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SOMMARIO

del fascicolo 1-2-3


(gennaio/marzo) 2005

PARTE PRIMA
SERAFINO GATTI, Opera dellingegno su commissione e disciplina del diritto dautore ...................................................
EVELIO VERDERA Y TUELLS, Reflexiones preliminares sobre el
arbitraje en la ley concursal ..............................................
PASQUALE PAONE, Lordinamento internazionale in tempo di
crisi ...................................................................................
FRANCESCO CRISI, Considerazioni sullarbitrato in materia societaria tra ritualit e irritualit nel quadro della riforma
del processo societario di cui al d.lgs. n. 5 del 17 gennaio
2003 .................................................................................
C. DUCOULOUX-FAVARD e FEDERICO PERNAZZA, Sanzioni e procedure sanzionatorie alla luce della direttiva europea n. 6/
2003 ..................................................................................
BERARDINO LIBONATI, Ai margini della teoria dellimpresa: la
impresa strumentale della Fondazione Bancaria ............
PARTE SECONDA
GIANLUCA TARANTINO, In tema di estinzione del contratto di
fideiussione per fatto del creditore ...................................
MARIA MICHELA IACONO, Rilevabilit dufficio della nullit nel
negozio giuridico e nei contratti a favore dei consumatori
CHIARA MANCINI, Osservazioni a margine di uninterpretazione giurisprudenziale in tema di responsabilit amministrativa degli enti e modelli organizzativi ..............................
FEDERICA FARKAS, La responsabilit solidale della s.i.m. per il
fatto illecito del promotore finanziario ............................

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OPERA DELLINGEGNO SU COMMISSIONE E DISCIPLINA


DEL DIRITTO DAUTORE (*)
SOMMARIO: I. Introduzione. II. Lopera dellingegno creata in base ad un rapporto di
lavoro subordinato. III. Lopera dellingegno creata in base ad un rapporto di
lavoro autonomo. IV. Spunti di riflessione tratti dalla recente giurisprudenza
statunitense: 1) Controversie sul contenuto dei diritti o delle facolt duso trasferite. 2) La rilevanza della forma scritta. V. Conclusioni.

I. Introduzione
La disciplina del diritto dautore si propone di garantire a colui
che ha dato vita ad unopera dellingegno di carattere creativo, che
appartiene ad una delle ampie categorie fenomenologiche individuate
dal legislatore, suscettibile di diverse utilizzazioni, alcune prerogative
di carattere personale, consistenti, essenzialmente, nel potere di rivendicare la paternit dellopera, di opporsi a qualsiasi modificazione pregiudizievole al suo onore ed alla sua reputazione e di ritirare lopera
dalla circolazione laddove ricorrano gravi motivi di natura morale. A
tali facolt lordinamento associa un ulteriore ventaglio di prerogative
di natura patrimoniale che, in sintesi, assicurano allautore il controllo
dellutilizzazione economica dellopera creativa.
Dal combinato disposto dellart. 2576 cod.civ. e dellart. 6 della
legge 22 aprile 1941, n. 633, (in seguito l. aut.) si evidenzia il principio
che il titolo originario dellacquisto del diritto dautore costituito
dalla semplice creazione dellopera, senza ulteriori adempimenti o formalit.
Questo principio, come pure la struttura bifronte del diritto
dautore, frutto di una concezione dualistica dellistituto, che consente la disgiunta titolarit dei diritti di natura morale e di quelli di
natura patrimoniale, e questo non solo a seguito di negozi che trasferiscano determinati diritti di utilizzazione economica, ma anche ipso facto,
nel momento stesso, cio, in cui lopera viene ad esistenza.

(*) Questo scritto destinato agli Studi in Onore di Antonio Venditti.

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Di pi, cos come impostato, listituto consente allautore di disporre del diritto su una sua creazione anche prima che lopera venga
ad esistenza e, conseguentemente, permette che i diritti patrimoniali,
e solo quelli, possano essere acquistati da un soggetto diverso nel momento in cui lopera terminata.
Gli atti di disposizione definitivi del complesso dei diritti patrimoniali sullopera dellingegno sono, tuttavia, soggetti ad un regime
di sfavore, e questo sia negli ordinamenti continentali, sia in quelli di
common law, in ragione del fatto che, normalmente, lautore non ha
sufficienti informazioni sulle potenzialit di sfruttamento economico
della propria opera, n possiede i mezzi per attribuire ad essa unappetibilit di mercato. Questa condizione espone, dunque, lautore al
rischio di spogliarsi definitivamente del complesso dei diritti di utilizzazione economica per corrispettivi talvolta irrisori e con clausole contrattuali in favore della controparte che, di regola, un imprenditore.
A salvaguardia deglinteressi degli autori, pertanto, lordinamento pone
dei limiti alla trasferibilit dei loro diritti patrimoniali, scoraggiando la
conclusione di negozi che comportino la cessione definitiva ed integrale di questi diritti e, per converso, favorendo la conclusione di accordi pi equilibrati e che riservino comunque agli autori alcuni poteri di controllo sullutilizzazione delle opere.
A parte questa tendenza di fondo, la legge garantisce allautore la
massima libert di disporre dei diritti economici connessi alla sua creazione con tutti gli strumenti normativi che lordinamento gli mette a
disposizione (art. 107 l. aut).
I diritti di utilizzazione possono essere acquistati sin dallinizio,
cio prima che lopera artistica venga ad esistenza, per lo pi nei casi
in cui lopera viene creata in esecuzione di contratti con cui lautore si
obbliga a svolgere unattivit creativa nellinteresse dellaltro contraente. Le ipotesi in cui la fattispecie pu concretizzarsi sono le pi diverse, ma, fondamentalmente, vanno ricondotte a due: il rapporto di
lavoro subordinato, in cui lautore si obbliga a realizzare opere destinate ad essere sfruttate in esclusiva dal datore di lavoro; il rapporto di
lavoro autonomo, o dopera, con cui lautore si impegna a realizzare a
beneficio del committente unopera creativa, il cui risultato destinato ad essere sfruttato da questultimo economicamente in esclusiva.
Allinterno di queste due figure sorge il problema di individuare quali
diritti di utilizzazione vengano acquistati dal datore di lavoro o dal committente, se vengano acquisiti in via diretta al momento della creazione o
dellesecuzione dellopera o subordinatamente ad altri adempimenti quali
la consegna o laccettazione e la natura giuridica di tale acquisizione.

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La difficolt dovuta in gran parte al fatto che nel nostro ordinamento non esistono norme specifiche destinate a disciplinare la fattispecie e la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi su questi
argomenti in casi sporadici e, comunque, non recenti.

II. Lopera dellingegno creata in base ad un rapporto di lavoro subordinato


certamente vero il fatto che uno dei principali effetti giuridici
dellesistenza di un contratto di lavoro subordinato lattribuzione in
capo al datore di lavoro del risultato dellattivit lavorativa posta in
essere dal dipendente proprio in quanto tale.
A questa regola generale, per, bisogna far seguire alcune precisazioni.
In primo luogo, leffetto giuridico appena descritto s naturale,
ma non essenziale, nel senso che pu ben accadere che le parti stabiliscano di attribuire al lavoratore alcuni diritti relativi al bene, riservando al datore di lavoro altri diritti che comunque gli consentano di poter utilizzare il prodotto secondo i suoi progetti.
Bisogna ora verificare lapplicabilit del principio predetto nel
campo delle opere dellingegno, tenendo presente che dal combinato
disposto degli artt. 6 e 107 e segg. l. aut. si evince che i diritti di utilizzazione su unopera dellingegno possono essere acquistati da soggetti
diversi dallautore solo in forza di atti di disposizione, regola valida
anche nel caso in cui latto creativo avviene allinterno di unimpresa.
Per sapere, dunque, quali diritti acquista limprenditore nella fattispecie in esame bisogna far riferimento a quanto previsto nel contratto di lavoro che lo lega allautore-dipendente. Ebbene, ci sembra
che si possa serenamente affermare che se lattivit creativa dellautore dovuta in funzione di un rapporto di lavoro subordinato, cio
oggetto del contratto ed a tale scopo retribuita, i risultati di questa
attivit vengono acquisiti direttamente dal datore di lavoro. Ci significa che in forza del fatto che lattivit creativa svolta allinterno di
un rapporto di lavoro subordinato, che la prevede espressamente come
oggetto, il datore di lavoro diviene immediatamente titolare dei diritti
di utilizzazione economica relativi allopera dellingegno realizzata dallautore-dipendente 1 .
(1) Su questo punto la dottrina appare sostanzialmente concorde, salvo poi differenziarsi sulla natura giuridica del trasferimento, a titolo originario o derivativo. Per
una panoramica della dottrina sul tema v. MARTONE, Contratto di lavoro e beni immateriali, Padova, 2002, p. 102 ss.

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da ritenere infatti che, stipulando questo tipo di contratto di
lavoro, lautore-dipendente implicitamente, ma evidentemente, autorizza il datore di lavoro ad utilizzare economicamente le opere che
egli realizzer allinterno dellattivit dovuta.
Con la stipulazione del contratto, dunque, lautore-lavoratore si
sottopone volontariamente, anche per un periodo di tempo indeterminato, oltre che al potere direttivo, al dovere di fedelt ed alleventuale vincolo di esclusiva, anche al principio dellalienit del risultato
in favore del datore di lavoro. Se non che, proprio per la severit e per
la rilevanza degli effetti scaturenti dal contratto di lavoro subordinato,
ed in ossequio al principio generale sopra ricordato che scoraggia lalienazione definitiva ed integrale da parte dellautore dei suoi diritti sullopera dellingegno, deve ritenersi che tali effetti non riguardano ogni
e qualsiasi risultato realizzato dal lavoratore in costanza del rapporto
di subordinazione, bens soltanto ci che costituisce lesito programmato e voluto dellattivit dedotta nel contratto 2 .
Ci comporta che, al fine dellattribuzione al datore di lavoro del
risultato dellattivit dellautore, non sufficiente linserimento di questi
nellorganizzazione produttiva 3 , ma occorre che limprenditore abbia
specificamente organizzato lattivit del dipendente allo scopo di conseguire quella determinata opera creativa 4 .
Questa conclusione corrisponde alla funzione economico-sociale
del rapporto di lavoro subordinato e non si vede perch non debba
essere applicata alle opere dellingegno. Per converso, sarebbe ingiusto che il datore di lavoro si appropriasse del risultato dellattivit creativa del dipendente se questa attivit non fosse oggetto della prestazione lavorativa, ma fosse stata, ad esempio, solo occasionalmente favorita dallesistenza del rapporto di lavoro, per il fatto che lautore ha
utilizzato alcuni strumenti connessi allattivit tipica dedotta nel contratto di lavoro.
Stabilito questo principio non si , per, ancora chiarita in modo
integrale la sua compatibilit con la disciplina e la natura del diritto
(2) In questo senso v. MARTONE, op. cit., p. 50 ss.
(3) Per questa posizione v. OPPO, Creazione intellettuale, creazione industriale e
diritti di utilizzazione economica, in Riv. dir. civ., 1969, I, p. 10 ss.; SORDELLI, Il diritto
dautore del dipendente, in Dir. aut., 1989, p. 269 ss.; CAROSONE, Lopera dellingegno
creata nel rapporto di lavoro autonomo e subordinato, Milano, 1999, p. 183 ss. SCIARRA,
Invenzioni industriali, II), Invenzioni del lavoratore, in Enc. giur., Roma, aggiornamento 1997, p. 4 e ss.
(4) Sul punto v. SPADA, Impresa familiare e invenzione del familiare, in Riv.dir.ind.,
1986, I, p. 40.

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dautore che, come sappiamo, comprende una sfera di diritti di natura
morale che sono riconosciuti a protezione della personalit. Con la
stessa nettezza con la quale abbiamo sostenuto il principio della immediata acquisizione in capo al datore di lavoro dei risultati economici dellattivit creativa dedotta nel contratto di lavoro e, quindi, di quelle
facolt esclusive di natura patrimoniale necessarie a permettergli lo
sfruttamento dellopera dellingegno che lo scopo dellattivit organizzata dallimprenditore, cos si deve affermare lintangibilit e la non
trasferibilit dei diritti morali che la legge riconosce allautore ed ai
suoi eredi anche nel caso di specie 5.
Il diritto alla paternit, allintegrit dellopera e quello di ritirarla
dal commercio (artt. 20 e segg. l. aut.) debbono, pertanto, conciliarsi
con il complesso delle ragioni del datore di lavoro tese allo sfruttamento economico della creazione intellettuale.
A parte il primo, il cui contenuto precipuo quello di far dichiarare giudizialmente la paternit dellopera quando contestata e di
inibire gli atti che la neghino o creino confusione 6, sono soprattutto il
secondo ed il terzo che possono venire in contrasto in situazioni in cui
lautore abbia ceduto, in tutto o in parte, i diritti di sfruttamento economico del lavoro creativo svolto. A queste fattispecie, che sono le pi
frequenti, si rivolge lart. 20 l. aut., lasciando per scoperte le ipotesi
in cui le opere dellingegno sono realizzate nellambito di unimpresa
da un dipendente, nellinteresse dellimprenditore che assume i costi
di realizzazione. Comunemente si ritiene che il datore di lavoro possa
rifiutare lopera che non ritiene conforme ai requisiti stabiliti, perch
ci compromette il livello di utilizzabilit per scopi commerciali, e possa
(5) Si tratta di diritti che sorgono in capo allautore immediatamente con latto
della creazione, che sono esercitabili solo da lui o dai suoi eredi, in base ad un principio generale di tutela della personalit, e che non possono essere in alcun modo compressi, cancellati o trasferiti per effetto di un rapporto di lavoro subordinato. Per una
panoramica sui diritti morali dautore, v. per tutti, nellambito della vasta bibliografia
esistente, il recente scritto di AUTERI, Il diritto dautore, in AUTERI, FLORIDIA, MANGINI,
OLIVIERI, RICOLFI, SPADA, Diritto industriale. Propriet intellettuale e concorrenza, Torino, 2001, p. 577 e ss.
(6) Non rientra nellambito delle facolt connesse al diritto in questione il potere di disconoscere la paternit di unopera, impedendo che ad un autore vengano
attribuite opere false, nonostante quanto ritiene unautorevole dottrina (ASCARELLI,
Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Milano, 1960, p. 752). Detto potere
pu essere pi correttamente ricondotto al diritto alla paternit dei propri atti, costruito dallo stesso Ascarelli, oppure al diritto al nome inteso in senso lato (FAGIANI,
Disconoscimento di paternit intellettuale e tutela della personalit, in Dir. aut., 1968,
p. 131 ss.).

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suggerire delle modifiche, o apportarle direttamente a creazione terminata, fino al punto di adeguarla alle proprie esigenze. Tutte queste
azioni sono suscettibili di entrare in conflitto con il complesso dei diritti morali che la legge riserva allautore-dipendente, fino ad arrivare
allinstaurazione di un vero e proprio contenzioso giudiziario. Il giudice, nel valutare, ad esempio, se il rifiuto di accettare lopera o lavere il
committente effettuato trasformazioni o modifiche ha leso il diritto
allonore ed alla reputazione dellautore, deve tenere nel debito conto
le esigenze del datore di lavoro, loggetto della prestazione del dipendente-autore e le altre clausole contrattuali esistenti tra le parti.
Lart. 41 l. aut., ad esempio, senza pregiudizio del disposto dellart. 20, riconosce al direttore di un giornale, salvo patto contrario, il
potere di introdurre negli articoli da pubblicare quelle modifiche di
forma richieste dalla natura e dai fini del giornale. Nel caso di articoli
privi dellindicazione dellautore, detto potere si estende fino alla riduzione di parti o alla soppressione dellarticolo. In questo caso, lautore dellarticolo non pu eccepire la violazione del suo onore e della
sua reputazione se alcune parti soppresse, o lintero articolo, avevano
un contenuto contrario alla linea editoriale del giornale 7.
Parimenti, nellambito della cinematografia, in un contesto di tipo
imprenditoriale che normalmente esula dal rapporto di lavoro subordinato, la legge (art. 47 l. aut.) attribuisce espressamente al produttore
la facolt di apportare alle opere utilizzate nel film (soggetto, sceneggiatura, musica), le modifiche necessarie al loro adattamento cinematografico 8. La risoluzione di eventuali conflitti tra produttore ed autori affidata ad un collegio di tecnici che deve accertare la necessit
o meno di tali modifiche.
Anche la facolt del diritto morale dellautore consistente nel
potere di ritirare lopera dal commercio o di impedirne la prima pubblicazione, se ricorrano gravi ragioni morali (art. 2582 cod. civ. e artt.
142 e 143 l. aut.) 9, deve essere contemperato con il principio generale
dellordinamento teso a favorire la comunicazione e la diffusione della
cultura, delle idee e delle opere dellingegno in cui trovano espressio(7) V. AUTERI, op. cit., p. 587.
(8) Uneventuale estensione dei poteri di adattamento del contributo creativo
da parte del produttore pu essere prevista da apposite clausole negoziali.
(9) Non sembra che possa dedursi da queste norme lesistenza del diritto di
inedito, cio della facolt dellautore di opporsi alla prima pubblicazione dellopera,
recedendo dagli accordi che la prevedevano, indipendentemente dalla ricorrenza dellelemento delle gravi ragioni morali. Cos AUTERI, op. cit., p. 589; Contra, VANZETTI, Il
diritto di inedito, in Riv. dir. civ., 1966, I, p. 384 ss.

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ne e, in secondo luogo, con gli interessi dellimprenditore individuati
allinterno del contratto di lavoro subordinato 10.
Le disposizioni citate appaiono coerenti con la ratio secondo cui
occorre attribuire il giusto peso ai contratti che hanno ad oggetto lattivit creativa svolta nellambito dei diversi settori. Esse, infatti, sembrano confermare un potere che gi deriva allimprenditore-committente dai contratti che gli garantiscono la piena disponibilit economica dellopera dellingegno soggetta a tutela.
Conviene, ora, soffermarsi brevemente sulla natura e sulle modalit dellattribuzione dei diritti patrimoniali in capo al datore di lavoro, questione dibattuta dalla dottrina e, viceversa, non sufficientemente approfondita dalla giurisprudenza.
Sul punto, sulla scia della dottrina maggioritaria 11, riteniamo che
il datore di lavoro acquisti s direttamente i diritti di natura patrimoniale sullopera creata dallautore-dipendente non appena viene realizzata, in quanto specifico oggetto dellorganizzazione produttiva messa
a disposizione di questultimo, limitatamente, per, ai diritti necessari
allo sfruttamento per come stato pensato dallimprenditore, ma lacquisto avviene a titolo derivativo, perch a monte vi comunque il
contratto di lavoro che costituisce il vero atto legittimante di questa
attribuzione.
Non pu condividersi la diversa tesi, peraltro sostenuta da unautorevole dottrina 12, secondo cui tutti i diritti patrimoniali dautore derivanti dalla realizzazione di unopera dellingegno del dipendente spettano al datore di lavoro a titolo originario, al di fuori di qualsiasi vicenda traslativa, adducendo a fondamento il fatto che, sebbene si ammetta che lacquisto si perfeziona in conseguenza di un fatto creativo
del dipendente ed in virt del titolo rappresentato dal contratto di
(10) A questo scopo, si indica (v. per tutti AUTERI, op. cit., pp. 588-589) il carattere eccezionale del diritto morale in oggetto, restringendo le ipotesi di gravi ragioni
morali al mutamento delle convinzioni dellautore ed alla circostanza che la circolazione dellopera artistica rechi grave pregiudizio alla sua reputazione, e prevedendo
lobbligo di indennizzare coloro che hanno acquistato a qualsiasi titolo i diritti di
riprodurre, diffondere, eseguire, rappresentare lopera. Il mancato pagamento dellindennizzo, che si configura come un risarcimento del danno, comporta la cessazione
dellefficacia della sentenza con cui il giudice ha accolto listanza dellautore.
(11) OPPO, op. cit., p. 10 ss.; CAROSONE, op. cit., p. 190 e seg.; AUTERI, op. cit., p.
532 ss.; MARTONE, op. cit., p. 102 ss.
(12) Ci riferiamo a GRECO e VERCELLONE, I diritti sulle opere dellingegno, in
Trattato di diritto civile italiano diretto da Vassalli, Torino, 1974, p. 258 ss.; UBERTAZZI,
I diritti dautore e i diritti connessi, Milano, 2000, p. 37 ss. e 159 ss.; BETTINI, Lattivit
inventiva nel rapporto di lavoro, Roma, 1993, p. 37.

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lavoro, che crea in capo a lui lobbligo di svolgere lattivit creativa,
apparirebbe pi logico parlare di acquisto a titolo originario dei diritti
patrimoniali sulla creazione intellettuale da parte del datore di lavoro,
perch sarebbe una complicazione inutile prevedere un precedente atto
attributivo dei diritti allautore e un contestuale loro trasferimento allimprenditore 13.
A confutazione di questa tesi si rileva che, in base alla teoria generale del diritto, lacquisto a titolo originario si fonda su una relazione immediata con loggetto dellacquisto, e non prevede alcun ulteriore passaggio, n diversi soggetti, n lesistenza di un altro rapporto
giuridico con terzi 14.
In realt, il contratto di lavoro subordinato rappresenta il presupposto necessario ed indispensabile dellattribuzione ad un soggetto diverso dallautore del risultato dellattivit creativa, ed nellatto
negoziale che si determinano quali sono i diritti economici che vengono trasferiti al datore di lavoro e quelli di cui il dipendente resta titolare. In forza poi del principio dellalienit del risultato, che esso stesso effetto di quel contratto, i diritti patrimoniali sullopera dellingegno oggetto dellattivit lavorativa del dipendente-autore, nei limiti
necessari ad assicurare il conseguimento dello scopo dellimprenditore, si trasferiscono a lui direttamente ed immediatamente senza bisogno di altre formalit.
Il meccanismo attraverso cui si realizza il trasferimento pu, dunque, considerarsi analogo a quello della vendita di cosa futura e dellemptio spei ex art. 1472 cod. civ. 15 con lassunzione del rischio della
mancata venuta ad esistenza del bene dedotto nellaccordo, in cui il
compratore acquista il bene a titolo derivativo, in quanto vi alla base
un precedente rapporto giuridico, ma il trasferimento nella sua sfera
giuridica patrimoniale avviene direttamente ed automaticamente solo
nel momento in cui esso verr ad esistenza 16.

(13) Per la tesi contraria, dellacquisto a titolo derivativo, v. la bibliografia citata


da MARTONE, op. cit., p. 102 ss. e p. 122 ss.
(14) V. per tutti BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto
civile diretto da VASSALLI, 1960, p. 19.
(15) Concordano con lapplicazione della norma alla fattispecie delle opere dellingegno AULETTA, Dei diritti sulle opere dellingegno e sulle invenzioni industriali, in
Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Del lavoro, artt. 2555-2642,
Bologna, 1960, p. 303 ss.; PELLACANI, La tutela delle creazioni intellettuali nel rapporto
di lavoro, Torino, 2000, p. 158 ss. Contra MARTONE, op. cit., p. 105.
(16) MARTONE, op. cit., p. 103 ss.

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Per comprendere lanalogia del meccanismo in questione, occorre accedere alla tesi, qui condivisa, che il contratto di vendita di cosa
futura ha anche efficacia reale oltre che obbligatoria, solo che essa
sospesa nelle more della venuta ad esistenza del bene, nel caso di specie dellopera creativa 17.
Nel momento in cui lautore-lavoratore crea unopera dellingegno tutelabile come frutto della sua attivit intellettuale, svolta nellinteresse dellimpresa in cui inserito e verso cui lorganizzazione si rivolge, i diritti morali sorgono e permangono in capo allautore, mentre quelli patrimoniali non tutti i possibili diritti, bens solo quelli
attinenti lattivit creativa dedotta nel contratto si costituiscono a
titolo derivativo immediatamente in capo al datore di lavoro.
Logico corollario di questo principio lattribuzione al datore di
lavoro della facolt di elaborare e modificare lopera per meglio adeguarla agli scopi che costruiscono la ragione del contratto, purch questa attivit non pregiudichi la reputazione e lonore del dipendenteautore, che resta legittimato ad intervenire contro la contraffazione,
lusurpazione della paternit, lillecita utilizzazione economica 18.
Se, poniamo, attraverso un contratto di lavoro subordinato, un
autore si obbliga a fare il grafico pubblicitario, il datore di lavoro acquister direttamente, seppur a titolo derivativo, i diritti di utilizzazione economica strettamente connessi con lattivit dedotta nel contratto, con le suddette facolt di modifica e di elaborazione, mentre non
acquister gli stessi diritti sugli eventuali disegni fatti dal lavoratore
suscettibili di utilizzazione, ad esempio, nellambito di un fumetto.
Per questa stessa ragione riteniamo applicabile alla fattispecie in
esame il comma 3 dellart. 119 l. aut., in materia di contratto di edizione, che dispone che in esso non possono essere compresi i futuri diritti eventualmente attribuiti da leggi posteriori, cos come il comma 4
ed il comma 5 dello stesso articolo, nonch lart. 19 l. aut., che sanciscono il principio dellindipendenza dei diritti trasferiti.
Siamo dellavviso che possa applicarsi altres il comma 1 dellart.
120 l. aut., che sanziona con la nullit ogni contratto che abbia per
(17) In questo senso v. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile,
Napoli, 1989, pp. 153; 191 e 261; OPPO, op. cit., p. 13. Sostengono che il contratto in
questione ha solo efficacia obbligatoria, tra gli altri, BIANCA, La vendita e la permuta,
in Trattato di diritto civile italiano diretto da Vassalli, Torino, 1972, p. 337; GRECO
COTTINO, Della vendita, in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja e Branca,
Bologna-Roma, 1981, p. 84 ss.
(18) Contrario allipotesi che il datore di lavoro possa rielaborare lopera realizzata dal dipendente CAROSONE, op. cit., p. 196.

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oggetto tutte le opere o tutta lattivit creativa che un autore possa
compiere, senza limiti di tempo, sebbene con riferimento al contratto
di lavoro subordinato a tempo indeterminato il dipendente possa esercitare in qualsiasi momento il diritto di recesso.
Per quanto concerne poi lart. 110 l. aut. e lart. 2581, comma 2,
cod. civ., che impongono la forma scritta ad probationem della trasmissione dei diritti di utilizzazione economica, riteniamo che siano
applicabili nellunico caso in cui il datore di lavoro voglia dimostrare
di aver acquistato i diritti di utilizzazione economica sullopera dellingegno oggetto della prestazione lavorativa oltre i limiti individuati
dal contratto, atteso che negli altri casi da ritenersi valido il principio della forma libera 19.
Peraltro, la prova scritta del contratto non richiesta, per espressa previsione di legge, per i programmi di elaboratore, per le banche
dati e per le opere di disegno industriale create dal dipendente nellesecuzione delle sue mansioni o eseguendo le istruzioni del datore di
lavoro (artt. 12-bis e 12-ter l. aut.).
Nel caso di cessazione del rapporto di lavoro occorre rifarsi alle
specifiche clausole negoziali, se esistenti, ovvero allinterpretazione del
contratto, per stabilire quali diritti restano in capo al datore di lavoro
e per quanto tempo. Deve comunque ritenersi che al dipendente-autore possa applicarsi il disposto dellart. 2125 cod. civ., che prevede il
patto di non concorrenza e la limitazione della sua attivit lavorativa
per un massimo di cinque anni, dietro corrispettivo. La norma stabilisce la forma scritta ad substantiam.
In costanza di un rapporto di lavoro subordinato, tuttavia, possono immaginarsi diverse altre ipotesi che pongono problemi sulla titolarit dei diritti patrimoniali relativi alle opere dellingegno realizzate dal dipendente.
Una di queste senza dubbio quella del dipendente che realizza
fuori dallorario di lavoro una creazione intellettuale che avrebbe potuto essere oggetto della sua attivit tipica per la quale stato assunto.
La fattispecie non regolata dalla legge sul diritto dautore, ma
la dottrina e la giurisprudenza hanno fatto riferimento a quanto disposto dallart. 23 R.D. 29 giugno 1939, n. 1127 (legge sui brevetti, in
(19) MARTONE, op. cit. p. 126; OPPO, op. cit., p. 37; AMMENDOLA, voce Diritto
dautore: diritto materiale, in Digesto, Disc. priv. Sez. comm., Torino, 1987, p. 387.
Contra, SORDELLI, Prestazione dopera intellettuale per la creazione di opere dellingegno, in Riv. dir. ind., 1957, II, p. 353; GRECO e VERCELLONE, op. cit., p. 261; AUTERI, op.
cit., p. 610 ss.

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seguito l.b.) in materia di invenzioni industriali 20. In effetti, pur riconoscendo la diversit che esiste tra i due prodotti dellingegno umano,
il processo intellettuale con cui il dipendente perviene alla realizzazione di uninvenzione ovvero di unopera artistica fondamentalmente
analogo, soprattutto se, come avviene sempre pi spesso negli ultimi
tempi, il contributo dellorganizzazione aziendale messa a disposizione dal datore di lavoro determinante.
Tuttavia non possiamo non rilevare come nel caso dellopera dellingegno lorganizzazione e gli strumenti aziendali non sono in genere
a tal punto determinanti da spiegarne la realizzazione, quasi fosse un
procedimento, seppur intellettuale, ma comunque meccanico o consequenziale. Lautore-dipendente, infatti, aggiunge di suo lintuizione
geniale e creativa, tipico atto umano, il cui spunto pu essere il pi
diverso ed anche lontano dallattivit dedotta nel contratto di lavoro.
Essa potr, semmai, suggerirgli delle modalit per la realizzazione dellidea creativa, ma difficile che sia la fonte della sua ispirazione.
Poniamo, ad esempio, il caso di un grafico pubblicitario, dipendente di unagenzia di pubblicit, il quale, grazie allesperienza acquisita nel settore, al di fuori dellorario ordinario, ma restando sul luogo
di lavoro, pervenga alla creazione non dovuta, non richiesta e non prevista, di uno slogan. Poich qui non appare in alcun modo giustificabile lattribuzione al datore di lavoro dei diritti di utilizzazione economica dellopera dellingegno 21, atteso che essa stata realizzata al di
fuori del rapporto di lavoro subordinato, si deve ritenere che questi
diritti spettano al dipendente-autore.

(20) Lart. in questione recita: Quando linvenzione industriale fatta nellesecuzione o nelladempimento di un contratto o di un rapporto di lavoro o dimpiego,
in cui lattivit inventiva prevista come oggetto del contratto o del rapporto e a tale
scopo retribuita, i diritti derivanti dallinvenzione stessa appartengono al datore di
lavoro, salvo il diritto spettante allinventore di esserne riconosciuto autore.
Se non prevista e stabilita una retribuzione, in compenso dellattivit inventiva, e linvenzione fatta nellesecuzione o nelladempimento di un contratto o di un
rapporto di lavoro o dimpiego, i diritti derivanti dallinvenzione appartengono al datore di lavoro, ma allinventore, salvo sempre il diritto di esserne riconosciuto autore,
spetta un equo premio, per la determinazione del quale si terr conto dellimportanza
dellinvenzione.
(21) Sempre limitatamente a quelli non necessari per il naturale sfruttamento
dellopera creativa, per cui, ad esempio, il datore di lavoro non sarebbe comunque
autorizzato a sfruttare il disegno realizzato per una sua riproduzione su delle ceramiche o su degli oggetti di arredo; oppure, nel caso di uno slogan, non potrebbe utilizzarlo allinterno di un testo musicale.

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Ancora. Facciamo il caso di un dipendente di una casa cinematografica, assunto con il compito di selezionare le sceneggiature ed i soggetti per futuri film da produrre, che si diletti anchegli a scrivere testi
potenzialmente adatti ad essere tradotti in versione cinematografica.
Trovandosi a dover selezionare un soggetto su un certo tema o personaggio, ed avendo egli scritto nel tempo libero una storia con i requisiti richiesti per il film che si vuole realizzare, presenti il suo lavoro
alla propria casa cinematografica, incontrando lapprovazione di questa ed il favore per la realizzazione del film. Il fatto di aver presentato
la propria sceneggiatura al datore di lavoro non configura affatto un
obbligo da parte del dipendente, n un atto di acquiescenza allattribuzione a favore di quello della titolarit dei diritti patrimoniali dautore sulla sceneggiatura, bens rappresenta la scelta autonoma e libera
del dipendente di approfittare delloccasione di vedere cinematograficamente realizzato il suo lavoro. Cosicch, a seguito di uno specifico
accordo, che non ha nulla a che vedere con il rapporto di lavoro subordinato vigente, il dipendente pu cedere i diritti necessari e connessi allo sfruttamento ed alla rappresentazione della sua sceneggiatura da parte della propria casa cinematografica. In caso di rigetto da
parte di questultima del testo da lui scritto, il dipendente pu legittimamente presentare il lavoro ad un altro produttore teatrale o cinematografico cui, eventualmente, cedere i diritti per la sua realizzazione 22.
Per concludere sul punto che ci occupa, si pu affermare che, in
costanza di un rapporto di lavoro subordinato che prevede espressamente dal dipendente unattivit creativa di opere dellingegno, vige il
principio fondamentale dellalienit del risultato, per cui i diritti patrimoniali di sfruttamento del prodotto dellattivit lavorativa, nei limiti
che abbiamo detto e con le riserve illustrate, si trasmettono immediatamente al datore di lavoro attraverso un meccanismo simile a quello
della vendita di cosa futura, e comunque a titolo derivativo e non originario.
Ci non toglie che, proprio per la particolare situazione di subordinazione e per la durata prevista allinterno di questa tipologia di contratti, emergano forti le ragioni di tutela della parte pi debole, cio
(22) Non riteniamo che nel caso di specie si configuri n un inadempimento
contrattuale, n la violazione dellobbligo di fedelt del prestatore di lavoro. Contra
CAROSONE, op. cit., p. 203 ss. Come abbiamo detto, lattivit svolta dal dipendente che
ha condotto alla creazione giuridicamente estranea al rapporto di lavoro in essere,
nei confronti del quale e con i limiti stabiliti negozialmente e dalla legge generale
sono valide le disposizioni di cui allart. 2105 cod. civ.

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del dipendente-autore. Alla luce di ci, si deve conseguentemente sostenere lapplicabilit alla fattispecie in oggetto delle norme poste a
tutela dellautore nellambito della legge speciale e, in particolare, allinterno dei contratti tipici col previsti, quello di edizione, di rappresentazione ed esecuzione, nella parte in cui disciplinata lalienazione
dei diritti patrimoniali dautore, oltre che dei principi generali che ispirano la medesima legge sul diritto dautore 23.

III. Lopera dellingegno creata in base ad un rapporto di lavoro autonomo


Ipotesi molto pi frequente quella di un soggetto che commissioni ad un autore la creazione di una o pi opere senza che tra di essi
intercorra un rapporto di lavoro continuativo, ma semplicemente in
virt di un contratto dopera.
Il proprietario di una villa che commissiona ad un architetto il
progetto per la ristrutturazione; unagenzia di pubblicit che contatta
un compositore o un regista per comporre un jingle o creare un video
spot; un produttore cinematografico che si accorda con una societ di
produzione per realizzare una sequenza di effetti speciali da inserire
in un film in lavorazione; sono tutti esempi di situazioni in cui le parti
possono ricorrere ad un contratto di lavoro autonomo.
Accertare se si di fronte ad un accordo che implica un rapporto
continuativo nel tempo, anche se predeterminato, con un vincolo di
subordinazione per lautore dellopera dellingegno, ovvero si nel
campo della prestazione di lavoro autonomo la prima fondamentale
partizione su cui occorre far luce, perch da essa scaturiscono effetti
giuridici sensibilmente differenti. Lindagine pu presentare qualche
difficolt allorch, come possibile anche alla luce di quanto detto in
precedenza, non vi sia un contratto scritto, che necessario solo ad
probationem. (art. 110 l. aut.) 24. Resta in dubbio se questa norma deb-

(23) Si fa riferimento, principalmente, agli art.107 e seg. l. aut. Anche la giurisprudenza, seppure sporadicamente, si pronunciata in tal senso. V., ad esempio,
Trib. Napoli 21 maggio 1991, in Dir aut., 1992, p. 388 ss.
(24) In senso conforme, per la dottrina, v. AUTERI, op. cit., pp. 611-612; CAROSONE, op.cit., p. 148 e seg.; ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, cit.,
p. 807. Contra, con la maggioranza della dottrina che sostiene la non necessit della
forma scritta neppure ad probationem, GRECO e VERCELLONE, op. cit., p. 266; SORDELLI, Contratto dopera e creazione di opera dellingegno, in Riv. dir. ind., 1955, II, p. 303;
SORDELLI , Prestazione dopera intellettuale per la creazione di opere dellinge-

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ba applicarsi o meno a qualsiasi tipo di contratto, anche a quelli, ad
esempio, in cui lautore conceda diritti personali di godimento, e cio,
licenze anche non esclusive 25.
In realt, il primo problema si risolve facendo riferimento agli
elementi del caso concreto, valutati sulla base dei parametri stabiliti in
generale dal diritto per distinguere le due fattispecie negoziali, e cio:
lesistenza o meno di un vincolo di subordinazione; la facolt di controllo del lavoro eseguito a favore di una parte; la durata del rapporto;
i mezzi, gli strumenti ed il luogo in cui si svolge lattivit creativa; le
modalit di fissazione del prezzo per la prestazione.
Decisamente pi complesso , invece, stabilire la ripartizione dei
diritti patrimoniali sullopera dellingegno realizzata in virt di un accordo non riportato in un atto scritto, e magari concluso tra soggetti
che non conoscono bene le norme che disciplinano la fattispecie. Anche qui si tratta di accertare la concreta volont delle parti.
Cos, facile supporre che un soggetto che commissiona ad un
pittore un ritratto o unopera figurativa non intenda acquisire il diritto di riproduzione o quello di diffusione, bens semplicemente la propriet del quadro originale. Nel caso fatto innanzi, del proprietario di
un immobile che chiede ad un architetto un progetto per la ristrutturazione di una villa, non c dubbio che non mira a conseguire la propriet dellelaborato e dei disegni che laccompagnano, ma solo a vederlo realizzato per il proprio immobile. Diversi i casi dellimprenditore che conferisce lincarico ad uno studio pubblicitario di creare una
campagna per la promozione di un prodotto; della societ televisiva
che commette ad un regista la realizzazione di una fiction; di una testata giornalistica o di un editore che chiede ad un istituto demoscopico unindagine statistica per un articolo o un saggio; qui si pu immaginare che i committenti tendano ad assicurarsi il diritto esclusivo di
utilizzare lopera per i propri specifici fini e, magari, anche per ulteriori e pi o meno prevedibili futuri progetti, e che, al contrario, non

gno. Usi pubblicitari e loro rilevanza, ivi, 1957, II, p. 347 ss.; DE SANCTIS, Contratto di
commissione di opera dellingegno e diritto del committente, in Dir. aut., 1963, p. 343.
Per la giurisprudenza, in questultimo senso, v. Cass. 16 luglio 1963, in Dir. aut., 1963,
p. 342 e seg. con nota di DE SANCTIS; Trib. Milano 19 novembre 1953, in Riv. dir. ind.,
1953, II, p. 313 ss.; App. Milano 22 febbraio 1955, in Dir. aut., 1955, II, p. 343 ss.
(25) Sul punto, di recente, v. Cass. 21 maggio 1998, n. 5072, in Riv. dir. ind.,
1999, II, p. 432 ss. secondo la quale lart. 110 va applicato anche agli atti di concessione di semplici facolt duso.

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interessi loro disporre della propriet del lavoro nella sua forma originale 26.
Non sempre, per, le situazioni sono cos nette e definite, perch
spesso accade che gli intenti delle parti, in specie del committente,
possono essere interpretati in pi sensi. Si pensi, ad esempio, allimprenditore che commissiona ad un cantautore un jingle da destinare
alla promozione di un prodotto sul mercato, jingle che diventa un tale
successo che il cantautore ne fa una canzone per il mercato discografico. In assenza di una previsione esplicita nel contratto, scritto o orale
che sia, si deve ritenere che limprenditore abbia acquisito tutti i diritti di utilizzazione del jingle, o piuttosto solo quelli relativi allo sfruttamento per la campagna pubblicitaria?
Una societ radiofonica contatta uno scrittore per la creazione di
una commedia da trasmettere via radio. Consegnato il lavoro, giudicato soddisfacente, lautore decide di farne la sceneggiatura di un film,
accordandosi con un produttore. Lautore, in questo caso, mancando
una clausola di esclusiva espressa nel contratto, ha violato i diritti patrimoniali della societ radiofonica o ha agito nel pieno rispetto di
quanto concordato utilizzando successivamente, ma diversamente, il
lavoro?
Nel caso dellarchitetto incaricato dal proprietario di una villa di
redigere un progetto per la ristrutturazione, ipotizziamo che il committente non si consideri soddisfatto del progetto, esoneri il professionista e ne incarichi un altro che porta a termine limpresa utilizzando
parte del progetto precedente. Siamo di fronte ad una violazione del
diritto patrimoniale dautore del primo architetto con riferimento al
suo progetto, o il committente, nel pagare il prezzo per il lavoro svolto, ha inteso acquisire il diritto di utilizzare anche altrimenti quello
stesso lavoro?
Premesso che a nostro parere resta valido il fondamentale principio, gi esaminato sopra con riferimento al rapporto di lavoro subordinato, secondo cui la titolarit dei diritti economici sullopera dellingegno pu essere attribuita ad un soggetto diverso dallautore esclusivamente in virt di un atto traslativo, riteniamo che anche nel caso di
esecuzione di unopera creativa in base ad un contratto di lavoro autonomo siano applicabili quelle norme in precedenza indicate relative
ai contratti disciplinati nella legge sul diritto dautore, in particolar
modo quelle relative al contratto di edizione.
(26) Nel caso in cui questa resta allautore, si tratta, casomai, di definire negozialmente luso che questi pu farne senza interferire sulle facolt acquisite dal committente.

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Per essere chiari, ci riferiamo, oltre che allart. 19, allart. 119 l.
aut, sia nella parte in cui conferma il principio dellindipendenza dei
diritti trasmessi, sia nella parte in cui dispone la non trasferibilit dei
diritti futuri attribuiti da leggi posteriori. Non ci sembra, viceversa,
applicabile il n. 1 dellart. 120 l. aut., in quanto nel rapporto di collaborazione autonoma lattivit creativa normalmente ben individuata
nellaccordo tra le parti, e non vi rischio di cessione duratura di diritti patrimoniali a favore del committente.
Il committente, infatti, richiede non tanto lo svolgimento di una
certa attivit, quanto un ben preciso risultato che, pertanto, non pu
in genere individuarsi nel complesso dei diritti esclusivi inerenti lopera dellingegno, bens solo nel vedersi legittimato a svolgere quelle facolt che soddisfano le sue esigenze 27.
Per quanto concerne lart. 110 l. aut. sullobbligo della forma scritta ad probationem, siamo dellavviso che sia applicabile anche allipotesi di lavoro autonomo, perch la cessione dei diritti di utilizzazione
su unopera dellingegno ha una rilevanza centrale nelleconomia della
fattispecie in esame che, peraltro, si rivela molto simile ai tradizionali
contratti sul diritto dautore.
Su queste tesi, dopo alcune decisioni risalenti in senso nettamente contrario 28, la giurisprudenza sembra ora concordare, sebbene casi
come quelli indicati sopra siano poco frequenti e, pertanto, siano scarse le decisioni a cui poter fare riferimento 29.
Una volta accertata la volont delle parti di trasferire uno o pi
diritti di utilizzazione al committente, si pone il diverso problema di
stabilire quando e mediante quale meccanismo questi diritti sorgono

(27) GRECO e VERCELLONE, op. cit., p. 263 ss.; AUTERI, op. cit., p. 533 ss. Contra
SORDELLI, Contratto dopera e creazione di opera dellingegno, cit., p. 303; SORDELLI,
Prestazione dopera intellettuale per la creazione di opere dellingegno, cit., p. 347.
(28) Trib. Milano 19 novembre 1953, in Riv. dir. ind., 1953, II, p. 313 ss.; App.
Milano 22 febbraio 1955, in Dir. aut., 1955, p. 343 ss.; Cass. 16 luglio 1963, cit., secondo cui spetta allautore fornire la prova di esplicite limitazioni pattizie al contenuto del diritto acquisito dal committente.
(29) Abbastanza di recente, (Cass. 7 giugno 1982, n. 3439, in Foro it., 1982, I, c.
1865 ss.), la Suprema Corte ha censurato il giudice di merito che nella sua pronuncia
si era fondato sullerroneo presupposto secondo cui chi abbia commesso, in forza di
un contratto di prestazione dopera, un disegno da impiegare come marchio, ne acquista il diritto esclusivo di utilizzazione in tutte le possibili forme, salva lesistenza di
patti limitativi che debbono essere provati dallautore abbia omesso (...) di interpretare la volont contrattuale delle parti in ordine ai diritti di utilizzazione effettivamente trasferiti al committente.

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in capo al destinatario, e cio se essi siano acquisiti in modo diretto ed
automatico a titolo originario al momento del compimento dellopera
richiesta, o della sua accettazione, ovvero se siano necessari ulteriori
atti, in particolare un contratto, che ne definisca modi e termini. La
legge non ci aiuta a risolvere il problema, perch mancano disposizioni ad hoc di carattere generale; esistono, invece, norme che si riferiscono a fattispecie particolari, come le opere collettive, la fotografia e lopera cinematografica, sulle quali vi il dubbio che possano essere estese
ad altri casi.
Abbiamo visto che in costanza di un rapporto di lavoro subordinato pi corretto ritenere che si verifica unacquisizione diretta ed
immediata, sebbene a titolo derivativo, dei diritti patrimoniali a favore
del datore di lavoro, limitatamente a quelli necessari a consentirgli lo
sfruttamento dellopera dellingegno secondo le modalit da lui volute
e verso le quali lintera organizzazione produttiva indirizzata. Si pu
sostenere che avviene lo stesso anche nel caso di un contratto di lavoro autonomo?
Sul punto la dottrina, peraltro non proprio recente, si rivela assai
divisa, cos come abbiamo visto per la stessa questione riferita, per,
al rapporto di lavoro subordinato. Alcuni Autori sostengono che i diritti sono acquisiti dal committente in via immediata e diretta, salvo,
poi, dividersi per quanto riguarda quali di essi vengano trasferiti. C
chi sostiene che pi propriamente ad essere acquisite, sempre direttamente, sarebbero delle mere facolt di natura patrimoniale, quelle strettamente necessarie alle finalit che il committente si propone, configurandosi, cio, una licenza duso pi o meno ampia. Altri affermano,
invece, che lacquisto dei diritti in capo al committente sempre a
carattere derivativo, in base al principio, ricavabile dagli artt. 6 e 107 e
seg. l. aut., secondo cui lacquisto da parte di soggetti diversi dallautore avviene esclusivamente in forza di atti di disposizione 30.
In analogia con quanto sostenuto in occasione del contratto di
lavoro subordinato, riteniamo che anche qui si verifichi lattribuzione
(30) Su questultima posizione sembra potersi collocare anche lOPPO che, in
un saggio risalente al 1969, Creazione intellettuale, creazione industriale e diritti di
utilizzazione economica, cit., ha illuminato il dibattito, contribuendo a renderlo pi
fecondo e maturo. LOPPO ha sostenuto che i diritti acquisiti dallimprenditore committente vanno sempre determinati alla stregua del contratto intercorso tra le parti,
secondo il suo tenore espresso, o secondo il contenuto ricostruibile alla luce delloggetto e delle finalit perseguite (p. 34). Per unampia panoramica delle posizioni della
dottrina sul punto, v. CAROSONE, Lopera dellingegno creata nel rapporto di lavoro autonomo e subordinato cit., p. 168 ss.

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diretta ed immediata, in capo al committente, dei diritti patrimoniali
connessi alle finalit che egli intende perseguire, ma sempre in virt di
un atto negoziale precedente e, dunque, a titolo derivativo, e comunque sempre al momento in cui lopera viene ad esistenza 31.
A favore della tesi qui sostenuta militano, oltre ad argomenti di
natura letterale, quali le espressioni spettano e competono contenute negli artt. 38, 45 e 88 l. aut., anche altri di natura pi squisitamente concettuale, quale quello desumibile dalla disciplina prevista in
tema di opere cinematografiche e collettive, in particolare lart. 46 l.
aut., secondo cui lacquisto dei diritti patrimoniali in capo al produttore (o alleditore) non solo limitato, ma anche non esclusivo. Sarebbe, pertanto, illogico attribuire a titolo originario al produttore i diritti patrimoniali sul film (e alleditore quelli sullopera collettiva), soggetti entrambi legittimati ad un uso limitato, piuttosto che allautore,
il quale, viceversa, libero di sfruttare il proprio contributo secondo
modalit diverse.
Se questo non bastasse, rileviamo che a favore della natura derivativa dellacquisto di questi diritti in capo al committente depongono
anche le norme che limitano lacquisto ai soli diritti patrimoniali dautore desumibili dalla interpretazione del contratto e nei limiti delloggetto di questo 32.
Bench tutte queste problematiche abbiano costituito oggetto di
ampio dibattito nella dottrina, le poche prese di posizione della giurisprudenza in materia, a fronte della vastissima gamma di situazioni
che possono verificarsi circa linterpretazione di un contratto avente
ad oggetto il trasferimento di diritti patrimoniali dautore, ci inducono a volgere lo sguardo l dove la prassi e la giurisprudenza sullargomento sono molto ricche ed allavanguardia, cio agli Stati Uniti, per
vedere se possiamo trarre qualche utile spunto ai fini della soluzione,
nel nostro ordinamento, di casi di conflitto tra titolare del diritto dautore e committente, ovvero, comunque, al fine di una migliore interpretazione della volont negoziale delle parti.

(31) ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, cit., 1960, p.
778; AMMENDOLA, voce Diritto dautore cit., p. 389 ss.; CAROSONE, op. cit., p. 190; UBERTAZZI, op. cit., p. 39 e seg.; MARTONE, op. cit., pp. 102 e seg. e 152 e seg. Contra GRECO
e VERCELLONE, Op. cit., p. 263 e seg.
(32) SORDELLI, op. cit., p. 278 ss.; OPPO, op. cit., p. 14 ss.; FABIANI, Il diritto
dautore, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, XVIII, Impresa e lavoro, IV,
Torino, 1983, p. 162.

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IV. Spunti di riflessione tratti dalla recente giurisprudenza statunitense
Nellordinamento degli Stati Uniti la materia regolata, in via
generale, dal Copyright Act del 1976, integrato dalle pronunce della
giurisprudenza che interpretano le norme, fissando principi e criteri
di riferimento che poi vengono recepiti nelle decisioni di casi analoghi, fino a cristallizzarsi e a diventare essi stessi delle basi su cui fondare le successive decisioni.
Sul trasferimento dei diritti patrimoniali dautore, bench il Copyright Act preveda allart. 204 lobbligo della forma scritta, anche per la
cessione di semplici facolt di utilizzazione 33, non difficile imbattersi in casi in cui le parti, per ingenuit, superficialit, eccesso di fiducia,
o per scarsa conoscenza della normativa concludono un accordo riguardante lesecuzione di unopera darte su commissione omettendo
alcune clausole importanti al fine della determinazione del contenuto
delle reciproche obbligazioni, ovvero senza dare veste formale allaccordo, confidando semplicemente nellefficacia del reciproco scambio
di dichiarazioni verbali di volont.
Questo diffuso comportamento, oltre a contravvenire al disposto
dellart. 204 del Copyright Act 34, suscettibile di generare un vasto
contenzioso avente ad oggetto: il contenuto dei diritti e delle facolt
di uso realmente trasferiti; la violazione di eventuali e difficilmente
dimostrabili accordi negoziali; lefficacia e la durata del contratto; contenzioso che dobbiamo esaminare nella prospettiva sopra indicata, di
verificare lesistenza di utili spunti in rapporto alla risoluzione, nel
nostro sistema, di analoghe eventuali controversie.

(33) 204. Execution of transfers of copyright ownership.


(a) A transfer of copyright ownership, other than by operation of law, is not valid
unless an instrument of conveyance, or a note or memorandum of the transfer, is in
writing and signed by the owner of the rights conveyed or such owners duly authorized
agent.
(34) Sulla portata effettiva dellart. 204 la giurisprudenza USA non concorde.
In taluni casi essa ha ritenuto che il mancato rispetto della forma scritta implichi la
nullit dellatto (il caso Konigsberg International. Inc. v. Rice, United States Court of
Appeals, Ninth Circuit, 11 febbraio 1994, in Copyright Law Decisions, 1994, 27, p.
214 ss.; in vol. 29 United States Patent Quarterly, second series, p. 1789 ss.), in altri ha
considerato il contratto semplicemente annullabile (Magnuson v. Video Yesteryear,
United States Court of Appeals, Ninth Circuit, 11 giugno 1996, in 1996, in Copyright
Law Decisions, 27, p. 538 ss.; in vol. 39 United States Patent Quarterly, second series,
p. 1018 ss.).

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1) Controversie sul contenuto dei diritti o delle facolt duso trasferite
Nellambito della ricca casistica statunitense possono rinvenirsi
molti esempi del tipo di quelli appena indicati, ma ai nostri fini occorre operare una selezione ed esaminare solo quelli che si rivelano compatibili con i principi portanti del nostro ordinamento in materia.
Significativi in proposito appaiono i casi che la dottrina statunitense classifica nellambito della violazione degli accordi contrattuali,
bench si debba fin dora osservare che il confine tra questi casi e
quelli aventi ad oggetto le controversie circa il contenuto delleventuale licenza duso concessa ad un committente sia fin troppo sottile
ed a volte indecifrabile, atteso che si tratta quasi sempre di patti conclusi oralmente e di cui non si pu fornire alcuna prova documentale.
I casi che segnaliamo hanno in comune lelemento di un uso dellopera non conforme, in quanto pi ampio o comunque diverso, rispetto a quello concordato, e, riguardati con locchio dellinterprete
italiano, si rivelano piuttosto fattispecie di violazione dei diritti patrimoniali dellautore.
a) Nel caso Jacob Maxwell Inc. v. Veeck 35, James Albion, presidente di Maxwell Inc., scriveva una serie di motivi musicali per la Myers
Miracle, un piccolo club di baseball del quale Veeck era socio, affinch
fossero eseguiti durante la partita di esordio del campionato. Allautore il committente assicurava il rimborso delle spese vive per lesecuzione ed una somma a titolo di remunerazione per la diffusione al pubblico. Lo scopo della committenza sembrava chiaro, come pure la pattuizione del compenso dovuto ed i limiti di sfruttamento dei motivi
musicali. Se non che Veeck faceva eseguire i motivetti di Albion, spesso presente, anche durante le successive partite della squadra, ed uno
di questi motivi musicali diveniva talmente noto che era scelto quale
inno ufficiale del club. A questo punto, la Maxwell citava in giudizio
Veeck per violazione del proprio diritto dautore sui motivi musicali
conseguente alluso non autorizzato fattone durante le successive partite ed allulteriore sfruttamento di uno di essi come inno della squadra. Il Tribunale, in prima istanza, emetteva una sentenza favorevole a
Veeck, argomentando che, nonostante lassenza di qualsiasi accordo
espresso, nella fattispecie si doveva intendere che lattore aveva implicitamente riconosciuto al convenuto una licenza tacita non esclusiva
di utilizzare il motivo musicale anche per i successivi eventi sportivi
(35) United States Court of Appeals, Eleventh Circuit, 18 aprile 1997, in vol. 42
United States Patent Quarterly, second series, p. 1467 ss.; in Copyright Law Decisions,
1997, 27, p. 631 ss.

21
della specie. In Appello, fondandosi sulla tesi che il convenuto non
poteva divenire titolare di alcuna licenza, mancando appunto un accordo espresso in tal senso, formalizzato ai sensi dellart. 204 del Copyright Act, lattore insisteva nel reiterare listanza, sostenendo che il Tribunale non era autorizzato a stravolgere il contenuto dellaccordo intercorso tra le parti, modificandolo sostanzialmente in un modo cos
favorevole al committente. Anche in secondo grado, tuttavia, i giudici
confermavano le tesi della precedente decisione, aggiungendo che Albion, con la sua presenza alle successive partite della squadra, durante
le quali erano stati eseguiti i suoi motivi, ed in occasione delle quali
egli non aveva fatto seguire alcuna specifica lamentela, aveva implicitamente autorizzato, attraverso una licenza non esclusiva, la Miracle
ad eseguire i suoi motivi anche durante il campionato 36.
Se non vi alcun dubbio circa la possibilit che una fattispecie
simile si possa presentare anche di fronte ad un giudice italiano, viceversa ben difficile che egli possa decidere nel senso dei colleghi americani, soprattutto con riferimento allintervento di sostituzione della
volont delle parti operato da questi ultimi sulla base di uninterpreta(36) La dottrina apparsa critica con riferimento alla pronuncia. In particolare,
NIMMER sul caso Maxwell si domandato con quale fondamento un Tribunale pu
accordare una qualche rilevanza giuridica al tentativo di dare vita ad una licenza senza rispettare i canoni previsti dallart.204, configurando nel comportamento delle parti la concessione implicita di uneffettiva, sebbene non esclusiva, licenza. Ragionare in
tal modo afferma lAutore rischia di contravvenire alla volont espressa delle parti
e, contestualmente, di compromettere le finalit che il legislatore intende perseguire
attraverso lart. 204. V. M.B. NIMMER e D. NIMMER, Nimmer on Copyright, 1996, 10.03.
In un caso analogo, avente sempre ad oggetto la composizione di brani musicali, Irwin
v. American Interactive Media Inc., (United States District Court, CD California, 14
aprile 1994, in Copyright Law Decisions, 1994, 27, p. 304 ss.; in vol. 31 United States
Patent Quarterly, second series, p. 1366 ss.), i giudici hanno deciso nel senso opposto.
Il convenuto era stato incaricato dallattore di scrivere una musica per un video promozionale, che sarebbe stato usato soltanto per una promozione allinterno di una
serie di negozi di Blockbuster. Scritta la musica, accettata dal committente, il quale
consegnava allautore la somma pattuita per lattivit creativa svolta, il cui frutto doveva essere destinato al fine indicato; poco tempo dopo per la societ convenuta
cominciava a diffondere il video con la musica di Irwin anche tra una serie indefinita
di clienti di altri negozi, e perfino in occasione di alcune conventions. Esaminate anche le deposizioni di alcuni testimoni, il Tribunale concludeva che allattore andava
riconosciuta la titolarit del complesso dei diritti patrimoniali dautore sullopera, con
lunico limite della licenza tacita non esclusiva concessa in occasione dellaccordo verbale intercorso tra le parti in conflitto, destinata ad autorizzare il committente ad
utilizzare il pezzo musicale solo per il video promozionale e per la destinazione inizialmente indicata, configurando il pi ampio uso fattone una violazione dei diritti
dellautore.

22
zione, a dir la verit piuttosto discutibile, del comportamento di Albion.
Visto nel quadro del nostro ordinamento, il caso si presenta come
unipotesi di violazione del diritto patrimoniale dautore sotto un duplice profilo: quello delluso non autorizzato dellopera e quello del diritto
al maggior compenso per il pi ampio sfruttamento della stessa.
La fattispecie rientra nei diritti di comunicazione al pubblico di
unopera, comprendenti anche lesecuzione mediante apparecchi di
diffusione sonora di brani musicali, precedentemente fissati su supporti audio, che possono essere riprodotti e distribuiti. Quando il brano musicale viene eseguito con lausilio di detti supporti e fatto ascoltare ad un pubblico presente in un determinato luogo, nel caso di specie in un campo da baseball, si configura unipotesi di esecuzione che
lart. 15 l. aut. riserva in via esclusiva allautore. In pratica, se la diffusione dellopera musicale da parte del titolare del relativo diritto, ed il
consenso dellautore, rendono legittimo lascolto da parte di soggetti
per mezzo di apparecchi riceventi, non parimenti accade quando il
brano ascoltato da un pubblico presente in uno stadio, poich qui si
esercita un diritto distinto dal precedente, quello di pubblica esecuzione che non coperto dal consenso sopra indicato. In tal caso lart.
58 l. aut. prevede che allautore spetti il diritto ad un equo compenso.
La deroga operata da questultimo articolo sembra quella confacente
al caso di specie, per cui si pu immaginare che lautore, dopo aver
composto i brani musicali, ed averli riprodotti su un supporto materiale e consegnati al committente, abbia autorizzato la loro diffusione
in occasione della prima partita di campionato. Per la prestazione, lautore, infatti, ha ricevuto il rimborso delle spese per la riproduzione dei
pezzi musicali insieme ad un compenso per la loro esecuzione limitatamente a quelloccasione.
Se, per, il committente utilizza le canzoni in occasione delle altre partite di campionato, contribuendo in tal modo alla loro notoriet, arrivando a diffondere i brani anche nel corso di trasmissioni radiofoniche o televisive aventi ad oggetto la cronaca dei singoli match,
appare chiaro che il pi ampio uso dellopera musicale deve essere, in
primo luogo, autorizzato dallautore, titolare dei diritti di diffusione
radio e televisiva ex art. 16 l. aut., al quale deve essere assicurata, in
secondo luogo, la partecipazione ai maggiori profitti derivanti dallacquisita notoriet dei suoi brani musicali e dalla loro pi ampia comunicazione ad un pubblico che supera quello degli affezionati tifosi della squadra di baseball. A questultimo proposito si deve segnalare lintroduzione nel corpus della legge di alcune nuove disposizioni, intro-

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dotte in attuazione di direttive comunitarie, che hanno lo scopo di
garantire allautore ancora pi significativamente la partecipazione agli
utili derivanti dallutilizzazione della propria opera, attribuendogli il
diritto non rinunciabile ad un equo compenso 37.
chiaro che nel caso tratto dalla giurisprudenza americana la
mancanza della forma scritta ostacola la determinazione della reale
volont dei contraenti, costringendo linterprete ad individuarla attraverso il comportamento delle parti e le circostanze concrete, tra cui
rientra anche lentit del compenso pattuito. Accertato che il lavoro di
composizione dellautore stato svolto non a titolo di amicizia, ma a
titolo oneroso, e atteso che non pare essersi realizzato alcun trasferimento dei diritti sui brani musicali, ma solo una licenza alluso nella
specifica occasione della partita desordio del campionato, non potendosi configurare la presenza dellautore alle successive partite come
acquiescenza allulteriore utilizzo della sua opera, a nostro parere, bisogna prendere in considerazione in particolare gli interessi concreti
dellautore, dato che quelli del committente appaiono sensibilmente
pi chiari. Ebbene, se lautore intendeva limitare luso dei pezzi musicali composti alla sola partita desordio, e non desiderava, quindi, che
il suo lavoro creativo fosse pi ampiamente comunicato nel corso delle altre partite di baseball, perch, magari, aveva intenzione di utilizzarlo personalmente in altro modo, vorr vedere accertato il suo diritto esclusivo di comunicazione dellopera ed, eventualmente, essere indennizzato per il danno subto, appellandosi allart. 119, comma 4, l.
aut. Se, viceversa, egli non era fin dallinizio contrario ad una pi ampia diffusione della sua opera, vorr comunque che gli venga riconosciuta una quota dei maggiori profitti percepiti per la moltiplicazione
dellesecuzione delle sue composizioni musicali e per la notoriet acquisita da una di esse, ai sensi degli artt. 12 e seg. l. aut. 38.
(37) Ci riferiamo, ad esempio, allart. 46-bis l. aut., che riconosce agli autori di
opere cinematografiche il diritto irrinunciabile ad un equo compenso sia in caso di diffusione televisiva, sia per ogni altra utilizzazione economica. In analogia con quanto
affermato in precedenza con riferimento ad alcune disposizioni in materia di contratto
di edizione, siamo del parere che questa norma possa estendersi a tutte le opere dellingegno suscettibili di comunicazione al pubblico via etere, via cavo e via satellite.
(38) Se laccordo tra le parti fosse stato regolarmente formalizzato in un atto
scritto, come prevede, peraltro, anche lart. 110 l. aut., oltre al Copyright Act, e se
Albion avesse provveduto a registrare la sua opera, in base al nostro sistema egli avrebbe
potuto, qualora interessato, chiedere linterdizione dallulteriore proseguimento della
diffusione dei suoi motivi (artt. 156 e seg. l. aut.) e agire per il risarcimento del danno;
sotto laspetto economico, sarebbe stato di certo maggiormente tutelato come autore
che si giova della presunzione scaturente dalla registrazione ex art. 103 l. aut. e che,

24
b) Un caso simile, in quanto avente ad oggetto unopera musicale, quello che si riferisce alla causa Lulirama Ltd. Inc. v. Axcess Broadcast Services Inc. 39.
Un cantautore (attore) e unagenzia di pubblicit (convenuta)
avevano concluso un accordo, per iscritto, che prevedeva lincarico al
primo di comporre 50 jingles pubblicitari, destinati alla promozione
attraverso la radio e la televisione di un prodotto di un cliente dellagenzia. Questa prometteva di pagare $750 per ciascun pezzo, per
un totale di $37.500, di cui un terzo alla stipula, ed il resto in quattro
rate.
Dopo diversi mesi, a fronte del corretto anticipo versato, il cantautore aveva consegnato meno della met dei 50 pezzi pattuiti che,
tuttavia, avevano ricevuto lapprovazione dellagenzia ed avevano cominciato ad essere diffusi tramite i canali radio e TV. Stanca di aspettare il resto del lavoro, lagenzia diffidava lautore a consegnare entro
breve termine il resto dei jingles dichiarando che, in mancanza, avrebbe chiesto la risoluzione del contratto e la restituzione della somma
anticipata. Nel frattempo, per, lagenzia aveva pensato di sfruttare
nel settore discografico alcuni dei motivi gi consegnati, per cui adattava i brani musicali e li riproduceva, lanciandoli sul mercato. A questo punto, nonostante il proprio parziale inadempimento contrattuale, Lulirama citava in giudizio lagenzia per violazione del proprio diritto dautore, in conseguenza del mancato rispetto di quanto concordato a proposito delluso dei suoi jingles. Il Tribunale si pronunciava
innanzitutto sulla questione della titolarit dei diritti patrimoniali dautore, pur rilevando la sostanziale inadempienza dellattore con riferimento allaccordo negoziale con la Axcess. I giudici stabilivano che
lattore doveva considerarsi titolare dei diritti dautore sui jingles consegnati e che lelaborazione degli stessi operata dallagenzia configurava una violazione di questi diritti, atteso che il committente, in forza
del contratto, era divenuto titolare di una semplice licenza duso non
esclusiva di quei jingles, con riferimento alla campagna pubblicitaria
di un determinato prodotto, attraverso la radio e la televisione.
Se si esamina la fattispecie alla luce del sistema normativo italiano, riteniamo che occorra porre al centro della questione, come nel
caso precedente, il principio di indipendenza dei diritti di utilizzazioconseguentemente, pu azionare tutti gli strumenti messi a disposizione dalla legge
speciale per ottenere la giusta remunerazione per lo sfruttamento della propria opera.
(39) United States Court of Appeals, Fifth Circuit, 10 novembre 1997, in Copyright Law Decisions, 1998, 27, p. 716 ss.; in vol. 44 United States Patent Quarterly,
second series, p. 1731 ss.

25
ne economica, sancito dagli artt. 19, comma 1, e 119, comma 4, l. aut.,
al fine di valutare se la situazione verificatasi nel caso di specie sia con
esso compatibile.
E se certamente in contrasto con detto principio elaborare
unopera dellingegno destinata, ad esempio, alla pubblicazione editoriale, per riprodurla sotto forma di rappresentazione teatrale senza,
ovviamente, il consenso dellautore, pi difficile stabilire se quellopera possa essere utilizzata da un committente che laveva richiesta
per un determinato scopo, per un utilizzo diverso, che, per, si serve
del medesimo supporto materiale su cui lopera stata trasferita. Il
caso tratto dalla giurisprudenza americana riguarda, infatti, una pi
ampia comunicazione, a scopo commerciale, di motivi musicali gi trasferiti su supporto magnetico o discografico, e gi diffusi, in ottemperanza agli accordi presi dalle parti, attraverso la radio e la televisione.
Per dirimere la questione opportuno far riferimento alla ratio
perseguita dal legislatore nel porre quel principio che, se da un lato
quella di favorire la pi ampia comunicazione delle opere dellingegno, dallaltro lato ed in maniera pi forte, perch in armonia con
tutto limpianto della legge n. 633/1941 lintento quello di consentire allautore di disporre dei propri diritti di utilizzazione in modo
differenziato, affinch egli li possa cedere o concedere a quei soggetti
che si rivelino pi idonei alla valorizzazione dellopera da lui creata.
Tra laltro, importante rilevare che il principio del frazionamento dei
diritti patrimoniali dautore accolto anche proprio da quegli ordinamenti anglosassoni, come quello statunitense, che sono particolarmente
attenti allo sfruttamento economico delle opere dellingegno 40.
Una volta fissata la ratio delle norme che sanciscono il principio
in argomento, appare pi semplice valutare un caso della specie di
quello verificatosi negli Stati Uniti. Posto che il cantautore, in forza
del contratto, aveva senza dubbio concesso allagenzia pubblicitaria la
facolt di utilizzare i suoi jingles per la campagna pubblicitaria attraverso la radio e la TV, non ragionevole pensare che abbia voluto
contestualmente autorizzare lagenzia committente a rielaborare i suoi
brani musicali per riprodurli in migliaia di copie per la distribuzione
sul mercato discografico. Lagenzia pubblicitaria, una volta determinatasi a sfruttare i jingles anche in questo settore, doveva contattare
lautore, commissionargli la rielaborazione, oppure sottoporgli quella
da essa realizzata per la relativa approvazione, e stipulare un nuovo
(40) Cfr. sul punto, HANSMANN-SANTILLI, Authors and artists rights: a comparative legal and economic analysis, in The Journal of legal Studies, 1997, p. 95 ss.

26
contratto, con la previsione del diverso sfruttamento dei brani musicali modificati e, conseguentemente, di un ulteriore compenso per lautore, sia in rapporto al lavoro di rielaborazione se da questi realizzato,
sia in rapporto alla quota da riservare allo stesso in funzione dei guadagni ottenuti e di quelli futuri provenienti dalla vendita dei dischi.
Su questa linea saremmo del parere di spingerci fino ad affermare che il comportamento dellagenzia pubblicitaria sarebbe stato parimenti illegittimo se avesse utilizzato i jingles per la promozione del
medesimo prodotto, ma in occasioni di particolari tipi di conventions
commerciali, oppure attraverso la diffusione tramite altoparlanti allinterno dei negozi del cliente dellagenzia, se ci non era previsto nel
contratto e, dunque, non era coperto dalla relativa autorizzazione dellautore 41. Questi, per converso, ben potrebbe gradire un pi efficace
utilizzo della propria opera, purch ne sia reso partecipe in anticipo,
luso non leda la sua dignit e la sua reputazione, e sia realizzato sotto
la condizione di un pi adeguato ritorno economico, rapportato ai
benefici economici ottenuti dallimprenditore, cliente dellagenzia.
Questa riteniamo sia la conclusione legittima conseguente alla
corretta interpretazione dellart. 119, comma 4, l. aut., secondo cui, in
assenza di una espressa volont del titolare dei diritti dautore, manifestata in forma scritta, si deve ritenere che ci che viene ceduto
esattamente quanto indicato nel contratto, con lesclusione di tutti gli
altri diritti che non sono necessariamente dipendenti da quanto oggetto dello stesso. Pertanto, se, rimanendo al caso in questione, appare
certo che il diritto di diffondere unopera musicale mediante strumenti audio pu essere ceduto separatamente dal diritto di riprodurla su
supporto audiovisivo, a nostro parere deve ritenersi separabile la possibilit di cedere la facolt di diffusione della stessa opera musicale,
ma per fini diversi, quale, ad esempio, lutilizzo come colonna sonora
di una trasmissione radiofonica o come stacco di intervallo tra una
trasmissione radio ed unaltra. Il principio stato ribadito, di recente,
anche dalla nostra giurisprudenza proprio in occasione di una controversia riguardante opere musicali 42.

(41) Come nel caso Irwin v. American Interactive Media Inc., citato supra.
(42) Cass. 7 marzo 2001, n. 3282, in Mass. Foro it., 2001, in cui i giudici hanno
ritenuto che la radiodiffusione di opere tutelate (in specie brani musicali incisi su
disco) integra gli estremi dellillecito civile se compiuta in assenza di autorizzazione
dellautore e con diniego di corresponsione del dovuto compenso, atteso che la cessione del diritto di riprodurre su supporto discografico lesecuzione di unopera musicale non implica ex se la cessione del diritto alla diffusione radiofonica.

27
c) Esaminiamo ora un caso che ha riguardato la categoria degli
architetti (Johnson v. Jones) 43. Johnson, lattore, un architetto, era stato assunto dal convenuto Jones per predisporre un progetto per la ristrutturazione della sua casa. Quando Johnson aveva gi cominciato il
lavoro, al momento di sottoscrivere le clausole del contratto, le parti
non riuscivano a trovare un accordo, per cui decidevano di sciogliersi
da ogni impegno ed il committente riconosceva allarchitetto un compenso in proporzione al lavoro fino a quel momento svolto. In seguito, Johnson scopriva che Tosch, un collega e costruttore, assunto da
Jones per completare il progetto, portava a termine lincarico utilizzando anche il suo precedente lavoro 44. Tosch si difendeva affermando di avere una licenza non esclusiva ad utilizzare la bozza di progetto, in quanto a suo tempo essa era stata concessa a Jones e da questi
trasferita a lui. Applicando i criteri formulati dalla giurisprudenza nel-

(43) United States Court of Appeals, Sixth Circuit, 21 luglio 1998, in Copyright Law Decisions, 1998, 27, p. 799 ss. Un caso analogo quello Saxelbye Architects Inc. v. First Citizens Bank (United States Court of Appeals, Fourth Circuit, 3
novembre 1997, in Copyright Law Decisions, 1997, 27, p. 697 ss.; in vol. 44 United
States Patent Quarterly, second series, p. 1634 ss.) in cui lattore, architetto, preparava dei progetti commissionati e poi approvati dal convenuto e cominciava la supervisione dei lavori. Ad un certo punto, il convenuto chiedeva linterruzione dellattivit dellattore e pagava il professionista per quanto eseguito fino a quel momento.
Successivamente, la banca committente assumeva una societ di architetti che, per
completare lopera, pur differenziandosi dal precedente progetto, utilizzava i disegni dellattore. Il Tribunale in primo grado rigettava la domanda dellattore, in assenza di un accordo espresso indirizzato a vietare al committente lutilizzo del lavoro, al quale andava riconosciuta secondo i giudici una licenza non esclusiva in
tal senso. In Appello la decisione veniva ribaltata argomentando che non era stata
offerta alcuna prova dellesistenza di una licenza in proposito in capo alla banca.
(44) Un caso analogo, riguardante, per, unopera letteraria quello Oddo v.
Ries (United States Court of Appeals, Ninth Circuit, 19 giugno 1984, in Copyright
Law Decisions, 1984, 25, p. 677 ss.; in vol. 222 United States Patent Quarterly, p. 799
e ss.) in cui leditore Ries commissionava allo scrittore Oddo, fornendogli anche del
materiale documentale, un libro da pubblicarsi in esclusiva per la propria casa editrice. Dopo la consegna da parte dellautore di una bozza del manoscritto, leditore non
considerava soddisfacente il lavoro svolto e gli revocava lincarico liquidandogli un
compenso inferiore a quello pattuito, ma tale, a proprio giudizio, da compensare lautore per quanto fatto. Poco tempo dopo, leditore incaricava un altro scrittore affinch completasse il libro, che veniva velocemente pubblicato, e che comprendeva anche il lavoro svolto da Oddo. Questi, allora, citava leditore per violazione del proprio
diritto dautore, sostenendo che non aveva concesso alcuna licenza allutilizzo del lavoro precedentemente svolto su incarico delleditore.

28
la decisione di casi analoghi precedenti 45, il Tribunale stabiliva che il
libero professionista non aveva trasferito, neppure implicitamente, alcuna facolt duso sul lavoro svolto e che, pertanto, Tosch non era autorizzato a servirsene per portare a compimento il suo incarico.
Con riferimento alle opere di architettura che vengono create in
esecuzione di contratti dopera professionale, valgono nel nostro ordinamento le medesime regole stabilite per gli altri tipi di opere dellingegno, compresa la disposizione dellart. 110 l. aut. sulla necessit della forma scritta per la prova del trasferimento di diritti patrimoniali.
Non potendo contare su di essa, nel caso concreto sembra difficile
ipotizzare, alla luce del negativo esito del rapporto col committente,
che Johnson abbia voluto concedergli la facolt di utilizzare il lavoro
gi svolto per i medesimi fini per i quali egli era stato incaricato. pur
vero che Jones gli aveva versato una somma per quanto da lui fatto nel
periodo in cui aveva svolto il lavoro, ma questo versamento non sembra potersi configurare come il prezzo della cessione della facolt di
utilizzare i progetti fino a quel momento redatti, bens semplicemente
quale corrispettivo per lattivit professionale svolta.
In merito, poi, alla sub-licenza, che pare configurarsi nel caso in
esame, nel nostro sistema vige lart. 132 l. aut., pensato espressamente
per il contratto di edizione, secondo il quale leditore non pu trasferire ad altri, senza il consenso dellautore, i diritti da lui acquistati,
salvo pattuizione contraria o cessione dazienda, ed in tal caso purch
non vi sia pregiudizio alla reputazione o alla diffusione dellopera.
Considerato che lopinione della gran parte della dottrina attribuisce
portata generale ad alcune norme previste per disciplinare il contratto
di edizione, che sarebbero applicabili a qualsiasi contratto in cui si
disponga di diritti di utilizzazione 46, siamo dellavviso che tra di esse
possa rientrare anche lart. 132 l. aut., con la conseguenza che nel caso
in esame, anche ammettendo che Jones fosse divenuto titolare di una
licenza duso del lavoro di Johnson, lutilizzo di questo da parte di

(45) Ci riferiamo al caso Effects Associates Inc.v. Cohen (United States Court of
Appeals, Ninth Circuit, 20 luglio 1990, in Copyright Law Decisions, 1990, 26, p. 605
ss.; in vol. 15 United States Patent Quarterly, second series, p. 1559; e al caso Danforth
(formerly Effects Associates) v. Coen et al., Supreme Court of United States, 19 febbraio 1991, 498 US 1103, 112 L. Ed., second series, 1086; in vol. 59 United States Law
Decisions, pag. 3563 ss.) in cui il convenuto, produttore cinematografico, aveva stipulato verbalmente un accordo con lattore, una societ che realizzava effetti speciali,
per la creazione di una sequenza per un film che Cohen stava per produrre.
(46) Da ultimo v. AUTERI, op. cit., p. 607 ss.; MARTONE, op. cit., p. 122 ss.

29
Tosch sarebbe da considerare illegittimo, in mancanza di un espresso
consenso di Johnson, configurando una violazione del diritto dautore.
d) Nel caso MacLean Inc. v. Mercer Meidinger Hansen Inc. 47, la
prima societ veniva incaricata verbalmente dalla seconda di sviluppare un software che era destinato a soddisfare le necessit specifiche di
un cliente. Dopo aver accettato il lavoro svolto dalla societ programmatrice ed aver corrisposto quanto pattuito, la Mac Lean si accorgeva,
di l a poco, che il committente aveva prodotto delle copie del programma e le aveva messe in commercio su un mercato in cui le due
societ erano, peraltro, in concorrenza. Il Tribunale stabiliva che laccordo si limitava a concedere al committente una licenza tacita per
utilizzare lopera solo per le esigenze di quel determinato cliente, e
che non vi era alcuna traccia, neppure verbale, di unautorizzazione a
favore della Mercer in base alla quale questa societ avrebbe potuto
sfruttare il software fino a fare delle copie di alcune parti per poi metterle sul mercato in concorrenza con la MacLean.
Nel nostro ordinamento, com noto, i programmi per elaboratore
godono della protezione prevista dal diritto dautore in quanto assimilati alle opere letterarie 48, ma, al contempo, sono oggetto di un regime
speciale che in parte deroga a quello previsto dalla legge 633/1941.
Per quanto riguarda leventuale decisione di un giudice italiano, di
fronte ad un caso analogo a questo, dubitiamo che la conclusione sarebbe
stata differente. Con tutta probabilit, il giudice avrebbe potuto rilevare,
insieme alla violazione del diritto dautore, anche unipotesi di illecito conseguente al mancato rispetto delle norme in materia di concorrenza.
e) Un altro caso del tipo appena esaminato quello Gracen v.
Bradford Exchange 49, in cui la societ convenuta, un distributore di
(47) United States Court of Appeals, Third Circuit, 31 dicembre 1991, in Copyright Law Decisions, 1992, 26, p. 851 ss.; in vol. 21 United States Patent Quarterly,
second series, p. 1345 ss.
(48) Si tratta, com stato affermato (GUGLIELMETTI, Linvenzione di software,
Milano, 1996), di una fictio iuris, poich, in realt, i programmi in argomento si differenziano nettamente da tutti gli altri tipi di opere dellingegno per lassenza di una
forma rappresentativa separabile dal risultato pratico che il prodotto intende raggiungere. In effetti, la scelta del legislatore stata preceduta da un ampio dibattito dottrinale, per le cui diverse posizioni si rinvia a ZENO ZENCOVICH, Le leggi sulla tutela dei
programmmi per elaboratori in Italia e nel mondo, Padova, 1990; RISTUCCIA e ZENO
ZENCOVICH, Il software nella dottrina e nella giurisprudenza e nel d.lgs. n.518/1992,
Padova, 1993.
(49) United States Court of Appeals, Seventh Circuit, 12 gennaio 1983, in Copyright Law Decisions, 1983, 25, p. 490 ss.; in vol. 217 United States Patent Quarterly, p.
1294 ss.

30
ceramiche da collezione, aveva ottenuto dalla nota major cinematografica MGM la licenza per utilizzare alcune immagini tratte dal celebre film Il mago di Oz, affinch fossero riprodotte su una serie limitata di piatti da conservare presso la propria sede. Allo scopo, la Bradford commissionava in esclusiva a Gracen, artista professionista nel
settore, il lavoro tecnico di realizzazione dei piatti per un compenso
concordato. Dopo che lintera opera era stata consegnata ed accettata,
Gracen riproduceva la serie di piatti e li esponeva in varie occasioni,
con lintento di dare maggior lustro e notoriet alla propria attivit
commerciale, onde ottenere benefici riflessi sulla produzione di serie
destinata al mercato. A questo punto, la MGM e la Bradford citavano
in giudizio Gracen per violazione del copyright sulle immagini tratte
dal film, argomentando che lattivit posta in essere da Gracen doveva
considerarsi non creativa, ma semplicemente un lavoro derivato, il
cui diritto di utilizzazione spettava in esclusiva al committente. I giudici in primo grado davano ragione alla parte attrice, stabilendo che il
prestatore dopera non poteva reclamare il diritto dautore sul lavoro
commissionatogli. In secondo grado, il collegio rilevava, invece, che
sebbene Gracen non fosse titolare del diritto dautore sulle immagini
del film riprodotte sui piatti, ci non significava che non avesse il diritto di utilizzare il proprio lavoro, seppur al solo scopo di promuovere la sua attivit artigianale. A sostegno di questo principio i giudici
segnalavano che dalle circostanze una persona di comune saggezza,
nei panni del committente, avrebbe potuto prevedere che il prestatore
dopera avrebbe cercato di utilizzare il lavoro, essendo un artista professionista, e che lo avrebbe esposto per acquistare maggior credito
sul mercato. Pertanto, la Corte di Appello concludeva che, in base ai
fatti ed alla natura del lavoro, al prestatore dopera poteva essere riconosciuta una licenza orale non esclusiva destinata a legittimare la riproduzione dei piatti al limitato scopo di fare pubblicit alla propria
produzione artistica di serie destinata al mercato.
Qui i giudici statunitensi, soprattutto quelli di secondo grado, si
sono spinti molto avanti sulla strada della interpretazione della volont delle parti, andando anche al di l di quanto espressamente da queste concordato, fino ad arrivare a modificare i termini del contratto,
strada che, se pu ritenersi praticabile in un sistema di Common Law,
non pu essere ammessa in altri ordinamenti quale, ad esempio, quello italiano.
Premesso, pertanto, che il nostro interprete avrebbe dovuto basarsi sulla rigorosa interpretazione della volont e degli interessi delle
parti, come emergenti dalla valutazione dei fatti e delle circostanze del

31
caso concreto, pensiamo che egli avrebbe rilevato come, in mancanza
di prova contraria, non potesse accertarsi che la Bradford aveva autorizzato Gracen a fare copie dei piatti, neppure per fini non direttamente commerciali. Lincarico mirava ad ottenere una collezione di
ceramiche che fosse unica, in modo da esporla al pubblico presso la
sede del committente cos da dargli maggiore lustro, e pertanto un
uso ulteriore della stessa poteva compromettere il legittimo diritto del
committente di avere per s la propriet di esemplari unici.
Il caso pu ritenersi analogo a quello dellopera figurativa commissionata ad un artista, in cui linteresse alla base del contratto quello
del committente di avere la propriet delloriginale per fruirne in un
ambito per cos dire privato. Laddove lartista, o una galleria darte o
un museo volessero renderla fruibile ad un pubblico pi vasto, dovrebbero ottenere lautorizzazione del proprietario.
Allo stesso modo, nel caso che ci occupa, il ceramista, volendo
esporre la propria opera a fini di promozione commerciale, avrebbe
dovuto, a nostro parere, chiedere la disponibilit della collezione di
piatti alla societ proprietaria e, comunque, avrebbe dovuto evitare di
riprodurre la serie di ceramiche, atteso che tale attivit si rivelava potenzialmente di disturbo per chi desiderava, come emergeva nella fattispecie, possedere unopera originale unica. La sola possibilit per
lartista esecutore di non incappare negli impedimenti previsti dalla
legge sul diritto dautore poteva essere quella di farsi autorizzare espressamente, e per iscritto (art. 110 l. aut.), dal proprietario e dalla MGM,
titolare dei diritti di copyright sulle immagini del film, indicando esattamente il numero di copie che voleva eseguire e, soprattutto, lo scopo che intendeva perseguire. Ottenuto il consenso delle due parti, allartista sarebbe stata trasferita la facolt di copiare lopera per quellunico e preciso scopo indicato nel contratto, in ossequio al principio
fissato allart. 119, comma 5, l. aut.
f) Uno dei casi pi noti della giurisprudenza USA in materia, che
per, come vedremo, non sembra riconducibile alla tipologia in esame, in quanto contiene peculiarit tali da renderlo del tutto autonomo, quello che ha dato origine alla pronuncia della Corte federale
sulla controversia Community for Creative Non Violence v. Reid 50, resa
famosa anche per aver individuato una serie di criteri atti a determina(50) Supreme Court of United States, 5 giugno 1989, in Copyright Law Decisions, 1989, 26, p. 425 ss.; in vol. 10 United States Patent Quarterly, second series, p.
1985 ss. V. anche LEAFFER, Understanding Copyright Law, New York, 1999, p. 193 ss.;
GORMAN e GINSBURG, Copyright, Cases and Materials, New York, 2002, p. 263 ss.

32
re se un soggetto, a cui viene richiesta unopera suscettibile di tutela
sotto il profilo del diritto dautore, abbia agito allinterno di un contratto di lavoro autonomo, ovvero subordinato, criteri che sono andati
ad aggiungersi a quelli gi fissati dallart. 101 del Copyright Act 51.
La Community for Creative Non-Violence, unorganizzazione filantropica, ed un noto artista di nome Reid, si accordavano affinch
questi preparasse, a titolo oneroso, un progetto per una statua che,
seguendo gli indirizzi di base forniti dal committente, esprimesse il
dramma dei senza tetto, da chiamare Third World America, scultura
che Reid stesso doveva realizzare e che, una volta terminata, doveva
essere collocata presso la sede dellassociazione, a perenne ricordo del
problema in questione. La propriet dellesemplare veniva attribuita,
come previsto, al committente, mentre allautore restava la titolarit
degli altri diritti di utilizzazione economica della scultura. Successivamente, lautore chiedeva lautorizzazione alla Community di accedere
allopera per poter effettuare un calco per farne delle copie tridimensionali da mettere sul mercato. Dopo un primo rifiuto da parte dellassociazione, motivato dal fatto che laccordo non conteneva alcuna
clausola circa il diritto daccesso, lautore riusciva nel suo intento e
cominciava a produrre delle copie della statua per fini commerciali. A
questo punto la Community for Creative Non-Violence lo citava in giudizio, argomentando che le copie della statua potevano considerarsi
legittime solo se diffuse per scopi sociali e per sensibilizzare la collettivit sulla piaga dei senza tetto, mentre luso fattone dallautore era in
stridente contraddizione con la ratio dellaccordo che era allorigine
del loro rapporto. Luso profit fatto dallautore delle copie delloriginale comprometteva, inoltre secondo la tesi dellattore la propria
reputazione di organizzazione filantropica, poich creava confusione
presso il pubblico, inducendolo a credere che anche la Community
fosse coinvolta nel commercio delle copie della statua.
A ben guardare, il caso di specie non pu essere classificato tra
quelli in cui si controverte circa le facolt duso concesse ad una delle
parti e leventuale violazione dei diritti patrimoniali dautore.
(51) 101 Definition of work made for hire.
A work for hire
(1) a work prepared by an employee within the scope of his or her employment; or
(2) a work specially ordered or commissioned for use as a contribution to a collective work, as part of a motion picture or other audiovisual work, as translation, as a
supplementary work, as a compilation, as an instructional text, as a test, as answer material for test, or as an atlas, if the parties expressly agree in a written instrument signed
by them that the work shall be considered a work made for hire.

33
Siamo di fronte ad una fattispecie diversa e particolare. In primo
luogo, perch il contratto di commissione appare regolarmente eseguito ed ha spiegato i suoi effetti tra le parti, mentre la controversia
nata in una fase successiva, dopo che le obbligazioni scaturenti dallaccordo sono state eseguite; in secondo luogo, perch il conflitto
sorto in conseguenza di un comportamento posto in atto dallautore
dellopera in esemplare unico, ritenuto lesivo della reputazione del
committente, proprietario della stessa, e non, come in genere accade,
per unazione del committente o del presunto titolare di una facolt
duso; in terzo luogo, perch sembra implicare diritti di natura morale
oltre che patrimoniale. Sembra che sia stato costruito un diritto morale del committente, consistente nella tutela del suo onore e della sua
reputazione messi a repentaglio da unutilizzazione dellopera dellingegno, di cui proprietario, da parte dellautore, utilizzazione che, in
mancanza del presunto profilo lesivo, sarebbe stata legittima.
Lutilizzo commerciale fatto dallautore nel caso di specie, alla
luce della normativa italiana, appare legittimato dallart. 13 l. aut. sul
diritto di riproduzione e dal collegato art. 17 l. aut. che prevede il
diritto di distribuzione. Lampiezza dellesclusiva riservata allautore
trova la sua giustificazione, come gi detto, nellintento del legislatore
di garantire inalterate le possibilit per il titolare di trarre vantaggio
economico dal frutto della sua creativit.
Il diritto morale, viceversa, che non pu essere configurato che
in favore dellautore e che non pu essere oggetto di accordi traslativi,
tra le sue funzioni ha quella di conservare integra la reputazione dellautore in rapporto alla corretta comunicazione a terzi delloggetto in
cui si materializza la sua creazione.
Non appare configurabile, perci, un diritto morale del committente-proprietario di unopera darte che possa essere esercitato e fatto
valere contro un uso della stessa da parte dellautore che si rivela legittimo, perch una norma simile sarebbe dissonante rispetto alla ratio della
legge italiana sul diritto dautore. Non potrebbe, pertanto, essere accolta la tesi della parte attrice, secondo cui lattivit dellautore sarebbe
stata legittima solo se le copie della statua fossero state diffuse a titolo
gratuito o, comunque, per finalit sociali, perch ci rappresenterebbe
una limitazione non consentita e neppure giustificata dei diritti economici riconosciuti allautore ex artt. 13 e 17 l. aut., n parimenti potrebbe
ipotizzarsi una lesione della reputazione del committente nei termini
esposti, cio derivante dallutilizzo di unopera dellingegno propria, e
conseguente ad unattivit legittima dellautore, messa in atto senza alcun intento diffamatorio o lesivo dellimmagine altrui.

34
2) La rilevanza della forma scritta.
Abbiamo visto come nellordinamento statunitense, una volta che
lopera darte terminata, lesecutore diventa titolare del complesso dei
diritti dautore, di natura morale e patrimoniale, riconosciutigli dalla legge. Se il lavoro stato eseguito su commissione, occorre che vi sia uno
strumento per far s che il committente possa acquisire quelle facolt necessarie per utilizzare lopera darte secondo i suoi scopi, facolt che, normalmente, sono appannaggio esclusivo dellautore. Lo strumento previsto allo scopo il contratto con cui lautore, titolare di quelle facolt,
trasferisce al committente uno o pi diritti patrimoniali sullopera tutelata, cos da garantire a questultimo lo sfruttamento legittimo della stessa
secondo gli interessi manifestati e che sono esplicitati nellaccordo.
Abbiamo rilevato che, nonostante la presenza dellart. 204 del
Copyright Act, che stabilisce la necessit della forma scritta al fine di
una maggiore tutela del contraente pi debole, cio dellautore, negli
Stati Uniti prassi abbastanza diffusa concludere accordi orali per
trasferire diritti duso di unopera dellingegno. chiaro che questa
prassi, se soddisfa una esigenza di semplificazione della circolazione
giuridica di questi diritti, suscettibile di generare un vasto contenzioso, se tra le parti sorgono dubbi circa linterpretazione di quanto
trasferito, circa la somma pattuita, la decorrenza temporale e cos via.
Ed in effetti non mancano i casi in cui si controverte sulla rilevanza della forma scritta del contratto traslativo, rilevanza che arriva
fino a determinare la legittimazione o meno ad agire per la difesa di
diritti patrimoniali di cui si assume di essere titolari.
Nel caso Rutenberg Homes Inc. v. Drew Homes Inc. 52, nel 1987 la
Chrisalis H. Associates, una societ di costruzioni, incaricava un gruppo di architetti associati, Heise Group Inc., di progettare una serie di
abitazioni. Nellerrata convinzione che la situazione potesse rientrare
nei casi di attivit creativa svolta in costanza di un rapporto di lavoro
subordinato, in cui i diritti patrimoniali dautore spettano allimprenditore ex art.101 del Copyright Act, le parti concordavano oralmente
che alla Chrisalis sarebbe spettata la propriet dei progetti ed i diritti
esclusivi di utilizzazione. Convinta di essere divenuta titolare del diritto dautore, la Chrisalis registrava lopera presso il copyright office 53.
(52) United States Court of Appeals, Eleventh Circuit, 29 agosto 1994, in Copyright Law Decisions, 1994, 27, p. 295 ss.; in vol. 31 United States Patent Quarterly,
second series, p. 1940 ss.
(53) Negli Stati Uniti la registrazione del diritto dautore in genere facoltativa,
ma costituisce requisito essenziale per far acquisire efficacia a quanto registrato nei
confronti dei terzi.

35
Nel 1990, accortasi che cos come si erano svolti i fatti lattivit commissionata non poteva considerarsi eseguita in base ad un rapporto di
lavoro subordinato, e sapendo che lassenza della forma scritta del
contratto poteva essere colmata attraverso un successivo accordo stipulato in conformit allart. 204 54, la Chrisalis chiedeva ed otteneva
dalla controparte una dichiarazione in base alla quale questa le trasferiva la titolarit del proprio diritto dautore con decorrenza retrodatata al momento dellaccordo verbale. In seguito, la Chrisalis vendeva i
diritti patrimoniali dautore sui progetti allattore Rutenberg, registrando presso il copyright office sia la scrittura tra Heise e Chrisalis, sia
quella tra Chrisalis e Rutenberg.
Questi, poi, citava Drew Homes, un architetto che avrebbe utilizzato a fini propri parte del lavoro a suo tempo predisposto per la Chrisalis per violazione dei diritti dautore sullopera che in quel momento
gli apparteneva. Homes opponeva che lattore non aveva titolo per citarlo in giudizio, poich Chrysalis non era titolare dei diritti dautore
allepoca della prima registrazione, atto che, dunque, era da considerarsi inefficace e, conseguentemente, Rutenberg non era stato mai investito dei diritti di utilizzazione sui progetti in quanto la Chrisalis,
dalla quale Rutenberg assumeva di averli ricevuti in forza di contratto
traslativo, non ne era mai divenuta effettivamente titolare e, pertanto,
Rutenberg non aveva legittimazione alcuna ad intraprendere unazione giudiziaria fondandosi su quellatto nullo.
I giudici, conformandosi alla precedente giurisprudenza che ha
per lo pi deciso nel senso che latto scritto susseguente ha la funzione
di sanare laccordo verbale precedente, con effetto retroattivo, statuivano che la Chrysalis era effettivamente divenuta titolare del complesso dei diritti patrimoniali dautore in base al primo contratto e che,
pertanto, loriginaria registrazione da essa effettuata era pienamente
valida, cosicch anche Rutenberg possedeva la legittimazione ad agire
in giudizio per tutelare i diritti dautore di cui era divenuto titolare in
forza della scrittura registrata con la Chrysalis.
Se un caso del genere fosse sottoposto alla decisione di un giudice italiano, riteniamo che egli potrebbe sposare le tesi in tema di trasferimento di diritti patrimoniali dautore in questa sede precedentemente illustrate, con la conseguenza che, una volta accertata lesistenza di un contratto, risulterebbe chiaro che la societ costruttrice Chri(54) Per soddisfare il requisito ex art. 204, latto scritto deve essere stipulato
almeno entro il periodo previsto di durata del diritto o della licenza con lo stesso atto
trasferiti.

36
salis H. Associates, dopo aver accettato il lavoro commissionato al pool
di architetti, era divenuta titolare immediatamente, sebbene in funzione dellaccordo, dunque, a titolo derivativo, di quelle facolt di utilizzo dei progetti che erano state oggetto del contratto tra le parti, purch, per, lintento della Chrisalis di non limitarsi a veder realizzati
per s i progetti commissionati, ma di voler vendere a terzi la disponibilit di utilizzo degli stessi, fosse stato fin dallinizio manifesto. Nel
nostro ordinamento, infatti, sebbene limitatamente al contratto di edizione 55, stabilita la necessit del consenso dellautore alla cessione a
terzi, da parte delleditore, divenuto negozialmente titolare, del diritto
di pubblicazione, e sempre che non vi sia pregiudizio alla reputazione
ed alla concordata diffusione dellopera (art. 132 l. aut.). Se cos non
fosse, a meno di poterlo dedurre dai fatti e di poter provare lesistenza
del consenso degli autori dei progetti, attraverso, per esempio, una
dichiarazione del genere di quella sottoscritta dal gruppo di architetti,
bisognerebbe pensare, secondo lid quod plerumque accidit, che la societ costruttrice volesse ottenere una semplice licenza di uso dei progetti per realizzarli ununica volta. Per chiarire i propri intenti, sarebbe stato sufficiente redigere un contratto scritto con le clausole di trasferimento dei diritti duso dei progetti e procedere, in seguito, a dare
opportuna pubblicit allaccordo per tutelarsi nei confronti dei terzi,
ai sensi degli artt. 103 e seg. l. aut.
Uninterpretazione ancora pi rigorosa del disposto dellart. 204
del Copyright Act era stata data nel precedente caso Konigsberg In.
Inc. v. Rice 56.
Nel corso di unoccasione conviviale, lattore, un produttore cinematografico, si incontrava con la convenuta, una celebre scrittrice,
che gli confidava di avere intenzione di scrivere un altro libro. Stimando la scrittrice e quanto da lei pubblicato fino a quel momento, Konigsberg manifestava molto interesse per la notizia, tanto da offrirsi di

(55) Si tuttavia visto come alcune norme del Capo II, Sezione III, sono applicabili per analogia a qualsiasi fattispecie traslativa di diritti patrimoniali dautore.
(56) United States Court of Appeals, Ninth Circuit, 11 febbraio 1994, in Copyright Law Decisions, 1994, 27, p. 214 ss.; in vol. 29 United States Patent Quarterly,
second series, p. 1789 ss. Sulla stessa linea, la pronuncia del caso Library Publications
Inc. v. Medical Economics Co. che riguardava la commissione e distribuzione sul mercato editoriale di un libro (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 14 ottobre 1982, in Copyright Law Decisions, 1983, 25, p. 500 ss.; in vol. 222 United States
Patent Quarterly, p. 605 ss.; United States Court of Appeals, Third Circuit, 29 aprile
1983, in United States Patent Quarterly, second series, p. 123 ss.).

37
commissionarle la nuova opera, per avere poi la possibilit di farne
una fiction da destinare alla televisione, oppure un film. La scrittrice si
dimostrava entusiasta dellidea, tanto che accettava lofferta senza, tuttavia, che laccordo venisse in alcun modo formalizzato. Una volta uscito
il nuovo libro, il produttore rivendicava di avere un diritto di opzione
sulla diffusione dellopera per la televisione e per il cinema, concessogli dalla scrittrice in forza dellaccordo concluso durante il pranzo. La
Rice, viceversa, si opponeva sostenendo che non era mai esistito alcun
accordo in proposito, e che nelloccasione si era solo accennato al progetto, mancando un vero e proprio scambio di volont.
La richiesta dellattore, che mirava allaccertamento del suo diritto di utilizzazione dellultimo lavoro della scrittrice per i fini indicati
fu respinta, perch egli non riusc a provare lesistenza di un accordo,
neppure orale, che comunque sarebbe stato inadeguato a trasferire i
diritti esclusivi in questione a suo favore, atteso che veniva violato il
disposto dellart. 204 del Copyright Act. A distanza di pi di tre anni,
la Rice scrisse una lettera al produttore in base alla quale confermava
lesistenza dellaccordo verbale. Appena entrato in possesso della dichiarazione che, a suo parere, testimoniava il trasferimento ex tunc in
suo favore dei diritti di utilizzazione sullopera scritta dalla Rice, il produttore reiterava la domanda, sostenendo che ora laccordo doveva
ritenersi conforme allart. 204.
Il collegio giudicante respingeva nuovamente la domanda del produttore, tracciando una distinzione tra la norma generale in materia di
annullabilit del contratto e lart. 204 del Copyright Act, osservando
che questo stabilisce che il trasferimento del diritto dautore non
assolutamente valido in mancanza di un atto scritto, volendo indicare
che laccordo orale nullo e non pu mai essere sanato ex post 57. Nel
caso della successiva lettera della Rice, il Tribunale concludeva che
essa non era sufficiente a far acquisire efficacia contrattuale alle dichiarazioni scambiate in occasione del pranzo e che, dunque, non era

(57) In realt, interpretando una noma analoga a quella dellart. 204 in materia
di contratti, la giurisprudenza americana spesso andata nella direzione di considerare laccordo semplicemente annullabile, e pertanto, sanabile, mentre la sentenza in
discorso mostrava un orientamento molto pi rigoroso e sposava uninterpretazione
decisamente restrittiva della norma. I giudici, in questo caso, sottolinearono che lart.
204 aveva una funzione pi ampia della norma generale sui contratti, nel senso che
aumentava la certezza della titolarit del diritto dautore, obbligando le parti a negoziare la divisione delle facolt di utilizzazione dellopera dellingegno ed a formalizzare la disciplina in un atto scritto, suscettibile di essere opposto ai terzi.

38
mai esistito alcun atto negoziale in grado di soddisfare il disposto dellart. 204.
Nel caso Konigsberg i giudici hanno manifestato unevidente ostilit nei confronti della forma negoziale non solenne, e la decisione aveva
tutta laria di stigmatizzare la diffusa prassi degli operatori di molti
settori orientata ad una certa superficialit ed ignoranza delle norme
sul diritto dautore, in particolare della disposizione che impone la
forma scritta per questo tipo di atti 58. In dottrina la decisione stata
criticata, per un verso, quale esempio di uneccessiva rigidit per quanto
attiene al rispetto della forma dellatto, e, per altro verso, di una certa
trascuratezza nella valutazione delle circostanze della fattispecie concreta. Non si capisce, si detto, a quale scopo il produttore poteva
commissionare il libro alla scrittrice se non per creare unopera da
utilizzare in esclusiva a fini cinematografici o televisivi, considerato
che questi erano i settori della sua unica attivit professionale. Pi difficile sarebbe stato, invece, arrivare a concludere, in mancanza di prove o di indizi di qualsiasi genere, che il committente desiderava acquisire anche unopzione per lutilizzo dellopera per la rappresentazione
in teatro in forma di musical, ovvero che volesse riservarsi la possibilit di cedere a sua volta detti diritti ad un altro produttore.
In realt, a nostro parere, se la giurisprudenza statunitense si orientasse verso il rafforzamento della pronuncia resa nel caso Konigsberg,
favorendo un maggior rispetto della norma del Copyright Act che impone latto scritto (pi o meno contestualmente) alla conclusione dellaccordo, e verso il sostegno alla prassi di registrarlo subito dopo, si
arriverebbe certamente a limitare il tasso di conflittualit tra le parti, a
tutelare colui che risulta essere leffettivo titolare del o dei diritti patrimoniali dautore realmente trasferiti e, contestualmente, a garantire
al contratto lopportuna pubblica fede nei confronti dei terzi.
Questi casi relativi alla rilevanza della forma scritta, considerati con
gli occhi dellinterprete italiano, acquistano una luce pi decisa e meno
(58) In verit, il fatto che laccordo fosse intervenuto tra le parti mentre erano a
tavola non significava che esso fosse di per s inefficace, poich laddove vi pieno
accordo sulla sostanza dellatto, la forma scritta non stata considerata in molti casi
necessaria ai fini della certezza di quanto trasferito, almeno tra le parti. Per quanto
concerne i terzi, invece, avendo essi diritto a conoscere il contenuto dellaccordo intervenuto tra le parti, stata prevista la registrazione presso il copyright office del
documento che attesta lavvenuto trasferimento. In mancanza di questa forma di pubblicit dellatto, infatti, i terzi possono ricevere concreto pregiudizio, come nellipotesi in cui siano indotti nellerrore di stipulare un contratto con il falso detentore dei
diritti di utilizzazione economica di una determinata opera tutelata da copyright.

39
ambigua, nel senso che la norma posta nel nostro ordinamento dallart.
110 l. aut. riguarda chiaramente soltanto il profilo della prova dellatto
negoziale, il quale sicuramente valido ed efficace anche in assenza di
una forma scritta. Il problema dellobbligo della forma scritta appare
semplificato, poich il committente di una qualunque opera dellingegno acquista i diritti patrimoniali dautore conformi con loggetto e lo
scopo del contratto immediatamente e direttamente al momento della
realizzazione dellopera dellingegno, sempre che allorigine della vicenda si possa comunque accertare lesistenza di un contratto qualsivoglia,
valido tra le parti, e che costituisce il presupposto indispensabile per la
trasmissione dei diritti in questione a favore del committente 59.
Tornando alla prassi giurisprudenziale statunitense, riteniamo che
la severa pronuncia sul caso Konigsberg abbia voluto scuotere quel
sistema verso una maggiore attenzione alla disciplina federale del diritto di autore, che, in effetti, appare in genere piuttosto modesta, soprattutto nel mondo del cinema e della musica, a differenza della prassi
italiana del settore, che, viceversa, si rivela molto pi attenta e consapevole del quadro normativo in cui pu muoversi, tanto da generare
un contenzioso decisamente pi ridotto, anche considerando il rapporto con la mole di affari del grande paese doltreoceano 60.
La scrittrice, alla luce del principio di indipendenza dei diritti di utilizzazione ex artt. 19 e 119 l. aut., avrebbe potuto concedere al produttore
la sola facolt di fare un film tratto dalla propria opera, ed attribuire ad
esempio ad un altro soggetto quello di farne un libretto per un musical,
conservando per s ogni altro diritto patrimoniale e, dunque, la possibili(59) In contrario avviso segnaliamo una risalente sentenza della Suprema Corte,
Cass. 27 maggio 1957, in Giust. Civ., 1957, I, p. 2171 ss. con nota di SGROI, nella quale si
sostiene che limprenditore che abbia acquistato, grazie ad un contratto di prestazione
dopera, il disegno di un cartello pubblicitario senza alcuna specificazione circa la sua
utilizzazione, ha il diritto di riprodurlo e diffonderlo liberamente, in qualsiasi forma,
poich esso fa ormai parte del patrimonio della sua azienda, come strumento per la
diffusione dei suoi prodotti. In tale ipotesi, continua la Corte, egli non tenuto a dare la
prova della trasmissione del diritto di utilizzazione ai sensi dellart. 110 l. aut., atteso che
la ragion dessere del contratto non la trasmissione del diritto esclusivo dallautore al
committente, bens la prestazione dopera, il cui risultato viene acquisito da questultimo per lutilizzo, senza alcun limite, se non quello delle finalit del contratto. Un contratto apposito sarebbe, al contrario, necessario, laddove il committente volesse fare
dellopera commissionata un uso difforme dalla normale destinazione della stessa, ovvero, distante da quello che loggetto principale della sua normale attivit.
(60) Esiste, tuttavia, unaffinit tra i due sistemi, che quella che concentra la
maggior parte del contenzioso relativo alla spettanza dei diritti di utilizzazione nellambito dei contratti di commissione di opere afferenti il mondo dello spettacolo e
dellintrattenimento in genere.

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t di concedere in futuro ad altri la facolt di sfruttare il proprio lavoro
attraverso diversi mezzi di comunicazione e rappresentazione.

V. Conclusioni
Lesame della giurisprudenza statunitense in materia di diritto
dautore induce a concludere che alla base del vasto contenzioso vi ,
fondamentalmente, una diffusa e scarsa conoscenza della disciplina da
parte degli operatori, soprattutto di quelli dei settori dello spettacolo
e dellintrattenimento, intesi in senso lato. Alleffetto indicato contribuisce in modo significativo la scarsa osservanza dellart. 204 del Copyright Act, per la spiccata preferenza degli operatori ad evitare di trasferire in un accordo scritto quanto pattuito oralmente.
A costo di pagare un prezzo in termini di dinamismo e di rapidit nei rapporti commerciali, elemento su cui il sistema americano si
rivela tradizionalmente molto sensibile, sarebbe auspicabile, a nostro
giudizio, che la prassi statunitense si orientasse progressivamente verso una pi diffusa applicazione della norma che impone latto scritto,
e che da parte della giurisprudenza vi fosse un comune e chiaro orientamento in tal senso.
Nellordinamento italiano la complessa materia dei diritti dellautore appare sostanzialmente coerente ed esaustiva, caratteristiche che
non ha perso neppure a seguito dei numerosi aggiornamenti successivi indotti dal progresso tecnologico e dallarmonizzazione alla normativa comunitaria 61. Limpianto essenziale della legge si dimostra ancora valido ed efficace, in armonia con le disposizioni del codice civile
applicabili alla materia, soprattutto con riferimento ad alcuni principi
in questa sede pi volte menzionati, quali quello della libera disponibilit del diritto dautore, seppur con i ricordati limiti a tutela del soggetto contrattualmente pi debole, dellindipendenza dei diritti di utilizzazione e del trasferimento limitato allo scopo del contratto.
SERAFINO GATTI
(61) Sotto il primo profilo, si vedano le norme che disciplinano le opere televisive e audiovisive, e quelle multimediali che, grazie alla tecnologia digitale, riuniscono
su uno stesso supporto, (su CD ROM, o sulla memoria, o sui server di computers)
opere di generi e di mezzi espressivi diversi, collegandole ed amalgamandole in modo
da trattare o presentare secondo un progetto unitario un determinato argomento; sotto il secondo profilo, la disciplina delle opere di industrial design, i programmi per
elaboratore ed il regime delle banche dati.

41

REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE EL ARBITRAJE


EN LA LEY CONCURSAL (*) (**)
SUMARIO: I. Introduccin. II. La Ley concursal y los Anteproyectos preparatorios. 1.
La Ley concursal. 2. Los Anteproyectos de Ley concursal y la evolucin del
rgimen jurdico y de la prctica del arbitraje. 2.1. Anteproyecto de Ley de
concurso de acreedores, del Instituto de Estudios Polticos. El movimiento a
favor de una nueva Ley de Arbitraje. 2.2. Anteproyecto de Ley concursal de
1983. 2.3. La Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal de 1995. 2.4.
Los Anteproyectos de Ley concursal de 2000 y 2001. III. El Proyecto de Ley
concursal y su tramitacin parlamentaria. IV. El arbitraje en la Ley concursal.
1. Antecedentes. 2. Efectos de la declaracin de concurso sobre los convenios
arbitrales. 3. Efectos de la declaracin de concurso sobre los procedimientos
arbitrales en tramitacin. 4. Efectos de la declaracin de concurso sobre los
laudos firmes. 5. Las medidas cautelares. V. El arbitraje en las disposiciones finales de la Ley concursal. VI. El arbitraje en las ltimas Leyes Orgnicas. VII. Conclusiones a favor de una mejor consideracin del arbitraje en los
procedimientos concursales.

I. Introduccin
Nos proponemos en este breve ensayo una primera aproximacin, limitada a los aspectos regulados legalmente, de la ms vasta problemtica que suscita la eventual confluencia, en la persona del deudor, de procedimientos concursales y arbitrales en el marco de nuestro renovado derecho concursal.
Se trata de un tema prcticamente indito a la luz del derecho
anterior de la quiebra y de la suspensin de pagos, afrontado parcialmente por la reciente Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal (en lo sucesivo LC). Por otro lado, la recientsima Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en lo sucesivo LA 2003), ms flexible que las
anteriores. ofrece a los estudiosos una diversa aproximacin al tema,
especialmente interesante en el mbito de la LC, que obliga al intrprete a una integracin de ambos sistemas normativos.

(*) Ley 22/2003, del 9 luglio 2003, Concursal.


(**) Trabajo destinado a los Estudios en homenaje al Profesor Manuel Olivencia Ruiz.

42
Partiendo del presupuesto de que las Leyes de arbitraje estn
destinadas a regular los aspectos procedimentales, con exclusin de
las cuestiones de fondo, atribuidas a las leyes sectoriales correspondientes, las tres Leyes de arbitraje que se han sucedido a lo largo de
los cincuenta ltimos aos, no se hicieron eco de ninguna de las muchas cuestiones que suscita la declaracin de concurso de un deudor
que, en su da, previsoramente, suscribi una clusula arbitral, o que
incluso inici un procedimiento arbitral para beneficiarse de las tcnicas extrajudiciales de solucin de conflictos que propone la legislacin arbitral.
Tampoco se plante la cuestin la compleja, dispersa y obsoleta
legislacin tradicional sobre la quiebra y la suspensin de pagos, dictada
en momentos en que la prctica del arbitraje no era habitual entre los
operadores econmicos, por lo que el legislador no sinti el acicate de
resolver un problema realmente vivido en nuestra realidad socioeconmica, que ofrecer nuevas y ms numerosas manifestaciones propiciadas por la mayor difusin y arraigo del arbitraje entre nosotros, que
previsiblemente se intensificar con la entrada en vigor de la nueva
LA 2003.
Por lo dems, tampoco habra resultado tarea fcil para el legislador espaol incorporar a nuestro ordenamiento soluciones consolidadas en otros pases de nuestro entorno, para ofrecer una solucin
global al tema que nos interesa, utilizando las tcnicas habituales de
derecho comparado, dado el carcter disperso y heterogneo de nuestra ancestral normativa concursal, y el rgido rgimen de arbitraje, que
ha sido objeto de una flexibilizacin progresiva.
La doctrina tampoco haba mostrado inters por la problemtica
que nos ocupa, por lo que el legislador no encontr un cauce ya preparado que le facilitara la toma de posesin del tema..
La primera referencia aislada hay que buscarla, en los trabajos
prelegislativos, preparatorios para una Ley concursal. Es de justicia
recordar tambin, en descargo del olvido del legislador, que los ltimos cincuenta aos de trabajos prelegislativos en materia concursal,
coincidieron con un perodo en que el arbitraje estuvo prcticamente
ausente de los hbitos de nuestros operadores econmicos y que solamente a partir de la promulgacin de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje (en lo sucesivo, LA 1988), se liber, en buena medida, el camino de los obstculos que haban impedido tradicionalmente la difusin y el arraigo del arbitraje entre nosotros.
La mayor presencia de la prctica del arbitraje ha sido determinante para que el legislador concursal, al tomar definitivamente con-

43
ciencia de la necesidad de afrontar con rigor la realidad de las empresas
en crisis, promulgando una moderna Ley concursal, no ignorara que en
el momento de la declaracin de concurso de un deudor, poda suceder,
como efectivamente suceda, en la prctica, siempre con ms frecuencia, que este deudor, consciente de las ventajas del arbitraje, hubiera
decidido resolver alguna de las controversias, en que eventualmente estuviera implicado, a travs de las tcnicas heterocompositivas de solucin
de conflictos, para conseguir la efectividad de sus crditos y aliviar su
precaria situacin econmica, suscribiendo un convenio arbitral o iniciando la tramitacin de un procedimiento de arbitraje.
Progresivamente, se dieron las circunstancias para que la concurrencia de la problemtica de un deudor en crisis econmica sujeto a
un procedimiento concursal, parte de una relacin arbitral, alcanzara
reconocimiento a nivel legislativo. Ha sido, en efecto, la muy reciente
LC la que se ha hecho eco, entre nosotros, por primera vez, aunque
parcialmente, de la eventual incidencia de la declaracin de concurso
sobre un arbitraje comprometido o en curso de desarrollo, en que estuviera implicado un mismo deudor.
La nueva LC tiene en su haber el mrito indudable de haberse
enfrentado, por primera vez, en nuestro ordenamiento, con el tema,
siendo sta una de las grandes novedades aportadas, sin duda importante, aunque no haya afrontado la problemtica en toda su extensin, como habra sido deseable. La LC dedica, en efecto, solamente
dos artculos, 52 y 53, a los efectos de la declaracin de concurso sobre el convenio arbitral y sobre el procedimiento arbitral en curso.
Queda, sin duda, un amplio campo, que sigue abandonado, para que
el legislador del futuro, con la contribucin de la doctrina y la utilizacin de las tcnicas de derecho comparado, pueda recuperarlo para
dar mayor seguridad jurdica a quienes estn implicados en un procedimiento concursal, abriendo a la par nuevos cauces para que el uso
del arbitraje pueda contribuir a resolver algunas de las situaciones de
conflicto, que el procedimiento concursal, desde otra perspectiva est
tambin llamado a componer. La contribucin de las tcnicas arbitrales, con todas las ventajas que conocidamente se les reconocen, podra
propiciar la solucin de tales conflictos, sin excluir el entendimiento
entre las partes y las soluciones pactadas. La recientemente promulgada LA 2003 contempla expresamente esta posibilidad, con la previsin de que los rbitros hagan constar, en forma de laudo. que las
partes han llegado a un acuerdo, al que se reconoce la misma eficacia
que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio en los trminos y con las limitaciones del art. 36.

44
La nueva LA 2003, basada en la autonoma de la voluntad de las
partes, constituir un instrumento til a tal propsito 1. Todo ello facilitado por la flexibilidad que, tambin, inspira todo el procedimiento
concursal, en el que se combina sencillez, con rapidez y simplicidad 2.
La concurrencia de ambos procedimientos, concursal y arbitral, que
tienen caractersticas comunes y que, en ltimo trmino, persiguen
soluciones justas, en un marco que facilite la seguridad del trfico,
podr verse de algn modo facilitada.
En el presente ensayo, segn el plan apuntado antes, nos limitaremos, en primer lugar, a un breve anlisis de las iniciativas prelegislativas, en las que ya se detecta una incipiente y progresiva toma de
contacto con la problemtica que nos ocupa, a partir del Anteproyecto
del Instituto de Estudios Polticos, finalizado en 1959, para cerrar, con
la exposicin de la problemtica en el marco de la LC, sin olvidar las
relevantes modificaciones, que ha provocado la reforma concursal,
sancionadas con rango de Ley Orgnica..
Al exponer el contenido de los trabajos prelegislativos, que acusan progresivamente la difusin de la cultura y de la prctica arbitral
del momento, subrayamos el esfuerzo realizado por las sucesivas comisiones, que han congregado a muchos de nuestros mejores juristas,
empeados durante medio siglo en la tan difcil como necesaria tarea
de renovacin de nuestro derecho concursal, con el propsito de situarlo de nuevo en el lugar que le corresponde de acuerdo con las
tradiciones nacionales.
En la elaboracin de los sucesivos Anteproyectos de LC se evidencia la utilizacin de las tcnicas de derecho comparado de las que,
tambin, se ha beneficiado el articulado de la propia LC. Lo recuerda
su E. de M. I, en la que se lee que se han tenido en cuenta las aportaciones doctrinales y prelegislativas realizadas en el mbito nacional y
las ms recientes concreciones producidas en la legislacin comparada, as como los instrumentos supranacionales elaborados para la uni-

(1) E. de M. LA: La presente Ley parte en la mayora de sus reglas que debe
primar la autonoma de la voluntad de las partes, las opciones de poltica jurdica
que subyacen a estos preceptos quedan siempre subordinas a la voluntad de las partes. L. MUOZ SABAT, El reglamento de la institucin arbitral a la luz de la nueva
Ley de Arbitraje, en Anuario. Justicia Alternativa. Derecho Arbitral, n 5, 2004, pg.
49 y sigs. 50-51 se refiere a los tres tipos de frases o sus equivalentes, en que la Ley
escenifica esta poltica, esa amplia autonoma de la voluntad que a borbotones surge de la Ley.
(2) La E. de M. insiste no slo en la unidad, sino tambin en la flexibilidad
del procedimiento, y de sus efectos, vid. II y III.

45
ficacin y armonizacin en esta materia, orientaciones que tambin
han estado presentes en la elaboracin del Proyecto de Ley, sancionado como de LA 2003.
Coincide el inicio de una nueva, decisiva etapa del derecho concursal en Espaa, con la promulgacin de la LC y de la novsima Ley
de arbitraje, cuyo principal criterio inspirador es el de basar el rgimen jurdico espaol del Arbitraje en la Ley modelo elaborada por la
Comisin de las Naciones Unidas de la UNCITRAL (E. de M., I).
En la preparacin de los anteproyectos de ambas Leyes, la activa intervencin del maestro M. Olivencia ha sido determinante, propiciada
por su proximidad y familiaridad con la elaboracin de los instrumentos supranacionales para la unificacin y la armonizacin del derecho 3.

(3) Vid. M. OLIVENCIA, UNCITRAL: Hacia un Derecho mercantil uniforme en el


siglo XXI, en RDM, n 207 (1993), pg. 9 y sigs.; El tema de la insolvencia en la agenda
de UNCITRAL, en RDBB, 1997, pg. 411 y sigs.; Ley y disposiciones legales modelo
como instrumento de armonizacin y unificacin internacional del derecho de la
insolvencia,en Estudios de Derecho mercantil. Homenaje al profesor Justino F. Duque,
II, Valladolid, 1998, pg. 1655 y sigs.; Nacionalidad e internacionalidad del Derecho
mercantil, Discurso de recepcin en la R.A. Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia,
y contestacin de G. J. Jimnez Snchez, Sevilla, 1993; y con anterioridad, La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional (UNCITRAL):
Balance de un decenio (1968-1977), en Estudios de Derecho mercantil en Homenaje al
profesor Antonio Polo, Madrid, 1981, pg. 735 y sigs.; La Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas. Antecedentes histricos y estado actual, en RDM, n 201, 1991, pg. 377 y sigs. Sobre el
tema, en la bibliografa espaola, vid., tambin, R. Illescas, El derecho uniforme del
comercio internacional y su sistemtica, en RDM, n 207, 1993, pg. 37 y sigs., El derecho uniforme del comercio internacional: elementos de base, en Estudios de Derecho
Mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont. II, Valencia, 1995, pg. 1781
y sigs., con especial referencia a la Ley-modelo UNCITRAL, sobre Arbitraje comercial internacional (pgs. 1789-90); J. CARRASCOSA, La labor del UNCITRAL en la contratacin internacional y su relacin con otras experiencias de la codificacin internacional, en Espaa y la codificacin internacional del Derecho Internacional privado, Madrid, 1993, pg. 97 y sigs.; y para una visin de conjunto, J.C. FERNNDEZ-ROZAS, La
unificacin del derecho mercantil internacional en los procesos de integracin econmica: la experiencia europea, en La Ley Unin Europea, 30 septiembre 2003, pg. 1 y
sigs., en donde se subraya que, de un mercado globalizado, la adopcin de un instrumento de la UNCITRAL conlleva bastantes ventajas para los Estados que lo
incorporan... toda vez que los instrumentos por ella elaborados es una garanta de
certeza jurdica en las operaciones comerciales internacionales; se trata de una ventaja
indubitable para el Estado que lo adopta que, por este hecho, muestra a los comerciantes del mundo su buena disposicin y flexibilidad internacional.

46
Consider, por ello, un autntico privilegio que los coordinadores de los merecidos volmenes en su homenaje, me asignaran un tema
a caballo entre los ordenamientos, concursal y arbitral, tan prximos a
su quehacer intelectual y profesional, al que intento corresponder con
estas primeras reflexiones sobre un tema que merece mayor atencin.
Centrndonos en la normativa de la LC, analizaremos en particular los efectos de la declaracin de concurso sobre los convenios arbitrales, sobre los procedimientos arbitrales en tramitacin
(arts. 52.1 y 2 LC, en relacin con los aps. 2 y 3 del art. 51), y sobre
los laudos firmes (art. 53). En materia de arbitraje de consumo,
analizaremos la disposicin final trigsima primera de la LC, que
aade un nuevo ap. 4 al art. 31 de la Ley 26/1984, de 19 de julio,
para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que privan de efecto
los convenios arbitrales y las ofertas pblicas de sometimiento al
arbitraje de consumo formalizados por quienes sean declarados en
concurso.
Tambin nos referiremos, dada su incidencia sobre nuestro tema,
a la disposicin final dcima, que reforma el art. 38, de la Ley General
Presupuestaria y la disposicin final sexta, que reforma el art. 24, del
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada
por RD legislativo 1/1994, de 20 de junio.
Nos ocuparemos, finalmente de la Ley orgnica 8/2003, de 9 de
julio, que modifica la Ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, arts. 26, que crea los juzgados de lo mercantil, y aade un art.
86 ter, que declara la jurisdiccin del juez del concurso exclusiva y
excluyente, en las materias que se elencan (art. 86 ter, 1. 1) y en
particular la de los juzgados de lo mercantil en materia de arbitraje
(art. 86 ter, 2. g), cuyo contenido ha sido modificado por la Ley orgnica 20/2003, de 23 de diciembre, al remitirse al art. 8 de la nueva LA.
Aunque para la redaccin inicial de estas pginas hemos tomado
en consideracin la LA 1988, todava vigente, hemos incorporado, tambin, durante su elaboracin, referencias a la LA 2003, que regir el
arbitraje entre nosotros, una vez concluida la vacatio legis, de tres meses, desde su publicacin en el BOE (Disposicin final tercera), esto
es desde el 26 de diciembre de 2003.
Para mantener nuestra exposicin dentro de los lmites establecidos, restringimos las referencias de derecho comparado a los ordenamientos ms prximos. En particular al derecho italiano, cuya doctrina no ha dudado en calificar el tema de muy complejo, a falta de
regulacin completa y sistemtica, centrando especialmente su aten-

47
cin sobre la compatibilidad de ambos ordenamientos 4, y al derecho
y a la doctrina francesa relativa al redressement y a la liquidation
judiciaire 5, en los que hemos encontrado informacin interesante para
nuestra exposicin.
Los laudos arbitrales de la CCI, constituyen un punto de referencia obligada para el anlisis de muchas de las cuestiones ms vivas
del derecho comercial internacional, y en particular de la materia que
nos ocupa. Como tendencia general de los laudos examinados cabe
sealar la prosecucin del procedimiento arbitral iniciado con posterioridad a la declaracin de concurso 6.
(4) V. entre otros, F. CARPI-E. ZUCCONI GALLI FONSECA, en Arbitrato, Commento
al titolo VIII del libro IV del Codice di procedure civile, a cura di F. Carpi, Bologna,
2001, pg. 89 y S. VINCR, Arbitrato rituale e fallimento, Padova, 1996, pg. 8. Para
una primera exposicin de conjunto, vid. A. BONSIGNORI, Arbitrati e fallimento, 2
ed., riveduta e aggiornata, Padova, 2000; y entre la numerosa bibliografa anterior, E.
CAPACCIOLI, Lamministrazione fallimentare di fronte allarbitrato, en Riv.dir.proc., 1959,
pg. 549 y sigs.; P. CENSONI, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti giuridici
presistenti. Milano, 1988; A. BERLINGUER, Larbitrato nelle procedure concursuali, en el
vol. Larbitrato. Profili sostanziali, II, ed. G. Alpa, Torino, 1999, pg. 983 y sigs; C.M.
BARONA, Com. a Cass 14 ottobre 1992, n. 11216, en Foro it., 1993, col. 821 y sigs.,
Para los aspectos internacionales, vid. especialmente P. LALIVE-P.M. PATOCCHI, Larbitrato e il fallimento internazionale, en el vol. Il nuovo diritto internazionale privato in
Svizzera, Milano, 1989, pg. 323 y sigs; D. DI GRAVIO, Questioni sulla compatibilit
del fallimento nazionale con larbitrato internazionale, en Il dir. fall., 1984, II, pg.
1001 y sigs. Para una amplia exposicin de derecho comparado, vid., especialmente,
V. LAZIC, Insolvence Proceedings and Comercial Arbitration, The Hague, 1998. En las
exposiciones espaolas son frecuentes las referencias a tales ordenamientos nacionales, siguiendo el tradicional inters de la doctrina espaola por el derecho comparado. vid. p. ej. J. PULGAR, La reforma del derecho concursal comparado y espaol Los
nuevos institutos concursales y reorganizativos; Madrid, 1994.
(5) Cfr. P. ANCEL, Arbitrage et procdures collectives aprs la loi du 25 janvier 1985,
en Revue de lArbitrage, 1987, n 2, pg. 127 y sigs. Para la situacin anterior a la reforma,
vid. del mismo autor, Arbitrage et procdures collectives, en Revue de lArbitrage, 1983,
pg. 255 y sigs. V. PH. FOUCHARD, Arbitrage et faillite, en Revue de lArbitrage, n 3, 1998,
pg. 471 y sigs., especialmente pg. 473; F. KNOEPFLER-PH SCHWEIZER, Les mesures provisoires et larbitrage, en AA.VV. Recuel de travaux suisses sur larbitrage international, Zurich, 1984, pg. 221 y sigs.,; G. DE LEVAL, La juge et larbitre. Les mesures provisoires, en
Revue de Droit International et de Droit Compar, 1993, pg. 5 y sigs; B. AUDIT., Larbitre,
le juge et la Convention de Bruxelles, en el vol. Linternationalisation du droit. Mlanges en
lhonneur dIvon Lousouarn, Pars, 1994, pg. 15 y sigs.
Para un examen ms detenido deben tenerse en cuenta las numerosas notas y
comentarios jurisprudenciales, con frecuencia de gran inters, publicadas, entre otras,
en la siempre interesante Revue de lArbitrage.
(6) Vid. F. MANTILLA-SERRANO, International Arbitration and Insolvency Proceedings, en Arbitration International, 1995, 11, n 1, pg. 51 y sigs. que recoge diversos
laudos de la CCI.

48
II. La Ley Concursal y los Anteproyectos preparatorios.
1. La Ley Concursal. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ha
constituido un acontecimiento de singular relevancia en nuestro panorama legislativo, dando cumplida satisfaccin a una aspiracin
profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial espaol (E.
de M., I) 7.
En el mbito del arbitraje internacional, es tendencia de los rbitros operantes en
el mbito del comercio internacional el proseguir un arbitraje a pesar de la situacin de
liquidacin de la demandada, debido a que el procedimiento concursal fue iniciado con
posterioridad al procedimiento arbitral. Vid., entre otros, los Laudos n 2139 de 1974,
en Collection of ICC Arbitral Awards, 1974-1985, I, S. JARVIN, Y. DERAINS, DEVENTER
(The Netherlands), 1990, pg. 236 y sigs; n 4415 de 1984, op. cit., pg. 530 y sigs.; n
6057 de 1991, en Collection of ICC Arbitral Awards, 1991-1995, I, S. JARVIN, Y. DERAINS,
D. HASCHER, DEVENTER (The Netherlands), 1997, pg. 487 y sigs.
En cuanto a las notificaciones y a la representacin en el procedimiento arbitral, cuando una de las partes se encuentra sometida a un procedimiento colectivo, el
Tribunal arbitral en el caso n 7205 de 1993 declara, el respeto necesario, por parte
de los rbitros, de las normas de carcter imperativo del derecho aplicable al procedimiento concursal, en Collection of ICC Arbitral Awards, 1991-1995, I, S. JARVIN, Y.
DERAINS, D. HASCHER, DEVENTER (The Netherlands), 1997, pg. 623 y sigs.
(7) As, para citar, al margen de los mercantilistas, que vienen reclamando desde hace ms de medio siglo la reforma, un civilista atento a los problemas que preocupan a los mercantilistas, Fernando Pantalen, prologando la excelente monografa de
J.M. FINEZ RATN, Los efectos de la declaracin de quiebra en los contratos bilaterales,
Madrid, 1992, pgs. 17 y 18, se lamentaba de la enorme dificultad de los problemas
analizadosy se preguntaba hasta cuando seguir el Anteproyecto de Ley Concursal durmiendo el sueo de los justos, y en vigor una regulacin de la quiebra que slo
cabe calificar de absolutamente impresentable?. El prologuista acierta al subrayar
que el autor traza un panorama prcticamente exhaustivo de los efectos de la declaracin de la quiebra sobre los contratos bilaterales en curso, bajando al detalle de los
diferentes tipos de contrato, aunque desafortunadamente, cabra aadir, escapa a su
atento examen el contrato de arbitraje, en toda su extensin, concurrente con la tramitacin de un concurso.
Las tomas de posicin de los mercantilistas, durante el ltimo siglo, todas en la
misma direccin, son incontables. Baste citar algunos ejemplos significativos, en momentos distantes. As, p.e. los maestros J. GIRN, Introduccin (Temario para una encuesta), en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, Rev. de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, n 8, monogrfico, 1985, pgs. 7 y sigs.: afirma que es tiempo de reformas para el Derecho concursal espaol casi suena a sarcasmo y que el estado actual de la legislacin concursal es la de un crucigrama legislativo. El maestro A. MENNDEZ, Notas sobre la reforma del derecho concursal, en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, n 25 (1995), pg. 183, entiende que nuestro derecho concursal permanece como un malogrado y desgraciado
islote en el panorama jurdico mercantil espaol; Breves reflexiones sobre la reforma del derecho concursal, en el vol. Homenaje a Jos Mara Chico y Ortiz, Madrid,

49
(segue nota 7)
1995, pg. 1315 y sigs.; vid., tambin, Sobre la reforma del derecho concursal y el apoyo
de los estudios econmicos, en RCGAE, 1994, pg. 6 y sigs., y muy recientemente, La
unidad del nuevo derecho concursal, en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, n 35 (2003), pg. 165 y sigs., en donde subraya la consecucin de la
unidad legislativa y de unidad de sistema. Para J. BISBAL, La insoportable levedad
del derecho concursal, en RDM, n 214 (1994), pg. 843, el derecho concursal espaol
es la pieza ms ineficiente de cuantas componen nuestro derecho mercantil.
El maestro M. Olivencia, ha participado, de forma destacada y constante en los
trabajos para la reforma del derecho concursal espaol, de la que quedan testimonios,
desde su lejana intervencin en el Real Colegio de Espaa en Bolonia, en el marco del
Instituto de Derecho Comparado talo iberoamericano, en 1962, con una amplia disertacin sobre El movimiento de reforma del Derecho concursal espaol, que tuve
la oportunidad de resear, bajo el ttulo general Tres mercantilistas espaoles en
Bolonia, en RDM, n 85 (1962), pgs. 84 y sigs., 99 a 104, en la que afirmaba que el
movimiento de reforma... es hasta ahora, un deseo, una corriente de opinin que
transcurre en nuestra Patria desde hace muchos aos en el plano doctrinal, pero que
en el plano positivo slo ha alcanzado la concrecin que significa un Anteproyecto de
Ley elaborado por la Seccin de Justicia del Instituto de Estudios Polticos, y terminado de redactar en el ao 1959. Se trat, probablemente, de su primera ocasin de
predicar la reforma, como ha escrito en ms de una ocasin. El curso siguiente se
ocup del tema de la quiebra, tambin en Bolonia, desde la perspectiva de un civilista, el profesor A. GARCA VALDECASAS, con una conferencia sobre Insolvencia civil y
mercantil (vid. nuestra resea, Dos conferencias del profesor Alfonso Garca Valdecasas, en Bolonia, en ADC, 1964, I, pgs. 120-124). El profesor Olivencia. seguira predicando en las numerosas publicaciones colectivas a favor de un nuevo derecho concursal, as en La suspensin de pagos y la quiebra en el Cdigo de Comercio, en Centenario del Cdigo de comercio, vol. primero, Madrid, 1986, y sigs., en el que conclua:
Quizs en ningn otro sector del Derecho se haya escrito ms de lege ferenda, y
nada nuevo voy yo a descubrir ahora desde este mirador del centenario, s intento,
una vez ms predicar la reforma. En el estudio Los sistemas econmicos y las soluciones jurdicas del estado de crisis empresarial, publicado en el vol. La reforma del Derecho de quiebra, Madrid, 1982, pg. 103 y sigs., subrayaba la importancia del derecho
comparado en la reforma y la urgencia de las soluciones legislativas. En las Jornadas
sobre la reforma de la legislacin mercantil, publicadas en Madrid, 1979, disert sobre
El Derecho concursal: modernas orientaciones y perspectivas de reforma, pg. 315
y sigs, refirindose al movimiento de reforma a partir de 1976; responde a las mismas
preocupaciones su Planteamiento en la reforma concursal en el Derecho espaol y en el
Derecho comparado, publicado en los Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal,
cit., pg. 29 y sigs., situando la reforma en el marco de las tendencias del moderno
Derecho. La reforma del derecho concursal (El largo ante de un proyecto), en Anales
de la Academia Matritense del Notariado, T. XII, 1998, pg. 29 y sigs. Debemos subrayar adems, muy especialmente, su constante y decisiva participacin directa en las
tareas prelegislativas sin olvidar su atento seguimiento a lo largo del iter parlamentario hasta la promulgacin de la Ley 22/2003, de 9 de julio, que colm la ansiada
reforma, calificndola de la pieza pendiente ms significativa en el proceso de modernizacin de todo nuestro derecho patrimonial (prlogo a la 6 ed. de Derecho

50
Con la nueva LC, uno de los textos legales vigentes ms importantes desde la promulgacin de los grandes Cdigos, se ha iniciado
una nueva etapa de estudios de derecho concursal, en la que se anuncia la publicacin de una revista especializada 8, varios comentarios
cientficos y un sin fin de estudios monogrficos, algunos de ndole
marcadamente prctica. Los presentes volmenes dedicados al maestro Olivencia, constituirn, desde el momento de su publicacin, un
punto de referencia obligado. Todos ellos facilitarn la recta interpretacin y aplicacin de la LC a la realidad efectiva, el autntico banco
de pruebas de la bondad de toda Ley. Y lo ser, en particular, para la
nueva LC, una Ley compleja, que irradia su influjo a todo el ordenamiento jurdico, en el que debe acoplarse, sin sobresaltos significativos, en un sector de nuestra realidad econmica y social particularmente sensible, como es el de las empresas en crisis en el mundo globalizado de nuestros das.

Mercantil, coord. GUILLERMO J. JIMNEZ SNCHEZ, Barcelona, 2000, pg. XIV). La preocupacin por el tema est presente desde sus primeros trabajos La compensacin en
la quiebra y el art. 926 del Cdigo de Comercio, en ADC, 1955, pg. 805 y sigs.; Ius
variandi del titular de la accin cambiaria en caso de quiebra del demandado, en ADC,
1960, I, pg. 271 y sigs. y Publicidad registral de suspensiones y quiebras, Madrid, 1963,
sin mencionar otros varios estudios en materia concursal, no siempre de fcil localizacin y que muy oportunamente son objeto de recopilacin y publicacin sistemtica
en los varios volmenes de sus Escritos jurdicos, de inmediata aparicin.
Para una sinttica e informada referencia del movimiento de reforma del derecho concursal, vid. L. VACAS MEDINA, Consideraciones sobre el pasado, el presente y el
futuro de la reforma concursal, en La Ley, 1991, 1, pg. 940 y sigs., que destaca el II
Congreso Nacional de Derecho procesal de 1953, la Encuesta abierta en el Congreso
de Abogados de Madrid, en 1955 y las reuniones XI, XII y XIII de Profesores de
Derecho procesal de 1976 y 1977 en las que se lleg a presentar parte de un proyecto
de Ley Concursal y se redact por el Colegio de Abogados de Barcelona un importante proyecto. En el V Congreso de la Abogaca espaola de 1989 se solicit la aprobacin de una nueva Ley concursal. Vid. ult. J.L. VZQUEZ SOTELO La situacin catica
y laberntica de la legislacin concursal espaola, necesidad y aciertos de la nueva Ley
concursal (1), en La Ley, n 5856, sept. 2003.
Una breve referencia al movimiento de reforma del derecho concursal espaol
redactada por J.M. VIGUERA RUBIO, Derecho Concursal mercantil: concepto y evolucin
histrica, puede verse en el cap. 82 del Derecho Mercantil, coord. por GUILLERMO J.
JIMNEZ SNCHEZ, Barcelona 2000, 6 ed., pgs. 704-706.
(8) Nos referimos a la Revista de Derecho Concursal, de aparicin semestral,
con un Consejo de Redaccin, presidido por Angel Rojo, Vicente Monts como Vicepresidente, y Emilio Beltrn y Javier Ordua, directores.

51
2. Los Anteproyectos de LC y la evolucin del rgimen jurdico y
de la prctica del arbitraje. El conocimiento de los Anteproyectos de
LC, redactados por sucesivas Comisiones designadas ad hoc ofrece gran
inters. Constituyen una muestra representativa de los avances en el
sector, y de la recepcin de los modelos en circulacin, y son de consulta obligada por su contribucin a la interpretacin del texto vigente. Ofrecen tambin inters las enmiendas parlamentarias discutidas
durante el iter del Proyecto de Ley.
Para valorar en sus justos trminos la presencia del Arbitraje en
los Anteproyectos de reforma concursal, conviene recordar que el rgimen jurdico del arbitraje slo alcanza un reforzamiento del modelo unitario, civil, procesal e interno, con la Ley de 23 de diciembre de
1953, de Arbitraje de Derecho privado (en lo sucesivo LAP), operado
con la derogacin de los arts. 1.820 y 1.821 del Cdigo civil, y de los
arts. 790 a 839 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo LEC) 9.
Pero aun cuando la LAP supuso un innegable avance sobre la
situacin existente con anterioridad, se pudo afirmar, con fundamento,
que aqulla Ley no serva para solucionar mediante instrumentos de
composicin arbitral las controversias que surgen en el trfico mercantil, ni menos an para las que surgen en el trfico mercantil internacional (E. de M. LA 1988).
La LAP, claro ejemplo legislativo de la poca autrquica en que
fue promulgada, obra de un legislador que ensalza la labor augusta
del Juez, como rgano de la soberana del Estado, de clara impronta
judicialista, tuvo escaso xito en la prctica, al punto de ser calificada
de Ley contra el Arbitraje 10, y no contribuy a la difusin y al arraigo del Arbitraje en Espaa, de hecho muy escasa en el momento que
se inicia la elaboracin de los Anteproyectos de Ley concursal.
En los apartados siguientes apuntaremos la progresiva presencia
del arbitraje en los sucesivos Anteproyectos de Ley concursal, deriva(9) Vid. especialmente, tambin para los antecedentes, la exposicin panormica muy cuidada de M. OLIVENCIA, El arbitraje mercantil. (Ensayo de una justicia alternativa), en el volumen Perspectivas jurdicas actuales. Homenaje a Alfredo SnchezBella Carswell, Madrid, 1995, pg. 589 y sigs. en particular pgs. 603 y 604, que es de
augurar sea reproducida, para su mayor difusin, en sus Escritos Jurdicos, de pronta
publicacin.
(10) A. REMIRO BROTONS, Ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras. Los Convenios Internacionales y su aplicacin en Espaa, Madrid, 1980, pg. 21, afirma que la
LAP regul un arbitraje rgido, solemne y demasiado formal y poco operativo, desprovisto de aquellas cualidades que de l habitualmente se predican y aade que
bien podra decirse que fue ms una Ley contra el arbitraje que una ley de arbitraje.

52
da de la creciente cultura arbitral y de la difusin de la prctica del
arbitraje entre nosotros, propiciada por los requerimientos de los operadores econmicos en una economa siempre ms abierta a los trficos mercantiles internacionales.
2.1. Anteproyecto de Ley de concurso de acreedores del Instituto
de Estudios Polticos (IEP). El movimiento a favor de la promulgacin
de una nueva Ley de Arbitraje. El inicio de los trabajos presididos por
el profesor J. Garrigues, encaminados a la redaccin de un Anteproyecto de Ley de concurso de acreedores, en el seno del IEP, que
nunca lleg a presentarse al Gobierno ni a publicarse oficialmente 11,
(11) Una primera referencia sobre el contenido del Anteproyecto de IEP, en la
conferencia de M. OLIVENCIA, El movimiento, cit., pg. 99-104, en donde se lee que
La comisin redactora quiso siempre, y sigue deseando, la publicacin del texto con
el fin primordial de or una crtica autorizada y desapasionada. Recuerda L. Vacas
Medina, Consideraciones, loc. cit., pg. 941 que concluido el Anteproyecto en 1959,
fue entregado al Ministro de Justicia, Iturmendi, pero no lleg a ulteriores trmites
por claras razones polticas, de alcance internacional, motivadas por la reclamacin al
Gobierno espaol, por parte del Gobierno belga, preparatoria de la corres-pondiente
accin ante el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, basada en una pretendida denegacin de justicia de los Tribunales espaoles a sbditos belgas, en un sonado
juicio universal de quiebra. Es de justicia recordar que el caso de la Barcelona Traction Light & Power, Lted., un litigio internacional, que ha sido considerado, la ms
famosa quiebra del siglo, (J.D. GONZLEZ CAMPOS, Aspectos internacionales de la situacin concursal, en el vol. La reforma del derecho de quiebra. Jornadas sobre la reforma del derecho concursal espaol, Madrid, 1982, pg. 329); v. tambin J.A. PASTOR
RIDRUEJO La faillite en droit international priv en Recueil des Cours, Academie de D.I.
de La Haye T. 133 (1971-1), pg. 135 y sigs., moviliz gran parte de nuestros mejores
juristas y di lugar a publicaciones de relevante inters acadmico en torno a la concepcin misma de la quiebra, algunos en forma de dictmenes, e incluso a enfrentamientos que pudieron poner en peligro la unidad de la Escuela, aunque nunca
lleg a producir este resultado, (vid. A. MENNDEZ, Sobre la moderna Escuela Espaola
de Derecho Mercantil, Madrid, 1993, pgs. 40 y sigs. en especial pgs. 42-44).
Ante un conflicto internacional en este campo hoy se habra planteado, con
toda probabilidad, la posibilidad de ser sometido a arbitraje, para ser resuelto por
esta va, con todas las ventajas bien conocidas, lo que, a mi conocimiento, no se plante en ningn momento durante la enconada pugna en defensa de intereses encontrados, lo que no deja de ser significativo del clima del momento, poco propicio a las
soluciones arbitrales. En la prctica actual, numerosos laudos, dictados de acuerdo
con el Reglamento de la CCI, muestras la frecuencia con que las partes, en caso de
conflicto, en el supuesto que nos ocupa, prefieren acudir a las tcnicas extrajudiciales
de solucin de conflictos, vid. nota 6 anterior.
El Anteproyecto del IEP suscit algn inters doctrinal, vid. G.J. JIMNEZ SNCHEZ, Ante una posible reforma del Derecho concursal espaol. Discurso de apertura del
curso acadmico 1978-1979 en la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1978, pg. 21 y

53
a pesar de los requerimientos de la doctrina, coincidi con la promulgacin de la LAP 1953, conocidamente inspirada muy directamente
por el profesor J. Guasp. La LAP, a pesar de su escaso xito en su
proyeccin prctica, suscit inters y di origen a una abundante literatura, conocida, sin duda, por los maestros que formaron parte de la
Seccin redactora del Anteproyecto del IEP, entre los que figuraban,
desde el primer momento, adems del profesor. J. Guasp, el profesor
Federico de Castro, y don Manuel de la Plaza, a la sazn, Magistrado
del Tribunal Supremo y el autor de estas reflexiones. Posteriormente se incorporaron a la Seccin P. Cabanillas, L. Dez-Picazo, M. Olivencia y L. Vacas Medina.
El profesor J. Guasp 12 escribi por aquellas fechas que colocado frente al arbitraje, no existe ningn grupo de juristas que no reaccione vivamente, a favor o en contra, aadiendo que segn como se
manifieste habremos descubierto sus ltimos pensamientos, metafsicos, ms que dogmticos, sobre lo que el derecho verdaderamente
deba ser.

sigs; vid. tambin, PREZ GORDO, Ideas para un nuevo Derecho concursal, en Rev. Jur.
Cat., 1981, pg. 885 y sigs.; A. ROJO, Notas para la reforma de la legislacin concursal,
en RDM, n 138, 1975, pg. 513 y sigs. Muy crtico, J. TORRES DE CRUELLS, Nota crtica
a un Anteproyecto de Ley Concursal, en Rev. Jur. Cat., 1959, pg. 747 y sigs. seala
numerosos defectos... que bastan para dejar acreditado que, a pesar de la indudable
buena voluntad de quienes lo redactaron y su acreditada competencia, su obra, como
todas las humanas, no es perfecta. No lo es -aade- porque le han dado un tinte de
Escuela que aleja de la realidad de lo que sucede cada da en la vida de las Empresas
y en la prctica de los Tribunales. Para una minuciosa exposicin del contenido del
Anteproyecto del IEP, vid., especialmente, L. VACAS MEDINA, La nueva Ley concursal
espaola (El Anteproyecto), en Rev. Jur. Cat., n 6, 1959, pg. 615 y sigs., en donde sin
entrar en un juicio crtico del Anteproyecto, por haber intervenido en su redaccin,
entiende supone un avance gigantesco respecto a la actual ordenacin espaola... al
ofrecer un solo cuerpo legal sobre la materia y recoger las ms modernas orientaciones de la tcnica jurdico-concursal (pg. 630).
La Seccin de Derecho mercantil, de la Comisin General de Codificacin,
presidida tambin por el Prof. Garrigues, tomando como base el Anteproyecto del
IEP, trabaj de nuevo sobre el tema, para la redaccin de un nuevo borrador de Anteproyecto. Vid especialmente el completo trabajo de G.J. JIMNEZ SNCHEZ, Las aportaciones de don Joaqun Garrigues al derecho concursal espaol, en el vol. colectivo Joaqun Garrigues. Jurista y universitario ejemplar, Madrid, 1996, pg. 145 y sigs. y, en
particular, sobre su participacin en la tarea prelegislativa, pgs. 151-153 y para su
encuadramiento, A. MENNDEZ, La obra de Joaqun Garrigues en las tareas prelegislativas, en el mismo vol. pg. 25 y sigs.
(12) El arbitraje en derecho espaol. Su nueva regulacin conforme a la Ley de 22
de diciembre de 1953, Barcelona, 1956, pg. 13

54
La reaccin de sus ilustres colegas, en las tareas de redaccin del
Anteproyecto del IEP, ante el arbitraje, tal como resulta de sus autorizadas publicaciones, no puede calificarse de entusiasta.
Don M. de la Plaza, en su difundido manual 13, dedica al proceso
arbitral un documentado captulo V, escrito con pulcra neutralidad, y
sin ninguna valoracin al uso de las proclamadas ventajas del arbitraje, reiteradas por los especialistas, con escasos matices a travs del
tiempo, hasta nuestros das.
Ms sensibilizado por el tema, el profesor F. de Castro 14, en uno
de sus ltimos autorizados estudios, subray, sobre todo, la peligrosidad de la clusula compromisoria, y mostr no pocas reticencias sobre la utilizacin del arbitraje, especialmente en el mbito del comercio internacional, en manos de las grandes multinacionales.
Por otro lado, la observacin de la realidad muestra que durante
la redaccin del Anteproyecto del IEP, en los aos 50, la prctica del
arbitraje no haba penetrado entre nuestros operadores econmicos,
que sufran las estrecheces propias de los rigores autrquicos, y permanecan alejados de los trficos comerciales internacionales, terreno
particularmente propicio al arbitraje. Lgicamente, la problemtica del
arbitraje no poda ser un tema de preocupacin acuciante para los
redactores de un Anteproyecto de Ley concursal, que los incitase a
tomar partido sobre los eventuales problemas derivados de la concurrencia de los dos procedimientos en un mismo deudor.
Quizs las circunstancias apuntadas puedan explicar el escaso
inters que los ilustres maestros mostraron por el tema arbitral al redactar el Anteproyecto bajo la presidencia del maestro J. Garrigues en
el marco del IEP. En todo caso, el arbitraje slo se asoma, tmidamente, en el artculo 88, en materia de reconocimiento de crditos, para
sancionar la equiparacin de los laudos arbitrales, a las sentencias
firmes y a las transacciones de pleitos pendientes realizados con aprobacin judicial, lo que no deja de ser un reconocimiento importante,
habida cuenta de la limitada cultura arbitral del momento. Tal equiparacin se mantiene para los laudos firmes en la legislacin arbitral pos(13) Derecho procesal civil espaol, II, Madrid, 1943, pg. 481 a 498
(14) El arbitraje y la nueva Lex mercatoria, en ADC, 1979, fasc. IV, pg. 619 y
sigs., que constituye una aportacin importante, aunque escasamente utilizada por los
especialistas quizs, por su tratamiento crtico de la institucin, que sin duda contrariaba a quienes eran propensos a proclamar, indiscriminadamente las ventajas del arbitraje. El estudio del Prof. De Castro, merece, a nuestro juicio, ser reledo y meditado, no slo porque constituye un hito importante en la historia del arbitraje en Espaa,
sino tambin por la personalidad seera de su autor.

55
terior, como muestra del reconocimiento del Estado hacia la institucin arbitral, que despus se potenciar e impulsar desde los Poderes
pblicos e integrar una parte importante de la poltica legislativa del
Estado democrtico.
Ni la prctica, ni la cultura arbitrales avanzaron sensiblemente
entre nosotros, en los aos sucesivos, durante los que prosiguieron los
trabajos, ya en el seno de la Seccin de Derecho mercantil de la Comisin General de Codificacin, del Ministerio de Justicia, con el propsito de preparar la instauracin de un nuevo rgimen concursal.
Debe anotarse, con posterioridad, un creciente clamor a favor de
una reforma liberalizadora del rgimen del arbitraje, que partiendo de
la inoperante LAP impuls el inicio de un largo camino 15, que hoy
ha alcanzado su ltima etapa con la promulgacin de la Ley 60/2003,
de 23 de diciembre, de Arbitraje. La reciente LA 2003, con la pretensin de producir un salto cualitativo, basa el rgimen espaol del
arbitraje en la Ley-modelo de la UNCITRAL y, adems, toma en consideracin los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comisin
de las Naciones Unidas, con el propsito de incorporar los avances
tcnicos y atender a las nuevas necesidades de la prctica arbitral.
Con su promulgacin se pretende ofrecer ventajas o incentivos a las

(15) J.C. FERNNDEZ ROZAS, El largo camino hacia la Ley 36/1988, de Arbitraje,
en RCEA, 1988-89, pg. 25 y sigs.; B.M. CREMADES, La larga marcha hacia la Ley de
Arbitraje, en ABC, 7/12/2003; antes, Espaa estrena nueva Ley de arbitraje, en RCEA,
1988-89, pg. 9 y sigs. y, en general todo el fasc. de la revista, dedicado a la LA 1988;
M. GONZALO QUIROGA, El mximo arbitral contemporneo, en La Ley, 20 octubre
1997, pg. 14 y sigs., analiza el movimiento proarbitraje, especialmente en el mbito
del trfico comercial internacional. Para la nueva LA 2003, que ha merecido, en su
conjunto, un juicio crtico favorable, vid. las primeras tomas de posicin de la doctrina, J. M CHILLN y J.F. MERINO, Valoracin crtica de la nueva Ley de arbitraje, en La
Ley, 2 febrero 2004; M. GMEZ JENE, El arbitraje internacional en la nueva Ley de
Arbitraje, en La Ley, 11 febrero 2004; A. BERROCAL JAIME, Las reformas de la Ley de
Enjuiciamiento civil durante el ltimo trimestre de 2003, en La Ley, 16 febrero 2004,
pg. 15 y sigs., en especial, pg. 16; en general el Anuario Justicia Alternativa. Derecho
Arbitral, n 5, 2004, especial Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y La
Redaccin, El arbitraje espaol se renueva y adopta el modelo de UNCITRAL, en Derecho de los Negocios, n 161, febrero 2004, pgs. 1-4; vid. tambin con anterioridad a
la promulgacin de la LA 20003, G. STAMPA, Motivos y propuestas para la reforma de
la Ley de Arbitraje, en La Ley, 21 mayo 2003, pg. 1 y sigs.; J.F. CERES MONTES, La
revitalizacin del proceso civil: los procesos ingls y espaol tras sus recientes leyes de
reforma, en La Ley, 5 de agosto 2002, pg. 1 y sigs., en especial, pg. 12, partiendo de
la constatacin de que el arbitraje... en Espaa no ha tenido el desarrollo que debiera, aada, lo cual puede cambiar con la anunciada futura nueva Ley de Arbitraje.

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personas fsicas y jurdicas para que opten por esta va de resolucin
de los conflictos y para que el arbitraje se desarrolle en el territorio de
ese Estado y con arreglo a sus normas (E. de M., I). Confiemos en
que la nueva Ley de Arbitraje, en justa correspondencia con los declarados propsitos de un legislador sensible a las aspiraciones generalizadas en los pases econmicamente avanzados, propicie nuestra incorporacin a las corrientes internacionales del arbitraje, y la designacin de Espaa, como lugar de eleccin de las partes, y contribuya,
tambin, a difundir la mayor utilizacin de la prctica del arbitraje
entre nuestros operadores econmicos.
La mayor cultura arbitral actual, y el nmero creciente de operadores econmicos y rbitros espaoles experimentados en los foros
internacionales tradicionales del arbitraje, permiten objetivamente considerar ya superado el largo periodo de apata arbitral en que hemos
estado inmersos. La problemtica que hoy sienten como algo vivo,
amplios sectores de la sociedad espaola, no era imaginable para quienes operaban en el marco, arcaico y disperso de la normativa concursal a la sazn vigente, ni poda sensibilizar el inters de quienes se
sucedan en la elaboracin de los sucesivos Anteproyectos de Ley concursal. La presencia del arbitraje en el articulado de la LC es una muestra del cambio sustancial que se ha operado en nuestra realidad socioeconmica y de la modernizacin de nuestro sistema jurdico, reclamados por los operadores econmicos y por una doctrina atenta a la
evolucin de las tcnicas jurdicas de solucin de conflictos en un
mundo globalizado, implacable con quienes no ajusten su andadura al
ritmo de los nuevos tiempos.
La evolucin posterior del arbitraje, superadas las trabas que lastraron su difusin, logra progresivamente mayor difusin en la prctica espaola, que procede paralelamente con la preocupacin de los
especialistas y de los prcticos en materia concursal.
La promulgacin de la LA 1988 fue determinante en la modernizacin del Arbitraje en nuestro ordenamiento jurdico. Como reconoce la E. de M., I, de la LA 2003, durante la vigencia de la LA se ha
producido una notable expansin del Arbitraje en nuestro pas; ha
aumentado en gran medida el tipo y el nmero de relaciones jurdicas,
sobre todo contractuales, para las que las partes pactan convenios arbitrales. La nueva LA 2003 y la LC se corresponden con esta nueva
realidad y, en nuestro ordenamiento jurdico, representan un salto cualitativo, ambas responden a un nuevo clima y a exigencias de perfeccionamiento normativo, ms acordes con los nuevos tiempos y, por
ello, era evidente que no podan continuar ignorndose.

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2.2. El Anteproyecto de Ley concursal de 1983.- El nuevo clima
favorable al arbitraje, que impulsa varios Anteproyectos de Ley de
Arbitraje, y culmina con la promulgacin de la LA 1988, elaborada
por una Comisin designada ad hoc en el seno del Ministerio de Justicia, est tambin en el origen de la mayor presencia del arbitraje en los
textos preparatorios para una LC.
El Anteproyecto de LC de 27 de junio de 1983, elaborado en el
mbito de la Comisin General de Codificacin, publicado, en su texto articulado, por la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia, con fecha 27 de junio de 1983, es significativo del cambio de
signo en materia de arbitraje.
En el mbito del concurso ante la opcin, entre la reforma tcnica o pequea reforma, los redactores del Anteproyecto de 1983 se
decantaron por la gran reforma o reforma a fondo, institucional, de
todo el sistema, excluyendo de su mbito, sin embargo, las llamadas
instituciones paraconcursales.
En el Anteproyecto de Ley de 1983, en cuya redaccin particip
muy activamente el maestro M. Olivencia, como presidente, con otros
prestigiosos especialistas 16, conocedores del derecho y de la prctica
arbitral, el tema arbitral est ya presente, en sus arts. 30, 31, 35, 168 y
169. Naturalmente, estos preceptos se ajustan a la normativa arbitral
vigente en el perodo de su redaccin, la LAP de 1953, que todava
mantena la perturbadora distincin entre compromiso y clusula
compromisoria o contrato preliminar de arbitraje, unnimemente
(16) La ponencia especial estaba integrada por M. Olivencia, L. Vacas Medina, J.
Carreras Llansana, G.J. Jimnez Snchez y A. Rojo. El texto del Anteproyecto fue tambin publicado en el n 8, monogrfico de la Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, marzo 1985, bajo el ttulo general de Estudios sobre el Anteproyecto de Ley concursal. El fasc. contena estudios de J. Girn Tena, M. Olivencia, A.
Rojo, J. M Gondra, E. Verdera, R. Garca Villaverde, Julio D. Gonzlez Campos y se
cerraba con una cuidada Nota bibliogrfica sobre la reforma y el Anteproyecto de Ley
Concursal redactada por J. MAIRATA LAVIA y J.F. ESTVEZ RODRGUEZ, (pg. 359-362),
que refleja el creciente inters por el tema concursal. Una amplia referencia, con apuntes crticos, en J. PULGAR, La reforma del derecho concursal comparado y espaol, cit.,
especialmente Captulo cuarto, pg. 273 y sigs. J. BISBAL, La insoportable levedad..., cit.,
pg. 862 calific el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 de la propuesta ms slida
de reforma del Derecho concursal que se ha elaborado en nuestro pas.
Una amplia referencia del inicio de los trabajos de este Anteproyecto, en M.
OLIVENCIA, El derecho concursal, cit., pg. 326 y sigs. en 1978, escribe, se cambia el
mtodo de trabajo, y en virtud de las rdenes del Ministerio de Justicia, de fecha 17
de mayo, se crean una Ponencia Especial para la redaccin de las Bases de un Anteproyecto de Ley Concursal, y otra, de idntica composicin, para elaborar un Anteproyecto articulado, presididas ambas por el propio profesor Olivencia.

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criticada por la doctrina. Ser finalmente sustituida por el convenio
arbitral, del artculo 5 de la LA 1988, en el que se integran las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir (art. 1 LA) 17. Una modificacin legislativa esencial, que la doctrina ha celebrado como una
de las aportaciones ms importantes de la LA 1988.
En el artculo 169 del Anteproyecto de Ley de 1983, se dispona que:
Las clusulas compromisorias o contratos preliminares de arbitraje suscritos por el deudor antes de que se admita a trmite la solicitud de concurso, quedarn sin valor ni efecto si tal solicitud fuese estimada, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados y Convenios sobre
arbitraje internacional.
La formulacin de este precepto que con la sola estimacin de la
solicitud de concurso se privaba de eficacia, de modo radical y definitivo, la voluntad de las partes de resolver sus diferencias por las vas
arbitrales, representa la primera toma de conciencia del problema por
parte de un legislador, que dulcificar y matizar su primera toma de
posicin, y mejorar su tcnica en consonancia con los avances del
rgimen del arbitraje. As, en el art. 52.1 LC, que se refiere, justamente, a los convenios arbitrales, y suspende, oportunamente, slo temporalmente, sus efectos durante la tramitacin del concurso.
Es oportuno, tambin, sealar que en el art. 169 del Anteproyecto
de 1983, el contrato de arbitraje era objeto de un tratamiento ms
severo, y desfavorable a su pervivencia, ante la declaracin de concurso, que el reservado, con carcter general, para los contratos con obligaciones recprocas, sancionado por el art. 174, calificado como clave del sistema 18 segn el que:
Declarado el concurso de una de las partes de un contrato con
obligaciones recprocas pendientes de ejecucin, el concursado, con
la aprobacin del sndico, o este ltimo cuando haya sustituido al deudor en sus facultades de gestin y administracin, habrn de optar,
desde la fecha de la sentencia declarativa hasta la expiracin del plazo
fijado en ella para la insinuacin del crdito, por la resolucin o ejecucin del contrato. Ser nulo todo pacto en contra de lo establecido en
esta disposicin.

(17) Vid. para una rpida exposicin de esta evolucin, nuestro breve apunte
Un giro copernicano en el rgimen del arbitraje en Espaa, en La Ley, n 4000, 21 de
marzo de 1996, pgs. 11 y 12.
(18) Cfr. J.M. FINEZ RATN, Los efectos, cit., Madrid, 1992, considera, incluso,
que tal facultad adquiere carta de naturaleza de orden pblico (pgs. 51 y 52).

59
Tal precepto sera expresin de un principio general, que se deduce de la regulacin (segn la que) la apertura del procedimiento no
produce la extincin de la relacin contractual previamente convenida, pero la deja temporalmente en suspenso y sometida a la decisin
del propio concursado o, en su caso, del sndico 19, solucin, sin duda,
menos rgida que la impuesta para el convenio arbitral en la LC.
El art. 52.1 de la LC extender el principio general, sancionado
por el art. 174 del Anteproyecto de 1983, a los convenios arbitrales,
de tal modo que solamente se les priva de valor y efecto, durante la
tramitacin del concurso, sin reservar ningn derecho de opcin al
concursado o, en su caso, a la administracin concursal.
2.3. La Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal de 1995.La Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal, de 12 de diciembre de 1995 20, redactada por el Prof. ngel Rojo, por encargo ministerial, sugerido por la Seccin de Derecho mercantil de la Comisin
General de Codificacin, ajustada a los criterios bsicos, establecidos por el Ministerio de Justicia e Interior 21, fue sometida al Infor(19) Vid. J.M. FINEZ RATN, Los efectos, cit., Madrid, 1992, pgs. 51 y 52
(20) Para una exposicin general de su contenido, vid. J. PULGAR EZQUERRA, La
propuesta de reforma del derecho concursal espaol de 12 de diciembre de 1995, en RdS,
1996, n 6, pg. 461 y sigs.; G. ALCOVER GARAU, Consideraciones generales sobre una
alternativa a la reforma propuesta del derecho concursal espaol, en RdS, 1996, n 6, pg.
475, especialmente pg. 482 y sigs. y, en particular, J. M GARRIDO. La reforma del derecho concursal espaol (reflexiones en torno a la Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal del Prof. ngel Rojo, en RDBB, 1996, pg. 889 y sigs.; E. BELTRN, Una nueva
propuesta de Ley Concursal, en Actualidad Jurdica Aranzadi, 14 de mayo 1996, pg. 1-4;
Ideas bsicas de la Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal elaborada por el Prof.
ngel Rojo, en el vol. colectivo La reforma del Derecho concursal y la eficiencia econmica, dir. A. Espina, Madrid, 1999, pags. 309-329. A. ESPINA MONTERO, Crisis de empresas
y Sistema Concursal. La reforma espaola y la experiencia comparada, Madrid, 1999, pg.
125 y sigs.; Sobre el proceso de elaboracin de la Propues-ta, vid., especialmente, A.
ROJO, La reforma del derecho concursal espaol, en el vol. La reforma de la legislacin
concursal, dir. A. Rojo, Madrid, 1987, pg. 87 y sigs.
La Propuesta fue publicada en el Suplemento n 1768 de 15 de febrero de 1996,
del Boletn del Ministerio de Justicia, acompaada de una Propuesta de Anteproyecto
de Ley Orgnica de Reforma de las Leyes Orgnicas del Poder Judicial y del Cdigo
Penal y en Cuadernos de Derecho y comercio, monogrfico 1997, dedicado a La reforma del Derecho concursal, pg. 313-426.
(21) Los criterios bsicos para la elaboracin de una propuesta de Anteproyecto
de Ley concursal, que fueron comunicados al Presidente de la Seccin de Derecho
mercantil de la Comisin General de Codificacin, el 23 de junio de 1994, estn publicados en el Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia e Interior, Suplemento
al n 1768. de 15 de febrero 1996, pg. 915 y sigs.

60
me de la Ponencia especial, integrada por el propio autor, y los
profesores M. Olivencia y G. J. Jimnez Snchez, antes de ser debatida en el seno de aquella Seccin 22. En el prlogo de la edicin de la
Propuesta publicada por el Ministerio de Justicia, se apunta que al
lado de soluciones muy originales, incorpora normas procedentes del
muy importante Anteproyecto de 1983, elaborado por la propia Seccin, que combina con otras normas que proceden de algunas Leyes
ms recientes y significativas.
La Propuesta es redactada en forma de Proyecto de ley, acompaada de las correspondientes disposiciones adicionales, transitorias,
finales y de una disposicin derogatoria nica. Entre las disposiciones finales, importa destacar la dcima, relativa a la nueva redaccin del art. 39 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria,
la decimosexta y, la propuesta, por primera vez, en los trabajos prelegislativos de modificacin del art. 24 del Texto refundido de la Ley
General de la Seguridad Social, de las que nos ocupamos ms abajo.
El redactor de la Propuesta, en los primeros aos de la dcada
de los noventa, muestra ser un buen conocedor de la tcnica y de la
difusin del arbitraje entre nosotros, como resulta de la lectura del
Ttulo III, De los efectos de la declaracin del concurso, Seccin 2,
Captulo 2, que prohbe nuevos juicios, de tal modo, que los acreedores del deudor anteriores a la declaracin de concurso no podrn
interponer demanda ante los jueces ordinarios, ni formular demanda ante rbitro o Corte de arbitraje, y sanciona con la nulidad de
pleno derecho las actuaciones judiciales o arbitrales que se practiquen (art. 61.1). La radicalidad de tal sancin, aparentemente de gran
alcance, afecta, sin embargo, exclusivamente a los acreedores del deudor anteriores a la declaracin de concurso. No debera, por tanto,
(22) No llegara, sin embargo, a ser revisada por la Seccin, disponindose la
constitucin de una Seccin Especial para la reforma concursal, presidida por el
Prof. M. Olivencia, con el encargo de elaborar una Propuesta de Anteproyecto de
Ley Concursal y la modificacin, en su caso, de la Ley Orgnica del Poder judicial,
del Cdigo penal y de cuantas disposiciones fuese necesario, para sus vicisitudes,
vid. A. ROJO, La reforma del Derecho concursal espaol, en el vol. La reforma de la
legislacin concursal (dir. A. Rojo), Madrid, 2003, pg. 96 y sigs. y nota 1. El Informe firmado por M. Olivencia y G.J. Jimnez, miembros de la Ponencia especial
designada para el estudio de la Propuesta de Anteproyecto de LC, redactada por el
Vocal A. Rojo, fue emitido el 17 de diciembre de 1996, aconsejaba su adopcin como
documento de trabajo, sin que ello suponga tampoco condicionar la reforma a los
postulados de la actual Propuesta, sujetos a debate y revisin en las fases siguientes de
elaboracin del Anteproyecto, y aada unas consideraciones sobre la concepcin
general de la Propuesta.

61
excluir, por s sola, en principio, la posibilidad de que las tcnicas arbitrales fueran utilizadas para resolver controversias o clarificar situaciones nacidas del contraste de intereses entre partes implicadas en el
concurso, durante la tramitacin del mismo.
Para los juicios declarativos en tramitacin, tanto si se trata de
juicios declarativos de los que en el momento de la declaracin del
concurso estn conociendo Jueces o Tribunales del orden civil o social, como para los procedimientos arbitrales ante rbitro o Corte de
arbitraje, la solucin comn, es la ya consolidada: continuar la tramitacin hasta que recaiga sentencia o laudo firme (art. 62.1). La
Propuesta toma tambin en consideracin, equiparndolos en cuanto
a sus efectos, sentencias y laudos firmes pronunciados antes de la
declaracin de concurso o despus de ella, que reconozcan al demandante la titularidad de un crdito contra el deudor anterior a dicha
declaracin, y aade que vinculan al juez del concurso, que dar al
crdito el tratamiento concursal que corresponda, cualquiera que sea
la fecha de la resolucin y de la adquisicin de firmeza (art. 63.1). La
misma solucin se extiende a las sentencias extranjeras y a los laudos
pronunciados en un arbitraje internacional, una vez concedido el exequtur por el Tribunal espaol competente (art. 63.2).
En la disposicin adicional decimosptima, 2 prrafo de la Propuesta, se propone una nueva redaccin para el artculo 24 del Texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social (R.D. Legislativo
1/1994, de 20 de junio), se dispone que: Salvo en el caso de concurso
de acreedores, no se podr transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Seguridad Social, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante Real
Decreto acordado en Consejo de Ministro, previa audiencia del Consejo de Estado.
El texto propuesto se mantiene en la disposicin final decimosexta, 2, de la LC, con la pertinente supresin del primer inciso, salvo en el caso del concurso de acreedores. Tal distincin que tena
sentido en un sistema como el de la Propuesta, que distingue entre
el procedimiento de concurso de acreedores y el expediente de suspensin de pagos (E.de M., I), basado en la diferencia entre insolvencia e iliquidez, desaparece en el sistema de la LC, que ha optado
por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema (E. de
M. de la LC, II). Sin embargo, en la nueva redaccin del art. 24 citado, de la LC, disposicin adicional decimosexta, 2, pr. 2, probablemente por un fenmeno de inercia legislativa se lee que: No obstante
lo dispuesto en el prrafo anterior, si el deudor de la Seguridad Social

62
incurriere en concurso de acreedores..., manteniendo la antigua expresin, lo que, por lo dems, carece de trascendencia prctica.
Equiparadas en el art. 63, las sentencias y los laudos firmes, as
como las sentencias extranjeras y los laudos pronunciados en un arbitraje internacional, el art. 110, mantiene, coherentemente, la equiparacin respecto de las excepciones a la necesidad de solicitud de reconocimiento.
Regulada la suspensin de pagos en los arts. 270 y sigs. del Ttulo
XIV, de la Propuesta, declarada la incompatibilidad entre la suspensin de pagos y el concurso de acreedores (art. 275), ni en el Captulo
II, De los efectos de la suspensin de pagos (art. 283), ni en el resto
del articulado se hace referencia al arbitraje.
En Anexo, se incluye una Propuesta de Anteproyecto de Ley
Orgnica de reforma de las Leyes Orgnicas del Poder Judicial y del
Cdigo penal, con el propsito de conseguir cierto grado de especializacin de los Jueces y Magistrados que han de tramitar los procedimientos universales y, a la vez, cierto grado de concentracin en el
conocimiento de estos delicados asuntos. Con tal propsito, propone adaptar aquellas normas orgnicas que limitan la jurisdiccin de
los Juzgados de Primera Instancia al mbito territorial de cada partido judicial. Se pretende que el Juez de lo concursal sea el nico
competente para acordar ejecuciones y embargos de cualquier clase
contra los bienes y derechos que integran la masa activa, acumulndose al concurso todas aquellas ejecuciones pendientes, que deben
permanecer unidas bajo una sola potestad jurisdiccional. Todo ello
concorde con la universalidad patrimonial que resulta imprescindible para el cumplimiento de los fines que pretende alcanzar (E. de
M., 1 y 2).
Con estas premisas, la modificacin propuesta del art. 84 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, atribuye competencias a Juzgados
de Primera Instancia con sede en la capital de cada provincia, en materia de concursos de acreedores y de suspensiones de pagos. Se admite la creacin de Juzgados de lo concursal en ciudades distintas de la
capital. Los Juzgados de lo concursal, son los nicos competentes
para acordar ejecuciones y embargos de cualquier clase sobre bienes y
derechos integrados en la masa activa y para las dems declaraciones
establecidas en la ley concursal (art. 85, ap. 2).
El tenor de los arts. 51, 52 y 53 se mantiene inalterado en los
sucesivos Anteproyectos, y en la LC, con pequeas alteraciones tcnicas en el art. 86, en el que se sustituye aunque estn pendientes de
recurso, por la formulacin ms tcnica aunque no fueran firmes.

63
2.4. Los Anteproyectos de Ley concursal de 2000 y 2001 23 . Como
se lee en la E. de M., I, d), de la LC, el Anteproyecto de Ley Concursal elaborado por la Seccin Especial para la Reforma Concursal, creada
durante la anterior legislatura en el seno de la Comisin General de
Codificacin, por Orden del Ministerio de Justicia de 23 de diciembre
de 1996 y concluso en mayo de 2000, es el que constituye antecedente del proyecto origen de esta Ley.
Con el Anteproyecto de Ley concursal de 7 de septiembre de
2001, el Gobierno inici los trmites para dar cumplimiento a la Disposicin final decimonovena de la LEC, conforme a la cual, en el plazo de seis meses, a contar desde la fecha de su entrada en vigor, deba
remitir a las Cortes Generales un proyecto de Ley Concursal.
Como subraya, oportunamente, la E. de M., III, objeto de especial atencin ha sido tambin la regulacin de los efectos de la declaracin de concurso sobre los contratos, una de las materias ms deficientemente tratadas en el anterior Derecho y, por tanto, de mayor
originalidad en la nueva Ley. Conforme a sta aade la E. de M.- la
(23) Para una referencia a los periodos de sesiones de la Seccin especial, en
que se elaboraron estos Anteproyecto, vid. especialmente A. ROJO, La reforma del
Derecho concursal espaol, op. cit., pg. 87 y sigs., (en el que se publican interesantes
aportaciones a las Jornadas sobre la reforma de la legislacin concursal Madrid, 6 a
10 de mayo 2002), pgs. 90-91, as como los informes y dictmenes oficiales, sobre los
Anteproyectos de Ley de 2001 (pag. 361 y sigs. El Anteproyecto de Ley Concursal
y el Anteproyecto de Ley Orgnica para la reforma concursal; se entregaron al Ministerio de Justicia el 17 de noviembre de 2000. Existen dos versiones, no publicados en edicin oficial. La versin de 30 de marzo de 2000 fue publicada en la revista
Derecho de los Negocios, n 126 (marzo 2001), pgs. 96 y sigs. y n 127 (abril 2001),
pg. 98 y sigs. Con modificaciones de la Secretara General Tcnica del Ministerio de
Justicia, el Anteproyecto de Ley concursal de 2001, fue publicado en los Estudios
sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (dir. R. Garca Villaverde, A. Alonso
Ureba y J. Pulgar), Madrid, 20002 y en la Revista Derecho de los Negocios, n 134
(noviembre 2001), pgs. 86 y sigs., con el ttulo Anteproyecto de Ley concursal (5 de
septiembre de 2001). Sobre este Anteproyecto, vid. el vol. colectivo Estudios sobre el
Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, Madrid-Almeria, 2002; R. GARCA VILLAVERDE, El Anteproyecto de Ley concursal espaol del 2000: las bases de una reforma esperada, en Actualidad Jurdica Aranzadi, n 491, 21 de junio de 2001, pg. 1 y sigs:, se
refiere a la pluralidad de textos en circulacin, sealando las posibles razones para
practicar el secretismo.
Aprobado por el Gobierno en su sesin de 7 de septiembre, con la advertencia
de que una versin preliminar, haba sido publicada en los nmeros 126 y 127 de la
revista Derecho de los Negocios, sealaba ciertas apreciables variantes, entre el
texto preliminar y el aprobado por el Gobierno, abundantsimas y generalmente acertadas, y la adicin de la E. de M., que no se incluye en la versin publicada en
primavera por la revista citada antes.

64
declaracin de concurso no afecta, en principio, a la vigencia de los
contratos con prestaciones recprocas pendientes de cumplimiento por
ambas partes; no obstante, en inters del concurso y con garantas para
el derecho de la contraparte, se prev tanto la posibilidad de una declaracin judicial de resolucin del contrato, como la de enervarla en
caso de que exista causa para una resolucin por incumplimiento. No
se admiten las clusulas contractuales de resolucin o extincin en
caso de declaracin de concurso, pero s la aplicacin de normas legales que dispongan la extincin o expresamente faculten a las partes
para pactarlas o para denunciar el contrato. Como se lee en otro lugar de la E. de M. I, in fine, la reforma global del derecho concursal
espaol, ha supuesto una profunda modificacin del derecho vigente, en la que se han tenido en cuenta las aportaciones doctrinales y
prelegislativas realizadas en el mbito nacional y las ms recientes concreciones producidas en la legislacin comparada as como los instrumentos supranacionales elaborados para la unificacin y la armonizacin del derecho en esta materia.
Las fuentes que han sido tomadas en consideracin por el legislador han sido, pues, de muy variado origen y naturaleza, pero del
tema que nos ocupa no encontramos referencia alguna en la, con frecuencia, minuciosa E. de M. de la LC. Sobre la suerte del arbitraje, en
sus posibles fases, con ocasin de la declaracin de concurso, slo encontramos los precedentes, a que hemos venido aludiendo, en los sucesivos Anteproyectos de Ley, sin que la E. de M. nos ofrezca la ratio
de las soluciones adoptadas, ni tanto menos del tratamiento de que ha
sido objeto el arbitraje.
Una vez ms, como ha explicado el maestro Olivencia el jurista
sigue arrastrado por los hechos, remolcado en el mejor de los casos,
pero siempre detrs, en pos de las novedades que al tiempo que innovan la realidad social envejecen al Derecho 24.
El tenor de los arts. 51 (con la remisin a los apartados 2 y 3 del
art. anterior) y 52, se corresponde, con los arts. 52 y 53 de la LC, con
mnimas variantes. Cabe sealar, sin embargo, la adicin en el prrafo
2, del actual art. 51 un inciso, por el que se concede a la administracin concursal, en caso de sustitucin del deudor, una vez persona(24) M. OLIVENCIA, De nuevo, la leccin 1. Sobre el concepto de la asignatura,
Discurso ledo en la solemne apertura del curso acadmico 1999-2000, en la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1999, pg. 54; vid., sobre el mismo, el excelente comentario de
J. M MUOZ, El discurso inaugural del profesor Olivencia, en RDM, n 244, 2002, pg.
725 y sigs.

65
da, un plazo de cinco das para que se instruya en las actuaciones, as
como la referencia a la administracin concursal, que sustituye, oportunamente, a la administracin judicial.
El Anteproyecto de 2001, contiene adems el texto de las disposiciones adicionales, transitorias y finales, que coinciden en buena
medida con las de la LC, aunque con distinta numeracin. Interesa
sealar la disposicin final octava (que se corresponde con la dcima
en la LC), de Reforma de la Ley General Presupuestaria, que sanciona
una nueva redaccin del art. 39, del texto refundido, con la supresin
de algn inciso en el texto definitivo, as, por ejemplo, el apartado 2
del prrafo 2, y en su caso, para la adhesin a los ya aceptados por
los acreedores o aprobados por el Juez, y la adicin de un inciso referido al Fondo de Garanta Salarial.
La disposicin final decimosexta, 2, sobre Reforma de la Ley
General de la Seguridad Social, da nueva redaccin al art. 24, Transacciones sobre derechos de la Seguridad Social, disponiendo que:
Salvo en caso de concurso, no se podr transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter
a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino
mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del Consejo de Estado.

III. El Proyecto de Ley Concursal y su tramitacin parlamentaria.


El Proyecto de Ley concursal, fu publicado en el BOCG, de 23
de julio de 2002, con acuerdo de la Presidencia de la Cmara de encomendar su aprobacin con competencia legislativa plena, a la Comisin
de Justicia e Interior, con sealamiento de un plazo para enmiendas 25.
Ni el Informe ni el Dictamen de la Ponencia contienen referencias a los arts. 50, 51 y 52 del Proyecto, que se corresponden con
los arts. 51, 52 y 53 de la Ley.
(25) Vid. J. PULGAR, El Proyecto de Ley Concursal de 2002; una aproximacin
crtica, en Actualidad Jurdica Aranzadi, n 550, 24 de octubre de 2002, pg. 1 y sigs.,
se trata de un trabajo realizado en el periodo en que el texto del Proyecto est en fase
de presentacin de enmiendas, califica el texto articulado de bien construido, que
incorpora las tendencias generalizadas en el marco del derecho comparado, aunque
critica algunas de sus opciones legislativas (pg. 1). A pesar de la considerable extensin y minuciosidad del artculo, no se hace referencia, como es habitual en la
bibliografa manejada sobre los sucesivos Anteproyectos, al tema del arbitraje, con
ocasin de la tramitacin del concurso, objeto de estas pginas.

66
En la tramitacin parlamentaria del Proyecto de LC, rechazada,
por el Pleno la enmienda a la totalidad, no se present ninguna enmienda al art. 51 (actual art. 52 LC).
Una enmienda, la nmero 18, del Grupo Mixto propona la supresin del prrafo 2 del art. 52 (actual art. 53 LC), con la justificacin de que resultaba superfluo. El Partido Socialista present la enmienda nmero 280, proponiendo una distinta redaccin del mismo
apartado 2, justificada en la conveniencia de no hacer referencia en el
texto a una Ley concreta y determinada, y con mayor razn, cuando
la Comisin General de Codificacin est trabajando en una nueva
Ley de Arbitraje. El Informe de la Ponencia recoge la enmienda, que
pasa al apartado 2, del art. 52 (actual art. 53 LC).
Una de las enmiendas presentadas al prrafo 2, del art. 85 (actual
art. 86 LC) propona la supresin de la frase los convenios o procedimientos arbitrales en caso de fraude, conforme a lo previsto en el
prrafo 2, del art. 52 (actual 53), por considerarlo superfluo, entendiendo adems que la inclusin de dicha frase significaba desconfiar
del arbitraje. La enmienda no pas al texto de la Ponencia, relativa al
apartado 2 del artculo 85 (actual art. 86 LC).
En resumen, el nmero de enmiendas presentadas fue escaso,
prosperando exclusivamente la nmero 280, que pas a integrarse en
el vigente artculo 53, apartado 2 de la Ley Concursal.

IV. El Arbitraje en la Ley concursal.


1. Antecedentes. La dispersin, carencia de un sistema armnico, y el arcasmo y la dispersin de las normas vigentes, a las que
se refiere la E. de M., I, de la LC, propias del rgimen anterior tenan
un claro reflejo en el tratamiento normativo y doctrinal que se otorga
a la eficacia de la apertura de la quiebra en un contrato bilateral.
Como resumen de la situacin anterior se ha escrito, certeramente,
que ni existe un sistema regular, siquiera a nivel de principios primarios, ni son de resear elaboraciones doctrinales de cierta consistencia
en la materia 26.
En el plano legislativo, en la materia que nos interesa, con anterioridad a la LC, al margen de disposiciones especiales sobre contra(26) Vid. J.M. FINEZ RATN, Los efectos..., cit, pg. 43 y nota 48: al margen del
planteamiento del mismo en manuales y tratados, las referencias doctrinales son puramente colaterales o en notas a pi de pgina.

67
tos singulares, cabra citar los arts. 908 y 909, 8 y 9 del Cdigo de
comercio, as como, entre otros, los arts. 1.100, 1.124, 1.466 y 1.467
del Cdigo civil. Tales preceptos ofrecan un punto de partida, para
recomponer la correlatividad de obligaciones propias de todo contrato bilateral, partiendo de la regla general de que la apertura del concurso no opera como causa automtica de la extincin del contrato.
No es esta ocasin oportuna para proceder a un examen detenido del estado de la legislacin en este campo, innovada sustancialmente con la promulgacin de la nueva LC. Baste recordar que la
doctrina ms autorizada, al estudiar especialmente los diversos supuestos en que poda encontrarse el quebrado, parte de un contrato bilateral vigente, en el momento de ser declarada la quiebra, sugiriendo la
aplicacin analgica del art. 909 del C. de c. sobre el contrato de compraventa, a todos los dems contratos en que la prestacin del quebrado debiera realizarse en dinero 27.
La doctrina anterior a la LC, tambin, haba tomado partido respecto de los efectos de la declaracin de quiebra sobre algunos contratos en particular 28, con referencias a las reglas especiales dictadas
(27) Cfr. J. GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, 2 ed. revisada y puesta al
da por E. Verdera, Madrid, 1956, pg. 443 y especialmente pg. 444, seguido, entre
otros por J. M VIGUERA, Los efectos de la declaracin de quiebra, cap. 84, pgs. 728 y
sigs. en especial pgs. 737 y 738, en Derecho Mercantil, Coord. G.J. JIMNEZ SNCHEZ,
6 ed. Barcelona, 2000). Para una reciente exposicin, vid. R. URA-A. MENNDEZ-E.
BELTRN, en URA-MENNDEZ Curso de Derecho mercantil, Madrid, 2001, Tomo II,
Captulo 95, Efectos de la declaracin de quiebra, pgs. 925 y sigs. y, en particular el
apartado III Efectos sobre los contratos, pgs. 943-945, recordando que a pesar de la
importancia del problema, no existe una regulacin de carcter general. R. URA,
Derecho mercantil, vigsimo octava edicin, Madrid, 2002, ltima ed. del prestigioso
manual, en la lnea de sus anteriores ediciones, afirma que no obstante la importancia y la amplitud del problema, nuestra ley no establece una reglamentacin de carcter
general aplicable a los distintos contratos, pg. 1049, y para el examen de los efectos
sobre diversos contratos en particular, F. SNCHEZ CALERO, Instituciones de derecho
mercantil, II, decimonovena ed., Madrid, 1996, pg. 482-483; vid., tambin, E. BELTRN, en Lecciones de Derecho mercantil, dir. A. Menndez, Madrid, 2003, pg. 866,
en especial pg. 868, con una referencia general, sin aludir al arbitraje, a la LC que se
preocupa expresamente de regular el tema de los efectos del concurso sobre los contratos que hubiere concluido el deudor comn; y vid., tambin, la clsica exposicin
de J.A. RAMREZ, Derecho concursal espaol. La quiebra, Barcelona, 1959, III, pgs.
455 y sigs.
(28) Vid. una exposicin en J.M. FINEZ, Los efectos..., cit. pg. 43-50, tambin
con referencia, al Anteproyecto de Ley concursal, de 27 de junio de 1983, del que
aventura, escribiendo en 1992, quiz hoy ya parcialmente malogrado (pgs. 44 y
45), y al que dedica un epgrafe, pgs. 50-54. Posteriormente se ha ocupado especialmente del tema, con mayor amplitud, examinado la postura de la doctrina ms re-

68
para contratos que dan lugar a relaciones jurdicas duraderas, y exigen
reglas ordenadas a su naturaleza especial, sin hacer, sin embargo, referencia a la posicin de las partes en una relacin contractual de arbitraje, de la que tampoco se han ocupado los expositores del rgimen
de la quiebra y de sus efectos sobre los contratos.
Recordemos que el Anteproyecto de Ley concursal de 27 de junio de 1983, de la Seccin de Derecho Mercantil de la Comisin General de Codificacin, redactado bajo el imperio de la LAP de 1953,
propona un artculo 169 del siguiente tenor:
Las clusulas compromisorias o contratos preliminares de arbitraje suscritos por el deudor antes de que se admita a trmite la solicitud de concurso, quedarn sin valor ni efecto, si tal solicitud fuese
estimada, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados y Convenios
sobre arbitraje internacional.
Los redactores del art. 169 que mantenan la distincin hoy superada, y sustituida por convenio arbitral pretendan, en definitiva,
que las clusulas arbitrales vlidas, en cuanto suscritas antes de que la
solicitud de concurso fuera admitida a trmite, quedaran privadas de
valor y efecto, si tal solicitud fuese estimada, y a partir de este momento.
El tenor del precepto, un tanto forzado, queda claro, teniendo
en cuenta que el art. 7, par. 1, ult. inciso, dispona que, la admisin a
trmite de la solicitud determinar la apertura del procedimiento. Y,
por lo tanto, es coherente con el rgimen de apertura del concurso
que las clusulas arbitrales queden privadas de eficacia desde la admisin a trmite de la declaracin de concurso, y, por lo tanto, antes de
que se inicie la tramitacin de ste.
Sin embargo, el mismo art. 169, par. 3, dispona que:
Si declarado el concurso el deudor hubiese otorgado un contrato de compromiso, sin que el juicio arbitral haya terminado por el
laudo emitido por los rbitros, conservar el compromiso toda su eficacia y surtir el laudo plenos efectos, a no ser que antes de que sea
emitido, el sndico impugne el compromiso o juicio por entenderlo
contrario a los intereses de la masa. De producirse la sus-pensin, el
juez del concurso lo comunicar a los rbitros para que suspendan el
ciente R. GARCA VILLAVERDE, Una forma especial de garanta: los efectos de la declaracin de la quiebra y las suspensiones de pagos sobre las relaciones jurdicas bilaterales
preexistentes y pendientes de ejecucin, en Estudios jurdicos en homenaje al prof. Aurelio Menndez, III, Madrid, 1996, pg. 3531 y sigs., en donde hace un examen particularizado de las tomas de posicin de nuestros autores, que no muestran inters por
el tema que nos ocupa.

69
juicio arbitral hasta que se decida aqulla, y el tiempo que transcurra
desde el momento de la suspensin no se tendr en cuenta para el
cmputo del plazo concedido a los rbitros por los compromitentes.
El procedimiento arbitral en tramitacin, continuar, por tanto,
su curso hasta la emisin del laudo, a menos que el sndico lo impugne por entender que es contrario a los intereses de la masa.
El art. 169 contempla, en particular, el contrato de arbitraje, hacindolo objeto de un tratamiento especfico favorable a la continuacin de su tramitacin. El art. 174 se refiere, en cambio, al supuesto
de que sea declarado el concurso de una de las partes de un contrato
con obligaciones recprocas pendientes de ejecucin, disponiendo,
que:
el concursado con la aprobacin del sndico, o este ltimo cuando
haya sustituido al deudor en sus facultades de gestin y administracin, habrn de optar, desde la fecha de la sentencia declarativa hasta
la expiracin del plazo fijado en ella para la insinuacin de crditos,
por la resolucin o la ejecucin del contrato.
aadiendo, en el ltimo prrafo, que:
cuando por las circunstancias especiales de la crisis econmica,
la continuacin de la relacin contractual implique riesgo manifiesto y
grave para la contraparte del concursado, podr sta solicitar del Juez
que ordene la prestacin de garanta suficiente para asegurar el cumplimiento.
Analizando el art. 174, calificado de clave del sistema de las
relaciones jurdicas preexistentes, comn a cualquiera de las modalidades del concurso, la doctrina ha sealado que define con carcter
instrumental el contrato en beneficio del principio de conservacin de
la empresa o, ms correctamente, de la solucin ms acorde que se
deba dar a la crisis, justificada en atencin a la anormalidad patrimonial sobrevenida y a la necesaria recomposicin del conflicto de
intereses involucrados en el concurso 29.

(29) Cfr. J.M. FINEZ, Los efectos, cit., pgs. 51 y 52, que excluye su contrariedad
a las normas imperativas del art. 1.256 C.c. y plenamente justificada en atencin a la
anormalidad patrimonial sobrevenida y a la necesaria recomposicin del conflicto de
intereses involucrados en el concurso. Y aunque estima que quizs fuera tcnicamente ms correcto facultar al tercero para la resolucin, una vez transcurrido el plazo de ejercicio de que dispone el deudor o el sndico para declarar la continuacin
(sistema alemn y francs), no por ello queda sin fundamento jurdico la facultad
resolutoria del concursado o el Sndico.

70
En todo caso, cabe subrayar que el tratamiento de que viene siendo objeto el arbitraje, en los Anteproyectos, es ms severo y radical,
que el dispensado, en general a los contratos con obligaciones recprocas, sin que, a nuestro juicio, tal diversidad de tratamiento tenga
una base razonable, y que en ningn caso las E. de M., con frecuencia
minuciosas, se han preocupado de explicar y que, probablemente, constituyen una manifestacin ulterior de atvicos de que espordicamente es objeto el arbitraje.
Como veremos ms abajo, esta disparidad de tratamiento, se repite en el articulado de la LC, como resulta evidente de la comparacin del rgimen del art. 52, previsto para los procedimientos arbitrales, al regular los efectos sobre los contratos del cap. III, y en particular por el art. 61.2, disponiendo que:
2. La declaracin de concurso, por si sola, no afectar a la vigencia de los contratos, con obligaciones recprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte...
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, la administracin concursal, en caso de suspensin, o el concursado, en caso de
intervencin, podrn solicitar la resolucin del contrato si lo estimaran conveniente al inters del concurso...
3. Se tendrn por no puestas, las clusulas que establezcan la facultad de resolucin o la extincin del contrato por la sola causa de
declaracin de concurso de cualquiera de las partes.
2. Efectos de la declaracin de concurso sobre los convenios arbitrales.- El art. 52.1 de la LC, titulado procedimientos arbitrales, dispone que:
Los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedarn
sin valor ni efecto durante la tramitacin del concurso, sin perjuicio
de lo dispuesto en los tratados internacionales.
El legislador se refiere genricamente a los convenios arbitrales, sin ms, por lo que una interpretacin literal, a la vista de que
la ley no distingue, lleva a la conclusin de que todos los convenios
arbitrales quedan incluidos en la hiptesis legal y, en su consecuencia, son condenados a la ineficacia durante la tramitacin del concurso, dejando slo a salvo lo dispuesto en los tratados internacionales.
Es una toma de posicin de poltica legislativa que lleva a distinguir entre el contrato de arbitraje, al que se priva de valor y efecto
durante la tramitacin del concurso, y los dems contratos con prestaciones recprocas pendientes de cumplimiento, que se declaran in-

71
munes a la declaracin de concurso (art. 61.2), como se ha expuesto
anteriormente.
Refirindose a los convenios arbitrales, el legislador no toma
en consideracin, en un eventual procedimiento arbitral, lo que el
precepto excluye sin ms , la eventual posicin activa o pasiva que pudiera ocupar el deudor concursado, con independencia de los supuestos
frecuentes por lo menos en todos los casos de reconvencin en
que ambos firmantes del convenio arbitral, asumen ambas posiciones,
activa y pasiva, en el mismo procedimiento arbitral. Naturalmente quedan fuera de la hiptesis legal, los eventuales convenios arbitrales, de
los que el deudor concursado sea ajeno, y que se tramiten de acuerdo
con las prescripciones de la Ley de arbitraje.
Para que el efecto paralizante, dispuesto por el art. 52.1, prive de
valor y efecto al convenio arbitral, es necesario que, en el momento
de la declaracin de concurso, el deudor declarado concursado, sea
parte del convenio, es decir, haya prestado su consentimiento, y concurran los requisitos de forma y contenido legalmente establecidos
(art. 9, LA 2003), que, en general, obligan al requerido por la otra
parte a someter la controversia a la decisin arbitral.
Sin embargo, una interpretacin finalista, atendiendo al propsito perseguido por la declaracin de concurso, que no es otro que regular la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor comn (E. de M., II), y la orientacin de la reciente LA 2003,
que se propone la difusin de las tcnicas arbitrales de solucin de
conflictos, nos lleva a estimar estn contemplados por el art. 52.1 LC,
solamente los convenios arbitrales que puedan afectar al patrimonio
del concursado, que ciertamente sern la mayor parte de los convenios arbitrales suscritos por el deudor.
Los efectos de la declaracin del concurso sobre el convenio arbitral tienen una duracin limitada, durante la tramitacin del concurso, (52.1 LC). Por ello, en caso de conclusin del concurso (art.
176 LC), cesan los efectos paralizantes que derivan de la declaracin
de concurso y, cualquiera de las partes, si es de su inters, podr requerir a la otra para iniciar la tramitacin de un procedimiento arbitral temporalmente impedidos dependiendo del modo en que se concluya el concurso 30, por lo que es de presumir que tal hiptesis se
dar, en la prctica, en escasas ocasiones.

(30) C. VZQUEZ IRRUZUBIETA, Comentarios a la Ley concursal. Ley 22/2003, de 9


de julio, Madrid, 2003, pg. 569.

72
El mbito de aplicacin del art. 52.1 LC coincide sustancialmente con la competencia del juez del concurso, contemplada por el art. 8
LC, que comprende, en particular, las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, con excepcin de las que se ejerciten en los procesos de capacidad, filiacin, matrimonio y menores, as como las medidas cautelares necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor (art. 17.1 LC), esto es, toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos
civiles (art. 8.4 LC),de las que nos ocupamos ms abajo. En definitiva, es el mbito de la competencia de los juzgados de lo mercantil,
segn el par. g), del ap. 2, del art. 86 ter, de la LOPJ, modificado por
la Ley Orgnica 20/2003, de 23 de diciembre, modificando la Ley
Orgnica del Poder Judicial y del Cdigo Penal, que exigira un anlisis ms detenido 31.
3. Efectos sobre los procedimientos arbitrales en tramitacin. Como
hemos apuntado antes, la filosofa de la normativa propuesta en los
Anteproyectos se mantiene en el articulado de la LC y, en particular,
en los arts. 52, 53 y 54.
Procede, tambin, tomemos en consideracin el contenido de los
aps. 2 y 3 del art. 51, a los que se remite el art. 52.2, segn el que:
los procedimientos arbitrales en tramitacin al momento de la
declaracin del concurso se continuarn hasta la firmeza del laudo,
siendo de aplicacin las normas contenidas en los apartados 2 y 3 del
artculo anterior.
El legislador, consciente de que la regulacin de los efectos de la
declaracin de concurso sobre los contratos era una de las materias
(31) Entendemos que las crticas formuladas en torno a las competencias atribuidas a los Juzgados de lo mercantil en el art. 86. ter de la LOPJ, y antes en el
Anteproyecto del Ministerio de Justicia, por J. RIESGO MILLA, Los Juzgados, op. cit.,
pgs. 9-10 actualmente tendran sentido. Es un planteamiento abierto a la nueva doctrina que se centrar, sin duda, en torno a la identificacin, con la prctica, de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del
concursado. Refirindose al momento prelegislativo, el mismo autor sugiere aumentar el catlogo de competencias de los nuevos juzgados a materias estrictamente
mercantiles y revisar la racionalidad de los criterios del Anteproyecto, excluyendo el
conocimiento de cuales-quiera materias ajenas al derecho concursal y mercantil, al
menos en su fase declarativa. En cambio I. HERBOSA MARTNEZ, Los efectos, op. cit.
pg. 149 y sigs., hace una enumeracin de tales acciones, considerando ajenas al concurso todas las acciones que no estn directamente dirigidas contra el patrimonio
del concursado.

73
deficientemente tratadas, los ha hecho objeto de especial atencin y
ha dictado la normativa de mayor originalidad en la nueva Ley. Principio general que inspira el rgimen de la LC es el de que la declaracin de concurso no afecta en principio, a la vigencia de los contratos
con prestaciones recprocas pendientes de cumplimiento por ambas
partes. (E. de M., III, LC) 32.
El principio general apuntado tiene su consagracin normativa
en el art. 51, cuyo ap. 1, dispone que:
Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitacin al momento de la declaracin de concurso se
continuarn hasta la firmeza de la sentencia.
El principio general, en su aplicacin especfica para los procedimientos arbitrales, ha sido formulado en el art. 52.2, trascrito antes.
Los efectos de la declaracin de concurso sobre los juicios declarativos y sobre los procedimientos arbitrales, en tramitacin, son idnticos. En ambos casos, los procedimientos continuarn hasta la firmeza de la sentencia o del laudo, respectivamente. Para ello, por razones
de economa normativa, utilizando la tcnica legislativa habitual, el
art. 52.2 LC se remite a los aps. 2 y 3 del art. 51 de la misma, que
sancionan una solucin coherente con la continuidad del procedimiento
arbitral y los efectos de la declaracin de concurso sobre las partes. La
LC distingue los casos de suspensin de las facultades de administracin y disposicin (art. 51.2) y los de mera intervencin del deudor
(art. 51.3). Ambos supuestos se someten, en lo que toca a las facultades del deudor concursado, a una normativa diferenciada, que incide
sobre el rgimen de participacin en la tramitacin de los respectivos
procedimientos.
En el primer caso, en el que se dispone de la mera suspensin de
facultades de administracin y disposicin, la administracin concursal, en el mbito de sus competencias, sustituir a ste (el deudor) en
los procedimientos en trmite, a cuyo efecto se le conceder, una vez
(32) En este sentido, el art. 61.2, de la LC dispone que: La declaracin de
concurso, por s sola no afectar a la vigencia de los contratos con obligaciones recprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra
parte. Las prestaciones a que est obligado el concursado se realizarn con cargo a la
masa. Sin embargo, el art. 63.2, dispone que: Tampoco afectar a la aplicacin de
las leyes que dispongan o expresamente permitan pactar la extincin del contrato en
los casos de situaciones concursales o de liquidacin administrativa de alguna de las
partes. Segn el art. 61.3: Se tendrn por no puestas las clusulas que establezcan la
facultad de resolucin o la extincin del contrato por la sola causa de la declaracin
del concurso de cualquiera de las partes.

74
personada, un plazo de cinco das para que se instruya en las actuaciones, pero necesitar la autorizacin del juez del concurso para desistir,
allanarse, total o parcialmente y transigir litigios (art. 51.2).
En caso de concurso necesario (ex art. 22.2), el deudor ser
sustituido por los administradores concursales, en el ejercicio de las
facultades de administracin y disposicin sobre su patrimonio. Sin
embargo, como la sustitucin no impedir que el deudor mantenga
su representacin y defensa separada por medio de sus propios procurador y abogado, resulta que el deudor, parte de un procedimiento
arbitral, conserva la posibilidad para intervenir en el procedimiento,
siempre que garantice de forma suficiente ante el juez del concurso
que los gastos de su actuacin procesal y, en su caso, la efectividad de
la condena en costas, no recaern sobre la masa del concurso. Tal
limitacin se sanciona con especial rigor: Sin que en ningn caso,
pueda realizar las actuaciones procesales que, conforme al prrafo anterior, corresponden a la administracin concursal, con autorizacin
del juez, del concurso (art. 51. 2. par. 1). Sin prestar garanta suficiente, el deudor concursado, no podr desistir, allanarse, total o parcialmente y transigir litigios y, en su consecuencia, tampoco podr,
de acuerdo, con el acreedor, antes de dictarse el laudo desistir del
arbitraje o suspenderlo por un plazo determinado. Tal posibilidad es
contemplada, en cambio, con carcter general por el art. 31 LA 1988,
segn el que:
En cualquier momento antes de dictarse el laudo, las partes de
comn acuerdo, pueden desistir del arbitraje o suspenderlo por un
plazo cierto y determinado.
Bajo el imperio de la LA 2003, el art. 25.1, permite llegar a la
misma conclusin.
En cuanto a las costas impuestas a consecuencia del allanamiento o desistimiento, en ambos casos (art. 51.2.par. 1 y 3 ult. inciso)
tendrn la consideracin de crdito concursal y en caso de transaccin se estar a lo dispuesto en materia de costas, en el supuesto de
que la administracin concursal, con la autorizacin del juez , ejerza
tales facultades.
En el caso de concurso voluntario, es decir cuando la primera
de las solicitudes presentadas hubiese sido la del propio deudor (art.
22.1), el deudor conservar las facultades de administracin y disposicin sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de stas a
la intervencin de los administradores concursales mediante su autorizacin o conformidad (art. 40.1), en los trminos del art. 35.

75
En su consecuencia, en caso de intervencin el deudor conservar su capacidad para actuar en juicio, pero necesitar la autorizacin de la administracin concursal, para desistir, allanarse, total o
parcialmente y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar
a su patrimonio (art. 51.3).
La diferencia de tratamiento del deudor concursado, parte de un
procedimiento arbitral, en caso de concurso voluntario y en caso de
concurso necesario, es notable, aunque en ambos casos es necesaria la
autorizacin de la administracin concursal.
Debemos, sin embargo, recordar, las excepcionales facultades
conferidas al juez, que podr acordar la suspensin en caso de concurso voluntario o la mera intervencin cuando se trate de concurso
necesario, en ambos casos, deber motivarse el acuerdo, sealando los
riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener
(art. 40.3). Adems, el juez mediante auto, a solicitud de la administracin concursal y odo el concursado, podr acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervencin o de suspensin de las facultades del deudor sobre su patrimonio (art. 40.4).
Todo ello con la misma publicidad que, conforme a los arts. 23 y 24,
se hubiera dado a la declaracin de concurso (art. 40.4, lt. par).
En resumen, la declaracin de concurso del deudor, en un momento en que el procedimiento arbitral est en tramitacin, no tiene
por efecto su suspensin y continuar su curso hasta que el laudo alcance firmeza, esto es, hasta llegar a su meta natural. Sin embargo, la
participacin del deudor concursado, en la tramitacin del procedimiento arbitral, est sometido a un rgimen diversificado para cada
uno de los dos casos apuntados.
Lo que permite llegar a la conclusin de que ambos procedimientos concursal y arbitral no son incompatibles y excluyentes, estando legalmente previsto que sus respectivas tramitaciones, procedan simultneamente
La reciente LA 2003, no contempla los efectos de la declaracin
de concurso sobre el arbitraje, que regula la LC. Tampoco contiene
ningn precepto que contraste o dificulte la aplicacin plena de los
artculos dictados para el caso del deudor concursado. Durante el periodo de elaboracin de los sucesivos Anteproyectos de Ley de concurso, anotamos anteriormente, la insensibilidad de sus autores por el
tema arbitral. Finalmente los redactores de dos leyes prximas en el
tiempo, la LC y la LA 2003, han ofrecido soluciones que hacen compatibles ambos ordenamientos, concursal y arbitral, aunque desde el
punto de vista del arbitraje en contina y rpida expansin, hubiese

76
podido esperarse un mayor espacio y un tratamiento ms acorde a su
utilizacin en caso de concurso.
No parece razonable, p. ej. que el art. 54.1 LC contemple la posibilidad de que el deudor, en rgimen de suspensin pueda allanarse,
transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio, contando con la conformidad de los administradores concursales, y no se le reconozcan anlogas facultades para participar en
un procedimiento arbitral. Teniendo en cuenta que el deudor podr
personarse y defenderse de forma separada en los juicios que la administracin concursal haya promovido (art. 54.3 LC).
Tampoco parece razonable que el art. 52, someta al arbitraje a un
tratamiento discriminatorio respecto de los contratos bilaterales en
general. Los dos apartados del artculo 52 focalizan los efectos de la
declaracin de concurso, sobre los convenios arbitrales (art. 52, 1) y
sobre los procedimientos arbitrales en tramitacin (art. 52.2).
Los convenios arbitrales en que sea parte el deudor, no tendrn valor ni efecto durante la tramitacin del concurso.
El convenio arbitral podra dar origen, antes de la declaracin de
concurso, a un procedimiento arbitral. Declarado el concurso, se dara
el supuesto de procedimiento arbitral en tramitacin, contemplado en
el art. 52.2, que dispone su continuacin hasta la firmeza del laudo.
Durante este periodo de tramitacin del procedimiento arbitral, en el
que el deudor concursado es parte, sus facultades de intervencin en
la gestin del mismo, estn reguladas en los apartados 2 y 3 del art. 51
LC, de forma anloga a lo previsto para el caso de juicios declarativos.
En el primer caso (art. 51.2) no se plantea cuestin respecto de
la intervencin del deudor parte del convenio arbitral, porque a partir
del momento de la declaracin de concurso el convenio arbitral queda sin valor ni efecto, y durante la tramitacin del concurso, se
excluye toda posibilidad de que d origen a un procedimiento arbitral. Aunque el art. 52 est titulado Procedimientos arbitrales, en
este caso tales procedimientos son sencillamente excluidos, porque el
contrato que podra originarlo, el convenio arbitral, a peticin de cualquiera de las partes, ha sido privado de valor y efecto. Ha sido privado de valor, para producir el efecto que le es propio, esto es, dar
origen a un procedimiento arbitral, dentro del amplio margen que la
LA reserva a la autonoma de la voluntad de las partes 33.
(33) Para el convenio arbitral, en general, vid. E. ARTUCH IRIBERRI, El Convenio
arbitral en el arbitraje comercial internacional, prlogo de J.C. Fernndez Rozas, Madrid, 1997. La LA 2003. art. 4 b) aclara que cuando la Ley se refiera al convenio
arbitral... se entender que integran su contenido las disposiciones del reglamento de

77
El legislador no pone en cuestin la plena validez del convenio
arbitral pactado por el deudor, antes de declararse el concurso, ni se
plantea los efectos de ste sobre quienes pactaron el convenio. Utiliza
una tcnica mucho ms eficaz y segura, consistente en privar al convenio arbitral de toda la eficacia que le es propia y caracterstica.
En definitiva, las partes quedan privadas, a la vez, de la facultad,
y liberadas del deber de someter a arbitraje la solucin de todas las
cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que
puedan surgir de relaciones jurdicas determinadas, sean o no contractuales (art. 5.1. LA 1988), aunque el convenio arbitral sea vlido
y rena todos los requisitos legales (art. 6.1 LA 1988) y, anlogamente,
bajo el imperio del art. 9 de la LA 2003.
Durante la tramitacin del concurso, ninguna de las partes de
un convenio arbitral suscrito por un deudor, podr hacer valer sus
derechos, constriendo a la otra a dirimir una cuestin litigiosa por
las vas arbitrales, en los trminos previamente pactados.
La solucin sancionada por el legislador es radicalmente distinta
para los procedimientos arbitrales no iniciados en el momento de la
declaracin de concurso, y para los procedimientos arbitrales en tramitacin en el momento de la declaracin de concurso (art. 52.2).
Los primeros no podran iniciarse, mientras que los segundos, continuarn su curso hasta la firmeza de laudo.
De tal forma, el arbitraje es sometido al mismo rgimen previsto
por el art. 51.1 para los nuevos juicios declarativos, mientras que para
el supuesto del art. 52.1 el contrato de arbitraje, es discriminado y
sometido a un rgimen de disfavor, respecto de los contratos con obligaciones recprocas pendientes de cumplimiento. Para estos ltimos
el art. 61.2 dispone que la declaracin de concurso, por si sola no
afectar a la vigencia de los contratos con obligaciones recprocas pendientes de cumplimiento y an se tendrn por no puestas las clusulas que establezcan la facultad de resolucin o extincin del contrato por la sola causa de la declaracin de concurso de cualquiera de las
partes (art. 61.3). Sin embargo, la administracin concursal o el con-

arbitraje al que las partes se hayan sometido. Promulgada la LA 2003, la introduccin de la Redaccin de la Revista Derecho de los Negocios, n 161, febrero 2004, pg.
2, ha querido valorar positivamente la imparable electronificacin de las relaciones
sociales, con la consiguiente aplicacin de la equivalencia funcional del soporte
electrnico a toda la documentacin contractual y procesal del arbitraje... No es meramente una facilitacin formal del arbitraje lo que la Ley proporciona; tambin lo es
sustantiva.

78
cursado, podrn solicitar la resolucin del contrato si lo estiman conveniente al inters del concurso (art. 61. 2, par. segundo).
La privacin de valor y efecto de los convenios arbitrales, tiene
una eficacia temporal precisa, durante la tramitacin del concurso.
Los convenios arbitrales en los que el deudor es parte, no son declarados nulos, slo quedan privados, temporalmente, de eficacia a partir
del inicio hasta la conclusin del concurso; precisamente durante su
tramitacin, de lo que deriva que, al trmino del concurso, recuperada su eficacia y vigor, podran dar origen a un procedimiento arbitral,
promovido por cualquiera de las partes, si sus diferencias no haban
quedado resueltas, y fuera de su inters promoverlo.
A los fines de precisar el periodo temporal durante el que las partes
no podrn solicitar la iniciacin de un procedimiento arbitral (ex art. 52.1),
conviene recordar que la tramitacin del concurso se inicia con el auto de
declaracin de concurso, que producir sus efectos de inmediato, abrir
la fase comn de tramitacin del concurso... y ser ejecutivo, aunque no
sea firme (art. 21.2), dndose sin demora una comunicacin individualizada a cada uno de los acreedores (art. 21.4), con la que tomarn conocimiento de la privacin de eficacia del convenio arbitral.
El periodo temporal, en cuestin, se cierra con la conclusin
del concurso, en los trminos del art. 176 y sigs., a partir de este
momento cesarn las limitaciones de las facultades de administracin
y disposicin del deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la
sentencia firme de calificacin (art. 178.1).
Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados internacionales (art. 51.1, in fine), ya que, segn la normativa constitucional,
vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa,
forman parte del ordenamiento interno (art. 96, 1 CE, vid., tambin,
art. 1.5 C.c.) 34, por lo que es previsible que un Tratado internacional
sancione una solucin diferente, que prevalezca sobre el art. 51.1 LC.
El ltimo inciso del art. 51.1 LC, sin perjuicio de los Tratados
internacionales es plenamente coherente con el art. 96 de la CE,
confirindoles un valor anlogo a la ley, y con el art. 1.5 incluido en el
Ttulo Preliminar del Cdigo civil, del que resulta que las normas
jurdicas contenidas en los Tratados internacionales, sern de aplica-

(34) Para un planteamiento general del tema v. J. RODRGUEZ-ZAPATA, Constitucin, Tratados internacionales y sistema de fuentes del derecho, Bolonia, 1976, prlogo de
A. La Pergola; para una exposicin actualizada vid. A. CALVO CARAVACA-J. CARRAS- COSA
GONZLEZ, Derecho Internacional Privado, I, 2 ed., Granada, 2000, pags. 34 y sigs.)

79
cin directa en Espaa, cuando hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin integra en el BOE.
Conviene tener presente, como ha sido sealado oportunamen35
te , que el precepto se refiere aqu a los Tratados en cuanto a creadores de normas jurdicas aplicables a los ciudadanos de los Estados
que hayan suscrito tales Tratados. Con excepcin de algunos convenios internacionales, especialmente en materia de transportes internacionales 36, es muy reducido el nmero de Convenios internacionales
que contienen normas especficas en materia de arbitraje. Ni los grandes Tratados multilaterales en materia de arbitraje suscritos por Espaa,
tardamente, aunque sin reservas, y de considerable impacto entre nosotros, como los Convenios de Nueva York, de 10 de junio de 1958,
sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras,
ni el Convenio europeo de Ginebra de 21 de abril de 1961, sobre arbitraje comercial internacional, que por su finalidad especfica y por su
planteamiento general, lgicamente no contiene referencias singulares
a arbitrajes sectoriales. Tampoco las contienen los Convenios bilaterales suscritos por Espaa, hasta la fecha, de los que hemos efectuado
una rpida revisin, y que hacen referencia a nuestro tema.
Anlogamente, la legislacin arbitral hace referencia exclusivamente a los Tratados internacionales con referencia a la ejecucin en
Espaa de los laudos arbitrales extranjeros (Ttulo IX, de la LA, art.
56 y sigs.) 37 , y la LA 2003, art. 46 que, se remite en materia de exequtur de laudos extranjeros, sin ms, al Convenio de Nueva York, de
10 de junio de 1958 sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios
internacionales ms favorables a su concesin.
Bajo el rgimen de la LA 1988, los procedimientos arbitrales en
tramitacin, a los que se refiere el art. 52.2 de la LC son contemplados por el art. 22.1 LA 1988, para precisar que el procedimiento ar-

(35) L. DEZ-PICAZO, Comentario del Cdigo civil, I, Madrid, 1991, pg. 10-11.
(36) Convenio sobre contrato de transporte internacional de mercancas por
carretera (CMR), hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956, art. 33; Convenio internacional sobre transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril, hecho en
Berna, el 7 de febrero de 1970, art. 57; Convenio internacional sobre transportes de
mercancas por ferrocarril (CIM), hecho en Berna el 7 de febrero de 1970, art. 61 y el
Convenio Internacional relativo a los transportes internacionales por ferrocarril (COTIF), hecho en Berna el 9 de mayo de 1980, todos ellos incorporados a nuestro derecho interno.
(37) Vid sobre el tema J.C. FERNNDEZ ROZAS, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, coord. A. Bercovitz, Madrid, 1991, pg. 841 y sigs.

80
bitral comienza cuando los rbitros hayan notificado a las partes por
escrito la aceptacin del arbitraje 38, esto es, en la fecha en que hubieren aceptado la resolucin de la controversia (art. 30.1 LA 1988).
En cambio, bajo el imperio de la LA 2003, salvo que las partes hayan
convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el
requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerar la
del inicio del arbitraje (art. 27).
Por otra parte, la tramitacin de los procedimientos arbitrales
continuar hasta la firmeza del laudo (art. 52.2 LC), firmeza que se
alcanza cuando no se interpone recurso motivado, dentro de los diez
das siguientes al de la notificacin del laudo, o de la aclaracin, a que
se refiere el art. 36, ante la Audiencia Provincial (art. 46.2 LA 1988), o
cuando el recurso no prospera, dado que contra la Sentencia de la
Audiencia Provincial no cabr ulterior recurso (art. 49.2 LA 1988),
excepto el de revisin (art. 37 LA 1988), por los motivos, con los requisitos y a travs del procedimiento previsto por la LEC (art. 509 y
sigs.). En el marco de la LA 2003 el laudo definitivo (art. 38.1) alcanzar firmeza en el caso de que no se haya ejecutado la accin de
anulacin dentro de los dos meses siguientes a su notificacin o, en
caso de que, se haya solicitado correccin, aclaracin o complemento,
desde la notificacin de la resolucin sobre esta solicitud, o desde la
expiracin del plazo para adoptarla (art. 41.4), sin que se haya ejecutado la accin de anulacin, en los trminos del art. 42, o sta no haya
prosperado.
La LC, art. 52, sanciona una solucin distinta para los convenios
arbitrales en que sea parte el deudor durante la tramitacin del concurso (art. 52.1), y para los procedimientos arbitrales en tramitacin al
momento de la declaracin de concurso (art. 52.2). En el primer caso,
como hemos visto antes, al dejar sin valor ni efecto el convenio arbi(38) Para la problemtica del precepto, vid., en sntesis, J. M MASCARELL NAen Comentario breve a la Ley de arbitraje (dir. J. Montero Aroca), Madrid,
1990, pg. 120 y sigs., el procedimiento arbitral comienza cuando los rbitros... ms
precisamente, cuando se da noticia escrita a las partes de la aceptacin del nombramiento por los rbitros, por todos los rbitros, dentro del plazo hbil. En cuanto a la
forma de notificar a las partes, habr que estar a los acuerdos de stas, si existen,
aunque no pueden desconocerse dos cosas: primera, que el art. 22.1 LA no exige la
notificacin personal a las partes, y, segunda, que la voluntad de una de las partes no
puede impedir la realizacin del procedimiento arbitral, por lo que ste se iniciar
tambin cuando, an no habindose logrado notificar a las partes el escrito de aceptacin del arbitraje, la asociacin o corporacin, los rbitros o el Juzgado, hayan realizado toda la actividad que consideren necesaria para poner en conocimiento de las partes la aceptacin de los rbitros nombrados.
VARRO,

81
tral, queda claro que una vez iniciada la tramitacin del concurso, no
podr iniciarse un procedimiento arbitral, eliminndose as la problemtica que podra surgir de la tramitacin simultnea de ambos procedimientos. En cuanto, los procedimientos arbitrales ya en tramitacin, en
el momento de la declaracin del concurso, seguirn su curso.
Esta circunstancia obliga a precisar, en el mbito de sus respectivas disciplinas, el inicio del estadio de tramitacin, tanto respecto
del concurso como del procedimiento arbitral.
Segn el art. 21.2 LC el auto de declaracin de concurso producir sus efectos de inmediato (y), abrir la fase comn de tramitacin
del concurso... y ser ejecutivo aunque no sea firme. Los efectos de la
declaracin de concurso sobre los procedimientos arbitrales en tramitacin, se contemplan como hemos visto en el art. 52.2 LC.
Sin embargo, mientras los efectos del auto de declaracin de concurso se producen de inmediato, lo que no plantea problemas interpretativos, no puede decirse otro tanto del inicio del procedimiento
arbitral, en las sucesivas leyes de arbitraje que utilizan distintas tcnicas para su sealamiento, e incluso diversa terminologa, lo que no
facilita la labor del intrprete.
Como hemos apuntado, la LA 1988 se refiere al comienzo del
procedimiento arbitral (art. 22.1). La LA 2003, prefiere, en cambio,
inicio del arbitraje (art. 27), y, en particular, sustanciacin de las
actuaciones arbitrales, que encabeza el Ttulo V, y es utilizada en varios de sus arts. (30, 31, 38). En la LA 1988, encontramos, espordicamente, desarrollo de la actuacin arbitral (p. ej. art. 45.2).
Con anterioridad a la entrada en vigor de la LC, bajo el imperio
de la LA 1988 la fijacin del comienzo del procedimiento arbitral, no
mereci la atencin de una doctrina, que no lo considera dato significativo en relacin con otras reglas de la misma Ley 39. Adquiere, sin
embargo, tal carcter, y un considerable inters prctico con la promulgacin de la LC, cuyo art. 52.2 le atribuye importantes efectos,
que obligan al intrprete a un examen conjunto de ambos ordenamientos sectoriales.
(39) R. DE ANGEL, Comentarios a la Ley de Arbitraje, (coord. A. Bercovitz),
Madrid, 1991, pg. 385, en otras palabras escriba creemos que se trata de una
referencia cronolgica carente de particular importancia. Vid., sin embargo, J.M.
CHILLN MEDINA y J.F. MERINO MERCHN, Tratado de arbitraje privado interno e internacional, 2 ed, Madrid, 1991, pg. 332 bajo el epgrafe 3. Tramitacin del procedimiento arbitral, A) Iniciacin del procedimiento.; M J. MASCARELL, Com. art. 22.1
LA 1988, en Comentario Breve a la Ley de Arbitraje (dir. J. Montero Aroca), Madrid,
1990, pgs. 120-122.

82
En todo caso, las leyes de arbitraje ignoran el trmino tramitacin, posiblemente por estimarlo poco preciso y ms propio de las
prcticas administrativas 40, aunque es utilizada por la vigente LEC 41
y la LC, no slo referido, como sabemos, al procedimiento arbitral
(art. 52.2), sino tambin al propio concurso (art. 22.2). La LA 2003
(art. 11.3) 42 utiliza accidentalmente las dos expresiones, actuaciones
arbitrales y tramitacin, por razones de estilo, pero con contenido
anlogo.
Con independencia de la variedad de la terminologa utilizada
por el legislador en materia arbitral y la escassima utilizacin de la
expresin tramitacin, elegida por el artculo 52.2 LC, a los fines
que nos interesan, entendemos que, el procedimiento arbitral est en
tramitacin, desde el momento en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje (art. 27 LA
2003), que marca el inicio del arbitraje, en la terminologa legal, aunque todava no est perfectamente delimitado el objeto de la controversia (E. de M., VI, par. 4).
Con esta solucin el momento a partir del que el procedimiento
arbitral debe considerarse en tramitacin, a los efectos del art. 52.2
LC, es anticipado, respecto del sancionado por el art. 22.1 LA 1988,
con el efecto de favorecer la continuacin del procedimiento arbitral
en curso en el momento de la declaracin de concurso.
Una solucin pro-arbitraje, en definitiva, concorde con la filosofa que inspira la LA 2003.
El art. 27 LA 2003, fiel a la amplia autonoma de la voluntad
reconocida por la Ley 43, deja a salvo que las partes hayan convenido otra cosa, sea en el mbito de un arbitraje ad hoc o en un arbitraje
institucional o administrado. En ambos casos con muy amplias posibilidades para las partes, en cuanto del tenor literal del art. 27 resulta
(40) El DRAE, ed. 22, Madrid, 2001, recoge las voces tramitacin. 2. Serie
de trmites prescritos para un asunto, de los seguidos por l y trmite. 2. Cada uno
de los estados y diferencias que hay que recorrer en un negocio hasta su conclusin.
Diccionario del espaol actual, de M. SECO, O. ANDRS, GABINO RAMOS, Madrid, 1999,
II, voz Tramitacin: tramitaciones sociales de todas clases.
(41) Vid. p. ej. art. 248. que no tenga sealada por la Ley otra tramitacin.
(42) La Ley 60/2003, art. 11.3, el convenio arbitral no impedir a ninguna de
las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitacin...,
parece agrupar actuaciones arbitrales y tramitacin de las mismas, utilizadas indiferentemente para evitar su repeticin en un precepto breve.
(43) L. MUOZ SABAT, El reglamento de la institucin arbitral, cit. pgs. 49 y
sigs., 51

83
que no es necesario que el demandado haya suscrito previamente un
convenio arbitral, y el reglamento de la institucin administradora del
arbitraje pueda prever soluciones que no se ajusten a la sancionada
por el art. 27. La E. de M. advierte, sin embargo,que podran dificultar el procedimiento, reduciendo, eventualmente, las garantas encaminadas a impedir las actuaciones dilatorias 44.
En los arbitrajes institucionales, los Reglamentos de la entidad gestora, a los que las partes se adhieren al suscribir el convenio arbitral
pueden ofrecer gran variedad de soluciones, que habra que examinar
caso por caso, lo que exigira mayor espacio del que disponemos 45.
En el arbitraje administrado siguiendo el Reglamento de Arbitraje de la CCI, vigente a partir del 1 de enero de 1998, art. 4.2, la
fecha de recepcin de la Demanda por la Secretara ser considerada
como la fecha de inicio del procedimiento arbitral, lo que garantiza
que las partes no tendrn dificultad para iniciar el arbitraje o para
determinar la fecha de su inicio. Por consiguiente, la simple presentacin de la demanda de arbitraje ante la CCI deber bastar para fijar el
inicio de los procedimientos de arbitraje 46, sistema que, al parecer,
no ha suscitado problemas en su aplicacin prctica.
Por lo que respecta al art. 52 LC habra sido conveniente, a los
fines de ofrecer ms seguridad jurdica, utilizar la tcnica adoptada
por la LA 1988 consistente en fijar el comienzo del procedimiento
arbitral sancionado por el art. 22.1, norma vigente, en el momento de
promulgar la LC, lo que habra evitado dudas, aunque es obvio que
desde la entrada en vigor de la LA 2003 sus preceptos regularn los
aspectos arbitrales correspondientes.
4. Efectos de la declaracin de concurso sobre los laudos firmes.
El art. 53, bajo el epgrafe Sentencias y laudos firmes, dispone que:

(44) Sobre el tema vid. espec. ult. F. MUNN CATARINA, Efectos jurdicos derivados del inicio del arbitraje; y L. MUOZ SABAT, El reglamento, ambos en el Anuario
Justicia Alternativa. Derecho arbitral, n 5, 2004, pg. 107 y sigs., y 40 y sigs., respectivamente
(45) Para el tema vid ult. L. MUOZ SABAT, El reglamento de la institucin arbitral, op. cit., pg. 49 y sigs., que subraya la amplia autonoma de la voluntad que a
borbotones surge de la Ley (y que) debiera a su vez ser aplicable al Reglamento institucional, ya que aquella voluntad deviene transmisible a este ltimo en virtud del
convenio arbitral (pg. 51), aadiendo el alcance y contenido legales de un reglamento institucional (pg. 52 y sigs.). Vid., tambin, F. MUNN CATARINA, La Administracin del arbitraje, 2002, pg. 47 y sigs.
(46) Y. DERAINS Y E.A. SCHWARTZ, El nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, 1998, pg. 61-62.

84
1. Las sentencias y los laudos firmes dictados antes o despus
de la declaracin de concurso vinculan al juez de ste, el cual dar a
las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corres-ponda.
Con el precedente del art. 63.1 de la Propuesta de Ley Concursal de 1995, con algn retoque de redaccin, el art. 53.1 de la LC
contiene un mandato al juez del concurso para que d a las sentencias
y a los laudos firmes, con independencia de que hayan sido dictados
antes o despus de la declaracin de concurso, el tratamiento concursal que corresponda.
Anlogo tratamiento, debe entenderse, deber reservarse, en caso
de acumulacin, en los trminos del art. 51.1 LC, o en el supuesto de
tramitacin por el cauce del incidente concursal que, en principio, no
suspender el procedimiento de concurso (art. 192.1.2).
As, el reconocimiento de un crdito, por sentencia o laudo firme, tendr efectos idnticos a la de cosa juzgada (arts. 222 LEC y
37 LA 1988 y 43 LA 2003), lo que excluye un ulterior proceso cuyo
objeto sea idntico al del proceso en que aquella se produjo (art. 222.1
LEC), y se inscribir en la lista de acreedores, en la clase que le haya
sido atribuida a efectos del concurso (art. 89, privilegiado, ordinario y
subordinado), a resultas de la eventual revisin (art. 509 y sigs. LEC y
art. 37 LA 1988 y 43 LA 2003), para los laudos arbitrales firmes, contra los que slo cabr recurso de revisin, conforme a lo establecido
en la legislacin procesal para las sentencias judiciales firmes.
La referencia a sentencias y laudos firmes dictados antes o despus de la declaracin de concurso, es coherente con la prohibicin,
declarado el concurso, de nuevos procesos de ejecucin singulares,
contra el patrimonio del deudor, aunque la declaracin de concurso
no impide nuevos juicios declarativos (art. 50), los procedimientos arbitrales antes de la declaracin de concurso (art. 52.1), ni la continuacin de los procedimientos judiciales pendientes (art. 51.1) o arbitrales en tramitacin (art. 52.2).
Recurdese, adems, el tratamiento sancionado para los crditos
reconocidos por laudo o por sentencia, aunque no fueran firmes
(art. 86.2).
El texto actual del art. 53.2, relativo a la accin para impugnar
los convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude, es el
resultado de algunas modificaciones, oportunas, en primer lugar en
cuanto al titular de la accin, que sucesivos Anteproyectos asignaban
a la administracin judicial y que la LC ha sustituido, coherentemente, por la administracin concursal.

85
Atendiendo una enmienda, como hemos apuntado antes, tambin se ha suprimido la improcedente remisin a lo dispuesto en la
Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, no slo por el inconveniente de remitir a una ley concreta, como era la LA 1988, en trance
de ser derogada por la nueva LA, a la que se refiere la enmienda, sino
tambin, y especialmente, porque la nueva Ley 60/2003 no ofrece un
cauce especfico para impugnar los convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude.
Ni siquiera para los laudos firmes, a los que se refiere el art. 53.1,
porque stos, en cuanto producen efectos idnticos a la cosa juzgada (art. 37 LA), devienen ininpugnables. La LA 1988 slo contempla
el ejercicio de una accin de anulacin de los laudos, por alguno de
los motivos tasados, enumerados en el art. 45, ejercitable dentro de un
plazo perentorio, y slo para el caso de que no hubieran alcanzado
firmeza. Anlogamente, la LA 2003, dispone que el laudo firme produce los efectos de cosa juzgada y frente a l slo cabr solicitar la
revisin conforme a lo establecido en la LEC para las sentencias firmes (art. 43).
El recurso de revisin, conforme a lo establecido en la legislacin
procesal para las sentencias judiciales firmes, como ltima posibilidad contra el laudo arbitral firme (art. 37 LA 1988 y art. 43 LA
2003), y la impugnacin de los convenios y procedimientos arbitrales
en caso de fraude (art. 53.2 LC), tienen un cauce adecuado en la
vigente LEC, Tit. VI, De la revisin de las sentencias firmes, que
seala entre los posibles motivos de revisin que se hubiese ganado
injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinacin fraudulenta (art. 510. 4 LEC). Maquinacin fraudulenta, en la que se podr incluir el caso de fraude del art. 53.2 LC, que seala, como subraya la doctrina, con mucho la causa ms frecuentemente invocada, en la prctica. La doctrina, de acuerdo con los abundantes
pronunciamientos del Tribunal Supremo al respecto, entiende por tal
cualquier conducta dolosa o gravemente negligente de una de las partes (realizada por si misma o con auxilio de un tercero), que impide o
dificulta gravemente la conducta del adversario y que tuvo influencia en
el sentido de fallo de la Sentencia cuya rescisin se solicita 47.
(47) I. DEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho procesal civil. El proceso de declaracin,
Madrid, 2000, pg. 529, que considera caso tpico, por ser el ms frecuente en la
prctica, la ocultacin por parte del demandante del domicilio del demandado, que
conduce a que ste sea emplazado por edictos y no tenga conocimiento de la pendencia del proceso frente a l y no pueda defenderse en absoluto.

86
La legitimacin activa para solicitar la revisin se atribuye, en
general, a quien hubiera sido parte perjudicada por la sentencia firme impugnada (art. 511 LEC), y, en concreto, en nuestro supuesto, a
la administracin concursal (art. 53.2), que con el juez del concurso, es uno de los dos rganos necesarios en el procedimiento, a la
que la LC encomienda funciones muy importantes (E. de M., IV).
El art. 53 LC rene en su versin definitiva dos prrafos de contenido dispar, bajo la rbrica comn de Sentencias y laudos firmes,
que no ofrece una idea cabal de su contenido real. El citado precepto,
tiene su origen en un nico texto, el ap. 1 actual, al que posteriormente se aadi un nuevo par., lo que oblig a numerar los dos par. que lo
integran.
El pr. 1 se limita a reafirmar, la equiparacin de sentencias y
laudos firmes, englobados por el legislador del nuevo concurso bajo la
denominacin de resoluciones pronunciadas, consolidada desde
antiguo en las leyes y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
valorada como conquista del derecho del arbitraje. El Tribunal Constitucional, en numerosas resoluciones (15/1989, de 22 de enero y 62/
1991, de 22 de marzo), ha reconocido, al laudo arbitral el efecto de
cosa juzgada, calificndolo de equivalente jurisdiccional, mediante el
que las partes pueden obtener los mismos objetivos que la jurisdiccin civil. El precepto reiterado ahora en el mbito concursal, para el
caso de concurrencia con un arbitraje, responde a un propsito armonizador, disponiendo que el juez del concurso d a las resoluciones
pronunciadas, el tratamiento concursal que corresponda.
La norma del art. 53.1 que se refiere a las sentencias y a los laudos firmes dictados antes o despus de la declaracin de concurso,
es coherente con el precedente art. 52 de la misma LC, sin introducir
ninguna novedad de relieve.
El par. 2 del art. 53, ofrece ms inters al asignar a la administracin concursal, entre otras funciones muy importantes (E. de
M. IV), la de impugnar los convenios y procedimientos arbitrales en
caso de fraude. La norma aclara, adems, que lo dispuesto en este
artculo (rectius todo ello sin perjuicio, ya que el artculo fue remodelado y ampliado y que el precepto se refiere al ap. 1 actual) no es
obstculo para la plena vigencia de lo que se dispone en el ap. 1.
El art. 53, ap. 2 es una norma especial, dictada en el mbito del
nuevo derecho concursal, encaminada a la represin del fraude,
eventualmente arquitectado a travs de convenios y procedimientos arbitrales, que ha sido instrumentada mediante la atribucin a la administracin concursal, entre otras funciones, la de impugnar tales resolu-

87
ciones. El legislador ha sancionado un mecanismo de legitimacin
por sustitucin, con el propsito de evitar que, a travs de un procedimiento arbitral en tramitacin o de un convenio, que podra generarlo
en el futuro, se urda, en perjuicio del concurso, una maquinacin fraudulenta.
La E. de M. de la LC no hace referencia al tema, pero es fcil
individualizar la ratio de la norma que, tiene un claro entronque con
un principio de economa procedimental y de tica social, que contempla para el caso de fraude, la intervencin de la administracin
concursal, tan pronto como le sea factible, en evitacin de costes intiles
y de daos injustificables.
La administracin concursal est legitimada para impugnar el
convenio arbitral y el procedimiento arbitral en todo caso, en que detecte una maquinacin fraudulenta, incluso en el supuesto contemplado por el art. 52.1 LC, que priva temporalmente los convenios arbitrales de valor y efecto durante la tramitacin del concurso, sin declararlos nulos, y si admitimos, como hemos defendido ms atrs, la
posibilidad de recobrar su eficacia, al trmino de la tramitacin. La
instrumentacin de normas para la eficaz represin del fraude, que
constituye la ratio del precepto, responde a la conveniencia de atajar
con medios eficaces, y tan pronto como sea posible, soluciones injustas, frecuentemente propiciadas en la prctica de maniobras de mala
fe, abusos y simulaciones que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmente (E. de M. LC, I),
supuestos todos ellos que dan ocasin a la administracin concursal
para interponer la accin de impugnacin del art. 53.2.
La norma contenida en el art. 53.2 LC est en lnea con el precepto general del art. 6.4 del C.c., fruto de la reforma de su Ttulo
Preliminar (D. 31 de mayo de 1974), aplicable a todo el ordenamiento
(STC de 26 de marzo de 1987), lo que no ha sido obstculo, como
muestra, entre otros muchos, el precepto que estamos analizando, para
que el legislador reitere su formulacin para casos singulares, esparcidos en nuestro ordenamiento.
La accin de impugnacin que el art. 53.2 concede a la administracin concursal, tiene literalmente por objeto los convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude, por lo que cabe preguntarse s la legitima para impugnar el laudo definitivo, caso de no haber
ejercitado la accin de impugnacin con anterioridad, durante el procedimiento arbitral, o sta se haya frustrado.
La cuestin, que tiene trascendencia prctica, obliga retomar el
tema previo, al que antes hemos hecho una breve referencia, de la

88
fijacin del inicio y de la terminacin de procedimiento arbitral, porque en l podr estar la clave para resolver si la emisin del laudo
definitivo puede considerarse el ltimo eslabn del procedimiento arbitral y, por tanto, formar parte integrante del mismo. La trascendencia de la fecha de inicio del arbitraje es evidente a los efectos de los
plazos de prescripcin y de caducidad de las acciones y pretensiones
de las partes, as como para determinar la entrada en vigor de la nueva
Ley (Disp. Transitoria nica), pero tambin podra ser relevante a los
fines del ejercicio de la accin de impugnacin por la administracin
concursal. Dejando, de momento, a salvo la posibilidad de que la legitimacin de la administracin concursal para la impugnacin del laudo final, en caso de fraude, tenga su regulacin en otros preceptos del
ordenamiento arbitral, no parece ocioso analizar su posible trascendencia a los fines que ahora nos interesan.
Para fijar el momento del inicio del procedimiento arbitral, es
obligado tomar en consideracin el novedoso art. 27 LA vigente, en el
que se dispone, con rotundidad, que la fecha en que el demandado
haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje,
se considerar la del inicio del arbitraje.
El art. 27 sanciona una innovacin de relieve, respecto de la LA
anterior, a la que se refiere la E. de M., VI, considerando lgico que
los efectos jurdicos propios del arbitraje se produzcan ya en este momento, incluso aunque no est perfectamente delimitado el objeto de
la controversia, y, justificando la formulacin de la Ley, aade que
las soluciones alternativas permitiran actuaciones tendentes a dificultar el procedimiento.
A las dificultades propias de toda maquinacin fraudulenta, para
ser detectadas, la administracin concursal podr, adems, tropezar
con dificultades para conocer la fecha del inicio del arbitraje, fijada en
los trminos del art. 27, generadora de una cierta inseguridad jurdica,
cuando las partes no han convenido previamente en el convenio arbitral, o no se han sometido a un reglamento de arbitraje. En la prctica
podr suceder que se genere una cierta publicidad slo cuando el instado responda al requerimiento del instante y ello sin contar con la
reserva propia del arbitraje , propiciando que la administracin concursal disponga de la informacin del inicio del arbitraje y de la existencia de una maquinacin fraudulenta, presupuestos ambos para el
ejercicio de la accin de impugnacin.
Plantea tambin algn problema la fijacin del momento de la
terminacin del procedimiento arbitral que, en principio, constituir
el trmino final para el ejercicio de la accin de impugnacin prevista
por el art. 53.2 LC.

89
El art. 38.1 Terminacin de las actuaciones, encuadrado en el
Tit. VI de la LA, que lleva por ttulo Del pronunciamiento del laudo
y de la terminacin de las actuaciones, dispone que stas terminarn
y los rbitros cesarn en sus funciones con el laudo definitivo. La E.
de M. no contiene ninguna referencia especfica al momento de la terminacin del procedimiento arbitral, limitndose a recordar que la
Ley vuelve a partir del principio de la autonoma de la voluntad, y
coherentemente, el art. 38.2 dispone que los rbitros ordenarn la
terminacin de las actuaciones, cuando el demandado desista, las
partes acuerden dar por terminadas las actuaciones o los rbitros comprueben que la prosecucin de las actuaciones resulta innecesaria o
imposible.
El art. 38.1 dispone, en particular, el cese de los rbitros en sus
funciones, una vez cumplido el mandato fundamental de emitir el laudo definitivo, y agotadas sus funciones ordena la terminacin de las
actuaciones, dando cumplimiento a la voluntad de las partes, o cuando las actuaciones resulten innecesarias o imposibles, frustrndose
definitivamente la finalidad del procedimiento arbitral.
Con la emisin del laudo definitivo, cumplida la misin encomendada al rbitro, termina el procedimiento arbitral, en sentido
estricto. Sin embargo, los rbitros, cesados en sus funciones, debern proceder a la notificacin y, en su caso, protocolizacin del laudo (art. 37.7 y 8), o, realizar funciones de correccin, aclaracin o
complemento al laudo (ex art. 39), s son requeridos para ello, y an
conservar la documentacin del procedimiento, en los trminos del
art. 38.3, que simplemente pretende dar solucin a un problema de la
prctica arbitral.
Tales funciones son encomendadas a los rbitros, an cuando han
cesado como tales con la emisin del laudo definitivo. La Ley, a pesar
de haberlos cesado, contina calificndolos de rbitros, haciendo la
salvedad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior ... y en
el artculo siguiente (art. 38.1).
Parece lgico que la administracin concursal est legitimada para
interponer la accin de impugnacin, incluso despus de la emisin
del laudo definitivo, con ocasin de la prestacin de los servicios asignados a los rbitros en el art. 38, siempre que sea detectada una maquinacin fraudulenta.
Todo ello, con independencia de la responsabilidad en que puedan incurrir los rbitros y las instituciones arbitrales por los daos y
perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo (art. 21.1 LA
2003).

90
Sin embargo, no puede perderse de vista que, con independencia
de que la emisin del laudo definitivo quede integrado en el procedimiento arbitral y en su consecuencia pudiera ser objeto, atendiendo
exclusivamente a esta circunstancia, de impugnacin por la administracin concursal (ex art. 53.2 LC), la anulacin del laudo definitivo
es objeto de un rgimen especial, imperativo, que no puede obviarse
ni por las partes ni, por sus representantes legales.
En el supuesto de concurso necesario, los administradores concursales sustituyen al deudor (art. 40.3 LC) en el ejercicio de la accin
de anulacin del laudo, en los trminos previstos por el Ttulo VII de
la LA 2003. El art. 41.1, f) LA, incluye, entre los supuestos de anulacin del laudo, el Laudo contrario al orden pblico, en el que cabr
incluir el laudo fraudulento, dictando un procedimiento que se sustanciar segn lo dispuesto en el art. 42. El laudo definitivo, en caso
de fraude, ser objeto de impugnacin por la administracin concursal, de acuerdo con el rgimen imperativo previsto por los arts. 40-42
de la LA, aunque su legitimacin radique en el art. 53.2 LC.
Como se ha apuntado ms atrs, el legislador ha legitimado, con
acierto, a la administracin concursal para la impugnacin de convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude, dotndola de una
estructura organizativa adecuada para el ejercicio de la misma. La administracin concursal es, en efecto, un rgano necesario, colegiado,
en cuya composicin se combina la profesionalidad en aquellas materias de relevancia para todo concurso la jurdica y la econmica
conveniente para el desempeo de funciones muy importantes. Entre tales funciones la administracin concursal tiene atribuida la de
sustituir al deudor cuando haya sido suspendido en el ejercicio de
sus facultades patrimoniales (E. de M. IV, LC), para la defensa de
sus intereses y, en particular, para la lucha contra el fraude que, el
legislador ha querido destacar, singularizndola, entre las dems funciones esenciales, que tiene atribuidas.
La composicin y la estructura organizativa de que se ha dotado
a la administracin concursal, es particularmente adecuada para el ejercicio de la accin de impugnacin que le asiste, figurando en la misma
un abogado con experiencia profesional de, al menos, cinco aos de
ejercicio efectivo (art. 27.1 LC), nombrado por el juez del concurso
(art. 27.3 LC), que le podr atribuir competencias especficas (art.
35.2, par. 2 LC) y, adems, ejercer la supervisin (art. 35.6 LC).
Los convenios y los procedimientos arbitrales, constituyen el
objeto de la impugnacin, mediante el ejercicio de la accin que asiste, a tal fin, a la administracin concursal (art. 53.2 LC).

91
Los Convenios arbitrales tipificados en la LA 2003, arts. 9 y sigs.,
no ofrecen dificultades especiales para su identificacin, y su acentuada naturaleza contractual no ofrece especialidades como posible objeto
de impugnacin. Se trata de un contrato, eventual instrumento de un
fraude, que el legislador propicia sea cortado de raz, antes de que
pueda dar inicio a un procedimiento arbitral que, es el instrumento
ms prximo del fraude eventual. La impugnacin del convenio arbitral ser, sin duda, la intentada, en primer lugar, por la administracin
concursal, incidiendo sobre la maquinacin fraudulenta, en sus posibles orgenes.
La individualizacin de los procedimientos arbitrales, a los que
tambin se refiere el art. 53.2 LC exige, en cambio, un anlisis ms
detenido, tomando en consideracin la variedad de procedimientos
singulares contemplados en la LA 2003, tales como los regulados p.
ej. para la designacin (art. 15.2), recusacin (art. 18.1), remocin (art.
19.2), el nombramiento de sustituto del rbitro (art. 20.1), o tambin
para la fijacin del lugar (art. 26), o del idioma del arbitraje (art. 28).
La LA 2003 contempla, adems, con carcter general para la tramitacin del procedimiento arbitral, el procedimiento al que se hayan de ajustar los rbitros en sus actuaciones (art. 25).
Entendemos que el art. 53.2 abarca adems del convenio arbitral, no slo el procedimiento arbitral, en su sentido ms amplio al
que han de ajustar los rbitros sus actuaciones (art. 25 LA), sino tambin los procedimientos singulares o particulares a que antes hemos
hecho referencia, contemplados por la LA. La administracin concursal, ejercitando la accin de impugnacin, que le asiste, podr impugnar el convenio arbitral, intentando que el procedimiento arbitral no
inicie su tramitacin. Tambin podr impugnar los procedimientos, a
lo largo de su tramitacin, con el importante efecto de que, caso de
prosperar la accin de impugnacin, dada la naturaleza procedimental de los mismos impedir la continuacin de la tramitacin.
Razones de economa procesal y de seguridad jurdica inducirn
a la administracin concursal a interponer la accin de impugnacin,
en cuanto sea detectada la maquinacin fraudulenta, y en el momento
procedimental correspondiente.
5. Las medidas cautelares.- Las sucesivas leyes de Arbitraje promulgadas en Espaa han concedido a las medidas cautelares un espacio muy limitado.
Baste recordar el art. 50 LA 1988, que dispona:
Recurrido el laudo, la parte a quien interese podr solicitar del
Juez de Primera Instancia que fuera competente para la ejecucin, las

92
medidas cautelares conducentes a asegurar la plena efectividad de
aqul, una vez que alcanzare firmeza.
La E. de M. de la LA 1988, refirindose a este artculo, afirma
que se prev... que, en tanto se tramita la posible anulacin, pueda el
interesado solicitar la adopcin de medidas cautelares que garanticen
la efectividad del laudo.
El Borrador del Anteproyecto de Ley de Arbitraje 48, haba previsto, con mucha mayor amplitud, en su art. 30, que:
1. Cuando as lo hayan previsto las partes, los rbitros podrn
acordar, a instancia de alguna de ellas, o por propia iniciativa, cuando
la urgencia del caso lo requiera, las medidas cautelares que juzguen
necesarias para el buen fin del arbitraje y, en particular ordenar el depsito de bienes en litigio, o su venta si fueran perecederos, adoptando las medidas de garanta adecuadas a cada caso concreto.
2. Los rbitros podrn impetrar el auxilio del Juez de Primera
Instancia para la ejecucin de tales medidas, conforme a lo dispues-to
en el art. 46.
El texto propuesto, innovativo, aunque de alcance tambin limitado, tuvo escasa fortuna, sin que prosperaran las propuestas prelegislativas, ni las enmiendas de los grupos parlamentarios, que reivindicaron la posibilidad de que los rbitros pudieran impetrar el
auxilio del juez para que adoptara medidas cautelares lograron mejor
fortuna.
La doctrina espaola se ha mostrado unnimemente crtica respecto del rgimen de las medidas cautelares en la LA 1988 49, propug(48) El texto del Borrador de Anteproyecto de Ley de Arbitraje, redactado
por una Comisin ad hoc, designada por el Ministerio de Justicia, fue publicado en la
Revista Universitaria de Derecho procesal, n 0, 1988, pg. 311 y sigs.
(49) L. MUOZ SABAT, Las medidas cautelarles en el arbitraje tras la nueva Ley
de enjuiciamiento civil espaola, en Anuario Justicia Alternativa. Derecho arbitral, n 2,
2001, pg. 11 y sigs., no duda en calificar el rgimen de la LA de indecoroso imago
de medidas cautelares, negando se pueda llamar cautelar a una medida que le falta
el ms completo sentido de la oportunidad, ya que el final de un proceso no es el
momento adecuado para adoptar cautelas, pg. 13. Con anterioridad, La Ley de Arbitraje un campo sembrado de minas, en Cuadernos de Derecho judicial. Arbitraje, Mediacin, Conciliacin, Madrid, 1995, pg. 195 y sigs., en especial pg. 209; el art. 50
LA: es digno, escribe, al menos de tres reproches: 1) porque llama medida cautelar a
una cosa que no es exactamente medida cautelar; 2) porque sita la proteccin a
destiempo; y 3) porque invita (que no obliga) a interpretar que antes del laudo impugnado no caben tales medidas; y La recepcin del arbitraje por la jurisprudencia. Reflexiones para una urgente reforma, en La Ley, 25 de julio 1995, pg. 1 y sigs., 2, bajo el
epgrafe El taln de Aquiles de la actual Ley de Arbitraje se refiere a la inmensa laguna de las medidas cautelares de la LA 1988, que presenta tambin una dislexia, ya

93
nando su reforma 50. No faltaron los intentos de superar por la va
interpretativa, el tenor literal del art. 50.1, reconociendo eficacia al
eventual acuerdo de las partes, como propona el Borrador citado
antes 51, o restringiendo la aplicacin de la LA slo a partir del inicio
del procedimiento arbitral 52, dejando un amplio margen al juzgador,
que ha tomado en consideracin, en alguna ocasin significativa, las
circunstancias personales del rbitro 53.
que escribe en su art. 50 llama medidas cautelares a unas medidas que pueden
adoptarse solamente tras la emisin del Laudo siendo lo ms lamentable... que aquella
dislexia ha contribuido a que se interprete negativamente esta laguna, cuya existencia califica de verdadero agente expelente del arbitraje (p. 3).
(50) Vid., entre otros, E. FONT SERRA, La nueva configuracin del arbitraje en el
Derecho espaol, en Justicia, 1989, n 2, pg. 341 y sigs.; M. ORTELLS RAMOS, Comentario breve a la Ley de Arbitraje (Dir. J. Montero Aroca), Madrid, 1990, pg. 254 y sigs.;
S. BARONA VILAR, Solucin extrajurisdiccional de conflictos. Alternative dispute resolution (ADR) y Derecho procesal, Valencia, 1999, pg. 231 y sigs.; E. VERDERA, Un giro
copernicano, cit. punto 6, sealbamos entre las crticas fundadas la restrictiva regulacin de las medidas cautelares, hoy monopolizadas por el rgano jurisdiccional, que
deberan ser generosamente ampliadas. Para los aspectos internacionales, vid. especialmente, F. RAMOS MNDEZ, Arbitraje Internacional y medidas cautelares, en Justicia,
1984, n 4, pg. 843 y sigs.; y en Arbitraje y proceso internacional, Barcelona, 1987,
pg. 183 y sigs.; F.J. GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares en el
comercio internacional, Madrid, 1996; E. MARTNEZ GARCA, Las medidas cautelares
durante la pendencia de un arbitraje interno o internacional (a propsito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de noviembre 1988,
en Rev. Vasca de Derecho procesal y Arbitraje, XI, 2, 1999, pg. 301 y sigs.; A. M
CHOCRN GIRLDEZ, Los principios procesales en el arbitraje, Barcelona 2000, pg. 199
y sigs; A. LPEZ DE ARGUMEDO, Medidas cautelares en arbitraje internacional y nacional, en La Ley, 4 de mayo 2000.
(51) Vid. nota 40. B.M CREMADES, Espaa estrena nueva Ley de Arbitraje, en
RCEA, 1988-1989, pg. 9 y sigs., en especial pg. 24, donde despus de subrayar que
la Ley de 1988 omite toda mencin a la adopcin judicial de medidas provisionales
para garantizar en su caso el laudo arbitral, afirma que no existe motivo alguno
para deducir del silencio legislativo de 1988 una rectificacin de la generalidad jurisprudencia en la concesin de tales medidas.
(52) En este sentido L. MUOZ SABAT, Medidas cautelares a la luz de la mxima
inclusio unius exclusio alterius, en Rev.Jur.Cat., I, 1996, pg. 200: antes del arbitraje
est la LEC; una vez surgido ste: La LA; seguido por A. M LORCA NAVARRETE, Manual de Derecho de Arbitraje, Madrid, 1997, pg. 795 y sigs.
(53) As, un Auto del Juzgado de 1 Instancia n 18 de Sevilla, dictado el nuevo
de julio de 1999, concedi la adopcin de medidas cautelares solicitadas por la acreedora demandante, con ocasin de que D. Manuel Olivencia Ruiz, Catedrtico de
Derecho Mercantil y Abogado, dict laudo de Derecho en procedimiento arbitral por
el que condenaba a XX a pagar a Y, casi ciento trece millones de pesetas, ms el
inters legal del dinero desde la fecha del laudo. La condenada interpuso recurso de
nulidad contra el laudo arbitral. En el auto se dice que no habindose podido cele-

94
Partiendo de la consideracin del arbitraje como una alternativa ms accesible y ms eficaz a la accin judicial (E. de M. LA 1988),
tambin se argument que el convenio arbitral no constituira en ningn caso una renuncia al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24
CE), lo que obligara al Estado a tutelar cautelarmente los derechos
subjetivos objeto de un declarativo 54. No faltaron tampoco interpretaciones restrictivas, que entendieron que, fuera de lo dispuesto en el
art. 50.1 LA 1988 no son admisibles medidas cautelares instrumentales en un procedimiento arbitral 55.
Ante el panorama doctrinal, brevemente expuesto, la jurisprudencia se mostr insegura, y el desfase de nuestro derecho vigente,
respecto del ordenamiento de otros pases ms sensibles a la problemtica del arbitraje y a las propuestas ms elaboradas de derecho
uniforme, impuls, decididamente, una reforma del rgimen de las
medidas cautelares.

brar la comparecencia prevista en el art. 50 de la Ley 36/1988, hasta el 30 de junio de


mil novecientos noventa y nueve, ante la dificultad de emplazar a todos los demandados (Razonamiento jurdico primero).
A pesar de que la parte demandada manifiesta que no son procedentes, pues
no consta que la misma sea insolvente, el juez estima que existe una situacin en
que las partes se han sometido a un rbitro, que el mismo ha dictado un laudo, es
decir, que es como si hubiere resolucin en primera instancia y se solicitara ejecucin
provisional, y aade el rbitro es una persona de reconocido prestigio y de gran
vala tanto personal como profesional. Es decir, que no se parte de una situacin de
vaco, sino de que un prestigioso profesor universitario ha odo a las partes, ha practicado pruebas y ha dictado una resolucin, lo cual nos lleva a entender que es legitimo
garantizar la plena efectividad del laudo, por lo que procede adoptar alguna medida
cautelar(Tercero). Y, en su consecuencia, concluye que de esta manera nos parece
proporcionado que XX preste fianza con exclusin de la personal, o caucin por la
suma de ciento doce millones cuatrocientas y ocho mil quinientas noventa y una pesetas, ms el inters legal del dinero desde la fecha del laudo hasta la de esta resolucin
(Cuarto), dictando un auto, que no es susceptible de recurso.
(54) R. HINOJOSA, El recurso de anulacin contra los laudos arbitrales, Madrid,
1991, pg. 56, estimando, adems, que con su silencio el legislador no pretendi negar las posibilidades de conseguir tutela preventiva durante el procedimiento arbitral,
sino que al no ser posible la ejecucin provisional, opt precisamente por otorgar las
cautelas precisamente en esa fase, pg. 607.
(55) Para una interpretacin restrictiva, M. ORTELLS RAMOSO y M P. CALDERN
CUADRADO, La tutela judicial cautelar en el derecho espaol, Granada, 1996, pg. 182:
en conclusin, entiendo que fuera de lo dispuesto en el art. 50 LA no son admisibles
medidas cautelares instrumentales en un procedimiento arbitral; y para el rgimen del
art. 50 LA pgs. 182 a 187.

95
La reforma cristaliz, en primer lugar, por la va de la nueva Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), obra de un
legislador sensible a los requerimientos de la doctrina, y a las aspiraciones de los prcticos. La LEC dedica a las medidas cautelares el
Ttulo VI, arts. 721-747, en un conjunto unitario de preceptos, que
estima supera la lamentable situacin, caracterizada por las escasas e
insuficientes normas, dispersas en la Ley de 1881 y en otros muchos
cuerpos legales. La vigente LEC, despus de sentar con claridad las
caractersticas generales de las medidas cautelares, precisas para evitar se frustre la efectividad de una futura sentencia, sanciona un rgimen abierto de medidas cautelares, que pueden solicitarse antes de
comenzar el proceso, junto con la demanda o pendiente ya el litigio
(E. de M., XVIII).
El nuevo rgimen calificado de la mayor novedad introducida
por la LEC en materia arbitral, extendi la tutela cautelar instrumental a todo el proceso arbitral, tanto para la adopcin de medidas ante
causam, como cuando est pendiente un arbitraje o durante la tramitacin del mismo 56.

(56) Los arts. 722 y 724 LEC en el caso de los litigios extranjeros, plantean, sin
embargo, problemas de ejecucin prctica, debido a la inexistencia de Tratados y convenios internacionales que contemplen las medidas cautelares, obligando a una reinterpretacin del art. 722.1 LEC en consonancia con la amplitud ofrecida por el art. 24
del Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, al admitir la tutela cautelar
antes, durante o tras el proceso. Sobre esta materia vid. E. ARTUCH IRIBERRI, La solicitud de medidas cautelares ante el Juez Nacional de acuerdo con el Convenio de Bruselas,
de 27 de septiembre de 1968. Precisin de su significado y de las relaciones con un
procedimiento arbitral en curso, en La Ley, n 4704, 31 diciembre 1998. V. MAGRO
SERVET, Pueden adoptarse medidas cautelares en el procedimiento arbitral?, en Actualidad Jurdica Aranzadi, n 510, 2001, pg. 1 y sigs., entiende que la nueva regulacin
contemplada en el art. 722 Ley 1/2000, clarifica las lagunas existentes en la anterior
regulacin e incluso en la actualidad, pese a la diccin del art. 50 de la LA 1988,
comprobamos que la claridad del art. 722 LEC deja ya abierta la puerta a adoptar
medidas de aseguramiento para permitir la ejecucin del laudo arbitral que se dictare. Vid., ampliamente, M. A. FERNNDEZ-BALLESTEROS, La ejecucin forzosa y las medidas cautelares en la nueva LEC, Madrid, 2001; y, recientemente, E. MARTNEZ GARCA, El Arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Valencia 2002,
pg. 198 y sigs.; G. STAMPA, Motivos y propuestas, loc. cit., pg. 1, enumeraba entre
los importantes avances legislativos de la LEC 2000 el reconocimiento expreso de
la adopcin de medidas cautelares por el juez ordinario en apoyo del procedimiento
arbitral sea interno o internacional anteriores o coetneas a la presentacin de la
correspondiente demanda de arbitraje o el reconocimiento del laudo como ttulo ejecutivo.

96
Con estos precedentes, que abran nuevos cauces a las medidas
cautelares, la LA 2003, siguiendo el art. 17 de la Ley-modelo del UNCITRAL 57, sanciona un nuevo rgimen, que la doctrina cita entre los
aspectos positivos de la nueva LA 2003 58. El propio legislador califica
su rgimen de una de las principales novedades de la Ley (E. de M.,
V), ya que los rbitros podrn a instancia de cualquiera de ellas (las
partes) adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto
del objeto del litigio (art. 23). Con la LA 2003, quedan, por tanto,
legalizadas las medidas cautelares, adoptadas por los rbitros, incluso
antes de iniciarse el procedimiento arbitral, con independencia de las

(57) La Ley-modelo no contempla, sin embargo, la ejecucin de estas medidas,


que se deja a la disposicin de los Estados, vid. Nota preparada por la Secretara con
fines puramente informativos, sin que se le atribuya carcter de comentario oficial
de la Ley-modelo. Como se lee en la E. de M. de la Ley, V, lt. pr. La Ley ha
considerado preferible no entrar a determinar el mbito de esta potestad cautelar,
aadiendo, obviamente, los rbitros carecen de potestad ejecutiva, por lo que para la
ejecucin de las medidas cautelares ser necesario recurrir a la autoridad judicial, en
los mismos trminos que s de un laudo sobre el fondo se tratara. Segn el art. 23.2
A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que
revistan, les sern de aplicacin las normas sobre la anulacin y ejecucin forzosa de
laudos, lo que supone una remisin al Titulo VIII de la Ley, cuyo art. 44 dispone que
La ejecucin forzosa de los laudos se regir por lo dispuesto en la LEC y en este
Ttulo, se trata de un caso de intervencin judicial excepcional, del art. 7, en relacin
con el art. 8.4 de la Ley.
La UNCITRAL mantiene vivo su inters sobre el tema de las medidas cautelares, como resulta de la Nota de la Secretara de 3 de febrero de 2004, relativa a la
Propuesta del Secretario General de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI,
proponiendo modificaciones al art. 17 y al art. 17 bis de la Ley-modelo, y de la Nota
de la Secretara de 27 de enero de 2004, relativa a observaciones sobre legislaciones
nacionales presentadas a la Secretara, relativas en lo que respecta a Espaa a la Ley
de Enjuiciamiento Civil vigente.
(58) As, muy recientemente, entre los primeras estudios comentando la LA
2003, J. M CHILLN MEDINA y JOS F. MERINO MERCHN, Valoracin crtica de la nueva
Ley de Arbitraje, en La Ley, n 5945, de 2 de febrero 2004, pg. 3, bajo el epgrafe La
eliminacin de una laguna tan inexplicable como inconveniente: la posibilidad de
medidas cautelares, las califican de autntica pieza angular de todo el edificio arbitral. M. GMEZ JENE, Primeras reflexiones en torno al proyecto de Ley de Arbitraje, en
La Ley, 20 octubre 2003, pg. 1 y sigs., enumera entre los aspectos positivos del Proyecto
el que se haya otorgado potestad a los rbitros para adoptar medidas cautelares;
L.A. CUCARELLA, La potestad de los rbitros para decretar medidas cautelares, en Anuario Justicia Alternativa. Derecho arbitral, n 5, 2004, pg. 85 y sigs., afirma que puede
decirse que la nueva LA pone al da nuestro ordenamiento en los aspectos relativos a
la tutela cautelar en el arbitraje culminando, de este manera, la labor que comenz
con la LEC (pgs. 92-93).

97
dificultades prcticas que puedan surgir en el momento de delimitar
el objeto del arbitraje, y por tanto, el mbito de las mismas.
El oportuno inciso final de la E. de M., V, de la LA 2003 subraya
que la norma del art. 23 no deroga ni restringe la posibilidad, prevista en los artculos 8 y 11 de esta Ley (de Arbitraje) y en la LEC, de que
la parte interesada inste de la autoridad judicial la adopcin de medidas cautelares, aadiendo que las potestades arbitral y judicial en
materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del principio de buena fe procesal. El art. 8 se refiere a la sealizacin de los Tribunales competentes para las funciones de apoyo y
control del Arbitraje y el art. 11.3 dispone que el convenio arbitral
no impedir a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitacin, solicitar de un tribunal la
adopcin de medidas cautelares ni a ste de concederlas.
En su consecuencia , los rbitros podrn, a instancia de cualquiera de las partes, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias, respecto del objeto del litigio y exigir caucin suficiente al solicitante (art. 23 LA 2003).
Por tanto, al quedar expeditas las dos vas, arbitral o judicial,
puestas a disposicin de las partes, el mbito de posible utilizacin de
medidas cautelares ha sido muy considerablemente ampliado, lo que,
sin duda, merece una valoracin positiva.
En todo caso, es preceptiva la solicitud de parte para la adopcin
de tales medidas. Slo excepcionalmente, al art. 721 LEC contempla
la adopcin de oficio, si concurren razones de urgencia o la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, con
la adopcin de determinadas precauciones (art. 739 LEC).
Como veremos ms abajo, las competencias en materia cautelar, atribuidas inicialmente a los Jueces de Primera Instancia, corresponden ahora a los nuevos juzgados de lo mercantil, de reciente
creacin.
La LA 2003, ha considerado preferible no entrar a determinar
el mbito de esta potestad cautelar (E. de M., V, lt. par) y, lgicamente, no ha descendido al supuesto singular de adopcin de medidas cautelares con ocasin de la tramitacin de un procedimiento arbitral concurrente con un concurso. En cambio, la LC contempla, en
trminos generales, sin referirse a la eventual tramitacin de un arbitraje, las medidas cautelares anteriores a la declaracin de concurso, dedicndoles el art. 17, que lleva por ttulo medidas cautelares
anteriores a la declaracin de concurso, segn el que:

98
1. A peticin del legitimado para instar el concurso necesario, el
juez, al admitir a trmite la solicitud, podr adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo previsto en la LEC.
2. El juez podr pedir al solicitante preste fianza para responder
de los eventuales daos y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si la solicitud de declaracin de concurso resultara finalmente desestimada.
3. Declarado el concurso o desestimada la solicitud, el juez del
concurso se pronunciar sobre la eficacia de las medidas cautelares.
Es interesante subrayar que el precepto se refiere a medidas cautelares anteriores a la declaracin de concurso, como reza el ttulo del
artculo. Ms concretamente, a medidas cautelares que podr adoptar
el juez al admitir a trmite una solicitud de concurso necesario y, por lo
tanto, antes de que haya acordado la declaracin del concurso. El precepto dispone, adems, que, en funcin del resultado de la solicitud del
legitimado instante de la declaracin de concurso, el juez del mismo se
pronunciar sobre la eficacia de las medidas cautelares, es decir sobre
su eventual mantenimiento durante la tramitacin del concurso.
En definitiva, el precepto, contempla medidas cautelares de breve eficacia temporal, reducida al periodo que media entre la admisin
a trmite de la solicitud de concurso y la declaracin del concurso o
su desestimacin. Es decir, hasta que entre, eventualmente, en funcionamiento la estructura orgnica del concurso, con todo su sistema de
garantas, derivadas de la atribucin a los rganos del concurso de
amplias e importantes atribuciones, que podran hacer innecesario el
mantenimiento de las medidas cautelares. Por ello, el legislador ha centrado su atencin al momento inicial, anterior a la declaracin de
concurso. Sin excluir, sin embargo, que el juez del concurso, esto es el
nuevo juez de lo mercantil (art. 8 LC), a partir del primero de septiembre de 2004 (dis. final segunda de la LORC), al que se han atribuido competencia sobre 4 Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concurso, con las excepciones que se indican, pueda decidir sobre su mantenimiento durante la tramitacin del concurso.
Aunque la LC contempla exclusivamente la adopcin de las medidas cautelares antes de la declaracin del concurso, del tenor del
propio art. 17, queda evidenciada su compatibilidad con la compleja
normativa concursal. Toda vez que el juez del concurso puede pronunciarse a favor de su eficacia, entendemos con vistas al futuro
desarrollo del procedimiento concursal.
La norma confirma la exigencia de la solicitud de parte, la com-

99
petencia del juez, ahora del juez mercantil, para adoptarlas, caso de
que las considere necesarias para asegurar el patrimonio del deudor,
para pedir al solicitante que preste fianza y, sobre todo, para pronunciarse sobre la eficacia de las medidas cautelares, una vez que el concurso sea declarado o sea desestimada su solicitud.
Las atribuciones conferidas al juez del concurso, en defensa de la
integridad del patrimonio del deudor, le facultan para adoptar toda
medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado (art. 8.4),
con expresa remisin a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil
(art. 17.1 LC). Tanto el art. 17, como el art. 228 LC, al que se remite,
se refieren a medidas cautelares anteriores a la declaracin de concurso o adoptadas antes de la apertura de un procedimiento principal de insolvencia en el extranjero y ofrecen una solucin de futuro
para tales medidas. En el primer caso respecto a su mantenimiento,
esto es, sobre su eficacia, una vez que haya sido declarado el concurso o desestimada la solicitud, el segundo para ser reconocidas y
ejecutadas en Espaa previo el correspondiente exequtur, una serie
de medidas cautelares, que enumera el art., de forma no exhaustiva.
Ni la LC, ni la nueva LA 2003 contemplan, explcitamente, el
supuesto de medidas cautelares adoptadas durante un procedimiento
arbitral en tramitacin al momento de la declaracin de concurso, pero
teniendo en cuenta que el procedimiento arbitral continuar hasta la
firmeza del laudo (art. 52.2 LC), cabe entender que el juez del concurso podr tambin pronunciarse sobre la eficacia de las eventuales medidas cautelares, adoptadas a lo largo de este periodo, valorando su
necesidad para asegurar la integridad del patrimonio del deudor y que,
eventualmente, podra considerar apropiadas para reforzar las consistentes medidas, que ofrece la legislacin concursal.

V. El arbitraje en las disposiciones finales de la Ley concursal.


El legislador no slo ha dejado muestras de su inters por el arbitraje en el articulado de la LC, como hemos apuntado antes, no sin
dejar amplios espacios al esfuerzo integrador de los interpretes, sino
tambin en algunas disposiciones finales de la misma, aunque quizs
su lugar sistemtico habra correspondido a las disposiciones adicionales, en las que habitualmente se incluyen preceptos que aportan
prescripciones que no se han incluido en el articulado de la Ley.
De otra parte, la Ley Orgnica 8/2003, de 9 de julio, introduce modificaciones a la Ley orgnica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial. En

100
particular la adicin del nuevo art. 86 ter, contempla los nuevos, polmicos, juzgados de lo mercantil, con amplias competencias, a las que nos
referiremos, ms abajo, en materia de arbitraje, con la modificacin sancionada por la Ley Orgnica 20/2003, de 23 de diciembre (art. 1).
De todo ello resulta que el mbito y el tratamiento del arbitraje
en varios sectores del ordenamiento, no slo queda reforzado, sino
ampliado.
As, segn la Disposicin final dcima de la LC, el art. 39 de la
Ley General Presupuestaria (LGP), aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, queda redactado de la forma
siguiente:
1. Salvo en caso de concurso, no se podr transigir judicialmente ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pblica ni
someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros
previa audiencia del de Estado en Pleno.
La nueva redaccin del art. 39, 1 de la LGP propicia la utilizacin del arbitraje, en caso de concurso, para la solucin de contiendas
que se susciten respecto de los derechos de la Hacienda Pblica, sin
necesidad de Real decreto acordado en Consejo de Ministros previa
audiencia del Consejo de Estado en Pleno, que exiga la normativa
precedente. La supresin de este requisito, para transigir sobre los
derechos de la Hacienda Pblica y someter a arbitraje, se desprende
de la utilizacin de la conjuncin alternativa sino en el inciso final
del apartado, del que se deduce que slo en caso de concurso, para
someter a arbitraje las contiendas con la Hacienda Pblica no ser
necesario medie el citado Real Decreto, requisito que, sin embargo, se
exige, fuera del concurso, en todos los dems casos.
Por tanto, la nueva redaccin del ap. 1 del art. 39 LGP, sita al
arbitraje en consonancia con las corrientes doctrinales favorables que,
desde los primeros tiempos de vigencia de la LA 1988, sugieren la
utilizacin de las tcnicas arbitrales para determinar la cuanta de los
tributos 59.
(59) J.L. REQUEJO PAGES, La nueva configuracin del arbitraje. (Consideraciones
en torno al Ttulo I de la Ley 36/12988, de 5 de diciembre), en RCEA, 1988-1989,
pgs. 51 y sig., adopta una posicin favorable al arbitraje, ya que despus de considerar como regla de principio que no podran someterse a arbitraje aquellos litigios
que, versando sobre materias prima facie disponibles, tienen asignados cauces jurisdiccionales especficos de resolucin, entiende que nada impide el arbitraje sobre
materias de esta naturaleza en la medida en que con la resolucin arbitral no se perjudica el inters pblico y de defensa de terceros pretendida con la instauracin de
aquellos procedimientos.

101
La disposicin final decimosexta, par. 2 de la LC, dispone que el
art. 24 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS),
queda redactado de la forma siguiente:
No se podr transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que
se susciten respecto de los mismos, sino mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del Consejo de Estado.
La comparacin de la nueva redaccin con los arts. 39 LGP y 24
LGSS, evidencia un tratamiento sustancialmente diferenciado, para la
resolucin de los conflictos que puedan surgir en sus correspondientes
mbitos, por las vas arbitrales. En primer lugar y para los derechos de
la Hacienda Pblica el precepto es favorable al arbitraje, en caso de
concurso, sin necesidad de Real Decreto, y fuera del concurso mediante
Real Decreto. Para las deudas de la Seguridad social, independientemente de la declaracin de concurso, se exigir el Real Decreto del Consejo de Ministros. La segunda diferenciacin que se cons-tata, hace referencia a la audiencia del Consejo de Estado, al que debe someterse el
Real Decreto autorizante para la transaccin judicial y extrajudicial y el
sometimiento al arbitraje de los conflictos, tanto sobre derechos de la
Hacienda Pblica, como de la Seguridad Social, para aquellos se exige
la audiencia del Pleno del Consejo Estado, mientras que para los segundos es exigida solamente la audiencia del Consejo de Estado.
La disposicin final trigsima primera de la LC , reforma la Ley
de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los
consumidores y usuarios (LGDCU), dictada en cumplimiento del mandato constitucional del art. 51, con desarrollo reglamentario mediante
el R.D. 636/1993, de 3 de mayo, relativa al llamado Sistema Arbitral
de Consumo 60, se remite, con carcter supletorio a la LA, lo que ha
suscitado no pocas dudas interpretativas.
Para los aspectos internacionales, J. HORTAL I VALLV, El arbitraje en materia
tributaria. Un anlisis crtico de la Convencin de la Unin Europea, en Crnica Tributaria, 1996, n 79, pg. 55 y sgs.; A. HUERGO LORA, La resolucin extrajudicial de conflictos en el derecho administrativo, Bolonia, 2000, pg. 226 y sigs.
(60) La bibliografa sobre la materia es particularmente amplia, vid. ult. M.
GONZALO QUIROGA, Arbitrabilidad de la controversia internacional, Salobrea, 2003,
pg. 157 y sigs., sobre arbitraje internacional de consumo, y sobre sistema arbitral de
consumo espaol, pgs. 173 y sigs., con amplia bibliografa a la que nos remitimos.
Para el encuadramiento del tema, con cuidada bibliografa, puesta al da, vid., especialmente, C. LASARTE ALVAREZ, Manual sobre proteccin de consumidores y usuarios,
Madrid, 2003, y para el sistema arbitral de consumo, pgs. 357 a 377.

102
El ap. 2 de la Disp. Final trigsimo primera, aade un nuevo
apartado 4 al art. 31 de la LGDCU, con la siguiente redaccin:
4. Quedarn sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas pblicas de sometimiento al arbitraje de consumo formalizados por quienes sean declarados en concurso de acreedores. A tal fin, el auto de
declaracin de concurso ser notificado al rgano a travs del cual se
hubiese formalizado el convenio y a la Junta Arbitral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado excluido a todos los
efectos del sistema arbitral de consumo.
Con la adicin del nuevo ap., los arbitrajes de consumo quedan
sometidos a un rgimen anlogo al sancionado por el art. 52.1 de la
LC, dejando sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas pblicas de sometimiento al arbitraje. Observa, sin embargo, la especialidad consistente en que desde el momento de la notificacin del auto
de declaracin de concurso a la Junta Arbitral Nacional, el deudor
concursado queda excluido a todos los efectos, del sistema arbitral de
consumo.
Se suscitan dudas respecto de la pertinencia del destinatario de
la notificacin, ya que la Junta Arbitral Nacional conoce exclusivamente de las solicitudes de arbitraje procedentes de las asociaciones
cuyo mbito territorial exceda del de una Comunidad Autnoma, por
consumidores y usuarios afectados por controversias que no se limiten a una Comunidad Autnoma (art. 3.1 RD). Resultara, por ello,
ms razonable dirigir la notificacin del auto de declaracin del concurso a la Junta Arbitral de Consumo, a travs de la que se hubiera
recibido la oferta pblica de sometimiento al sistema arbitral de concurso.
La redaccin del nuevo ap. 4 del art. 31 LGDCU, extiende al
mbito de los arbitrajes de consumo el rgimen general de los efectos
del concurso sobre los convenios arbitrales (art. 52.1 LC), con el efecto
adicional de excluir al deudor concursado del sistema arbitral de consumo, dndose con ello primaca al rgimen concursal, sobre las normas dictadas a favor de la difusin del arbitraje de consumo.
En trminos generales, como es sabido, el procedimiento arbitral comienza cuando los rbitros hayan notificado a las partes por
escrito la aceptacin del arbitraje (art. 22.1 LA 1988). El arbitraje de
consumo ofrece una especialidad consistente en que el procedimiento
comience con la designacin del Colegio Arbitral (art. 10.1 RD). Bajo
el imperio de la LA 2003, el art. 27 se considera como fecha de inicio
del arbitraje, aquella en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje.

103
VI. El arbitraje en las ltimas Leyes Orgnicas
Entre las importantes novedades de la Ley Orgnica 8/2003, de
9 de julio, para la reforma Concursal, destaca la creacin de los Juzgados de los mercantil, juzgados especializados, dentro del orden jurisdiccional civil, cuya creacin fue contemplada en el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia, firmado el 28 de mayo de 2001.
La E. de M., II justifica la creacin de los juzgados de lo mercantil, para dar respuesta a la necesidad que plantea la nueva Ley 22/
2003, Concursal, que atribuye al juez del concurso el conocimiento de
materias pertenecientes a distintas disciplinas jurdicas, hasta el da
de hoy asignadas a diferentes rdenes jurisdiccionales, y por la complejidad de la realidad social y econmica de nuestro tiempo y su repercusin en las diferentes ramas del ordenamiento (que) aconseja
avanzar en el proceso de especializacin.
La denominacin juzgados de lo mercantil, ha sido duramente
criticada por la doctrina, argumentando que no se les asigna competencia en toda la materia mercantil, ni son competentes nicamente
en materia mercantil 61. La propia E. de M., II aclara que la denomi(61) Para las vicisitudes de la creacin de los juzgados de lo mercantil, que
no son jueces de todo el Derecho mercantil y tampoco son slo Jueces de materias
mercantiles, calificando su denominacin de muy desafortunada; A. ROJO, La reforma, cit., pgs. 120-122. Crticamente, I. Diez-Picazo Gimnez, Los juzgados de lo
mercantil, en el mismo vol. La reforma, cit., pg. 131 y sigs. y, en Tribunales de Justicia, agosto-septiembre, 202, pg. 1 y sigs. discrepa tanto del fin como de los medios
de esta medida de poltica legislativa; vid., tambin, R. GARCA-VILLAVERDE, Especializacin de los jueces en Derecho mercantil?, en Homenaje a don A. Hernndez Gil,
vol. III, Madrid, 2001, pg. 2667 y sigs.; J. RIESCO MILLA, Los juzgados de los mercantil
en la futura Ley concursal, en Derecho de los Negocios, n 141, 2002, pg. 1 y sigs., J.
M DE EIZAGUIRRE, Los juzgados de lo mercantil un atentado contra la seguridad jurdica, en La Ley, n 5648, de 5 de noviembre de 2002, pg. 1 a 3, M J. MORILLAS, La
reforma del derecho concursal espaol, en Derecho de los Negocios, n 149, 2003, pg. 1
y siguientes, 39 y nota 17; tambin muy crtico M. M RODRGUEZ SAN VICENTE, en R.
GARCA VILLAVERDE, A. ALONSO UREBA, J. PULGAR EZQUERRA, Derecho Concursal, Estudio sistemtico de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para el rgimen concursal, Madrid, 2003, pg. 161 y sigs.; E. VELASCO, La figura del juez de lo mercantil tras la reforma concursal, en La Ley, n 5844, sept., 2003, pg. 4; F. CORDN MORENO, Proceso
Concursal, 2003, pg. 43, critica la tcnica utilizada porque los Juzgados de lo mercantil son rganos de la jurisdiccin civil y el conjunto de las competencias que se les
atribuyen... se limitan a reforzar su competencia objetiva, residenciando en ella asuntos que, conforme a las normas generales, correspondera conocer y decidir a otros
rganos de la misma jurisdiccin civil, aunque reconoce que la diferencia carecer
de relevancia prctica si se entiende que, para resolver estas posibles cuestiones de
competencia objetiva, debe acudirse a lo dispuesto en el art. 46 LEC (aplicable anal-

104
nacin de estos nuevos juzgados alude a la naturaleza predominante
de las materias atribuidas a su conocimiento, no a una identificacin
plena con la disciplina o la legislacin mercantil, siendo as que, ni se
atribuyen en este momento inicial a los juzgados de lo mercantil todas
gicamente, ya que no se da identidad de supuestos), que prev la inhibicin de oficio
a favor de los tribunales competentes y si se plantea la cuestin por esta causa, su
tramitacin por el cauce de las cuestiones de competencia de la LOPJ (arts. 42 y
sigs.); L. RODRGUEZ, La creacin y especializacin de los juzgados de lo mercantil, en
Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, n 31, pg. 7 y
sigs., subrayando la especializacin y exclusividad competencial; M.M RODRGUEZ
SAN VICENTE, en R. GARCA VILLAVERDE, A. ALONSO UREBA, J. PULGAR, Derecho Concursal. Estudio sistemtico de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal, Madrid, 2003, pg. 161 y sigs. Tambin el Informe sobre el Anteproyecto de
Ley concursal del Consejo General del Poder Judicial (Madrid, 10 de octubre de
2001), ap. 3.1, La profesionalizacin del Juez, mostraba fuertes reservas, porque
introduce una distincin entre el Derecho mercantil sus-tantivo y el Derecho mercantil procesal, y porque atribuye al conocimiento de estos Jueces de lo mercantil
slo una parte de las materias mercantiles y, adems, distintas materias civiles como
en el caso de las acciones relativas a condiciones generales de la contratacin o las
incidencias y pretensiones que se promuevan como consecuencia de la aplicacin de
la normativa en materia de arbitraje, aadiendo que si se decide mantener un orden
jurisdiccional propio, es necesario aumentar el catlogo de cuestiones de competencia
de los Jueces de lo mercantil. Y concluye que la necesaria especializacin judicial
para conocer de materias que se consideran especialmente difciles o que requieren
conocimientos complementarios no debiera perseguirse a travs de este rgano jurisdiccional especfico, sino a travs de los criterios de seleccin de Jueces y Magistrados para cubrir las plazas de los Juzgados de Primera Instancia con competencia (exclusiva o no) en las materias de Derecho privado que determina la Ley Orgnica.
J. SNCHEZ-CALERO GUILARTE, Los juzgados de lo mercantil, en Lex Nova Informacin, n 27, 2002, pg. 7, afirma, en cambio, que su creacin es, sin duda un
acierto. J. SCOTTO DI TELLA MANRESA, Los juzgados de lo mercantil en el marco de la
Ley concursal, en La Ley, n 5852, sept. 2003, pgs. 5-6, concluye que sin que pueda
afirmarse con rotundidad como necesidad incuestionable, la creacin de los juzgados de lo mercantil operada a travs de la reforma de la LOPJ con ocasin de la
LC, la adaptacin de la planta judicial a la nueva legislacin en materia concursal es
positiva; tan slo es objetable principalmente no su creacin, sino su denominacin,
naturaleza y criterios delimitadores del mbito competencial. C. DEL C. CASTILLO
MARTNEZ, La nueva Ley concursal espaola en el marco de la armonizacin del derecho
europeo: el principio de la universalidad y la clasificacin de los crditos en el concurso,
en Actualidad Civil, n 33, 2003, pg. 885 y sigs, afirma la creacin de los juzgados
de lo mercantil posibilitar, como medio de singular importancia para la consecucin
de los objetivos de la reforma, el funcionamiento de profesionales especializados que,
por consiguiente, podrn resolver ms eficazmente todas las cuestiones, habitualmente complejas, para las que el trfico mercantil demanda una solucin que nicamente
se puede alcanzar con tal nivel de especializacin tambin implantado por la reforma.

105
las materias mercantiles, ni todas las materias sobre las que extienden
su competencia son exclusivamente mercantiles.
La inclusin del arbitraje en el mbito de la reforma de la Ley
Orgnica del Poder Judicial fue tarda, ya que no aparece en el Proyecto
de Ley Orgnica (BOCG de 23 de junio de 2002), que contiene un
primer texto del art. 86 ter, en el que se atribuyen limitadas competencias a los jueces de lo mercantil [art. 86 ter, 2, letras a) a d)] en las
que no se alude a la materia arbitral.
La referencia al arbitraje se incorpora, durante el iter parlamentario, en el Informe de la Ponencia (BOCG de 24 de marzo 2003),
que contiene cambios propuestos en algunas de las enmiendas, entre
las que figura la referente al nuevo art. 86 ter, 2. 2. e) que ha pasado al
texto definitivo bajo la letra g), ya que con posterioridad en el Informe de la Ponencia se aadieron las letras e) y f)
El tenor literal de la propuesta de modificacin del art. 86 ter 2,
LOPG era la siguiente:
2. Los juzgados de lo mercantil conocern asimismo de cuantas
cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de
a) Cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicacin de la normativa vigente en materia de arbitraje 62.
Segn la redaccin propuesta por el Grupo Parlamentario cataln Convergencia i Uni, los juzgados de lo mercantil seran competentes, con carcter general, para todas las incidencias o pretensiones
promovidas como consecuencia de la aplicacin de la normativa en
materia de arbitraje.
El recorte de competencias resultante de la redaccin del art. 86
ter, 2, g) es muy relevante, en cuanto, los juzgados de lo mercantil
(62) La inclusin del citado apartado tiene su origen en la enmienda n 36 del
Grupo Parlamentario Cataln, Convergencia i Uni: Cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicacin de la normativa vigente en
materia de arbitraje, justificndola en que la atribucin de competencias en el mbito arbitral a los Juzgados de lo Mercantil permitira facilitar y desarrollar instrumentos eficaces para que la jurisdiccin mercantil pueda responder con agilidad y seguridad jurdicas a las necesidades de una economa desarrollada e integrada totalmente
en el concierto internacional, como es la espaola, aadiendo que para que Espaa
pueda constituirse en un foro para activar arbitrajes mercantiles, especialmente entre
Europa y toda Amrica, es imprescindible crear juzgados especializados en temas
mercantiles basados en el rigor tcnico y la eficiencia profesional (BOCG, Serie An 102-14, de 29 de noviembre de 2002)

106
conocern de cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como
consecuencia de la aplicacin de la normativa vigente sobre arbitraje
en las materias a que se refiere este apartado [las sealadas en las
letras a) a f)], que son adems las materias respecto de las que la arbitrabilidad de las controversias se ha cuestionado o negado por parte
de la doctrina, mientras que todas las dems cuestiones, del orden jurisdiccional civil, de las que no se discute su arbitrabilidad, quedan
dentro del mbito competencial de los Juzgados de Primera Instancia
e Instruccin.
A pesar de tal recorte de competencias, la LC, mantiene la redaccin del ap. g): Cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como
consecuencia de la aplicacin de la normativa vigente sobre arbitraje,
que ha merecido la crtica de la doctrina 63, y suscitar no pocas dudas
en el momento de su interpretacin, en particular en materia de distribucin de competencias entre distintos ordenes jurisdiccionales implicados 64.
Como conclusin, sealemos que al igual que los juzgados de lo
mercantil no son competentes en toda la materia mercantil, tampoco
lo son en toda la materia arbitral, fuera del concurso, como conse-

(63) As I. DEZ-PICAZO GIMNEZ, Los juzgados de lo mercantil, cit. pg. 147,


refirindose al Anteproyecto, lo califica de obra de un prelegislador (que) parece no
haber advertido que entre los supuestos de intervencin judicial en el arbitraje hay
que distinguir dos grandes bloques: los de apoyo judicial al arbitraje (medidas cautelares, obtencin de pruebas, nombramiento de rbitros, ejecucin forzosa) y los de
control judicial del arbitraje (anulacin del laudo, exequtur de laudos extranjeros),
afirmando que el primer bloque es razonable que se encuentre en manos de rganos
unipersonales. Los segundos, sin embargo, siempre han estado en manos de rganos
colegiados y no se adivina ningn motivo para que deje de ser as.
(64) J. RIESCO MILLA, Los juzgados de lo mercantil, op. cit., pg. 8 y sigs., referidas al Anteproyecto propuesto por el Ministerio de Justicia, entendiendo que resulta
imprecisa y no responde a criterios uniformes, lo que puede dar lugar al planteamiento de numerosos conflictos de competencia entre los distintos rganos juris-diccionales implicados, poniendo en peligro la consecucin de uno de los objetivos de la reforma: la celeridad del proceso. Aadiendo, ms concretamente, que se atribuyen a
los nuevos Juzgados competencia en una serie de materias heterogneas, algunas de
carcter mercantil y otras de carcter civil, como es el caso de las acciones relativas a
condiciones generales de la contratacin o las incidencias y pretensiones que se promuevan como consecuencia de la aplicacin de la normativa en materia de arbitraje,
que no tiene porque tener necesariamente naturaleza mercantil, y aunque resultara
preferible que se atribuyera competencia a los nuevos Juzgados en materia concursal,
y en aquellas materias mercantiles con mayor dificultad tcnica.

107
cuencia de la referencia, exclusiva, a las materias enumeradas en el
art. 86 ter, 2 de la LOPJ 65.
La Ley Orgnica 20/2003, de 23 de diciembre, modifica el par.
g) del ap. 2, del art. 86 ter, de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en
los siguientes trminos:
2. g) De los asuntos atribuidos a los Juzgados de Primera Instancia en el art. 8 de la Ley de Arbitraje, cuando vengan referidas a
materias contempladas en este apartado.
El art. 8 de la LA 2003, que lleva por ttulo Tribunales competentes para las funciones de apoyo y control del arbitraje, amplia las
competencias de los juzgados de lo mercantil, con la asignacin de las
competencias antes atribuidas a los Juzgados de Primera Instancia, en
materia de nombramiento judicial de rbitros, la asistencia judicial en
la prctica de pruebas, adopcin judicial de medidas cautelares, ejecucin forzosa del laudo, accin de anulacin del laudo y exequtur de
laudos extranjeros. El mantenimiento de la redaccin del ap. 2 g) de
la LOPJ, con la limitacin relativa a cuando vengan referidas a cuestiones contempladas en el ap. 2 del art. 86 ter de la LOPJ, suscitara
las crticas de la doctrina.
Sin embargo, se contina atribuyendo, siguiendo el art. 46.1 LA
1988, a la Audiencia Provincial la competencia para conocer la accin de anulacin del Laudo (art. 8.5 LA 2003), sin duda para descargar de trabajo al Tribunal Supremo. Es de prever que la norma sea
objeto de fundada crtica, al privar de doctrina unificadora, una materia especialmente importante 66. Anlogamente se atribuye competen(65) Las cuestiones del orden jurisdiccional civil enumeradas en el apartado 2
del art. 86 ter son: a) las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, as como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas; b) Las
pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes,
nacional o internacional; c) Aquellas pretensiones relativas a la aplicacin del Derecho Martimo; d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratacin en
los casos previstos en la legislacin sobre esta materia; e) Los recursos contra las resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificacin del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley
Hipotecaria para este procedimiento; y, f) De los procedimientos de aplicacin de los
artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado.
(66) La E. de M. de la LA 1988, afirmaba que el rgano competente para
conocer del recurso es la Audiencia Provincial, calificndola de decisin eclctica
entre la regulacin vigente de los recursos contra el laudo, cuyo conocimiento se atribuye al T.S., como si de una sentencia se tratara, y los que postulan que, siendo el
laudo una decisin puramente privada, su anulacin debera incumbir a los Juzgados

108
cia, para el exequtur de laudos extranjeros a las Audiencias Provinciales, en vez de como hasta ahora 67, a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con la finalidad de descargar a sta y ganar celeridad.

VI. Conclusiones a favor de una mejor consideracin del arbitraje en los


procedimientos concursales.
Recordemos que el art. 52. 2 LC dispone que los procedimientos
arbitrales que en el momento de declararse el concurso estn en tramitacin continuarn su iter hasta la firmeza del laudo. Se trata de
procedimientos arbitrales, que tienen su origen en un convenio arbitral pactado con anterioridad a la declaracin de concurso, y que antes de este momento han dado origen a un procedimiento arbitral, de
tal modo que ste est en tramitacin en el momento de declaracin
de concurso.
En cambio, los convenios arbitrales en que sea parte el deudor
quedarn sin valor ni efecto durante la tramitacin del concurso (art.
52.1 LC).
Una interpretacin literal y lgica del precepto lleva a la conclusin que los convenios arbitrales durante el procedimiento concursal
al ser privados de valor y efecto, quedan privados de su propia razn
de ser, imposibilitados durante la tramitacin del concurso de dar
origen a un procedimiento arbitral.
Recurdese, que el legislador que ha decretado la suspensin de
los efectos del convenio, no los ha declarado nulos, por lo que, debe
de Primera Instancia: Resumamos (Un giro copernicano, cit.), la experiencia acumulada con la atribucin del recurso de anulacin a las Audiencias Provinciales, del
art. 46.1 LA, sealando se estaba dando lugar a soluciones contradictorias, fenmeno perturbador y que posiblemente se intensificar como consecuencia de la creacin
de nuevas secciones jurisdiccionales independientes (en las Audiencias Provinciales,
precisamente en las provincias en que por su mayor desarrollo econmico y social, es
previsible una ms amplia utilizacin del arbitraje. Nuevamente, en la LA 2003 ha
prevalecido el propsito de descargar de trabajo el T.S., sin que la solucin de atribuir
competencias a los Tribunales de Justicia de las Comunidades Autnomas, un mal
menor, que no habra resuelto la auspiciada instancia unificadora, haya sido acogida.
La doctrina ms reciente, G. STAMPA CASAS, Motivos y propuestas, op. cit., pg. 8, criticando el antiguo art. 46.1 de la LA 1988, se lamenta del hecho de que el recurso de
anulacin sea decidido por la Audiencia Provincial... ha generado un amplio abanico
de jurisprudencia menor, dispersa y heterognea, que no siempre se publica y que
carece de un rgano jurisdiccional encargado de su unificacin doctrinal.
(67) Vid. art. 57 LA.

109
entenderse que los convenios arbitrales pactados vlidamente antes
de la declaracin de concurso, slo quedan temporalmente privados
del efecto que les es propio y consustancial.
Partiendo de esta premisa, parece lgico pretender que, transcurrido el periodo de suspensin, el convenio arbitral recuperar su eficacia, legitimando a cualquiera de las partes para solicitar el inicio de
un procedimiento arbitral en los trminos convencionalmente pactados. Es probable, sin embargo, que al trmino del procedimiento concursal, se haya producido un cambio sustancial en las relaciones entre
las partes que dificulte identificar la existencia de un conflicto contemplado en el convenio arbitral originario y es ms que previsible
que cualquiera de las partes que quisiera liberarse del compromiso
arbitral alegar un cambio radical de circunstancias para desvincularse del convenio. Todo ello planteara una compleja problemtica de
considerable inters, que ahora no es posible abordar.
Quisiramos, sin embargo, plantear la posibilidad de que durante el procedimiento concursal pueda suscribirse por las partes implicadas en el concurso o por los rganos de concurso un convenio arbitral, an a sabiendas de la prescrita paralizacin de su eficacia durante
la tramitacin del concurso (ex art. 52.1 LC). Teniendo en cuenta que
la declaracin de concurso no interrumpir la continuacin de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor
(art. 44.1), presentado por la doctrina como manifestacin del llamado principio de conservacin de la empresa 68.
(68) Vid., en general, el vol. La proteccin jurdica de la empresa, Coord. por J.
M STAMPA BRAUN, Madrid 1985, y en particular para los aspectos mercantiles, E. VERDERA Y TUELLS, La proteccin de la empresa en el derecho mercantil, pgs. 56 y 68 en
donde refirindome al Anteproyecto de Ley concursal de 1983, afirmaba que parte
del presupuesto de que la concepcin clsica de la quiebra-liquidacin no resuelve los
problemas jurdicos, econmicos y sociales planteados y eleva la conservacin del
conjunto patrimonial del deudor comn a la finalidad bsica del concurso, v., tambin, Aspectos econmicos y jurdicos de la reforma del derecho concursal, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, marzo 1985,
n 8, monogrfico, pg. 179 y sigs. Vid. especialmente J. BISBAL, La empresa en crisis y
el derecho de quiebras (Una aproximacin econmica y jurdica a los procedimientos de
conservacin de empresas, Bolonia, 1986, passim; G. SANTINI, Soluciones jurdicas al
estado de crisis de la empresa en los sistemas de economa de mercado, en el vol. La
reforma del derecho de quiebra, Madrid, 1982, pgs. 35 y sigs., en especial 37-39; para
el Derecho francs, E. BELTRN El nuevo derecho concursal francs, en La Ley de 25 de
enero de 1985 relativa al redressement y la liquidacin judicial de la empresa, La
Ley, 1985-2, pg. 1113 y sigs.; y la clsica monografa de J.P. HAEHL, Les techniques de
renflotement des entreprises en difficult, Pars, 1981; y para el derecho belga, E. BELTRN, Hacia un derecho preconcursal: el proyecto de Ley belga sobre empresas en difi-

110
Como ha sido puesto de relieve por la doctrina desde antiguo, la
utilizacin del arbitraje es una tcnica de solucin de conflictos cuyas
caractersticas propician, y ste sera uno de sus mritos innegables
, que las cuestiones conflictivas sean resueltas de tal modo que los
antiguos oponentes mantengan sus relaciones comerciales. En este caso,
no se propiciara tan slo la conservacin de las empresas en crisis
sino tambin la de unas relaciones comerciales cuyo mantenimiento
pueden constituir un objetivo primordial, y an un elemento determinante de su futura viabilidad, una vez cerrado el procedimiento concursal.
La extensin del uso de las tcnicas arbitrales de solucin de conflictos en el mbito de las empresas en crisis, podra contribuir a la
ms rpida y equitativa consecucin de los objetivos perseguidos por
todo procedimiento concursal que, sin excluirse, se complementaran.
La cuestin planteada exige, en primer lugar, precisar los efectos
de la declaracin de concurso sobre las facultades de administracin y
disposicin del deudor, esencialmente diferentes, segn se trate de un
concurso voluntario, esto es cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor (art. 22.1 LC), o de un
concurso necesario, cuando en los tres meses anteriores a la fecha de
la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trmite
otra por cualquier legitimado, aunque ste hubiese desistido, no hubiera comparecido o no se hubiera ratificado (art. 22.2 LC).
En el caso de concurso voluntario el deudor conservar las facultades de administracin y disposicin sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de stas a la intervencin de los administradores concursales, mediante su autorizacin o conformidad (art.
40.1 LC).
En cambio, en caso de concurso necesario, se suspender el ejercicio por el deudor de sus facultades de administracin y disposicin
sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales (art. 40.2 LC).
Pero, como apunta la E. de M. III, la flexibilidad del procedimiento se percibe tambin en el rgimen de los efectos que produce la
declaracin de concurso, hasta el punto de conceder al juez del concultades, en La Ley, 1985-4, pgs. 1139 y sigs.; y para el derecho portugus, E. BELTRN, La reforma del derecho portugus de la crisis econmica de la empresa, en La Ley,
1987-3, pgs. 878 y sigs.; J. PULGAR, La reforma del Derecho concursal comparado y
espaol (Los nuevos institutos concursales y reorganizativos, Madrid, 1994; R. GARCA
VILLAVERDE, Efectos de la declaracin de quiebra, op. cit., pg. 3547, nota 51.

111
curso, facultades tan excepcionales como la de poder acordar la suspensin en caso de concurso voluntario o la mera intervencin cuando se trata de concurso necesario, con la sola imposicin de un deber
de motivacin del acuerdo sealando los riesgos que se pretendan
evitar y las ventajas que se quieran obtener (art. 40.3). Incluso el juez
mediante auto, a solicitud de la administracin concursal y odo el
concursado, podr acordar en cualquier momento el cambio de las
situaciones de intervencin o de suspensin de las facultades del deudor sobre su patrimonio (art. 40.4 LC).
Resulta evidente del tenor de stos y de otros preceptos, que la
LC, configura al juez como rgano rector del procedimiento, al que
dota de facultades que aumentan el mbito de las que le correspondan en el derecho anterior y la discrecionalidad con que puede ejercitarlas. Todo ello contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento
y su adecuacin a las circunstancias de cada caso, facultades que se
manifiestan en cuestiones tan importantes como el rgimen de funcionamiento de los administradores concursales, la graduacin de los
efectos de la declaracin de concurso sobre la persona del deudor, los
acreedores y los contratos....
Entre los preceptos normativos que tienen incidencia sobre la
cuestin planteada, el art. 61.2 LC, dispone que la declaracin de
concurso, por s sola no afectar a la vigencia de los contratos con
obligaciones recprocas pendientes de cumplimiento, tanto a cargo del
concursado como de la otra parte, y otros que responden a la misma
ratio podran dar fundamento a la propuesta de utilizar las tcnicas
arbitrales durante el procedimiento concursal, legitimando, a tal fin, a
las partes y al juez del concurso.
Tambin, la administracin concursal, uno de los dos rganos
necesarios en el procedimiento tiene encomendadas funciones muy
importantes (E. de M., IV). Aunque la LC no enumera conjuntamente sus facultades, esparcidas a lo largo de su articulado, referidas
fundamentalmente a su actuacin en los actos de disposicin y administracin de los bienes y derechos del deudor, de contenido patrimonial que han de integrarse en el concurso 69, la utilizacin del arbitraje
podra, tambin, facilitar su tarea en muchos casos.
(69) En el Derecho portugus, el Cdigo dos processos especiais de recuperaao
da empresa e de falencia, de 23 de abril de 1993, modificado por Decreto-Ley de 20 de
octubre de 1998, enumera las funciones de los gestores judiciales, rgano de caractersticas similares a la administracin concursal, en el artculo 35, estableciendo que les
corresponder: 1) de orientar en la administracin de la empresa; 2) hacer el diagnostico de la situacin en la que se encuentra; 3) evaluar su viabilidad econmica y

112
La LC dispone para los supuestos de intervencin que el deudor conservar la capacidad para actuar en juicio, pero necesitar la
autorizacin de la administracin concursal, para desistir, allanarse,
total o parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda
afectar a su patrimonio (art. 51.3). La LC no se refiere al arbitraje
expresamente, aunque incluye supuestos muy prximos como es, p.ej.
el caso de transigir litigios 70, y que muestran que la exclusin del
arbitraje se debe a una toma de posicin del legislador, no de una
incompatibilidad objetiva entre los dos procedimientos. Es significativo, en este sentido, que el art. 53.1, al hipotizar sentencias y laudos
firmes dictados antes o despus de la declaracin de concurso, disponga que vinculan al juez de ste, el cual dar a las resoluciones
pronunciadas el tratamiento concursal correspondiente.
Todo ello, sin perjuicio de la accin que asiste a la administracin concursal para impugnar los convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude (art. 53.2 LC), que bajo el impero de la LA 1988,
quedara incluido en el art. 45.2 y a partir de la vigencia de la LA 2003
en el art. 41.1.d).
En caso de concurso necesario, como los efectos de la declaracin de concurso inciden sobre el ejercicio por el deudor de las facultades de administracin y disposicin, suspendindolas y el deudor es sustituido por los administradores concursales (art. 40.2 LC),
resulta claro que el deudor concursado, mientras est suspendido de

estudiar los medios de recuperacin ms adecuados para conseguir su objeto; y 4) la


salvaguarda de los intereses de los acreedores. Asimismo el juez del procedimiento, si
fuera necesario para la tutela de los intereses de los acreedores, podr otorgarle poderes para 1) obligar a la empresa; 2) suspender o restringir las facultades de administracin de los titulares de los diferentes rganos; o 3) condicionar la validez de los actos
de disposicin o de administracin por ellos realizados al acuerdo previo del gestor
judicial.
(70) Vid. art. 1816 C.c. La transaccin tiene para las partes la autoridad de cosa
juzgada; art. 37 LA El laudo arbitral firme produce efectos idnticos a la cosa juzgada.
Como escribe A. GULLN, Curso de Derecho civil. Contratos en especial. Responsabilidad extracontractual, Madrid, 1968, pg. 383 y 389, la transaccin pone fin a la incertidumbre de las partes acerca de una relacin jurdica existente entre ellas... nacida de
una controversia entre las partes. La normativa de la transaccin est presidida por el
viejo aforismo transigere est alienare; que significa que las partes que transigen tengan capacidad de disposicin sobre la relacin jurdica controvertida, de la misma
manera que puede someterse a arbitraje las cuestiones litigiosas... en materias de su
misma disposicin conforme a derecho (art. 1 LA 1988).

113
tales facultades no podr suscribir un convenio arbitral relativo a una
controversia que afecte a sus bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso (art. 40.5 LC)
Las mayores posibilidades de utilizacin, de las tcnicas arbitrales de solucin de conflictos, en el marco de un procedimiento concursal, depender en el futuro de la mayor flexibilidad con que se aplique el principio de unidad del procedimiento concursal, y la posibilidad de compaginar la prevalencia de los que son considerados intereses generales con los intereses que se contemplan en todo procedimiento concursal, que tambin responden a intereses merecedores de
tutela.
Teniendo en cuenta la flexibilidad que inspira todo el procedimiento concursal, subrayada con especial nfasis por el propio legislador (E. de M., X), as como las amplias e importantes competencias atribuidas a los rganos concursales, y en particular al juez como
rgano rector del procedimiento, al que la Ley dota de facultades
que aumentan el mbito de las que le correspondan en el derecho
anterior y a la discrecionalidad con que puede siempre ejercitarlas,
motivando sus resoluciones (E. de M. IV), y que, en lo sucesivo ser,
adems, un juez de lo mercantil (E. de M. I, LORC y LOPJ, art. 86
bis) especializado, el legislador habra podido mantener tambin para
el convenio arbitral la solucin del art. 174, sancionada en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983, con carcter general para los contratos con obligaciones recprocas. No parece razonable, en efecto,
que se prive al juez, considerando todas las circunstancias del caso, y
motivando su decisin, de la facultad de propiciar la utilizacin del
arbitraje, liberndola del tratamiento ms severo del art. 52.1 LC, y
equiparndolo al reservado a los dems contratos con prestaciones
recprocas.
La solucin que sugerimos, que no ha sido acogida por la LC, se
corresponde con las orientaciones prelegislativas, y con la flexibilidad
que ha querido imprimirse al procedimiento concursal, as como con
las corrientes actuales favorables a la expansin del mbito del arbitraje, que est ganando progresivamente terreno en sectores que tradicionalmente le estaban vedados.
Adems, con la solucin sugerida, ambos procedimientos concursal y arbitral que estn vocados a dar satisfactoria solucin a intereses en contraste, operando conjuntamente, seran no slo compatibles, pudiendo convertirse, adems, en complementarios.
Pero todo ello supondra un cambio de orientacin sustancial de

114
la poltica legislativa restrictiva respecto del arbitraje, que impera a lo
largo de la LC, como supervivencia del recelo respecto del arbitraje
que, a pesar de las reiteradas declaraciones de equiparacin jurisdiccional, a veces aflora en la legislacin
EVELIO VERDERA Y TUELLS

115

LORDINAMENTO INTERNAZIONALE IN TEMPO


DI CRISI *

Nelloccasione odierna si tratterr di fare una sorta di cavalcata


in quattro secoli di storia del Diritto Internazionale e delle dottrine.
Naturalmente non si pu svolgere un siffatto lavoro in unora, occorrer quindi condensare il pi possibile, passando soltanto attraverso i
nodi principali di questo svolgimento storico, necessario perch non
possiamo comprendere il presente senza uno sguardo al passato.
Oggi lOrdinamento internazionale in tempo di crisi e lespressione Diritto internazionale, secondo me, indica un genere o una
variet di diritto. Questo punto sar rilevante per quanto dir in seguito. Si tratta di una variet, di un genere di diritto che tale perch
spazia in un orizzonte aperto, laddove il giurista, per propria forma
mentale, incline a chiuderlo entro muri innalzati con il sistema e i
suoi procedimenti di produzione giuridica prestabiliti nelle fonti nonch gli istituti previsti a garanzia dellaccertamento e dellesecuzione
delle norme, quindi sempre secondo schemi prefissati; ma oggi non
possiamo pensare a una chiusura del Diritto internazionale in un mondo
che velocemente cambia, in cui le certezze giuridiche si incrinano con
scosse e scoppi di materiale giuridico significante che richiamano la
condizione di un ghiacciaio, le cui pareti si staccano con esplosioni
continue precipitando in mare.
A questo proposito il Diritto internazionale, circondato dalla crisi, inevitabilmente esposto allincertezza alla revisione radicale e al
mutamento imprevedibile.
Il Diritto internazionale, hic et nunc, non si evolve semplicemente in un quadro omeostatico di continuit e stabilit, ma si sviluppa in
maniera fortemente dinamica e vedremo in che modo questo si pu
confermare.

* Testo della prolusione alla Scuola di Specializzazione per le professioni legali


presso la Facolt di Giurisprudenza dellUniversit degli Studi di Roma Tor Vergata, tenuta il 20-11-2004 dal prof. P. Paone, Ordinario di Diritto dellUnione Europea
nella Facolt.

116
Si comprende, allora, la necessit che il giurista cominci a chiarire le premesse per lo studio del Diritto internazionale in vigore, anche
se una ricerca di questo tipo sembra che lo allontani proprio dal diritto vigente. chiaro che poi deve seguire (ma non ora) unaltra parte,
nella quale, alla luce del diritto positivo, potr verificarsi il fallimento
o la riuscita dellimpostazione teorica generale.
C innanzitutto da considerare un radicale mutamento del problema del fondamento del Diritto internazionale e questo ci porta proprio in medias res; il problema ha comportato un polemos continuo, plurisecolare tra gli studiosi che hanno proceduto a risolverlo
attaccandosi, demolendosi e refutandosi a vicenda ma, nonostante la
loro discordia, al fondo delle loro controversie esistito sempre unaccordo intuitivo circa il fatto che stessero discutendo della medesima
cosa: il postulato era che il diritto fosse dato, fermo, da presupporre
una volta per tutte in corrispondenza biunivoca con la realt sociale a
sua volta data, ferma, da presupporre una volta per tutte. Il problema stato risolto e tuttora viene risolto con una dialettica che risale
addirittura alla filosofia eleatica, del due che si riduce alluno, e delluno che si divide in due. In effetti gli studiosi venivano dividendosi e
si dividono tuttora contrapponendosi tra monisti e dualisti. Ma
va subito notato che occorre rivedere questo punto di vista. La dottrina corrente ritiene che si debba indagare, a proposito del problema
del fondamento del Diritto internazionale, sulla natura o sullessenza
di questo Diritto. E invece, quanto al Diritto internazionale in tempo
di crisi, la definizione che se ne deve dare questa: si tratta dellEnte
del quale lesistenza precede la natura e lessenza, va quindi scartata
lidea che lesistenza del diritto in questione semplicemente confermi
la sua natura o la sua essenza. evidente che con la nuova definizione
si cambia tutto.
LOrdinamento internazionale oggi un Diritto vivente, da intendere nel senso non banale e anche abusato del termine, ma come
possibilit di un genere di diritto non fatto, ma che si va facendo,
quindi non tutto prevedibile, determinabile a priori perch in continuo mutamento.
Correlativamente la scienza giuridica internazionale, a mio avviso, deve adeguarsi allandamento non automatico, non ripetitivo, alla
prassi deautomatizzata dellordinamento in tempo di crisi, tenendo
conto che la verit del Diritto internazionale non mai la verit. Se
la scienza descrittiva pretendesse di dire la verit, sarebbe in contraddizione con la propria ragione dessere nel tempo di crisi. La scienza
mira a una verit approssimativa, non ad una verit assoluta, non va

117
mai a bersaglio perch comporta un uso fallibilistico della ragione del
tutto evidente nel momento attuale.
Pertanto la dottrina deve prendere coscienza di limiti che non
pu valicare dato che le condizioni logiche circa la natura o essenza
del diritto in generale, non devono essere confuse con le condizioni
realiche invece stabiliscono lesistenza del Diritto internazionale in
tempo di crisi.
LOrdinamento internazionale si pu definire ordinato anzi ordinabile, nel senso che in esso non vale esclusivamente una modellizzazione statico-evolutiva, dato che la disciplina complessivamente improntata allinvenzione euristica, creativa adeguata al tempo di crisi in
atto. Pervade lordinamento uno spirito creativo.
In altre parole il Diritto internazionale in periodo di crisi un
ordinamento che fa nascere quellutile e regolare irregolarit per far
fronte alla crisi in cui versa tutto il fenomeno giuridico che lo circonda. Sulla novit e sulla utilit del Diritto internazionale attuale, pervenuto nel mondo contemporaneo, diremo alla fine del nostro excursus.
Vediamo innanzitutto qual il meccanismo del Diritto internazionale dal punto di vista storico e precisamente dal punto di vista
della pace di Westfalia che ha dato luogo a tre trattati e che ha determinato lequilibrio europeo per tutto il Sei-Settecento.
Il Diritto internazionale moderno diciamo che nasce, non perch vogliamo trovare dei progenitori o dei genitori, ma perch spezza
la continuit giuridica rispetto al Medioevo e naturalmente alle epoche antecedenti. Quindi si dice che esso nasce con Westfalia perch
c una frattura che impone, per essere compresa, la sua storicit e
quindi nuove categorie teoriche concernenti il diritto in questione.
Dunque non si pu fare la storia del Diritto internazionale arrivando al Diritto medioevale, al Diritto romano, greco-classico, delle
civilt del bacino del Mediterraneo pre-romane, pre-greche, poi in via
trasversale andando dalla Cina di Confucio alla civilt incaica, ecc.,
come variamente si sostiene in dottrina. In questo modo si potrebbe
arrivare al momento in cui luomo compare in raggruppamenti sulla
Terra munito della clava e, avendo bisogno di fare degli scambi, si
serve del Diritto internazionale. Il che assolutamente assurdo. Insomma, la storia va unita alla teoria, e la combinazione serve per segnare la divisione tra il vecchio e il nuovo.
Per quando riguarda i tre trattati, uno stato stipulato nel 1648,
a Mnster, tra la Spagna e le Province Unite che ottengono lindipendenza dalla Spagna; laltra, sempre a Mnster nel 1648, tra lImperatore e lImpero con la Francia; il terzo a Osnabrck tra lImpero, lIm-

118
peratore e la Svezia; questi ultimi due stipulati anche a nome dei rispettivi alleati, perch la guerra dei trenta anni fu una guerra in cui
cattolici si allearono con i protestanti e fecero guerra ai cattolici.
Leffetto saliente di questi trattati qual ? Comincia con i trattati
lequilibrio di Wesfalia basato su tre punti:
le Province Unite diventano il primo Stato in cui va al governo
la borghesia commerciale;
un colpo decisivo inferto alla influenza politica del Papato;
il Sacro Romano Impero, frantumato in una miriade di Stati,
ridotto ad un puro nome.
La Chiesa, con la bolla Unam Sanctam di Papa Innocenzo X
del 1648, fulmina di nullit i trattati. Detto qui per inciso: a proposito
della stipula della cosiddetta Costituzione europea, sottoscritta nellaula degli Orazi e Curiazi in Campidoglio, in quellaula c la statua
(commissionata allAlgardi) di Innocenzo X Doria Pamphili benedicente, cio proprio del Papa che si oppose alla nascita della nuova
Europa. Questo per ci che si dice ironia della storia. Possiamo per
capire che una parte conservi ancora il retaggio di questa bolla che
fulmina lintesa stessa della nuova Europa in sul nascere.
Che cosa caratterizza il rapporto internazionale nel periodo delle
origini, che va dal 600 al 700?
1) La reciprocit: i soggetti che partecipano al rapporto internazionale sono entrambi attivi: lo Stato A, per esempio, compie determinate azioni e, in risposta a queste, lo Stato B compie le proprie. In
tempo di pace, in via di principio, non esistono azioni unilaterali; nessuno dei due Stati pu intervenire o ingerirsi nella sfera di interessi
dellaltro senza laltrui consenso, punto fondamentale questo per capire qual il tipo di diritto che vige nei rapporti internazionali nel
periodo iniziale o dellaccumulazione originaria. Il rapporto viene messo
in codice giuridico mediante accordo, vale a dire mediante lo scambio di consensi, il che rende evidente che il rapporto giuridico copre
un certo tipo di conflitti, quelli tra controparti giuridiche formalmente uguali, onde come se nel rapporto il potere si distribuisse in parti
uguali tra i due soggetti.
2) La costrizione: determinate azioni giuridiche compiute da una
parte del rapporto comportano, in risposta, azioni anchesse previste
dal diritto; quindi, pur disponendo una delle parti forza minore, il
diritto stabilito per accordo obbliga laltra parte a manifestarsi e agire
anche contro la sua volont.
In questo equilibrio delicato e difficile si colloca la guerra generalmente lecita nel senso che alluso della guerra le parti sono legitti-

119
mate in funzione dellesecuzione del diritto violato e per la sua conservazione (guerra come iuris executio), ma anche del mutamento della
disciplina giuridica del rapporto ove laltra parte si rifiuti di cambiarla
(guerra come iustitiae executio).
Pace e guerra, insomma, appartengono ad un processo circolare:
la pace porta alla guerra, la guerra inevitabilmente alla pace.
3) Lequivalenza: il rapporto tra i soggetti ha carattere di scambio
equivalente, sono in gioco oggetti di valore equivalente da scambiare.
4) La contrattualit: le parti interagenti nel rapporto stringono
un accordo di tipo contrattuale; potremmo richiamare la formula dellart. 1372 del cod. civ. ital. (che per verit abbastanza enfatica considerando il fatto che una norma di diritto statale) in cui si dice che
il contratto ha forza di legge tra le parti.
Nel periodo delle origini, detto in via, esemplificativa, si poteva
trattare di una compravendita, una cessione di territorio, una permuta ecc. In altri termini, venivano in gioco tutti gli istituti del Diritto romano di cui troviamo poi una diffusa utilizzazione nel primo
sistema del Diritto internazionale moderno dovuto allolandese Ugo
Grozio.
Grozio fa frequentissimi riferimenti al Diritto romano, che sono
proprio impliciti in quello che dir riguardo alla natura del Diritto
internazionale positivo nel suo tempo; per la verit Grozio fa anche
un riferimento frequentissimo a classici latini e greci e alla Bibbia ancorch dica ad un certo punto nei Prolegomeni, dopo aver parlato del
Diritto naturale, che questo Diritto esisterebbe anche se Dio non ci
fosse o non si occupasse dellumanit, una cosa che sembra molto
strana anche se non cos, perch il principio di eguaglianza lo si trova espresso nel retaggio cristiano.
Grozio era un grande uomo di Stato, anche un drammaturgo, un
genio multiforme; era protestante, apparteneva alla setta degli Arminiani avversata dalla setta dei Gomaristi, e fu messo in galera (condannato allergastolo), ma poi fugg dalle carceri (alcuni dicono nel cesto
della lavandaia, altri dicono in una sorta di baule che conteneva libri),
and in Francia, divent ambasciatore di Svezia presso la Corte francese e scrisse il suo trattato sul Diritto della guerra e della pace che
rimane predominante in tutta la scienza giuridica del Sei-Settecento.
In questo periodo il valore di scambio suppone ovviamente il
valore duso e quindi anche il valore duso ha un regime privatistico:
gli Stati sono enti liberi e indipendenti in quanto sovrani nel loro territorio e ivi esercitano poteri liberi nei fini, dispongono esclusivamente
della propria sfera di interessi; quindi sono assenti vincoli giuridici

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interni e positivi. Il che sta a significare che il diritto non contempla
scopi predeterminati, gli enti in questione non sono tenuti a perseguire finalit particolari, non sono soggetti a sindacato giuridico per il
modo nel quale esercitano il loro potere, ne deriva pertanto solo limposizione di vincoli giuridici esterni e negativi.
Da questo punto di vista dobbiamo notare che gli Stati sono enti
politici, tra laltro sono enti di governo nei confronti dei sudditi entro
il loro territorio; ma ci non osta alla istituzionalizzazione del Diritto
internazionale in termini privatistici. Gli enti privati infatti assomigliano molto agli enti politici, anche questi non subiscono vincoli giuridici interni e positivi, vale a dire attinenti al merito dellesercizio del
potere, sono quindi limitati solo da vincoli esterni e negativi. La differenza che gli enti politici assumono la qualit di enti pubblici, hanno
quindi la capacit di ingerirsi o intervenire nella sfera giuridica altrui
senza laltrui consenso. Cosa che per non si pu sostenere perch il
regime giuridico dal tempo delle origini non ancora maturo per pervenire a questa diversa costruzione.
Poi unaltra cosa importante da rilevare: dal punto di vista del
regime giuridico e del tipo di diritto che si afferma in questo periodo,
si tratta di un sistema orientato esplicitamente sulle norme o sulle regole. La realt giuridica vista nel suo aspetto giuridico-formale; lantitesi fondamentale tra ci che giuridicamente corretto contro ci
che non lo ; il sistema quindi non si contrappone alla anarchia ma ad
un sistema di segno opposto che non corrisponda univocamente al
sistema dellequilibrio giuridico europeo, e che dunque non una alterazione del sistema europeo ma un sistema di segno negativo, percepito come anti Diritto.
Il sistema giuridico di Westfalia dovrebbe chiudersi in se stesso,
cio barricarsi nella sfera dei propri affari domestici, ma in realt tende ad espandersi fuori dai confini geografici dellEuropa del tempo e
ve ne ragione: il sistema di Westfalia non solo sistema di diritto
civile ma anche di diritto commerciale tra gli Stati.
Lo Stato partecipa ad una gara a livello economico nella prospettiva della probabilit di guadagno, di arricchimento nella competizione con il potere economico altrui, anchesso funzionalizzato al guadagno e allarricchimento dello Stato (che a quel tempo non la ricchezza nazionale ma del sovrano e della sua dinastia). Insomma il potere
anche una attivit di iniziativa economica e la competizione economica resta anchessa disciplinata in quel periodo con le stesse limitazioni giuridiche esterne e negative idonee a contenere o impoverire le
modalit di competizione del potere statale.

121
Correre il rischio, lalea della competizione economica, cosa che
accadr soprattutto fuori dallEuropa, rientra nel potere libero nei fini
che il Diritto riconosce a ciascun soggetto internazionale.
Dovremo a questo punto parlare della forza sociale e apro una
piccola parentesi. Anche quando il giurista fa un esame storico, deve
tener conto della sua forma mentale, del suo modo di vedere le cose, e
quindi deve tener conto di quattro elementi:
la plurisoggettivit dellOrdinamento;
la forza sociale o il fatto che sottost allOrdinamento;
la stabilit dellOrdinamento;
lOrganizzazione di comando nellOrdinamento.
Dovremo accennare a tutti questi elementi.
La forza che sta alla base dellOrdinamento la forza del capitalismo commerciale. Infatti lOlanda rappresenta proprio questo: ha il
dominio dei mari, si estende al di l dellEuropa con la Compagnia delle
Indie Orientali e quella delle Indie Occidentali (nel 1603 fonda la Compagnie delle Indie Orientali e nel 1626 quella delle Indie Occidentali),
quindi si estende a Est ed a Ovest dellEuropa, colonizza per la prima
volta il Capo di Buona Speranza e cos via. Le Compagnie sono societ
per azioni che esercitano il commercio sotto il controllo statale.
LOlanda si serve dellOceano Indiano come una via dacqua attraverso cui passano merci, spezie, porcellane, ferro, oro etc.; quando
lOlanda perde il dominio dei mari nella lotta contro lInghilterra, subentra questo Stato, soprattutto nella seconda met del 700, con la
industrializzazione, con il capitalismo industriale di cui lInghilterra
la culla.
LOlanda non pu pi tener dietro a questo sviluppo anche perch ha un piccolo territorio e una piccola popolazione e quindi resta
declassata, anche se Amsterdam riesce ancora a rimanere il centro della
finanza europea. Chiuso questo inciso, bisogna dire che in Olanda nasce
Grozio, tra i pi prestigiosi giuristi del tempo, che pubblica nel 1608
il capitolo pi noto della sua Opera De jure predae intitolato Mare
liberum in cui espone i tratti generali di quello che per lui la disciplina del diritto nei rapporti internazionali.
Nel 1625 Grozio pubblica poi il De iure belli ac pacis che resta
il primo trattato scientifico del Diritto internazionale: in esso lautore
vede il Diritto positivo internazionale come Diritto derivato dal Diritto naturale e questo come riflesso speculare della natura o essenza umana, cio degli uomini che sono gli unici esseri dotati di linguaggio e di
socievolezza e quindi soprattutto di ragione. Lo schema fondamentale
dellopera si incentra sul Diritto positivo internazionale che non pu

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studiarsi in sistema, dice Grozio, se non si tiene conto del Diritto naturale da cui discende sia il Diritto positivo internazionale che il Diritto positivo interno. Se noi teniamo conto, dice, solo dei diritti positivi
non riusciamo a svolgere una trattazione organica della materia, dobbiamo quindi tener conto necessariamente del Diritto naturale. insomma il Diritto naturale a dare la possibilit di sistemare, dal punto
di vista giuridico formale, il Diritto positivo del periodo.
Formale vuol dire che il Diritto affida il massimo grado alle forme giuridiche stesse il suo senso come avviene, dice Grozio, per le
formule della matematica.
Si passa poi dal periodo delle origini ad un secondo periodo che
va dallinizio dellOttocento fino ai decenni anteriori alla Prima guerra mondiale. Che cosa accade di nuovo in questo periodo?
A mio avviso, il Diritto internazionale tra i privati del periodo
dalle origini cambia in Diritto internazionale pubblico; oggi si dice
ancora Diritto internazionale pubblico ed un retaggio di quel periodo. Alcuni invece dicono semplicemente Diritto internazionale; cos si
liberano dal passato, ma non cos; il Diritto internazionale in questo
secondo periodo pubblico e il sistema giuridico si complica in maniera notevole, la forza sociale diventa il capitalismo industriale e, come
ho gi detto, il dominio dei mari lo prende lInghilterra e continua ad
essere esercitato dalla stessa, che tra laltro estende il suo dominio coloniale nella Nuova Zelanda, nellAustralia, a Singapore, in Birmania,
etc. Riesce ad un certo punto a prendere il governo diretto di tutta
lIndia, scioglie la Compagnia inglese delle Indie Orientali, dellIndia
intera fa una parte dellImpero inglese. LInghilterra d impulso alla
seconda espansione coloniale.
In Europa il Congresso di Vienna e latto finale del Congresso ridisegnano la mappa degli Stati europei; importantissimo passaggio questo: si costituisce, ad un certo punto, lImpero germanico (secondo Reich) di cui Kaiser il re di Prussia e cancelliere Bismarck. La dottrina
giuridica tedesca influisce sulla ricostruzione del Diritto internazionale
positivo, considerandolo una parte del Diritto interno, quindi una branca del Diritto pubblico statale in materia internazionale.
Alla fine della prima guerra mondiale altri Stati si aggiungono ai
preesistenti; il Presidente americano Wilson, formula i suoi 14 punti di
cui il quattordicesimo si riferisce ad una futura Societ delle Nazioni.
Nel 1931 si ha la costituzione dellURSS in Russia.
Alla fine del Novecento, nel 1989, cade il muro di Berlino, crolla
lURSS (1991) e le ex repubbliche sovietiche entrano anchesse nella
comunit internazionale.

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Nel 1945 inoltre viene convocata a San Francisco la Conferenza delle Nazioni Unite che approva lo statuto dellONU.
Nel 1960 abbiamo la Dichiarazione delle Nazioni Unite (Assemblea Generale) sulla concessione dellindipendenza ai paesi e popoli
coloniali, per cui ad un certo punto tutto il mondo organizzato a
Stato, non ci sono pi colonie. Si inflaziona il numero degli Stati, ci
che determina uno degli scoppi di cui parleremo (attualmente gli Stati
membri dellONU sono 191).
Ci che importante vedere lorganizzazione di comando internazionale in questo periodo.
Abbiamo la Quadruplice alleanza con il trattato del 1815 che istituisce un Direttorio europeo il cui principio essenziale il diritto di
controllo che le Potenze si riconoscono in vista del mantenimento della pace, assistito dal potere di intervento con luso della forza anche
negli affari degli altri Stati.
Al Direttorio, con la fine della Santa Alleanza, subentra il Concerto Europeo il quale opera sul presupposto ancora giuridico-formale
che ci sia un Diritto pubblico europeo che poi il Diritto internazionale pubblico; e infatti alla Conferenza di Parigi del 1856 il concerto europeo stabilisce, per esempio, che la Sublime Porta ammessa a
partecipare ai vantaggi del Diritto pubblico e del Concerto europeo.
Statuendo, altres, che lintegrit e lindipendenza dellImpero ottomano una questione di interesse generale; nella Dichiarazione sul Diritto
marittimo, sempre del 1856, il Concerto europeo regola il Diritto del
mare soprattutto il problema della neutralit, del contrabbando di guerra etc. Ad un certo punto la dichiarazione stabilisce che la guerra da
corsa e permane abolita; ma in questo periodo il Concerto Europeo fa
nascere anche nuovi Stati, per esempio, il Belgio che stacca dallOlanda,
dichiara la Grecia come Stato indipendente e cos via.
Lattivit del Concerto continua fino al 1906, quando il Concerto
stabilisce lo statuto del Marocco. Nel 1885 alla Conferenza di Berlino
le Potenze si distribuiscono i territori africani ancora da occupare stabilendo modalit per farlo. In particolare configurano il Congo come
uno Stato indipendente, ma che danno in possesso personale al re Leopoldo del Belgio: questo per dire la forza che aveva il Concerto europeo nel cambiare giuridicamente le cose, una forza rilevantissima di
marca giuridico-formale pubblicistica.
Se consideriamo adesso tutto questo, diciamo che continua in
seguito, sia pure in parte affievolita, la situazione pubblicistica: al posto di comando si trovano le quattro Potenze vincitrici della prima
guerra mondiale, che decidono tutto; poi la Societ delle Nazioni in

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cui le principali Potenze alleate hanno un posto permanente nel Consiglio, non hanno il Diritto di veto, ma hanno questo privilegio. Poi
nelle Nazioni Unite abbiamo sempre la stessa cosa, una sorta di direttorio riveduto e corretto. Presentatasi la necessit di prevedere un
Consiglio con responsabilit in tema di pace e di sicurezza, fanno parte del Consiglio cinque Stati in pianta stabile titolari del (mancante ai
membri del Consiglio della S.d.N.) diritto di veto, sicch si possono
paralizzare luno con laltro. Il diritto di veto stabilisce la dittatura del
singolo Stato-membro permanente.
Qual la caratteristica pubblicistica del Diritto internazionale nel
periodo in questione?
Per comprenderlo dobbiamo distinguere fra atti giuridici pubblici e atti giuridici privati; nel periodo delle origini basta che i partecipanti alla comunit internazionale considerino il Diritto positivo una
struttura e lo utilizzino come tale perch la struttura, pur restando
anorganica, riveli propriet parastrutturali, cio somiglianti ad una struttura. Per quel periodo si deve pensare ad una funzione di organizzazione implicita nellordinamento come Diritto tra privati, cos come
vi implicita la funzione di soggetti. Non si pu pensare a questo o
a quel soggetto particolare, reale, ma appunto ad un dispositivo centrale unificante insito nella stessa struttura privatistica del sistema, insomma lorganizzazione iscritta nellordinamento con la stessa precisione del movimento dei soggetti, senza che questi la rappresentino
allinterno del sistema. Lautorit organizzatrice del sistema non si identifica con nessun soggetto particolare, reale, perch presente allo stato
diffuso; ma questo punto di vista nel periodo successivo cambia completamente, non c pi semplice percezione da parte dei soggetti dellautorit insista nel fatto stesso che esiste tra privati Diritto internazionale, ma c comando da parte di un gruppo, di una lite di Stati, di
alcune Potenze nei confronti della massa restante degli Stati.
Questo gruppo di Stati ha il potere di intervenire nella sfera giuridica altrui senza laltrui consenso. Questo gruppo di Potenze quindi
costituito da enti pubblico-politici. I procedimenti elementari del diritto privato formatosi nel periodo precedente valgono ora solo tra gli Stati restanti che sono autonomi pi che sovrani. Rispetto soltanto a questi
Stati, che operano in regime privatistico, vale il parallelismo, la gradazione solo quantitativa fra i soggetti, la ripetizione consuetudinaria, il
contratto.
Per le Potenze vale invece il concerto cio il coordinamento fra
loro, e la possibilit di imporsi contro la volont altrui, nella sfera privata degli altri Stati operanti in regime giuridico di semplice autonomia.

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Quindi le Potenze hanno caratteri giuridici pubblicistici ben precisi: nel senso che sono enti necessari, non dispongono giuridicamente
della loro esistenza e devono esistere perch tale la loro funzione;
inoltre sono enti irresponsabili: i loro atti ed essi stessi come soggetti
non incorrono in sanzioni giuridiche predeterminate per il modo in
cui esercitano il loro potere politico; possibile modificare ex post i
loro atti, provocare mutamenti dellorganizzazione di comando, etc.,
ma questo potrebbe avvenire anche indipendentemente da ogni apprezzamento giuridico perch rileva la dimensione pubblico-politica.
Poich le Potenze hanno il potere di intervenire negli affari giuridici interni degli altri Stati, anche con la forza contro la volont altrui,
si stabilisce un rapporto di supremazia, per cui sono presenti enti superiori da un lato ed enti inferiori dallaltro. I poteri superiori possono
rivolgere ordini agli inferiori, sostituirsi ad essi, annullarne e revocarne gli atti, adottare sanzioni e pi ampiamente intervenire nei confronti degli inferiori specialmente per scopi di sicurezza ed equilibrio.
Questa situazione di doppio standard pubblicistico e privatistico sfocia in una delineazione del rapporto internazionale che opposta rispetto a quella del periodo delle origini. E infatti adesso abbiamo:
Lunilateralit. I rapporti sono unidirezionali, gli inferiori si affidano ai superiori, ma tra la loro azione e la risposta dei superiori non
c reciprocit.
Lassenza di costrizione. Gli inferiori sono obbligati a dare, a fare
o non fare tutto ci che ritengono necessario i superiori, che possono
concedere o meno benefici agli inferiori e possono perfino concedere
benefici anche a quelli tra gli inferiori che hanno violato la sfera interna privata degli altri inferiori.
Lassenza di equivalenza. esclusa la psicologia giuridica dello
scambio tra superiori e inferiori, non vi sono valori giuridici fondamentali che assicurano lequivalenza di posizione tra superiore e inferiore.
Lassenza del carattere contrattuale. Il rapporto senza condizioni
da parte dellinferiore, la sua forma quella di un accordo ineguale,
pertanto esula la psicologia contrattuale pura, si ha qualcosa di analogo alla figura di un contratto per adesione.
Le Potenze come abbiamo detto tra loro si coordinano e sarebbe da esaminare che valore giuridico ha questo coordinamento. Gli
Stati inferiori come pure abbiamo detto hanno fra loro, pi che
sovranit e indipendenza, semplice autonomia perch dipendono dagli enti superiori, cio dalle Potenze.

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stabile questo sistema? S, stabile. Ma solo fino a quando non
avviene, agli inizi del 900, quella che stata considerata una crisi di
civilt. Qui inutile fare elencazione della serie di scoppi nel Diritto
Internazionale dopo la prima guerra mondiale. La prima guerra mondiale gi uno scoppio dello spazio giuridico significante; poi la Societ delle Nazioni si estingue perch incapace di procedere; indi ci
sono le Nazioni Unite che per un certo periodo, cos detto della guerra fredda, esistono in quanto c una sorta circolazione del sangue extracorporea, vale a dire proprio perch fuori dalle Nazioni Unite c la
guerra fredda, e la guerra fredda perch ci sono due Super-Potenze
in grado, ciascuna nei confronti dellaltra, di aggredirsi con la bomba
atomica. E va considerato che la stessa seconda guerra mondiale si
chiude con uno scoppio terrificante dovuto al lancio di due bombe
atomiche sul Giappone: dal punto di vista giuridico la scossa consiste
nel fatto che restano sconvolte le condizioni stesse del muover guerra
e fare guerra con luso delle armi convenzionali, il solo modo che il
diritto internazionale aveva conosciuto e regolato con convenzioni,
divenute in parte diritto consuetudinario.
La successiva decolonizzazione costituisce un altro scoppio, unaltra esplosione del regime giuridico internazionale. Abbiamo in seguito
labbattimento del muro di Berlino simbolo del fatto che una delle
Superpotenze viene meno, cessa il duumvirato tra USA e URSS, rimangono gli Stati Uniti di America.
Infine non parliamo della globalizzazione di cui si serve anche il
terrorismo islamista, della questione degli armamenti, dellecologia, dello sviluppo sostenibile del pianeta etc. In definitiva, abbiamo in sostanza, una catena di reazioni che si susseguono ad altre reazioni scosse e
scoppi a catena. Questa la situazione in cui si trova oggi il Diritto
Internazionale nel tempo di crisi, cio nel mondo contemporaneo.
La domanda dunque questa: possiamo inquadrare il diritto internazionale facendo ricorso al regime privatistico di accumulazione
giuridica originaria o sic et simpliciter al successivo regime pubblicistico? Evidentemente non possibile. Molta e diversa acqua scorsa
sotto i ponti.
A nostro avviso, si tratta di rilevare la presenza di una grande
struttura del Diritto odierno in cui si inserisce il Diritto internazionale; lo spazio di teatro dei fenomeni giuridici odierni molto pi ampio
di quanto pensi la dottrina, che si aggira ancora nello schema divisorio
tra monisti e dualisti.
Si tratta di una grande struttura dei fenomeni giuridici alla quale fa
capo sia il Diritto Internazionale che quelli non internazionali; dobbia-

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mo dunque ammettere che i fenomeni giuridici, da un lato, esprimono
il principio tutto nel Diritto molteplice e non lo si pu descrivere con
nessuno schema generale, questo il comparto polare del Diritto nazionale, abbiamo poi il comparto, che sta al polo giuridico opposto, quello
della globalizzazione, che obbedisce ad un altro principio tutto il Diritto unico e non facciamo che imbatterci nelle infinite variazioni di
un modello che rimane invariante. Naturalmente, della globalizzazione ci dobbiamo occupare come giuristi, cio nella misura in cui emerge
lautoregolamentazione giuridica di vari elementi: il mercato a livello
mondiale, la finanza, le comunicazioni, le tecnologie, anche il terrorismo islamico perfino questo assume forma globalizzata.
Abbiamo dunque un meccanismo unitario, in cui ci sono i due
poli di giuridicit, che essendo estremit polari non si toccano tra loro
perch c in mezzo il Diritto internazionale, ed qui che prende quota il punto di vista dello studioso di questo diritto. Se le operazioni
giuridiche, a livello nazionale o a livello globale semplicemente si sommassero fra di loro si otterrebbe un universo (globale) e un pluriverso
(nazionale), ma non la totalit dei fenomeni giuridici vigenti nel mondo contemporaneo. Al contrario c una grande struttura in cui luniverso sta separato dal pluriverso e ci proprio per liscrizione, nella
grande struttura, del diritto internazionale che non riconducibile n
alluno n allaltro polo.
Non si deve, secondo me, inarcare il sopracciglio di fronte a questo strutturalismo giuridico, diremmo cosmico, perch si ha il contrario di quello che si pu a prima vista pensare, cio non una semplice
struttura astratta, la grande struttura serve proprio a rendere concreto
loperare del Diritto nel mondo contemporaneo e quindi a far capire
anche la specificit storica del Diritto internazionale in tempo di crisi.
Ed in effetti nella contrapposizione binaria, Diritto nazionale
Diritto globale, bisogna vedere la generalizzazione di due elementi
Diritto nazionale Diritto internazionale e Diritto internazionale
Diritto globale, che formano una struttura ternaria in cui c Diritto nazionale Diritto Internazionale Diritto globale. Occorre
vedere una stringa divisa in tre comparti.
In questa struttura, Diritto nazionale e Diritto globale, non sono
sinonimi ma antonimi e in relazione a questa antonimia si manifesta,
come fenomeno necessario, lesistenza del Diritto Internazionale collocato nello spazio (il comparto) tra i due poli o estremit dei fenomeni giuridici.
Dovremmo ora proseguire con lesplorazione di questa grande
struttura. Ci limitiamo invece ad alcune puntualizzazioni. Che cosa

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abbiamo di diverso in questa grande struttura collegata? Che il comparto del Diritto nazionale e totalmente prevedibile, il Diritto di questo
genere si risolve e si riduce tutto nellordinamento giuridico che a sua
volta si inserisce nel sistema giuridico nazionale (o frammentato al di
sotto del diritto nazionale), lunica forma di attivit che accessibile
allordinamento nazionale o agli ordinamenti locali quella di strutturarsi soltanto evolutivamente e quindi si incentrano nellordinamento
giuridico come sistema. In altri termini, giuridicamente le azioni dello
Stato sono stereotipate, lo Stato non pu creare nulla di nuovo se non
in via graduale, cio con diritto ottenuto per deduzione dalle fonti del
sistema. La rivoluzione non cambia questo quadro perch, una volta
fatta, entra negli schemi dellevoluzione: in altri termini dal punto di
vista sincronico il diritto interno nazionale sempre evolutivo.
Se il comportamento del Diritto nazionale totalmente prevedibile, automatizzato, altrettanto a direi per il fenomeno opposto: il
Diritto globale anchesso totalmente prevedibile, evolutivo, bench
si tratti di un Diritto interno a livello transnazionale e a formazione
spontanea quindi non automatizzato.
Il Diritto Internazionale, inserito in queste due polarit, rispetto
al Diritto globale presenta il vantaggio (come vedremo) di essere sistematizzato, di essere un sistema munito di fonti, mentre il Diritto globale come dianzi detto un sistema a formazione spontanea, privo
di fonti.
Il Diritto Internazionale, nei confronti del Diritto nazionale, ha
invece un altro vantaggio: in esso vi , bens, il sistema, come nel Diritto nazionale, per si trova anche unaltra parte assente nel diritto
nazionale in cui lordinamento extrasistematico, si forma fuori del
sistema e, in seguito, il diritto formatosi fuori dal sistema entra a far
parte del sistema.
Quindi nellordinamento internazionale si verifica la continua attrazione di elementi extrasistematici nellorbita della sistematicit e viceversa.
Lextrasistema costituisce la riserva dinamica dellordinamento internazionale e sotto questo aspetto lordinamento include in principio
un doppio gioco: il gioco tra il dinamismo non evolutivo, imprevedibile, e il gioco del dinamismo evolutivo, prevedibile.
Inserito nelle estremit polari della grande struttura, il Diritto
Internazionale un meccanismo prezioso perch evita la vittoria del
diritto globale su quello nazionale o viceversa. Se ci accadesse sarebbe esiziale. inutile che dica adesso perch sarebbe esiziale, allungherei troppo il mio discorso. Detto in breve: avremmo una sorta di Torre

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di Babele, se prevalesse il Diritto nazionale sul globale; viceversa, se
prevalesse il diritto globale sul nazionale, avremmo il Paradiso Terrestre. Insomma lInferno se prevalesse il pluriverso sulluniverso o il
Paradiso con le sue celestiali (e anche stucchevoli) armonie, se prevalesse luniverso giuridico sul pluriverso.
In definitiva, il Diritto internazionale, con la sua presenza tra i
due poli, mantiene viva la tensione tra i due estremi e impedisce la
sovrapposizione delluno sullaltro, teoricamente impossibile, praticamente funesta, come ho accennato.
In effetti nella grande struttura al Diritto internazionale complementare sia il Diritto nazionale che quello globale, ognuna delle parti
della grande struttura riceve pienezza di significato solo nel rapporto
reciproco e non come dato isolato. Anche se poi, naturalmente, le tre
parti possono essere considerate come entit isolate nellindagine, si tratta
per di mattoni di ununica costruzione concretamente indissolubile.
Il Diritto Internazionale svolge lattivit della spola in un telaio
che andando avanti verso lestremit polare del diritto globale o indietro verso lestremit polare del diritto nazionale opera feconde trasposizioni in termini di concetti giuridici da un contesto allaltro, scoprendo
in questo modo principi, norme, istituti, connessioni giuridiche nuove
che vengono invece ignorate o trattate inadeguatamente ai bisogni della
societ generale in forza del solo Diritto nazionale o del solo Diritto
globale.
Il punto di grande importanza e va fatta attenzione. Innanzi
tutto il Diritto internazionale permette di conservare il diritto laddove
questo sarebbe inadeguato nel trattamento che se ne fa ai poli. In secondo luogo, per svolgere il suo compito, il Diritto Internazionale non
assegna nel proprio ordinamento questo o quella alternativa alle valutazioni giuridiche, il cui numero sarebbe sempre finito e, per il dato
ordinamento, costante, ma consente lo svolgersi del principio stesso
dellalternativit della disciplina giuridica nel proprio ambito, in tal
modo sorge un ordinamento con un aumento a cascata delle sue possibilit giuridico-valutative.
Il che poi non esclude che nellordinamento vi sia una parte stabilizzata, costituita dal sistema.
Insomma lordinamento internazionale si forma creando nel suo
interno la coppia diritto fisso vs. diritto dinamico, diritto che sta fermo nel sistema vs. diritto che si muove fuori dal sistema. Perci abbiamo detto che esso ordinato anzi ordinabile.
Siamo pervenuti al punto di arrivo della nostra riflessione odierna sulla struttura interna allOrdinamento internazionale oggi vigente.

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Ci collochiamo quindi allinterno della grande struttura ternaria di cui
lordinamento internazionale occupa il comparto centrale. Purtroppo,
la nostra ora di lezione tempo esiguo. Tocca quindi a voi procedere
nel compito che resta da svolgere. Per quel che mi riguarda, in un mio
saggio, che spero di prossima pubblicazione, svolgo unanalisi di teoria generale che prende molte pagine. Non mi resta allora che tracciare qui uno schema lungo il quale potrete se volete proseguire sotto
la guida dei docenti del Corso.
A) Intanto, un primo punto da annotare. Laver precisato la posizione strategica del diritto internazionale nella grande struttura consente di gettare uno sguardo diverso con cui vedere lOrdinamento
internazionale in s e per s, a fini di analisi. La posizione strategica
suddetta consente di conservare uno sguardo pi libero e meno scontato su tale problema. Che, come ovvio, non pu essere astrattamente scisso dai grandi cambiamenti che abbiamo notato in precedenza:
cio dagli scoppi ricorrenti dello spazio giuridico significante dellordinamento internazionale incentivati dalla societ generale.
Abbiamo gi detto che le opinioni tradizionali riprese oggi dalla
vulgata, stando alle quali si tratterebbe di rilevare lassetto monistico
del diritto internazionale rispetto al diritto non internazionale, non sono
praticabili. Attualmente, non si pu ritenere, con la tranquillit del
passato, n che il diritto nazionale (il pluriverso giuridico) ha il primato sul diritto globale (luniverso giuridico) n linverso cio che luniverso della globalizzazione abbia il primato sul pluriverso della nazionalizzazione e di altri fenomeni locali. Non vi continuit tra i due
estremi polari della grande struttura. Neppure il dualismo, del resto
(teoria della separazione tra lordinamento internazionale e gli ordinamenti interni statali, originari, originariet naturalmente ritenuta assoluta ed esclusiva, tranne i meccanismi tecnici dei rinvii dalluno allaltro versante), pu acquietarci, perch il confine tra diritto internazionale e diritto nazionale nella grande struttura permeabile e, inoltre,
perch vi da considerare la permeabilit del confine stesso tra ordinamento internazionale e diritto globale (dimensione globale del diritto che, per di pi, del tutto inesistente per il dualismo, dato che la
teoria dualista neppure avverte la presenza di diritto globale nel mondo contemporaneo). Manca alla vulgata nel suo complesso (monismo
e dualismo) la stessa nozione mutata di confine in senso giuridico e
non territoriale.
B) Altra notazione da fare che lOrdinamento internazionale
vigente in tempo di crisi coinvolge un cambiamento nella consistenza
stessa del fenomeno giuridico. Se nella fase di accumulazione origina-

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ria del diritto internazionale (Sei-Settecento) e nella stessa successiva
fase dellOtto-Novecento, la logica giuridico-formale era assorbente,
infatti la prospettiva giuridica era costruita dalla logica normativa, ora
si tratta della prospettiva della logica giuridico-sostanziale. Il diritto,
nellordinamento internazionale, diretto prevalentemente sul contenuto piuttosto che sulla forma. Abbiamo detto ripetiamo che
lordinamento internazionale vigente ordinato anzi ordinabile e questo vuol dire lanzi della formula.
C) Inoltre al suo interno lordinamento internazionale tuttaltro
che interamente fisso, stabile, dato che in altra parte mobile, instabile, vengono in gioco, sempre dentro lordinamento nella stessa unit
di tempo, cio in sincronia, sia la parte della struttura dellordinamento costruita dal sistema (definibile nel modo in cui, per la teoria
generale del diritto, lordinamento costituisce, ma esclusivamente, un
sistema), sia la parte della struttura del medesimo ordinamento costituita dallextrasistema. Ne viene: a) la mobilit esistenziale della
struttura dellordinamento internazionale attuale la sua condizione
normale, non si tratta di una sua presunta natura o essenza; b) lo
scambio tra sistema ed extrasistema un inesauribile serbatoio di dinamica nel lavoro dellordinamento, cio di storia che poi la storia
specifica del tempo di crisi; c) se operasse solo lextrasistema come fonte
di giuridicit, avremmo il caos nellordinamento dunque necessario
il lavoro complementare, reciproco di sistema ed extrasistema; d) il
sistema la sede della logica giuridica formale lineare (si pensi ad una
ferrovia nella quale la successione delle stazioni prestabilita e quando il convoglio giunto alla stazione di arrivo, cio alla esecuzione del
diritto, ritorna alla stazione di partenza, sicch la proiezione lineare
segue, in realt, una curva per tornare indietro passando allaltro binario per imboccare la direzione inversa); lextrasistema invece la
sede dei continui scarti, deviazioni di binario che il diritto compie in
relazione agli scoppi, alle esplosioni di spazio giuridico significante,
momenti in cui lordinamento deve svolgere attivit inventiva euristica o creativa scegliendo tra le diverse possibilit di regolamento giuridico quelle pi idonee a supplire con nuova disciplina linidoneit del
sistema a funzionare in tempo di crisi, e) la logica giuridica creativa,
extrasistematica, non si determina ex ante cio in forza di schemi prefissati, ma merc unattivit di reperimento di nuove soluzioni disciplinari che, una volta consolidatasi la scelta di cui si tratta, conduce
alla formazione di principi e norme, di istituti che ex post passano a
far parte del sistema (salvo a determinarsi, con successivi scoppi, il
passaggio della disciplina sistematizzata in disciplina che va a far parte

132
della riserva dinamica dellordinamento, utilizzabile in una prossima
occasione); f) il gioco tra disciplina sistematica ed extrasistematica non
un gioco di parole o unastrazione ideologica: sussiste ad esempio
una profonda differenza tra la consuetudine operante nel sistema e
lo stabilizzarsi giuridico del fatto che avviene fuori della ripetizione e
dellimitazione di cui alla consuetudine, di per s inadeguata a tener
dietro a scoppi, ad esplosioni dello spazio giuridico significante nellordinamento in tempo di crisi. Sullargomento ci sarebbe da impiegare un bel numero di pagine.
D) Nellordinamento internazionale attuale il concetto stesso
di forza sociale sottesa allordinamento che cambia. Il cambiamento
stato avvertito inizialmente in sede di giurisprudenza internazionale,
nella quale si fatto riferimento alla comunit internazionale degli
Stati nel suo insieme. La novit non sfuggita alla vulgata scientifica
ma, ubbidendo ad un suo riflesso condizionato, essa si adoperata a
depotenziarne il significato, limitandolo alla formazione dei principi e
norme che si impongono in maniera categorica o imperativa ai soggetti. In realt, il nuovo concetto di fatto sociale internazionale comporta
uno sdoppiamento a) la comunit nel suo insieme e b) la tradizionale
comunit internazionale semplice o societ internazionale. Il
leit-motiv della vulgata, invece, che il fatto sociale internazionale si
svolge tra le due tradizionali dimensioni della coesistenza e collaborazione internazionale, opinione che si trova, pari pari, gi in Grozio!
Sta invece che lo sdoppiamento del concetto giuridicamente rilevante di comunit implica lo sdoppiamento, il doppio volto come Giano
bifronte, della stessa soggettivit o personalit internazionale. Quando ad essere operativo era semplicemente la comunit del periodo di
accumulazione originaria (Sei-Settecento) gli Stati erano semplici depositari di valutazioni giuridiche internazionali costanti e date geneticamente (derivate dal diritto naturale). Nella comunit del periodo
successivo (Otto-Novecento) parte dei soggetti internazionali (la gran
parte, tranne le Grandi potenze) erano semplici destinatari delle valutazioni giuridiche internazionali che il potere politico pubblico delle
Potenze indirizzava a poteri statali semplicemente autonomi. Attualmente, nellordinamento internazionale, tutti gli Stati, nessuno escluso ed eccettuato in via giuridica di principio, sono parti integranti della comunit internazionale nel suo insieme complesso, ma poi gli stessi Stati, tutti, nessuno escluso ed eccettuato, sono enti caratterizzati
dal fatto che agiscono e quando agiscono partecipano alla comunit
intemazionale semplice. C lautorit giuridica internazionale, ma il

133
diritto internazionale autorevole, non autoritario, poich ha cessato
di essere oligarchico.
Gli Stati che agiscono come soggetti della comunit internazionale semplice, e quindi sono punto di imputazione della disciplina sistematica, vorrebbero vedere lordinamento perfetto, chiuso, appunto, nel sistema, questa la visualizzazione dei diritto che li appaga. Gli
Stati invece che agiscono come partecipanti della comunit internazionale nel suo insieme vedono lopera dellordinamento incompiuta,
imperfetta e perci perfettibile, operano, in questa veste, nella parte
extrasistematica dellordinamento, in relazione agli scoppi che in esso
si verificano.
Come, dunque, nellambito del sistema, correlativo alla comunit
internazionale semplice, la soggettivit concetto da prendere etimologicamente come posizione di sottoposizione al sistema, come concetto giuridico determinabile a priori, cos nellambito extrasistematico, correlativo alla comunit internazionale nel suo insieme, la soggettivit si determina come esito o risultato del funzionamento del fatto sociale complesso, cio come concetto giuridico determinabile soltanto a posteriori.
E) A questo punto possiamo renderci conto del cambiamento
profondo della disciplina giuridica nellordinamento internazionale in
tempo di crisi. Il doppio standard della regolamentazione giuridica
oggi in vigore consiste in ci: 1) che tutti gli Stati sono enti pubblico-politici. Dalle loro scelte (e non pu essere diversamente giacch
lordinamento internazionale resta anorganico) deriva la parte del diritto internazionale che gli Stati insieme e solidalmente determinano,
partecipando alla comunit internazionale nel suo insieme che il
solo fatto o forza sociale sotteso ad un diritto che si forma extrasistematicamente onde appunto non pu avere la sua fonte sociale che
nella comunit internazionale nel suo insieme; 2) ma anche che, sempre tutti gli Stati, sono enti pubblico-amministrativi, infatti nella loro
sfera di interessi si determinano: a) i principi, le norme, gli istituti, la
cui formazione dipende dallintervento degli Stati come enti pubblicopolitici, che comportano obblighi giuridici non pi esterni e negativi,
ma interni e positivi nellaltrui sfera di interessi. E qui appunto emerge
la qualit che distingue gli enti internazionali pubblico-politici e gli
enti internazionali pubblico-amministrativi: i primi sono liberi nelle
scelte, non sono gravati di obblighi interni e positivi, mentre i secondi
lo sono: il loro potere non mai libero ma sempre discrezionale, soggetto quindi al potere di intervento degli Stati nella veste di enti
politico-pubblici in seguito alle loro libere scelte in tale veste.

134
Il doppio standard della disciplina dellordinamento internazionale vigente dunque ben diverso da quello della precedente fase
dellOttocento-Novecento. In tale periodo la plurisoggettivit si distingueva in due parti: alcuni soggetti titolari di potere
pubblico-politico, la restante massa dei soggetti titolari di situazioni
giuridiche di mera autonomia. Nellattuale ordinamento tutti i soggetti sono invece al contempo (ma secondo le circostanze della crisi in
cui operano) titolari di potere pubblico-politico, e tutti di potere
pubblico-amministrativo. Lo sdoppiamento della personalit dipende
dallo sdoppiamento della comunit internazionale complessa o semplice e quindi dello sdoppiamento dellordinamento internazionale in
extrasistema e sistema.
F) Gli obblighi interni e positivi che oggi gravano su tutti gli Stati
sono correlativi alla presenza di interessi strategici della comunit internazionale, la cui tutela dipende da tutti gli Stati in quanto dotati discelte politiche appunto di carattere strategico. La figura della doppia
rilevanza della comunit internazionale (complessa o semplice) della
doppia rilevanza dellordinamento (extrasistematica o sistematica) della
doppia rilevanza della personalit (pubblico-politica o pubblico-amministrativa) si inserisce nel presupposto dellorientamento dellOrdinamento sui contenuti, quindi non pi giuridico-formale, ma
giuridico-sostanziale, e pertanto sulla necessit di una griglia giuridica
vuota per condizioni giuridiche future e non definite (ma che vanno
regolate nel contenuto di volta in volta che accadono scoppi o esplosioni dallo spazio giuridico dellordinamento) e sul correlativo presupposto che il trattamento giuridico non mai fatto ma si va facendo nellordinamento che, per dir cos, non sta mai seduto (non
sta come lo Stato), ma sempre in movimento o pronto al movimento, onde sono i fatti giuridici ripetitivi, meccanici, automatizzati, relativi al sistema, che lordinamento non tollera disconoscendo loro lassolutezza, limmodificabilit, quasi fossero valori giuridici prestabiliti
in eterno.
G) Il potere giuridico internazionale di tutti gli Stati degradato
da potere pubblico-politico in potere pubblico-amministrativo, a seconda delle circostanze in cui gli Stati agiscono, con la conseguenza
che gli Stati tutti gli Stati, ripetiamo sono tenuti obbligatoriamente
a perseguire fini determinati, fissati con gli obblighi giuridici interni e
positivi provenienti, in definitiva e in ultima analisi, dalla comunit
internazionale degli Stati nel suo insieme e quindi sotto il controllo
degli Stati come enti pubblico-politici, che compongono la comunit
internazionale nel suo insieme, ai quali gli Stati come enti pubbli-

135
co-amininistrativi rispondono internazionalmente. Resta come componente residuale o recessiva il diritto privato (un carattere come quello
biologico che, nellevoluzione della specie, si manifesta in qualcuno
dei tratti dei discendenti).
Resta per una condizione di ambivalenza giuridica in questo regime (la comunit internazionale nel suo insieme riduce la comunit semplice a sistema, ma resta anorganica). Poich quindi si rende
necessaria lesistenza di un meccanismo ulteriore di valutazione e scelta, che tolga automatismo e passivit al regime giuridico nuovo trasformandolo in assenza di automatismo e in azione, necessario che
lOrdinamento contempli una condizione di reciprocit. Se lo Stato, nella
veste di ente che amministra gli interessi che lordinamento tutela imponendo obblighi interni e positivi che vincolano la condotta dello
Stato, non si conforma a tali obblighi, allora laltro Stato o gli altri
Stati possono agire prendendo le contromisure idonee ad obbligare
ad agire nel senso delladempimento degli obblighi e della restaurazione dellordinamento violato. Altrettanto dirsi nei rapporti tra gli
Stati quando agiscono come enti pubblico-politici, anche nei loro rapporti vige la reciprocit. Il che vuol dire: se tu non collabori, rompi la
solidariet della comunit internazionale nel suo insieme, allora anche
io non collaboro e sono libero di adottare le contromisure del caso.
Quanto alle contromisure in questione si discute nelle prassi se
possano essere unilaterali o multilaterali. Ma la distinzione fatua, non
serve se non a fini ideologici, giuridicamente ovvio anche oggi
possono farsi degli accordi multilaterali. Il problema un altro. Nessuno Stato che ne abbia la possibilit, tanto meno la Super-Potenza
attuale (gli USA), pu subire a proprio danno o a danno della comunit internazionale nel suo insieme (che si ripete un concetto
solidaristico) la violazione del nesso di collaborazione o di solidariet
internazionale. Questo vale anche nel caso che lostruzionismo altrui
nel Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, la minaccia di porre il
veto, ecc. determini la violazione della condizione di reciprocit che,
essendo un elemento strutturale dellordinamento in tempo di crisi,
inerisce alla esistenza dellordinaniento e come tale trascende lo Statuto stesso delle Nazioni Unite. Insomma, lostruzionismo, il veto e
simili, restituiscono piena libert politica agli Stati in quanto partecipi
della comunit internazionale nel suo insieme.
Sarebbe ora da approfondire largomento della struttura e della
funzione dellordinamento in tempo di crisi. Ma lora concessami
quasi finita, sicch non pensabile cominciare neppure unanalisi del
genere. Ne sarebbe, comunque, coinvolto il concetto stesso di legge

136
internazionale e di equilibrio internazionale. Ci che immobilizza
lordinamento in tempo di crisi proprio la vigenza di una presunta
legge internazionale esclusivamente determinabile a priori nel chiuso
del sistema e cos un equilibrio giuridico internazionale equivalente
alla semplice evoluzione in via sistematica dellordinamento. Siamo lontani dalla legge naturale e dallequilibrio di Westfalia del Sei-Settecento
e dalla legge dellautorit oligarchica e dellequilibrio delle grandi Potenze dellOtto-Novecento.
Infine possiamo accennare ai due aspetti: a) della sanzione in Diritto internazionale; b) del principio di certezza in questo Diritto.
Per quanto riguarda il primo punto, quando riteniamo che il regime giuridico internazionale, da pubblico-politico del secondo periodo (Ottocento primi due decenni del Novecento), azionato da un gruppo di Potenze da un lato e, dallaltro lato, osservato dagli Stati in regime privatistico, diventato diritto internazionale oggi vigente in cui,
secondo le circostanze della crisi, gli Stati agiscono come poteri
pubblico-politici o poteri pubblico-amministrativi, il diritto non fatto, ma si va facendo. Pertanto non detto che debba essere tutto
quanto determinato, gi pronto giuridicamente, gi sanzionato, munito cio di una sanzione belle pronta. Non si tratta di riconoscere
che un diritto privo di sanzione efficace un diritto inesistente (questione puramente astratta), ma che lordinamento internazionale in tempo di crisi ridotto ad una sanzione efficace (nel senso di pre-definita),
sarebbe un diritto non vivente, cio senza idee mobili anche in tema
di sanzione, cristallizzato in certe idee a perpendicolo, quasi fossero
altrettanto verit assolute, che finirebbero per per isterilire ogni concretezza.
Detto questo, quando noi riteniamo che gli Stati attualmente hanno potere pubblico-politico e potere pubblico-amministrativo, nelle
due posizioni c sempre la reciprocit. Come proprio nel diritto
amministrativo c discrezionalit degli enti che amministrano, ma essendoci anche la reciprocit ne deriva che se uno degli Stati che
gravato da vincoli interni e positivi, non adempie i propri obblighi
ovvio che laltro Stato in risposta attua le sue contromisure, che possono consistere anche nelluso della forza. Anche la stessa Superpotenza, del resto, obbligata a usare il potere con una certa discrezionalit, infatti quando opera nel sistema vincolata a certi fini, cio
non pu trattare in maniera disumana i prigionieri etc., non pu non
tener conto di quelli che sono i principi fondamentali della convivenza civile che attualmente sono sistematizzati. Ma, ripeto, il diritto
in continuo movimento: se esaminiamo il caso della guerra in Iraq, la

137
valutazione delluso della forza non appare ancora definita. Alcuni Stati
si sono opposti in sede di Consiglio di Sicurezza e con questo hanno
fatto in modo che lorgano non funzionasse (porre o minacciare di
porre il veto significa impedire che si formi la volont stessa dellorgano). un truismo ritenere che quando in tema di sicurezza viene
posto il veto, lONU funziona, perch invece frustrato lo scopo
dellOrganizzazione. Se luso della forza ripeto stato illegittimo o
legittimo, nel caso dellIraq, ancora non lo possiamo dire, secondo me.
Mentre (come la Chiesa Cattolica ha condiviso) il mancato intervento
dellONU nel caso della Bosnia e del Kossovo, in cui i serbi di Milosivic facevano azioni di genocidio dei musulmani, non ha impedito di
riconoscere lintervento fuori dallONU come legittimo intervento umanitario, perch uno degli obblighi positivi imposti dalla comunit internazionale nel suo insieme, e che attualmente hanno rilevanza sistematica, il rispetto dei diritti delluomo che in quel caso veniva
violato dalla Serbia.
Per quanto riguarda il secondo punto, c da dire che vi una
parte dellordinamento internazionale in cui la certezza, il principio
della certezza si applica, ma si applica limitatamente al sistema, fuori
dal sistema non pu valere la certezza appunto perch siamo fuori dal
sistema, siamo bens sempre nellordinamento, ma fuori dalla sua parte sistematica. E nello spazio giuridico extrasistematico occorre vedere se le scelte degli Stati, come enti pubblico-politici, giuridicamente
poi si stabilizzano passando a far parte del sistema.
Tutto il mio discorso che ha preceduto, necessariamente contratto nelloccasione, stato poggiato su questo, cio che lo stato dincertezza esiste, non possiamo fare a meno di considerarlo; ma se assumiamo che la certezza sia una entit immutabile, che non possa essere
assolutamente scalfita, non facciamo altro che ripetere quello che
stato detto per secoli riguardo al diritto internazionale, non teniamo
conto di ci che il Diritto Internazionale in tempo di crisi in cui la
dottrina non pu che usare un criterio fallibilistico nelle sue costruzioni, non pu ritenere che esista la verit, la certezza, la giustizia,
si deve andare a vedere caso per caso; questo una parte del grosso
problema del Diritto internazionale vigente, a cui si riferiva test il
prof. Galloni Direttore della scuola, nel suo cortese commento alla
mia esposizione.
PASQUALE PAONE

139

CONSIDERAZIONI SULLARBITRATO IN MATERIA


SOCIETARIA TRA RITUALIT E IRRITUALIT
NEL QUADRO DELLA RIFORMA DEL PROCESSO
SOCIETARIO DI CUI AL D.LGS. N. 5 DEL 17 GENNAIO 2003

1. Premessa
Con il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, recante definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonch in materia bancaria e creditizia, in attuazione dellart. 12
della legge 3 ottobre 2001, n. 366, pubblicato nella G.U. n. 17 del
22.01.2003 Supplemento Ordinario n. 8 come modificato dal d.lgs.
06.02.2004 n. 37, la riforma del processo societario rafforza e modifica limportante diffusione dello strumento arbitrale quale forma alternativa di risoluzione delle controversie in ambito societario tra soci o
tra soci e societ. Nonostante la presenza di forti e serrati limiti di
arbitrabilit per le controversie societarie, riscontrati da tempo dalla
prevalente giurisprudenza 1, risultano numerosi gli statuti e gli accordi
parasociali che gi contengono al proprio interno delle clausole compromissorie, s da poter essere pacificamente qualificate, oggi, quali
clausole di rito 2.
Con quanto previsto dallart. 12, comma 3, legge 3.10.2001 n. 366,
il legislatore stabiliva che il Governo pu altres prevedere la possibilit che gli statuti delle societ commerciali (di cui allart. 2249 comma 1
c.c.) contengano clausole compromissorie, anche in deroga agli artt. 806
e 808 del codice di procedura civile, per tutte o alcune tra le controversie
(1) Il trend giurisprudenziale citato risulta facilmente riassumibile, in considerazione del fatto che, in ambito societario, larbitrabilit delle controversie, alla luce
dei principi generali, ammessa in tutte quelle materie che possono formare oggetto
di transazione e cio quelle materie dove si ha la disponibilit del diritto oggetto della
controversia; v. in tal senso Cass., 06.07.2000, n. 9022 (in Dir. e pratica societ, 2000,
21, p. 77). In breve: la natura dellinteresse coinvolto viene utilizzata come unit di
misura per lindividuazione dellambito di applicazione dello strumento arbitrale in
materia societaria.
(2) In tal senso cfr. D. AMADEI N. SOLDATI, Il processo societario, Milano,
2003, p. 133.

140
societarie di cui al primo comma 3, in ogni caso contenenti una species
arbitrale 4 non sostitutiva del modello codicistico, sicuramente ultrattivo anche in materia societaria, nel caso in cui lo stesso non venga
specificatamente derogato in materia societaria; sono, dunque, applicabili le disposizioni del codice di procedura civile che risultano compatibili.
Il legislatore delegato ha predisposto una dettagliata normativa
per larbitrato societario 5 che viene ad essere cristallizzata nel Titolo
V del d.lgs. 17.01.2003, n. 5 (artt. 34-37), dedicato allArbitrato. In
realt, lart. 37 del Decreto prevede quello che ormai denominato
arbitrato economico, ovvero un meccanismo di risoluzione dei contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle
decisioni da adottare nella gestione della societ, il suddetto articolo
rubricato Risoluzione di contrasti sulla gestione di societ non sar
oggetto della presente trattazione.

2. Ambito di applicazione
In applicazione delle nuove disposizioni gli atti costitutivi delle
societ eccetto quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio a norma dellart. 2325 bis c.c., ovvero societ con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevan-

(3) Come evidente dal tenore letterale della norma, si tratta di una mera facolt e non di un dovere. In tal senso cfr. E. FAZZALARI, Larbitrato nella riforma del diritto societario, in Riv. Arb., 2002, p. 444; R. VACCARELLA, La riforma del processo societario: risposta ad un editoriale, in Corr. Giur. 2003, 2, p. 262.
(4) In tal senso v. F. AULETTA, La Riforma delle societ Il Processo a cura di
Bruno Sassani, Torino, 2003.
(5) Buona parte della Dottrina ha avuto modo di sottolineare come il d.lgs. n.
5/2003 abbia in realt ecceduto i limiti della legge delega. Secondo alcuni questultima non avrebbe delegato ad inserire un nuovo rito speciale, ma solo regole processuali finalizzate allottenimento della concentrazione del processo e la riduzione di
termini processuali. In tal senso v. A. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo
societario (note a prima lettura), in Foro it., 2003, 1, V, p. 12; G. COSTANTINO, Il nuovo
processo commerciale: la cognizione ordinaria in primo grado, in Riv. dir. proc., 2003, 2,
p. 387; M. BOVE, LArbitrato nelle controversie societarie, in www.judicium.it. In merito a dubbi di legittimit costituzionale suscitati dal d.lgs. n. 5/2003 per il superamento dei limiti posti dalla legge delega v. G. TARZIA, Interrogativi sul nuovo processo
societario, in Riv. dir. proc., 2003, 3, p. 641. Inoltre F. CRISCUOLO, Lopzione arbitrale
nella delega per la riforma delle societ, in Riv. Arb. 2002, p. 45, il quale definisce
abnorme la disposizione.

141
te 6 potranno, mediante clausola compromissoria, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune o di tutte le controversie insorgenti tra i soci,
ovvero tra i soci e la societ, che abbiano ad oggetto diritti disponibili
relativi al rapporto sociale 7; la conseguenza per le suddette societ che
non pu essere esclusa la tutela giurisdizionale per le controversie societarie riguardo a quelle persone giuridiche in cui linteresse dei soci quello
di investire capitale. Si pu tentare in tal senso una giustificazione di tale
esclusione ovvero delle societ con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante, in ogni caso non pienamente condivisibile, attraverso lesigenza contenuta nellart. 4 della legge 3
ottobre 2001, n. 366, (legge delega), ove vengono sancite per le suddette
societ regole caratterizzate da un maggiore grado di imperativit in considerazione del ricorso al mercato del capitale di rischio.
Rimane, comunque, esclusa larbitrabilit delle controversie ove
si riscontrino interessi della societ e violazioni di norme inderogabili
a tutela diretta dellinteresse collettivo dei soci o dei terzi. Si considerano, per esempio, non arbitrabili le controversie tra soci e societ in
materia di chiarezza e verit della rappresentazione contabile 8, le controversie aventi ad oggetto interessi di cui i soci stessi non possano
disporre, in quanto pertinenti in via diretta alla societ 9, le controversie riguardanti lo scioglimento della societ, in quanto aventi ad og(6) Ai sensi dellart. 111 bis delle disposizioni di attuazione del c.c. (introdotto
dallart. 9.1, lett. f del d.lgs. 6/2003) la c.d. misura rilevante quella stabilita a norma
dellart. 116 del d.lgs. 24.02.1998, n. 58 (T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria), e risultante alla data del 1 gennaio 2004. Il suddetto art. 116, a
sua volta, rimette alla Consob il compito di stabilire, con un regolamento (Regolamento
Emittenti), i criteri per lindividuazione della diffusione tra il pubblico in misura rilevante: secondo lart. 2 bis della deliberazione Consob 14 maggio 1999 n. 11971, (cos
come modificato dalla delibera n. 14372 del 23.12.2003) che prevede che la misura
rilevante sussista, quando contestualmente: a) abbiamo azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a 200 che detengano complessivamente una percentuale di
capitale sociale almeno pari al 5%; b) non abbiano la possibilit di redigere il bilancio
in forma abbreviata ai sensi dellarticolo 2435-bis, primo comma, del codice civile ovvero siano dotati di un patrimonio netto non inferiore a cinque milioni di euro.
(7) Particolarmente incisiva e condivisibile risulta lanalisi della circostanza posta in essere da M. BOVE, Larbitrato nelle controversie societarie cit., secondo il quale
in materia societaria la giurisprudenza ha sempre confuso il problema delloperativit di norme inderogabili col problema dellindividuazione dei diritti indisponibili;
conf. F. CORSINI, Larbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it., 2003, 6; p.
1286; G. BIANCHI, Larbitrato nelle controversie societarie, Padova, 2001, p. 81.
(8) Tribunale di Milano, 07.02.2002, in Giur. it., 2002, p. 1014.
(9) Corte di Appello di Firenze, sent. 31.01.2001, in Riv. Arb., 2002, p. 315, con
nota di A. Fusillo.

142
getto interessi della societ stessa 10, ed infine lesclusione di un socio
da una societ formata da due soli soggetti 11.
A ci si aggiungono tutta una serie di specifiche disposizioni, ad
hoc predisposte dal legislatore, per la clausola compromissoria inserita
nello statuto societario 12. Ci porta necessariamente alla creazione di
un ulteriore genus 13 di compiuto procedimento arbitrale destinato a
modellarsi sulle particolari esigenze collegate allattivit societaria indipendentemente dalla forma da essa assunta o dalloggetto sociale
con un evidente favor del legislatore verso il sistema privilegiato di risoluzione delle controversie societarie arbitrabili individuabili astrattamente
come oggetto di transazione. La clausola compromissoria rappresenta
una regola del gruppo sociale ed, in quanto inserita nellatto costitutivo
e nello statuto, obbliga anche i soggetti che non hanno concorso a redigerla; infatti, come sancito dallart. 35, comma 4, le statuizioni del lodo
sono vincolanti per la societ ed ovviamente per tutti i soci, anche per
quelli la cui qualit di socio oggetto della controversia, (divenendo
oramai scontata lassoggettabilit alla clausola compromissoria di coloro che assumeranno la qualit di soci in un momento successivo), nonch in ossequio allart. 34, comma 4, la clausola compromissoria vincola
gli amministratori, i liquidatori e i sindaci in considerazione dellaccettazione dellincarico da parte degli stessi allinterno della societ. Nella
norma suddetta non vengono ricomprese le figure dei componenti dei
consigli di gestione e di sorveglianza disciplinate dallart. 2409 octies
c.c., ma considero pacifica lapplicazione dellart. 34, comma 4, anche
agli organi previsti nel sistema dualistico di amministrazione, nonch in
quello monistico di cui allarticolo 2409 sexiesdecies c.c.
Di certo, per la corretta applicazione e vincolativit della norma
citata nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di gestione e
controllo allinterno della societ necessaria, oltre alla mera accetta(10) Cass., Sez. I, 19.09.2000, n. 12412, in Giust civ., 2001, II, p. 405 con nota
di G. Vidiri.
(11) Cass., 20.04.1985 n. 2611, in Rep., 1985, 480, n. 36.
(12) Sembra pacifico che il termine atto costitutivo, utilizzato dalla normativa in esame, debba essere inteso in senso ampio, ricomprendendovi anche lo statuto.
(13) In altre parole, la portata precettiva degli artt. 34-36 del d.lgs. n. 5/2003
consiste nellaggiungere unulteriore tipologia di procedimento arbitrale, oltre allArbitrato ordinario (di cui agli artt. 806-831 del c.p.c.), allArbitrato internazionale (di
cui agli artt. 832-838 del c.p.c.), allArbitrato straniero (di cui agli artt. 839 e 840 del
c.p.c.), ed allArbitrato in materia di lavoro (di cui allart. 412-ter del c.p.c.), una ulteriore forma di Arbitrato societario, cui necessariamente si accosta quella prevista dallart. 37 che anche per esplicito richiamo normativo meglio si apprezza sul piano
sostanziale come una species di Arbitraggio (c.d. economico) per la risoluzione di contrasti sulla gestione sociale.

143
zione dellincarico, la specifica accettazione in cui sia contenuta anche
lindicazione della clausola compromissoria riportata nello statuto, che
disciplina la procedura arbitrale. Diversamente, nelleventualit di
mancata accettazione dellincarico, non pu sussistere lefficacia della
clausola compromissoria e, conseguentemente, la legittimazione attiva
e passiva prevista nella clausola compromissoria in capo ai soggetti
indicati nel quarto comma dellart. 34 del decreto citato.
Per non addentrarsi eccessivamente in questioni che potrebbero
risultare fuorvianti, basti rilevare, in questa sede, come particolarmente
rigorosa risulti la disposizione di limiti e statuizioni per la corretta individuazione dellambito applicativo della nuova normativa volto ad un
corretto inserimento statutario e normativo delle materie arbitrabili (art.
34 comma 1, d.lgs. 17.01.2003 n. 5), anche in deroga e parziale estensione dei precedenti limiti oggettivi di devoluzione delle fattispecie al collegio arbitrale 14, ove , peraltro, chiaro che il legislatore delegato con la
possibilit resa dallart. 12, comma 3, della legge delega, avrebbe potuto
giustificare la possibilit che gli statuti delle societ potessero contenere
clausole compromissorie derogatorie degli articoli 806 e 808 del c.p.c.,
con la previsione di un arbitrato in materia di diritti indisponibili. A
mio avviso, lart. 34 del d.lgs. n. 5/2003 mantiene la regola che indica
possibile larbitrato esclusivamente per le controversie che abbiano ad
oggetto diritti disponibili. Sono senzaltro non soggette ad arbitrato le
controversie che necessitano dellintervento obbligatorio del P.M. e quelle
che si riferiscono a diritti indisponibili. Lassunto si ricava dalla lettura
combinata dei commi 1 e 5 dellart. 34, che evidenziano la non arbitrabilit delle controversie relative a diritti indisponibili e di quelle per le
quali previsto lintervento obbligatorio del Pubblico Ministero.
3. Clausole compromissorie statutarie
La clausola compromissoria contenuta in uno statuto societario,
che non risulti conforme alla disciplina introdotta dal secondo comma
dellart. 34 del d.lgs. n. 5/2003, deve essere considerata contraria alle
(14) Limiti di disponibilit delloggetto di arbitrato (art. 34, comma 1, d.lgs. n.
5/2003) e dellesclusione della materia si indicano nel caso in cui previsto lintervento obbligatorio del Pubblico Ministero (art. 34, comma 5, d.lgs. n. 5/2003). Ampia la
querelle dottrinale volta alla corretta determinazione del possibile oggetto delle controversie arbitrali in questione. Da ultimo v. M.F. GHIRGA, Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie nel quadro della riforma del diritto societario, in www.judicium.it;
E. RICCI, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. proc., 2003, 2, p. 517; F. P.
LUISO, Appunti sullarbitrato societario, in Riv. dir. proc. 2003, 3, p. 705.

144
norme imperative; in particolare, lart. 34, secondo comma, del decreto citato, sanziona con la nullit la mancata previsione nella clausola
compromissoria statutaria di un esplicito potere di nomina di tutti gli
arbitri per numero (anche uno) e modalit in capo ad un soggetto estraneo alla societ, (ad esempio una camera arbitrale) fatto salvo, in via
residuale, e limitato al caso specifico, ove il soggetto estraneo designato non provveda, il potere di richiedere la nomina degli arbitri al Presidente del Tribunale del luogo in cui la societ ha la sede legale. Inevitabile, quindi, la necessit di procedere ad un adeguamento della
clausola compromissoria statutaria entro il 30 settembre 2004 per le
societ (di cui ai capi V,VI, e VII del titolo del libro V, del codice
civile, iscritte nel registro delle imprese alla data del 1gennaio 2004)
menzionate dallart. 223 bis disp. att., ed entro la data del 31 dicembre 2004 (ora 31 marzo 2005, ex art. 36 d.lgs. n. 310/2004) per le
societ (di cui al capo I del titolo VI del libro V del codice civile iscritte nel registro delle imprese alla data del 1 gennaio 2004) indicate
dallart. 223 duodecies delle disposizioni di attuazione.
Certamente, in caso di mancata previsione della figura del terzo
estraneo super partes alla societ, come designato per la nomina dellarbitro o degli arbitri, sotto pena di nullit della clausola compromissoria, al caso di specie appare senza dubbio applicabile il meccanismo sostitutivo disciplinato dalla norma dellart. 1419, comma 2, c.c. 15,
laddove permette la conservazione della clausola compromissoria con
la sostituzione ex lege della parte della clausola compromissoria in cui
stato attribuito alle parti il potere di nomina degli arbitri. Sembra
preferibile, comunque, applicare il meccanismo di sostituzione automatica in relazione al contenuto di cui allart. 34, comma 2, solo per le
societ interessate dalla riforma che abbiano proceduto alladeguamento dello statuto in ossequio alle previsioni del d.lgs. n. 6/2003.
Utile in tal senso evidenziare come ex art. 223 bis, comma 3, (ex
2), disp. att. c.c. 16 (cos come introdotto dallart. 9, d.lgs. 17 gennaio
2003 n. 6 e modificato dal d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37), la delibera
(15) F.P. LUISO, Appunti sullarbitrato societario cit.; contra F. AULETTA, La Riforma delle societ Il Processo a cura di Bruno Sassani, cit., p. 341.
(16) Secondo il dettato dei commi 1, 2 e 3 dellart. 223 bis disp. att. c.c. (ex art.
9, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 6/2003, cos come modificato dallart. 5.1, lett. lll), n. 2
d.lgs. n. 37/2004), le previgenti disposizioni dellatto costitutivo e dello statuto conservano la loro efficacia sino al 30 settembre 2004, termine ultimo per ladeguamento
(con delibera dellassemblea straordinaria a maggioranza semplice, qualunque sia la
parte di capitale rappresentata) degli statuti delle societ di capitali alle disposizioni
inderogabili. Il mancato adeguamento costituisce causa di scioglimento ope legis.

145
dellassemblea per ladeguamento di tale clausola adottata successivamente al 1 gennaio 2004, ma non oltre la data del 30 settembre 2004,
ovvero entro il 31 dicembre 2004 (ora 31 marzo 2005, ex art. 36 d.lgs. n.
310/2004) per le societ cooperative secondo lart. 223 duodecies delle
disposizioni di attuazione, non richiede le maggioranze previste dallart.
34, comma 6, del d.lgs. n. 5/2003 e pu essere adottata dallassemblea
straordinaria a maggioranza semplice, qualunque sia la parte di capitale
rappresentata dagli intervenuti 17. Per le societ cooperative, le suddette
deliberazioni possono essere adottate in terza convocazione a maggioranza semplice dei presenti. Alle modifiche anteriori al 1 gennaio 2004
si applicavano, ovviamente, le regole al tempo vigenti. Al contrario, nel
caso di modifiche dellatto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, permangono i vincoli inerenti alla previsione di
una maggioranza qualificata prevista dallart. 34, comma sesto, d.lgs. n.
5/2003, ovvero mediante approvazione di tanti soci che rappresentino
almeno i due terzi del capitale sociale. Inoltre viene previsto dallart. 34,
comma sesto, anche come bilanciamento alla non menzione della regola
del consenso di tutti i soci, che i soci assenti o dissenzienti possano,
entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso. In ogni
caso pur se il primo comma dellart. 223 bis disp. att. c.c., rimasto invariato anche a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 6 febbraio
2004, n. 37, sancisce che le societ di cui ai Capi V, VI, e VII del Titolo
V del Libro V del Codice Civile iscritte nel registro delle imprese alla
data del 1 gennaio 2004, devono adeguare latto costitutivo e lo statuto
alle disposizioni inderogabili (di cui al d.lgs. 6/2003) entro il 30 settembre 2004, in relazione per allart. 43 d.lgs. n. 5/2003, per le clausole
compromissorie non si attuerebbe un regime di adeguamento differito
rimanendo sanzionata con la nullit la clausola compromissoria non
uniforme alle previsione dellart. 34, d.lgs. n. 5/2003.
(17) In tal senso LUISO rileva come: lultimo comma dellart. 34 prescrive maggioranze qualificate (due terzi del capitale sociale) per lintroduzione o leliminazione
della clausola compromissoria nellatto costitutivo; e prevede altres che i soci assenti o
dissenzienti possano recedere dalla societ ai sensi dellart. 2437 c.c., ove una di tali
modifiche sia apportata allatto costitutivo. Si ritenuto, con ogni evidenza, che la variazione dello strumento di risoluzione delle controversie societarie non sia cosa da poco:
e, significativamente, la disciplina identica vuoi per lintroduzione vuoi per la soppressione della clausola compromissoria. Non , quindi, la sottrazione in s della controversia alla giurisdizione che giustifica la maggioranza qualificata prevista nel sesto comma
(come se, invece, la soppressione di una clausola compromissoria e quindi la riconduzione della controversia nellalveo della giurisdizione dovesse considerarsi un atto di
ordinaria amministrazione); quanto, appunto, il mutamento dellassetto precedentemente
stabilito, quale che esso sia (F.P. LUISO, Appunti sullarbitrato societario, cit.).

146
Si sottolinea anche la previsione dellart. 41, n. 2, del d.lgs. n. 5/
2003 ove stabilito che alle modifiche deliberate, a norma degli articoli 223 bis e 223 duodecies delle disposizioni di attuazione del codice
civile, per adeguare le clausole compromissorie preesistenti alle disposizioni inderogabili del presente decreto legislativo non si applica larticolo 34, comma 6, confortando con ci lassunto che le modifiche
relative allatto costitutivo e allo statuto adottate esclusivamente per
adeguare le clausole compromissorie preesistenti alle disposizioni inderogabili non consentono ai soci assenti o dissenzienti di esercitare il
diritto di recesso entro i successivi novanta giorni dalla deliberazione.
Un altro elemento doveroso da evidenziare in questa sede che
la riforma del processo societario sicuramente pi estesa di quella
riforma c.d. sostanziale 18 e contenuta nel d.lgs. n. 6/2003; infatti
nellart. 1, comma 1, lett. a) (d.lgs. n. 5/2003) viene sancito che lambito di applicazione riguarda: i rapporti societari, ivi compresi quelli
concernenti le societ di fatto, laccertamento, la costituzione, la modificazione, o lestinzione di un rapporto societario, le azioni di responsabilit da chiunque promosse contro gli organi amministrativi e
di controllo, i liquidatori e direttori generali delle societ, delle mutue
assicuratrici, e delle societ cooperative, con la conseguenza che lapplicazione concerne anche le societ di persone. Per queste ultime che
non sono ricomprese nella riforma c.d. sostanziale ritengo che le
societ di persone dovranno uniformare le clausole compromissorie
contenute nei relativi statuti con la previsione che la nomina dellarbitro o degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla
societ per non incorrere nella sottoposizione a nullit delle stesse clausole per violazione della norma imperativa di cui allart. 34 comma 2,
del d.lgs. n. 5/2003.
In ci si evidenzia lintenzione del legislatore di rispondere prontamente ad un ordine di esigenze di adeguamento alla nuova normativa ed in particolare dellart. 34, comma 2, d.lgs. n. 5/2003 19, poste in
essere nel decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, nel tentativo di
conciliare il diritto dei soggetti che partecipano alla societ verso un
trattamento uguale per tutti con il rispetto della garanzia ex art. 24,
(18) N. SOLDATI, Osservazioni a margine degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie nella riforma del processo societario, in Le Societ 2003, 6, p. 791.
(19) In particolare, il citato articolo prevede che la clausola compromissoria,
inserita negli atti costitutivi di societ, debba prevedere il numero e le modalit di
nomina degli arbitri; il potere di nomina di tutti gli arbitri deve essere attribuito a
soggetti estranei alla societ.

147
comma 1, Cost. per la protezione del singolo 20. In altre parole, in considerazione della natura negoziale individuata in capo alla clausola arbitrale, non si pu prescindere in tal senso dal diritto insito nello status di
ciascun socio ad accettare personalmente e singolarmente le disposizioni in essa contenute ed allo stesso tempo di consentire alla totalit dei
soci di avere per quanto possibile una statuizione celere ed uniforme.
Nei fatti a tuttoggi la gran parte delle clausole compromissorie attualmente inserite negli atti costitutivi e negli statuti delle societ
(in particolare cooperative, di persone e di capitali di minori dimensioni), in ossequio alla previgente normativa, stabiliscono quanto
meno che la nomina di taluni arbitri sia fatta dalle parti, con leffetto
di rendere in tal modo nulla la clausola stessa, per sopravvenuta contrariet alle norme imperative in caso di non adeguamento del contenuto ai principi sanciti nellart. 34, secondo comma, del citato Decreto; in particolare per la parte riguardante la nomina degli arbitri (indicazione del terzo estraneo alla societ a cui assegnata la nomina degli
arbitri) e linderogabilit in taluni casi circa limpugnazione del lodo,
posto che le altre norme inderogabili sul processo arbitrale si applicano in via automatica anche nel caso di disposizione in senso contrario
della clausola compromissoria.
Di fronte alle inevitabili esigenze di uniformare latto costitutivo e
lo statuto alle nuove disposizioni inderogabili entro il 30 settembre 2004,
sembra molto utile per una societ analizzare la propria situazione sociale ed approfittare del necessario adeguamento previsto per ottimizzare il risultato inserendo nella clausola compromissoria statutaria oltre alle indicazioni di cui allart. 34, comma secondo la soluzione che
meglio risponde alle esigenze concrete dellorganizzazione societaria con
lindividuazione della forma di procedimento arbitrale pi consona.
Per completezza, si sottolinea anche come altamente significativa
sembra la scelta perpetrata dal legislatore al fine di escludere dalla
novella normativa lipotesi di compromesso, per evitare ulteriori problematiche di eccesso di delega 21 22.
(20) Si sottolinea un approfondimento particolarmente acuto in merito allefficacia automatica (o meno) della clausola compromissoria per i soci subentranti: M.
BOVE, LArbitrato nelle controversie societarie, cit.
(21) In tal senso v. F.P. LUISO, Appunti sullarbitrato societario, cit.
(22) I principali studiosi pronunciatisi in merito tendono ad escludere dalla recente innovazione anche le clausole compromissorie contenute in patti parasociali e
contratti di trasferimento di partecipazioni sociali (v. D. AMADEI - N. SOLDATI, Il processo societario, cit., p. 134; F.P. LUISO, Appunti sullarbitrato societario, cit.; E. RICCI,
Il nuovo arbitrato societario, cit., p. 518).

148
4. Pubblicit della domanda di arbitrato
In applicazione del comma 1 dellart. 35, d.lgs. n. 5/2003, la
domanda di arbitrato proposta dalla societ o in suo confronto depositata presso il registro delle imprese ed accessibile ai soci. La
finalit di tale disposizione deve essere collegata alla garanzia di tutela
di interessi plurisoggettivi nelle controversie societarie, nonch alla possibilit di intervento nel procedimento arbitrale di terzi a norma dellart. 105 c.p.c., ammesso come intervento volontario, e di altri soci a
norma degli articoli 106 e 107 c.p.c. nel caso di intervento derivante
da una chiamata in causa o a un ordine del giudice, cos come previsto
dal secondo comma dellart. 35, successivamente al deposito della domanda di arbitrato, intervento in ogni caso ammissibile fino alla prima
udienza di trattazione. Nulla il legislatore indica in relazione alle conseguenze in cui il deposito non venga effettuato sembrando che dal
mancato espletamento dellonere non derivino conseguenze sul piano
dellefficacia dellatto da depositare. In mancanza di deposito della
domanda di arbitrato ne deriva, in ogni caso, limpossibilit di opporre ai soci diversi dalle parti in giudizio la decadenza dalla possibilit di
intervento, in considerazione del mancato assolvimento del deposito
come pubblicit dichiarativa, ma senza effetti negativi sulla domanda
nei rapporti tra le parti del giudizio arbitrale.
Anche il d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, modificativo del d.lgs. n. 5
del 2003, ha inserito allart. 35 un comma, il 5 bis, con il seguente
tenore letterale: I dispositivi dellordinanza di sospensione e del lodo
che decide sullimpugnazione devono essere iscritti, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese.
Da evidenziare che le statuizioni del lodo sono vincolanti anche
per la societ che rimasta estranea al procedimento arbitrale, in ossequio ad una corretta interpretazione del contenuto dellart. 35, comma
4, d.lgs. n. 5, rendendone quindi alla stessa opponibile il contenuto.

5. Tra ritualit ed irritualit. La disciplina inderogabile del procedimento arbitrale di cui allart. 35 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5
Le disposizioni normative contenute in tutto il Titolo V del d.lgs.
n. 5/2003 risultano previste e qualificate per larbitrato in genere, senza ulteriore ed eventuale specificazione in termini applicativi. La sola
eccezione rappresentata dalla previsione contenuta dallart. 35, comma 5, del decreto legislativo in esame, che fa riferimento alla possibili-

149
t di fare ricorso alla tutela cautelare, a norma dellarticolo 669 quinquies del codice di procedura civile, anche nellambito di una procedura arbitrale irrituale. Pertanto, riconosce espressamente ove se ne
avvertisse la necessit la pi ampia possibilit di scelta in merito alla
forma (rituale o irrituale) del procedimento arbitrale da inserire allinterno della clausola compromissoria presente nello statuto societario 23.
Il legislatore ha utilizzato la novella legislativa, non solo per sancire esplicitamente il possibile utilizzo della forma irrituale anche nellarbitrato societario, ma anche, e soprattutto, per porre fine ad una
vecchia querelle dottrinaria relativa alla dubbia compatibilit dellarbitrato irrituale con la tutela cautelare 24, gi anzi tempo risolta positivamente dalla Corte costituzionale 25, che ha sancito come il patto compromissorio irrituale non osta alla richiesta di tutela cautelare 26.
A tal proposito, ed in considerazione delladeguamento alla normativa inderogabile, sembra utile per ciascuna societ rilevare come
in sede di redazione (o modifica) dellatto costitutivo (rectius statuto)
sia conveniente operare ex ante una obiettiva selezione delle esigenze
sociali primarie necessariamente rapportate alle facultas connesse alla
scelta della natura del rito arbitrale. Nonostante che lorientamento
(23) La riforma del processo societario ha espressamente sancito che il patto
compromissorio irrituale non un impedimento alla tutela cautelare E. FAZZALARI,
Larbitrato ..., cit., p. 447), ad ulteriore conferma della pronuncia della Corte costituzionale che ha espresso opinione favorevole ad una tale compatibilit (Corte cost.,
Ord. 05.07.2002 n. 320, in Riv. Arb., 2002, p. 503, con nota di B. Sassani, La garanzia
dellaccesso alla tutela cautelare nellarbitrato irrituale).
(24) In tal senso v. G. GRASSO, Tutela cautelare ed arbitrato irrituale, in Giur. it.
1997, IV, p. 179; S. CHIARLONI, Davvero incompatibile tutela cautelare e clausola compromissoria per arbitrato libero?, in Giur. it., 1997, I, p. 555; F. CORSINI, Considerazioni
sui rapporti tra arbitrato libero e tutela cautelare, in Riv. dir. proc. 2000, 4, p. 1163; G.
CANALE Arbitrato irrituale e tutela cautelare: i soliti problemi tra vecchie soluzioni e
nuove prospettive, in Giur. it. 2001, 6, p. 1107.
(25) Corte Cost., Ord. 5 luglio 2002, n. 320, con nota di B. Sassani, La garanzia
dellaccesso ..., cit.
(26) Tra le posizioni a favore della riforma si evidenziano: E. FAZZALARI, Larbitrato nella riforma ... cit.; M. BOVE, Larbitrato nelle controversie societarie, cit. Larbitrato irrituale rappresenta una forma negoziale di soluzione delle controversie, mentre la tutela cautelare una tutela funzionale alleffettivit di quella dichiarativa, negando in tal senso la possibilit di assimilare le due posizioni. Tuttavia in sede di
novella legislativa si sancisce la possibilit di ottenere un provvedimento cautelare
anticipato e svincolato dalla possibilit di addivenire ad un successivo giudizio di merito.
Da ci la. conclude per uninterpretazione restrittiva della norma dettata dallart. 35,
comma 5, d.lgs. n. 5/2003, nel senso che la sola tutela ammissibile per larbitrato
irrituale statutario sia quella prevista dallart. 23 del medesimo testo, ovvero con lesclusione dei provvedimenti cautelari conservativi.

150
della Suprema Corte spinga sempre pi verso una parificazione dei
due tipi di arbitrato, ancora oggi permangono sostanziali differenze
che vanno sottolineate e prese in considerazione in ragione di una oculata scelta posta in essere nellatto costitutivo o nello statuto societario
(ovvero in sede di adeguamento dello stesso).
Particolarmente interessante risulta la contestualizzazione della
novella contenuta negli articoli 34-36 del d.lgs. n. 5/2003, allinterno
di una tendenza costante del legislatore, volta ad un superamento della distinzione tra i due tipi di arbitrato, gi in parte avvalorata dalla
Suprema Corte, che in recenti pronunce ha avuto modo di evidenziare la natura privata dellarbitrato rituale al pari di quello irrituale, configurandosi sempre la devoluzione della controversia ad arbitri come
rinuncia allazione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato nonch,
quale opzione per la soluzione della controversia sul piano privatistico
secondo la scelta dei soggetti privati. Per il Supremo Collegio a seguito delle modifiche apportate allistituto dellarbitrato dalla novella
(legge n. 25) del 1994, tanto allarbitrato rituale che a quello irrituale
va oggi riconosciuta natura privata 27, oltre ad una attenuazione delle
differenze. Ma non tutti gli studiosi condividono una tale tendenza
unificante ricondotta alla comune natura negoziale presente in entrambe le tipologie arbitrali: si pensa che i due tipi di arbitrato siano una
medesima realt, perch si convinti che entrambi pongano capo ad
un lodo con gli effetti del negozio anzich ad un lodo con gli effetti di
una decisione giudiziaria 28. In realt si sottolinea una posizione distinta tra larbitrato libero (o irrituale), quale espressione diretta della
(27) Cass., 30.08.2002, n. 12714 (Rep. 2002, 480, n. 69); conf. Cass., 08.08.2002,
n. 11976 (Rep. 2002, 480, n. 70); Cass., 13.04.2001, n. 5527 (Corr. Giur., 2002, 361
con nota di O. Fittipaldi); Cass., Sez. un. 03.08.2000, n. 527 (Corr. Giur., 2001, 51,
con nota di G. Ruffini, M. Marinelli). La ratio insita nella soluzione approntata dalla
Suprema Corte vede la natura privata di entrambe le forme di arbitrato come il portato imprescindibile dato dalla loro origine pattizia o contrattuale. La corrente Dottrinaria (efficacemente sintetizzata negli scritti del Punzi), sostiene che la novella del
1994 al codice di procedura civile abbia eliminato le differenze fra arbitrato rituale ed
arbitrato irrituale, creando una figura unitaria di arbitrato che sarebbe lunica alla
quale poter fare riferimento nel mutato sistema. In senso decisamente contrario esiste, per, una corrente dottrinaria che sostiene la netta distinzione fra le due figure di
arbitrato ed supportata dalla giurisprudenza pi recente. Secondo G. VERDE, La
posizione dellarbitro dopo lultima riforma, in Riv. Arb., 1997, 3, p. 471: listituto
dellarbitrato irrituale ha ragione di sopravvivere nella misura in cui giuridicamente
apprezzabile linteresse ad escludere che la decisione possa essere incanalata nellalveo della giustizia ufficiale.
(28) E. RICCI, Il nuovo arbitrato societario, cit.

151
composizione negoziale di una controversia, e larbitrato rituale caratterizzato da effetti assimilabili a quelli prodotti dal processo togato.
A prescindere, quindi, dalla posizione dottrinale e giurisprudenziale a cui si preferisce aderire, allo stato attuale, permangono sostanziali differenze che caratterizzano e distinguono le due forme di giudizio arbitrale statutario.
In materia di clausola compromissoria la stessa Suprema Corte
a fornirci una definizione breve e completa delle due forme di arbitrato, rilevando come lArbitrato rituale si attua, per volont delle parti
compromittenti, mediante lesercizio di una potest decisoria alternativa rispetto a quella del giudice istituzionale e si risolve in un lodo
avente tra le parti la stessa efficacia di sentenza, mentre lArbitrato
irrituale ha natura negoziale e consisterebbe nelladempimento del
mandato, conferito dalle parti allarbitro, di integrare la volont della
parti stesse dando vita ad un negozio di secondo grado, il quale trae la
sua ragione dessere dal negozio nel quale la clausola inserita e non
pu sopravvivere alle cause di nullit che facciano venire meno la fonte stessa del potere degli arbitri 29. Un tale richiamo alle disposizioni
giurisprudenziali in materia sembra indispensabile al fine di avere una
salda base di partenza in considerazione delle disparate posizioni che
ha assunto la Dottrina in merito alla natura negoziale o meno dellarbitrato, ed in particolare riguardo alla natura negoziale di entrambi gli
istituti di diritto civile, in pieno ossequio alla tendenza unificativa 30.
Larbitrato irrituale continuerebbe, dunque, a mantenere la propria
differente fisionomia anche dopo la riforma del 1994 31.
Evidenti le potenzialit e le differenze insite nella scelta delluna
o dellaltra soluzione, anche se ci che ci interessa sottolineare ed esaminare in questa sede la possibilit che lestensore dellatto costitutivo o dello statuto non indichi alcuna predilezione in merito alla forma
di arbitrato prescelto.
Per giurisprudenza costante (anche ben oltre la riforma del 1994)
si ritiene che, nel dubbio se con laccordo compromissorio le parti
abbiano voluto un arbitrato rituale od irrituale, deve optarsi per questa seconda soluzione: Nel dubbio circa la qualificazione dellarbitra(29) Cass., sent. 16.06.2000, n. 8222, in Rep. 2000, 480, n. 128.
(30) Come accennato in narrativa, la tendenza allunificazione dellarbitrato rituale e dellarbitrato irrituale in una figura unitaria, era gi presente nella Dottrina
anche prima della riforma del 1994. In tal senso si veda L. MONTESANO, Negozio e
processo nel nuovo arbitrato, in Riv. dir. proc., 1994, p. 221; P. RESCIGNO, Arbitrato e
autonomia contrattuale, in Riv. Arb., 1991, p. 13.
(31) Illustri autori quali M. Bove e S. La China sostengono questo orientamento.

152
to (rituale o irrituale) prescelto dalle parti da preferirsi larbitrato
irrituale 32. Si riconosce un particolare favor della Suprema Corte verso
la forma libera quale espressione negoziale, pi attinente alla natura
privatistica del rito alternativo, caratterizzata da una marcata autonomia contrattuale che oggi ancora di pi contraddistingue lo statuto
societario nel nuovo quadro normativo.
La giurisprudenza afferma chiaramente che, in presenza di dubbi o incertezze interpretative, si deve qualificare listituto come arbitrato di tipo irrituale o libero: in tema di interpretazione di una clausola compromissoria, il permanere di una situazione di incertezza in
ordine alla natura dellarbitrato impone come corretta opzione interpretativa la dichiarazione di irritualit dellarbitrato, tenuto conto del
carattere pur sempre eccezionale dellarbitrato rituale introduttivo di
una deroga alla competenza del giudice ordinario 33. Nellindagine
sul carattere rituale od irrituale del compromesso in arbitri, e per il
caso in cui residuino incertezze sulla volont dei contraenti, in esito
allapplicazione delle regole di ermeneutica negoziale, deve optarsi per
lirritualit dellarbitrato, tenendo conto che larbitrato rituale, introducendo una deroga alla competenza del giudice ordinario, ha natura
eccezionale 34. Lincertezza in sede di interpretazione di una clausola compromissoria e della correlativa qualificazione dellarbitrato previsto dalle parti, va risolta nel senso che le parti abbiano inteso prevedere un arbitrato irrituale 35. Infatti, per qualificare larbitrato e poterlo definire rituale o, allopposto, irrituale, bisogna aver riguardo alla
volont dei compromittenti tenendo conto sia delle espressioni lessicali adoperate nella clausola compromissoria, sia del comportamento
posto in essere dalle parti stesse e si noti bene allo scopo rilevante esclusivamente il comportamento delle parti 36.
(32) Cass., Sez. I, 24 luglio 1997, n. 6928, in Foro it., 1999, I, p. 304 con nota di
C.M. Barone.
(33) Cass. Civ. Sez. II, 22.02.1999, n. 1476 in Rep., 1999, 480, n. 124.
(34) Cass. Civ. Sez. I, 20.03.1990, n. 2315 in Riv. Arb., 1991, p. 517 con nota di
Fazzalari.
(35) Cass. Civ. Sez. I, 09.06.1983, n. 3956 in Rep. 1983, 480, n. 32.
(36) Numerosa la giurisprudenza in materia: in tema di interpretazione di una
clausola compromissoria, il carattere rituale ovvero irrituale dellarbitrato in essa previsto va desunto con riguardo alla volont delle parti(Cass. Civ. Sez. I, 23/06/1998, n.
6248, in Gazz. Giur., 1998, 30, p. 48). Al fine di individuare lesistenza in concreto di
un arbitrato rituale o invece irrituale , lindagine sulla volont delle parti, che ha carattere essenziale, deve fondarsi principalmente sul contenuto sostanziale delle clausole contrattuali, ma pu anche tener conto di altri elementi, quali le espressioni letterali usate
nel compromesso(Cass. Civ. Sez. I, 29/03/1991, n. 3427, Rep., 1991, 480, n. 86).

153
Praticamente univoca lattenzione della giurisprudenza circa la
rilevanza della volont delle parti che, nel caso di non esplicita previsione, trova un pi prossimo corrispondente di natura negoziale e pattizia nella forma libera di arbitrato. LArbitrato irrituale o libero, del
tipo cio che la legge non prevede e non regolamenta, da tempo
utilizzato in maniera copiosa nella prassi commerciale. Con larbitrato
libero le parti si obbligano a fare propria la determinazione prodotta
dal giudizio arbitrale come se essa fosse il risultato diretto di un accordo intervenuto fra i compromittenti, quale espressione precipua della
propria natura negoziale. Il patto compromissorio acquista la sua efficacia vincolante dallart. 1372 c.c., norma basilare per tutti i contratti,
che qualifica le pattuizioni sinallagmatiche quali atti aventi forza di legge
tra le parti. Larbitrato libero necessariamente presuppone una controversia fra le parti e, dal portato dellefficacia vincolante delle pattuizioni contrattuali acquista, a tutti gli effetti, funzione di un giudizio. Ci comporta che larbitrato libero un giudizio che, per, del
giudizio non ha tutte le caratteristiche strutturali, non essendo nemmeno applicabili le norme che regolano larbitrato rituale 37.
Circa la natura giuridica dellarbitrato irrituale, quindi, la giurisprudenza mantiene una sostanziale uniformit di opinioni, affermando che
si tratta di un mandato rilasciato dalle parti per la composizione di determinate contese tra loro insorte od insorgenti tramite atto negoziale
riconducibile alla volont dei mandanti e come tale per esse vincolante.
Il rapporto che si instaura fra gli arbitri irrituali e le parti , dunque,
riconducibile a quello di mandato, disciplinato agli artt. 1703-1730 c.c.
Per stabilire se la clausola compromissoria dia vita ad un arbitrato rituale od irrituale
occorre aver riguardo sia alla terminologia usata dai contraenti, sia alla loro volont desumibile dal contenuto complessivo delle pattuizioni e dal comportamento. Solo in caso di
incertezza interpretativa dato ricorrere al criterio ermeneutico del favor della competenza del giudice ordinario(Trib. Civ. Torino, 14/04/1986, in Rep., 1987, 480, n. 46).
(37) Le conseguenze di ci sono svariate, in primo luogo lobbligo della forma
scritta non richiesta ad substantiam ma ad probationem (a meno che le materie oggetto di compromesso non siano quelle elencate dallart. 1350 c.c.). Si veda a titolo
esemplificativo Cass. 22.02.1999, n. 1476, in Rep., 1999, 480, n. 124; Cass., 25.08.1998,
n. 8417 in Riv. arb., 1999, p. 259 con nota di A. Chizzini. Dalle pronunce della Suprema Corte si apprende come allarbitrato libero non siano applicabili le norme di carattere processuale degli artt. 806 e s. c.p.c., dettate per larbitrato rituale (Cass. n.
111/80); ed ancora come le norme processuali dettate dagli artt. 806 e s. c.p.c. attengano unicamente alla disciplina dellarbitrato rituale, ma non si applichino allarbitrato irrituale o libero, in considerazione del suo carattere contrattuale e, quindi, extraprocessuale (Cass. n. 6054/79), entrambe in F. BARTOLINI - R.C. DELCONTE, Il codice
dellArbitrato, Piacenza 2002, p. 271).

154
Il rapporto di mandato che intercorre fra il mandante e i mandatari (gli arbitri che compongono il Collegio arbitrale) un rapporto
strettamente personale.
Tutto ci viene oggi ad essere stigmatizzato e limitato con quanto
previsto dalla nuova riforma del processo societario ed in particolare
con la previsione operata dallart. 34, comma 2, del d.lgs. n. 5/2003, in
base alla quale la nomina degli arbitri deve essere fatta da soggetto
terzo rispetto alle parti, soprattutto in ragione della plurisoggettivit
dei soggetti che sottostanno alla clausola e del possibile coinvolgimento della societ stessa ovvero di organi o funzionari di rilievo (quali il
consiglio di amministrazione o lamministratore delegato). Essendo in
presenza di una forma alternativa di soluzione delle controversie inerenti ad un gruppo sociale, e come tale plurisoggettiva, il legislatore
si orientato verso una soluzione che individui un soggetto super partes, distante il pi possibile dagli interessi e dalle scelte compiute dalla
societ, dai propri membri, nonch dai propri organi direzionali 38.
Sembra, comunque, problematico armonizzare una tale tendenza interpretativa costante della Suprema Corte con le novit normative inserite dal d.lgs. n. 5/2003, in materia di redazione e/o modifica
della clausola compromissoria statutaria.
In ogni caso, secondo lart. 35, comma 3, d.lgs. nel procedimento arbitrale non si applica lart. 819, primo comma, del codice di procedura civile che sancisce per gli arbitri la sospensione del processo
arbitrale nel caso in cui sorga una questione incidentale che per legge
non possa costituire oggetto di giudizio arbitrale e dalla quale gli arbitri ritengano dipenda il giudizio ad essi affidato. Il principio in linea
con lestensione dei poteri in capo agli arbitri anche attraverso la devoluzione agli stessi delle impugnative assembleari e, dunque, della
possibilit di consentire loro di decidere in via incidentale le c.d. questioni non compromettibili afferenti, cio, a diritti non disponibili, statuendo sempre lart. 35, comma 3, del d.lgs. che, in tal caso, il lodo
sempre impugnabile per nullit, ai sensi dellart. 829, comma 2, c.p.c.,
nonch sottoponibile a revocazione ordinaria o ad opposizione di terzo. Il lodo, dunque, in tal caso sempre impugnabile anche in deroga a quanto previsto per larbitrato internazionale dallart. 838 del co(38) Contra v. C. CONSOLO, Esercizi imminenti sul c.p.c.: metodi asistematici e
penombre, in Corr. Giur., 2002, p. 1541. Si concordi sul rilievo operato dalla. in
merito allassenza di una specifica garanzia di indipendenza dellarbitro rispetto agli
interesse ed ai membri della societ allinterno della quale si sviluppata la controversia arbitrabile.

155
dice di procedura civile, a norma degli articoli 829, primo comma, e
831 dello stesso codice. In definitiva, quando il lodo emesso in seguito ad una risoluzione incidentale di questioni non compromettibili
(in virt del superamento del divieto in via ordinaria di conoscere incidenter tantum le questioni non compromettibili), esistono motivi,
malgrado ci si trovi in presenza di un arbitrato secondo equit, ovvero
con rinuncia preventiva delle parti ad impugnare (quindi decisione
convenuta con lodo non impugnabile), per derogare a quanto le stesse
hanno stabilito sui metodi di decisione che devono essere utilizzati.
Gli arbitri, dunque, devono decidere secondo diritto quando abbiano
conosciuto di questioni non compromettibili, anche se autorizzati a
decidere secondo equit ovvero con lodo non impugnabile 39.
La decisione del lodo secondo diritto, in ossequio allart. 36, comma 2, d.lgs., si estende anche al caso in cui loggetto del giudizio riguardi la validit delle delibere assembleari 40.
In ultimo, doveroso evidenziare che, nel comma 3 dellart. 35
d.lgs., le prescrizioni in esso contenute non risultano dettate in via
esplicita per larbitrato irrituale, pur mancando nella riforma qualunque richiamo di distinzione tra le due forme di arbitrato.
unicamente nel quinto comma dellart. 35 d.lgs. che il legislatore ha previsto espressamente, anche nel caso di arbitrato irrituale, il
ricorso alla tutela cautelare ai sensi e per gli effetti dellart. 669 quinquies c.p.c., risolvendo in senso definitivo e positivo le divergenze giurisprudenziali in particolare tra la giurisprudenza di merito e la Corte
Costituzionale che, con la sentenza Corte Cost., ord. 5 luglio 2002 n.
320, aveva reputato manifestamente inammissibile la questione di legittimit costituzionale degli artt. 669 quinquies e 669 octies c.p.c. in
relazione allarbitrato irrituale stante la mancanza di base positiva alla
lettura restrittiva fornitane rispetto allaccesso alla tutela cautelare 41.
In base al riconoscimento in capo agli arbitri della potest cautelare, anche il comma 5, ultima parte, dellart. 35 d.lgs., sancisce, nel
caso di estensione della clausola compromissoria a controversie di impugnativa di delibere assembleari, la facolt di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dellefficacia della delibera, anche
inaudita altera parte.
(39) Cfr. in tal senso A. BUCCI, Manuale pratico dei procedimenti societari, Padova, 2004, p. 190; sul punto v. anche G. ARIETA - F. DE SANTIS, Diritto Processuale
societario, Padova, 2004.
(40) In tal senso v. G. ARIETA - F. DE SANTIS, Diritto Processuale societario, cit.
(41) Cfr. in tal senso P.L. NELA, Il nuovo processo societario Commentario
diretto da Sergio Chiarloni, Bologna, 2004, I, p. 1000.

156
Tale potere di sospensione della delibera assembleare impugnata, a mio avviso, ed in via interpretativa dellinciso sempre contenuto nel comma 5, ultima parte, dellart. 35, dovrebbe riferirsi sia al potere degli arbitri rituali che a quelli liberi.

6. Osservazioni conclusive
Per dovere di completezza si rileva come entrambe le forme di
arbitrato conducano al medesimo risultato, quello cio di offrire alle
parti un accertamento della situazione soggettiva controversa, tramite
lo svolgimento di un vero e proprio processo, corredato delle fondamentali garanzie. Si rilevano, ad ogni modo, posizioni contrastanti 42
che escludono lassimilazione fra arbitrato irrituale (con caratteristiche transattive) e transazione; nellarbitrato libero il risultato non
necessariamente la soluzione pi o meno intermedia fra le opposte
pretese, ma quella considerata giusta secondo diritto o secondo equit. In sostanza, pur nella persistenza della natura contrattuale, nellarbitrato libero mancherebbero le reciproche concessioni che costituiscono lessenza del negozio transattivo. In tal senso, lindividuazione
di una funzione assimilabile, sia per la clausola compromissoria che
per la transazione, volta allindividuazione della solutio ad una controversia presente o futura, non conduce necessariamente ad una equiparazione dei due istituti. Loggetto della transazione la situazione controversa per cui le due parti contrapposte sono disponibili o meno a
reciproche concessioni, anche prescindendo da un rapporto giuridico
sottostante 43. Al contrario, nella clausola compromissoria le parti intervengono in fase preventiva sulloggetto della controversia, rinunciando ex ante allopzione giurisdizionale ordinaria, non implicando
una disposizione del diritto sostanziale, ma rilevando sul solo diritto
di difesa ex art. 24 Cost. 44.
In realt, ci che interessa sottolineare in questa sede si limita
alla corretta individuazione delle tipologie di controversie societarie

(42) In tal senso v. L. MONTESANO, Aspetti problematici nella giurisprudenza della Cassazione sugli arbitrati liberi, in Riv. dir. proc., 1995, 1, p. 1; sul punto si veda
anche C. CONSOLO - M. MARINELLI, La Cassazione e il duplice volto dellarbitrato in
Italia: profili comparatistici e di circolazione dei lodo, in Corr. giur., 2003, 6, p. 827.
(43) E. DEL PRATO, voce Transazione, in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, p. 841.
(44) Corte Cost., sent. 14 luglio 1977, n. 127, in www.giurcost.org a cura di P.
Costanzo.

157
che possono essere oggetto di arbitrato, rilevando in sede di analisi
come esista una quasi perfetta sovrapponibilit tra le fattispecie potenzialmente oggetto di transazione e quelle arbitrabili. Implicitamente alla comune natura negoziale, si individua, infatti, il medesimo ambito di applicazione, circoscritto salvo eccezioni alla sola materia
dei diritti nella disponibilit dei soggetti in controversia.
Certamente, in mancanza di indicazioni a riguardo fornite dal legislatore sia nellart. 34 del d.lgs., sia nel successivo art. 35, stesso decreto, bisognerebbe concludere che tutte le norme in commento siano
applicabili allarbitrato irrituale o libero, molto diffuso allinterno degli atti costitutivi societari 45, anche con il riconoscimento della tutela
cautelare a tutte le forme di arbitrato. Sul punto, comunque, il dibattito necessariamente aperto in quanto in pi parti la legge delega sembrerebbe avere limitato loperativit delle clausole esclusivamente allarbitrato rituale laddove, come gi detto lart. 35, comma 3, prevede
che il lodo sia sempre impugnabile a norma degli articoli 829 e 831
c.p.c., nonch per la parte della legge delega (art. 12, comma 3, legge
3 ottobre 2001, n. 366), in cui si indica la possibilit di deroga agli
articoli 806 e 808 del codice di procedura civile, e per il meccanismo
che permette lintervento nel processo arbitrale con tutte le problematiche connesse anche allefficacia del lodo nei confronti della societ che non sia stata parte nel giudizio 46.
FRANCESCO CRISI

(45) Una forma standard di clausola compromissoria pensabile allesito della


riforma potrebbe essere la seguente: qualsiasi controversia tra i soci, ovvero tra questi e la Societ, ovvero tra la Societ ed i suoi organi, relativa o connessa a rapporti
sociali o parasociali, con esclusione delle materie che per loro natura non possono
formare oggetto di compromesso o comunque indisponibili per legge, suscettibile
di composizione in via arbitrale e verr definita da un Collegio Arbitrale composto da
un numero dispari di arbitri nominati tutti da (soggetto estraneo alla societ) o, in
difetto o in mancanza di nomina da parte della persona designata, dal Presidente del
Tribunale del circondario ove ha sede la societ.
Le controversie saranno risolte dal Collegio Arbitrale inappellabilmente senza
formalit di procedura e secondo equit.
(46) Cos P.L. NELA, Il nuovo processo societario Commentario diretto da Sergio Chiarloni, cit., pp. 1010 1011.

159

SANZIONI E PROCEDURE SANZIONATORIE


ALLA LUCE DELLA DIRETTIVA EUROPEA N. 6/2003 *
SOMMARIO: 1. Nuovi orientamenti del legislatore comunitario in tema di sanzioni di
illeciti finanziari. 2. Lesperienza francese in tema di repressione degli illeciti
finanziari. Il cumulo di sanzioni penali ed amministrative e le problematiche
conseguenti: a) il principio non bis in idem ; b) il principio della proporzionalit della pena; c) il principio del contraddittorio della procedura chessa sia
inquisitoria o accusatoria; d) il principio della separazione delle funzioni (legislativa, istruttoria e giudicante); e) il principio delluguaglianza del cittadino
dinanzi al giudice. 3. Le prospettive di attuazione in Italia delle indicazioni della direttiva n. 6/2003 in tema di sanzioni e procedure sanzionatorie. a) Il cumulo di sanzioni penali e sanzioni amministrative. b) Poteri istruttori e diritto di
difesa nei procedimenti amministrativi sanzionatori. c) Lattribuzione del potere sanzionatorio.

1. Nuovi orientamenti del legislatore comunitario in tema di illeciti finanziari


Il primo intervento comunitario in tema di illeciti finanziari risale
a quindici anni fa, quanto la direttiva n. 89/592 del 13 novembre 1989
disciplin linsider trading. Grazie a tale fonte, se non si armonizz
appieno la repressione delle operazioni di borsa effettuate da persone
in possesso di informazioni privilegiate, quanto meno in ciascun sistema nazionale furono inserite sanzioni (penali o amministrative) per
operazioni dinsider trading.
La direttiva sullinsider trading era tuttavia incompleta per vari
aspetti. Infatti, non tutti i possibili illeciti finanziari sono riconducibili
alle condotte dinsider trading, come allepoca definite, poich la manipolazione dei prezzi di mercato o la diffusione dinformazioni ingannevoli sono anchessi comportamenti che necessario sanzionare
per assicurare la fiducia degli investitori e dei risparmiatori rendendo
i mercati il pi possibile trasparenti.

(*) Larticolo riproduce la relazione presentata al convegno sul tema Tutela del
risparmio e stabilit dei mercati tenutosi presso lUniversit degli studi di Roma Tor
Vergata il 21 settembre 2004.

160
La direttiva sugli abusi di mercato n. 2003/6 del 28 gennaio
2003 abroga la direttiva del 1989 ed estende opportunamente lintervento comunitario a tutela dellintegrit dei mercati finanziari.
Non si tratta, tuttavia, di una mera estensione della disciplina precedente: il legislatore europeo ha anche cambiato la propria politica
legislativa . Non interviene pi per dare agli Stati membri direttive
per armonizzare la qualificazione dei reati o degli illeciti: tanto pi che
non si pu negare il parziale fallimento della prima direttiva al riguardo. Oggi, il legislatore europeo lascia agli Stati membri la libert di
scegliere lo strumento giuridico che ritengano pi adeguato per migliorare la trasparenza del mercato, tenendo solo presente la necessit
di rispettare una certa omogeneit tra le discipline nazionali.
Non di meno una certa dose di imperativit si coglie anche nella
direttiva pi recente.
Limperativit della fonte si palesa nellintento di creare un quadro istituzionale omogeneo delle autorit di vigilanza ed una disciplina repressiva uniforme di tipo amministrativo. La direttiva n. 2003/6
non solo impone la creazione di ununica Autorit di mercato di natura amministrativa (articolo 11), ma introduce anche lobbligo di organizzare una procedura sanzionatoria di natura amministrativa (articolo 14).
La direttiva ha gi avuto i primi effetti in tal senso. Il legislatore
francese, anticipando la direttiva, ha disposto la fusione della COB,
Commission des oprations de bourse, con il CMF, Conseil des marchs financiers, in ununica istituzione, lAMF, Autorit des marchs
financiers 1.
Anche il legislatore italiano si trova nella necessit di intervenire
e dai contenuti della proposta di legge delega in corso di approvazione sembra prospettarsi ladozione del sistema francese della doppia
procedura sanzionatoria, con tutti i problemi che la prassi francese ha
evidenziato e dei quali si parler pi avanti.
Prima di affrontare ed approfondire i rimedi che ha apportato la
legge francese del 2003 alle numerosissime difficolt che derivano dal
sistema della doppia via sanzionatoria, non pu non sottolinearsi qualche ulteriore aspetto del nuovo indirizzo legislativo comunitario.
Larticolo 14 della direttiva n. 2003/6 si apre riconfermando la
sovranit degli Stati membri, ai quali spetta il compito esclusivo di
assicurare, con norme penalistiche, lordine pubblico allinterno dei
propri confini nazionali: Fatto salvo il diritto degli Stati membri di
(1) Cfr. la legge n. 2003-706 del 1 agosto 2003, c. d. Loi de scurit financire.

161
imporre sanzioni penali, recita infatti larticolo 14. Come nella direttiva sullinsider trading viene dunque salvaguardata la sovranit delle
Nazioni alle quali richiesto soltanto di cooperare tramite unAutorit di mercato (articolo 16).
Le sanzioni amministrative irrogate dallautorit amministrativa
hanno, per, un forte carattere repressivo e perci, per la Corte di
Strasburgo, rientrano nella categoria delle sanzioni penali di cui allarticolo 6 della Convenzione sui Diritti dellUomo 2. Si pu quindi affermare che la direttiva n. 2003/6 ha privato, certo in modo meno
vistoso che se avesse imposto sanzioni penali, gli Stati membri del potere di individuare le sanzioni relative alla materia finanziaria e di organizzare le relative procedure sanzionatorie. La direttiva entra dunque in un campo finora lasciato alla sovranit delle Nazioni: ci pu
essere discusso in termini di rispondenza alle previsioni del Trattato,
ma consegue alle necessit derivanti dallintegrazione raggiunta dai
mercati finanziari europei e dalla lotta alla criminalit finanziaria. Non
risulta, daltronde, che si siano levate voci contrarie a questa nuova
espansione del diritto europeo.
Una della ragioni consiste forse nel fatto che oggi ovunque il potere amministrativo viene contestato meno di quello giudiziario; luomo
del terzo millennio, pi tecnicizzato (e felice di esserlo), sinchina docilmente davanti ad una disciplina giuridica amministrativa pi tecnica ...
Proprio nel tecnicismo amministrativo della direttiva trova estrinsecazione il principio di sussidiariet di cui allart. 5 del Trattato, laddove la Commissione Europea viene autorizzata ad adottare misure
tecniche di attuazione, sentito un apposito Comitato (artt. 16 e 17).

2. Lesperienza francese in tema di repressione degli illeciti finanziari. Il


cumulo di sanzioni penali ed amministrative e le problematiche conseguenti
La storia dei quindici anni della doppia via sanzionatoria in
Francia mette in rilievo alcuni problemi di fondo che merita presentare anche al fine di valutare le prospettive di attuazione delle direttiva
in Italia. I profili problematici sono emersi in relazione alla possibilit
di coordinare lintroduzione di una sanzione amministrativa degli illeciti finanziari con i seguenti principi dellordinamento:
(2) Cfr. CEDU, 8 giugno 1976, Engel c /Paesi Bassi, Serie A, n. 22; CEDU, 21
febbraio 1984, Ostrk c/ Germania, Serie A, n. 73.

162
il principio non bis in idem;
il principio della proporzionalit della pena;
il principio del contraddittorio;
il principio della separazione delle funzioni;
il principio delluguaglianza del cittadino dinanzi al giudice.
a) Il principio non bis in idem
La legge n. 89-531 del 2 agosto 1989, che ha attribuito alla COB
un proprio potere sanzionatorio, non ha modificato il preesistente sistema sanzionatorio penale. Dallepoca, perci, alcune condotte illecite in ambito finanziario possono essere perseguite e sanzionate due
volte, una dal giudice penale ed una dalla COB. Anche le impugnazione dei relativi provvedimenti sanzionatori sono parimenti parallele ed
indipendenti: per il reato sono competenti la Corte di Appello e la
sezione penale della Corte di Cassazione; per lillecito amministrativo,
la prima sezione della Corte di Appello e la sezione commerciale della
Corte di Cassazione.
La duplicit di procedure, per, in ossequio al principio della
proporzionalit della pena rispetto allillecito, principio peraltro rammentato dal Conseil constitutionnel nella decisione relativa alla citata
legge del 1989 3, non implica un raddoppio della sanzione complessivamente inflitta. Si in effetti previsto che, qualora la COB abbia irrogato una sanzione amministrativa, limporto della stessa pu essere
imputato nella sanzione penale. Ci precisamente quanto accaduto
nel primo caso di doppia procedura sanzionatoria. Si tratta della pronuncia sul caso Picciotto, in cui fu sanzionato con unammenda di dieci milioni di franchi, il massimo della sanzione allepoca prevista, un
dlit diniti che aveva fruttato una somma ben superiore (sette volte
la sanzione). Anche il Tribunale penale giunse ad una pronuncia di
condanna, in cui per tenne conto della sanzione gi irrogata dalla
COB 4.

(3) Dcision n 89-260 del 28 luglio 1989, in J. O. del 1 agosto 1989.


(4) Cfr. dcision COB, 22 dicembre 1992, confermata da Cour dAppel di Parigi,
sezione COB, 26 mai 1993, in Les Petites Affiches, 1993, n 74, p. 14, con nota di C.
Ducouloux-Favard e TGI Paris, 11 Ch, 3 dicembre 1993, in Les Petites Affiches, 19
gennaio 1994, n 8, p. 8, con nota di C. Ducouloux-Favard.

163
b) Il principio di proporzionalit della pena
Il valore massimo per i due tipi di sanzione pecuniaria (penale ed
amministrativa) uguale ed assai elevato: 1.500.000 euro. Al fine di
parametrare la sanzione al reato rispettando il principio di legalit della
pena, che impedisce al giudice di andare oltre lentit della sanzione
massima prefissata, la norma penale (attualmente larticolo L 465-1
del code montaire et financier) statuisce la possibilit di superare il
valore massimo e di giungere fino al decuplo del profitto illecito. Inoltre, previsto testualmente che la sanzione pecuniaria penale (amende) deve essere almeno uguale al profitto. Il regolamento amministrativo ha fissato lentit delle sanzioni sulle stesse basi, senza tuttavia
precisare lobbligo di far coincidere limporto della sanzione con lillecito profitto e c da chiedersi se si tratti di una dimenticanza voluta ...
A tuttoggi la COB e lAMF, che sono obbligate a rispettare il principio di legalit e di proporzionalit della sanzione, hanno sempre tenuto conto dellammontare dellillecito profitto, che, daltronde, raramente ha superato il massimo dellammenda, fatta eccezione del caso Picciotto in cui era ben superiore. In tal caso la COB ha fissato la sanzione nellimporto massimo previsto, allepoca dieci milioni di franchi,
importo che era ben al di sotto del profitto ottenuto. Il Tribunale penale, daltronde, non si spinse oltre, per una curiosa concezione del
profitto solo potenziale, atteso che il reato consisteva in acquisti da parte di insiders senza rivendita. Tale impostazione appare evidentemente
insoddisfacente al fine di garantire un effetto dissuasivo alla pena 5.
Ancora un rilievo importante sul punto: lordinamento francese
prevede la responsabilit penale delle persone giuridiche anche per i
reati finanziari 6. Per la storia tale tipo di responsabilit non si applicata ai reati di borsa sin dallentrata in vigore del codice penale del
1994, poich questo affermava il principio della specialit della responsabilit penale delle persone giuridiche, ovvero la limitazione della stessa alle fattispecie per le quali era prevista, tra le quali non figuravano i
reati di borsa.
Solamente a seguito della legge n. 1996-597 del 2 luglio 1996, le
persone giuridiche possono essere condannate per reati di borsa, che

(5) Sul punto sia consentito rinviare a C. DUCOULOUX-FAVARD, Lamende et son


rapport avec le profit illicite, in Les Petites Affiches, 2004, n. 54, p. 3.
(6) Sul tema in generale LAMY, Droit pnal des affaires, 2004, prima parte, capitolo 6.

164
spesso vengono posti in essere da un dirigente o da un manager per
conto della propria societ 7.
Le ammende sono pi elevate per gli enti che per le persone fisiche. Ci permette di adeguare lammenda al profitto illecito che pu
essere molto pi elevato qualora il reato posto in essere a vantaggio
di una societ con notevoli mezzi finanziari, ivi inclusi i titoli posseduti. Invece, per lillecito amministrativo lentit massima della sanzione
la stessa per le persone fisiche e giuridiche. Ci non rispetta il principio di proporzionalit che dovrebbe essere applicato tanto dal legislatore nella fissazione delle pene quanto dal giudice nella determinazione delle sanzioni allinterno dei limiti legali. Alla luce del diritto
amministrativo positivo occorre ricordare tuttavia che il principio di
proporzionalit vuole che la pena sia commisurata non soltanto alla
gravit della colpa ma anche allentit del patrimonio del soggetto sanzionato.
c) Il principio del contraddittorio
In tema di rispetto del principio del contraddittorio, le vicissitudini giudiziarie che hanno avuto ad oggetto le procedure sanzionatorie della COB dimostrano che si presenta difficile per unautorit amministrativa rispettare appieno tale principio e, malgrado gli interventi legislativi e regolamentari, a tuttoggi il problema non risolto.
Il contenzioso cominciato nel 1993 quando la Corte dAppello
ha annullato un provvedimento pronunciato dalla COB contro la societ VEV, Vitos Etablissement Vitoux, che sanzionava una falsa informazione del mercato: in occasione di una fusione di due societ
nella VEV le informazioni diffuse attraverso il BALO contenevano inesattezze e lacune che avevano comportato la condanna del presidente
e della societ stessa 8. Il principio del contraddittorio non era stato
rispettato, poich due giorni dopo la notificazione dellatto di contestazione della violazione la COB aveva pubblicato un comunicato che
informava il mercato della violazione da parte della societ degli obblighi informativi e aveva ripetuto tale indicazione nel rapporto annuale. LAutorit di mercato aveva dunque ottemperato, come duso,
a quanto previsto dallart. 3 dellOrdonnance del 1967 sugli obblighi
(7) Si noti che il principio della specialit sar abbandonato il 31 dicembre 2005
in base alla legge n. 2004-204 del 9 marzo 2004 (legge Perben).
(8) C. App. Parigi, sezione COB, 15 gennaio 1993, in Dalloz, 1993 , p. 273, con
nota di C. Ducouloux-Favard.

165
di informazione del mercato, ma cos facendo, aveva anticipato la decisione di sanzionare la condotta prima di aver ascoltato le persone e
la societ interessate.
Il problema esplose in tutta la sua evidenza due anni pi tardi,
quando il Presidente della COB in unintervista rilasciata alla stampa
finanziaria dichiarava che il dirigente del gruppo Oury, composto da
trentasei societ Phenix, aveva effettuato delle acrobaties comptables attraverso le quali gli hotels di propriet del gruppo erano passati con valori sovrastimati tra le varie filiali comme on joue au mistigri. Ne deriv lannullamento delle procedure sanzionatorie della COB
da parte della Corte di Appello, con decisione poi confermata dalla
Corte di Cassazione, che per sottolineare lobbligo del rispetto del principio del contraddittorio si pronunciata in udienza plenaria con una
sentenza 9, che ha suscitato un vivace dibattito anche scientifico. Allesito di una serie di ulteriori casi analoghi la COB ha finito per rivedere le proprie procedure sanzionatorie 10.
Oggi lAMF presenta al suo interno due organi, il Collge e la
Commission des sanctions: linformazione del mercato compito del
Collge, che non pi lorgano che irroga le sanzioni 11. Si vedr in
futuro se una tale organizzazione possa considerarsi soddisfacente e
pienamente rispettosa del principio del contraddittorio.
d) Il principio di separazione delle funzioni
Nel 1989, quando si propose di attribuire alla COB un proprio
potere sanzionatorio, la questione della separazione dei poteri (legislativo e giudiziario) fu sollevata poich la COB, come oggi lAMF,
elaborava i propri regolamenti, ivi compresi quelli contenenti le norme che definiscono gli illeciti amministrativi. Il problema fu superato
in considerazione del fatto che i regolamenti debbono essere omologati con arrt ministriel e dunque formalmente sono atti emanati dal
Governo. Attualmente la questione del rispetto del principio della separazione dei poteri non si pone pi poich stata positivamente ri-

(9) Cass. Ass. pln. 5 febbraio 1999, in La semaine juridique, 1999, II, p. 636
con nota di H. Matsopoulou.
(10) Cfr. LAMY, Droit pnal des affaires, 2004, n. 1078.
(11) Cfr. lintervento di M. ODILE SIMART, Le pouvoir de sanction la lumire de
loi de scurit financire et dans la perspective de la directive sur les abus de march al
convegno Tutela del risparmio e stabilit dei mercati (Universit di Roma Tor Vergata , 21 settembre 2004), in www.creg.it.

166
solta dal Conseil constitutionnel nel suo parere del 28 luglio 1989, a
proposito della citata legge.
Sotto altro profilo, ab origine la separazione delle funzioni istruttorie e decisorie non era rispettata, poich il relatore, le rapporteur, che
era un componente del Collge che decideva sulla sanzione, assunse un
ruolo crescente nellinchiesta. Il relatore non era in effetti in posizione
equiparata a quella degli altri componenti del Collge, poich gli era
affidato il compito di approfondire il dossier al fine di relazionare sinteticamente sullo stesso ed esprimere la propria opinione al Collge. Il
sistema, daltronde, non faceva altro che ripartire i compiti come accade in tutti gli organi collegiali che trattino questioni complesse.
Nelle procedure sanzionatorie era duso nominare relatore il membro della COB designato tra i giudici della Corte di Cassazione, che era
indubbiamente il componente del collegio pi competente in materia. Il
sistema entr in crisi quando, su pressione dei difensori degli interessati, fu consentita la possibilit di leggere e contestare la relazione del rapporteur ancor prima che fosse sottoposta al collegio, cosicch il ruolo di
questultimo ne risult formalizzato. La situazione si aggrav quando
lart. 3 di un decreto del 23 marzo 1990 riconobbe alla persona assoggettata alla procedura il diritto di rispondere alla notificazione degli addebiti, in sostanza, il diritto di difendersi, prevedendo che la COB potesse quindi decidere, senza motivazione, se archiviare la procedura o,
al contrario, proseguirla nominando un relatore. Questultimo divenne
allora un anello essenziale della catena del procedimento istruttorio e
sanzionatorio. Purtroppo, la confusione tra le funzioni non fece che aggravarsi con la legge del 1996, c.d. legge di modernizzazione delle attivit finanziarie, con cui si precis che il relatore doveva necessariamente
essere nominato tra i componenti del Collge.
Gli avvocati difensori delle persone indagate scatenarono una vera
e propria contesa sulle procedure. Dopo il famoso caso Oury, gi richiamato, nellintento di migliorare il contraddittorio nelle procedure
sanzionatorie amministrative un decreto del 1997 permise al relatore
di procedere, con il concorso degli uffici ispettivi della COB, a compiere ogni indagine utile e ad effettuare audizioni anche dellindagato.
La riforma trasform il relatore in un vero e proprio giudice istruttore, che restava componente del collegio giudicante. Il rispetto del
principio del contraddittorio era salvo, ma la confusione di funzioni
istruttorie e deliberative era ormai totale.
Il legislatore ha ritenuto di portare rimedio a tale confusione in
occasione della fusione delle autorit di mercato imposta dalla direttiva europea n. 6/2003. LAMF, ormai rimasta unica autorit di

167
mercato, in realt, contiene al proprio interno due diversi organismi 12.
Resta da verificare se tale dualismo allinterno di ununica Autorit
sar sufficiente per assicurare la separazione delle funzioni e come si
orienteranno gli altri paesi che adotteranno la doppia procedura repressiva in base alla citata direttiva europea...
e) Il principio delluguaglianza del cittadino dinanzi al giudice
La storia insegna che in Francia la lotta della Monarchia contro il
Parlamento si protrae oggi nella lotta tra la giustizia amministrativa ed
il potere giudiziario.
La legge del 1989 dotando unautorit amministrativa, la COB,
di un potere di sanzione a carattere repressivo, incideva sulle competenze tradizionalmente riconosciute ai tribunali. In cambio di tali competenze definite ratione materiae furono devoluti alla Corte di Appello di Parigi ed alla sezione commerciale della Corte di Cassazione i
giudizi di impugnativa delle decisioni individuali della COB, fatta eccezione di quelle rese in materia disciplinare, le cui impugnative sono
di competenza del Consiglio di Stato.
Logicamente con la fusione delle autorit di mercato le vie di
ricorso sarebbero dovuto restare identiche. Ma al momento dellapprovazione della legge n. 2003-706 del 1 agosto 2003, fu fatta scivolare una virgola nellart. 621-9 del code montaire et financier riconoscendo cos la competenza del Consiglio di Stato non solamente per i
ricorsi nei casi di responsabilit disciplinare degli intermediari, ma
anche quando gli stessi commettono illeciti amministrativi in materia
borsistica. Cos per esempio, se abusi di informazione privilegiata sono
posti in essere da amministratori di societ quotate e da intermediari e
tutti vengono sanzionati dallAMF, la competenza a decidere sulle impugnative spetta a due giudici diversi, la Corte di Appello di Parigi ed
il Consiglio di Stato. Si tratta di una discriminazione inammissibile.
Inoltre, per i primi possibile il ricorso in Cassazione avverso la decisione della Corte di Appello, mentre per i secondi la decisione del
Consiglio di Stato definitiva, cosicch in una stessa vicenda ad alcuni sono riconosciuti due gradi di giudizio ad altri soltanto uno ...
Tale palese discriminazione stata da tempo evidenziata e non
potr che essere sanata 13.
(12) Cfr. N. RONTCHEVSKY, Les sanctions administratives: rgime et recours?, in
Bull. Joly Bourse, gennaio 2004, p. 1.
(13) Cfr. J. RIFFAULT-SILK, Le projet de loi de scurit financire, in Rev. Sciences
crim., 2003, p. 581 e C. DUCOULOUX-FAVARD, O va le contentieux boursier?, in Les
Petites Affiches, luglio 2004, n. 140, p. 8.

168
3. Le prospettive di attuazione in Italia della direttiva n. 6/2003 in materia di sanzioni e procedure sanzionatorie
Lesame dellesperienza francese in tema di repressione delle condotte di insider trading e di manipolazione del mercato si presenta di
immediato interesse in Italia in considerazione dei contenuti dellart.
6 legge comunitaria 2004, in corso di approvazione, che delega il Governo allattuazione della direttiva n. 6/2003 14.
Lattuazione della direttiva comporter infatti, in particolare rispetto ai profili sanzionatori, una parziale osmosi dellimpostazione
adottata in Francia, con i conseguenti problemi di coordinamento con
i principi generali dellordinamento, pur non mancando, come si vedr, elementi di peculiarit dellordinamento italiano.
a) Il cumulo di sanzioni penalistiche e sanzioni amministrative.
Il primo dato degno di sottolineatura costituito dallintroduzione, imposta dalla direttiva, di una repressione degli abusi di informazioni privilegiate e delle manipolazioni del mercato attraverso sanzioni di natura amministrativa 15. Lart. 14 della direttiva, infatti, sul punto esplicito, rimettendo agli Stati soltanto la facolt di introdurre o
meno sanzioni penali, nonch di determinare la natura e lentit delle
sanzioni amministrative. Anche rispetto allentit della sanzione, peraltro, gli Stati sono vincolati dagli usuali criteri della efficacia, proporzionalit e dissuasivit, che concorreranno presumibilmente ad una
progressiva armonizzazione degli ordinamenti 16.
(14) Il disegno di legge governativo stato approvato dal Senato il 20 luglio
2004 ed quindi passato allesame della Camera dei Deputati. Successivamente alla
data del Convegno in cui stata presentata la relazione, il testo della legge comunitaria 2004 stato sensibilmente modificato; invariate risultano comunque alcune delle
problematiche di fondo prospettate di seguito.
(15) Il passaggio dellart. 14 relativo alladozione di opportune misure amministrative o allirrogazione delle opportune sanzioni amministrative non sembra interpretabile in chiave alternativa, ma integrativa. Gli strumenti di contrasto delle condotte illecite
debbono essere costituiti, infatti, da misure sia preventive sia repressive e tra queste, oltre
alle sanzioni in senso proprio, gli Stati possono adottare altre misure (ad esempio, la confisca dei profitti), che concorrano al perseguimento delle finalit indicate dalla direttiva.
(16) In ordine alla determinazione dellambito del vaglio da parte della Corte di
Giustizia in tema di congruit di sanzioni previste da fonti interne in attuazione di
fonti comunitarie si veda, per, Cass. 28 novembre 1996, n. 10585 per cui una volta
che un regolamento comunitario abbia imposto un obbligo di condotta, demandando
la sanzione (che non incida su posizioni giuridiche garantite dal diritto comunitario)
alle legislazioni nazionali, rientra nella discrezionalit del legislatore statale determinare la qualit e la misura della sanzione e tale scelta discrezionale non censurabile

169
Data lintroduzione delle sanzioni amministrative per vincolo comunitario e vista la sempre maggiore rilevanza offensiva di interessi
pubblici delle condotte oggetto della direttiva, che induce gli Stati ad
introdurre fattispecie penali, gli ordinamenti nazionali dovranno fronteggiare il problema della regolamentazione del cumulo di sanzioni e
della sua compatibilit con i principi generali in tema di proporzionalit delle sanzioni, che hanno trovato riconoscimento al livello comunitario, in particolare grazie alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Sul punto lesperienza francese in materia finanziaria appare
particolarmente significativa, anche se bene subito evidenziare un
elemento importante di divergenza tra lordinamento italiano e quello
transalpino.
La proposta di legge delega al Governo per lattuazione della direttiva prevede che, rispetto agli illeciti amministrativi di abuso di informazione privilegiata e di manipolazione del mercato, come da ridefinirsi in base alle indicazioni della direttiva, le fattispecie penali si
caratterizzano per alcune delimitazioni, soggettive od oggettive. Le
fattispecie penali non saranno, cio, coestese agli illeciti amministrativi, potendosi concretare soltanto in presenza di elementi di maggiore
gravit, che dovranno essere precisati seguendo i due criteri indicati
nella norma delegante, ovvero il criterio quantitativo riferito alle variazioni dei valori di mercato conseguenti alle condotte ed il criterio
qualitativo, in relazione al soggetto che ha posto in essere il comportamento.
Nellordinamento francese il problema del cumulo delle sanzioni
invece certamente pi ampio, poich, bench le definizioni del dlit
diniti e del dlit de fausse information non siano testualmente coincidenti con quelle degli illeciti amministrativi corrispondenti, il legislatore non ha predeterminato una delimitazione delle fattispecie criminali correlata alla sfera applicativa degli illeciti amministrativi.17
in relazione allOrdinamento comunitario sotto il profilo della eccessiva gravit della
sanzione, non essendo ci previsto da alcuna norma o principio di tale Ordinamento
e non potendo pertanto configurarsi alcuna violazione degli impegni comunitari dello
Stato.
(17) Ci non esclude che la sussistenza di un fondamento giuridico autonomo
per le diverse fattispecie sanzionatorie possa condurre ad una loro diversa sfera di
applicazione; la giurisprudenza ha coerentemente affermato che lordinanza di non
luogo a procedere in sede penale per un dlit diniti irrilevante nel procedimento
amministrativo di irrogazione di sanzioni per un manquement diniti: cfr. T. Parigi,
13 maggio 1997, Dalloz Affaire, 1997, p. 787; Banque et droit, luglio agosto 1997, p.
40 con osservazioni di de Vauplane; Bull. Joly Bourse, 1997, p. 628 con nota di de
Vauplane (Haddad).

170
Ci premesso, limitatamente alle fattispecie che saranno oggetto
di sanzione penale, anche in Italia si porr il problema del cumulo
delle sanzioni, sotto il duplice profilo della sua compatibilit con il
principio non bis in idem e con il principio di proporzionalit della
sanzione.
La sovrapposizione di sanzioni penali ed amministrative nellordinamento italiano normalmente evitata attraverso lutilizzazione del
principio della specialit ex art. 9 della legge 24 novembre 1981, n.
689, che per, attesa la natura di legge ordinaria, non vincola il legislatore delegato.
Nel caso di specie, lapplicazione del principio di specialit condurrebbe, vista la maggiore ampiezza applicativa dellillecito amministrativo, alla sola incriminazione penale nelle fattispecie di maggiore
gravit. Sebbene tale soluzione non si ponga in contrasto con il testo
della norma che delega il Governo allattuazione della direttiva, norma che non fa specifico riferimento al cumulo delle sanzioni, il tenore
della direttiva sembra tale da precludere ogni possibilit in tal senso.
Se, dunque, adeguandosi alle indicazioni comunitarie, il legislatore italiano preveder la sanzionabilit in via amministrativa di tutte
le condotte di insider trading e di manipolazione del mercato, limitatamente alle ipotesi penalmente rilevanti si porranno i problemi gi evidenziatisi in Francia circa il rispetto dei principi del ne bis in idem e
della proporzionalit della sanzione.
Per il primo aspetto, la diversit della natura dellillecito, che di
per s comporta anche una diversa valutazione della fattispecie, quantomeno per la svalutazione dei profili di colpevolezza nellillecito amministrativo, senza considerare la diversit delle procedure di accertamento, esclude la configurabilit di un contrasto con precetti di valore costituzionale 18.
Proprio perch eccezionale, tuttavia, il cumulo di sanzioni di diversa natura dovrebbe essere tenuto in considerazione nella valutazione della loro adeguatezza e proporzionalit rispetto allillecito.
Non assume rilievo, invece, il fatto che ai reati in esame si applichi la normativa in tema di responsabilit amministrativa degli enti,
con conseguente applicazione di sanzioni di varia natura, anche pecuniaria, nei confronti dei soggetti giuridici nellinteresse o a vantaggio
(18) Daltronde, non mancano nella legislazione nazionale fattispecie sanzionate, in deroga al principio di specialit, tanto penalmente quanto in via amministrativa:
v. esemplificativamente il testo originario dellart. 37 della stessa legge n. 689/1981,
poi per modificato dallart. 116 della legge 23 dicembre 2000, n. 388.

171
dei quali sia stata posta in essere la condotta criminosa 19. La responsabilit cos configurata autonoma rispetto a quella penale dellautore persona fisica e grava su un soggetto giuridico diverso; quindi la
sanzione amministrativa applicabile a tale titolo non rileva nella valutazione della proporzionalit della pena alla gravit del reato.
In tema di entit della sanzione si rileva che, a differenza della
disciplina francese, n la sanzione amministrativa, n quella penale,
che modellata sulla prima, sono specificamente parametrate sullammontare delleventuale profitto tratto dallautore dellillecito. Ci implica che, per quanto attiene ai profili pecuniari, la sanzione rischia, in
linea teorica, di risultare inadeguata nel caso di operazioni che comportino profitti elevatissimi: il cumulo delle sanzioni pecuniarie amministrative e penali non pu infatti superare sei milioni di euro. Deve
tuttavia considerarsi che, in virt della possibilit di confisca dellillecito profitto, la sanzione, anche se ipoteticamente inferiore a questultimo, ha comunque una adeguata capacit deterrente.
Occorre piuttosto chiedersi se sia opportuno introdurre nella normazione delegata una disposizione che imponga alle autorit amministrativa e giudiziaria di considerare ai fini della determinazione della
sanzione la sussistenza di eventuali altre sanzioni, anche di diversa natura, gi irrogate in base alla stessa condotta. Tra i criteri specificamente indicati ex art. 133 c.p. ed ex art. 11 della legge n. 689/1981 per
la determinazione delle sanzioni rispettivamente penale ed amministrativa non figurano specifici richiami utilizzabili nella fattispecie di
cumulo di sanzioni di diversa natura. Non si dubita, tuttavia, che, visto lampio potere sia dellautorit amministrativa sia del giudice penale nella determinazione dellentit della sanzione pecuniaria, la sussistenza di una pregressa irrogazione di una sanzione non finisca per
essere tenuta di fatto in considerazione. Sarebbe comunque opportuno che per le ipotesi di cumulo siano previsti sistemi di computo complessivo delle sanzioni pecuniarie analoghi a quelli previsti in tema di
concorso di reati, anche in considerazione della richiamata giurisprudenza della Corte di Strasburgo, che, ai fini della valutazione della
proporzionalit della pena, assimila alle sanzioni penali in senso proprio le sanzioni amministrative a forte carattere repressivo.

(19) Tale disposizione sintomatica della forza espansiva della disciplina di cui
al d.lgs. n. 231/2001, gi mostrata peraltro dalla responsabilit penale delle persone
giuridiche in Francia, che stata recentemente generalizzata (legge Perben n. 2004204 del 9 marzo 2004).

172
b) Il diritto di difesa nei procedimenti amministrativi ispettivi e sanzionatori.
Il tema della applicazione delle prerogative in cui tradizionalmente
si estrinseca il diritto di difesa nei procedimenti amministrativi ben
noto anche in Italia con particolare riferimento ai procedimenti delle
autorit indipendenti, siano essi o meno suscettibili di concludersi con
provvedimenti sanzionatori 20.
Alcune delle prerogative riconducibili al diritto di difesa trovano
riconoscimento attraverso la disciplina generale del procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241/1990. In primo luogo, gli artt. 7 e
8 affermano il diritto alla comunicazione dellavvio del procedimento
e ne determinano i contenuti essenziali nellamministrazione competente, nelloggetto del procedimento, nellufficio e nella persona responsabile dello stesso e nellindicazione dellufficio ove si pu prendere visione degli atti. Tale comunicazione richiamata nellart. 13 del
regolamento concernente lorganizzazione ed il funzionamento della
Consob 21 e non potr che trovare attuazione anche nei procedimenti
ispettivi e sanzionatori, cos come riformati in attuazione della direttiva. In relazione ai procedimenti sanzionatori, qualora nel corso del
procedimento emergano ulteriori addebiti, il rispetto del principio del
contraddittorio impone che essi siano oggetto di specifica comunicazione, cos da consentire la formulazione di adeguate difese ed eventuali controproduzioni 22.
Parimenti dotato di un riconoscimento generale nella legge sul
procedimento amministrativo (art. 10) il diritto di prendere visione
degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti che trova riscontro nel citato regolamento Consob (art. 13, comma 1, lett. c) nel diritto allesame dei documenti e allintervento me-

(20) Tra le ricostruzioni pi recenti cfr. A. SCOGNAMIGLIO, Il diritto di difesa nei


procedimenti amministrativi, Milano, 2004 e, con particolare riferimento allAutorit
Garante per il Mercato e la Concorrenza, P. LAZZARA, Autorit indipendenti e discrezionalit, Padova, 2001.
(21) Regolamento adottato con delibera n. 8674 del 17 novembre 1994, successivamente modificato con delibera n. 13195 dell11 luglio 2001.
(22) Si evidenziato di recente come tale corollario dellobbligo di comunicazione dellavvio del procedimento trovi riscontro sia nella giurisprudenza amministrativa in materia di procedimenti disciplinari, sia in alcune pronunce della Corte di
Giustizia in relazione ai procedimenti della Commissione in materia di concorrenza:
cfr. A. SCOGNAMIGLIO, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, cit., p. 211.

173
diante audizione e/o invio di memorie 23. Entro questi limiti, dunque,
la tutela del diritto di difesa non trova soverchi ostacoli allinterno del
procedimento amministrativo.
Pi complesso, il tema della necessaria distinzione delle funzioni istruttorie e deliberative, che tende ad acuirsi nella materia in esame per lorientamento della direttiva alla concentrazione delle funzioni di vigilanza del mercato finanziario in capo ad ununica autorit.
Sul punto si segnalano orientamenti difformi tra la Corte di Giustizia e le Corti nazionali. Secondo la prima, chiamata a pronunciarsi
in relazione alla legittimit della sussistenza in capo alla Commissione
di funzioni inquirenti e decisorie, tale circostanza non inficerebbe la
necessaria imparzialit dellamministrazione, dovendosi considerare sufficiente garanzia la possibilit di una revisione giudiziale della correttezza ed imparzialit della amministrazione 24. Negli ordinamenti nazionali tende, invece, a prevalere sia attraverso specifiche previsioni
normative o regolamentari, sia negli orientamenti giurisprudenziali
uninterpretazione pi rigorosa della terziet ed imparzialit del giudice, che si estende anche ai procedimenti amministrativi. Cos in Francia, come in Italia, come si sopra riferito, proprio rispetto allAutorit di vigilanza del mercato finanziario si venuto affermando il principio della necessaria distinzione tra la funzione istruttoria, riservata agli
uffici, e la funzione deliberativa, rimessa al Collegio.
La Consob, per la verit, ha da tempo adeguato i propri modelli
procedimentali, anche quando non suscettibili di concludersi con lirrogazione di sanzioni, operando una distinzione tra la funzioni istruttoria e la funzione deliberativa. Ci non ha impedito tuttavia lannullamento di un provvedimento di nulla osta su prospetto, che stato
ritenuto illegittimo dal Tar Lazio, in considerazione del ruolo non
(23) Proprio in tema di provvedimenti della Consob il TAR Lazio ha avuto
modo di affermare il rilievo viziante della mancata verbalizzazione dellaudizione dellamministratore delegato della societ interessata dal provvedimento e dellinsussistenza di una effettiva rielaborazione da parte della Commissione delle questioni
controverse, quale sarebbe stata necessaria in relazione alle contestazioni sollevate
dalle parti .... Cfr. TAR Lazio, sez. I, 10 aprile 2002, n. 3070 in Foro it., 2002, III, c.
487 con nota di G. Scarselli, in Foro amm., TAR, 2002, p. 1278 non nota di Corso e in
Le societ, 2002, p. 1025 con nota di S. Rizzini Bisinelli.
(24) Da ultimo, Corte di Giustizia, 15 dicembre 1995, causa C. 415/93, Unione
royale belge des socits de football ASBL et a. c. Bosman et a., in Racc. I, p. 4921. La
Corte di Giustizia ritiene ammissibile anche che lo stesso funzionario partecipi sia alla
fase istruttoria che a quella decisoria, limparzialit della Commissione risultando comunque soggetta a verifica grazie alla possibilit di impugnarne giudizialmente i provvedimenti.

174
meramente consultivo svolto in concreto dai funzionari che avevano
seguito listruttoria in occasione della riunione deliberativa del Collegio 25.
Non vi dubbio che lampliamento dei poteri istruttori e la previsione di sanzioni amministrative in fattispecie in precedenza non sanzionate o sanzionate soltanto penalmente non potr che dare ulteriore
rilievo a tali problematiche per la crescente necessit di supporto del
Collegio da parte degli uffici deputati allistruttoria. Non sembra tuttavia che lintroduzione di nuove fattispecie sanzionabili in via amministrativa imponga necessariamente una riorganizzazione dellente,
quanto piuttosto maggiore attenzione al rispetto dei rispettivi ruoli allinterno dellautorit, una accurata procedimentalizzazione ed una
puntuale verbalizzazione delle diverse fasi del procedimento.
Vi , tuttavia, un problema evidenziato dallesperienza francese
che sembra difficilmente risolubile.
Nel caso VEV 26 la Corte di Appello di Parigi ha annullato il provvedimento sanzionatorio della COB, ritenendo che la pubblicazione
di un comunicato stampa ed il riferimento nella relazione annuale alla
vicenda, effettuati dalla Commissione prima della conclusione del procedimento sanzionatorio al fine di assicurare tempestivamente la corretta informazione del mercato, mettevano in dubbio limparzialit della
Commissione e viziavano quindi il provvedimento di irrogazione della
sanzione.
Nei limiti in cui si ritenga, in linea generale, che ladozione di
misure urgenti di tutela dellinformazione sul mercato possa mettere
in discussione limparzialit dellAutorit chiamata a pronunciarsi sulla sanzione si coglie un possibile contrasto di fondo tra la funzione
amministrativa di tutela del mercato e del risparmio e quella sanzionatoria. In effetti, lassunzione di misure di tutela del mercato si caratterizza per una certa discrezionalit da parte dellAutorit, che, ad esem(25) Cfr. TAR Lazio, sez. I, 10 aprile 2002, n. 3070, cit. Il provvedimento della
Consob di nulla osta subordinato a modifiche fu annullato poich il TAR, dopo aver
rammentato i contenuti del regolamento di organizzazione e funzionamento della
Consob, in particolare rispetto alla distinzione tra il ruolo istruttorio degli uffici ed il
ruolo deliberativo rimesso esclusivamente al Collegio, rilevava che nella riunione cui
fece seguito la deliberazione del Collegio, parteciparono alcuni funzionari, di cui uno
formalmente non convocato, che parteciparono attivamente alla discussione. Tra questi il funzionario incaricato del procedimento avrebbe svolto un ruolo di puntualizzazione e polarizzazione dellandamento e delle conclusioni della discussione e non
avrebbe quindi assolto soltanto una funzione di chiarimento istruttorio.
(26) V. supra alla nota 8.

175
pio, laddove ritenga di dover intervenire per correggere le informazioni fornite al mercato, non pu essere vincolata al previo completamento della procedura sanzionatoria connessa allinfrazione degli obblighi di informazione.
A ben considerare la vicenda francese in cui si posto il problema si rileva, per, che il dubbio sulla non imparzialit dellAmministrazione derivato dalle modalit con cui la COB nella comunicazione al pubblico prospettava lerroneit o lincompletezza delle informazioni fornite dallemittente al mercato ovvero senza evidenziare che
si trattava di elementi ancora soggetti a verifica in contraddittorio con
la societ.
In sostanza, ne deriva che le funzioni di tutela dellinformazione
del mercato ed i poteri sanzionatori non sono necessariamente incompatibili, ma impongono allAutorit che sia titolare di entrambi di operare tenendo in considerazione che ogni proprio atto pu assumere
una duplice valenza.
c) Lattribuzione del potere sanzionatorio.
Il problema del coordinamento tra le funzioni di vigilanza e la
funzione sanzionatoria nella disciplina che deriver dallattuazione della
direttiva presuppone lindividuazione della titolarit del potere sanzionatorio.
A leggere bene lart. 6 della proposta di legge comunitaria 2004,
infatti, mentre chiara lattribuzione alla Consob di competenze in materia di cooperazione internazionale nella vigilanza finanziaria (lett. b),
di poteri regolamentari (lett. c), di poteri di vigilanza e dindagine (lett.
d), la disposizione che prefigura lintroduzione di sanzioni amministrative non determina lAutorit competente alla loro irrogazione.
Appare, dunque, legittimo il dubbio che la delega intenda implicitamente mantenere lassetto attuale, con lattribuzione ad unamministrazione diversa dalla Autorit di vigilanza (il Ministero del Tesoro) del
nucleo del potere di irrogazione di sanzioni amministrative o quantomeno rimettere alla fonte delegata lopzione tra tale ipotesi e quella dellattribuzione alla Consob anche di un proprio potere sanzionatorio.
Resta da chiedersi se la fonte comunitaria sia suscettibile di attuazione in entrambe le modalit.
Lart. 11 della direttiva n. 6/2003 impone infatti agli Stati di designare ununica Autorit competente a vigilare sullapplicazione della stessa. ben vero che nellenumerazione dei poteri ricondotti alla
vigilanza non figura quello dellirrogazione di sanzioni amministrative

176
pecuniarie e che la norma che impone lintroduzione di tali tipo di
sanzioni non prescrive esplicitamente che il potere sanzionatorio sia
attribuito allAutorit di vigilanza. Tuttavia, dal complesso della direttiva e da alcuni spunti testuali tra cui larticolo 14, comma 4, che
prescrive che lAutorit di vigilanza deve curare la pubblicazione dei
provvedimenti sanzionatori, sembrando dunque logico che i provvedimenti siano stati dalla stessa emanati emerge evidente lindicazione in favore dellattribuzione del potere sanzionatorio allAutorit di
vigilanza. In assenza di una prescrizione imperativa in tal senso non
sembra tuttavia possibile ritenere vincolati gli Stati in tal senso.
N la direttiva n la proposta di legge delega impongono dunque
soluzioni predeterminate.
In termini di opportunit evidente che lattribuzione alla Consob di un proprio potere sanzionatorio nelle materie di cui alla direttiva accrescerebbe sensibilmente non soltanto il quadro istituzionale dellAutorit, ma anche le sue possibilit di svolgere unopera di moral
suasion. Sul piano organizzativo, lipotesi sembra percorribile anche
senza giungere alla struttura bicefala francese 27, ma potrebbe richiedere una specificazione dei modelli procedimentali nellottica, da una
lato, di assicurare il rispetto del diritto di difesa e, dallaltro, di evitare
che lo svolgimento di funzioni di vigilanza e tutela del mercato pregiudichino la correttezza del procedimento sanzionatorio.
C. DUCOULOUX-FAVARD e FEDERICO PERNAZZA

(27) C anzi da chiedersi se, ritenendo imperativa lunitariet dellAutorit


amministrativa deputata allo svolgimento di tutte le funzioni indicate nel regolamento, ivi incluse quelle sanzionatorie, il sistema francese sia rispondente alle prescrizioni
comunitarie, posto che la Commission deputata allirrogazione delle sanzioni costituisce unentit di fatto autonoma rispetto allAMF.

177

AI MARGINI DELLA TEORIA DELLIMPRESA: LA IMPRESA STRUMENTALE DELLA FONDAZIONE BANCARIA ( *)

1. Ringrazio molto per questinvito a parlare in tema di Fondazioni bancarie. Mi ha imposto di riflettere sul fenomeno, cosa che avevo finora evitato per un sorta di diffidenza verso istituti che ritenevo
sorti per stabilizzare la partecipazione alle banche in un processo di
loro privatizzazione, e che poi ho visto voler dapprima continuare a
influire sul governo del credito e poi invece in molti casi perdere ogni
interesse per il settore. La privatizzazione dei protagonisti in un mercato concorrenziale in genere evocata per ragioni anzitutto di equilibrio e di chiarezza nella competizione. Paul Valery ricordava peraltro
les mystres de la clart. A mia impressione, le fondazioni bancarie
si ascrivono appunto a cripte del genere.
La rilettura del d.lgs. 17 maggio 1999, n. 153 nel testo consolidato con lart. 19 della l. 7 marzo 2001 n. 62; con lart. 11 della l. 28
dicembre 2001 n. 448; con lart. 80, comma 20, della legge 27 dicembre 2002 n. 289; con lart. 4 del d.l. 24 giugno 2003, n. 143, come
modificato dalla legge di conversione 1 agosto 2003, n. 212; con lart.
39 comma 14 nonies del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, come modificato dalla legge di conversione 24 novembre 2003, n. 326; e con lart.
2, comma 26, della legge 24 dicembre 2003, n. 250: liter legislativo,
senza peccare di immodestia, conferma le mie diffidenze originarie
mi ha suscitato invece adesso, devo riconoscerlo, cospicuo interesse
quanto meno su un punto.
Le Fondazioni bancarie, ai sensi dellart. 2, perseguono esclusivamente scopi di utilit sociale e di promozione dello sviluppo economico ..., indirizzando la propria attivit esclusivamente nei settori
ammessi tutti, nellenunciato dellart. 1, c bis del d.lgs. 153, di interesse generale; operano come precisa lart. 3, comma 1 nel rispetto di principi di economicit di gestione; possono infine eserci-

(*) Testo dellintervento tenuto allAccademia dei Lincei il 26 novembre 2004,


in occasione di un Convegno sulle Fondazioni di origine bancaria. Il testo destinato
alla pubblicazione negli studi in onore del prof. Federico Martorano.

178
tare imprese solo se direttamente strumentali ai fini statutari ed esclusivamente nei settori rilevanti. E qui cominciano gli interrogativi.
Lasciamo da parte il ricordo della necessaria economicit di gestione. formula vetusta, propria del sistema degli enti pubblici economici, che svolgendo attivit sostanzialmente fuori del mercato si vedevano, e si vedono ricordato che quanto meno devono cercare di
non perdere. Ha origine illustre, e portata precettiva di non poca importanza sistemica, se si ritiene come credo difficile contestare che
lintervento pubblico nelleconomia si rende opportuno se non necessario in determinate congiunture, o in determinate fasi di sviluppo,
proprio per difendere il mercato o per portare al mercato. Pu peraltro suscitare perplessit se si segue lapproccio, di creazione di un effettivo ed efficiente mercato competitivo, iniziato con i primi anni 90.
Ma non su problemi di politica economica che mi compete di parlare.
Lasciamo da parte ancora la legittimazione ad attivit di impresa
solo in settori rilevanti. La formula, a prima vista ambigua, non
infatti propriamente selettiva di settori ammessi o meno, ma come
spiega lart. 1, d puntualizza semplicemente che la Fondazione non
pu operare in pi di cinque settori alla volta, scelti a cadenze triennali (credo potendo anche mai cambiare almeno se le cose vanno bene).
Impone, vale a dire, non eccessivo zelo nella corsa alla variet di investimento operativo, in una visione sufficientemente prudenziale delle
politiche da seguire.
Fermiamoci invece sulla impresa strumentale.
2. Impresa strumentale recita lart. 1, h la impresa esercitata dalla Fondazione o da una societ di cui la Fondazione detiene
il controllo, operante in via esclusiva per la diretta realizzazione degli
scopi statutari perseguiti dalla fondazione nei settori rilevanti. Due
ipotesi di lavoro dunque, che esercente limpresa strumentale sia la
Fondazione, o invece una societ controllata da una Fondazione.
Le differenze fra le due ipotesi potrebbero essere notevoli. La
Fondazione ha vincoli istituzionali; la societ controllata almeno in
principio no. La presenza di soci di minoranza nella societ controllata dovrebbe inoltre impedire labbandono o lelusione del suo statuto
giuridico tipico. Limpresa strumentale esercitata da una societ controllata da una Fondazione dovrebbe dunque non differire da ogni
altra impresa, laddove discorsi diversi potrebbero essere condotti, almeno in tesi, per laltra figura.
Temo che non sia cos, o che per lo meno non sia interamente

179
cos. Lart. 6, 1 comma del d.lgs. 153 dispone infatti che le Fondazioni possono detenere partecipazioni di controllo solamente in enti e
societ che abbiano per oggetto esclusivo lesercizio di imprese strumentali. Sicch limpresa strumentale emerge come figura autonoma, diversa dalla normale impresa, atteso che altrimenti il distinguo
ora sottolineato non troverebbe ragione. Dovendocisi allora chiedere
tout court: cosa si intende, o cosa il legislatore vuole intendere per
impresa strumentale?
Cercando di abbreviare il discorso, che come ogni giuscommercialista ben comprende potrebbe portarci lontano, dico subito che non
su un piano per cos dire di mera correlazione merceologica che pu
essere trovata la soluzione. In altre parole, non basta dire che ad es.
limpresa esercitata da una Fondazione che opera nel settore della religione possa produrre e vendere solo santini e rosari, o che unimpresa esercitata da una Fondazione che opera nel settore della sicurezza
pubblica possa allevare e vendere solo speciali cani addestrati ad hoc o
produrre e vendere solo sistemi telematici di protezione. Il problema
di ben pi ampio respiro. E incide, a rigore, sulla connotazione di
vertice dellimpresa, che si vuole esclusivamente mirata come precisa il d.lgs. 153 alla diretta realizzazione degli scopi statutari della
Fondazione. Dovendosi escludere, dunque, anche un problema di semplice Eigentm des Unternehmens, e di Stiftungsunternehmen nelle quali
come ben spiegato alla fine degli anni 60 da Pietro Rescigno e da
Renzo Costi limpresa resta libera di essere impresa, e lassetto della
Fondazione si limita alla distribuzione dei ricavi dellimpresa, che vanno
a scopi altruistici o anche ai discendenti del fondatore ecc.
Per vero, lenfasi data alla necessit di una diretta realizzazione
in via esclusiva degli scopi della Fondazione bancaria tradisce un
certo sospetto per il mondo dellimpresa. Limpresa, allora commerciale, qualcosa che evidentemente non si conf con le finalit altruistiche della Fondazione. Francesco dAssisi, del resto, quando volle
diventare santo si spogli delle vesti di mercante. Sicch la strumentalit agli scopi altruistici della Fondazione si voluta ben precisa, e a
ragione, per evitare esagerazioni mercantili nellutilizzo di denaro che
si pretende evidentemente sottratto a tali prospettive. Gli solo che
scendendo dallempireo delle scelte politico-economiche al microcosmo giuscommercialistico, nel quale si deve comunque alla fine operare, occorre ricordare che la nozione dimpresa, rectius laccertamento
dellesistenza di unattivit dimpresa ha, nel sistema sia nazionale che
comunitario vigenti, valore normativo. Fatti ascrivibili ad unattivit
dimpresa trovano infatti regolazione diversa da come invece quando

180
compiuti in un contesto non commerciale, di privato cittadino. Per citare i pi significativi: la rappresentanza commerciale diversa dalla rappresentanza di diritto privato, dellattivit dimpresa deve essere tenuta
contabilit secondo criteri prestabiliti e della vita privata no, le imprese
in crisi sono soggette a procedure concorsuali mentre il privato cittadino abbandonato alle iniziative di ogni singolo creditore; e potremmo
continuare. La ragione assai semplice. Lesercizio di attivit economica organizzata coinvolge e incide su una molteplicit di interessi, anche
terzi rispetto alle parti degli atti in cui lattivit si fraziona, sicch la sua
regolazione cessa di essere articolata a soggetto, com nel diritto civile;
si vuole applicata per il semplice fatto che quellattivit sia svolta, indipendentemente dallo status e dalle stesse intenzioni del soggetto agente;
ed mirata alla tutela di interessi (ovviamente sempre di uomini e non
trascendenti o superiori ecc., ma) che non si esauriscono in quelli direttamente mossi dai singoli atti. In ci sta del resto la specialit del diritto
commerciale inteso come diritto delle imprese.
Ebbene, limpresa strumentale, al di l delle qualifiche che non
contano nulla, soggiace alle discipline dellimpresa, o il nucleo privatistico della Fondazione tracima e azzera il referente commercialistico?
3. Dico subito che su alcuni punti si pronuncia la legge, su altri
parrebbe non difficile una soluzione per deduzione, su altri infine il
problema notevole. Ed ovviamente la mia esposizione vuole essere
indicativa, utile a rispondere in una prima battuta al quesito sollevato,
non certamente esaustiva.
a) le Fondazioni avverte lart. 9, comma 3 predispongono
contabilit separate con riguardo alle imprese dalle stesse esercitate. La contabilit dellimpresa strumentale dunque intesa a priori,
e a ragione, diversa da quella della Fondazione. E per la precisione
lo dice sempre lart. cit. le imprese strumentali tengono in via autonoma i libri e le scritture obbligatorie previsti dal codice civile
per le imprese soggetto allobbligo di iscrizione nel registro. La ordinazione contabile di ci che destinato allattivit di impresa non
si confonde dunque con la registrazione dellattivit della Fondazione (e si avr cos un patrimonio anche formalmente destinato allattivit dimpresa ai sensi della disciplina del codice).
b) Non avrei dubbi che si applichino le regole della rappresentanza commerciale. Chi compra da un commesso che si trova dietro il
banco del negozio gestito dallimpresa strumentale della Fondazione
bancaria non deve e neppure pu esigere, e si conserva in buona fede
se non esige, che il commesso giustifichi i suoi poteri.

181
c) Certamente si applica la disciplina della concorrenza sleale. Se
svolta attivit dimpresa per principio si tiene conto della realt effettuale, non della qualifica del soggetto. Ed del resto di comune
insegnamento che latto di concorrenza sleale, di confusione o di storno di dipendenti ecc., se obiettivamente tale, imputabile nei confronti di chiunque, e che chiunque soggiace alla disciplina, dimpresa,
alluopo stabilita. Del resto, sembra fuori discussione che se il prof.
Libonati, o la Fondazione bancaria Y, mettano in essere a via del Babuino vetrina eguale a quella di Bulgari in via Condotti sintende se
ci riescono, ma il mio esempio vuole essere di scuola creano confusione nel consumatore anche maggiore di quando latto de quo sia compiuto da un gioielliere che non sia Bulgari.
d) Il d.lgs. 153 non dispone liscrizione della Fondazione che eserciti impresa strumentale nel registro delle imprese. Molti anni fa sul
punto della iscrivibilit nel registro delle Fondazioni che esercitassero
imprese si molto discusso, e diverse impostazioni furono proposte.
Vorrei qui richiamare (i) unopinione di Francesco Santoro Passarelli,
che agli inizi degli anni 60 osservava potersi ben avere impresa senza
imprenditore; (ii) lart. 5, 1 comma del d.lgs. n. 153 che impone alle
Fondazioni di operare secondo principi di trasparenza, e sarebbe
allora ben poco trasparente la Fondazione che occultasse il suo esercizio di attivit dimpresa, seppure in via strumentale, proprio l dove il
pubblico ha modo di apprendere chi esercita attivit dimpresa; e (iii)
la corrente nessuna rilevanza della figura dellimprenditore nella ricostruzione delle discipline dellattivit dimpresa: questa infatti attivit economica organizzata obiettivamente considerata, sicch il suo centro di imputazione obiettivamente individuabile, se e quando necessario, quale che sia la sua qualifica soggettiva o status (tant che falliscono medici, avvocati, generali, o chi si vuole se esercita attivit dimpresa).
e) Le Fondazioni sono qualificate enti non commerciali (v.
art. 12, comma 3). Nondimeno ricadono nelle discipline antitrust,
ove ne ricorrano i presupposti. Ho sempre trovato divertente sentire
evocata davanti alla Direzione Comunitaria della concorrenza la natura non commerciale o la nazionalit non europea dellautore dellintesa e dellabuso di posizione dominante per evitare la condanna
per comportamento anticoncorrenziale, come ho sempre trovato corretto sentire risposto che se viene compiuto un atto contrario alle
regole della concorrenza nel mercato comunitario, lautore passibile di sanzione ex Trattato di Roma quale che ne sia lo status o il
domicilio o la sede ecc.

182
f) La Fondazione esercente attivit dimpresa cade, quando ne
ricorrano i presupposti, in procedura concorsuale. Non soggiace a fallimento, com frequente quando le imprese sono soggette, come le
Fondazioni, a vigilanza. Allart. 11, comma 8 si legge peraltro che
quando ricorrono particolari ragioni di interesse generale lAutorit
di vigilanza pu provvedere alla liquidazione coatta amministrativa.
Ebbene: non credo revocabile in dubbio che in caso di insolvenza ricorrano ragioni di interesse generale per aprire liquidazione coatta; e
la liquidazione coatta procedura concorsuale, seppure sui generis.
Nulla quaestio dunque. Limpresa strumentale impresa come ogni
altra; e strumentale ha mero significato evocativo di una dipendenza, di una missione.
Ahim, no.
Resta infatti unultima circostanza. Limpresa strumentale della
Fondazione gode di capitali a tasso zero. Non deve remunerare chi vi
investe, che istituzionalmente non ha scopo di lucro, e data la ricchezza di chi vi investe si tratta di Fondazioni bancarie, con patrimonio
di tutto rispetto non deve correre alla ricerca di costosi finanziamenti. sufficiente lo dice la legge la economicit della gestione.
perci in una situazione privilegiata rispetto alle imprese concorrenti,
che se non remunerano i capitali investiti non ne trovano. Inoltre, limpresa strumentale che comincerei ad indicare come la c.d. impresa
strumentale gode di agevolazioni fiscali, sicch anche sotto tale profilo si trova appunto in posizione privilegiata. Se quel tipo di investimento provenisse dallo Stato, o di quel tipo di agevolazione godesse
impresa a partecipazione statale, il richiamo ad aiuto di stato sarebbe
invero pressocch obbligato.
Con il che sono ben lontano dal condannare forme di intervento
pubblico nelleconomia, quando necessarie; meno che mai poi quando lintervento si vuole a fini sociali. Lintervento nel mercato di circa
70 fondazioni bancarie, di cui mi sembra 12 in Piemonte e 19 in
Emilia, non pu peraltro paragonarsi ad un programma keynesiano
n a un sistema centralizzato di governo dello sviluppo economico dove
carente. Comprendo bene che le Fondazioni Bancarie sono servite a
scandire nel tempo il drenaggio dei capitali necessari per la privatizzazione delle banche. Comprendo ancora che la ricchezza ivi investita
non possa restare inutilizzata. Comprendo meno che possano esercitare attivit dimpresa nel modello che pocanzi ho descritto, senza
causare disequilibri perniciosi. Vi sarebbe uninammissibile disparit
di trattamento fra concorrenti nello stesso mercato. Giuseppe Guarino alcuni anni fa scrisse molto bene distinguendo fra attivit dimpre-

183
sa ed attivit di erogazione, contrapponendo, se ben ricordo, ad es.
clinica ad ospedale, casa di riposo ad ospizio. Forse il legislatore avrebbe fatto bene a leggere quello scritto. Vero infatti che se una Fondazione bancaria che si occupa di agricoltura di qualit, come prevede
lart. 1, c bis e produce ed immette in massa sul mercato beni di alta
qualit per rispondere ad istanze non primarie, ad es. frutta o vino di
alto pregio, non pagando linvestimento e godendo di agevolazione
fiscale, qualche protesta sar certamente da prevedere.
4. Ci mi porta alla convinzione che sia nel vero chi ritiene che
nellart. 1, h, della nozione, rectius del nomen di impresa sia stato
fatto un uso improprio rispetto alla nozione codicistica, o che limpresa di cui parla il d.lgs. 153 sia una sorta di fenomeno a s, che in termini per adesso poveroni riassumo in attivit economica a carattere erogativo o suppletivo, sia pure con produzione del bene o servizio in
termini di economicit, in settori dove il mercato carente o assente,
e che perci gratificata da agevolazioni fiscali. Si sarebbe pressocch
allantitesi del fenomeno dellimpresa e dellimpresa commerciale.
Dellorganizzazione ad impresa si raccoglierebbero alcune norme: ad
es. la contabilit. Della disciplina dellimpresa si subirebbero alcune
discipline quando se ne invadesse il campo: in tema di concorrenza, e
ci perfettamente coerente al sistema, le discipline dellimpresa non
costituendo un complesso regolatorio compatto da applicare a chi ricopra lo status di imprenditore (status che per vero non sussiste, appunto perch si tratta di regolazione ad attivit e non a soggetto). Ma
il modello di base sarebbe diverso. La diretta strumentalit alla Fondazione ne cancellerebbe gran parte dei connotati propriamente imprenditoriali, vuoi sotto il profilo finanziario che strutturale, e tutto si
ridurrebbe a ciclo produttivo con neutralit di remunerazione dellinvestito, utile a sopperire alla carenza di mercato, e di concorrenza di
imprese sul mercato, l dove listanza di utilit sociale lo consiglia perch i servizi o i prodotti offerti in regime di concorrenza mancano o
non sono sufficienti o comunque non soddisfano lesigenza o il bisogno a carattere generale riconosciuto meritevole (e da qui la stessa
ragione dessere della Fondazione e del suo operare in quel settore).
La applicazione del modello sarebbe certamente variegata; sviluppabile anche in forma societaria, seppure con problemi, come indicher appresso; limitata se si vuole alle attivit fuori mercato, il che
forse potr non piacere ad alcuni ma sicuramente conforter chi sia
effettivamente sensibile alla naturale missione di ogni Fondazione; valida per la sua funzione sociale e meritevole per la linea seguita nella

184
destinazione delle ricchezze accumulatesi nelle Fondazioni. Resterebbe la confusione terminologica, o anche concettuale se si accogliesse
una nozione di impresa pi vasta di quella dettata dal codice, di poco
danno peraltro quando se ne sia consapevoli.
5. Unultima osservazione. I problemi che ho sollevato si ripetono nelle societ controllate da Fondazioni bancarie? In parte s, in
parte no.
Lart. 6, 1 comma parrebbe rigoroso. Le Fondazioni bancarie
possono detenere partecipazioni di controllo solamente in enti e societ che abbiano per oggetto esclusivo lesercizio di imprese strumentali. Gli stivali polverosi, tradizionale simbolo di chi frequenta i mercati, non sono ammessi neanche dalla porta di servizio nel salotto di
chi fuori mercato. La adozione della forma societaria, e laccettazione di azionisti di minoranza, permette, o impone per tante cose. Anzitutto la societ un forma desercizio collettivo o entificato di impresa. Imputarle una sostanzialmente non impresa come la impresa
strumentale lascia perplessi. Lintero sistema di organizzazione patrimoniale adesso rafforzato nella riforma del 2003 finirebbe con lessere
almeno in parte ultroneo. Le capacit di espansione applicativa, di camuffamento, della struttura della societ per azioni sono comunque
come dimostra la loro storia notevoli. Nel rispetto seppure talora
faticoso della forma, il modello funzionale di gestione di attivit economica pu trasformarsi anche in modello funzionale di gestione di
attivit non economica. Lesperienza delle societ a partecipazione statale talora ne stata dimostrazione. E sotto questo profilo il richiamo
alleconomicit di gestione acquisisce ben pi pregnante significato.
Non sono aduso allassistenza di Fondazioni bancarie. Mi consta peraltro che in massima parte, se non sempre, le Fondazioni non abbiano avviato imprese strumentali ma abbiamo costituito o partecipino
in societ. Ci si spiega devo credere con lapplicazione pi elastica del modello consentita dalladozione della forma societaria. Attendo peraltro con curiosit il dibattito che certamente si aprir quando
una Fondazione costituisca una societ per azioni mirata ad operare
nel settore ammesso avente ad oggetto la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilit (come mi risulta legittimo ai sensi della integrazione al d.lgs. 153 provocata dallart. 7 della legge 166/2002). Dovr allora precisarsi cosa si intenda per realizzazione di lavoro di pubblica utilit tramite impresa strumentale di una societ controllata da
una Fondazione (si badi bene, non per erogazione da una Fondazione). Temo che come spesso successo, il modello della societ per

185
azioni finir per fare la parte del leone; e ci ritroveremo con ben pi
semplici e lineari applicazioni di Stiftungsunternehmen, filtrate tramite una societ per azioni per comodit gestionali, finanziarie e contabili. Il mio pasticciato discorso sulla singolarit ed eterodossia della
c.d. impresa strumentale si dimostrer cos fortunatamente inutile. E
ci, a chiusura di discorso, conferma la mia diffidenza, se volete forse
ingenua, per istituti sufficientemente ambigui che comunque finiscono per inquinare la linearit e la trasparenza del mercato.
BERARDINO LIBONATI

1
CASSAZIONE, 6 febbraio 2004, n. 2301
Pres. VITTORIA, Rel. SPIRITO

La liberazione del fideiussore per fatto del creditore, ai sensi dellart. 1955 c.c., si verifica in conseguenza della colposa violazione, da parte del creditore, di un dovere imposto da una norma di legge o dal contratto, tale da causare al garante un pregiudizio giuridico, quale la perdita del
diritto di surrogazione o di regresso, restando per contro irrilevante ogni
comportamento del creditore che sia fonte per il fideiussore di un mero
pregiudizio economico o che comporti una maggiore difficolt per far valere i diritti allo stesso spettanti. (1)
La decadenza dalla fideiussione (prevista dallart. 1957 c.c. per il
caso in cui il creditore, entro sei mesi dalla scadenza della obbligazione
principale, non abbia proposto le sue istanze contro il debitore), pu verificarsi, se il debito principale ripartito in scadenze periodiche, in relazione a ciascuna scadenza se ogni pagamento sia stato considerato come debito autonomo; se invece lobbligazione unica e la divisione in rate costituisce solo una modalit per agevolare una delle parti come nel caso
di un mutuo, le cui diverse rate di restituzione non costituiscono autonome e distinte obbligazioni, bens ladempimento frazionato di ununica
obbligazione il debito non pu considerarsi scaduto prima della scadenza dellultima rata. (2)

(Omissis) Svolgimento del processo.


La Banca Popolare di Mussomeli concesse al C. un mutuo per
lacquisto di unautovettura dalla SCALB, pattuendo la restituzione
rateale a mezzo di 18 pagher cambiari. Contestualmente la SCALB
stipul con la banca un contratto di fideiussione per garantire tutto
quanto dovuto dal C. in dipendenza del menzionato finanziamento.
Successivamente la Banca Popolare SantAngelo, avendo assorbito il
sopra citato istituto di credito e facendo valere la fideiussione, convenne in giudizio la SCALB perch fosse, condannata al pagamento dellimporto corrispondente alle rate di mutuo non assolte dal C. Il Tribunale di Caltanissetta accolse la domanda con sentenza che fu poi confermata, a seguito di gravame della SCALB, dalla Corte dappello della
stessa citt.
La SCALB propone ora ricorso per la cassazione della sentenza
della Corte dappello nissena, svolgendo due motivi. Non resiste la Banca
Popolare S. Angelo nel giudizio di legittimit.

2
Motivi della decisione Con il primo motivo nel quale lamentata la violazione e falsa applicazione degli artt. 1949, 1955, 2697 c.c., 2
e 7 R.D1. n. 436 del 1927, nonch lomessa contraddittoria ed insufficiente motivazione su punti decisivi la ricorrente censura quel punto
della sentenza in cui stato escluso che il fideiussore (la stessa SCALB)
fosse stato liberato ex art. 1955 c.c. dalla garanzia offerta per fatto del
creditore (la Banca). Sostiene, invece, che, nellambito delle pattuizioni
effettivamente stipulate, linerzia del creditore non solo costitu unevidente violazione dellobbligo di sperimentare tempestivamente lazione esecutiva speciale di cui allart. 7 dei R.D.L. n. 436 del 1927 ma fu
anche fonte di svantaggio per il garante, essendo stata intrapresa lazione speciale non a seguito del mancato pagamento di una delle rate pattuite, bens dopo che erano scadute tutte le rate convenute. N vale
aggiungo la ricorrente la mancata richiesta da parte sua dei titoli di
credito insoluti da parte della stessa alla banca, sia perch non esiste un
obbligo in tal senso, sia perch lobbligo di comunicazione al fideiussore del sopravvenuto inadempimento era a carico della banca creditrice.
Il motivo infondato e va respinto.
La ricorrente ribadisce in questa sede un motivo dappello gi respinto dalla sentenza impugnata con motivazione congrua e logica,
nonch sulla base di principi giuridici corretti. Nella specie, il giudice
di merito ha accertato che la Banca assunse il comportamento che giuridicamente le era dovuto assumere, esperendo sia lazione speciale ex
art. 7 dei R.D.L. n. 436 del 1927 (ma il sequestro del veicolo non fu
eseguito, poich il mezzo era stato coinvolto in una rapina e bruciato),
sia lazione cambiaria contro il C. (ma lufficiale giudiziario redasse verbale di pignoramento negativo, non essendo stati rinvenuti presso il
debitore beni di qualche valore economico).
Quanto, poi, alla circostanza che la Banca abbia esperito la menzionata azione speciale solo alla scadenza dellultima rata, bench il C.
ne avesse gi lasciato insolute molte in precedenza, la Corte territoriale
lha giustamente valutata come una mera inerzia non configurante la
colposa violazione di un dovere giuridico. Ci, in quanto, per un verso,
lazione stessa non soggetta a particolare termine e, per altro verso,
essa ha avuto cattivo esito non per fatto imputabile alla Banca, ma per
lavvenuta distruzione del veicolo da sequestrare.
Per il resto, la Corte territoriale s adeguata al consolidato orientamento di questa S.C. secondo cui, per il verificarsi della liberazione
del fideiussore per fatto del creditore, ai sensi dellart. 1955 c.c., necessario che questi incorra nella colposa violazione di un dovere giuridico imposto da norma di legge o di contratto (Cass. 11 ottobre 1978,

3
n. 4546) e che abbia con il suo comportamento causato al garante un
pregiudizio giuridico e non soltanto economico, ossia la perdita del
diritto di surrogazione, ex art. 1949 c.c., o di regresso, ex art. 1950 c.c.
(Cass. 5 marzo 1999, n. 1870). E nella specie ha accertato che lunico
pregiudizio sopportato dalla SCALB di natura economica, non potendo essa soddisfare il suo credito, in surrogazione o in regresso, per
inesistenza di beni del debitore principale. Ha pure aggiunto che la
perdita del privilegio di cui allart 2 del citato R.D.L. non avvenuta
per comportamento antigiuridico della Banca, ma per distruzione del
veicolo, e che, soprattutto, la societ non ha dimostrato che lincendio
fosse stato successivo alla prima data in cui era esperibile lazione ex
art. 7 del R.D.L. n. 436 del 1927.
Infine, quanto alla questione della mancata trasmissione dalla Banca alla societ fideiussore delle cambiali emesse dal C. la circostanza
che la seconda non abbia adempiuto alla propria obbligazione di garanzia esclude ogni dovere in tal senso da parte della Banca.
Il secondo motivo dove si censurano sia la violazione e falsa
applicazione degli artt. 1957, 1375 c.c., 2 e 7 del R.D.L. n. 436 del
1927, sia i vizi della motivazione rivolto verso quel punto della sentenza nel quale si esclude che sia venuta meno lobbligazione fideiussoria per violazione, da parte del creditore, del termine semestrale di cui
allart. 1957 c.c., decorrendo quel termine dalla scadenza dellultima
rata. Sostiene, invece, la ricorrente che il termine di proposizione delle
istanze nei confronti dei debitore coincideva con la scadenza della prima delle cambiali sia perch il credito era assistito dal privilegio speciale, sia perch lart. 7 del citato R.D.L. riconosce al creditore una tutela
speciale attraverso lesecuzione dellimmediato sequestro e la successiva vendita dellautoveicolo. Diversamente, ricorrerebbe un ingiustificato squilibrio contrattuale a favore del creditore, nonch il mancato
rispetto, da parte dello stesso, dei principio di buona fede.
Il motivo infondato e va respinto.
Anche in questo caso la sentenza impugnata s adeguata al principio secondo cui la decadenza dalla fideiussione (prevista dallart. 1957
c.c. per il caso in cui il creditore, entro sei mesi dalla scadenza della
obbligazione principale, non abbia proposto le sue istanze contro il
debitore) pu verificarsi se il debito principale ripartito in scadenze
periodiche in relazione a ciascuna scadenza, se ogni pagamento sia
stato considerato come debito autonomo. Ma se lobbligazione unica,
e la divisione in rate costituisce solo una modalit per agevolare una
delle parti, il debito non pu considerarsi scaduto prima della scadenza
dellultima rata (Cass. 11 ottobre 1978, n. 4546; cfr. anche Cass. 23

4
maggio 1980, n. 3411, la quale precisa che esclusivamente nella fideiussione riguardante obbligazioni ad esecuzione periodica o ripetuta il termine di scadenza, agli effetti dellart. 1957 c.c., quello entro il quale
debbono eseguirsi le singolo prestazioni e non quello che segna lestinzione dellintero rapporto, giacch, solo in questa ipotesi, ogni prestazione relativa allobbligazione garantita ha un suo carattere giuridicamente autonomo e segue una sorte propria in modo che non influenza
le altre, n dalle altre influenzata; a conferma, Cass. 26 febbraio 1985,
n. 1655, in relazione alla retribuzione mensile del lavoratore subordinato, fa decorrere il termine di cui allart. 1957 c.c. dalla scadenza di
ciascuna mensilit, considerandola una vera e propra obbligazione
autonoma e distinta dalle altre).
Nella specie, trattandosi di mutuo, la restituzione del capitale
mutuato e linerente dovere costituiscono leffetto del contratto ed, al
contempo, causa di estinzione; ma il dovere di restituzione differito
nel tempo, sicch il mutuo acquista il carattere di contratto di durata e
le diverse rate in cui quel dovere ripartito non costituiscono autonome e distinte obbligazioni, bens ladempimento frazionato di ununica
obbligazione. Daltronde, un mutuo in cui lobbligazione di restituzione non fosse differita nel tempo e fosse soggetta allarbitrio del mutuante sarebbe economicamente inconcepibile, perch inutile per il
mutuatario, il quale, essendo autorizzato a consumare la cosa mutuata
(art. 1817 c.c.), non sempre (o quasi mai) sarebbe in grado di procurarsi immediatamente lequivalente da restituire. Ed proprio in ragione
dellunicit dellobbligazione di restituzione che lart. 1819 c.c. prevede, per il caso in cui sia stata convenuta la restituzione rateale ed il
mutuatario non adempia lobbligo del pagamento anche di una sola
rata, che il mutuante possa chiedere limmediata restituzione dellintero.
Pu, quindi, concludersi (come, peraltro, la sentenza impugnata
ha correttamente concluso) che il beneficio del pagamento rateale
solo una modalit prevista per favorire il mutuatario attraverso lassolvimento ripartito nel tempo della propria obbligazione, ma non consegue leffetto di frazionare il debito in tante autonome obbligazioni, con
la conseguenza che il termine dellart. 1957 c.c. decorre non dalla scadenza delle singole rate, bens dalla scadenza dellultima.
Il ricorso va, dunque, rigettato, restando esonerata la Corte dal
provvedere sulle spese del giudizio di cassazione in ragione della mancata difesa, nel giudizio stesso, dellintimata Banca. (Omissis)

5
(1-2) In tema di estinzione del contratto di fideiussione per fatto del
creditore
SOMMARIO: 1. Il fatto 2. La giurisprudenza e lart. 1955 c.c: lestinzione della fideiussione per fatto del creditore si verifica solo in presenza di una violazione di
disposizione contrattuale o di un obbligo di legge 3. Insufficienza della ricostruzione prevalente 4. Fideiussione ed operazione economica 5. Il comportamento a carico del creditore ex art. 1955: onere od obbligo? 6. Buona fede
ed obbligo del creditore di tenere informato il fideiussiore 7. Lart. 2037 code
civil e lart. 48 lois 1 mars 1984 8. Scadenza dellobbligazione e termine ex
art. 1957.

1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di Cassazione torna nuovamente ad occuparsi del contratto di fideiussione, soffermandosi in particolare sulle disposizioni di cui agli articoli 1955 e 1957 c.c., che, unitamente allart. 1956, descrivono le speciali cause di estinzione del contratto de quo (1).
La vicenda in esame si presenta piuttosto lineare: un istituto di
credito concede ad un privato un finanziamento per lacquisto di unautovettura, stipulando contestualmente con la societ venditrice un contratto di fideiussione a garanzia di quanto dovuto dal soggetto finanziato. Successivamente, la banca che ha incorporato listituto di credito
mutuante si rivolge alla societ venditrice per far valere la fideiussione
stipulata, ottenendo, sia in primo grado che in appello, la condanna
della stessa al pagamento delle rate di mutuo rimaste insolute.
La societ venditrice ha proposto ricorso per Cassazione, sostenendo che il comportamento della banca mutuante avrebbe provocato, ai sensi dellart. 1955 c.c, lestinzione della fideiussione, in quanto la
banca stessa avrebbe dovuto attivarsi per esperire lazione esecutiva
prevista da R.D.L. 436/1927 subito dopo la scadenza della prima rata e
non dopo che erano scadute tutte le rate.
2. Pronunciandosi al riguardo, il S.C. conferma il proprio consolidato orientamento che richiede, ai fini dellestinzione della fideiussione per fatto del creditore, un comportamento di questultimo consi(1) Speciali, si intende, perch costituiscono modalit di estinzione tipiche del
contratto di fideiussione, in aggiunta alle modalit di estinzione di ordine generale
che hanno ad oggetto lobbligazione garantita; cfr. sul punto, in luogo di molti, BOZZI,
La fideiussione, le figure affini e lanticresi, in Tratt. di dir. priv. diretto da P. Rescigno,
Torino, 1985, XIII, t. 5, p. 264 ss.

6
stente nella violazione di una disposizione legislativa o pattizia, tale da
provocare nel fideiussore un pregiudizio giuridicamente rilevante; resta, invece, del tutto irrilevante un pregiudizio meramente economico
o di mero fatto subito dal fideiussore e derivante dalla semplice inazione del creditore(2).
Si pertanto escluso che possa integrare la fattispecie di cui
allart. 1955 c.c. il comportamento del creditore che, pur costringendo il fideiussore ad uno sforzo pi intenso per rendere operativo il diritto alla surrogazione di cui allart. 1949 c.c., non lo renda
giuridicamente inattuabile(3); e contestualmente la giurisprudenza
(2) Cos Cass. 16 giugno 2003, n. 9634, in Giust. civ. Mass.; Cass., 21 gennaio
2000, n. 675, in Banca borsa tit. cred., 2001, II, p. 431; Cass., 14 marzo 1999, n. 1870,
in Giur. it., 2000, p. 287, con nota di FELICE, Contratto di fideiussione e sua estinzione:
il fatto del creditore e la scadenza dellobbligazione principale; Cass., 14 agosto 1997, n.
7603, in Mass. Giur. it, 1997; in Banca borsa tit. cred., 1999, II, p. 157; Cass., 11 aprile
1997, n. 3161, ivi, 1998, II, p. 380; Cass., 16 marzo 1995, n. 3080, in Mass. Giur. it,
1995; Cass., 20 agosto 1992, n. 9719, in Foro it., 1993, I, p. 2173, con nota di VALCAVI,
Sul carattere interpretativo della norma che vieta la fideiussione omnibus e sulla sua
applicazione retroattiva alle liti pendenti; in Giur. it., 1993, I,1, p. 1256; Cass., 27 marzo 1990, n. 2472, in Banca borsa tit. cred., 1991, II, p. 350. Analogamente la giurisprudenza di merito: cfr. Trib. Milano, 16 giugno 1994, in Banca borsa tit. cred., 1996, II,
p. 233; Trib. Pordenone, 11 maggio 1993, ivi, 1994, II, p. 565; Trib. Napoli, 25 ottobre 1983, in Dir. giur., 1984, p. 1035; Trib. Milano, 28 dicembre 1981, in Banca borsa
tit. cred., 1983, II, p. 75, con nota di MONTICELLI, Postergazione dellipoteca a garanzia
del debito principale e liberazione del fideiussore ex art. 1955 c. c.; App. Milano, 13
gennaio 1981, in Arch. civ., 1981, p. 322; Trib. Napoli, 22 novembre 1975, in Dir.
giur., p. 1980; App. Ancona, 25 ottobre 1966, in Banca borsa tit. cred., 1966, II, p. 573;
App. Genova, 1 dicembre 1969, ivi, 1970, II, p. 414.
(3) A titolo esemplificativo, si escluso che possa provocare lestinzione della
fideiussione per fatto del creditore: la mancata attivazione della clausola risolutiva
espressa contenuta nel contratto di locazione finanziaria e lintervenuto fallimento del
locatario: Trib. Milano, 1 giugno 1987, in Riv. it. leasing, 1987, p. 743; il voto favorevole del creditore beneficiario della garanzia fideiussoria per lammissione del debitore principale al concordato preventivo: Trib. Cosenza, 19 novembre 1987, in Banca
borsa tit. cred., 1989, II, p. 492, con nota di G. SCOGNAMIGLIO, Concordato preventivo
e surrogazione del fideiussore; il comportamento del fideiussore che, assumendo
contestualmente il ruolo di amministratore e garante della societ debitrice, pur se a
conoscenza della situazione patrimoniale di questultima, abbia sollecitato delle dilazioni dei pagamento, poich in tal caso il pregiudizio ricollegabile allattivit stessa
del fideiussore: Trib. Milano, 18 gennaio 1988, in Banca borsa tit. cred., 1989, II, p.
183; la mancata opposizione del creditore, creditore anche verso una societ di persone di cui il debitore socio, allomologazione del concordato preventivo (art. 180,
comma 2, l.f.), proposto con cessione dei beni personali di questi (art. 160, n. 2, l.f.),
perch il fideiussore, pregiudicabile dalla soddisfazione dei creditori sociali, legittimato allopposizione, mentre invece il creditore se non si oppone, da un lato non

7
ha ritenuto che in capo al creditore non sussiste alcun obbligo di
attivarsi per rafforzare la propria posizione creditoria, anche al fine
di portare vantaggio al fideiussore, interpretando cos lespressione
fatto del creditore nel senso di fatto quanto meno colposo, o
comunque illecito, che abbia sottratto al fideiussore concrete possibilit esistenti nella sfera del creditore al tempo della garanzia, che
gli avrebbero consentito lattuazione dellobbligazione garantita(4),
ed escludendo pertanto lirrilevanza di ogni comportamento negativo dello stesso.
Nel caso di specie, la Corte osserva come sia incontestabile il fatto
che la banca si attivata sia per esperire lazione speciale di cui allart.
7 del r.d.l. n. 436/1927, sia per azionare lazione cambiaria contro il
finanziato, ma che entrambe le procedure hanno avuto esito negativo;
al riguardo, il collegio giudicante rileva che non sussiste un termine ex
lege per la procedura speciale sopra ricordata, e che lesito negativo
della stessa non imputabile alla banca, ma alla circostanza che il veicolo da sequestrare stato coinvolto in una rapina e poi bruciato. In
linea con le pronunce pocanzi ricordate, la Corte ritiene che non sia
pertanto addebitabile alla banca alcuna violazione di un dovere giuridico, aggiungendo che neanche limmediata e tempestiva proposizione
della stessa azione speciale avrebbe condotto ad un esito diverso, stante la distruzione del veicolo.
3. Lopinione suesposta, anche se ampiamente consolidata in giurisprudenza, e accolta positivamente dalla dottrina, sia da quella pi recente (5),

omette unattivit a cui giuridicamente obbligato, ma dallaltro esercita in tal modo


il suo diritto di preferire il concordato preventivo al fallimento per soddisfare i crediti
nei confronti della societ: Cass., 23 gennaio 1998, n. 656, in Fallimento, 1999, p. 45,
con nota di RAGO, Limiti di applicabilit dellart. 1955 del codice civile nel concordato
preventivo; la mancata notifica al debitore principale dellavvenuta cessione del credito al factor: App. Milano, 27 ottobre 1998, in Banca borsa tit. cred., 2000, II, p. 305; il
comportamento della banca che, non avendo ricevuto il pagamento delle fatture dal
debitore ceduto, a causa della mancata notifica al fideiussore della cessione dei crediti, si era rivolta nei suoi confronti per ottenere lo stesso pagamento, non riscosso a
motivo della propria omissione: Cass. 5 marzo 1999, n. 1870, cit.; la mancata iscrizione dellipoteca giudiziale da parte del creditore sui bene del debitore principale: Trib.
Napoli, 22 novembre 1975, cit.
(4) Cos, Cass., 16 giugno 2003, n. 9634, cit.
(5) Cfr. GAZZONI, Manuale del diritto privato italiano8 Napoli, 2000, 1236; GIUSTI, La fideiussione e il mandato di credito, Milano, 1998, 264; BOZZI, La fideiussione,
le figure affini e lanticresi, cit. p. 268; FALQUI MASSIDA, Fideiussione, in Enciclopedia
giuridica Treccani, Roma, 1989, vol. XIV.

8
che da quella pi risalente (6), non ha mancato, comunque, di suscitare
riserve (7).
La tesi dominante si asserito sembra infatti non del tutto
rigorosa, sia sotto il profilo dellesegesi letterale, sia sotto il profilo sistematico; da una parte infatti, lirrilevanza, a carico del creditore, di
qualsivoglia obbligo di predisporre ulteriori forme generiche di garanzia, non troverebbe conforto nella lettera della legge, posto che dal
combinato disposto degli articoli 1949 e 1955 c.c. sembra potersi desumere a carico del creditore un obbligo di conservare anche in fatto la
pratica attuabilit del subingresso [del fideiussore], giacch la conservazione delle ragioni, ipoteche e privilegi sarebbe vana se il fideiussore
dovesse appagarsi di un nudo titolo il quale non producesse poi alcun
effetto utile (8).
Dallaltra parte, si sottolineato come sia determinante, ai fini di
una corretta comprensione del sistema, una lettura dellart. 1955 c.c.
che consideri, da un lato, lart. 1949 c.c, che assicura la surrogazione
del fideiussore nei diritti, e dallaltro, il principio di buona fede e correttezza di cui allart. 1175 c.c.(9).
4. In realt, la tesi prevalente sembra peraltro insoddisfacente
anche alla luce di ulteriori elementi. Si infatti osservato seppur con
riferimento al diverso problema della validit della fideiussione omnibus (10) che il contratto di fideiussione si configura infatti nella realt

(6) RAVAZZONI, La fideiussione, Milano, 1957, p. 57; FRAGALI, Fideiussione. Mandato di credito, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1968, p. 468
ss. Lindirizzo espresso nella pronuncia in esame affonda peraltro le sue radici nellinterpretazione giurisprudenziale formatasi, nella vigenza del codice civile del 1865, in
relazione allart. 1928, che dellattuale articolo 1955 costituisce lantecedente: cfr. Cass.,
26 aprile 1937, n. 1318, in Riv. dir. priv., 1937, II, p. 141; App. Roma, 27 maggio 1890,
in Temi rom., 1890, p. 446; App. Torino, 24 febbraio 1891, in Giur. torinese, 1891, p.
304; Cass. Firenze, 18 luglio 1887, in Temi ven., 1887, p. 457; App. Catania, 16 aprile
1895, in Foro catanese, 1895, p. 104; per la dottrina formatasi sul codice del 1865, cfr.
CAMPOGRANDE, Fideiussione, in Digesto Italiano, Torino, 1892-1898, vol. XI, p. 158,
spec. 191 ss.; VENZI, Diritto civile italiano, Torino, 1938, p. 453.
(7) C.M. BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilit, Milano, 1994, p. 500; cfr.
altres G. SCOGNAMIGLIO, Concordato preventivo, cit., p. 496, che definisce lorientamento dominante come (forse eccessivamente) restrittivo.
(8) Cos GIUSTI, La fideiussione e il mandato di credito, cit., p. 266; C.M. BIANCA, op. ult. cit. p. 501; DI BENEDETTO, Diritto civile2, SantArcangelo di Romagna, 2002,
p. 899.
(9) DI BENEDETTO, op. ult. cit., p. 899.
(10) Cfr. sul punto M. VIALE, Le garanzie bancarie, Padova, 1994, p. 21 ss.

9
dei traffici come trilatero (11); si cercato, in altri termini, di descrivere il contratto di fideiussione in modo da coglierne, in concreto, la complessiva funzionalit derivante dagli interessi delle parti coinvolte (12).
Quanto sopra, del resto, appare significativamente messo in evidenza
da quella parte della dottrina che negli ultimi tempi ha dedicato particolare
attenzione alla figura della operazione economica, intesa come sequenza
unitaria e composita che comprende in s il regolamento, tutti i comportamenti che con esso si collegano per il perseguimento dei risultati voluti, e la
situazione oggettiva nella quale il complesso delle regole e gli altri comportamenti si collocano, poich anche tale situazione concorre nel definire la
rilevanza sostanziale dellatto di autonomia privata (13).
Il concetto di operazione economica sembra peraltro pienamente
riconosciuto dalla giurisprudenza, che in pi di unoccasione ha sottolineato come il risultato complessivo cui tendono le parti coinvolte in
una operazione economica non possa considerarsi semplicemente come
(11) Cos GAZZONI, Manuale del diritto privato, cit., che evidenzia, peraltro, come
in relazione alla questione in esame, lAbi, attribuendo altres rilievo ai rapporti tra
creditore e fideiussore, ha dettato una serie di regole, nellambito delle norma bancarie uniformi, in base alle quali la banca-creditrice si impegna a trasmettere al fideiussore
che ne faccia richiesta informazioni circa lesposizione del debitore garantito; in senso
analogo anche GIUSTI, La fideiussione e il mandato di credito, cit., p. 266-267, che, in
riferimento allart. 1955 c.c., afferma che la norma concorre a un disegno dellobbligazione fideiussoria in termini di rapporto complesso, allinterno del quale lobbligo
di garanzia del fideiussore solo in nucleo fondamentale di una struttura integrata da
una serie di situazioni soggettive ad esso funzionalmente connesse.
(12) Per la rilevanza di tale profilo, cfr. E. GABRIELLI, Studi sui contratti, Torino,
2000, p. 737; PERLINGERI, Nuovi profili del contratto, in Riv. crit. dir. priv., 2001, p. 232;
analogamente, Cass., 27 aprile 1995, n. 4645, in Giust. civ., 1996, I, p. 1093, con nota di
CHIN, Il collegamento contrattuale tra tipicit ed atipicit, individua il criterio distintivo
tra contratto unico e contratto collegato, nella unicit o pluralit degli interessi perseguiti; NIUTTA JOVINO, Contratto preliminare di compravendita immobiliare assistito
dalla polizza fideiussoria con clausola solve et repete: la funzione complessiva delloperazione economica si riflette sulla causa dei singoli negozi giuridici che la compongono,
nota a Trib. Roma 6 novembre 1999, in questa Rivista, 2001, II, p. 59.
(13) E. GABRIELLI, Il contratto e loperazione economica, in Riv. dir. civ., 2003, I,
93, 95. Il tema del rapporto tra contratto e operazione economica, in realt, si presenta particolarmente complesso e intriso di risvolti assai significativi, soprattutto con
riferimento al profilo degli interessi delle parti coinvolte nelloperazione economica;
data la natura del presente lavoro, possibile fornire solo alcune indicazioni
bibliografiche essenziali: cfr., al riguardo, PALERMO, Divergenza e incompatibilit tra
tipo negoziale e interesse perseguito, in Scritti in onore di Santoro-Passarelli, Milano,
1972, III, p. 641; C. SCOGNAMIGLIO, Intepretazione del contratto e interesse dei contraenti, Padova, 1992, passim (ma spec. p. 255 ss.); DE LUCA, Linterpretazione del contratto nellanalisi economica del diritto, in Linterpretazione del contratto nella dottrina
italiana, a cura di Irti, Padova, 2000, p. 475.

10
la somma delle singole operazioni che compongono loperazione stessa (14).
5. Il tentativo di ricostruzione del contratto di fideiussione (rectius, del rapporto nascente tra i soggetti coinvolti in un contratto di fideiussione) in termini di operazione economica si riflette opportuno sottolinearlo in maniera significativa sulla natura e sulla qualificazione giuridica dei comportamenti delle parti coinvolte nelloperazione complessivamente considerata.
In particolare, quanto da ultimo evidenziato sembra riflettersi con
una certa intensit sulla questione, assai controversa in dottrina, relativa allesatta qualificazione del comportamento che il creditore tenuto
ad osservare pena, la perdita, per il fideiussore, del diritto di surrogazione, ex art. 1949 c.c., e per il creditore stesso, della garanzia fideiussoria, ai sensi dellart. 1955 e cio se trattatasi di un obbligo o di un
onere. Un tentativo di ricostruzione della fattispecie in esame, a mio
avviso, pu tentarsi, cercando di evidenziare come il principio di correttezza nellesecuzione dellobbligazione non possa, nel caso di specie, ritenersi meramente confinato al rapporto tra fideiussore e debitore, ma si estenda anche ai rapporti tra il primo ed il creditore.
opportuno preliminarmente rammentare, al riguardo, la nota
divergenza di opinioni che si palesa in dottrina in merito allinterrogativo test richiamato, ed altrettanto significativo che la diversa soluzione adottata se trattasi di un obbligo (15) o di un onere (16) con(14) Cfr., Cons. Stato, Sez VI, 14 gennaio 2002, n. 150, in Foro amm. CDS,
2002, p. 147; Cass., 29 settembre 1999, n. 10685, in questa Rivista, 2000, II, p. 255,
con nota di AZZARO, Pegno rotativo e operazione economica; Cass., 25 marzo 1999, n.
2801, in Giust. civ. 2000, I, p. 1801, con nota di CANNELLA, Revocatoria fallimentare di
negozi collegati; Cass., 23 marzo 1996, n. 2558, in Giur. it., 1997, I, 1, p. 950; Cass., 17
maggio 1991, n. 5571, in Giust. civ., 1991, I, p. 2973; Cass., 18 gennaio 1988, n. 321,
ivi, 1988, I, p. 1214; Trib. Palermo, 3 ottobre 2000, in Dir. fall., 2002, II, p. 768.
Peraltro, in alcune pronunce possibile rilevare un utilizzo della locuzione operazione economica come sinonimo di affare: cfr. Cass., 19 luglio 2002, n. 10558, in
Mass. Giur. it., 2002; Cass., 27 marzo 1996, n. 2715, in Contratti, 1997, p. 273; App.
Monza, 13 gennaio 2000, in Giur. milanese, 2000, p. 179. Diverso, invece, latteggiamento tenuto in materia tributaria: cfr. Cass., 15 giugno 1999, n. 5935, in Fisco, 2000,
p. 6699; Cass., 13 novembre 1996, n. 9938, in Foro it., 1997, I, p. 1206; Giur. imposte,
1997, p. 211. Appare in maniera piuttosto chiara come le problematiche in argomento rappresentano una parte dellampio dibattito in tema di contratti collegati; cfr, sul
punto, FERRANDO, I contratti collegati, in Nuova giur. civ., 1986, II, p. 256.
(15) VILLANI, Fatto del creditore ed estinzione della fideiussione, in Riv. trim.,
1971, p. 309; SILVESTRONI, Estinzione della fideiussione per fatto del creditore ed
inestensibilit dellart. 1955 allavallo, in Banca borsa tit. cred., 1977, II, p. 22.
(16) Di onere nellinteresse altrui (del fideiussore) si tratta secondo RAVAZZONI,
La fideiussione, cit., p. 50; FRAGALI, Fideiussione. Mandato di credito, cit., p. 309.

11
duce a porre su un piano del tutto differente lelemento psicologico
alla base della condotta del creditore: come elemento costitutivo della
fattispecie, nel primo caso, come affatto irrilevante, nel secondo.
Non questa la sede per ripercorrere analiticamente i profili problematici relativi alla classificazione dogmatica delle figure dellobbligo-dovere e dellonere; basta, ai nostri fini, riportarsi alle argomentazioni pi diffuse nella dottrina specialistica che, in linea di prima approssimazione, tendono a descrivere lonere come comportamento necessitato al fine di condurre lonerato ad una posizione di ulteriore vantaggio (17), mentre individuano lelemento qualificante dellobbligo in
un comportamento necessitato imposto in ragione della tutela di un
interesse del terzo (18).
Nel caso di specie, lart. 1955 pone a carico del creditore la necessit di tenere un dato comportamento al fine di evitare che il fideiussore subisca il danno derivante dallimpossibilit di surrogarsi nei diritti
del creditore stesso, ponendosi pertanto in legame diretto con lart.
1949 c.c.; il creditore deve, quindi, far s che il fideiussore non subisca
pregiudizio da un proprio comportamento. Ora, ripercorrendo le caratteristiche strutturali delle figure dellonere e dellobbligo, e soprattutto avendo a mente che queste divergono tra loro, soprattutto, ma
non solo, in ragione del diverso interesse tutelato di chi agisce (lonerato), nellonere, di chi, terzo, straneo al rapporto contrattuale, nellobbligo sembra che configurare il comportamento descritto nellart.
1955 c.c. come onere non tenga in dovuto conto il fatto che proprio il
fideiussore, con il mancato subingresso nei diritti del creditore, a subire il danno dal comportamento del creditore (19). Questultimo, infatti, vantava una garanzia a tutela del proprio credito, che per si estingue in conseguenza di un proprio comportamento: attribuire ad un
siffatto comportamento la qualifica di onere significherebbe considerare la mancata estinzione della fideiussione come il risultato cui
tenderebbe il creditore stesso. Ci non sembra coerente soprattutto in
relazione ad un profilo, per c.d., sistematico: il risultato cui tende lone(17) GELATO, Onere, in Digesto IV, Disc. Priv. sez. civ., XIII, Torino, 1995,
pp. 59, 62.
(18) Cfr., da ultimo, G. TERRANOVA, La struttura delle situazioni soggettiva: contributo ad una semantica dellobbligo, in Europa e dir. priv., 2002, p. 511; NIGLA, Ai
confini tra diritto privato e legislazione comunitaria. La teoria dellobbligo interpretativo,
in Riv. trim., 2001, p. 65.
(19) BETTI, Dovere giuridico, in Enciclopedia del diritto, XIV, Milano, 1965, p.
53, ritiene (p. 57) che nellonere la molla dellazione data dalla necessit o coazione
che la situazione degli interessi esplica su chi chiamato ad agire, e il pregiudizio
dellazione mancata o deficiente logicamente risentito da lui stesso.

12
rato, infatti, stato sostanzialmente identificato nel raggiungimento e
nel conseguimento di una posizione ulteriore, qualitativamente e quantitativamente diversa, da quella nella quale egli gi si trova (20).
6. Alle suddette considerazioni opportuno aggiungere alcune
ulteriori riflessioni.
Una prospettiva, infatti, che descriva il contratto di fideiussione
come operazione economica non sarebbe scevra di significative conseguenze in merito, soprattutto, ma non esclusivamente, alle relazioni
intercorrenti tra le parti coinvolte nelloperazione cos descritta. Nella
prospettiva pocanzi descritta, in altri termini, la trilateralit delloperazione di fideiussione costituirebbe il meccanismo per far emergere,
anche in ambito extracontrattuale, doveri la cui rilevanza , generalmente, confinata nellambito del rapporto contrattuale. Si considerino,
peraltro, i pi recenti orientamenti giurisprudenziali che individuano il
nucleo fondante del principio di buona fede nella sussistenza tra laltro di una serie di obblighi di natura, lato sensu, informativa (21); in
tale prospettiva, sembra potersi affermare che, nel caso di specie, il
generico dovere di correttezza e di buona fede si concretizza in un dovere del creditore di informare il fideiussore delle vicende del rapporto
obbligatorio che lo lega al debitore; in altri termini, la rilevanza del
principio di correttezza dovrebbe indurre il creditore a tenere il fideiussore informato delle vicende (comprese eventuali anomalie e/o difficolt che dovessero sorgere in relazione alladempimento dellobbligazione garantita) concernenti il complesso dellintera operazione economica composta, da un lato, dalla fideiussione, e dallobbligazione garantita, dallaltro.
Il punto particolarmente delicato: informare il fideiussore delle
anomalie e delle difficolt che si prospettano nellesecuzione dellobbligazione garantita non significherebbe altro ad avviso di chi scrive
che ipotizzare a carico del creditore un obbligo di attivarsi per rappresentare al fideiussore le alternative percorribili per far s che lobbligazione garantita venga, comunque, adempiuta e che possa, quindi, concretizzarsi il subingresso di cui allart. 1949 c.c. Costituirebbe, pertanto, una violazione del principio di buona fede, da intendersi nella ve(20) GELATO, Onere, cit., p. 64.
(21) Cfr., ad esempio, la ormai copiosa giurisprudenza in merito allobbligo dellistituto di credito di fornire, al cliente che ne richiede copia, tutta la documentazione
relativa ai rapporti contrattuali intrattenuti con lo stesso: cfr., Cass., 27 settembre 2001, n.
12093, in Contratti, 2002, p. 122; in Fallimento, 2002, p. 718; Cass., 16 novembre 2000, n.
14865, in Corriere giur., 2001, p. 762; Trib. Milano, 9 gennaio 2001, in Foro pad., 2001, I,
p. 415; Trib. Napoli, 8 gennaio 1999, in Banca borsa tit. cred., 2001, II, p. 306.

13
ste peculiare sopra indicata, il comportamento del creditore che pregiudichi al fideiussore il subingresso di cui allart. 1949, e questo si
intende a prescindere dal fatto che sia attuato mediante azione o inazione.
Si , del resto, perfettamente consapevoli che la rilevanza del principio di correttezza e buona fede trova il suo terreno delezione principalmente nellambito dei rapporti contrattuali, e cos si esprime, del resto, la giurisprudenza dominante (22), oltre che parte della dottrina (23).
Non pu, parimenti, sfuggire, che la stessa giurisprudenza si espressa
con minore rigidit nellapplicazione di alcuni istituti che il nostro codice
disciplina per il singolo rapporto obbligatorio; si fa riferimento, ad esempio, alleccezione di inadempimento nellambito dei contratti collegati,
avanzata tra contraenti legati da contratti collegati (24), o allapplicabilit dellart. 1419 a pi contratti collegati, anzich, per come testualmente
previsto, alle diverse clausole di un singolo contratto (25).
Analogamente, la pi recente giurisprudenza di merito ma anche di legittimit (26) sembra aver mostrato una certa attenzione,
(22) Cfr., ad esempio, Cass., 8 agosto 2002, n. 5024, in Arch. civ., 2003, p. 185;
Cass., 16 ottobre 2002, n. 14726, in Danno e responsabilit, 2003, p. 174.
(23) Unanalisi accurata ed attenta ai profili storici e comparatistici dei rapporti
tra operazione economica e disciplina contrattuale svolta da DANGELO, Contratto e
operazione economica, Torino, 1992, il quale (p. 279), rileva, tra laltro, come non sia
possibile una ricostruzione ed applicazione dei valori della buona fede avulsa dal
piano contrattuale
(24) Cfr. Cass., 11 marzo 1981, n. 1389, in Giur. it., 1982, I, 1, p. 377, con nota
di CIRILLO, Negozi collegati ed eccezione di inadempimento; Trib. Genova, 28 dicembre 1970, in Giur. merito, 1972, I, p. 149, con nota di SPALLAROSSA, Contratti collegati
e giudizio di buona fede; in dottrina, cfr. E. ZUCCONI GALLI FONSECA, Collegamento
negoziale e efficacia della clausola compromissoria: il leasing e altre storie, in Riv. trim.,
2000, 1085, spec. pp. 1093 1095.
(25) Cfr. Collegio Arbitrale Milano, 18 luglio 1995, in Notariato, 1996, p. 33;
Cass., 18 gennaio 1988, in Giust. civ., 1988, I, p. 1214; Cass., 30 maggio 1987, n. 4822,
ivi, 1987, I, p. 2883; Cass., 12 febbraio 1980, n. 1007, in Giur. it., 1981, I,1, p. 1537.
(26) Cass., 17 gennaio 2003, n. 611, in Mass. Giur. it., 2003; Cass., 15 marzo
1999, n. 2284, in Mass. Giur. it.; Cass., 13 gennaio 1993, n. 343 in Giur. it., 1993, I, 1,
p. 2129, con nota di SICCHIERO, Appunti sul fondamento costituzionale del principio di
buona fede. Un discorso assai complesso, peraltro, merita la questione relativa alla
valenza del principio di buona fede e correttezza nellambito del contratto di concessione di credito, sia con riferimento alla questione della legittimit del recesso ad nutum
da parte dellistituto di credito sia, per converso, in relazione alla fattispecie,
diametralmente opposta, della concessione abusiva di credito; al riguardo, per il primo aspetto, cfr. App. Milano, 9 aprile 2002, in Giust., 2003, 365; per il secondo, mi
sia consentito il rinvio alle annotazioni svolte a commento di App. Bari, 17 giugno
2002, Concessione abusiva del credito e legittimazione attiva del curatore allazione
risarcitoria, in questa Rivista, 2003, II, 183.

14
nellambito del contratto di fideiussione, al principio di buona fede e
correttezza, ritenendo altres rilevante, ai fini dellestinzione della fideiussione per fatto del creditore, la violazione da parte di questultimo, dei principi test ricordati (27), cos da attenuare la posizione del
fideiussore a fronte di comportamenti del creditore non improntati a
diligenza o comunque per nulla attenti agli interessi del fideiussore stesso(28).
A fronte di tale interpretazione, alcuni comportamenti, dapprima
irrilevanti secondo linterpretazione consolidata della giurisprudenza
ai fini dellestinzione della fideiussione per fatto del creditore, sa(27) Cfr. Trib. Milano, 3 gennaio 2000, in Banca borsa tit. cred., 2001, II, p. 608,
con nota di DE LUCA, Estinzione della fideiussione ex art. 1955 c.c. e ritardo sleale
nellesercizio del diritto; Trib. Milano, 29 giugno 1989, in Giur. it., 1990, I 647; cfr.
altres GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, t.2, Padova, 1999, p. 484, per il quale
la regola di cui allart. 1955 c.c. costituisce unapplicazione del principio dellexceptio
doli. Al riguardo, per la tesi secondo la quale il principio dellexceptio doli sia implicitamente contenuto nel nostro sistema legislativo, cfr. G. L. PELLIZZI, Exceptio doli
Diritto civile, in Saggi di diritto commerciale, Milano, 1988, 705, spec. pp. 717-718.
(28) noto come il concetto di buona fede (in senso oggettivo) abbia interessato in larga misura la dottrina, e come discordanti siano le posizioni sul punto; sembra
comunque che lorientamento fatto proprio dalla giurisprudenza richiamata nel testo
possa essere ricondotto a quella dottrina che vede nella buona fede una regola di
condotta che si specifica nellobbligo di preservare gli interesse dellaltra parte a prescindere dagli obblighi contrattuali e dal precetto del neminen laedere: cos C.M. BIANCA, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir.
civ., 1983, I, p. 205; MORELLI M. R., La buona fede come limite allautonomia negoziale
e fonte di integrazione del contratto nel quadro dei congegni di conformazione delle
situazioni soggettive alle esigenze di tutela degli interessi sottostanti, nota a Cass., 20
aprile 1994, n. 3775, Giust. civ., 1994, I, p. 2168; P. GALLO, Buona fede oggettiva e
trasformazione del contratto, Riv. dir. civ., 2002, I, p. 239; cfr., al riguardo, T.A.R.
Campania Napoli, Sez. V, 4 luglio 2002, n. 3927, in Foro Amm. TAR, 2002, 2622.
Tale impostazione sembra, peraltro, proporre una lettura del principio di buona fede
e correttezza soprattutto alla luce del nuovo assetto politico derivante dalla Carta Costituzionale, ed in particolare dallart. 2 della Costituzione; si infatti in pi occasioni
posto in risalto (e cfr. al riguardo La Relazione al Codice Civile, 558) come il principio sancito dallart. 1175 c.c., nella versione originaria del codice (Il debitore e il
creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza, in relazione ai principi della solidariet corporativa: il riferimento ai principi della solidariet corporativa
stato eliminato con il d.lgs.lgt. del 14 settembre 1944, n. 287) costituisca calzante
espressione del clima ideologico e culturale che ha accompagnato la codificazione del
1942; cfr. sul punto, tra gli altri, ALPA, Pretese del creditore e normativa di correttezza,
in questa Rivista, 1971, II, p. 278; G.C.M RIVOLTA, La teoria dellimpresa e gli scritti di
Giorgio Oppo, in Riv. dir. civ., 1987, I, p. 203; LUCARELLI, Solidariet ed autonomia
privata, Napoli, 1970, p. 197 ss.; SICCHIERO, Appunti, cit., p. 2130, e di recente, P.
SPADA, Diritto commerciale, I, Parte generale, Padova, 2004, p. 25 ss.

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rebbero per converso riconducibili, con le note conseguenze, allipotesi di cui allart. 1955 c.c., che vedrebbe pertanto notevolmente ampliata la propria portata applicativa (29).
7. Di particolare interesse, in relazione al tema in esame, pu risultare una ricognizione della disciplina positiva nellordinamento francese, nel quale lart. 2037 del code civil francese presenta, con riferimento al fenomeno della exctinction de la caution, una formulazione
del tutto analoga a quella dellart. 1955 (30); analoghi a quelli sollevati
dagli studiosi italiani quindi, sono stati i problemi sui quali la dottrina
francese si dovuta misurare nel tentativo di individuare il significato
dellespressione fait du creancier (31).
Lesperienza francese, del resto, si presenta particolarmente interessante e meritevole di qualche approfondimento in ragione della presenza di una disposizione che sembra, per alcuni versi, sovrapporsi proprio allart. 2037 del code civil; si fa riferimento allarticolo 48 della
legge n. 84-148 del 1 marzo 1984, il quale, al primo comma stabilisce
che Les tablissement de crdit ayant accord un concours financier
une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne
physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31
mars de chaque anne de faire connatre la caution le montant du principal et des intrts, frais et accessoire restant courir au 31 dcembre de
lanne prcdent au titre de lobligation bnficiant de la caution, ainsi
que le terme de cet engagement. Si lengagement est dure indtermine,
ils rappellent la facult de rvocation tout moment et le conditions dans
lesquelles celle-ci est exerce .
In base a questa disposizione, quindi, listituto di credito finanziatore creditore, se il credito garantito da una fideiussione, ha lonere
di informare il fideiussore, con cadenza annuale, dellentit del debito
residuo; e che si tratti di un onere, e non di un obbligo, sembra desumersi dal secondo comma della disposizione in esame, in base al quale:
le dfaut daccomplissement de la formalit prvue lalinea prcdent
emporte, dans les rapports entre la caution et ltablissement tenu cette
formalit, dchance des intrets chus depuis la prcdent information

(29) Cfr. sul punto DE LUCA, Estinzione della fideiussione, cit., p. 611; GIUSTI,
La fideiussione, cit., p. 267.
(30) La caution est dcharge, lorsque la subrogation aux hypothques et privilges
du crancier, ne peut plus, par le fait du crancier, soprer en faveur de la caution. Toute
clause contraire es rpute non crite.
(31) BETANT ROBET, La dcharge de la caution en application de larticle 2037,
in Rev. trim. dr. civ., 1974, p. 309.

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jusqu la date de communication de la nouvelle information (32). In
altri termini, la mancata comunicazione al fideiussore delle informazioni relative allentit residua del debito dallo stesso garantito, importa, a
carico del creditore, la perdita dellazione contro il fideiussore per il
recupero degli interessi: trattasi, quindi, di una sanzione che colpisce
direttamente, ed esclusivamente, il creditore.
Una conferma di quanto test rilevato si ritrova, sotto altro profilo, nelle decisioni giurisprudenziali che sono state pronunciate sul rapporto tra lart. 2037 code civil e la disposizione da ultimo ricordata. In
diverse decisioni, al riguardo, si stabilito, che sauf dol ou faute lourde
du dispensateur de crdit, lomission des informations est sanctionne
par la seule dchance des intrets (33); in presenza, quindi, di un comportamento doloso o fautive del creditore, non troverebbe applicazione lart. 48 (le droit spcial), ma, in via residuale, lart. 2037 (le droit
commun). In ogni caso, affermare che in presenza di una faute del creditore si applica lart. 2037, e non lart. 48, non significa altro, a mio
avviso, che la faute du crancier altro non che il fait du crancier (34).
Da quanto sopra pu trovare ulteriore conferma la tesi alla quale si ritiene di aderire in base alla quale, in capo al creditore, ex art.
1955, non sussiste un onere, ma un obbligo; di conseguenza, ai fini
della valutazione del comportamento dello stesso nei confronti del (mancato) subingresso del fideiussore ex art. 1949, appare altres indispensabile verificare latteggiamento psicologico che ha sorretto il compiersi del fatto del creditore.
8. Anche in relazione al secondo profilo di interesse del provvedimento in esame, la Corte conferma lindirizzo espresso in precedenti
pronunce in base al quale, ai fini della decorrenza dei termini per proposizione dellistanza di cui allart. 1957 da parte del creditore nei confronti del debitore, necessario distinguere tra obbligazione ad esecuzione periodica o ripetuta, nellambito della quale il termine semestrale
entro il quale il creditore deve proporre la sua istanza, ai sensi ed agli
effetti dellart. 1957 c. c., decorre dalla scadenza di ogni singola prestazione, ed obbligazione unitaria, nellambito della quale le prestazio(32) Cfr. Cour de Cassation, 6 novembre 2001, in Rev. trim. dr. comm., 2002, p.
143, con osservazioni di Cabrillac.
(33) Cour de Cassation, 25 aprile 2001, in Rev. trim. dr. civ., 2001, p. 922, con
observations di Crocq; Cour de Cassation, 6 novembre 2001, cit.
(34) Per una puntuale descrizione dei rapporti tra lart. 48 della legge 1 marzo
1984 e lart. 2037 code civil, cfr. JOBARD BACHELLIER e BREMOND, De lutilit du droit
de la responsabilit pour assurer lquilibre des intrets des contracts, in Rev. trim. dr.
comm., 1999, p. 327.

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ni periodiche (le rate, nel caso in commento) costituiscono solo una
modalit di pagamento per agevolare una parte, ed in relazione alla
quale il termine per la proposizione delle istanze di cui sopra decorre
dal pagamento dellultima prestazione (35).
Sottolinea, infatti, la Corte che, nella vicenda in esame, la restituzione di quanto mutuato costituisce leffetto del contratto ed, al contempo, causa di estinzione, e che, essendo lobbligo di restituzione differito nel tempo, il mutuo acquista carattere di contratto di durata e le
diverse rate in cui quel dovere ripartito non costituiscono autonome e
distinte obbligazioni, bens ladempimento frazionato di ununica obbligazione (36). del resto connaturato alla natura stessa del contratto
di mutuo la circostanza che lobbligo di restituzione della somma mutuata possa essere oggetto di restituzione differita nel tempo, ponendo
peraltro lo stesso codice civile la regola di cui allart. 1819 c.c. nel caso
di inadempimento del debitore alla restituzione di una singola rata.
In giurisprudenza peraltro dominante, anche se non mancano
voci contrarie (37), lopinione per la quale la decadenza dallobbligazione fideiussoria disposta dallart. 1957 pu essere oggetto di rinuncia
espressa o tacita, trattandosi di materia non sottratta alla disponibilit
delle parti (38); ed analogamente si ritiene che la suddetta rinuncia non
(35) In tal senso, Cass. 6 agosto 2002, n. 11759, in Giust., 2003, 1, p. 34; Cass.,
26 febbraio 1985, n. 1655, in Foro it., 1985, I, p. 2672; Cass., 3 settembre 1982, n.
4811, in Banca borsa tit. cred., 1983, II, p. 419; analogamente, in dottrina, FRAGALI, La
fideiussione, cit., p. 498. In questa sede non pu che farsi un cenno agli ulteriori temi
di indagine che possono scaturire dallart. 1957, tra i quali, in primo luogo, pu ricordarsi quello relativo alla esatta individuazione dellattivit del creditore per il verificarsi della c.d. perpetuatio obligationis a carico del fideiussore: cfr., sul punto, GIRINO,
Fideiussione e scadenza dellobbligazione principale, in Riv. dir. civ., 1971, I, p. 544.
(36) Cos GAZZONI, Manuale di diritto privato, cit., p. 1123. In senso analogo,
cfr. Cass., 30 agosto 2002, n. 12707, in Giust., 2003, 2, p. 185, che ha affermato che
lobbligo di restituzione della somma ricevuta in mutuo costituisce un debito unico, e
che sebbene possa essere tale debito possa essere rateizzato in pi versamenti periodici, agli stessi non si applica non si applica la prescrizione quinquennale prevista dallart.
2948 n. 4, cod. civ., relativa ai debiti che debbono soddisfatti periodicamente ad anno,
o in termini pi brevi.
(37) Cfr. Trib. Pordenone, 11 maggio 1993, Banca borsa tit. cred., 1994, II, p.
565; Trib. Milano, 11 giugno 1986, in ivi, 1987, II, p. 216, per i quali la norma dellart.
1957 c.c. inderogabile in quanto espressione diretta del dovere di correttezza e buona fede; analogamente, in dottrina, VALCAVI, Se e entro quali limiti la fideiussione
omnibus sia valida, in Foro it., 1985, I, p. 507.
(38) Cfr. Cass., 27 marzo 2002, n. 4444, in Arch. civ., 2003, n. 69, per il quale la
clausola di deroga alla decadenza del creditore ex art. 1957 c.c. non contrasta con
lart. 1229, comma 1, c.c. (che prevede la nullit di qualsiasi patto che esclude o limita
preventivamente la responsabilit del debitore per dolo o colpa grave), in quanto tale

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debba essere approvata per iscritto n debba essere oggetto di una specifica approvazione, non costituendo una clausola vessatoria (39).
Il suddetto termine di decadenza semestrale, per contro, non trova applicazione nel caso in cui la durata della fideiussione sia correlata
non alla scadenza dellobbligazione principale, ma al suo integrale adempimento (40); quando sia stato espressamente convenuto che la fideiussione si estingue solo con lestinzione dellobbligazione principale (41);
nellipotesi di contratto concluso da un falsus procurator (e perci con
efficacia sospesa fino alla ratifica da parte del dominus), il termine semestrale entro il quale il creditore ha lonere, ai sensi dellart. 1957 c.
c., di chiedere giudizialmente ladempimento dellobbligazione garantita dal fideiussore (a pena di decadenza del suo diritto verso questultimo), decorre non dalla data di scadenza dellobbligazione, ma da quella
in cui la ratifica viene portata a conoscenza del creditore, giacch la
disposizione dellart. 1399 c. c., secondo cui la ratifica dellinteressato
ha effetto retroattivo, non pu esplicare influenza sul termine di decadenza della fideiussione, che avendo lo scopo di evitare la colpevole
inerzia del creditore verso il debitore principale, presuppone che il primo abbia la possibilit concreta ed attuale di proporre lazione giudiziaria contro questultimo (42).
GIANLUCA TARANTINO
clausola aggrava, anzich limitare, la responsabilit del fideiussore, che a sua volta
assume la veste di debitore nel rapporto (unilaterale) di fideiussione; Cass., 9 dicembre 1997, n. 12456, in Mass. Giur. it, 1997; Cass., 1 luglio 1995, n. 7345, ivi, 1995;
Cass., 20 agosto 1992, n. 9719, in Giur. it, 1993, I, 1, p. 1256; Cass., 28 marzo 1990, n.
2545, in Banca borsa tit. cred., 1990, II, p. 683; Trib. Milano 23 marzo 2000, in Giur.
milanese, 2003, n. 38; App. Milano, ivi, 2000, p. 222; App. Milano, 1 marzo 1996, in
Banca borsa tit. cred., 1997, II, p. 558; Trib. Crema, 2 gennaio 1993, in Foro it. 1993, I,
2175; Trib. Milano, 22 dicembre 1998, in Banca borsa tit. cred., 1989, II, p. 578.
(39) Cfr. Cass., 12 novembre 1988, n. 6142, in Giur. it., 1989, I,1, p. 990; Banca
borsa tit. cred., 1989, II, p. 412, con nota di DOLMETTA; Giust. civ., 1989, I, p. 308;
App. Milano, 31 gennaio 1996, in Banca borsa tit. cred., 1997, II, p. 309; Trib. Cagliari, 20 maggio 1994, in Riv. giur. sarda, 1996, p. 24; App. Milano, 5 febbraio 1988, in
Banca borsa tit. cred., 1989, II, p. 460; ma in senso contrario cfr. Trib. Napoli, 12
novembre 1988, ivi, 1990, II, p. 446; Trib. Biella, 29 marzo 1988, in Giur. piemontese,
1989, p. 364.
(40) Cfr. Cass., 27 novembre 2002, n. 16758, in Studium iuris, 2003, p. 376;
Cass., 19 luglio 1996, n. 6520, in Mass. Giur. it., 1996; App. Milano, 18 dicembre
2001, in Giur. milanese, 2002, p. 151.
(41) Cass., 8 settembre 1983, n. 5525, in Banca borsa tit. cred., 1985, II, p. 142;
Cass., 2 maggio 1980, n. 2899, in Rass. Avv. Stato, 1980, I, p. 791; Trib. Palermo, 14
marzo 1991, in Temi sic., 1991, 75.
(42) Cass., 20 agosto 1990, n. 8444, in Mass. Giur. it., 1990.

19
CASSAZIONE CIVILE Sezione II, 23 aprile 2004 n. 7780
Presidente CALFAPIETRA Estensore FIORE
Tomasi c. Sadler.

Il potere del giudice di dichiarare dufficio la nullit di un contratto


(ai sensi dellart.1421 c.c. ) va coordinato con il principio della domanda.
Deriva da quanto precede, pertanto, che ove sia in contestazione lapplicazione o lesecuzione di un atto, la cui validit rappresenti un elemento
costitutivo della domanda, il giudice tenuto a rilevare in qualsiasi stato
e grado del giudizio, indipendentemente dallattivit assertiva delle parti,
leventuale nullit dellatto medesimo. Diversamente, qualora il thema
disputandum verta sulla illegittimit di questo viziata di ultrapetizione
la dichiarazione dufficio della nullit per causa diversa da quella dedotta
dalla parte e costituisce domanda nuova la proposizione per la prima volta in appello della richiesta di declaratoria di nullit per un titolo diverso
da quello dedotto in primo grado.

Svolgimento del processo Nel febbraio 1991, Diego Tomasi conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Trento, la costruzioni Fersina
di Targa Enzo e C. s.n.c., Giuliana Bott e Fabio Bertoldi, chiedendo
che si dichiarasse, anche ai fini restitutori, la nullit del contratto 26
Ottobre 1989, con cui esso attore, in proprio e nella qualit di procuratore dei fratelli Ivo, Arrigo ed Enzo Tomasi, comproprietari del bene,
aveva venduto alla societ convenuta limmobile, tavolarmente identificato nelle pp.mm. 2 e 3 della p. ed. 1591 C.C. Cognola, nonch la
nullit del successivo contratto 2 Gennaio 1991, con cui quella societ,
previo frazionamento dellimmobile, ne aveva venduto una parte ai
convenuti Bott e Bertoldi.
Sosteneva, infatti, che limmobile presentava delle irregolarit edilizie, tali da determinare la nullit dei contratti, ai sensi dellart. 17,
Legge 28 Febbraio 1985, n. 47.
I convenuti si costituivano e resistevano alle domande, deducendo anche la temerariet della lite.
Ordinata ed eseguita lintegrazione del contradditorio nei confronti dei fratelli Ivo, Arrigo ed Enzo Tomasi, si costituivano soltanto i
primi due, contestando qualsivoglia loro responsabilit in ordine alla
dedotta nullit contrattuale e chiedendo, in subordine, che lattore li
manlevasse.
Con sentenza del 21 settembre 1994, il Tribunale di Trento di-

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chiarava la nullit dei contratti in oggetto e condannava i convenuti a
restituire allattore i beni compravenduti.
La Societ Costruzioni Fersina di Targa Enzo e C. interponeva
gravame.
Interponevano gravame altres Giuliana Bott e Fabio Bertoldi.
Diego Tomasi, Arrigo Tomasi ed Ivo Tomasi resistevano ai gravami.
Enzo Tomasi era contumace.
Nel processo, svolgevano intervento volontario Giuliano Sadler
ed Andrea Sadler, da un lato, quali aventi causa della societ Costruzioni Fersina di Targa Enzo e C. nonch Dario Bonfioli e Clara Carlini, da
altro lato, quali aventi causa di Diego Tomasi.
Con sentenza del 17 Novembre 2000, la Corte di Appello di Trento, in riforma della decisione del primo giudice, rigettava le domande
di Diego Tomasi e lo condannava al pagamento delle spese dei due
gradi di giudizio in favore della societ Costruzioni Fersina di Targa
Enzo e C., nonch di Giuliana Bott, Fabio Bertoldi, Giuliano Sadler ed
Andrea Sadler. Le spese relative agli altri rapporti processuali erano
invece compensate.
Rilevava in primo luogo la Corte linsussistenza della nullit dedotta, di cui allart. 17, legge 28 Febbraio 1985, n. 47, posto che tale
nullit riguardava gli atti relativi ad edifici o loro parti strutturalmente
autonome, la cui costruzione fosse iniziata dopo lentrata in vigore della medesima legge, mentre, nella specie, le irregolarit edilizie, in prime
cure ritenute non sanate dalla concessione indicata nellatto di vendita
(: sopraelevazione di circa cm. 30 del tetto; realizzazione di una finestra
nella falda del tetto; realizzazione di una porta finestra in luogo di una
finestra; realizzazione di tramezze interne non previste nel progetto
originario), non avevano alcuna autonomia strutturale rispetto alledificio iniziato a costruire diversi anni prima dellentrata in vigore della
legge 28 Febbraio 1985, n. 47. Osservava, poi, che dalla dichiarazione
sostituiva di atto notorio in atti, proveniente dallo stesso Tomasi, ledificio risultava essere stato ultimato al grezzo, nellottobre del 1983, compresa la copertura, cos che le ipotizzate irregolarit della sopraelevazione del tetto e dellapertura in esso di una finestra dovevano ritenersi
gi realizzate in quel tempo, prima dellentrata in vigore della legge
citata. Osservava, altres, che la domanda di condono, allegata allatto
di vendita, nella quale era indicata come data di completamento dellopera lanno 1983, costituiva ulteriore conferma della circostanza
che le difformit rispetto alle originarie concessioni fossero state completate in epoca anteriore alla entrata in vigore della legge sul condono. Concludeva, quindi, per il diniego della nullit dellatto di vendita

21
tra il Tomasi e la Societ Costruzioni Fersina di Targa Enzo e C., in data
26 ottobre 1989, diniego che riteneva assorbente rispetto a tutte le altre
questioni, sollevate in giudizio. Esponeva, infine, la mancanza di prova
di danno da responsabilit aggravata ex art. 96 c.p.c. e regolava le spese
di giudizio.
Per la cassazione di tale sentenza, Diego Tomasi ha proposto ricorso in forza di cinque motivi.
La societ Costruzioni Fersina di Targa Enzo e C. ha resistito con
controricorso ed ha proposto ricorso incidentale condizionato in forza
di un unico motivo.
Giuliana Bott e Fabio Bertoldi hanno resistito anchessi con controricorso ed hanno proposto ricorso incidentale condizionato in forza
di un unico motivo.
Giuliano ed Andrea Sadler hanno resistito anchessi con controricorso ed hanno proposto ricorso incidentale, solo in parte condizionato, in forza di tre motivi.
Le parti innanzi indicate hanno depositato memorie.
Arrigo, Ivo ed Enzo Tomasi, nonch Dario Bonfioli e Clara Carlini, non hanno svolto difese.
Motivi della decisione 1. Preliminarmente, va dato atto della riunione dei ricorsi perch proposti avverso la stessa sentenza (art. 335
c.p.c.) e, in difformit del contrario assunto dei controricorrenti Giuliana Bott e Fabio Bertoldi, va rilevato che tali parti, col deposito del
controricorso, hanno sanato lirritualit della notificazione del ricorso,
s avvenuta presso il loro procuratore costituito, nello studio di lui, in
Mezzolombardo, ma non nel domicilio eletto per il giudizio, in Trento
(v. Cass. S.U. n. 925/99).
2. Dei ricorsi vanno dapprima esaminati, involgendo una questione preliminare, rilevabile dufficio (v. Cass. S.U. n. 212/01), quelli incidentali della societ Costruzioni Fersina di Targa Enzo & C., di Giuliana Bott e Fabio Bertoldi, nonch di Giuliano ed Andrea Sadler, laddove, pur condizionandone lesame allaccoglimento del ricorso principale, censurano la sentenza impugnata, per avere ritenuto esistente linteresse del ricorrente allazione di nullit esperita, in violazione dellart.
100 c.p.c.
La censura non ha pregio.
Ed invero, difformemente da quanto raffigurato dai ricorrenti, la
Corte di merito ha fatto corretta applicazione dellart. 100 c.p.c., rilevando in particolare che lazione di nullit esperita avrebbe portato
alla restituzione dellimmobile e quindi il soddisfacimento di un rile-

22
vante interesse del Tomasi, il che era stato in effetti statuito con la
decisione del primo giudice, poi riformata.
Lesperita azione di nullit del contratto, infatti, ove accolta, avrebbe
determinato (anche) la restituzione della res compravenduta al ricorrente
principale, cos facendogli conseguire un risultato utile sperato e non altrimenti conseguibile se non con lintervento del giudice; e ci, prescindendosi dallesame del merito della controversia e della ammissibilit della
domanda, sotto altri e diversi profili, come appunto dovuto nellaccertamento e nella valutazione dellinteresse ad agire, ai sensi dellart. 100 c.p.c.
3. Sul ricorso principale di Diego Tomasi.
Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione
dellart. 17, legge 28 febbraio 1985, n.47, nonch difetto di motivazione, il ricorrente censura la sentenza impugnata, per avere ritenuto che
le irregolarit edilizie riguardassero parti strutturalmente non autonome delledificio e che quelle riguardanti il tetto (:sopraelevazione ed
apertura di una finestra) fossero state realizzate prima del completamento di tale manufatto, nel 1983.
Sostiene, infatti, che la motivazione sul punto dellautonomia delle
parti gravemente carente, perch discende da una mera impressione
del Giudice, priva del bench minimo supporto probatorio in atti... le
parti hanno sempre concordemente ritenuto il contrario .. costituisce
ius receptum che le porzioni di edificio, come gli appartamenti, sono
entit autonome ai fini edilizi... Cos pure ha ritenuto in parecchi atti,
depositati in causa, lAutorit amministrativa. Analogo ingiustificato
prevalere dellopinione personale sui fatti affligge la motivazione della
Corte, laddove ritiene che le modifiche riguardanti il tetto (sopraelevazione e apertura della finestra) debbano essere state realizzate per evidente necessit prima del completamento del tetto ... la Corte non solo
mostra di ignorare furbizie abbastanza consuete nelledilizia ...ma...
disattende precisi documenti in atti ...
Il motivo non ha pregio.
Ed invero, al di l della formale prospettazione come violazione e
falsa applicazione di legge ovvero come difetto di motivazione, la censura del ricorrente si risolve, palesemente, in una sostanziale e, in sede
di legittimit, non consentita richiesta di riesame del merito della controversia, in parte qua, attraverso una nuova valutazione dei materiali
probatori, diversa da quella che la Corte di merito ha operato nellesercizio della discrezionalit a lei attribuita, dandone motivazione specifica, come innanzi riassunta in narrativa.
Lesposta irriducibilit della censura al paradigma di alcuno dei
motivi, di cui allart. 360 c.p.c., ancor pi evidenziata dal fatto che il

23
ricorrente, in violazione dello stesso principio di autosufficienza del
ricorso per cassazione, non espone in ricorso il contenuto specifico dei
documenti, che pure assume mal valutati o disattesi dalla Corte di merito.
Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 17 e 40, legge 28 febbraio 1985, n. 47, nonch omessa
pronuncia e difetto di motivazione, il ricorrente censura la sentenza
impugnata, per non avere valutato lassunta nullit del contratto anche
sotto il profilo della disposizione, di cui al citato art. 40, disposizione
pure oggetto di discussione, quandanche la domanda di nullit fosse
stata inizialmente fondata sulla disposizione dellart. 17.
Sostiene, infatti, che proprio in riscontro dei motivi di appello,
che espressamente indicavano lart. 40, la Corte avrebbe dovuto estendere la propria indagine allapplicabilit di detto articolo, una volta
escluso per motivi temporali che si potesse applicare lart. 17; ci doveva fare comunque dufficio...
Il motivo non ha pregio.
La sentenza impugnata, infatti, non incorsa negli errori di attivit e di giudizio, che le vengono attribuiti, per non avere valutato una
causa di nullit del contratto ex art. 40, legge 28 febbraio 1985, n. 47,
rilevabile dufficio, pur non dedotta nellatto introduttivo di lite, ma
specificamente proposta in sede di gravame.
Ed invero, nel solco del consolidato orientamento di questa
Corte in materia (v. da Cass. 3820/85 a Cass. n. 13628/01), va osservato che il potere del giudice di dichiarare dufficio la nullit ex
art.1421 c.c. va coordinato con il principio della domanda fissato
dagli artt. 99 e 112 c.p.c., con la conseguenza che, ove sia in contestazione la applicazione o lesecuzione di un atto, la cui validit rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice tenuto
a rilevare in qualsiasi stato e grado del giudizio, indipendentemente
dallattivit assertiva delle parti, leventuale nullit dellatto medesimo, mentre, qualora il thema disputandum verta sullillegittimit
di questo, viziata di ultrapetizione la dichiarazione dufficio della
nullit per causa diversa da quella dedotta dalla parte e costituisce
domanda nuova la proposizione per la prima volta in appello della
richiesta di declaratoria di nullit per un titolo diverso da quello
dedotto in primo grado.
Con il terzo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione
degli artt. 17 e 40, legge 28 febbraio 1985 n. 47, nonch omessa pronuncia e difetto di motivazione, il ricorrente censura la sentenza impugnata, per avere omesso di decidere la questione sollevata sulla nullit

24
del condono per la nullit della relativa domanda, e per avere considerato quel condono come prova della anteriorit delle irregolarit edilizie rispetto al 1983.
Al riguardo, segnatamente deduce: ...che il Tomasi abbia dichiarato
nellatto notarile, rifacendosi al condono, e in un atto notorio, che limmobile era stato finito nel 1983, incontroverso. Si tratta della dichiarazione
prevista dallart. 31 della L. 47/85. Ci vuol dire che limmobile era ultimato al grezzo compresa la copertura. Non certo vuol dire che non vi siano
state modifiche in seguito, su tutto limmobile o su autonome parti di esso,
come i piani o gli appartamenti. Si veda la domanda di concessione presentata dalla soc. Fersina al Comune... si vedano la dichiarazione di abitabilit
dd. 20.4.89... confrontandoli con il doc. 1 di primo grado ... ne consegue
che resta individuato il tempo della sopraelevazione, dopo il conseguimento dellabitabilit: la Corte ha errato nello stabilire che la sopraelevazione
(e gli altri abusi) stata fatta prima del 1983...
Il motivo non ha pregio, per ragioni affatto analoghe a quelle esposte nellesame del primo motivo, cui appunto si riallaccia, al fine anchesso di un riesame non consentito del merito, quanto soprattutto a
tempi di realizzazione ed autonomia strutturale delle parti delledificio, ritenute irregolari.
Ed in vero, al di l dei dati formali enunciati, indicativi di una
generica omissione di pronuncia sulla questione di nullit del condono (omissione imprecisata in termini di decisivit, posto che la sentenza impugnata considera assorbita la questione della rilevata inapplicabilit dellart. 17 legge cit., per altre ragioni, innanzi riportate),
nonch di una violazione e falsa applicazione precluse dellart. 40,
legge 28 febbraio 1985, n. 47 (precluse dal rilievo svolto nellesame
del secondo motivo), la censura del ricorrente si sostanzia in una inammissibile richiesta di riesame del merito della controversia, attraverso
una nuova valutazione dei materiali probatori, neppure precisati quanto a contenuto effettivo, una valutazione appunto diversa da quella
che la Corte di merito ha operato nellesercizio della discrezionalit a
lei riservata, dandone specifica motivazione, come innanzi riassunta,
in narrativa.
Con il quarto motivo, denunciando violazione e falsa applicazione
degli artt. 17 e 40, legge 28 febbraio 1985 n. 47, nonch omessa pronuncia e difetto di motivazione, il ricorrente si duole che anche riguardo ai
contratti derivati, la Corte ha omesso qualsiasi motivazione e considerazione in ordine alle domande degli intervenienti e alla eccezione di nullit dei contratti derivati tutti proposta dallappellato, e qualsiasi motivazione in ordine ai documenti presentati relativi ad esse....

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Il motivo non ha pregio.
Ed invero, lomissione denunciata smentita dal disconoscimento operato dalla Corte di merito in ordine alla dedotta nullit delliniziale atto di vendita del 26 ottobre 1989, tra il ricorrente e la societ
Costruzioni Fersina di Targa Enzo & C.
Quella smentita, infatti, non poteva non implicare sul piano logico, analoga smentita per gli atti di vendita tra la societ sopraindicata
ed i suoi aventi causa, secondo successione e derivazione degli stessi da
quello iniziale, come appunto prospettato dal ricorrente.
Il motivo, dunque, non meritevole di accoglimento e tale si presenta, altres, siccome genericamente svolto, senza chiarimento della
stessa legittimazione del ricorrente a proporlo, nellipotesi si ritenesse
volto a coinvolgere in s gli atti di vendita successivi a quello iniziale del
26 ottobre 1989, perch pregiudicati da nullit proprie.
Con il quinto motivo, infine denunciando omessa pronuncia e
difetto di motivazione, il ricorrente si duole che la Corte non si pronuncia sulla eccezione di buona fede della parte Bertoldi Bott. Si ripropone a titolo cautelare e in vista di una eventuale decisione nel
merito quanto dedotto nella comparsa di costituzione nella causa promossa da Bertoldi e Bott, in quanto la mancata allegazione dei documenti che originava comunque la nullit derivava dalla allegazione ad
esso della domanda di condono in bianco e fuori termine del Tomasi,
e mancava il requisito di allegazione di tutte le concessioni gi rilasciate...
Il motivo non ha pregio.
Ed invero, per come svolta, priva come di esposizione specifica dei fatti della causa e della posizione assunta dalle parti nel processo, la doglianza del ricorrente non consente affatto di comprendere,
puntualmente e compiutamente, sia loggetto che la misura ed i limiti
della questione posta allesame di questa Corte, lacuna questa che
non colmabile con le ulteriori deduzioni, svolte in ricorso, per quanto
anchesse non contengono elementi utili alla cognizione chiara e compiuta della controversia, in parte qua.
4. Sul ricorso incidentale di Giuliano ed Andrea Sadler.
Alla censura relativa allinteresse ad agire, condizionatamente svolta
ed in principio esaminata con esito negativo, i ricorrenti incidentali
Sadler, diversamente dagli altri ricorrenti incidentali (che solo quella
censura hanno proposto), accompagnano altre due censure: la prima,
non condizionata, in punto spese processuali; la seconda, condizionata
allaccoglimento del ricorso principale, in punto irregolarit edilizie,
ritenute non sanate dal primo giudice.

26
Si dolgono, infatti, che la Corte di merito, non abbia loro liquidato le spese della memoria di replica, in sede di gravame, ritenendola erroneamente depositata oltre il termine consentito, quando invece il deposito era tempestivamente avvenuto l11 ottobre 2000, nei
cinque giorni anteriori alludienza di discussione, fissata per il 17 ottobre 2000, e si dolgono, altres, dellerronea valutazione del verbale
di sopralluogo 20 settembre 1989 quanto alle supposte irregolarit
edilizie.
La seconda censura assorbita dal mancato accoglimento del ricorso principale, cui appunto condizionata.
La prima e non condizionata censura, invece, non ha fondamento.
Ed invero, con riguardo al processo in corso, pendente in grado
dappello dal novembre 1995, essa censura postula, inopinatamente,
lapplicazione dell art. 190 c.p.c., in relazione allart. 352 c.p.c., nel
testo anteriore alla legge di riforma n. 353 del 1990, laddove era previsto che le parti potessero comunicarsi brevi memorie di replica cinque
giorni prima delludienza di discussione.
Il nuovo testo dellart. 190 c.p.c., infatti, come sostituito dallart.
24 della citata legge di riforma, applicabile nella specie, in virt del
principio tempus regit actum (e mancando disciplina specifica contraria, prevista invece per i nova, ai sensi dellart. 90, comma 6, legge n.
353 del 1990), dispone che le memorie di replica debbano essere depositate entro i venti giorni successivi al termine previsto per il deposito
delle comparse conclusionali, termine questultimo di sessanta giorni dalla rimessione della causa al collegio.
5. Conclusivamente, quindi, per le ragioni esposte, sia il ricorso
principale che quelli incidentali debbono essere rigettati.
Soccombenza reciproca giustifica la totale compensazione delle
spese del giudizio di cassazione tra tutte le parti costituite, nulla dovendosi invece disporre con riguardo agli intimati, che non hanno svolto alcuna difesa.

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Rilevabilit dufficio della nullit nel negozio giuridico
e nei contratti a favore dei consumatori
SOMMARIO: 1. La rilevabilit dufficio della nullit nella giurisprudenza. 2. La
rilevabilit dufficio della nullit nella dottrina. 3. Rilevabilit dufficio
unidirezionalmente orientata: tutela del consumatore. 4. Critiche: a) contrasto col principio di imparzialit del giudice e del contraddittorio. 5. Segue b)
Ratio della rilevabilit dufficio. 6. Segue c) Compatibilit tra rilevabilit dufficio e legittimazione relativa allazione. 7. Conclusioni.

1. La rilevabilit dufficio della nullit nella giurisprudenza


La sentenza in oggetto, in merito alla rilevabilit dufficio della
nullit del negozio giuridico, si colloca nellormai costante indirizzo
della Corte di legittimit, secondo il quale ove oggetto del giudizio sia
la illegittimit del negozio non consentito dedurre o rilevare ex officio
una nullit basata su ragioni diverse da quelle ab origine proposte dalla
parte nellesercizio del suo diritto dazione o di eccezione (1). La nullit invece pu sempre essere rilevata dufficio dal giudice quando la
domanda diretta allesecuzione del contratto e dunque quando si facciano valere diritti che presuppongono la validit del contratto; mentre
ove la parte chieda lannullamento, la rescissione o la risoluzione del
contratto la rilevabilit della nullit sarebbe preclusa in virt del principio della domanda (2).
(1) La Cass. 14 Gennaio 2003 n. 435 afferma che il principio della rilevabilit
dufficio della nullit dellatto va necessariamente coordinato con il principio dispositivo e con quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Pertanto quando la
parte chiede la dichiarazione di invalidit di un atto ad essa pregiudizievole, la pronuncia del giudice deve essere circoscritta alle ragioni di illegittimit denunciate dallinteressato senza potersi fondare su elementi rilevati dufficio o tardivamente indicati, giacch in tal caso linvalidit dellatto si pone come elemento costitutivo della
domanda attorea. In senso conforme: Cass. 1 Agosto 2001 n. 10498; Cass. 23 Settembre 2000 n. 12644; Cass. 08 Maggio 1996 n. 4269; Cass. 22 Aprile 1995 n. 4607; Cass.
24 Ottobre 1995 n. 11063 in Studium iuris, 1996, p. 367; Cass. 10 Ottobre 1997 n.
9877; Cass. 6 Marzo 1970 n. 578 in Foro it., 1970, I, p. 1721. In senso contrario Cass.
2 Aprile 1997 n. 2858.
(2) In questo senso: Cass. 7 Marzo 2002 n. 3345 in Foro It. 2002,I, p. 1702;
Cass. 9 Gennaio 1999 n. 117; Cass. 4 Novembre 1997 n. 10781; Cass. 22 Aprile 1995
n. 4607; Cass. 8 Maggio 1996 n. 4269; Cass. 15 Febbraio 1991 n. 1589; Cass. 23 Giugno 1990 n. 6358; Cass. 27 Novembre 1975 n. 3974; Cass. 18 Aprile 1970 n. 1127. Per
tutte Cass. 9 Febbraio 1994 n. 1340, in Foro It. 1995, p. 611 che ha affermato che la
nullit del contratto rilevabile dufficio solo nella controversia promossa per fare

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La norma dellart. 1421 c.c. ha precisato la Corte per quel che
concerne lattribuzione del potere di dichiarare dufficio la nullit
deve essere coordinata con quella dellart. 112 c.p.c. sicch la rilevabilit dufficio opera solo quando la parte chieda lapplicazione del contratto ovvero la sua esecuzione poich diversamente opinando si violerebbe il principio dispositivo che impone al giudice il divieto di decidere su domande non proposte dalle parti al fine di non incorrere nel
vizio di extrapetizione (3).
Se la domanda dunque il limite per la pronuncia del giudice, la
nullit potr essere rilevata ex officio solo quando incida sugli elementi
costitutivi della domanda privandoli di fondamento ovvero quando lattore chieda ladempimento del contratto e non quando agisca per eliminare gli effetti del contratto con lazione di risoluzione, rescissione o
annullabilit, con la conseguenza che il giudice, ricorrendone i presupposti dovrebbe pronunciare la risoluzione, la rescissione o lannullamento anche se il contratto nullo.

2. La rilevabilit dufficio della nullit nella dottrina


Tale orientamento, per quanto sedimentato in giurisprudenza, si
offre a critiche (4).
Ritiene autorevole dottrina che sia la domanda di adempimento che
quella di risoluzione, presuppongono un contratto valido ed efficace, e
dunque entrambe hanno a fondamento lapplicazione del contratto.
Di fronte allinadempimento dellobbligo di eseguire la prestazione dedotta nel negozio, la parte potr chiedere la risoluzione o lademvalere diritti presupponenti la validit del contratto medesimo, non anche nella diversa ipotesi in cui sia richiesto lo scioglimento del contratto, per ragioni diverse dalla
nullit, ostandovi il divieto di pronunciare ultra petita. In senso contrario Cass. 18
Luglio 1994 n. 6710 secondo cui la nullit del contratto rilevabile dufficio a norma
dellart. 1421cc anche nel giudizio in cui una delle parti proponga domanda di risoluzione del contratto stesso, perch anche in tal caso la validit del contratto configura
un elemento costitutivo di detta domanda, la cui sussistenza o meno il giudice deve
accertare dufficio.
(3) Cass. 18 Aprile 1970 n. 1127 in Giust Civ. 1970, I, p. 959, ed ancora in Foro
Pad. 1971, I, p. 741, in Giur. It. 1971, I, p. 1444, in Foro It. 1970, I, p. 1907.
(4) Per un quadro esaustivo del dibattito: V. MARANO Limiti alla rilevabilit
dufficio della nullit del contratto in Giust. Civ. 90, p. 57 G. VIDIRI Sulla rilevabilit
dufficio della nullit del contratto in Giust. Civ. 1997, I, p. 2464- A. BONFIGLIO-V.
MARICONDA, Lazione di nullit in I contratti in generale in Giur. sistematica di diritto
civile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, ivi, Torino 1991, p. 463.

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pimento ma in entrambi i casi la domanda avr come antecedente logico la validit del negozio poich se cos non fosse non esisterebbe neppure lobbligo di adempiere (5).
La risoluzione, volta com a dirimere gli effetti del negozio, postula un negozio valido ed efficace perch altrimenti nessun effetto ci
sarebbe da eliminare.
Ove il giudice pronunciasse la risoluzione del negozio nullo, o
addirittura condannasse al risarcimento dei danni per un obbligo mai
sorto, si sostituirebbe alla legge, a quella legge che vuole il negozio
nullo privo di effetti (6).
Non solo lazione di risoluzione ma anche lazione di rescissione e
lazione di annullamento presuppongono la validit del contratto i cui
effetti sono volti ad eliminare pertanto la nullit dovr essere rilevata
dufficio tutte le volte che la parte vuole utilizzare nel processo come
valido il contratto nullo e tanto sia se lazione esperita sia di risoluzione che di annullamento o rescissione (7).
La dottrina si poi posta lulteriore interrogativo se il giudice debba
rilevare la nullit in via principale od in via incidentale al fine di non
violare il principio della domanda.
Secondo un orientamento, poich la domanda di annullamento,
rescissione o risoluzione presenta rispetto alla domanda di nullit un
petitum ed una causa petendi diversa, solo laccertamento incidenter
tantum consentirebbe al giudice di non violare il disposto dellart. 112
c.p.c.
(5) N. IRTI, Risoluzione del contratto nullo? in Foro Pad.1971, I, p. 744 con
rinvii a G. STOLFI, Sopra un caso di modificazione della domanda in corso di giudizio in
Giur. It. 1948, I, 2, p. 148 E. GRASSO, La pronuncia dufficio Milano, 1967, I, p. 320C.M. BIANCA, Diritto civile, Il contratto, Milano.
(6) F. AMATO, Risoluzione, rescissione, annullamento del contratto nullo? In Giur.
It. 1971, I, 1, p. 743.
(7) F. AMATO Risoluzione, rescissione, annullamento del contratto nullo? in Foro
Pad. 1971, I, p. 744. rileva che lannullabilit consiste nella possibilit di eliminare gli
effetti ex tunc attraverso lesercizio del potere di annullamento seguito dalla sentenza
del giudice che riconosce esistente il cosiddetto diritto potestativo. Ne consegue che
questo diritto potestativo ha come suo oggetto necessario lesistenza degli effetti dellatto, quindi laddove questi non sussistono perch latto nullo non sussiste neppure
il diritto potestativo di annullamento. G. MASSETANI Ingiustificate limitazioni alla
rilevabilit dufficio della nullit del contratto, in Foro It. 1989, I, p. 1943 ribadisce che
la nullit del contratto rilevabile dufficio sia nelle cause dirette alladempimento
che alla risoluzione e allannullamento poich come se tutte queste domande fossero avanzate al giudice con questa premessa: poich non sussistono ragioni di nullit
del contratto, propongo domanda di risoluzione, annullamento, adempimento.

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E cos la pronuncia del giudice dovrebbe riguardare in via principale la domanda di risoluzione, annullamento, rescissione mentre la
nullit verrebbe rilevata dufficio incidentalmente al fine di negare fondamento alla domanda stessa. In tal senso perci sarebbe dausilio anche largomentazione letterale seppure va rilevato che non sempre la
terminologia usata dal legislatore risponde a differenziazioni di carattere sostanziale secondo la quale lart. 1421 c.c. avrebbe utilizzato il
termine rilevare e non pronunciare, per indicare come la nullit
deve essere fatta valere (8).
Di contrario avviso, altra parte della dottrina, rileva che nellart.
1421 c.c. il rilevare dufficio si contrappone al far valere da chiunque e che le due formule non indicano tipi diversi di pronuncia ma il
modo in cui la nullit entra nel processo.
Lart. 1421 c.c. non deve perci leggersi in concomitanza con lart.
112 c.p.c. ma con lart. 2907 1 comma c.c., in virt del quale il giudice
ha lobbligo di pronunciare nei casi tassativamente previsti dalla legge senza limpulso di parte e al di l dei limiti della domanda (9).
Questa tesi per avversata da chi fa osservare come lart. 2907
c.c. trova applicazione soltanto nei casi in cui il giudice sia autorizzato
dalla legge a promuovere autonomamente lazione, cos derogando al
principio della domanda, e a concludere con un provvedimento lesercizio della attivit giurisdizionale come avviene nel caso della dichiarazione di fallimento pronunciata dufficio ad opera del giudice (art. 6
L.F.), mentre invece il potere assegnato dallart. 1421 c.c. non pu intendersi esteso fino ad iniziare senza alcuna domanda di parte la procedura tendente ad invalidare il contratto (10).
A favore della rilevabilit incidenter tantum ove le parti non chiedano il contrario propende anche chi osserva come lart. 1421 c.c.
non impone che la questione della nullit venga decisa con efficacia
piena di giudicato e pertanto sembrerebbe pi coerente una lettura
combinata dellart. 1421 c.c. con lart. 34 c.p.c. in virt del quale la
(8) Secondo F. AMATO Risoluzione, rescissione, annullamento del contratto nullo? in Foro Pad. 1971, I, 1, p. 743 il petitum dellazione di nullit costituito dallaccertamento della inesistenza degli effetti di un determinato negozio o atto giuridico e
la causa petendi data dalla mancanza di un titolo valido ed idoneo a produrre gli
effetti; nelle domande di annullamento, rescissione il petitum un provvedimento
costitutivo mentre la causa petendi costituita dal fatto che fa sorgere il diritto
potestativo alla eliminazione degli effetti.
(9) N. IRTI, Risoluzione del contratto nullo? in Foro Pad. 1971, I, p. 744.
(10) S. MONTICELLI, Fondamento e funzione della rilevabilit dufficio della nullit negoziale in Riv. di Dir. Civ. 1970, I, p. 701.

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questione pregiudiziale viene decisa con efficacia di giudicato solo nei
casi in cui sia richiesto dalla legge o per esplicita richiesta di una delle
parti (11).
Sembrerebbe allora preferibile che il giudice rilevi sempre la causa di nullit, rilevandola incidentalmente ove difetti una espressa domanda.
Osserva la dottrina che tuttavia le nostre Corti sono ferree nel
disconoscere la rilevabilit incidentale della nullit come fatto diverso
dalla declaratoria di nullit eppure esemplificando per assurdo, se taluno agisse in giudizio chiedendo la risoluzione di un contratto concluso
in sogno qualsiasi giudice pronuncerebbe la improduttivit di effetti
giuridici del fatto e tutti gli scrupoli dipendenti dal petitum e dalloggetto originario del giudizio crollerebbero di colpo (12).

3. Rilevabilit dufficio unidirezionalmente orientata: tutela del consumatore


Nelle ipotesi considerate, in cui al giudice dato il potere di rilevare dufficio la nullit, questa verr naturalmente rilevata indistintamente nei confronti di entrambe le parti del processo come naturale
che sia per una invalidit di carattere neutrale ed astratto come la
nullit (13).
A questo che potrebbe sembrare un principio ovvio, la dottrina, seguita dai giudici di merito, ha ravvisato una eccezione che troverebbe fondamento in seno alla legislazione in materia di tutela del consumatore.
Lavvento di una serie di norme di origine comunitaria (14) ha
segnato la crisi del criterio qualitativo a lungo utilizzato per distinguere
la categoria della nullit dalla annullabilit.
(11) G. MASSETANI, Ingiustificate limitazioni alla r. dufficio della nullit del contratto in Foro It. 1989, I, p. 1943.
(12) R. SACCO, Il contratto, in Trattato di diritto civile italiano diretto da Vassalli,
Torino 1975, p. 889 ed in Noviss. Dig. It., Torino 1965, p. 467: premesso come la
pronuncia vertente su un qualsiasi effetto del negozio giuridico presupponga logicamente accertata lattitudine del negozio a produrre leffetto medesimo sottolinea lindirizzo restrittivo della giurisprudenza ed osserva che in tal modo la nullit o almeno
talune nullit degradano verso forme di invalidit intermedie tra nullit in senso stretto ed annullabilit.
(13) A. MAJO in Il contratto in generale Trattato di diritto privato diretto da M.
Bessone, Giappichelli 2002 p. 129.
(14) Art. 117 d.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385; artt. 6-9 L. 192/98; L. 185/99;
art. 1469 quinquies; artt. 23-24 legge su intermediazione bancaria.

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Tradizionalmente la nullit era intesa come mezzo per sanzionare
la lesione di un interesse pubblico facente capo alla collettivit, mentre
lannullamento sanzionava le fattispecie incidenti esclusivamente sullinteresse del singolo contraente.
Da ultimo invece la categoria della nullit stata utilizzata a tutela
dellinteresse della parte debole del contratto ed il fondamento della
nullit stato ravvisato non pi in un interesse pubblico generale ed
astratto ma in un interesse strumentale alla soddisfazione delle esigenze del singolo contraente, che il legislatore tutela anche con lo strumento della invalidit (15).
La crisi del modello della nullit ed il suo frazionamento nelle
nullit relative e di protezione ha influito inevitabilmente sulla disciplina dei caratteri salienti della figura quali la improduttivit di effetti, la
legittimazione relativa, la rilevabilit dufficio, la non convalidabilit e
la natura della sentenza resa dal giudice.
E cos non sono pi eccezionali le ipotesi in cui il legislatore ha
previsto che la nullit possa essere rilevata soltanto da una parte o ha
addirittura escluso o limitato la stessa rilevabilit dufficio da parte del
giudice, e ci in virt di un preteso favor per il consumatore parte
debole nella contrattazione sotteso a tutta la legislazione, espressione
non da ultimo di un principio di ordine pubblico di protezione.
Anzi, ogniqualvolta le nullit disciplinate da dette norme sono rilevabili soltanto dal consumatore, per una coerenza del sistema e conformemente alla ratio delle norme stesse, il giudice non potr rilevarle
dufficio se non in quanto favorevoli alla parte debole al fine di garantire lequilibrio contrattuale anche a favore di soggetti deboli.
Diversamente opinando se il giudice potesse rilevare dufficio la
nullit illimitatamente ovvero anche nellinteresse della parte diversa

(15) G. GIOIA, Nuove nullit relative a tutela del contraente debole in Contatto e
impresa 1999, p. 1332. R. FERRO, Nuove forme di nullit, La Tribuna, Piacenza 2002 p.
106. P.M. PUTTI, La nullit parziale ESI Napoli 2002 p. 308. P.M. PUTTI, Linvalidit
nei contratti del consumatore in Dir. Priv. europeo, Padova 1997, p. 693. R. QUADRI Le
cd nullit protettive in Dir. dei consumatori e nuove tecnologie, vol. I a cura di F. Bocchini, Giappichelli, Torino 2003 p. 436; F. CARINGELLA, Studi di diritto civile, Giuffr,
Milano 2003 p. 2343. G. PASSAGNOLI, Nullit speciali, Giuffr Editore, 1995. R. CAMEROS. DELLA VALLE, La nuova disciplina dei diritti del consumatore, Giuffr 1999. V. ROPPO,
voce Clausole vessatorie in Enc. Giur. Roma 1996 p. 9 ss. V. ROPPO, Il controllo sugli
atti di autonomia privata in Riv. crit. dir. priv. 1985, p. 485. S. MONTICELLI, Dalla inefficacia della clausola vessatoria alla nullit del contratto, p. 577; R. TOMMASINI Nullit
in Enc. Dir., XXVIII, Giuffr, Milano 1978, p. 876. L . FERRONI Le nullit negoziali,
Giuffr, 1998, p. 28.

33
da quella che legittimata ad esercitare lazione di nullit, vi sarebbe
una esplicita e grave incoerenza del sistema che da una parte attribuisce la legittimazione solo ad una parte e dallaltra prevede la rilevabilit
dufficio anche nellinteresse dellaltra (16).
Conformemente a tale prospettazione, la giurisprudenza di merito chiamata a decidere in materia di credito al consumo testualmente
recita che: le nullit del capo VI del testo unico in materia bancaria
debbano/possano essere rilevate dufficio (solo) quando esse si traducano in un vantaggio per il cliente. Tale valutazione va svolta con grande prudenza ed in riferimento alla situazione concreta, ossia tramite
lesame delle domande ed eccezioni fatte valere in giudizio: leccezione
potr/dovr sollevarsi ex officio solo quando contribuisca allaccoglimento delle istanze proposte dal cliente e non invece qualora sussista
anche solo il dubbio sul contrasto tra il rilievo della nullit e linteresse
del destinatario della tutela o se il cliente manifesti una volont contraria allesperimento del rimedio (17).

4. Critiche: a) Contrasto col principio di imparzialit del giudice e del


contraddittorio
Limpostazione della rilevabilit dufficio condizionata allesito
favorevole per una parte solleva non poche perplessit.
Anzitutto ostativo alla rilevabilit condizionata a favore del contraente debole sarebbe il principio di imparzialit del giudice principio di dignit costituzionale quantomeno pari a quello di ordine pubblico economico di protezione che gli impone di tenere una posizione
di equidistanza rispetto alle parti, per cui il giudice non pu trasformarsi in tutore della parte debole, e tale sarebbe allorquando gli si impone di rilevare la nullit solo se favorevole ad una parte, tacendo se il
contrario.
Nel rispetto del diritto di difesa, di valenza anchesso costituzionale, il giudice non pu poi violare il principio del contraddittorio e
tanto farebbe con una rilevazione del vizio condizionata allinteresse
esclusivo di una parte.
(16) G. GIOIA in Corriere Giuridico 99, p. 600; F. CARINGELLA, Studi di diritto
civile, Giuffr, Milano 2003 p. 2335.
(17) Pret. Bologna 4 Gennaio 1999 su Corr. Giur. 99, p. 600; G. PANZARINI Sulla
nullit del contratto bancario in Contr. impresa, 1995, 2, p. 418. Contra Pret. Bologna
20 Gennaio 1998 in Foro It. 98 I, p. 653.

34
In tal senso perci una soluzione capace di conciliare il principio
posto dallart. 1421 c.c. con il principio del contraddittorio, della domanda e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, potrebbe
essere rappresentata dal ricorso allart. 183 comma 3 c.p.c., in virt del
quale il giudice indica alle parti le questioni rilevabili dufficio delle
quali ritiene opportuna la trattazione (18). Tanto permetterebbe al giudice di sollevare la nullit favorevole alla parte debole ma nel rispetto
del contraddittorio.
5. Segue: b) Ratio della rilevabilit dufficio
La rilevabilit dufficio della nullit unidirezionalmente orientata
appare poi contraddire la stessa ratio dellart. 1421 c.c.
Recita lart. 1421 c.c. che salvo diversa disposizione di legge, la
nullit pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse ed rilevabile dufficio dal giudice.
Al momento della emanazione del codice del 1942, la portata della
previsione legislativa di cui non cera traccia nel codice del 1865 era
di non poco conto se si pensa che con essa si consentiva al giudice ed ai
terzi di incidere sulle vicende del contratto che tradizionalmente era configurato come espressione della signoria della volont delle parti.
La giustificazione della norma veniva perci ravvisata nella natura
stessa della nullit, preposta alla tutela di interessi di carattere generale
e di protezione dei valori dellordinamento.
La dottrina non manc di mettere in evidenza che se per legge un
atto nullo, il magistrato adito deve sempre pronunciarla, poich diversamente opinando, applicherebbe ad un atto nullo una norma che
presuppone un atto valido, cos violando la legge (19).
Altra parte della dottrina esaminando levoluzione storica della
rilevabilit dufficio formul invece critiche allidea che la rilevabilit
fosse posta come strumento di difesa dei valori fondamentali senza distinguere tra le diverse cause di nullit (20).
(18) A. PROTO PISANI, Osservazioni a Cass. 18 Aprile 1970 n. 1127 in Foro It.
1970, I, p. 1908; A. PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, 1994, p. 101; C.
MANDRIOLI, Corso di diritto proc. civ. II 1993, p. 78; G. TARZIA, Lineamenti del nuovo
processo di cognizione,1991, p. 85; P. LAGHEZZA, Osservazioni a Cass. 9 Febbraio 1994
n. 1340 in Foro it. 1995, I, p. 611;
(19) G. STOLFI Sopra un caso di modificazione della domanda in corso di giudizio
in Giur It. 1948, I, 2, p. 151; P. GALLO, Dig. disc. priv. voce Nullit e annullabilit, Utet
1995 p. 293.
(20) G. FILANTI, Inesistenza e nullit del negozio giuridico, ed. Jovene, Napoli
1983.

35
In particolare, osservava detta dottrina, che sotto limperio del
codice del 1865, la rilevabilit dufficio era ritenuta applicabile sia allipotesi del negozio inesistente che del negozio nullo per contrariet
allordine pubblico.
Nel primo caso, la rilevabilit dufficio doveva essere vista nellambito della normale attivit del giudice che gli impone di verificare
le condizioni dellazione, al fine di non dare corso ad una domanda
rivolta a chiedere lesecuzione del negozio totalmente inefficace, mentre nel caso di contrariet allordine pubblico caso in cui il negozio
era considerato efficace si giustificava con limpossibilit che lordinamento apprestasse il proprio apparato giudiziario per lesecuzione
di un atto contrastante con i suoi stessi principi fondamentali. A seguito della unitaria configurazione dei vizi dellatto ed in particolare della
unificazione quanto a disciplina della inesistenza con la nullit per
contrariet allordine pubblico, la ratio della rilevabilit dufficio venne ravvisata unitariamente nella funzione di contrastare gli atti lesivi di
interessi preminenti per lordinamento.
Tale impostazione era per inaccettabile poich loperativit della
rilevabilit era comunque condizionata alliniziativa della parte che promuove unazione relativa al negozio nullo e lesigenza di ricorrere alla
nullit per sanzionare le ipotesi di illiceit non era la stessa delle ipotesi
in cui la nullit fosse comminata per la carenza di un elemento essenziale.
La rilevabilit dufficio aveva perci un altro significato, ovvero
impedire il formarsi di giudicati sulla validit del negozio nullo e, per
altro verso, eliminare un atto idoneo a suscitare affidamenti essenzialmente precari, salvaguardando cos lordinato svolgimento del traffico
giuridico.
Si tratterebbe in sostanza di una sanzione posta a tutela di un interesse di rango superiore a quello dei singoli ma non di un valore fondamentale del sistema (21).
Chiarisce ancora lautore che, ove la nullit non fosse rilevabile
dufficio da parte del giudice, potrebbe accadere che trovi accoglimento la domanda di esecuzione di un negozio nullo nel quale siano per
presenti gli elementi costitutivi , il quale diverrebbe presupposto e
fondamento di ulteriori negozi, creando cos una parvenza di legittimit che entrerebbe in contrasto con il principio di certezza dei traffici. I
terzi potrebbero infatti agire in ogni momento per fare dichiarare la

(21) G. FILANTI, Inesistenza e nullit del negozio giuridico, Napoli 1983.

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nullit del negozio originario e cos quelli eventuali successivi, presupponendo lefficacia del primo, si rivelerebbero a loro volta inefficaci.
Ove invece la nullit sia conseguenza della mancanza di un elemento essenziale del negozio, e dunque non si crei una situazione di
affidamento, il giudice pronuncerebbe la invalidit del negozio facendo ricorso semplicemente al normale potere di controllo delle condizioni dellazione senza perci ricorrere alla rilevabilit dufficio (22).
Altra dottrina nel solco dellorientamento citato ha evidenziato
come la rilevabilit dufficio integri un profilo di disciplina sostanziale
del vizio della nullit e rappresenti la logica conseguenza della inidoneit del contratto nullo a produrre effetti regolamentari degli interessi
delle parti, nonch, ad un tempo, unopzione normativa irrinunciabile
sia per garantire leffettivit della tutela degli interessi protetti con la
previsione della nullit, sia per eliminare quello indice di appartenenza
delle situazioni giuridiche che il negozio nullo (23).

6. Segue c) Compatibilit tra rilevabilit dufficio e legittimazione relativa allazione


Cos delineato il fondamento della rilevabilit dufficio, pare difficile ritenerla compatibile con la legittimazione relativa.
Lo stesso legislatore daltra parte ha inserito allart. 1421 c.c. linciso salva diversa disposizione cos consentendo eccezioni alla regola
generale e ci nel senso che la legittimazione relativa per forza di cose
esclude la rilevabilit dufficio che nasce intrinsecamente connessa alla
legittimazione assoluta.
La rilevabilit dufficio, vuoi se considerata come posta a tutela di
valori fondamentali dellordinamento, vuoi se a tutela dellaffidamento
e dei traffici giuridici, comunque espressione di un interesse superindividuale che come tale giustifica lintervento del giudice nelle vicende
del negozio in modo incondizionato rispetto allinteresse delle parti,
mentre laddove la previsione di una legittimazione relativa sia frutto
della protezione che lordinamento appresta ad interessi esclusivi e particolari di un soggetto allora non potrebbe neppure parlarsi di rilevabilit dufficio da parte del giudice.
(22) G. FILANTI, Inesistenza e nullit del negozio giuridico, Napoli 1983.
(23) A. BONFILO e V. MARICONDA, Lazione di nullit in ALPA e BESSONE, Contratti IV, 1, p. 500; PONTICELLI, Lazione di nullit in I contratti in generale diretto da P.
Cendon p. 58,2.

37
Ogniqualvolta perci il legislatore preveda la legittimazione relativa a tutela di interessi soltanto individuali la rilevabilit dufficio dovr ritenersi esclusa in virt dellinciso salvo diversa disposizione di
legge di cui allart. 1421 c.c.
Ad evidenziare lincompatibilit tra azione relativa e rilevabilit
dufficio si sottolineato che se nella nullit relativa il soggetto unico
legittimato allazione non eccepisce la nullit, si forma un giudicato
sulla validit del negozio.
In questo caso non si crea una vicenda pregiudizievole per lordinato svolgimento del traffico giuridico poich ai terzi precluso fare
valere la nullit e pertanto, anche lintervento del giudice, non troverebbe alcuna ragione (24).
Di contrario avviso parte della dottrina osserva che, fermo restando che la legittimazione relativa esclude per incompatibilit logica la
rilevabilit dufficio, il non fare valere il vizio non significa convalidare
il contratto, poich lazione imprescrittibile ed il comportamento della parte non pu costituire acquiescenza (25).
Ancor pi di recente si precisato che ritenuta ammissibile nel
sistema la legittimazione relativa allazione, pensare poi che persista la
rilevabilit dufficio della nullit significherebbe svuotare di contenuto
proprio linciso iniziale dellart. 1421 c.c., poich ove la parte non legittimata alleghi e provi gli elementi costitutivi della nullit il giudice dovrebbe pronunciarsi sugli stessi, cos svuotando di contenuto la legittimazione relativa (26).
Se incompatibile appare la rilevabilit dufficio con la legittimazione relativa ancor pi incoerente sarebbe parlare di una rilevabilit
condizionata allinteresse di una parte, posto che la rilevabilit dufficio elemento della disciplina sostanziale della nullit non pu che
riflettere il carattere di neutralit della nullit sostanziandosi nella equidistanza rispetto allinteresse individuale delle parti.
vero comunque che da ultimo in svariate norme (27) il legislatore ha previsto contemporaneamente la legittimazione a favore del con(24) G. FILANTI, Inesistenza e nullit del negozio giuridico, Napoli 1983, p. 140.
(25) A. GENTILI, Le invalidit in I Contratti a cura di E. Gabrielli, II, Torino 1999,
p. 1347; A. GENTILI, Linefficacia delle clausole abusive in Riv. Dir. Civ., 1997, I, p. 403.
(26) G. PASSAGNOLI, Nullit speciali Giuffr 1995 p. 188.
(27) Art 1519 octies c.c.: la nullit pu essere fatta valere solo dal consumatore e
pu essere rilevata dufficio dal giudice; art. 1469 quinquies c.c.: linefficacia opera
soltanto a vantaggio del consumatore e pu essere rilevata dufficio dal giudice; art.
127 d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia: le
nullit previste dal presente titolo possono essere fatte valere solo dal cliente.

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sumatore nonch la rilevabilitdufficio della nullit da parte del giudice, dal che la elaborazione dottrinale della rilevabilit unidirezionale.
Tali norme a dir poco contraddittorie sembrano per rappresentare il frutto del compromesso tra la disciplina classica della nullit,
cos come nata nel nostro sistema giuridico e la necessit di dare risposte alle pressanti esigenze di tutela dei consumatori, quali parti supposte deboli.
Se il legislatore ha sentito la necessit di configurare la rilevabilit
tra le caratteristiche, sostanziali e processuali ad un tempo, della nullit
perch attraverso la rilevabilit possono trovare protezione interessi
superindividuali anche se non fondamentali per lordinamento. E se a
tali interessi bisogna prestare tutela, la stessa non pu avvenire che attraverso il ricorso congiunto tra la legittimazione assoluta e la rilevabilit dufficio incondizionata.
Dunque legittimazione relativa e rilevabilit dufficio non solo rappresentano categorie in contrasto ma anzi la legittimazione relativa rappresenta una limitazione di tutela per il contraente debole che nella
esperibilit dellazione anche da parte di terzi pu trovare sostegno per
fare emergere quegli interessi superindividuali coincidenti col proprio.
Non si dimentichi comunque che la tutela del consumatore non
affidata solo alla legittimazione relativa, va infatti rimarcato che la legislazione di derivazione comunitaria ha previsto una serie di mezzi a
tutela del consumatore quali il diritto di recesso, il foro esclusivo del
convenuto, azione inibitoria, oneri formali per la trasparenza delle condizioni, nullit e/o inefficacia di clausole vessatorie, che se esercitate
correttamente dalla parte che spesso pi che debole poco diligenteconsentono di sanare ogni possibile squilibrio strutturale.
In ogni caso, poich alla legislazione in favore del consumatore
non sottesa soltanto una logica di protezione del contraente debole
ma anche la tutela del corretto funzionamento del mercato e della concorrenza e dunque interessi che debordano quelli del singolo contraente, la legittimazione allazione deve essere riconosciuta in capo a qualunque interessato, anche se terzo rispetto al negozio mentre la rilevabilit dufficio non pu che essere incondizionata.
Daltra parte se non si configurassero sottesi alle nullit in oggetto
interessi generali non ci sarebbe ragione alcuna a non inquadrare tali
invalidit nel regime della annullabilit, per definizione posta a tutela
di interessi individuali e che si presta anchessa a realizzare una efficace
tutela del contraente debole.
Non sarebbe infatti dostacolo la brevit del termine di prescrizione considerato che leccezione potr sempre farsi valere, mentre la le-

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gittimazione relativa sarebbe la giusta conseguenza di una azione a tutela esclusiva dellinteresse individuale.
Non sarebbe ancora dostacolo losservazione della dottrina secondo cui la parte debole necessita di tutela anche nel processo, e perci a tanto soccorrerebbe la rilevabilit dufficio unidirezionale della
nullit (28).
Si deve al contrario evidenziare che nel nostro sistema processuale le uniche occasioni in cui alla parte consentito stare in giudizio
personalmente sono limitate ai casi in cui la causa sia di valore non
eccedente un milione di vecchie lire e di competenza del giudice di
pace, dunque si tratta di ipotesi meramente marginali.
In tutte le altre controversie la parte potr esercitare giudizialmente i propri diritti solo mediante lausilio di soggetto qualificato come
lavvocato cos da rendere effettivo lesercizio del diritto di difesa e da
evitare ogni possibile situazione di debolezza processuale.
E dunque dalleventuale abuso negoziale in danno della parte debole non si passer ad alcun abuso processuale perch il nostro sistema
processuale tanto non consente in virt della espressa previsione dellart. 82 c.p.c.
Non si trascuri poi che lo stesso legislatore con lart. 427 c.c. per il
quale gli atti compiuti dallinterdetto, dopo la sentenza di interdizione possono essere annullati su istanza del tutore, dellinterdetto o dei
suoi eredi o aventi causa codifica un esempio di difesa del contraente
debole attraverso il ricorso al regime della annullabilit (29), e non alla
nullit e tanto trova giustificazione non nello squilibrio eventuale del
contratto (mentre nei contratti dei consumatori lo squilibrio sarebbe
strutturale) ma nella natura dellinteresse protetto che nella fattispecie
soltanto di carattere individuale.
Al contrario ove sotteso alla fattispecie sia un interesse superindividuale il legislatore ricorso alla categoria della nullit assoluta come
in materia di disciplina dei tassi usurari di cui allart. 1815 c.c., comma
2, novellato dalla legge L. 108/96, in virt del quale se sono convenuti
interessi usurari, la clausola nulla e non sono dovuti interessi.
In tale ipotesi la tutela del contraente debole e tale sicuramente chi subisce limposizione di tassi usurari viene realizzata dallordinamento attraverso il regime della nullit assoluta e dunque attraverso
(28) In questo senso F. DI MARZIO, Il fenomeno delle clausole ricorrenti in Diritto e Formazione 2003, Giuffr, p. 1379.
(29) In questo senso gi R. QUADRI, Le c.d. nullit protettive in Dir. dei consumatori e nuove tecnologie, vol. 1, p. 451.

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il rilievo della nullit da parte del giudice in modo incondizionato oltre
che attraverso la legittimazione assoluta.
La giustificazione del ricorso alla nullit assoluta in tale ambito
risiede nella ratio della norma che, prima ancora che linteresse del contraente debole, tutela interessi generali quali principi di ordine pubblico ed in subordine di ordine pubblico di direzione (30).
Si evidenziato che la finalit che viene anzitutto perseguita
quella macroeconomica di contenimento del costo del denaro quale
strumento funzionale allo sviluppo dellattivit economica.
La finalit di sviluppo generale si intreccia con la tutela dei soggetti coinvolti operante, assai pi che nella tradizionale dimensione
dellusurato, nella prospettiva collettiva, piuttosto, della protezione di
categorie sociali esposte sistematicamente ad abusi, per la debolezza
sul mercato del credito.
Dunque si assiste allabbandono nella disciplina dellusura del
tradizionale riferimento al patrimonio del soggetto (...) mentre viene
presa in considerazione in via prevalente la tutela dellordinamento del
credito in vista di un corretto funzionamento del mercato finanziario (31).
La tutela di interessi superindividuali quali il corretto funzionamento ed equilibrio del mercato spiega pertanto il ricorso alla nullit
assoluta.
Allora, ogniqualvolta il legislatore oltre che alla parte debole voglia prestare protezione ad interessi superindividuali quali il corretto
funzionamento del mercato, lordine pubblico, la certezza dei traffici,
non pu che ricorrere alla rilevabilit incondizionata dufficio della
nullit e alla legittimazione assoluta allazione perch solo allargando il
novero dei soggetti legittimati, gli interessi superindividuali presenti
nella fattispecie, potranno emergere.
poi di tutta evidenza che essendo le singole nullit predisposte a
tutela della parte debole perch attraverso il singolo si tutelano interessi generali la rilevabilit dufficio da parte del giudice seppure si
ribadisce incondizionata non potr che tornare nella pratica a vantaggio del contraente debole.

(30) A. GENTILI, I contratti usurari: tipologie e rimedi in Riv. Dir. Civ., 2001 I,
p. 353.
(31) E. QUADRI, Usura e legislazione civile, in Corriere giuridico, 1999 p. 890.

41
7. Conclusioni
In conclusione poich le nullit di protezione nascono connotate
a tutela oltre che della parte debole anche di interessi generali come
lequilibrio del mercato e la tutela della concorrenza, il ricorso alla rilevabilit dufficio incondizionata e alla legittimazione assoluta sembrano le migliori risposte alle esigenze di tutela.
Questa prospettazione del resto pare scorgersi anche tra le righe
della giurisprudenza della Corte di Giustizia che, lungi dal condizionare listituto della rilevabilit dufficio ad una rilevazione solo pro-parte,
afferma che lobiettivo perseguito dallart. 6 della direttiva, che obbliga gli Stati membri a prevedere che le clausole vessatorie non vincolino
i consumatori, non potrebbe essere conseguito se questi ultimi fossero
tenuti a eccepire essi stessi lilliceit di tali clausole (...) Una tutela effettiva del consumatore pu essere ottenuta solo se il giudice ha facolt di
valutare dufficio tali clausole (...) Del resto il sistema istituito dalla
direttiva si basa sullidea che la disuguaglianza tra il consumatore ed il
professionista pu essere riequilibrata solo grazie ad un intervento da
parte di soggetti estranei al rapporto contrattuale ed per questo che
lart. 7 della direttiva impone agli stati membri di fornire mezzi per fare
cessare linserzione di clausole abusive come la possibilit per le organizzazione dei consumatori di adire le autorit giudiziarie perch accertino lilliceit delle clausole (32).
Il riferimento che la giurisprudenza comunitaria fa alla rilevabilit
dufficio del giudice ed allintervento giudiziale dei soggetti estranei al
rapporto contrattuale non pu che tradursi nel nostro sistema legislativo nella figura della nullit assoluta.
In definitiva il ricorso allistituto della nullit assoluta potrebbe
costituire un valido strumento giuridico e processuale in grado di assicurare la legittimazione allazione in capo ai terzi cos apprestando un
efficace mezzo per fare emergere in ogni singola fattispecie gli interessi
generali che si traducono anche in tutela del singolo contraente, nel
contempo permettendo al giudice di non snaturare il suo potere-dovere di rilevabilit dufficio della nullit del negozio che dovr avvenire in
modo incondizionato.
MARIA MICHELA IACONO

(32) Corte Giust. della Comunit Europea 27 Giugno 2000 in Foro It. 2000 c.
413.

43
TRIBUNALE DI ROMA; ordinanza 4 aprile 2003;
Giud. FINITI; Soc. Finspa.

Nel corso di un procedimento per laccertamento dellillecito amministrativo dipendente da reato (ai sensi del d.lgs. n. 231/2001), il modello
organizzativo predisposto ex post non pu essere considerato idoneo a
prevenire lirrogazione di una sanzione interdittiva qualora non risulti
pi incisivo di quello che lente avrebbe potuto predisporre prima che il
reato fosse commesso.
Il modello organizzativo non pu essere considerato altres idoneo
se ad esso non attribuita adeguata valenza esterna e se non preveda, in
deroga allart. 2388 c.c., una maggioranza qualificata del consiglio di
amministrazione per la sua modifica.
(Omissis) Il g.i.p. dott.ssa Marina Finiti, a scioglimento della riserva di cui al verbale di udienza del 4 aprile 2003, osserva:
preliminarmente deve rilevarsi che il Provvedimento emesso da
questo Ufficio in data 22 novembre 2002, nellmbito dellodierno procedimento, costituisce parte integrante della presente ordinanza e deve
intendersi ivi integralmente richiamato e trascritto.
Loggetto delle odierne considerazioni dato evidentemente dalle
valutazioni dellelaborato peritale depositato dal dr. Franco, in relazione al quesito formulato alludienza del 6 dicembre 2002, in particolare
in ordine alla rispondenza dei moduli organizzativi predisposti dalla
Finspa successivamente alla contestazione degli illeciti amministrativi , alle previsioni dellart. 17 lett. b) d.lgs. n. 231/01, e, dunque, la
sostanziale idoneit delle misure predisposte dallente al fine di scongiurare il pericolo di reiterazione di illeciti della stessa specie di quelli
per cui si procede.
In sostanza le specifiche misure adottate dal gruppo Finspa possono essere sommariamente indicate nellautolimitazione delloperativit, nelladozione del modello organizzativo e nelle misure di controllo al riguardo previste; nelle dimissioni del presidente dei c.d.a. della
societ capogruppo e nella corresponsione rateale di una somma di
denaro allInail a titolo di risarcimento del danno salva e impregiudicata ogni questione sulla fondatezza dellipotesi accusatoria , e infine,
nelladozione di misure di perfezionamento del modello con la delibera del 24 marzo 2003, adottata allesito del deposito dellelaborato peritale, a seguito dei rilievi ivi formulati.
Osserva il giudice che la condotta prevista dal citato art. 17 lett. b)

44
sostanzialmente identica a quella prevista dallart. 12 comma 2 lett. b)
relativa ai casi di riduzione della sanzione pecuniaria.
I moduli organizzativi e di gestione dellente vengono previsti anche dallart. 6 del citato decreto, norma che prevede che lente vada
esente da responsabilit qualora i reati siano stati commessi da persone
poste in posizione di vertice allinterno dellazienda e ricorrano una
serie di requisiti.
Tra questi la lett. a) dellart. 6 richiede che lorgano dirigente abbia adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del
fatto, modelli organizzativi e di gestione idonei a prevenire reati della
specie di quello verificatosi.
I modelli debbono necessariamente rispondere alle esigenze previste dal comma 2 dellart. 6 cit., ovverosia individuare le attivit nel cui
mbito possono essere commessi reati (nellipotesi evidentemente di
predisposizione dei modelli prima della commissione del fatto, come
prevede lart. 6, prevedere specifici protocolli diretti a programmare la
formazione e lattuazione delle decisioni dellente in relazione ai reati
da prevenire, prevedere listituzione di un organismo di vigilanza deputato a verificarne il buon funzionamento, individuare modalit di
gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione
dei reati, prevedere specifici obblighi di informazione nei confronti
dellorganismo deputato a vigilare sul funzionamento e sullosservanza
dei modelli e, infine, introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto della misure indicate nel modello organizzativo.
Si tratta di indicazioni fornite dal legislatore in via preventiva,
utilizzabili evidentemente, con i necessari adattamenti, anche ai modelli organizzativi predisposti dallente ex post, dunque ex art. 17.
Le linee guida indicate dallart. 6 hanno, cio, indubbia valenza
anche in relazione ai modelli organizzativi previsti dallart. 17, ma ritiene il giudice che alla diversit di situazioni modelli adottati in via
preventiva in un caso, dopo la contestazione dellillecito nellaltro ,
debba corrispondere un diverso mbito di operativit e incisivit dei
modelli.
I protocolli rivolti a procedimentalizzare la formazione e lattuazione delle decisioni dellente ove vengono adottati non in funzione
di prevenzione del rischio, ma successivamente al verificarsi dellillecito, non potranno non tener conto nel concreto della situazione che ha
favorito la commissione dellillecito, s da eliminare le carenze organizzative che hanno determinato il reato. Si tratta di una valutazione da
formularsi dunque non in termini esclusivamente prognostici ed ipote-

45
tici, ma anche in considerazione del dato fattuale desumibile dalla prospettazione accusatoria.
Conseguentemente, in siffatta ipotesi, il contenuto programmatico
dellattivit dellente, specificato nei modelli, in relazione al quale lintervento normativo non prevede rigide formule o cristallizzazioni, dovr essere mirato e calibrato espressamente sulle carenze organizzative
che hanno favorito la commissione del reato.
Il criterio di minimizzazione del rischio, richiamato dal dr. Franco
nellelaborato e evidenziato nella relazione governativa, vale cio per i
modelli organizzativi predisposti ex ante. Quando il rischio si
concretizzato e manifestato in unelevata probabilit di avvenuta commissione dellillecito da parte della societ, i modelli organizzativi predisposti dallente dovranno necessariamente risultare maggiormente
incisivi in termini di efficacia dissuasiva e dovranno valutare in concreto le carenze dellapparato organizzativo e operativo dellente che hanno favorito la perpetrazione dellillecito.
Il gi citato art. 6 al comma 3 prevede che i modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati... sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della Giustizia che, di concreto con i Ministeri competenti pu formulare, entro trenta giorni, osservazioni sullidoneit
dei modelli a prevenire i reati.
Le associazioni di categoria che ad oggi risultano aver elaborato
codici di comportamento, le c.d. linee guida, sono state la Confindustria, lAbi, lAnia e lAnce (Associazione Nazionale Costruttori Edili).
In particolare, lAnce, che interessa in relazione allattivit del gruppo Finspa, indica nelle c.d. linee guida quali momento di rischio le
...fasi delle procedure selettive, di autorizzazione del subappalto, di
gestione delleventuale contenzioso del subappalto..., con riferimento
agli enti interessati a pubbliche gare o trattative per laffidamento di
lavori pubblici in appalto o in concessione.
La Confindustria prevede in ogni societ controllata deve essere
istituito lorganismo di vigilanza ex art. 6 comma 1 lett. b) ...; lorganismo della controllata potr avvalersi... delle risorse allocate presso lanalogo organismo della capogruppo, i dipendenti dellorganismo della
capogruppo, nella effettuazione di controlli presso le societ del gruppo, assumono nella sostanza la veste di professionisti esterni che svolgono la loro attivit nellinteresse della controllata stessa.
Circa lorgano o i soggetti deputati a disporre tali misure osserva il
giudicante che, mentre lart. 17 fa espresso riferimento allente, lart. 6
(comma 1 lett. a), menziona espressamente lorgano dirigente.

46
Peraltro ritiene questo giudice che sia corretto demandare in entrambi i casi al c.d.a., ovverosia allorgano amministrativo, detta previsione. Si concorda con la difesa sulla legittimit del modulo adottato
con delibera dellorgano amministrativo, e dunque in assenza di
qualsivoglia modifica statutaria. Invero, nessuna indicazione viene fornita al riguardo dal legislatore e rilevante appare il dettato dellart.
2384-bis c.c., che prevede che lestraneit alloggetto sociale (dunque
in violazione delle disposizioni dello statuto) degli atti compiuti dagli
amministratori in nome della societ non pu essere opposta ai terzi di
buona fede.
In data 20 novembre 2002 ling. Luigi Sparaco ha rassegnato le
proprie dimissioni dallincarico di presidente per favorire un completo ricambio e non condizionare in alcun modo loperato del consiglio,
pur ribadendo la completa estraneit ai fatti sia personale che del gruppo societario.
Il rag. Francesco Moroni non risulta invece essersi dimesso dalla
carica di presidente del c.d.a. e amministratore delegato dellimpresa
Sparaco Spartaco s.p.a., potendosi altrimenti determinare una situazione fortemente pregiudizievole per limpresa..., atteso il ruolo dallo
stesso svolto allinterno dellazienda e i rapporti da questi da sempre
intrattenuti con fornitori, subappaltatori e imprese bancarie (cfr. nota
sottoscritta, consegnata al perito dal rag. Moroni all. 6).
La prospettazione accusatoria ipotizza che i reati di cui al parallelo procedimento penale siano stati commessi da due soggetti in posizione apicale, soggetti che hanno avuto funzioni di rappresentanza,
amministrazione o direzione dellente, o di una sua unit organizzativa
dotata di autonomia finanziaria e funzionale, ovvero che hanno esercitato anche di fatto la gestione e il controllo dello stesso. Si tratta dei
rag. Francesco Moroni, amministratore e legale rappresentante della
Sparaco Spartaco s.p.a., societ partecipante la Siac s.r.l. e lApe s.r.l..;
e delling. Luigi Sparaco, gestore e responsabile di fatto della Sparaco
Spartaco s.p.a. (incarico da cui si dimesso il 20 novembre 2002) e
socio di maggioranza della Finspa s.p.a.
Ampia rilevanza viene data dal perito e dalla difesa allautolimitazione delloperativit disposta con la citata delibera del 20 novembre
2002 dalla capogruppo Finspa, misura non prevista nelle c.d. linee guida, misura che il dr. Franco ritiene sostanzialmente idonea a scongiurare ogni rischio di recidivanza.
Nel modulo si stabilisce, testualmente: La Finspa e le societ da
essa controllate dovranno da oggi astenersi dal partecipare a gare di
appalto per la realizzazione di opere pubbliche che non siano regolate

47
dalla l. n. 109/94, come modificata dalla l. 1 agosto 2002 n. 166, c.d.
legge Merloni, e non dovranno pi partecipare a bandi di enti pubblici
per la vendita e/o lacquisto di immobili e sar compito del comitato
controllare che queste disposizioni siano eseguite e relazionare in merito nel rapporto quindicinale.
Nella stessa data i c.d.a. delle societ Sparaco Spartaco s.p.a., ing.
Gagliardi Chiodoni Bianchi s.p.a., e i ll.rr. delle societ La Dorica s.r.l.,
Siac s.r.l., Gira S.r.l., Iraes s.r.l. e lassemblea ordinaria dei soci della
Cogespa s.r.l. deliberano di porre in atto tutte le procedure che il comitato nominato dalla Finspa vorr predisporre per ladozione e lattuazione del modello organizzativo idoneo a scongiurare il pericolo di reati contro la p.a., nonch d astenersi dal partecipare ad appalti per
lesecuzione. di opere pubbliche non regolate dalla legge Merloni, nonch di bandi di enti pubblici per la vendita e/o lacquisto di immobili.
La legge Merloni (art. 24) non preclude in assoluto il ricorso alla
trattativa privata, lo limita in un ristretto mbito di operativit (non
superiore ai 300.000 euro, salvo i casi di ripristino di opere gi esistenti
danneggiate da eventi di natura calamitosa). Peraltro, la societ con la
successiva delibera dei 24 marzo 2003 (cfr. documento prodotto alludienza del 26 marzo 2003 in atti), ha inserito nel modello il divieto
per tutte le societ del gruppo di partecipare a qualsiasi tipo di trattativa privata con la p.a.
Sostanzialmente ritiene il perito che il divieto di partecipazione
della societ del gruppo a gare di appalto non ricomprese nella legge
Merloni (detta normativa pur non vietando in modo assoluto il ricorso
alla trattativa privata, prevede che i procedimenti di gara per lassegnazione di appalti di opere pubbliche sono il pubblico incanto e la licitazione privata) e lautolimitazione alloperativit voluta dal gruppo
Finspa, relativa al divieto di partecipare a bandi indetti da enti pubblici
per la vendita o lacquisto di immobili di propriet degli stessi enti pubblici, di cui alla pi volte menzionata delibera 20 novembre 2002, criteri recepiti delle societ del gruppo, risultino idonei a scongiurare il pericolo di commissione di illeciti della stessa specie di quelli per i quali si
procede, attese le particolari modalit di commissione delle contestate
ipotesi di corruzione propria, favorite dallutilizzo da parte dellInail, a
beneficio del gruppo Finspa, per lacquisto di immobili, della forma
negoziale dei c.d. contratto di compravendita di cosa futura ex art. 1472
c.c.
Rileva al riguardo il giudicante che lautolimitazione allattivit
voluta dal gruppo societario di per s determinazione unilaterale, non
costituisce norma imperativa, e non assume adeguata valenza esterna,

48
neppure a seguito della pubblicizzazione sul sito internet aziendale.
Dunque si porr un problema di valenza dellatto rispetto allaltro contraente e al terzo di buona fede e, conseguentemente, di idoneit della
previsione a garantire efficacemente il pericolo di recidiva dellillecito.
In merito al contenuto dei modelli, si rileva che le due principali
societ operative, limpresa Sparaco Spartaco e la Gagliardi-ChiodoniBianchi, in quanto operanti in sistema di qualit, risultano aver acquisito la certificazione Soa Iso 9002 prevista dalla l. 1209/94, c.d. legge
Merloni. Trattasi sostanzialmente di una attestazione dellesistenza in
tali soggetti, esecutori di lavori pubblici, di una serie di requisiti indicativi di correttezza e validit a livello tecnico, organizzativo e economico
finanziario. Le suddette societ operano secondo le indicazioni di cui
alla Procedura gare ed appalti, che fissa le linee guida e la procedura
per le partecipazioni a gare pubbliche e private nellmbito del sistema
di qualit.
Con riferimento alle attivit nel cui mbito possono essere commessi i reati, il modello considera in particolare larea relativa allufficio gare, che deve garantire, secondo le linee programmatiche adottate
dal c.d.a.:
1) di avere rapporti con gli enti appaltanti improntati alla massima trasparenza;
2) di non avere con altri concorrenti rapporti e/o scambi di informazioni che possono configurare il reato di turbativa di asta.
Per i contratti di subappalto, che costituiscono unindubbia area
di rischio, attesa la prospettazione accusatoria, lart. 15 prevede che
per ... la quota di lavori che le imprese del gruppo dovessero affidare
in subappalto ... resta stabilito che i subappaltatori non potranno stabilire rapporti diretti con i rappresentanti della p.a. interessati allesecuzione dellappalto per cui ogni intervento o comunicazione su quella
quota di lavori dovr sempre avvenire tramite limpresa intestataria,
cos come previsto dalla normativa vigente. Nei contratti di subappalto
dovr essere evidenziata questa precisazione, con lavvertenza aggiuntiva
che il mancato rispetto della disposizione verr una prima volta contestato con una comunicazione ufficiale diretta al subappaltatore ed al
committente per conoscenza: un secondo successivo inadempimento
sar causa motivata di rescissione in danno del contratto.
Inoltre nella gi citata delibera del 24 marzo 2003 del c.d.a. viene
introdotto lobbligo per tutti i soggetti delle societ del gruppo che a
vario titolo compartecipano nella specifica e principale attivit aziendale
(appalti pubblici e privati) di segnalare le anomalie che dovessero rilevarsi nelle diverse fasi in cui tale operativit si articola. Anche nei con-

49
fronti degli altri soggetti che partecipano alle decisioni e alle definizioni ed esecuzioni dei subappalti viene inserito lobbligo di evidenziare
anomalie di qualsiasi tipo con riferimento allattribuzione dei subappalti,
alle prestazioni rese al subappaltatore e ai prezzi pattuiti.
Al riguardo, deve rilevarsi che in considerazione dellipotesi accusatoria e delle concrete modalit delittuose evidenziate nella prospettazione accusatoria del p.m., allo stato suffragate dalle risultanze delle
numerose informative della G.d.F. in atti, le gravi vicende corruttive
contestate risultano perpetrate per il tramite di un subappaltatore vicino al gruppo Sparaco, tale Emidio Luciani.
Ritiene il giudice che, in considerazione di tale risultanza, larea
dei subappalti doveva essere necessariamente oggetto di specifica considerazione volta a scongiurare la possibilit di subappalti creati artatamente al precipuo scopo di precostituire costi a bilancio in tutto o in
parte fittizi.
N si concorda in proposito con le conclusioni del perito sul punto, laddove sostiene che la pi volte richiamata autolimitazione dellattivit dei gruppo costituisca mezzo idoneo a scongiurare pericolo di
reiterazione di episodi corruttivi. N al riguardo appare adeguata la
predisposizione di unintegrazione delle previsioni di cui al citato art.
15 del modello. Invero una mera segnalazione appare assolutamente
inefficace. Al riguardo appare necessaria ladozione di una sorta di codice di autoregolamentazione che preveda espressamente il divieto di
contratti di subappalto allinterno delle societ del gruppo.
Con riferimento allorganismo di controllo, previsto nella pi volte menzionata delibera del c.d.a., osserva il giudice che tale organismo,
per essere funzionale alle aspettative, deve necessariamente essere dotato di indispensabili poteri di iniziativa, autonomia e controllo. Evidente, infatti, che al fine di garantire efficienza e funzionalit, lorganismo di controllo non dovr avere compiti operativi che, facendolo partecipe di decisioni dellattivit dellente, potrebbero pregiudicare la
serenit di giudizio al momento delle verifiche. Al riguardo appare
auspicabile che si tratti di un organismo di vigilanza formato da soggetti non appartenenti agli organi sociali, soggetti da individuare eventualmente ma non necessariamente, anche in collaboratori esterni, forniti
della necessaria professionalit, che vengano a realizzare effettivamente quellorganismo dellente dotato di autonomi poteri di iniziativa e
controlli. Indubbio che per enti di dimensioni medio grande la forma
collegiale si impone, cos come si impone una continuit di azione,
ovverosia un impegno esclusivo sullattivit di vigilanza relativa alla
concreta attuazione dei modello.

50
Al riguardo, rileva il giudice, linidoneit dellindicazione delling.
Gianfranco Mariorenzi quale componente dellorgano di controllo,
considerato che questi, essendo deputato a compiti di controllo interno, in quanto responsabile delle procedure del sistema Iso 9002 e della
sicurezza allinterno della principale societ operativa, potrebbe non
possedere quei requisiti di autonomia e di indipendenza che dovrebbero caratterizzare lorganismo di vigilanza. Vi unindubbia commistione
tra il ruolo di vigilanza impostogli dalla partecipazione allorgano di
controllo e un ruolo di amministrazione attiva, quale deriva dalla concorrente situazione di responsabile della sicurezza e del sistema Iso 9002.
N si concorda con il perito che la circostanza che sia stato previsto un
organo collegiale, costituito oltre che dal Mariorenzi da altro professionista esterno al gruppo, sia di per s sufficiente ad escludere pericoli di
interferenza tra organo di controllo e societ controllata.
Si consideri che nelle linee guida fissate in sede di codice comportamentale predisposto dallAnce viene evidenziata la necessit di assicurare sempre la separazione e lindipendenza gerarchica tra coloro
che elaborano la decisione, coloro che la attuano e chi tenuto a svolgere i controlli.
Ugualmente la Confindustria prevede la non attribuzione di compiti operativi che, rendendolo partecipe di decisioni ed attivit operative, ne minerebbero lobiettivit di giudizio nel momento delle verifiche
sui comportamenti e sul modello. Mene altres sollecitata, in particolare nelle aziende di grandi e medie dimensioni, la costituzione di un
organismo dedicato esclusivamente ed a tempo pieno allattivit di vigilanza, privo di mansioni operative.
Nel caso in esame, poi, lorganismo di controllo, come precisato
dal perito nellelaborato e in sede di esame alludienza del 26 marzo
2003 (cfr. pag. 12 del p.v. trascrizione udienza), risulta previsto con
delibera espressa solo con riferimento alla Finspa, in quanto societ
capogruppo. In proposito, il perito sottolinea la lacuna del modulo con
riferimento allassenza di previsione per le altre societ del gruppo, assenza maggiormente rilevante per le due societ medio-grandi dei gruppo, in particolare limpresa ing. Gagliardi-Chiodoni-Bianchi e limpresa ing. Sparaco Spartaco s.p.a. (cfr. elaborato peritale e esame del dr.
Franco alludienza del 26 marzo 2003, p. 10 dellelaborato). Le altre
societ del gruppo, sia pure con differenze quantitative luna dallaltra,
rientrano nelle categorie delle piccole imprese, per le quali il codice di
comportamento elaborato dallAnce ritiene che i compiti di controllo e
vigilanza possono essere svolti direttamente dallorgano dirigente, recependo sul punto le previsioni dellart. 6 comma penultimo l. n. 231/

51
01. Evidente poi la necessit di prevedere uno specifico obbligo della
societ controllata di informare tempestivamente lorgano preposto al
controllo delle vicende rilevanti. In tal senso la lett. d) del comma 2
dellart. 6 impone uno specifico obbligo di informazione nei confronti
dellorganisino deputato a vigilare sul funzionamento e losservanza dei
modelli.
Il modello organizzativo predisposto dalla Finspa, prevede una
serie di protocolli da attuare da parte delle societ interessate, che entro il 5 ed il 20 di ogni mese dovranno far pervenire alla Finspa s.p.a.
una relazione dettagliata e documentata dei rapporti tenuti dai suoi
legali rappresentanti, capi commessa, dirigenti di cantiere, ecc., con i
rappresentanti della p.a. con le quali sono attivati rapporti contrattuali,
le persone preposte agli uffici Gara debbono far pervenire con la stessa
cadenza un elenco dettagliato delle gare alle quali partecipano; la Finspa
entro il 10 e il 25 di ogni mese consegna la documentazione ricevuta
dalle societ controllate, con una breve relazione daccompagnamento
allorganismo di controllo.
Dunque, appare adempiuto lobbligo di informazione nei confronti
dellorganismo di vigilanza sullosservanza dei modelli. Lorganismo di
controllo, secondo le previsioni dellart. 9 dei modello, potr agire
allinterno delle societ del gruppo con i pi ampi poteri di iniziativa e
di controllo, per verificare la correttezza dello svolgimento delle attivit svolte da chiunque rappresenti le societ facenti parte del gruppo.
Lart. 14 prevede le sanzioni disciplinari volte a colpire il mancato rispetto delle misure indicate in modello, sanzioni che nella sostanza appaiono adeguate.
Con riferimento allesigenza di individuare modalit di gestione
delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati il
modello stabilisce che i pagamenti da effettuare a nome e per conto
delle societ interessate, devono essere effettuati in base a documenti
amministrativi emessi nel rispetto delle pattuizioni contrattuali e della
normativa fiscale....
Da aggiungere, per completezza espositiva, la lacuna rilevabile dalla
mancata previsione di un termine di non modificabilit del modulo
organizzativo adottato. In particolare, si concorda con il p.m. sullopportunit di inserire una previsione in deroga allart. 2388 c.c., che preveda una maggioranza qualificata del c.d.a. in caso di modifiche dei
modulo organizzativo adottato, una maggioranza particolarmente significativa, si da garantire la stabilit e leffettivit del modulo.
Pertanto, ritenuto non sufficientemente satisfattivo il modulo
organizzativo predisposto dallente (in particolare per quanto concer-

52
ne i subappalti, lorgano di controllo e la maggioranza necessaria a
modificare il modulo organizzativo adottato), deve valutarsi lidoneit
e ladeguatezza della misura cautelare invocata dal p.m. linterdizione
dalla capacit di contrattare con la p.a. per il termine di anni uno , in
relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare
nel caso concreto, misura che per espresso dettato normativo deve altres risultare proporzionata allentit del fatto e alla sanzione che si
ritiene possa essere applicata allente (cfr. artt. 45 e 46 d.lg. n. 231/01).
Sulla gravit degli episodi corruttivi contestati, sulla reiterazione
delle condotte criminose e sul livello di diffusione delle stesse, sulla
gravit degli indizi, questo giudice si gi soffermato ampiamente nella
parte motiva della precedente ordinanza. Il concreto pericolo di reiterazione di illeciti della stessa specie consegue con evidenza dal livello di
diffusione e radicamento del sistema corruttivo posto in essere, e dalla
recente epoca di commissione degli illeciti.
La gravit tale da consentire in via astratta ladozione della misura cautelare interdittiva richiesta dal p.m. Peraltro, ex art. 15 decreto
citato, considerato che linterruzione dellattivit dellente (che lavora
prevalentemente con la p.a.) pu provocare, tenuto conto delle sue dimensioni e delle condizioni economiche del territorio in cui situato,
rilevanti ripercussioni sulloccupazione, deve disporsi la prosecuzione dellattivit con la nomina di un commissario giudiziale per il periodo di anni uno a decorrere dallesecuzione della presente ordinanza.
(Omissis)

(1-2) Osservazioni a margine di uninterpretazione


giurisprudenziale in tema di responsabilit amministrativa
degli enti e modelli organizzativi

1. Premessa
Come era logico attendersi dopo quasi tre anni dallentrata in vigore del d.lgs. n. 231/2001 (1) (da ora anche decreto), la giurispruden(1) D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, recante la disciplina della responsabilit amministrativa delle persone giuridiche, delle societ e delle associazioni anche prive di
personalit giuridica, a norma dellart. 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300, recante la ratifica ed esecuzione dei seguenti Atti internazionali elaborati in base allarticolo K3 del Trattato sullUnione europea: Convenzione sulla tutela finanziaria delle
Comunit europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995, del suo primo Protocollo fatto

53
za ha ormai fatto proprio linstrumentario tecnico introdotto dal decreto e diverse sono le decisioni che si basano sulla citata disciplina
della responsabilit amministrativa degli enti (2).
Nonostante si tratti, nella maggior parte dei casi, di ordinanze
emesse in sede cautelare, esse costituiscono, comunque, un importante
avvio per una riflessione, non pi solo teorica, sui principi recati dal
decreto 231 e in particolare sulle interpretazioni emergenti sui c.d.
modelli organizzativi: aspetto questultimo nodale sia nel contesto dellampio dibattito dogmatico sullargomento, sia in una logica pragmatica, volta ad individuare prassi interpretative utili anche ad orientare
le scelte organizzative degli enti.
Si tenter pertanto, prendendo spunto dalla recente Ordinanza
del Tribunale di Roma (3) di tracciare un primo quadro del riscontro
giurisprudenziale sul d.lgs n. 231/2001, necessariamente disomogeneo
nellapproccio, attesa anche la multidisciplinariet delle tematiche affrontate.

a Dublino il 27 settembre 1996, del Protocollo concernente linterpretazione in via


pregiudiziale, da parte della Corte di Giustizia delle Comunit europee, di detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29 novembre 1996, nonch
della Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti
funzionari delle Comunit europee o degli Stati membri dellUnione europea, fatta a
Bruxelles il 26 maggio 1997 e della convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di
pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso,
fatta a Parigi il 17 settembre 1997, cui si aggiunge la delega al governo per la disciplina della responsabilit amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di
personalit giuridica.
(2) Si segnalano, in argomento, le seguenti decisioni edite: Trib. Pordenone, 11
novembre 2002, con nota di CAPECCHI, Funzione rieducatrice della pena e responsabilit amministrativa delle persone giuridiche, in Diritto del commercio internazionale, 2003,
p. 193; G.i.p. Trib. Salerno, 28 marzo 2003 (ord.), con nota di FIDELBO, Misure cautelari
nei confronti delle societ: primi problemi applicativi in materia di tipologie delle sanzioni e limiti alloperativit del commissario giudiziale, in Cassazione penale, 2004, p.
266; Trib. Roma, 4 aprile 2003, (ord.), in Il Foro It., 2004, II, c. 317 e commentata da
DI GERONIMO, Responsabilit da reato degli enti: ladozione di modelli organizzativi
post factum ed il commissariamenti giudiziale nellambito delle dinamiche cautelari,
in Cass. pen., 2004, p. 253; G.i.p., Trib. Roma, 14 aprile 2004, (ord.), in Cass. pen.,
2003, p. 2803; G.i.p., Trib. Milano, 27 aprile 2004, (ord.), con nota di LANZI, Lobbligatoriet della legge italiana non si ferma davanti alle multinazionali, in Guida al dir.,
2004, p. 72.
(3) Trib. Roma, 4 aprile 2003, (ord.), Giudice Finiti, cit.

54
2. Lincisivit del modello organizzativo nel post factum
2.1. Un tema centrale dellimpianto normativo recato da decreto
231 quello dei c.d. modelli organizzativi. Si tratta di un argomento
oggetto di un dibattito serrato e che evoca problematiche diverse, molte delle quali ancora mai affrontate n in sede giurisprudenziale n,
diffusamente, in dottrina (4). Si pensi, solo per citarne alcune, ai dubbi
di legittimit delle norme sui modelli in relazione a quanto previsto sia
dalla legge delega che dai Protocolli internazionali cui lItalia ha aderito con il d.lgs n. 231/2001 (5); al valore che detti modelli assumono sia
(4) Gli studi che hanno affrontato il tema sono numerosissimi, anche se la maggior parte di essi sviluppata nella logica penalistica; limitandoci a menzionare solo
quelli che hanno posto particolare attenzione al tema dei presupposti e criteri per
limputazione di responsabilit, si rinvia a BERTONAZZI, La responsabilit amministrativa degli enti, in Giorn. di dir. Amm., 2001, p. 977; CALDARONE, La responsabilit degli
enti nei paesi aderenti allOCSE, in Cass. pen., 2003, fasc. 6, p. 57; CHIMICI, Il processo
penale a carico degli enti: il quantum della prova ella colpa di organizzazione, in Dir.
pen. e proc., 2001, p. 1348; GARGANI, Imputazione del reato agli enti collettivi e responsabilit penale dellintraneo: due piani irrelati?, in Dir. pen. e proc., 2002, p. 1061;
MANNA, La c.d. responsabilit amministrativa delle persone giuridiche: il punto di vista
del penalista, in Cass. pen., 2003, p. 1101; PULITANO, La responsabilit da reato degli
enti: i criteri dimputazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2002, p. 415; ID., La responsabilit da reato degli enti nellordinamento italiano, in Cass, pen., 2003, fasc. 6, p. 7; RORDORF,
I criteri di attribuzione della responsabilit. I modelli organizzativi e gestionali idonei a
prevenire i reati, in Societ, 2001, p. 1297; DE MAGLIE, Principi generali e criteri di
attribuzione delle responsabilit, in Dir. e proc., 2001, pag. 391; MONTALENTI, Corporate
governance, consiglio di amministrazione, sistemi di controllo interno: spunti per una
riflessione, in Riv. soc., 2002, II, p. 803 e ss.
(5) Ci si riferisce in particolare: al fatto che il decreto abbia disciplinato i modelli organizzativi in assenza di previsioni al riguardo contenute nella legge delega; al
fatto che il decreto contempla la possibile esenzione da responsabilit dellente anche
per i reati commessi dai c.d. soggetti apicali, opzione legislativa da taluni considerata
non in linea con gli accordi internazionali (e, in particolare, con il III Protocollo della
Convenzione PIF) cui lItalia ha dato attuazione con il decreto legislativo in discorso.
Si veda DE VERO, La responsabilit dellente collettivo dipendente da reato: criteri di
imputazione e qualificazione giuridica, in La responsabilit amministrativa degli enti
per illeciti amministrativi dipendenti da reato, 2002, p. 397 e ss.; GRASSO, La responsabilit amministrativa dipendente da reato delle persone giuridiche, delle societ e delle
associazioni prive di personalit giuridica, Contratto e impresa, 2001, p. 1448; FRIGNANI
GROSSO ROSSI, La responsabilit amministrativa degli enti ed i modelli di organizzazione e gestione di cui agli artt. 6 e 7 del d.lgs n. 231/2001, in questa Rivista, 2002, 1,
p. 150; IANNINI, La responsabilit delle persone giuridiche nellesperienza dellunione
europea: profili normativi e prassi operative, Relazione tenuta al convegno AGIS (Ministero di Giustizia e Commissione Europea), 27-30 ottobre 2004; CALDARONE, La
responsabilit degli enti nei paesi aderenti allOCSE, cit., p. 384. Interessanti risultano
essere, con particolare riferimento ai criteri di imputazione degli enti per reati dei

55
allinterno dellazienda che nei confronti dei terzi; ai profili di responsabilit penale e civile dei soggetti cui lente affidi il compito di monitorare lefficacia dei modelli (6) e ai profili di responsabilit dellorgano
dirigente dellente nel caso di omessa adozione di un modello organizzativo sia prima che dopo la commissione del reato (7).
Le decisioni edite che, sino ad oggi, hanno coinvolto enti ai sensi
del decreto 231 riguardano soggetti metaindividuali che non erano
dotati, prima della commissione del fatto, di un modello organizzativo(8). Ci significa che i giudici in questione non hanno potuto/dovuto
entrare nel merito della idoneit ex ante del modello organizzativo alle
finalit preventive cui esso deputato, ma si sono trovati di fronte a
soggetti che, per ragioni diverse e in questa sede indifferenti, non avevano inteso cogliere le opportunit che il legislatore ricollega alla preventiva adozione del modello organizzativo.
Oggetto di valutazione sono stati, pertanto, modelli organizzativi
adottati dopo la commissione del fatto e come tali idonei solo ed eventualmente ad attenuare le conseguenze sanzionatorie collegate allaccertamento delle responsabilit ovvero ad evitare lirrogazione di sanzioni interdittive in via cautelare.
Cos anche nel caso sottoposto allesame del Tribunale di Roma
che si trovato a giudicare della idoneit di un modello organizzativo
adottato dallente nel post factum, al fine di evitare lapplicazione della
misura interdittiva cautelare del divieto di contrattare con la Pubblica
Amministrazione (9).
vertici, i commenti relativi al Progetto di riforma del Codice Penale della c.d. Commissione Grosso: per tutti, GIUNTA, La responsabilit per omissione nel progetto preliminare di riforma del codice penale, in Dir. pen. e proc., 2001, p. 401 ss.
(6) Si veda, per tutti, per gli aspetti pi prettamente penalistici GARGANI, Imputazione del reato agli enti collettivi e responsabilit penale dellintraneo: due piani irrelati, in Dir.
pen. e proc., 2002, p. 1061 ss.; per una analisi di tipo giuscommercialistico, seppure estremamente sintetica sul punto, MONTALENTI, Corporate governance, consiglio di amministrazione, sistemi di controllo interno: spunti per una riflessione, cit., p. 835.
(7) Il tema risulta, allevidenza di grande interesse; da notare peraltro che nel
decreto in discorso stata omessa lattuazione di un principio di delega che imponeva
si veda lart. 11, comma 1, lett. t), della legge n. 300/2000 oltre alla previsione di
un diritto di recesso del socio in caso di affermazione delle responsabilit della societ, anche regole sullazione di responsabilit nei confronti degli amministratori (lett.
u) e sul diritto al risarcimento del socio e del terzo danneggiato (lett. v). Si veda, sul
punto, MAIMERI, I controlli interni e la responsabilit amministrativa delle banca per i
reati dei suoi dipendenti, in Analisi giuridica delleconomia, 2004, p. 193 ss.
(8) Cfr. nota 2.
(9) Lordinanza in questione stata commentata da DI GERONIMO, Responsabilit da reato degli enti: ladozione di modelli organizzativi post factum ed il commis-

56
Osserva al riguardo il Tribunale che, mentre il criterio di minimizzazione del rischio vale per i modelli organizzativi predisposti ex ante,
nel caso in cui, invece, il reato sia stato commesso, i modelli organizzativi predisposti dallente dovranno necessariamente risultare maggiormente
incisivi in termini di efficacia dissuasiva e dovranno valutare in concreto
le carenze dellapparato organizzativo e operativo dellente che hanno favorito la perpetrazione dellillecito.
Nonostante il ragionamento seguito dal Tribunale sul punto possa
apparire di buon senso, si ritiene che esso non meriti condivisione
laddove non considera che i criteri per la predisposizione del modello
organizzativo, secondo limpianto della legge, sono sempre e solo quelli di cui agli artt. 6 e 7, qualunque sia il momento in cui il modello viene
adottato (10); peraltro, la maggiore incisivit in termini di efficacia dissuasiva avrebbe senso richiederla nel caso in cui il modello organizzativo predisposto dallente avesse manifestato delle lacune che hanno poi
portato o comunque non ostacolato la commissione dellillecito, ma
non invece nel caso in cui lente non possedesse affatto un modello
organizzativo prima della commissione del fatto-reato.
2.2. I dubbi ora sollevati circa la correttezza della pretesa maggiore incisivit del modello organizzativo adottato nel post factum rispetto
a quello adottato ex ante pongono una questione che, a ben vedere, si
presta ad una prospettiva e ad una riflessione pi ampia di quella immediatamente posta dalla soluzione del caso concreto: si tratta, infatti,

sariamenti giudiziale nellambito delle dinamiche cautelari, cit., p. 1228 ss.; si veda anche AMATO, Con leliminazione delle situazioni di rischio le misure cautelari diventano
superflue, in Guida al dir., 2003, n. 31 p. 71, dal quale emerge un commento adesivo
rispetto alle considerazioni espresse nellordinanza del Tribunale di Roma.
(10) In questo senso non appare condivisibile, a sostegno della tesi della maggiore incisivit del modello adottato nel post factum, la circostanza che lart. 17, lett. b
del decreto dispone che il modello in questione non pi generico bens riguarda i
reati della specie di quello verificatisi (DI GERONIMO, Responsabilit da reato degli
enti: ladozione di modelli organizzativi post factum ed il commissariamenti giudiziale
nellambito delle dinamiche cautelari, cit., p. 1235 ed in particolare la nota 21). Infatti,
da un lato la formula normativa i reati della specie di quello verificatisi presente sia
nellart. 6 che nellart. 17 e vale quindi sia per il modello organizzativo adottato ex
ante che per quello ex post; inoltre, il riferimento alla eliminazione delle carenze
organizzative di cui allart. 17, lett. b), non costituisce un di pi rispetto al modello
organizzativo: la lettera della norma appare chiara nellaffermare che il modello lo
strumento con il quale si colmano le suddette carenze organizzative e che non si tratta, pertanto, di due adempimenti diversi.

57
del rapporto tra la indeterminatezza di talune formule legislative (formule che delimitano la colpa) ed il principio di legalit (11).
Il decreto 231 e segnatamente gli artt. 6 e 7 individuano taluni
elementi di cui un modello organizzativo (inteso in senso ampio, come
insieme di regole utili e funzionali ad adeguarsi alle prescrizioni del
decreto) deve essere dotato.
Il legislatore espressamente afferma comma 1 dellart. 6 che
lente non risponde se prova di aver adottato una serie di presidi
organizzativi ivi espressamente elencati. Ben avrebbe potuto, il legislatore anche in virt della estrema diversit dei soggetti cui il decreto si
riferisce non spingersi fino ad una elencazione di requisiti del modello, ben potendo prevedere solo la possibile esenzione di responsabilit collegata alla dimostrazione, in capo allente, di aver adottato un
sistema organizzativo idoneo alla prevenzione di certi illeciti.
Ma il legislatore ha operato una scelta diversa proponendo, appunto, un elenco di requisiti il che deriva da una valutazione di
vertice che deve essere considerata, anche dallinterprete.
Lopzione della tassativit deriva, infatti, dalla necessit di ancorare la colpa dellente a dei requisiti oggettivi, costanti e verificabili,
per fugare il rischio che lonere della prova gravante sullente (nel caso
di reati commessi dagli apicali) si risolva in una vera e propria probatio
diabolica, con conseguente emersione di una forma di responsabilit
oggettiva in materia penale.
Con ci non si vuole certo sostenere che la esenzione da colpa di
un ente debba essere con automatismo affermata ogniqualvolta siano
state formalmente osservate le indicazioni del legislatore; ovvio, infatti, che non pu essere sottratta alla valutazione del giudicante la verifica della congruit in concreto dellassetto organizzativo: ci che lo
stesso legislatore, del resto, ha inteso affermare laddove menziona il
concetto di idoneit del modello organizzativo.
Si intende invece sottolineare la necessit che la indeterminatezza
del concetto di idoneit non diventi attraverso interpretazione giurisprudenziale che di volta in volta indichi requisiti nuovi e sempre diversi il veicolo per rendere indeterminata la colpa, al punto da non
(11) Si vedano le osservazioni di DE VERO, La responsabilit dellente collettivo
dipendente da reato: criteri di imputazione e qualificazione giuridica, cit., p. 422; MUSCO,
Le imprese a scuola di responsabilit tra pene pecuniarie e misure interdittive, in Dir.
giust., 2001, 23, p. 8 ss.; GIUNTA, La responsabilit per omissione, in AA.VV., Un nuovo
progetto di codice penale: dagli auspici alla realizzazione?, a cura di De Francesco, Torino, 2001, p. 70 ss.

58
permettere la individuabilit della condotta conforme a diritto e, quindi, il confine del penalmente rilevante.
Come stato correttamente osservato, infatti, collocandosi la responsabilit dellente in un orizzonte penalistico, il canone di determinatezza della fattispecie introduce un contrappeso costituzionale che
impone di restringere in una interpretazione costituzionalmente vincolata le potenzialit espansive di disposizioni generiche: tale onere ricade, evidentemente, sul giudice (12).
N in questo senso appare rilavante la circostanza che lart. 6 sia
una norma di favore per lente: essa, infatti, al di l di valutazioni in
fatto, deve essere letta come disposizione che delinea lelemento soggettivo dellente, ossia quella norma che consente di riempire di significato precettivo il concetto di colpa organizzativa.

3. La fonte del modello organizzativo e la sua valenza esterna.


3.1. Come si accennava, il decreto si rivolge a soggetti metaindividuali che, quanto a struttura, dimensione, attivit svolta possono essere in concreto estremamente diversi: esso, infatti, prefigura una responsabilit amministrativa che potr coinvolgere tanto una impresa quotata quanto una associazione priva di personalit giuridica. Questa , con
ogni probabilit, la ragione per la quale allorch il legislatore ha dovuto
individuare il soggetto cui compete la scelta se fare proprie o meno le
opportunit offerte dal decreto (ossia, la adozione del modello di organizzazione) ha utilizzato una formula generica, atecnica, quale quella
di organo dirigente.
Appare chiara, a prescindere dalla formula utilizzata, lintenzione
di attribuire il potere di adottare il modello organizzativo al soggetto,
monocratico o collegiale che sia, in grado di impegnare con le proprie
decisioni lente, cui demandata, quindi, la gestione per il perseguimento delloggetto sociale. Ne dimostrazione, nel contesto dello stes-

(12) Si veda PULITAN, La responsabilit da reato degli enti: i criteri di imputazione, in Riv. it. Dir. proc. pen., 2002, pp. 515 e 516; sullargomento specifico si vedano anche le interessanti riflessioni proposte da DE VERO, La responsabilit dellente
collettivo dipendente da reato: criteri di imputazione e qualificazione giuridica, cit., pp.
422 e 423 e PALIERO, La responsabilit penale delle persone giuridiche e la tutela degli
interessi finanziari della Comunit europea, in GRASSO (a cura di), La lotta contro la
frode agli interessi finanziari della Comunit europea tra prevenzione repressione, Milano, 2000, p. 84 ss.

59
so decreto, quanto previsto dallart. 6, comma 4, ove si riferisce che
negli enti di piccole dimensioni le funzioni dellorganismo di controllo
possono essere esercitate dallo stesso organo dirigente.
Si tratta di una soluzione condivisibile atteso che le competenze
degli amministratori includono anche quegli atti di amministrazione/
organizzazione dellimpresa sociale che costituiscono, arricchendolo di
contenuto, il potere di gestione (13).
In questo senso appare anche interessante ricordare che tra i principi contenuti nella legge delega (14), poi disattesi dal legislatore delegato, vi era quello di prevedere, oltre ad un diritto di recesso del socio
in caso di responsabilit della societ (art. 11, comma 1, lett. t), regole
sullazione di responsabilit nei confronti degli amministratori (art. 11,
comma 1, lett. lett. u) degli enti di cui fosse accertata la responsabilit
amministrativa. Tali principi, si noti, sono stati disattesi dal legislatore
delegato per evitare conseguenze deleterie dirette sulla stabilit delle
imprese e dei mercati finanziari: il che non toglie, ma anzi conferma,
che era per nella mente del legislatore di attribuire proprio agli amministratori (e non ai soci) il potere, dovere e la responsabilit di creare il
sistema organizzativo cui si andavano ricollegando le possibili esenzioni da colpa ovvero i benefici dordine sanzionatorio oggi espressamente previsti dal decreto (15).
3.2. Che, quindi, sia il consiglio di amministrazione a poter/dover
adottare il modello organizzativo appare un dato normativamente fondato e condiviso. Esso, per, viene implicitamente ed indirettamente
smentito allorch si richiede, come condizione di idoneit del modello
organizzativo aziendale, che esso assuma la forma di norma imperativa con adeguata valenza esterna.
Le decisioni del consiglio di amministrazione e anche le delibere
relative al modello organizzativo non sono, per, soggette ad alcuna
pubblicit n costitutiva n notizia, e non hanno, per definizione, alcuna funzione di tutela dei terzi che venissero in contatto con la societ.

(13) Il rapporto tra amministrazione della societ e gestione dellimpresa e


lindividuazione del confine tra il potere di organizzazione e quello gestorio costituiscono, come noto, un tema complesso la cui analisi esula dalla presente nota: si rinvia,
per tutti, a ANGELICI, Societ per azioni, in Enc. del dir., XVII, 1990, in particolare pp.
998-1000.
(14) Legge 29 settembre 200, n. 300, pubblicata in G.U. 25 ottobre 200, n. 250,
suppl. ord.
(15) Cfr. nota 7.

60
Nel caso specifico considerato dal Tribunale di Roma, ladozione
del modello organizzativo avveniva da parte di un ente coinvolto nel
processo, secondo i criteri di cui al decreto 231, per illecito amministrativo dipendente da reato commesso secondo laccusa nellambito di gare di appalto per la realizzazione di opere pubbliche.
Lente, secondo quanto si legge nellordinanza, al fine di scongiurare che illeciti della stessa specie di quelli per cui si procede possano
essere reiterati, inserisce nel proprio modello organizzativo una previsione secondo la quale la societ (e le societ da essa controllate) dovr
astenersi dal partecipare a gare di appalto per la realizzazione di opere
pubbliche che non siano regolate dalla legge Merloni, nonch di bandi
di enti pubblici per la vendita e/o lacquisto di immobili.
A prescindere dalla condivisibilit della scelta dellente o, interessante quanto affermato sul punto specifico dal Tribunale, secondo il
quale lautolimitazione allattivit voluta dal gruppo societario di per s
determinazione unilaterale, non costituisce norma imperativa, e non
assume adeguata valenza esterna, neppure a seguito della pubblicizzazione sul sito Internet aziendale. Dunque si porr un problema di valenza
dellatto rispetto allaltro contraente e al terzo di buona fede, e, conseguentemente di idoneit della previsione a garantire efficacemente il pericolo di recidiva dellillecito. Aggiunge poi il Tribunale ritenendo
allevidenza insufficiente quanto proposto dallente che appare necessaria una sorta di codice di autoregolamentazione che preveda espressamente il divieto di contratti di subappalto allinterno delle societ del
gruppo.
3.3. Quanto sostenuto dal Tribunale suscita perplessit. Non
chiaro, infatti, sotto il profilo dalla gerarchia delle fonti (e quindi
della efficacia degli atti nei confronti dei terzi) quale sostanziale differenza dovrebbe sussistere tra una delibera di consiglio di amministrazione, quale quella adottata dallente in questione, ed un codice di
autoregolamentazione: lente, la sua volont, non pu che manifestarsi attraverso delibere del suo organo gestorio; anche un codice di autoregolamentazione, quindi ed ad esempio, ben pu essere (e probabilmente sar) una delibera di consiglio di amministrazione.
Se, invece, il limite rilevato dal giudicante risiede non nella adeguatezza del singolo atto (delibera) ma nel fatto che lautolimitazione
deve riguardare tutte le societ del gruppo (avendo in mente, quindi,
una sorta di autolimitazione collettiva), in questo caso si ritiene che il
giudicante abbia prefigurato a carico dellente una condotta, in verit,
inesigibile e comunque non risolutiva sotto il profilo tutela dei terzi.

61
Infatti, da un lato si richiederebbe alla societ capogruppo, si perdoni lespressione, di promettere il fatto del terzo (perch le controllate godono comunque di autonomia organizzativa e gestoria e quindi
di autonomia in ordine a quali attivit svolgere e quali no) (16). Inoltre,
dallaltro lato, come detto, il preteso codice di autoregolamentazione non potrebbe che essere il frutto di delibere dei vari consigli di
amministrazione delle societ del gruppo, non venendo quindi meno
gli ulteriori limiti rilevati dal Tribunale in punto di tutela dei terzi in
buona fede.
Ma, anche ove fosse corretto ritenere che lunico modo per prevenire una recidiva specifica sia, nel caso in esame, immaginare un codice
di autoregolamentazione infragruppo (somma di delibere di Cda collegate tra loro anche di societ non coinvolte nella vicenda, sic), detto
codice non sarebbe comunque norma imperativa e certo non assumerebbe adeguata valenza esterna: le delibere di consiglio di amministrazione, infatti, non sono soggette ad alcuna pubblicit n costitutiva n
notizia, e la loro rilevanza si esaurisce sul piano del valore interno. Esse,
per, se legittimamente assunte, vincolano la societ, il suo agire, almeno fino ad una successiva delibera contraria.
Dal punto di vista, poi, ancora pi generale, non pu non rilevarsi
come il modello organizzativo non assolva, nella logica del decreto,
una finalit di tutela dei terzi, neppure quando esso debba essere tale
da scongiurare la recidiv; esso serve sempre e solo allente per tracciare la filiera dei comportamenti, per definire il limite tra ci conforme
e ci che non lo rispetto alle regole cui lo stesso ente ha deciso di
dotarsi: il modello organizzativo porta alla creazione di ordinamento
giuridico autonomo (non statuale, certo, ma convenzionale) che fonte di regole di comportamento (doveri) e fonte, come qualunque sistema completo, di responsabilit derivanti dallinadempimento a tali doveri. Tanto si tratta di un ordinamento a se che il comportamento di chi
di discosti dalle regole aziendali risulta, per lente, fonte di sanzioni (ad
esempio) disciplinari a prescindere dal fatto che esso costituisca o meno
un illecito per lordinamento statuale.
(16) Peraltro, ritenere che rientri nel potere della capogruppo quello di assumere decisioni in merito alla adesione ai principi della 231 e, pi in particolare, il poteredovere di stabilire i presidi organizzativi che le singole controllate devono adottare,
significherebbe riconoscere in principio che capogruppo esercita in fatto la gestione ed il controllo, appunto, della controllate: il che risulta allevidenza un dato estremamente pericoloso perch la capogruppo potrebbe vedersi sempre addebitata la responsabilit amministrativa anche per i reati eventualmente commessi nellambito della
controllata, in virt dellart. 5, comma 1, lett. a).

62
In quanto atto interno dellazienda, quindi, esso per definizione
usando la terminologia dellordinanza un atto unilaterale, senza
valenza esterna: esso pertanto dovr essere valutato nella sua idoneit a
prevenire illeciti della stessa specie di quello per il quale si procede. La
tutela dei terzi, anche di coloro che intrattenessero rapporti con lente,
non compete, neppure nel contesto della 231, allente medesimo.
3.4. Diversamente ritenendo si dovrebbe immaginare il modello
organizzativo come parte dello statuto dellente quindi approvato
dallassemblea straordinaria ai sensi dellart. 2365 c.c. e con ladempimento degli oneri previsti dalla legge (controllo notarile, eventuale controllo giudiziario) e come tale soggetto alle regole societarie relative
alla sua eventuale modifica.
Ma tale impostazione non da condividersi per diverse ragioni.
In primo luogo per il fatto, gi considerato, che la lettera del decreto espressamente si riferisce alla competenza dellorgano dirigente, mentre avrebbe ben potuto affermare, sempre con terminologia
atecnica ma efficace, la competenza dellente medesimo ad adottare
il modello, con ci evocando lopportunit/doverosit di un agire dellorgano sovrano, ossia lassemblea. Argomento sempre formale certo suggestivo e significativo il fatto che il legislatore delegante tanto
credeva nella competenza gestoria che indicava al legislatore delegato
di disciplinare una forma di responsabilit tipica per il consiglio di
amministrazione.
In secondo luogo perch, allora ed in conseguenza, se ladozione
del modello dovesse andare ad integrare lo statuto sociale anche la creazione dellorganismo di controllo dovrebbe passare per una modifica
statutaria (17): il che trasformerebbe detto organismo in organo, con
(17) Il coinvolgimento dei soci nella creazione dellorganismo di controllo la
tesi sostenuta da GUIZZI (manoscritto di una Relazione tenuta ad un seminario
ABIformazione il 20-11-2004, inedito: si ringrazia lAutore per lopportunit della
sua consultazione) che pur dando per scontata la competenza gestoria per la creazione del modello organizzativo nellambito di una raffinata analisi sul posizionamento
di tale organismo nel sistema del governo societario, afferma: (...) balza, infatti, subito agli occhi che se si vuole costruire un sistema efficiente nellottica delineata dal
legislatore delegato in cui vi siano le condizioni per poter almeno impostare un
ragionamento in ordine alla possibilit dellente di sottrarsi alla responsabilit per
reati commessi da soggetti in posizione apicale essenziale che lorganismo debba
essere dotato anche di poteri di intervento attivo nei confronti degli amministratori,
al fine di promuovere losservanza da parte di costoro di tali regole procedurali, e
financo di poteri sanzionatori e comunque repressivi di fronte a comportamenti che si
manifestino come devianti rispetto a tali regole di condotta, atteso che altrimenti ver-

63
tutti i corollari dogmatici che ci postula: primo fra tutti quello della
disponibilit da parte dellautonomia statutaria dei soci del diritto a
creare organi atipici (18).
Si dovrebbe allora doverosamente riscrivere la disciplina della
governance societaria, dei poteri e dei doveri degli organi e le relative
responsabilit, i criteri che informano il sistema delle deleghe (19).
La tesi statutaria, infine, non convince perch verrebbe a smentire
in principio il fatto che ladozione di un modello organizzativo sia un
atto tipicamente di consiglio di amministrazione: al riguardo si ritiene
utile accennare alla circostanza che certo meriterebbe un approfondimento a s che proprio la recente riforma delle societ ha accentuato i poteri in capo allorgano amministrativo, sottraendo allassemblea
quel generale potere di controllo sugli altri oggetti attinenti alla gestione della societ che erano, invece, espressamente contemplati dallart. 2363, comma 4, c.c. (20).
rebbe ad essere messa in discussione la stessa idoneit del modello a prevenire la
concretizzazione del rischio penale. Il che, per, implicherebbe anche di accettare
una sorta di sovraordinazione dellorganismo di vigilanza rispetto agli stessi amministratori, cos incrinando alcuni punti che pure si vorrebbero essere fermi e consolidati
nella teoria dellorganizzazione societaria; vale a dire lidea che vuole che la valutazione ultima sulloperato degli amministratori, e ladozione di eventuali provvedimenti
nei confronti di quelli che contravvengano ai doveri di corretta amministrazione, sia
riservata soltanto ai soci, con determinazioni da assumere esclusivamente in sede assembleare.
(18) La atipicit dellorganismo deriva, si ritiene, non tanto e solo dal fatto che
si tratti di un soggetto facoltativo (si potrebbe, infatti, obiettare al riguardo che la
stessa riforma delle societ ha postulato il diritto a scegliere tra diversi sistemi opzionali,
quindi facoltativi, di amministrazione e controllo e che gli organi in questione sono
pertanto facoltativi, ma comunque organi della societ), quanto dalla circostanza che
manca una disciplina legale di tale soggetto (del resto, essendo la sua composizione
ed il suo posizionamento nellorganigramma della societ rimesso allautonomia privata, appare difficile delineare, in via generale ed astratta, una disciplina sui rapporti
con gli altri organi, sulle responsabilit, ecc).
(19) La esatta collocazione, a seconda della scelta organizzativa adottata, di tale
organismo nella governance della societ , del resto, un tema di viva attualit e che,
nonostante limportanza sistematica, non stato ancora affrontato in modo esaustivo
dalla dottrina.
(20) Era proprio la formulazione dellart. 2363, comma 4 insieme con altri
indici normativi, tra cui ad esempio quello contenuto nellart. 2403 relativo ai doveri
del collegio sindacale nonch, ancora pi significativo, quello di cui allart. 2392, comma
2 sulla responsabilit verso la societ degli amministratori che avevano consentito
alla dottrina di individuare lessenza del concetto di gestione (attraverso il binomio
amministrazione della societ e gestione dellimpresa) e che portava ad un
bilanciamento di poteri tra consiglio ed assemblea oggi non pi rintracciabile nel dettato normativo.

64
4. Regole per la modificabilit del modello organizzativo
Aspetto collegato a quello del soggetto (consiglio di amministrazione ovvero assemblea) deputato ad adottare il modello organizzativo
quello relativo alle regole che devono essere seguite per la modifica
del modello organizzativo medesimo.
Lo spunto, ancora una volta, deriva dalla ordinanza del Tribunale
di Roma (...) ove si legge: si concorda con il p.m. sullopportunit di
inserire una previsione in deroga allart. 2388 c.c., che preveda una maggioranza qualificata del consiglio di amministrazione in caso di modifiche
del modulo organizzativo adottato, una maggioranza particolarmente significativa, s da garantire la stabilit e leffettivit del modulo.
Losservazione proposta dal giudicante, infatti, non solo non in
linea con quanto espressamente previsto dal decreto, ma ripropone in
tutta la sua ampiezza sia il tema della determinatezza del concetto di
idoneit di cui sopra si detto, sia quello della fonte del modello organizzativo.
Lart. 6, comma 1, lett. b) del decreto, infatti, espressamente prevede che il compito di vigilare sul funzionamento e losservanza dei
modelli, di curare il loro aggiornamento stato affidato a un organismo
dellente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo. Ora, seppure potrebbe in astratto criticarsi la previsione del legislatore visto
che non perfettamente coerente immaginare che un soggetto (lorganismo di controllo) aggiorni qualcosa che non ha predisposto ( infatti
lorgano dirigente ad adottare ed efficacemente attuare il modello), la
lettera della legge non sembra comunque lasciare spazio ad interpretazione ulteriori: ci significa, pertanto, che il potere/dovere di modificare il modello spetta non gi al consiglio, ma a quellorganismo cui il
consiglio ha demandato tale compito.
Si diceva, poi, dellulteriore ricaduta i quanto affermato dal giudicante sotto il profilo della determinatezza e della fonte.
Il problema della determinatezza deriva, allevidenza, dalla circostanza che il giudicante ha valutato la inidoneit del modello proposto
dallazienda avendo riguardo ad un elemento organizzativo che non
trova alcun riscontro n formale n di ratio nel decreto.
Il problema della fonte deriva, invece, dal fatto che il giudicante,
nel richiedere che il consiglio di amministrazione, allorch debba modificare il modello organizzativo, si vincoli a deliberare con una maggioranza pi qualificata rispetto quella prevista in via generale dal codice civile (art. 2388 c.c.), va a postulare, ancora una volta, un intervento
sullo statuto. Infatti, per la validit delle deliberazioni del consiglio

65
necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica
e le deliberazioni sono prese a maggioranza assoluta dei voti, salvo che
latto costitutivo richieda un maggior numero dei presenti o una maggioranza pi elevata.
CHIARA MANCINI

67
TRIBUNALE DI MANTOVA, 13 ottobre 2003
Giudice Unico GIBELLI
Bianchi Paola c. Alfa Ack Servizi Finanziari Sim s.p.a. e Verdi Paolo

La difformit dei mezzi di pagamento utilizzati dal risparmiatore


non integra una ipotesi di concorso di colpa del danneggiato ex art. 1227
c.c., tale da escludere la responsabilit solidale della societ di intermediazione mobiliare, se non laddove si evidenzi una colpa esclusiva del
risparmiatore, per imprudenza non scusabile, che rivesta una incidenza
causale determinante ed unica nella creazione del danno (1).
La societ di intermediazione mobiliare responsabile in via solidale dei danni derivati allinvestitore in conseguenza del fatto illecito del
promotore finanziario, ad essa legato da un rapporto di agenzia, che abbia
distratto fondi; in tal caso, soltanto la prova della consapevole collusione
tra risparmiatore e promotore finanziario idonea ad escludere questa
responsabilit (2).
Svolgimento del processo Con atto di citazione in data 13/9/2000
Bianchi Paola, residente in Oregno Po, evocava in giudizio la Alfa ACK
Servizi Finanziari Sim s.p.a., con sede in Milano, e Verdi Paolo, residente in Magnacavallo, esponendo:
1) di intrattenere rapporti sin dal 1990 con la Alfa ACK che nella
sua zona di residenza operava tramite il promotore Verdi Paolo;
2) che nel corso di dieci anni tra 1990 e 1999 aveva consegnato al
Verdi la complessiva somma di L. 849.000.000 a mezzo assegni bancari
come da elenco che allegava;
3) che nel corso di dieci anni di rapporto ella non aveva mai avuto
bisogno di smobilizzare somme per proprie personali esigenze e tuttavia il Verdi laveva convinta a disinvestire parte delle somme immobilizzate in fondi di investimento per impiegarle in strumenti finanziari
pi remunerativi; era stato cos che ella consigliata dal Verdi, si era
fatta liquidare dalla Alfa ACK parte delle somme investite in fondi di
investimento che le erano state accreditate in parte su un conto corrente appositamente acceso presso la ACK Bank ove erano state versate L.
289.000.000, e in parte sul proprio conto aperto presso la Banca AM
ove erano state versate somme per L. 211.000.000; detti importi erano
stati poi nuovamente consegnati al Verdi affinch li investisse utilizzando altri strumenti finanziari asseritamene pi remunerativi;
4) che ella quindi utilizzando le somme ottenute liquidando fondi
dinvestimento aveva consegnato al Verdi gli assegni bancari tratti sul

68
proprio conto corrente presso la Banca AM di cui allelenco che allegava per complessive L. 211.000.000 e aveva consegnato altres ulteriori
assegni bancari tratti sul proprio conto corrente ACK Bank di cui allelenco che pure allegava per ulteriori L. 289.000.000;
5) che il rapporto instauratosi con Alfa ACK, sempre a mezzo del
promotore finanziario Verdi Paolo, era divenuto particolarmente assiduo anche perch spesso il Verdi si era presentato presso la residenza
dellattrice decantando la propria bravura e la bont degli investimenti
effettuati e chiedendo allattrice di investire sempre ulteriori denari con
la promessa che nel volgere di poco tempo si sarebbero sicuramente
moltiplicati; era cos accaduto che il Verdi si facesse rilasciare assegni
privi dellindicazione del beneficiario sostenendo che avrebbe personalmente provveduto alla compilazione sulla base della tipologia della
polizza da sottoscrivere, ovviamente la pi remunerativa in quel determinato momento;
6) che il 20 agosto 1999, previo appuntamento, si erano presentati
presso labitazione dellattrice tale rag. Fassa della Alfa ACK accompagnato da tale Rossi presentatosi quale nuovo promotore finanziario in
luogo del Verdi che aveva fatto presente allattrice che forse la situazione dei propri investimenti non era esattamente quella fino ad allora
descrittale dal suo predecessore;
7) che, pochi giorni dopo, sempre nel mese di agosto 1999, era
pervenuta allattrice la lettera datata 16/8/1999 della Alfa ACK con cui
si comunicava che il Verdi non faceva pi parte dellorganizzazione
Alfa ACK;
8) che a quel punto lattrice aveva iniziato a richiedere agli istituti
bancari le copie degli assegni consegnati al Verdi ed a richiedere insistentemente alla Alfa ACK informazioni sulla sorte dei propri investimenti; nel contempo ella aveva ottenuto la copia di un documento gi
in possesso della Alfa ACK col quale il Verdi ammetteva tranquillamente di aver distratto somme consegnategli dallattrice per la non
modica somma di L. 824.500.000 in parte incassando personalmente
gli assegni ed in parte girandoli a terzi sconosciuti, documento che lo
stesso Verdi aveva redatto, sottoscritto e consegnato in copia allattrice
tramite terze persone;
9) che, allesito degli accertamenti compiuti, aveva, proprio malgrado, potuto accertare che:
a) trentotto assegni per complessive L. 324.500.000 tutti consegnati al promotore non erano mai stati versati negli strumenti finanziari commercializzati da Alfa ACK ma in parte erano stati incassati dal
Verdi ed in parte da questi consegnati a terzi sconosciuti;

69
b) undici assegni relativi a somme prelevate dai fondi e accreditate sul conto Banca AM per complessive L. 211.000.000, tutti consegnati al promotore, non erano mai stati versati negli strumenti finanziari
commercializzati da Alfa ACK ma erano stati in parte incassati dal Verdi e in parte da questi consegnati a terzi sconosciuti;
c) diciannove assegni relativi a somme prelevate dai fondi e accreditate sul conto ACK Bank per complessive L. 289.000.000, tutti consegnati al promotore, non erano mai stati versati negli strumenti finanziari commercializzati da Alfa ACK ma in parte erano stati incassati dal
Verdi e in parte erano stati da questi consegnati a terzi sconosciuti;
quanto accertato dallattrice coincideva con la relazione redatta dal Verdi
stesso;
10) che, a seguito delle innumerevoli richieste di essere reintegrata nel proprio patrimonio avanzate dalla attrice alla societ Alfa ACK,
questultima aveva risposto con lettera 20/6/2000 con la quale aveva
manifestato la disponibilit a rimborsare allattrice la somma di L.
200.000.000;
11) che in data 7/7/2000 il legale dellattrice aveva inviato alla
Alfa ACK lettera con cui si ribadivano le richieste gi avanzate dalla
stessa attrice personalmente, si ribadiva altres lammontare delle somme distratte dallinfedele promotore e si richiedeva il risarcimento del
danno;
12) che, a fronte di tale richiesta, era pervenuta al legale dellattrice lulteriore lettera Alfa ACK del 25/7/2000 con cui si manifestava
la disponibilit a corrispondere allattrice limporto di L. 266.300.000,
lettera alla quale si era risposto rappresentando la disponibilit a trattenere la somma di L. 266.300.000 a titolo di acconto sul maggior
danno;
13) che da quanto esposto emergeva con evidenza la responsabilit del Verdi e della Alfa ACK per il danno subito. Ci premesso
Bianchi Paola chiedeva laccoglimento delle seguenti conclusioni nel
merito:
Accertato come vero quanto esposto in premessa condannarsi la
societ Alfa ACK Servizi Finanziari SIM spa in persona del legale rappresentante pro tempore ed il sig. Verdi Paolo in via tra loro solidale ad
immediatamente corrispondere allattrice la capital somma di L.
824.500.000 oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi di legge
dalle date di negoziazione dei singoli assegni al saldo effettivo; condannarsi altres i convenuti in solido tra loro a risarcire allattrice il danno
derivato dal mancato investimento delle somme consegnate al promotore finanziario negli strumenti finanziari concordati con lo stesso nella

70
misura che risulter di giustizia allesito dellespletanda istruttoria o
che sar determinata dal Giudice anche equitativamente.
Vittoria di spese, diritti ed onorari di causa, 10% rimb. spese forf.,
CPA 2% ed IVA inclusi.
Si costituiva ritualmente il Verdi il quale riconosceva la fondatezza delle domande dellattrice e non contestava le allegazioni che le supportavano. Verdi Paolo concludeva pertanto per laccoglimento delle
sopra riportate conclusioni. Si costituiva ritualmente pure la Alfa ACK
Servizi Finanziari SIM spa che, in via preliminare, formulava istanza di
riunione del processo con quello promosso contro il Verdi dopo aver
ottenuto sequestro conservativo di tutti i beni dellex promotore sino
alla concorrenza di L. 5.000.000.000. In tale giudizio pendente avanti
al Tribunale di Mantova, Magistratura del Lavoro, Alfa ACK Sim aveva chiesto la condanna dellex promotore al pagamento in suo favore
delle somme pretese dai vari sottoscrittori. In subordine Alfa ACK Sim
chiedeva la sospensione del giudizio in attesa della definizione della
controversia pendente avanti al Giudice del Lavoro. Nel merito Alfa
ACK Sim evidenziava che lattrice era stata in grado solo in parte di
fornire adeguata documentazione a sostegno delle proprie pretese atteso che solo per alcuni degli assegni consegnati al Verdi era stato possibile trovare un collegamento con operazioni di investimento effettivamente richieste dalla cliente e pertanto era stato possibile procedere
al rimborso. Leccepita carenza probatoria si rifletteva anche sullaltra
domanda prospettata dallattrice e cio sulla richiesta di risarcimento
del danno. In via subordinata Alfa ACK Sim deduceva lapplicabilit
nel caso di specie del principio di cui allart. 1227 c.c. e formulava lexceptio doli generalis avendo lattrice taciuto nella prospettazione della controversia situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto
valere concretantisi, nel caso di specie, secondo la prospettazione della
convenuta, nellesistenza di una gestione in proprio da parte del Verdi
del denaro e dei titoli affidatigli dallattrice. In via di ulteriore subordine Alfa ACK Sim chiedeva che il Verdi fosse condannato a tenerla indenne da qualsiasi conseguenza pregiudizievole che dovesse derivarle
in relazione ai fatti oggetto del giudizio:
La Alfa ACK Sim concludeva pertanto per laccoglimento delle
seguenti conclusioni:
Voglia lIll.mo Tribunale di Milano (rectius Mantova n.d.r.) ogni
avversa istanza eccezione e deduzione respinta cos statuire:
1) in via preliminare disporre la riunione ex art. 274 c.p.c. del
presente giudizio al giudizio pendente davanti al Tribunale di Mantova
sezione Lavoro G.U. dott.ssa Mantovani con il n. 1499/99 R.G. o, in

71
subordine, disporre la sospensione ex art. 295 c.p.c. del presente giudizio in attesa dellesito della citata causa pendente davanti al Tribunale
di Mantova Sezione Lavoro;
2) nel merito rigettare le domande proposte dalla dott.ssa Paola
Bianchi nei confronti della Alfa ACK Sim s.p.a.;
3) in via subordinata condannare il convenuto Paolo Verdi a manlevare e a tenere indenne la societ esponente da qualsiasi conseguenza
pregiudizievole che dovesse derivare in capo alla societ esponente in
relazione ai fatti oggetto del presente giudizio;
4) condannare lattrice o chi per essa al pagamento a favore
della societ convenuta delle spese, diritti e onorari di causa. In verbale di udienza di prima comparizione la difesa dellattrice dava atto che
Alfa ACK Sim aveva corrisposto la somma di L. 266.300.000 trattenuta
a titolo di acconto sulle maggiori somme pretese. Stante la dedotta connessione con altra causa pendente avanti lo stesso Tribunale il G.I. riferiva al Presidente del Tribunale il quale reputava opportuno che le cause restassero assegnate ai Giudici gi designati. Fissata udienza per linterrogatorio formale del Verdi questi non compariva alludienza stessa
senza addurre alcun legittimo impedimento.
Assunta prova per testi, con ordinanza in data 29/1/2003 veniva
rigettata listanza di parte attrice volta ad ottenere ctu per accertare i
rendimenti delle somme versate dalla attrice al Verdi qualora fossero
state correttamente investite.
Precisate le conclusioni come sopra riportate la causa, alludienza
del 20/5/2003, veniva trattenuta per la decisione previa assegnazione
dei termini di cui allart. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
Motivi della decisione Va preliminarmente osservato che lattrice non ha riproposto in sede di precisazione delle conclusioni la domanda, originariamente formulata in atto di citazione, di risarcimento
del danno costituito dal mancato investimento delle somme consegnate al promotore negli strumenti finanziari concordati con lo stesso.
Ancora si deve dare atto che la difesa dellattrice in comparsa conclusionale ha riconosciuto che la somma precisata in sede di conclusioni (L. 824.500.000) per mero errore materiale non tiene conto di quanto gi versato da Alfa ACK.
Ci premesso ulteriormente si osserva quanto segue.
La vicenda de qua si sviluppata nellarco di dieci anni, dal 1990
al 1999, nel corso dei quali si sono succeduti la legge 2/1/1991 n. 1
(Disciplina dellattivit di intermediazione mobiliare e disposizioni sullorganizzazione dei mercati mobiliari), il d.lgs. 23/7/1996 n. 415 (rece-

72
pimento della direttiva 93/22/CEE del 10 maggio 1993 relativa ai servizi di investimento del settore dei valori mobiliari e della direttiva 93/
6/CEE del 15 marzo 1993 relativa alladeguatezza patrimoniale delle
imprese di investimento e degli enti creditizi) e il d.lgs. 24/2/1998 n. 58
(Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52).
Lart. 4 delle legge n. 1/91 prevedeva al quarto comma che la
societ di intermediazione mobiliare responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate
ai promotori finanziari anche se tali danni siano conseguenti a responsabilit accertata in sede penale.
Lart. 23 del d.lgs. n. 415/96 e lart. 31 del d.lgs. n. 58/98 prevedono al terzo comma che il soggetto abilitato che conferisce lincarico
responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilit accertata in
sede penale.
Deve condividersi, a parere del Giudicante, lorientamento giurisprudenziale che appare prevalente secondo cui la responsabilit dellintermediario per il fatto del promotore ha carattere essenzialmente
oggettivo imputandosi alla societ intermediaria, nellinteresse della
quale lattivit viene svolta dal promotore, il costo del rischio dellattivit medesima e quindi lillecito del promotore. Il rischio infatti non
pu cadere sullinerme risparmiatore ma deve cadere su chi sceglie il collaboratore, se ne avvale, lo organizza, lo controlla e pu tradurre il rischio stesso in costo.
Come stato opportunamente osservato la normativa in questione rientra tra le norme a tutela del consumatore (nella fattispecie il
risparmiatore) di cui tende a proteggere la buona fede di fronte a soggetti in posizione preminente per il fatto di svolgere abitualmente e
professionalmente lattivit, inquadrandosi pertanto nello stesso filone
degli artt. 1469 bis e seg. c.c. sui contratti del consumatore, 1519 bis e
seg. c.c. sulla vendita dei beni di consumo, del d.lgs. 15/1/90 n. 50 sulla
vendita porta a porta, del d.lgs. 17/3/95 n. 111 sui viaggi tutto compreso.
Si deve quindi ritenere che:
a) necessario e sufficiente per il risparmiatore provare la qualit
di promotore del soggetto che ha distratto i fondi e appunto la distrazione delle somme, spettando alla societ intermediaria eccepire e dimostrare quale unica possibilit di esclusione della responsabilit la
collusione consapevole tra risparmiatore e promotore e cio che linvestimento avvenuto per espresso patto tra le parti al di fuori dellinca-

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rico conferito per avere il cliente consapevolemente richiesto investimenti finanziari del tutto estranei allattivit svolta dalla s.i.m. (Trib.
Verona 1/3/2001);
b) la responsabilit solidale della s.i.m sussiste anche se il promotore non abbia il potere di rappresentanza ed a prescindere dal fatto
che il promotore stesso sia o meno rappresentante apparente della societ (Trib. Verona 1/3/2001);
c) la responsabilit solidale della s.i.m non esclusa dal fatto
che il rapporto contrattuale intrattenuto dal promotore col cliente
sia formalmente riconducibile a soggetti terzi o al promotore stesso,
qualora questi abbia operato nel medesimo contesto spazio temporale in cui svolgeva le sue funzioni di promotore della s.i.m e per
analoghe finalit di investimento finanziario (Trib. Brescia 23/12/
2002);
d) la responsabilit solidale della s.i.m. non esclusa dallirregolare forma di pagamento adottata dal risparmiatore danneggiato, in difformit dalle indicazioni fornite dalla societ preponente e dalla normativa Consob di settore, se non nel caso in cui si evidenzi una colpa
esclusiva del risparmiatore; per imprudenza non scusabile, tale da rivestire unincidenza causale determinante ed unica nella creazione del
danno (Trib. Brescia 23/12/2002).
Si pienamente consapevoli del fatto che si tratta di un orientamento giurisprudenziale assai rigoroso e tuttavia ogni diversa opzione
interpretativa sarebbe in contrasto come stato osservato con la
ratio di una disposizione speciale che negli ultimi dieci anni stata ribadita per tre volte e via via precisata al fine di fugare equivoci riduttivi.
Naturalmente lonere della prova contenuto nei limiti di cui sopra sub a) qualora non sia formulata (anche) domanda di risarcimento
del danno rappresentato dal risultato che il danneggiato avrebbe conseguito dalla puntuale negoziazione dei titoli atteso che in tal caso vale
quanto si detto con ordinanza 29/1/03.
Nel caso di specie come si sopra detto la domanda risarcitoria
avente ad oggetto il danno derivato dal mancato investimento delle
somme consegnate al promotore finanziario negli strumenti finanziari
concordati con lo stesso stata rinunciata.
In fatto pacifico che la societ convenuta (allepoca denominata
Alfa s.p.a) abbia conferito a Verdi Paolo il 24/9/1984 lincarico di agente
non esclusivo allo scopo di promuovere e sviluppare il collocamento
sul mercato di beni e servizi mobiliari ed immobiliari distribuiti dalla
preponente secondo i termini e le modalit previste nelle condizioni

74
generali del contratto con assegnazione della zona di Magnacavallo e
Gronico Po.
Il prudente apprezzamento del materiale probatorio acquisito induce a ritenere provata la distrazione da parte del Verdi delle somme a
lui consegnate dallattrice a mezzo degli assegni in atti in copia.
Il teste Omero Giuseppe, promotore finanziario di ACK Bank, ha
tra laltro affermato (ud. 20/11/2002): ... Ho collaborato con la dott.ssa
Bianchi nella ricostruzione della sua posizione finanziaria nei rapporti
con Alfa ACK. Non ricordo con esattezza limporto, per posso dire
che sicuramente le somme consegnate dalla dott.ssa al Verdi superavano gli 800 milioni ...; e ancora: ... Nella ricostruzione della posizione
contabile della sig.ra Bianchi emerso che a fronte della emissione di
un certo numero di assegni da parte della dott.ssa Bianchi non vi era
riscontro nei dati della Alfa ACK. In tali circostanze ho invitato la
dott.ssa Bianchi a compiere accertamenti presso la sua Banca e dagli
stessi emerso che gli assegni in parte erano stati incassati direttamente
dal Verdi e in parte da terzi sconosciuti a me e alla dott.ssa Bianchi ....
La difesa della societ convenuta sottolinea il fatto che il predetto
teste ha anche soggiunto che la circostanza della consegna degli assegni al
Verdi gli stata riferita dallattrice ed evidenzia che si tratta quindi di testimonianza de relato ex parte actoris, come tale priva di valore probante.
Va ricordato a questo punto che, contrariamente a quanto
ritenuto dalla difesa di Alfa ACK s.i.m., non vietato al Giudice del
merito desumere elementi utili al proprio convincimento anche dalle
testimonianze de relato ex parte actoris, quando esse al suo prudente
apprezzamento appaiono, in concorso con altri elementi, dotate di efficacia probante (Cass. Civ. Sez. II 11/2/1987 n. 1492; Cass. Civ. Sez. II
18/5/1996 n. 4618).
Nel caso di specie le dichiarazioni dellOmero acquistano efficacia probante valutate unitamente alle produzioni documentali di parte
attrice tra le quali la relazione a firma (non disconosciuta) del Verdi,
doc. 5 di parte attrice e al comportamento processuale dello stesso
Verdi che, costituendosi in giudizio, ha riconosciuto la fondatezza della
domanda di Bianchi Paola e, nel corso del giudizio, non comparso a
rendere le risposte al dedotto interrogatorio formale senza addurre alcun legittimo impedimento.
La difesa della societ convenuta richiama il principio secondo
cui ... la confessione del Verdi dei fatti per cui causa ci si riferisce
tanto alla confessione rappresentata dallelenco dei c.d. mancati investimenti siglato dal Verdi (documento 5 avversario), tanto a quella derivante ex art. 232 c.p.c., dalla mancata comparizione dellex promotore

75
finanziario a rendere linterrogatorio formale deferitogli ... , in ogni
caso efficace solo nei confronti del Verdi, e non gi nei confronti della
Alfa ACK.
Al riguardo si osserva che, se vero che in caso di litisconsorzio
necessario la confessione resa da uno dei litisconsorti non pu acquistare valore di prova legale anche nei confronti delle persone diverse
dal confitente in quanto costui non ha alcun potere di disposizione in
ordine a situazioni giuridiche che fanno capo a altri distinti soggetti del
rapporto processuale, anche vero che il Giudice pu apprezzare liberamente la dichiarazione confessoria e trarne elementi di convincimento valutabili secondo i principi della logica comune, anche nei confronti degli altri litisconsorti (Cass. Civ. Sez. II 6/9/2002 n. 12980); analoghe considerazioni valgono per il caso di litisconsorzio facoltativo (Cass.
Civ. Sez. III 23/ 4/2001, n. 5973).
Lapprezzamento, nel caso di specie, non pu che essere in termini favorevoli alla prospettazione attorea atteso il riscontro, anche sotto
il profilo del quantum, salvo quanto si dir oltre, che la ricostruzione
compiuta dallattrice della movimentazione delle somme consegnate al
Verdi trova nella relazione del Verdi stesso.
La tesi della societ convenuta secondo la quale ai sensi dell art.
1227 c.c., il comportamento della dott.ssa Bianchi consistito nel consegnare al Verdi assegni irregolarmente compilati o addirittura non intestati costituisce, con ogni evidenza, un concorso del fatto colposo
del creditore, tale da escludere il diritto al risarcimento del danno non
pu essere condivisa. Come si detto sopra la responsabilit solidale
della s.i.m. non esclusa dallirregolare forma di pagamento adottata
dal risparmiatore danneggiato in difformit dalle indicazioni fornite
dalla societ preponente e dalla normativa Consob di settore se non nel
caso in cui si evidenzi una colpa esclusiva del risparmiatore, per imprudenza non scusabile, tale da rivestire unincidenza causale determinante ed unica nella creazione del danno. Nel caso di specie ci non
sicuramente avvenuto atteso che la stessa societ convenuta nel 1991
ha conferito al Verdi un ulteriore incarico accessorio a quello relativo
allattivit di promozione diretta e cio lassistenza commerciale relativa allattivit di un gruppo di agenti e poi nel 1998 ha sottoscritto un
nuovo contratto di agenzia col Verdi che comportava un notevole ampliamento della zona ed una conferma dellincarico accessorio e collaterale di assistenza commerciale in relazione allattivit di un determinato gruppo di agenti. Tali comportamenti evidenziano lincondizionata
fiducia da parte di Alfa ACK, primaria azienda nel settore dellintermediazione mobiliare, nel Verdi e giustificano la fiducia della dott.ssa Bian-

76
chi che, medico ospedaliero, lecito ritenere come dedotto persona
del tutto sprovveduta nella materia dellinvestimento mobiliare.
In ogni caso poi la difformit nelle modalit di pagamento non
interrompe il nesso di occasionalit necessario e sufficiente per la nascita dellobbligazione solidale.
N pu condividersi la tesi della societ convenuta secondo cui la
stessa nel caso di specie non potrebbe essere chiamata a rispondere
atteso che il Verdi avrebbe operato per conto dellattrice una vera e
propria gestione in proprio dei patrimoni da essa imprudentemente ed
irregolarmente affidatigli.
Alfa ACK s.i.m. infatti non ha provato limpulso consapevole del
risparmiatore colluso, unica circostanza che, come si sopra visto, avrebbe potuto esimerla dalla responsabilit solidale.
Incidentalmente si osserva che, come stato opportunamente rilevato, nelle versioni normative pi recenti (sopra richiamate) il legislatore ha fatto cadere linciso nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari e ci al fine di evitare il tentativo di una
interpretazione sostanzialmente abrogativa della responsabilit delle
societ di intermediazione. Per quanto riguarda la domanda subordinata della societ convenuta con la quale la stessa ha chiesto, per lipotesi di accoglimento anche solo parziale della domanda attorea, che in
ogni caso il Verdi venga condannato a manlevarla da qualsiasi conseguenza pregiudizievole si osserva che Alfa ACK s.i.m deve ritenersi
carente di interesse; trattasi di carenza sopravvenuta atteso che, come
si rileva dalla comparsa conclusionale nellinteresse del Verdi in relazione alla quale nulla ha replicato la difesa di Alfa ACK s.i.m. , la
societ convenuta ha concluso vittoriosamente la causa promossa nei
confronti del Verdi avanti a questo Tribunale, Magistratura del Lavoro
per la condanna al risarcimento di tutti i danni arrecati ad essa dal
comportamento del promotore.
La domanda di Bianchi Paola pertanto merita accoglimento; si
deve solo precisare che la domanda viene accolta con detrazione dellimporto di L. 10.000.000 atteso che quanto contenuto nella parte finale della relazione del Verdi (... Dati: -05/99 L. 10.000.000 dal mio c/c
ACK bank) trova riscontro nella lettera a firma dellattrice in data 15/
2/2000 (doc. 8 del fascicolo Alfa ACK) nella quale Bianchi Paola chiede il rimborso di L. 814.500.000 cifra totale cui perviene detraendo
limporto di L. 10.000.000.
Si deve tenere conto del fatto che Alfa ACK s.i.m ha gi corrisposto allattrice la somma di L. 266.300.000 trattenuta a titolo di acconto.
Verdi Paolo e Alfa ACK Servizi Finanziari SIM s.p.a vanno quindi con-

77
dannati in via tra loro solidale al pagamento in favore dellattrice della
somma di 283.121,67 corrispondenti a L. 548.200.000 pari alla differenza tra L. 814.500.000 e L. 266.300.000; oltre a ci competono gli
interessi nella misura legale dalla data di negoziazione dei singoli assegni sullimporto annualmente rivalutato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in 13.722,23 di
cui 1292,23 per esborsi, 4000,00 per diritti, 7300,00 per onorari,
1130,00 per rimborso spese generali oltre a quanto dovuto per legge.
P.Q.M.
Il Tribunale ogni contraria istanza eccezione e deduzione disattesa cos provvede: 1) Condanna Verdi Paolo e Alfa ACK Servizi Finanziari SIM s.p.a. in via tra loro solidale al pagamento in favore di Bianchi
Paola della somma di 283.121,67 oltre interessi e rivalutazione monetaria come in motivazione;
2) Condanna Verdi Paolo e Alfa ACK servizi Finanziari SIM s.p.a.
in via tra loro solidale alla rifusione delle spese che si liquidano in
13.722,23 di cui 1292,93 per esborsi, 4000,00 per diritti,
7300,00 per onorari 1130,00 per rimborso spese generali oltre a
quanto dovuto per legge.

79
TRIBUNALE DI LECCE - 28 giugno 2004
Giudice Onorario in funzione di Giudice Unico TINELLI
Addolorata M./Calabrese A. c. Banca San Paolo Invest SPA

Svolgimento del processo In data 20 luglio 1997 il promotore


finanziario C.A. induceva la sig.ra M. a stipulare un contratto di partecipazione in due fondi della San Paolo: Andromeda (per L.
30.000.000) e Junior (per L. 25.000.000). Lattrice versava al sig. C.A.
brevi manu n. 5 assegni per lammontare complessivo di L. 50.000.000,
la restante somma di L. 5.000.000 era corrisposta per contanti, il tutto
per un totale di L. 55.000.000 che sarebbero dovuti essere versati sul
proprio libretto di risparmio e in seguito prelevati per lacquisto di
fondi. In realt, sosteneva lattrice ci non mai accaduto ed i soldi
sono spariti. Con atto di citazione, notificato in data 10/05/1999, M.A.
citava a comparire in giudizio la Banca San Paolo Invest SpA ed il sig.
C.A., per sentire accogliere le seguenti conclusioni:
1) accertare e dichiarare la responsabilit risarcitoria del promotore finanziario C. A. in ordine alle lamentate irregolarit ed alla lesione dei diritti patrimoniali di M.A. nonch la responsabilit solidale della San Paolo Invest SpA;
2) conseguentemente, condannare C.A. e la San Paolo Invest SpA
al risarcimento dei danni patiti dallattrice mediante pagamento in solido della somma di L. 55.000.000, in suo favore; oltre al mancato rendimento delle operazioni finanziarie di cui sopra, da determinarsi a mezzo di consulenza tecnica oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi legali, con vittoria di spese e compensi.
Si costituiva la Banca San Paolo Invest SpA con comparsa del 23/
06/1999 chiedendo il rigetto della domanda attorea ed in subordine
nella denegata ipotesi di accoglimento della stessa che fosse condannato il C.A. al rimborso delle somme che la banca fosse condannata a
rifondere allattrice. Il sig. C.A. rimaneva contumace.
Le parti comparivano alla prima udienza del 14/10/99 ed il G.I.
dott.ssa Evangelista, si riservava di decidere sullistanza della San Paolo Invest di notificare atto di costituzione e risposta al sig. C.A.
Il. G.I. scioglieva la riserva dichiarando la contumacia di questultimo e rinviando la causa alludienza del 13/01/2000, concedendo i
termini richiesti dalla San Paolo Invest per la suddetta notifica.
Alludienza del 13/01/2000 si chiedevano termini di rito ex art.
183, comma 5, c.p.c., che venivano concessi, con rinvio della causa alludienza del 26/1012000, nella quale si chiedevano termini per il de-

80
posito di note istruttorie, che venivano ammesse con alcune limitazioni
con ordinanza pronunciata fuori udienza il 3/12/02 a seguito di riserva
delludienza del 5/03/2002. Tale provvedimento oltre alla prova per
testi, ammetteva CTU affinch fossero determinati i rendimenti medi
delle operazioni finanziarie prospettate allattrice dal sig. C. A., con
lingresso nei fondi San Paolo Andromeda e San Paolo Junior, fino
alla data di notificazione dellatto di citazione.
Dopo la fase istruttoria alludienza del 12/02/2004 le parti precisavano le proprie conclusioni innanzi al G.O.T. dott.ssa Maria Carmela
Tinelli e la causa veniva trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione La domanda dell attrice fondata e va
accolta.
Nel caso de quo, la banca San Paolo eccepisce la mancata produzione di assegni in base ai quali lattrice avrebbe spiegato domanda,
tale eccezione superata oltre che per ammissione della stessa banca
laddove rileva che sono stati incassati oltre che dal C.A. anche da terzi
ma soprattutto dallelaborato del C.T.U. dott. Giuseppe Carcagn, il
quale in merito alla richiesta di documentazione originale presentata
dal convenuto Istituto San Paolo Invest S.I.M. poich i titoli di cui
trattasi sono assegni circolari di propriet dellistituto di credito emittente Banca Popolare Pugliese filiale di Aradeo SpA e poich la richiesta poteva essere soddisfatta solo in casi eccezionali su espressa
domanda del Giudice ha prodotto copia fronte-retro conforme agli
originali degli assegni in oggetto rilasciata dallIstituto Banca Popolare Pugliese filiale di Aradeo. Leccezione, va dunque reietta.
N tantomeno meritevole di accoglimento la richiesta di riduzione del risarcimento avanzata dalla banca ex art. 1227 c.c. sulla base
di una valutazione della rilevanza e delle conseguenze che i comportamenti della sig.ra A.M. hanno avuto nella determinazione del danno. Ed invero quanto eccepito circa le modalit di pagamento indicate dallattrice vale a dire con assegni circolari a lei intestati e girati e
con denaro in contanti che risulterebbero irregolari in quanto difformi da quelle previste per legge del tutto irrilevante al fine di accertare responsabilit in ordine alloggetto per cui causa. Linterrogatorio del C.A. consente pacificamente e senza ombra di dubbio di
superare ogni eccezione proposta dalla Banca in tal senso, nonch di
ravvisare ogni responsabilit in capo allo stesso ed alla Banca. Lo stesso
promotore infatti alludienza del 15/0412003 asseriva: La sig.ra M.
segu tutte le mie indicazioni senza sollevare problemi confidando nel
buon esito delle operazioni stesse anche perch avevo pregressi ana-

81
loghi rapporti con altri membri della famiglia e riscuotevo della fiducia della signora.
Dalle dichiarazioni del C.A. emergono evidenti le responsabilit
dello stesso e della San Paolo Invest SpA.
Ed infatti il C.A. ammette in toto quanto da parte attrice lamentato: vero che lo stesso ha ricevuto le somme indicate in citazione vero
che gli investimenti non sono mai stati effettuati. vero che le somme
consegnategli sono dallo stesso state intascate per motivi personali,
vero anche che consegn alla sig.ra M. un libretto di risparmio nominativo contraffatto con lannotazione dellimporto versato. Le testimonianze dei sigg.ri G.T. e T. M. escussi nella medesima udienza rafforzano ulteriormente quanto, in realt, gi palese e confessato dal C.A.
di tutta evidenza come la responsabilit dellaccaduto sia da
addebitare in solido sia alla Banca San Paolo Invest SpA che al sig.
C.A. innegabile la responsabilit di cui allart. 31 del d.lgs. 58/98 che
fa seguito alla disciplina dettata dalla 1.1/91 e d.lgs. 415/96, pertanto
deve essere attribuita alla Sim la responsabilit per i danni cagionati
nello svolgimento dellattivit di raccolta del risparmio dal promotore
ad essa legato con rapporto di agenzia (Trib. Verona 06/0312001) e ci
anche in considerazione dellet della stessa M. che nel 1997 aveva 71
anni ed andava maggiormente tutelata proprio dalla Banca.
Nulla rilevando nel caso di specie che linterrogando C.A. abbia
tentato di tenere indenne la Banca per quanto da egli trattenuto, poich la Banca era ben consapevole che il C.A. intratteneva rapporti di
investimento con la sig.ra M.A.
Lo attesta inconfutabilmente la missiva (all. 9 al fascicolo di parte
attrice) del 24/11/1997 della San Paolo Invest SpA ed indirizzata alla
stessa, nella quale testualmente viene scritto: Gentile cliente, desideriamo informarla che il sig. C.A. attraverso il quale lei intrattiene rapporti con il San Paolo Invest, ha cessato....... E ad onor del vero la
consegna dei danari al C.A. da parte della sig.ra M. avvenuta nel luglio 1997, quindi ben 5 mesi prima della nota informativa della Banca.
Al momento dellillecito il sig. C.A. era promotore della San Paolo Invest SpA e ci non mai stato contestato. Al di l della suddetta nota
del 24/11/1997 non dato capire a far tempo da quale data il C.A. non
fosse pi promotore di San Paolo Invest, certo invece che al momento dellillecito il C.A. era ancora al servizio della banca. Esaminati gli
atti di causa visto lart. 31 del d.lgs. 58/98 e letti altres gli artt. 5 comma
4 lex n. 111991 e 23 comma 3 d.lgs. n. 415/1996 sussiste responsabilit
solidale del soggetto abilitato allofferta fuori sede che ha conferito lincarico e cio della San Paolo Invest SIM SpA, per i danni arrecati a

82
terzi da fatto illecito del promotore finanziario C. A., tale responsabilit sussiste anche nel caso in cui il promotore abbia agito illecitamente
ed anche quando il comportamento del promotore possa integrare gli
estremi dellillecito penale. configurabile peraltro in ipotesi di fatto
illecito del promotore finanziario ai danni della clientela della SIM, la
responsabilit della stessa anche ai sensi dellart. 2049 c.c. Qualora il
danno ingiusto che il promotore finanziario abbia causato abusando
dei poteri a lui attribuiti dalla SIM e dalla fiducia dei clienti di questultima, consista nellespletamento di operazioni non autorizzate e nella
mancata esecuzione di quelle autorizzate dai clienti, il quantum risarcibile, previo accertamento in concreto va determinato in ragione dei
risultati che il danneggiato avrebbe conseguito dalla puntuale negoziazione dei titoli (Trib. Milano 02/05/1996).
Accertata e dichiarata la responsabilit solidale di banca e promotore va ora, individuato il quantum da essi dovuto allattrice.
Lelaborato del CTU servito a definire la perdita patrimoniale subita dalla M. individuandola nella sommatoria tra sorte capitale investita
pari a L. 55.000.000-(e 28.405,13 ) e rendimento dei due investimenti
prospettati alla stessa e che sono risultati essere: L. 5.649.000
( 2.824,50) per il titolo San Paolo Andromeda e L. 13.067.500
( 6.748,80) per il titolo San Paolo Junior. Quindi, nel complesso allattrice spettano L. 73.536.500 pari ad 37.978,43 oltre interessi legali e
rivalutazione monetaria, dalla domanda al soddisfo poich trattasi di
debito di valore (cfr. Cass. 30/1/87 n. 907; Cass. 21/5/94 n. 5002; Cass.
6/11/98 n. 11190). Le spese di lite seguendo la soccombenza sono poste
in solido a carico dei convenuti e vanno liquidate come in dispositivo.
P.T.M.
Il Giudice Onorario di Tribunale, dott.ssa Maria Carmela Tinelli
in funzione di Giudice Unico del Tribunale di Lecce, seconda sezione
civile definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da M.A.
nei confronti di C.A. contumace nonch Banca San Paolo Invest SpA,
con atto di citazione notificato il 10/05/99, cos provvede
1. Dichiara la responsabilit risarcitoria del promotore finanziario
C.A. in ordine alla lesione dei diritti patrimoniali patita da M.A. nonch la responsabilit solidale della Banca San Paolo Invest SpA e per
leffetto condanna in solido i convenuti al pagamento in favore dellattrice della somma di L. 73.536.500 pari ad 37.978,43 di cui L.
55.000.000 pari ad e 28.405,13 quale sorte capitale investita ed
9.573,30 quale rendimento accertato dal C.T.U. sugli investimenti medesimi, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla domanda al
soddisfo;

83
2. Condanna C.A. e Banca San Paolo Invest SpA a rifondere in
solido a M.A. le spese di lite che si liquidano in complessivi 7318,86
di cui e 269,93 per spese esenti, E 2.739,11 per diritti, E 3669,00 per
onorari di causa, E 640,82 per 10% quale rimborso spese generali, IVA
e CAP come per legge.

La responsabilit solidale della s.i.m. per il fatto illecito


del promotore finanziario
SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La responsabilit solidale della s.i.m.: a) ambito soggettivo di operativit. 3. Continua: b) la ratio della norma. 4. Le incertezze
della disciplina codicistica. 5. Sulla natura ed il fondamento teorico della
responsabilit degli intermediari. 6. I limiti della responsabilit degli intermediari: a) lo svolgimento delle incombenze. 7. Continua. I limiti della responsabilit degli intermediari: b) il concorso di colpa del risparmiatore.

1. Premessa.
Quello della responsabilit degli intermediari per il fatto dei promotori finanziari costituisce un tema che si pone con sempre maggiore
frequenza allattenzione della giurisprudenza (1). In questo contesto la
sentenza in epigrafe, pur non presentando un percorso argomentativo
di grande rilievo (2), offre loccasione per riflettere su alcuni nodi interpretativi che largomento solleva.
(1) sufficiente sfogliare le pagine dei repertori di giurisprudenza per prendere
coscienza di come la questione della responsabilit degli intermediari per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari abbia acquisito nel tempo sempre pi consistenza.
Allapparire della legislazione speciale ed al suo consolidarsi ha fatto seguito un costante incremento delle pronunce giurisprudenziali, sia di legittimit che di merito. Per un
primo monitoraggio giurisprudenziale, idoneo ad evidenziare il percorso evolutivo che
ha condotto alla diffusione di tale tipologia di responsabilit si vedano le pagine di V.
CARBONE, La responsabilit dei promotori e delle societ finanziarie, in Danno e resp.,
1999, p. 615 ss. (pi di recente offre un quadro esaustivo del panorama giurisprudenziale
P. LONGHINI, Le Sim e i promotori finanziari nella giurisprudenza, Milano, 2001).
(2) Come agevole intuire dalla lettura della motivazione della sentenza in epigrafe, il giudicante si limita, seppure con qualche autonomia di pensiero, a riportare
gli assunti contenuti in due sentenze rese da altrettanti giudici del merito su questioni
analoghe a quella che forma oggetto della pronuncia in esame. Il riferimento a Trib.
Verona 1 marzo 2001, in Banca borsa tit. cred., 2002, II, p. 753 ss., con nota di A.
TUCCI, Illecito del promotore finanziario e responsabilit solidale della societ dintermediazione mobiliare; e a Trib. Brescia 23 dicembre 2002, in Foro it., 2003, p. 1264
ss., con osservazioni di M. DE MARI.

84
Nella fattispecie in esame un risparmiatore affidava ad un promotore finanziario, agente di una s.i.m., una cospicua somma di denaro
destinata ad essere investita in strumenti finanziari commercializzati
fuori sede dalla societ in questione; in difformit rispetto a quanto
previsto dallart. 96, comma 6, reg. Consob n 11522/98, il promotore
accettava che il risparmiatore gli corrispondesse parte di tale somma
per il tramite di assegni bancari privi della indicazione del beneficiario
ovvero irregolarmente compilati (3). Appreso della avvenuta distrazione dei fondi ad opera del promotore, il risparmiatore conveniva in giudizio sia questultimo che la sim per sentirli condannare, in via solidale,
alla restituzione della somma di denaro complessivamente versata, oltre interessi e rivalutazione monetaria. Il Tribunale di Mantova accoglieva la domanda attorea con la sentenza sopra riportata, disattendendo le difese della s.i.m. volte a far valere la propria estraneit rispetto
alloperazione posta in essere dal promotore e ad eccepire che la difformit dei mezzi di pagamento sarebbe stata idonea ad integrare, nel caso
di specie, una ipotesi di concorso del fatto colposo del danneggiato ex
art. 1227, 1 comma, c.c.
Tra le questioni che emergono dalla lettura della sentenza in commento, meritano un supplemento di riflessione: 1) talune osservazioni
di carattere preliminare non adeguatamente motivate dal giudicante;
2) la scelta di ricorrere alla norma speciale di cui allart. 31, comma 3,
T.U.F., piuttosto che allapparato codicistico, al fine di affermare la responsabilit solidale della s.i.m.; 3) la natura ed il fondamento teorico
della responsabilit degli intermediari per i danni arrecati a terzi dai
promotori finanziari; 4) lambito di estensione di detta responsabilit.

(3) Le regole di comportamento cui i promotori devono attenersi nello svolgimento della loro attivit sono individuate in numerose previsioni legislative e regolamentari, tra cui figurano gli artt. 93 ss. del regolamento. Consob 11522 del 1
luglio 1998, successivamente modificato con le delibere n. 11745 del 1998, n. 12409
del 2000 e 12498 del 2001. Per quanto riguarda le modalit di pagamento, ai promotori finanziari fatto obbligo di ricevere dallinvestitore soltanto: a) assegni bancari o assegni circolari intestati o girati al soggetto abilitato per conto del quale
opera ovvero al soggetto i cui servizi, strumenti finanziari o prodotti sono offerti
muniti di clausola di non trasferibilit; b) ordini di bonifico e documenti similari
che abbiano come beneficiari uno dei soggetti indicati nella lettera precedente; c)
strumenti finanziari nominativi o allordine, intestai o girati al favore del soggetto
che presta il servizi di offerta. Ai promotori imposto, altres, il divieto di ricevere
dallinvestitore alcuna forma di compenso ovvero di finanziamento (art. 96, comma
6 reg. Consob 11522/98).

85
2. La responsabilit solidale della s.i.m.: a) ambito soggettivo di operativit.
Nel suo iter argomentativo il Tribunale di Mantova muove da due
assunti che necessitano di essere puntualizzati: in primo luogo, la sussumibilit della previsione di cui allart. 31, comma 3, T.U.F. nellalveo
della normativa dettata in tema di consumer protection (4); in secondo
luogo, lidentit della ratio sottesa ai diversi provvedimenti normativi
che nel tempo si sono succeduti in punto di solidale responsabilit della s.i.m. per il fatto del promotore (5).

(4) Osserva il giudicante che la norma deve inquadrarsi nel filone delle norme
dettate a tutela del consumatore, stante la finalit ad essa sottesa di proteggere la
buona fede del consumatore, nella specie il risparmiatore, a fronte di soggetti che
abitualmente e professionalmente esercitano lattivit di offerta fuori sede. In via
meramente esemplificativa, ma certamente non esaustiva, il Tribunale di Mantova richiama poi, espressamente soltanto alcuni dei provvedimenti in tema di consumer
protection.
(5) Il legislatore, istituita la figura dei promotori di servizi finanziari di cui le
s.i.m. appositamente autorizzate devono necessariamente avvalersi nella sollecitazione del pubblico risparmio fuori sede, afferma per la prima volta espressamente, nellart. 5, comma 4, l. 1 gennaio 1991, n. 1 (cd. legge s.i.m.), la solidale responsabilit
delle s.i.m. per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari nello svolgimento delle
incombenze ad essi affidate (rileva laffermazione non soltanto inequivocabile, ma altres esplicita della responsabilit F. BOCHICCHIO, Illeciti dei promotori finanziari nei
confronti dei risparmiatori e responsabilit oggettiva dellintermediario: articolazione
del principio di responsabilit nellambito delle dinamiche di impresa, nota a Trib. Milano 24 giugno 1996, in Giur. comm., 1997, II, p. 466 ss., (ivi a p. 470). Ormai inequivocabilmente affermata con lintento di offrire al risparmiatore un sovrappi di tutela, la responsabilit risulta rafforzata dalla previsione che lillecito penale del promotore non vale
ad escluderla; cos E. ROPPO, SIM di distribuzione e promotori finanziari nel regime dellattivit di sollecitazione del pubblico risparmio, in Contratto e impresa, 1992, p. 52 ss., (ivi a
p. 68), secondo cui questo significativo ampliamento, fino a ricomprendere in deroga ai
principi generali, le ipotesi in cui il fatto del promotore sia penalmente rilevante, espressamente neutralizza la regola tradizionale secondo per cui lillecito penale del preposto
esclude che al preponente possa imputarsi la responsabilit per il fatto di lui.
Successivamente la norma stata trasfusa dapprima nellart. 23, comma 3, d.lgs.
23 luglio 1996, n. 415 (c.d. decreto Eurosim) ed, infine, nel gi citato art. 31, comma 3,
T.U.F., ove il legislatore ha sancito la responsabilit solidale del soggetto che conferisce
lincarico per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche laddove tali danni
integrino gli estremi di una fattispecie penalmente rilevante. Fin qui il dato, possiamo
dire, meramente cronologico che, pur in presenza di innovazioni nella formulazione
letterale delle previsioni normative che si sono succedute (ma su tali modifiche v. infra
par. 6), ha indotto il giudicante ad affermarne lidentit, quanto alla ratio, ivi sottesa.

86
Come noto la disciplina dellofferta fuori sede di strumenti finanziari e di servizi dinvestimento (6) desta da sempre una particolare
preoccupazione tanto per le caratteristiche strutturali, quanto per le
modalit operative (7) ed impone ladozione di talune cautele a protezione del contraente debole (nella fattispecie il risparmiatore) (8).

(6) Sulla scia delle indicazioni comunitarie, il legislatore italiano, con lavvento
del d.lgs. n. 415 del 1996, ha qualificato lofferta fuori sede come modalit dei servizi dinvestimento; in tal senso G. FERRARINI, Novit e problemi del decreto Eurosim,
in Banca borsa tit. cred., 1996, I, p. 883 ss. e non pi nei termini di autonoma attivit
dintermediazione mobiliare, come avveniva nel vigore della l. n. 1 del 1991. In tal
modo, lofferta fuori sede non presenta contenuti autonomi rispetto alla attivit di
collocamento in generale. Per una chiara descrizione dei principali profili problematici
sollevati da questa particolare tecnica di collocamento si rinvia a v. C. RABITTI BEDOGNI,
Lofferta fuori sede. Regole e costi dellintermediazione finanziaria, Roma, 1999, p. 10
ss.. noto che tale peculiare tecnica di collocamento si concretizza nella promozione
o nel collocamento presso il pubblico: a) di strumenti finanziari in luogo diverso dalla
sede legale o dalle dipendenze dellemittente, del preponente linvestimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento; b) di servizi di investimento in
luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il
servizio.
(7) Definisce lofferta fuori sede una tecnica sollecitatoria intrinsecamente pericolosa R. COSTI, Il mercato mobiliare, Torino, 2000, p. 106. La diffidenza mostrata dal
legislatore verso tale attivit appare giustificata dal fatto che in essa possibile cogliere le caratteristiche tipiche della contrattazione sorprendente: il risparmiatore, infatti,
risulta esposto al rischio di assumere delle scelte senza necessit ovvero senza averle
potute valutare adeguatamente ovvero senza aver potuto confrontare le alternative a
sua disposizione; cos C. COMPORTI, Lofferta fuori sede di strumenti finanziari nel diritto comunitario: situazione attuale e prospettive di riforma, in Diritto della banca e del
mercato finanziario, 2003, p. 52 ss., ivi a p. 59).
(8) Lintervento dei promotori finanziari, persone fisiche iscritte in apposito albo
tenuto dalla Consob, di cui gli intermediari finanziari devono obbligatoriamente avvalersi nellattivit di offerta fuori sede, rappresenta uno strumento di rafforzamento
della tutela del risparmiatore avendo riguardo ad unattivit di particolare rilevanza
economica, ma anche caratterizzata da elevati rischi finanziari; sul punto v., in giurisprudenza Trib. Milano 17 maggio 2003, in Banca borsa tit. cred., 2004, p. 153 ss. con
nota di R. VIGLIONE. Che laffidamento riposto dallinvestitore nellintermediario si
appunti sul promotore che costituisce il punto di riferimento dellinvestitore sottolineato da M. LO BUONO, La responsabilit degli intermediari finanziari, Napoli, 2001,
p. 248, secondo cui tale peculiare conformazione del rapporto giustifica gli ampi confini della responsabilit dellintermediario.
La protezione del risparmiatore opera, peraltro, anche sul piano del diritto contrattuale e, pi precisamente, si concretizza nella concessione al risparmiatore del c.d
jus poenitendi per una esaustiva esposizione della disciplina dello jus poenitendi nellofferta fuori sede v. F. CARBONETTI, Lo jus poenitendi nellofferta fuori sede di prodotti
finanziari in Banca borsa tit. cred., 2001, p. 770 ss..

87
Tuttavia, la lettura proposta dal Tribunale di Mantova quanto alla
identificazione del soggetto bisognoso di protezione con il solo risparmiatore-consumatore deve essere meglio specificata. Quando ci si riferisce al consumatore, infatti, ci si immette in unarea in cui con tale
espressione si individua il soggetto bisognoso di tutela sulla base di due
parametri accolti nel diritto di derivazione comunitaria, vale a dire la
natura di persona fisica ed il compimento da parte di tale persona di
attivit estranee allattivit imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (9).
Le numerose critiche rivolte a tale impostazione esulano dalle finalit di queste pagine (10), nelle quali preme soltanto evidenziare come
la specificit propria della materia finanziaria (11) importa che le esigenze di tutela del contraente debole non si limitino affatto alla sola
categoria dei consumatori, come pocanzi definita (12).
(9) La letteratura sui caratteri che connotano la figura del consumatore nel diritto di derivazione comunitaria sterminata. Per una prima indicazione delle
problematiche sottese a tale categoria soggettiva v. V. ZENO ZENCOVICH, Il diritto europeo dei contratti (verso la distinzione fra contratti commerciali e contratti dei consumatori) in Giur.it., 1993, IV, p. 57 ss.; R. PARDOLESI, Clausole abusive, pardon vessatorie:
verso lattuazione di una direttiva abusata in Riv. critica dir. priv., 1995, p. 523 ss.; E.
ROPPO, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti tra imprese e consumatori, in Riv. dir. civ., 1995, I, p. 277 ss.; G. ALPA G. CHIN, Consumatore (protezione
del) nel diritto civile, in Digesto, disc. priv., sez. civ., Torino, 1997, vol. XV, p. 541 ss.
(10) La definizione di consumatore lascia irrisolti numerosi problemi, tra cui
quello relativo alla possibilit di ipotizzare una definizione pi ampia della espressione consumatore, in grado di comprendere al suo interno non soltanto le persone fisiche, ma anche quelle giuridiche ovvero gli enti di fatto; sul punto v., per tutti, L.
GATT, Sub art. 1469-bis, comma 2, Ambito soggettivo di applicazione della disciplina. Il
consumatore e il professionista, in Commentario al capo XIV bis del codice civile: dei
contratti del consumatore Bianca e Busnelli, Padova, 1999, p. 153 ss.. La questione di
illegittimit costituzionale dellart. 1469 bis, comma 2, c.c. per contrasto con lart. 3
Cost., nella parte in cui non equipara al consumatore il piccolo imprenditore stata
ritenuta non fondata dalla Corte costituzionale nella sentenza 22 novembre 2002 n.
469 (rel. Contri) rivenibile in Foro it., 2003, I, c. 332 ss.
(11) Sulle difficolt terminologiche sottese alla individuazione del cliente dellintermediario si vedano le osservazioni di G. ALPA, Decreto Eurosim: la tutela dei
consumatori, in Societ, 1996, p. 1062 ss., (ivi a p. 1063), il quale osserva che nel diritto comunitario vi la tendenza a ritenere ormai superata la distinzione tra risparmiatore e consumatore. Il risparmiatore altro non , secondo tale autorevole dottrina, che
il consumatore, il quale invece di acquistare prodotti o servizi, ricorre al mercato finanziario con la finalit di investire i propri risparmi ovvero acquisire finanziamenti
non inerenti alla sua attivit lavorativa o professionale.
(12) Che lanalisi giuridica della tutela del consumatore di servizi finanziari si
misuri con la preliminare difficolt di individuare lambito soggettivo di applicazione
della disciplina sottolineato da A.M. PACCES, Verso un sistema bancario e finanziario

88
Nel contesto dei servizi finanziari la predisposizione di forme di
tutela della controparte dellintermediario non appare determinata da
caratteristiche socio economiche proprie di essa, bens da sua una caratteristica intrinseca, vale a dire dalla mancanza di competenza ed esperienza che essa in grado di vantare in materia di intermediazione finanziaria (13). E proprio tale dato assume una valenza sistematica precisa ai fini delle puntualizzazioni che si propongono alle parole del giudicante: il dato in esame conduce, infatti, a non escludere dalla tutela
apprestata dalla legislazione settoriale tutti quei soggetti che, pur non
sussumibili nella categoria dei consumatori come sopra individuata,
sono comunque caratterizzati da un certo grado di need of protection,
ossia da una esigenza di protezione determinata, come si detto, dalla
scarsa conoscenza e competenza in materia di intermediazione finanziaria (14). Sussistono, infatti, anche con riguardo a tali soggetti non
europeo? La disciplina europea dei servizi finanziari al dettaglio. Prospettive di
armonizzazione e di concorrenza tra ordinamenti nella tutela del consumatore in Quaderni di ricerche n. 47 Ente per gli studi monetari, bancari e finanziari Luigi Einaudi,
p. 9, il quale, nel contesto di una indagine volta a verificare le stato e le prospettive
evolutive di un sistema finanziario europeo, sottolinea come il consumo di servizi di
investimento e finanziari presenti caratteristiche ben diverse rispetto allacquisto di
beni e servizi non finanziari da parte dei consumatori e, comunque, caratteristiche tali
da richiedere, affinch il consumatore di servizi finanziari sia tutelato, loperativit di
strumenti regolamentari pi ampi e comunque differenti rispetto a quelli impiegati
nella prestazione al dettaglio di beni e servizi non finanziari.
(13) Sul punto v., da ultimo, M. SALVATORE, Servizi di investimento e responsabilit civile, Milano, 2004, p. 80, ma anche le opportune annotazioni di A.M. PACCES,
Verso un sistema bancario e finanziario europeo? cit., p. 39, secondo cui lesigenza di
protezione sostanzialmente (...) riconducibile alla scarsa dimestichezza con le technicalities del servizio prestato e, dunque, in termini economici, a un problema di asimmetria informativa. Quanto basta a delineare, nel contesto dei servizi finanziari, i contorni di una speciale categoria di consumatori, la cui definizione non discende da
unapodittica enunciazione di debolezza dello status, bens dal riconoscimento di uno
specifico need of protection.
(14) Impostata in questi termini la questione, se ne desume che dal gap informativo sussistente tra intermediario e risparmiatore gap da valutarsi con specifico
riferimento alla materia della intermediazione finanziaria che dipende il grado di
incisivit della tutela dellinvestitore e, quindi, la scelta di applicare o meno le regole
di tutela presenti nella legislazione settoriale. Ne deriva, in ossequio al principio ormai definitivamente accolto della graduale protezione dellinvestitore in ragione della
sua competenza ed esperienza professionale, che la disciplina dellofferta fuori sede,
con il suo corollario di norme dirette a tutelare il contraente debole, non trova coerentemente applicazione nelle ipotesi in cui la controparte contrattuale dellintermediario finanziario in questione sia un investitore professionale (art. 30, comma 2, T.U.F.),
vale a dire il c.d. operatore qualificato, individuato dalla Consob nellart. 31, reg.
Consob n. 11522 del 1998: per operatori qualificati (investitori professionali) ha

89
professionali o non qualificati le medesime ragioni di protezione che
giustificano lintervento del legislatore a favore del risparmiatore consumatore (15).
Per impostare pi correttamente il discorso in questione sembra
allora preferibile sgombrare in via preliminare il terreno dalle suggestioni derivanti dal ricondurre la disciplina in tema di responsabilit
dellintermediario per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario
nellambito della normativa di consumer protection (16); pi opportustabilito la Consob si intendono gli intermediari autorizzati, le societ di gestione
del risparmio, le SICAV, i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, i soggetti
esteri che svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio Stato dorigine le
attivit svolte dai soggetti di cui sopra, le societ e gli enti emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati, le societ iscritte negli elenchi di cui agli artt.
106, 107 e 113 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, i promotori finanziari, le persone
fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalit stabiliti dal Testo
Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo
presso societ di intermediazione mobiliare, le fondazioni bancarie, nonch ogni societ o persona giuridica in possesso di una specifica competenza od esperienza in
materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal
legale rappresentante.
(15) Osserva opportunamente M. ATELLI, Commento sub art. 23, in Il Testo
Unico della intermediazione finanziaria. Commentario al d.lgs 24 febbraio 1998, n. 58
Rabitti Bedogni, Milano, 1998, p. 200 ss., spec. p. 211, che la disciplina dei contratti
di intermediazione finanziaria si distingue nel nostro sistema giuridico perch, diversamente dalle altre normative che si pongono come aggiuntive rispetto alle regole
codicistiche in tema di contratto, la sua applicazione non totalmente esclusa con
riguardo ai soggetti che, in un diverso settore di attivit, non avrebbero, con tutta
probabilit, mai potuto fruire (per le loro caratteristiche) delle garanzie legali accordate al consumatore in senso proprio. Ci sembra dovuto, in larga misura al predetto
alto contenuto intrinseco allattivit di intermediazione finanziaria (...). Del resto,
agevole osservare che controparte dellintermediario finanziario pu essere s un consumatore, ma anche un professionista, cos come una persona giuridica, ed in tal caso,
laddove entrambi manchino di una specifica competenza ed esperienza in materia, le
regole non sono destinate a cambiare, giacch, ad esempio, la costituzione sotto forma di societ non rassicura affatto, nel settore della intermediazione finanziaria, sulleffettivo grado di conoscenza della controparte contrattuale dellintermediario che,
sollecitata fuori sede dal promotore, pu risultare comunque esposta, data lo scarso
livello di competenza, ad eventuali comportamenti opportunistici del promotore: questa
la linea di pensiero C. COMPORTI, Lofferta fuori sede di strumenti finanziari nel diritto
comunitario: situazione attuale e prospettive di riforma, cit., p. 52 ss.; ma anche E.
ROPPO, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppo di un nuovo paradigma, in Riv. dir. priv.,
2001, p. 639 ss..
(16) Non vi dubbio, tuttavia, che in tutti quei casi in cui la controparte dellintermediario si trovi ad aderire ad un regolamento contrattuale da altri predisposto
e ad agire al di fuori dellesercizio della sua attivit professionale nulla osta a che

90
no appare, invece, collocare tale disciplina allinterno di un paradigma
contrattuale pi ampio quanto allambito soggettivo di applicazione,
ma comunque caratterizzato da una asimmetria di potere tra i contraenti tale da giustificare la presenza di regole legislative, come quella di
cui allart. 31 T.U.F., dettate a protezione della parte contrattualmente
debole (17). Parte contrattualmente debole che pu essere rappresentata da chiunque non possieda quel grado di sofisticazione necessario a
consentirgli di apprezzare autonomamente quanto offerto dallintermediario o da chi per conto di questo opera sul mercato.

3. Continua: b) la ratio della norma.


Laltra affermazione del giudicante sulla quale vale la pena soffermarsi quella secondo cui la ratio sottesa ai diversi provvedimenti normativi che nel tempo si sono succeduti quanto alla solidale responsabilit della s.i.m. sarebbe rimasta nel tempo sostanzialmente immutata.
Ripercorrendo le tappe dellevoluzione legislativa che ha condotto allattuale formulazione della previsione normativa di cui allart. 31, comma 3, T.U.F., ci si accorge, tuttavia, di un dato.
Non vi dubbio che di per s la norma in questione condivida la
medesima ratio legis delle disposizioni che lhanno preceduta (18): lesigenza fortemente avvertita di apprestare una adeguata tutela al risparmio,
quale interesse dotato di particolare rilevanza pubblicistica oltre che di
dignit costituzionale, spiega il sorgere della responsabilit solidale dellinquesta sia considerata consumatore e, in quanto tale, resa destinataria delle regole di
tutela dettate dal codice civile: cos C. RABITTI BEDOGNI, Obblighi di correttezza delle
Sim e controllo delle clausole abusive nei contratti dei consumatori, in Investimento
finanziario e contratti dei consumatori. Il controllo delle clausole abusive (a cura di G.
Alpa), Milano, 1995, p. 145 ss..
(17) merito di unattenta dottrina (il riferimento ancora a E. ROPPO, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere
contrattuale: genesi e sviluppo di un nuovo paradigma, cit., p. 639 ss.) laver opportunamente rilevato come nellattuale momento storico la categoria del consumatore, e
con essa quella del contratto del consumatore, sta attraversando una fase recessiva,
nella quale sembra destinata a venire meno gran parte della sua vis espansiva. Tale
categoria starebbe, infatti, perdendo la centralit che per molto tempo lha caratterizzata a fronte dellemergere del pi generale paradigma del contratto con asimmetria
di potere contrattuale.
(18) Sulla continuit di principi caratterizzante gli interventi legislativi che si
sono succeduti nel tempo v., da ultimo, R. BENZING, nota a App. Milano 9 febbraio
2000; Trib. Milano 7 marzo 2000; Trib. Milano, 1 febbraio 2001, in Banca borsa tit.
cred., 2003, II, p. 47 ss., spec. p. 48.

91
termediario (19) e, con questa, la predisposizione di una forma di garanzia,
a favore del risparmiatore, costituita dalla maggiore consistenza patrimoniale dellintermediario rispetto a quella che, con tutta evidenza, sarebbe
in grado di offrire un qualsivoglia promotore finanziario (20).
Ma vi una circostanza rilevante che il giudice adito ha omesso di
considerare, vale a dire che la disposizione in esame si situa in un quadro sistematico di pi ampio respiro rispetto alla legislazione previgente (21). Ne consegue che le articolate finalit riconducibili al T.U.F.
(19) Che questo fosse il motivo propulsore emerge chiaramente della pagine
della relazione al Reg. Consob n. 1739 del 1985 in C.RABITTI BEDOGNI-G.CANNIZZAROR.MAVIGLIA, La sollecitazione del pubblico risparmio, Milano, 1994, p. 65 ss.. Questa,
infatti, la ragione addotta dalla autorit di vigilanza del settore al momento della
emanazione di tale regolamento che, nellattuare lart. 18-ter della l. 7 giugno 1974, n.
216 (cos come modificato dallart. 15 della l. 4 giugno 1985, n. 281), individuava tra
le condizioni necessarie affinch una societ potesse ottenere lautorizzazione allesercizio della sollecitazione del pubblico risparmio fuori sede, quello di un impegno irrevocabile, assunto con apposita delibera del consiglio di amministrazione e sostenuto
da idonea garanzia bancaria ovvero assicurativa, ma anche da un fondo di garanzia, a
risarcire i danni eventualmente cagionati a terzi da coloro che, nellesercizio delle incombenze affidate, operavano (...) a qualunque titolo nellinteresse dei soggetti autorizzati. Leventualit che la societ fosse chiamata a rispondere in via solidale con il
promotore finanziario per i danni da questo arrecati era, peraltro, gi adombrata da
G.BRANCADORO, in A. MAFFEI ALBERTI, P. MARCHETTI (a cura di), L. 4 giugno 1985, n.
281, sub art. 15 in Nuove leggi civ. comm., 1990, p. 361 ss., nonch da N. IRTI, Notazioni esegetiche sulla vendita a domicilio di valori mobiliari, in AA.VV., Sistema finanziario
e controlli: dallimpresa al mercato, Milano, 1986, p. 111.
(20) Sul fatto che per il tramite di tale disposizione il legislatore abbia inteso
sancire una responsabilit ex lege a senso unico, dal momento che non dato desumere lesistenza di una garanzia del promotore per i danni che potrebbe arrecare alla
s.i.m. v. V. CARBONE, La responsabilit dei promotori e delle societ finanziarie, cit. p.
615 ss. (ivi a p. 619).
(21) Nella vigenza della l. 2 gennaio 1991, n. 1 decisamente prioritaria appariva
lesigenza di tutela del risparmiatore, destinata a completarsi attraverso la previsione
di numerose regole di condotta che i promotori erano tenuti ad osservare nello svolgimento della attivit di intermediazione mobiliare. Lanalisi condotta su tali regole di
comportamento (oggetto delle approfondite riflessioni di F. ANNUNZIATA, Regole di
comportamento degli intermediari e riforme dei mercati mobiliari Lesperienza francese, inglese e italiana, Milano, 1993) rivela una decisa propensione verso le istanze di
protezione degli investitori che vengono soddisfatte essenzialmente attraverso il richiamo; ai doveri generali di diligenza, correttezza e professionalit cui lintermediario tenuto (art. 6, lett. a); agli obblighi informativi che si sostanziano nellinformare
preventivamente il cliente del tipo di attivit svolta, del contenuto del contratto da
stipulare, della natura, caratteristiche e modalit di svolgimento dei servizi forniti, ed,
infine, della rischi sottesi operazioni; ai doveri di collaborazione imposti allintermediario che si risolvono nellobbligo di informarsi sulle caratteristiche del cliente, nonch di rispettare le istruzioni da questo ricevute. Il quadro cos descritto inizia a mu-

92
inducono a ritenere che il legislatore persegua s lobiettivo della tutela
del pubblico risparmio, ma che la tutela di tale interesse risulta funzionale in ultima istanza al raggiungimento dellobiettivo primario realmente perseguito, ossia linteresse generale alla salvaguardia dellintegrit del sistema finanziario nel suo complesso (22).
tare con lavvento del d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422 ove le finalit perseguite da
tale corpus di norme gi non appaiono pi (...) legate alla sola realizzazione dellinteresse individuale del singolo cliente, ma collegate, in una prospettiva pi generale,
alla soddisfazione di interessi della collettivit cos esplicitamente A. PINORI, La responsabilit degli intermediari finanziari, in Danno e resp., 1997, p. 292 ss., (ivi a p.
293).
(22) In tal senso si ricavano dati essenziali dalla lettura del primo comma dellart. 5 T.U.F., il quale dispone che la vigilanza regolamentare, informativa ed ispettiva
sulle attivit degli intermediari finanziari persegue come finalit la trasparenza e la
correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione dei soggetti abilitati, avendo riguardo alla tutela degli investitori e alla stabilit, competitivit e al buon funzionamento del sistema finanziario. Secondo autorevole dottrina (il riferimento a G.
ALPA, La tutela del risparmiatore nella intermediazione mobiliare, in G. ALPA, Trattato
di diritto civile. I. Storia, fonti, interpretazione, Milano, 2001, p. 701) dallanalisi di
tale norma si evince che la tutela degli investitori si caratterizza come un obiettivo
secondario, riflesso ed indiretto; a costituire effettivamente lobiettivo primario della
disciplina in questione sono la stabilit e la trasparenza dei soggetti, con la conseguenza che il risparmiatore si trova costretto a rinvenire nel diritto privato gli strumenti di tutela compatibili con le esigenze del mercato finanziario; cos ancora G.
ALPA, La tutela del risparmiatore. Note introduttive, in Giur. it., 1990, IV, p. 519. Secondo altra corrente di pensiero, invece, (il riferimento a C. RABITTI BEDOGNI, Sub
art. 5, in Il Testo Unico nellintermediazione finanziaria) il primo comma dellart. 5
T.U.F. vedrebbe le molteplici funzioni di controllo, sulla trasparenza, correttezza e
sana e prudente gestione, indirizzate a rendere effettivo il perseguimento dellobiettivo della tutela degli investitori. Per una qualificazione dellart. 5 in termini di metanorma ovvero di norma programmatica v. B. BIANCHI, Sub. Art. 5, in Commentario al
testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, Milano, 1998, I,
p. 65. Si tratterebbe, pertanto, di operare una distinzione tra le finalit della vigilanza,
giacch in questo contesto la trasparenza, la correttezza dei comportamenti e la sana e
prudente gestione dei soggetti abilitati assumerebbero una valenza intermedia o strumentale rispetto al raggiungimento delle finalit pi generali costituite dalla tutela
degli investitori e dalla stabilit, competitivit e al buon funzionamento del sistema
finanziario.
Si tratta, come chiaramente evidenziato da G. GIOIA, Tutela giurisdizionale dei
contratti del mercato finanziario, in E. GABRIELLI, R. LENER, I contratti del mercato
finanziario, Torino, 2004, p. 63 ss., spec. p. 67 di opzioni che sottintendono due distinte opzioni interpretative, luna, in cui prevalente il momento pubblicistico, nella
quale lobiettivo primario la stabilit, competitivit ed il buon funzionamento del
mercato finanziario nel suo complesso, laltra in cui assume maggiore rilevanza lesigenza di tutelare gli interessi dei risparmiatori, sia come singoli che come appartenenti ad una determinata categoria.

93
In questa prospettiva, pertanto, la tutela del risparmiatore rappresenta soltanto il prodotto del perseguimento di finalit di pi vasta
portata volte ad investire la solidit e la stabilit dellintero sistema finanziario; in altre parole la sua stessa efficienza che rischierebbe di
essere seriamente compromessa dallabbassamento del livello di fiducia che i risparmiatori nutrono nei confronti del mercato finanziario e
dalla diminuzione della propensione dei risparmiatori ad accedere a
tale mercato (23). Ci che il legislatore intende salvaguardare, anche
per il tramite della normativa a tutela dei risparmiatori, , pertanto, la
fiducia di questi ultimi nella prestazione dei servizi di intermediazione
finanziaria, nella trasparenza, professionalit e correttezza degli intermediari cui si rivolgono: tutti elementi, che concorrono alla formazione di un mercato non solo efficiente, ma anche fortemente competitivo (24).
Lenfatizzazione della tutela del risparmiatore rischia, allora, di
essere fuorviante, nella misura in cui occulta la vera ragione giustificativa della norma in esame. Cos dicendo, tuttavia, non si vuole escludere che la salvaguardia degli interessi dei risparmiatori sia un obiettivo giuridicamente rilevante, ma soltanto evidenziare le reali ragioni
di tale tutela; laccoglimento di una linea interpretativa che faccia della
protezione di tali interessi lintento unico e primario perseguito dal
legislatore non risulterebbe, infatti, affatto coerente con il complesso
delle finalit sottese alla legislazione settoriale attualmente vigente (25),
(23) Sul punto v. le riflessioni di A.M. PACCES, Verso un sistema bancario e finanziario europeo?, cit., p. 38, secondo cui la tutela del risparmiatore rappresenta lo strumento piuttosto che il fine ultimo della regolamentazione finanziaria; il cui reale obiettivo rappresentato dallintegrit del mercato dei servizi finanziari il cui funzionamento
ha come presupposto una regolamentazione che si dimostri attenta a rimediare ai fallimenti del mercato, anche per il tramite della tutela degli interessi dei risparmiatori.
(24) Una impostazione di tal fatta emerge ancora dalle pagine di A.M. PACCES,
Verso un sistema bancario e finanziario europeo?, cit., p. 10 ss., ove lAutore rileva
come la regolamentazione cd. transattiva, che opera sul piano dei rapporti tra intermediari e clienti, seppure pu apparire a prima vista a spiccata vocazione protettiva, in realt trascende leconomia del singolo rapporto tra cliente ed intermediario
per soddisfare le esigenze di reputazione dellintero mercato finanziario; nel contempo
la regolamentazione prudenziale, che costituisce un unicum del settore finanziario, ha
per oggetto la fiducia dei risparmiatori che alimenta un accesso diffuso e competitivo
al mercato finanziario e, quindi, la sua stessa efficienza.
(25) Ma quanto si va dicendo in ordine alle finalit pi ampie ed articolate
sottese al T.U.F. non muta neppure laddove si volga lo sguardo al d.lgs. n. 422 del
1997 ove le finalit perseguite da tale corpus di norme gi non apparivano pi (...)
legate alla sola realizzazione dellinteresse individuale del singolo cliente, ma collegate, in una prospettiva pi generale, alla soddisfazione di interessi della collettivit:

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l dove, come opportunamente rilevato, la tutela del risparmiatore
trova (...) un qualche spazio solo in via del tutto subordinata o di
riflesso, allorch lordinamento, nel disciplinare ci che si prefigge
come obiettivo primario, costretto a considerare anche il pubblico,
gli investitori non professionali, i clienti, offrendo loro, di conseguenza, una protezione, non diretta ed immediata, ma solo indiretta e riflessa (26).

4. Le incertezze della disciplina codicistica.


Nel decidere della controversia sottoposta al suo vaglio, il Tribunale di Mantova si avvalso della norma speciale di cui allart.
31, comma 3, T.U.F., considerata come fonte della responsabilit in
oggetto (27).
cos esplicitamente A. PINORI, La responsabilit degli intermediari finanziari, cit., p.
292 ss., ivi a p. 293. Del resto, che la tutela del risparmiatore possa assumere una
forma diretta, laddove le misure di intervento si presentino rivolte direttamente ai
risparmiatori, ed una forma indiretta, nelle ipotesi in cui il loro fine ultimo sia quello
di introdurre regole di buon funzionamento del mercato sottolineato da G. ALPA,
Decreto Eurosim: la tutela dei consumatori, in Societ, 1996, p. 1062 ss., ivi a p. 1063,
secondo il quale le regole dettate in punto di responsabilit degli intermediari attengono a tale seconda forma di tutela ma sul punto v. altres G. ALPA- P. GAGGERO,
Profili della tutela del risparmiatore, in Societ, 1998, p. 501 ss., ivi a p. 502.
(26) Cos esplicitamente G. GIOIA, Tutela giurisdizionale dei contratti del mercato finanziario, in E. GABRIELLI, R. LENER, I contratti del mercato finanziario, Torino,
2004, p. 63 ss., spec. p. 65.
(27) Manca nella motivazione del Tribunale di Mantova un riferimento, ancorch
indiretto, al denominatore comune degli studi, pi o meno recenti, sulla questione
della responsabilit degli intermediari per loperato dei promotori finanziari, vale a
dire il rapporto esistente tra la legislazione speciale e la normativa codicistica. Tuttavia, lopzione interpretativa accolta dal tribunale nel caso di specie riecheggia il pensiero di quegli Autori che hanno rinvenuto nella disciplina speciale, fin dal suo primo
apparire, una ipotesi destinata a superare e trascendere le regole codicistiche. In questo senso v., per tutti, V. CARBONE, La responsabilit dei promotori e delle societ finanziarie, cit., p. 615 ss. ivi a p. 619; in giurisprudenza v. Trib. Milano, 11 giugno 1998, in
Contratti, 1999, p. 487 ss., con nota di A. MANIACI, La responsabilit della Sim per
fatto illecito del promotore. Tra i primi commentatori della disciplina speciale in questione non comunque mancato chi ha considerato tale normativa semplicemente
una mera ripetizione dellart. 2049 c.c., riducendo sensibilmente la portata innovativa
della norma attraverso la quale il legislatore del 1991 avrebbe inteso soltanto enfatizzare
il principio della responsabilit della s.i.m. per loperato del promotore; in tal senso
ASSOGESTIONI, La legge 2 gennaio 1991, n.1 un commento preliminare al titolo I, in
Quaderni di documentazione giuridica e ricerca, n. 7, Roma, 1991, p. 61. Riconosce alla
norma il pregio di aver contribuito alla dissoluzione di molti dubbi interpretativi, pur

95
Il giudicante, quindi, si discostato dallorientamento di quella
giurisprudenza che per lungo tempo (pure in presenza della norma
speciale) (28) ha continuato ad affermare la responsabilit degli intermediari invocandone a fondamento normativo talune previsioni codicistiche (29). Ci si riferisce, in particolare, alla disposizione di cui allart. 1228 c.c. che sancisce la responsabilit contrattuale del debitore
che nelladempimento delle obbligazioni si avvale dellopera degli ausiliari (30); alla norma di cui allart. 1989 c.c., in tema di promessa al
ritenendola non indispensabile F. BOCHICCHIO, Illeciti dei promotori finanziari nei confronti dei risparmiatori e responsabilit oggettiva dellintermediario: articolazione del principio di responsabilit nellambito delle dinamiche di impresa, cit. p. 466 ss., ivi a p. 471.
(28) Significativa in tal senso lindagine svolta da V. CARBONE, La responsabilit dei
promotori e delle societ finanziarie, cit., p. 615 ss., il quale, avendo monitorato ben diciannove sentenze, di cui alcune pronunciate in base alla legislazione speciale vigente prima
dellentrata in vigore della l. n. 1 del 1991 ed altre quando tale provvedimento normativo
era gi in vigore, osserva come molte di queste pronunce ignorino la normativa speciale.
Si tratta di ipotesi che denotano, secondo tale Autore, una (...) grave incompetenza professionale, sia dalle parti e dai loro difensori, che dai giudici, i quali ultimi avrebbero
potuto avvalersi dei noti brocardi jura novit curia, ovvero da mihi factum, dabo tibi ius.
(29) La sostanziale elasticit della disciplina codicistica, capace di adattarsi, nelle interpretazioni che di essa sono state fornite, a numerose fattispecie, tra cui quella
della responsabilit degli intermediari finanziari sottolineata da M. LO BUONO, La
responsabilit degli intermediari finanziari, Napoli, 2001, p. 152, secondo cui la disposizione di cui allart. 2049 c.c. (...) stata chiamata ad assolvere funzioni nuove in
considerazione dei mutamenti intervenuti nella realt economica e sociale. In particolare, tanto il diritto giurisprudenziale quanto la dottrina hanno posto in evidenza il
significato suscettibile di essere attribuito a tale norma nellambito della responsabilit derivante dallesercizio delle attivit dimpresa.
(30) Per un prolungato periodo di tempo la prevalente giurisprudenza si orientata
nel senso di ritenere che la previsione normativa in esame rappresentasse una estensione
alla sfera contrattuale dei principi sanciti allart. 2049 c.c. in tal senso v., per tutte, Cass. 31
agosto 1952, n. 2467 in Rivista giur. circol. e trasp., 1953, p. 122. Soltanto successivamente
ha segnalato le differenze ritenuti sussistenti tra tali norme. Cos Cass. 28 aprile 1965, n.
752 in Giust.civ., 1965, I, p. 1834, nella quale si legge che la perfetta coincidenza tra le due
norme non esiste, dal momento che la previsione di cui allart. 2049 c.c. postula un rapporto di lavoro subordinato tra padroni e committenti, da un lato, e domestici e commessi, dallaltro; e che la norma di cui allart. 1228 c.c. richiede soltanto che il contraente si
avvalga dellopera di altri soggetti, senza che alcun rilievo abbia la natura del rapporto.
Peraltro, mentre per una parte della dottrina (il riferimento a P. TRIMARCHI, Istituzioni di
diritto privato, Milano, 1991, p. 352) la previsione normativa di cui allart. 1228 c.c. rappresenta una ipotesi di responsabilit oggettiva, altri Autori (in tal senso C.M. BIANCA,
Inadempimento delle obbligazioni in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma,
1979, p. 452) rilevano come lirrilevanza della colpa del debitore nella scelta o nella vigilanza del suo ausiliario non conduca necessariamente allaffermazione del carattere oggettivo della responsabilit, dovendosi distinguere tra imputazione giuridica al debitore del
fatto del terzo ed imputazione dellinadempimento.

96
pubblico (31) e, sopratutto, alla previsione normativa dettata, in ambito aquiliano, allart. 2049 c.c., riguardo alla responsabilit dei padroni e
dei committenti per il fatto illecito dei dipendenti e commessi (32).
La ragione della scelta compiuta nella sentenza in epigrafe si rinviene nella convinzione, avvalorata da parte della dottrina, che la tutela
degli interessi dei risparmiatori sia maggiormente garantita dalla disposizione speciale di cui allart. 31, comma 3, T.U.F.; ad emergere , in
altre parole, il timore che gli interessi che la normativa speciale ha inteso proteggere possano in qualche misura essere disattesi dal ricorso
allapparato codicistico (33). Una considerazione questa che impone,
sia pure al limitato fine di giustificare in questa sede la condivisibile
centralit della normativa speciale in ordine al risarcimento dei danni
subiti dai risparmiatori per loperato dei promotori finanziari, di far
cenno agli asseriti limiti che caratterizzano le disposizioni codicistiche
nel raffronto con la norma speciale.
La prima disposizione da considerare in tal senso lart. 2049
c.c.: come noto, questo articolo offre soluzioni non univoche ad una
serie di problematiche, tra le quali assume particolare rilievo quella
relativa alla qualificazione del rapporto di lavoro tra promotori finanziari ed intermediari. Premesso che con una certa frequenza il promotore finanziario svolge la sua attivit autonomamente piuttosto che in
virt di un rapporto di dipendenza, la norma in esame, ove ne fosse
invocata lapplicazione, non rassicurerebbe affatto quanto allesito positivo delleventuale controversia instaurata dal risparmiatore. Non si
dice certo cosa nuova, infatti, ricordando che se pacifico che lambito
di operativit dellart. 2049 c.c. certamente comprensivo delle ipotesi

(31) Per unapplicazione giurisprudenziale di tale disposizione v. Corte dAppello Firenze, 18 gennaio 1995 ined. cit. da V. CARBONE, La responsabilit dei promotori e delle societ finanziarie, cit., p. 615 ss., ivi a p. 616.
(32) La giurisprudenza, al fine di configurare la responsabilit degli intermediari, ha fornito uninterpretazione estensiva di tale norma, avvalendosi di quei medesimi
presupposti ritenuti necessari a costituire il fondamento, appunto, della responsabilit del preponente ex art. 2049 c.c. Tali presupposti sono comunemente identificati: a)
nella esistenza di un valido rapporto di preposizione; b) nella presenza di un fatto
illecito del preposto; c) nella sussistenza di un nesso, tra le incombenze ed il danno, di
occasionalit necessaria.
(33) Si esprime nel senso che la norma speciale fornisca maggiore certezza rispetto a quella assicurata dalle regole generali sulla responsabilit P. GAGGERO, La
responsabilit delle societ dintermediazione mobiliare in La responsabilit civile. Aggiornamento 1988-1996, G. Alpa e M. Bessone, 2, in Giurisprudenza sistematica dir.
civ. e comm. W. Bigiavi, Torino, 1997, p. 719 ss., spec. p. 727.

97
in il cui preposto un lavoratore subordinato (34), lestensione di tale
ambito ai rapporti di agenzia e di mandato tuttora controversa, con la
conseguenza che la giurisprudenza non ha seguito sul punto un orientamento uniforme. Cos, se in alcune pronunce la circostanza che il
rapporto di collaborazione sia qualificabile come contratto di agenzia
ovvero il fatto che il promotore finanziario svolga il ruolo di procacciatore daffari non preclude la configurazione della responsabilit in questione (35), non mancano i casi in cui i giudici rigettano le pretese avanzate dai risparmiatori muovendo dal presupposto che la previsione
normativa di cui allart. 2049 c.c. non sia destinata a trovare applicazione laddove il promotore risulti legato allintermediario da un rapporto
di agenzia, ossia da un rapporto di lavoro che rimane di carattere autonomo (36). Parimenti, per quanto attiene agli atti posti in essere dal
mandatario, la giurisprudenza prevalente si esprime nel senso di ritenere che la responsabilit di questultimo possa essere affermata ex art.
2049 c.c. soltanto laddove questi abbia agito in qualit di rappresentante e la attivit posta in essere sia stata tale da apparire ai terzi di
buona fede come rientrante nellambito del mandato (37).
Alla luce di ci pertanto innegabile il merito del legislatore speciale di aver contribuito alla dissoluzione di tali dubbi interpretativi
rendendo la normativa speciale suscettibile di trovare applicazione a
prescindere dalla qualificazione del rapporto giuridico che lega sim e
promotore in termini di lavoro subordinato ovvero autonomo (38).
(34) Nel senso che la giurisprudenza unanime ritiene che i committenti sono
coloro che alle loro dipendenze hanno lavoratori subordinati v., per tutti, G. VISINTINI,
Trattato breve della responsabilit civile. Fatti illeciti. Inadempimento. Danno risarcibile,
Padova, 1996, p. 624.
(35) In questo senso Cass. 17 maggio 1999, n. 4790, in Rep. Foro it., 1999, voce
Resp. civ., n. 256.
(36) Cos, per quanto attiene ai rapporti di agenzia, Trib. Milano 24 novembre
1994/6 marzo 1995, n. 2350 cit. da P. LONGHINI, Le Sim e i promotori finanziari nella
giurisprudenza, cit., p. 156. Nel caso del procacciatore daffari Trib. Milano 6 marzo
1995 (ined. cit. da V. CARBONE), La responsabilit dei promotori e delle societ finanziarie, cit. p. 615 ss. (ivi a p. 616); Trib. Milano 15 ottobre 1992, sempre cit. da P.
LONGHINI, Le Sim e i promotori finanziari nella giurisprudenza, cit., p. 154; Pret. Milano 3 febbraio 1992, ivi, p. 147.
(37) In tal senso Trib. Milano 2 maggio 1996, in Resp. civ. prev., 1997, p. 1235
con nota di F. ANNUNZIATA, La responsabilit della Sim per i danni cagionati alla propria clientela dal promotore finanziario.
(38) Cos F. ANNUNZIATA, Le regole di comportamento degli intermediari e riforme dei mercati mobiliari, Milano, 1993, p. 371. Per unesauriente panoramica sulle
differenti modalit di atteggiarsi dellattivit del promotore in conseguenza del tipo di
rapporto che lo lega allintermediario v. C. RABITTI BEDOGNI, Lofferta fuori sede. Re-

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Come in precedenza si detto, ci che assume rilevanza ai fini del riconoscimento della responsabilit solidale della sim , sulla base della
norma speciale vigente, la sola circostanza che lattivit del promotore
finanziario, riconducibile ad una delle forme contrattuali previste dalla
legge per lesercizio di tale attivit, sia da questo svolta in regime di
monomandato, ossia nellinteresse esclusivo del solo intermediario per
il quale egli opera (39).
La maggiore tutela che la norma speciale appresta al risparmiatore trova, poi, ulteriore conferma nella scelta del legislatore di settore di
sancire espressamente la solidariet della responsabilit in questione;
in mancanza di tale intervento, infatti, la stessa natura solidale dellobbligazione risarcitoria potrebbe essere revocata in dubbio, giacch tale
esito, pure raggiunto in via interpretativa, non appare direttamente
desumibile dal tenore letterale degli artt. 1228 e 2049 c.c. (40).
E, infine, il tentativo di fornire maggiore consistenza alle pretese
dei singoli risparmiatori traspare altres dal riconoscimento, effettuato
in deroga ai principi generali, che la responsabilit dellintermediario si
estende anche alle fattispecie in cui lillecito del promotore integri altres un illecito penalmente rilevante (41).

gole e costi dellintermediazione finanziaria, cit., p. 100 ss.. Isolata la posizione di L.


ZITIELLO, Decreto Eurosim: la disciplina degli intermediari e delle attivit, in Societ,
1996, p. 1009 ss., ivi a p. 1017, secondo cui non sembra rilevante, per le finalit perseguite dalla normativa speciale, la riconduzione del rapporto intermediario-promotore
in categorie preordinate.
(39) Tra gli obblighi gravanti sul promotore finanziario figura quello di agire
nellinteresse esclusivo di un solo intermediario. E proprio lobbligo di monomandato si presenta, secondo parte della dottrina. Il riferimento a E. POLTRONIERI, I limiti
alla responsabilit della societ dintermediazione mobiliare per loperato dei promotori
di servizi finanziari, nota ad App. Bologna 21 marzo 1997; Trib. Bologna 4 novembre
1996; Trib. Milano 3 aprile 1997, in Banca borsa tit. cred., 1999, II, p. 32 ss., ivi a p. 1,
quale elemento fondamentale ai fini dellaffermazione della responsabilit dellintermediario, giacch questa discenderebbe appunto dal riconoscimento del promotore
quale soggetto che opera in via esclusiva per un unico intermediario. Che la regola del
monomandato sia stata utilizzata dagli intermediari, insieme al riferimento allo svolgimento delle incombenze, nel tentativo di sottrarsi alla responsabilit sottolineato da
G.ROTONDO, e (G.FALCONE, G.L.GRECO), La responsabilit nella prestazione dei servizi di investimento, Milano, 2004, p. 307.
(40) Previsioni normative che si limitano, rispettivamente, a prevedere, la prima, la responsabilit del debitore e, la seconda, quella dei padroni e dei committenti.
(41) Sulla circostanza che tale norma non abbia corrispondenti nellart. 2049 v.
D.U. SANTOSUOSSO, La buona fede del consumatore e dellintermediario nel sistema della
responsabilit oggettiva, in Banca borsa tit. cred., 1999, I, p. 32 ss., ivi a p. 47.

99
Da quanto esposto risultano, pertanto, evidenti i limiti sottesi alla
normativa codicistica; limiti che renderebbero incerta, e certamente
pi ardua, laffermazione della responsabilit degli intermediari per
loperato dei promotori finanziari.

5. Sulla natura ed il fondamento teorico della responsabilit degli intermediari.


Altro profilo di rilievo affrontato nella pronuncia in epigrafe
quello relativo alla natura e al fondamento teorico della responsabilit
in esame. Sul punto il Tribunale di Mantova mostra di aderire allorientamento prevalente attestatosi tanto in dottrina quanto in giurisprudenza secondo cui tale responsabilit ha natura oggettiva (42). Si tratta, in sostanza, di una responsabilit imputata allintermediario ex lege,
senza alcun riferimento n allo stato soggettivo del soggetto abilitato,
n alle modalit con cui questo ha scelto di avvalersi del promotore, n,
infine, alla violazione dei doveri di controllo che incombono sullintermediario riguardo alloperato di colui per il cui tramite svolge lattivit
di offerta fuori sede (43).
Quanto al criterio di imputazione della responsabilit, il giudicante lo individua nel principio del rischio di impresa: ne consegue che
allintermediario, il soggetto nella specie maggiormente in grado di va(42) Il panorama dottrinale ha indirizzato i propri sforzi nellinquadrare tale
responsabilit nella dicotomia colpa-responsabilit oggettiva. Al riguardo, la maggioranza degli Autori si mostrata propensa a riconoscere la natura oggettiva di tale
responsabilit; in questa linea di pensiero v. V. CARBONE, La responsabilit dei promotori e delle societ finanziarie, cit., p. 615 ss., ivi a p. 619; D.U. SANTOSUOSSO, La buona
fede del consumatore e dellintermediario nel sistema della responsabilit oggettiva, in
Banca borsa tit. cred., 1999, I, p. 32 ss., ivi a p. 38; E. POLTRONIERI, I limiti alla responsabilit della societ dintermediazione mobiliare per loperato dei promotori di servizi
finanziari, cit., p. 32 ss., ivi a p. 52; A.PATRONI GRIFFI, Lofferta fuori sede, in A. Patroni Griffi M. Sandulli V. Santoro (a cura di), Intermediari finanziari, mercati e societ quotate, Torino, 1998, p. 256; F. BOCHICCHIO, Illeciti dei promotori finanziari nei
confronti dei risparmiatori e responsabilit oggettiva dellintermediario: articolazione
del principio di responsabilit nellambito delle dinamiche di impresa, cit., p. 466 ss., ivi
a p. 471; M.C. CALDARELLI M. TOFANELLI, Il promotore finanziario e la responsabilit
solidale del soggetto abilitato, in Dir. econ., 1997, p. 341 ss., ivi a p. 353; C.E. ESINI
G. MORELLO, Il promotore finanziario. I principali aspetti della figura tra legge n. 1/91
e decreto Eurosim, Torino, 1996, p. 157; contra A. MANIACI, La responsabilit della Sim
per fatto illecito del promotore, cit., p. 490 ss..
(43) In tal senso V.CARBONE, La responsabilit dei promotori e delle societ finanziarie, cit., p. 615 ss. ivi a p. 619.

100
lutare e controllare le condizioni generali di rischio connesse alla sua
attivit, attribuito il costo di quegli stessi rischi che egli contribuisce a
creare (44). E ci perch implicando limpresa da egli svolta organizzazione e continuit, i danni da questa prodotti con una certa regolarit
danni tra i quali un particolare rilevo assumono, oltre a quelli che si
realizzano allinterno dellimpresa, anche quelli che si propagano allesterno di questa assumendo la forma di danni arrecati a terzi fanno
s che il rischio del loro verificarsi possa agevolmente essere tradotto in
costo ed inserito armonicamente nel gioco dei profitti e delle perdite
con lo strumento della assicurazione o della autoassicurazione (45).
Pur essendo la sentenza in esame in linea con la prospettiva verso
cui si orienta la giurisprudenza pi recente, linterpretazione da essa

(44) Nel determinare il fondamento teorico della responsabilit in esame la dottrina ha preso in prestito le riflessioni maturate con riguardo alla previsione codicistica
di cui allart. 2049 c.c. In quel contesto, la corrente di pensiero maggiormente diffusa
trovava il motivo informatore della responsabilit dei padroni e dei committenti nel
principio del rischio di impresa; cos P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva,
Milano, 1961. Lattribuzione allimprenditore del costo del rischio che egli crea , in
questa linea di pensiero, funzionale ad evitare che imprese marginali o settori marginali di impresa siano attivi dal punto di vista del singolo imprenditore, laddove dal
punto di vista sociale siano passivi, distruggendo un valore maggiore di quello che
producono, e si mantengano in vita solo in quanto una parte del loro passivo sociale,
e cio il costo del rischio da esse introdotto nella societ, venga pagato dal pubblico.
Altri Autori rinvenivano il criterio di imputazione della responsabilit in questione nella scelta da parte di un soggetto di avvalersi della opera altrui per realizzare
un fine ed un interesse proprio; scelta che determinando un ampliamento della sfera
dazione del soggetto implica che la responsabilit del danno si estenda da colui che il
danno ha cagionato a colui che, per il perseguimento di tale interesse, si avvale della
collaborazione di altri. In tal senso R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilit per fatto altrui, in
Noviss. dig., 1968, p. 697 ss., secondo cui, nellindividuazione del fondamento della
responsabilit, assume un rilievo decisivo la relazione che lega padroni e committenti
a domestici e commessi; in questa linea di pensiero, la circostanza che un soggetto si
avvalga della collaborazione altrui per il perseguimento di un fine personale giustifica
che al padrone o al committente, nel cui interesse si svolge lattivit dannosa dei domestici e commessi sia consentito di sottrarsi alle conseguenze per il solo fatto di aver
agito a mezzo di altri.
In senso diverso si orientava, infine, una ulteriore corrente dottrinale volta ad
individuare il fondamento della responsabilit nella utilizzazione strumentale da parte
di un soggetto di unutilit derivante dallesercizio di unattivit, non necessariamente
imprenditoriale, svolta a mezzo di altri: questa lopinione di V. RUFFOLO, La responsabilit vicaria, Milano, 1976, p. 115 ss., per il quale la responsabilit pu essere impartita al
preponente giacch il danno appare causato da una attivit svolta o esercitata per il
tramite di una entit strumentale inanimata (cosa), animale, umana (commesso).
(45) Cos esplicitamente P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., p. 50.

101
fornita non lunica. Si devono registrare, infatti, alcuni tentativi sia
giurisprudenziali che dottrinali volti ad accreditare la colpa presunta
quale criterio di imputazione della responsabilit, in particolare attraverso il richiamo alla culpa in eligendo o in vigilando (46).
Numerose sono, tuttavia, le obiezioni che si possono muovere a
tale impostazione. La prima trae origine dal tenore letterale dellart.
31, comma 3, T.U.F., che non lascia alcuno spazio quanto allesistenza
di una ipotetica prova liberatoria della quale lintermediario possa avvalersi al fine di andare esente da responsabilit (47). La seconda obiezione muove, invece, dalla considerazione della ratio sottesa alla previsione normativa di cui allart. 31, comma 3, T.U.F., come singolarmente
individuata (48). Adottando una regola di presunzione di colpa si otterrebbe un risultato non in linea con gli obiettivi che il legislatore speciale si proponeva di raggiungere attraverso lentrata in vigore della
norma speciale: funzionale ad apprestare una pi efficace tutela al risparmiatore, la norma, cos interpretata, finirebbe per agevolare il solo
intermediario e pregiudicare la posizione del soggetto che dovrebbe
esserne tutelato; il risparmiatore, infatti, sotto il profilo delle allegazioni probatorie trae certamente maggiori facilitazioni da una regola di
(46) In giurisprudenza si espresso nel senso di consentire agli intermediari, al
fine di esonerarsi dalla responsabilit per lillecito del proprio promotore finanziario,
di fornire la prova rigorosa e puntuale dellassenza di una propria culpa in vigilando
sullattivit svolta dal promotore Trib. Milano 23 gennaio 2003 in Banca borsa tit.
cred., 2004, con nota di R. VIGLIONE; ma anche a Trib. Milano 11 giugno 1998, n.
7244 in Contratti, 1999, con nota di A. MANIACI, La responsabilit della Sim per fatto
illecito del promotore, cit., p. 490 ss. La possibilit che, nella vigenza della legge n. 1
del 1991, la s.i.m. potesse sottrarsi alla responsabilit solidale fornendo la prova di
aver agito con la diligenza dovuta prospettata da A. MANIACI, La responsabilit della
Sim per fatto illecito del promotore, cit., p. 490 ss.. Tale Autore trae argomenti a conforto della propria tesi da una lettura congiunta delle norme dettate, rispettivamente,
in tema di responsabilit degli intermediari per i danni cagionati dai propri promotori
e in tema di oneri probatori gravanti sui soggetti abilitati nei giudizi di risarcimento
dei danni cagionati ai clienti nello svolgimento dellattivit di intermediazione mobiliare; una lettura congiunta che, nella vigenza sia della legge s.i.m. che del T.U.F.,
consentirebbe allintermediario, secondo lorientamento in esame, di vincere la presunzione di colpa fornendo la prova liberatoria consistente, appunto, nella prova di
aver agito con la diligenza dovuta. Mentre nella vigenza della legge n. 1 del 1991, tale
lettura risultava dal combinato disposto degli artt. 5, comma 4, e 13, comma 10, nella
vigenza del T.U.F. risulterebbe dallart. 31, comma 3, e 23, comma 6.
(47) Cos P. LONGHINI, Le Sim e i promotori finanziari nella giurisprudenza, cit.,
p. 159.
(48) Il rilievo di M. LO BUONO, La responsabilit degli intermediari finanziari,
Napoli, 2001, p. 150.

102
responsabilit oggettiva che da una regola fondata su di una presunzione di colpa dellintermediario, la quale lo espone al rischio di non riuscire a fornire in giudizio la prova del comportamento negligente dellintermediario. In altre parole, non pare azzardato ipotizzare che leffetto dellaccoglimento di tale linea di pensiero sarebbe soltanto quello di assicurare agli intermediari una sorta di immunit per i danni cagionati dai
promotori.
Laccoglimento di una regola basata su di una presunzione di colpa in luogo di una regola di responsabilit oggettiva manifesta, poi, un
ulteriore limite intrinseco, ben evidenziato dalla letteratura di analisi
economica del diritto. Come rilevato da attenta dottrina con riferimento alla previsione normativa di cui allart. 2049 c.c., (49) la fissazione di
uno standard di diligenza tale da esonerare il danneggiante dalla relativa responsabilit non rappresenta affatto un modo di procedere utile a
diminuire il rischio che si verifichino eventi come quelli che hanno dato
luogo alla controversia in esame. Una scelta che andasse in una simile
direzione indurrebbe lintermediario, una volta adottato lo standard di
diligenza richiesto, a svolgere la propria attivit senza tener in alcun
conto laumento generalizzato del rischio ad essa connesso. Mentre a
risultati certamente diversi conduce ladozione di un sistema di responsabilit oggettiva: rendere lintermediario responsabile a prescindere
dal livello di diligenza impiegato, incentiva questultimo ad investire
nella prevenzione dei danni che possono derivare dalla sua attivit e a
scegliere un livello di attivit compatibile con le esigenze generali di
sicurezza(...) (50).
La questione da considerare, a questo punto, attiene alla principale obiezione che viene mossa alla tesi che riconosce natura oggettiva
alla responsabilit in questione: laspetto di maggiore criticit legato
al timore che, cos intesa, tale disciplina possa andare a discapito della
generalit dei risparmiatori, in quanto il danno sofferto dal singolo risparmiatore vedrebbe lintermediario, costretto a rispondere solidalmente per il danno cagionato dal promotore ed eventualmente ad assicurarsi, traslare laumento dei costi, determinato dallattribuzione della responsabilit ex lege, sulla intera collettivit dei risparmiatori. In
sostanza, la preoccupazione sarebbe quella di una possibile ripercussione di tale scelta sulla intera categoria dei risparmiatori, sui quali gra(49) In tal senso P.G. MONATERI, La responsabilit civile in Trattato di dir. civ.,
Sacco, Torino, 1998, p. 977 ss.
(50) Sono queste parole di P.G. MONATERI, La responsabilit civile, cit., p. 977
ss., spec. p. 979.

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verebbe un aumento dei prezzi tale da riflettere i maggiori oneri economici sostenuti dagli intermediari e, quindi, i costi degli eventi dannosi (51).
In tali circostanze, non vi dubbio che i costi dei servizi dintermediazione potranno subire delle variazioni in aumento; tuttavia, lobiezione ora esposta ci sembra non possa essere accolta, specie se si muove da un approccio sistematico che inquadra la previsione normativa in
esame nel pi ampio contesto delle finalit perseguite nel settore della
intermediazione finanziaria.
Come si tentato di evidenziare nelle pagine precedenti, una delle
peculiarit del mercato finanziario nel suo complesso sta nel contenuto
intrinsecamente fiduciario che lo caratterizza (52). Come si detto,
allinterno di tale contesto, la regolamentazione per lo pi finalizzata
ad evitare che il comportamento scorretto di uno degli operatori comprometta la reputazione che sorregge lintero sistema, finendo per scoraggiare il risparmiatore dallinvestire allinterno del mercato stesso. E
proprio tale elemento d ragione delle regole, come quella di cui allart.
31, comma 3, T.U.F., volte a tutelare appunto la fiducia del contraente
debole rispetto ad eventuali comportamenti opportunistici posti in essere dallintermediario o da chi agisce, o meglio dovrebbe agire, nel
suo interesse (53).
Ne deriva, allora, che nella misura in cui la responsabilit solidale
riconosciuta in capo allintermediario finanziario contribuisce a rendere il risparmiatore, nel concreto, maggiormente sicuro in ordine al fatto
di poter fare affidamento su di un soggetto economicamente pi solvibile rispetto al promotore finanziario e su di un sistema finanziario effettivamente in grado di tutelarlo, tale aspettativa si tradurr a sua volta
in un incentivo, per la collettivit dei risparmiatori, ad investire su di
un mercato che risulta senza dubbio maggiormente affidabile in termini di prospettive di tutela. Si tratta quindi di riconoscere ancora una
volta che la protezione del risparmiatore svolge un ruolo strettamente
(51) Preoccupazioni di tal fatta sono espresse da D. FINARDI, Responsabilit oggettiva delle Sim per fatto del preponente, nota a Trib. Verona, 6 marzo 2001, in Societ, p. 963 ss., spec. p. 968.
(52) Sulla rilevanza dellelemento fiduciario v. A.M. PACCES, Verso un sistema
bancario e finanziario europeo? cit., p. 12, il quale rileva opportunamente come il settore del mercato finanziario si caratterizzi per un contenuto intrinsecamente fiduciario ove la regolamentazione indirizzata ad evitare che il comportamento scorretto di
alcuni intermediari possa compromettere la reputazione che sorregge lintero sistema
finanziario.
(53) Sul punto v. supra par. 2.

104
complementare rispetto allefficienza del mercato finanziario nel suo
complesso: essa accresce la fiducia nel sistema della intermediazione,
incentiva il ricorso del risparmiatore al mercato e, in tal modo, finisce
per assicurarne efficienza, competitivit e buon funzionamento.

6. I limiti della responsabilit degli intermediari: a) lo svolgimento delle


incombenze.
La pronuncia del Tribunale di Mantova consente, infine, di soffermarsi su un nodo peculiare delle fattispecie di responsabilit in esame,
ossia i limiti di detta responsabilit. Prima di procedere oltre nellanalisi, tuttavia opportuno ricordare come tale questione appare strettamente legata ad unaltra: ci si riferisce alla valenza che si intende attribuire allabolizione di quellinciso che, nella vigenza della legge n. 1 del
1991, richiedeva, al fine di far derivare la solidale responsabilit della
sim, che i danni dovessero essere arrecati dai promotori nello svolgimento delle incombenze ad essi affidate. Inciso che, espunto nel decreto Eurosim e non riproposto nellart. 31, comma 3, T.U.F., stato sostituito con un pi generico riferimento alla responsabilit solidale del
soggetto che conferisce lincarico.
La connessione tra tali questioni si spiega ponendo lattenzione su
due dati: da un lato, la tendenza della dottrina, quasi unanime, a ritenere che nella sostanza la norma sia rimasta immutata, essendo il requisito dello svolgimento delle incombenze implicito nella nuova formulazione e presupposto comunque indefettibile per il sorgere della responsabilit solidale (54); dallaltro lato, lattitudine della giurisprudenza a
(54) In tal senso v., per tutti, F. BOCHICCHIO, Illeciti dei promotori finanziari nei
confronti dei risparmiatori e responsabilit oggettiva dellintermediario: articolazione
del principio di responsabilit nellambito delle dinamiche di impresa, cit., p. 466 ss.,
(ivi a p. 469; sostiene L. ZITIELLO, Decreto Eurosim: la disciplina degli intermediari e
delle attivit, cit., p. 1009 ss., ivi a p. 1017, che la formulazione della norma, successivamente allabolizione dellinciso, sia tecnicamente pi corretta; contra, nel senso che
il tenore letterale della norma, con il collegamento della responsabilit al mero
conferimento dellincarico e con il persistente ed ambiguo riferimento ai danni conseguenti a responsabilit accertata in sede penale, unitamente ad ulteriori elementi non
meglio specificati, lasci troppo spazio al momento interpretativo, con conseguenti evidenti limiti nella fase applicativa della disposizione in commento, si esprime A. PATRONI GRIFFI, Lofferta fuori sede, cit., p. 257; secondo C.E. ESINI G. MORELLO, Il
promotore finanziario. I principali aspetti della figura tra l. 1/91 e decreto Eurosim, cit.,
p. 157, labolizione dellinciso avrebbe prodotto come effetto lampliamento della responsabilit della sim.

105
proporre, con riguardo alla norma speciale, le medesime elaborazioni
fiorite con riguardo alla interpretazione della previsione codicistica di
cui allart. 2049 c.c. In una perspicua rassegna delle pronunce sulla
responsabilit degli intermediari emerge infatti la tendenza ad interpretare il limite dello svolgimento delle incombenze in modo tale da
richiedere la sussistenza, tra lattivit del promotore e levento dannoso, di un semplice nesso di occasionalit necessaria e non di un rigoroso nesso di causalit (55).
Adottando questa interpretazione della norma speciale, allora,
affinch possa affermarsi la responsabilit degli intermediari occorre
che le mansioni affidate al promotore assumano una valenza facilitativa
o comunque agevolativa rispetto al comportamento produttivo del danno, a nulla rilevando che tale comportamento ecceda i limiti dellincarico, sia posto in essere in trasgressione degli ordini impartiti dallintermediario ovvero si caratterizzi, quanto allelemento soggettivo, per la
colpa o il dolo del promotore (56). Tuttavia, la dimostrazione che il
promotore abbia agito perseguendo finalit proprie, sue personali, in
nulla coerenti con quelle per cui le mansioni gli sarebbero state affidate, e rispetto alle quali lintermediario non si sia dimostrato neppure
mediatamente interessato o compartecipe, sarebbe di per s idonea, in
linea con il prevalente orientamento giurisprudenziale sul punto, ad
escludere la responsabilit dellintermediario (57).
Questa conclusione spiega agevolmente come nelle maglie di
tale interpretazione si celi un rischio. Quello che gli intermediari

(55) Per unapplicazione di tale principio si veda Trib. Milano 11 giugno 1998,
n. 7244, in Contratti, 1999, con nota di A. MANIACI, La responsabilit della Sim per
fatto illecito del promotore, cit., p. 487 ss.; App. Milano 27 luglio 2001, in Banca borsa
tit. cred., 2002, II, p. 424 ss., con nota di A. CHIEPPA MAGGI, Sulla responsabilit indiretta della Sim.
(56) In questo senso App. Milano 27 luglio 2001; App. Bologna 21 marzo 1997,
in Diritto della banca e del mercato finanziario, 1998, p. 77 ss., con nota di D.U.
SANTOSUOSSO, La responsabilit solidale della S.I.M. per fatto illecito del promotore;
Trib. Milano 24 giugno 1996, in Banca borsa tit. cred., 1997, II, p. 466. ss., con nota di
F. BOCHICCHIO, Illeciti dei promotori finanziari nei confronti dei risparmiatori e responsabilit oggettiva dellintermediario: articolazione del principio di responsabilit nellambito delle dinamiche di impresa, cit.; Trib. Milano 2 maggio 1996 cit.
(57) Esemplari in tal senso Cass. 17 marzo 1990 n. 2226 in Giur.it., 1991, I, 1,
p. 354; Cass. 27 marzo 1987 n. 2994 in Giur. it., 1988, I, 1, p. 1833. Per unapplicazione di tale principio con riferimento alla responsabilit della banca per il fatto illecito del proprio dipendente si veda App. Milano 25 giugno 1993, in Banca, borsa tit.
cred., 1995, II, p. 35; App. Milano, 7 luglio 1972 in Banca borsa tit. cred., 1973, II, p.
410 e Trib. Bologna 6 marzo 1979, ivi, 1979, II, p. 211.

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tentino di far valere il collegamento tra il danno e lesercizio delle
incombenze in modo tale da dimostrare il perseguimento da parte
del promotore di finalit proprie, in nulla coerenti con le mansioni
affidategli, cos da escludere, conseguentemente, la responsabilit
solidale in questione (58). Rischio che si materializzato non solo
nella fattispecie in esame, ove la sim ha tentato di eccepire la propria completa estraneit rispetto alle operazioni compiute dal promotore, ma anche in una fattispecie analoga sottoposta al vaglio del
Tribunale di Verona (59).
In quel caso, il giudicante scaligero espresse chiaramente il timore
che la normativa speciale potesse essere letta al lume delle tendenze
interpretative (...) pi favorevoli relative alla responsabilit indiretta
del committente per il danno arrecato dal fatto illecito del dipendente,
ai sensi dellart. 2049 c.c. (60). Ricondurre, infatti, la responsabilit
della societ abilitata entro lalveo dellinterpretazione giurisprudenziale resa in tema di art. 2049 c.c. avrebbe di fatto significato, come
opportunamente rilevato dal Tribunale, pervenire ad uninterpretazione abrogativa della lex specialis, ossia ad una interpretazione che avrebbe compromesso del tutto lobiettivo della tutela del risparmiatore;
obiettivo che il legislatore speciale ha inteso raggiungere sia attraverso
la predisposizione della norma in questione, che per il tramite dellabolizione dellinciso, la cui finalit sarebbe stata, anche sotto la vigenza
della legge 1 del 1991, soltanto quella di (...) chiarire che qualora latto
lesivo del promotore si fosse svolto in una sfera del tutto estranea (es.:
per impulso consapevole del risparmiatore colluso), non sarebbe scattata la responsabilit (...) (61).
Di qui la necessit, ma soprattutto lutilit del ricorso ad altri criteri idonei a far rimeditare i limiti connessi allesercizio delle incombenze. Ed in particolare, individuato nel rischio dimpresa il fondamento teorico della responsabilit in questione, a quella soluzione interpretativa che individua il limite di tale responsabilit nel maggior

(58) Del resto, simili tentativi non si registrano soltanto nel settore della
intermediazione finanziaria, ma anche nel settore della intermediazione bancaria ove,
in mancanza di una apposita disciplina speciale, le banche sovente sono impegnate
nel dimostrare lassoluta estraneit rispetto agli illeciti posti in essere dai propri dipendenti nellesercizio di quella che la loro personale autonomia.
(59) Il riferimento a Trib. Verona 6 marzo 2001, cit.
(60) Il riferimento a Trib. Verona 6 marzo 2001, cit..
(61) Quelle citate sono sempre parole del giudicante scaligero.

107
rischio, obiettivamente prevedibile, che limpresa stessa introduce nella societ (62). Affinch la s.i.m. possa essere chiamata a rispondere
solidalmente del fatto del proprio promotore occorre, in conformit a
questa ipotesi ricostruttiva, che il danno realizzato da questultimo sia
espressione del maggior rischio introdotto nella societ dallesercizio
dellimpresa; ne consegue che dal novero dei danni risarcibili dovranno pertanto essere esclusi quei danni la cui probabilit di verificarsi sia
talmente remota da rappresentare un caso fortuito imprevedibile per la
s.i.m. stessa.
Seguendo, quindi, la linea di pensiero secondo cui il rischio dimpresa rappresenta il fondamento teorico della responsabilit in questione, non solo il danno dolosamente posto in essere dal promotore,
cos come la commissione di un illecito penalmente rilevante, ma anche
la deviazione di questi rispetto allincarico conferitogli, non consentiranno allintermediario di andare esente da responsabilit; e tale esito
si produrr egualmente nei casi, assai frequenti, in cui il promotore
abbia agito perseguendo finalit assolutamente personali. Ci in quanto i rischi di simili comportamenti risultano agevolati e strettamente
collegati allattivit di impresa di intermediazione mobiliare obiettivamente considerata (63).
Agli intermediari rimarr, pertanto, quale unica via per sottrarsi
alla responsabilit, quella di dimostrare lintervenuta collusione tra promotore e risparmiatore sub specie di consapevolezza del risparmiatore
riguardo allestraneit della condotta del promotore alla sfera di attivit dellintermediario per conto del quale egli avrebbe dovuto opera-

(62) Ricorre a tale criterio P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit.,


p. 156 ss. Diversi i criteri prospettati da R. SCOGNAMIGLIO, Rischio e impresa, in Scritti
giuridici, 1. Scritti di diritto civile, Padova, 1996, p. 427 ss., il quale propone, nellindividuare il limite dello svolgimento delle incombenze, di ricorrere al criterio della pertinenza degli atti dannosi allesercizio delle incombenze secondo un giudizio di
congruit. Ma ancora v. V. RUFFOLO, La responsabilit vicaria, cit., p. 111, che suggerisce lutilizzazione di un criterio di equivalenza causale attenuata quale concausa sine
qua non.
(63) Sul punto v. P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., p. 159,
ove si legge che certi tipi di truffe da parte dei dipendenti sono notevolmente agevolate dallesercizio di certi tipi di imprese, alle quali appaiono collegati con una certa
regolarit statistica. Ma come noto, il concetto di attivit dimpresa come attivit
obiettivamente considerata costituisce un topos della dottrina commercialistica per il
cui approfondimento si rinvia a B.LIBONATI, Contratto bancario e attivit bancaria, Milano, 1965 e AA.VV., Limpresa, in Quaderni romani di diritto commerciale (a cura di B.
LIBONATI e P. FERRO-LUZZI), Milano, 1985.

108
re (64). Solo in tal caso, infatti, lintervenuto patto tra promotore e risparmiatore dar prova che i danni derivanti al risparmiatore rappresentano leffetto di scelte autonome e consapevoli proprie di questo e
soprattutto tale da recidere ogni nesso che consenta di affermare la
responsabilit solidale della sim per loperato del promotore (65).

7. Continua. I limiti della responsabilit degli intermediari: b) il concorso


di colpa del risparmiatore.
Gli intermediari eccepiscono frequentemente il concorso di colpa
del risparmiatore nella produzione del danno, ex art. 1227, 1 comma,
c.c., nel tentativo di vedere esclusa ovvero limitata, sotto il profilo del
quantum debeatur, la propria obbligazione risarcitoria (66). In particolare, il concorso di colpa viene lamentato in quei casi in cui i risparmiatori si avvalgono di mezzi di pagamento difformi da quelli previsti nella
normativa regolamentare di settore (67).
E questo quello che accaduto, come si detto, anche nella
fattispecie in epigrafe ove il tribunale di Mantova ha escluso che il comportamento del risparmiatore integri gli estremi del concorso di colpa
ed assuma rilevanza alcuna ai fini della esclusione della responsabilit
dellintermediario.
(64) questa una affermazione che trova unanimit di consensi in dottrina ed
in giurisprudenza, ove la consapevole collusione tra promotore e risparmiatore ovvero la consapevolezza dimostrata dal cliente riguardo allestraneit della condotta del
promotore rispetto alla sfera di attivit dellintermediario rispetto alla quale la difformit dei mezzi di pagamento utilizzati dal risparmiatore pu assumere soltanto
valore indicativo esclude la responsabilit dellintermediario. Ritiene parte della
dottrina (F. BOCHICCHIO, Illeciti dei promotori finanziari nei confronti dei risparmiatori
e responsabilit oggettiva dellintermediario: articolazione del principio di responsabilit nellambito delle dinamiche di impresa, cit., p. 466 ss., ivi a p. 475) che lesclusione
della responsabilit dellintermediario si spieghi agevolmente con la considerazione
che il rapporto di fiducia tra promotore e risparmiatore diviene a tal punto stringente
da non essere pi riconducibile al rapporto instaurato dal risparmiatore con limpresa, ma sia anzi tale da aver assunto assoluta e prevalente autonomia.
(65) Sul punto v. G. FALCONE, G.L. GRECO, G. ROTONDO, La responsabilit nella
prestazione dei servizi dinvestimento, cit., p. 326.
(66) Quanto alla ratio della normativa regolamentare dettata in tema di mezzi
di pagamento dibattuto se si tratti di norma posta a tutela del solo investitore o
anche degli stessi intermediari finanziari che, proprio attraverso la verifica del rispetto
di tale norme, potrebbero trarre indici significativi riguardo alla condotta dei promotori finanziari.
(67) Sulla difformit dei mezzi di pagamento v. supra par. 1, nota 3.

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Latteggiamento di assoluto rigore assunto dal giudicante si colloca pertanto sulla scia di quelle correnti dottrinali che negano loperativit della norma di cui al primo comma dellart. 1227 c.c. nelle fattispecie come quella in esame, sia pure con diverse sfumature. Cos, secondo alcuni autori, a far escludere il concorso di colpa del risparmiatore
sarebbe la comparazione della condotta di questultimo e dellintermediario; comparazione che lascerebbe intravedere il perseguimento da
parte di tali soggetti di obiettivi a tal punto divergenti da escludere
quella unitariet di intenti tipica della concausalit (68). Secondo altri,
invece, loperativit della previsione normativa di cui allart. 1227, 1
comma, c.c. non potrebbe trovare luogo nelle fattispecie