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Giurisprudenza

Diritto societario
Clausole statutarie

Diritto statutario di covendita


(tag-along) collegato al cambio
di controllo e vendita della nuda
proprieta` di azioni
Corte dAppello di Milano, Sez. I, 27 settembre 2012, n. 3099 - Pres. Patrone - Rel. Bonaretti - Termofin s.p.a. e altri c. Mittel s.p.a. e altri
Societa` - Societa` di capitali - Societa` per azioni - Azioni - Limiti alla circolazione - Vendita della nuda proprieta` - Stato di liquidazione - Diritto di covendita - Applicazione - Inammissibilita`
(Cod. civ. art. 2355 bis)
Non sussiste il diritto statutario di covendita (tag-along) - subordinato allacquisto di azioni tale da consentire allacquirente di disporre della maggioranza dei voti nellassemblea ordinaria - in caso di alienazione in nuda
proprieta` di azioni, con riserva del diritto di usufrutto in capo allalienante, senza attribuzione al nudo proprietario del diritto di voto sulle azioni cedute.

La Corte (omissis).
Con il primo motivo gli appellanti affermano (a) la sussistenza del diritto di covendita anche in caso di cessione della sola nuda proprieta` e (b) lirrilevanza dello stato
di liquidazione di Finaster.
In ordine al primo punto (a), osservano che il presupposto per lesercizio del diritto di covendita non sarebbe
soltanto la disponibilita` attuale della maggioranza delle
azioni con diritto di voto, ma anche la loro disponibilita`
potenziale e richiamano in proposito la disposizione statutaria (1) per la quale anche lacquisto di determinati
strumenti finanziari, pur non tali da includere un immediato diritto di proprieta` sulle azioni (diritti di opzione,
obbligazioni convertibili e warrant), comporta, se relativo alla maggioranza dei voti nellassemblea ordinaria,
lattivazione del meccanismo di covendita.
E da tale previsione, intesa come meramente esemplificativa, gli appellanti desumono che la stessa disciplina
dovrebbe trovare applicazione anche nel caso di trasferimento della nuda proprieta`, che importerebbe lo stesso
effetto contemplato dalla norma pattizia ovvero la disponibilita` non immediata, ma rinviata nel tempo della
maggioranza assembleare.
Non sembra tuttavia alla corte che tale assunto possa essere condiviso.
Il diritto di covendita previsto dalla norma statutaria,
per avere una reale giustificazione e un effettivo significato, deve comunque essere ricollegato al mutamento

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del controllo della societa` tramite lesercizio del diritto


di voto, incorporato nelle azioni che sono oggetto degli
strumenti finanziari ceduti (appunto, options, obbligazioni convertibili o warrant).
E, ai fini qui in considerati, la posizione dellacquirente
di tali strumenti non sembra assimilabile a quella dellacquirente della nuda proprieta`.
Nella prima ipotesi lacquirente, sia pure nellambito di
condizioni predeterminate (attinenti, nel caso di obbligazioni convertibili, al rapporto di cambio, al periodo e
alle modalita` della conversione, cfr. art. 2420 bis c.c.;
nel caso di warrant, alle condizioni e ai tempi indicati
dalla delibera che autorizza un futuro aumento di capitale e discorso non diverso puo` farsi per i diritti di opzione), e` posto in grado di esercitare una scelta discrezionale per la trasformazione in azioni (il che da` ragione della
disposizione statutaria che riconduce temporalmente il
diritto di covendita al momento dellalienazione di tali
titoli, anziche a quello della loro effettiva conversione).
Nota:
(1) Art. 5.2: Nel caso siano offerte in alienazione ... azioni (e/o diritti di opzione, obbligazioni convertibili o warrant) in numero tale
da far s` che lacquirente disponga (o possa disporre per effetto di
conversione di obbligazioni convertibili o di esercizio dei diritti connessi ai warrant) della maggioranza dei voti nellassemblea ordinaria ... ciascuno degli offerenti avra` lobbligo... di far s` che il terzo
acquirente acquisti anche le azioni (nonche le eventuali obbligazioni convertibili e warrant) degli altri soci che lo chiederanno ...

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Nella seconda ipotesi, allacquirente della nuda proprieta`
del titolo azionario non e` trasmesso il diritto di voto,
che resta in capo allusufruttuario (salvo diversa convenzione, nella specie non ricorrente: cfr. art. 2352 c.c. e
art. 3 contratto 30 settembre 2005), ma e` semplicemente
demandata, ai fini dellacquisizione dei diritti suddetti
per consolidamento dellusufrutto nella proprieta`, una
attesa passiva del decorso del termine dellusufrutto.
In ogni caso, altro e` lattuale disponibilita` della maggioranza assembleare e altro la sua disponibilita` differita nel
tempo (specie se tanto a lungo da potersi ragionevolmente ritenere priva di effettivo contenuto).
Si vuol dire che, secondo la previsione statutaria, la logica distinzione tra disponibilita` attuale e potenziale
puo` ritenersi pattiziamente risolta e annullata, fino a far
considerare entrambe le figure come identico presupposto del diritto di covendita, soltanto se la seconda consegue alla cessione degli strumenti finanziari specificamente indicati. In altri termini, il rilievo della disponibilita`
potenziale risulta esclusivamente correlato agli effetti
propri di tali strumenti e cio` per espressa volonta` statutaria (Nel caso siano offerte in alienazione ... azioni (e/o
diritti di opzione, obbligazioni convertibili o warrant) in
numero tale da far s` che lacquirente disponga (o possa
disporre, per effetto di conversione di obbligazioni convertibili o di esercizio dei diritti connessi ai warrant) della maggioranza dei voti).
A tale conclusione si giunge tenendo conto sia del generale principio della libera trasferibilita` e circolazione dei
titoli partecipativi, che esclude uninterpretazione analogica delle disposizioni limitative della stessa, sia del fatto
che la stessa norma statutaria (art. 5.2, comma l) (2) ha
previsto espressamente il trasferimento dellusufrutto ai
fini della prelazione, ma non anche ai fini della covendita (art. 5.2, comma 3), introducendo cos` un ulteriore
elemento letterale, che non puo` considerarsi privo di significato anche ai fini interpretativi e che dimostra come le parti, avendo ben presente anche la figura dellusufrutto e, deve ritenersi, anche quella inscindibilmente
connessa della nuda proprieta`, abbiano inteso disciplinarle, la` dove le hanno ritenute rilevanti.
Del resto, se e` vero che la conversione in azioni dei titoli obbligazionari non dipende soltanto dalliniziativa del
possessore, ma anche dalle condizioni (predeterminate)
del prestito (cfr., per es., il gia` citato art. 2420 bis c.c.),
condizioni che a loro volta influiscono in modo determinante sulla stessa appetibilita` di titoli siffatti, e` altrettanto vero che, ai fini indicati (lacquisizione del diritto di
voto), liniziativa del nudo proprietario (come detto, in
attesa passiva del decorso del termine) non presenta di
per se alcun rilievo e, specie a fronte di un usufrutto costituito a favore di persone giuridiche, di durata possibile
sino a trentanni (art. 979, comma 2, c.c.), anche il mutamento del controllo assembleare verrebbe a rappresentare unipotesi del tutto remota e priva di alcuna concreta valenza.
Invece merita ancora ricordare - sempre ai fini qui in discussione, per evidenziare la differenza della posizione
del nudo proprietario rispetto a quella degli acquirenti di
titoli convertibili in azioni e per ridimensionare portata

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e significato della evocata automaticita` del meccanismo


per il quale il nudo proprietario diverrebbe pieno proprietario e titolare della partecipazione al termine dellusufrutto - che nella concreta fattispecie risulta operante
la previsione contrattuale (gia` menzionata dal tribunale
nella sentenza impugnata) dellopzione per il riacquisto
della nuda proprieta` delle azioni Finaster esercitabile dalla cedente M., tra il 16 settembre e il 16 ottobre 2025,
nel caso di mancata estinzione e cancellazione di Finaster al termine dellusufrutto (cfr art. 6 contratto 30 settembre 2005).
Sicche leffettivo acquisto della maggioranza dei voti
(gia` ex se rinviato a un momento che anche gli appellanti non esitano, sia pure ad altri fini, a definire distantissimo ed incerto, cfr. conclusionale in replica, pag. 10)
potrebbe anche non verificarsi mai in capo al nudo proprietario Sof`mar, vuoi per lestinzione della societa` Finaster nel frattempo intervenuta, vuoi per lesercizio, al
termine dellusufrutto, del diritto di opzione da parte
dellusufruttuaria Mittel. In ordine al secondo punto (b),
concernente la rilevanza dello stato di liquidazione della
societa` Finaster, gli appellanti affermano che tale stato
non influirebbe ne sul tipo di deliberazioni dellassemblea, ne sulle originarie clausole statutarie, in particolare
su quella di covendita.
Pare alla corte che largomento sia stato non poco sopravvalutato nel dibattito processuale, dal momento che
il tribunale sembra averlo richiamato non per negare loperativita` della detta clausola nella fase della liquidazione, ma per ridimensionarne il rilievo sulla base dellimplausibilita` della tesi volta a privilegiare, ancora in tale
fase, la finalita` dellacquisizione del controllo della societa`, piuttosto che lottenimento dei risultati patrimoniali
connessi alla migliore realizzazione e al riparto degli utili.
In tal senso sembra doversi leggere la sentenza impugnata, quando, evidentemente per la connessione che lega
la clausola di covendita al mutamento del controllo, suo
necessario presupposto, osserva (pag. 7) che detta clausola interferisce nelle relazioni tra i soci solo per quanto
riguarda la gestione e lesercizio dei diritti amministrativi
della societa` e non per quanto riguarda altri diritti incorporati nelle partecipazioni.
Ne rileva in contrario il perdurare dei poteri dellassemblea anche in fase di liquidazione e compatibilmente
con la stessa (cfr art. 2488 c.c.), assemblea chiamata a
deliberare, tra laltro, sui criteri di liquidazione, sulla nomina dei liquidatori e sui loro poteri (art. 2487 lett. a, b,
c, c.c.), oltre che in grado di revocare i liquidatori (art.
2487, ultimo comma, c.c.) e soprattutto - ormai e` indubbio - lo stesso stato di liquidazione, con le maggioranze
previste per le modificazioni dellatto costitutivo (art.
2487 ter c.c.). Largomento, invero, non coglie nel segno
Nota:
(2) Il socio che intende alienare, in tutto o in parte, le sue azioni
(e/o i relativi diritti di opzione, le obbligazioni convertibili e i warrant eventualmente emessi dalla societa`), ovvero il relativo diritto di usufrutto, deve anzitutto offrirle in acquisto agli altri soci
....

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perche difetta la prova delleffettiva rilevanza di tali poteri nella fattispecie in esame, non essendo emersa in
causa in alcun modo, ancorche adombrata (omissis), ne
lesistenza di alcuna iniziativa volta a profittare della reversibilita` dello stato di liquidazione, ne che tale iniziativa o intendimenti analoghi siano stati impediti o preclusi dallintervento della maggioranza dei soci, schierata in
senso contrario.
Con il secondo motivo, gli appellanti deducono la simulazione della riserva di usufrutto in capo a Mittel, asserendo che con il contratto 30 settembre 2005 Mittel e
Sofimar avrebbero inteso in realta` trasferire a questultima la piena proprieta` dellintera partecipazione di Mittel.
Ma gli argomenti addotti a sostegno della simulazione
non paiono alla corte ne sufficienti, ne convincenti.
Anzitutto, il tribunale non ha fondato la propria decisione (negativa) circa la pretesa simulazione soltanto sulle dichiarazioni rese al riguardo dalle societa` convenute,
ma di esse, come doveva e poteva, ha tenuto conto, valutandole in una con tutte le ulteriori risultanze processuali e ritenendole coerenti e conformi a queste ultime.
Inoltre, se lesercizio del diritto di voto da parte di Mittel
secondo linteresse e le intenzioni di Sofimar potrebbe
essere riguardato come significativo indizio della simulazione, non altrettanto sembra potersi sostenere con riguardo allorientamento espresso da Mittel di non partecipare alle assemblee della societa` Finaster.
Che tale assenza favorisse comunque Sofimar, in quanto
di fatto prevalente in assemblea, e` argomento che, semplicemente, prova troppo.
Scelte concordate in tal senso potevano senzaltro prescindere dalla cessione della partecipazione e dunque
non valgono a evidenziare la simulazione della vendita
limitata alla nuda proprieta`.
Sembrano piuttosto rilevare, ai fini dellemersione della
carenza di un sostanziale interesse di Mittel alla gestione
e al controllo della Finaster in liquidazione:
il fatto che la ricordata assenza di Mittel abbia consentito il convergere dei voti dei soci di minoranza con
quelli della Fondazione Mariani nel formare una maggioranza contraria a Sofimar (circostanza specifica di cui ha
gia` dato atto il collegio in sede di reclamo cautelare e
che, riportata dalle appellate, non e` stata fatta oggetto di
contestazione da parte degli appellanti) e - il fatto che
nelle occasioni in cui Mittel e` invece stata presente e ha
votato, lo ha fatto allunanimita` dei presenti (circostanza
pure riferita dalle appellate e rimasta ex adverso incontrastata, il che esime la corte dal prendere posizione sulla
producibilita` in appello della documentazione - non ritualmente - offerta dalla difesa Mittel a supporto). E a
conferma della volonta` delle parti Sofimar/Mittel di non
privilegiare laspetto del controllo societario, neppure
puo` trascurarsi anche la gia` ricordata, specifica previsione contrattuale dellart. 6 del contratto 30 settembre
2005, concernente lopzione per il riacquisto della nuda
proprieta` delle azioni Finaster, esercitabile dalla cedente
Mittel tra il 16 settembre e il 16 ottobre 2025, nel caso
di mancata estinzione e cancellazione di Finaster al termine dellusufrutto e dunque nonostante il lunghissimo
periodo di tempo previsto.

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Le osservazioni sopra svolte paiono alla corte sufficienti


a superare i rilievi degli appellanti e a giustificare la soluzione del tribunale, anche a prescindere dalla ovvia non
necessita`, ai fini della prova della simulazione da parte
di un terzo, della produzione dei documenti relativi al
contratto dissimulato (art. 1417 c.c.).
Ne a diverse conclusioni potrebbe giungersi sulla base
degli ulteriori elementi presuntivi evidenziati dalle parti
appellanti, a motivo della loro scarsa pregnanza e sostanziale ininfluenza.
Quanto alla (quasi) identita` tra il prezzo pattuito per
lacquisto della piena proprieta` (il 13 gennaio 2003 euro
96,63 per azione) e quello per lacquisto della sola nuda
proprieta` (il 30 settembre 2005 euro 95,73 per azione),
paiono convincenti, avuto anche riguardo alla necessita`
per le parti di onorare glimpegni assunti e di non trascurare glintervenuti mutamenti delle condizioni patrimoniali della societa` Finaster (che nel 2003 gia` avevano
portato a una significativa riduzione del prezzo stabilito
nel luglio 2000), le spiegazioni fornite dalla difesa Mittel
circa il fatto che in pendenza dello stato di liquidazione, le azioni della Finaster attribuivano allacquirente,
nudo o pieno che fosse, gli stessi diritti (3) (e, piu` precisamente, riparti di liquidazione anziche dividendi), mantenendo un valore (e, quindi, un prezzo) inalterato e
circa il fatto che lo stato di liquidazione veniva a svuotare di rilevanza e di contenuto economico lesercizio dei
diritti amministrativi e corporativi annessi, che appunto
potrebbero comportare una differente valutazione della
nuda e della piena proprieta` delle azioni.
Quanto allesistenza di una precedente offerta (maggio
2005) avente a oggetto la cessione della piena proprieta`
(offerta poi revocata), deve osservarsi che la stessa non
puo` di per se rappresentare la dimostrazione del permanere di una volonta` esclusiva delle parti in tal senso.
Per un verso, lesistenza di una precedente proposta di
un certo segno e contenuto (la cessione della piena proprieta`) non pare idonea ad escludere la realta` di altre e
successive iniziative di diverso oggetto contrattuale (la
cessione della nuda proprieta`). Per altro verso, anche la
precedente proposta del maggio 2005, poi revocata per
evitare contestazioni da parte dei soci di minoranza,
avendo a oggetto la cessione di un numero di azioni inferiore alla soglia necessaria a rendere operativo il patto
di covendita, evidenziava il permanere dellobiettivo
perseguito con proposte diverse, ovvero il sostanziale
adempimento dellopzione di vendita senza il passaggio
del controllo della maggioranza assembleare e dunque
senza lacquisto della governance di una societa` in liquidazione, che avrebbe senzaltro giustificato il sorgere del
diritto di covendita in capo agli altri soci.
Quanto alla mancata indicazione della durata dellusufrutto (4), si tratta di circostanza che non appare signifiNote:
(3) Ovviamente, ci si riferisce ai soli diritti di natura patrimoniale.
(4) In effetti si rinviene il termine di ventanni nelle lettere di M.
e di Sofimar dellagosto 2005 (sub doc. 6 Astrim) e nel libro soci
Finaster (a quanto indicato dagli stessi appellanti con il richiamo
(segue)

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cativa, almeno nel senso prospettato dalle parti appellanti. La previsione di una normativa di ordine pubblico
che, allevidente scopo di non svuotare di qualsiasi significato il coesistente diritto di proprieta`, limita la durata
di tale diritto reale su beni altrui alla vita della persona
(fisica) o comunque a trentanni (in caso di usufrutto a
favore di persona giuridica), rende palese che nellipotesi
di mancata determinazione della durata ad opera delle
parti, non potra` che trovare applicazione la disciplina legale, dettata appunto, nei termini gia` indicati, dallart.
979 c.c.
Quanto allassenza della volonta` delle parti di trasferire
realmente la sola nuda proprieta`, il rilievo e` fondato sui
precedenti accordi del luglio 2000 e del gennaio 2003
che riguardavano la cessione della piena proprieta` e in
particolare sulla precedente proposta, risalente al maggio
2005, che riguardava il trasferimento di un pacchetto
azionario appena inferiore a quello necessario per il passaggio del controllo. E, come gia` rilevato, non e` dato
comprendere perche la reale volonta` delle parti dovrebbe ravvisarsi nella precedente proposta piuttosto che
nella successiva, risultando entrambe da sempre chiaramente intese, pur nella diversita` dei convenuti, alla realizzazione dei medesimi obiettivi.
Quanto infine alla peculiarita`, presentata come anomalia, dellimputazione dei riparti di liquidazione della Finaster, le appellanti affermano che altro indizio della simulazione sarebbe costituito dalla previsione contrattuale che riconosce a Sof`mar il diritto di riscuotere i riparti
di liquidazione Finaster (5). Poiche infatti i medesimi sarebbero di competenza dei proprietari, la circostanza
confermerebbe il fatto che a Sof`mar dovrebbe riconoscersi la qualita` di piena proprietaria, con conseguente
inesistenza della prevista riserva di usufrutto.
Ma lart. 1000, comma 2, c.c., che regola la materia, stabilisce che Il capitale riscosso devessere investito in
modo fruttifero e su di esso si trasferisce lusufrutto e il
corretto apprezzamento di tale norma sembra giustificarne uninterpretazione diversa. Ovvero che i riparti del
capitale debbono essere riscossi dal nudo proprietario, a
sua volta tenuto a investire quanto riscosso perche sui
frutti di tale investimento sorge il diritto dellusufruttuario. Nella fattispecie Sof`mar non si e` limitata a riscuotere i riparti di liquidazione e a reinvestirli per farne godere i frutti a M., ma li ha direttamente riversati a M. in
pagamento del prezzo. Cio`, deve ritenersi, in modo del
tutto lecito, avendo agito in accordo con M. e, a quanto
riconosciuto dalla stessa difesa degli appellati, non rappresentando lindicazione del mero reinvestimento lespressione di una disciplina inderogabile (cfr conclusionale Termofin, pagg. 63-64). Senza possibilita`, quindi,
di riconoscere, ai fini della simulazione, una rilevante
valenza a quelle che paiono lineari previsioni contrattuali in ordine alle modalita` di pagamento del prezzo
delle azioni cedute in nuda proprieta`.
Con il terzo motivo, gli appellanti affermano la nullita`
del contratto di cessione della nuda proprieta` delle azioni per mancata indicazione della durata dellusufrutto.
Ma, come gia` appena sopra rilevato (cfr pagg. 17-18) tale mancata indicazione non puo` costituire ragione di

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nullita`, perche, se e` vero che ovvi motivi di ordine pubblico escludono la possibilita` di costituire un usufrutto
con durata illimitata, e` altrettanto vero che alla mancata
indicazione ad opera delle parti contrattuali sopperisce
utilmente la disciplina legale con la previsione dei limiti
massimi contenuta nellart. 979 c.c.
Ne si dica, ricordando alcune pronunce della suprema
corte (Cass. n. 8794/2000, n. 3783/1981 ecc.) che in tal
modo si effettua una sostituzione automatica di clausole
contrattuali al di fuori di unespressa previsione di legge.
Altro e` infatti linserzione automatica di norma imperative in sostituzione delle clausole contrattuali nulle e difformi e altro, deve ritenersi, la mancata previsione di
qualsiasi durata, che non postula alcuna nullita` o sostituzione automatica di clausole (appunto inesistenti), ma
una semplice integrazione del contratto (art. 1374 c.c.),
un mero rinvio alla disciplina legale e ai suoi limiti, senzaltro cogenti (cfr. Cass. n. 12765/2000).
Con il quarto motivo, gli appellanti deducono la nullita`
del contratto di cessione della nuda proprieta` delle azioni
per illiceita` dei motivi ex art. 1345 c.c., individuando il
motivo illecito comune alle parti nellelusione del diritto
di covendita di cui allart. 5.2 dello statuto Finaster.
La domanda, peraltro, non rinvenibile nelle conclusioni
assunte dinanzi al tribunale, sembra da ritenere nuova e
quindi inammissibile ex art. 345 c.p.c., non avendo formato oggetto di contraddittorio tra le parti (6) e importando lintroduzione di un tema dindagine diverso e ulteriore rispetto a quelli trattati in precedenza (7).
Note:
(segue nota 4)
al doc. M6, cfr conclusionale, pag. 56, e da Astrim, cfr replica
conclusionale, pag. 8). Nulla invece si legge espressamente nel
contratto 30 settembre 2005 (art. 3), salvo desumere la conferma dellesistenza di un termine ventennale dallart. 6, nella parte
in cui rimanda appunto a ventanni (autunno 2025) la possibilita`
per M. di esercitare lopzione di riacquisto, condizionata, come
se` visto, al permanere di Finaster.
(5) Lart. 2.4 del contratto 30 settembre 2005, relativo alla cessione della nuda proprieta` delle azioni da M. a Sof`mar, prevede
che tutte le somme rinvenienti alla Sof`mar da eventuali riparti
della liquidazione Finaster ... saranno versate da Sof`mar a Mittel
... a titolo di acconto sul prezzo.
(6) A tal fine non sembrano infatti sufficienti i richiami, peraltro
in modo del tutto generico, effettuati dagli appellanti (cfr. conclusionale, pag. 71): alle pagg. 34 e ss dellatto introduttivo del
primo grado, ove si tratta delle conseguenze in diritto e dellinvalidita` di tutti gli atti compiuti dalle societa` convenute; alle
pagg. 50-51 dello stesso atto, ove si afferma che Le operazioni
in frode ai diritti statutari degli esponenti e/o in violazione delle
norme che vietano lottenimento del consenso contrattuale mediante dolo o sfruttamento dellerrore, determinano la nullita` di
tutti i richiamati atti e contratti. In conclusione, emerge da quanto sopra la certezza che Mittel s.p.a., Astrim spa e So.Fi. Mar sa
abbiano posto in essere raggiri al fine di acquistare dagli altri soci la maggioranza assoluta delle azioni e di addivenire alla formazione contra ius [in violazione delle previsioni statutarie, n.d.r.]
di una maggioranza assembleare. Detti atti sono, pertanto, illeciti, nulli e comunque invalidi.
(7) Invero, soltanto alle pagg. 12 e ss della conclusionale depositata nel primo grado del giudizio, si affronta il tema della nullita`,
per mancanza di causa lecita di un usufrutto avente come unico
(segue)

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In ogni caso, la stessa deve ritenersi infondata per difetto
dei requisiti necessariamente richiesti dallart. 1345 c.c.,
che definisce illecito il contratto, quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe.
Nella specie, infatti, pare arduo ravvisare sia lilliceita`
del motivo, sia il suo carattere esclusivo e comune alle
parti.
Innanzitutto, difetta la contrarieta` a norme imperative
o ai principi dellordine pubblico o del buon costume,
ne pare illecita, nel senso richiesto dallart. 1345 c.c., la
finalita` di cessione delle azioni, in adempimento di precedenti impegni assunti in tal senso, compiuta con modalita` non implicanti il passaggio del controllo societario e dunque loperativita` della clausola di covendita
(cfr. Cass., sez. un., n. 10603/1993, sino a Cass. n.
20576/2010, che escludono lilliceita` del contratto connotato dallintento delle parti di recare pregiudizio ad
altri, ove non riconducibile a una delle fattispecie sopra
evocate, non rinvenendosi nellordinamento una norma che sancisca in via generale, come per il contratto
in frode alla legge, linvalidita` del contratto in frode dei
terzi, ai qual, invece, lordinamento accorda rimedi specifici, correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essi
possano risentire dallaltrui attivita` negoziale). Ma difetta altres` la prova dellidentita` e dellesclusivita` del
motivo, tenuto conto della documentata esistenza del
precedente contratto di opzione (4 luglio 2000, modificato il 13 gennaio 2003), in esecuzione del quale risulta
comunque effettuata la cessione in esame. Ne sembra
cogliere nel segno il rilievo delle appellanti circa il fatto
che il contratto di opzione avrebbe potuto essere
adempiuto anche evitando di inserire una pattuizione
di usufrutto in frode alla clausola di covendita (cfr.
conclusionale, pagg. 71-72). E cio` sia perche appare arduo ridurre al rango di mera pattuizioni accessoria la riserva di usufrutto, che invece informa lintero contenuto contrattuale limitandone loggetto alla cessione della
nuda proprieta`, sia e comunque perche lilliceita` del
contratto ex art. 1345 c.c., come risulta dalla formulazione letterale di tale disposizione, va correlata a un
motivo illecito che attiene alla conclusione del contratto nella sua globalita`, non anche a una sua singola
pattuizione.
Con il quinto motivo, gli appellanti lamentano la violazione delle regole di correttezza e buona fede, suscettibile
dintegrare la fictio di avveramento della condizione.
La tesi implica evidentemente il riconoscimento del trasferimento della maggioranza delle azioni Finaster con
diritto di voto come condizione dellesercizio del diritto di covendita, posto che, secondo gli appellanti, Mittel
e Sofimar avendo deliberatamente evitato detto trasferimento, avrebbero percio` stesso violato i principi di correttezza e buona fede contrattuali, impedendo il verificarsi della condizione, con le conseguenze tutte di cui allart. 1359 c.c. e, in particolare, la ritenuta realizzazione
dei presupposti per lesercizio del diritto di covendita.
Ma anche tale domanda appare nuova e inammissibile
in appello ex art. 345 c.p.c., non risultando svolta nel
precedente grado del giudizio (8).

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E comunque appare infondata, sia per la difficolta` di


configurare come condizione (da intendersi, per dettato
legislativo - art. 1353 c.c. - e per opinione tradizionale,
come un evento futuro e oggettivamente incerto) il passaggio attuale (o potenziale, nei casi gia` sopra considerati) del controllo societario (che costituisce piuttosto il
presupposto del diritto di co vendita e che e` leffetto di
una decisione di parte), sia per la condivisibilita` dellorientamento che nega lapplicazione della fictio juris di
cui allart. 1359 c.c. alla condizione potestativa (o alla
dimensione potestativa della condizione mista), essendo
nella stessa logica di siffatta condizione che lavveramento (o il mancato avveramento) dipendano dalla scelta
della parte (9). Orbene, proprio tale situazione sembra
ricorrere nel caso di specie, nel quale, se di condizione
si tratta, non potrebbe che trattarsi di condizione potestativa, dipendendo appunto il suo verificarsi dalla volonta` di un socio di alienare, in tutto o in parte, la propria partecipazione, ne potendo ritenersi provato (con
onere che grava sul preteso creditore, cfr. Cass. 5492/
2010) lesercizio di tale potesta` in modo palesemente arbitrario, scorretto e abusivo.
In conclusione, puo` convenirsi con le difese delle societa` appellate circa il fatto che lobbligo di Sofimar di
adempiere al contratto di opzione e il suo (legittimo)
intento di non acquisire con cio` il controllo di una societa` ormai in liquidazione e destinata alla cessazione
(evitando cos` di far sorgere i presupposti del diritto di
covendita, che avrebbe richiesto un ulteriore e assai rilevante aggravio di spesa) hanno portato a unoperazione, prima ideata come trasferimento di una partecipazione inferiore rispetto a quella detenuta da M. (cos` da
non implicare il passaggio del controllo societario), poi,
a fronte della reazione dei soci di minoranza, congegnata come cessione della sola nuda proprieta` (in modo da
Note:
(segue nota 7)
scopo di aggirare i diritti statutari degli altri soci e alla pag. 15,
ove si afferma che le parti, dunque, stipulavano un usufrutto
privo di significato giuridico/economico, allunico scopo di frodare gli azionisti di minoranza.
(8) A tal fine, per la sua genericita`, non sembra infatti sufficiente
il richiamo compiuto dalle appellanti (cfr conclusionale, pag. 73,
nota 8) ai 14-23 dellatto di citazione e alla seguente conclusione, che e` e resta, ai fini considerati, del tutto criptica: Le operazioni in frode ai diritti statutari degli esponenti ... determinano
la nullita` di tutti i richiamati atti e contratti. In conclusione, emerge da quanto sopra la certezza che Mittel s.p.a., Astrim s.p.a. e
So. Fi. Mar. sa abbiano posto in essere raggiri al fine di acquistare dagli altri soci la maggioranza assoluta delle azioni e di addivenire alla formazione contrajus [in violazione delle previsioni
statutarie, n.d.r. di una maggioranza assembleare (ordinanza
cautelare, pag. 5). Detti atti sono, pertanto, illeciti, nulli e comunque invalide (citazione, pag. 51).
(9) Cfr. Cass. n. 8584/1999, n. 23824/2004, nonche Cass. n.
10135/2006. Questultima esclude soltanto la possibilita` di esercitare la potesta` in questione in modo arbitrario e assolutamente immotivato Linfondatezza dei motivi tutti sin qui trattati esime la corte, per un verso, dallesaminare gli ulteriori rilievi attinenti alla quantificazione del risarcimento e/o indennizzo invocato, e giustifica, per altro verso, il rigetto dellappello.

777

Giurisprudenza

Diritto societario
evidenziare la permanenza dei diritti di voto in capo a
Mittel e da evitare pur sempre i presupposti della covendita).
La mancata proposizione dellappello incidentale in punto spese, con relativa motivazione tempestiva e specifica,
esime altres` dallesame della correttezza della pronuncia

resa dal primo giudice, che ne ha disposto lintegrale


compensazione tra le parti in ragione della complessita`
e novita` della vicenda.
Di qui, in conclusione, lintegrale conferma della sentenza impugnata.
(omissis).

IL COMMENTO
di Cosimo Di Bitonto
La Corte di Appello di Milano, assumendo implicitamente la piena validita` del diritto statutario di covendita
(tag-along) condizionato al cambio di controllo, ne ha, tuttavia, stabilito linoperativita` qualora le azioni vincolate siano vendute a terzi in mera nuda proprieta`, riservandosi il socio venditore il relativo diritto di usufrutto, comprensivo del diritto di voto ex art. 2352 c.c. *

La vicenda
A distanza ormai di poco piu` di un quindicennio (1), la Corte di Appello di Milano torna ad affrontare il tema delle clausole statutarie (attributive
del diritto) di covendita (2) (o accodamento (3) o seguito) (4) nella societa` per azioni (di
seguito, per brevita`, anche solo tag-along da riferire, secondo il contesto, al relativo diritto o clausola
o patto) (5), in una prospettiva inedita (e forse secondaria) alla luce della seguente vicenda, originariamente posta allattenzione del giudice di prime
cure, limpugnazione della cui decisione ha dato
luogo alla pronuncia di secondo grado qui commentata.
Nellanno 2000, una societa` per azioni (Alfa)
aveva inserito nello statuto - con delibera assembleare (regolarmente omologata) assunta contestualmente allingresso nella compagine azionaria di
un nuovo socio (NS) - una clausola del seguente
tenore:
Nel caso siano offerte in alienazione, anche separatamente ma a un unico acquirente (intendendosi per unico acquirente anche il caso di acquirenti parenti fra loro o, in caso siano societa`, controllanti, controllate o sotto il medesimo controllo),
azioni (e/o diritti di opzione, obbligazioni convertibili o warrant) in numero tale da far s` che lacquirente disponga (o possa disporre, per effetto di conversione di obbligazioni convertibili o di esercizio
dei diritti connessi ai warrant) della maggioranza
dei voti nellassemblea ordinaria, ciascuno degli offerenti avra` lobbligo, anche ai sensi dellart. 1381
c.c., di far s` che il terzo acquirente acquisti anche
le azioni (nonche le eventuali obbligazioni convertibili e warrant) degli altri soci che lo chiederanno,

778

Note:
* Il presente contributo e` stato sottoposto, in forma anonima,
alla valutazione di un referee.
(1) V. App. Milano 23 giugno 1997 (che conferma Trib. Monza 7
maggio 1997), entrambe in questa Rivista, 1997, 1304 ss., con
nota di Figone, Limiti statutari alla circolazione delle azioni, 1309
ss.
(2) Dalloriginaria usuale definizione dei pratici di diritto statunitense co-sale right (cfr. Brown - Max, Raising capital: private
placement forms & techniques, Aspen, 2008, 17-13, Swartz Lee, The Corporate, securities and M&A lawyers job. A survival
guide, ABA, 2007, 22).
(3) Dalla meno utilizzata espressione tag-along (traducibile,
appunto, come accodamento), propria anche degli operatori
di diritto inglese; la clausola viene talora definita pure (i) piggyback, tuttavia, in relazione a rights of an investor to have his
or her shares included in a registration of a startups shares in
preparation for an IPO [i.e., unofferta pubblica di azioni da colloca sul mercato regolamentato - n.d.a.], secondo il Private
Equity Glossary della Tuck School of Business - Center for
Private Equity and Entrepreneurship at Dartmouth di Hanover
(NH - USA), in http://mba.tuck.dartmouth.edu/pecenter /resources/glossary_p_r.html, o (ii) come-along to the effect that no
third-party purchaser can purchase the investors shares without at the same time offering to purchase all of the other shares in the company (Reece Thomas - Ryan, The law and practice of shareholders agreements, Londra, 2009, 338).
(4) Rossano, La natura e la validita` della clausola drag along, in
Riv. dir. comm., 2010, II, 127.
(5) Per ragioni di economia editoriale (ed in conformita`, del resto, al contenuto della sentenza qui commentata), non costituisce oggetto di analisi la figura giuridica simmetrica e speculare
rispetto alla clausola di tag-along, ossia la clausola - di regola,
utilizzata in tandem con la prima - di c.d. drag-along (letteralmente, trascinamento), in base alla quale il socio passivo e` vincolato (anziche - come vedremo meglio in appresso per la clausola
qui analizzata - a far acquistare al terzo potenziale acquirente, oltre alla propria volontariamente ceduta, anche quella dei soci attivi) a trasferire forzosamente, al terzo potenziale acquirente, la
propria partecipazione (unitamente a quella trasferita volontariamente dai soci attivi). Sul tema, cfr., da ultimo, Rescio, Regolamentazione statutaria dellinvestimento azionario: unanimita` o
maggioranza nellintroduzione della clausola di drag-along, in
Giur. comm., II, 2012, 1055 ss. (oltre alla dottrina e giurisprudenza ivi citate).

Le Societa` 7/2013

Giurisprudenza

Diritto societario
a prezzo proporzionalmente pari a quello determinato in base allofferta in prelazione, nei termini per
lesercizio della prelazione.
Successivamente, un socio finanziario (SF) riservando a proprio favore lusufrutto con diritto di
voto (6) (senza, peraltro, fissarne la durata) - vende
la nuda proprieta` della propria partecipazione azionaria in Alfa ad unaltra societa` (Beta), controllante a sua volta NS, che, come detto, era gia` socio
di Alfa.
Per effetto delle citate vicende circolatorie azionarie, si era venuta a realizzare una situazione in
cui le azioni cedute in nuda proprieta` da SF a Beta
(aggiunte a quelle gia` in piena proprieta` di NS)
avrebbero superato la soglia di maggioranza proprietaria del capitale sociale di Alfa che poteva complessivamente ricondursi a Beta, controllante di
NS.

Appello di Milano (che aveva confermato una decisione del Tribunale di Monza) - che non fosse
consentito inserire in uno statuto di s.p.a., tra le altre, la clausola statutaria che, in caso di mancato
esercizio del diritto di prelazione - di per se legittimo - per lintero pacchetto azionario che uno dei
soci intende alienare, attribuisce agli altri soci il diritto di partecipare pro quota allatto di alienazione (7) (in sostanza, proprio un tag-along).
Che il tema sia, tuttora, scivoloso e`, comunque,
dimostrato dalla circostanza che - pur non essendosi
succeduto (a quanto noto) alcun precedente che lo
abbia affrontato ex professo dopo il 1997 (8) ed essendo stati alquanto scarsi gli interventi dottrinali,
ciononostante - recentissima ed altrettanto autorevole dottrina ritiene, viceversa, che [p]acifica e` la
validita`, anche statutaria, dei patti di accodamento (9).

La decisione

Inquadramento sistematico delle clausole


di covendita (tag-along)

Prima, il Tribunale e, poi, la Corte di Appello di


Milano sono stati chiamati a decidere - ai fini della
condanna dei convenuti Alfa, SF (usufruttuario
con diritto di voto) e NS (nudo proprietario) al risarcimento dei danni asseritamente subiti dai soci
di minoranza attori - se:
(i) larticolata e complessa vicenda sopra descritta di circolazione delle azioni di Alfa integrasse o
meno il presupposto statutario (cambio di controllo) di attivazione del diritto di tag-along;
(ii) in caso di concreta sussistenza del diritto di
tag-along, latto di vendita della nuda proprieta` delle azioni Alfa da SF a NS fosse (a) nullo per illiceita` del motivo comune ad entrambi i contraenti
(elusione del diritto di tag-along) e/o per mancata
fissazione del termine di durata dellusufrutto, e/o
(b) simulato.
La Corte di Appello meneghina ha respinto tutte le domande degli appellanti attori in primo grado
sulla base di argomentazioni che verranno esaminate nellultimo paragrafo, dopo avere operato nel
prossimo una introduzione alla figura giuridica del
diritto di tag-along e della relativa clausola statutaria.
Occorre, tuttavia, fin dora rilevare come i giudicanti meneghini abbiano sorvolato sulle criticita`
del tag-along, sotto il profilo dellinquadramento sistematico e della compatibilita` con lordinamento
societario-civilistico italiano; laddove, anteriormente alla riforma societaria, autorevole dottrina riteneva esser pacifico - allineandosi allunico precedente conosciuto sul tema proprio della Corte di

Le Societa` 7/2013

a) il contesto economico-finanziario:
le operazioni di investimento nel capitale
di rischio e la fase finale di disinvestimento
Negli ultimi anni la lex mercatoria ha causato
una massiccia importazione, nello spazio giuridicoeconomico italiano, di modelli contrattuali di origine aliena (10) collegati ad operazioni (anche
transnazionali): (i) di acquisizione societaria strutturata - dal punto di vista del reperimento delle relative risorse finanziarie da parte della societa` sovvenzionata (venture-backed o target o portfolio
Note:
(6) In linea, daltra parte, con il regime legale dispositivo ai sensi
dellart. 2352, comma 1, c.c.
(7) Quatraro - Israel - DAmora - Quatraro, Trattato teorico-pratico delle operazioni sul capitale, Milano, 2001, 1131.
(8) A differenza delle clausole di drag-along, che hanno recentemente ricevuto una qualche attenzione della giurisprudenza
(v. Trib. Milano, ord., 7 gennaio 2008, citata da Giampaolino,
Stabilizzazione degli della compagine e clausole di lock-up sociali e parasociali, in Riv. soc., 2008, 154-155, nota 6; Trib. Milano,
ord., 31 marzo 2008, in questa Rivista, 2008, 1373, con nota di
Di Bitonto; Lodo Arbitrale 29 luglio 2008, in Banca, borsa, tit.
cred., 2009, II, 493; Trib. Milano, ord., 25 marzo 2011, in Corr.
mer., 2011, 692, con nota di Massa), suscitando anche un vivace dibattito dottrinale (cfr. nota 5).
(9) De Luca, Ancora sulle clausole statutarie di accodamento e
trascinamento (tag e drag-along). Possono essere introdotte a
maggioranza?, in Banca, borsa, tit. cred., 2013, II, 65 ss.
(10) Con tale pregnante espressione autorevole dottrina qualifica il fenomeno della diffusione in Italia di contratti alieni, redatti
sulla base della prassi angloamericana, ma assoggettati al diritto
italiano (De Nova, Il contratto. Dal contratto atipico al contratto
alieno, Padova, 2011, 43).

779

Giurisprudenza

Diritto societario
company) - secondo il modello, di origine statunitense (11), dellinvestimento nel capitale di rischio
(c.d. venture capital o private equity) (12), ovvero (ii) di collaborazione intersocietaria (anche
nella forma delle c.d. joint ventures corporations (13) o equity joint venture) (14).
Come noto, le operazioni societarie sub (i) si distinguono secondo la fase di sviluppo del ciclo vitale in cui la societa` sovvenzionata beneficia dellinvestimento di capitale di rischio dellinvestitore,
nuovo socio finanziatore (15) (c.d. venture capitalist o private equity investor o socio finanziario
o investitore istituzionale): nel senso che il venture capital designerebbe linvestimento nel capitale
di rischio di imprese assolutamente nuove da avviare; il private equity linvestimento nel capitale di rischio di imprese gia` avviate (16), nellottica, in
entrambi i casi, di una durata dellinvestimento
temporanea (e non permanente o a tempo indeterminato), con arco temporale che spazia tra i tre
e i sette anni e una durata media tipica di cinque
anni (17).
Nellassai articolata e raffinata regolamentazione
contrattuale delle operazioni di investimento nel
capitale di rischio da parte del socio finanziario e
delloriginario titolare della societa`-venture-backed
(c.d. socio industriale) - sotto forma, vuoi di patti
parasociali collegati (18) alla societa`-venture-backed, vuoi di clausole dello statuto sociale di questultima - laspetto rilevante, ai fini del presente
scritto, riguarda la disciplina pattizia afferente la fase finale delloperazione di investimento nel capitale di rischio (c.d. venture capital cycle), vale a dire
la fase del disinvestimento (c.d. divestiture) (19)
realizzato mediante la fuoriuscita dal capitale sociale della societa`-venture-backed a seguito di trattativa
privata (20) (trade sale ovvero replacement o
secondary buy out, a seconda che lacquirente sia
di natura industriale o altro operatore finanziario).
Ed e` appunto a proposito della fase di disinvestimento con cessione a terzi che entra in gioco il tagalong, quale uno degli strumenti privati di uscita
dallinvestimento (21), unitamente alle azioni riscattabili ex art. 2437 sexies c.c. (ovvero, ove ammissibili nel nostro ordinamento, le azioni redimibili o rimborsabili) (22), al diritto di recesso ed al diritto di c.d. drag-along.
b) la funzione
Sotto il profilo funzionale, la clausola di tagalong, come accennato pocanzi, si qualifica come
tecnic[a] per garantire o agevolare lexit del socio
investitore nelle operazioni di private equity o ventu-

780

re capital, e che quindi trov[a] causa nelle esigenze


di programmato disinvestimento di una delle parti (23). Piu` specificamente, essa soddisfa lesigenza
del socio (di regola, quello finanziario di minoranza) (24) a regolamentare pattiziamente una propria
Note:
(11) Cfr. Torluccio, Il venture capital negli Stati Uniti, in Corigliano (a cura di), Il venture capital. Finanziamento dellinnovazione,
capitale di rischio e nuovi mercati finanziari, Roma, 2001, 89 ss.
(12) Sul tema, tra i tanti, cfr. Granturco - Miele, Il private equity
in Italia: una analisi sulle imprese target, in Quaderni di economia e finanza, n. 98, Banca dItalia, 2011, in http://www.bancaditalia.it/pubblicazioni/econo/quest_ecofin_2/QF_98/QEF_98.pdf;
AA.VV., Il private equity in Italia, in Quaderni di economia e finanza, n. 41, Banca dItalia, 2009, in http://www.bancaditalia.it/
pubblicazioni/econo/quest_ecofin_2/qf_41/QEF_41.pdf; Szego, Il
venture capital come strumento per lo sviluppo delle piccole e
medie imprese: unanalisi delladeguatezza dellordinamento italiano, in Quaderni di ricerca giuridica, n. 55, Banca dItalia, 2002,
in http://www.bancadita lia.it/pubblicazioni/quarigi/qrg_55/qrg55/
quaderno_55.pdf).
(13) Quali forme di associazione temporanea tra imprese finalizzate allesercizio di unattivita` economica in un settore di comune interesse, nelle quali le parti prevedono la costituzione di
una societa` di capitali, con autonoma personalita` giuridica rispetto ai co-venturers alla quale affidare la conduzione delliniziativa
congiunta (cos` Cass. 17 maggio 2001, n. 6757, in Contratti,
2002, 41, con nota di Colombo).
(14) Rossotto, La joint venture ed il trust, in Irrera (opera diretta
da), Le acquisizioni societarie, Bologna - Roma, 2011, 889.
(15) Ovviamente, il termine finanziatore e` qui usato in senso
giuridico atecnico.
(16) Damiani, Venture capital e private equity, in Perlingieri (diretta da), Quaderni della rassegna di diritto civile, Napoli, 2010,
10-11.
(17) Donativi, Strumenti di corporate governance nel rapporto
tra fondi di private equity e PMI, in Banca, borsa, tit. cred.,
2008, I, 208.
(18) Sulla qualificazione in termini di collegamento contrattuale
funzionale in senso tecnico, del rapporto tra patto parasociale e
patto sociale della societa` di cui sono soci i parasoci, cfr. Libertini, I patti parasociali nelle societa` non quotate, in Abbadessa Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle societa`. Liber amicorum
Gian Franco Campobasso, 4, Torino, 2007, 465.
(19) Sul tema, cfr. Del Giudice, Il processo di disinvestimento,
in Gervasoni - Sattin (a cura di), Private equity e venture capital.
Manuale di investimento nel capitale di rischio, Milano, 2008,
347 ss.
(20) Quale forma di disinvestimento alternativa, sia alla quotazione in borsa (quale strumento pubblico di disinvestimento
mediante unofferta pubblica di vendita), sia alla cessione al socio industriale od ai gestori della societa`-venture-backed, come
evidenziato da Zambelli, Il venture capital cycle: problemi di informazione asimmetrica e modalita` di gestione del rischio, in
Corigliano (a cura di), Il venture capital. Finanziamento dellinnovazione, capitale di rischio e nuovi mercati finanziari, 79.
(21) Cos` Zanoni, Venture capital e diritto azionario. Esperienza
statunitense e prospettive in Italia, Padova, 2010, 102 ss.
(22) Cfr. in appresso.
(23) Sfameni, Azioni di categoria e diritti patrimoniali, Milano,
2008, 181, nota 256.
(24) Sulla prospettiva di utilizzo del tag-along anche al di fuori
(segue)

Le Societa` 7/2013

Giurisprudenza

Diritto societario
exit strategy (25), in modo tale da poter compartecipare alloperazione di smobilizzo della partecipazione sociale nella societa`-venture-backed da parte
dellaltro socio (di regola, quello industriale di maggioranza che sia anche responsabile della gestione
della societa`) (26). E cio` alla luce del triplice interesse del socio finanziario (27): (i) a non sentirsi
vincolato alla detenzione della propria partecipazione, in caso di ingresso di un terzo nuovo socio di
maggioranza diverso da quello originario (che lo
aveva spinto alloperazione di investimento nel capitale di rischio della societa`-venture-backed); (ii) a
non sentirsi costretto, per evitare la situazione sub
(i), ad esercitare il diritto (statutario o parasociale)
di prelazione (se previsto), per il quale potrebbero
pure non esserci le occorrenti risorse finanziarie;
(iii) ad avere, quindi, un diritto di c.d. exit societario (28) (o way-out) (29), beneficiando pure
del premio di maggioranza negoziato dal socio di
controllo alienante (30) con il terzo nuovo acquirente (31) (che verrebbe, come si dice, spalmato anche sulle sue azioni) (32).
Con specifico riguardo alla s.p.a., occorre, comunque, precisare che detti interessi individuali e
personali dellazionista, dal piano parasociale-contrattuale, si proiettano e traslano su quello societario-organizzativo, divenendo anche interesse sociale
(alla omogeneita` della compagine sociale ed alla
coesione dei soci ed allequilibrio dei rapporti tra
soci), nella misura in cui il patto di tag-along, da un
lato, sia contenuto in una clausola statutaria, dallaltro, si connoti non gia` come norma ad personam
(attributiva di un diritto individuale convenzionale (33), come tale inammissibile per il netto
contrasto con uno dei connotati tipologici della societa` per azioni, che attribuisce rilevanza non agli
azionisti ma solo alle azioni) (34); bens` come
norma di organizzazione, qualificabile, a seconda
degli orientamenti, come creativa di una categoria
di azioni (art. 2348 c.c.) (35) ovvero attributiva di
diritti di quota (36), quali tecniche consentite
Note:
(segue nota 24)
delle operazioni finanziarie di investimento nel capitale di rischio, ad es., in ambito di societa` familiari, cfr. Bassilana - Nobili, Imprese di famiglia e passaggio generazionale. Aspetti civilistici e fiscali, Milano, 2008, 209, che usano la definizione dellistituto in oggetto in termini di diritto di seguito, segnalandone
la proficua utilizzabilita` anche qualora si tratti di trasferimenti a
favore di soci membri della famiglia, nellipotesi in cui, a seguito
dellacquisto, un socio o un ramo familiare venga a detenere la
maggioranza del capitale sociale (alterando quindi lequilibrio
che in precedenza connotava la compagine sociale).
(25) Cfr. sul punto, nella prospettiva statunitense, Stevenson,

Le Societa` 7/2013

The venture solution to the problem of close corporation shareholder fiduciary duties, in Duke L. J., 2001, vol. 51, 1161, ove si
osserva che: A primary point of negotiation in securing venture
capital investment is the investors concern with an exit strategy. Investors have devised numerous ways to recapture their
capital from the corporation. Although a typical close corporation investor may not anticipate a future desire to recover his
capital, these provisions ... ensure that the investor is not trapped in the corporation if the majority decides to transfer its shares to another party.
(26) Punto questo evidenziato da Bernardi, Gli aspetti legali, in
Gervasoni - Sattin (a cura di), op. cit., 436-437.
(27) Il quale, ai fini civilistici, puo` sicuramente qualificarsi come
meritevole di tutela, ai sensi dellart. 1322 c.c.
(28) Si definisce tale lestromissione forzosa (c.d. exit passivo) ovvero luscita volontaria (c.d. exit attivo) di un socio dalla compagine sociale di societa` lucrative di capitali, secondo la
summa divisio proposta in dottrina da Benussi, Considerazioni
in ordine allestromissione forzosa del socio nelle societa` di capitali, in Benazzo - Cera - Patriarca (a cura di), Il diritto delle societa` oggi. Innovazioni e persistenze, Torino, 2011, 70. Il tagalong, nella prospettiva del socio titolare del diritto di covendita,
costituirebbe, allora, unipotesi di c.d. exit attivo.
(29) Panzarini, Il contratto di opzione. I. Struttura e funzioni, Milano, 2007, 263.
(30) In linea, daltra parte, con quanto suggerito dagli stessi operatori giuridici doltreoceano: cfr. Corporation Law Committee of
the Association of the Bar of the City of New York, Enforceability and Effectiveness of Typical Shareholders Agreement Provisions, in The business lawyer, vol. 65, 2010, 1185, ove si legge
che: Tag-along provisions are generally used to (i) give minority
shareholders an opportunity to share in any control premium
that may be available if controlling ownership position is sole
and (ii) protect shareholders from being left behind when
other shareholders are able to realize a liquidation event.
(31) Salvati, I limiti statutari alla circolazione delle azioni: il diritto
al disinvestimento, Padova, 2011, 258; Zanoni, op. cit., 108;
DAlessandro, Patti di co-vendita (tag along e drag along), in
Riv. dir. civ., 2010, II, 375; Divizia, Clausole statutarie di covendita e trascinamento, in Notariato, 2009, 158.
(32) Ponti - Panella, Le partecipazioni sociali ingovernabili, Milano, 2007, 203.
(33) Secondo la felice espressione utilizzata in dottrina (Notari,
Le categorie speciali di azioni, in Abbadessa - Portale (diretto
da), Il nuovo diritto delle societa`. Liber amicorum Gian Franco
Campobasso, 1, Torino, 2006, 612) per indicare lattribuzione diretta di diritti sociali ad azionisti individualmente e nominativamente indicati.
(34) Del Linz, Lintroduzione delle clausole di co-vendita negli
statuti sociali, in Giur. comm., II, 2012, 1075.
(35) Se si accede alla tesi che interpreta in senso estensivo il
concetto di diritti diversi, quale fondamento della nozione di
categoria di azioni, ossia nel senso piu` generale di qualsiasi situazione giuridica soggettiva spettante al possessore delle azioni, in dipendenza di una norma statutaria avente come destinatarie solo una parte e non tutte le azioni emesse dalla medesima societa` (Massima n. 96 - 18 maggio 2007, in Consiglio Notarile di Milano, Massime notarili in materia societaria, Milano,
2010, 326).
(36) Notari, sub Art. 2348, in Notari (a cura di), Azioni. Artt. 2346
- 2362 c.c., in Marchetti - Bianchi - Ghezzi - Notari (diretto da),
Commentario alla riforma delle societa`, Milano, 2008, 162, nota
26, che, con tale espressione, qualifica il caso in cui determinati
diritti sociali spettano statutariamente alle azioni che raggiungano una determinata soglia percentuale del capitale sociale, analogamente alle ipotesi legalmente tipiche (es., art. 2409 c.c. per
la denunzia al tribunale di gravi irregolarita`).

781

Giurisprudenza

Diritto societario
dallordinamento per soggettivizzare in una qualche
misura la partecipazione azionaria, attraverso lintroduzione di una diversificazione tra azionisti nellambito dellorganizzazione societaria, a carattere,
tuttavia, generale ed astratto e, quindi, nel pieno rispetto del principio di impersonalita` della partecipazione nella societa` capitalistica nata, appunto,
con la qualificazione di anonima.
c) definizione e contenuto della clausola
di tag-along
Alla luce della suindicata funzione e degli inderogabili limiti alla soggettivizzazione della partecipazione sociale dellazionista, si puo` definire come
clausola di tag-along statutaria, quella previsione del
contratto sociale che, in caso di vendita di azioni
rappresentative di un certo quorum del capitale sociale, consenta al socio originariamente non alienante (i.e., il socio diverso dal socio originario destinatario della proposta di acquisto del terzo potenziale acquirente) di compartecipare alloperazione
di dismissione del socio potenziale alienante, cosicche il terzo, divenuto effettivo acquirente, acquisti
cumulativamente le azioni delluno (soggetto attivo, quale titolare del diritto di tag-along) e dellaltro (soggetto passivo, quale vincolato dallaltrui
diritto di tag-along, nel senso che analizzeremo nel
prosieguo), alle medesime condizioni economiche.
Si realizzerebbe cos` unalienazione cumulativa
di una pluralita` di beni soggettivamente separati,
ma, tuttavia, legati oggettivamente da un nesso di
complementarita` (37), il quale, sul piano civilistico, potrebbe accostarsi - con i dovuti approfondimenti (non possibili in questa sede) - al fenomeno
della indivisibilita` soggettiva della prestazione, obbligatoria o traslativa, come ammesso da autorevole
dottrina (38).
Allo scopo di realizzare lalienazione cumulativa
al terzo delle azioni sia del soggetto attivo, sia del
soggetto passivo, occorrera`, sul piano della tecnica
redazionale, porre particolare attenzione a fissare i
seguenti elementi essenziali del tag-along:
(i) il presupposto di attivazione del meccanismo
di covendita (usualmente, il cambio di controllo,
come, del resto, nella controversia oggetto della
sentenza in commento);
(ii) i soggetti, attivo e passivo, della vicenda dismissiva azionaria, con qualificazione delle rispettive posizioni giuridiche soggettive correlate a quanto
sub punti (iii) e (iv);
(iii) la scansione procedimentale della fattispecie, con particolare riguardo ai rapporti ... con il
terzo acquirente (39), vale a dire lanalitica indi-

782

cazione degli atti in successione temporale per perseguire lo scopo di vendita congiunta, ivi incluso il
coordinamento con le normalmente collegate clausole di prelazione e/o di trascinamento (dragalong) (40);
(iv) in stretta correlazione con quanto sub punto
(ii), le conseguenze della mancata attivazione del
meccanismo di covendita da parte del soggetto passivo ovvero, in caso di attivazione, del rifiuto del
terzo di acquistare la partecipazione azionaria dal
soggetto attivo, anche in ottica coercitiva e rafforzativa della posizione di questultimo.
d) la natura giuridica a geometria variabile
Passando ad approfondire lanalisi giuridica del
tag-along, si ritiene importante operare una premessa generale. Se, infatti, il tag-along, quale patto
alieno, rientra nellambito dei negozi almeno in
parte legislativamente atipici ... quantunque, forse (41), non del tutto privi di una loro tipicita` sociale (42), ne discende - sul presupposto della sua
non illiceita` (e non immeritevolezza ex art. 1322
c.c.) (43) - che lautonomia privata possa conformare il singolo, concreto patto (statutario o parasociale) di tag-along secondo una diversificata congerie di schemi negoziali, cosicche non e` affatto necessario (come sembra, invece, inferirsi dai primi
commenti dottrinari) individuarne ununica (anziche multiforme) natura giuridica, la quale, a nostro
Note:
(37) In tal caso si tratterebbe, per la precisione, di complementarita` non bi-direzionale, bens` uni-direzionale, essendovi un bene principale, i.e. la partecipazione azionaria di maggioranza, ed
uno secondario, i.e. quella di minoranza, alienabile solo assieme
al bene principale (e non viceversa).
(38) Cfr. Bianca, Diritto civile, IV, Lobbligazione, Milano, 1993,
752 ss. La dottrina che ha affrontato ex professo il tema del
tag-along parla, al riguardo del profilo oggettivo della complessa
vicenda negoziale traslativa che ne nasce, di oggetto inscindibile del negozio (Del Linz, op. cit., 1076).
(39) Divizia, op. cit., 2009, 158.
(40) Con riferimento alla prelazione (ma con argomentazioni
estensibili al drag-along), si e` evidenziato in dottrina (DAlessandro, op. cit., 395, nota 46) come il tag-along eserciti un ruolo complementare al patto di prelazione. Cos`, chi abbia diritto
alternativamente alla prelazione o alla co-vendita, potra`, a seconda delle condizioni prospettate nella denuntiatio, scegliere se
acquistare al posto del terzo o, viceversa, vendere anche a lui la
propria quota.
(41) Direi ormai, considerato lo stato di sviluppo della diffusione nella pratica degli affari, nonche le prime, sia pure pionieristiche, prese di posizione a livello dottrinale e giurisprudenziale.
(42) DAlessandro, op. cit., 380.
(43) Sulla questione della distinguibilita` (o meno) tra un giudizio
contrattuale di meritevolezza e uno di liceita`, cfr. Di Marzio, La
nullita` del contratto, Padova, 2008, 566 ss., nonche Id. (a cura
di), Illiceita`, immeritevolezza, nullita`, Napoli, 2004.

Le Societa` 7/2013

Giurisprudenza

Diritto societario
avviso, variera` a seconda delle effettive scelte delle
parti (soci o parasoci) conformative del meccanismo (statutario o parasociale) di tag-along, nel rispetto, ovviamente, dei limiti posti dal diritto civile
(patto parasociale) ed anche dal diritto societario
(clausola statutaria).
Pertanto, ai fini dellinquadramento del tag-along
allinterno del sistema giuridico italiano non esiste
ununica soluzione, escludente le altre. In altri termini, avremo una natura giuridica, per cos` dire, a
geometria variabile, secondo il collocamento, a livello sociale o parasociale, datogli dalle parti, nonche leffettivo tenore della clausola circa la definizione e qualificazione delle posizioni giuridiche dei
soggetti coinvolti.
A tal proposito (e concentrando lindagine sul
tag-along statutario), la piu` chiara e semplice (o,
forse, semplicistica, per le ragioni in seguito indicate) prospettazione avanzata in dottrina, a nostro avviso, e` la seguente: [d]ue sono le situazioni soggettive contrapposte che derivano dalla clausola in parola: un obbligo, a carico del socio di maggioranza,
di procurare in favore del socio di minoranza unofferta di acquisto delle quote di questultimo da parte del terzo offerente; un diritto del socio di minoranza di vendere al terzo la propria partecipazione,
fermo restando che la scelta se vendere o meno rimane del tutto libera (44).
Quanto alla qualificazione del diritto del soggetto attivo e dellobbligo del soggetto passivo,
costituisce una posizione minoritaria in dottrina
(che sembra, non si sa quanto consapevolmente,
riecheggiare una certa linea ricostruttiva di giuristi
del common law) (45) quella che degrada il vincolo
del soggetto passivo al rango di mero onere procedimentale (46) (o, piu` semplicemente, onere) (47). Ma, ripeto, ben puo` accadere (e accade)
che possa aversi una clausola (anche socialmente)
atipica di tag-along cos` configurata (in tal caso, pero`, sarebbe fortemente dubbia la stessa giuridicita`
del rapporto).
Tuttavia, la dottrina maggioritaria (48) e la stessa prassi negoziale (49) - secondo, comunque, la
qui respinta visione assolutizzante del fenomeno tendono a individuare nel tag-along unipotesi di
promessa del fatto del terzo ai sensi dellart. 1381
c.c. (50) (che, nella preferibile prospettiva relativistica, ricorrerebbe solo se la clausola statutaria venisse strutturata, per espressa volonta` degli azionisti,
secondo lo schema: se vendo le mie azioni, ti prometto di fare acquistare dal terzo compratore, alle
stesse condizioni, anche le tue azioni) (51). Nel
tag-along cos` configurato, i ruoli ricoperti dagli

Le Societa` 7/2013

azionisti interessati sarebbero, precisamente, i seguenti: (i) il soggetto attivo e` il beneficiario della
promessa; (ii) il soggetto passivo e` il promittente;
(iii) lavente causa in via cumulativa dalle parti
(i) e (ii) e` il terzo.
Qualora lacquisto cumulativo non si realizzasse, il soggetto attivo (i) godrebbe della tutela meramente obbligatoria di tipo indennitario (52) nei
confronti del soggetto passivo; ma (ii) non godrebbe, ne di una tutela reale di tipo invalidatorio (ovNote:
(44) Damiani, op. cit., 66. In relazione al tag-along parasociale
(ma lo stesso dicasi per quello statutario), e` stata individuata in
dottrina - cfr. Maltoni, I patti parasociali (in caso di acquisti parziali). Le pattuizioni che riguardano i soci: le clausole di put and
call, drag along e tag along; le clausole in tema di stallo decisionale (dead-lock breaking provisions), in Irrera (opera diretta da),
Le acquisizioni societarie, Bologna-Roma, 2011, 443 - la seguente struttura usuale delle rispettive posizioni del soggetto passivo
e di quello attivo, sostanziantesi nellobbligo del soggetto passivo di informare gli aventi diritto circa il ricevimento della proposta di acquisto di un terzo; nellonere per lavente diritto di dichiarare entro un termine fisso per la propria disponibilita` a vendere a parita` di prezzo e condizioni; nellobbligo del soggetto
passivo di adoperarsi affinche il terzo acquisti anche la partecipazione dellavente diritto.
(45) Secondo la quale, dal punto di vista dellintensita` del vincolo, si puo` distinguere tra: a hard right where the selling party
is obliged to obtain such a third party offer (or itself to buy-out
the minority party)-or a soft right where it is only under a
best endeavours obligation to obtain a third party offer for the
minoritys shares (Hewitt, Joint Ventures, Londra, 2009, 290).
Sul tema degli impegni cc.dd. best endeavours (o best efforts), cfr. Conzatti, I best efforts nelladempimento delle obbligazioni contrattuali: note brevi di giurisprudenza negli Stati
Uniti e in Italia, in Contratto e impresa, 2010, 144 ss., nonche
Fontaine - De Ly, La redazione dei contratti internazionali, Milano, 2008, 274, ove si precisa che entrambe le espressioni sono
traducibili con i migliori sforzi e che la prima e` propria degli
operatori inglesi, la seconda di quelli statunitensi.
(46) Divizia, Clausole di tag-along e drag-along e modalita` di introduzione nello statuto, in Notariato, 2011, 404.
(47) Pedersoli, Sindacati di blocco: validita`, tipi, effetti, in Bonelli
e Jaeger (a cura di), Sindacati di voto e sindacati di blocco, Milano, 1993, 239.
(48) Secondo Del Linz, op. cit., 1079.
(49) Come, daltra parte, lo stesso caso giurisprudenziale in oggetto dimostra.
(50) Sul tema (il cui approfondimento non e` possibile in questa
sede) cfr., da ultimo, Roppo, Il contratto, II ed., in Iudica - Zatti
(a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, 2011, 536 ss., nonche, con particolare riferimento ai rapporti con le garanzie personali legalmente tipiche (fideiussione ex artt. 1936 ss.) e le c.d.
lettere di patronage, Stella, Le garanzie del credito, in Iudica Zatti (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, 2010, 15-16,
83-84, 390.
(51) Sviluppando e razionalizzando la felice esemplificazione di
DAlessandro, op. cit., 395: per il caso che tu venda, prometti
che il compratore mi proporra` di acquistare la cosa mia alle stesse condizioni.
(52) Secondo il peculiare schema tipico legale delineato dallart.
1381 c.c.

783

Giurisprudenza

Diritto societario
vero impeditivo o eliminativo dellefficacia) del
contratto di cessione della sola partecipazione azionaria del soggetto passivo, ne di una tutela obbligatoria di tipo risarcitorio nei confronti del terzo acquirente, appunto, soggetto terzo nella vicenda.
Come fatto notare anche dalla dottrina (DAlessandro) che forse ha affrontato piu` incisivamente,
rigorosamente e analiticamente il tema del tagalong dal punto di vista civilistico, mostrando di
aderire alla ricostruzione a geometria variabile
dellistituto propugnata in questa sede, il tag-along
si presenta anche in strutture (sociali o parasociali)
piu` articolate dal punto di vista del vincolo a carico del soggetto passivo. Esse si caratterizzano in
termini generali come segue. Da una parte, per un
contenuto ad attuazione certa ed immutabile, costituito dallattivazione della procedura di tag-along
(anche in via coordinata e complementare rispetto
ad eventuali diritti statutari di prelazione e/o dragalong); dallaltra, per un contenuto ad attuazione
eventuale e mutabile, costituito da unescalation
nellintensita` del vincolo del soggetto passivo, dal
punto di vista della coercibilita`, a seguito del mancato buon fine della procedura di tag-along regolarmente attivata (ovvero della mancata attivazione
di essa).
Sotto tale ultimo profilo della vincolativita` crescente, e` stato sostenuto che il soggetto passivo, in
primo luogo, ben puo` - piuttosto che, come visto,
promettere semplicemente il fatto del terzo ex art.
1381 c.c. - promettere, in caso di mancato acquisto
del terzo, il fatto proprio: ossia assumere verso il
soggetto attivo lobbligazione di non alienare, per
la totalita`, le proprie azioni ex art. 1379 c.c.; tale
obbligazione sarebbe risolutivamente condizionata
allacquisto da parte del terzo anche di quelle del
soggetto attivo (schema non vendero` le mie azioni, a meno che il terzo compratore acquisti anche
le tue azioni, alle stesse condizioni) (53). Una variante di questo schema e` quella in cui il soggetto
passivo simpegna, qualora il terzo rifiuti di comprare anche le azioni del soggetto attivo, non gia` a
non vendere tutte le proprie azioni, bens` a ridurne
il quantitativo (inalienabilita` parziaria, secondo lo
schema se il terzo vuole comprare le mie azioni,
ma non le tue, mi impegno a ridurre le mie, cos`
che tu possa vendere anche le tue proporzionalmente) (54); cio` per consentire al soggetto attivo
di compartecipare con le proprie azioni, proporzionalmente, alla vendita al terzo. In tal modo, questultimo finira` con lacquistare una partecipazione
quantitativamente pari a quella intera del soggetto
passivo, ma qualitativamente, sul piano soggettivo,

784

composita (vale a dire, formata in parte da azioni


del soggetto passivo, in parte da azioni del soggetto
attivo).
In secondo luogo, si e` anche acutamente suggerito (55) che il diritto di credito del soggetto attivo
verso il soggetto passivo (come visto, di unobbligazione di fare e/o dare, nel caso della libera alienabilita` con promessa ex art. 1381 c.c. ovvero di non
dare, nel caso di inalienabilita`, totale o parziale, ex
art. 1379 c.c.) puo` elevarsi al rango di diritto potestativo, laddove il sopra citato contenuto rafforzativo ad attivazione eventuale del tag-along si atteggi a
diritto di opzione (56) punitiva (57) di vendita
(put-option) al soggetto passivo delle azioni del
soggetto attivo opzionario, con il risultato che il
propulsore della vicenda di cambio di controllo
nella societa`-venture-backed in favore del terzo, continui ad esserne socio, perdipiu`, di minoranza.
In realta`, tutte le varianti di clausola statutaria
di tag-along sopra illustrate (proposte dalla dottrina
ed utilizzate nella prassi) appaiono anguste, presentando un limite funzionale ed uno sistematico.
Il primo limite (funzionale) e` che il terzo potrebbe comunque voler (e riuscire a) comprare le azioni
solo dal soggetto passivo (e non anche dal soggetto
attivo): infatti, quale che sia il ruolo assunto in
concreto dal primo (secondo il caso, promittente ex
art. 1381 c.c., obbligato ex art. 1379 c.c., vincolato
ex art. 1331 c.c.) avremo, sia che le azioni del soggetto passivo non saranno mai vincolate sul piano
reale, sia che nessun strumento tecnico giuridico
potra` forzare il terzo ad un acquisto plurisoggettivo,
ossia tanto dal soggetto passivo, quanto dal soggetto
attivo (pur nella variante ad oggetto complessivo
invariato rispetto a quello originario cedendo: i.e.,
una partecipazione azionaria complessiva pari a
quella iniziale del soggetto passivo).
Il secondo limite (sistematico) e` che le citate ricostruzioni pratico-teoriche sarebbero accettabili
solo in una prospettiva di diritto contrattuale puro
(vale a dire, riferibile al solo tag-along parasociale e,
nondimeno, con i dubbi espressi, in particolare, da
Note:
(53) In tal senso, cfr. DAlessandro, op. cit., 396.
(54) In tal senso, cfr. DAlessandro, op. cit., 397.
(55) Ponti - Panella, op. cit., 205.
(56) Sulla pacifica - cos` Favale, Opzione. Art. 1331, in Schlesinger (fondato da) e Busnelli (diretto da), Il codice civile. Commentario, Milano, 2009, 94 - natura di diritto potestativo del diritto di opzione, v., in giurisprudenza, Trib. Roma 7 gennaio 2008,
in DVD Infoutet, Torino, 2012.
(57) Zanoni, op. cit., 109.

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Giurisprudenza

Diritto societario
attenta dottrina (58) riguardo alla prevalente sussunzione nella fattispecie ex art. 1381 c.c.). Viceversa, il tag-along statutario richiede un inquadramento anche (e soprattutto) in una prospettiva di
diritto societario.
Da tale punto di vista (con particolare riguardo
al tipo societario azionario oggetto della presente
nota), sembra costituire un dato comune interpretativo - considerata la (variamente modulabile, come
abbiamo visto) non libera trasferibilita` delle azioni
del soggetto passivo - la riconduzione della species
clausola di tag-along al genus limite statutario alla
circolazione di azioni, ai sensi e per gli effetti dellart. 2355 bis c.c. (59) (pur avendo tale restrizione
un contenuto piu` limitato (60) del drag-along,
fino al punto che in dottrina si e` arrivati a sostenere che si tratti di un limite molto relativo, per il
quale sarebbe piu` corretto parlare di semplice aggravio alla circolazione piuttosto che di vero e
proprio vincolo) (61).
Rimane, tuttavia, controversa, ai fini dellapplicazioni (o meno) di limiti di durata, lintensita` del
vincolo: nel senso che, secondo un certo orientamento (minoritario), il tag-along e` equiparabile al
divieto statutario assoluto di trasferimento (62),
con conseguente ammissibilita` solo se avente durata non ultra-quinquennale (e, nel regime ante-riforma societaria, nullita` (63), non essendo consentito
espressamente dallart. 2355 c.c. vecchio testo lemissione di azioni assolutamente intrasferibili); secondo un altro orientamento (prevalente e preferibile) (64), invece, il tag-along comprime, ma non
esclude, in via assoluta e totale, lo ius disponendi
della partecipazione azionaria del soggetto passivo,
con conseguente ammissibilita` senza alcuna limitazione di efficacia temporale della relativa clausola.
Se, quindi, indipendentemente dal tema della
durata, la clausola di tag-along inserita nel patto sociale rileva come limite statutario alla circolazione
delle azioni del socio passivo, essa sara` munita della
normale valenza erga omnes di cui sono dotate le
clausole statutarie, in virtu` del generale principio
dellopponibilita` ex art. 2193, comma 2, c.c. (subordinatamente alla menzione della limitazione in oggetto al trasferimento sul certificato azionario ex
art. 2355 bis, comma ultimo, c.c., a meno che le
azioni siano state per statuto decartolarizzate ex art.
2355, comma 1, c.c.).
La efficacia (65) reale della clausola statutaria
di tag-along (che [essa] verrebbe ad assumere ex lege, e quindi la sua opponibilita` ai terzi) (66) comporta che il contratto di cessione azionaria stipulato
dal soggetto passivo con il terzo nuovo socio di

Le Societa` 7/2013

maggioranza, in violazione del diritto di tag-along


del soggetto attivo, quantunque valido ed efficace
tra le parti, sarebbe inopponibile alla societa` ed al
soggetto attivo; il terzo acquirente, quindi, non
potra` ne esercitare i diritti sociali, ne essere iscritto
al libro dei soci (67).
Risulta, pertanto, depotenziata, sul piano del diritto societario, lapplicazione dellimpostazione
contrattualista vista sopra che riconduce il tag-along
nellalveo della promessa del fatto del terzo ex art.
Note:
(58) Maltoni, op. cit., 446-447, il quale - allesito di un articolato
ragionamento incentrato sullidentificazione dellinteresse prevalente concretamente perseguito col patto di tag-along (i.e., linteresse a non far disinvestire la partecipazione del soggetto passivo giudicato poziore rispetto a quello, sussumibile nella promessa ex art. 1381 c.c., di far acquistare al terzo anche la partecipazione del soggetto attivo) - conclude cos`: Se, come pare
preferibile in assenza di una chiara pattuizione in senso contrario, tramite la clausola tag along lobbligato assume una serie di
obbligazioni positive [i.e., attivare la procedura di tag-along in vista della cessione anche della partecipazione del soggetto attivo
- n.d.a.] e negative [i.e., in caso di esito negativo della procedura
di tag-along, non alienare o alienare solo in parte la partecipazione del soggetto passivo - n.d.a.] senza promettere il fatto del
terzo, la violazione del patto realizza sempre un inadempimento
che da` luogo ad un obbligo di risarcimento dei danni ..., nonche
ad una eventuale responsabilita` aquiliana del terzo acquirente,
secondo la nota teoria della lesione extracontrattuale del diritto
di credito (su cui v., da ultimo, in giurisprudenza, Cass. 27 ottobre 2011, n. 22402, in DVD Infoutet, Torino, 2012).
(59) In tal senso cfr. Manganelli, Pattuizioni particolari, in Draetta
- Monesi (a cura di), I contratti di acquisizione di societa` ed
aziende, Milano, 2007, 592, Dal Linz, op. cit., 1077, Salvati, op.
cit., 261, DAlessandro, op. cit., 404.
(60) Secondo Trib. Milano, ord., 25 marzo 2011, cit.
(61) Divizia, op. cit., 2011, 404, che, quindi, come gia` sopra indicato, conclude sul punto, qualificando la clausola in parola come
onere procedimentale operante nella fase di pre-vendita.
(62) Cfr. Salvati, op. cit., 261, secondo cui: lesistenza del diritto di covendita potrebbe nei fatti tramutarsi in un divieto assoluto di trasferimento delle azioni, a causa dellincertezza in merito
alla disponibilita` del terzo acquirente ad acquistare una partecipazione superiore a quella posseduta dal socio di maggioranza.
(63) V. Trib. Monza 7 maggio 1997 e App. Milano 23 giugno
1997, cit.
(64) In tal senso cfr. De Luca, op. cit., 68, Dal Linz, op. cit.,
1077-1078 (ove si parla a tal proposito di divieto relativo di trasferimento), Divizia, op. cit., 2011, 405, DAlessandro, op. cit.,
404, secondo il quale: il potere di disposizione incontra qui limitazioni quantitative, non anche preclusioni assolute. Ed e` discutibile che siffatte limitazioni siano cos` gravi da costituire dal
punto di vista pratico lequipollente di un divieto assoluto di far
circolare le azioni.
(65) Proverbio, I patti parasociali. Disciplina, prassi e modelli
contrattuali, Milano, 2010, 96, nota 15.
(66) Maltoni, op. cit., 444.
(67) Dal Linz, op. cit., 1077. Vi e` tuttavia pure chi ritiene che lalienazione del socio di maggioranza in spregio alle disposizioni
contenute nella clausola [di tag-along - n.d.a.], sia da considerarsi del tutto inefficace (Damiani, op. cit., 68), quindi, lo sarebbe
pure tra le parti.

785

Giurisprudenza

Diritto societario
1381 c.c. o del divieto di alienazione ex art. 1379
c.c. (68), la cui violazione trova tutela sul piano
meramente obbligatorio (indennitario, nel primo
caso; risarcitorio, nel secondo).
Inoltre, sempre alla luce degli effetti naturali erga omnes nascenti dal peculiare vincolo statutario
del tipo tag-along, appare parimenti astretto nelle
angustie di una prospettiva meramente contrattualista, il rafforzamento del tag-along suggerito - in se
e per se brillantemente - dalla dottrina (69), attraverso il suggerimento dellutilizzo di un altro tipico congegno contrattuale, questa volta, pero`, ad
efficacia reale (che, come detto, nulla aggiunge alla succitata intrinseca opponibilita` legale al terzo
acquirente della relativa clausola statutaria): vale
a dire la condizione sospensiva costituita dal corretto svolgimento della procedura di tagalong (70), cui subordinare lefficacia della vendita
della propria partecipazione dal soggetto passivo al
terzo.
Maggiormente interessante, oltreche rilevante (e
recuperabile) in una prospettiva societaria, e` laltro
congegno contrattuale indicato in precedenza per
rafforzare il diritto di tag-along, vale a dire il diritto
di opzione (punitiva) di vendita (put) con (i) opzionario, il soggetto attivo, (ii) concedente, il soggetto passivo, (iii) bene opzionato, la partecipazione azionaria del primo. Infatti, sul duplice assunto,
sia che lart. 2348, comma 2, c.c. abbia codificato il
principio di atipicita` (71) delle categorie di azioni (laddove stabilisce espressamente che la societa`,
nei limiti imposti dalla legge (72), puo` determinare
il contenuto delle azioni delle varie categorie); sia
che lespressione diritti diversi caratterizzanti una
determinata categoria di azioni si riferisca a qualsiasi situazione giuridica soggettiva astrattamente
attribuibile dallo statuto alle azioni (73), si e` immaginato di creare ... una categoria di azioni caratterizzata da una clausola c.d. di put (variamente
costruita) (74) e, aggiungiamo, costruibile proprio
con riferimento al tag-along, nel senso sopra precisato in relazione ad opzionario, bene opzionato e concedente.
Lanalisi, linquadramento e la costruzione del
tag-along statutario da una prospettiva societaria,
abbandonando quella contrattualista, si completa
con il suo accostamento ad unaltra categoria speciale azionaria, legalmente tipica (e non atipica, come nellipotesi appena vista), ossia le azioni riscattabili ex art. 2437 sexies c.c. Si e`, infatti, recentemente affermato che se si ammette anche il riscatto obbligatorio ... anche la clausola di accodamento
potrebbe essere ricondotta a questo istituto (75).

786

In realta`, si puo` osservare in contrario che il riscatto azionario tipizzato dal legislatore nellart. 2437
sexies c.c. sembra essere solamente quello in cui la
societa` o i soci hanno il potere di riscattare (nel
senso di comprare) le azioni di un altro azionista
(socio riscattabile) che versa in una posizione funzionale assimilabile a quella del soggetto passivo di
unopzione di acquisto (call-option) in capo sopra
citati soggetti attivi riscattanti (76). E puo` aggiungersi, a favore della tesi contraria al tag-along come
riscatto obbligatorio di azioni, che, sul piano esegetico positivo, il legislatore societario, quando ha inteso attribuire ai soci di societa` di capitali un diritto
potestativo strumentale allaltrui acquisto della proNote:
(68) Il cui richiamo in parte qua operato in dottrina e dagli unici
sopra citati precedenti giurisprudenziali in tema di tag-along del
1997 non appare perspicuo, in virtu`, sia della natura di norma
speciale, prima, dellart. 2355 c.c. vecchio testo, ora, dellart.
2355 bis c.c. introdotto dalla riforma societaria, sia della diversita` di fattispecie regolate (cfr., tra gli altri, Zanarone, Della societa`
a responsabilita` limitata, I. Artt. 2462 - 2474, in Schlesinger (fondato da) e Busnelli (diretto da), Il codice civile. Commentario,
Milano, 2010, per il quale lart. 1379 c.c. non e` applicabile alle
limitazioni in parola, rappresentando queste ultime non gia` un
vincolo esterno al trasferimento della quota intesa come un bene ad esse preesistente, ma una vera e propria fonte conformativa della stessa, la quale circola dunque gravata dal vincolo da
esse scaturente, in linea con la tesi di Stanghellini, I limiti statutari alla circolazione delle azioni, Milano, 1997, 356 ss.).
(69) Divizia, op. cit., 2009, 162.
(70) Altra dottrina (Proverbio, op. cit., 96-97) configura come
evento condizionante la vendita al terzo, sia pur nellambito del
tag-along parasociale, il fatto che entro un certo termine nessun altro socio chieda di poter partecipare alla vendita stessa
con la propria partecipazione.
(71) Galgano - Genghini, Il nuovo diritto societario, 1, in Galgano
(diretto da), Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico delleconomia, Padova, 2006, 212.
(72) Ad es., il divieto del patto leonino, la cui applicazione alle
societa` di capitali trova fondamento nella valenza causale del
precetto (Abriani - Ambrosini - Cagnasso - Montalenti, Le societa` per azioni, IV, 1, in Cottino (diretto da), Trattato di diritto
commerciale, Padova, 2010, 266).
(73) Notari, op. cit., 2008, 161-162, ove si precisa ulteriormente
che: la locuzione diritti diversi ... va riferita ... a qualsivoglia
posizione giuridica soggettiva inerente la partecipazione azionaria ... a prescindere dalla circostanza che la si voglia qualificare
in termini di diritto soggettivo in senso proprio (e non invece di
una potesta`, un potere, una facolta`, unaspettativa giuridicamente tutelata).
(74) Tombari, Le categorie speciali di azioni nella societa` quotata, in Riv. soc., 2007, 972.
(75) De Luca, op. cit., 74, il quale, poi, in nota 39 spiega anche
che [i]l riscatto obbligatorio attribuisce un diritto potestativo al
socio di ottenere che la societa`, altro socio o un terzo debba riscattare le sue azioni.
(76) E tale figura sembra presentare notevoli affinita` con il dragalong, come e` stato riconosciuto anche in giurisprudenza (v.
Trib. Milano, ord., 25 marzo 2011, cit.; ma in senso contrario v.
Lodo Arbitrale 29 luglio 2008, cit.).

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Giurisprudenza

Diritto societario
pria partecipazione sociale (77), non ha fatto ricorso al concetto di riscatto o azioni riscattabili
(utilizzato solo negli artt. 2437 sexies c.c., e 2357
bis, comma 1, c.c.), ma ha usato una formula generica in termini di mero diritto ... di far acquistare
(artt. 2505 bis, comma 1, c.c. e 2506 bis, comma 4,
c.c. in tema, rispettivamente, di fusione semplificata e scissione non proporzionale) ovvero obbligo
di acquistare ... da chi ne faccia richiesta (art. 108
TUF) le partecipazioni.
Semmai, la ricostruzione del tag-along statutario
effettuata dalla citata dottrina (De Luca) in termini
di riscatto obbligatorio, quale mera variante minore
(e di dubbia tipizzazione legale) di una categoria
azionaria nominata dallart. 2437 sexies c.c., potrebbe integrare - forse piu` esattamente - una categoria
azionaria atipica (ammissibile, nel nostro ordinamento alla luce del principio di atipicita` ex art.
2348, comma 2, c.c.), vale a dire quella delle azioni
redimibili o rimborsabili.
Queste ultime sono, appunto, quelle azioni in
cui (ad es., nellambiente normativo statunitense) (78) la societa` o i soci non hanno, come nelle
azioni riscattabili ex art. 2437 sexies c.c., il potere,
quanto, piuttosto, il dovere di riscattare le azioni
di un azionista (socio redimibile o rimborsabile). Questultimo versa, di conseguenza, in una posizione funzionalmente assimilabile a quella del titolare di unopzione di vendita (put-option), in
piena conformita` alla categoria azionaria di cui alla
tesi del Tombari citato nella nota 74.
Similmente, possono richiamarsi al riguardo le
redeemable shares di diritto inglese previste nel Companies Act 2006 (Part 18 - Chapter 3), ove ne e` prevista espressamente la rimborsabilita` at the option
of ... the shareholder (Section 684(1)) (79).
Per le societa` azionarie chiuse, un altro istituto
societario utilizzabile dallautonomia statutaria, in
alternativa alle appena viste azioni atipiche redimibili (o rimborsabili), per lo scopo di creare un diritto (non meramente parasociale) di tag-along - rafforzato da un meccanismo coercitivo del soggetto
passivo (assimilabile, come visto, allopzione di
vendita in favore del soggetto attivo) - potrebbe essere il diritto (statutario) di recesso ex art. 2437,
comma 3, c.c. Nel senso che il mancato acquisto
da parte del terzo delle azioni accodabili, in uno
con quelle del socio di controllo-soggetto passivo,
potrebbe costituire una ulteriore causa di recesso
a favore del soggetto attivo inseribile nello statuto
in via integrativa di quelle legali (art. 2437, comma
1, c.c.).
In entrambi i casi delle azioni accodabili con

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redimibilita` ovvero recedibilita` da parte del soggetto attivo del tag-along si andrebbe, cos`, a costituire
una categoria speciale di azioni doppiamente atipica, in cui i diritti diversi che le rendono speciali rispetto alle altre ordinarie sarebbero costituiti, in via cumulativa e successiva, per lappunto: (i)
in primis, dal diritto statutario di tag-along condizionato in primo grado (se il soggetto passivo intende
vendere le proprie azioni al terzo potenziale acquirente); (ii) in secundis, dal diritto statutario di redimibilita` (o rimborsabilita`) ovvero di recesso, secondo il caso, condizionati entrambi in secondo grado
(se il soggetto attivo vende le proprie azioni ed il
terzo non compra pure quelle del soggetto attivo).
Lesito finale di entrambi i meccanismi statutari
sarebbe la fuoriuscita dalla societa` del soggetto attivo, che costituisce lo scopo ultimo del tag-along.
Lambito (ed i limiti) di applicazione
del tag-along alla luce della motivazione
della decisione
Alla luce dellanalisi svolta nel precedente paragrafo, finalizzata a (tentar di) ancorare la figura atipica del tag-along nellordinamento societario-civilistico italiano, risulta ridimensionata la portata della
sottolineatura, operata alla fine del primo paragrafo,
circa lomesso approfondimento, da parte dei giudici milanesi di appello, dei profili di validita` ex se
del tag-along statutario. Si puo`, infatti, ritenere che
la matrice aliena non impedisca al tag-along statutario, in linea di principio, di superare indenne il
filtro di legalita` interna e che, di conseguenza, le
criticita` siano solo legate alla concreta strutturazione, sul piano della tecnica redazionale, della relativa clausola, come detto, a geometria variabile, a
seconda delle esigenze e delleffettiva negoziazione
Note:
(77) E tale, infatti, sarebbe il caso della azioni (pseudo-)riscattabili per volonta` del riscattato, a mo di una put-option.
(78) Cfr. Zanoni, op. cit., 102-103, che fissa plasticamente la differenza tra azioni riscattabili ed azioni redimibili ed il correlato
parallelismo con i patti di opzione di acquisto e di vendita, come
segue: per azioni riscattabili si intendono le azioni per le quali e`
previsto un potere di riscatto da parte della societa` o dei soci ...
assimilabile a una opzione di acquisto (call option). ... . Per azioni
redimibili si intendono invece le azioni per le quali e` previsto
che il possessore abbia il potere di pretendere che la societa` (o
un altro socio) acquisti le proprie azioni redimibili ... assimilabile
a una opzione di vendita (put option).
(79) Da notare come, non credo in via irrilevante sul piano esegetico, il testo normativo inglese, a differenza dellart. 2437 sexies c.c., si riferisce non ai soci indifferentemente, ma singolarmente al socio. Sul tema cfr. Gower - Davies, The principles of
modern company law, Londra, 2012, 324 ss.

787

Giurisprudenza

Diritto societario
delle rispettive posizioni, attive e passive, dei soggetti coinvolti.
Data, quindi, correttamente per presupposta la
validita` generale e sistematica del tag-along contenuto nello statuto di Alfa, la Corte di Appello di
Milano ha affrontato la questione - non peculiare
del tag-along ma comune a tutte le ipotesi di limitazione dello ius disponendi di partecipazioni sociali dellambito di applicazione della clausola limitativa
dal punto di vista del tipo di vicenda traslativa soggetta a restrizione, laddove, da un lato, lo statuto
faccia riferimento, genericamente, alla alienazione, non ulteriormente qualificata, di azioni, dallaltro, la vicenda circolatoria specifica si sostanzi
nella vendita della nuda proprieta` e correlata riserva di usufrutto in capo al venditore.
Nella sentenza in oggetto si e` stabilito che la
clausola di tag-along dello statuto di Alfa non potesse trovare applicazione nellipotesi di trasferimento
della sola nuda proprieta` delle azioni, in conformita`
a un percorso argomentativo basato sui seguenti
cardini pluri-prospettici:
(i) nella prospettiva funzionale (come anche evidenziato nel sottoparagrafo b) del precedente paragrafo), il diritto di tag-along, per avere una reale
giustificazione ed un effettivo significato, deve comunque essere ricollegato al mutamento del controllo della societa` tramite lesercizio del diritto di
voto, aggiungiamo, secondo la nozione legale, fatta propria dallo statuto della Alfa, di controllo societario (80) interno (ossia fondato sulla detenzione di una partecipazione azionaria) (81) e di diritto
(ossia correlato alla titolarita` della maggioranza assoluta della azioni con diritto di voto) (82), cos`
come codificata dallart. 2359, comma 1, n. 1), c.c.;
(ii) nella prospettiva interpretativa statutaria (83), la alienazione della nuda proprieta` di
azioni comporta che lacquirente, stante la permanenza del diritto di voto in capo al venditore-usufruttuario-riservatario, viene ad acquistare solo una
mera disponibilita` potenziale e non anche la disponibilita` attuale della maggioranza dei voti assembleari ordinari di Alfa e, quindi, non ne ha assunto
il controllo ai sensi del precedente punto
(i) (84), cos` da attivare il meccanismo del tagalong. Del resto, indubbia rilevanza interpretativa,
ai fini dellesclusione nelle circostanze del tag-along
degli appellanti, e` stato attribuita dai giudicanti alla
circostanza che lo statuto di Alfa, nella collegata
clausola di prelazione, attribuisce espressamente rilievo al trasferimento dellusufrutto azionario e,
conseguentemente, la mancata indicazione di tale
diritto reale nella clausola di tag-along escluderebbe

788

lusufrutto dal suo ambito di operativita`. Su questultimo punto, si nota, pero`, una, sia pur piccola,
sbavatura argomentativa dei giudici di appello: la
clausola di prelazione nello statuto di Alfa si riferisce espressamente, in realta`, alla alienazione dellusufrutto, intesa, appunto, come produttiva di un
acquisto derivativo-costitutivo di diritto reale limitato (i.e., costituzione da parte del proprietariodante causa del diritto di usufrutto in capo allusufruttuario-avente causa) (85); la clausola di tagalong (e la stessa fattispecie contrattuale sub iudice),
viceversa, attiene alla alienazione della nuda proprieta`, produttiva di un acquisto derivativo-traslativo del diritto di (sia pur nuda) proprieta` (i.e., trasferimento da parte del proprietario-dante causa del
diritto di nuda proprieta` in capo al nudo proprietario-avente causa, con costituzione ed acquisto automatico dellusufrutto a favore del dante causa medesimo) (86); conseguentemente, riteniamo preferiNote:
(80) Sul tema, cfr. in dottrina, tra gli altri, G. F. Campobasso, Diritto commerciale, 2, Diritto delle societa`, VIII ed., a cura di Mario Campobasso, Torino, 2012, 292 ss.
(81) Il controllo interno si contrappone a quello esterno, che e`
basato su di un vincolo tra controllato e controllante non azionario, ma contrattuale, ai sensi dellart. 2359, comma 1, n. 3), c.c.
(82) Il controllo di diritto e` alternativo a quello di fatto, in cui il
controllante, pur non avendo la maggioranza assoluta, dispone
di voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante nellassemblea ordinaria della controllata, ai sensi dellart. 2359, comma 1, n. 2), c.c.
(83) Per le particolarita` dellinterpretazione degli statuti di societa` di capitali e le variegate posizioni giurisprudenziali e dottrinali
sul tema, si rinvia, per cio` che concerne la s.p.a., a Zanarone,
op. cit., 206-212.
(84) A nostro avviso, esattamente, i giudici hanno respinto il parallelismo proposto dagli appellanti (ai fini dellattivazione del
tag-along), tra, da una parte, alienazione della titolarita` di diritti di
opzione di acquisto di azioni, di obbligazioni convertibili in azioni
o di warrants (espressamente configurata in statuto come causa di attivazione del tag-along) e, dallaltra, alienazione della nuda proprieta` di azioni, in quanto nella prima ipotesi lacquirente,
sia pure nellambito di condizioni predeterminate ... e` posto in
grado di esercitare una scelta discrezionale [i.e., lesercizio di un
diritto potestativo - n.d.a.] per la trasformazione [della situazione
preparatoria e strumentale - n.d.a.] in azioni. Nella seconda ipotesi, allacquirente della nuda proprieta` ... e` semplicemente demandata una attesa passiva del decorso del termine dellusufrutto, ai fini dellacquisto del voto merce il consolidamento
dello stesso usufrutto (estinto) nella (non piu` nuda, ma ormai
piena) proprieta`; tale da configurare la posizione del nudo proprietario azionario rispetto al voto assembleare maggioritario in
termini di mera disponibilita` differita nel tempo (specie se tanto lungo da potersi ragionevolmente ritenere priva di effettivo
contenuto.
(85) Sulla differenza, nellambito delle alienazionie, quindi, degli acquisti a titolo derivativo, tra vicende derivativo-traslative e
derivativo-costitutive, cfr. in dottrina Gazzoni, Manuale di diritto
privato, Napoli, 2011, 251 e 947.
(86) Si ricorda che tale fattispecie viene prevalentemente rico(segue)

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Giurisprudenza

Diritto societario
bile escludere lausilio interpretativo della clausola
di prelazione;
(iii) nella prospettiva sistematica, il principio generale di libera circolazione delle azioni (argomentando a contrario dal vecchio art. 2355 c.c. e, dopo
la riforma, dallart. 2355 bis c.c.) esclude (e in cio` i
giudici si allineano allorientamento prevalente (87)), la possibilita` di interpretare analogicamente (o anche solo estensivamente) le disposizioni statutarie limitative; per cui, il termine alienazione, quale sinonimo di trasferimento (88), nel
silenzio dello statuto, va inteso, ai fini dellinsorgenza del diritto di tag-along, solo come (i) alienazione-traslativa del diritto di piena proprieta` o
quanto meno (ii) alienazione-costitutiva (e non riserva) del diritto di usufrutto senza riserva del diritto di voto in capo al nudo proprietario, in deroga
al disposto dellart. 2352, comma 1, c.c.
Unultima notazione riguarda il contenuto delle
domande degli appellanti che, nellauspicata ipotesi
di riconoscimento della violazione del proprio diritto di tag-along, hanno attinto ad un instrumentario
processuale sanzionatorio di tipo contrattuale e
non, come qui auspicato, societario.
Nel senso che, in assenza di espressa previsione
nello statuto di Alfa dei suindicati rimedi statutari
speciali di auto-tutela reale in favore dei soggetti attivi (azioni redimibili o rimborsabili ovvero recesso), gli appellanti - anziche chiedere lapplicazione
al contratto di cessione delle azioni oggetto di tagalong dei rimedi legali generali di diritto societario
propri della violazione di limiti statutari alla circolazione azionaria (89) - hanno chiesto, oltre al risarcimento danni/indennizzo ex art. 1381 c.c., lapplicazione di rimedi legali generali del diritto dei
contratti o della proprieta` (come se si trattasse di
un tag-along parasociale e non statutario), segnatamente: (i) per la violazione o elusione del tag-along,
nullita`/inefficacia per simulazione, nullita` per motivo illecito; (ii) per la mancata indicazione espressa
della durata dellusufrutto in capo al riservatarioalienante la sola nuda proprieta`, nullita` virtuale per
la violazione della norma imperativa sui termini limitati (90) di durata (art. 979 c.c.).
Domande tutte che i giudici di appello hanno
avuto gioco facile a respingere, non avendo accertato nelle circostanze lasserita violazione del tagalong da parte degli appellati, per le ragioni sopradette (lalienazione della sola nuda proprieta` di
azioni, senza diritto di voto in capo allalienatario,
e` inidonea ad integrare il presupposto statutario di
attivazione del diritto di tag-along, ossia il cambio
di controllo a favore dellalienatario).

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In particolare, le domande sub (i) (simulazione e


nullita` per motivo illecito) sono state respinte perche il contratto di vendita azionaria impugnato: (a)
non era giuridicamente fittizio o apparente, ma reale, e dellesistenza di un effettivo accordo simulatorio, ne era stata fornita prova diretta, ne era ricavabile, dalle concrete circostanze della vicenda (91),
quella indiretta per presunzioni; (b) non aveva la
causa concreta (92) sorretta da un motivo illecito determinante del consenso (93) e comune ad
entrambe le parti ex art. 1345 c.c., in quanto, secondo il consolidato orientamento, lintento delle
parti di recare pregiudizio ad altri - quale quello ...
Note:
(segue nota 86)
struita in termini non gia` di doppio negozio (uno di alienazione
della piena proprieta` da parte dellalienante e laltro di controalienazione dellusufrutto da parte dellalienatario), ma di un negozio unico di alienazione della mera nuda proprieta` con automatica costituzione dellusufrutto in capo allalienante, nel quale
la riserva rileva come mera modalita` accessoria volta a delimitare loggetto dellalienazione (in tal senso, v., in giurisprudenza,
Cass. 20 luglio 1954, n. 2609, in Foro pad., 1955, I, 588, con nota di Torrente; Cass. 24 luglio 1975, n. 2899, in Giust. civ.,
1976, I, 584 e Cass. 3 maggio 1996, n. 4090; cfr., in dottrina,
Torrente, La donazione, II ed., a cura di Carnevali - Mora, in Cicu
- Messineo - Mengoni (gia` diretto da) e Schlesinger (continuato
da), Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 2006, 270271; Rubino, La compravendita, in Cicu - Messineo (diretto da),
Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 1971, 82-83).
(87) Cfr. da ultimo e tra i tanti, Montalenti, Impresa a base familiare e societa` per azioni, in Riv. soc., 2012, 391, nonche Zanarone, op. cit., 566, nota 31 (assieme alla giurisprudenza ivi citata
in tema di prelazione, valevole tel quel per il tag-along).
(88) In tal senso cfr. in dottrina, Pugliatti, voce Alienazione, in
Enc. dir., II, Milano, 1958, 1.
(89) A seconda degli orientamenti, riassumibili, con il conforto
della dottrina (da ultimo, Abriani - Ambrosini - Cagnasso - Montalenti, op. cit., 389-390), come segue: nullita` virtuale per violazione di norma imperativa; inefficacia assoluta, ossia anche inter
partes; inefficacia relativa, ossia validita` ed efficacia inter partes
ma inopponibilita` alla societa` che non iscrivera` nel libro soci il
terzo acquirente che non sara` legittimato allesercizio dei diritti
sociali; risarcimento del danno a favore dei soggetti attivi. Per la
preferibile irrilevanza, in caso di violazione di limiti statutari alla
cessione di azioni, della distinzione fra clausole statutarie in
senso stretto e clausole statutarie parasociali, queste ultime
non opponibili dalla societa` ai terzi, ma soltanto dai singoli soci
(cos` Tucci, Limiti alla circolazione delle azioni, in Abbadessa Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle societa`. Liber amicorum
Gian Franco Campobasso, 1, Torino, 2006, 647), cfr. anche la
dottrina e giurisprudenza ivi citate.
(90) Vita dellusufruttuario persona fisica; 30 anni di quello ente
giuridico).
(91) Ad es., partecipazione alle assemblee da parte dellusufruttuario e del nudo proprietario in relazione alle azioni detenute in
piena proprieta`.
(92) Sui rapporti tra motivo illecito giuridicamente rilevante e
causa concreta, cfr. in dottrina, tra i tanti, Roppo, op. cit., 395.
(93) Cfr. Gentili, Le invalidita`, in Gabrielli (a cura di), I contratti in
generale, in Rescigno - Gabrielli (diretto da), Trattato dei contratti, **, Torino, 2006, 1495.

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Giurisprudenza

Diritto societario
di impedire lesercizio di un diritto [nella specie, di
tag-along statutario - n.d.a.] - non e` illecito, ... non
rinvenendosi nellordinamento una norma che sancisca in via generale (come per il contrato in frode
alla legge) linvalidita` del contratto in frode ai terzi, quale sarebbe il contratto asseritamente elusivo
del diritto statutario in oggetto.
La domanda sub (ii) (nullita` per mancata indicazione della durata dellusufrutto) e` stata respinta
perche la lacuna contrattuale discendente dalla
mancata determinazione espressa della durata del
diritto di usufrutto - quale diritto in re aliena essenzialmente limitato temporalmente (e non essendo
ammissibile un usufrutto perpetuo) (94) - viene
sanata dallintervento ortopedico sulla lex contractus
operato dallintegrazione legale (95) ex art. 1374
c.c. Infatti, la predeterminazione della durata del
diritto di usufrutto non configura un requisito essenziale del contratto avente ad oggetto la costituzione del diritto medesimo, atteso che tal[e] element[o] in difetto di previsione delle parti v[a] determinat[o] secondo la disciplina dettata da[llart.]
979 ... c.c. (96). Quindi, nel caso di specie, 30 anni (art. 979, comma 2, c.c.), essendo il riservatario
dellusufrutto delle azioni di Alfa un ente giuridico.

stanzialmente monoliti preconfezionati (97) e si


atteggino a mera trasposizione formale di patti parasociali di tag-along, in particolare, enucleando in
dettaglio e senza lacune, tanto i presupposti e la
procedura di attivazione, quanto il contenuto delle
azioni oggetto del tag-along e, quindi, i diritti ed obblighi dei soggetti attivi e passivi.

Conclusioni
In conclusione, si puo` ritenere che:
(i) il nostro ordinamento e` in grado di accogliere
il patto alieno di tag-along, anche nella sua versione statutaria di s.p.a., che e` idonea a superare il
filtro di validita`, stante la compatibilita` con la disciplina inderogabile del tipo societario azionario,
anche sotto il profilo della spersonalizzazione della
partecipazione sociale;
(ii) la persistente atipicita` legale del tag-along
statutario e lautonomia statutaria riconosciuta, sia
per le categorie di azioni (art. 2348, comma 2,
c.c.), sia (nelle s.p.a. chiuse) per le cause di recesso (art. 2437, comma 4, c.c.), consentono una declinazione societaria della clausola di tag-along non
necessariamente pedissequa alla sua declinazione
parasociale, soprattutto dal punto di vista degli strumenti di tutela reale del diritto statutario di tagalong violato (sub specie di c.d. exit attivo societario per i titolari del diritto di tag-along), alternativi
o cumulativi rispetto alla tutela obbligatoria, risarcitoria o indennitaria (art. 1381 c.c.);
(iii) allo scopo di evitare controversie interpretative, occorre prestare particolare attenzione alle tecniche di redazione delle clausole di tag-along, evitando, in generale, che i relativi statuti restino so-

790

Note:
(94) V. in giurisprudenza Cass. 12 maggio 2011, n. 10453, in
DVD Infoutet, Torino, 2012.
(95) Si tratta, precisamente, di unipotesi di integrazione c.d.
suppletiva (o aggiuntiva), in contrapposizione a quella c.d.
cogente (o correttiva) ex artt. 1339 e 1419, comma 2, c.c.,
in quanto le parti del contratto oggetto del giudizio di appello
non hanno fissato una durata dellusufrutto eccedente il limite
legale trentennale di durata (es., 40 anni), ma non hanno fissato
alcun termine. Al riguardo e` stato, quindi, precisato che si riferiscono alla prima specie le ipotesi nelle quali il regolamento viene completato per colmare una lacuna dellaccordo ... mentre alla seconda le ipotesi nelle quali laccordo sia in contrasto con
una disposizione imperativa (cos` Franzoni, Degli effetti del
contratto, II, Integrazione del contratto. Suoi effetti reali ed obbligatori. Artt. 1374 - 1381, II ed., in Schlesinger (fondato da) e
Busnelli (diretto da), Il codice civile. Commentario, Milano,
2013, 6-7).
(96) Cos` App. Genova 13 ottobre 2005, in DVD Infoutet, Torino,
2012 e Cass. 18 luglio 1980, n. 4706, ibidem, sia pure in riferimento al diritto reale di uso che, ai nostri fini, e` identico al diritto
reale di usufrutto, giusta il disposto dellart. 1026 c.c.
(97) Santangelo, Clausole di co-vendita e di trascinamento
nella s.r.l., in http://www.fondazionecasale.it/eventi_formativi/
giornata_formazione_2011.01.21/giornata_formazione_21.01.2011_relazioni.htm.

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