contiene pi lesplicita previsione del limite della durata massima della giornata lavorativa (orario giornaliero). Tale limite pu essere ricavato dalla disposizione che attribuisce al lavoratore il diritto ad 11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore. Per quanto riguarda lorario di lavoro settimanale, la legge prevede un orario normale ed una durata massima. Lorario normale stabilito in 40 ore, salva la facolt dei contratti collettivi di prevedere una durata minore e di riferire lorario normale alla durata media delle prestazioni lavorative rese in un periodo non superiore allanno. La determinazione della durata massima dellorario settimanale demandata alla contrattazione c ollettiva; per previsto che nellarco di un periodo determinato non superiore a 4 mesi, la durata media settimanale non pu eccedere le 48 ore, comprese le ore di lavoro straordinario . Nel caso manchi una disciplina sindacale applicabile, il ricorso al lavoro straordinario consentito soltanto con il consenso del lavoratore e sino ad un limite massimo di 250 ore lanno. La prestazione di lavoro straordinario pu essere richiesta dal datore di lavoro, ed dovuta dal lavoratore, quando sussistono: o essenziali esigenze tecnico-produttive alle quali sia impossibile far fronte con lassunzione di altri lavoratori; o cause di forza maggiore o di pericolo grave ed incidente alle persone o alla produzione; o eventi particolari (mostre fiere manifestazioni). Lesecuzione di lavoro straordinario deve essere compensata con una maggiorazione retributiva prevista dai contratti collettivi, i quali possono stabilire che in alternativa o in aggiunta di una maggiorazione, siano concessi riposi compensativi. Sono previste sanzioni amministrative per la violazione delle disposizioni riguardati lorario normale di lavoro settimanale, la durata massima di quellorario ed il lavoro straordinario. Specifiche tutele sono previste in relazione a quella modalit temporale della prestazione di lavoro, particolarmente disagiata, costituita dal lavoro notturno.
57. I riposi, le festivit e le ferie. Il prestatore di lavoro ha diritto di godere di adeguati periodi di riposo, non soltanto a tutela della sua saluta, ma anche al fine di consentire il pieno sviluppo della sua persona e la sua effettiva partecipazione alla vita sociale. garantito il riposo giornaliero, che non pu essere inferiore a 11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore. Distinto dal riposo giornaliero il diritto attribuito al lavoratore di fruire di brevi soste (pause o intervalli), di durata non inferiore a 10 minuti tra linizio e la fine di ogni periodo giornaliero di lavoro, quando questo superi il limite di 6 ore. riconosciuto inoltre, il diritto irrinunciabile al riposo settimanale ed a ferie annuali retribuite. Il riposo settimanale deve: o essere goduto ogni 7 giorni; o avere una durata di almeno 24 ore consecutive; o essere goduto di regola in coincidenza con la domenica; o essere cumulato con le ore di riposo giornaliero. A tale disciplina sono previste eccezioni; ammesso lo spostamento del riposo settimanale in altro giorno della settimana per le attivit che non possono essere sospese durante la domenica, ma in tal caso il lavoratore ha diritto anche ad uno specifico compenso per la maggiore gravosit del lavoro
svolto la domenica e cio in un giorno tradizionalmente dedicato allo svago, alla famiglia ed al culto. La legge prevede 11 festivit infrasettimanali, disciplinando il trattamento economico spettante a seconda che la festivit venga goduta o no, ovvero coincida con una domenica. Le ferie costituiscono una pausa di riposo con frequenza annuale, che per devono essere godute in modo possibilmente continuativo ed avere una durata non inferiore a 4 settimane . La legge prevede che le ferie devono essere godute per almeno 2 settimane nel corso dellanno di maturazione e per le restanti 2 settimane, nei 18 mesi successivi al termine dellanno di maturazione. La determinazione del periodo di fruizione delle ferie effettuata tenendo conto sia delle esigenze dellimpresa sia degli interessi del lavoratore che ha diritto a godere le ferie, sia pure pro quota in relazione al periodo di lavoro svolto, anche se il rapporto abbia avuto durata inferiore ad un anno o sia in prova. Tuttavia le ferie non possono essere godute durante il periodo di preavviso di licenziamento e sono incompatibili con lo stato di malattia del lavoratore. Le ferie devono essere effettivamente fruite e non possono essere sostituite dallerogazione di un equivalente economico (cd. indennit per ferie non godute), salvo in caso in cui al momento della cessazione del rapporto di lavoro, esse di fatto non siano state interamente fruite. Sono previste sanzioni amministrative per la violazione delle disposizione sui riposi. 58. I limiti al potere direttivo. Una regolamentazione dellesercizio dei poteri del datore di lavoro coerente con i principi costituzionali, stata introdotta dalla legge 20 maggio 1970, n. 300 che con la finalit di tutelare la libert e la dignit del lavoratore, ha posto limiti non soltanto al potere del datore di lavoro di modificare le mansioni ed il luogo di lavoro, ma anche al potere di controllo, che anchesso espressione del potere direttivo, in quanto funzionale alla verifica dellesatto adempimento dellobbligazione di lavoro. A tutela della personalit del lavoratore, sono stati vietati al datore di lavoro: o luso di guardie giurate per scopi diversi da quelli strettamente attinenti la tutela del patrimonio aziendale e gli fatto lobbligo di comunicare i nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dellattivit lavorativa; o luso di apparecchiature per finalit di controllo a distanza dellattiv it del lavoratore e di disporre visite personali di controllo, salvo i casi in cui sussistano esigenze organizzative, produttive e di sicurezza del lavoro o per la necessit di tutela del patrimonio aziendale; o di effettuare direttamente gli accertamenti sanitari, aventi ad oggetto lidoneit fisica del lavoratore e le assenze per malattia od infortunio; o nonch di compiere indagini sulle opinioni politiche, religiose o sindacali. 59. I doveri del prestatore di lavoro: osservanza e diligenza. Il dovere di obbedienza (osservanza) riguarda non soltanto le disposizioni relative allesecuzione del lavoro in senso stretto, ma anche quelle dettate per garantire la disciplina nel luogo di lavoro. Lobbligazione di lavoro deve essere eseguita dal lavoratore con la dilig enza richiesta dalla natura della prestazione dovuta e dallinteresse dellimpresa. Il grado o lintensit della diligenza richiesta deve essere determinato in relazione al tipo di attivit per il quale il lavoratore stato assunto, alle sue caratteristic he oggettive e professionali. Limpiego richiesto al lavoratore aumenta proporzionalmente in funzione sia dellelevatezza della posizione che gli riconosciuta nellorganizzazione aziendale, sia dalla delicatezza, complessit ed importanza delle mansioni svolte.
60. Il potere disciplinare. La violazione dei doveri di osservanza e diligenza, cos come quella del dovere di fedelt, pu dar luogo allapplicazione di sanzioni disciplinari. Viene riconosciuto al datore di lavoro, unitamente al potere direttivo, il potere disciplinare, e cio il potere di irrogare sanzioni ai suoi dipendenti. Trattasi di un ulteriore posizione di supremazia tipica del rapporto di lavoro, poich deviando dai principi del diritto comune dei contratti, attribuisce direttamente ad uno dei contraenti il potere di punire linadempimento dellaltro. Le sanzioni inflitte dal datore di lavoro nellesercizio di tale potere sono speciali pene di natura privata (in quanto sono irrogate nellesercizio di un potere che certamente non pubblico) e di natura conservativa (mirano a consentire la proficua prosecuzione del rapporto di lavoro, sollecitando il lavoratore inadempiente a ricondurre il suo comportamento entro i limiti della prestazione dovuta). La giurisprudenza orientata nel senso di riconoscere la legittimit del licenziamento disciplinare soltanto quando, per la gravit della violazione o per il ripetersi di comportamenti inadempienti, gi puniti disciplinarmente, lirrogazione di una sanzione di tipo conservativo risulterebbe idonea a garantire la proficua prosecuzione del rapporto di lavoro. 61. I limiti al potere disciplinare. Lart. 2106 C.c. prevede 2 limiti al potere disciplinare: o le sanzioni possono essere irrogate soltanto per linadempimento dellobbligazione di lavorare e per le violazioni del dovere di fedelt; o devono essere proporzionate alla gravit dellinfrazione. La legge n. 300 del 1970 ha dettato nuovi e pi incisivi limiti al potere disciplinare dellimprenditore, limiti la cui effettivit garantita anche da una diffusa garanzia del posto di lavoro. La tecnica principale ed innovativa adottata dal legislatore del 1970 stata quella di introdurre rigorosi vincoli procedimentali, cos da rendere prevedibile, ex ante, e controllabile, ex post, il concreto esercizio del potere disciplinare, riconoscendo cos il diritto di difesa del lavoratore. 62. Il procedimento disciplinare. La legittimit dellesercizio del potere disciplinare condizionata alla predisposizione da parte del datore di lavoro di un codice disciplinare aziendale, dal quale risultino le infrazioni che costituiscono illecito disciplinare e le sanzioni ad esse applicabili. Il codice disciplinare aziendale deve contenere unelencazione delle diverse tipolo gie di condotte vietate e la previsione delle sanzioni applicabili per ciascuna di esse e nel predisporlo, il datore di lavoro deve applicare quanto previsto in materia dal contratto collettivo. In ogni caso, o il codice disciplinare aziendale o la parte del contratto collettivo che contiene la disciplina delle sanzioni, deve essere portato a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti. Il datore di lavoro non pu adottare altra sanzione che non sia la pi lieve, ossia il rimprovero verbale, senza aver contestato preventivamente per iscritto laddebito al lavoratore. Lobbligo della contestazione preventiva assolve 2 funzioni: 1) assicura limmutabilit dei fatti addebitati, impedendo che il datore di lavoro possa individuare ex post nuove e diverse infrazioni giustificative della sanzione irrogata; 2) consente al lavoratore di esercitare il suo diritto di difesa, in quanto lo abilita a presentare, entro 5 gg dalla contestazione, o entro il maggior termine fosse previsto dal codice disciplinare aziendale, le sue eventuali giustificazioni, scritte o verbali,
avvalendosi, ove lo richieda, anche dellassistenza di un rappresentante dellassociazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato. Al fine di rendere effettivo il diritto di difesa del lavoratore, la contestazione deve essere specifica, ossia deve contenere lindicazione delle circostanze, oggettivamente determinate, che costituiscono la sospetta infrazione e non pu limitarsi a meri giudizi o valutazioni, e deve essere tempestiva. La multa non pu essere di importo superiore a 4 ore di retribuzione e la sospensione dal servizio e dalla retribuzione non pu essere superiore a 10 gg. Sono vietate le sanzioni che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro (modifiche peggiorative delle mansioni riduzione della retribuzione). Il lavoratore che ritenga gli sia stata irrogata una sanzione ingiusta o illegittima, pu impugnarla dinanzi al giudice o ricorrendo a procedure arbitrali previste dai contratti collettivi. In ogni caso pu promuovere, entro 20 gg dalla comunicazione della sanzione, la costituzione di un collegio di conciliazione ed arbitrato c/o la Direzione provinciale del lavoro, determinando la sospensione della sanzione stessa sino alla pronunzia da parte del collegio. Qualora il datore di lavoro non intenda aderire alla procedura arbitrale, pu proporre ricorso al giudice chiedendo laccertamento della legittimit della sanzione irrogata, restando comunque sospesa siano alla definizione del giudizio. La sanzione diviene inefficace nel caso in cui il datore di lavoro non provveda, entro 10 gg dallinvito rivoltogli dalla Direzione provinciale del lavoro, n a nominare il proprio arbitro, n ad adire lautorit giudiziaria. Anche i rapporti di lavoro alle dipenden ze delle pubbliche amministrazioni sono oramai regolati dalla disciplina dettata per il lavoro privato. Va ricordata la previsione di un unico codice di comportamento per i dipendenti di tutte le pubbliche amministrazioni definito dal Dipartimento della funzione pubblica, sentite le confederazioni sindacali maggiormente rappresentative, nonch la previsione della possibilit che la sanzione applicabile venga ridotta con il consenso del lavoratore (preclude successiva impugnazione). 63. La retribuzione corrispettivo. La principale obbligazione del datore di lavoro ha ad oggetto la retribuzione, che costituisce il corrispettivo dellattivit lavorativa prestata nel suo interesse e sotto la sua direzione. La retribuzione deve essere proporzionata e, in ogni caso, sufficiente. Ne deriva che lequivalenza tra retribuzione e prestazione di lavoro non soggettiva, e cio non rimessa alla liberta valutazione delle parti, ma oggettiva. La retribuzione non costituisce soltanto il corrispettivo delleffettiva prestazione di lavoro, ma piuttosto, dellimpegno complessivo e personale assunto da chi si obbliga a lavorare alle dipendenze e nellinteresse altrui . Il lavoratore ha diritto alla retribuzione, o ad unindennit che ne fa le veci, anche in situazioni nelle quali non v adempimento dellobbligazione di lavorare. Sono previste speciali garanzie e privilegi a tutela delleffettiva soddisfazione del diritto alla retribuzione. 64. I requisiti della retribuzione: proporzionalit e sufficienza. La retribuzione deve essere, come dispone 1 comma dellart. 36 Cost., proporzionata alla quantit e qualit del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a s ed alla famiglia unesistenza libera e dignitosa. Il requisito della sufficienza implica che deve essere garantita al lavoratore una retribuzione che consenta la concreta attuazione del programma di emancipazione sociale, sancito, in termini di principio, dallart. 3, secondo comma Cost. La sufficienza della retribuzione deve essere accertata secondo standards che prescindono dalle concrete esigenze della famiglia di ogni singolo lavoratore e quindi dalla consistenza di questultima. Di ci tiene conto la solidariet generale ed in particolare quella forma di tutela previdenziale che si realizza mediante:
o lerogazione dellassegno per il nucleo familiare spettante in base alle concrete esigenze della famiglia del lavoratore; o lerogazione dellassegno ai nuclei familiari con almeno 3 figli. Espressione del principio di corrispettivit il requisito della proporzionalit, in quanto correla lammontare della retribuzione non soltanto al contenuto quantitativo del lavoro svolto, ma anche alla qualit professionale della prestazione di lavoro e cio al livello di difficolt, complessit ed importanza di quella prestazione nonch alle responsabilit che essa comporta. Una durata della prestazione di lavoro inferiore rispetto a quella normale consente e giustifica una retribuzione proporzionalmente inferiore; una durata della prestazione eccedente rispetto a quella normale comporta il diritto ad una retribuzione superiore. 65. Retribuzione e contratto collettivo. Nel nostro ordinamento il legislatore non provvede a determinare direttamente la retribuzione minima che soddisfi i requisiti della proporzionalit e della sufficienza st abiliti dallart. 36 Cost. La funzione del contratto collettivo, essenziale e tradizionale, che quella di dettare la disciplina del rapporto di lavoro, si esplica nella determinazione, che viene aggiornata ad ogni accordo di rinnovo, delloggetto dellobbligazione di retribuire. Lart. 36 Cost. contiene una disposizione immediatamente precettiva, idonea a regolare i rapporti tra privati indipendentemente dallesistenza o dallapplicabilit di una disciplina, legale o sindacale, che dai ad essi attuazione. Ne deriva che, anche quando non sia applicabile la contrattazione collettiva, da un lato, la clausola del contratto individuale con la quale stata determinata una retribuzione insufficiente o non proporzionale nulla per contrasto con norme imperative (art. 36 Cost), e daltro lato il lavoratore ha diritto di agire in giudizio (art. 24 Cost) per ottenere le differenze tra la retribuzione dovutagli in base al precetto costituzionale e quella minore percepita. 66. La determinazione della retribuzione ad opera del giudice. Il giudice, chiamato ad accertare, quando non applicabile un contratto collettivo, se la retribuzione stabilita dal contratto individuale di lavoro rispetti il requisito della sufficienza e della proporzionalit, doveva risolvere 2 problemi: 1) individuare il criterio di base al quale deve e pu essere accertato che la retribuzione sia stata illegittimamente determinata dalle parti del contratto individuale e, dalaltro lato, deve e pu essere individuata la retribuzione proporzionata e sufficiente alla quale il lavoratore ha diritto; 2) individuare le disposizioni che gli consentivano di non limitarsi ad accertare la nullit della clausola che prevede una retribuzione insufficiente e non proporzionata, o addirittura la nullit dellintero contratto ove debba ritenere che quella clausola sia essenziale mancando norme imperative che la sostituiscono, e invece, di determinare, con sentenza costitutiva, la retribuzione dovuta. Ambedue tali problemi sono stati, da tempo, risolti da una giurisprudenza coraggiosa e sensibile alle esigenze della realt sociale, con orientamenti che hanno assunto una funzione normativa. Il primo problema stato risolto rinunciando ad accertare in concreto lesistenza del requisito della sufficienza della retribuzione. I giudici ne hanno accertato lesistenza scegliendo di eleggere a parametro di riferimento i minimi retributivi previsti dal contratto collettivo di settore. Ne deriva che il giudice, per accertare la retribuzione proporzionata, pu anche discostarsi dalle tariffe sindacali e tener conto delle caratteristiche del caso concreto sul quale deve decidere. Alcune volte le retribuzioni previste dal contratto collettivo non sono state ritenute vincolanti dal
giudice; tale orientamento stato determinato da situazioni particolari che lo potrebbero giustificare: il caso in cui esistevano 2 contratti collettivi per la stessa categoria ed il datore di lavoro era tenuto ad applicare quello meno favorevole, ed il caso in cui il contratto collettivo applicato non era stato rinnovato da gran tempo, onde le sue previsioni avevano perso effettivit. La mancata attuazione dellart. 39 Cost. e lassenza di una disciplina legale della rappresentanza sindacale dei lavoratori dipendenti da privati, implica la possibile coesistenza di una pluralit di contratti collettivi, dello stesso o di diverso livello, e quindi implica la possibilit che ciascuno di essi preveda livelli retributivi differenziati. Ove si verifichi questa ipotesi, la scelta del parametro di riferimento postula sia data prevalenza ad un contratto collettivo rispetto agli altri. Scelta che sarebbe giustificata se fosse orientata dal criterio con il quale il legislatore, sia pure ad altri fini, ha attribuito prevalenza a quello stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente pi rappresentative. Il secondo problema, stato risolto dai giudici facendo ricorso ad uninterpretazione estensiva della disposizione dettata dal 2 comma dellart. 2099 C.c. Questa disposizione prevede che, in mancanza di norme corporative, quando le parti non abbiano determinato la retribuzione, non si abbia nullit del contratto, ma la retribuzione determinata dal giudice con sentenza costitutiva. Tale disposizione stata estesa a regolare anche la diversa ipotesi in cui le parti abbiano determinato la retribuzione, ma in modo illegittimo in quanto hanno previsto una retribuzione non proporzionata o insufficiente. Ond che, equiparata la clausola nulla alla clausola inesistente, il giudice ha il potere di determinare la retribuzione proporzionata e sufficiente alla quale il lavoratore ha diritto. 67. Le forme ed i termini di adempimento dellobbligo retributivo: la retribuzione in denaro ed in natura. La retribuzione deve essere corrisposta con le modalit e nei termini in uso nel luogo in cui il lavoro viene eseguito. La retribuzione deve essere adempiuta mediante corresponsione, presso la sede di lavoro di una somma di denaro. Il pagamento avviene con cadenze periodiche e, in base al principio della postnumerazione, posticipato rispetto allesecuzione dellattivit lavorativa. La periodicit solitamente mensile, anche se talune erogazioni che compongono la retribuzione sono corrisposte con periodicit diverse o addirittura una tantum. La disciplina sindacale prevede che la retribuzione sia erogata in denaro; la legge per consente che il lavoratore sia retribuito, in tutto o in parte, anche con prestazioni in natura. Si considerino, ad esempio lattribuzione di vitto, alloggio ed assistenza sanitaria a favore dei lavoratori domestici. 68. La retribuzione a tempo e a cottimo. La retribuzione del prestatore di lavoro pu essere stabilita a tempo o a cottimo (art. 2099, primo comma del C.c.). Il sistema retributivo pi comune quello a tempo e cio, quello che comporta l'ammontare della retribuzione sia commisurato alla durata della prestazione eseguita. Il sistema della retribuzione a cottimo quello che comporta l'ammontare della retribuzione ancorch in funzione del tempo, sia commisurato ai risultati realizzati del singolo lavoratore (cottimo individuale) o dal gruppo di lavoro nel quale inserito (cottimo collettivo). Il cottimo trova applicazione soltanto in alcune attivit industriali nelle quali tecnicamente pi agevole predeterminare la quantit di prodotto che pu essere realizzata entro l'orario di lavoro, e quindi remunerare il lavoratore in base risultati conseguiti. A miglior difesa di tale diritto, la contrattazione collettiva prevede di solito che la retribuzione non sia integralmente a cottimo (cd cottimo integrale), bens sia determinata mediante l'applicazione di una maggiorazione
rispetto alla retribuzione gi determinata in ragione del tempo ( cd cottimo misto). In talune ipotesi il cottimo vietato, come accade per il tirocinio, in quanto lapprendista non ancora a quella professionalit che costituisce il presupposto necessario per una retribuzione ad incentivo. Per contro, in altre ipotesi, il cottimo obbligatorio. Ci accade quando in conseguenza dell'organizzazione del lavoro, il prestatore vincolato all'osservanza di un determinato ritmo produttivo, ovvero quando la valutazione della sua prestazione fatta in base al risultato delle misurazioni dei tempi di lavorazione. In entrambe tali ipotesi richiesto un pi intenso impegno lavorativo, onde si deve consentire che il lavoratore possa trarne un vantaggio in termini di maggiore retribuzione. Il cottimo anche obbligatorio per i lavoratori a domicilio e ci si giustifica in quanto essi sono sottratti a qualsiasi controllo del datore di lavoro con riguardo ai tempi dell'adempimento dell'obbligazione di lavoro. I contratti collettivi possono stabilire che le tariffe di cottimo non divengono definitive sono dopo un periodo in periodo di esperimento e che esse possono essere successivamente modificate o sostituite a seguito ed a causa dei mutamenti nelle condizioni di esecuzione del lavoro. 69. Altre forme di retribuzione. La retribuzione variabile. Il prestatore di lavoro pu anche essere retribuito in tutto o in parte con partecipazione agli utili o ai prodotti dell'impresa, o con provvigione. 1) la partecipazione ai prodotti, che costituisce una specie della retribuzione in natura, comporta l'attribuzione al lavoratore di una parte dei beni prodotti dall'impresa dalla quale dipende; 2) la provvigione, che una modalit tipica di remunerazione di una categoria di lavoratori, quella degli agenti di commercio, trova applicazione anche nel lavoro subordinato come criterio di determinazione della retribuzione dovuta a quei prestatori di lavoro che, sia pure alle dipendenze e sotto le direttive dell'imprenditore, svolgono mansioni di promozione degli affari di quest'ultimo; 3) la partecipazione agli utili, comporta il diritto del prestatore di lavoro ad una quota degli utili dell'impresa e precisamente, ove questa si soggetta all'obbligo della pubblicazione del bilancio, degli utili netti risultanti dal bilancio regolarmente approvato e pubblicato. 70.L'articolazione delle voci che compongono la retribuzione. a) nel lavoro privato. La retribuzione pu essere composta, e normalmente composta, da una pluralit di erogazioni, o voci, aventi diverse origini storiche e differenti finalit. Tali erogazioni sono previste, in taluni casi, dalla legge e pi spesso dall'autonomia collettiva, alla quale riconosciuta una specifica competenza in materia di articolazione del trattamento retributivo spettante al lavoratore. Resta fermo che al contratto individuale consentito di regolare autonomamente il trattamento retributivo, a condizione che siano garantiti i minimi di trattamento previsti dalla legge e dal contratto collettivo. 1) La prima componente fondamentale e tipica della retribuzione costituita dalla cosiddetta paga base che costituisce livello retributivo minimo stabilito dalla contrattazione collettiva con riferimento esclusivo alla qualifica assegnata al lavoratore in relazione alle mansioni da lui svolte. 2) I contratti individuali di lavoro possono stabilire una paga superiore, anche mediante la previsione di aumenti o di assegni ad personam, solitamente di definiti superminimi. 3) Tra le pi diffuse voci della retribuzione che si aggiungono alla paga base, vanno ricordati: gli scatti di anzianit o aumenti periodici di anzianit, mediante i quali viene remunerata
la migliore qualit della prestazione che si presume derivi dalla crescita dell'anzianit aziendale, e quindi dall'esperienza, maturata dal lavoratore alle dipendenze dello stesso datore di lavoro; le cosiddette mensilit aggiuntive (solitamente definite 13, o gratifica natalizia, e 14 mensilit) introdotte dalla contrattazione collettiva per sostenere il reddito del lavoratore in particolari periodi dellanno, e cio nel periodo natalizio ed in quello feriale; le forme di retribuzione partecipativa ai risultati dellazienda , e pi in generale i premi introdotti dalla contrattazione per incentivare la prestazione del lavoratore ( premi di produttivit, di qualit, di presenza e rendimento ). 4) Sempre ad opera della contrattazione collettiva sono previste maggiorazioni retributive denominate indennit. Esse possono essere destinate al remunerare le particolari modalit topografiche temporali o ambientali che caratterizzano l'effettiva esecuzione della prestazione lavorativa rendendola pi disagiata, penosa o rischiosa (es. l'indennit per il lavoro all'estero; l'indennit di maneggio del denaro; la maggiorazione per il lavoro straordinario, notturno o festivo,per il lavoro in sotterraneo o in disagiate condizioni ambientali e per le lavorazioni rischiose), ovvero, possono essere destinate a rimborsare i lavoratori di spese sostenute nell'interesse del datore di lavoro e al tempo stesso compensare il disagio derivante da spostamenti sul territorio (es. l'indennit di trasferta o trasferimento) ed infine ad indennizzare i lavoratori del mancato godimento dei diritti al riposo (es. l'indennit sostitutiva delle ferie, o lo speciale compenso per il lavoro domenicale) o per il mancato rispetto dell'obbligo di preavviso (indennit di mancato preavviso). 5) Infine la legge prevede il diritto del lavoratore a percepire in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro un trattamento denominato di fine rapporto, ragguagliato a tutte le retribuzioni percepite durante l'intero svolgimento del rapporto stesso. 71. Segue b) nel pubblico impiego. Per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, espressamente previsto che l'attribuzione di trattamenti economici pu avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi o mediante contratti individuali. Di conseguenza il datore di lavoro pubblico tenuto a garantire ai propri dipendenti parit di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli dei contratti collettivi. La retribuzione complessivamente dovuta articolata in pi parti: una parte definita trattamento economico fondamentale e una parte definita trattamento economico accessorio, anch'essa stabilita dai contratti collettivi secondo criteri obiettivi di misurazione in relazione: alla produttivit individuale; alla produttivit collettiva e tenendo conto dellapporto di ciascun dipendente; all'effettivo svolgimento dattivit particolarmente e obiettivamente disagiate. La responsabilit dell'attribuzione dei trattamenti accessori spetta ai dirigenti. 72. Retribuzione nominale ed adeguamento al costo della vita. Le parti sociali introdussero dall'immediato secondo dopoguerra, un'indennit definita in contingenza o scala mobile, che consentiva di adeguare nel tempo il valore reale della retribuzione alle variazioni del costo della vita. Ed infatti, l'importo dell'indennit di contingenza, che si aggiungeva alla paga base, veniva determinato periodicamente in base alle variazioni dell'indice dei prezzi accertato dallISTAT. Si dovette constatare che tale meccanismo non sempre consentiva un efficace e tempestivo adeguamento dei livelli retributivi alle variazioni del costo vita e, soprattutto, finiva, nel lungo periodo, con l'assecondare, ed anzi aggravare, le dinamiche inflattive, innescando un circuito vizioso di rincorsa tra indennit di contingenza e lindice del costo della vita. Le associazioni dei datori di lavoro intimarono formalmente la disdetta
di tutti gli accordi sindacali che prevedevano e regolavano l'indennit di contingenza. Pertanto, il 31 dicembre 1991 l'indennit di contingenza si ha cessato di esistere. Con il protocollo del 23 luglio 1993 le organizzazioni sindacali ed il Governo hanno per stabilito di affidare il compito di garantire il potere di acquisto della retribuzione ad un complessivo programma di concertazione sociale che prevede, anzitutto, l'impegno dello Stato realizzare una politica di difesa dei redditi idonea a mantenere l'inflazione entro tassi programmati. Nel caso in cui il contratto collettivo non venga rinnovato entro tre mesi dalla scadenza prevista, ai lavoratori spetta, temporaneamente, e cio, sino al momento del rinnovo, un'indennit definita di vacanza contrattuale, che determinata in misura pari al 30% del tasso di inflazione programmato, che divieni il 50% di tale indice quando il periodo di vacanza contrattuale si protragga oltre i 6 mesi. 73. Il trattamento retribuito delle opere dell'ingegno. L'ordinamento tutela l'attivit creativa del lavoratore al quale riconosce, in ogni caso, la paternit morale dell'opera e a seconda dei casi, anche il diritto ad uno specifico compenso. La disciplina legale per assegna prevalenza all'interesse del datore di lavoro all'utilizzazione economica dell'opera che sia il risultato, diretto o indiretto, dell'attivit lavorativa. La disposizione generale dell'art. 2590 C.c. stabilisce che il prestatore di lavoro ha diritto di essere riconosciuto autore dell'invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro. Fermo tale riconoscimento, la legge speciale, alla quale fa rinvio lo stesso art. 2590, stabilisce che i diritti derivanti dall'invenzione appartengono al datore di lavoro, sia quando essa il risultato di una attivit inventiva prevista come oggetto del contratto o del rapporto ed a tale scopo retribuita ( cd. invenzione di lavoro o di servizio), sia quando realizzata nell'esecuzione e nell'adempimento di un contratto o di un rapporto di lavoro o dimpiego per il quale non sia prevista alcuna specifica retribuzione ( cd. invenzione d'azienda). La differenza tra le due ipotesi risiede in ci che, nella prima, il lavoratore non ha diritto ad alcun compenso per l'invenzione di cui autore, mentre nella seconda ha diritto, quando il datore di lavoro ottenga il brevetto, ad un equo premio per la determinazione del quale si terr conto dell'importanza della protezione conferita allinvenzione dal brevetto, dalle mansioni svolte, dalla retribuzione percepita dall'inventore, nonch del contributo che questi ha ricevuto dall'organizzazione del datore di lavoro. prevista anche una terza ipotesi nella quale linvenzione, pur essendo pertinente all'attivit del datore di lavoro, non rientri nell'esecuzione del contratto di lavoro e sia, invece, il risultato dell'iniziativa del lavoratore ( cd invenzione occasionale). In tal caso al datore di lavoro riconosciuto il diritto di opzione per l'uso esclusivo, o non esclusivo, dell'intenzione o per l'acquisto del brevetto, nonch per la facolt di chiedere o acquistare, per la medesima invenzione brevetti all'estero a fronte del pagamento di un compenso al lavoratore da stabilire tenendo conto degli aiuti che l'inventore abbia comunque ricevuto dal datore di lavoro per pervenire alla invenzione. Il d. lgs n. 518 del 1992, ha dato attuazione alla direttiva comunitaria n. 250 del 1991, ha disposto che, ove il lavoratore realizzi un software seguendo le sue mansioni su istruzioni impartitegli dal datore di lavoro, trova applicazione la disciplina delle invenzioni cosiddette di servizio, con la conseguenza di assegnare al datore di lavoro il diritto esclusivo di utilizzazione economica del software. 74. La retribuzione parametro e l'asserito principio di omnicompresivit. La retribuzione si scompone in una pluralit di elementi che, sebbene abbiano in comune la natura retributiva, assolvono per a funzioni particolari e a volte diverse da quella retributiva in senso stretto. A volte la contrattazione collettiva determina l'ammontare delle voci delle retribuzioni in cifra fissa, come accade appunto per la paga base , ma pu accadere anche per
alcune indennit. Altre volte invece, la contrattazione collettiva e la legge determinano l'ammontare di altre voci della retribuzione limitandosi ad indicare la percentuale di calcolo da applicare ad una base costituita dalla retribuzione senza ulteriori specificazioni o, pi spesso, dalla retribuzione individuata mediante il ricorso ad aggettivi qualificativi o ad altre locuzioni (es. normale, globale o di fatto). Quest'ultima tecnica utilizzata dalla legge per il calcolo del trattamento di fine rapporto e della contribuzione previdenziale e del prelievo fiscale. A lungo un orientamento della giurisprudenza ha ritenuto che nel nostro ordinamento vigesse un principio definito di omnicomprensibilit della retribuzione, secondo il quale tutte le volte che la legge o il contratto collettivo fanno riferimento alla retribuzione, questa dovrebbe essere intesa nella sua accezione pi ampia, tale da ricomprendere ogni erogazione effettuata dal datore di lavoro al lavoratore quale corrispettivo dell'obbligazione di lavorare, ancorch si fosse trattato di erogazione accessoria o avente una funzione diversa da quella retributiva. Quel principio veniva desunto dalloriginaria formulazione dell'art. 2121 C.c. che considerava retribuzione ogni compenso di carattere continuativo. Poich quella disposizione era inderogabile, si riteneva che il principio della ogni omnicomprensibilit della retribuzione non potesse essere derogato nemmeno dalla contrattazione collettiva. Tale orientamento stato oramai definitivamente abbandonato dalla stessa giurisprudenza perch non tiene conto che il nostro ordinamento non conosce un principio generale che imponga, in ogni caso, di far necessario riferimento alla retribuzione nel suo complesso. Ed infatti, soltanto alcune disposizioni di legge fanno riferimento ad una retribuzione omnicomprensiva con riguardo a situazioni particolari. Sono escluse in ogni caso alla base di calcolo dalle voci retributive quelle attribuzioni fatte dal datore di lavoro che non costituiscono corrispettivo dell'obbligazione di lavoro, nemmeno in senso lato, quali: rimborsi delle spese che il lavoratore ha sostenuto nell'interesse del datore di lavoro; i premi o le gratifiche che quest'ultimo eroga senza essere obbligato e quindi a titolo di mera liberalit. 75. La retribuzione assoggettata ad imposizione tributaria ed a contribuzione previdenziale. La nozione di retribuzione imponibile ai fini fiscali rimasta per lungo tempo diversa da quella della retribuzione imponibile ai fini previdenziali. Ci a ragione delle diverse funzioni alle quali luna e laltra assolvono. Unarmonizzazione tra le due nozioni stata operata dal d.lgs. n. 314 1997, che ha mantenuta la previsione di nozioni diverse. Ai fini fiscali, costituiscono redditi di lavoro dipendente tutte le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo dimposta, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione al rapporto di lavoro. La retribuzione imponibile a fini fiscali costituita soltanto da ci che il lavoratore ha effettivamente percepito, mentre la retrib. imp. a fini contributivi non pu essere inferiore allimporto delle retribuzioni stabilite dai contratti collettivi, anche quando la retribuzione effettivamente percepita dal lavoratore sia inferiore a quella sindacale.
Capitolo 4: Le vicende del rapporto di lavoro

La sospensione del rapporto di lavoro
76. L'impossibilit dell'adempimento delle obbligazioni di lavorare e di far lavorare. La legge detta una disciplina speciale che, derogando a quella di diritto comune, consente da un lato la tutela del lavoratore alla conservazione del posto e del diritto e soprattutto la tutela degli interessi connessi agli fondamentali valori della persona quali quello alla salute . Dall'altro,
realizza un equilibrato contemperamento degli interessi del lavoratore e del datore di lavoro assegnando rilevanza anche alle esigenze di efficienza e produttivit dell'impresa. 77. La sospensione delle obbligazioni di lavorare e di retribuire. L'impossibilit definitiva dell'obbligazione di lavorare, determinata dal sopravvenire di una totale incapacit al lavoro, consente che il licenziamento, mentre la morte del lavoratore determina automaticamente l'estinzione del rapporto di lavoro. La legge, non solo detta una disciplina speciale per l'estinzione del rapporto di lavoro, ma detta anche una specifica disciplina per l'impossibilit temporanea dell'obbligazione di lavorare. Questa, quando determinata da situazioni inerenti la persona del lavoratore che non consentono la normale esecuzione della prestazione di lavoro, comporta la sospensione dell'obbligazione di lavorare con diritto del lavoratore alla conservazione dell'occupazione e, in taluni casi, del reddito, essendo il rischio della mancata prestazione trasferito dalla legge al datore di lavoro a favore del quale il lavoro viene eseguito. Per ciascuna delle cause di sospensione dell'obbligazione lavorativa, la legge prevede direttamente o mediante il rinvio ad altre fonti, i limiti entro i quali il datore di lavoro tenuto a conservare l'occupazione e la retribuzione. Anche nella rapporto di lavoro, il principio generale quello della corrispettivit delle prestazioni in base al quale la mancata esecuzione della prestazione lavorativa sia se dovuta ad inadempimento o non adempimento sia se dovuta all'impossibilit sopravvenuta, legittima la sospensione della controprestazione retributiva se non, ove ne ricorrano gli ulteriori presupposti l'estinzione del rapporto di lavoro. Lo strumento della Cassa integrazione guadagni, originariamente predisposto al fine di sostenere il reddito dei lavoratori nel caso di situazioni aziendali che avessero determinato l'impossibilit della prestazione lavorativa per causa non imputabile al datore di lavoro, destinato oramai, anche se non prevalentemente, ad operare pure in casi nei quali si verifica una situazione di mera difficultas da parte del datore di lavoro. La contrattazione collettiva e quella individuale possono stabilire ulteriori ipotesi di sospensione della prestazione di lavoro o del rapporto di lavoro. 78. La disciplina legale della sospensione del rapporto. In caso di infortunio, malattia, gravidanza e puerperio, il prestatore di lavoro ha diritto alla conservazione del posto di lavoro, e ad una tutela economica (art. 2110 C.c.). La tutela dell'interesse alla conservazione del posto di lavoro attuata mediante la previsione del divieto di licenziamento per il periodo stabilito dalla legge, dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equit e cio, per il cosiddetto periodo di comporto. Decorso tale periodo, il datore di lavoro ha diritto di recedere dal contratto a norma dell'art. n. 2118 C.c. e quindi anche in mancanza di una giusta causa o di un giustificato motivo. La tutela economica invece realizzata con l'erogazione di prestazioni previdenziali, quali l'indennit di malattia prevista per gli operai ad dall'art. n. 1 della legge n. 33 del 1980. Quando manca la tutela previdenziale, il datore di lavoro tenuto a corrispondere la retribuzione o un'indennit nella misura di tempo determinati dalle leggi speciali, dai contratti collettivo, dagli usi al secondo equit. 79. Segue: l'infortunio e la malattia. L'infortunio e la malattia giustificano la sospensione dell'obbligazione di lavorare in quanto rendono il lavoratore temporaneamente incapace al lavoro. La legge attribuisce al lavoratore anche il diritto ad usufruire di permessi retribuiti, al di fuori del periodo delle ferie, per l'effettuazione di cure termali, sia pure ponendo limiti rigorosi nel godimento di tale beneficio onde evitarne abusi. In particolare i permessi sono concessi esclusivamente per la terapia e la riabilitazione di affezioni o
stati patologici per la cui risoluzione sia giudicato determinante un tempestivo trattamento termale motivatamente prescritto dal medico specialista delle competenti strutture pubbliche. La durata del periodo di conservazione del posto di lavoro cd. periodo di comporto e della corrispondenza tutela economica in caso di infortunio e malattia , di solito, determinata dalla contrattazione collettiva. Ne deriva che la durata del periodo di comporto, essendo disciplinata dalla contrattazione collettiva, differenziata a seconda del settore nel quale il lavoratore occupato e quindi dal contratto collettivo applicabile. La durata di solito varia in relazione all'anzianit di servizio ed alla qualifica di lavoratore, da un periodo di 6 mesi ad un periodo di 18 mesi. Il trattamento economico spesso di importo decrescente in relazione al prolungarsi dell'assenza. La contrattazione collettiva prevede e regola a volte, soltanto l'ipotesi della malattia unica ed ininterrotta comporto secco ma a volte prevede anche l'ipotesi in cui il lavoratore sia affetto nel tempo da una pluralit di eventi morbosi ciascuno dei quali di breve durata, costituiscano essi ricadute di precedenti malattie o malattie diverse da queste. Per quest'ultima situazione l'assenza per ciascuna malattia si somma alle altre e quindi il periodo di comporto non ricomincia a decorrere ogni volta che il lavoratore si ammali cd comporto per sommatoria. Per i casi in cui la contrattazione collettiva non ha previsto il comporto per sommatoria, la giurisprudenza ha ricorso all'equit prevista dall'art. 2110 del C.c. ed applica un criterio analogo a quello utilizzato dalla disciplina sindacale che prevede il comporto per sommatoria: individua cio il periodo di comporto sommando tutte le assenze per malattia o infortunio verificatisi nell'arco della durata di vigenza del contratto collettivo. Il lavoratore ha l'onere di tempestiva comunicazione e certificazione della malattia e quello di rendersi irreperibile in determinate fasce orarie onde consentire il controllo che per affidato esclusivamente ai servizi ispettivi degli enti previdenziali e ai medici di istituti specializzati di diritto pubblico. Durante il periodo di comporto non sono sospesi gli altri obblighi gravanti sul lavoratore come quello di fedelt. In particolare non pu svolgere, durante l'assenza per malattia, attivit lavorative o no, che impediscano o ritardino la pronta guarigione. 80. La gravidanza ed il puerperio. I congedi parentali. La tutela prevista dall'art 2110 C.c. di gravidanza e puerperio specificata in integrata da leggi speciali emanate in attuazione degli art 31 e 37 della Cost. e ora anche di direttive comunitarie. Per effetto di queste disposizioni la sua ratio originaria dell'art 2110 del C.c. consistente esclusivamente nella protezione delle condizioni fisiche della lavoratrice madre e del bambino, estesa alla tutela della famiglia nel suo complesso. Anzitutto previsto un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro della lavoratrice madre per il periodo precedente la data presunta del parto e sino a 3 mesi successivi alla data effettiva di quest'ultimo. L'astensione obbligatoria comporta non soltanto il diritto della lavoratrice di sospendere la sua prestazione di lavoro senza subire pregiudizio, ma anche il divieto assoluto di lavorare, penalmente sanzionato. In ogni caso per l'intera gestazione e sino al settimo mese dopo il parto, vietata l'adibizione a lavori pregiudizievoli per la salute. La legge prevede che dell'astensione obbligatoria possono avvalersi anche la lavoratrice o il lavoratore adottivi o affidatari durante i primi tre mesi successivi all'effettivo ingresso del bambino nella famiglia, nonch il padre lavoratore nei primi tre mesi dell'anno dalla nascita del figlio, in caso di morte o di gravi infermit della madre, ovvero di abbandono di questa nonch nel caso di affidamento esclusivo del bambino al padre. Terminato il periodo di astensione obbligatoria, previsto un periodo di astensione facoltativa del quale entrambi i genitori possono godere entro i primi 8 anni di vita del bambino . Anche di tale tutela possono fruire dei genitori adottivi o affidatari con gli adeguamenti opportuni. Entrambi i genitori possono astenersi alternativamente dal lavoro durante le malattie del bambino senza alcun limite
temporale nel caso che questi abbia meno di 3 anni e entro il limite di 5 giorni l'anno per ciascun genitore nel caso di et compresa fra i 3 e gli 8 anni. La lavoratrice madre ha diritto sino al compimento del primo anno di et del bambino a periodi di riposo giornaliero. Nel caso di parto plurimo, tali riposi sono raddoppiati e le ore aggiuntive possono essere utilizzate anche dal padre. Il padre pu altrimenti fruire di riposi spettanti alla madre, nel caso in cui quest'ultima non intenda avvalersene o non sia una lavoratrice subordinata e comunque nel caso in cui il figlio si affidato al padre stesso. Infine la legge prevede il diritto della lavoratrice e del lavoratore di astenersi dal lavoro, mediante il riconoscimento di congedi, aspettative o riposi al fine di prestare assistenza ai portatori di handicap, in caso di decesso o di grave infermit del coniuge di un parente entro il secondo grado o del convivente, nonch per gravi e documentati motivi familiari. 81. Il servizio militare. L'articolo 2111, 2 comma del C.c. prevede che, in caso di richiamo alle armi, al quale ora equiparato il volontariato civile nei paesi in via di sviluppo e il servizio civile compiuto dagli obiettori di coscienza, si applicano le disposizioni del 1 o del 3 comma dell'art. 2110 del C.c. La legge speciale prevedeva l'erogazione di un'indennit soltanto agli impiegati e richiamati alle armi, ma la Corte costituzionale, in ossequio al principio in base al quale l'adempimento del servizio militare non pregiudica la posizione di lavoro del cittadino, ha esteso tale prestazione anche agli operai. Per il caso di chiamata alle armi per adempiere al servizio di leva, il C.c. non prevede alcuna tutela della posizione del lavoratore, stabilendo anzi espressamente che, in tale ipotesi, il contratto di lavoro si risolve automaticamente, salvo diversa disposizione delle norme corporative e oggi dei contratti collettivi. Questa disposizione stata per ancor prima dell'entrata in vigore della costituzione abrogata dall'art 1 primo comma del d. lgs n. 303 del 1946, che ha introdotto, anche per il servizio di leva, il diritto del lavoratore alla sospensione del rapporto di lavoro per tutto il periodo del servizio e il diritto alla conservazione del posto durante quel periodo. Per il servizio di leva non per prevista alcuna tutela economica, n retributiva, n previdenziale; previsto cos come per il richiamo alle armi, il computo dell'intero periodo nell'anzianit di servizio. In entrambe le ipotesi, tale computo non utile ai fini della maturazione del trattamento di fine rapporto, posto che l'art. 2120, 3 comma del C.c. prevede che si tenga conto esclusivamente delle cause di sospensione previste dall'art. 2110 di quelle per le quali opera di integrazione salariale. Terminato il servizio di leva o il periodo di richiamo alle armi, il lavoratore deve porsi a disposizione del datore di lavoro per riprendere servizio e, ove non provveda, a ci entro i termini stabiliti dalla legge, il contratto di lavoro risolto di diritto.
82. le sospensioni determinate dall'adempimento di funzioni pubbliche elettive o di cariche sindacali, provinciali o nazionali. L'art. 51, 3 comma della Costituzione, stabilisce che chi chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro. L'art. 31 della legge n 300 del 1970, come modificato dall'art 2 della legge n. 384 del 1979, prevede che i lavoratori che siano eletti membri del parlamento nazionale, del parlamento europeo o di assemblee regionali ovvero siano chiamati ad altre funzioni pubbliche elettive possono, a richiesta, essere collocati in aspettativa per tutta la durata del loro mandato. Il periodo di aspettativa non retribuito, ma considerato utile ai fini della tutela pensionistica della tutela per il nucleo
familiare e della tutela contro le malattie. Tale disciplina trova applicazione anche nei riguardi dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni eletti nel parlamento nazionale, nel parlamento europeo, e nei consigli regionali, ma ad essi concessa la facolt di optare per la conservazione, in luogo dell'indennit parlamentare e dell'analoga indennit corrisposta a consiglieri regionali, del trattamento economico al quale hanno diritto a carico della pubblica amministrazione di appartenenza. Allo stesso fine, sono indirizzate le altre disposizioni della legge n. 300 del 1970, che prevedono il diritto dei lavoratori di sospendere l'attivit di lavoro per riunirsi in assemblea, il diritto di dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali ai permessi retribuiti necessari per l'espletamento del loro mandato, nonch il diritto ai permessi retribuiti dei componenti degli organi direttivi provinciali e nazionali delle associazioni sindacali che abbiano stipulato contratti collettivi applicati nellunit produttiva. Va ricordato infine, che i lavoratori che adempiono funzioni p resso gli uffici elettorali, anche in occasione di referendum, hanno diritto ad assentarsi dal lavoro per tutto il periodo corrispondente alla durata delle relative operazioni e ove queste coincidano con giorni festivi o non lavorativi, spetta per tali giornate, una retribuzione aggiuntiva o specifici riposi compensativi. 83. I congedi per la formazione. L'ordinamento ha preso atto dell'importanza della promozione del bene della conoscenza nel patrimonio personale e professionale del lavoratore. A tal fine gi era stato riconosciuto il diritto allo studio, mediante permessi retribuiti per sostenere prove d'esami. In particolare, i prestatori di lavoro che abbiano maturato almeno 5 anni di servizio possono chiedere congedi per la formazione di durata non superiore ad 11 mesi, anche frazionato nell'arco dell'intera vita lavorativa. Durante il congedo, sospesa sia l'obbligazione di lavoro sia quella di retribuire, ma il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto. I congedi devono essere finalizzati: al completamento della scuola dell'obbligo, al conseguimento del titolo di studio di secondo grado, del diploma universitario o di Laura laureati o alla partecipazione ad attivit formative diverse da quelle poste in essere o finanziate dal datore di lavoro. 84. La Cassa integrazione guadagni. La sospensione della prestazione di lavoro o la riduzione dell'orario di lavoro possono essere determinate anche da fatti che non riguardano la persona del lavoratore, bens ineriscono all'impresa e alla sua gestione. A partire dall'immediato secondo dopoguerra, stata istituita la Cassa integrazione guadagni che aveva il compito di erogare integrazioni salariali a favore degli operai dell'industria che avevano subito una riduzione dell'orario di lavoro ed una conseguente riduzione retributiva. Originariamente, il presupposto richiesto per l'intervento della cassa cd causa integrabile era costituito da sospensioni o riduzione del lavoro che non fossero imputabili n agli imprenditori, n agli operai. L'evoluzione successiva, ha determinato una progressiva estensione delle cause integrabili e al tempo stesso un'estensione sia delle categorie di lavoratori che possono godere dell'integrazione salariale e delle aziende che ne sono destinatarie. Attualmente ai sensi dell'art 1 della legge n 164 del 1975, lintegrazione salariale ordinaria concessa, oltre che per le sospensioni dell'attivit produttiva conseguenti a situazioni aziendali dovute ad eventi transitori, anche per le sospensioni determinate da situazioni temporanee di mercato. L'intervento straordinario concesso per le sospensioni determinate da processi di ristrutturazione, riorganizzazione di conversione aziendale, da crisi aziendale, dal fallimento e dall'assoggettamento a procedure concorsuali. L'integrazione sar al salariale pu essere concessa, ai sensi degli art 1 e 2 della legge n 863 del 1984, nel caso di riduzioni di orario di lavoro
stabilite con accordo sindacale al fine di evitare licenziamenti o di consentire nuove assunzioni. La legge prevede l'obbligo del datore di lavoro, che intende proporre la domanda di Cassa integrazione guadagni, di dare corso ad una procedura di informazione e di esame congiunto con i rappresentanti sindacali. La scelta dei lavoratori da collocare in cassa integrazione spetta al datore di lavoro, il quale per tenuto ad osservare i rigidi i criteri eventualmente concordati con i sindacati. Comunque tale scelta non deve comportare discriminazioni e deve avvenire nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza, nonch in coerenza con la finalit per la quale l'integrazione salariale concessa. 86. La successione del rapporto di lavoro. Il lavoratore non pu cedere ad altri il contratto di lavoro che ha istituito il rapporto di cui parte, sia ragione del carattere personale della prestazione lavorativa, sia perch la legge prevede che in ogni caso di cessazione del rapporto, spetta al lavoratore un trattamento al quale egli non pu rinunziare. Allo stesso modo, la sostituzione della prestazione di lavoro consentita eccezionalmente e soltanto per taluni rapporti di lavoro speciali, quali lavoro a domicilio e il lavoro dei portieri. Va quindi ritenuto che l'accordo con il quale il prestatore di lavoro estingua il rapporto di lavoro al fine di consentire l'assunzione di un altro lavoratore, non realizza una modificazione soggettiva del rapporto originario, bens costituisce soltanto un elemento di una complessa fattispecie nella quale il rapporto di lavoro estinto e quello costituito in sua vece sono effetti autonomi e distinti. La sostituzione del datore di lavoro, consentita nella perduranza dello stesso rapporto di lavoro. Ci pu avvenire anzitutto, per effetto di un accordo, essendo consentito al datore di lavoro di cedere ai sensi degli art 1406 e segg. del C.c. il contratto di lavoro, o meglio il rapporto di lavoro, ad altro datore di lavoro, sia pur con il consenso del lavoratore ceduto. 87. Il trasferimento dell'azienda e la continuazione del rapporto di lavoro. La collaborazione dei lavoratori subordinati costituisce un elemento essenziale dell'ordine mitizzazione produttiva. Ne consegue che quando si verifica un mutamento nella persona del titolare dell'impresa, i rapporti di lavoro che ineriscono a quest'ultima proseguono ope legis con il nuovo imprenditore, ed i lavoratori conservano tutti i diritti maturati. Viene cos soddisfatto anzitutto l'interesse dei lavoratori alla stabilit dell'occupazione, ma allo stesso tempo anche realizzato l'interesse dell'impresa alla conservazione della propria organizzazione, necessaria per la continuazione della sua attivit. Per questa ragione, la prosecuzione dei rapporti di lavoro opera in tutti i casi in cui vi sia la sostituzione di un imprenditore ad un altro nella gestione del complesso dei beni organizzati che costituisce strumento d'impresa o in tutti i casi in cui vi sia il mutamento nella titolarit di un'attivit economica organizzata. La prosecuzione dei rapporti di lavoro opera non soltanto nei casi di affitto o usufrutto, ma anche per fusione o scissione societaria e nel caso di trasferimento non dell'intera azienda. Il testo originario dell'art 2112 del C.c. prevede che nell'ipotesi del trasferimento d'azienda, l'effetto legale per la prosecuzione del rapporto di lavoro non si sarebbe verificato ove l'alienante avesse dato disdetta in tempo utile e cio avesse esercitato il potere di recesso, allora riconosciuto al datore di lavoro. La disciplina vigente dispone che il trasferimento d'azienda non costituisce di per s motivo di licenziamento , essendo il recesso consentito oramai esclusivamente ove ricorrano i motivi previsti dalla disciplina legale limitativa dei licenziamenti. 88. Segue: la conservazione dei diritti.
Proseguendo il rapporto di lavoro con il nuovo titolare dell'azienda, il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. La legge dispone che il trasferimento dell'azienda deve formare oggetto di una preventiva procedura di informazione e consultazione sindacale iniziata con una comunicazione da parte del cedente e del cessionario. Comunicazione che deve essere fedele e completa al fine di consentire l'esercizio dell'azione sindacale ed evitare di incorrere nell'illecito della condotta antisindacale reprimibile ai sensi dell'art 28 della legge n. 300 del 1970. Tale procedura non intende favorire la conclusione di un accordo che dia soluzione alle problematiche derivanti dal passaggio dei lavoratori trasferiti alla nuova realt dell'impresa cessionaria, e, in particolare, quella dell'individuazione della disciplina collettiva applicabile dopo il trasferimento. Problematica questa che pu sorgere a ragione della diversit dei contratti collettivi applicati dal cedente e dal cessionario, onde si rivela opportuna, se non necessaria, la stipulazione di un accordo di confluenza che stabilisca una certa gradualit e soprattutto il raccordo tra due diversi regimi sindacali. In ogni caso, per i crediti che il lavoratore aveva nei confronti del cedente, stabilita una responsabilit solidale del cessionario che sorge indipendentemente dalla conoscenza o dalla conoscibilit che quest'ultimo abbia avuto dei crediti stessi. Al lavoratore consentito di liberare il cedente dalle obbligazioni assunte ma ci soltanto nelle forme e indic le procedure di cui agli art 410 e 411 del Codice di Procedura Civile. 89. Il trasferimento dell'azienda in crisi. L'unica soluzione per evitare la cessazione dell'attivit dell'azienda, e la conseguente perdita del posto di lavoro per tutti i lavoratori in essa occupati, si rivela di regola quella di reperire un nuovo imprenditore disponibile ad acquisire l'azienda, per rilanciarla sul mercato. L'esperienza insegna, che tale ricerca sarebbe inevitabilmente vana se il trasferimento dell'azienda dovesse necessariamente avvenire nella stessa situazione che ne ha determinato la crisi, crisi che si riprodurrebbe anche per il cessionario. Un orientamento della giurisprudenza aveva ritenuto validi gli accordi sindacali con i quali, al fine di consentire la salvaguardia sia pure parziale dell'occupazione mediante trasferimento delle aziende in crisi, fossero state previste deroghe alla disciplina legale. La legge prevede ora espressamente che tali accordi possono non soltanto disporre dei diritti dei lavoratori derivanti dal rapporto di lavoro con il cedente, ma anche prevedere che il personale in esubero resti in tutto o in parte, alle dipendenze di quest'ultimo ancorch questo proceda poi alla riduzione del personale eccedente. Al personale non trasferito, per, riconosciuto un diritto di precedenza nel caso in cui il cessionario effettui nuove assunzioni entro un anno dal trasferimento e ci anche se avesse conservato la sua occupazione con il cedente. Condizioni di validit di tali accordi che il trasferimento riguardi aziende o unit nelle quali sia stato accertato lo stato di crisi o imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento. La disciplina stata ritenuta in contrasto con la Direttiva Comunitaria numero 187 del 1977, nella parte in cui consente di derogare alla tutela dei lavoratori anche nel caso di trasferimento di aziende sottoposte a procedure, dirette non gi alla liquidazione di impresa, bens alla ripresa della normale attivit aziendale.
Capitolo 5: Lestinzione del rapporto di lavoro

I licenziamenti individuali
90. Le cause di estinzione del rapporto di lavoro.
Le cause di estinzione del rapporto di lavoro sono quelle previste per tutti i rapporti di durata, ma sono oggetto di una disciplina speciale dettata a tutela dell'interesse del lavoratore alla conservazione del posto. Il rapporto di lavoro, pu essere estinto in qualsiasi momento per mutuo dissenso e cio con l'accordo delle parti ed inoltre, con la morte del lavoratore. A tale evento l'ordinamento ricollega un trattamento economico identico a quello che sarebbe spettato al lavoratore nel caso in cui il rapporto fosse cessato a seguito del recesso del datore di lavoro . Il recesso l'atto unilaterale recettizio con il quale una parte dichiara all'altra la sua volont di estinguere il rapporto che produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza del destinatario. Il recesso del lavoratore (dimissioni) essenzialmente libero, essendo espressione della libert di lavoro. cos, in connessione al divieto di licenziamento posto a tutela della donna lavoratrice, previsto che le dimissioni da lei rassegnate nel periodo precedente e successivo al matrimonio sono nulle se non confermare entro 1 mese alla Direzione provinciale del lavoro, mentre le dimissioni rassegnate durante il periodo di maternit devono essere convalidate dal Servizio ispettivo del Ministero del lavoro competente per territorio. Anzi, in quest'ultimo caso, la legge, assegna rilevanza alla funzione familiare, attribuisce alla lavoratrice il diritto a percepire l'indennit di preavviso come se invece di dimettersi, fosse stata licenziata. Il recesso del datore di lavoro (licenziamento) assoggettando a limiti imposti dalla disciplina legale; soltanto in ipotesi particolari libero. 91. In particolare: il recesso ordinario e quello straordinario. Nel sistema del Codice civile, non solo il lavoratore, ma anche i datori di lavoro poteva recedere ad nutum dal contratto di lavoro a tempo indeterminato e cio, senza dover dare alcuna giustificazione, e con il solo onere di dare il preavviso o di erogare la relativa indennit. La posizione delle parti che precedono ad nutum era simmetrica, anche perch ai fini della legittimit di quella recesso, si riteneva non avessero rilevanza i motivi che lo determinano, salvo il caso di licenziamento intimato per motivo illecito, unico e determinante che ne comporta, la nullit; nullo, anche il licenziamento che risulti intimato per discriminazione. Nel sistema del C.c., anche il recesso del datore di lavoro era libero, e totale libert era giustificata d allidentica e simmetrica libert di dimissioni riconosciute al lavoratore. Il legislatore ha posto un limite al potere di recesso del datore di lavoro onde questo, oramai, pu recedere ad nutum soltanto in alcune situazioni particolari. Accanto a questo recesso (cd ordinario), era, ed , previsto un recesso, sia da parte del lavoratore che del datore di lavoro, cd straordinario, in quanto consentito al verificarsi di una causa che impedisca la prosecuzione anche provvisoria del rapporto. Il recesso straordinario in quanto sorretto da una giusta causa, non comporta l'onere di dare preavviso, se il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, e pu essere esercitato prima della scadenza del termine, nel caso di rapporto di lavoro a tempo determinato. In entrambi i casi, il recesso per giusta causa, producendo l'estinzione immediata del rapporto di lavoro, dominato anche recesso in tronco. Inoltre, la legge non solo esonera il lavoratore dimissionario per giusta causa dall'onere di dare preavviso, ma gli attribuisce il diritto all'indennit sostitutiva del preavviso che gli sarebbe spettata se fosse stato licenziato onde la sua posizione equiparata a quella del lavoratore licenziato senza giusta causa. 92. Il preavviso di recesso. La parte che esercita la facolt di recedere ad nutum deve dare preavviso, al fine di consentire all'altra parte di programmare le conseguenze dell'estinzione del rapporto. La durata del preavviso, a volte stabilita dalla legge e, pi spesso dai contratti collettivi i quali prevedono periodi di
preavviso di durata differenziata a seconda dell'anzianit di servizio e della qualifica dei lavoratori, nonch a seconda che si tratti di licenziamento o di dimissioni. Al fine di garantire la realizzazione effettiva della funzione del preavviso, da un lato, il suo decorso sospeso dal sopravvenire di una malattia del lavoratore e, daltro lato, durante quel decorso non possono essere godute le ferie maturate. In caso di inosservanza all'obbligo di preavviso, alla parte che subisce il recesso dovuta un'indennit, definita perci di mancato preavviso (o sostitutiva del preavviso), che equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. Si discute se il pagamento di tale indennit, in luogo del preavviso, determini l'estinzione immediata del rapporto di lavoro, o se invece, quest'ultimo si estingua esclusivamente alla scadenza del periodo di preavviso. La soluzione secondo la quale il pagamento dell'indennit di preavviso comporta l'immediata estinzione del rapporto, prevalse a lungo nella giurisprudenza,. Tale soluzione per stata poi abbandonata. Oramai la giurisprudenza ritiene che il rapporto di lavoro si estingua soltanto nel momento in cui interamente decorso il periodo di preavviso, a meno che, a seguito ed a ragione del licenziamento, le parti convengono che con l'erogazione dell'indennit di mancato preavviso, il rapporto si estingua immediatamente. Il consenso del lavoratore per deve essere esplicito. 93. I licenziamenti individuali: a) i limiti contrattuali. Lesigenza di limitare lesercizio del potere del datore di lavoro di licenziare ad nutum fu soddisfatta in base ad accordi sindacali interconfederali per il settore dell'industria sottoscritti in data 18 ottobre 1950 e 29 aprile 1965. Si stabiliva che il licenziamento dovesse essere intimato con forma scritta e soprattutto si attribuiva al lavoratore il diritto a chiedere nel chiederne la motivazione se il lavoratore riteneva ingiustificato il licenziamento, si dava luogo, su richiesta, ad un tentativo di conciliazione in sede sindacale e, se questo falliva, la questione era deferita ad un collegio di conciliazione ed arbitrato che decideva secondo equit. Se il collegio avesse accertato che il licenziamento non era giustificato, invitava il datore di lavoro al ripristino del rapporto e in difetto, lo condannava al pagamento di una penale pari nel massimo a 12 mesi di retribuzione. Quella tutela, era applicabile esclusivamente ai lavoratori dipendenti da datori di lavoro che operassero nel settore dell'industria e che ne fossero sindacalizzati. Da ultimo, la tutela si riduceva ad attribuire un limitato vantaggio economico. 94. segue: i limiti legali. 1) L'esercizio del potere di licenziare stato condizionato all'esistenza di specifiche ragioni che ne legittimano l'esercizio. Pertanto, ove la stabilit non sia gi assicurata da norme di legge, di regolamento e di contratto collettivo o individuale, il licenziamento deve essere necessariamente fondato su una giusta causa ai sensi dell'art 2119 C.c. o su un giustificato motivo soggettivo o oggettivo, ambedue definiti dalla legge sia pure con ricorso a clausole generali. Sono inoltre stabiliti obblighi di forma e di comunicazione dei motivi, finalizzati principalmente a consentire l'eventuale controllo giudiziale dell'esistenza di una giusta causa o giustificato motivo posta comunque a carico del datore di lavoro; 2) Nel caso in cui il licenziamento risulti privo della necessaria giustificazione e comunque sia invalido, sono previste tutele differenziate. Una prima tutela meramente obbligatoria e perci definita debole, riproduce il modello che era stato adottato dalla disciplina sindacale e comporta il diritto del lavoratore ingiustamente o illegittimamente licenziato, ad un indennizzo economico. Una tutela pi incisiva in quanto comporta il diritto del lavoratore alla reintegrazione nel posto di lavoro, e perci definita reale prevista per i lavoratori dipendenti da imprese di
medie e grandi dimensioni. Residua infine un'area nella quale la libert di recesso del datore di lavoro ex art 2118 C.c. rimasta intatta. In questa area sono ricompresi: i lavoratori in prova; i dirigenti (particolare rilevanza l'elemento fiduciario); i lavoratori domestici; i lavoratori ultra 65 in possesso dei requisiti pensionistici. 95. La giusta causa di licenziamento. La giusta causa che legittima il licenziamento in tronco, e cio senza preavviso, costituita da qualsiasi causa che impedisca la prosecuzione anche provvisoria del rapporto di lavoro Art 2119 C.c. La formulazione della disposizione codicistica, ha indotto a ritenere che la nozione di giusta causa si estenda al di l dell'inadempimento e ricomprenda, anche i casi di impossibilit sopravvenuta delle obbligazioni gravanti su ambedue le parti del rapporto di lavoro. Per contro costituiscono giusta causa di licenziamento i gravissimi inadempimenti del lavoratore ai propri obblighi contrattuali e quei comportamenti che, pur non costituendo inadempimento e riguardando la sfera privata del lavoratore, sono idonei a far venir meno la fiducia che alla base di qualsiasi rapporto di lavoro. Fiducia per che deve essere lesa in modo cos grave da impedire che il rapporto possa proseguire, sia pure provvisoriamente, durante il periodo di preavviso in quanto quegli inadempimenti compromettono irreparabilmente l'affidamento del datore di lavoro sulla regolarit e sulla correttezza dell'adempimento della prestazione lavorativa. Pertanto, la nozione legislativa della giusta causa, impone l'immediatezza della contestazione e del licenziamento rispetto al momento in cui il datore di lavoro ne viene a conoscenza. Requisito dell'immediatezza che per deve essere inteso in senso relativo, dovendosi tener conto dei tempi richiesti dagli accertamenti necessari ad evitare, nell'interesse stesso del lavoratore, iniziative affrettate e soprattutto, nelle imprese di grandi dimensioni, dell'esperimento delle procedure interne. Nelle more di tali accertamenti e anche prima di dare inizio al procedimento disciplinare con la contestazione delladdebito, la giurisprudenza consente che il datore di lavoro, nell'esercizio del suo potere direttivo, possa adottare un provvedimento di sospensione cautelare dal servizio. A volte il potere di sospendere cautelativamente il lavoratore sospettato di aver posto in essere un comportamento che potrebbe configurare una giusta causa di licenziamento, previsto anche dalla disciplina sindacale che per prevede spesso la retribuzione del periodo di sospensione, lasciando cos di sulla decorrenza degli effetti del recesso. In assenza di disciplina sindacale, la sospensione cautelativa deve essere retribuita soltanto ove non risulti provata la giusta causa mentre ove questa sar approvata, gli effetti del recesso decorrono dall'inizio della sospensione. 96. Il giustificato motivo soggettivo di licenziamento. Il giustificato motivo soggettivo consiste in un inadempimento notevole degli obblighi contrattuali del lavoratore e si distingue dalla giusta causa a ragione della minore gravit che consente al datore di lavoro di adempiere all'obbligo di dare preavviso. Anche per il giustificato motivo soggettivo necessario un nesso di tempestivit nella contestazione dell'inadempimento e nell'intimazione dell'eventuale licenziamento. 97. Il licenziamento disciplinare. Il datore di lavoro che intende procedere ad un licenziamento motivato da inadempimenti del lavoratore, siano essi considerati giusta causa o giustificato motivo soggettivo, tenuto ad osservare le disposizioni di cui ai primi 3 commi dell'art 7 della legge n. 300 del 1970. Successivamente una giurisprudenza ormai consolidata, ritiene che il licenziamento debba essere considerato disciplinare non soltanto nel caso in cui sia definito tale dalla disciplina sindacale o dallo stesso datore di lavoro, ma ogni volta che esso sia rivolto a sanzionare mancanze dei lavoratori che
danno luogo ad un licenziamento ontologicamente disciplinare. Ne consegue che in questi casi, il recesso del datore di lavoro deve necessariamente essere preceduto dalla contestazione dell'addebito al fine di consentire al lavoratore l'esercizio del diritto di difesa. Peraltro, l'estensione delle garanzie procedimentali previste dall'art 7 della legge n 300 del 1970 anche ai lavoratori delle piccole imprese, conseguente alla sentenza della Corte cost. n 427 del 1989, ha posto in luce un'incongruit del sistema di tutela che ne deriva. Ci perch l'inosservanza delle garanzie procedurali, determinando a rigore la nullit del licenziamento per contrasto con norme imperative, comporterebbe una tutela di gran lunga pi favorevole di quella che la legge prevede a favore di quei dipendenti per il caso in cui il licenziamento risulti privo di giusta causa o giustificato motivo. Oggi la giurisprudenza, afferma che l'inosservanza delle garanzie procedurali , comporta non la nullit del licenziamento disciplinare, bens la sua ingiustificatezza, con la conseguente applicazione dei differenziati regimi di tutela previsti dalla legge, in relazione alla natura del rapporto di lavoro ed alle dimensioni dell'impresa. 98. Determinazione sindacale e giudiziale dei giustificati motivi soggettivi di licenziamento. La conversione del titolo del licenziamento. Soltanto il giudice abilitato, nel caso di impugnazione del licenziamento, ad accertare se in concreto, i fatti che lo hanno determinato ne configurino i presupposti di legittimit. Per contro, deve essere tenuto presente che la legge nel momento in cui dispone che il codice disciplinare aziendale deve applicare quanto disposto in materia dalla disciplina sindacale, legittimi quest'ultima a specificare le disposizioni da essa dettate, assegnando a quella disciplina la funzione di normativa secondaria. Senonch, il giudice pu e deve verificare la congruit della normativa secondaria a quella primaria e comunque, il rispetto al principio di proporzionalit . In ogni caso il giudice deve tener conto di tutte le circostanze utili ad accertare la gravit sia dal punto di vista oggettivo che soggettivo, del comportamento addebitato al lavoratore; comportamento che deve essere valutato anche alla stregua della natura delle mansioni svolte e del grado di fiducia che esse implicano. Dall'accertamento giudiziale, possibile risulti che i fatti posti a base del licenziamento per giusta causa non corrispondano alle fattispecie previste dall'art 2119 C.c., epper realizzino gli estremi di un giustificato motivo soggettivo e, quindi, siano idonee a legittimare comunque un licenziamento come preavviso. In questo caso, il licenziamento per giusta causa conserva la sua efficacia estintiva, dovendo essere convertito, anche d'ufficio, in licenziamento per giustificato motivo, con conseguente diritto del lavoratore all'indennit per mancato preavviso. 99. Il giustificato motivo oggettivo. Il lavoratore, che pure abbia correttamente adempiuto ai propri obblighi, pu essere licenziato per un giustificato motivo oggettivo, ossia per ragioni inerenti all'attivit produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa. Resta per che la soppressione del posto di lavoro deve essere determinata da ragioni tecnico produttive e non gi esclusivamente dall'intento di licenziare il lavoratore al quale quel posto stato assegnato. Un'interpretazione giurisprudenziale praeter legem non ritiene che sul datore di lavoro gravi il cosiddetto obbligo di repechage, onde la legittimit del licenziamento per giustificato motivo oggettivo sarebbe subordinata alla prova dell'impossibilit di utilizzare i lavoratori in altre posizioni equivalenti. Situazioni e vicende personali del lavoratore non costituiscono un giustificato motivo oggettivo di licenziamento, a meno che esse non incidono sul regolare funzionamento dell'organizzazione aziendale. Disposizioni speciali sono per dettate a tutela dei lavoratori disabili, per i quali consentita la adibizione a mansioni inferiori o la sospensione non
retribuita del rapporto di lavoro, nonch a tutela dei lavori che siano stati ingiustamente sottoposti alla carcerazione preventiva, per i quali prevista la reintegrazione nel posto di lavoro all'esito della loro assoluzione nel giudizio penale. 100. La forma e la comunicazione dei motivi. Il licenziamento deve essere comunicato per iscritto, a pena di inefficacia, onde deve ritenersi che la forma sia richiesta ad substantiam . Il lavoratore ha diritto di conoscere i motivi per i quali stato licenziato, ma non richiesto che essi vengano indicati nella comunicazione di licenziamento. Il lavoratore ha per facolt di chiedere, entro 15 giorni dalla comunicazione del licenziamento, i motivi per i quali stato licenziato e ove eserciti tale facolt, il datore di lavoro deve comunicare quei motivi entro 7 giorni dalla richiesta. Anche per questa comunicazione richiesta la forma scritta a pena di inefficacia del licenziamento . L'indicazione dei motivi deve essere puntuale e completa, onde consentire al lavoratore di valutare se impugnare o no il licenziamento. La comunicazione dei motivi ha anche la funzione di rendere immodificabili le ragioni del licenziamento e, in caso di impugnazione, saranno oggetto di verifica da parte del giudice al quale demandato di accertarne lidoneit a configurare una giusta causa o giustificato motivo. L'obbligo della comunicazione scritta trova applicazione per espressa disposizione di legge, anche al licenziamento dei dirigenti, ai quali per non estesa la disposizione che prevede il diritto di richiederne i motivi. Infine va detto che il licenziamento inefficace per vizi di forma pu essere rinnovato. 101. Le discriminazioni ed altre ipotesi di nullit del licenziamento. Come stato gi detto nel rapporto di lavoro sono vietate discriminazioni determinate da ragioni odiose e quindi intollerabili per la coscienza sociale. La legge ne dispone la nullit nel caso in cui esso risulti determinato da un intento di discriminazione politica sindacale religiosa, sindacale, parziale, di lingua, di sesso, di handicap, di et o basata sull'orientamento sessuale o sulle convinzioni personali. Per espressa previsione della legge, dalla nullit del licenziamento discriminatorio consegue l'applicazione della tutela reale che comporta il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro anche se quel licenziamento stato intimato nei confronti di lavoratori che, essendo dipendenti da imprese di piccole dimensioni, avrebbero diritto soltanto alla tutela obbligatoria, ovvero nei confronti di lavoratori per i quali come dei dirigenti ancora consentito il recesso ad nutum. Grava per sul lavoratore l'onere di provare l'esistenza della ragione discriminatoria. La repressione della discriminazione sessuale realizzata mediante disposizioni speciali che vietano i licenziamenti intimati a causa di matrimonio o durante la maternit. La legge presume che sia stato disposto a causa del matrimonio il licenziamento comunicato nel periodo intercorrente tra la data della richiesta della pubblicazione di matrimonio e la celebrazione di questo. Il divieto di licenziamento durante la maternit, invece opera oggettivamente per tutto il periodo intercorrente dall'inizio della gravidanza fino ad un anno dalla nascita del bambino , prescindendo dalla conoscenza che il datore di lavoro abbia effettivamente avuto dello stato della lavoratrice. Tant' che quest'ultima, in caso di licenziamento, ha diritto di ottenere il ripristino del rapporto sol che presenti, entro 90 giorni dal licenziamento, un certificato medico dal quale risulti che quando il licenziamento fu comunicato, ella gi si trovava nelle condizioni previste dalla legge. Anche i licenziamenti intimati per causa di matrimonio o durante la gravidanza ed il puerperio sono nulli. Il licenziamento consentito quando sia motivato:
o da colpe gravi della lavoratrice (tale da configurare una giusta causa); o dalla cessazione dell'attivit dell'impresa; o dall'ultimazione della prestazione per la quale la collaboratrice era stata assunta; o dalla scadenza del termine nel caso di contratto a tempo determinato. Il divieto di licenziamento della lavoratrice madre durante la maternit stato esteso anche al padre lavoratore, nel caso di morte o di grave infermit della madre. In tal caso il divieto di licenziamento trova applicazione durante il periodo di 3 mesi dalla data della nascita che nel corso del quale il lavoratore ha diritto ad astenersi dal lavoro, e fino al compimento di 1 anno di et del bambino. 102. L'onere dell'impugnazione del licenziamento. L'azione giudiziale con la quale si chiede l'annullamento del licenziamento pu essere proposta entro il termine ordinario di prescrizione quinquennale. Se l'azione invece rivolta all'accertamento della nullit del licenziamento essa imprescrittibile. L'onere di manifestare la volont di impugnare il licenziamento, a pena di decadenza, entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione, ovvero dalla ricezione dei motivi di questi sono stati comunicati successivamente al licenziamento. Per l'impugnazione richiesta la forma scritta ad substantiam. Ed avendo anch'essa natura al pari del licenziamento di atto unilaterale recettizio, deve pervenire a conoscenza del datore di lavoro entro il termine suddetto. Pertanto nel caso in cui la volont di impugnare il licenziamento sia manifestata con il ricorso al giudice, necessario che il ricorso sia non soltanto depositato, ma anche notificato al lavoro al datore di lavoro entro 60 giorni dal licenziamento. L'impugnazione, tipico atto personale, deve essere sottoscritta dallo stesso lavoratore o dal rappresentante dell'organizzazione sindacale, alla quale riconosciuta una rappresentanza ex lege. La rappresentanza ai fini dell'impugnazione pu essere conferita dal lavoratore anche ad altri soggetti, ma in tal caso necessario che il rilascio preventivo di procura scritta, o la successiva ratifica, sempre per iscritto; ratifica che deve comunque pervenire al datore di lavoro entro il termine di decadenza stabilito dalla legge. L'onere dell'impugnazione non sussiste nel caso in cui il licenziamento non sia stato comunicato in forma scritta o non siano stati tempestivamente indicati i motivi richiesti. 103. La tutela reale: a) il campo di applicazione. La tutela reale, trova applicazione quando il datore di lavoro occupa alle sue dipendenze complessivamente pi di 60 lavoratori nell'intero territorio nazionale, oppure se occupa, presso l'unit produttiva o nel territorio del comune nel quale avuto luogo il licenziamento pi di 15 lavoratori. Per contro la tutela reale non trova applicazione nei confronti di quelle organizzazioni che non sono imprese e che svolgono, senza fini di lucro, attivit che esprimono una tendenza ideologica, quali sono le attivit di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione, ovvero di religione o di culto. Ai dipendenti di tali organizzazioni, si applica quindi esclusivamente la tutela obbligatoria. Sono infine esclusi sia dalla tutela reale sia da quella obbligatoria, i rapporti di lavoro per il quale esige tuttora il principio della libera recedibilit. 104. Segue: b) la reintegrazione nel posto di lavoro. Al momento in cui il legislatore ha introdotto la regola per cui il licenziamento deve essere giustificato, la sanzione per i licenziamenti illegittimi era di natura economica , in quanto in alternativa alla riassunzione era consentito al datore di lavoro di limitarsi a risarcire il danno. Successivamente il legislatore ha previsto, almeno per i licenziamenti illegittimi intimati ai
dipendenti delle organizzazioni di maggiori dimensioni, una tutela pi efficace nell'interesse del lavoratore alla conservazione dell'occupazione. Ed infatti l'art 18 primo comma della legge n 300 del 1970, ha stabilito che il giudice quando accerti che il licenziamento inefficace per difetto della forma scritta o per l'omessa comunicazione dei motivi , ovvero lo annulla perch intimato senza giusta causa o giustificato motivo, ovvero lo dichiari nullo anche per ragioni diverse da quelle previste espressamente dalla legge, ordina al datore di lavoro di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro. Di conseguenza la reintegrazione deve avvenire nello stesso posto di lavoro, ossia nello stesso luogo di svolgimento della prestazione e nelle stesse mansioni, salvo per il potere del datore di lavoro di disporre successive modifiche nei limiti previsti dall'art 2103 del C.c. La tutela prevista dalla legge si limita quindi al diritto al risarcimento del danno e all'adempimento delle obbligazioni contributive previdenziali ed assistenziali. 105. Segue: c) il risarcimento del danno e l'indennit sostitutiva della reintegrazione. La sentenza che ordina la reintegrazione, detta regola anche per il periodo successivo al licenziamento e fino all'effettiva reintegrazione del lavoratore . Il giudice condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennit che ha la funzione di risarcire il lavoratore del danno subito derivante dal recesso illegittimo e per il periodo successivo all'emanazione della sentenza, dalla mancata reintegrazione. Tale indennit commisurata alla retribuzione globale che il lavoratore avrebbe percepito se non fosse stato illegittimamente licenziato. Su tale importo il datore di lavoro tenuto per legge a versare i contributi previdenziali ed assistenziali. Nella determinazione della risarcimento del danno, vanno per detratti i redditi percepiti nello stesso periodo dal lavoratore per effetto dello svolgimento di altri rapporti di lavoro ( aliunde perceptum), e comunque quelli che avrebbe potuto percepire usando l'ordinaria diligenza nella ricerca di altra idonea occupazione (aliunde percipiendum). Per effetto di una presunzione legale la misura dell'indennit risarcitoria non pu essere inferiore a 5 mensilit di retribuzione globale di fatto. La legge attribuisce attribuisce al lavoratore quando ancora che il giudice abbia ordinato la sua reintegrazione nel posto di lavoro non intenda riprendere servizio, il diritto ad un'ulteriore indennit, pari a 15 mensilit della retribuzione globale di fatto. Questa indennit non ha una funzione n contributiva n risarcitoria, costituendo soltanto la contropartita della rinunzia del lavoratore alla prosecuzione del rapporto di lavoro. La richiesta di tale indennit in luogo della reintegrazione, deve essere formulata entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza , ed il pagamento da parte del datore di lavoro determina l'estinzione del rapporto di lavoro. Il rapporto di lavoro si estingue se il lavoratore non chiede l'indennit di cui ora si detto, e non ottemperi all'invito del datore di lavoro a riprendere il servizio, entro 30 giorni dal ricevimento di quell'invito. Problemi di non agevole soluzione sorgono nel caso in cui la sentenza che abbia ordinato la reintegrazione avvenga successivamente riformata per effetto dell'appello proposto dal datore di lavoro. La giurisprudenza ritiene che il datore di lavoro, se non ha eseguito l'ordine di reintegrazione, pu chiedere la restituzione di tutte le somme corrisposte per effetto della sentenza riformata e quindi, non soltanto l'importo del risarcimento del danno da relativo al periodo che va dal licenziamento alla sentenza di primo grado, ma anche quello dell'indennit eventualmente richiesta dal lavoratore in sostituzione della reintegrazione. Sono invece irreperibili le retribuzioni percepite dal lavoratore nel caso in cui, pur formulando riserva di gravame, il datore di lavoro abbia adempiuto all'ordine di reintegrazione, onde v stata la prestazione dell'attivit lavorativa e questa stata utilizzata. Anche nel periodo intercorrente tra la sentenza di reintegrazione e leffettiva esecuzione di quest'ultima , l'indennit spettante al lavoratore dovuta a titolo di risarcimento del danno.
106. La tutela obbligatoria. La tutela obbligatoria era stata originariamente prevista dalla legge a favore dei lavoratori illegittimamente licenziati quando fossero dipendenti da imprese di medie e grandi dimensioni. La tutela obbligatoria trova applicazione soltanto ai datori di lavoro i quali a ragione delle ridotte dimensioni della loro struttura organizzativa, non sono soggetti alle disposizioni dell'art 18 della legge n 300 del 1970. Essa trova applicazione ai datori di lavoro che occupano sino a 15 dipendenti o fino a 5 se si tratta di imprenditore agricolo e comunque non pi di 60 dipendenti nel territorio nazionale. In questo ambito quando il licenziamento risulti intimato senza una giusta causa o giustificato motivo o in violazione delle garanzie procedimentali previste dall'art 7 della legge n 300 del 1970, il datore di lavoro tenuto a riassumere il prestatore di lavoro entro il termine di 3 giorni o in alternativa a risarcire il danno. L'obbligazione di riassumere alternativa rispetto a quella risarcitoria e che, daltro lato, la scelta tra l'adempimento dell'una quello dell'altra rimessa al datore di lavoro, il quale come l'esperienza dimostra, privilegia normalmente la soluzione economica ; ci anche perch la misura del risarcimento determinata dalla legge entro limiti relativamente modesti. La misura del risarcimento del danno infatti determinata dalla legge che prevede la corresponsione di un'indennit di importo compreso tra un minimo di 2 mensilit e ad un massimo di 6 mensilit dell'ultima retribuzione globale di fatto. Entro tali limiti, l'importo dell'indennit individuato dal giudice tenendo conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell'impresa, dell'anzianit di servizio del lavoratore, del comportamento e delle condizioni delle parti. L'indennit, pu essere aumentata fino a 10 mensilit della retribuzione nel caso in cui il lavoratore licenziato ha un'anzianit di servizio superiore a 10 anni e a 14 mensilit se ha un'anzianit di servizio superiore a 20 anni . Va ricordato infine che ove il licenziamento risulti fondato su ragioni discriminatorie, ovvero sia inefficace per mancanza di forma scritta e della comunicazione dei motivi, si applica comunque a prescindere dalle dimensioni dell'organizzazione del datore di lavoro, la tutela reale. 107. L'area della libera recedibilit. Il licenziamento dei dirigenti. Per la loro peculiare caratteristica, restano esclusi sia dalla tutela reale che da quella obbligatoria i lavoratori domestici e i dirigenti a causa dell'accentuazione del vincolo fiduciario che sia pure per ragioni diverse caratterizza entrambi (i primi perch svolgono la loro prestazione una situazione di convivenza o di stretta relazione quotidiana, con i membri del comunit familiari nella quale sono inseriti; i secondi perch i suoi pi stretti collaboratori dell'imprenditore). Il dirigente che ritenga il suo licenziamento ingiustificato pu ricorrere ad un collegio di conciliazione e arbitrato per ottenere un'indennit supplementare, in qualche modo correlata all'et e all'anzianit di servizio . Il recesso libero quando il lavoratore ha maturato il 65 anno di et ed anche in possesso dei requisiti pensionistici. 109. Segue: b) la legge n. 223 del 1991. stata avvertita in ambito comunitario, l'esigenza di una regolamentazione rivolta a rafforzare la tutela dei lavoratori in caso di licenziamenti collettivi, tenendo conto della necessit di uno sviluppo economico sociale equilibrato nella Comunit. Recependo la direttiva comunitaria con notevole ritardo, il legislatore con la legge n 223 del 1991 ha dettato una disciplina organica dei licenziamenti collettivi. Tale disciplina non sopprime il potere dell'imprenditore di ridurre l'organico aziendale, ma ne subordina l'esercizio allo svolgimento di una procedura definita di mobilit, finalizzata a consentire il controllo sindacale delleffettivit delle ragioni poste alla base della programmata riduzione ed a favorire la conclusione di accordi sindacali che evitino i
licenziamenti o perlomeno ne riducano il numero anche mediante l'adozione di misure alternative. significativo che la verifica dell'esistenza delle situazioni che giustificano la riduzione di personale sia stata affidata non gi al giudice, al quale manca l'esperienza necessaria a valutare il merito delle scelte aziendali, ma alle organizzazioni sindacali. La procedura di mobilit pu essere avviata dall'impresa che sia stata ammessa al trattamento straordinario di integrazione salariale salariale e che, nel corso di attuazione del programma predisposto per il superamento della crisi aziendale o per la ristrutturazione, riorganizzazione, o conversione dell'azienda stessa, ritenga di non essere in grado di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a misure alternative. La legge sollecita l'imprenditore a non indugiare nella decisione di procedere al licenziamento collettivo, stabilendo un aumento del contributo posto a suo carico se il licenziamento viene comunicato dopo 12 mesi dalla data del decreto di approvazione del programma aziendale o dopo 12 mesi dal completamento del programma stesso. Il ricorso alla procedura di mobilit consentito ora anche ai privati datori di lavoro non imprenditori con pi di 15 lavoratori, che in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro, intendano effettuare almeno 5 licenziamenti, nell'arco di 120 giorni, in ciascuna unit produttiva, o in pi unit produttive nell'ambito del territorio della stessa provincia. Ne consegue che il ricorso al licenziamento collettivo consentito non soltanto quando si abbia una riduzione dell'attivit dell'impresa, ma anche quando diminuisca l'esigenza di utilizzare prestazioni lavorative, come accade nei casi in cui siano state introdotte nuove tecniche e nuovi procedimenti di produzione. Poich lo scopo della procedura di mobilit quello di consentire il controllo sociale delle scelte imprenditoriali e, al tempo stesso di favorire la ricerca di soluzioni meno traumatiche del licenziamento, il legislatore ha esteso l'obbligo di tale procedura al caso in cui l'impresa intenda cessare completamente l'attivit e non soltanto ridurla. Tuttavia la procedura non trova applicazione nell'ipotesi in cui l'estinzione dei rapporti di lavoro conseguenza della loro temporaneit come accade nei casi di licenziamenti per fine lavori nel settore delle costruzioni edili e dei lavoratori addetti ad attivit stagionali e saltuarie. 110. Segue: c) la procedura di mobilit. La procedura di mobilit prende avvio dalla comunicazione con la quale l'impresa informa le rappresentanze sindacali aziendali e le associazioni di categoria dell'intenzione di licenziare i lavoratori in esubero. Al fine di consentire alle organizzazioni sindacali di esercitare le loro funzioni, la comunicazione deve contenere tutte le informazioni prevista dalla legge, senza che il datore di lavoro possa eludere tale obbligo. Tale comunicazione deve contenere: o i motivi che determinano la situazione di eccedenza del personale; o i motivi tecnici, organizzativi o produttivi, per i quali si ritiene di non poter adottare misure idonee a porre rimedio a predetta situazione; o il numero, la collocazione aziendale e i profili professionali del personale eccedente, nonch del personale abitualmente impiegato; o i tempi di attuazione del programma di mobilit; o le eventuali misure programmate per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale dell'attuazione del programma medesimo; o il metodo di calcolo di tutte le attribuzioni patrimoniali diverse da quelle gi previste dalla legislazione vigente e dalla contrattazione collettiva. Inoltre, la comunicazione deve essere completa e fedele, allo scopo di consentire alle organizzazioni sindacali una valutazione complessiva della situazione. Sta di fatto che se la
comunicazione non contiene tutte le informazioni previste dalla legge o contiene informazioni incomplete o non veritiere, si deve ritenere che con essa stata impedita o limitata l'azione sindacale e quindi stata posta in essere una condotta antisindacale redimibile ai sensi dell'art 28 legge n 300 del 1970. Il giudice, quando accerti l'esistenza di quella condotta, pu rimuoverne gli effetti e quindi, non solo ordinare al datore di lavoro di rinnovare la comunicazione completandola degli elementi mancanti, ma soprattutto pu dichiarare l nullit di tutti gli atti compiuti dal datore di lavoro ed eventualmente anche dei licenziamenti che fossero stati nel frattempo intimati. Le organizzazioni sindacali hanno facolt di chiedere entro 7 giorni dal ricevimento dell'informativa, un esame congiunto delle cause che hanno contribuito a determinare l'eccedenza del personale e sulle possibilit di una diversa utilizzazione dei lavoratori in esubero. Se in questa sede non viene raggiunto un accordo, l'esame prosegue davanti alla Direzione provinciale del lavoro (o alla Direzione regionale del lavoro o al Ministero del lavoro) che sar tenuta a ricercare e a proporre alle parti soluzioni alternative. A tal fine, il legislatore ha predisposto speciali strumenti per favorire la conclusione di accordi che evitino in tutto o in parte, i licenziamenti programmati dal datore di lavoro. Anzitutto la legge per aumentare le possibilit di occupazione di lavoratori altrimenti esuberanti, consente che l'accordo sindacale disponga dei loro diritti individuali e cio di diritti dei quali altrimenti, l'autonomia collettiva non avete potuto disporre. A quegli accordi sindacali consentito di stabilire l'assegnazione dei lavoratori in esubero a mansioni diverse da quelle svolte, anche in deroga al 2 comma dell'art 2103 C.c.; di trasformare i rapporti di lavoro dei lavoratori prossimi alla pensione in rapporti a tempo parziale; di ridurre l'orario di lavoro mediante stipulazione di contratti di solidariet cd difensiva; di introdurre forme flessibili di gestione del tempo di lavoro; di prevedere il comando o distacco dei lavoratori esuberanti presso un'altra impresa , sia pure con il consenso di questa. In secondo luogo, la legge tenta di evitare i licenziamenti rendendoli pi onerosi. Cos per le imprese soggette al trattamento straordinario della Cassa integrazione guadagni, previsto un onere economico rapportato al numero dei lavoratori licenziati, imponendo un contributo pari, per ciascun lavoratore licenziato, a 6 volte il trattamento previdenziale di mobilit previsto per legge. Pertanto, esaurite infruttuosamente la procedura sindacale e quella amministrativa, che non possono durare complessivamente pi di 75 gg, l'impresa ha facolt di collocare in mobilit, ossia di licenziare i lavoratori eccedenti con esclusione dei dirigenti sottratti esplicitamente all'applicazione di tale disciplina. 111. Segue: d) la scelta dei lavoratori da licenziare e i licenziamenti. La legge prescrive che, in mancanza di criteri individuati dall'accordo sindacale, l'individuazione dei lavoratori esuberanti deve avvenire non solo in relazione alle esigenze tecniche produttive ed organizzative delle imprese. La determinazione di quei criteri, affidata in via prioritaria all'autonomia sindacale nel presupposto che questa sia in grado di tener conto delle specifiche situazioni di fatto alle quali i criteri di scelta devono essere applicati. Ulteriori limiti al potere di scelta del datore di lavoro derivano da ci che egli non pu procedere al licenziamento di lavoratori disabili ove ci comporti la scopertura della quota di riserva prevista a favore di tali soggetti e n pu licenziare una percentuale di manodopera femminile superiore alla percentuale di manodopera femminile occupata con riguardo alle mansioni prese in considerazione. Il datore di lavoro deve comunicare i licenziamenti per iscritto e nel rispetto dei termini del preavviso a ciascuno dei lavori interessati. Contestualmente l'imprenditore deve comunicare agli uffici pubblici competenti ed alle associazioni di categoria l'elenco contenente i dati personali di tutti i lavoratori collocati in mobilit e soprattutto, la puntuale indicazione delle modalit con le quali sono stati applicati i criteri
di scelta. Alla comunicazione ai sindacati deve essere attribuita particolare importanza, proprio perch essa consente il controllo delle scelte fatte dal datore di lavoro specialmente per quanto attiene all'utilizzazione discrezionale dei criteri legali. 112. Segue: e) le sanzioni ed altre tutele. Anche i licenziamenti per riduzione di personale in intimati senza forma scritta e comunque, in violazione delle procedure previste dalla legge, sono inefficaci con conseguente applicabilit dell'art 18 legge n 300 del 1970. Secondo un orientamento della giurisprudenza, tale sanzione sarebbe applicabile anche nel caso in cui la comunicazione al sindacato ed alla pubblica amministrazione prevista dall'art 4, 9 comma della legge 223 del 1991, risulti carente o incompleta, o non sia rigorosamente contestuale al licenziamento. Il licenziamento annullabile nel caso siano stati violati i criteri di scelta previsti dall'accordo sindacale o dalla legge. Anche per tali ipotesi trova applicazione l'art 18 legge n 300 del 1270. Il lavoratore ha l'onere di impugnare il licenziamento, a pena di decadenza (salvo il caso si tratti di licenziamento nullo perch privo della forma scritta prescritta ad substantiam), entro lo stesso termine e con le stesse modalit previste per l'impugnativa dei licenziamenti individuali. Per i lavoratori collocati in mobilit, prevista l'iscrizione ad una speciale lista di collocamento e la concessione di incentivi alla loro assunzione da parte di altri datori di lavoro. Inoltre ma esclusivamente nel caso in cui i lavoratori licenziati siano dipendenti da imprese alle quali consentito il ricorso alla Cassa integrazione guadagni straordinaria, previsto un trattamento previdenziale, costituito dall'erogazione di un'indennit di mobilit. 113. L'indennit di anzianit. Originariamente, quel trattamento, con il nomen in di indennit di licenziamento, era stato previsto soltanto per gli impiegati ed era costituito da un'indennit sostanzialmente risarcitoria. Con l'emanazione del C.c., il diritto a quellindennit, divenuta indennit di anzianit, stato esteso a tutti i lavoratori ed ha assunto anche la funzione di premiare la fedelt del lavoratore all'azienda. Quell'indennit infatti era determinata in proporzione agli anni di servizio prestato ed era calcolato sulla base dell'ultima retribuzione percepita e dall'altro lato non spettava se la cessazione del rapporto fosse dipesa da licenziamento per colpa del lavoratore o salvo diversa previsione delle norme corporative, dalle sue dimissioni. L'art 9 della legge n. 604 del 1996 ha eliminato tale limitazione, stabilendo che l'indennit di anzianit fosse dovuta in ogni caso di risoluzione del rapporto di lavoro. Essa spetta, come ha ritenuto la Corte costituzionale, anche nel caso che il rapporto di lavoro abbia avuto breve durata, nel caso di cessazione del rapporto di apprendistato e del rapporto di lavoro in prova, e nel caso di licenziamento per giusta causa o dimissioni. 114. Il trattamento di fine rapporto. Il legislatore intervenuto stabilendo che nel calcolo dell'indennit di anzianit, non si dove tener conto degli aumenti derivanti dall'indennit di contingenza. Successivamente, al fine di evitare lo svolgimento del referendum che era stato proposto per abrogare quest'ultima disposizione, ha emanato la legge n. 297 del 1982, con la quale stata definitivamente soppressa l'indennit di anzianit e in sua sostituzione stato introdotto il trattamento di fine rapporto. Quest'ultimo trattamento si caratterizza perch, diversamente dall'indennit di anzianit, non commisurato all'ultima retribuzione, bens ad una percentuale della retribuzione di anno in anno percepita durante l'intero svolgimento del rapporto di lavoro. Esso ha natura di retribuzione, costituendo il corrispettivo del complesso delle prestazioni rese nel tempo dal lavoratore, ma conserva comunque
una funzione previdenziale, in quanto come l'indennit di anzianit, spetta in ogni caso di cessazione del rapporto subordinato.
115. Segue: a) i criteri di calcolo. Il trattamento di fine rapporto costituito dalla somma delle quote della retribuzione annua percepita dal lavoratore in ciascun anno di servizio, considerandosi come mese intero le frazioni di mese uguali o superiori a 15 giorni. La legge detta una nozione omnicomprensiva della retribuzione annua, precisando che essa comprende tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro e a titolo non occasionale. La nozione legale di retribuzione utile per il calcolo dell'ammontare del trattamento di fine rapporto per sussidiaria, e cio ad essa si deve far riferimento soltanto se i contratti collettivi che non abbiano previsto una diversa nozione. Se ne deduce che consentito all'autonomia sindacale anche di stabilire una diversa base di calcolo, se pur pi circoscritta di quella legale e quindi meno favorevole per il lavoratore. Nei periodi di mancato svolgimento della prestazione lavorativa, e di mancata corresponsione della retribuzione, non matura alcuna quota di trattamento di fine rapporto. Fanno per eccezione i periodi di sospensione derivante dall'infortunio, gravidanza, puerperio e maternit o dall'intervento della Cassa integrazione guadagni, durante i quali si fa riferimento alla retribuzione che il lavoratore avrebbe percepito in caso di normale svolgimento del rapporto di lavoro. 116. Segue: b) le anticipazioni. L'anticipazione pu essere richiesta soltanto dal lavoratore che abbia maturato un'anzianit di servizio di almeno 8 anni presso lo stesso datore di lavoro e comunque, non pu essere concessa per un importo superiore al 70% del trattamento maturato alla data della richiesta, n pu essere concessa per pi di una volta nel corso del medesimo rapporto di lavoro. Inoltre la richiesta deve essere giustificata dalla necessit di soddisfare specifici bisogni dei lavoratori ritenuti socialmente meritevoli di tutela, che hanno ad oggetto: spese sanitarie per terapie gli interventi di carattere straordinario, purch riconosciuti dalle competenti strutture pubbliche; l'acquisto della prima casa di abitazione per s o per i figli, documentato con atto notarile o con mezzi idonei a dimostrare l'effettivit dell'operazione di acquisto; le spese da sostenere durante i periodi di fruizione dei congedi spettanti durante i primi 8 anni di vita dei figli, nonch dei congedi per la formazione. La legge ha stabilito che le richieste di anticipazione devono essere soddisfatte soltanto entro il limite del 10% dei lavoratori che siano in possesso del prescritto requisito dellanzianit di servizio e in ogni caso entro il limite del 4% del numero totale dei lavoratori occupati, nel caso in cui le richieste eccedono i limiti indicati, la scelta dovr essere operata dal datore di lavoro nel rispetto dei criteri di priorit eventualmente stabiliti dal contratto collettivo e comunque secondo buona fede e correttezza. 117. L'indennit in caso di morte. La legge prevede che nel caso in cui l'estinzione del rapporto di lavoro consegua alla morte del lavoratore, al suoi familiari e precisamente, al coniuge, ai figli e se vivevano a suo carico, ai parenti entro il 3 grado e agli affini entro il 2 grado dovuto un trattamento denominato indennit in caso di morte. costituito dall'impo rto che sarebbe spettato al lavoratore a titolo di indennit di anzianit. Ne deriva che limporto corrispondente sia dovuto dal datore di lavoro alle persone che presumibilmente pi di altre dipendevano economicamente dal lavoratore: il coniuge,
anche se separato compatibile per colpa; nonch gli altri parenti ed affini, in quanto vivevano a carico del lavoratore stesso. La ripartizione dell'indennit a causa di morte tra i superstiti deve essere effettuata in mancanza di un accordo secondo il criterio dell'effettivo bisogno di ciascuno. Ove non esistano gli eredi legittimi naturali il lavoratore pu disporre con testamento dell'indennit a causa di morte evitando cos che il relativo importo sia devoluto; in assenza di altri successori allo Stato.
Capitolo 6: La tutela dei diritti dei lavoratori

Le tecniche di tutela
118. Le tecniche di tutela dei diritti dei lavoratori. Il legislatore ha perseguito e persegue l'obiettivo di integrare la persona che lavora anche con modelli e tecniche diverse da quelli consistenti nell'attribuzione di diritti al lavoratore e di corrispondenti obblighi del datore di lavoro o nella previsione dei limiti ai poteri di questi. A volte la legge prevede incentivi economici diretti a promuovere l'adozione di determinati comportamenti da parte del datore di lavoro. Sono previsti: la riduzione, o l'esclusione dell'obbligo di contribuzione previdenziale nel caso di assunzione di lavoratori ritenuti pi deboli sul mercato del lavoro e pi in generale a favore dei datori di lavori che aumentano il personale occupato, altre volte, la legge prevede misure disincentivanti e cio misure che tendono a scoraggiare comportamenti del datore di lavoro che si siano di per s leciti, per contrastanti con gli obiettivi di politica sociale. Sempre al fine di soddisfare l'esigenza di tutela del lavoratore e di contrastare la piaga del lavoro sommerso, stata introdotta una nuova disciplina delle funzioni ispettive in materia di rapporti di lavoro, di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale e di legislazione sociale. La tutela dei lavoratori realizzata soprattutto mediante l'attribuzione di diritti soggettivi nei quali la legge garantisce l'effettiva soddisfazione anche limitando il potere di disporne da parte dei lavoratori. 119. I diritti indisponibili. I diritti del lavoratore previsti da norme operative di legge sono indisponibili. Trattasi di diritti che esprimono i valori della sicurezza, della libert e della dignit umana, com per il diritto alla sicurezza delle condizioni di lavoro, al riposo settimanale ed alle ferie, alla professionalit, alla sospensione della prestazione lavorativa in caso di infortunio, malattia, e per altre cause socialmente rilevanti. La nullit degli eventuali atti di disposizione pu essere fatta valere in qualsiasi momento opposto che l'azione di nullit imprescrittibile. Sono pertanto parzialmente disponibili i diritti al risarcimento del danno subito a causa della mancata osservanza delle disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro o alle indennit previste per il mancato godimento dei riposi previsti dalla legge. 120. L'indisponibilit relativa: il regime speciale delle rinunzie e delle transazioni. Per alcuni diritti del lavoratore, la legge prevede un indisponibilit soltanto relativa o parziale. Trattasi dei diritti derivanti da disposizioni inderogabili dalla legge e dai contratti o accordi collettivi, che possono essere oggetto di atti di disposizione del lavoratore che ne titolare e, in particolare, possono essere oggetto di rinuncia o di transazione. La legge sancisce l'invalidit di tali atti di disposizione, ma impone al lavoratore l'onere di impugnarli a pena di decadenza, con atto scritto anche extragiudiziale, entro 6 mesi dalla data di cessazione del rapporto o se
successiva, dalla data in cui la rinunzia o l'altra transazione avvenuta. per questo che l'invalidit delle denunzie e delle transazioni di cui trattasi da intendere come annullabilit non come nullit, onde la mancanza di impugnazione entro il termine previsto a pena di decadenza, ne determina la inoppugnabilit. Non sempre agevole individuare il criterio idoneo a distinguere i diritti assolutamente indisponibili dai diritti soltanto parzialmente indisponibili. per da ritenere che i diritti derivanti dalle disposizioni inderogabili di legge per i quali disposta lannullabilit delle rinunzie delle transazioni che li hanno ad oggetto, sono soltanto i diritti di contenuto patrimoniale che sorgono dalla violazione di tali disposizioni. La disciplina di cui all'art 2113 del C.c. trova esclusiva applicazione alle denunzie relative ai diritti che gi siano acquisiti nel patrimonio del lavoratore in relazione a prestazioni di lavoro gi rese, e non anche a quelle che avessero ad oggetto diritti non ancora maturati, riguardo ai quali l'atto che ne disponesse sarebbe nullo per contrasto con norme imperative. Il favore manifestato dall'ordinamento nei confronti delle conciliazioni assistite confermato dalle disposizioni di legge che prevedono, da un lato l'obbligo del giudice di esperire un tentativo di conciliazione delle controversie di lavoro, e dall'altro, l'obbligo delle parti di promuovere preventivamente, a pena di improcedibilit dell'azione giudiziale, un tentativo di conciliazione in sede sindacale o amministrativa. Quest'ultimo introdotto dapprima soltanto per le controversie che hanno ad oggetto l'impugnativa di licenziamento nel campo di applicazione della tutela obbligatoria, stato ormai esteso a tutte le controversie in materia di lavoro. 121. La prescrizione dei diritti del lavoratore. Una particolare tutela dei diritti del lavoratore deriva dalla speciale disciplina della prescrizione introdotta da una giurisprudenza creativa della Corte costituzionale. Secondo la regola generale, la prescrizione determina l'estinzione del diritto quando il titolare non lo esercita nel tempo determinato dalla legge. stata cos introdotta una disciplina speciale, in base alla quale la prescrizione dei diritti del lavoratore non decorre dal momento in cui questi sono maturati e, quindi, possono essere fatti valere; decorre invece soltanto dal momento in cui, cessato rapporto di lavoro, viene meno il metus che ne pu ostacolare la rivendicazione. Tuttavia la successiva previsione dei limiti legali ai poteri del datore di lavoro e in particolare, al potere di licenziare, ha indotto i giudici costituzionali a rivedere il loro originario orientamento e a ridurre l'ambito di applicazione del principio introdotto dalla sentenza n 63 del 1966. Revisione per effetto della quale la disciplina speciale della prescrizione non si applica ai rapporti di lavoro assistiti da un'adeguata stabilit del posto di lavoro e cio arriv ai rapporti di pubblico impiego e ai rapporti nei quali trova applicazione la legge numero 604 del 1966 e l'art 18 della legge n 300 del 1970. Ne deriva che per quanto attiene alla decorrenza della prescrizione dei diritti del lavoratore, esistono due regimi, uno corrispondente a quello previsto dal diritto comune ed uno speciale; regimi applicabili a seconda di ci che il lavoratore in goda o meno della stabilit del posto. cos prevista una prescrizione istintiva di 5 anni sia per retribuzioni devono essere corrisposti periodicamente ad anno o in termini pi brevi, e quindi anche per la normale retribuzione con cadenza mensile, sia per le indennit spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro, quali il trattamento di fine rapporto e l'indennit di mancato preavviso. Sono invece soggetti alla prescrizione ordinaria decennale tutti gli altri diritti del lavoratore, diversi da quelli retributivi come quelli che hanno oggetto il risarcimento del danno patito a causa dinadempimenti del datore di lavoro o per il riconoscimento della qualifica superiore in relazione alle mansioni svolte. Le retribuzioni corrisposte periodicamente sono inoltre sottoposte ad una concorrente prescrizione presuntiva, di un 1 o di 3 anni a seconda che la periodicit della corresponsione non sia superiore
al mese, o vero sia superiore. Il decorso dei termini pi brevi della prescrizione presuntiva, non determina l'estinzione del diritto, ma soltanto la presunzione legale che esso sia stato gi soddisfatto. Presunzione che pu essere superata esclusivamente mediante la confessione giudiziale del mancato pagamento, come ovvero mediante il giuramento decisorio. 122. La decadenza. Mentre la prescrizione un modo di estinzione di ogni genere diritto, la decadenza opera soltanto nei casi in cui specifiche disposizioni di legge prevedano espressamente che il titolare del diritto di esercitarlo entro un termine perentorio , pena l'immediata estinzione del diritto stesso o la preclusione al suo esercizio. La decadenza pu essere prevista non solo dalla legge, ma anche dall'autonomia collettiva quando per sussistono due condizioni: 1) si deve trattare di decadenza riferita a diritti attribuiti dalla stessa disciplina sindacale che. Ci perch il contratto collettivo non pu limitare l'esercizio dei diritti attribuiti al lavoratore direttamente dalla legge o dal contratto individuale; 2) i termini di decadenza non siano di durata cos bene da rendere eccessivamente difficile ad una delle parti dell'esercizio del diritto. La giurisprudenza prevalente ritiene nelle nulle le clausole sindacali che prevedono termini di decadenza inferiore ai 6 mesi, ovvero quando il lavoratore non goda di stabilit, che il termine di decadenza decorra prima dell'estinzione del rapporto di lavoro. da ritenere che anche il contratto individuale possa prevedere termini di decadenza per l'esercizio dei diritti che da esso derivano pur se alle stesse condizioni previste per la contrattazione collettiva, e cio nel rispetto del limite previsto dall'art 2965 del C.c. e che si tratti di diritti che non derivano da disposizioni inderogabili della legge o dalla disciplina sindacale e quindi, di diritti dei quali l'autonomia individuale abbia piena disponibilit. 123. Le garanzie speciali per i crediti di lavoro. I crediti aventi ad oggetto la retribuzione sono crediti privilegiati e cio sono destinati ad essere soddisfatti sui beni del datore di lavoro con preferenza rispetto ad altri crediti. Una tutela pi incisiva stata dapprima prevista con l'istituzione presso l'INPS di un Fondo di garanzia, finanziato con il contributo obbligatorio dei datori di lavoro e destinato ad erogare il trattamento di fine rapporto ai dipendenti imprenditori insolventi assoggettati a procedura concorsuale o comunque dei datori di lavoro inadempienti nei confronti dei quali sia stata inutilmente esperita l'esecuzione forzata. Successivamente stato visto disposto che il Fondo di garanzia eroghi agli stessi dipendenti somme corrispondenti agli ulteriori crediti retributivi maturati negli ultimi 3 mesi del rapporto di lavoro sia pure entro un limite massimo. Le retribuzioni e le indennit derivanti dal rapporto di lavoro e dalla sua cessazione, possono essere pignorate e sequestrate soltanto nella misura di un quinto del loro ammontare dei crediti di qualsiasi natura, o nella misura autorizzata dal giudice per i crediti alimentari. La misura complessiva non pu eccedere la met del suddetto ammontare. Per le retribuzioni dei pubblici dipendenti vigevano disposizioni speciali che restringevano ulteriormente i limiti della pignorabilit e della sequestrabilit, ma la Corte costituzionale ne ha dichiarato l'illegittimit. E cos anche in caso di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, il coniuge e dei figli a quali sia stato riconosciuto l'assegno di mantenimento possono chiedere il pagamento direttamente dal datore di lavoro, e procedere al pignoramento ed al sequestro della retribuzione sino alla met del suo ammontare. Infine gli stessi limiti previsti per la pignorabilit e la sequestrabilit dei crediti retributivi trovano applicazione anche nell'ipotesi di cessione volontaria di tali crediti da parte del
lavoratore, nonch nell'ipotesi della compensazione con i crediti che il datore di lavoro abbia nei confronti del datore di lavoro. Va per precisato che non si ha compensazione nel caso in cui i crediti contrapposti sorgano entrambi dal rapporto di lavoro, posto che si tratta allora di compiere una semplice accertamento contabile delle rispettive poste di dare ed avere. 124. La tutela giurisdizionale. Per le controversie individuali di lavoro prevista una speciale disciplina processuale ispirata al principio dell'oralit, dell'immediatezza e della concentrazione. La ratio della previsione di uno speciale rito del lavoro essenzialmente quella di assicurare un pi efficace strumento di tutela giurisdizionale dei diritti dei lavoratori. A ragione della necessaria parit processuale delle parti quel rito applicabile anche alle controversie che hanno ad oggetto la richiesta di tutela giurisdizionale da parte del datore di lavoro (come nel caso in cui questi propongono domande di risarcimento dei danni che abbia subito per colpa del lavoratore). La legge attribuisce al lavoratore una posizione processuale privilegiata. Mentre entrambe le parti possono chiedere che nel corso del processo il giudice disponga con ordinanza il pagamento delle somme non contestate, soltanto su istanza del lavoratore pu essere disposta, sempre con ordinanza, il pagamento di una somma provvisionale, nel caso in cui il giudice ritenga gi accertato il diritto e nei limiti della quantit per cui ritiene gi raggiunta la prova. Soltanto per i crediti del lavoratore la sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro deve determinare oltre gli interessi nella misura legale, il maggior danno eventualmente subito dal lavoratore per la diminuzione di valore del suo credito. Le sentenze di condanna per i crediti di lavoro sono provvisoriamente eseguite ex lege, ed il lavoratore pu procedere all'esecuzione sulla base della sola copia del dispositivo. La legge di riforma del processo civile ha ora introdotto il principio che anche le sentenze che pronunziano la condanna del lavoratore, sono provvisoriamente esecutive, ma al datore di lavoro resta preclusa la possibilit di intraprendere l'esecuzione soltanto sulla base del dispositivo della sentenza. La sospensione dell'esecuzione intrapresa, che la parte soccombente pu richiedere al giudice d'appello, consentita nel caso di condanna al pagamento di crediti di lavoro, soltanto quando da essa possa derivare un gravissimo danno al datore di lavoro, mentre nel caso di condanna favore del datore di lavoro, sono sufficienti gravi motivi.

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Mattia Persiani Giampiero Proia

Contratto e rapporto di lavoro

a cura di Luca Bianchi

Capitolo 1: Nozione e Fonti del Diritto del Lavoro

Capitolo 2: Costituzione del rapporto di lavoro e

Capitolo 3: Lo svolgimento del rapporto di lavoro

Capitolo 4: Le vicende del rapporto di lavoro

Capitolo 5: Lestinzione del rapporto di lavoro

90. Le cause di estinzione del rapporto di lavoro.

Capitolo 6: La tutela dei diritti dei lavoratori

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