Sommario

Introduzione.........................................................................................................................................3
Diritto processuale e sostanziale:.....................................................................................................3
Norme fondamentali del diritto processuale:...................................................................................3
La magistratura.................................................................................................................................5
La magistratura in Francia..............................................................................................................13
Il codice di procedura civile...............................................................................................................17
I Libro.............................................................................................................................................17
II Libro...........................................................................................................................................18
III Libro..........................................................................................................................................19
IV libro...........................................................................................................................................25
I principi del processo civile..............................................................................................................29
1)Diritto di azione: art 24.1 “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e
interessi legittimi”..........................................................................................................................29
2) Garanzia di terzietà e imparzialità del giudice (art 111.2 Cost)................................................30
3)Principio del contraddittorio.......................................................................................................32
4)Garanzia della motivazione dei provvedimenti del giudice, del ricorso in cassazione,
ragionevole durata, del giusto processo.........................................................................................35
5) Principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato..........................................................36
6)Principio dell’impulso di parte....................................................................................................37
7)Principio di legalità della decisione: art 113...............................................................................37
Il processo civile a cognizione piena (II libro)...................................................................................40
Definizione dell’oggetto del processo............................................................................................40
Gli atti introduttivi del processo.....................................................................................................40
Criteri di decisione del giudice.......................................................................................................44
Oggetto del processo e accertamento dei fatti................................................................................45
Essenza del giudicato sostanziale...................................................................................................48
Il giudicato nell’ordinamento francese...........................................................................................50
Processo a cognizione piena secondo rito ordinario..........................................................................52
Regole di svolgimento del processo a cognizione piena così come disciplinato dal nouveau code
de procédure civile.........................................................................................................................60
Il procedimento sommario di cognizione...........................................................................................64
Contenuto delle sentenze di merito (Italia)........................................................................................65
La sentenza di mero accertamento.................................................................................................65
La sentenza di condanna................................................................................................................68
La sentenza costitutiva...................................................................................................................75
La classificazione delle azioni in Francia......................................................................................80
Prove...................................................................................................................................................83
Principio dell’onere della prova.....................................................................................................84
Attenuazioni dell’onere della prova...............................................................................................89
Il principio di disponibilità delle prove art 115 cpc.......................................................................90
Ordinamento francese....................................................................................................................92
Valutazione delle prove nel processo italiano art 116 cpc.............................................................94
La testimonianza............................................................................................................................94
La confessione................................................................................................................................96
Disciplina delle prove documentali: atto pubblico e scrittura privata............................................98
 Giuramento...................................................................................................................................100
Le presunzioni..............................................................................................................................102
Argomenti di prova ex art 116 comma 2......................................................................................103
Individuazione del giudice naturale.................................................................................................106
Giurisdizione................................................................................................................................106
Competenza..................................................................................................................................109
Costituzione del giudice:..............................................................................................................110
Libro IV: processi a cognizione sommaria......................................................................................112
Procedimento di ingiunzione........................................................................................................113
Procedimenti a cognizione sommaria speciali.............................................................................116
Procedimento sommario di cognizione Art 702 cpc....................................................................117
Misure cautelari............................................................................................................................120
seconda famiglia di procedimenti sommari.................................................................................120
Azioni enunciatorie......................................................................................................................123

17\9\2018

Esami in forma scritta o orale; chi vuole farla scritta deve farlo nel giorno dell’appello normale,
orale invece appuntamenti ad hoc anche al di fuori delle sessioni normali.
Introduzione
Diritto processuale e sostanziale:
-Norma sostanziale è norma chiamata a risolvere un conflitto di interessi, individua interesse
prevalente tra interessi contrapposti e detta la regola di condotta che individua una parte che si trova
in una posizione di vantaggio (diritto o potere) e una di svantaggio (di dovere o di obbligo).
-Norma processuale svolge funzione diversa: predispongono una serie di meccanismi il cui scopo è
quello di consentire la realizzazione dell’interesse protetto dalla norma sostanziale laddove si
verifica una crisi di cooperazione.
-Norma sostanziale nel dettare la regola sostanziale sancisce il comportamento che le parti devono
tenere affinché l’interesse sia soddisfatto (per es a posizione di proprietario corrisponde obbligo di
astensione di tutti i consociati). Finché i consociati rispettano le regole no problem: situa cambia
quando le regole vengono violate, quando si verifica la crisi di cooperazione. Es vicino inizia a
passare nel fondo del proprietario.
Uno stato che vuole essere di diritto deve preoccuparsi delle crisi di cooperazione perché non può
lasciare l’attuazione delle proprie norme alla volontà dei cittadini o a giochi di forza ma deve
lasciare a cittadini strumenti di tutela, ovvero strumenti tramite cui i cittadini possono realizzare
l’interesse anche se la controparte non collabora. Diritto processuale comprende questi meccanismi
di soddisfazione.
-Diritto processuale e sostanziale: processuale dipende da sostanziale, entra in gioco quando c’è una
crisi sostanziale. Ma è anche vero che diritto sostanziale dipende da processuale: su piano della
effettività e quindi giuridicità il diritto sostanziale esiste laddove il diritto processuale predispone
delle forme di tutela adeguate a garantire il soddisfacimento delle singole posizioni di vantaggio:
situazione di interdipendenza

Norme fondamentali del diritto processuale:

Art 24 cost.: diritto di azione e tutela effettiva del cittadino
Comma 1
Due principi
1)diritto di azione: espresso come diritto atipico cioè in Italia ogni cittadino ha diritto di rivolgersi
allo stato per avere la tutela delle situazioni giuridiche di cui dice di essere titolare.
-Atipico perché non c’è bisogno di una norma specifica in relazione a una singola pretesa di diritto
(come a Roma). Dopo la pandettistica e prof Chiovenda il diritto di azione è una categoria atipica, è
possibile rivolgersi al giudice a protezione di vicende giuridiche esterne all’ordinamento. Laddove
il legislatore non tutela diverse posizioni il cittadino può comunque rivolgersi al giudice se ritiene di
esserne titolare.
-Diritto o interesse legittimo è esemplificativa e non tassativa, qualsiasi posizione giuridica a
prescindere dalla struttura.
2)Scopo del processo: tutela effettiva da dare al cittadino  effettività della tutela. Il processo deve
dare al cittadino tutte le posizioni sostanziali che gli sono garantite dalla legge sostanziale
(contollare meglio)
-Sorta di contropartita rispetto al divieto di autotutela privata (cp art 342): stato per evitare che si
passi per rapporti di forza tipizza l’autotutela in figura di reato.
-Quando cittadino si rivolge allo stato per avere tutela deve ottenere tutela specifica: ottenere il bene
che gli garantisce la legge, e non un risarcimento in denaro, che vale solo quando il bene è andato
distrutto. Es. pago quadro di Matisse, va bruciato, in questo caso va bene corrispettivo. Consentire
al cittadino solo una tutela risarcitoria vorrebbe dire trasformare il diritto al bene in diritto al
risarcimento di denaro. Laddove le situazioni giuridiche sono solo patrimoniali sarebbe
ammissibile, ma la prospettiva muta con situazione non patrimoniale (es diritto al nome o
all’immagine) vorrebbe dire espropriare situazioni giuridiche senza rilevanza costituzionale.
Se lo scopo del diritto processuale è di offrire tutela specifica è chiaro che parlare di processo civile
è banalizzazione: non ci può essere un solo processo, ma gli strumenti devono essere eterogenei
così come lo sono le situazioni giuridiche. La violazione di un diritto reale è diverso da quella di un
diritto obbligatorio, così come sono diverse le crisi di cooperazione. Non c’è quindi un processo
civile, ma i processi civili, per assolvere a situazioni strumentali bisogna mettere a disposizione
molti strumenti. Diritto processuale incide sull’effettività del diritto sostanziale. Es cotnratto di
locazione: 1590 alla fine del contratto bisogna restituire l’immobile, spesso questa regola viene
violata. In questo caso locatore deve rivolgersi allo stato, provvedimento di condanna al rilascio
dell’immobile (particoare procediemnto), poi si rivolge a un altro giudice per sfratto. Lo sfratto si è
una forma di esecuzone forzata. Legislatore regolamenta con serie di provvedimenti i tempi in cui il
giudice die secuzione ha a disposizione la forza pubblica (se non ce l’ha nessuno sfratto)
19\9\2018
Comma 2:
1)Principio del contraddittorio: difesa è diritto inviolabile di ogni stato e grado del procedimento:
ripreso nel 111, dove si prevede che ogni processo si realizza in contraddittorio davanti a un giudice
terzo e imparziale, specificazione del diritto di difesa.
Lg cost del 99 introduce principi che già si prevedevano da altre disposizioni costituzionali.

Art 111: non parla solo di parità delle parti, ma anche di terzietà e imparzialità del giudice che
trova attuazione attraverso una lunga serie di principi costituzionali (art 25 giudice naturale
precosutituito per legge)
Comma 2 ragionevole durata del processo.

Art 101: (e seguenti, il titolo IV e riguardano la magistratura).

Diritto processuale ha funzione strumentale in una crisi di cooperazione: stato impone divieto di
autotutela privata e quindi mette a disposizione dei cittadini l’ordinamento processuale. La funzione
giurisdizionale è una delle tre funzioni fondamentali dello stato messe a disposizione
dall’ordinamento processuale. I titolari di questa funzione sono i magistrati. Quindi i magistrati
sono lo strumento messo a disposizione dal diritto processuale per risolvere le controversie.
Ruolo della magistratura nell’ordinamento italiano
1)Comma 1: giustizia amministrata in nome del popolo.
2)Comma 2: giudici sono soggetti solo alla legge (principio di legalità)

In sostanza: la magistratura è un organo dello stato titolare della funzione giurisdizionale esercitata
in nome del popolo italiano. Magistrati devono essere terzi e imparziali, sono soggetti alla legge, lo
scopo della giurisdizione è quello di attribuire una tutela effettiva

Art 102
1)Comma 1: afferma che funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e
regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario  principio di unicità di giurisdizione
(magistratura sia solo quella ordinaria)
2)Comma 2: riprende principio del comma 1: vietati i giudici straordinari (ad hoc, istituiti con
riferimento a controversie).
-Giudice speciale è creato ex ante, prima che sorga la controversia.
-Giudice straordinario è ad hoc creato ex post, riferimento a controversia ex post (es Norimberga)
Lecite solo sezione specializzate: interne agli organi ordinari (es tribunale per i minorenni).
3)Comma 3: la legge regola i casi e le forme per l’amministrazione della giustizia.
Art 103:
Sconfessa apertamente la norma precedente
a) Consiglio di stato etc ha tutela per la p.a.
b) Corte dei conti
c) Tribunali in tempo di guerra
Introduzione di tre giudici speciali, no più principio di unicità della giurisdizione: accanto a
magistratura ordinaria si prevede magistrature speciali.
a) Giudice amministrativo: consiglio di Stato (II grado) e TAR (disciplinati da art 125).
b) Giurisdizione della contabilità pubblica: Corte dei conti
c) Giurisdizione militare, che in tempo di pace hanno giurisdizione solo per reati militari, mentre in
guerra giuri stabilita dalla legge.
-Ci sono anche altre giurisdizioni speciali, la cui sopravvivenza passa attraverso l’art 6 della VI
disposizione transitoria. Si danno per scontate altre giurisdizioni speciali perché il regime fascista
(dopo il quale c’era stata la costituzione) aveva istituito un numero ampio di giudici speciali, per cui
questa disposizione ha l’obiettivo di fare sopravvivere giudici speciali ulteriori rispetto a quei tre,
ma ovviamente sotto vaglio costituzionale.
Altri esempi sono giudici tributari o giudici professionali\disciplinari (rivolti a ordini professionali,
es consiglio nazionale forense). Previsione che molti vorrebbero rivedere: rapporti danno luogo a
contenziosi molto aspri: es rapporti tra giudice civile e giudice amministrativo (se cittadino porta
diritto soggettivo c’è giudice ordinario, se cittadino porta interesse legittimo è giudice
amministrativo). Quindi in Italia pluralità di giurisdizioni.

Differenza tra magistratura ordinaria e speciale: magistrati ordinari hanno una serie di garanzie
che non appartengono ai magistrati speciali.

La magistratura
1)Magistratura ordinaria: si compone di
-giudici civili (magistratura giudicante)
-giudici penali (magistratura giudicante)
-pubblico ministero (magistratura requirente, art 112 obbligo dell’esercizio dell’azione penale).
Art 104 e segg
In Francia sì contrapposizione tra ordre judiciaire et ordre administratif ma diverso (all’interno di
quello ordinario c’è magistrature du siège (giudicante) e magistrature du parquet (pm) e i due
magistrati si trovano in una posizione diversa: giudice è autonomo e dipendente, mentre il pm è
dipendente da ministro della giustizia – garde des Seaux).

Magistratura civile:
I Grado: i giudici di primo grado sono due.
1)Giudice di pace: giudice onorario, cittadino ordinario che riceve temporaneamente funzioni
giurisdizionali.
- No concorso ma si dà attuazione alla previsione dell’art 106.2: nomina anche elettiva di magistrati
onorari (con lg 374\91 a scopo deflativo, per diminuire il carico; competenza quindi notevolmente
ampliata fino al 2021, anche da civile a penale)
- No concorso per la magistratura ma selezione (35-70 anni laurea in giurisprudenza e che hanno
esercitato una serie di funzioni). Giudice pagato un tot per ogni provvedimento; per 4 anni
rinnovabile solo 1 volta. Non rientra nella previsione art 104 e seguenti, non può essere eletto e non
può eleggere CSM
2)Tribunale: giudice professionale per eccellenza: giudice di I grado, per tutte le controversie non
nella competenza del giudice di pace. Complesso, ufficio giudiziario.
-No solo giudice di I grado ma anche di II grado rispetto a provvedimenti emanati dal Giudice di
pace.
-Tendenzialmente il tribunale giudica in composizione monocratica (davanti a giudice persona
fisica - giudice designato).
Scelta recente alla fine degli anni 90. Prima il tribunale giudicava sempre in composizione
collegiale, dopo il 1942 il legislatore ha fatto scelta ibrida: processo si svolge nelle prime due fasi
(introduttiva o di trattazione, e istruttoria) si svolge in un unico giudice, mentre la parte decisoria
era affidata a un collegio. Questa scelta è molto evidente nel codice, anche se negli anni 90 il
legislatore ha dato attuazione al giudice unico anche se non ha ritoccato le previsioni del codice.
(ma perché?)
In primo grado il tribunale giudica in composizione monocratica, tranne casi particolare (in cui si
predilige composizione collegiale)

II grado Corte d’appello

II grado per provvedimenti dei tribunali.
Più gradi di giurisdizione sono imposti da diritto di azione e di difesa per un controllo del
provvedimento da parte dei gradi minori.
Funzione è quella di controllo e conseguentemente di garanzia soggettiva per la parte soccombente,
che ha diritto di chieder di controllare il grado inferiore.
La corte d’appello opera sempre in composizione collegiale.
In particolari materie tassativamente indicate la corte d’appello può anche essere I e unico grado.

III grado Cassazione

Unica sede a Roma (mentre i tribunali stanno nelle province e corte d’appello capoluoghi di
regione).
Corte suprema: si possono impugnare i provvedimenti emessi da un giudice di secondo grado.
-La corte di Cassazione ha funzione di
a) garanzia soggettiva: (essendo inserito nel sistema delle impugnazioni ordinarie) la parte
soccombente di fronte al giudice di II grado che si rivolge per avere un controllo
b) garanzia oggettiva (art 65 ordinamento giudiz) perché corte di cassazione garantisce funzione di
nomofilachia (esatta e uniforme interpretazione del diritto). Ramie provvedimenti dice
interpretazione della norma di diritto.
-Pronuncia vincolante per il giudice del processo nel cui ambito è stato proposto il ricorso. Se non è
la Cassazione a chiudere il processo (e non lo è perché?) può rinviare al giudice del rinvio, che è
vincolato a principio di diritto elaborato dalla corte di Cassazione.
Altri giudici anche se hanno casi perfettamente corrispondenti non sono giuridicamente vincolati
ma considerata l’autorevolezza dell’organo (da cui promana il principio di diritto) i provvedimenti
dovrebbero avere un’efficacia didattica rispetto agli altri giudici. Tuttavia c’è un contenzioso così
elevato che la corte di Cassazione è costretta ad emanare troppi provvedimenti e quindi contraddice
se stessa. Sistema prevede raccordo: si può affidare il caso alle sezioni unite.
-Mentre di fronte al giudice d’appello si può ricorrere per qualsiasi errore della sentenza di I grado
(mezzo di impugnazione per motivi aperti, muovere qualsiasi tipo di censura), corte di cassazione è
solo giudice di legittimità quindi si può denunciare vizi previsti nell’art 360 cpc (mezzo di
impugnazione a motivi limitati). Cassazione non può fare alcune cose, come attività istruttoria,
assumere prove. In questi casi cassazione non può chiudere la causa, dà a giudice del rinvio compito
di fare quello che lei non può fare.

2)Garanzie in riferimento a magistratura ordinaria: art 104 e seguenti

Art 104.1 magistratura è ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Questo articolo pone
quindi le garanzie di autonomia e indipendenza. Si rivolge a magistratura ordinaria anche se non è
esplicito.
1)Autonomia: status del singolo magistrato (concetto statico). Assicurata dalla previsione del CSM
(organo di autogoverno).
Composizione (art 104):
-Componente di diritto
a) PDR presiede il CSM. Anche pdr è organo super partes, ma allo stesso tempo rappresenta l’unità
dello stato  valori che hanno guidato art 104 e seguenti (stato unito ma separata la magistratura)
b) Il presidente e procuratore generale della Cassazione (magistratura giudicante e requirente,
funzioni apicali)
-Componente elettiva;
a)2\3 è la componente togata eletta dei magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie
b)1\3 elettiva da parlamento in seduta comune tra professori uni in materie giuridiche e avvocati dal
almeno 15 anni.
16 a magistrati, 8 a parlamento, + i 3 di diritto=27  csm è organo di autogoverno
-Idea era che la scelta fosse guidata da una professionalità anche se c’è parte di politica (consiglieri
nominati da parlamento). Ancora una volta garantita autonomia della magistratura (separazione da
altri poteri dello stato, 2\3 sono della magistratura) ma anche unità dello stato (raccordo con il
parlamento).
-Vicepresidente: scelto dal consiglio tra i componenti laici designati dal parlamento. Sostituisce il
presidente essendo un organo che lavora in maniera permanente, ma non può esercitare funzioni
strettamente presidenziali (indire elezioni o sciogliere il CSM) ma riferisce al pdr. Concorda con
pdr l’ordine del giorno delle sedute del CSM.
E’ componente laica per favorire il bilanciamento (componente togata ha già i due membri di diritto
dalla loro parte)
Funzioni (105).
a) In via esclusiva ha tutti i poteri che incidono sulla carriera del magistrato. Segue la vita
professionale del magistrato (si occupa dell’ammissione, dell’assegnazione, dei provvedimenti
disciplinari)
b) Funzioni amministrative + materia disciplinare (in questo caso funzione giurisdizionale)
Provvedimenti hanno sempre la forma del decreto del pdr.
Se è funzione amministrativa si impugna al tar, mentre materia disciplinare provvedimento
giurisdizionale e quindi impugnabile alla corte di cassazione
Autonomia rispetto a governo
-Rottura netta rispetto al passato: prima funzioni art 105 venivano svolte da ministro di grazia e
giustizia, che in epoca fascista aveva imbavagliato la magistratura. Quindi per evitare si diede il
potere sullo status di magistrati a un organo di autogoverno.
-In più su questo profilo art 105 contiene inciso importante: le funzioni del csm sono da lui
esercitate secondo le norme dell’ordinamento giudiziario (quindi no potere arbitrario). Quindi il
CSM non può fare cose arbitrarie ma deve seguire le norme sull’ordinamento giudiziario. E su
questa materia c’è riserva di legge, per cui deve per forza passare per il parlamento e non per il
governo (ancora una volta valori di separazione della magistratura ma imporre raccordo con il
parlamento)
NO subordinazione al parlamento ma csm applica legge stabilita dal parlamento, che è cosa diversa.
-La costituzione prevede altri punti di raccordo csm – altri poteri (es governo).
Art 107 dà a ministro della giustizia la titolarità dell’azione disciplinare nei confronti dei magistrati.
Se magistrato commette un illecito disciplinare il CSM emana il provvedimento disciplinare (è
giudice rispetto al magistrato) ma il procedimento lo apre il ministro della giustizia, che esercita
l’azione disciplinare di fronte al csm aprendo il procedimento; sarà poi il csm che prenderà la
decisione.
La stessa funzione per i pm è affidata al procuratore gen presso la corte di cass (ma non fa parte del
csm?)
Altro punto di contatto: Art 110 ministro della giustizia gestisce la macchina della giustizia.
2)Indipendenza: (101.2) magistrato nel momento in cui esercita la funzione giurisdizionale
(dinamico).
1) La norma fondamentale è il 101.2: giudici soggetti solo alla legge. La nozione di indipendenza è
di tipo dinamico, indica la posizione in cui si trova il giudice quando esercita la funzione
giurisdizionale. Nel momento in cui esercita la funzione sia protetto da possibili influenze o
pressioni; e come dicevamo l’ordinamento si preoccupa di garantire questa indipendenza sia sotto il
profilo esterno che interno: c’è una serie di disposizioni tese a garantire che il giudice non subisca
pressioni né dall’esterno (altri poteri, soprattutto esecutivo) sia dall’interno (è vero che gli uffici
giudiziari hanno la propria organizzazione interna ma sono tutte funzioni amministrative).
2) Nozione di indipendenza trova la sua massima garanzia nell’art 101.2: dove si prevede che i
giudici sono soggetti solo alla legge. crea un rapporto unico ed esclusivo, fra giudice e norma
generale e astratta.
Norma che può essere letta in due modi
-Soggetti SOLO alla legge; giudice è indipendente quando decide il caso. Ovvero, il giudice quando
risolve il caso è a riparo da tutte le possibili ingerenze esterne o interne (il presidente di cassazione è
presidente solo sul lato amministrativo, così come il presidente del tribunale e non da punto di vista
giurisdizionale). Indipendenza da altri poteri dello stato e da ambienti interni.
Ponendo rapporto diretto e esclusivo tra giudice e norma generale e astratta ne garantisce piena
indipendenza.
-Quando il giudice risolve il caso non lo fa secondo la sua coscienza ma deve applicare la legge.
Quindi norma pone il principio di legalità, non fine a se stesso ma serve a garantire che casi
analoghi portati di fronte a giudici diversi abbiano la stessa soluzione  legalità è strumentale a
uguaglianza sostanziale (art 3).
-Indipendenza esterna era più importante per la costituente per motivi storici. era forte l’esigenza di
evitare che si ripetesse una situazione totalitaria. Per motivi storici, la costituzione si sofferma
quindi su indipendenza esterna.
-Espressione dell’indipendenza esterna si trova anche altrove:
25\9\2018
a)Art 107.1: garanzia dell’inamovibilità. Garanzia per il giudice di non essere destinatario di
provvedimento di trasferimento inteso però come provvedimento di tipo amministrativo (e non
disciplinare). Il trasferimento non viene posto come sanzione ma si pone al riparo dalla possibilità
che siccome antipatico o severo venga trasferito. La nozione di trasferimento è molto ampia: non è
solo un trasferimento territoriale, ma anche di funzioni.
b)Art. 106: accesso alla magistratura. In Italia l’unico sistema di accesso è il concorso. È un
concorso che in Italia ora è di secondo livello: non è necessaria la laurea, ma occorre o dottorato di
ricerca o diploma scuola specializzazione.
Al secondo comma si prevede la possibilità che funzioni giudiziarie vengano attribuite a magistrati
onorari (come il giudice di pace). Questi magistrati sono dei cittadini che superano una selezione
diversa dal concorso a cui vengono attribuite temporaneamente funzioni giurisdizionali. La
magistratura onoraria non fa parte della vera e propria magistratura perché non sono giudici
professionali à non possono eleggere magistrati nel csm né essere eletti (no elettorato attivo e
passivo).
Il 3° comma prevede la possibilità che possano essere nominati consiglieri di cassazione per meriti
insigni prof ordinari in materie giuridiche e avvocati che abbiano almeno 15 anni di servizio.
Leggere articolo. Questa previsione ha trovato attuazione solo nel 1998.
c)Art 98.3: possibilità di predisporre divieti per i magistrati di iscrizione a partiti politici. Rilevano
anche le norme in materia di retribuzione, indispensabile per garantire indipendenza. Norme che
riguardano affidamento ai magistrati di incarichi esterni: possono assumere funzioni direttive
nell’ambito di diversi ministeri.
-Con riferimento invece alla indipendenza interna, la norma chiave è:
Art. 107.3: la costituente per garantire indipendenza interna dei magistrati ha voluto abolire la
struttura gerarchica che caratterizzava questo corpo dello stato: la magistratura era organizzata
secondo una serie di gradi e l’avanzamento era disposto dal ministro di grazia e giustizia (strumento
per imbavagliare i magistrati): ci si doveva uniformare agli orientamenti per il governo. Da qui la
previsione di questo principio.
-Questa garanzia ha per molto tempo trovato garanzia nel c.d. sistema dei ruoli aperti: la legge
sull’ordinamento giudiziario aveva previsto che i magistrati si distinguono in:
1. Giudici di tribunale
2. Consiglieri di appello
3. Consiglieri di cassazione
a)Il passaggio era automatico, nel senso che ogni magistrato maturata una certa anzianità di
servizio, previo parere favore del consiglio giudiziario, acquisiva la qualifica superiore (il parere era
sempre favorevole, passaggio automatico).
b)L’acquisizione della qualifica superiore e il corrispondente trattamento economico era sganciato
dall’effettivo esercizio delle funzioni superiori: nel senso che i magistrati nonostante l’acquisizione
della qualifica superiore, potevano restare a esercitare le funzioni inferiori.
-Ricordiamo che l’ordine giudiziario ha una struttura piramidale: il numero dei giudici addetti alle
corte di appello è superiore a quello dei giudici di cassazione: non è possibile che tutti vadano a
esercitare le stesse funzioni, ma il sistema era di ruoli aperti; si acquisiva la qualifica superiore ma
si continuava a esercitare funzioni inferiori. Tra i giudici di primo grado c’erano tantissimi giudici
di cassazione (con quello stipendio) anche su decisione dei singoli giudici che magari non volevano
trasferirsi a Roma. Ci si iscrive sul ruolo superiore a prescindere dal numero di posti disponibili.
c)Era un sistema che garantiva al massimo l’indipendenza dei magistrati perché sistema di
passaggio automatico metteva i magistrati nella condizione di esercitare liberamente la propria
funzione senza timore che il modo in cui la esercitava avesse ripercussioni sulla sua carriera.
d)Il sistema creava però un grosso problema perché non era previsto nessun controllo sulla
professionalità dei magistrati, sulla loro produttività. Non si verificava che lavorasse davvero o
avesse cura di aggiornarsi, l’unico momento di controllo era il concorso iniziale (in cui si verificava
la preparazione tecnica).
-Allora per superare questa situazione fu il csm a muoversi, introducendo il sistema
della formazione permanente: anche gli avvocati devono acquisire un certo numero di crediti
formativi. Il csm impose a tutti i magistrati di prendere parte annualmente a una serie di corsi di
aggiornamento professionali. Questa era una grossissima lacuna del sistema: le leggi di riforma del
2005-2006 hanno profondamente riformato il sistema, la carriera dei magistrati.
a) Infatti, le leggi Castelli e Mastella, che hanno trovato attuazione nel d.lgs. 160/2009, hanno
ridisegnato la carriera nella magistratura.
Sono state individuate ben 26 funzioni all’interno della magistratura, ma la grossa innovazione sta
nella previsione per cui il passaggio dalla funzione inferiore a quella superiore è subordinato al
superamento di un concorso e nei limiti dei posti disponibili (se uno va in pensione, si apre
concorso a cui può prendere parte chi ha accumulato una serie di valutazioni di professionalità).
Ogni 4 anni infatti ciascun magistrato è oggetto a valutazione (procedimento abbastanza articolato
che prende il via a livello locale, dove lavora il magistrato, di fronte al consiglio giudiziario, un
organismo locale composto da magistrati). Si valuta il lavoro svolto dal magistrato (si depositano
provvedimenti e si estraggono a sorte) e si valuta la produttività effettuando una valutazione
comparativa rispetto agli altri magistrati addetti allo stesso ufficio. È previsto che il consiglio
dell’ordine degli avvocati possa svolgere delle osservazioni, soggetto che meglio possa valutare il
lavoro del giudice, anche se non ne fanno molto uso per timore di ritorsione. Non è opportuno che
sia il singolo avvocato ad esporsi ma il consiglio dell’ordine dovrebbe svolgere una funzione di
intermediazione, portatore di osservazioni provenienti dalla classe forense.
La valutazione viene inviata al csm, che può apportare modifiche o sentire il magistrato e la sua
valutazione viene inserito nel fascicolo dei magistrati. L’operazione ogni 4 anni per cui numero di
valutazioni rispetta l’anzianità di servizio. Il decreto prevede che chi ha un tot di valutazioni ha
diritto di accedere alla funzione per cui si è aperto il bando. È un concorso per titoli: si esaminano i
provvedimenti emessi dal magistrato. È un sistema che è stato messo a punto cercando di soddisfare
da un lato l’esigenza di controllare la professionalità del magistrato e dall’altro di assicurarne
l’indipendenza. Tutto supervisionato da csm, organo di autotutela.

In Italia i magistrati sono autonomi e indipendenti: ricorda che magistratura include non solo giudici
ma anche PM, soggetto a tutte le regole e garanzie illustrate, che vede garantita la propria
indipendenza soprattutto dal 112: obbligo esercizio azione penale à notizia di reato; svolge indagini
e solo se si convince che azione è fondata si apre giudizio).
In Francia non è così, il PM dipende dal potere esecutivo, che indica agli uffici del PM quali sono i
reati da perseguire in base alle proprie scelte politiche. Il ministro della giustizia indica le priorità
all’ufficio del PM. Il PM in Francia è gerarchicamente subordinato al ministro della giustizia.

3)La responsabilità dei magistrati

Dire autonomi e indipendenti non significa che non sono responsabili, perché i magistrati in Italia
sono soggetti a responsabilità:
a) Civile
b) Penale
c) Disciplinare
Gli si applica l’art. 28.
1)Penale: magistrato è cittadino e può compiere tutti i reati. Quelli commessi nell’esercizio delle
sue funzioni rientrano fra quelli contro la PA.

2) Civile: un tempo il cpc metteva quasi al riparo i magistrati dalla responsabilità civile, ma ci fu un
referendum abrogativo in cui il popolo italiano si pronunciò per l’abolizione di queste norme
nell’87 e nell’88.
-Con la legge Vassalli si disciplina la responsabilità civile dei magistrati:
a) magistrato responsabile civile in caso di dolo o colpa grave e questa legge individuava i
presupposti del dolo o della colpa grave. Ipotesi ristrette.
b) In base a questa legge inoltre il magistrato non poteva essere responsabile civile per l’attività di
interpretazione e applicazione delle norme di diritto così come con riferimento alla attività di
valutazione delle prove.
- C’era un limite, considerato espressione diretta del 101.2 per cui tutto ciò che riguarda
interpretazione e applicazione della norma generale e astratta è una sfera intangibile. No
responsabilità per errori compiuti in questa attività. La legge prevedeva che eventuali azioni di
responsabilità non potevano essere esercitate nei cfr del magistrato ma nei cfr dello stato, il quale
poteva poi agire in regresso nei cfr magistrato.
- La cosa più importante è che in base a questa legge, l’esercizio di questa azione era soggetto a un
filtro di ammissibilità. C’era un vaglio del tribunale adito che poteva respingere le azioni
dichiarandole inammissibili. E succedeva sempre così, salvo casi veramente eclatanti.
c) Su questa disciplina è intervenuta poi la corte di giustizia europea, che ha ritenuto che questo
regime non fosse conforme ai principi dell’UE soprattutto quando era esclusa la responsabilità del
magistrato con riferimento all’attività di interpretazione/applicazione. Per lungo tempo non si è dato
però ascolto né seguito alle pronunce della corte di giustizia.
Poi si è aperta una procedura di infrazione e l’Italia è stata condannata, finché nel 2015 il governo
Renzi ha modificato la disciplina ordinaria, su molti punti ma non su quello richiesto dall’UE
perché questo limite viene ritenuto espressione diretta del principio al 101.2 e quindi questa
esclusione della responsabilità civile con riferimento a interpretazione e applicazione della norma e
valutazione prova è rimasta ferma.
La legge è stata modificata nel 2015 prevedendo un ampliamento delle ipotesi di reps civile e
attraverso l’abolizione del filtro di inammissibilità (il tribunale non può più dichiararlo
inammissibile e bloccare la domanda all’inizio del processo).
3)Disciplinare: Questa materia è stata modificata dalle leggi 2005 e 2006.
a) Prima di allora la responsabilità disciplinare di magistrati ruotava intorno a un’unica disposizione
contenuta in una legge del 46, la legge sulle guarentigie. In base a questa legge si poteva
configurare la responsabilità disciplinare del magistrato che con la sua condotta andava a ledere il
prestigio dell’ordine giudiziario. Questa formula era la norma su cui si fondava la responsabilità
disciplinare del magistrato.
- Questa disciplina più volte era stata criticata da parte della dottrina e degli stessi magistrati: se si
vuole assicurare indipendenza di un magistrato, bisogna dirgli quali sono le condotte sottoposte a
responsabilità disciplinare. Una formulazione così evasiva non lo mette in condizione di capire. È
vero che negli anni il csm (che ha giurisdizione disciplinare, è l’organo che decide quando viene
esercitata l’azione di responsabilità disciplinare nei cfr magistrato) nei suoi provvedimenti aveva
consolidato una serie di orientamenti e si era configurata una certa casistica e le ipotesi si
individuavano con la lettura di questi provvedimenti. Ma la norma era vaga da lasciare aperta la
possibilità che quest’istituto potesse essere usato per colpire un magistrato che per un qualsiasi
motivo non si allineava alle idee e alle politiche interne alla magistratura.
b)Le leggi del 2005 e 2006 sono intervenute in questa materia, ridisegnando per intero il sistema
sotto due diversi profili:
- Si è proceduto alla tipizzazione degli illeciti disciplinari: nel decreto 10 si trova una lista
lunghissima di illeciti disciplinari (anche troppo dettagliata: un comportamento che non
coincide perfettamente rischia di non poter essere sanzionato).
- Si è ridisegnato il procedimento disciplinare, dando attuazione piena al principio del
contraddittorio, assicurando al magistrato soggetto a provvedimento, un margine di difesa
più ampio rispetto a quello previsto nel sistema precedente.
Un magistrato italiano è sì indipendente ma anche responsabile.

4)Il significato di ordine in riferimento alla magistratura

Torniamo al 104: il primo comma definisce la magistratura come un ordine autonomo e
indipendente, e lo contrappone agli altri poteri dello stato.
1)Ordine: il significato si coglie pensando all’istituto del conflitto di attribuzione.
- La costituzione affida alla cc (134) la competenza a decidere i conflitti di attribuzione, che viene
sollevato quando si ritiene che un potere dello stato abbia invaso la sfera di competenza di un altro
potere, violando la separazione di poteri.
- L’art. 37 della l. /1953 (legge istitutiva della cc) à appartiene all’organo di vertice, apicale. Non è
il funzionario amministrativo ma è il ministro. Si tratta di stabilire chi può sollevarlo nell’ambito
della magistratura. Se il giudice (pensiamo ++ a quello penale) si vede opporre il segreto di stato e
ritiene che non ci siano i presupposti per opporlo, chi lo solleva?
- La cc ha detto che ogni giudice è legittimato a sollevare conflitto di attribuzione (sia di primo
grado che secondo che di cassazione) e la giustificazione di questo principio risiede nella
considerazione secondo cui ciascun giudice è legittimato ad emanare un provvedimento che è
idoneo ad acquistare l’autorità della cosa giudicata. Ad acquistare questa stabilità disciplinata nel
2059 c.p.c. (?) à La sentenza è intangibile e vincola parti, aprenti e aventi causa. Ogni giudice dice
la cc è legittimato ad esprimere la volontà del potere a cui appartiene à la magistratura è un potere
diffuso, in cui tutti i magistrati sono nello stesso piano, non c’è gerarchia come nella PA: tutti sono
uguali e tutti sono legittimati allo stesso modo ad esercitare la funzione giurisdizionale.
Ex 104 tutti possono sollevare conflitto ed ecco perché si definisce ordine in contrappunto agli altri
poteri dello stato. Ordine indica che la magistratura è un potere diffuso, non c’è una gerarchia.

5)L’indipendenza delle magistrature speciali

Il 108.2 è la norma che si occupa delle magistrature speciali.
1)La differenza che intercorre con quella ordinaria risiede nella circostanza che
- con riferimento alla ordinaria la costituzione afferma i principi di indipendenza e autonomia e lo
disciplina in modo tale che tutte le modifiche devono passare con un procedimento di revisione
costituzionale.
- Al contrario, con riferimento alle speciali, la cost. si limita ad affermarne l’indipendenza ma con
riferimento alla disciplina di questa indipendenza, rinvia alla legge ordinaria: le modifiche non
passano con revisione costituzionale, ma con un procedimento legislativo ordinario, con
maggioranze di molto inferiori. Si tratta di vedere se il legislatore ha attuato questo principio di
indipendenza delle magistrature speciali. Noi ci soffermiamo sugli amministrativi.

2)La disciplina della indipendenza dei giudici amministrativi è contenuta nella legge 186/1982,
che riguarda l’ordinamento della giurisdizione amministrativa. Quando emanata ha riformato tutto il
sistema della giurisdizione amministrativa andando a sostituire il TU del consiglio di stato e la
legge esecutiva del tar (1971, vedi anno altra).
-Questa legge ha rappresentato un grosso passo in avanti rispetto al sistema precedente, ma
sicuramente è una legge che ancora desta notevoli perplessità nel senso che ci sono una serie di
punti che inducono gli operatori a dubitare della effettiva attuazione del principio di indipendenza
del giudice amministrativo.
-Grosso passo in avanti quando ha istituito il consiglio di presidenza del consiglio di stato, organo la
cui composizione richiama quella del csm (salvo differenze: la presidenza non al pdr, ma al
presidente consiglio di stato), organo di autogoverno (composto da magistrati eletti da magistrati a
cui la legge attribuisce in via esclusiva il potere di esercitare funzioni che incidono sulla carriera dei
magistrati come accesso alla magistratura, trasferimenti, materia disciplinare)  grosso passo in
avanti nell’attuazione dell’indipendenza dei giudici amministrativi.
- I punti deboli continuano a essere sistema di accesso alla magistratura amministrativa, duplicità di
funzione svolta dal consiglio di stato e questione relativa agli incarichi giudiziari.
a) Sistema di accesso alla magistratura amministrativa
-Con riferimento al sistema di accesso (artt.14 e ss.), si individuano diversi gradini (referendari,
primi referendari, consigliere del tribunale ammnistrativo regionale, consigliere di stato, presidente
del cds).
- l’accesso al grado più basso (referendari) passa per concorso (art. 16, regolato da legge
1034/1971) - passaggio da referendario a primo referendario avviene per anzianità (maturati 4 anni
di anzianità), - problemi maggiori si pongono con riferimento all’accesso alla qualifica
di consigliere di stato:
a)l’art. 9 prevede che metà dei posti sono riservati a consiglieri di tribunali amministrativo o
regionali che ne facciano domanda e che abbiano almeno 4 anni di esercizio effettivo à passaggio da
consigliere presso il TAR previo superamento di un concorso.
b)Poi dice che in ragione di ¼ i posti sono coperti mediante un concorso pubblico per titoli ed esami
teorico-pratici; concorso a cui possono prendere parte anche persone esterne alla giurisdizione
amministrativa (ma con una certa qualifica professionale, per es. magistrati ordinari con 4 anni di
anzianità, magistrati della corte dei conti, avvocati dello stato).
c) Lo stesso art. 19 dice che l’ultimo 4° è aperto con una nomina da parte del governo. Nomina
governativa, non è una nomina libera ma deve riguardare prof ordinari universitari di materie
giuridiche o avvocati che abbiano 15 anni di esercizio professionale e che siano iscritti agli albi
speciali delle giurisdizioni superiori oppure dirigenti federali dei ministeri ecc. Nomina che può
cadere solo su chi sia in possesso delle qualifiche indicate dall’art. 19. Dobbiamo riflettere su questa
previsione perché di fronte al giudice amministrativo c’è una parte necessaria che è la PA, il
governo e il 19 consente in pratica a una delle parti del processo amministrativo di nominare ¼ dei
giudici dell’organo di vertice (perché il cds è la corte suprema nell’ambito della giurisdizione
amministrativa).
Ecco perché il sistema non garantisce appieno l’indipendenza per cui una parte del processo nomina
una parte dei giudici. Dipendenza della magistratura ordinaria passa sollo con il concorso e questo
punto mette in crisi
b) Duplicità di funzioni svolte dal consiglio di stato
Organo creato nel 1831 da Carlo Alberto, nasce come organo consultivo che affianca il monarca e
ha mantenuto nel tempo questa funzione. Funzione consultiva e giurisdizionale e in questo si vede
compromessa l’indipendenza del giudice amministrativo: nella funzione consultiva il consiglio
affianca la PA e nella funzione giurisdizionale giudica la stessa PA e gli stessi magistrati passano da
sezione consultiva a giurisdizionale.
c) Incarichi stragiudiziali
I consiglieri di stato sono chiamati a lavorare nei ministeri, a dirigere gli uffici amministrativi dei
diversi ministeri. Abbiamo giudici amministrativi che lavorano a fianco della PA che per1o poi la
possono giudicare.
La considerazione di questi 3 profili porta a ritenere che la garanzia di indipendenza del 108.2 non
ha trovato ancora piena e perfetta attuazione.
26\9\2018
La magistratura in Francia
L’indipendenza della magistratura ordinaria
1)Due norme della costituzione del ‘58 che si occupano della magistratura, ma si occupano solo
della magistratura ordinaria (ordre judiciaire) (art 64 e 65)
Art 64: pone la garanzia di indipendenza (autonomia) dell’ordre judiciaire, che è garantita dal pdr:
principio confermato dal quarto comma che dice che “les magistrats du siège sont inamovibles”
(indipendenza in senso dinamico dei giudici).
N.B Si riferisce all’indipendenza (e inamovibilità) in riferimento solo ai giudici ordinari e non ai
pm: magistrat du siege e non a du parquet. Distinzione rilevante.
2)L’autonomia della magistratura ordinaria è assicurata tramite la previsione del conseil superior de
la magistrature; infatti art 64.2 prevede che il pdr, come organo di garanzia dell’autonomia
dell’ordine giudiziario, è affiancato dal csm.
Le norme sul csm sono contenute nell’art 65: (è stato modificato nella lg cost 724\2008).
In francia, a differenza che in italia, ci sono 2 consigli supeirori della magistratura
1)csm che ha competenza su magistrat du siege
2)csmcompetenza su magistrati du parquet

Il CSM dei magistrats du siège

1)Composizione: riguardo magistrati du siège: art 65 dice che il csm di competenza sui giudici è
presieduto dal presidente della corte di Cassazione. A fianco del quale ci sono
-6 magistrati (5 giudici e 1 pm) eletti dai magistrati stessi (componente rappresentativa togata);
-8 membri laici (1 consigliere di stato eletto dai consiglieri di stato, un avvocato, e altri 6 membri
eletti 2 dal pdr 2 dal presidente del senato e 2 da presid de l’assemblée nationale). Questi ultimi 6
membri non devono appartenere al potere legislativo, giurisdizionale e esecutivo (quindi laici). La
norma prevede che alle sedute del csm può prendere parte il ministro della giustizia (le guarde des
seaux) ma non può intervenire nelle sedute legate alla competenza disciplinare.

2)Competenze:
- Avanzamento: il sistema di avanzamento dei giudici francesi passa attraverso un decreto del
pdr emanato su parere conforme del conseil superieur de la magistrature; csm deve dare
parere concordato con pdr, il quale non può prendere una decisione non concordata.
 - Competenza disciplinare: decide il csm. N.B. In francia anche i singoli cittadini possono fare
azione disciplinare contro magistrato, mentre in Italia solo ministro della giustizia o
procuratore generale presso la corte di Cassazione.

Il CSM dei magistrats du parquet

1)Art 64 non pone garanzia di inamovibilità perché pm è autonomo (ha il suo csm) ma non è
indipendente (no garanzia dell’inamovibilità).
-Ordinanza 1270 del 1958 stabilisce che “les magistrats du parqué sont placès sotto la direzione e il
controllo dei capi dell’ufficio del e del ministro della giustizia. Il pm è posto sotto la direzione di
un organo che è politicamente responsabile (distacco ita – francia:) ;
- dal 2013 il governo (e in particolare del minsitro della giustizia) non impartisce più direttive
singole ma generali di politica criminale (es quali reati devono essere perseguiti con priorità rispetto
ad altri – dato che stato non riesce a perseguire tutto)
- problema: fatti di cronaca su cui pubblica opinione interviene perché si ha impressione che reati
vengano puniti per motivi politici  indirizzo politico che può ingerire nella funzione
giurisdizionale. In Italia invece questo è impossibile: obbligatorietà dell’azione penale, vanno
perseguite tutte le fattispecie di reato.
Quindi in Francia i magistrati du parquè sono sotto il controllo del ministro della giustizia. Ma sono
autonomi per csm.

2)Composizione: Presieduta da procuratore generale presso la corte di cassazione più 6 magistrati di

cui 5 pubblici ministeri e un giudice + 8 laici. Problema: meno magistrati che laici.

3)Competenze:
- Avanzamento della carriera: avviene attraverso un decreto del pdr previo parere del csm; ma
non parere conforme e quindi il pdr non è vincolato; scelta può essere non condivisa.
- Con riferimento alla materia disciplinare il csm è chiamato solo ad esprimere un parere
perché è il ministro della giustizia ad adottare i provvedimenti disciplinari

Il giudice amministrativo
1)Il giudice amministrativo: no menzionato dalla costituzione e fino a poco tempo fa non esisteva
un testo che assicurasse l’indipendenza del giudice amministrativo (anche se c’è distinzione tra
consiglio di stato e altri organi tribunaux administratifs e courts administrtifs d’appel).
2)Per quanto riguarda il consiglio di stato solo nel 2016 il code de la justice adminsitratif all’ art
131.2 ha enunciato per iscritto il principio di indipendenza (anche se non ha cambiato nulla di fatto,
anche se prima era orale).
3)Con riferimento a altri organi nel 1986 è stata emanata legge organica che ne garantisce
l’indipendenza attraverso la previsione di un consiglio superiore dei tribunali amministrativi e delle
corti amministrative d’appello in riferimento all’ordine amministrativo. Pseudo csm dell’ordre
judiciaire.
12 membri di cui solo 5 sono eletti dai giudici; altri 3 provengono dal consiglio di stato.
4)Com’è assicurata l’indipendenza in senso dinamico del consiglio di stato? Si vede in
considerazione del sistema di accesso al consiglio di stato.
-Come si diventa consiglieri di stato? O con accesso diretto, concorso pubblico: ENA. Si può
diventare negli uffici del consiglio di stato o giudici amministrativi\consiglieri di stato.
-A fianco a questo: reclutement laterale  legge prevede che per quanto riguarda i maitres de
requetes (grado intermedio nel consiglio di stato) 1\4 dei posti sono di nomina governativa (minimo
30 annni e deve aver passato 10 anni nella pa civile o militare); ma governo può nominare anche 1\3
dei consiglieri di stato.
N.B. questa nomina è libera del governo (può scegliere qualsiasi cittadino con minimo 45 anni);
dato che governo è stato disinvolto su questo potere nel 1994 emanata legge tesa a limitare questa
discrezionalità in cui si è previsto un parere del vicepresidente del consiglio di stato, anche se
comunque non è un parere vincolante.
-Riguardo carriera e promozioni: all’interno del consiglio di stato le promozioni attraverso decreto
del pdr avvengono su proposta del ministro della giustizia. Tuttavia ai consiglieri di stato (cariche
apicali) viene dato un droit de presentation: consiglieri di stato in ruoli apicali (presidenti di
sezione…) indicano al pdr, presentano una terna e pdr deve effettuare la propria scelta.
Quanto alla funzione disciplinare, essa è svolta all’interno del consiglio. Con riferimento ai tribunali
amministrativi la promozione e materia disciplinare viene preso da consiglio superiore dei tribunali
amministrativi e delle corti amministrative in appello.
Il codice di procedura civile
Cpc è stato redatto nel 1942 (matrice fascista) che sostituisce il codice del 1865 del regno d’Italia.
Commissione era composta dai migliori processual civilisti del tempo per cui la struttura è
sistematica
I libro: disposizioni generali
II libro: processo a cognizione piena
III libro: processo di esecuzione
IV libro: procedimenti speciali

I Libro
1)Le prime disposizioni si occupano del giudice. Codice dovrebbe partire dalle parti se fosse stato
fatto dopo la Costituzione, maggior garanzia.
-Indicazione di giudici: in particolare Giudice di I grado
- norme relative alla giurisdizione e competenza, disposizioni che si occupano degli ausiliari.
- Cancellieri
- Ufficiale giudiziario, importante nei procedimenti di notificazione
-Dopo pubblico ministero, art 69: ruolo anche nel processo civile oltre che penale. Qui l’azione non
deve essere necessariamente esercitata da lui, ma anche dai cittadini, essendo il civile l’ambito dei
diritti disponibili a differenza del penale. Ma in penale solo lui è legittimato ad agire. Motivo: c’è in
gioco un interesse pubblico.
-Art 70 dice che accanto a ipotesi in cui è soggetto agente, a volte il pm è parte necessaria, processo
vede attore, convenuto ma anche il pm (casi sempre in cui c’è di mezzo interesse pubblico)
2)Disposizioni relative alle parti e ai difensori. Norme che riguardano capacità processuale, la
difesa tecnica.
-Titolo IV: principi generali del processo civile (della domanda, del contraddittorio, principio di
valutazione delle prove –corrispondenza tra chiesto e pronunciato, principio di disponibilità delle
prove).
3)Successivamente ci sono norme relative agli atti processuali.
1)NB: tutti i processi sono particolari procedimenti. Quindi qualsiasi processo è una serie
concatenata di atti e provvedimenti posti in essere dal giudice e dalle parti. Questi atti sono il frutto
dell’esercizio dei diversi poteri processuali che la legge attribuisce sia al giudice, sia al convenuto e
all’attore.
Quindi ordinamento processuale non può non occuparsi della forma degli atti processuali e come
questi poteri devono essere esercitati.
2)Principio fondamentale riguardo atti processuali sta in art 121: la legge non richiede particolari
forme per gli atti del processo, per cui possono essere formulate per il raggiungimento del loro
scopo. Quindi o la legge dice esattamente come deve essere compiuto un certo atto oppure vale il
principio di libertà delle forme.
3)Ma ordinamento processuale deve anche guardare alle ipotesi in cui atto è viziato: perché o non è
conforme al modello della legge, oppure non è idoneo a raggiungere il suo scopo (art 121). La
sanzione è quella della nullità (art 156 e segg): atto viziato (privo di requisiti di forma- contenuto
imposti dalla legge) è un atto nullo.
- In caso di nullità nel processo: processo è procedimento, se c’è vizio necessario una reazione.
Ordinamento processuale crea delle condizioni perché il processo possa sempre raggiungere lo
scopo finale: ovvero l’emissione della sentenza di merito, che accerta l’esistenza o la non esistenza
del diritto fatto valere in giudizio, della situazione giuridica colpita dalla crisi di cooperazione. Se
questo è lo scopo del processo l’ordinamento prevede meccanismi di reazione in caso di nullità, un
vizio di tipo formale. In particolare ve ne sono 3 di meccanismi diretti a eliminare il vizio per
consentire al processo di andare avanti. Solo vizi formali
- Primi due: meccanismi di sanatoria  convalidazione (meccanismi che determinano il venir
meno della nullità).
a) uno è meccanismo di convalidazione oggettiva (cioè nonostante il suo vizio l’atto raggiunge
comunque il suo scopo art 156). Es se attore non scrive la data dell’udienza il convenuto si
costituisce comunque in giudizio e il contraddittorio è regolarmente attivato.
b) Secondo meccanismo è convalidazione soggettiva: art 157 stabilisce che le nullità formali non
possono essere rilevate d’ufficio dal giudice ma devono essere rilevate dalla controparte. Eccezione
deve essere sollevata subito in prima difesa, se eccezione di nullità non viene sollevata scatta la
sanatoria. In entrambi i casi nullità scompare
c) Terzo meccanismo invece avviene quando la nullità viene rilevata, o il giudice accoglie
l’eccezione di parte o rileva d’ufficio. A questo punto il giudice rileva la nullità e ordina la
rinnovazione degli atti nulli, ordina di compiere nuovamente l’atto colpito da nullità e gli atti
successivi: si riparte dal momento in cui si era verificato il vizio. (art 152 cpc).
- Se nullità viene rilevata ma il giudice non la ritiene esistente? se nullità c’è stata veramente l’art
159 dice che la nullità si estende agli atti successivi (il processo è una concatenazione cronologica e
logica; se un anello della catena è viziato il vizio si ripercuote su tutti gli atti successivi fino ad
arrivare al provvedimento finale che chiude la sequenza).
A questo punto? Art 161 conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione. Si può
denunciare il vizio al giudice superiore attraverso l’impugnazione della sentenza.
Tutti meccanismi tesi a tutelare il diritto di difesa delle parti. Sarà il giudice di impugnazione a
disciplinare questo.
Questo primo libro riguarda disposizioni generali, applicabili a tutti i processi disciplinati nei libri
successivi.

II Libro
Il secondo libro si occupa del processo di cognizione. E’ lo strumento che dà attuazione al diritto di
azione (art 24.1 cost secondo cui tutti possono agire in giudizio per tutelare qualsiasi posizione
giuridica). E’ quindi l’art 24 che fonda questo diritto di azione e di conseguenza il processo di
cognizione.
1)Processo a cognizione piena è lo strumento che accoglie le azioni proposte dei cittadini.
-Anche il processo a cognizione piena si connota per la sua atipicità (accoglie qualsiasi posizione
giuridica, a differenza dei procedimenti speciali, che vengono utilizzati solo nei casi previsti dalla
legge)
-Negli art 163-473: troviamo la disciplina di due diversi processi, entrambi a cognizione piena, che
in quanto tali si distinguono da procedimenti speciali (a cognizione sommaria).
- Secondo il rito ordinario: strumento generale
- Secondo il rito lavoro: inserito nel 1973 (da art 409 in poi) all’indomani della legge
533\1973 (statuto dei lavoratori). Processo utilizzato per le controversie di lavoro ma non
solo per rapporti di lavoro subordinato
Differenza processo a cognizione piena (rito ordinario) vs cognizione sommaria
Processo a cognizione piena nel rito ordinario vs processo a cognizione sommaria, che invece trova
applicazione nei procedimenti speciali.
1)Secondo definizione preferibile il processo a cognizione piena ha tre caratteristiche:
1)Predeterminazione a livello legale delle forme e dei termini di svolgimento del processo. In
quanto tale è concretizzazione del giusto processo regolato dalla legge di cui parla l’art 111 della
costituzione (norma che si occupa della giurisdizione e prevede che essa si attua tramite il giusto
processo regolato dalla legge). E’ la legge che disciplina analiticamente poteri e doveri sia delle
parti sia del giudice; codice stabilisce quali sono i poteri che appartengono al giudice e alle parti e i
termini in cui questi possono essere esercitati in punto di proposizione delle domande e di eccezioni
ma anche a livello probatorio.
2) Attivazione piena e anticipata del contraddittorio: la domanda giudiziale viene portata
immediatamente a conoscenza del suo destinatario, che potrà esercitare i suoi poteri di difesa.
3) Tendenzialmente si chiude con provvedimento che avrà la forma della sentenza, provvedimento
di merito in cui il giudice dovrà stabilire se esiste o non esiste la situazione giuridica con
riferimento alla quale il cittadino ha chiesto tutela.
-Questo provvedimento di merito ad un certo punto acquisterà una speciale stabilità: perché passerà
in giudicato  diventerà cosa giudicata materiale (art 2909 cc); questo provvedimento fa stato tra le
parti, eredi e aventi causa, si consolida.
2)A seguito della riforma del 1990 processo viene organizzato secondo molte preclusioni
tendenzialmente anticipate e rigide: cioè via via che si va avanti nel processo le parti perdono i
propri poteri processuali. Sono obbligate a esercitare i propri poteri processuali all’inizio del
processo.
3)Attraverso il processo a cognizione piena il cittadino può arrivare a una sentenza di merito, la
quale può avere diversi contenuti
- Di accertamento: il cittadino chiede solo di accertare se esiste o no il suo diritto
- Di condanna: cittadino ha subito crisi di cooperazione più pesante  non solo contestazione
ma anche violazione della regola di condotta. Attore può chiedere sentenza di condanna.
Quindi il contenuto più incisivo: accertamento di esistenza del diritto + attribuzione
all’attore di ulteriori attività (come risarcimento o ripristinazione, a volte funzione
preventiva: cessare una certa condotta).
- Costitutiva (art 2908): sentenza che ha effetto di creare modificare o estinguere i rapporti
giuridici fra le parti  es annullamento di matrimonio.

III Libro
III libro: processi esecutivi. Strumenti che hanno funzione diversa.
1)Sono strumenti il cui scopo è quello di attribuire ad un certo soggetto le utilità materiali che gli
sono garantite dalla legge sostanziale.
-Mentre il processo a cognizione piena è diretto ad accertare esistenza del diritto, il processo
esecutivo serve a garantire il soddisfacimento concreto della situazione giuridica. Nel primo si
condanna a pagare, nel secondo si paga.
-Lo stato si sostituisce a ciò che avrebbe dovuto fare il convenuto.
2)A seconda del diritto che deve essere attuato in via coattiva le regole variano. Quindi non c’è un
solo processo esecutivo ma diversi.
-Più importante processo di esecuzione è quello di espropriazione forzata, diretto a dare
soddisfazione concreta a diritto di ottenere un pagamento di una somma di denaro (debiti pecuniari)
-Accanto c’è esecuzione in forma specifica per obblighi di consegna o rilascio di un bene
determinato (diritto alla consegna di un bene determinato)
-Oppure esecuzione forzata in forma specifica per obbligo di un fare o di un non fare (disfare,
distruggere, es distruzione di un muro che viola la servitù di veduta)
3)Per molto tempo processi esecutivi sono stati considerati di minor importanza rispetto a attività
cognitiva, quasi amministrazione dello stato e non giurisdizione.
In realtà questa corrente è superata  la funzione del processo è quella di dare tutela effettiva al
cittadino, e quindi processo esecutivo ha una funzione fondamentale per riuscire a realizzare il
principio della tutela effettiva, che non consiste in un pezzo di carta ma è effettiva quando, come
dice Chiovenda , si ha “tutto quello e proprio quello che si ha il diritto di ottenere”.
La stessa cedu ha affermato che nell’ambito del giusto processo rientra a pieno titolo anche il
processo esecutivo.
L’ordinamento non può accontentarsi di offrire ai cittadini dei provvedimenti esecutivi, ecco la
necessità di prevedere la c.d. tutela esecutiva. Abbiamo detto più modelli di processi esecutivi
perché diversa è la struttura delle situa giuridiche che possono essere violate. La tecnica esecutiva
consiste però sempre nella sostituzione dello stato al debitore inadempiente
Come si svolgono i processi esecutivi
1)Processo può prender avvio solo in presenza di un titolo esecutivo (art 474) da parte del creditore
(sempre, non parte in generale)
- nozione di titolo esecutivo: requisito speciale di procedibilità, provvedimento del giudice o atti
diversi ma ritenuti idonei a mettere in moto il processo esecutivo. Carattere comune: offrire certo
grado di certezza in ordine all’esistenza del diritto del creditore.
- Le parti non sono sullo stesso piano: il creditore (che dà inizio) ha già qualcosa nelle sue mani, che
riconosce l’esistenza del diritto in base alla legge sostanziale
L’apertura del processo esecutivo è subordinata al possesso di un titolo esecutivo: per utilizzare
questi strumenti c’è bisogno di un titolo esecutivo indicati all’art in via tassativa 474
- Provvedimenti del giudice
- sentenza di condanna, che in base a art 282 nasce provvisoriamente esecutiva ex lege, anche
se può essere riformata – suscettibile di appello, giudice di impugnazione può annullarla. Si
può mettere in moto immediatamente il processo esecutivo (diverso da Francia)
- Altri provvedimenti (emanati al termine dei procedimenti speciali del quarto libro cui legge
espressamente attribuisce efficacia esecutiva. Se non la attribuisce no.
- Altri atti previsti da 474.2
a) il verbale di conciliazione delle parti (consente alle parti di mettere in moto il processo
esecutivo)
b) scritture private autenticate per obbligaz di denaro, cambiali e altri titoli di credito cui
legge dà la stessa efficacia. Scritture private sono documenti che nel processo civile italiano
possono essere utilizzate per provare l’esistenza dei fatti giuridicamente rilevanti.
- atti ricevuti dal notaio (atti pubblici) (474.3)

2)Processo esecutivo si apre tramite notifica al debitore del titolo esecutivo e del precetto
(documento in cui sono riportati gli estremi della causa). Procedimento di notificazione ha lo scopo
di portare un atto nella sfera del destinatario.
- Art 480 Il creditore nel momento in cui ha il titolo e decide di agire, deve avvisare il debitore delle
sue decisioni, mettendo in moto un procedimento di notificazione, il cui protagonista è l’ufficiale
giudiziario.
- Il debitore si vede recapitato il titolo esecutivo e il precetto (atto con estremi della controversia)
O paga oppure si agirà in via esecutiva questa notifica è una provocatio ad adempiendum.(ad
implendum?)
-Il debitore a questo punto ha 2 opzioni
a) paga
b) se ha contestazioni ha strumento di difesa: opposizione al precetto (art 615)
Se nel frattempo il creditore ha perfezionato il primo atto dell’espropriazione forzata, cioè il
pignoramento, si parla di opposizione all’esecuzione (differenza solo terminologica).

-Se scegli la seconda opzione il debitore apre un processo a cognizione piena secondo il rito
ordinario avente ad oggetto l’accertamento di non esistenza del diritto del creditore di agire in via
esecutiva.
-Diritto di marca processuale e non sostanziale: il debitore contesta il diritto del creditore di agire
esecutivamente; debitore può fare valere diverse motivazioni
- Di rito: il titolo esecutivo non è valido (perché non rientra nell’elenco tassativo del 474) e se
ne contesta la presenza
- Di merito: può contestare l’esistenza del diritto di credito. Il debitore può utilizzare questo
stesso rimedio per contestare la pignorabilità dei beni (il letto matrimoniale non si può
pignorare).
-Naturalmente non blocca il processo esecutivo (se no tutti lo aprirebbero per posticiparlo). Tuttavia
può chiedere un’istanza di sospensione, ma solo con adduzione di buoni motivi come fondatezza
dei motivi di opposizione). Se il giudice gliela approva il processo esecutivo non va avanti. Se va
avanti perde i beni ma avrà risarcimento
c)non fa nulla
Nelle due ultime ipotesi il processo esecutivo va avanti su impulso di creditore (perché il processo
esecutivo non va avanti d’ufficio, automaticamente): la parte interessata deve porre in essere un atto
di impulso processuale.

3) Una volta che sono stati notificati titolo esecutivo e precetto si distingue tra:
- espropriazione forzata: decorsi i termini stabiliti dalla legge viene compiuto il primo atto
perché la notifica del titolo esecutivo del precetto apre una fase preliminare, ma la vera e propria
espropriazione forzata si ha solo quando viene attuato il pignoramento
- forme di esecuzione forzata in forma specifica
a) Esecuzione in forma specifica per obbligo di consegna o rilascio: dare attuazione un diritto che
ha ad oggetto la consegna di un bene mobile o rilascio di un bene immobile. Se venditore non
adempie a suo obbligo di consegna del bene c’è violazione (obbligazione accessoria)
b) Esecuzione forzata in forma specifica per obbligo di un fare e di un non fare: non fare vuol dire
disfare, obbligo di distruzione. (titolare della servitù che si vede impedito il passaggio dal titolare
del fondo servente perché si vede costruito un muro: diritto ad ottenere la distruzione del muro).

Espropriazione forzata
1)Più importante perché diretto a dare attuazione concreta a un credito pecuniario. Possono essere
obbligazioni
a) originarie (dovute a un contratto per esempio).
b) Ma possono avere anche carattere derivativo, appartiene a tutte le obbligazioni risarcitorie, a
seguito di una violazione di un’ulteriore obbligazione giuridica (es. titolare di un fondo
subisce un passaggio: obbligo di astensione viene violato. Obbligazioni risarcitorie.
Derivative perché derivano da un’altra situazione giuridica)
1)Pignoramento: decorsi i termini stabiliti dalla legge viene compiuto il primo atto di vera e
propria espropriazione forzata: viene attuato il pignoramento, con cui inizia il processo esecutivo.
-Il pignoramento consiste nella posizione sui beni di un debitore di un vincolo di indisponibilità:
condizione per cui eventuali atti dispositivi non risultino più opponibili al creditore, atti validi ma
non efficaci nei confronti del creditore.
- possono essere beni immobili o mobili o diritti di credito
- Legislatore per ottenere questo scopo ha dettato tre diverse discipline tenuto conto della natura del
bene pignorato.
a) Beni mobili circolano sulla base del trasferimento del possesso. Pignoramento mobiliare si attua
tramite spossessamento (1153 cc)
b) Beni immobili: circolano mediante trascrizione. il pignoramento immobiliare si attua mediante
trascrizione in modo che eventuali atti trascritti successivamente non siano opposti al creditore che
ha trascritto prima. Vediamo quindi che il legislatore per raggiungere lo scopo id creare il vincolo di
indisponibilità si è dovuto confrontare con le diverse leggi di circolazioni die beni e quindi ha sì
dettato delle diposizioni generali, ma poi ha dettato una serie di discipline specifiche legate alla
diversa natura dei beni oggetto del pignoramento.
c) diritti di credito
1\10\2018
a) Mobili in base a legge di trasferimento del possesso (1153cc); il trasferimento di un titolo
astrattamente idoneo ad un avente causa di buona fede consente all’avente causa di buona fede di
acquisire la proprietà a titolo originario.
-Pignoramento mobiliare avviene tramite spossessamento: Art 513  lo fa l’ufficiale giudiziario,
più forza pubblica per vincere la resistenza del debitore, va nel domicilio e può prendere tutto ciò
che trova. Generalmente non trova nulla perché il debitore già sapeva.
-A volte trova cose appartenenti a qualcun altro, ma l’ufficiale è legittimato a pignorarle
Se processo va avanti e si arriva alla vendita forzata l’aggiudicatario se lo prende a titolo originario,
e quindi la proprietà acquistata prescinde dall’esistenza del diritto del dante causa. Il terzo quindi
rischia di rispondere con questi beni di un debito altrui.
. il terzo può solo fare opposizione di terzo all’esecuzione (619): unica possibilità.
il terzo deve dimostrare di aver acquistato da un altro o dallo stesso debitore sulla base di un atto
avente data certa anteriore al pignoramento (art 2914 e 2704 cc). La giurisprudenza chiede di
dimostrare anche di aver affidato quel bene al debitore esecutato per motivi diversi dal
pignoramento (ma impossibile da dimostrare!) Quindi il terzo risponde del debito del debitore
esecutato.
- Una volta spossessato si perfeziona il pignoramento – non può più trasferire i beni.
b) Il pignoramento immobiliare si attua mediante trascrizione (forma di pubblicità che non ha
effetto costitutivo ma incide sull’efficacia dell’atto dispositivo) in modo che eventuali atti trascritti
successivamente non siano opponibili al creditore.
Il creditore indicherà (deve farlo lui e nessun altro) i beni immobili del debitore e si procederà alla
trascrizione del pignoramento.
c) Il pignoramento dei diritti di credito che il debitore vanta nei confronti di un terzo (ex. se il
debitore è un lavoratore allora lo stipendio). In questo caso c’è un procedimento ad hoc che ha come
passaggio necessario una forma di accertamento di esistenza di questo diritto del debitore. Questa
forma di processo esecutivo funziona molto bene perché i titoli di credito non si possono far sparire.

Il secondo momento è quello dell’espropriazione forzata principio art 2741 par condicio creditorum:
tutti i creditori che hanno un titolo esecutivo hanno diritto ad essere soddisfatti; chi ha diritto di
prelazione ha via preferenziali (mentre il creditore procedente non ha una posizione di privilegio).
-Per esperire intervento 459 è richiesto il possesso di un titolo esecutivo  qualsiasi creditore è
legittimato a entrare nel processo esecutivo aperto da altri. L’iniziativa iniziale non dà posizione di
privilegio
- art 2741.2 la prevalenza è assicurata ai creditori che hanno un titolo di prelazione (privilegio,
pegno, ipoteca). In qualunque momento hanno diritto di essere soddisfatti per primi e per intero
(creditori chirografari rischiano di non prendere nulla).
-La procedura esecutiva è aperta: crea vincolo di disponibilità a porte aperte (no solo a vantaggio di
colui che ha preso iniziativa ma anche a quelli intervenuti)
-Intervento dei creditori è rimesso alla libera iniziativa dei creditori stessi: tranne categoria di
creditori che hanno ipoteca, che risulta dai pubblici registri (tramite iscrizione). Uno degli effetti
della vendita forzata è effetto purgativo: si eliminano tutte le iscrizioni e trascrizioni a carico del
bene.
Creditori ipotecari vedono scomparire il proprio diritto di garanzia  quindi obbligo di avviso: il
creditore che propone istanza di vendita deve depositare tutti gli estratti dei pubblici registri per far
verificare al giudice che ci sono creditori muniti di ipoteca, e se ci sono devono essere stati avvisati.
I creditori hanno l’onere di avvisare i creditori con ipoteca. Se nessuno li avvisa il processo
esecutivo li blocca.

2) vendita forzata
1)Passaggio no automatico ma passa attraverso atto di impulso processuale: uno dei creditori deve
proporre al giudice la cosiddetta istanzia di vendita (entro termini stabiliti dalla legge).
2) Il giudice effettua una verifica di ciò che risulta dai pubblici registri e quando ha nelle sue mani
le prove dell’avvenuto avviso ai creditori ipotecari può fissare l’udienza, a questo punto per la
prima volta le parti compaiono davanti al giudice (debitore esecutato e tutti i creditori intervenuti).
Prima di fissare questa data il giudice verifica che eventuali creditori ipotecari siano stati avvisati e
finché non ha le prove dell’avvenuto avvisto non fissa la data dell’udienza
-Nel contraddittorio giudice stabilisce le modalità della vendita, che sono determinate dalla legge. A
conclusione della vendita il bene pignorato viene trasferito a un terzo (aggiudicatario) (a incanto o
senza incanto).
a) in ipotesi di beni mobili acquista a titolo originario (indipendentemente se apparteneva veramente
al debitore).
b) In altri casi (immobili o credito o mobili in malafede) acquista a titolo derivativo, quindi acquista
il diritto che apparteneva al debitore esecutato  se non apparteneva al proprietario l’aggiudicatario
può subire evizione (il vero proprietario può esercitare una rivendica). Se l’aggiudicatario subisce
l’evizione, eserciterà la sua garanzia per evizione e quindi chiederà la restituzione del prezzo che ha
pagato, degli interessi e delle spese ma non potrà chiedere il risarcimento del danno
-Ciononostante l’aggiudicatario acquista un diritto che non coincide con quello del debitore
esecutato ma più ampio
a) grazie a effetto purgativo. Con decreto di trasferimento si eliminano infatti tutte le trascrizioni e
iscrizioni  III è libero di ipoteche.
b) inoltre gode degli effetti del pignoramento: diritto più ampio il vincolo di indisponibilità opera a
vantaggio del creditore procedente e di quelli intervenuti ma anche a vantaggio dell’aggiudicatario,
al quale non possono essere opposti atti di disposizione del bene
- Ulteriore strumento: opposizione agli atti esecutivi 617 garantisce stabilità dei risultati del
processo esecutivo che sono due:
- Vendita forzata
- Distribuzione del ricavato fra i debitori
Garantisce la stabilità dei risultati del 53. Una volta che la vendita si è perfezionata, il giudice
trasferisce e il denaro viene distribuito fra i creditori (con precedenza a quelli muniti di titolo di
prelazione ed è il cc a stabilire tutte le precedenze) e se avanza qualcosa verrà distribuito fra i
chirografari
Questo rimedio garantisce la stabilità perché è rimedio oppositorio, soggetto a termini di decadenza
molto stretti (20 d da quando si viene a conoscenza) generale (si possono denunciare tutti i possibili
errori durante il processo esecutivo) ed è esercitabile da chiunque (precedente, intervenuti e sogg
terzi).
Unico strumento: essendo generale e sottoposto a termini stretti se non si avvale di questo
strumento la parte interessata non esiste altro strumento per attaccare il processo esecutivo. Se non
c’è un rimedio per il vizio, il vizio si deve ritenere sanato.
Strumento quindi che legislatore ha scelto per garantire la fruttuosità del processo esecutivo 
risultati non più incerti. E’ nell’interesse del legislatore rendere certo il processo esecutivo. Quindi
il carattere generale residuale di questo rimedio e la sua disciplina processuale (termini rigidi) è lo
strumento che il legislatore usa per rafforzare i risultati del processo esecutivo  si assicura che
vendita forzata e distribuzione del ricavato e non potranno cadere

Esecuzione in forma specifica

1)Differenza espropriazione e esecuzione:
- espropriazione forzata: processo che dà attuazione a un diritto che ha per oggetto un pagamento
somma di denaro, mentre oggetto del procedimento esecutivo sono i beni.
Quindi l’oggetto del diritto per cui si agisce è diverso da oggetto del procedimento.
-le due in forme specifica: in queste due ipotesi l’oggetto del diritto coincide con l’oggetto del
processo esecutivo.
2)Queste due forme sono soggette ad alcune limitazioni:
a) Consegna e rilascio: si dice che devono avere ad oggetto un bene infungibile che non si può
procurare autonomamente. Se è fungibile: espropriazione forzata; ma subisco comunque il concorso
di altri creditori. Per es se non mi consegnano il bene non posso chiedere l’esecuzione in forma
specifica, ma devo ricomprarlo poi mi procuro il titolo esecutivo e agisco con espropriazione
forzata, ma c’è il rischio che altri creditori si inseriscano
Mentre se è infungibile non ci sono altri creditori: si agisce nelle forme dell’esecuzione forzata in
forma specifica.
- Nozione di fungibilità è soggettiva: a volte talmente costoso che da fungibile diventa infungibile.
- Beni immobili sono sempre per definizione infungibili.
- Protagonista: ufficiale giudiziario che consegna o rilascia il bene; si notifica titolo e precetto poi si
reca dall’ufficiale giudiziario che si reca nei luoghi e prende il bene o le chiavi dell’immobile e le
consegna al creditore.
ovviamente devono essere dei beni materiali: non si può utilizzare con riferimento a persone (es
diritto di visita del genitore al figlio).
b) di fare e non fare protagonista è il giudice dell’esecuzione (e non l’ufficiale giudiziario) che nel
processo di esecuzione forzata in forma specifica è chiamato a scegliere ai senso del 612 cpc le
modalità di esecuzione. Questo particolare modulo viene utilizzato per persone e non cose.
- Il processo di esecuzione per obbligo di fare e non fare ha limiti
- Prestazione deve essere fungibile: tecnica esecutiva consiste nella sostituzione dello stato
all’obbligato. Lo stato prende il posto del debitore. Se prestazione è infungibile non è
possibile che lo stato si sostituisca. (Cantare vs tinteggiare)
- Per ottenere il soddisfacimento del diritto del creditore deve essere necessario invadere la
sfera possessoria del debitore. Se non è necessario, il creditore dovrà autonomamente
trovarsi il soddisfacimento. Se devo abbattere il muro del mio vicino non posso perché
dovrei invadere la sua proprietà  devo agire in via esecutiva rivolgendomi al giudice
dell’esecuzione che detterà le modalità di esecuzione (612).
3) Attuazione dei provvedimenti del giudice non è esaurita dai rimedi sopradescritti: ci sono
obbligazioni che si connotano per la loro infungibilità in relazione delle quali non è possibile
attività sostitutiva (es obbligo di non fare: siccome nessuno può sostituirsi all’obbligato la tecnica
esecutiva non funziona)
La tecnica esecutiva qui per definizione non funziona e allora lo strumento per il cui tramite si
garantisce l’attuazione coattiva a queste situazioni sono le misure coercitive (art 614 bis): sanzioni
che fanno parte del sistema di tutela esecutiva  si minaccia un male peggiore da quello che gli
deriva dall’adempimento spontaneo.
-L’Italia ha recepito nel 2009 il sistema delle misure coercitive.
- Mentre in Francia ci sono sempre state: sanzioni privatistiche, somma di denaro che debitore
dovrà pagare (astraintes)
il giudice nel momento in cui emana un ordine, fissa la somma di denaro che il debitore dovrà
corrispondere al creditore per ogni violazione all’ordine del giudice o per ogni ritardo
nell’adempimento all’ordine. Questa somma dovrà essere corrisposta al creditore  carattere
privatistico (non solo dovrà adempiere all’ordine del giudice, ma dovrà pagare questa sanzione,
altrimenti andrà incontro a conseguenze ben peggiori).
-In Italia non esistevano, c’erano singole previsioni ma mancava un sistema generale. solo nel 2006
prima e nel 2009 poi, il sistema è stato messo a punto e l’Italia ha recepito e generalizzato il sistema
francese  ha adottato un sistema di misure coercitive che consistono sanzioni pecuniarie
privatistiche.
- Il giudice (su richiesta di parte, perché non può emanarle d’ufficio) fissa la somma che il debitore
dovrà pagare al creditore per ogni ritardo o inadempimento all’ordine del giudice. In Italia la misura
coercitiva può essere disposta attualmente con riferimento a provvedimento del giudice che abbiano
oggetto diverso dal pagamento di una somma di denaro  in queste ipotesi di obbligazioni
pecuniarie, la misura coercitiva non può essere disposta.
In Francia invece non c’è limite  molto usato: fissa somme consistenti per convincere il debitore
che è meglio obbedire. Le misure coercitive fanno parte del sistema di tutela esecutiva (in senso
lato), garantiscono l’attuazione dei provvedimenti del giudice con una tecnica diversa (forma di
pressione sulla volontà dell’obbligato perché adempia spontaneamente).
Il legislatore usa anche un'altra tecnica con riferimento a situazioni giuridiche particolari:
provvedimenti che hanno a oggetto il rilascio di una dichiarazione di volontà. Es 2932 cc:
contratto preliminare, contratto a effetti obbligatori: se uno non adempie la controparte va dal
giudice che se accerta esistenza diritto e obbligo emana una sentenza con gli stessi effetti, per
esempio traslativi. Questa è una sentenza molto particolare: ha un contenuto cognitivo perché il
giudice accerta ma anche un contenuto esecutivo perché lo attua e lo può fare per il particolare
contenuto della situazione giuridica, cioè il rilascio della dichiarazione di volontà. Altra tecnica
diversa che svolge la stessa funzione: dare attuazione concreta a una situazione sostanziale in
presenza di una crisi di cooperazione.

3\10\2018
IV libro
1)Il quarto libro è molto più eterogeneo rispetto ai precedenti: disciplina di procedimenti c.d.
speciali, - si svolgono secondo regole completamente diverse dal processo a cognizione piena
- si connotano innanzitutto per la loro tipicità: possono essere utilizzati solo con riferimento ai casi
previsti dalla legge. (mentre cognizione piena è atipico)
- rimediano ai limiti naturali del processo a cognizione piena e soddisfano alcune fondamentali
esigenze da cui il legislatore non può prescindere: la predeterminazione delle regole di svolgimento
del processo e l’attuazione piena del contraddittorio fa sì che il processo abbia una durata
consistente. Dalla crisi di cooperazione dall’attuazione della tutela intercorre lasso di tempo
consistente  questo fa sì che il processo e la durata del processo causi all’attore che ha ragione un
danno ulteriore rispetto a quello che già ha subito a causa della crisi di cooperazione.

2)Procedimenti speciali: sono procedimenti a cognizione sommaria (diverso da a cognizione piena):

c’è deviazione rispetto a regole del II libro. Gli studiosi hanno evidenziato due nozioni di
cognizione sommaria
- Sommaria perché parziale: in una prima fase si svolgono in presenza di una sola parte
(attore, convenuto non sa nulla - inaudita altera parte).
Il contraddittorio è però un principio costituzionale (diritto di difesa) quindi impensabile
senza contraddittorio  si prevede una posticipazione del contraddittorio e non una sua
assenza a)fase inaudita alter parte b)fase del contraddittorio
- Sommaria perché superficiale: non si applicano tutte le regole del II libro del cpc e in
particolare si deroga alle norme in tema di prove (e sull’acquisizione dei mezzi di prova)
- Nel caso del p a c piena è la legge che disciplina tutti gli aspetti inerenti, in quelli speciali si
deroga a tutte le norme relative alle modalità di acquisizione delle prove.
Es. in cognizione piena una prova princpale è la testimonianza (quando III…) che viene
assunta su istanza di parte in presenza del giudice. La parte deve indicare al giudice le
singole domande che si devono porre. Qui la conoscenza del III può essere acquista anche
per iscritto (s risparmia tanto tempo).

3)Disposizione che definisce la cognizione sommaria: art 669 sexies I comma

in tema di procedimento sommario cautelare (i provvedimenti cautelari sono una delle grandi
famiglie in campo di procedimenti cautelari e le misure cautelari in particolare sono provvedimenti
che vengono rilasciati seguendo un unico procedimento e la cui disciplina è contenuta dagli artt.
669 bis fino 669 quater-deces).
Questo articolo al comma 1 stabilisce che: il giudice, sentite le parti (1), omessa ogni formalità non
essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione
indispensabili (2) (3) in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede
con ordinanza all'accoglimento o al rigetto della domanda].
contiene la definizione di cognizione sommaria perché superficiale: è il giudice che determina le
regole di svolgimento del processo, nei limiti che gli sono consentiti dal principio del
contraddittorio. Questo comma è il corrispondente in tema di tutela a cognizione sommaria delle
disposizioni del 2° libro che regolano il processo a cognizione piena.

4)Se cognizione è sommaria il risultato finale è diverso:

- Se la cognizione è sommaria possiamo immaginare che anche il risultato finale sia diverso. L’esito
fisiologico del processo a c piena è la sentenza di merito, che accerta l’esistenza o no del diritto
fato valere in giudizio e sappiamo che ha l’attitudine ad acquistare l’autorità della cosa giudicata
- i procedimenti sommari non portano alla cosa giudicata materiale, vedremo in particolare con
riferimento alle misure cautelari che sul piano strutturale la loro caratteristica è la provvisorietà 
provvedimenti privi di attitudine al giudicato (misure cautelari possono essere revocate o modificate
dal giudice). Libera revocabilità e modificabilità vs contro cosa giudicata.

Quali sono le esigenze che il legislatore intende soddisfare? Tre

1)Garantire l’effettività della tutela: se il cittadino utilizza il processo a cognizione piena, tra il
momento di crisi di cooperazione soddisfacimento passa un sacco di tempo.
-Questo può causare un danno marginale (ulteriore rispetto a quello prima di cominciare) qui si
elimina il danno marginale.
-In che modo? Procedimenti speciali possono avere uno scopo di evitare danno da tardività (che il
diritto dell’attore resti insoddisfatto per tutto il tempo di svolgimento del processso a cognizione
piena).
-Per assolvere a questa funzione ordinamento prevede
a) misure anticipatorie\cautelari: procedimento sommario di tipo cautelare (provvedimento che
anticipa il contenuto della futura sentenza di merito). Nascono provvisorie, perché quando
iniziano il processo a cognizione piena muore. Le misure cautelari anticipatorie che come detto
nascono provvisorie ma sono strumentali, legate al processo a c piena per cui nel momento in
cui il processo viene instaurato e ad esito di questo si accerta la non esistenza del diritto, la
misura cade  misura che può perdere efficacia.
b) procedimento sommario di tipo non cautelare: procedimenti che portano all’emanazione di un
provvedimento che ha l’attitudine ad acquistare stabilità che qualitativamente è analoga al
giudicato (dopo prima fase a cognizione sommaria si può sempre aprire fase a cognizione piena
ma non è obbligatoria)
c)la previsione di provvedimenti di tipo conservativo: provv il cui scopo è quello di assicurare la
fruttuosità pratica della sentenza di merito. Assicura che la sentenza possa essere eseguita. Date
da misure conservative.
-Es. Creditore nel tempo in cui deve ottenere sentenza di condanna vede far sparire tutti gli
immobili e mobili del debitore. Per evitare questo misure conservative: sequestri (conservativo e
giudiziario)
Sequestro conservativo è utile in situazioni analoghe ai debiti. Il creditore può imporre sui beni del
debitore un vincolo di indisponibilità; li congela, e nel frattempo ottiene la sentenza di condanna e
quindi il titolo esecutivo. Evitare che nelle more vengano compiti degli atti che pregiudichino la
fruttuosità della futura sentenza di merito. Art 671 cpc. Impedisce di disporre del patrimonio.
-Se le misure cautelari vengono disposte allo scopo di evitare un pregiudizio di tipo irreparabile
questi provvedimenti speciali sono costituzionalmente doverosi (cc ita in sent 1985) principio
success recepito da Corte di giustizia. Sentenza Factortame 1990 corte europea ha affermato
principio per cui tutela cautelare è strumento costituzionalmente doveroso.

2) economia processuale, valore costituzionalmente rilevante (ragionevole durata del processo art
111). In che senso la tutela sommaria la realizza?
Il legislatore pone dei procedimenti speciali per evitare costi e tempi del processo a cognizione
piena nelle ipotesi di liti da pretesa insoddisfatta. (Perché mettere su un casino se il problema è che
la parte non paga?)
-Procedimento + imp è il procedimento per ingiunzione: creditore che ha nelle sue mani una prova
documentale del suo credito, va dal giudice, verifica dei documenti, se pretesa è esistente emana il
decreto ingiuntivo.
- A quel punto portato a conoscenza del debitore.
- Se questi contesta potrà aprire il processo a cognizione piena attraverso la opposizione a
decreto ingiuntivo
-Ma anche altri procedimenti: per convalida di sfratto.
Questi due sono procedimenti sommari che mettono capo a provvedimenti che hanno attitudine a
stabilità analogo al giudicato.
Si giustifica sulla base della considerazione secondo cui il debitore, se si vede notificato il decreto
ingiuntivo, se vuole, proponendo opposizione, può aprire una fase a cognizione piena. Quindi, la
previsione di questa seconda eventuale fase a cognizione piena giustifica la stabilità del decreto
ingiuntivo, che se non viene opposto, acquista questa stabilità, diventa definitivo.

3)evitare l’abuso del diritto di difesa: Se l’attore ha ragione, il convenuto non ha interesse che il
processo si chiuda velocemente, quindi è probabile che questo convenuto si adoperi per allungare i
tempi del processo, in modo da ritardare il momento in cui sarà emanato il provvedimento a lui
sfavorevole, che lo costringerà a pagare. Onde evitare situazioni di questo tipo, il legislatore
prevede la possibilità di emanare, nell’ambito del processo, provvedimenti che sono favorevoli
all’attore, quindi un provvedimento di accoglimento, che però si basa su un accertamento pieno dei
soli fatti costitutivi (= dei fatti che l’attore ha posto a fondamento della sua domanda). Ma
attenzione : è un provvedimento condizionato, cioè non chiude il processo, il quale, nella sua
prosecuzione, avrà ad oggetto le difese del convenuto, e se risulteranno fondate, il primo
provvedimento perderà efficacia, sarà annullato. Quindi, è un provvedimento condizionato al
mancato accoglimento delle difese del convenuto. Però, in questo modo, i tempi di svolgimento del
processo sono addossati al convenuto, non all’attore.
I principi del processo civile
Principi costituzionali e generali.
1)Diritto di azione: art 24.1 “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e
interessi legittimi”.
- garanzia costituzionale al diritto di azione, diritto su cui si fonda l’intero sistema processuale.
1)La costituzionalizzaizone è una scelta che accomuna diversi ordinamento, ma non quello
francese, che si occupa solo del contraddittorio e non del diritto di azione. Tanto meno in UK, e nei
sistemi di common law, che parte da concezione opposta (l’azione è una concessione e no un
diritto).
-Questa prospettiva ha avuto conseguenze: quando fu stipulata la cedu nell’ambito delle garanzie
giurisdizionali si pose il problema dell’inserimento o meno del diritto di azione. Risposta no: uk era
paese vittorioso e quindi riuscì a imporre la propria posizione. In art 6 quindi no garanzia del diritto
di azione, ma solo garanzie endoprocessuali.
-Questione però rimase aperta e sulla garanzia del diritto di azione intervenne una sentenza della
Cedu (sent golder) in cui corte sancisce chiaramente che il diritto di azione è presupposto da art 6
anche se dif atto non era esplicito  inutile dare le garanzie endoprocessuale se non c’è la garanzia
di attivare il processo.
Questa sentenza non fu emanata all’unanimità: da giudice inglese era dissentita. Successivamente
recepita anche nell’ordianamento europeo (Carta d Nizza).

2) Contenuto: diritto di azione garantisce a qualsiasi cittadino che ritenga di essere titolare di una
situazione giuridicamente rilevante il diritto di rivolgersi al giudice.
-La corte cost ita ha chiarito che garanzia del diritto di azione impedisce al legislatore nazionale di
chiudere al cittadino l’accesso al sistema di tutela giurisdizionale statale; legislatore per soddisfare
esigenze meritevoli di tutela può modulare ma non impedire l’accesso alla tutela giursdizionale (es
subordinando questo diritto a serie di condizioni di procedibilità (es tentativo di mediazione o
negoziazione assistita di avvocati). Queste limitazioni sono ammissibili nella misura in cui sono
dirette a dare attuazione a esigenze rilevanti.

3)Questo art 24 è frutto di processo storico lungo e articolato.

-A Roma sistema di azioni tipiche, ed era il tipo di azione che dava rilevanza alla situa sostanziale.
- Sistema saltato nel 17\18 secolo in cui si afferma il giusnaturalismo (che ha valorizzato al
massimo l’idea dell’individuo come titolare di una serie di situazioni soggettive che derivano dal
diritto naturale e in quanto tali sono inattaccabili). In questa prospettiva, il sistema di protezione
giudiziaria non può che esser concepito come qualcosa che deriva da questi stessi diritti. Tutta la
procedura civile e il sistema di tutela giudiziaria è una derivazione del diritto sostanziale,
subordinata ad esso.
-Questa concezione si protrae nel tempo finché tra fine del 19 e inizio del 20 la scuola tedesca e poi
ita non elabora categoria atipica del diritto di azione, in cui diritto processuale ha carattere
autonomo anche se collegata al sostanziale. Se il diritto esiste o non esiste lo deve dire il giudice:
per cui se il diritto di azione viene agganciato all’esistenza del diritto, se poi il diritto non esiste
tutto il processo che si è svolto è un’attività di fatto e non di diritto. Quindi il diritto di azione ha
come fondamento l’affermata esistenza del diritto e non l’effettiva esistenza del diritto d’azione.

4)Art 24 ci dice che lo scopo del diritto di azione non è di ottenere un qualsiasi provvedimento del
giudice ma di ottenere un provvedimento che si pronuncia sul merito (sull’esistenza o non esistenza
del diritto fatto valere dal giudice).
Per cui giudice ha sviluppato una serie di meccanismo per liberare il processo da vizi formali o
exraformali per arrivare alla sentenza di merito. Per cui il legislatore in presenza di un vizio,
laddove venga riscontrato l’assenza di una delle condizioni cui è subordinata la valida instaurazione
del processo, oppure in presenza di un vizio formale, quindi in presenza di atti che vengono redatti
in forme diverse da quelle previste dalla legge assenza di condizioni, non ordina la chiusura del
processo, ma prevede sempre meccanismi di sanatoria per arrivare alla sentenza di merito.
Sono tassativi i casi in cui il processo si chiude con provvedimento di rito (si ferma prima di
pronunciarsi, senza rispondere alla domanda dell’attore e quindi senza accettare o meno l’esistenza
del diritto) in casi di vizi irrecuperabili, sanatoria.

5)Diritto d’azione quindi significa non solo potere di proporre la domanda giudiziale, ma
espressione in cui si condensano tutte le situazioni giuridiche di cui le parti sono titolari nel
processo. Tutti questi poteri, doveri e facoltà vengono esercitate
-allo scopo di avere un provvedimento giurisdizionale di merito
- sul piano strutturale hanno per presupposto l’affermazione di esistenza di questo diritto soggettivo

2) Garanzia di terzietà e imparzialità del giudice (art 111.2 Cost)

Garanzia di terzietà e imparzialità del giudice: «Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le
parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la
ragionevole durata»
- Lg cost. 2\1999 ha riformulato questa disposizione ampliandola: intervento no innovativo ma
ricognitivo  nero su bianco apparato di garanzie della cui esistenza però nessuno aveva mai
dubitato.
-Principio (che è esigenza di equidistanza rispetto alle parti) trova la propria attuazione tramite
molti istituti:
- Garanzia del giudice naturale precostituito per legge (25 cot)
- Principio della domanda
- Divieto per il giudice di utilizzare la propria scienza privata
- Istituti della asserzione e ricusazione
1)Principio del giudice naturale precostituito per legge. (art 25)
-Non è possibile andare a scegliersi il giudice, legge deve predeterminare il giudice: quando sorge
controversia già si sa quale giudice dovrà seguirla (Giudice si intende giudice persona fisica).
-Istituti che consentono questo: giurisdizione, competenza, costituzione e il sistema tabellare.
a) Giurisdizione: siccome ci sono diverse giurisdizioni — c’è il giudice ordinario ma ci sono anche i
giudici speciali —, a fronte di una controversia, si tratta di vedere di fronte a chi si deve andare [ art.
37 c.p.c. e legge 218/1995
b) Competenza: spostamenti veriticali e orizzontali. Tribunale o giudice di pace. Competenza
territoriale artt. 7 e 9 c.p.c.
c) Costituzione: uffici si articolano in pluralità di sezioni. Con costituzione si trova articolazione
interna dell’ufficio
d)sistema tabellare: individuazione della persona fisica. Si smista la causa in maniera automatica e
incontrollabile tra i magistrati di un tribunale.

2)Principio della domanda: art 99 cpc. Disposizone che afferma che chi vuol far valere la domanda
deve andare dal giudice competente.
-Giudice civile ha divieto di iniziativa ufficiosa, non può aprire da solo il processo, così come non
può emanare provvedimenti che nessuno gli ha chiesto.
- Altri articoli riguardo questo: 2907 cc. Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità
giudiziaria su istanza di parte. Sempre principio della domanda, ma in prospettiva del giudice
(mentre 99 p di vista delle parti)
- Iniziativa ufficiosa conciliata con garanzia di terzietà e imparzialità del giudice. Come si concilia
con l’imparzialità? Le ipotesi di iniziativa ufficiosa sono però pochissime ipotesi (336.3 cc in tema
di separazione dei coniugi: nel procedimento di separazione il giudice può di ufficio emanare
provvedimenti temporanei nell’interesse del figlio cc;
-Altro caso: cittadini malati mentali vengono sottoposti a trattamento sanitario obbligatorio 
procedimento articolato che coinvolge giudice. Art 21 dlgs 250\2011. In questi casi il giudice non
apre autonomamente un processo ma emana provvedimenti d’ufficio.

In entrambi i casi non apre autonomamente il processo, ma nell’ambito di un processo già aperto,
emana provvedimenti di ufficio (ecco una prima limitazione).
La considerazione che si svolge è che è vero che viene derogato il principio della domanda (giudice
non 3°, che agisce senza che nessuno glielo abbia chiesto) ma questi provvedimenti vengono
emanati a tutela di persone che non sono in condizione di prendersi cura di se (figli, magari minori,
e malati mentali). Viene derogata sì la garanzia ma per tutelare situazioni sostanziali che hanno un
peso ancora maggiore della terzietà del giudice.
Il legislatore avrebbe potuto usare una soluzione diversa, per esempio affidando l’iniziativa al PM,
che ha un ruolo anche nel processo civile. Ma il PM nell’ord svolge un ruolo fondamentale nel
processo penale  titolare esclusivo dell’azione penale  La verità è che ma non ce la fa a
esercitare il ruolo affidatogli nel processo penale, figuriamoci nel civile. Consapevolezza di questa
realtà triste giustifica la scelta del legislatore. Deroga alla terzietà che si giustifica alla luce
dell’esigenza di dare tutela a interessi che hanno uno spessore certamente maggiori.

Art 2907 fa riferimento anche alla possibilità che iniziativa venga presa dalla parte ma anche in
riferimento all’iniziativa del pm: art 69 il pm in casi stabili dalla legge può anche esercitare l’azione
civile. Motivo: interesse pubblico. Iniziativa del pm non deroga al principio della domanda
(comunque terzo) ma si viola la legittimazione ad agire. Pm agisce in qualità di legittimato
straordinario.

8\10\2018
Cenno al diritto di azione francese:
1)In Francia non ci sono come in Italia norme costituzionali che prevedono diritto di azione.
Caratteristica tutta francese: paesi dell’Europa continentale (come ger e gre) prevedono tutti il
diritto di azione tra garanzie. In Francia diritto di azione è disciplinato da art 30 del codice di
procedura civile
2)Disposizione che introduce una serie di garanzie sotto etichetta “azione” che hanno una
caratteristica: sono garanzie endo processuali, diritto di essere ascoltato dal giudice.
-Art 30 è in prospettiva endoprocessuale: processo che si è già instaurato  non si capisce se ogni
cittadino ha il diritto o possono esserci dei limiti. Diritto di azione ha copertura sovranazionale e
europea: cedu sentenza Golder 1975 che ha costituzionalizzato il diritto di azione tra garanzie del
processo e carta di Nizza (diritto a rimedio effettivo).
Francia aderisce a convenzione europea quindi soggetta a queste norme. La rilevanza costituzionale
del diritto di azione è stata riconosciuta dal conesil costitutionel nonostante la mancata tutela
costituzionale.
3)Nozione di azione che viene recepita in Francia è per tradizione diversa da quella italiana, perché
in Francia si accentua molto l’autonomia rispetto al diritto sostanziale  potere della parte avente
una rilevanza pubblicistica. Nozione su cui si sono concentrati più i pubblicisti che i
processualcivilisti. Ci sono autori come prof Carrier che ha ripreso correnti italiane, sostenendo che
c’è legame tra azione e diritto sostanziale: azione è diritto che ha per presupposto l’affermazione di
esistenza del diritto sostanziale
3)Principio del contraddittorio
in Italia trova previsione espressa in costituzione (art 111) dove si prevede che il ogni processo si
svolge nel contraddittorio tra le parti in condizione di parità
1) Frutto di lg cost 2\99  intervento che però non è innovatore, ma di tipo ricognitivo su una serie
di garanzie della cui esistenza nessuno ha mai dubitato. In particolare rilevanza costituzionale era
stata elaborata sulla base del testo dell’art 24 cost, che pone garanzia del diritto di difesa e dell’art
3.2 di uguaglianza sostanziale dei cittadini
2)nel cpc norma di riferimento è art 101
3)il significato del principio del contraddittorio:
a) tradizionalmente (prima metà 900) inteso come predisposizione da parte della legge di una
disciplina processuale che assicuri l’uguaglianza formale delle parti, come diceva Carnelutti, una
disciplina che assicuri che ciascuna parte possa fare quello che fa l’altra, poteri processuali di
attacco e di difesa pari. Il principio del contraddittorio è assicurato dove legge attribuisce la
titolarità a ciascuna delle parti di poteri processuali paritari.
-Poteri processuali: secondo quanto stabilito da corte costituzionale italiana la garanzia del
contraddittorio e quindi del diritto di difesa trova attuazione
a) non solo tramite istituto della difesa tecnica (previsione per cui ciascuna parte sta in giudizio con
il ministero di un difensore tecnico, avvocato)
b) ma principio del contraddittorio impone di assicurare a ciascuna parte tutti i poteri processuali
che sono idonei ad incidere sulla decisione finale (poteri in punto di domanda, di eccezione, di
replica, poteri istruttori, poteri di discussione orale e scritta della causa, previsione di congrui
termini per impugnare i provvedimenti emessi, potere di impugnare ogni provvedimento,
soprattutto che incide sulla realtà extraprocessuale).
b) Corte Costituzionale ha ricordato però che nozione di contraddittorio non può limitarsi a
concezione formale, quindi come titolarità di poteri assicurata dalla legge, perché siccome il
principio del contraddittorio è espressione del principio di uguaglianza sostanziale dei cittadini
bisogna assicurare che ciascuna parte abbia non solo la titolarità dei poteri ma sia posta nella
condizione di esercitarli questi poteri, in maniera concreta ed effettiva. Questa è l’unica condizione
che soddisfa il precetto costituzionale inteso in senso lato.
Questa concezione proposta dalla corte costituzionale rappresenta un arricchimento rispetto a
tradizionale concezione, di stampo formale, perché frutto di ideologia liberale della prima metà del
900.
c) Quindi il secondo significato è stato sviluppato attribuendo un significato non solo formale ma
anche sostanziale: garanzia del principio del contraddittorio ha come conseguenza che non solo
devono essere previste alle parti poteri processuali paritari ma a tutte le parti deve esser data la
possibilità di esercitare in maniera effettiva questi poteri formalmente ma anche concretamente
Questo principio impone che alle parti siano attribuite effettivamente armi processuali uguali;
-NB:Il principio del contraddittorio a differenza del diritto d’azione è destinato a operare solo
all’interno del processo, e in ciò si distingue dal diritto d’azione, che passa attraverso il processo
(quindi contenuto del diritto d’azione sono tutti i poteri processuali che la parte esercita nel
processo) ma è destinato a lavorare nella realtà extra processuale (perché lo scopo del diritto
d’azione è quello della realizzazione della pretesa, a livello sostanziale; mentre contraddittorio ha
valenza endoprocessuale).
Per attuare questo principio a livello sostanziale no sufficiente la predeterminazione a livello legale
di poteri paritari ma è necessario predisporre meccanismi che consentono a tutte le parti di
esercitarli realmente.
4) Qual è il sistema che dà attuazione a questo principio? Cosiddetta assistenza ai non abbienti
- ha copertura costituzionale: art 24 obbligo della difesa tecnica. La garanzia del contraddittorio
quindi non è solo formale ma utilizza materialmente ciò che la legge gli mette a disposizione.
- Questo istituto trova attuazione nell’ambito del gratuito patrocinio: meccanismo estremamente
faraginoso e insoddisfacente  infatti l’accesso al gratuito patrocinio (per la lg 115\2002 è riservato
a cittadini che hanno un reddito familiare inferiore a 11000 euro)
Il cittadino che intende usufruire fa istanza al consiglio dell’ordine degli avvocati, che fa
valutazione della domanda che il cittadino vuole proporre (e la rigetta se c’è manifesta
infondatezza). Se istanza supera questo vaglio il cittadino è ammesso al gratuito patrocinio (può
scegliere il proprio difensore da elenco depositato presso consiglio degli avvocati  spese coperte
in misure minime dallo stato).
Questo copre in tutti i gradi di giudizio se esce vittorioso. Se esce soccombente dal primo grado
deve riformulare l’istanza. Se rigetto dell’istanza, legge prevede possibilità di rinnovarla di fronte al
giudice (aprendo processo)
-Meccanismo non riconosciuto adeguato. Motivi:
a) Economico: processo costa e ci sono molti altri cittadini che hanno reddito familiare superiore
nel limite della legge non sono comunque nella condizione di pagare un avvocato.
A questa mancanza suppliscono associazioni che si trovano in una situazione economicamente e
socialmente deboli. Es sindacati o associazioni dei consumatori, sindacati di inquilini, che
prevedono assistenza legale di volontari.
-Successivamente riconoscimento anche a livello europeo: cedu ha sostenuto che tra garanzie del
giusto processo rientra anche la garanzia ai non abbienti; sono state molto ampliate le garanzie
riconducibili all’art 6, anche se lì non ne parla esplicitamente.
5)Il cpc si occupa invece del principio del contraddittorio secondo concezione formale,
contrapposta a quella sostanziale.
- Art 101.1: disposizione che si occupa del contraddittorio con riferimento all’avvio del processo:
perché la citazione \ comparizione di cui parla la disposizione sono momenti che interessano
l’apertura del processo.
- riferimento al convenuto, destinatario: giudice non può emanare sentenza se destinatario non è
stato regolarmente citato e non è comparso. Due distinti momenti con cui si attua il contraddittorio
 regolare citazione del convenuto e la sua comparsa.
a) regolare citazione dipende dall’attore: colui che si rivolge al giudice, che ha subito la crisi di
cooperazione
b) comparizione: indica una condotta che può essere tenuta solo da chi riceve la domanda.
Mettendosi nell’ottica dell’attore che ha ragione sarebbe inaccettabile far passare l’attuazione del
contraddittorio dal contegno della sua controparte. Infatti il convenuto che ha torto non ha interesse
allo svolgimento del processo, quindi sarebbe inaccettabile che la valida instaurazione del processo
fosse subordinata alla condotta di chi ha causato la crisi di cooperazione, non ha interesse nella
prosecuzione del processo e sa di andare incontro a provvedimento sfavorevole
Nb: Comparsa tecnica: presenza fisica. La comparsa tecnica non rileva nel processo civile, a meno
che non ne sia disposto l’interrogatorio.
Ciò che interessa per il contraddittorio è la costituzione della parte: l’atto attraverso cui la parte si
presenta formalmente al giudice  avvocato va in cancelleria e deposita il fascicolo di parte, da
quel momento si intende presente al processo.
-Correttivi alla norma:
I correttivo: comparsa va letta come costituzione della parte in giudizio
II correttivo più importante: domanda deve essere stata portata nella sfera di conoscibilità del suo
destinatario. Dopodiché ordinamento accerta che destinatario scelga di disinteressarsi al processo,
non si costituisce  in quel caso processo in contumacia.
Se così è quella congiunzione “e” va letta come “o”  contraddittorio si intende attuato o perché
l’attore ha portato la domanda nella sfera di conoscibilità del destinatario, notificando la citazione,
oppure nel caso in cui la domanda non sia stata regolarmente citata il contraddittorio si intende
attuato se il destinatario si costituisce comunque in giudizio (nonostante il vizio il contraddittorio va
comunque attuato  forma di sanatoria: atto nonostante il vizio ha raggiunto il suo scopo).
-Ma il contraddittorio nell’art 101 viene considerato non solo con riferimento al momento inziale
ma anche nell’intero corso del processo.
a)E questo lo si desume dal II comma della disposizione, che deriva da riforma lg 69\2209: le parti
devono avere sempre la possibilità di esprimere le proprie ragioni su qualsiasi elemento della
controversia.
Se il giudice rileva una questione d’ufficio deve dare a tutte le parti la possibilità di esprimere le
proprie ragioni
Ci sono però questioni rilevabili d’ufficio sono per esempio
 questione di diritto: giudice italiano è libero di individuare la norma da applicare al caso
concreto  iura novit curia: giudice è libero nella interpretazione e applicazione della
norma da applicare.
 Ma sono rilevabili d’ufficio anche alcune questioni di fatto (qui ci sono dei limiti più
stringenti per il giudice: c’è il divieto di utilizzazione del sapere privato) sulla base dei
documenti processuali.
 così come ha poteri istruttori d’ufficio (assunzione di mezzi di prova anche se non richiesti
dalle parti).
In ogni caso il contraddittorio deve essere comunque attivato, anche se la questione è rilevata
d’ufficio: se processo si è svolto nell’ottica di applicare una certa norma; poi chiuso il processo
giudice si rende conto di aver sbagliato norma  giudice deve rivolgersi alle parti indicando la
nuova norma e offrire alle parti la possibilità di esprimere le proprie ragioni.
Quindi contraddittorio non solo come avvio del processo ma anche come garanzia che deve trovare
attuazione lungo tutto il corso del processo
b) Oltre a art 101. 2 anche l’istituto della rimessione in termini – art 1053.2: disciplina del processo
civile è rigida  via via che il processo va avanti scattano una serie di preclusioni: poteri
processuali più incisivi devono essere esercitati entro termini tendenzialmente rigidi e anticipati 
termini posti a pena di decadenza. Remissione in termini consente alle parti di recuperare un potere
processuale perduto se dimostra di non averlo potuto esercitare per causa a lei non imputabile.
- Contraddittorio è garanzia costituzionale ma alcune eccezioni previste dal codice: “salvo che la
legge non disponga altrimenti” comma 1 art 101. Ipotesi disciplinate dalla legge in maniera
tassativa, in cui contraddittorio non viene attivato immediatamente ma successivamente, non subito
ma nel corso del processo.
a) Procedimento di ingiunzione (633segg): rappresenta la versione moderna di procedimento
monitorio previsto nel diritto canonico medievale (procedure d’injunction in fra). Si articola in due
fasi
1) Si svolge in assenza di contraddittorio: creditore chiede a giudice la condanna di un
debitore, offrendo al giudice una prova documentale. Debitore non sa nulla. Giudice
verifica quanto affermato dall’attore, se ritiene la pretesa fondata emana un
provvedimento favorevole di accoglimento, che prende il nome di decreto ingiuntivo. A
questo punto onere di notifica da parte del creditore della domanda e del decreto
ingiuntivo che l’ha accolto al debitore entro i termini. Debitore una volta ricevuta la
notifica dei due atti o paga o se ha contestazioni può proporre la cosiddetta opposizione
a decreto ingiuntivo.
2) Fase eventuale: sta a debitore decidere se contestare o non contestare. Contraddittorio
avviato tramite la notifica della domanda e del provvedimento favorevole, se non si
attiva il decreto diventa esecutivo, ovvero titolo esecutivo immutabile.
b) art 669 sexies; norma che disciplina il procedimento cautelare generale (procedimento speciale:
sommario cautelare)
-Comma 1 disciplina generale  domanda portata al destinatario subito, immediata attuazione del
contraddittorio e il procedimento si svolge nel contraddittorio.
-Comma 2 prevede eccezione: se l’attivazione immediata del contraddittorio può pregiudicare
attuazione del provvedimento, l’attore può chiedere al giudice di procedere inaudita altera parte
(senza contraddittorio)  es sequestro, nel tempo necessario per attivare il contraddittorio il
debitore può far sparire i beni.
Giudice convoca attore, esamina la domanda e le prove e se decide di accoglierla emana un
provvedimento che ha forma del decreto, contenente la data dell’udienza nella quale entrambe le
parti devono comparire davanti al giudice. Dopo averle ascoltate entrambe il giudice emana un
provvedimento nella forma di ordinanza con cui conferma modifica o revoca il precedente decreto

In Francia non si parla di contraddittorio nell’ambito della costituzione del 58 ma è un principio

che ha rilevanza nell’ambito della Cedu e della carta di Nizza art 6, 47.
1)E’ il conseil constitutionel che ha riconosciuto al contraddittorio rilevanza costituzionale (perché
considerato derivato dal diritto di difesa, rilevanza costituzionale indiretta)
2)Disciplina la ritroviamo nel codice di procedura civile: art 14 e seg
Art 14: nessuna parte può essre condannata se non è stata ascoltata o chiamata in giudizio  rilievo
endo processuale
Art 15 detta nozione ulteriore di contraddittorio in una prospettiva di processo che ha un suo
svolgimento  le parti devono far conoscere in tempo utile le questioni di fatto su cui si basano le
loro pretese, gli elementi di prova e le questioni di diritto che invocano per il giudizio così che le
parti possono organizzare la propria difesa.
Art 16: ottica del giudice  il giudice deve far osservare il principio del contraddittorio e rispettarlo
lui stesso. Giudice non solo deve controllare la condotta delle parti ma è suo obbligo aplicarlo.
Non può fondare la sua decisione su prove a meno che le parti non abbiano avuto la possibilità di
discuterne in contraddittorio  il giudice non può fondare la propria decisone su elementi di fatto e
di prova di cui non abbiano discusso nel pieno del contraddittorio; così come non può rilevare
d’ufficio senza chiedere alle parti i loro rilievi.

4)Garanzia della motivazione dei provvedimenti del giudice, del ricorso in cassazione,
ragionevole durata, del giusto processo
Art 111.6 pone garanzia della motivazione della motivazione dei provvedimenti
giurisdizionali: tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.
1)Funzione della motivazione:
a) endoprocessuale
- perché le parti verificano la giustizia e l’opportunità di ogni provvedimento leggendo le
motivazioni  controllo.
-In più decidere se proporre o meno impugnazione. Partendo dalla motivazione le parti potranno
formulare i propri motivi di impugnazione (che sono condizioni di ammissibilità di impugnazione)
b)La motivazione ha funzione anche extra processuale perché consente a opinione pubblica di
effettuare un controllo sull’operato del giudice  quindi raccordo fra giudice e popolo (in nome
del quale è amministrata la giustizia)

Garanzia di ricorso per cassazione 111.7  contro le sentenze e i provvedimenti sulla libertà
personale è ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge  maggior parte si rivolge a
processo penale ma può essere riferito anche a civile (con riferimento alle sentenze).
1)Questione: individuare cosa si intende per sentenza. Perché due correnti di pensiero
a) Nozione formale: qualsiasi provvedimento che reca intestazione sentenza
b) Concezione che da sempre cassazione ha seguito è sostanziale: sentenza è ogni
provvedimento che a prescindere dalla sua forma ha un contenuto decisorio ed è
provvedimento definitivo (decisorio: statuisce su situazioni di diritto e definitivo: ha
attitudine ad acquistare l’autorità della cosa giudicata).
2)La corte di cassazione ha molto abusato di questo principio per aprire per ricorso di cassazione
miriade di provvedimenti emanati a conclusone di procedimenti speciali reazione dura di una
parte della dottrina, perché si basa su attribuzione a questi provvedimenti di efficacia di cui si
ritiene siano privi.

Garanzia del giusto processo regolato dalla legge (art 111.1) che secondo prospettiva preferibile
trova attuazione nella disciplina di processo a cognizione piena: quindi la predeterminazione legale
delle forme e dei termini è attuazione della disciplina costituzionale del giusto processo regolato
dalla legge.

Garanzia della ragionevole durata del processo  previsione che trova proprio fondamento in
art 6 cedu, garanzia di cui la cassazione sta abusando (miriadi di sentenze che elaborano soluzioni
fuori sistema richiamando r d vista soprattutto extra processuale
1)Due letture del principio
- Extra processuale: evitare che con riferimento alla stessa vicenda si svolgano più processi
- Endo processuale: processo si concluda entro tempi decenti
2)Italia reiteratamente condannata per violazione di art 6. Per ovviare a queste condanne lg pinto
garantisce al cittadino che ha subito un processo più lungo di quella indicata dalla legge pinto il
diritto ad un risarcimento.
Infatti il sistema della convenzione europea impedisce al cittadino di rivolgersi alla corte europea se
prima non ha esaurito tutti i rimedi interni  quindi sistema di tutela interna che fa sbollire un po’ i
soggetti che vogliono dare ricorso in cassazione
10\10\2018

Altri principi: no rilevanza costituzionale ma principi generali regolati dal processo.

5) Principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato
Art 112 cpc: introduce principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato

Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può
pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti.

1)Giudice si deve pronunciare sulla domanda che gli è stata proposta:

- portata della sua pronuncia non deve essere né superiore né inferiore. Se il giudice va oltre si ha
violazione di questo art.

2)Seconda parte: riferimento a eccezioni ma con differenza

- Eccezioni rilevabili d’ufficio
- Eccezioni riservate alla parte
-Eccezione: uno dei mezzi di difesa del convenuto attraverso eccezione di merito il convenuto
introduce nel processo i fatti a sé favorevoli, ovvero i fatti modificativi, estintivi, e impeditivi del
diritto fatto valere in giudizio.
Queste eccezioni di merito sono divisibili in
- Eccezione rilevabile d’ufficio: si allude a circostanza che non solo la parte ma anche il
giudice può proporre l’eccezione
- Eccezioni in senso stretto: rientrano nel dominio delle parti.
Quindi il giudice non può d’ufficio pronunciarsi su eccezioni riservate alla parte: se le parti non
usano questo potere, non può farlo; altrimenti violazione art 112.
3)Questo principio va a completare principio della domanda e ha contenuto più ampio:
- A differenza del principio della domanda dà per presupposto che si sia già attivato il
contraddittorio
 - Non riguarda solo l’oggetto del litigio ma anche ai fatti che le parti hanno introdotto nella
lite a proprio vantaggio
4)Art 112 non si occupa delle eccezioni di rito: eccezioni per il cui tramite le parti possono
contestare la violazione di una norma processuale relativa alla legittimazione del giudice o delle
parti (es eccezione di incompetenza, difetti di legittimazione) perché sono soggette a discipline
specifiche. Spesso sono eccezioni rilevabili anche d’ufficio.

5)Questo principio: ritrovato anche nel codice di procedura francese.

-Nell’art 6 le parti a fondamento delle proprie pretese hanno l’obbligo di allegare i fatti su cui si
fondano; A l’appui de leurs prétensions, les parties ont la charge d’alléuer les faits propres a leur
fonder
-Il successivo art 7 dice che giudice non può emanare una decisione sulla base di fatti che non sono
stati introdotti legittimamente nel processo.
Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sonot pas dans le débat

- parmi les elements du debat, le juge peut prendre en considération même les faits quel es parties
n’auraient pas spécialment invoqués au soutien de leurs prétensions
previsione completata al par 2 in cui si prevede che tra elementi che emergono nel processo il
giudice può prendere in considerazione anche i fatti cui le parti non hanno fatto specifico
riferimento come fondamento delle proprie pretese ma che emergono dal dibattito processuale
nell’ambito del processo possono emergere dei fatti dagli atti e che il giudice può rilevare d’ufficio.
-Art 8 il giudice può comunque invitare le parti a dare delle spiegazioni sui fatti, rendendoli
necessari alla decisione finale

6)Principio dell’impulso di parte

Processo italiano non va avanti d’ufficio: la legge chiede alle parti di tenere un contegno che
manifestano l’interesse costante alla prosecuzione del processo. Se le parti rimangono inerti il
processo non si conclude ma si chiuderà in rito, tramite pronuncia di estinzione per inattività delle
parti

7)Principio di legalità della decisione: art 113.

1)Giudice risolve la controversia applicando le norme generali e astratte.
2)Giudice italiano nella soluzione della questione di diritto (individuazione della norma applicabile
a caso concreto) è signore assoluto dell’individuazione della norma (in Italia vale il principio per
cui iura novit curia)
-Questo principio ha derivazione costituzionale: frutto dell’art 101.2 cost  giudice è solo soggetto
alla legge, rapporto esclusivo diretto tra giudice e norma su cui nessuno può interferire (no
vincolato anche se le parti portano concordemente una norma da applicare).
-Un unico vincolo al giudice: attivare il contradditorio  questione di diritto è la più importante
questione attivabile d’ufficio; e dal momento che la rileva deve attivare il contraddittorio
Per diritto qui si intende il senso più ampio possibile, come richiamo a tutta quanta la gerarchia
delle fonti: norme costituzionali, trattati, convenzioni, regolamenti, direttive, leggi ordinarie, decreti
legislativi e legge, leggi regionali, delle province autonome, regolamenti ministeriali, sentenze della
cc ma anche il diritto straniero  giudice nazionale deve occuparsi su controversie che su piano
sostanziale è regolato da un altro ordinamento, o ancora applicazione del diritto antico
Nell’applicazione del diritto straniero o antico problematiche.
(Eccezioni: talvolta la questione di diritto è questione che individua il diritto stesso  e qui è
incluso nel principio della domanda)
3)Art 113.2 e 114 introducono ipotesi in cui giudice pronuncia secondo equità e non secondo
diritto: richiesta congiunta delle parti e riguarda controversie aventi ad oggetto diritti disponibili.
-Il giudice di pace decide secondo equità le controversie il cui valore non supera 2500 euro (vedi
art) che entrerà in vigore nel 2021.
-Pronuncia secondo equità: fa parte del sistema di tutela giurisdizionale.
 no giudizio discrezionale o di buon senso (criterio oggettivo)
 soggetto a rispetto delle norme costituzionali e delle norme europee (sovraordinate rispetto a
legge ordinaria)
 riguarda individuazione del criterio con cui giudicare la fattispecie dedotta in giudizio
processo si svolge sempre con lo stesso metodo, ma cambia il merito.
 indicativa di criterio diverso rispetto a quello legale
 nasce sulla circostanza che la legge generale e astratta può causare situazioni di ingiustizia
con riferimento a casi che possiamo ritenere marginali per cui se regolati dalla legge
generale e astratta possono andare incontro a situazioni di ingiustizia o iniquità
-Il giudice che decide secondo equità non decide secondo la propria coscienza, ma deve applicare
valori oggettivi, che fanno parte della comunità sociale di appartenenza ma che ancora non sono
stati recepiti dal legislatore. Quindi applicazione dell’equità può portare a risultati analoghi a quelli
che sarebbero derivati dal diritto. Ma giudice deve usare questi valori oggettivi (appartenenti alla
coscienza sociale della comunità) e dar conto dei criteri nella motivazione.
-Art 118 infatti delle disposizioni di attuazione cpc impone di esporre in maniera chiara le ragioni di
equità su cui la ragione è formata
-Art 339 mentre sentenza secondo equità in base a art 114 non è appellabile, la sentenza del giudice
di pace in base a art 113.2 (meno 1100 euro) sono appellabili ma esclusivamente per violazione
delle norme sul procedimento, norme costituzionali o comunitarie o dei principi regolatori della
materia.
-L’equità degli art 113 e 114 come giudizio di equità non va confusa con equità integrativa. Art
113.2 e 114 introducono equità sostitutiva, mentre equità integrativa viene richiamata da serie di
disposizioni quando la legge attribuisce al giudice il potere di determinare una parte della fattispecie
(es liquidazione del danno in via equitativa)

Con riferimento alla questione di diritto, in Francia, la situazione è complessa.

1)Art 12 cpc, norma che si distingue per non chiarezza ed è al centro di un dibattito sia in
giurisprudenza che in dottrina:
- comma 1: principio di legalità similmente a 113.1
- comma 2: dovere del giudice di qualificare o riqualificare i fatti e gli atti del processo a
prescindere dalla denominazione proposta dalle parti.
- comma 3: potere (e non dovere) del giudice di rilevare le questioni di diritto.
Comma che è stato abrogato da pronuncia del consiglio di stato nel 79  ma pronuncia che non ha
cancellato la regola, che è ritenuta in vigore.
2)Dovere di riqualificazione dei fatti o degli atti e potere di rilevare d’ufficio i mezzi di diritto come
sono compatibili?
Cassazione ha risolto: due parti si riferiscono a situazioni diverse
- Dovere di qualificazione dei fatti e degli atti riguarda i fatti della controversia e gli atti intesi
come documenti che hanno prodotto le parti (se attore agisce sulla base di un contratto che è
di compravendita, il giudice deve dire no è di appalto)
- Terzo comma si riferisce alla vera questione di diritto: individuazione di norma generale da
applicare al caso concreto.
Quindi se le parti non fanno indicazione al giudice, il giudice è libero nella scelta della norma da
applicare al caso. Ma se le parti danno un’indicazione il giudice non è obbligato a riqualificare la
fattispecie (se si fa valere garanzia dei vizi redibitori giudice non deve dire invece che è un aliud pro
alio)  quindi potere più ridotto del giudice italiano. Quindi può farlo ma può anche non farlo
l’attore ha interesse ad applicare la norma che risulta più ampia in fatto di garanze.
Mentre in Italia i limiti oggettivi del giudicato (possibilità di rifare la domanda ma con oggetto una
fattispecie diversa) sono ampli in Francia sono sempre stati stretti.
Recentemente però la cassazione ha affermato che cambiamento della norma da applicare non
consente di proporre una seconda domanda (dopo che la parte ha già proposto una norma da
applicare) e quindi tutto l’equilibrio del sistema è saltato  parte rischia di non poter riparare più il
proprio errore dato che il giudice ha la facoltà e non l’obbligo di riqualificare
Il processo civile a cognizione piena (II libro)
Processo che rappresenta attuazione della garanzia dell’art 111 del giusto processo regolato dalla
legge.
Definizione dell’oggetto del processo
1)Oggetto del processo coinciderà con oggetto del provvedimento finale e quindi del giudicato.
2)Il diritto di azione è collegato al diritto sostanziale, perché attraverso l’azione l’attore porta di
fronte al giudice il diritto sostanziale con riferimento al quale afferma di aver subito una crisi di
cooperazione.
3)Come si propone l’azione? Con domanda giudiziale
Nella quale sarà onere dell’attore indicare il diritto con riferimento al quale intende invocare tutela e
ci sono norme che confortano questa affermazione:
- Art 24.1
- Art 99 cpc: principio della domanda
- Art 2907 cc
- Art 81 cpc divieto di fare proprio un diritto altrui: legittimazione ad agire
- Art 2697 cc in tema di onere della prova
Norme che fondano affermazione secondo cui l’oggetto della domanda e del processo è il diritto
fatto valere in giudizio.
Gli atti introduttivi del processo
1)Atto di citazione: nel processo a cognizione piena la domanda giudiziale si propone attraverso
atto, che ha forma di atto di citazione (art 163) a comparire a udienza fissa
-Art 163: requisiti dell’atto di citazione: alcuni strumentali alla individuazione del diritto fatto
valere in giudizio.
- 2: elemento soggettivo  indicazione delle parti. Nozione polivalente (sostanziale e
formale). Ai fini dell’individuazione del diritto è importante la nozione sostanziale coloro
che sono titolari su lato attivo e passivo del rapporto del diritto oggetto del processo.
- 3: oggetto. Il petitum distinzione tra
a)petitum processuale: tipo di provvedimento che si chiede al giudice (sentenza di
accertamento, condanna…) Detto anche oggetto diretto.
b)petitum sostanziale. Oggetto indiretto: il bene della vita fatto valere in giudizio, es la
somma di denaro. Es rivendica: azione di condanna che ha ad oggetto il diritto di proprietà
(che è il petitum sostanziale)
- 4: fatti. Fatti che costituiscono le ragioni della domanda  cosiddetta causa petendi, fatti
costituitivi del diritto fatto valere in giudizio, fondamento delle pretese.
Ogni diritto soggettivo può essere definito come effetto giuridico di una determinata
fattispecie (insieme di fatti la cui esistenza determina il sorgere del rapporto giuridico). Il
fatto costitutivo è il contratto nell’effetto giuridico obbligo di pagamento del prezzo. Ma
obbligazione può avere anche altra fonte (es fatto illecito), che quindi può essere anche altro
fatto costitutivo.
Attore: per delineare i confini della situazione giuridica individua oltre alle parti il petitum e la
causa petendi.
-Legislatore ha adottato principio di semplificazione della fattispecie: si introducono solo i fatti a sé
favorevoli.
2)A fronte dell’atto di citazione, il cui contenuto è ben più ampio, abbiamo atto difensivo del
convenuto costituzione del convenuto. Art 167 individua i mezzi di difesa del convenuto. Primo atto
difensivo del convenuto: comparsa di risposta (risposta del convenuto all’atto di citazione).
Indica poteri di difesa, con cui può incidere sul processo in senso lato
1)mera difesa: contegno più limitato, perché ha ad oggetto i fatti costitutivi dell’attore.
Attraverso difesa il convenuto non introduce un nuovo diritto e ulteriori fatti ma contesta e rende
bisognosi di prova i fatti dell’attore.
-Convenuto si limita a contestare i fatti costitutivi che l’attore ha posto a fondamento della sua
domanda: non introduce nessuna novità.
-Mera difesa è esempio della tecnica della contestazione
-In base a art 115 il giudice può ritenere esistenti (ponendoli a fondamento della sua decisione) i
fatti che non sono stati oggetto di contestazione specifica  quindi convenuto sa che se non
contesta in maniera specifica i fatti che l’attore ha posto a fondamento della sua domanda i fatti
possono essere ritenuti esistenti dal giudice, perché non scatta l’onere della prova ma li prende per
buoni.
Questa è regola generale: principio di contestazione  che vale anche per i fatti introdotti dal
convenuto.

2)eccezione di merito:
1) art 112 in riferimento a corrispondenza tra chiesto e pronunciato
Potere processuale per il cui tramite il convenuto introduce nel processo i fatti a sé favorevoli,
modificativi, estintivi e impeditivi.
a) estintivi: fatti che determinano il venir meno di un certo effetto giuridico. Es: modi di estinzione
dell’obbligazione (compensazione, remissione…) che il convenuto introduce con eccezione di
merito
b) modificativi: si cambia il contenuto dell’effetto, cambiandolo. Es transazione: accordo diretto a
comporre una contestazione che passa con rinuncia di entrambi a qualcosa
c) impeditivi: fatti che impediscono all’effetto giuridico di sorgere, si verificano contestualmente ai
fatti costitutivi, e impedisce al fatto costitutivo di produrre i suoi effetti. Mentre i primi due sono
sempre successivi.
Es vizi della volontà (errore, violenza, dolo) che determinano azione di annullamento del contratto,
che si può far valere non solo con l’azione ma anche con l’eccezione.
2)Distinzione eccezione in senso lato e eccezione in senso stretto
- A fronte della riforma del 1990 ha rilevanza pratica perché nella disciplina del processo a
cognizione piena
a)le eccezioni in senso stretto possono essere proposte solo ed esclusivamente nella comparsa di
risposta depositata 20 d prima dell’udienza (art 167). Potere che la parte non recupera né in appello
né in cassazione (art 365 pone il divieto espresso)
b) eccezioni in senso lato: rilevabili d’ufficio. No preclusioni previste dal codice: art 345 pone
divieto solo per le eccezioni in senso stretto, quindi si ricava che quelle in senso lato possono essere
proposte anche in appello.
3) Nel 1990 è entrata in vigore la legge, e quindi è sorta subito la questione relativa a quali sono le
une e le altre. Cassazione, che nel 1998 ha fatto scelta precisa, con riferimento art 112 cp ha
affermato che come regola generale le eccezioni devono essere ritenute in senso lato, quindi
rilevabili anche d’ufficio solo nei casi espressamene previsti dalla legge e in altri limitati casi le
eccezioni sono in senso stretto (che quindi è limitato)
Eccezioni in senso lato: eccezione di nullità o di pagamento. In senso stretto: annullabilità del
contratto, prescrizione, inadempimento.
15\10\2018
4)La teoria preferibile non condivisa è quella che sostiene che le due categorie (in senso lato o
rilevabili d’ufficio e in senso stretto o riservate alla parte) siano il riflesso a livello processuale del
diverso schema di produzione degli effetti giuridici in cui rientrano i diversi fatti.
Nb: Qualsiasi situazione giuridica può essere descritta come effetto di una fattispecie; come
funziona lo schema di produzione di questo effetto giuridico? A livello teorico i fatti possono
cooperare sulla base di schemi diversi.
a) Le eccezioni rilevabili d’ufficio hanno ad oggetto fatti che a livello sostanziale operano secondo
lo schema norma – fatto – effetto. Ovvero fatti che operano di diritto  fatti che una volta venuti a
esistenza producono automaticamente i propri effetti senza necessità dell’intervento di una parte.
Es:
a)nullità del contratto opera di diritto  a livello sostanziale se il contratto è affetto da uno dei
motivi di nullità quel contratto è nullo.
Non c’è necessità per la parte di andare di fronte a un giudice, ma si va dal giudice solo per
accertare una nullità che si è già prodotta.
b) Lo stesso vale (nella responsabilità extra contrattuale) con riferimento al risarcimento del danno,
che sorge nel momento stesso in cui si verifica il fatto illecito, e alla inesistenza di condizioni quali
la legittima difesa o lo stato di necessità. Perché sorga il diritto al risarcimento del danno è
sufficiente essere stato vittima dell’illecito
c) così come i fatti costitutivi della proprietà (922 e seg, cessione, specificazione)
-Questo schema (norma fatto effetto) è lo schema generale di produzione degli effetti sostanziali:
quando la legge non dice alcunché si deve ritenere che il fatto operi secondo questo schema.
-Questo schema non connota solo fatti modificativi estintivi o impeditivi ma anche quelli costitutivi
(come quelli della proprietà). Qui si parla delle eccezioni ma vale anche per i fatti costitutivi (se
giudice si accorge che c’è stata accessione il giudice lo rileva d’ufficio)
-Dietro l’eccezione in senso lato si rinvengono i fatti che operano di diritto e questo spiega la
disciplina processuale. Anche se il convenuto non propone eccezione di nullità del contratto, tipica
eccez in senso lato, il giudice rileva la nullità dagli atti processuali, il giudice non ha bisogno che
convenuto sollevi l’eccezione, perché l’eccezione è già operativa e quindi può rilevarla d’ufficio
(unici limiti del giudice: il divieto di scienza privata - non fa indagini e non può utilizzare fatti di
indagini di cui ha già conoscenza - e il rispetto del contraddittorio).
Tolti questi limiti lo schema di produzione degli effetti sostanziali in cui il fatto rientra spiega la sua
disciplina processuale.

b)Al contrario dietro le eccezioni in senso stretto ci sono fatti che a livello sostanziale operano in
modo diverso: norma – fatto – potere sull’an – effetto: al verificarsi di un certo fatto perché si
produca l’effetto giuridico è necessario che la parte eserciti un potere sostanziale, detto diritto
potestativo sostanziale (esercizio del diritto potestativo sostanziale è necessario perché il fatto
produca i suoi effetti)

- Es: Norme su contratti a prestazione sinallagmatica riguardo risoluzione del contratto troviamo
due istituti:
- clausola risolutiva espressa
- diffida ad adempiere
a)Diffida ad adempiere (art 1454) in presenza di inadempimento grave articolo consente alla
controparte di provocare in via unilaterale e stragiudiziale (senza andare dal giudice) l’effetto
“risoluzione del contratto”.
Elemento centrale della fattispecie che porta all’effetto è la dichiarazione della parte che ha subito
inadempimento di adempiere in un congruo termine e la dichiarazione che entro questo termine il
contratto si considera risolto  questa dichiarazione corrisponde all’esercizio del diritto potestativo
sostanziale\semplice. Attraverso esercizio di questo potere la parte interessata attribuisce rilevanza
giuridica al fatto “inadempimento”, da cui scaturisce l’effetto “risoluzione del contratto”.
b)Stesso schema: 1456  clausola risolutiva espressa.
Non è sufficiente il fatto inadempimento perché si verifichi l’effetto risoluzione ma è necessario che
la parte interessata dichiari di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa.
Quindi diritto potere sostanziale (diritto potestativo) per il cui tramite la parte attribuisce rilevanza
giuridica al fatto previsto dalla norma e consente al fatto di produrre effetto giuridico voluto
(risoluzione del contratto)
c)Art 1500: patto di riscatto  istituto che consente al venditore di tornare a essere proprietario del
bene.
Strumentale a produrre effetto traslativo: passaggio della proprietà dal compratore al venditore.
Legge collega prodursi effetto traslativo a dichiarazione del venditore di volersi avvalere della
clausola (del patto stesso).
Art 1503 cc: prevede che il prodursi dell’effetto traslativo passa attraverso la dichiarazione del
venditore di volersi avvalere di questa clausola.

-Ci sono delle ipotesi in cui per descrivere questo schema il legislatore anziché utilizzare il
linguaggio sostanziale (proprio delle norme) utilizza un linguaggio processuale  determinati
istituti (e in particolare fatti estintivi delle obbligazioni) sono oggetto di eccezioni riservate alla
parte;
linguaggio processuale ma il contenuto è sempre lo stesso: quel fatto non opera di diritto ma
produce i propri effetti solo successivamente alla spendita di un potere sostanziale di parte che può
essere esercitata in sede processuale assumendo la veste di eccezione in senso stretto.
Es.
a)norme in tema di prescrizione e decadenza: art 2938 cc dice che eccezione di prescrizione è
riservata alla parte, e lo stesso c’è con riferimento alla decadenza (2969)
b) eccezione di compensazione: art 1262 cc dice che l’eccezione di compensazione è riservata alla
parte.
c) eccezione di annullabilità del contratto  errore violenza dolo.
Annullabilità non opera di diritto come la nullità: perché il contratto annullabile produce i propri
effetti fino a quando non viene annullato. Motivi di annullabilità del contratto non operano di diritto
ma secondo quello schema norma fatto potere effetto  finché parte interessata non attribuisce
rilevanza giuridica al fatto non si produce l’effetto annullamento del contratto.
Questi fatti possono essere messi a fondamento di un’azione di annullamento del contratto (saranno
in questo caso fatti costitutivi) ma anche di eccezione (di annullabilità del contratto).
-In base a questa prospettiva il motivo per cui queste eccezioni sono riservate alle parti è che sottese
a queste eccezioni ci sono fatti che non producono i propri effetti di diritto ma solo previa spendita
di un potere sostanziale  eccezione non è altro che la veste processuale di un potere sostanziale,
del diritto potestativo sostanziale.
Finché la parte non esercita il diritto potestativo semplice (ovvero finché la parte non propone
l’eccezione) quel fatto non produce gli effetti. Il giudice quindi non può d’ufficio rilevare per
esempio la prescrizione: essa ha effetto solo se la parte ha formulato l’eccezione di annullamento.

-La corte di cassazione nel 1998 ha affermato che la regola generale è quella per cui le eccezioni
sono rilevabili d’ufficio: questo si spiega sul fatto che quello schema è uno schema generale, mentre
norma fatto potere sull’an effetto opera solo laddove è indicato dalla legge e nei casi in cui
attraverso l’eccezione viene introdotto un fatto che se speso in via di azione dà luogo a impugnativa
negoziale

Azioni di impugnativa negoziale: annullamento, rescissione, risoluzione e no nullità.

A fondamento dell’impugnativa negoziale ci sono dei vizi, profilo di illegalità (in caso di
annullamento vizi della volontà, in caso di rescissione non parità…)
Questi fatti vengono spesi in forma di azione se chi agisce è la parte che vuole attaccare il contratto;
se a prendere l’iniziativa è la parte che vuole l’esecuzione del contratto sarà speso per eccezione.
Cassazione dice che in questo caso queste eccezioni sono in senso stretto: tutti i fatti posti a
fondamento delle azioni di impugnativa negoziale diverse dalla nullità non operano di dirtto, ma
sono subordinati alla spendita di un potere processuale di parte.
Fra eccezioni in senso lato: eccezioni di inadempimento, nullità, eccezione di novazione
In sensi stretto: eccezioni di annullabilità del contratto, prescrizione, decadenza, compensazione.

3)Domanda riconvenzionale: il convenuto può difendersi proponendo contro l’attore una vera e
propria domanda giudiziale;
1)attraverso domanda riconvenzionale il convenuto deduce in giudizio un diritto ulteriore rispetto a
quello portato dall’attoreampliamento dell’oggetto del processo.
-Mentre eccezione di merito non tocca l’oggetto del processo ma incide solo sul numero dei fatti
che il giudice deve accertare, qui il giudice si trova costretto a rispondere a due domande invece che
a una sola.
2)Disciplina in art 36: il convenuto può proporre nei confronti dell’attore domande riconvenzionali
che talvolta hanno funzione difensiva ma talvolta no. Infatti si ammette che attraverso la domanda
riconvenzionale il convenuto possa dedurre in giudizio nei confronti dell’attore un diritto che non
presenta alcun legame se non la circostanza che si tratta di un rapporto giuridico che tende tra le
stesse parti.
-Altre volte invece il convenuto attraverso domanda riconvenzionale esercita un vero e proprio
diritto di difesa.
Es. attore agisce per adempimento del contratto. Il convenuto anziché proporre eccezione di
annullabilità del contratto fa domanda di annullamento sviluppa l’eccezione e la trasforma in una
domanda. (perché dovrebbe farlo? Nel primo caso giudizio più ristretto, nel secondo tutto il
contratto viene considerato invalido)
Qui domanda riconvenzionale svolge funzione difensiva perché l’accoglimento della domanda del
convenuto porta con sé il rigetto della domanda dell’attore; ma ci sono casi, quando la domanda
riconvenzionale pertiene tutt’altro diritto che questo non succede.
3)Codice art 36: domanda riconvenzionale può avere ad oggetto anche un diritto che si basa sullo
stesso titolo già dedotto in giudizio dall’attore  si fanno valere due diritti che hanno lo stesso
titolo: il contratto di compravendita (causa petendi)
Es: uno chiede consegna del bene e l’altro il pagamento della III rata

4)Chiamata in causa del terzo: convenuto può ampliare il processo in senso non solo oggettivo ma
anche soggettivo proponendo domanda giudiziale nei confronti di chi è estraneo al processo (litis
consortilis)

Oggetto del processo (diritto fatto valere in giudzio): fissato dall’attore. Eventualmente il convenuto
può ampliarlo a seguito di un esercizio per i propri poteri processuali (proporre domanda
riconvenzionale o domanda in causa del terzo).
Viceversa quando utilizza poteri come eccezioni di merito non incide sul processo ma sul novero
dei fatti che il giudice dovrà accertare.

Criteri di decisione del giudice

-Con riferimento ai fatti è importante ulteriore distinzione: il giudice nel momento in cui deve
rispondere alla domanda giudiziale deve dichiarare se il diritto fatto valere in giudizio esiste o no.
-Come fa il giudice? Deve risolvere due questioni
a) Di fatto: giudice deve pronunciarsi su esistenza o meno di tutti i fatti giuridicamente rilevanti che
sono legittimamente entrati nel processo.
-Se il giudice vuole dichiarare l’esistenza del diritto dovrà accertare tutti i fatti costitutivi e la non
esistenza di tutti i fatti modificativi estintivi e impeditivi. E’ sufficiente che non esista uno solo dei
fatti costitutivi perché domanda sia rigettata (se fattispecie costitutiva del diritti non si è
perfezionata quel diritto non esiste). Così come se anche tutta la fattispecie non si è perfezionata ma
il giudice rileva l’esistenza di un fatto modificativo, imperdititvo… quel diritto non c’è  principio
della ragione più liquida.
-La questione di fatto è risolta attraverso attività istruttoria: assunzione delle prove richieste dalle
parti o attraverso l’assunzione delle prove disposte d’ufficio il giudice valuta l’esistenza o non
esistenza dei fatti della causa

b)Di diritto: giudice deve individuare la norma generale e astratta da applicare al caso concreto.
Applicando la norma individuata e interpretata sui fatti così come accertati dall’attività istruttoria il
giudice arriva a conclusione (ragionamento di tipo sillogistico)  l’esistenza o non esistenza di un
diritto fatto valere in giudizio.

Oggetto del processo e accertamento dei fatti

Oggetto del processo è anche oggetto del giudicato:
1)art 2909 afferma che accertamento (di esistenza o non esistenza del diritto) è contenuto nella
sentenza passata in giudicato, che fa stato tra le parti eredi e aventi causa.
-Individuare oggetto del processo è indispensabile per stabilire i limiti oggettivi del giudicato
bisogna individuare il diritto fatto valere in giudizio.
-Su quest’accertamento si forma la cosa giudicata materiale (art 2909): ovvero circostanza che
questo accertamento fa stato tra le parti
2)Ai fini dell’individuazione del diritto acquistano rilevanza una serie di fatti (il giudice deve
pronunciarsi su esistenza o meno dei fatti legittimamente introdotti nel processo). Tra questi fatti è
importante introdurre fin da ora una distinzione.
a)Ci sono alcuni fatti che sono strumentali alla individuazione del diritto fatto valere in giudizio
(funzione cosiddetta individuatoria).
-quelli costitutivi (anche se non tutti i fatti costitutivi sono individuatori)
-distinzione tra diritti etero determinati e autodeterminati.
a) Etero determinati (es obbligazione pecuniarie) sono diritti con riferimento ai quali il fatto
costitutivo svolge chiaramente una funzione individuatoria perché si tratta di questioni giuridiche
che possono sussistere più volte tra le stesse parti nello stesso arco temporale
Es: debitore di 1000 euro per compravendita e di altri 1000 per locazione. Stesso oggetto ma si
fondano su causae petendi diverse fatto costituivo svolge ruolo individuatore, solo se si indica il
contratto da cui scaturisce il diritto si riesce a individuare la situazione giuridica. Quindi fatti
individuatori che dovranno per forza essere individuati dall’attore.
b)Ci sono poi diritti in cui fatto costituivo non svolge funzione di individuazione autodetermianti
-es proprietà: diritto assoluto che si individua sulla base del solo bene che costituisce l’oggetto,
situazione giuridica (la proprietà) al variare della causa petendi (usucapione, donazione) rimane la
stessa  diritti che possono sussistere una sola volta nell’arco temporale.
-Quindi fatto costituivo non è individuatore, a questo effetto è sufficiente il petitum (proprietà) 
quindi attore individua il suo diritto anche se non indica la causa petendi; poi se vuole che domanda
sia accolta il fatto costitutivo lo dovrà provare, se no il giudice rigetta nel merito la domanda.
-Mentre i fatti individuatori entrano nel processo solo sulla base dell’attore perché rientra nella sua
domanda giudiziale (coperto dal principio della domanda), tutti gli altri fatti possono entrare anche
attraverso veicoli diversi).
-Con rifermento a questi fatti (non indviduatori) bisogna recuperare schema norma fatto effetto e
fatti che operano secondo norma fatto potere sull’an effetto.
 Per schema II solo la parte interessata potrà far entrare quel fatto, perché attraverso
l’introduzione del fatto eserciterà il diritto potestativo semplice cui è subordinata la
produzione dell’effetto giuridico.
 Per schema I  potranno entrare legittimamente nel processo anche attraverso veicoli
diversi. Generalmente sarà la parte interessata a farli entrare, essendo a lei favorevoli però
nulla toglie che questi fatti possono entrare nel processo attraverso veicoli diversi (es
 controparte che inavvertitamente introduce fatti a sé sfavorevoli). Es attore agisce in
esecuzione del contratto e nel corso del libero interrogatorio fa entrare il motivo di nullità 
a questo punto il giudice la potrà rilevare d’ufficio
Giudice non può fare ricerche però tutto quello che emerge dal processo lo rileva d’ufficio.
Esistenza di un fatto rilevante può essere fatto valere tramite per esempio dalle prove, il testimone o
le prove documentali. I veicoli sono molteplici ma una volta che il fatto è legittimamente entrato nel
processo il giudice lo rileva d’ufficio senza che parte interessata spenda un potere sostanziale
16\10\2018

3)Tra i cosiddetti fatti giuridicamente rilevanti che il giudice prende in considerazione occorre
distinguere
- possono essere fatti storici (es prescrizione o fatto illecito)
- talvolta questi fatti sono fatti diritti: situazioni giuridicamente rilevanti
es: adempimento del credito ereditario (fatto costitutivo è la qualità erede che può chiederlo;
c’è una situazione giuridica, cioè fatto diritto, che si presta a costituire l’oggetto di un
processo)
es: domanda di risarcimento del danno. Rispetto al diritto a ottenere il risarcimento del
danno tra i fatti costitutivi si rinviene anche la proprietà, in quanto situazione giuridicamente
rilevante idonea a costituire l’oggetto di un processo.
Il giudice quindi dovrà conoscere anche questi fatti diritti quando si esprimerà su un giudizio. Nel
processo civile c’è principio della non contestazione vale in processo civile  giudice deve
accertare i fatti contestati, ma quando non sono controversi li prende per buoni.

4)Ma il fatto diritto viene accertato con autorità di cosa giudicata, quindi c’è un ampliamento
dell’oggetto del processo oppure no? Grossa questione in tema di limiti oggettivi del giudicato.
- Risposta: art 34 cpc,
a) Inserito tra serie di disposizione che consentono la deroga, la modifica della competenza per
motivi di connessione  per favorire il cumulo processuale (per consentire di portare due o più
cause davanti allo stesso giudice) si possono derogare i criteri di competenza.
Se due o più cause prese separate sono cause appartenenti a due giudici diversi, per favorire il
cumulo processuale si possono derogare i criteri originari di competenza (anche in Francia)
-Si favorisce cumulo processuale perché quando entrano in gioco cause con relazioni più o meno
intense si vuole dare attuazione a valori fondamentali per l’ordinamento processuale: es
coordinamento delle decisioni (es cumulo processuale quando cause legate vengono portate allo
stesso giudice, e questo giudice prenderà decisioni coordinate).

b)Questione pregiudiziale: causa, domanda che ha ad oggetto un diritto pregiudiziale (che è forma
di connessione molto intensa che si chiama connessione per pregiudizialità dipendenza)
-Diritto pregiudiziale che ha rilievo di fatto costitutivo modificativo estintivo impeditivo rispetto a
un altro diritto che è dipendente  qualità di erede è pregiudiziale al diritto al credito ereditario che
è dipendente.
Rapporto pregiudiziale svolge ruolo costitutivo rispetto a diritto dipendente.
-Art 34 dice che: questione pregiudiziale viene decisa con efficacia di giudicato solo se previsto
dalla legge o solo se c’è un’esplicita domanda di parte. Solo in presenza di una di queste condizioni
scatta l’obbligo per giudice di accertare la cosa giudiziale con autorità di cosa giudicata
 si parla di accertamento incidentale, perché la domanda viene proposta in corso di causa.
Se non è posto da legge e se non c’è domanda di parte la questione pregiudiziale non ha autorità di
cosa giudicata.
-Regola generale: accertamento incidenter tantum, senza autorità di cosa giudicata. Art 34 quindi
detta regola ristretta dei limiti oggettivi del giudicato  come regola generale si forma solo sul
diritto oggetto originario della domanda mentre tutti gli altri fatti diritti rilevanti vengono accertati
senza autorità di cosa giudicata.
-Conseguenza di questa scelta: siccome il fatto diritto pregiudiziale viene accertato senza autorità di
cosa giudicata, il giudicato che si forma sul diritto oggetto della domanda non può impedire
l’apertura di un secondo processo avente ad oggetto il rapporto pregiudiziale

Es: risarcimento del danno; il convenuto contesta la proprietà dell’attore ma nessuno propone la
domanda di accertamento incidentale ex art 24, quindi il giudice accerta incidenter tantum la
domanda dell’attore, accoglie esistenza diritto al risarcimento del danno. Se questo diritto rimane
estraneo al giudicato un domani convenuto potrà proporre una domanda avente ad oggetto quella
proprietà.
Quindi si può avere due sentenze
I)oggetto diritto a risarcimento del danno
II)oggetto esistenza della proprietà
Il secondo giudice può accogliere la seconda domanda, e quindi che ci siano due sentenze
contraddittorie rischio che l’ordinamento accetta: che si formino due giudicati contraddittori, che
hanno due oggetti diversi ma incompatibilità tra oggetto di una sentenza e il presupposto logico
dell’altro.
Motivo: economia processuale  se nessuna delle parti è interessata a accertare una situazione
sostanziale non c’è motivo per cui il giudice dovrebbe accertarla pienamente, con autorità di cosa
giudicata, perché ci sarebbe dispendio eccessivo (inutile se parti non sono interessati)
Quindi art 34: regola ristretta dei limiti oggettivi del giudicato

5)Parziale correttivo: esiste un settore in cui art 34 non deve trovare applicazione
-Casi di connessione per pregiudizialità di pendenza logica (in contrapposizione a quella tecnica)
-Ipotesi in cui la relazione di pregiudizialità di pendenza non corre tra due rapporti giuridici distinti
ma la relazione intercorre tra un rapporto giuridico complesso e un effetto giuridico che è un
segmento interno al rapporto giuridico complesso  insieme (rapporto) e segmento interno (effetto)
 relazione intensa
-es:
a) contratti a prestazioni corrispettivi: es compravendita: rapporto giuridico complesso da cui
scaturiscono effetti molteplici (traslativo – con il consenso – e effetto obbligatorio – consegna del
bene e pagamento del prezzo), che sono segmenti interni del rapporto giuridico
b) stessa struttura: mutuo  obbligazione non è separata rispetto al rapporto di mutuo ma su piano
strutturale è segmento interno
c)locazione: obbligo di pagamento del singolo canone è una frazione rientrante nel rapporto più
complesso, non è separata dal rapporto di mutuo
-Problema: se c’è processo che ha ad oggetto il singolo effetto giuridico (es il petitum è obbligo di
pagare singola rata) il giudicato finale copre solo il singolo obbligo o si estende all’intero rapporto
giuridico complesso.
a) Si può decidere se applicare regola 34: in questo caso copre solo l’effetto giuridico oggetto della
domanda
b) sottratta da regola generale del 34
-Soluzione preferibile da giuri italiana e sostenuta da dottrina è la seconda: concezione ampia dei
limiti oggettivi del giudicato  sebbene la domanda originaria abbia ad oggetto il singolo effetto
giuridico (la coppia pretesa obbligo), l’oggetto del processo e del giudicato si estende al rapporto
giuridico complesso.
Sentenza che accoglie la domanda non contiene l’accertamento della sola coppia pretesa obbligo ma
anche del rapporto giuridico complesso. Ipotesi di nozione ampia dei limiti oggettivi del giudicato.
Motivi di questa posizione? Consapevolezza del fatto che se in queste ipotesi si applicasse la regola
ristretta (giudicato si fonda solo sulla coppia pretesa obbligo al pagamento), ci sarebbe secondo
processo che ha ad oggetto accertamento dell’esistenza del rapporto giuridico complesso c’è il
rischio che si formino due sentenze contraddittorie, ma in questi casi non ci sarebbe
contraddittorietà logica, indiretta, ma pratica: se si condanna pagamento del prezzo e poi si dice che
compravendita è nulla  qui contrasto è troppo forte!
Effetto delle due sentenze sarebbe quello di scardinare una realtà che a livello sostanziale è unitaria.
Ecco perché per queste ipotesi per legge giudice deve accertare questione pregiudiziale con autorità
di cosa giudicata.

Essenza del giudicato sostanziale

1)Due nozioni di giudicato
a) Giudicato formale: condizione necessaria ma non sufficiente perché si formi giudicato
sostanziale. -Definizione art 323 esegg perché in Italia la sentenza passa in giudicato formale
quando non è più suscettibile di essere impugnata attraverso i mezzi ordinari di impugnazione
(soggetti a termini di decadenza rigidi e stretti).
Una sentenza non è più soggetta a mezzi di impugnazione ordinari: quando
a) finiti tutti i gradi di giudizio (fino a cassazione, o a giudice di rinvio)
b) le parti lasciano inutilmente decorrere i termini per impugnare  una volta passati i termini
posti a pena di decadenza non è possibile impugnarla e quindi passa in giudicato formale.
b)Giudicato sostanziale: tutte le sentenze prima o poi passano in giudicato formale. Ma affinché
sentenza possa avere autorità della cosa giudicata è necessario che sia una sentenza di merito, che
contiene accertamento dell’esistenza o la non esistenza del diritto fatto valere in giudizio
 questo non accade sempre, a volte il giudice chiude il processo con sentenza di rito, perché per
esempio c’è un vizio del processo che gli impedisce di esprimersi in merito perché vizio è
insanabile: domanda che non può essere esaminata dal giudice giudice chiuderà il processo in
rito.
Questa è sentenza che non può acquistare l’autorità di cosa giudicata perché non c’è accertamento
nel merito. Se la sentenza è di merito invece la sentenza acquista autorità della cosa giudicata (art
2909 cc accertamento fa stato tra le parti, gli eredi e gli aventi causa).

2)Autorità di cosa giudicata può essere spiegata su due meccanismi

a) preclusione da dedotto e deducibile
-Giudice accerta esistenza o meno del diritto risolvendo questione di fatto o di diritto  giudice
dovrà accertare esistenza o meno di tutti i fatti che sono stati legittimamente introdotti nel processo.
-Ma se le parti si rendono conto di avere dimenticato qualcosa può aprire lo stesso processo avente
come oggetto lo stesso diritto? No, accertamento di cosa che ha autorità giudicata non può essere
messa in discussione sulla base di fatti che sono stati o avrebbero potuto essere dedotti dal giudice
b) prevalenza del giudicato rispetto allo ius superveniens reatroattivo: è possibile che una volta
formatasi autorità cosa giudicata legislatore modifichi disciplina di quel rapporto giuridico e
attribuisca alla nuova disciplina efficacia retroattiva, così come cc dichiara incostituzionale una
norma applicata dal giudice
La parte soccombente può riaprire il processo per giudicare sulla base della nuova disciplina? No:
giudicato prevale.

3)Giustificazione di questi principi

Virgilio Andreoli: “una volta che si è formata la cosa giudicata si interrompe il collegamento fra la
norma generale e astratta e la fattispecie dedotta in giudizio”.
-Fattispecie trova la propria fonte nel giudicato, nella sentenza coperta da autorità di cosa giudicata,
che rappresenta una sorta di lex specialis che regola tra le parti del processo la fattispecie.
-Dal momento in cui viene sganciato il legame tra norma sostanziale e l’effetto giuridico accertato
con autorità di cosa giudicata si dice che i fatti rilevanti che si sono verificati in un momento anche
anteriore rispetto a quello in cui si è formato il giudicato anche se non sono stati allegati nell’ambito
del primo processo non possono più essere dedotti nell’ambito di un secondo processo.
Anche se la parte ignorava incolpevolmente questi fatti, essi ormai hanno perso rilevanza perché
fattispecie è regolata dal giudicato, ha la sua lex specialis.
La regolamentazione della fattispecie ormai è fissata dalla sentenza del giudice.

Meccanismi con scopo quello di impedire che si formino dei giudicati praticamente
contraddittori: diretti a favorire l’armonia delle decisioni emesse con riferimento a controversie
aventi ad oggetto diritti che in qualche modo sono legati.
1)Questi strumenti operano talvolta ex ante (prima che venga emanata la decisione finale), a volte
ex post (dopo che decisone è stata emessa).
2) Esigenza è quella di evitare la contraddittorietà pratica di giudicati (che c’è quando abbiamo due
sentenze che intervengono tra le stesse parti sullo stesso bene e tra le quali sussiste una antinomia).
E’ la nozione ampia dei limiti del giudicato che impedisce il formarsi di giudicati praticamente
contraddittori (es pregiudizialità dipendenza logica)
3) Altro principio: giudicato copre sempre il rapporto giuridico direttamente incompatibile. Se
attore pone domanda al convenuto su diritto di proprietà su un bene, il giudicato di accertamento
copre anche il diritto direttamente incompatibile  contiene accertamento del diritto dell’attore e
quindi anche l’accertamento dell’inesistenza del diritto del convenuto.

Esigenza di evitare giudicati logicamente contraddittori (che si possano sentenze che abbiano ad
oggetto due diritti diversi ma legati tra di loro)
1)Incompatibilità logica: c’è quando l’incompatibilità è tra oggetto di una sentenza (che ha ad
oggetto un rapporto pregiudiziale) e il presupposto logico della seconda sentenza (che ha come
oggetto il rapporto dipendente)
Es: Se prima sentenza accerta esistenza del diritto a risarcimento del danno, e seconda accerta che il
bene danneggiato appartiene al convenuto c’è incompatibilità logic o indiretta.  oggetto del
giudicato relativo alla proprietà (rapporto pregiudiziale) è incompatibile con il presupposto logico
del rapporto dipendente (diritto a risarcimento)
2)Legislatore ha accolto questo rischio dal momento in cui ha dettato art 34 (se l’avesse voluto
evitare avrebbe dovuto imporre che la questione pregiudiziale è sempre accertata con autorità di
cosa giudicata) Non l’ha fatto per economia processuale ma il rischio sussiste

3)Si tratta di limitare questo rischio:

1)Litispendenza (art 39) opera a livello internazionale (per evitare che le cause vengano portate
davanti a giudici poco favorevoli)
-Nozione: casi in cui stessa domanda viene portata di fronte a due giudici diversi
contemporaneamente.
-Giudice adito per secondo può in qualunque stato e grado del processo rilevare la litis pendenza
d’ufficio e quindi chiudere il processo di fronte a sé e rimettere le parti al primo giudice.
-Provvedimento che dichiara la litis pendenza giudice ordina chiusura della causa dal ruolo
evitando che si possa arrivare a emanazione di due sentenze di merito.
2)Continenza (art 39.2) causa più grossa contiene con causa più piccola e no cause sovrapponibili
3)Connessione  relazione tra due o più domande.
-In verità non esiste una sola forma (noi conosciamo la connessione per pregiudizialità dipendenza)
ma ogni forma di connessione mette in gioco valori diversi. Se connessione è blanda (domande che
hanno in comune causa petendi, che viene accertata senza autortià di cosa giudicata) non mette in
gioco l’esigenza di coordinare le decisione. Invece la connessione per pregiudizialità di tendenza è
intensa che pone fortemente l’esigenza di assicurare il coordinamento delle decisioni.
Quindi disciplina processuale varia in relazione a struttura di questi rapporti.
Questi istituti consento la formazione del processo cumulativo.

4)Solo con riferimento a connessione per pregiudizialità dipendenza ordinamento offre alle parti la
possibilità di cumulare anche in deroga ai criteri di competenza originari.
-A questo possiamo aggiungere che in base a art 273 – 40 cpc se le due domande (pregiudiziale e
dipendete) sono portate separatamente è possibile riunirle (forma di processo cumulativo che si
forma in via successiva).
-Così come è possibile che le domande possono essere proposte contestualmente fin dall’inizio.
Attore può proporre la domanda di accertamento del diritto di proprietà e del diritto di risarcimento
del danno.
-Cumulo può avvenire anche successivamente, attraverso proposizione di domanda di accertametno
incidentale ex art 34.
-Cumulo può avvenire tramite domanda riconvenzionale del convenuto (art 36).
-E’ possibile la riunione delle domande separatamente proposte
Cumulo processuale assicura l’armonia delle decisioni.

5)Se domande sono proposte separatamente e la causa relativa alla domanda pregiudiziale viene
colta prima che giunga il secondo processo. Giudicato relativo al rapporto pregiudiziale si forma per
primo
A conclusione: con sentenza coperta dell’autorità di cosa giudicata per prima oppure viene proposta
una prima domanda il processo si chiude con sentenza con autoritàà della cosa giudicata e
contestualmente si apre il secondo processo avente ad oggetto il secondo diritto.
a) Ipotesi in cui due domande abbiano ad oggetto lo stesso diritto:
-Nel secondo processo (ancora pendente o aperto successivamente) è possibile spendere l’eccezione
di cosa giudicata, che consente al primo giudicato di esplicare la propria efficacia diretta (o
negativa)  perché il secondo giudice nel momento in cui apprende la sentenza ormai coperta da
autorità di cosa giudicata, e quando verifica che l’oggetto è lo stesso non potrà statuire  giudicato
esplica la sua efficacia negativa e diretta (il diritto è lo stesso): impedisce al secondo giudice di
decidere
b) Se eccezione di cosa giudicata (rilevabile d’ufficio) non viene sollevata quindi il giudice
emana una seconda sentenza che ha ad oggetto lo stesso diritto: in questo caso revocazione (art 695)
-Motivi di revocazione è che sentenza è contraria ad altra sentenza passata in giudicato.
-La revocazione, anche se mezzo di impugnazione però è soggetta a termini: se parti rimangono
inermi e scadono i termini si ritiene che tra i due giudicati vale il secondo.
-In caso di connessione per pregiudizalità di pendenza: si forma il giudicato sul rapporto
pregiudiziale mentre è ancora aperto oppure prima che venga aperto il secondo processo avente ad
oggetto il rapporto dipendente. Anche in questo caso il giudicato se portato di fronte al II giudice
potrà esplicare la propria efficacia, ma questa volta si parlerà di efficacia riflessa o indiretta: primo
giudicato avente ad oggetto il rapporto pregiudiziale non impedisce al secondo giudice di
pronunciarsi, ma il giudice del II dovrà recepire il primo giudicato; quindi tra i fatti che dovrà
accertare per accertamento dell’oggetto della domanda il giudice rinverrà il rapporto pregiudiziale,
in riferimento al quale secondo giudice deve recepire l’accertamento contenuto nella prima
sentenza.
Efficacia riflessa o positiva: il secondo giudice è tenuto a recepire il contenuto del primo giudicato:
il rapporto pregiudiziale dovrà essere fissato nei termini stabili dal primo giudicato.
17\10\2018
Il giudicato nell’ordinamento francese
1)Concezione del giudicato in Francia è stata sempre molto diversa: la norma centrale era (ora
modificata con riforma del 2016) l’art 1350, dedicata alle presunzioni legali.
“L’autorità di cosa giudicata è una forma di presunzione legale di verità”: ha sempre avuto in
Francia un significato diverso, molto vicino al piano probatorio  intesa come presunzione assoluta
di verità (colui al cui vantaggio opera il giudicato non è tenuto a fornire una prova di quanto
afferma perché beneficia della presunzione mentre il destinatario si vede imposto un divieto
assoluto di prova contraria).
-Questa concezione francese aveva origini remote: res iudicata pro veritate accipitur (cosa giudicata
come presunzione di verità)
-Si diceva a Roma che il popolo deve considerare vera ciò che è stato accertato con autorità di cosa
giudicata.
Articolo abrogato  oggi troviamo il 1355 per cui la parola “presunzione” è scomparsa con la
riforma. Ancora non è stata recepita totalmente: non scompare idea che autorità della cosa giudicata
come forza probatoria.
2)Sul piano formale il meccanismo recepito da ordinamento francese non corrisponde pienamente a
quello italiano (art 324) per cui la sentenza passa in giudicato formale quando non è più suscettibile
ad essere impugnata con i mezzi ordinari.
-In Francia: art 480 cpc stabilisce che la sentenza che chiude il processo nasce già coperta
dall’autorità di cosa giudicata  quindi scatta subito questa presunzione di verità.
-Anche la sentenza francese è suscettibile di impugnazione
- ordinaria
- straordinaria
Anche se quadro non combacia con quello italiano però i mezzi di impugnazione ordinari in Francia
sono quelli che hanno effetto sospensivo: impediscono alla sentenza di acquistare forza esecutiva
(la sentenza francese non nasce provvisoriamente esecutiva ma ne è priva e la proposizione
dell’appello le impedisce di acquistare forza esecutivo).
I mezzi di impugnazione che hanno effetto sospensivo sono quindi quelli ordinari (es appello)
3)Art 500 dice: la forza della cosa giudicata è differente dall’autorità di cosa giudicata che
appartiene alle decisioni che non possono essere più impugnate in via ordinaria (tramite un mezzo
di impugnazione che ha effetto sospensivo)
-La forza della cosa giudicata è un rafforzamento dell’autorità di cosa giudicata.
4)Quadro è completato quando la sentenza non può essere attaccata nemmeno con i mezzi di
impugnazione straordinari, a quel punto sentenza diventa inattaccabile
In Francia si ha quindi un consolidamento progressivo della decisione.
5)Che cosa consente questa presunzione di verità? Si dice che il giudicato produce un’efficacia
negativa, perché impedisce un secondo processo avente ad oggetto la stessa domanda
-Secondo orientamenti recenti di cassazione l’eccezione di cosa giudicata rientra nell’ambito dei
mezzi di difesa “fin de non resevoir” che possono essere rilevate in qualsiasi stato e grado del
processo sia dalle parti ma anche del giudice
6)Art 1355 regola efficacia negativa del giudicato fa riferimento alla necessità che seconda
domanda sia identica alla prima (tra le stesse parti stessa causa stesso oggetto)
a)oggetto: ovvero il diritto riferito allo stesso bene)
b)Causa:
 in Italia è dato fattuale (fatti storici); proposta una domanda da parte dell’attore rispetto a
convenuto per azione di responsabilità contrattuale quando questa domanda è rigettata con
sentenza passata in giudicato in Italia non è possibile rifare la stessa domanda (la norma non
è individuatrice)
 in Francia è stata adottata nozione di causa diversa perché comprensiva del profilo giuridico.
Il giudicato di rigetto della domanda proposta in base alla norma relativa alla responsabilità
contrattuale non impediva la proposizione di una seconda domanda fondata invece sulla
responsabilità extra contrattuale  cambiando la norma si riteneva che giuridica l’autorità
della cosa giudicata non poteva entrare in gioco.
7)Questo giudizio interpretativo entrato in crisi nel 2006 (arret Cesario) della Corte di cassazione in
assemblea plenaria che ha affermato che l’attore ha l’onere nel primo processo di prospettare tutti i
possibili profili di diritto  perché il giudicato di rigetto della domanda (e quindi l’autorità su di
essa) impedisce di riproporre con riferimento alla stessa vicenda un’altra domanda cambiando
semplicemente la norma
-Questa decisione ha creato grossi malumori: in Francia il giudice non è obbligato a rilevare
d’ufficio la questione di diritto ma ha solo il potere di farlo (mentre in Italia la norma non è
identificatrice ma giudice ha potere d’ufficio)  molti commentatori vedono profilo di ingiustizia
-Per riequilibrare situazione: dopo 2006 corte di cassazione ha ricordato che anche il convenuto ha
obbligo di presentare tutti i suoi mezzi di difesa, per cui accoglimento della domanda non può
essere messo in discussione sulla base di difese che divevano essere già prospettate.
-Francia parte da nozione ristretta dei limiti oggettivi del giudicato, arret cesario ha fatto
cambiamento, ma continuano a rimanere estranei alla Francia tutte quelle ipotesi in cui Italia ha
adottato nozione ampia dei limiti oggettivi del giudicato.
(anche se lontani da uk in cui c’è obbligo di portare al I giudice tutte le possibili domande, perché
nozione di giustizia diversa, che non è diritto ma concessione al cittadino)
-In Francia il giudizio si forma solo sul dispositivo della sentenza; ne rimangono fuori tutti i motivi
decisori (accertamenti che il giudice compie per statuire domanda)

Processo a cognizione piena secondo rito ordinario

1)Disposizione art 163 e segg codice: è attuazione della garanzia costituzionale del giusto processo
regolato dalla legge.
-Regolato  richiama caratteristica del processo a cognizione piena, che lo distingue dai
procedimenti sommari, ovvero rigida predeterminazione legale delle forme e dei termini di
svolgimento del processo.
-Legislatore ha disciplinato in maniera puntuale tutti i poteri, doveri e facoltà appartenenti alle parti
e al giudice: ha disegnato sequenza precisa dall’inizio (istruttoria) alla fine (decisoria).
-Senso della rigidità: predeterminazione delle regole di svolgimento del processo è garanzia di
controllabilità perché qualsiasi deviazione nel momento in cui causa alla parte un danno, nel senso
che la priva di un potere processuale, consente alla parte stessa di impugnare la sentenza finale e
chiedere al giudice superiore di constatare l’errore commesso dal giudice precedente.
-Sistema garantista trova giustificazione nel risultato finale del processo: il giudicato, che fa stato
tra parti eredi e aventi causa
2)Art 163 Contenuto della citazione
1)Atto introduttivo: atto di citazione a comparire a udienza fissa
Attore deve provvedere a fissare l’udienza e quindi a attivare il contraddittorio.
2)Contenuto dell’atto di citazione: due grossi insiemi di forma contenuto previsti (comma 3 da 1 a
7)

1)Atto di esercizio del diritto d’ azione (collegato a diritto sostanziale con riferimento al quale si
invoca tutela): editio actionis.
- Contenuto:
a) elementi identificativi del diritto: le parti (n2), cosa oggetto (3), esposizione dei fatti posti a
fondamento della domanda (4). Questi compongono il sotto atto di editio actionis.
b) Atto di citazione contiene però anche l’attivazione del contradittorio (vocatio in ius).
-Destinatario: il giudice.
-Composta da
 indicazione del giudici
 indicazione delle parti
 indicazione del giorno dell’udienza di comparizione (l’attore fissa la data dell’udienza
tramite calendario previsto da presidente del tribunale –art 163-), può farlo liberamente ma
deve farlo entro i termini di difesa (art 163 bis) tra giorno della notificazione della
citazione e quella dell’udienza di comparizione termini non meno 90 d e 150 d per l’estero.
 Per organizzare la difesa procedimento con cui ufficiale giudiziario porta nella sfera del
destinatario l’atto.
 Attore indica la data, l’invito al convenuto di presentarsi 20 d prima e deve indicarla a pena
di nullità (art 38 –eccezione di incompetenza e 167 – difesa del cinvenutoindicano
decadenze).
E’ un onere posto perché l’attore ha già a fianco l’avvocato, mentre la citazione viene
notificata al convenuto personalmente: non è detto che sappia che il processo si svolge
secondo termini rigidi. Il termine di 20 giorni prima dell’udienza indicata è un ternine
fondamentale perché entro questo termine il convenuto deve esercitare a pena di decadenza i
suoi poteri più incisivi. Ecco perché attenzione del convenuto deve essere portata sulla
serietà della situazione.
Art 163 ultimo comma: atto è sottoscritto dall’avvocato (a norma di art 125)
-In calce troveremo la procura: mandato che il cittadino dà al proprio avvocato  rappresentanza
tecnica della parte obbligatoria.
-art 164: nullità dell’atto di citazione

2)Art 165: costituzione dell’attore. Attore si reca dall’ufficiale giudiziario e fa partire il

procedimento di notificazione che è strumentale alla attivazione del contraddittorio.
Art 165 dice che l’attore entro dieci giorni dalla notificazione deve costituirsi in giudizio a mezzo
del procuratore depositando in cancelleria… vedi norma
1)Attore una volta avviato il procedimento di notificazione ha onere di costituirsi in giudizio.
-Costituzione: atto formale per il cui tramite la parte si presenta all’ufficio giudiziario. Atto compito
da avvocato;
-contiene
a) gli estremi della controversia e è regolamentato da art 71 delle disposizioni attuative cpc
b) fascicolo di parte: originale della citazione, copia dell’atto di citazione e procura all’avvocato e
eventualmente documenti in comunicazione.

3)Art 166: costituzione del convenuto. Almeno 20 d prima dell’udienza a mezzo del procuratore.
Depositando in cancelleria il proprio fascicolo (vedi articolo) con comparsa di risposta, copia
dell’ato di citazione, procura a avv e documenti in comunicazione

4)Art 167 comparsa di risposta: primo atto del convenuto.

1)Convenuto deve identificarsi nella comparsa di risposta indicando proprie generalità e cf e deve
esercitare il potere di mera difesa (prendere poszione sui fatti che attore ha posto a fondamento della
propria domanda)
2) No riferimento a decadenza  potere di contestazione rimane aperto (entrambe le parti possono
esercitarlo fino alla prima udienza).
3)Decadenze previste in comma 2 art 167: a pena di decadenza poteri di eccezione di merito in
senso stretto e processuali devono essere esercitate,
4)Comma 3 se vuole chiamare in causa il terzo deve farne dichiarazione nella comparsa.
Questi sono i poteri di difesa (eccezione di merito, eccezioni processuali riservate alla parte) da
esercitare a pena di decadenza.
Tra eccezioni processuali c’è eccezione di incompetenza (art 38).

5)Art 168: come si incardina controversia nell’ufficio giudiziario.

1)Quando si costituisce la prima parte (può essere anche il convenuto oltre a convenuto) il
cancelliere (ausiliario del giudice) provvede a iscrizione della causa sul ruolo.
-Ruolo: registro dell’ufficio giudiziario. Nel momento in cui la prima parte si costituisce la
controversia si incardina nell’ufficio giudiziari e le si dà un numero progressivo.
2)Contemporaneamente il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio (acccanto a fascicoli di parte) in
cui inserisce una serie di documenti (la nota di iscrizione al ruolo, la copia dell’atto di citazione, le
comaprse e tutti i processi verbali di udienza e i provvedimenti del giudice e atti di istruzione)
Con questo si ricostruisce lo svolgimento di un processo, perché contiene tutti gli atti di parte e
provvedimenti. Unici atti non messe qui dentro sono le prove documentali, che rimangono nei
fascicoli di parte.

6)Art 168 bis: Designazione del giudice istruttore

1)Formato fascicolo cancelliere lo presenta al presidente del tribunale, che con decreto designa il
giudice istruttore (retaggio del 32, si chiama giudice desingato ora), o una delle sezioni interne se ce
ne sono (e ce ne sono sempre più di una)
2)Ripartizione avviene su base di criterio di materia (una sezione si occupa di A, B etc)
-Si affida causa al presidente di sezione che nomina giudice che seguirà la controversia.
-Nomina no discrezionale ma avviene con un sistema tabellare (7 ter r decreto 12\1941) sistema di
turnazione che viene predisposto ida consiglio giudiziario e approvato da csm in apertura all’anno
giudiziario che è assolutamente segreto.
Sistema che garantisce che assegnazione avvenga sulla base di meccanismi incontrollabili (presidia
terzietà). Prima era il capo di ufficio che sceglieva, potere fortissimo poi smantellato da csm e nel
2006 con temporaneità delle cariche direttive (compresi capi d’ufficio)
-4 comma: ogni giudice ha i suoi giorni di udienza. Quando redige atto di citazione avvocato non
può sapere se giudice tiene udienza, quindi udienza slitta al primo giorno in cui giudica fa udienza.
No obbligo di preavviso perché lo sa l’avvocato
-5 comma: possibilità ulteriore  giudice decide di far slittare la data dell’udienza fino a max di 45
d. Il cancelliere comunica alle parti la nuova data
Questo rinvio è istituto diverso: giudice può decidere di rinviare la causa per scegliere un’udienza in
cui ha il tempo sufficiente perché la prima udienza si svolga in maniera regolare e piena per arrivare
preparato.
L’indicazione del termine massimo di 45 d non è vincolante: questi rinvii sono di anni. Termini
canzonatori.
Se il giudice dispone il rinvio si sposta in avanti anche le decadenze poste a carico del convenuto
(ragionevolezza)

7)Art 183: udienza di prima comparizione delle parti

Prima udienza è il momento centrale. Tutte le attività previste non si esauriscono in un unico
incontro ma occupano più udienze.
1)Art 183.1 Giudice effettua verifiche che riguardano regolare instaurazione del processo
(contraddittorio): riferimento a articoli che contengono possibili vizi.
-comincia a verificare che ci siano condizioni perché processo si apra (propria legittimazione
-legittimazione delle parti
-regolarità degli atti introduttivi
-procedimento di notificazione regolarmente svolto
-presenti tutte le parti necessarie (litis consortium necessario)
Regolarità dell’atto di citazione e del procedimento di notificazione.

2)Giudice quando rileva vizio mette in moto meccanismo di sanatoria, per eliminare il vizio. Lo
scopo del processo è l’emanazione di una sentenza di merito. In questo caso nuova udienza viene
fissata.
Nb: ci sono vizi irrecuperabili e quindi costringono il giudice a chiudere il processo in rito
-A questo punto ulteriori verifiche in limine litis: verificare presenza delle cosiddette condizioni di
procedibilità della domanda (che abbiano già provato mediazione obbligatoria-istituita nel 2010- o
negoziazione assistita, in materie diverse). Se non passa processo si ferma, e si assegna un termine
ulteriore; quando condizione di realizza ok
-comma 3 ulteirore rinvio nel caso di art 185: laddove il giudice ritenga di poter tentare lui stesso
una conciliazione tra le parti. In caso di richiesta congiunta delle parti le interroga.
Il tentativo di conciliazione può essere rinnovato in qualsiasi momento
-comma 4 art 185quando le parti sono conciliate si forma processo verbale della convenzione, che
costituisce titolo esecutivo
-185 bis: in prima udienza parti non si presentano personalmente. Giudice può decidere di
interrogare le parti. Questo interrogatorio è obbligatorio con richiesta congiunta delle parti. Senza è
un potere del giudice.

22\10\2018
In particolare: metodi alternativi di risoluzione delle controversie;
1)Strumenti allo scopo di deflazionare il carico giudiziario favoriscono strumenti che hanno come
scopo di favorire la chiusura in via amichevole della controversia.
2) In questa sede rilevano due istituti: mediazione obbligatoria (dlgs 28\2010) e negoziazione
assistita (dlgs 132\2014)
-In entrambi i casi: passaggi obbligatori che legislatore con riferimento a determinate materie ha
configurato come condizioni di procedibilità: se parti non hanno intrapreso queste strade la
domanda è comunque valida, produce i propri effetti, ma processo si ferma per mancanza di
condizione di procedibilità.
3)Istituto più importante: mediazione obbligatoria
-disciplinata nel dlgs 28\2010 emanato in attuazione dell’art 60 lg 69\2009; dopo essere entrato in
vigore è caduto sotto sentenza di cc  illegittimo per eccesso di delega; legislatore quindi lo ha
ripristinato con modifiche.
-Attualmente: l’ambito applicativo di competenza è in base a materia.
-Disciplinato da art 5.1bis dlgs 28\2010 in caso di materie molto ampie si prevede tentativo di
mediazione obbligatoria come condizione di procedibilità della domanda.
“Improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal
giudice” non oltre la prima udienza).
 Se il giudice si è accorto che mediazione è iniziata ma no conclusa, rinviala prima udienza a
data successiva alla scadenza del termine di cui all’art 6 (3 mesi)
 Se si accorge che non è stata proprio esperita allora procede nello stesso modo (rinvia
udienza) assegnando contestualmente alle parti 15 d per la presentazione della domanda di
mediazione
-Il secondo comma della disposizione modificata a seguito della sentenza della cc stabilisce che
quando l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità, la condizione si considera
avverata se il primo incontro si conclude senza accordo.
Ratio che sta a fondamento di questo limite evitare che procedimento possa ritardare in maniera
eccessiva la durata del processo a cognizione piena.
In questo caso si parla di mediazione obbligatoria  ci sono stati molti dubbi perché è un istituto
tipicamente spontaneo e in questo caso veniva imposto ma i dati che si raccolgono sono molto
incoraggianti

4)Sulla falsa riga della mediazione obbligatoria si è confezionato un altro istituto: negoziazione
assistita
- disciplinata da art 2 dlgs 132\2014 convertito nella lg 162\2014. Definita come condizione di
procedibilità della domanda
-Art 2: disciplina il funzionamento di questo istituto, che lo definisce accordo in cui le parti
convengono di cooperare in buona fede per risolvere la controversia tramite l’assistenza di avvocati.
-Art 3: ambito applicativo (controversie relative a danno dovuto a circolazione di veicoli o natanti
che un tempo rientrava nell’ambito della mediazione obbligatoria.
Si tratta di condizione di procedibilità e il difetto della condizione può essere rilevato su istanza del
convenuto non oltre la prima udienza.
-Anche in questo caso se giudice si accorge che non si è conclusa si prevede un rinvio della data
dell’udienza e che allo stesso modo provvede nel caso in cui la negoziazione non sia stata esperita.
Termine di 15 d per la comunicazione dell’invito.
In base a art 3 si ha che la convenzione è conclusa dopo un periodo di tempo determinato dalle parti
e comunque non inferiore a un mese.

8)Art 183: attività che vengono compiute in sede di prima udienza

Prima udienza può essere sia quella direttamente fissata dall’attore nella citazione sia l’udienza di
rinvio (in caso di vizio o condizione di procedibilità della domanda)
1)Come regola generale nell’udienza di trattazione (comma 4) il giudice richiede alle parti sulla
base dei fatti allegati i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio di cui intende
avvalersi:
-quando si fa riferimento alle parti si guardano agli avvocati.
- Il giudice
 chiede chiarimenti agli avvocati
 dichiara ciò che rileva d’ufficio
2)Applicazione concreta del principio del contraddittorio e in particolare della previsione espressa
dell’art 101.2. Ogni volta che giudice rileva d’ufficio una questione deve consentire alle parti di
assumere le proprie ragioni
3)Questioni rilevabili d’ufficio
a)Di fatto: hanno ad oggetto fatti che operano secondo schema norma – fatto – effetto. Possono
essere fatti costitutivi di diritti autodeterminati (non individuatori) o fatti modificativi impeditivi
estintivi. Giudice non investiga: fatti che emergono dal processo e atti introduttivi, risposte delle
parti al giudice.
b)Di diritto: maggior potere del giudice, che può prospettare alle parti l’applicazione di una norma
di diritto anche se le parti hanno concordato una diversa. Regola generale: norma di diritto no
individuatrice.
4)Attività del giudice: non è tenuto ad effettuarle con gli avvocati ma può disporre la comparizione
personale delle parti interrogatorio libero e non formale delle parti. Giudice decide di voler
sentire le parti direttamente.
-Possibilità prevista nell’art 117 cpc.
Questo interrogatorio libero per molti anni era un passaggio necessario, adesso è una mera facoltà.
-Scopo: far emergere nel contraddittorio tra le parti il cosiddetto tema decidendum e probandum:
chiarire in maniera più precisa l’oggetto o gli oggetti della lite e i fatti effettivamente controversi tra
le parti.
-Con riferimenro a ciascuna delle domande il giudice deve ricostruire i fatti (questione di fatto e di
diritto)
 riguardo alla questione di fatto assumono rilevanza i fatti giuridicamente rilevanti in base a
norma che il giudice ha individuato e interpretato.
-Giudice attraverso interrogatorio libero cerca di mettere a fuoco la posizione che ciascuna parte
intende assumere con riferimento ai fatti favorevoli alla controparte.
5)Il processo civile è retto dal principio della non contestazione.
-Art 115 ci dice che salvi i casi previsti dalla legge il giudice deve porre a fondamento della
decisione le prove proposte dalle parti o dal pm o i fatti specificatamente contestati dalle parti
costituite
Principio per cui se processo civile ha ad oggetto diritti disponibili i fatti che non sono oggetto di
contestazione specifica non sono bisognosi di prova  li prende per buoni
Quindi se i fatti sono oggetti di contestazione specifica allora scatta l’onere della prova. Attraverso
l’interrogatorio il giudice cerca di fare emergere le contestazioni.
Potere di mera difesa esercitato dal convenuto fin dalla prima comparsa di risposta; ma non c’è
nessuna preclusione legata agli atti introduttivi con riferimento al potere di contestazione, che viene
sviluppato soprattutto in udienza. Situazione che vede le parti contrapposte l’una all’altra è ideale
per fare emergere le contestazione, per far comprendere al giudice cosa le parti prendono per buono
e cosa no.
Scopo: fissazione definitivia del tema decidendum (oggetto della lite) e il tema probandum (i fatti
giuridicamente rilevanti effettivamente controversi tra le parti).
Passaggio facoltativo; successivamente disciplina modificata, mentre continua a essere obbligatorio
nel processo di lavoro.
Se il giudice non dispone libero interrogatorio, c’è dialogo con avvocati. Scopo: far emergere la
posizione che ciascuno intende assumere con riferimento ai fatti della controparte. Giudice
prospetta poi le questioni rilevabili d’ufficio.
6)Comma 5: in udienza l’attore può promuovere il cosiddetto potere di replica. Risposta dell’attore
al complesso delle difese che il convenuto ha svolto nella comparsa di risposta.
-Se il convenuto si è limitato a sollevare eccezioni di merito l’attore controbatte alle eccezioni di
merito
-Es. convenuto oppone eccezione di prescrizione, attore oppone interruzione della prescrizione.
Convenuto può aver proposto una domanda riconvenzionale, vera e propria (domanda che può
avere anche ripercussioni sulla competenza del giudice).
-All’attore deve essere garantito il diritto di difesa: è in questa sede che attore eserciterà tutti i poteri
difensivi corrispondenti a quelli del convenuto con riferimento a quelli della domanda
riconvenzionale (es proporre eccezioni, contestare i fatti, decidere di chiamare in causa un terzo)
-Unico limite: che si tratti di poteri che siano conseguenza delle difese del convenuto. Lo stesso 5
comma prevede la possibilità di chiamare in causa un terzo (attore può esercitare lo stesso potere in
prima udienza, cinseguente alle difese del convenuto)
- cosiddetti poteri di controreplica: parti possono modificare e precisare le domande, le eccezioni, e
le conclusioni già formulate. Dopo che attore ha esercitato la sua azione di reddita le parti possono
esercitare le azioni di controreplica (molto più limitati, non si possono introdurre elementi di novità,
ma precisare cose già formulate)
7)comma 6: possibilità della appendice scritta: il giudice se richiesto da una delle parti può
concedere alle parti una serie di termini posti a pena di decadenza (perentori, rigidi e
inderogabili) cosidetta controreplica
Primo termine si riferisce all’attività di controreplica che le parti svolgono per iscirtto (sostituzione
dell’attività svolta in udienza).
Giudice fissa ulteriore termine di 30 d per la replica a domande nuove o modificate e per
l’indicazione dei mezzi di prova e delle produzioni documentali. Con questo secondo termine
scattano le preclusioni istruttorie chiedere a giudice ammissione di mezzi di prova volti a provare
l’esistenza dei fatti a sé favorevoli, che essendo stati contestati dalla controparte sono bisognosi di
prova.
Questo dopo l’esercizio dei poteri da parte delle parti di replica e controreplica (si può ritenere che
siano già stati fissati in maniera decisiva tema decidendum e tema probandum. Scelta fondamentale
che ha voluto razionalizzare le regole di svolgimento del processo civile.
Il terzo termine: ulteriore 20 d per indicazioni di prove contrarie (prove dirette a contrastare le prove
richieste dalla controparte).
NB: si ammette in giurisprudenza, nonostante questo non sia previsto dal codice, che le parti
possano svolgere in udienza l’attività di replica e controreplica e che si chieda al giudice di fissare i
termini di cui ai numeri 2 e 3 di art 183.6 (saltando numero 1)
8)A questo punto le parti avranno articolato le proprie richieste istruttorie. Il giudice a questo punto
fissa un’udienza per effettuare la valutazione di ammissibilità e di rilevanza dei mezzi di prova che
le parti hanno richiesto. Con riferimento a ogni prova giudice deve verificare
-ammissibilità (rispetto dei limiti stabiliti dalla legge).
-giudizio di rilevanza: valutazione che anticipa la decisione finale  valuta che ciascuna delle
prove richieste dalle parti sia idonea a provare l’esistenza di un fatto giuridicamente rilevante. Per
effettuare questa valutazione il giudice deve individuare la norma che intende applicare al caso
concreto, perché solo su questa base può individuare i fatti giuridicamente rilevanti. DI
conseguenza verificare che le prove richieste siano effettivamente volte a provare l’esistenza di
questi fatti giuridicamente rilevanti.
-Valutazione effettuata con ordinanza: come ci dice art 177.1 cpc ordinanza non è mai idonea a
pregiudicare la decisione della causa. La circostanza che il giudice abbia deciso sulla rilevanza dei
mezzi di prova sulla base di una determinata norma non lo vincola a ritenere quella norma
applicabile (questo grazie alla forma dell’ordinanza).
NB: principio del contraddittorio si impone che ogni volta che il giudice esercita un potere
d’ufficio alle parti deve essere offerta la possibilità di esercitare i poteri consequenziali (se cambia
la norma si aprono i poteri processuali a vantaggio delle parti, che si rendono necessari)
9)Valutazione che il giudice effettua in maniera dettagliata: se parti chiedono testimonianza, deve
essere capitolata (la parte quando chiede di chiamare il testimone deve dire tutte le domande che
intende rivolgere al testimone, che viene interrogato dal giudice secondo le domande capitolate
dalle parti. Il giudice effettua il giudizio di rilevanza su ciascuna delle domande che le parti
intendono rivolgere al testimone.
Se le prove sono tutte documentali non c’è più bisogno di attività istruttoria ovviamente. Se invece
ci sono prove testimoniali bisogna predisporre un calendario di udienze, perché devono avvenire
davanti al giudice, va fatto un verbale sottoscritto dal testimone.
-Calendario del processo: art 81bis disposizioni di attuazione del codice, giudice quando provvede
sulle richieste istruttorie, fissa nel rispetto del principio di ragionevole durata il calendario.
Le udienze messe in clendario dal giudice non possono essere spostate; il mancato rispetto da parte
del giudice del calendario dà luogo a responsabilità disciplinare del magistrato.

9)Fase istruttoria
Si procede all’assunzione delle prove richieste dalle parti e quelle proposte dal giudice (che dispone
di poteri istruttori consistenti che può esercitare in qualsiasi stato e grado del processo, nel rispetto
di alcun termine. Poteri:
a) Interrogatorio libero e non formale (art 117)
b) Ispezione di cose e persone (art 118)
c) Art 257 chiamata a rendere testimonianza di terzi a cui i testimoni abbiano fatto riferimento come
persone informate dei fatti.
d) Art 191 e segg: consulenza tecnica d’ufficio (CTU) attività che giudice delega a consulente,
talvolta la consulenza è mezzo di prova.
e) Giuramento; dichiarazione giurata che la parte rende di fatti a sé favorevoli
- suppletorio (240)
- estimatorio (241)
Da non confondere con decisorio, che rientra nella disponibilità esclusiva delle parti.
Questi vengono d’ufficio disposto dal giudice quando
- non è pienamente convinto circa l’esistenza di un fatto ma esiste comunque un principio di prova,
- o nel caso di estimatorio quando si tratta di liquidare il valore di una prestazione
A giudice potere discrezionale molto marcato: libero se disporre o meno il giuramento e la parte che
deve giurare. Essendo il giuramento un mezzo di prova legale il giudice è vincolato da quanto
emerge dal giuramento
Origine: Roma, sul piano sociale pesante spergiurare  probabilmente non rientra più nel nostro
contesto sociale.
Lo spergiuro è un reato ma anche se emerge la falsità del giuramento e viene perseguito sul piano
penale sul piano civile rimane fermo  giudice non può discostarsene.

10)Fase decisoria
1)Fase finale del processo: art 188 cpc  giudice esaurita tutta l’attività istruttoria può rimettere la
causa nella fase decisoria.
-In questo momento assume rilevanza la distinzione tra
 processo a composizione monocratica
 fase decisoria affidata al collegio (ipotesi tassativamente indicate nell’art 50 bis)
Fino a questo momento la distinzione non ha rilievo.

2)Decisione del tribunale in composizione monocratica: norme art 281 bis e segg
Tre modelli diversi (281 quater quinquies e sexies)
a) Art 281 quinquies modello a trattazione scritta.
-Rinvio a art 190 che si occupa della fase decisoria di fronte a un collegio, e in più si prevede che il
giudice fissa un termine di 60 d per il deposito delle comparse conclusionali e un ulteriore termine
di 20 d per il deposito delle memorie di replica.
-Giudice porta la sentenza entro 30 d del termine delle memorie di replica
b) Art 281 quinques comma 2: modello misto scritto orale
Se una delle parti lo richiede il giudice disposto lo scambio delle sole comparse conclusionali fissa
un’udienza di discussione non oltre 30 d dallo scadere del termine per il deposito delle comparse
conclusionali. Dopo 30 d deve essere emessa la sentenza.
Quindi abbiamo: 60 d (comparse conclusionali) – 30 d (udienza di discussione) – (30 d sentenza)
c)Art 281 sexies: modello a trattazione oralegiudice può ordinare la discussione orale della causa
della stessa udienza.
Questo modello può essere utilizzato d’ufficio dal giudice, che invita le parti a discutere della causa
direttamente davanti a sé; se richiesto anche da una sola parte rinvia a altra udienza
-Se il giudice opta per questo modello dovrà pronunciare sentenza direttamente in udienza, dando
non solo lettura del dispositivo (enunciando esito finale della controversia) ma dando anche una
concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto (quindi dovrà indicare anche la motivazione)
-In tanto potrà enunciare sentenza in udienza in quanto arrivi molto preparato sul fascicolo e che
quindi abbia presente i termini della controversia e si sia già studiato le prove acquisite
(documentali e orali)

3)Controversie a decisione collegiale: art 190 e segg. Per queste cause non è previsto il modello
orale perché del collegio fanno parte anche giudici che non hanno seguito la fase di trattazione e
istruttoria e quindi non hanno il tempo di leggere gli atti conclusivi delle parti.
Quindi modello di trattazione scritto e misto

11)Deliberazione della decisione finale in camera di consiglio, che giudice fa chiuso nella sua
stanza.
1)Art 276 prevede che decisione è deliberata in segreto nella camera di consiglio e ad essa possono
partecipare solo i giudici che hanno assistito alla discussione;
2)Come viene deliberata: art 276.2 da collegio sotto direzione presidente, collegio che decide
progressivamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti e quindi il merito della causa.
Questa previsione nasconde alcune delle questioni più dibattute: ordine di esame delle questioni.
-Tendenzialmente il giudice dovrà decidere le questioni pregiudiziali di rito, e solo dopo aver
verificato la valida instaurazione e svolgimento del processo passerà al merito.
-Con riferimento al merito il giudice sarà guidato secondo il criterio della ragione più liquida: se
deve verificare la non esistenza del diritto è sufficiente che verifichi la non esistenza di un fatto
costitutivo o esistenza di un fatto modificativo impeditivo o estintivo
Nella deliberazione delle questioni di merito, si risolverà prima le questioni di più facile rispluzione
e poi più complicate.
-L’esistenza o la non esistenza può fondarsi anche su una sola questione ed è su questa che sarà
motivata la sua decisione.
3)Forma del provvedimento: art 279 cpc. Giudice quando chiude il processo emana provvedimento
che ha la forma della sentenza.
-Casi tassativi  tra questi sentenze che definiscono il processo o perché si pronunciano sul merito
(regola generale) o perché rileva il difetto di giurisdizione o perché ritiene la mancanza di un’altra
questione pregiudiziale di rito.
-eccezione: caso in cui giudice si dichiara incompetente perché il provvedimento che si pronuncia
solo sulla competenza ha forma dell’ordinanza (art 279.1)
4)Questa sentenza definitiva (no passata in giudicato) che chiude il processo è soggetta ai termini
per impugnare; se parte soccombente si attiva nei termini ordinari esaminati si aprirà l’appello e la
proposizione dell’impugnazione impedisce alla sentenza di passare in giudicato.
Se invece la parte soccombente non si attiva quella sentenza passa in giudicato formale (art 324); se
quella sentenza è anche una sentenza di merito si formerà l’autorità della cosa giudicata.

Questa è disciplina ordinaria: predeterminazione a livello elgale di tutti i termini di svolgimento del
processo, e di tutti i poteri e doveri che le parti possono esercitare in ogni parte del processo (con
particolare riferimento alla fase istruttoria – codice ha più di 200 disposizioni in materia di prova,
determinazione analizza dei soggetti su cui le prove possono essere acquisite, delle modalità, dei
criteri.
Processo ordinario si caratterizza per un’attivazione piena e anticipata del contraddittorio (domanda
prima viene portata a conoscenza del suo destinatario e poi incardinata presso l’ufficio giudiziario)
Risultato finale: provvedimento suscettibile di acquisire l’autorità di cosa giudicata
Questa è la disciplina codicistica, ma no tutte le possibili complicazioni (es proposizione di ulteriori
domande, intervento in causa non solo di attore e convenuto ma pluralità di litis consortis)

23/10/18
Regole di svolgimento del processo a cognizione piena così come disciplinato dal nouveau code
de procédure civile
Anche con riferimento alla Francia si può dire che il processo a cognizione piena si connota per una
disciplina molto analitica dettata dal legislatore, soprattutto in materia di prove.
La differenza fondamentale rispetto al sistema italiano riguarda la flessibilità e elasticità che
connotano il processo francese.
- Non si rinviene un sistema di preclusioni così rigido e anticipato come in Italia.
- Con riferimento ai più importanti strumenti di difesa delle parti si afferma che possono essere
esercitati in qualunque stato e grado del processo.
- C’è un’apertura che non riguarda soltanto il primo grado ma anche l’appello. L’appello è stato
oggetto di riforme molto importanti in Francia che lo hanno un po’ irrigidito, restando comunque
rispetto all’Italia in giudizio aperto.

1)Negli artt 53 e ss si trovano le norme che riguardano la domanda introduttiva del processo.
« La demande initiale est celle par laquelle un plaideur prend l'initiative d'un procès en soumettant
au juge ses prétentions.
Elle introduit l'instance.»
Attraverso la domanda l’attore apre il processo facendo valere di fronte al giudice le proprie pretese
e la proposizione della domanda segna l’apertura del processo.

2)L’art 54 introduce le forme che può prendere la domanda giudiziale. Con riferimento al processo
a cognizione piena la regola generale è la prima, per cui la domanda si propone nella forma
dell’assignation che trova la propria disciplina negli artt 55 e 56.
« Sous réserve des cas où l'instance est introduite par la présentation volontaire des parties devant
le juge, la demande initiale est formée par assignation, par remise d'une requête conjointe au greffe
de la juridiction ou par requête ou déclaration au greffe de la juridiction. »

3)All’art 55 si afferma che attraverso l’assignation l’attore cita il suo avversario a comparire di
fronte al giudice. « L'assignation est l'acte d'huissier de justice par lequel le demandeur cite son
adversaire à comparaître devant le juge. »

4)L’art 56 indica il contenuto dell’assignation ovvero l’indicazione del giudice di fronte a cui la
domanda viene portata, l’oggetto della domanda con indicazione delle ragioni di fatto e di diritto,
l’indicazione delle modalità di comparizione di fronte al giudice. Al comma 2 si prevede che
l’assignation contenga anche l’indicazione dei documenti su cui la domanda è fondata. Il processo
prende avvio attraverso la notificazione di questo atto al convenuto.
« L'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes
d'huissier de justice :
1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
2° L'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ;
3° L'indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute
pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les
seuls éléments fournis par son adversaire ;
4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la
publication au fichier immobilier.
Elle comprend en outre l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Ces
pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé.
Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en
particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, l'assignation précise également les diligences
entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.
Elle vaut conclusions. »

5)Anche il convenuto ha naturalmente i propri strumenti di difesa che sono disciplinati agli artt 71 e
ss. Gli strumenti di difesa sono les défenses au fond (artt 71 e 72), les exceptions de procédure (73 e
74) et les fins de non-recevoir (122 e ss).
a)Les défenses au fond sono le eccezioni di merito. Sono tutti gli strumenti di difesa che hanno
come scopo quello di ottenere il rigetto della domanda in quanto non fondata. L’art 72 precisa che
possono essere proposte in qualunque stato della controversia.
b)Les exceptions de procédure invece sono difese non di merito ma di rito. Sono strumenti per il
cui tramite si contesta la valida instaurazione del processo o il regolare svolgimento del processo.
- Agli artt 73 e 74 si rinviene che le eccezioni di procedura sono tutti gli strumenti per il cui tramite
il convenuto mira ad ottenere una dichiarazione di irregolarità del processo. Queste eccezioni di
procedura sono l
a) e eccezioni di incompetenza,
b) le eccezioni di litispendenza e connessione
c) le eccezioni dilatoires
d) le eccezioni di nullità.
Ciò che interessa è quanto espresso all’art 74 il quale configura con riferimento a questa categoria
una forma di preclusione. Si afferma che le eccezioni di rito devono essere proposte insieme o
prima di ogni eccezione di merito o di fins de non-recevoir. Quindi queste devono essere presentate
a pena di irreservabilité prima o simultaneamente alle difese di merito. C’è un onere per il
convenuto di proporle immediatamente prima o insieme alle difese di merito. Questo vale anche nel
caso in cui si tratti di eccezioni di rito che abbiamo una rilevanza di ordine pubblico.
c)Les fins de non-recevoir sono una categoria intermedia di difficile inquadramento. Si dice che
sono a metà strada tra le eccezioni di rito e le eccezioni di merito perché
- al pari delle eccezioni di rito impediscono al giudice di pronunciarsi sul merito.
- Però, alla stessa stregua delle eccezioni di merito, se il processo viene chiuso a seguito
dell’accoglimento di una fin de non recevoir, la domanda non è più proponibile, come se fosse stata
rigettata nel merito. In questa categoria si trova un gruppo di ipotesi molte eterogenee che da un
punto di vista italiano sono in parte eccezioni di rito e in parte di merito.
-L’art 122 afferma che nell’ambito delle fins de non-recevoir rientrano il difetto di interesse ad
agire, il difetto di qualità ad agire, la prescrizione, la decadenza e l’eccezione di cosa giudicata.
Come detto, dal punto di vista italiano si trovano sia eccezioni di rito come può essere la
contestazione del difetto di interesse ad agire o della qualità di parte ma si ritrovano anche eccezioni
di merito come la prescrizione e la decadenza, che in Italia sono modi di estinzione
dell’obbligazione.
- In base all’art 123 le fins de non-recevoir possono essere sollevate in qualunque stato del
processo. Il legislatore però ha voluto attenuare questa regola perché, siccome la fin de non-recevoir
impedisce al giudice di pronunciarsi sul merito della domanda, è uno strumento che si presta ad
essere utilizzato a fini dilatori. Si vuole quindi evitare che il convenuto aspetti gli esiti del processo
sul piano del merito e in caso negativo sollevi una fin de non-recevoir, facendo così chiudere in rito
il processo. Per evitare il rischio di questo uso strumentale, che non riferimento alle exceptions de
procédure non si pone perché c’è l’onere della parte di proporle immediatamente, il legislatore ha
preso delle contro-cautele.
Infatti, l’art 123 prevede la possibilità per il giudice di condannare la parte che ha tardivamente
sollevato la fin de non-recevoir ad un risarcimento dei danni se il giudice ritiene che la fin avrebbe
potuto essere sollevata prima e che il ritardo è dovuto soltanto ad un’intenzione dilatoria.
-Ad ulteriore attenuazione di questo rischio l’art 125 prevede che alcune fins de non-recevoir
devono essere rilevate d’ufficio. La disposizione afferma in maniera diretta che devono essere
rilevate d’ufficio les fins che riguardano la decadenza dai termini per la proposizione delle
impugnazioni. Il comma 2 dell’art 125 prevede una regola diversa ossia la possibilità per il giudice
di rilevare d’ufficio la fin de non-recevoir relativa al difetto di non interesse della parte, al difetto di
qualità della parte e all’eccezione di cosa giudicata.

Come si svolge il processo?

L’attore notifica al convenuto la propria domanda e a questo punto, ex art 755 « Le défendeur est
tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours, à compter de l'assignation. »
1)La nomina non coinvolge ancora l’ufficio giudiziario perchè l’incardiamento della causa
nell’ufficio giudiziario è regolata dall’art 757 il quale prevede che la causa viene incardinata quando
una delle parti decide di presentarsi all’ufficio attraverso une remise au greffe d’une copie de
l’assignation.
2)Questo segna l’incardinamento della controversia cioè la consegna al cancelliere di una copia
della domanda. L’incardinamento della controversia deve essere fatta entro 4 mesi dall’assignation.
Se questo termine viene violato, l’assignation perde la propria efficacia. Una volta che è stata
consegnata questa copia al cancelliere, questo la iscrive sul ruolo dell’ufficio giudiziario adibito.
Gli artt 726 e ss si occupano delle competenze del greffe de la jurisdiction. L’art 727 prevede che è
il cancelliere che provvede all’iscrizione della causa nel repertoire générale. Si tratta di un numero
progressivo attribuito a ciascuna controversia via via che vengono incardinate le controversie.
L’art 758 prevede che a questo punto il président du Tribunal che fisserà la data dell’udienza e starà
al cancelliere avvisare gli avvocati delle parti della data dell’udienza.

La prima udienza del processo francese è un’udienza molto importante in cui il presidente di
sezione discute con gli avvocati della controversia ex art 759. Il presidente discute lo stato della
causa con gli avvocati per stabilire se la controversia è semplice oppure è complessa che richiede
l’apertura della fase istruttoria.
1)Durante l’incontro del giudice con gli avvocati, le parti hanno la possibilità di
a) presentare elementi ulteriori rispetto a quelli già evidenziati negli atti introduttivi.
b) Possono addirittura manifestare l’intenzione di proporre un’ulteriore domanda in corso di causa
che prende il nome di domanda incidentale
c) oppure le parti possono farsi fissare un termine per recuperare un documento che non sono
riuscite ancora ad ottenere.
2) Quello che il giudice francese deve valutare è il circuito in cui immettere la controversia. Il
processo francese può svolgersi in 3 diversi circuiti.
- Circuito breve in cui la causa viene rimessa immediatamente in decisione. L’art 760 si
occupa del circuito breve ossia delle controversie con riferimento alle quali non è
necessario procedere con l’attività istruttoria. Questo è un rinvio immediato della causa
all’udienza di discussione. Il giudice ritiene a conclusione della prima udienza che la causa
sia già matura per la decisione. Il giudice emana la cosiddetta ordonnance de cloture per il
cui tramite rimette le parti all’udienza di discussione e fissa la data dell’udienza di
discussione. Secondo quanto afferma l’art 760 comma 3 l’udienza di discussione può
tenersi anche lo stesso giorno.
- Circuito medio viene scelto dal giudice quando ritiene che la causa non sia complessa ma
che sia opportuno dare alle parti un ulteriore termine perché possano integrare le proprie
produzioni documentali. Il giudice convoca le parti ad un’ulteriore udienza di fronte a sé
per riesaminare lo stato della controversia e a conclusione della seconda udienza il giudice
può emanare l’ordonnance de cloture e quindi fissare la data dell’udienza di discussione.
Se invece ritiene che la causa non sia ancora matura per la decisione può decidere di
immettere la controversia nel circuito lungo.
- Circuito lungo disciplinato dall’art 762. Sta a indicare un processo in cui viene aperta la
fase istruttoria, la quale si apre attraverso la nomina del juge de la mise en état. È il giudice
 istruttore che sovrintende la seconda parte del processo. È un giudice dotato di poteri molto
forti perché sovrintende non soltanto all’assunzione delle prove ma è legittimato a emanare
provvedimenti molto importanti. Sono gli artt 763 e ss che disciplinano tutta le attività che
può compiere il juge de la mise en état. A conclusione dell’attività istruttoria il juge riterrà
che l’istruttoria è chiusa e sarà lui stesso a emanare l’ordonnance de cloture de l’instruction
fissando la data dell’udienza di discussione.
È a conclusione della prima che potenzialmente il presidente sceglie il circuito in cui
immettere la controversia valutando nel contraddittorio con gli avvocati la complessità o
meno della controversia.
L’udienza di discussione, a prescindere dal circuito che la controversia ha seguito, si svolge
sempre secondo le stesse regole. È un’udienza pubblica. Le disposizioni che interessano sono gli
artt 430 e ss.
Si prevede naturalmente che il presidente dia la parola ad un rapporteur, in genere il juge de la mise
en état che fa un resoconto della controversia.
Poi interviene l’odience de plaidoirie in cui le parti sono chiamate a intervenire e l’attore esporrà le
proprie richieste mentre il convenuto le proprie difese.
Poi è possibile che ci sia l’intervento del pubblico ministero. Infine, si ha la deliberazione della
sentenza.
La sentenza dei giudici di primo grado prende il nome di jugement mentre la sentenza dei giudici di
appello e di Cassazione prende il nome di arrêt.

La sentenza viene sempre deliberata in camera di consiglio per cui è sempre una decisione
collegiale. Il collegio si ritira e nel segreto viene deliberata la decisione finale. Il jugement è
disciplinato agli artt 450 e ss.
La sentenza viene pronunciata secondo la regola generale con immediata lettura in udienza della
sentenza stessa. Peraltro, siccome può essere difficile dar conto dei motivi su cui la decisione si
fonda, il legislatore è intervenuto e ha previsto all’art 452 que le prononcé si può limitare al
dispositif. Alcuni dei requisiti della sentenza sono previsti a pena di nullità.

Il profilo che connota il processo francese è la sua elasticità, la sua assenza tendenziale di
preclusioni e soprattutto la scelta fondamentale di attribuire rilevanza al carattere complesso o
semplice della controversia al fine di immettere la stessa in un circuito piuttosto che in un altro. Il
processo prende avvio sempre secondo le stesse modalità cioè attraverso l’assignation. Solo dopo
che il giudice è stato adito e si è svolta l’udienza nel contraddittorio tra le parti che viene scelto il
circuito in cui la causa viene immessa.
Questo è un modello che viene proposto dall’ordinamento francese che il legislatore italiano non ha
saputo recepire. Il processo italiano è un’impalcatura estremamente rigida che non ha mai attribuito
rilevanza al carattere complesso o semplice della controversia.
Di recente però il legislatore ha introdotto una riforma con il procedimento sommario di cognizione
che si trova disciplinato agli artt 702bis e ss del cpc. In particolare, all’art 183bis si trova la
previsione non minimamente paragonabile ai circuiti francesi.
Il procedimento sommario di cognizione
1)è un procedimento sommario che può essere aperto dall’attore con riferimento a controversie che
rientrano nella competenza del tribunale come giudice monocratico e che siano semplici.
2) Questo procedimento ha una fase di avvio diversa dal processo a cognizione piena.
a) I termini sono ridotti alla metà
b) l’atto introduttivo ha la forma del ricorso e non dell’atto di citazione.
Nb. Ad un certo punto viene prevista la possibilità che il giudice del procedimento sommario di
cognizione, se si rende conto che la causa non è poi così semplice, con l’ordinanza dispone il
mutamento di rito trasformando il procedimento sommario in processo a cognizione piena fissando
la data dell’udienza ex art 183.
A seguito di questo mutamento le parti non recuperano i termini perduti. Ma c’è una conversione
del processo.
Successivamente è stato inserito l’art 183bis che ha previsto anche il passaggio contrario, cioè il
processo viene aperto nelle forme della cognizione piena ma poi se il giudice ritiene che la causa sia
semplice con ordinanza dispone il passaggio al rito sommario di cognizione.
Ciò che emerge è che qua la scelta del procedimento è rimessa all’attore che in prima battuta deve
valutare se la causa è complessa e quindi notificare l’atto di citazione ai sensi degli artt 173 e ss e
aprire il processo a cognizione piena secondo il rito ordinario oppure valutare se la causa è semplice
e quindi notificare un ricorso ai sensi dell’art 702bis. Il giudice poi può correggere.
La scelta dell’attore comunque condiziona pesantemente il convenuto perché nel processo
sommario di cognizione il convenuto si vede imposti termini dimezzati che non recupera nel caso in
cui si passi alla cognizione piena. Quindi è un meccanismo estremamente farraginoso che pone
grossi interrogativi su dove si colloca il procedimento sommario di cognizione. Il legislatore nella
logica del codice di procedura non l’ha inserito nel secondo libro ma nel quarto dedicato ai
procedimenti speciali. Infatti, la tesi preferibile è quella che ritiene che si tratti di un procedimento
sommario e non di un processo a cognizione piena semplificato.
Emerge quindi ancora più chiaramente la diversità di scelta operata dal legislatore francese che
invece ha creato un modello di processo flessibile capace di adattarsi alle caratteristiche della
controversia passando attraverso una fase di avvio sempre uguale e attraverso il contraddittorio tra
giudice e avvocati. Solo a seguito della prima udienza il giudice deciderà il circuito in cui immettere
la controversia. Questa scelta è ritenuta razionale e sicuramente contribuisce all’efficienza della
giustizia.
Contenuto delle sentenze di merito (Italia)
Il processo si apre per ottenere un provvedimento di merito ossia un provvedimento che si
pronuncia sulla esistenza o meno del diritto. Il giudice italiano può emettere 3 diversi tipi di
sentenze.
Non è il giudice a scegliere la sentenza ma sta all’attore nel momento in cui propone la domanda
indicare la sentenza che vuole dal giudice.
Secondo quanto indicato all’art 163 comma 3 con riferimento all’oggetto della domanda, questo
non è un oggetto non soltanto sostanziale ma anche processuale, quindi l’attore deve indicare il tipo
di sentenza che chiede al giudice. Deve cioè indicare se voglia una sentenza di mero accertamento o
di condanna o costitutiva.
La sentenza di mero accertamento
è la tutela più semplice. Ogni sentenza in verità contiene un accertamento.
Il giudice si pronuncia soltanto sull’esistenza o meno del diritto fatto valere in giudizio. Si parla
anche di tutela dichiarativa.
In Italia non si trova una disposizione che prevede in via generale questa forma di tutela ma nessuno
ha mai dubitato che si tratta di una forma di tutela atipica che cioè può essere richiesta con
riferimento a qualsivoglia situazione giuridicamente rilevante.
Esistono però disposizioni che contemplano ipotesi tipiche di sentenze di mero accertamento.
1)Alcune si trovano nel codice civile all’art 949 con riferimento alle azioni a difesa delle proprietà,
si afferma che il proprietario può agire per far dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da altri
sulla cosa quando ha motivo di temerne pregiudizio.
Questa è la cosiddetta actio negatoria servitutis. È il proprietario che chiede di accertare la non
esistenza di un diritto di servitù che il proprietario del fondo limitrofo afferma esistente. È
un’azione di accertamento negativo.
2)Una previsione analoga si ritrova nell’art 1079 che si occupa delle azioni a tutela della servitù.
Qui si trova l’azione speculare ossia l’actio confessoria servitutis. La norma afferma che il titolare
della servitù può farne riconoscere in giudizio l’esistenza contro chi ne contesta l’esercizio. Se il
proprietario del fondo servente comincia a contestare l’esercizio del diritto di servitù di passaggio, il
titolare della servitù può agire ex art 1079 chiedendo al giudice di accertare il proprio diritto.
Queste 2 azioni si trovano richiamate nell’ambito dell’usufrutto perché l’usufruttuario si vede
attribuito il diritto di esercitare a tutela del fondo queste stesse azioni ex art 1012 comma 2.
3)Un’ulteriore norma che prevede la possibilità di ottenere sentenza di mero accertamento è l’art 34
in tema di limiti oggettivi del giudicato. L’art 34 prevede la possibilità per le parti di proporre
domanda di accertamento incidentale.
È una domanda proposta in corso di causa avente ad oggetto il rapporto pregiudiziale controverso
tra le parti. In effetti, se si vuole ritrovare un referente normativo alla tutela di mero accertamento
attualmente non può che essere l’art 34 che consente la proposizione di una domanda di mero
accertamento senza alcuna limitazione di materia, avendo quindi una portata molto più ampia
rispetto alle norme precedentemente richiamate. Se la domanda di mero accertamento può essere
sempre proposta in corso di causa, la si potrà proporre anche in via originaria.
È sull’art 34 che possiamo basare il carattere atipico di questa forma di tutela, che può essere
richiesta sempre.

Il profilo più interessante della tutela di mero accertamento riguarda i limiti di ammissibilità. Un
conto è dire che si tratta di una forma di tutela atipica, un altro conto invece è ritenere che la
proponibilità di questa domanda debba essere limitata in relazione alle condizioni
concretamente esistenti.
1)Il limite più importante è il limite dell’interesse ad agire ex art 100. L’art 100 è una cosiddetta
norma in bianco. È uno dei requisiti extra-formali relativi alle parti.
Nonostante la norma contenga un’enunciazione molto forte, è pacifico che l’interesse ad agire
acquisti rilevanza con riferimento ad un numero limitato di ipotesi. Uno dei casi in cui l’interesse ad
agire acquista rilevanza è rappresentato proprio dalla domanda di mero accertamento.
L’interesse ad agire manca quando, pur essendo la domanda fondata nel merito, non c’è stata una
crisi di cooperazione.
Quindi mancando la contestazione, manca la crisi di cooperazione. La domanda dovrebbe essere
rigettata in rito per difetto di interesse ad agire. L’interesse ad agire è definito dalla giurisprudenza
italiana riprendendo le parole di Chiovenda e afferma che si ha interesse ad agire quando la
sentenza serve all’attore per evitare un pregiudizio a livello di certezza delle situazioni giuridiche.
La dottrina da parte sua rilevato che questa definizione che ancora ricorre nel repertorio della
giurisprudenza, è insoddisfacente perché in un’ottica di economia processuale la dottrina rileva che
bisogna fare attenzione. Non tutte le contestazioni sono puntuali ma possono esservene di
generiche. Secondo questa dottrina, perché si concretizzi l’interesse ad agire, la contestazione deve
essere specifica. Chi contesta deve negare l’altrui diritto ma deve affermarsi lui stesso titolare del
diritto oppure deve affermarsi titolare di un diritto che in qualche modo incide e limita il diritto del
proprietario. Quindi la definizione offerta dalla giurisprudenza sarebbe insoddisfacente perché la
contestazione generica non è idonea a fondare l’interesse ad agire.
2)Un ulteriore limite alla tutela di mero accertamento deriva dalla circostanza che oggetto della
tutela di mero accertamento possono essere soltanto situazioni di diritto e non anche meri fatti o
norme giuridiche. Quindi non è possibile proporre una domanda di mero accertamento che ha ad
oggetto una norma generale e astratta oppure un fatto storico come episodio di vita identificato nelle
sue coordinate spaziali e temporali. Perché? Questo è imposto dalla garanzia del diritto di difesa.
- Le norme, in quanto generali e astratte o i fatti storici possono assumere rilevanza con riferimento
ad un numero indeterminato di fattispecie. Il convenuto nel calibrare il proprio sforzo difensivo,
tiene in considerazione il bene della vita che è in gioco. Quindi proporre una domanda di
accertamento avente ad oggetto una norma o un fatto storico significa impedire al convenuto di
calibrare il proprio sforzo difensivo.
- Il convenuto non sa cosa è in gioco perché potenzialmente la norma giuridica e il fatto storico
possono essere rilevanti con riferimento ad un numero indeterminato di fattispecie. Sul piano
teorico la distinzione fra norma, fatto e diritto sembra essere chiara. In verità, ci sono zone d’ombra.
Occorre considerare, per quanto riguarda i fatti, che la fattispecie costitutiva di molti diritti non è
una fattispecie semplice che si compone di un solo elemento. Talvolta le fattispecie costitutive sono
complesse e si compongono di più elementi i quali non vengono ad esistenza contemporaneamente
ma vengono ad esistenza in maniera progressiva. Allora la giurisprudenza si trova spesso di fronte a
domanda di mero accertamento aventi ad oggetto situazioni le cui fattispecie costitutive non si sono
ancora perfezionate. Quindi l’effetto giuridico si intravede ma in verità non è sorto.
a) Ad esempio, con riferimento ad un contratto sottoposto a termine iniziale. Viene proposta una
domanda di accertamento degli effetti che scaturiscono da questo contratto prima che il termine sia
scaduto. L’effetto ancora non è esistente perché il termine non è scaduto. Se il termine iniziale non
è scaduto, l’effetto non è scaturito. Quindi è una fattispecie che ancora non si è perfezionata. La
giurisprudenza spesso ammette queste domande.
b) Altro esempio tipico con riferimento all’emanazione di una nuova norma tributaria e un
contribuente propone una domanda al giudice chiedendogli di accertare se rientra nell’ambito
applicativo della nuova norma tributaria. Se questa ancora non è entrata in vigore, questa domanda
ha ad oggetto una norma generale e astratta per cui il contribuente non è portatore di situazioni
giuridiche disciplinate da quella norma. La giurisprudenza le ha ritenute ammissibili.
3)L’ultimo limite alla tutela di accertamento entra in gioco nel caso in cui il convenuto non si sia
limitato a contestare l’altrui diritto, ma lo ha violato.
- Sono maturi i presupposti per chiedere la forma di tutela più incisiva ossia quella di condanna la
quale presuppone la violazione della norma sostanziale. Il proprietario del fondo limitrofo non si è
limitato ad affermarsi titolare del diritto di servitù ma ha cominciato a passare, violando il diritto di
proprietà.
- Qui entrano in gioco 2 principi generali addirittura 2 principi costituzionali, ossia il principio di
effettività della tutela e il principio della ragionevole durata del processo.
- È possibile che a fronte di una crisi di cooperazione che si è concretizzata nella violazione della
regola di condotta chi ha subito la violazione proponga la domanda di mero accertamento anziché la
domanda di condanna? La risposta non si trova nei codici ma passa attraverso la concezione che si
ha del processo.
a) Chi ha una concezione privatistica del processo darà massimo risalto al principio dispositivo per
cui sta al cittadino scegliere non soltanto se proporre la domanda ma anche decidere cosa chiedere
al giudice.
b) La risposta sarà opposta invece da parte degli operatori che invece hanno una concezione
pubblicistica del processo valorizzando al massimo il principio di effettività della tutela e il
principio della ragionevole durata del processo. Consentire all’attore di proporre una domanda di
mero accertamento significa mettere il processo nelle condizioni di portare all’emanazione di una
sentenza che non garantisce effettività della tutela perché non idonea a risolvere una crisi di
cooperazione che si è concretizzata nella violazione della regola di condotta. Non assolve quindi la
funzione strumentale e rischia di portare alla violazione della ragionevole durata del processo.
L’attore un domani proporrà una domanda di condanna perché la sentenza di mero accertamento
non gli ha risolto la crisi di cooperazione. La violazione che ha subito gli avrà causato dei danni e
quindi agirà con la forma di tutela più incisiva. Con riferimento allo stesso episodio di vita si
apriranno 2 processi.
In questo momento storico la concezione pubblicistica è prevalente perché soprattutto il principio di
ragionevole durata del processo sta fortemente condizionando le regole di svolgimento del
processo. La Cassazione spesso viola norme processuali per dare attuazione al principio di
ragionevole durata e quindi a fronte di una situazione così macroscopica, la soluzione prevalente è
senz’altro la seconda. In presenza di una crisi di cooperazione che non si è fermata alla
contestazione ma che è arrivata alla violazione della norma sostanziale in base a questa concezione
non è possibile chiedere la forma di tutela più ridotta, ma l’attore dovrà chiedere la forma di tutela
piena.

24/10/18
La sentenza di condanna
è un provvedimento che oltre a contenere l’accertamento di esistenza del diritto, esprime l’ordine di
adempiere l’obbligo corrispondente alla pretesa accertata. Sta all’attore proporre la domanda di
condanna, non è il giudice che secondo la sua discrezionalità sceglie il tipo di sentenza che meglio
si adatta alla situazione giuridica dedotta dall’attore.
Se l’attore propone una domanda di condanna e il giudice la rigetta, emanerà una sentenza di mero
accertamento, affermando la non esistenza del diritto. Tutte le sentenze di rigetto della domanda
sono sentenze di mero accertamento.
La sentenza di condanna ha una struttura e una funzione molto complesse.

L’oggetto di una sentenza di condanna può essere sia una situazione giuridica, quindi un diritto e
un corrispondente obbligo, che è già stata violato, sia un obbligo non ancora violato.
a)Se l’oggetto della sentenza di condanna è un obbligo già violato, allora la sentenza svolge una
funzione repressiva perché rivolta al passato. Ha come scopo l’eliminazione delle conseguenze
della violazione.
b) Invece se l’oggetto della condanna è una situazione giuridica non ancora violata allora la
sentenza svolge una funzione preventiva rivolgendosi al futuro. Viene emanata per evitare che la
violazione si verifichi nel futuro.

La sentenza di condanna contiene:

a) l’ordine di adempimento di un obbligo
b) una successiva questione ossia l’individuazione degli strumenti per il cui tramite dare attuazione
coattiva all’ordine contenuto nella sentenza, non potendo contare sulla collaborazione spontanea
dell’obbligato. L’ordinamento processuale, che deve attribuire tutela effettiva, deve confrontarsi
con la questione relativa agli strumenti diretti a dare attuazione all’ordine del giudice, se il
destinatario resta inerte di fronte a questo.
Questi strumenti sono molto eterogenei, perché
- si hanno innanzitutto i processi esecutivi, disciplinati nel Libro III del cpc che adottano la
tecnica esecutiva in cui lo Stato si surroga alla parte obbligata.
- Accanto a questi strumenti abbiamo anche il sistema delle cosiddette misure coercitive (art
614bis cpc) per gli obblighi che non si prestano ad essere attuati dall’attività surrogatoria
dello Stato perché infungibili. Non potendo utilizzare la tecnica esecutiva, l’ordinamento ha
creato allora uno strumento alternativo che affianca gli strumenti esecutivi.

Quali sono le utilità che la sentenza di condanna attribuisce all’attore che ha avuto ragione?
Sono utilità ulteriori rispetto a quelle offerte dalla sentenza di mero accertamento. Tutte le sentenze
contengono l’accertamento della situazione giuridica dedotta in giudizio. La sentenza di condanna
oltre all’accertamento del diritto contiene l’ordine di adempimento e attribuisce a chi l’ha ottenuta 3
utilità.
1)La sentenza di condanna è titolo esecutivo ex art 474 n1 cpc. Il processo esecutivo può essere
messo in moto solo se il creditore ha nelle sue mani lo speciale requisito di ammissibilità
rappresentato dal titolo esecutivo ovvero uno dei provvedimenti o degli atti tassativamente indicati
all’art 474.
Il n1 del comma 2 dell’art 474 richiama espressamente le sentenze per cui è pacifico che il
riferimento sia alle sole sentenze di condanna. Quando la sentenza di condanna è titolo esecutivo?
Nel ’90 l’Italia ha fatto una scelta particolare perché ex art 282 cpc la sentenza di condanna è
immediatamente esecutiva.
In Francia non è così, è esecutiva la sentenza che non è più impugnabile in via ordinaria. La
sentenza di primo grado non nasce provvisoriamente esecutiva come in Italia.
Quella italiana è una scelta volta a valorizzare al massimo il primo grado di giudizio. Le parti
sapendo che a conclusione del processo a cognizione piena potrebbero trovarsi costrette
all’adempimento, utilizzeranno tutti gli strumenti che hanno a disposizione fin dal primo grado di
giudizio.
Come si coordina il fatto che la sentenza di condanna fornisca al creditore titolo esecutivo con la
possibilità per il debitore di impugnare? Il soccombente impugna. L’impugnazione non ha effetto
sospensivo sull’esecuzione ma l’appellante può rivolgere al giudice dell’impugnazione una richiesta
di inibitoria, di sospensione dell’esecuzione o dell’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato
che il giudice concederà se ricorrono gravi motivi, quindi se riterrà l’impugnazione fondata. È una
misura cosiddetta cautelare.
Siccome la sentenza di condanna nasce provvisoriamente esecutiva ex lege, è suscettibile di essere
riformata nei successivi gradi. Questo crea la necessità di coordinare il processo a cognizione piena
con l’eventuale processo esecutivo messo in moto dal creditore. Naturalmente la scelta operata
rafforza la posizione del creditore.
2)La seconda utilità è disciplinata all’art 2818 cc secondo cui la sentenza di condanna è titolo per
l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
L’ipoteca giudiziale è un diritto reale di garanzia, cioè una forma di rafforzamento del credito, che
grava su un bene. L’ipoteca si costituisce mediante iscrizione sui pubblici registri.
-Non è vincolo di indisponibilità perché la circostanza che venga iscritta ipoteca su un bene non
impedisce al debitore di vendere quel bene.
-L’ipoteca si connota per il cosiddetto diritto di seguito, per cui chi acquista un bene ipotecato
continua a rispondere con quel bene del debito altrui per il quale è stata iscritta ipoteca.
Chi acquista un bene sottoposto ad ipoteca continua ad avere l’obbligo di pagare. Quanto meno si
deve tener conto nel momento in cui si determina il prezzo di vendita.
-Avere un’ipoteca per il creditore è fondamentale perché quando si va ad aprire il processo
esecutivo e ove l’immobile su cui è iscritta l’ipoteca sia oggetto dell’espropriazione forzata, il
creditore ipotecario ha diritto di essere soddisfatto per primo e per intero dal ricavato della vendita
del bene.
-L’ipoteca la si iscrive sulla base di uno dei titolo indicati dalla legge sui pubblici registri (forma di
pubblicità costitutiva) per una somma di denaro. Nel momento in cui si iscrive ipoteca occorre
indicare la somma di denaro per cui la si iscrive.
a) Se l’ipoteca viene iscritta con riferimento ad un’obbligazione avente ad oggetto il pagamento di
una somma di denaro, l’ipoteca è iscritta per una somma corrispondente.
b) Se invece viene iscritta per un’obbligazione avente un contenuto diverso, sta al creditore
indicare la somma per cui iscrive ipoteca ex art 2838 cc. Nell’indicare la somma, il creditore terrà
conto in primo luogo del valore della prestazione dovuta per poi gonfiarlo. Questo per premere sulla
volontà del debitore, minacciando al debitore un pregiudizio peggiore rispetto a quello che gli
deriverebbe dall’adempimento spontaneo.
L’art 2872 del cc consente al debitore di chiedere di agire per ridurre l’importo (azione di
riduzione). Il codice non dice quando la sentenza di condanna consente l’iscrizione di ipoteca
giudiziale. Non si fa riferimento né alla sentenza di condanna esecutiva né a quella passata in
giudicato, per cui per giurisprudenza e dottrina qualsiasi sentenza di condanna è idonea a costituire
titolo per iscrizione di ipoteca giudiziale. Non importa che sia dotata di efficacia esecutiva né
coperta dall’autorità di cosa giudicata.
3)Art 2953 cc. A seguito del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, l’eventuale
prescrizione breve si trasforma in prescrizione ordinaria decennale.

I contenuti della sentenza di condanna e la funzione che assolve.

Tutto il sistema di tutela giurisdizionale deve essere ricostruito alla luce del principio della tutela
effettiva imposto dall’art 24 comma 1 Cost.
1)Nel nostro ordinamento si rinvengono diritti aventi strutture molto diverse.
a) Si hanno i rapporti obbligatori, diritti di credito che possono derivare da contratto, da atto
unilaterale, da fatto illecito aventi ad oggetto pagamenti di somme di denaro, consegna di un bene
mobile, rilascio di un bene immobile, obbligazioni di fare (costruire un’opera), obbligazioni di non
facere (distruggere un’opera).
-Questi obblighi possono avere carattere originario, quindi scaturire direttamente dalla fonte oppure
derivato violazione di una precedente situazione giuridica.
b) Nell’ordinamento ci sono anche diritti che hanno struttura diversa ossia i diritti assoluti, come la
proprietà in cui c’è rapporto immediato e diretto tra il titolare attivo della situazione e il bene e a
fronte di questa posizione di vantaggio grava su tutti i consociati un obbligo di astensione dal tenere
condotte o comportamenti che possano incidere sul rapporto diretto tra titolare e bene.
La posizione e le facoltà di godimento del proprietario sono garantite attraverso l’obbligo generale
di astensione. La stessa struttura si ritrova nei diritti della personalità o di libertà. Anche in questo
caso alla posizione attiva del titolare corrisponde un obbligo generale di astensione che grava su
tutti gli altri cittadini.
-Questi diritti di marca assoluta hanno carattere particolare, perché quando vengono dedotti in
giudizio vengono relativizzati. Queste situazioni giuridiche hanno carattere continuativo nel tempo
e si prestano ad essere reiteratamente violate.

2)La tutela di condanna in verità svolge una duplice funzione perché può svolgere una funzione
repressiva quando ha ad oggetto obblighi già violati ma può svolgere anche una funzione
preventiva, volendo evitare che la violazione si verifichi nel futuro.

Funzione repressiva
1)Con riferimento agli obblighi già violati la sentenza di condanna può avere ad oggetto obblighi
dal contenuto eterogeneo (relativi al pagamento di somme di denaro, di consegna, di rilascio, di
fare o di distruzione fungibile).
- Si tratta in tutti i casi di obbligazioni fungibili per cui l’attività surrogatoria dello Stato è idonea a
dare attuazione al contenuto della sentenza attraverso l’espropriazione forzata, l’esecuzione forzata
in forma specifica ecc.
- Questi obblighi talvolta sono infungibili ad esempio con riferimento all’art 18 dello Statuto dei
lavoratori con l’obbligo di reintegra per il lavoratore licenziato. L’obbligo di reintegra è
un’obbligazione molto complessa perché significa far rientrare il lavoratore in azienda e
reimmetterlo anche nell’attività lavorativa. L’entrata in azienda è un’attività fungibile per cui è
possibile qualora il datore non collabori, che il lavoratore sia aiutato dall’attività surrogatoria dello
Stato. L’attività di reintroduzione nell’attività lavorativa è un’obbligazione di fare infungibile, per
cui se il datore non collabora, non può essere attuata da un soggetto terzo come lo Stato.
- Come si fa a forzare il debitore a adempiere? Non potendo utilizzare il processo esecutivo, l’unica
possibilità è quella di mettere a disposizione della parte interessata una misura coercitiva, cioè uno
strumento di pressione verso il debitore minacciandolo di un pregiudizio maggiore di quello che gli
deriverebbe dall’adempimento spontaneo. Nel caso della reintegra del lavoratore illegittimamente
licenziato, l’art 18 prevede intanto che il datore continui a pagare lo stipendio e che laddove il
lavoratore sia un rappresentante sindacale (art 22 Statuto), il datore, finché non provvede alla
reintegra, deve versare nel fondo adeguamento pensioni una somma pari alla retribuzione. Si tratta
di una misura coercitiva rappresentata da un pena pecuniaria di tipo pubblicistico, perché la somma
viene messa nel fondo pubblico adeguamento pensioni.

Funzione preventiva o inibitoria

Con riferimento alla condanna che ha ad oggetto obblighi ancora non violati. La condanna assolve
ad una funzione preventiva, diretta ad evitare la futura violazione. Si parla di tutela inibitoria perché
si tratta di provvedimenti di condanna che hanno ad oggetto un obbligo di astensione, ordinando al
destinatario di astenersi nel futuro da una certa condotta.
1)Problema che pone la tutela inibitoria: si tratta di una forma di tutela tipica o atipica? Può essere
richiesta solo nei casi previsti dalla legge oppure sempre a prescindere da un’espressa previsione di
legge?
La risposta preferibile è quella secondo cui si ha a che fare con una forma di tutela atipica.
a) Questa risposta si basa in primo luogo sulla lettura del dato normativo, quindi sulla
considerazione del numero estremamente ampio ed eterogeneo di ipotesi espressamente previste
dalla legge.
b) La seconda considerazione è di carattere sistematico. La tutela inibitoria è indispensabile affinché
l’ordinamento possa dare attuazione al principio di tutela effettiva con riferimento a situazioni
giuridiche primarie ossia costituzionalmente rilevanti.
Nel codice civile all’art 7, 9 e 10. Si tratta di disposizione che prevedono la tutela del diritto al
nome, allo pseudonimo e dell’immagine. Si tratta di situazioni giuridiche che hanno contenuto e
funzione non patrimoniali riconducibili alla categoria dei diritti della personalità che hanno la
struttura del diritto assoluto.
Art 7: la norma prende in considerazione l’ipotesi in cui si siano verificati fatti di uso indebito del
nome altrui. La norma consente al titolare del diritto al nome di chiedere al giudice non solo il
risarcimento del danno (tutela repressiva) ma anche la cessazione del fatto lesivo. La cessazione è
un tipico esempio di tutela inibitoria, chiedendosi al giudice di ordinare alla controparte di astenersi
nel futuro dall’uso indebito del nome altrui.
Si ha una disposizione che inquadra una sentenza che svolge sia la funzione repressiva che
preventiva. Con riferimento al risarcimento del danno, se il destinatario non paga, trattandosi di una
somma di denaro, potrà essere utilizzato il processo di espropriazione forzata. Viceversa, con
riferimento all’inibitoria, il processo esecutivo non può essere utilizzato perché l’obbligo di
astensione è un tipico obbligo infungibile, quindi lo Stato non si può sostituire alla parte obbligata.
Solo il destinatario del provvedimento può darvi attuazione. Qui il legislatore non ha previsto uno
strumento diretto a dare attuazione a questa parte del provvedimento, non vi è misura coercitiva.
Gli artt 9 e 10 richiamano la stessa sentenza con riferimento alla tutela dello pseudonimo e
dell’immagine, richiamando espressamente l’art 7.

Azioni a tutela della proprietà

1)III Libro all’art 949 cpc a proposito della tutela di mero accertamento.
- Nella prima parte la disposizione stabilisce che il proprietario può agire per ottenere una
dichiarazione di non esistenza di diritti che altri ha affermato sul suo bene, si tratta dell’actio
negatoria servitutis.
- La norma nel comma 2 prende in considerazione un’ipotesi diversa rispetto a quella prevista dal
comma 1, ossia quella in cui il diritto del titolare sia minacciato da turbative e molestie. Il vicino ha
cominciato ad esercitare le facoltà corrispondenti al diritto di servitù di cui in realtà non è titolare.
Non c’è più soltanto una contestazione ma si ha una crisi di cooperazione più profonda, essendoci la
violazione dell’obbligo di astensione. Qui la norma consente al proprietario di rivolgersi al giudice
per il risarcimento del danno (funzione repressiva) ma si prevede anche la cessazione della
turbativa e delle molestie (contenuto inibitorio). Il diritto di proprietà è un diritto assoluto e in
quanto tale si presta ad essere reiteratamente violato nel tempo. La condanna a contenuto inibitorio
si proietta nel futuro. Svolge una funzione preventiva. Anche questa sentenza non si presta ad
essere attuata attraverso il processo esecutivo, perché l’obbligo di astensione è un obbligo
infungibile. Il legislatore nemmeno in questo caso ha previsto uno strumento di attuazione coattiva.
2) Anche l’art 1079 in tema di servitù contiene una previsione analoga. Il titolare della servitù può
farne riconoscere in giudizio l’esistenza contro chi ne contesta l’esercizio (actio confessoria
servitutis).
- La seconda parte prevede che il titolare del diritto di servitù può far cessare gli eventuali
impedimenti e turbative, quindi laddove il proprietario del fondo servente non si è limitato a
contestare ma ha posto in essere turbative o impedimenti, impedendo al titolare della servitù di
esercitarla, allora il titolare del diritto di servitù può rivolgersi al giudice per chiedere la rimessione
delle cose in pristino e il risarcimento dei danni. Quindi il risarcimento del danno per eliminare il
pregiudizio già subito, la rimessione in pristino per la distruzione delle opere che impediscono
l’esercizio della servitù e anche l’ordine di cessazione degli impedimenti e delle turbative. Ancora
una volta si ha una sentenza a contenuto inibitorio non suscettibile di essere attuata nelle forme
del processo esecutivo e la mancata previsione di uno strumento attuativo alternativo al processo
esecutivo.
3) L’art 1012 estende l’esercizio di queste 2 azioni all’usufruttuario, che è legittimato straordinario.
4) Quanto alla legge sul diritto di autore 633/1941 all’art 156 si configura il diritto di autore come
diritto assoluto che si presta ad essere reiteratamente violato. Questa disposizione prevede che a
fronte di una violazione il titolare possa rivolgersi al giudice e chiedere che ordini la cessazione o la
ripetizione della condotta lesiva.
5) Anche il codice sulla proprietà industriale d.lgs. 30/2005 prevede agli artt 124 e 131 ipotesi
tipiche di provvedimenti a contenuto inibitorio. Anche in questo caso si prevede che, laddove si è
verificata una violazione di un brevetto per invenzione industriale o di un marchio di impresa, il
titolare possa agire in giudizio per ottenere la condanna alla distruzione di tutto quanto prodotto in
violazione del brevetto o dell’invenzione industriale (oggetti contraffatti-azioni di contraffazione)
ma si prevede anche che possa chiedere al giudice anche la cessazione della condotta lesiva. Il
legislatore ha previsto anche uno strumento di attuazione. Il giudice può fissare la somma di denaro
che il debitore dovrà corrispondere alla controparte per ogni violazione futura oppure per ogni
ritardo nell’esecuzione dei provvedimenti contenuti nella sentenza. Questa è una misura coercitiva
diversa da quella che si riscontra all’art 18 dello Statuto dei lavoratori perché è una pena pecuniaria
di natura privatistica perché la somma di denaro deve essere pagata all’attore che ha avuto ragione.
6) All’art 28 dello Statuto dei lavoratori si configura il procedimento di repressione della condotta
antisindacale. Un datore viola i diritti sindacali dei propri lavoratori. È un procedimento speciale
che si svolge secondo regole diverse dal processo a cognizione piena. A conclusione di questo
procedimento viene emanato un provvedimento a contenuto inibitorio, ossia l’ordine di cessazione
della condotta lesiva antisindacale oltre al risarcimento del danno. Anche in questo caso il
legislatore prevede una misura coercitiva diversa dalle precedenti che stabilisce che se il datore
non ottempera al provvedimento del giudice il suo comportamento ha rilevanza penale ex art 650
cp.
7) Ulteriori ipotesi di provvedimenti a contenuto inibitorio si trovano nel Codice del consumo. L’art
37 prevede che le associazioni di consumatori possano chiedere al giudice di inibire l’uso di
condizioni vessatorie da parte dei professionisti convenuti in giudizio e all’art 140 prevede che le
stesse associazioni dei consumatori possano agire a tutela degli interessi collettivi chiedendo al
giudice gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti e di adottare
misure idonee a eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate. Anche in questo caso si
prevede una misura coercitiva.

La tutela inibitoria è una forma di tutela atipica perché l’ordinamento ne prevede un numero così
ampio di ipotesi tale da consentire di affermare il carattere atipico.
A questa stessa conclusione si deve pervenire lavorando anche sulla funzione che l’ordinamento
processuale svolge. In particolare, sulla direttiva del principio secondo cui il processo deve
attribuire una tutela effettiva. Inoltre, a proposito del diritto di azione, questa è diretta
all’ottenimento di una tutela specifica.
Nell’ordinamento sono presenti non soltanto rapporti obbligatori ma anche diritti che hanno lo
schema del diritto assoluto e che molte delle situazioni sostanziali di rango costituzionale
riproducono lo schema del diritto assoluto, basti pensare alle libertà e ai diritti della personalità, si
capisce che questa forma di tutela è indispensabile perché l’ordinamento possa assolvere alla sua
funzione strumentale. Le situazioni richiamate di rango primario sono suscettibili di essere
reiteratamente violate nel tempo e ogni violazione causa un pregiudizio irreparabile o comunque
non adeguatamente riparabile nelle forme monetarie, attraverso il risarcimento del danno.
Se con riferimento a situazioni di questo tipo l’ordinamento si limitasse a prevedere una forma di
tutela repressiva e quindi una forma di tutela risarcitoria, il diritto al bene si trasformerebbe nel
diritto al suo equivalente monetario e quindi sarebbe come ammettere che queste situazioni
sostanziali sono suscettibili di esproprio, ma questo non è accettabile.
Si andrebbe incontro ad una situazione o ad un risultato inaccettabile. Soprattutto con riferimento a
situazioni di rango primario. Infatti, con riferimento a questo tipo di situazioni che hanno un
contenuto e una funzione non patrimoniale è necessario poter garantire al cittadino una tutela
preventiva che impedisca la violazione e non si limiti ad eliminare le conseguenze di una violazione
già verificata. Solo a queste condizioni l’ordinamento riesce ad assolvere in maniera piena alla
propria funzione.
La tutela di condanna si connota per la sua complessità strutturale e funzionale. Strutturale perché la
condanna può avere ad oggetto sia l’adempimento di obblighi già violati sia l’adempimento di
obblighi non ancora violati. Sul piano funzionale la tutela di condanna può essere rivolta alla
repressione di situazioni già verificate, può essere diretta ad impedire che una violazione si verifichi
e può avere un contenuto misto, cioè essere diretta sia all’eliminazione delle conseguenze che sono
scaturite da una violazione già verificata sia che sia ripetuta nel futuro.
Misure coercitive
La tutela inibitoria è sì una componente indispensabile del sistema di tutela, ma se l’ordinamento
non prevede misure dirette a garantire l’attuazione del provvedimento inibitorio, la garanzia della
tutela effettiva rischia di rimanere astratta.
Fino a pochi anni fa esistevano soltanto singole ipotesi di misure coercitive. All’art 28 e 18 dello
Statuto dei lavoratori, nel codice della proprietà industriale ecc., ma mancava un sistema generale di
misure coercitive. In questo l’Italia era un po’ un unicum perché gli altri paesi le hanno sempre
previste.
1)Il legislatore con la legge 69/2009 aveva di fronte 3 previsioni corrispondenti a 3 diversi modelli
europei.
1) Art 18 statuto dei lavoratori chiaramente ispirato al modello tedesco ovvero un sistema di
misure coercitive consistenti in pene pecuniarie di tipo pubblicistico (obbligo di versare
somme di denaro a un fondo pubblico);
2) Art 28 statuto dei lavoratori che attribuisce rilevanza penale al comportamento di chi viola
l’ordine del giudice è ispirato al sistema inglese, cui si commette offesa al provvedimento
dell’autorità del giudice.
3) Il sistema della sanzione pecuniaria privatistica è di matrice francese. È il sistema delle
astraintes usate dal giudice francese senza limiti.
2)Il legislatore italiano ha recepito quest’ultimo modello all’art 614bis cpc. Si configura così un
modello generale di misura coercitiva che può essere utilizzato da qualsiasi giudice. Mentre
inizialmente il legislatore lo aveva previsto con riferimento limitato ai provvedimenti inibitori
aventi ad oggetto obblighi di non fare oppure obblighi di fare infungibili, l’ambito applicativo della
disposizione è stato ampliato dal legislatore del 2015.
Quindi attualmente le misure coercitive possono essere disposte con riferimento a tutti i
provvedimenti giurisdizionali di condanna esclusa la condanna al pagamento di somme di denaro.
L’art 614bis intanto è chiaro nell’affermare che il giudice può disporre misure solo su istanza di
parte.
3)Il contenuto consiste nel pagamento di somme di denaro. Il giudice fissa la somma di denaro
dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo
nell’esecuzione del provvedimento.
-La disposizione afferma espressamente che questo provvedimento di condanna è titolo esecutivo.
L’attore può aprire quindi il processo esecutivo.
Questa disposizione solleva comunque qualche perplessità.
-Intanto, l’ultimo inciso del primo comma esclude la possibilità di utilizzare l’art 614bis con
riferimento alle controversie relative a rapporti di lavoro subordinato pubblico o privato.
Questo è un limite che è sembrato incostituzionale perché espressione di un privilegio accordato al
datore di lavoro e che non si giustifica tenuto conto che nell’ordinamento il lavoratore si trova in
posizione economicamente e socialmente più debole rispetto al datore e che il diritto al lavoro è
costituzionalmente rilevante.
Lo stesso comma 1 dell’art 614bis prevede che il giudice concede la misura coercitiva, salvo che
ciò sia manifestamente iniquo. Qui si attribuisce al giudice un potere discrezionale difficilmente
controllabile e difficilmente comprensibile perché non si comprende in cosa possa consistere
l’iniquità che impedisce al giudice di disporre la misura coercitiva.
Il comma 2 si occupa dei criteri sulla cui base il giudice dovrebbe liquidare la somma. La
disposizione afferma che il giudice determina l’ammontare della somma tenendo conto di una serie
di criteri comprensibili ma distanti dallo scopo della misura coercitiva stessa. Se il legislatore
avesse tenuto conto della funzione attribuita alla misura coercitiva, l’unico criterio sulla cui base il
giudice liquida la somma sarebbe dovuto essere quello che costringe il debitore all’adempimento.

29/10/18
La sentenza costitutiva
Questa forma di tutela a differenza della tutela dichiarativa e della tutela di condanna è una forma di
tutela tipica, ex art 2908 cc (effetti costitutivi delle sentenze). La norma è chiara nell’imporre il
marchio della tassatività, quindi si tratta di una forma di tutela che può essere chiesta solo nei casi
previsti dalla legge.
1)È una novità del codice del ’42. Nel vigore dei codici del Regno d’Italia non esisteva questa
forma di tutela. Si tratta di una categoria elaborata da Chiovenda lavorando sul principio di
effettività della tutela.
2) Come si evince dall’art 2908 la caratteristica distintiva della sentenza costitutiva rispetto alle
altre sentenze è rappresentata dalla circostanza che la sentenza costitutiva produce effetti giuridici
tra le parti. Questo si desume dalla disposizione laddove afferma che l’autorità giudiziaria può
costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici. Infatti, la tutela costitutiva è uno degli schemi
di produzione degli effetti giuridici.
a)Con riferimento agli altri schemi di produzione di effetti giuridici come lo schema generale
norma-fatto-effetto a fondamento delle eccezioni in senso lato in base a cui la norma stabilisce che
con riferimento ad un determinato fatto, gli effetti giuridici si producono di diritto (nullità,
adempimento, artt 922 e ss cc con riferimento ai modi di acquisto della proprietà). Certo è possibile
che si verifichi una crisi di cooperazione nell’ambito di fattispecie che rientrano in questo schema.
Infatti, ci si può recare di fronte al giudice quando sussista una situazione di incertezza, basti
pensare all’azione di accertamento del diritto di proprietà, di un diritto di servitù o della nullità.
b)Con riferimento allo schema norma-fatto-potere sull’an-effetto a fondamento del diritto
potestativo sostanziale con riferimento alle eccezioni in senso stretto, come ad esempio la
prescrizione o l’inadempimento. Queste eccezioni sono rilevabili solo su istanza di parte perché a
loro fondamento ci sono dei fatti i cui effetti giuridici sono subordinati all’esercizio di un potere di
parte (diritto potestativo). Quando il legislatore vuole utilizzare questo schema, talvolta utilizza un
linguaggio per così dire sostanziale mentre altre volte processuale.
-Il linguaggio processuale è usato quando l’eccezione è espressamente riservata alla parte dalla
norma. Ad esempio, l’art 2938 cc in tema di prescrizione prevede espressamente che la prescrizione
non può essere rilevata d’ufficio. L’eccezione in senso stretto non è altro che la veste processuale
assunta dal diritto potestativo sostanziale. Lo stesso vale per l’art 2969 in tema di decadenza. Anche
lì è espressamente previsto che l’eccezione di decadenza non può essere rilevata d’ufficio. Questo
significa che la decadenza opera secondo lo schema norma-fatto-potere sull’an- effetto.
-Talvolta il legislatore quando vuole impiegare lo stesso schema utilizza un linguaggio diverso,
sostanziale. Con riferimento alle norme in tema di risoluzione del contratto e in particolare l’art
1454 cc si trova l’istituto della diffida a adempiere. Nell’ambito di un contratto stipulato dalle parti
e si verifica inadempimento, la parte non inadempiente può intimare per iscritto alla controparte di
adempiere entro un termine congruo con la dichiarazione che oltre il decorso dell’ulteriore termine
il contratto si intenderà risolto. La diffida a adempiere riproduce lo stesso schema norma-fatto-
potere sull’an-effetto.
Il fatto inadempimento non produce l’effetto risoluzione di diritto. Occorre che la parte effettui la
dichiarazione e altro non è che il diritto potestativo sostanziale per il cui tramite la parte interessata
attribuisce rilevanza giuridica al fatto inadempimento.
-L’art 1456 prevede uno schema analogo sempre in tema di risoluzione del contratto. Qui troviamo
la clausola risolutiva espressa. I contraenti possono convenire che il contratto si risolva quando ci
sia inadempimento solo dopo che la parte interessata ha dichiarato di volersi avvalere della clausola
risolutiva. Il linguaggio cambia ma lo schema è sempre quello di norma-fatto-potere sull’an-effetto.
Lo stesso vale per il patto di riscatto, clausola del contratto di compravendita che consente al
venditore di far tornare indietro l’effetto traslativo. L’effetto di ri-trasferimento del bene è
subordinato ad una dichiarazione del venditore di volersi avvalere del patto di riscatto.

Naturalmente anche in presenza di effetti giuridici che si producono secondo questi schemi è
possibile che ci si debba rivolgere al giudice perché ad esempio si contesta l’esistenza del fatto che
funge da presupposto dell’effetto giuridico. Oppure ad esempio, perché si contesta il modo in cui il
potere sull’an sia stato esercitato. Anche in questo caso l’oggetto del processo sono gli effetti
giuridici che si sono prodotti a seguito dell’esercizio del diritto potestativo.
L’effetto del processo sarà quello di accertamento di esistenza o meno delle situazioni giuridiche
che si sono prodotte a seguito dell’esercizio del diritto potestativo. Quindi nell’ipotesi della
risoluzione del contratto, se la parte destinataria della dichiarazione contesta l’esistenza
dell’inadempimento o il modo di esercizio della clausola risolutiva espressa o della diffida a
adempiere, la parte interessata che ha subito inadempimento andrà dal giudice chiedendogli di
accertare la non esistenza degli effetti del contratto. Mentre invece se l’iniziativa è assunta dalla
controparte, questa chiederà di accertare che esistono gli effetti del contratto.

c)Esiste poi lo schema norma-potere-effetto dell’autonomia negoziale o della discrezionalità

amministrativa.
La norma affida alla parte il potere di disciplinare i propri rapporti. Quindi sono le parti, esercitando
la propria autonomia contrattuale o è la pubblica amministrazione esercitando la propria
discrezionalità a disciplinare sul piano giuridico un certo rapporto. Qui l’esercizio del potere
consente di individuare anche la disciplina concreta di quella relazione. Anche in questo caso se c’è
una contestazione si va dal giudice.
Si tratta sempre di azioni che hanno ad oggetto l’accertamento di esistenza o meno dell’effetto che
si è prodotto a seguito dell’esercizio del potere. Nell’ipotesi della discrezionalità amministrativa
saranno le azioni di annullamento del provvedimento amministrativo.

Tornando alla tutela costitutiva, ex art 2908, si configura come ulteriore schema norma-fatto-
potere sull’an-accertamento giurisdizionale-effetto. Perché si produca un determinato effetto
giuridico non solo è necessario l’esercizio del diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale,
ma è indispensabile anche la sentenza del giudice. Questa dovrebbe essere la caratteristica distintiva
di questa categoria di sentenze.
Ambito applicativo
Quali sono le fattispecie che per tradizione vengono riportate in questo schema. Possiamo
individuare 3 settori.
a)Il primo settore è quello che rinviene il proprio riferimento normativo all’art 2932 con riferimento
al contratto preliminare. Le parti che stipulano il contratto preliminare assumono una particolare
obbligazione di stipula del contratto definitivo.
- È un’obbligazione particolare perché ha ad oggetto il rilascio di una dichiarazione di volontà. Se
una delle parti è inadempiente la controparte può recarsi di fronte al giudice e ottenere una sentenza
che produce gli stessi effetti del contratto non concluso. Se il giudice accoglie questa domanda, non
condanna la controparte all’adempimento ma emana una sentenza che produca gli effetti del
contratto definitivo non concluso. L’art 2932 viene richiamato nell’ambito di altri istituti.
 In particolare, viene richiamato dall’art 1032 in tema di servitù coattive, cioè nei casi in cui
la costituzione della servitù è imposta dalla legge, basti pensare al fondo intercluso che non
ha accesso alla strada. Qui la servitù di passaggio è una servitù coattiva. La disposizione
prevede che se il proprietario del fondo servente si rifiuta di costituire la servitù, il
proprietario del fondo dominante può recarsi di fronte al giudice ed esercitare un’azione ex
2932, ottenendo una sentenza che produce gli stessi effetti del contratto non concluso. È la
sentenza del giudice a costituire la servitù.
 Non è questo l’unico caso. Un uguale richiamo si ha in tema di mandato senza
rappresentanza. La norma stabilisce che se le cose acquistate dal mandatario sono beni
immobili o mobili registrati, il mandatario è obbligato a ritrasferirli al mandante. In cado di
inadempimento si osservano le norme relative all’esecuzione dell’obbligo a contrarre. Nel
caso in cui il mandatario non trasferisca al mandante i diritti sui beni immobili o mobili
registrati, il mandante può esercitare l’azione ex art 2932 di esecuzione dell’obbligo a
contrarre.
 Un’altra norma che rientra in questo gruppo è l’art 269 che si occupa della dichiarazione
della maternità o paternità naturali. Si prevede che laddove il padre e la madre naturali si
rifiutino di riconoscere il figlio, è possibile rivolgersi al giudice che effettuati i necessari
accertamenti potrà emanare una sentenza che contiene il riconoscimento, come se questo
fosse stato spontaneo.
In tutte queste fattispecie si ha la previsione di un’azione che ha ad oggetto il diritto e il
corrispondente obbligo ad una particolare prestazione ovvero il rilascio di una dichiarazione
di volontà.

b)Nel secondo settore rientrano le azioni di impugnativa negoziale, diverse dalla nullità operando
questa di diritto e quindi è forma di azione dichiarativa, come l’azione di annullamento del
contratto, di risoluzione e di rescissione.
La legge collega alla presenza di determinati fatti, che saranno il vizio del consenso, lo stato di
necessità o l’inadempimento, il diritto per la parte di rivolgersi al giudice, il quale previo
accertamento di esistenza del fatto, emanerà la sentenza di annullamento, rescissione o risoluzione
del contratto. Naturalmente queste azioni sono previste non soltanto con riferimento ai contratti, ma
anche in altri settori del codice civile, ad esempio in tema di successione o donazione.
c)Infine, il terzo settore ovvero quello delle azioni costitutive necessarie. Si tratta di una serie di
ipotesi in cui la legge stabilisce che determinati effetti giuridici possano prodursi solo a seguito
dell’emanazione della sentenza del giudice. Ad esempio, con riferimento all’azione di
disconoscimento della paternità art 244 cc oppure all’azione di annullamento del matrimonio art
117 cc. Si parla di azioni costitutive necessarie perché nelle ipotesi richiamate l’intervento del
giudice è, per espressa previsione di legge, l’unico strumento che consente di ottenere l’effetto
giuridico voluto. La riflessione che la dottrina ha svolto su quest’ultimo gruppo di fattispecie ha
portato a rimettere in discussione l’inquadramento dei primi due gruppi.
Tutto il ragionamento è svolto partendo dalla considerazione secondo cui, stando alla definizione
offerta dal 2908, di tutela costitutiva si può parlare solo a condizione che la sentenza del giudice sia
elemento indispensabile perché si produca l’effetto giuridico, proprio come avviene nelle ipotesi di
azioni costitutive cosiddette necessarie. Basti pensare all’azione di annullamento del matrimonio
all’art 117. L’art prevede che il matrimonio contratto con violazione degli artt 86, 87, 88 può essere
impugnato da tutti coloro che abbiano un interesse legittimo e attuale.
La caratteristica di questa azione è che l’effetto nullità del matrimonio non è un effetto giuridico che
le parti possono conseguire autonomamente. I coniugi anche se sono d’accordo non possono
annullare il proprio matrimonio. A questo fine è indispensabile rivolgersi al giudice, esercitare
l’azione ex art 117 per ottenere la sentenza che dichiara la nullità del matrimonio. Il giudice
emanerà la sentenza solo dopo aver verificato l’esistenza dei fatti cui la legge subordina la nullità
del matrimonio.

Alla luce di questo rilievo, torniamo agli altri 2 gruppi di ipotesi, cioè al 2932 e alle azioni di
impugnativa negoziale.
1)Azione ex art 2932: si può dire che la sentenza del giudice è elemento indispensabile perché si
produca l’effetto stipula del contratto definitivo? No, l’intervento del giudice si rende necessario se
c’è inadempimento, cioè se c’è una crisi di cooperazione, se una delle parti non rispetta il
programma contrattuale. A quel punto la controparte per ottenere l’attuazione del programma
contrattuale è costretta a rivolgersi al giudice.
- Già da questa prima osservazione è possibile toccare con mano la distanza che separa il 2932 dalle
azioni costitutive necessarie, in cui si è detto che anche se le parti sono d’accordo, senza la sentenza
del giudice l’effetto non si produce.
- In effetti, come ha evidenziato Proto Pisani, nell’ipotesi del 2932 la sentenza assolve la sua
normale funzione strumentale. È una sentenza che il giudice emana perché l’attore ha denunciato
una crisi di cooperazione consistente nel non adempimento di una particolare obbligazione,
l’obbligo al rilascio di una dichiarazione di volontà. Però tornando al 2932 è vero che la norma dice
che la sentenza del giudice produce gli effetti del contratto non concluso.
- Ma questo è un effetto costitutivo? Secondo Proto Pisani questo non è un effetto costitutivo ma è
un effetto esecutivo. La particolarità della sentenza ex 2932 è che si tratta di una sentenza che ha
un contenuto cognitivo, perché accerta l’esistenza del diritto e dell’obbligo al rilascio della
dichiarazione di volontà e poi la attua, dando esecuzione all’obbligo al rilascio della
dichiarazione di volontà attraverso l’emanazione di una sentenza che produce gli stessi effetti
che si sarebbero prodotti se la parte avesse prestato spontaneamente la sua dichiarazione di
volontà.
- Questa osservazione trova conforto nell’ubicazione della disposizione, dato che le disposizioni che
precedono e seguono il 2932 riguardano l’esecuzione forzata in forma specifica per obbligo di
consegna o rilascio (2930), per obblighi di fare (2931) e per obblighi di distruzione (2933). Quindi
quello che viene indicato come l’effetto costitutivo della sentenza ex 2932 non è altro che il suo
profilo attuativo ed esecutivo. Il 2932 deve essere collocato a fianco dei processi esecutivi e delle
misure coercitive (614bis) come strumento che dà attuazione concreta alla regola di condotta che
non è stata rispettata.
-Se si affronta questo tema avendo presente il meccanismo previsto per l’azione di nullità del
matrimonio (117), questi rilievi sembreranno ancor più evidenti.
Infatti, dalla parte dell’art 117 la sentenza è indispensabile perché si produca l’effetto giuridico
voluto mentre nell’ipotesi del 2932, se le parti sono d’accordo, non c’è bisogno dell’intervento del
giudice perché stipuleranno autonomamente il definitivo e il contratto preliminare avrà regolare
attuazione. Solo in presenze di una crisi di cooperazione, quindi del mancato adempimento di una
delle parti, allora la controparte sarà costretta a rivolgersi al giudice. Qui la sentenza del giudice
svolge la sua funzione strumentale. Il giudice è chiamato ad intervenire per risolvere una crisi di
cooperazione.
Dopodiché, la particolarità di questa sentenza risiede nel fatto che la sentenza ha contenuto
cognitivo ed esecutivo. Accerta il diritto e il corrispondente obbligo al rilascio della dichiarazione
di volontà e lo attua in maniera coattiva.

2)Quanto alla seconda categoria, azioni di impugnativa negoziale, le osservazioni svolte non sono
molto distanti perché la dottrina evidenzia che anche in queste ipotesi, ad esempio nel caso
dell’azione di annullamento del contratto, le parti si rivolgono al giudice perché c’è stata una crisi di
cooperazione. Quindi l’intervento del giudice serve per risolvere la crisi di cooperazione.
-Per comprendere questa affermazione occorre riflettere sulla circostanza che la crisi di
cooperazione non necessariamente si concretizza nell’inadempimento o nelle violazione o
contestazione del diritto reale, ma può assumere infatti connotati diversi.
- Si può parlare di crisi di cooperazione anche in casi in cui si verifica uno stato di antigiuridicità.
Con riferimento all’azione di annullamento e ai tipici vizi del consenso: se il contraente si rende
conto di essere stato in uno stato di errore nel momento in cui ha stipulato il contratto, potrebbe
rivolgersi alla controparte e farle presente l’errore. Le parti possono, sulla base del reciproco
consenso, annullare il contratto, trattandosi di materia disponibile.
L’azione di annullamento viene esercitata perché la controparte non ha accettato di annullare il
contratto. Chi ha subito lo stato antigiuridico è costretto a rivolgersi al giudice.
Quindi anche con riferimento alle azioni di impugnativa negoziale, si può dire che la sentenza del
giudice non è indispensabile perché si produca l’effetto giuridico ma è lo strumento necessario se si
verifica una crisi di cooperazione e se le parti non sono d’accordo nel risolverla autonomamente.
Anche in questo caso la sentenza del giudice assolve alla sua classica funzione strumentale.
Non si tratta di azioni costitutive e che determinano la deduzione in giudizio degli effetti del
contratto che viene impugnato.
Carattere non indispensabile della sentenza del giudice.
-Annoverare un certo gruppo di fattispecie sotto l’ombrello del 2908 oppure tenerlo fuori non è
questione meramente accademica perché il 2908 pone il marchio della tassatività sulle azioni
costitutive, per cui affermare che una determinata fattispecie non rientra nel 2908 consente di
escludere questo gruppo dal marchio della tassatività e apre la possibilità di esercitare queste azioni
anche in ipotesi diverse da quelle espressamente previste dalla legge.

La classificazione delle azioni in Francia

La tripartizione tra azioni non è stata recepita dall’ordinamento francese. La principale
classificazione delle azioni prende spunto dal diritto oggetto dell’azione. Si distinguono azioni
reali, personali e miste.
1)Azioni reali hanno ad oggetto un diritto reale, che non è soltanto la proprietà o un diritto reale di
godimento come l’usufrutto o la servitù. Viene estesa a tutti i diritti reali, anche a quelli accessori.
Per molto tempo si è ritenuto che le azioni reali fossero azioni limitate, tipiche. In verità, con il
tempo il novero delle situazioni giuridiche marcate come diritti reali si è molto ampliato. Ci sono
diritti reali di nuova creazione che il legislatore riporta nella nozione di diritto reale e quindi la
Corte di Cassazione ha smesso di parlare delle azioni reali a numero chiuso.
2)Azioni personali sono invece azioni che si correlano a diritti di credito. Possono essere diritti di
credito aventi qualsiasi oggetto, come il pagamento di una somma di denaro, un obbligo di
consegna, di rilascio, di fare, di non fare. Il catalogo è estremamente ampio e si ritiene che si tratti
della categoria generale per cui ciò che non rientra nelle azioni reali rientra nelle azioni personali.
- La distinzione tra azione reale e personale
a) L’azione reale è un’actio in rem per cui deve essere generalmente portata di fronte al giudice del
luogo in cui si trova il bene oggetto del diritto reale.
b) Mentre l’azione personale è un’actio in personam che viene fatta valere dal creditore nei
confronti del debitore e che generalmente rientra nella competenza del giudice del luogo in cui ha la
residenza il convenuto.
3)Azioni miste:
- ad esempio supponiamo che si abbia un contratto di compravendita che è contratto traslativo che
produce da una parte l’effetto reale e dall’altra l’obbligo di consegna del bene. Supponiamo che il
venditore non consegni il bene e quindi il compratore agisca per la consegna del bene. L’azione
diretta ad ottenere la consegna del bene è un’azione in cui il compratore afferma il suo diritto di
proprietà. Ha un contenuto in parte di azione reale in parte di azione personale.
- Oppure si pensi all’ipotesi in cui viene impugnato un negozio giuridico, ad esempio l’azione di
annullamento di un contratto di compravendita. L’azione di annullamento del contratto di
compravendita porta allo scioglimento del contratto e fa scattare una serie di obbligazioni
restitutorie oltre che di risarcimento del danno.
Nel momento in cui viene esercitata l’azione di impugnativa contrattuale e viene chiesta la
restituzione del bene anche in questo caso l’azione ha un contenuto in parte di azione reale in parte
di azione personale. La parte afferma di essere proprietaria del bene di cui chiede la restituzione. In
verità non si tratta di azioni miste ma di domanda complesse in cui sono fatte valere due pretese.

Un altro tipo di classificazione che si trova in Francia fa riferimento alla natura del diritto
controverso tra le parti. Si distinguono azioni mobiliari dalle azioni immobiliari.
1)Azioni mobiliari con riferimento ad azioni che hanno ad oggetto un diritto riferito.
2)Azioni immobiliari con riferimento ad azioni che hanno ad oggetto un diritto riguardante un bene
immobile.
-Beni immobili in Francia sono definiti dalla legge, quindi è un catalogo chiuso che si trova nel
codice civile. Soltanto se il diritto oggetto dell’azione riguarda uno dei beni indicati come immobili
dal codice civile, si può parlare di azione immobiliare mentre in tutti gli altri casi l’azione
mobiliare.
-Con riferimento alle azioni reali immobiliari fino a qualche anno fa aveva rilevanza la distinzione
tra azioni petitorie e azioni possessorie.
a) Attraverso le azioni petitorie anche in Italia sono le azioni a tutela della proprietà, ad esempio
l’azione di rivendica (948 cc) o l’azione confessoria servitutis (949). Il possesso è uno rapporto di
fatto tra il titolare e il bene. Dietro il possesso ci può essere una situazione di diritto reale o meno.
Lo stato di fatto assume rilevanza nel momento in cui viene violato nei termini indicati dalla legge.
Se la relazione di fatto che intercorre tra il titolare del bene e il bene nei modi previsti dalla legge, ci
sono le azioni a tutela del possesso che sono l’azione di manutenzione e l’azione di spoglio. In
Italia esistono ancora mentre in Francia sono esistite fino a qualche anno fa perché c’è
un’importante riforma del codice civile che ha cancellato le azioni possessorie. Questa categoria di
azioni è scomparsa per cui la tutela del possesso passa attraverso il cosiddetto référé, ossia il
provvedimento sommario attorno a cui ruota tutto il sistema di tutela speciale dell’ordinamento
francese. Questa è una contrapposizione che non esiste più. C’è un problema di interferenza tra i
due ordini di protezione, laddove uno ha ad oggetto il possesso ossia lo stato di fatto e l’altro invece
la situazioni giuridica reale.
Prove
Le prove sono gli strumenti di conoscenza dei fatti. Ci si rivolge al giudice perché c’è stata una crisi
di cooperazione, si esercita il diritto di azione proponendo la domanda giudiziale e si deduce in
giudizio una situazione giuridica chiedendo al giudice l’emanazione di una sentenza che può avere
vario contenuto. Il giudice deve innanzitutto pronunciarsi sull’esistenza o non esistenza del diritto
fatto valere in giudizio.
Per pronunciarsi sull’esistenza del diritto fatto valere in giudizio, il giudice deve risolvere 2
questioni: la questione di diritto e la questione di fatto.
a) La questione di diritto è l’individuazione e interpretazione della norma da applicare al caso
concreto. L’unico limite è l’attivazione del contraddittorio.
b) Con riferimento alla questione di fatto le regole sono ben diverse. Il giudice deve verificare
l’esistenza dei fatti giuridicamente rilevanti. Per fare questo necessita delle prove che sono quindi
strumenti di conoscenza dei fatti.
- In verità bisogna fare attenzione perché nel codice il termine prova è utilizzato con vari significati
perché il codice parla di prova per indicare
a) le fonti di prova, per esempio un documento, il testimone, l’ispezione
b) ma il termine prova è utilizzato anche per indicare le modalità di acquisizione della prova. Il
giudice non può assumere liberamente una testimonianza. Il testimone deve essere sentito in
udienza e gli devono essere rivolte le domande redatte dalle parti nella capitolazione della prova
testimoniale.
c) Il termine prova viene usato anche per indicare l’attività logico-deduttiva svolta dal giudice nel
momento in cui deve valutare le prove che ha acquisito.
d) Poi si parla di prove per indicare il risultato cui il giudice è pervenuto dopo aver svolto l’attività
logico-deduttiva.
La disciplina delle prove la rinveniamo nel codice civile e di procedura civile agli artt da 2697
e ss nel codice civile e poi dall’art 115 a 118 e dall’art 191 in avanti nel codice di procedura.
1)Si potrebbe allora porre la domanda se le norme sulle prove sono sostanziali o processuali visto
appunto che sono contenute per metà nel codice civile e per metà nel codice di procedura.
- Questa non è una questione classificatoria perché la natura sostanziale o processuale delle norme
sulle prove ha delle ricadute importanti. Spesso il giudice nazionale pur essendo fornito di
giurisdizione con riferimento ad una determinata controversia, la deve risolvere applicando il diritto
straniero perché i criteri di collegamento con la giurisdizione non coincidono con la legge
sostanziale che regola un determinato rapporto giuridico.
2) La natura sostanziale o processuale delle prove ha rilevanza perché
- se si tratta di norme sostanziali e se di fronte al giudice italiano viene dedotto in giudizio un
rapporto regolato dal diritto straniero, bisognerà applicare le norme relative alle prove del diritto
straniero che regola il rapporto dedotto in giudizio.
- Mentre invece se si opta per la tesi processuale la soluzione sarà opposta per cui il processo è
sempre regolato dalla legge nazionale quindi è sempre la lex fori che regola lo svolgimento del
processo. Se si ritiene che le norme sulle prove sono processuali, il giudice italiano applicherà
sempre le norme italiane. È questa l’opzione prevalente ritenendosi come regola generale che si
tratti di norme processuali. Ci sono poi norme particolari che riguardano le prove con riferimento a
determinati rapporti giuridici per cui si ritiene che si tratti di norme sostanziali.
3) Il principio fondamentale su cui ruota il sistema delle prove è quello dell’onere della prova
all’art 2697. La norma pone a carico di ciascuna parte l’onere di provare i fatti a sé favorevoli. In
particolare, con riferimento all’attore la norma opera la cosiddetta semplificazione della
fattispecie. L’attore è tenuto a provare solo i fatti costitutivi mentre è esonerato dall’onere di
provare la non esistenza dei fatti modificativi, estintivi e impeditivi.
30/10/18
Principio dell’onere della prova
La norma di riferimento è l’art 2697 cc. Chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i
fatti che ne costituiscono il fondamento. Il principio dell’onere della prova opera con riferimento
alla cosiddetta quaestio facti.
Il giudice a fronte della domanda giudiziale, per pronunciarsi sull’esistenza o meno del diritto
fatto valere in giudizio deve risolvere 2 questioni cioè la quaestio facti e la quaestio iuris.
1)Con riferimento alla quaestio iuris è il giudice che individua la norma da applicare secondo il
brocardo iura novit curia.
- Quindi in genere si ritiene che la norma non sia identificativa della situazione dedotta in giudizio
per cui il giudice è libero nell’individuare la norma da applicare perché questa operazione non
incide sull’identità della domanda. Il giudice naturalmente può utilizzare il proprio sapere
professionale ex art 101 comma 2 Cost secondo cui il giudice è soggetto soltanto alla legge.
Sussiste il limite del principio del contraddittorio per cui il giudice deve sempre dare alle parti la
possibilità di esprimere le proprie ragioni.
2)Quanto alla quaestio facti la disciplina processuale è completamente diversa.
- Intanto, il giudice non può introdurre lui stesso i fatti né tantomeno può fare l’investigatore perché
grava sul giudice il divieto di utilizzazione del proprio sapere privato che presidia la sua terzietà e
imparzialità. Il giudice conosce soltanto i fatti che legittimamente sono entrati nel processo. i veicoli
attraverso cui i fatti entrano nel processo sono diversi a secondo dello schema giuridico di
produzione degli effetti sostanziali in cui si situa il fatto.
Come fa il giudice a stabilire quali sono i fatti giuridicamente rilevanti? Una volta che si trova di
fronte la domanda il giudice individua la norma generale e astratta e interpretandola individua i fatti
giuridicamente rilevanti, rispettivamente i fatti costitutivi, modificativi, estintivi o impeditivi.
Dopodiché si tratta di andare a verificare se i fatti legittimamente introdotti nel processo esistono o
meno. Questa attività conoscitiva passa attraverso le prove. Le prove sono strumenti di conoscenza
dei fatti.
L’art 2697 fissa l’onere della prova.
1)Chi fa valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento,
operando la cosiddetta semplificazione della fattispecie. A carico dell’attore viene posto l’onere di
provare soltanto i fatti costitutivi. L’attore è liberato dall’onere di provare la non esistenza dei fatti
modificativi, estintivi o impeditivi. Questo è compito del convenuto, il quale deve convincere il
giudice in ordine all’esistenza dei fatti a sé favorevoli. L’attore può agire sulla base
dell’affermazione e della prova soltanto dei fatti a sé favorevoli.
2) È corretto il termine onere? A livello giuridico l’onere è un contegno che si deve tenere al fine di
ottenere un risultato favorevole.
- Nel processo civile opera il principio di acquisizione processuale in base al quale il giudice, una
volta che ha acquisito le prove, quindi a conclusione dell’attività istruttoria che comprende sia le
prove acquisiti su istanza di parte sia le prove disposte d’ufficio, può acquisire dalle prove qualsiasi
elemento conoscitivo. Le prove acquisite possono essere utilizzate non soltanto a vantaggio della
parte che le ha richieste ma anche a vantaggio della controparte. Se il testimone, chiamato
dall’attore, nel rispondere alle domande del giudice rilascia dichiarazioni a favore del convenuto, il
giudice è libero di utilizzare queste dichiarazioni. Quindi la prova, una volta acquisita, è
liberamente utilizzabile dal giudice che può trarre qualsiasi elemento conoscitivo a vantaggio di
qualsiasi parte.
- Può succedere che se anche la parte è rimasta inerte non essendosi preoccupata di articolare
adeguatamente le proprie richieste istruttorie, può trovarsi in una situazione favorevole. È quindi
possibile che, nonostante la sua inerzia, il giudice si convinca dell’esistenza dei fatti a lei favorevoli,
perché dalle prove acquisite su iniziativa di controparte o disposte d’ufficio, ha tratto elementi che
lo hanno convinto dell’esistenza di questi fatti.
- Così come è vero il contrario, per cui può esserci una parte che articola in maniera molto precisa e
ampia le proprie richieste istruttorie ma che si trova di fronte ad un risultato sfavorevole perché il
giudice dalle prove acquisite su iniziativa di controparte, trae elementi che lo convincono della non
esistenza dei fatti favorevoli alla parte. Quindi non è vero che se la parte è diligente, tenendo la
condotta richiesta o articolando adeguatamente le richieste istruttorie è sicura di trovarsi di fronte ad
un risultato favorevole.
Il principio di acquisizione processuale incide profondamente sul risultato.
3)Tornando all’art 2697, la norma non disciplina l’onere della prova ma disciplina il rischio della
mancata prova. Se ad esito del processo non è provato un fatto costitutivo, è l’attore che ne subisce
le conseguenze perché è a suo carico la prova del fatto costitutivo. Così come se il giudice non è
convinto dell’esistenza di un fatto modificativo, estintivo o impeditivo è il convenuto a sopportare
le conseguenze di questo risultato.

Il 2697 ripartisce, nella parte in cui si rivolge alle parti, il rischio della mancata prova.
Questa norma non ha come unici destinatari attore e convenuto ma si rivolge anche al giudice.
Al giudice somministra una regola di giudizio. Con riferimento al divieto di non liquet il giudice
non può rifiutarsi di emanare una sentenza perché non ha gli elementi per decidere. A fronte del
divieto di non liquet il legislatore ha dovuto predisporre delle regole di chiusura, sia con riferimento
alla quaestio iuris sia con riferimento alla quaestio facti.
1)Con riferimento alla quaestio iuris rileva l’art 12 delle preleggi. Il giudice quando non rinviene
nell’ordinamento la norma generale e astratta che regola il caso dedotto in giudizio dovrà risolvere
il caso facendo applicazione dell’analogia legis e dell’analogia iuris.
- L’analogia legis è il meccanismo attraverso cui il giudice rinviene una norma che regola un caso
simile. Se non la rinviene allora si rinviene, si richiama il criterio ancor più generale dell’analogia
iuris, applicando i principi generali dell’ordinamento.
Queste sono le regole di chiusura con riferimento alla quaestio iuris: quando il giudice italiano è
chiamato a risolvere casi che riguardano materie su cui il Parlamento non è riuscito a legiferare, non
può rifiutarsi di emanare sentenza e non può tenere conto dei dibattiti riportati sulla cronaca. Deve
unicamente attenersi ai principi generali dell’ordinamento.
-È un fenomeno molto comune in Italia perché ci sono materie molto delicate su cui il legislatore
non riesce ad intervenire. Materie che arrivano di fronte ai giudici i quali non trovano la norma
perché il legislatore non riesce a regolamentare e che il giudice deve risolvere applicando i principi
generali dell’ordinamento.
Il meccanismo di analogia è una regola di chiusura che affida al giudice un potere molto ampio e si
tratta di norme molto elastiche.
2)L’art 2697 somministra al giudice la regola di chiusura con riferimento alla quaestio facti. Cosa
succede se ad esito dell’attività istruttoria il giudice non ha maturato un pieno convincimento circa
l’esistenza di un fatto giuridicamente rilevante? Il 2697 detta una regola formale secondo cui il
giudice deve ritenere il fatto non esistente.
Mentre con riferimento alla quaestio iuris la regola di chiusura che presidia il divieto di non liquet è
estremamente elastica, il 2697 con riferimento alla quaestio facti somministra una regola di chiusura
rigida.

Tutto il meccanismo dell’art 2697 ruota attorno alla contrapposizione tra fatti costitutivi a
carico dell’attore e fatti modificativi, estintivi e impeditivi.
Per distinguere un fatto occorre ogni volta confrontarsi con la norma sostanziale. Il 2697 getta un
ponte tra la disciplina sostanziale e la disciplina processuale. È quindi la norma sostanziale che dice
il ruolo svolto dal singolo fatto. È molto importante saper ricostruire esattamente la disciplina
sostanziale perché se la parte non convince il giudice circa l’esistenza di un fatto a sé favorevole,
questo potrebbe ritenerlo non esistente, il che potrebbe già segnare l’esito del processo.
1)I fatti costitutivi sono i fatti la cui esistenza è indispensabile perché l’effetto giuridico sorga.
Se parliamo di obbligazioni i fatti costitutivi sono le cosiddette fonti delle obbligazioni ex art 1173
quindi contratto, fatto illecito e gli atti unilaterali.
Se parliamo della proprietà i fatti costitutivi sono il contratto di compravendita, la successione, la
donazione, l’usucapione e i modi di acquisto di cui agli artt 922 e ss come l’accessione.
Questi diversi fatti costitutivi operano secondo schemi diversi. Gli artt 922 e ss operano secondo lo
schema norma-fatto-effetto. Mentre l’usucapione opera secondo lo schema norma-fatto-potere
sull’an-effetto. Quindi si tratta di fatti costitutivi il cui schema di produzione degli effetti giuridici
può variare.
2)I fatti estintivi sono cronologicamente successivi ai fatti costitutivi e determinano il venir meno
di un effetto che è già sorto. Basti pensare ai modi di estinzione dell’obbligazione, quali il
pagamento, l’adempimento, la prescrizione, la decadenza, la compensazione, la remissione del
debito, la confusione. Anche in questo caso alcuni di questi fatti operano secondo lo schema norma-
fatto-effetto mentre altri operano secondo lo schema norma-fatto-potere sull’an-effetto.
3)I fatti modificativi sono successivi ai fatti costitutivi e incidono sul contenuto dell’effetto. Basti
pensare alla transazione e in alcuni casi anche la novazione.
4)I fatti impeditivi sono coevi ai fatti costitutivi, vengono ad esistenza nello stesso arco temporale.
I fatti impeditivi non sono altro che fatti costitutivi cambiati di segno. Non è possibile allora
invocare un criterio logico per distinguere il fatto costitutivo dal fatto impeditivo. Dovrebbe essere
il legislatore nel momento in cui detta la norma sostanziale a dirci il ruolo svolto dal fatto. In una
buona parte di ipotesi è così. Il legislatore effettua questa operazione. Nel passaggio da una
fattispecie all’altra il ruolo svolto dal singolo fatto può mutare.
- Per esempio, l’art 2043 è la norma attorno a cui ruota l’intero sistema della responsabilità
extracontrattuale. L’art 2043 afferma che qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri
danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Qui si parla del diritto al
risarcimento del danno. Quali sono i fatti costitutivi del diritto al risarcimento del danno, che
l’attore deve introdurre e provare? La condotta del convenuto, il danno, il nesso eziologico che
illustri che il danno è derivato dalla condotta del convenuto ma altresì l’elemento soggettivo, cioè il
dolo o la colpa del convenuto.
- L’art 1218 cc descrive la responsabilità contrattuale. Alla luce di questa norma, dettata nell’ottica
del debitore, il creditore che agisce per la responsabilità contrattuale deve provare soltanto il titolo,
cioè il contratto perché tiene in considerazione nel nostro ordinamento il principio di persistenza del
diritto. Sta al debitore provare che l’inadempimento o il ritardo è dovuto a impossibilità della
prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Quindi l’elemento soggettivo qui è a carico del
debitore, il quale deve provare qualcosa di più preciso del semplice elemento soggettivo.
-L’elemento soggettivo nelle 2 fattispecie gioca un ruolo diverso. Nell’ambito della responsabilità
extracontrattuale gioca il ruolo di fatto costitutivo mentre nell’ambito della responsabilità
contrattuale gioca il ruolo di fatto impeditivo a carico del convenuto.
Il legislatore compie scelte così diverse dal momento che si tratta di scelte politiche. Quando il
legislatore vuole proteggere un cittadino ne alleggerisce la posizione ossia il carico probatorio,
facilitando il suo compito.
La diversità di scelta tra le due responsabilità è dovuta al fatto che nell’ambito della responsabilità
contrattuale c’è un programma contrattuale che è stato violato. Da qui l’esigenza di tutelare la parte
che ha subito inadempimento. Viceversa, nell’ambito della responsabilità extracontrattuale non c’è
un rapporto pregresso tra le parti. Da qui la scelta di porre a carico di chi agisce l’onere di provare
l’elemento soggettivo, cioè il dolo o la colpa.

Talvolta, il legislatore nel distinguere tra fatto costitutivo e fatto impeditivo utilizza un
particolare meccanismo ovvero le cosiddette presunzioni relative. Il termine presunzione nel
nostro ordinamento è polivalente perché ci sono tre diversi tipi di presunzione, assoluta, relativa e
semplice.
1)Le presunzioni relative sono meccanismi di inversione dell’onere della prova.
a) Ad esempio, all’art 1147 cc in tema di possesso di buona fede. La disposizione afferma che è
possessore di buona fede chi che possiede ignorando di ledere l’altrui diritto. Il comma 3 precisa
che la buona fede è presunta e basta che vi sia stata al tempo dell’acquisto.
- La presunzione di buona fede: il legislatore ha ritenuto che in presenza di un determinato fatto, in
questo caso il possesso, a livello di generalità dei casi è altamente probabile che esista un ulteriore
fatto che è quello presunto ovvero la buona fede. L’esistenza del fatto possesso fa scattare la
presunzione di esistenza anche del fatto buona fede. Questo tipo di meccanismo ha una
ripercussione molto forte sull’onere della prova perché chi agisce facendo valere il suo possesso di
buona fede, ad esempio l’attore agisce in rivendica di un bene affermando di averlo acquistato per
usucapione. L’usucapione è un modo di acquisto della proprietà che si basa sul possesso di buona
fede del bene protratto per un certo periodo di tempo, che varia a seconda della natura del bene
stesso. In base al 1147 chi agisce facendo valere un diritto acquistato per usucapione deve provare
soltanto il suo possesso perché la buona fede è presunta.
- A livello di onere della prova significa che chi agisce facendo valere il possesso di buona fede è
tenuto a provare soltanto il suo possesso. Sta alla controparte provare la mancanza di buona fede
ovvero la mala fede. Ecco perché le presunzioni relative sono dei meccanismi di inversione
dell’onere della prova. Se un fatto è presunto vuol dire che sta alla controparte provare la mancata
esistenza di quel fatto.
b) Un meccanismo analogo lo ritroviamo nell’art 1335 cc in tema di formazione del consenso tra le
parti. La disposizione afferma che la proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra
dichiarazione diretta ad una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui
giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato senza sua colpa
nell’impossibilità di averne notizia. Quando la dichiarazione arriva nella sfera di conoscibilità del
destinatario scatta la presunzione di conoscenza quindi chi agisce per far valere un effetto giuridico
che si basa su quella dichiarazione è tenuto a provare semplicemente che la dichiarazione è arrivata
all’indirizzo del destinatario. Sta al destinatario eventualmente provare che nonostante la
dichiarazione sia arrivata al suo indirizzo non ne ha avuto conoscenza. La parte che fa valere
l’effetto che deriva dalla dichiarazione non è tenuta a provare l’effettiva conoscenza ma solo che la
dichiarazione è arrivata all’indirizzo del destinatario.
c) Un altro esempio lo rinveniamo all’art 1709 il quale afferma che il mandato si presume oneroso.
- Quindi quando il mandatario agisce per ottenere il pagamento del compenso non è tenuto a
provare la clausola di onerosità perché nel momento in cui l’attore fa valere l’esistenza di un
contratto di mandato scatta la presunzione di onerosità. Sta eventualmente al mandante provare che
il mandato è stato stipulato a titolo gratuito.
d) Un altro esempio si ha sempre in materia contrattuale con riferimento ai vizi della volontà. Chi
agisce per far valere gli effetti che derivano dal contratto è tenuto a provare semplicemente
l’esistenza del contratto. Sta alla controparte provare eventualmente che il consenso prestato era
viziato da errore, violenza o dolo sollevando l’eccezione di annullabilità del contratto.

Qual è il ragionamento svolto dal legislatore? Quali sono i criteri sulla cui base il legislatore
effettua questa bipartizione tra fatti costitutivi e fatti impeditivi?
1)Sicuramente uno dei criteri che viene utilizzato è quello di ciò che avviene nella liberalità dei
casi. Si usa la formula latina id quod plerumque accidit cioè si tiene conto di ciò che avviene
generalmente.
a) Un esempio è la norma relativa al possesso di buona fede, poiché generalmente il possesso di un
bene è in buona fede. Questo giustifica il meccanismo presuntivo imposto all’art 1147.
b) Un altro criterio utilizzato dal legislatore è quello di vicinanza della prova, cioè si tiene in
considerazione il fatto che con riferimento ad un determinato fatto la prova è accessibile per una
parte mentre può essere estremamente difficile per un’altra parte che non ha le informazioni
necessarie per la prova.
- Basti pensare al licenziamento del lavoratore per giustificato motivo oggettivo derivante da
esigenze di ristrutturazione dell’impresa. Se dovesse essere il lavoratore a provare la mancata
esistenza delle esigenze di ristrutturazione dell’impresa, si troverebbe in difficoltà non avendo le
informazioni necessarie per offrire questa prova. Quando il lavoratore impugna il licenziamento
affermando che si tratta di licenziamento illegittimo e contestando l’esistenza del motivo oggettivo,
se dovesse trovare la mancata esistenza del motivo di ristrutturazione sulla cui base il licenziamento
è stato intimato, si troverebbe in grossa difficoltà. Al contrario per il datore di lavoro questa prova è
di facile dimostrazione perché è lui che gestisce l’impresa ed è nella condizione di provare
l’esistenza delle esigenze di ristrutturazione.
2) La realtà però è molto complicata. Nelle norme richiamate la scelta in qualche modo si riesce a
comprendere ma ci sono anche norme da cui non si capisce il ruolo svolto dal singolo fatto. Ad
esempio, per tornare alla buona fede abbiamo visto che il 1147 pone una presunzione di buona fede
però talvolta la buona fede svolge un ruolo diverso.
a) Ad esempio, all’art 534 cc si afferma che l’erede può agire anche contro gli aventi causa da chi
possiede a titolo di erede o senza titolo. Siamo in tema di petizione di eredità.
C’è una contestazione da parte dell’erede il quale agisce per ottenere un accertamento della sua
qualità di erede contro chi possiede i beni ereditari a titolo di erede o senza altro titolo. C’è un attore
che si afferma erede che agisce nei confronti del convenuto che possiede alcuni beni ereditari
affermando di essere lui stesso erede o anche senza titolo.
L’art 534 dice che l’azione di petizione di eredità fatta valere dall’erede può essere svolta anche
contro gli aventi causa di colui che ha posseduto i beni ereditari. Al comma 2 si afferma che sono
salvi i diritti acquistati per effetto di convenzione a titolo oneroso con l’erede apparente da terzi che
provino di aver contrattato in buona fede. Quindi, la disposizione afferma che l’erede non può
ottenere la restituzione dei beni che sono stati trasferiti ad un terzo che prova di aver contratto in
buona fede. Il terzo avente causa dall’erede apparente che prova di aver acquistato in buona fede. Al
534.2 la buona fede è fatto costitutivo del diritto dell’avente causa per cui sta a lui di aver
contrattato in buona fede.
3)Da una fattispecie all’altra la buona fede cambia veste. Ci sono una serie di disposizioni in cui
non si capisce assolutamente se è fatto costitutivo o se è fatto impeditivo.
a) Ad esempio, all’art 1445. Si tratta di una disposizione in tema di annullamento del contratto.
Afferma che l’annullamento che non dipende da incapacità legale, non pregiudica i diritti acquistati
a titolo oneroso da terzi di buona fede salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
annullamento. L’azione di annullamento è considerata nel caso in cui il bene oggetto del contratto
impugnato sia stato trasferito dal convenuto ad un terzo.
L’annullabilità del contratto non è opponibile al terzo avente causa che ha acquistato a titolo
oneroso e in buona fede. Questo vuol dire che una volta ottenuto l’annullamento del contratto,
l’attore non può recuperare il bene se c’è un avente causa che ha acquistato in buona fede.
b)Emerge la diversa impostazione del 1445 rispetto al 534. Non si parla del terzo che deve provare
di aver contrattato in buona fede. La buona fede da chi deve essere provata? Sta al terzo avente
causa dimostrare di avere contrattato in buona fede o sta all’attore dover dimostrare la mancanza di
buona fede? La norma non somministra elementi che consentono di capire esattamente.
La stessa previsione si trova all’art 1415 in tema di simulazione del contratto. Anche qui si afferma
che la simulazione non può essere opposta ai terzi di buona fede che abbiano acquistato diritti dal
titolare apparente.

È fondamentale comprendere il ruolo svolto dal fatto buona fede. Per farlo occorre svolgere
un’operazione interpretativa partendo dalla scelta di un’esigenza che si ritiene prevalente. A
seconda dell’esigenza e quindi del valore che si ritiene prevalente, il fatto buona fede verrà
ricostruito come costitutivo o impeditivo a seconda che si voglia alleggerire l’una o l’altra osizione.
a) Se si vuole salvaguardare la validità delle contrattazioni, allora dovrà essere appesantita la
posizione dell’avente causa per cui la buona fede viene ricostruita come fatto costitutivo del diritto
del terzo sulla falsa riga del 1434.
b) Se invece si vuole favorire la circolazione dei beni, allora la posizione dell’avente causa dovrà
essere alleggerita. La buona fede dovrà essere quindi ricostruita come fatto impeditivo. Sarà posto a
carico dell’attore l’onere di provare la mancanza di buona fede.

Occorre tenere conto anche di una serie di operazioni che sono state compiute in questo terreno
dalla giurisprudenza. Si tratta della giurisprudenza in tema di inadempimento. Quando viene
stipulato un contratto e si verifica inadempimento, l’ordinamento mette a disposizione 3
criteri.
a)L’azione di esatto adempimento: quando si agisce per l’esatto adempimento occorre provare
soltanto il titolo.
b)L’azione di risoluzione del contratto e l’azione di risarcimento del danno che può essere esercitata
autonomamente o cumulata alle altre azioni: con riferimento a queste 2 per molto tempo la
giurisprudenza e anche la dottrina hanno affermato che chi agisce deve provare non soltanto il
contratto ma anche il fatto inadempimento che è fatto costitutivo della risoluzione e del
risarcimento. Invece ad un certo punto si è affermato un indirizzo giurisprudenziale che è stato
avallato anche dalle Sezioni unite nel 2001 con la sentenza 13533.
La giurisprudenza ha affermato che il riparto degli oneri probatori non può variare a seconda che la
parte che ha subito inadempimento decida di esercitare l’azione di esatto adempimento, di
risoluzione o di risarcimento perché si tratta di rimedi alla stessa situazione inadempimento.
Partendo da questo rilievo si è affermato che anche laddove l’attore esercita azione di risoluzione o
azione di risarcimento del danno è tenuto ad allegare e provare soltanto l’esistenza del contratto
perché sta alla controparte provare l’avvenuto adempimento.
La Corte di Cassazione nell’elaborare questa massima cui si è mantenuta sempre fedele ha invocato
il cosiddetto criterio di vicinanza della prova. Nel caso di specie l’obbligazione inadempiuta aveva
ad oggetto il pagamento di una somma di denaro. La Cassazione ha affermato che per il creditore è
difficile dimostrare di non aver ricevuto un pagamento. Mentre invece, per il debitore è facile
provare l’avvenuto pagamento dovendoci essere una traccia.
La Corte ha decretato il criterio di vicinanza della prova per effettuare questa operazione. Si tratta di
un’operazione che sicuramente che almeno con riferimento alle obbligazioni pecuniarie ha un suo
senso perché il rilievo della vicinanza della prova è corretto. Si tratta però di un’operazione di
violazione del 2697 perché questo distribuisce i carichi probatori richiamando le norme sostanziali e
a livello di queste ultime non c’è dubbio che l’inadempimento sia il fatto da cui scaturisce l’effetto
risoluzione così come è il fatto da cui scaturisce il diritto al risarcimento del danno.
È un’operazione compiuta in violazione del 2697 ma di cui si prende atto perché la giurisprudenza
non se ne è più discostata.

Attenuazioni dell’onere della prova

Al di là della definizione del 2697 entrano nel processo una serie di meccanismi che limitano
l’onere della prova.
1)Il limite più importante è sicuramento quello che deriva dal principio di non contestazione art
115 cpc già esaminato in tema di poteri difensivi del convenuto e poi in tema di svolgimento del
processo a cognizione piena.
- La norma pone a carico di ciascuna parte l’onere di contestare specificamente i fatti della
controparte perché soltanto i fatti controversi entrano nel tema probandum cioè fanno scattare
l’onere della prova. Se un fatto non è controverso, non deve essere provato.
- Il principio di non contestazione è stato introdotto soltanto nel 2009 dal legislatore ma è una di
quelle massime che è sempre stata ritenuta imperativa nell’ordinamento. In base alla normativa
vigente il principio di non contestazione richiede alla parte di contestare in maniera specifica. Per
far scattare l’onere della prova occorre che la parte contesti in maniera specifica i fatti di
controparte quindi la contestazione generica vale come non contestazione.
- Il principio di non contestazione non opera se una delle parti rimane contumace, cioè non si
costituisce in giudizio. In Italia è un comportamento neutro. Alla mancata costituzione non è
associato il significato di ficta confessio dei fatti di controparte per cui questa deve provare tutti i
fatti. Per la controparte sarà più facile convincere il giudice in assenza di parte che richiede prove
contrarie. La norma è molto chiara: il principio di non contestazione entra in gioco solo le parti sono
costituite.
- Il principio di non contestazione opera soltanto nell’ambito di processi aventi ad oggetto diritti
disponibili.
- non opera nei processi che abbiano ad oggetto contratti in cui è richiesta la forma scritta ad
substantiam.
- è un principio di tecnica processuale. È un meccanismo di cui il legislatore si serve per favorire
l’economia processuale ossia la ragionevole durata del processo.
È inutile acquisire prove se non c’è controversia tra le parti in ordine all’esistenza di un determinato
fatto.
Se si aderisce a questa ricostruzione si comprende che la non contestazione non vincola il giudice
nel senso che se a conclusione dell’attività istruttoria il giudice acquisisce gli elementi che lo
convincono della non esistenza del fatto non controverso, si deve ritenere quel fatto non esistente.
Non si tratta di un meccanismo di fissazione formale dell’esistenza del fatto ma è semplicemente
una tecnica processuale che serve a limitare l’attività e la durata processuale. Il principio di non
contestazione produce un effetto provvisorio e quindi può essere rimesso in discussione.
2)Il secondo limite è quello di acquisizione processuale utilizzando il giudice gli elementi acquisiti
in qualsiasi direzione.
3)Il terzo limite è quello del fatto notorio art 115 comma 2 per cui il giudice può tuttavia senza
bisogno di prova porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune
esperienza.
I fatti notori sono fatti oggettivizzati che fanno parte del sapere della comunità di riferimento ad
esempio uno sciopero nei servizi pubblici essenziali, la svalutazione monetaria, una calamità
naturale. Sono fatti che, essendo oggettivizzati non devono essere provati e è pacifico che il fatto
notorio può essere introdotto nel processo da parte del giudice. Non vale il divieto di utilizzazione
della scienza privata perché, trattandosi di fatti che appartengono al sapere della collettività di
riferimento, non si mette a repentaglio la terzietà e imparzialità del giudice.

31/10/18
Il principio di disponibilità delle prove art 115 cpc
1)Comma 1: esprime il cosiddetto principio di disponibilità delle prove ovvero la regola secondo
cui nel processo civile italiano sono le parti a dover chiedere l’assunzione dei mezzi di prova.
- Si fa riferimento anche al pubblico ministero perché talvolta nel processo civile è prevista la sua
partecipazione obbligatoria che ha tutti i poteri di parte, quindi anche il potere di articolare richieste
istruttorie.
2) Nel processo civile italiano le preclusioni in tema di prove scattano all’indomani dell’udienza di
prima comparizione e trattazione dopo cioè che è stato fissato il tema decidendum e il tema
probandum, quindi i fatti rilevante per la controversia e che in quanto tali sono bisognosi di prova.
Quindi sono i fatti su cui scatta l’onere della prova ex art 2697 cc.
- Il legislatore italiano ha compiuto la scelta fondamentale di separare la fase introduttiva di
trattazione dalla fase istruttoria al fine di garantire la maggiore efficienza del processo civile.
- Il giudice, nonostante il processo civile sia governato dal principio di disponibilità delle prove è
titolare di una serie di poteri istruttori d’ufficio esercitabili dal giudice in qualunque stato e grado
del processo senza alcuna preclusione. Anzi, il giudice civile eserciterà i propri poteri dopo aver
acquisito le prove richieste dalle parti.

I poteri istruttori esercitabili d’ufficio dal giudice nel processo che si svolge nel rito ordinario
Nel processo che si svolge secondo il rito ordinario sono soltanto quelli previsti dalla legge, per cui
vige un principio di tassatività.
1)Potere di disporre in qualsiasi momento l’interrogatorio libero e non formale delle parti art 117
anche se non si tratta di un vero e proprio mezzo di prova ma ha comunque rilevanza in questo
senso. Il giudice interroga le parti personalmente. Le dichiarazioni che le parti rendono possono
avere valore laddove abbiano ad oggetto fatti sfavorevoli alla parte che le rende.
Se la parte fornisce una dichiarazione a sé sfavorevole questo contegno ha una sua rilevanza, ha il
rilievo dell’ammissione. Questa dichiarazione ha il rilievo di argomento di prova ed è un contegno
processuale di cui il giudice può tenere conto in sede decisoria.
2)Potere di disporre l’ispezione art 118. Il giudice in qualsiasi momento dispone l’ispezione di
persone e cose. Si tratta di una prova cosiddetta diretta perché attraverso l’ispezione il giudice può
percepire direttamente il fatto rilevante, prendendo contatto immediato con il fatto che deve essere
provato. Qualche volta il giudice non è nella condizione di svolgere l’ispezione per cui la delega al
consulente tecnico che svolgerà l’attività di percezione del fatto.
3)Potere di disporre la consulenza tecnica d’ufficio artt 191 e ss cpc. Il giudice in qualsiasi
momento può usufruire del potere di nominare un consulente. In verità le attività che possono essere
delegate al consulente sono molteplici. Il giudice può delegare al consulente l’attività di percezione,
di valutazione di un fatto, di somministrazione delle massime di comune esperienza che il giudice
utilizzerà nella valutazione delle prove.
4)Art 257 cpc. Se uno dei testimoni chiamati dalle parti fa riferimento ad un soggetto terzo come
persona informata sui fatti della causa, il giudice d’ufficio può chiamare questo terzo a rendere
testimonianza.
5)Art 240 e 241 prevedono il giuramento estimatorio e suppletorio.
a) Il giuramento suppletorio si trova all’art 240 e prevede la possibilità per il giudice di deferirlo
quando sussiste in lui il dubbio circa l’esistenza o meno di un fatto giuridicamente rilevante.
Il giuramento suppletorio ed estimatorio rappresentano un’attenuazione alla regola formale di
giudizio imposta dall’art 2697. Il 2697 si rivolge ai giudice e gli detta la regola di giudizio finale. Se
il giudice non è pienamente convinto in ordine all’esistenza di un certo fatto, lo deve ritenere non
esistente. Ci sono una serie di attenuazioni a questa regola così rigida fra cui i giuramenti.
Il giuramento è una dichiarazione formale giurata in cui la parte dichiara l’esistenza di un fatto pro
se ed è una prova legale. La dichiarazione resa dalla parte vincola il giudice che non può
discostarsene.
b)Questo vale anche per il giuramento estimatorio o di estimazione all’art 241 che il giudice può
deferire con riferimento alla quantificazione della situazione giuridica e che il giudice può
ammettere quando non è possibile accertare altrimenti il valore della cosa stessa.
Anche in questo caso si ha un’attenuazione alla regola formale del 2697 ed è una prova legale che
vincola il giudice.
Il giudice ha fortissimo potere discrezionale perché è libero di deferire o meno il giuramento così
come è libero nell’individuazione della parte cui deferirlo ma una volta che lo ha fatto è vincolato.
Questa scelta è una scelta molto criticata in dottrina perché allorquando c’è incertezza finale può
essere ragionevole rimettersi alla dichiarazione della parte ma viene contestata l’efficacia di prova
legale. si ritiene che la dichiarazione resa dalla parte nel proprio interesse dovrebbe essere soggetta
al libero apprezzamento del giudice.
6)Nei processi affidati al tribunale in composizione monocratica il giudice ha un ulteriore potere
istruttorio d’ufficio ex art 281ter. Se le parti nelle loro dichiarazioni si riferiscono a terzi che sono a
conoscenza della verità, il giudice può d’ufficio chiamare il terzo a rendere testimonianza. Qui si fa
riferimento a dichiarazioni di parte e non di testimoni, a differenza dell’art 257.

Si tratta di uno spettro di poteri di una certa ampiezza non paragonabili a quanto previsto nel
processo del lavoro. In base all’art 421 il giudice del lavoro può disporre d’ufficio qualsiasi mezzo
di prova anche al di fuori dei limiti stabiliti dal codice civile. Addirittura, l’art 421 opera una scelta
in considerazione delle situazioni giuridiche dedotte nel processo del lavoro che vede contrapposto
il datore al lavoratore.
Si tratta di situazioni giuridiche semi indisponibili di rilievo pubblicistico e quindi sono processi in
cui si avverte molto forte l’esigenza di creare le condizioni perché venga accertare una verità non
formale ma il più possibile vicina a quella materiale. Quindi il potere istruttorio d’ufficio affidato al
giudice del lavoro è un meccanismo teso ad assicurare che il processo raggiunga il suo scopo, cioè
l’accertamento della verità sostanziale e che si giustifica col fatto che nel processo del lavoro le
preclusioni istruttorie sono agganciate agli atti introduttivi del processo. Le parti a pena di
decadenza devono articolare le proprie richieste istruttorie fin dagli atti introduttivi. Quindi sono
preclusioni molto anticipate.

Quali scelte quindi ha effettuato il legislatore alla luce del quadro descritto?
Il processo civile secondo il rito ordinario è ispirato al principio di disponibilità delle prove. Come
regola generale si acquisiscono le prove richieste dalle parti. Il giudice ha poteri istruttori
consistenti però resta la prevalenza della disponibilità, il che risponde alla circostanza che nel
processo civile vengono dedotte situazioni giuridiche disponibili. La regola adottata dal legislatore
processuale risponde alla caratteristica delle situazioni in gioco.
Nel processo del lavoro invece c’è accentuazione fortissima dei poteri d’ufficio che rispecchia la
diversa natura delle situazioni giuridiche dedotte in giudizio. Non si tratta di un processo
inquisitorio. Il processo del lavoro è un processo in cui c’è un potere istruttorio d’ufficio ampio ma
anche sul giudice del lavoro grava il divieto di utilizzazione del proprio sapere privato, per cui
questo potere deve essere esercitato nei limiti di quanto emerge dal processo.
Nell’ambito dei processi in cui c’è un forte interesse pubblico, il legislatore prevede non soltanto
poteri istruttori d’ufficio ampi ma prevede anche la partecipazione obbligatoria del pubblico
ministero su cui non grava il divieto di utilizzazione del sapere privato per cui è parte e va alla
ricerca dei mezzi di prova anche nella realtà extraprocessuale. Questo si trova ad esempio nel
processo di interdizione in cui vi è un interesse pubblico molto marcato perché si tratta di incidere
sulla libertà di una persona.

Ordinamento francese
1)Art 6 del nouveau code de procédure civile. C’è un onere per le parti di allegare al processo i fatti
a sé favorevoli, posti a fondamento delle proprie pretese.
2)Nell’ordinamento francese c’è anche la previsione espressa all’art 7 comma 1 del divieto di
utilizzazione del sapere privato con una precisazione al comma 2. Il giudice francese ha poteri più
marcati. Tant’è vero che fra gli elementi che emergono nel processo il giudice può prendere anche
in considerazione i fatti che le parti non hanno espressamente invocato ma che emergono dal
dibattito (prove e dichiarazioni delle parti).

3) All’art 8 si afferma che il giudice può chiamare le parti ad esprimere le proprie ragioni sui fatti
che il giudice ritiene necessari ai fini della definizione del processo.

4)L’art 9 pone a carico delle parti l’onere di provare i fatti a sé favorevoli necessari
all’accoglimento delle proprie pretese. L’art 9 introduce l’onere per le parti di provare i fatti a sé
favorevoli.

5) Il giudice civile francese è un giudice molto attivo perché il successivo art 10 dispone che il
giudice può ordinare d’ufficio tutti i messi di prova legalmente ammissibili. C’è un potere
istruttorio d’ufficio illimitato.

6)Il successivo art 143 è fra le disposizioni che si occupano delle prove afferma che i fatti che sono
giuridicamente rilevanti quindi i fatti necessari alla soluzione della controversia possono essere
oggetto di qualsiasi mezzo di prova legalmente ammissibili su domanda di parte o d’ufficio,
confermando il potere istruttorio d’ufficio del giudice.

7) L’art 144 afferma la regola secondo cui il giudice può esercitare i propri poteri istruttori in
qualunque stato della causa se non dispone di elementi sufficienti per statuire sulla domanda
proposta.

8) Il successivo art 146 pone una sorta di temperamento a questo potere istruttorio d’ufficio. La
ratio è che il potere istruttorio d’ufficio non può essere utilizzato per colmare l’inerzia o la cattiva
difesa di una parte. Nessun mezzo prova può essere ordinato per provare un fatto a meno che la
parte che lo ha allegato non disponga di elementi sufficienti per provarlo.
Il potere istruttorio non può colmare l’inerzia della parte ma deve essere utilizzato nel momento in
cui la parte a cui favore opera il fatto non riesce a provare l’esistenza di questo fatto.
Il comma 2 dell’art 146 chiarisce che in nessun caso un mezzo istruttorio può essere disposto per
supplire alla carenza di una parte nel momento in cui ha articolato le proprie richieste istruttorie.

Nel processo civile francese viene attribuita al giudice una posizione molto più attiva di quella che
gli viene attribuita nel processo civile italiano. Anche nelle disposizioni relative ai singoli mezzi di
prova questo potere trova espressa conferma, trattandosi di un potere molto più marcato.
-Le parti nel processo civile francese sono chiamate a svolgere i propri poteri nel rispetto del
principio di lealtà. Questo è particolarmente rimarcato perché i poteri istruttori di cui dispongono le
parti nel processo francese sono più ampi rispetto a quelli di cui si dispone nel processo civile
italiano. Si ammette la possibilità di utilizzare come prove anche strumenti cui in Italia viene
riconosciuta una rilevanza molto minore. Si tratta di strumenti però molto pericolosi che possono
andare a ledere il diritto alla riservatezza delle parti.
- La giurisprudenza francese è molto impegnata a stabilire la linea di confine tra il diritto alla prova
attribuito a ciascuna parte e il diritto al rispetto della riservatezza che può andare a limitare il diritto
alla prova. In generale si ammette che il diritto alla riservatezza possa essere derogato nella parte in
cui si tratta di garantire interessi confliggenti con il diritto alla riservatezza che si ritengono
comunque meritevoli di tutela e in particolare il diritto alla difesa delle parti.
Valutazione delle prove nel processo italiano art 116 cpc
1)Il principio generale posto dal 116 è il principio secondo cui le prove sono soggette al libero
apprezzamento del giudice. La regola generale è che le prove sono rimesse ad una valutazione del
giudice per cui sono prove libere.
2) A fronte della regola generale ci sono le cosiddette prove legali in cui il giudice è vincolato a ciò
che emerge dalla prova e cioè non è libero nella sua attività di valutazione.

Intanto occorre distinguere le prove dirette dalle prove indirette.

1)Prove dirette: l’unica prova diretta è l’ispezione in cui il giudice percepisce direttamente il fatto.
2)Prove indirette: sono la regola generale. Il giudice percepisce un fatto intermedio ovvero una
fonte di rappresentazione per esempio la dichiarazione del testimone. Da questa il giudice,
attraverso l’attività di valutazione, deve pronunciarsi sull’esistenza o meno del fatto da provare. Lo
stesso si può dire in ipotesi di prove documentali il giudice percepisce un fatto rappresentativo che è
il documento.
-Come fa il giudice a passare dal fatto rappresentativo che percepisce direttamente al fatto da
provare? Attraverso l’attività di valutazione che è attività logico-deduttiva che può essere descritta
attraverso il sillogismo. Si ha una premessa minore, una maggiore e un’illazione.
a) La premessa minore è il fatto percepito ossia la fonte di rappresentazione, di volta in volta la
dichiarazione del testimone o il documento.
b) La premessa maggiore è data dalle cosiddette massime di comune esperienza.
c) L’illazione è l’affermazione di esistenza o non esistenza del fatto da provare.
Le massime di comune esperienza sono regole tratte dalle più disparate scienze. Si tratta di regole
delle più disparate che il giudice può usare indistintamente. In verità l’attività di valutazione delle
prove è complessa. Il giudice con riferimento allo stesso fatto rappresentativo non applica una sola
massima di comune esperienza. Parlando della testimonianza si può tener conto per esempio di
legami familiari che possono intercorrere fra il testimone e le parti del processo oppure dell’età del
testimone. Poi il giudice applicherà massime di comune esperienza di altro tipo, quindi relegate alla
vicinanza o lontananza del testimone dal fatto di cui ha riferito. Naturalmente l’applicazione di
massime di comune esperienza allo stesso fatto rappresentativo può portare a risultati diversi. Il
giudice dovrà fare una valutazione comparativa di tutti i risultati dovendo seguire il risultato
prevalente. Inoltre, con riferimento allo stesso fatto il giudice può assumere più prove. Sarà allora
necessaria una valutazione comparativa che porterà a seguire il risultato prevalente.
-Cosa dà forza alla prova? Ciò che rileva alla fine è la forza della massima di comune esperienza
tratta da una scienza esatta. Più ci si allontana dalle scienze esatte più il risultato sarà fragile. Il
giudice nella motivazione della sentenza deve dare conto delle massime di comune esperienza che
ha applicato per giustificare le conclusioni o illazioni in ordine all’esistenza o meno dei fatti
giuridicamente rilevanti.

La testimonianza
Prova libera: la testimonianza è la prova libera per eccellenza. Il testimone è un terzo chiamato a
rendere una dichiarazione di scienza. Se poi il testimone nella sua testimonianza fa riferimento ad
un terzo come persona a conoscenza dei fatti, il giudice potrà chiamarlo a sua volta come testimone.
Modalità di richiesta
La parte che chiede l’acquisizione di una prova testimoniale è tenuta a seguire una disciplina molto
rigida perché è una delle caratteristiche del processo a cognizione piena la predeterminazione a
livello legale delle modalità di acquisizione della prova.
- Quando si chiede l’assunzione di una prova non ci si limita a chiamare il testimone ma la prova
testimoniale deve essere capitolata.
Nel momento stesso in cui si chiede l’assunzione della prova testimoniale la parte deve indicare le
domande che intende rivolgere al testimone ed il giudice quando effettua la valutazione di
ammissibilità e rilevanza deve valutare domanda per domanda.
- Una volta che le parti hanno esaurito le proprie richieste istruttorie, il giudice valuta
l’ammissibilità, che è controllo di tipo legale in cui il giudice si accerta che siano rispettati i limiti
cui la legge subordina l’acquisizione dei singoli mezzi di prova, mentre la rilevanza è diretta a
verificare che la prova sia idonea a provare l’esistenza di un fatto giuridicamente rilevante. Il
giudice può dichiarare la non rilevanza delle singole domande che la parte ha chiesto siano rivolte al
testimone.

La testimonianza è soggetta ad una serie di limiti soggettivi e oggettivi oggetto della valutazione
di ammissibilità.
1)I limiti soggettivi sono disciplinati nel cpc negli artt 246 e ss. Si tratta di una serie di disposizioni
in gran parte abrogate dalla Corte costituzionale.
- Vi erano divieti circa i soggetti che potevano essere chiamati a rendere testimonianza aventi un
legame familiare con una delle parti del processo.
- Questi limiti sono caduti sotto la scure della Corte costituzionale e adesso i familiari possono
essere chiamati a rendere testimonianza ma naturalmente quando il giudice valuterà la
testimonianza, fra le massime di comune esperienza di cui terrà conto nel valutare l’attendibilità del
testimone, rientrerà l’eventuale legame familiare. Probabilmente si tratta di profili che acquistano
rilevanza nel momento in cui il giudice valuterà la dichiarazione resa dal testimone.
- È rimasto solo il limite del divieto di chiamare a rendere testimonianza soggetti che abbiano
interesse nel processo. Questo limite è espressione di una regola fondamentale accolta dal processo
italiano ed è il divieto di testimonianza della parte per cui la parte non può essere chiamata come
testimone.
- Le dichiarazioni delle parti rilevano come contestazioni, ammissioni oppure come confessioni o
giuramento.
- Le parti che hanno un interesse sono soggetti titolari di situazioni giuridiche dipendenti da quella
oggetto del processo e che per questo potrebbero esperire intervento adesivo dipendente ed entrare
nel processo acquisendo la qualità di parte.

2)I limiti oggettivi si trovano nel cc agli artt 2721 e ss.

- L’art 2721 afferma che la prova per testimoni dei contratti non è ammessa quando il valore
dell’oggetto eccede le lire 5000 (€2,58). Si tratta di un limite che non ha la possibilità di operare.
Tuttavia, l’autorità giudiziaria può consentire la prova oltre il limite anzidetto tenuto conto della
qualità delle parti, della natura del contratto ed ogni altra circostanza. Si passa sempre attraverso
questa deroga.
- Gli artt 2722 e 2723 invece si occupano dei patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento.
Qui c’è un collegamento con la simulazione. L’art 2722 pone un divieto di prova testimoniale con
riferimento a patti aggiunti o contrari, ossia il contratto dissimulato che è stato stipulato
anteriormente o contemporaneamente al contratto. Il contratto dissimulato non può essere provato
per testimoni.
- Mentre la norma successiva afferma che se i patti aggiunti o contrari sono stati stipulati
successivamente, allora l’autorità giudiziaria può disporre la prova testimoniale. Qui si dà rilevanza
alla circostanza che queste modifiche siano state apportate successivamente alla stipula del
contratto. - L’art 2724 pone un temperamento ai divieti precedenti affermando che la prova per
testimoni è ammessa in ogni caso secondo le 3 attenuazioni ai divieti precedentemente esposti.
- L’art 2725 pone un ulteriore divieto ovvero quando secondo la legge o la volontà delle parti un
contratto deve essere provato per iscritto, la prova per testimoni è ammessa soltanto nel caso
indicato dal n3 dell’articolo 2724, cioè quando la parte senza sua colpa ha perduto il documento che
le forniva la prova. Si tratta dei contratti per cui è prevista la forma scritta ad probationem e al
comma successivo si estende la stessa regola ai contratti per cui è prevista la forma scritta ad
substantiam. Queste 2 limitazioni sono estese dall’art 2726 anche al pagamento e alla rimessione
del debito.

Come viene acquisita una prova testimoniale?

Il giudice, una volta valutato il rispetto di questi limiti e la rilevanza della prova testimoniale
procede nei modi indicati negli artt 244 e ss.
1)L’art 244 afferma che la prova per testimoni deve essere dedotta mediante indicazione specifica
delle persone da interrogare e dei fatti formulati in articoli separati sui quali ciascuna di esse deve
essere interrogata. Questa è la cosiddetta capitolazione della prova.
2) L’art 245 afferma che con l’ordinanza che ammette la prova, emanata dal giudice dopo averne
valutato ammissibilità e rilevanza, il giudice istruttore riduce le liste dei testimoni sovrabbondanti
ed elimina i testimoni che non possono essere sentiti per legge.
3) Gli arti 246 e ss prevedono le limitazioni soggettive e l’art 250 prevede che i testimoni ammessi
ricevono un’intimazione a comparire ad una determinata udienza. In base all’art 251 nell’udienza
fissata i testimoni vengono esaminati separatamente. Se ci sono una pluralità di testimoni, vengono
esaminati separatamente. I testimoni non devono sentire le dichiarazioni rilasciate dai precedenti.
4) L’art 252 prevede che il giudice richiede al testimone le proprie generalità e in base al 253 è il
giudice istruttore a interrogare il testimone sui fatti intorno ai quali è chiamato a deporre. Il comma
2 dell’art 253 afferma che il giudice d’ufficio o su istanza di parte, può rivolgergli tutte le domande
che ritiene opportune.
5) È prevista all’art 257 bis la testimonianza scritta. Il giudice su accordo delle parti può disporre di
assumere la deposizione in forma scritta chiedendo al testimone di fornire per iscritto e nel termine
fissato le risposte ai quesiti su cui deve essere interrogato. Non è un istituto che funziona perché la
possibilità che la prova sia acquisita in forma scritta passa attraverso l’accordo delle parti e
naturalmente la controparte rifiuta il proprio consenso perché vuole sentire il testimone in aula.

La confessione
Prova legale: confessione. La confessione è una dichiarazione solenne che la parte rilascia di fatti a
sé sfavorevoli e favorevoli alla controparte.
L’art 2731 ci dice che per confessare occorre avere la capacità di disporre del diritto a cui si
riferiscono i fatti confessati.
È un istituto legato all’autonomia sostanziale delle parti. La confessione ex 2730.2 può essere
giudiziale o stragiudiziale.
1)La confessione giudiziale resa nel processo può essere spontanea o coatta.
- La confessione spontanea è la dichiarazione rilasciata volontariamente dalla parte: disciplinata a
art 229 cpc
- mentre quella coatta viene rilasciata nell’ambito del cosiddetto interrogatorio formale.
L’interrogatorio formale è un mezzo di prova che rientra nella disponibilità delle parti. Disciplinata
negli artt 230 e ss.
2) Quanto all’interrogatorio libero e non formale (117) viene disposto d’ufficio dal giudice in
qualsiasi momento del processo. Se le dichiarazioni delle parti sono contra se hanno valore di
ammissione soggetta al libero apprezzamento del giudice.
3) L’interrogatorio formale rientra nella disponibilità esclusiva delle parti. L’art 230 afferma che
l’interrogatorio deve essere dedotto per articoli separati e specifici. La parte che chiede
l’interrogatorio formale della controparte deve fare richiesta al giudice e capitolare la propria
richiesta in articoli separati e specifici le domande che vuole siano rivolte alla controparte.
4)È una dichiarazione solenne resa dalla parte. Se questa dichiarazione è contra se ha il rilievo di
confessione.
5) La confessione ex 2732 non può essere revocata se non si prova che è stata determinata da errore
di fatto o da violenza.
- La regola generale è che la confessione è irrevocabile e qui si coglie la differenza rispetto
all’ammissione o alla non contestazione che sono invece per definizione provvisorie.
[Da non confondere il carattere provvisorio o irrevocabile di una dichiarazione con il profilo delle
preclusioni processuali.
Il potere di contestazione può essere esercitato fin dalla prima udienza e anche in appello, però dalla
prima udienza fino alla fine del primo grado non può essere esercitato perché farebbe saltare
l’architettura del processo a cognizione piena, cioè quella regola di separazione tra la fase di
introduzione e trattazione e la fase istruttoria, salvo rimessione in termini.
Un conto è il profilo delle preclusioni processuali, cioè dei limiti temporali entro cui un potere deve
essere esercitato e un conto è il carattere provvisorio o irrevocabile della dichiarazione.
la confessione è irrevocabile mentre la non contestazione è per definizione provvisoria e non
vincolante per il giudice. Se la parte non contesta un fatto ma a conclusione del processo il giudice
si rende conto che quel fatto non esiste, il giudice non è vincolato.
La differenza tra ammissione e confessione è enorme. Il fatto confessato vincola il giudice. Se
anche ha delle prove certe di fronte a sé che lo convincono che quel fatto non esiste è vincolato alla
dichiarazione confessoria che fissa in maniera formale l’esistenza del fatto.]
6) L’art 2734 si occupa delle dichiarazioni miste che sono in parte favorevoli e in parte sfavorevoli.
- L’efficacia di queste dichiarazioni dipende dall’atteggiamento della controparte.
a) Se la controparte contesta le dichiarazioni pro se, allora tutte le dichiarazioni sono soggette
al libero apprezzamento del giudice.
b) Se invece la controparte non contesta le dichiarazioni pro se, allora tutta la dichiarazione ha
valore di prova legale.
La norma pone il principio di unitarietà della dichiarazione. Ci possono quindi essere dichiarazioni
pro se che hanno efficacia di prova legale.
7) La confessione stragiudiziale contra se 2735 è rilasciata fuori dal processo. Se è fatta alla parte o
a chi la rappresenta ha la stessa efficacia probatoria di quella giudiziale. Se invece è fatta a un terzo
o è contenuta in un testamento, è liberamente apprezzata dal giudice.
- La dichiarazione contra se può essere rilasciata anche fuori dal processo ma per avere efficacia di
prova legale deve essere rilasciata alla controparte o a un suo rappresentante. In verità anche se la
parte rilascia la dichiarazione contra se alla controparte (rientrando nelle ipotesi in cui il 2735
sembra voler conservare l’efficacia di prova legale alla dichiarazione stragiudiziale) c’è un
problema di veicolazione della dichiarazione all’interno del processo.
- Se la dichiarazione viene portata nel processo con il veicolo del testimone, sarà soggetta a libero
apprezzamento del giudice perché la testimonianza è soggetta a libero apprezzamento e non può
conservare l’efficacia di prova legale.
Se invece questa dichiarazione è stata resa di fronte ad un notaio in forma di atto pubblico, allora
conserva la sua efficacia di prova legale perché è l’atto pubblico il veicolo con cui la dichiarazione
entra nel processo.
L’atto pubblico ha efficacia di prova legale per cui la confessione stragiudiziale conserva la sua
efficacia di prova legale a condizione che sia stata resa a un suo rappresentante o alla controparte.
Siamo fuori dai limiti del 2735.

5/11/18
Disciplina delle prove documentali: atto pubblico e scrittura privata
Atto pubblico
1)La disciplina dell’atto pubblico si rinviene nel codice civile all’art 2669 e ss. Si parla di atto
pubblico a fronte di un documento redatto da un soggetto qualificato, ovvero notaio o un altro
pubblico ufficiale, nel rispetto delle regole formali che regolano l’attività del pubblico ufficiale.
2) L’art 2700 afferma che l’atto pubblico è una prova legale circa la provenienza del documento dal
pubblico ufficiale che vi apporrà il proprio sigillo, in ordine
 alla data e al luogo in cui è stato redatto
 in ordine alle dichiarazioni che il pubblico ufficiale attesta essere state rilasciate in sua
presenza e dei fatti che il pubblico ufficiale dichiara essere avvenuti in sua presenza.
L’affermazione che il documento fa piena prova fa riferimento al fatto che con riferimento agli
elementi indicati dal 2700, il giudice non è soggetto a libero apprezzamento.
3)L’atto pubblico come ogni documento può essere viziato: la falsità può riguardare
a) la provenienza dal pubblico ufficiale, parlandosi di falsità materiale, ad esempio la contraffazione
del sigillo notarile che non proviene dal notaio o dal pubblico ufficiale.
b) Oppure si può parlare di falsità ideologica che riguarda gli altri elementi di cui all’art 2700, ossia
- la data o il luogo in cui il documento è stato redatto
- oppure le dichiarazioni che il pubblico ufficiale attesta essere state espresse in sua presenza
- oppure i fatti che il pubblico ufficiale dichiara essere avvenuti in sua presenza.
4)Per contestare la falsità ideologica o materiale dell’atto pubblico c’è un unico strumento ossia la
querela di falso per il cui tramite si contesta l’estrinseco dell’atto ovvero gli elementi di cui all’art
2700.
Attraverso la querela di falso si contesta la falsità materiale (contraffazione del documento) o
ideologica (pubblico ufficiale non ha fedelmente riportato nel documento gli elementi di cui al
2700) dell’atto pubblico.
-La querela di falso è una domanda che può essere proposta in via incidentale ma può anche essere
oggetto di un processo autonomo ed è particolare perché il suo oggetto è un fatto storico. Una volta
proposta la querela di falso, se la domanda viene accolta, naturalmente quel documento perde la sua
efficacia di prova legale e quindi non sarà utilizzato dal giudice.
- È lo strumento per il cui tramite si contesta l’estrinseco del documento ma la parte può voler
muovere delle contestazioni sulla veridicità delle dichiarazioni rilasciate al notaio. Qui è importante
distinguere a seconda che nell’atto pubblico siano riportate dichiarazioni di volontà o di scienza.
a) Supponiamo che l’atto pubblico contenga un contratto e una delle parti voglia contestare che la
sua volontà espressa nel momento in cui ha prestato il consenso alla stipula del negozio era viziata.
Vuole contestare l’errore, la violenza o il dolo di cui è stato vittima. Deve utilizzare un’azione di
impugnativa negoziale.
b) L’atto pubblico può contenere anche dichiarazioni di scienza e anche qui occorre distinguere
perché il valore probatorio delle dichiarazioni di scienza contenute nell’atto pubblico non si ricava
dalla disciplina dell’atto pubblico ma da quella processuale in tema di prova.
- Se le dichiarazioni di scienza sono di un soggetto terzo quell’atto pubblico non ha alcun rilievo
probatorio. L’unico strumento che consente di acquisire la dichiarazioni di scienza di un terzo è la
testimonianza che si acquisisce in udienza di fronte al giudice.
- Se invece l’atto pubblico contiene dichiarazioni rese da una delle parti, la disciplina è diversa
perché se le dichiarazioni sono contra se per il cui tramite la parte riconosce l’esistenza di fatti a sé
sfavorevoli e favorevoli alla controparte si ha la confessione stragiudiziale ex 2735.
Se invece la dichiarazione di scienza è pro se cioè fatti favorevoli alla parte che l’ha resa, questa è
priva di qualsiasi efficacia probatoria. C’è un’unica eccezione che è il giuramento, soggetto però a
disciplina molto rigida. È una dichiarazione solenne della parte resa sotto giuramento.

Scrittura privata 2702 e ss

1)La differenza con l’atto pubblico è che
- questo viene redatto da un soggetto terzo qualificato rispetto alle parti.
- La scrittura privata è formata dalle parti.
2) La scrittura privata è un documento cartaceo su cui sono riportate determinate affermazioni.
Occorre che il documento sia sottoscritto altrimenti è privo di rilevanza probatoria. Deve essere
sottoscritta dalla parte contro cui la si produce.
Le parti non possono utilizzare come prove, documenti da loro stesse sottoscritti e confezionati, ma
si utilizzano come prove documenti sottoscritti dalla parte contro cui vengono prodotti.
3)Se si torna all’art 2702 si nota che l’efficacia probatoria della scrittura privata ruota attorno alla
verifica dell’autenticità della sottoscrizione. Attraverso la sottoscrizione la parte si attribuisce la
paternità delle dichiarazioni rilasciate nel documento.
Ci sono diversi meccanismi per il cui tramite una sottoscrizione può essere ritenuta veritiera e
autentica e questo è il presupposto perché la scrittura privata possa svolgere la sua funzione di prova
legale, vincolando il giudice. Gli strumenti sono molteplici.
 La cosiddetta autentica che interviene nel momento in cui la sottoscrizione è apposta
disciplinata dall’art 2703. Per autenticare una sottoscrizione occorre apporre una sottoscrizione
in calce in presenza di un pubblico ufficiale il cui timbro dà atto della sottoscrizione autenticata.
 La scrittura privata la cui sottoscrizione è stata autenticata dal pubblico ufficiale fa piena prova
fino a querela di falso.
 L’art 2702 fa riferimento ad ulteriori meccanismi per mezzo dei quali la sottoscrizione può
essere intesa come legalmente riconosciuta. Qui c’è un rinvio implicito agli artt 214 e 215 cpc in
cui si parla del disconoscimento della scrittura privata e del riconoscimento della scrittura
privata.
a) L’art 215 afferma che la scrittura privata prodotta in giudizio si intende riconosciuta se la
parte a cui la scrittura privata è attribuita o contro cui è prodotta è contumace, se la parte
comparsa non la disconosce o non dichiara di non conoscerla nella prima udienza o nella
prima risposta successiva alla produzione.
b) La disciplina è completata dall’art 214 che stabilisce che colui contro il quale è prodotta una
scrittura privata, se intende disconoscerla, è tenuto a negare formalmente la propria scrittura
o la propria sottoscrizione.
 Al di fuori dei casi in cui la sottoscrizione è stata autenticata dal pubblico ufficiale, si intende
legalmente riconosciuta se è stata riconosciuta espressamente dalla parte contro cui è prodotta,
se la parte contro cui è prodotta non la disconosce (riconoscimento tacito). Gli artt 214 e 215
affermano che il mancato disconoscimento equivale a riconoscimento (tacito).
-Il cpc è molto chiaro nell’imporre a carico della parte l’onere di disconoscere immediatamente
la sottoscrizione, non potendo aspettare di vedere come vanno le cose perché sarà già scattato il
riconoscimento tacito.
- Oppure la sottoscrizione si intende legalmente riconosciuta se la parte è contumace, cioè non si
è costituita. In base all’art 293 il contumace in qualsiasi momento si costituisca in giudizio può
contestare la propria sottoscrizione.
 Anche la scrittura privata la cui sottoscrizione è stata riconosciuta espressamente o tacitamente
per mancato tempestivo riconoscimento ha efficacia di prova legale.
La parte può proporre un’istanza di verificazione, ex artt 216 e ss. La verificazione è uno
strumento giudiziale per il cui tramite si chiede al giudice di accertare giudizialmente
l’autenticità di una sottoscrizione. Si ha uno strumento che si configura come domanda
giudiziale proponibile in corso di causa o in via principale avente ad oggetto un mero fatto
storico ossia il fatto sottoscrizione. Se l’istanza viene accolta e quindi il giudice con sentenza
dichiara l’autenticità della sottoscrizione, quella sottoscrizione non può più essere messa in
discussione, per cui non è esperibile nemmeno la querela di falso.
[Se il documento non ha sottoscrizione è un mero foglio di carta privo di qualsiasi efficacia
probatoria. Se il documento riporta una sottoscrizione autenticata ex 2703, allora fa piena prova fino
a querela di falso materiale. Se si ha una sottoscrizione disconosciuta, la scrittura privata la cui
sottoscrizione è stata espressamente disconosciuta può acquisire efficacia di prova legale solo se
proposta e accolta l’istanza di verificazione. Se la sottoscrizione è riconosciuta espressamente o
tacitamente si ha una prova legale.

Giuramento
1)Il giuramento decisorio all’art 2736 cc è il giuramento deferito da una parte all’altra.
- Rientra nella disponibilità esclusiva delle parti quindi non è un mezzo di prova disponibile
d’ufficio e deve avere ad oggetto fatti decisivi, da cui dipende la decisione della controversia.
- La disciplina nel cc ci ricorda che per deferire giuramento occorre avere la capacità di
disposizione del diritto. Si richiedono per il deferimento del giuramento le stesse capacità richieste
per la confessione.
1) L’art 2739 pone dei limiti di ammissibilità a questa prova legale che deve avere ad oggetto fatti
relativi a diritti disponibili.
a) Non può avere ad oggetto fatti illeciti (reato o fonte di responsabilità extracontrattuale),
b) contratti con riferimento ai quali è prevista la forma scritta ad substantiam
c) un atto pubblico di cui si contesta l’autenticità.
2)La disciplina processuale si rinviene nel codice di procedura.
- Il giuramento ex artt 233 e ss cpc è su istanza di una parte nei confronti dell’altra. Consiste in una
dichiarazione solenne pro se che ha efficacia di prova legale. È uno dei rari casi in cui la
dichiarazione pro se ha efficacia di prova legale.
- Una volta deferito e formulato in articolo separati in modo chiaro e specifico (capitolazione), la
parte destinataria della richiesta può riferirlo se i fatti sono comuni alle 2 parti.
- Il giuramento ex 235 è irrevocabile e diventa irrevocabile nel momento in cui la parte cui è stato
deferito dichiara di essere pronta a prestarlo.
- Se la parte non si presenta o si presenta e non presta giuramento senza giustificato motivo: l’art
239 afferma che la parte soccombe rispetto alla domanda o al fatto relativamente al quale il
giuramento era stato ammesso. È per questo motivo che se la parte è contumace l’ordinanza che
ammette il giuramento le viene notificata personalmente.
- Se viene accertato che la parte ha dichiarato il falso: reato di spergiuro. L’art 2738 cc afferma che
se anche viene accertata la falsità del giuramento l’altra parte non può mai essere ammessa a
provare il contrario. Anche se viene accertato lo spergiuro, il giuramento resta efficace come prova
legale, è intangibile. La parte però può domandare il risarcimento dei danni. La confessione era
invece revocabile per errore o violenza, mentre del giuramento, anche laddove accertato lo
spergiuro, rimane intatta l’efficacia di prova legale.
- I poteri istruttori d’ufficio del giudice sono l’ispezione, la consulenza tecnica d’ufficio, il potere di
chiamare interrogatorio libero, il potere di chiamare testimoni e l’ordine di esibizione documentale.

2) Giuramento delle parti suppletorio o estimatorio

Anche il giudice può disporre il giuramento delle parti, non decisorio ma suppletorio o estimatorio.
Se ne occupa l’art 2736 comma 2.
All’art 2697 nella parte in cui somministra al giudice la regola di giudizio formale, relativa alla
quaestio facti per cui se non è pienamente convinto dell’esistenza di un fatto, lo deve ritenere non
esistente, ci sono temperamenti. Questi sono dati dal giuramento suppletorio o estimatorio e dalla
valutazione equitativa.
1)Il giuramento suppletorio può essere deferito quando, con riferimento ad una domanda o ad
un’eccezione si trova di fronte ad una semiplena probatio. In base al 2697 il giudice dovrebbe
ritenere il fatto non esistenza.
Il 2736 offre al giudice la possibilità di far dipendere l’accertamento di esistenza di quel fatto da
una dichiarazione giurata di una parte. Il giuramento che rientra nelle disponibilità d’ufficio del
giudice, gli affida un grosso potere discrezionale. Da un lato è libero di deferire giuramento e
dall’altro è libero nella scelta della parte cui deferirlo.
2)Il giuramento estimatorio ex 2736 riguarda il profilo della quantificazione della domanda. Il
giudice ha un’incertezza nella parte in cui deve stabilire il valore della cosa domandata. Anche qui
vale lo stesso rilevante potere discrezionale affidato al giudice.

Si tratta di 2 prove legali quindi una volta che il giudice ha deferito l’uno o l’altro, è vincolato a ciò
che la parte dichiara anche se dichiara il falso.
È un istituto da sempre al centro di considerazioni critiche. Esistono ulteriori possibilità ad esempio
in particolare all’art 2056 con riferimento a situazioni in cui il giudice deve determinare il valore del
risarcimento del danno, è chiamato a svolgere questa operazione secondo equità che in questo caso
è integrativa, diversa da quella dell’art 113 e 114. La stessa norma è richiamata in tema di
responsabilità contrattuale. La scelta della valutazione equitativa è condivisibile perché si tratta di
una norma di chiusura. È un temperamento alla regola formale del 2697.
La disciplina del giuramento estimatorio e suppletorio è da sempre al centro di considerazioni
critiche. Risale ad altre epoche storiche in cui affermare sotto giuramento il falso portava ad un
forte discredito sociale, per cui avveniva raramente. Oggi questo non corrisponde a realtà odierna.
Viene contestata la scelta di attribuire a queste dichiarazioni formali pro se l’efficacia di prova
legale. È accettabile che una scelta di questo tipo possa essere risolta attraverso una valutazione
discrezionale del giudice oppure attraverso una dichiarazione della parte ma ciò che non è
accettabile è che la dichiarazione giurata della parte sia prova legale.
Sarebbe più ragionevole passare attraverso una dichiarazione giurata della parte ma soggetta a
libero apprezzamento del giudice. Il profilo di efficacia legale è ancora oggi oggetto di
considerazioni critiche.

Le presunzioni
Si trovano disciplinate agli artt 2727 e ss. Il termine presunzione è polivalente. Si individuano 3
forme di presunzioni assolute, relative e semplici.
Le presunzioni assolute sono operazioni compiute dal legislatore a livello di disciplina sostanziale.
1)Ad esempio, in tema di successione: artt 596, 597, 598. Si parla della incapacità di ricevere per
testamento. Le norme richiamate indicano una serie di soggetti che sono incapaci di ricevere per
testamento. Questo vuol dire che eventuali disposizioni testamentarie a loro favore sono nulle.
- L’operazione è completata dalle norme successive laddove si prevede ex art 599 comma 1 che la
nullità vale non soltanto nel caso in cui la disposizione testamentaria sia redatta a favore
dell’incapace ma anche se fatta all’incapace per interposta persona, cioè nel caso in cui la
disposizione viene nominalmente effettuata in favore di un prestanome. Sono reputate persone
interposte il padre, la madre, i discendenti o il coniuge della persona incapace anche se chiamati
congiuntamente con l’incapace.
Ecco la presunzione assoluta. L’art 599.1 afferma che la nullità della disposizione testamentaria
effettuata a favore dell’incapace, vale anche se fatta per interposta persona.
-Il fatto costitutivo di questa nullità è l’interposizione di persona. Si considerano interposte il padre,
la madre ecc ed è qui che sta la presunzione assoluta: le disposizioni testamentarie effettuate a
favore del coniuge o dei parenti indicati nell’art 599 si considerano fatte direttamente a favore
dell’incapace. L’operazione è tutta di diritto sostanziale perché il legislatore ha sostituito al fatto
principale, ovvero l’interposizione di persona, un fatto diverso che è la persona legata da un vincolo
di coniugio o da un vincolo familiare con la persona interposta. Ha associato a questa ipotesi la
nullità della disposizione testamentaria.
- La presunzione assoluta non ammette prova contraria ed è operazione in cui il legislatore
sostituisce al fatto principale, un fatto secondario. Si tratta di una modifica della fattispecie
costitutiva effettuata dal legislatore sostanziale.
Chi agisce in giudizio per far valere in giudizio la nullità della disposizione testamentaria non deve
provare l’interposizione di persona, ma è sufficiente che affermi e proci che la persona a cui favore
è stato disposto il testamento è il coniuge o il padre o la madre o un discendente dell’incapace a
succedere.
Viene sostituto il fatto principale con un diverso fatto. Il fatto principale scompare dalla fattispecie
sostanziale e viene sostituito dal fatto secondario. Naturalmente scattano poi tutte le conseguenze in
tema di onere della prova così come previsto dal 2697.

Le presunzioni relative permettono al legislatore di invertire l’onere della prova.

-La distinzione tra fatti costitutivi e impeditivi è rimessa al legislatore sostanziale che talvolta è
molto chiaro nello stabilire se un fatto è costitutivo o impeditivo, basti pensare alla norma sulla
responsabilità contrattuale ex 1218 o extracontrattuale mentre altre volte utilizza il meccanismo
della presunzione, ad esempio all’art 1147 in tema di possesso di buona fede.
-Chi vuol far valere il possesso di buona fede per esempio ai fini dell’usucapione non deve provare
sia il possesso sia la buona fede, ma solo il possesso perché scatta la presunzione di buona fede per
cui sta alla controparte provare il difetto di buona fede.
- Questo stesso meccanismo si rinviene in altre disposizioni, per esempio all’art 13335 in tema di
proposta-accettazione, in tema di mandato che si presume oneroso, in tema di deposito che si
presume gratuito.
- La presunzione relativa è quindi strumento che il legislatore utilizza per invertire l’onere della
prova, per spostare un fatto dai fatti costitutivi ai fatti impeditivi.

Le presunzioni semplici ex art 2729. Si fa riferimento ad un fenomeno molto diffuso nella pratica.
-L’oggetto della prova è sempre il fatto giuridicamente rilevante. Il giudice sulla base della norma
generale e astratta individua i fatti giuridicamente rilevanti costitutivi, modificativi, estintivi o
impeditivi che devono essere provati dalle parti sulla base dei diversi meccanismi.
- Spesso però le parti hanno difficoltà a provare direttamente il fatto principale. Ad esempio, il fatto
colpa ex 2043. La norma inserisce tra i fatti costitutivi l’elemento soggettivo cioè il dolo o la colpa.
La colpa del danneggiante: per convincere il giudice in ordine all’esistenza del fatto da provare si
introducono fatti secondari da cui il giudice sulla base di un ragionamento logico-deduttivo può
desumere l’esistenza del fatto principale da provare. La colpa può essere provata adducendo
informazioni ulteriori secondarie. Si tratta di un fatto diverso da cui il giudice può desumere
l’esistenza del fatto da provare. Anche lo stato di ebbrezza non è il fatto colpa però è un elemento
da cui il giudice sulla base di attività logico-deduttiva può trarre convincimento circa l’esistenza del
fatto da provare.
- Questo tipo di prova si chiama prova per presunzione. Non sta a indicare una fonte di prova
ulteriore rispetto a quelle esaminate ma sta a indicare i casi in cui le prove in senso tecnico hanno ad
oggetto fatti cosiddetti secondari, diversi dal fatto da provare, dalla cui conoscenza il giudice, sulla
base di un’attività logico-deduttiva, può fondare il proprio convincimento in ordine all’esistenza del
fatto da provare.
- La norma fa riferimento alla circostanza che le presunzioni debbono essere gravi, precise e
concordanti. Si dà per presupposto, perché il giudice possa convincersi dell’esistenza del fatto
principale, che sussistano una pluralità di fatti secondari.
In verità, non è tanto il numero di fatti secondari ad essere decisivo per il convincimento del giudice
in ordine al fatto principale, ma sono le massime di comune esperienza utilizzate dal giudice per
passare dal fatto secondario al fatto da provare.
Questa attività logico-deduttiva è analoga a quella svolta dal giudice nella valutazione delle prove.
Quello che rileva è l’esattezza della scienza da cui le massime sono tratte. Basterà allora anche un
solo fatto secondario. Se invece i criteri che il giudice applica non sono massime di comune
esperienza, saranno necessari ulteriori fatti secondari a provare il fatto principale.

Argomenti di prova ex art 116 comma 2

L’art 116 è la norma che si occupa della valutazione delle prove al comma 1.
Il comma 2 tratta degli argomenti di prova, il che è sempre stato considerato sintomo del fatto che
l’argomento di prova deve differenziarsi dalla prova in senso tecnico.

-Alcuni argomenti sono espressamente richiamati dal 116 comma 2.

1. La norma richiama il rifiuto ingiustificato della parte di consentire le ispezioni ordinate dal
giudice (rinvio art 118).
2. Il contegno delle parti stesse nel processo. Il contegno è un fatto secondario di origine
processuale percepito immediatamente dal giudice.
Nell’ambito degli argomenti di prova rientrano pacificamente altri elementi.
3. All’art 232 comma 2: il rifiuto ingiustificato della parte di presentarsi o di rispondere
all’interrogatorio formale, cioè quello richiesto dalla controparte per strappare una confessione
giudiziale non spontanea. L’art 232 afferma che se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere
all’interrogatorio formale, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere
ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio.
4. Ancora, art 200 cpc: in caso di fallita conciliazione tentata dal consulente tecnico riportate dal
consulente tecnico, le dichiarazioni delle parti riportate dal consulente nella relazione, possono
essere valutate dal giudice a norma dell’art 116 comma 2.
5. Art 310 cpc: le prove raccolte nel processo estinto conservano valore di argomento di prova. Il
processo estinto non raggiunge il suo esito fisiologico, ma si chiude prima essendo quindi ipotesi
di processo che si chiude in rito. L’estinzione non estingue l’azione, il che vuol dire che la
domanda è riproponibile non essendoci il giudicato. Le prove raccolte nel processo estinto
potranno essere utilizzate nel processo riproposto ma avranno rilievo di argomenti di prova.
6. Una previsione analoga si ritrova anche nell’art 59 comma 5 della legge 69/2009 in tema di
giurisdizione. Questa norma prevede che se la domanda viene portata di fronte ad un giudice
sbagliato, sulla base di una serie di meccanismi è possibile proseguire il processo di fronte al
giudice fornito di giurisdizione. Nell’ultimo comma si afferma che le prove raccolta dal giudice
non fornito di giurisdizione hanno rilievo di argomenti di prova. Ancora, si ritiene che rientrino
negli argomenti di prova le risposte offerte dalle parti in sede di interrogatorio libero e non
formale ex 117 cpc.
1)La differenza tra prova in senso tecnico e argomento di prova:
- la posizione tradizionale vuole che l’argomento di prova, a differenza della prova, non sia idoneo
da solo a fondare il convincimento del giudice. Il giudice non può affermare l’esistenza di un fatto
della controversia sulla base esclusivamente di argomenti di prova.
- L’argomento di prova può essere usato a sostegno delle prove in senso tecnico, ma da solo non
può sostenere il convincimento del giudice. Questa è la posizione tradizionale della giurisprudenza
e della dottrina.
- Questa posizione non è condivisa del tutto perché si rileva che questa tesi non tiene conto di
alcune circostanze. Nel catalogo degli argomenti di prova si rinvengono argomenti molto diversi.
a) Da un lato ci sono tutta una serie di condotte che la parte ha tenuto di fronte al giudice e sono
condotte processuali (rifiuto di sottoporsi a ispezione, risposta in sede di interrogatorio libero, il
rifiuto di presentarsi o di rispondere a interrogatorio formale).
b) Dall’altra si rinvengono anche prove in senso tecnico, basti pensare alle prove acquisite nel
processo estinto o dal giudice non fornito di giurisdizione.
- Quando l’art 2729 cc parla delle presunzioni semplici fa riferimento a fatti secondari. La norma
però non dice che tali fatti secondari debbano essere fatti sostanziali, per cui fatti secondari possono
anche essere fatti processuali, quindi anche la condotta processuale assunta dalla parte.
- Se il giudice può desumere l’esistenza di un fatto da provare da fatti secondari sostanziali, perché
non può utilizzare fatti secondari processuali, partendo dal contegno che la parte assume nel
processo di fronte a lui? Muovendo da questi rilievi critici, questa corrente di pensiero ritiene che la
differenza tra prova in senso tecnico e argomento di prova va colta all’art 209 cpc.
Questa norma consente al giudice di dichiarare chiusa l’assunzione delle prove quando ravvisa
superflua l’assunzione di ulteriori dichiarazioni testimoniali.
La differenza tra prova in senso tecnico e argomento di prova va colta proprio con riferimento
all’operare del giudizio di superfluità. Il giudice può dichiarare superflue e quindi chiudere la fase
istruttoria se si tratta di prove in senso tecnico. Si rileva che invece gli argomenti di prova non sono
idonei a formare la dichiarazione di superfluità per i risultati già raggiunti dell’ulteriore assunzione,
ex art 209 cpc. È una delle tante questioni aperte. Nessuna delle 2 tesi ha avuto prevalenza rispetto
all’altra.

Quello che emerge è la circostanza che il legislatore almeno con riferimento al processo a
cognizione piena ha disciplinato in maniera puntuale tutta quanta l’attività istruttoria con
riferimento non soltanto alle fonti materiali di prova e alle modalità di acquisizione delle fonti di
prova.
Questo è il punto centrale della nozione di prova in senso tecnico. Quando si va nell’ambito dei
procedimenti speciali e sommari si avranno prove atipiche. La differenza tra processo a cognizione
piena e il processo a cognizione sommaria risiede nel fatto che nel processo a cognizione sommaria
c’è un’apertura alle prove atipiche.
L’atipicità non può riguardare le fonti materiali di prova che sul piano teorico sono solo 3:
ispezione, documento (cartaceo o informatico) o testimonianza. Il carattere atipico riguarda le
modalità di acquisizione delle fonti di prova nonché la possibilità di superare alcuni dei limiti di
ammissibilità che il legislatore ha dettato con riferimento alle singole prove.
Ad esempio, per acquisire la dichiarazione di scienza del terzo in sede di procedimento sommario,
non è indispensabile applicare le norme relative alla testimonianza. La dichiarazione di scienza del
terzo potrà essere acquisita anche con strumenti più snelli, ad esempio in forma scritta risparmiando
i tempi necessari all’acquisizione giudiziale.

12\11\2018

Individuazione del giudice naturale

1)Istituti strumentali alla terzietà e imparzialità del giudice: attraverso questi quattro istituti il
legislatore riesce a predeterminare il giudice naturale (persona fisica) prima che il processo si è
instaurato.
Scopo è quello di evitare che l’attore possa andare a scegliersi un giudice favorevole.
-competenza
-giurisdizione
-costituzione
-sistema tabellare
Disciplina completata da istituti della astensione e ricusazione.
2)Sequenza logica e cronologica nell’elencazione di questi istituti e a conclusione di questa catena
si individua il giudice naturale (strumentale alla terzietà e imparzialità del giudice)
3)Giurisdizione e competenza: sono discipline speciali  tutto ciò che non rientra in questi due
ambiti va nella disciplina generale della costituzione.
-Sistema tabellare invece interviene in momento successivo: una volta prescelto l’ufficio giudiziario
attraverso il sistema tabellare si va a esaminare la persona fisica.

Giurisdizione
La questione di giurisdizione tipiche  descritte in lg 218\95 (legge di riforma del sistema di diritto
internazionale privato e processuale) e art 37 cpc

Art 37: prime due questioni di giurisdizione

1) prima questione è il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pa.
Difetto assoluto di giurisdizione
-Nb: P.A. diverso da giudice amministrativo
-Nozione: ipotesi in cui il privato propone nei confronti della pa una domanda giudiziale che ha ad
oggetto una situazione di mero fatto, situazione non tutelata dall’ordinamento che non è
giuridicamente rilevante.
Il termine “assoluto” mi sta a indicare che nessun giudice può pronunciarsi sul merito di quella
domanda.
-L’oggetto del processo deve essere sempre giuridicamente rilevante e tutelata dall’ordinamento;
quando la domanda ha ad oggetto una situazione di fatto non c’è materia per la giurisdizione.
-norma parla di difetto assoluto nei confronti della pa: quindi se la domanda avente ad oggetto un
mero fatto è avanzata nei confronti di un privato non si rientra nella previsione dell’art 37, stante il
carattere tassativo delle ipotesi di giurisdizione. La domanda proposta dal privato rispetto a un altro
privato avente ad oggetto una situazione di fatto (es accertare che il vicino è antipatico) non
rientrando in art 37 è destinata a non entrare nel merito (si limita a accertare la non esistenza della
situazione giuridica)
-La domanda avente ad oggetto una situa di fatto rispetto alla pa in assenza di una previsione come
quella dell’art 37 sarebbe dovuta essere di merito; ma per motivi storici di rapporti tra giudice
amministrativo e ordinario questa questione è stata incasellata tra le questioni di giurisdizione (e
quindi si applica giurisdizione)

2)Art 37.2 difetto di giurisdizione del giudice civile rispetto a giudice speciale (giudice
amministrativo, corte dei conti, tribunali militari e altri che passano ella VI disposizione transitoria,
es tributari).
1)Riparto di giurisdizione come funziona?
-Regole più complicate riguardo ripartizione con giudice amministrativo: il criterio generale
dipende da struttura (interesse legittimo e diritto soggettivo) tranne casi di giurisdizione esclusiva
(materie in cui è il legislatore a stabilire che la giurisdizione appartiene in toto dal giudice
amministrativo)
Quindi riparto per materia
2)Art 37: le due questioni di giurisdizione possono essere rilevate anche d’ufficio in ogni stato e
grado del processo, anche se una costante giurisprudenza della Cassazione che è ferma nel ritenere
che solo il giudice di I grado può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione; mentre il giudice
dell’impugnazione può farlo ma solo su istanza di parte, se parte impugnante ha formulato motivo
di impugnazione. Giuri in violazione dell’art 37 ma comunque pacifica da 10 anni.
3)Lg 218\1995: disciplina della giurisdizione italiana  molti processi presentano legami con più
ordinamenti (diritto di famiglia, commerciale…). Si tratta di stabilire se una controversia che
presenta legame con altri ordinamenti può essere incardinata di fronte al giudice italiano.
-Indicazione dei criteri di collegamento tra controversie che presentano legami con altri ordinamenti
e giurisdizione italiana.
-Lg 1995 è stata emanata dal legislatore in ottica semplificatriceperché fino in epoca anteriore
Italia aveva una serie di regole de cpc ma doveva anche confrontarsi con convenzione di Bruxelles
(1967) allo scopo di dotarsi di una disciplina comune in tema di riparto di giurisdizione oltre che
collegamento con altri stati.
-A seconda che si applicasse o meno la convenzione di Bruxelles il giudice italiano si trovava
costretto ad applicare criteri di collegamento diversi: legislatore ha recepito come norma interna i
criteri dettati dalla convenzione di Bruxelles: in modo tale che il giudice italiano per vedere se la
controversia fosse o meno soggetta alla convenzione di Bruxelles potesse applicare le stesse regole.
Convenzione successivamente è stata recepita nell’ambito del regolamento di Bruxelles 1 (2000) e
2 (12\15\2012) e ogni volta sono state apportate delle modifiche.
Nb: rilevante il fatto che certe norme sono espresse prima in una convenzione e poi regolamento
(che estende l’obbligo di applicare anche a coloro che non hanno firmato)
-Criterio fondamentale generale di art 3 e segg: giurisdizione italiana si stabilisce sulla base della
residenza o domicilio del convenuto (garanzia del diritto di difesa).
Criteri che vogliono definire la giurisdizione a partire da esistenza di un legame tra stato interessato
e parte convenuta (e non nazionalità del convenuto, che però non era indicativa).
-Legge precedente del 95 adottava la nazionalità del convenuto ma nin era molto indicativa perché
vigeva ius sanguinis: ci sono molti italiani che in Italia non hanno mai messo piede e risiedono in
Sud America
-Residenza e domicilio invece eliminano questa cosa e si fondano sempre su legame effettivo e
concreto tra persona e stato.
4)Accanto a questa novità è stata introdotta la regola della accettazione espressa o tacita dalla
giurisdizione italiana da parte del convenuto. Questo criterio si applica nel caso in cui il primo
criterio non valga.
-Accettazione espressa: clausola (compromesso se è accordo che le aprti stipulano successivamente)
in cui parti scelgono di portare le proprie controversie di fronte al giudice italiano; clausola
formulata in forma scritta e da approvare appositamente.
-accettazione tacita: convenuto ha onere di eccepire il difetto di giurisdizione italiana in brevissima
difesa. Quindi nella comparsa di risposta non importa se depositata nel termine di 20 d prima o
direttamente nell’udienza ma solo che l’eccezione va spesa come prima difesa. Se la parte non
ottempera la giurisdizione italiana si ha per tacitamente accettat (quindi legislatore nazionale
favorisce la propria giurisdizione)

Casi eccezionali in cui il difetto di giurisdizione può essere rilevato anche d’ufficio
a) convenuto contumace (non si è costituito): giudice deve fare verifica
b) esercizio di azione reale avente ad oggetto un bene immobile all’estero
c) Art 4 lg 218 ha introdotto altra novità: derogabilità della giurisdizione italiana  che può
essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o arbitrato estero. Anche
in questo caso si richiede che causa abbia ad oggetto diritti disponibili e che deroga sia
approvata per iscritto. Novità: art 4 rompe dogma della inderogabilità della giurisdizione
Queste sono norme interne allo stato italiano ma sulla disciplina della giurisdizione influiscono
norme internazionali e diverse convenzioni. Siccome l’Italia è parte della ue, le norme ue hanno
prevalenza sulle norme interne; lo stesso vale per norme pattizie (che discendono da convenzioni
cui l’Italia ha aderito)  di solito convenzioni stipulate per materie (pacchetto di norme) 
distanza tra disciplina processuale art 37 (che prevede la questione rilevabile anche d’ufficio invece
della regola dell’istanza di parte)
Quando questo pacchetto non è applicabile lo stato applicherà la norma interna.

La giurisdizione è rimessa alla corte di cassazione.

Infatti art 65 dell’ordinamento giudiziario affida alla corte di cassazione il compito istituzionale di
regolare la giurisdizione. Infatti la costituzione stabilisce che anche le sentenze del giudice
amministrativo (consiglio di stato) sono impugnabili in cassazione ma solo per questioni di
giurisdizioni in maniera vincolante efficacia pan processuale (vincolano tutti i giudici)

Conseguenze della pronuncia in base a diverse questioni

1) Se il giudice adito dichiara il difetto di giurisdizione nei confronti della pa (art 37) si tratta di
difetto assoluto quindi il giudice emana una sentenza che chiude il processo.
- Sentenza è suscettibile di essere impugnata ma una volta che passa in giudicato nessuna altra
domanda può essere proposta quindi si chiude definitivamente quella lite
2) se c’è difetto giurisdizione italiana la causa finisce lì  nessun giudice nazionale può dare
un’indicazione vincolante ad un giudice dello stato diverso
3) Con riferimento a ipotesi di difetto di giurisdizione del giudice civile rispetto a giudice speciale.
-Fino a qualche anno fa questa ipotesi era soggetta a disciplina non molto chiara nel cpc:
a seguito dell’emanazione della sentenza dichiarativa del difetto di giurisdizione il cittadino doveva
ripartire da capo di fronte al giudice indicato come fornito di giurisdizione  grande danno  es se
si porta domanda davanti a giudice civile invece di amministrativo (che però ha prescrizione di 60
d); rischio che il processo non potesse nemmeno essere avviato
-Nel 2007 si sono espresse su questa questione
a) Cassazione: afferma che dall’ ordinamento processuale si doveva ricavare esistenza di un
principio generale per cui un errore della parte nell’individuazione del giudice naturale non doveva
portare alla chiusura del processo perché l’ordinamento deve garantire la possibilità di poter
proseguire il processo di fronte al giudice giusto
b) Corte costituzionale: non riprende questo principio ma lo sconfessa apertamente.
- E’ possibile la prosecuzione della causa di fronte al giudice fornito di giurisdizione ma non per il
principio generale cui si riferisce la cassazione, ma il sistema era incostituzionale perché non lo
prevedeva (sentenza additiva)
- Il legislatore interviene lg 69\2009 art 59: norma ormai integrativa della disciplina processuale.
Dice che a seguito dell’emanazione della sentenza del difetto di giurisdizione se le parti riassumono
il processo entro 2 mesi dal apssato in giudicato dalla prima sentenza il processo può proseguire di
fronte al giudice giusto  si ammette la traslatio iudicii (continuazione della causa)
Differenza sostanziale: se il processo prosegue vuol dire che la prima domanda è una domanda
valida: produce e regge tutti i suoi effetti (sostanziali e processuali)  quindi come se causa fosse
iniziata dalla data della prima domanda (continuità tra processo instaurato da giudice senza
giurisdizione e quello con giurisdiz)
Quindi art 59 è una norma generale, ha adottato regola molto importante ai fini della garanzia del
diritto di azione e di difesa delle parti

Competenza
1)3 criteri che ci consentono di individuare l’ufficio giudiziario cui dovrà essere affidata una
determinata controversia.
-Due giudici di I grado  tribunale e giudice di pace. Per capire chi dei due ci sono 2 tipi di criteri
di competenza
a) Strumentali a spostamenti verticali: ci permettono di capire se competenza è al giudice di pace o
al tribunale.
Avviene in applicazione di criteri per materia e per valore. Disciplina in art 7 e 9 cpc
-tribunale: competenza generale residuale per ciò che no riguarda giudice di pace (che è un giudice
onorario).
Art 9: tribunale ha competenza in tutte le cause in cui non ha competenza il giudice. Comma 2:
tribunale a prescindere dal valore ha competenza in determinate materie (competenza assoluta)
-giudice di pace: legislatore utilizza sia criteri di materia che di valore per individuare il suo ambito
di competenza (ex art 7 nei vari commi es contenzioso del buon vicinato).
2017 lg di riforma del giudice di pace che ha notevolmente ampliato la competenza del giudice di
pace (entrerà in vigore in parte nel 2021 e 2025)
b)Strumentali a spostamenti orizzontali (Firenze - Milano)
-Non è sufficiente lo spostamento di tipo verticale per dare attuazione alla garanzia del giudice
naturale, che passa per gli spostamenti di tipo orizzontale.
-Giudice territorialmente competente: foro. Con riferimento ai criteri di competenza territoriali gli
articoli 18 e segg danno regole generali.
1. Fori generali: fori che valgono con riferimento a qualsiasi controversia
 Art 18: criterio di competenza per le persone fisiche ancora una volta è stabilito sulla
persona del convenuto (per diritto alla difesa) luogo dove ha domicilio o residenza il
convenuto (ma particolari disposizioni se non lo ha in Italia, vedi codice)
 Art 19: persone giuridiche  riferimento anche a associazioni non riconosciute (tutte le
formazioni che non hanno la personalità giuridica). La legge stabilisce che se il convenuto è
una persona giuridica allora il giudice sarà quello del luogo dove ha sede o stabilimento la
persona giuridica
2. Fori speciali: giudici che sono territorialmente competenti con riferimento ad alcune controversie.
Es: in art 21, 22, 23, 24 cpc. Es art 21: diritti reali su beni immobili è competente il giudice del
luogo dove è posto l’immobile.
3. Talvolta previsti fori alternativamente concorrenti: offre all’attore una possibilità di scelta.
Es: art 18 laddove si fa riferimento alla residenza e a domicilio del convenuto, è quest’ultimo che
può decidere uno dei due.
4. Talvolta ci sono fori successivamente concorrenti  art 18.1 se residenza e domicilio sono
sconosciuti allora la domanda si propone di fronte al giudice del luogo dove il giudice ha la dimora.
Criterio sussidiario rispetto a residenza a domicilio
5. Fori derogabili e fori inderogabili  art 28 competenza derogabile su accordo delle parti.
In via eccezionale ipotesi di materie in cui la deroga non è ammessa: interesse pubblico particolare
per cui la scelta del giudice è stata sottratta alla disponibilità delle parti

Disciplina dell’eccezione di incompetenza.

Art 38 cpc: incompetenza per materia per valore e per territorio inderogabile devono essere eccepite
nella comparsa di risposta tempestivamente depositata a pena di decadenza.
Eccezione di incompetenza deve essere sollevata dal convenuto nella comparsa depositata 20 d
prima della trattazione.
-comma 2: quando le parti aderiscono a indicazione del giudice competente per territorio la
competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla
cancellazione della stessa dal ruolo
-comma 3: incompetenza per materia etc sono rilevate d’ufficio non oltre l’udienza di cui all’art 38.
Convenuto ha onere di fare eccezione di competenza nella comparsa di risposta tempestivamente
depositata ma il giudice d’ufficio può rilevare anche in prima udienza in determinati casi (no
incompetenza per territorio derogabile)

Se giudice si dichiara incompetente:

1) Provvedimenti che si esprimono sulla competenza hanno la forma della ordinanza e no sentenza
dichiarative di incompetenza.
2)A seguito della dichiarazione di incompetenza, indica giudice fornito di competenza.
A questo punto le parti hanno come regola generale la possibilità di creare le condizioni affinché il
processo prosegua: domanda proposta di fronte al giudice incompetente va da quello competente,
per cui tutti gli effetti sostanziali e processuali decorreranno da quella data.
3) Giurisdizione e competenza non sono requisiti di validità della domanda giudiziale ma del
provvedimento del giudice.

Costituzione del giudice:

Disciplina generale: tutto ciò che riguarda la legittimazione del giudice e non rientra in competenza
e giurisdizione riguarda costituzione. Art 158 e 161 cpc art 158: nullità relativa ai vizi di
costituzione del giudice è insanabile salva disposizione art 161
1)Questioni di costituzione del giudice:
-attraverso disciplina della giurisdizione si individua il giudice di fronte al quale la causa deve
essere incardinata; attraverso disciplina della competenza si deve guardare disciplina giudiziaria
(ufficio giudiziario)
-in disciplina della costituzione: ambito interno all’uffici giudiziario estutte le questioni relative
alla composizione dei collegi giudicanti
-Disciplina dell’art 158 prevede che si tratta di un vizio insanabile (questione non è soggetto ai
meccanismi di sanatoria che potrà essere rilevata anche d’ufficio.
-Art 161 la nullità derivante da vizio relativo a costituzione del giudice deve essere fatta valere
tramite mezzi di impugnazione ordinaria altrimenti non c’è altro strumento con cui aprire azione di
nullità.
Norma che impedisce ai cittadini di aggredire il provvedimento giurisdizionale attraverso
un’autonoma azione di nullità

Disciplina della legittimazione del giudice si completa con sistema tabellare: no disciplinato nel
cpc ma da legge su ordinamento giudiziario (rg 12\1941).
1)Art 7 ter  sistema tabellare: legislatore ha recepito meccanismo inventato da csm per
salvaguardare imparzialità del giudice.
-Fino a quel momento la divisione delle cause tra gli uffici giudiziari competenti era un compito che
apparteneva al presidente dell’ufficio; potere di smistare i fascicoli discrezionalmente potere
discrezionale forte perché la scelta può incidere pesantemente sull’esito della lite (in particolare liti
con riferimento alle quali la personalità del magistrato può avere una sua influenza es materie di
abprto etc).
2)Il csm si è inventato sistema tabellare  in apertura dell’anno giudiziario viene predisposto dal
consiglio giudiziario un sistema di turnazione segretodei giudici.
Quando la causa viene incardinata automaticamente è affidato al magistrato che risulta essere di
turno.

Disciplina completata da astensione e ricusazione del giudice:

1) Astensione: art 51 il magistrato ha l’obbligo di astenersi nelle ipotesi tassativamente disposte
Casi in cui giudice prescelto risulta avere un legame con la causa: con una delle parti o con
l’oggetto della controversia.
-Art 51: laddove il giudice verifica l’esistenza di una di queste ipotesi ha l’obbligo di astenersi: se il
giudice non si astiene le parti hanno la possibilità di ricusarlo
a) astensione obbligatoria:
 oggettivo: ipotesi contemplate in art 4 giudice deve astenersi se ha interesse nella causa\ ha
deposto come testimone, è già stato magistrato o arbitro
 soggettivo: se egli stesso o la moglie è parente fino a quarto grado o commensale. (però non
applicata alla lettera, in fori piccoli la gente è sempre la stessa)
b)astensione facoltativa: il giudice al di fuori di ipotesi di astensione obbligatoria non ci sono gravi
ragioni di astenersi.

2)Ricusazione: art 52  istanza per il cui tramite le parti fanno valere una causa di astensione
obbligatoria;
-Art 52 parte deve formulare la propria istanza di ricusazione immediatamente (non appena conosce
il nome del magistrato).
Istanza si presenta con ricorso che viene presentato al collegio e su questo ricorso il giudice decide
con ordinanza non impugnabile.
 13\11\2018

Libro IV: processi a cognizione sommaria

1)Procedimenti speciali: si possono utilizzare solo nei casi previsti dalla legge (provvedimenti
tipici)
- a cognizione sommaria: non vale tutto quanto abbiamo detto con riferimento alla cognizione piena
(quindi no rigida predeterminazione legale delle forme del processo)
- norma più chiara: art 669 sexies cpc giudice sentite le parti fissa discrezionalmente le regole di
svolgimento del procedimento nel rispetto del contraddittorio tra le parti.
a) Si deroga in particolare a attività istruttoria non trovano applicazione le disposizioni relative
alle modalità di acquisizione delle prove (qui trova spazio prova atipica – prove acquisite secondo
modalità diverse)
b) seconda grossa deroga: contraddittorio  in questo ambito trovano attuazione disposizioni in art
101 in cui il legislatore prevede che contraddittorio viene attivato in via posticipata  1 fase
processo in presenza del solo attore.
Nb il contraddittorio può essere posticipato ma non derogato (viene semplicemente rinviato perché
è costituzionalmente tutelato)
c) Terza differenza: provvedimento finale. procedimenti speciali si concludono con ordinanze e
decreti la cui stabilità è molto debole (es misure cautelari, provvisorie) suscettibili di revoca e
modifica; altri provvedimenti possono acquisire una forte stabilità a talune condizioni, possono
diventare immutabile ma non sono sovrapponibili al giudicato sul piano qualitativo perché la sua
immutabilità riguarda solo la pretesa obbligo dedotta in giudizio (qualitativamente sempre più
ristretta)

2)Esigenze cui rispondono

a) economia processuale: liti che a fondamento non hanno una vera e propria contestazione sul
merito (liti da pretesa insoddisfatta).
-Le forme e i termini del processo a cognizione piena sono esagerati  modulo processuale che
consente all’attore di ottenere il titolo esecutivo salvo però aprire al convenuto la possibilità se ha
delle contestazioni di opporsi e aprire il processo a cognizione piena (ma c’è un ribaltamento delle
posizioni, cioè è il convenuto che dovrà attivarsi e dare avvio al processo a cognizione piena)
b) effettività della tutela: rispetto a durata del processo a cognizione piena ci sono situazioni
giuridiche che non si prestano a rimanere insoddisfatte per tutto questo tempo, hanno una funzione
non patrimoniale e contenuto patrimoniale (strumentali alla sopravvivenza della persona)
Quindi costringere il titolare di queste situazioni di rimanere insoddisfatto gli può causare un
pregiudizio talvolta irreparabile  a disposizione dei cittadini vengono dati degli strumenti che gli
consentono di dare strumento\provvedimento anticipatorio (anticipa il contenuto della futura
sentenza conclusiva del futuro processo)
3)Corte costituzionale nel 1985 ha dichiarato che la tutela sommaria quando è diretta ad evitare un
pregiudizio irreparabile è costituzionalmente doverosa.
-La corte di giustizia nel 1990 con sent Factortame ha affermato che tutela sommaria cautelare è
strumento indispensabile.
4)Distinzione tra procedimenti sommari
a) non cautelari
b) cautelari
-No differenza funzionale perché si tratta di procedimenti che il legislatore utilizza per assolvere
alle medesime esigenze (sia non cautelari che cautelari devono dare attuazione principio di
effettività). Ciò che li separa è la struttura del provvedimento finale
- Cautelari: si chiudono con un provvedimento totalmente privo di attitudine al giudicato (art
669 decies) perché possono essere sempre revocate
- Non cautelare: provvedimenti che pur non avendo attitudine al giudicato possono
raggiungere stabilità e immutabilità dal punto di vista qualitativo che assomiglia al
giudicato

Procedimento di ingiunzione
Usato quotidianamente in Italia
Procedimento speciale, ha requisiti speciali di ammissibilità: può essere usato solo nei casi
previsti dalla legge. Condizioni di ammissibilità:
a) condizioni relative all’oggetto (art 633.1): diritti aventi ad oggetto il pagamento di una somma
liquida di denaro, o consegna di quantità di cose fungibili o cosa mobile determinata 
presituazioni giuridiche con cui si può utilizzare questo procedimento (diverso da atipicità del
processo a cognizione piena)
- Se oggetto sono cose fungibili: art 699 diche che il creditore deve dichiarare anche la somma di
denaro che è disposta ad accettare in mancanza della prestazione in natura (prestazione alternativa)
b) condizioni relative alla prova: art 633 prevede che il creditore deve dare del diritto una prova
scritta: cosa si intende?
- Art 634 dice che sono prove scritte le polizze e promesse unilaterale e scritture private anche se in
mancanza di requisiti previsti dal cc  però non può mai mancare la sottoscrizione
Ciò che può mancare sono le condizioni tese ad attribuire veridicità alla sottoscrizione (autentica,
contemporanea alla sottoscrizione, e riconoscimento espresso o mancato disconoscimento)
Quindi possibilità di utilizzare scrittura privata anche se manca l’autentica  quindi non funziona
meccanismo di mancato disconoscimento o riconoscimento espresso perché non c’è il convenuto 
ecco deroga al cc.
-Altra deroga: possibilità di usare le scritture contabili ma deroga al cc: che concede di usarle ma
nel processo a cognizione piena possono essere usate solo da imprenditori; mentre invece in quelli a
cognizione sommaria (art 634) anche tra imprenditore e soggetto che non è imprenditore.
-Riguardo a determinati crediti art 635 derivanti da prestazioni di professionisti: possibile usare
come prova scritta la parcella delle spese e delle prestazioni sottoscritta dal professionista
accompagnata dal parere dell’associazione professionale (giudiziale o stragiudiziale)
Anche qui deroga a norme ordinarie: il professionista dispone la parcella  scrittura formata e
sottoscritta dalla stessa parte che la vuole usare a suo favore. Nel processo a cognizione piena
possono essere usate come scritture private provenienti dalla controparte e mai pro se.
Parere dell’associazione riguarda solo la congruità rispetto a eventuale tariffario; mentre nel caso di
attività stragiudiziale allora qui non c’è modo di vedere se l’attività è stata effettivamente svolta o
no.
-Requisito documentale è soggetto a disciplina lontana da quella prevista per processo a cognizione
piena  questo procedimento consente al creditore di presentare la domanda latu sensu
documentale (creditore può usare scritture che nel processo a cognizione piena non potrebbe usare)
-Domanda che si è posta la giurisprudenza è quella relativa al se si tratta di requisiti speciali di
ammissibilità oppure probatori
a) Nel primo caso elencazione si deve intendere come tassativa; il giudice è obbligato a
emettere provvedimento favorevole una volta presentatogli questo documento e verificate
queste condizioni
b) Nel secondo caso elencazione indicativa e no tassativa; il giudice è comunque chiamato a
effettuare una valutazione in ordine al se queste prove sono idonee a fondare il suo
convincimento sui fatti costitutivi
La giurisprudenza ha accolto la seconda ipotesi (prova documentale può essere anche diversa
rispetto a questi articoli): richiesta su decreto ingiuntivo può essere basata su prova documentale
diversa da quelle elencate in art 634 e segg (es bolla di consegna)

Svolgimento
1)Procedimento si introduce con ricorso: art 638; procedimento che nella I fase si svolge inaudita
altera parte
-Deve contenere elementi previsti in art 135: indicazione degli elementi degli atti introduttivi e delle
prove documentali che si introducono a fondamento della domanda
-Ricorso depositato in cancelleria presso giudice competente insieme ai documenti che non possono
essere ritirati fino alla scadenza del termine previsto dal decreto ingiuntivo ai sensi dell’art 641.
2) Art 640 prevede che se giudice non è convinto della fondatezza della richiesta (esistenza dei fatti
costitutivi del credito) allora dispone che il cancelliere ne dia notizia al ricorrente invitandolo a
provvedere alla prova
- non chiude il procedimento ma invita il creditore a integrare la domanda.
- Comma 2 se ricorrente non integra, il giudice rigetta con decreto la domanda
ma comma 3 precisa che questo rigetto non è sentenza e quindi non ha alcuna efficacia preclusiva
neppure per la via ordinaria  lascia libero il creditore di riproporre la stessa domanda non solo in
via ingiuntiva ma anche in via ordinaria (processo a cognizione piena)
3)Art 641: se invece il giudice è convinto, accoglie la domanda con decreto motivato, che deve
emettere entro 30 d dal deposito del ricorso.
4)Contenuto del decreto: giudice ingiunge di pagare la somma o di consegnare la cosa o la quantità
di cose fungibili richieste dal creditore
-ordine di pagare entro il termine di 40 d
- avvertimento che nello stesso termine può fare opposizione, e che in mancanza di opposizione e
pagamento il decreto si procederà a esecuzione forzata.
5)Art 643: originali del decreto e del ricorso rimangono in cancelleria ma una copia viene portata
nella sfera di conoscenza del destinatario tramite procedimento di notificazione a norma degli art
137: nel termine di 60 d dalla pronuncia (ex art 644) o 90 se notifica non è in Italia.
6) se creditore non procede entro questo termine art 644 dispone che il decreto ingiuntivo perde
efficacia
Decreto ingiuntivo che è provvedimento di condanna non nasce provvisoriamente esecutivo.
1)In questa disciplina appare chiaro che esecuzione forzata del decreto ingiuntivo può essere
avviata dopo che sono decorsi inutilmente 40 d dalla notifica del provvedimento al debitore
2)Il giudice però può dichiarare in particolari condizioni il decreto direttamente e immediatamente
esecutivo, su istanza di parte, nei casi previsti dalla legge (art 642)  laddove il credito è fondato
su cambiale, certificato di liquidazione di borsa, assegno circolare o bancario, atto ricevuto da
notaio o atto ricevuto da altro pubblico ufficiale.
-Ipotesi in cui il creditore ha basato la sua domanda su una serie di titoli di credito o su atto
pubblico.
3)Questo tipo di documenti sono già di per sé titoli esecutivi: art 474 cpc si vede che consentono di
dare avvio a un processo esecutivo.
-Ma allora perché il creditore che ha già nelle sue mani il titolo esecutivo e potrebbe avviare già il
processo esecutivo dovrebbe allungarsi la strada?
Risposta: Art 655 cpc  il decreto ingiuntivo reso esecutivo a norma dell’art 642 è titolo per
iscrizione di ipoteca giudiziale: consente al creditore di divenire creditore privilegiato  condizione
importante per creditore perché nel processo esecutivo differenza tra
- Creditori privilegiati: per primi e per intero  hanno titolo di prelazione (ipoteca diritto
reale di garanzia che si crea sul bene immobile tramite iscrizione; pegno – contratto reale
che si perfeziona su un bene mobile - privilegio)
- Chirografari

4)Altro caso in cui può essere dichiarato direttamente esecutivo: in base a comma 2 art 642
l’esecuzione provvisoria può essere concessa anche con pericolo di grave pregiudizio per ritardo. In
questo caso la richiesta può fondarsi su affermazione di esistenza di situazione di pericolo per grave
pregiudizio per ritardo
a) Casi in cui il debitore sta disperdendo il suo patrimonio  si rischia di non avere più nulla
nel patrimonio del debitore
b) Questa situazione si concretizza anche in ipotesi in cui è il creditore ad avere bisogno di
liquidità, altrimenti rischia il fallimento (riferimento a situazione del creditore)
c) Art 642: caso in cui il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore
comprovante il diritto fatto valere  giudice può imporre al ricorrente una cauzione

Giudizio di opposizione
Decreto condanna creditore a adempimento e gli concede 40 d per pagare o opporre opposizione:
regolata da art 645
1)Opposizione: atto di impulso processuale per il cui tramite il debitore apre una seconda fase del
procedimento di ingiunzione che è regolata dal II libro del cpc (a cognizione piena)
- questo processo è messo in moto dal debitore che se ha delle contestazioni ha l’onere di porre in
essere questo atto che determina l’apertura della fase a cognizione piena (quindi dopo opposizione
si seguono le normali norme davanti al giudice adito)
- questa seconda fase è eventuale: se debitore non ha contestazioni non dovrebbe aprirla
2) Nel corso del giudizio di opposizione in base a art 648 il giudice su richiesta del creditore può
dichiarare il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo se non l’aveva già fatto ex art 642.
Presupposti diversi: art 648 ipotesi in cui l’opposizione non è fondata su prova scritta o di fronte a
soluzione
a) creditore a fondamento della sua domanda pone una serie di documenti che non rientrano nella
nozione di prova per il processo a cognizione piena. Il giudice svolge un tipo di accertamento a
cognizione sommaria (in deroga a processo a cognizione piena)  cognizione non solo sommaria
ma anche parziale (solo p di vista del creditore)
- quando debitore propone opposizione fa valere esistenza di fatti modificativi estintivi e
impeditivi inversione della posizione delle parti è solo formale: è il creditore che continua a
essere l’attore.
- prova di pronta soluzione: prova che può essere esaurita nell’ambito di un’udienza: siamo nella
seconda fase e quindi si applicano le regole del II libro, processo a cognizione piena
b) Ipotesi in cui il debitore nell’opposizione ha introdotto una prova non documentale o non di
pronta soluzione (no inseribile nell’arco di una sola udienza) a sostegno dei fatti impeditivi estintivi
modificativi
-Se si applicasse alla lettera si andrebbe incontro a una disparità di trattamento  attore ha ottenuto
decreto sulla base di una prova latu sensu documentale, simulacro di prova scritta es bolla di
consegna, ma debitore deve presentare prove scritte che può essere esaurita nell’arco di un’udienza
-In dottrina lettura correttiva: siccome si apre il processo a cognizione piena affinché il giudice
possa dichiarare il decreto ingiuntivo opposto provvisoriamente esecutivo è necessario che creditore
opponga prova in senso tecnico dei fatti costitutivi o comunque occorre che il debitore non abbia
contestato i fatti costitutivi (fatti che non sono contestati non sono bisognosi di prova)
-il debitore deve aver posto a fondamento della sua opposizione una prova non scritta e che il
giudice valuti seppur sommariamente la non fondatezza dell’opposizione, perché se il giudice si
rende conto che questa opposizione è fondata il decreto ingiuntivo non può essere provvisoriamente
esecutivo

3)II ipotesi art 648: parte che ha richiesto la provvisoria esecutività del decreto offra cauzione:
oggetto di intervento cc che ha stabilito che se creditore offre cauzione il giudice può e non deve
concedere la provvisoria esecutività.
-Art 648 integrato in I comma seconda parte laddove si prevede che il giudice deve concedere
l’esecutività provvisoria parziale del decreto opposto con riferimento alle somme non contestate.
Se il debitore contesta solo un segmento del quantum del credito, per la parte non contestata si
ritiene che il giudice possa dichiarare la provvisoria esecutività.
-Art 649: su istanza del debitore il giudice può sospendere esecuzione provvisoria del decreto
concessa a norma dell’art 642 se ricorrono gravi motivi
Il debitore chiede al giudice di sospendere l’esecuzione provvisoria già dichiarata ex art 142.

4)A conclusione del giudizio di opposizione

a) Opposizione è rigettabile: in questo caso art 653 prevede che il decreto acquista efficacia
esecutiva e anche titolo per iscrizione di ipoteca giudiziale.
b) se opposizione è accolta il decreto ingiuntivo decadrà
c)Terzo esito: accoglimento parziale: accertamento da parte del giudice della illegittimità del
decreto ingiuntivo ma al tempo stesso dell’esistenza del diritto del creditore.
Così come il giudice può accertare la legittimità del decreto ingiuntivo ma al tempo stesso dichiara
esistente per un quantum inferiore nel decreto ingiuntivo
-art 653. 2 prevede che il decreto ingiuntivo non è idoneo a sopravvivere e infatti il titolo esecutivo
è esclusivamente costituito dalla sentenza ma gli atti di esecuzione già compiuti in base al decreto
sono validi.

Nel caso in cui debitore non adempia e non faccia opposizione il decreto si consolida, diventa
esecutivo. In verità si ritiene che quell’esecutivo indichi che il decreto ingiuntivo non solo diventa
titolo esecutivo ma si consolida, diventa immutabile.
-Questa immutabilità su piano qualitativo può essere considerata analoga al giudicato (preclusione
pro iudicato) ma a differenza del giudicato è molto ristretta, vale semplicemente con riferimento
alla coppia pretesa obbligo del giudizio (differenza quantitativa) No possibilità che si allarghi al
rapporto fondamentale in cui si inseriscono la coppia pretesa obbligo.
-Art 650: particolare forma di rimessione in termini: opposizione tardiva. Anche dopo che è scaduto
il termine dei 40 g il debitore se prova di non averne avuta conoscenza per irregolarità della
notificazione, per caso fortuito, forza maggiore.
- Art 650 comma 3 pone un limite: opposizione non è più ammessa una volta che sono decorsi dieci
giorni dal primo atto di esecuzione

Questo procedimento consente di ottenere provvedimento favorevole sulla base di una prova latu
sensu documentale, ma questa prova deve essere fornita.
Il decreto ingiuntivo può essere dichiarato immediatamente esecutivo; si consente la possibilità di
chiedere opposizione ma non immediata caducazione del decreto ingiuntivo ma sospensione della
temporanea esecutività.

Ingiunzione in Francia non è mai utilizzata E’ molta diversa: disciplina consente al creditore di
chiedere il provvedimento sulla base di una mera affermazione del diritto  non si chiede prova
scritta dei fatti posti a fondamento della domanda ma prevede che una volta che il provvedimento
viene notificato al debitore è sufficiente che si opponga per far scomparire il decreto precedente.
Due ordinamenti con modelli diversi: in Francia modello che tende a sistema monitorio puro
(creditore agisce sulla base di una mera esistenza del diritto e opposizione fa caducare direttamente
il provvedimento ingiuntivo) non molto usato perché le garanzie sono attuate tramite referé; in Italia
schema procedimento monitorio documentale (attore deve dare prova documentale ma opposizione
non determina l’immediata caducazione ma solo alla fine del procedimento e del giudizio. Molto
antico: diritto canonico
14\11\2018
Manca inizio
Procedimenti a cognizione sommaria speciali
Obbligo di mantenimento dei figli:
1) previsione dell’art 147 cc: disposizione che viene letta quando viene celebrata in matrimonio.
-E’ su questa materia che interviene nell’art 316 bis (disciplina dell’obbligo di mantenimento), che
prevede che i genitori devono adempiere in proporzione alle rispettive sostanze; dove i genitori non
possono provvedere, a carico degli ascendenti.
2)In caso di inadempimento: modello è quello del procedimento di ingiunzione ma deroghe molto
importanti alla disciplina.
- Procedimento di ingiunzione assolve alla funzione di economia processuale  evitare i costi di un
processo a cognizione piena e contestata
- Procedimento che vuole dare attuazione all’effettività della tutela ma svolge funzione non
patrimoniale perché è strumentale a garantire la sopravvivenza dei figli;
Quindi situazione giuridica in cui costringere l’avente diritto ad attendere i tempi di un processo a
cognizione piena significherebbe danneggiarlo, e a volte in maniera irreparabile.
2)legislatore ha predisposto un procedimento sommario che si concluderà in tempi molto più
contenuti e che consente all’avente diritto di ottenere un provvedimento anticipatorio (che ha lo
stesso contenuto che avrebbe la sentenza di accoglimento emanata a conclusione del processo a
cognizione piena)
- Il legislatore per assolvere a questa funzione di garanzia ha dettato un procedimento sommario
non cautelare riprendendo però lo schema del procedimento di ingiunzione.
3) Le norme che abbiamo letto contengono deroghe importanti rispetto al processo di ingiunzione:
a) comma 2 il procedimento può essere messo in moto da chiunque vi abbia interesse
(legittimazione straordinaria). Questo perché c’è interesse pubblico molto marcato.
b) procedimento si svolge nel pieno contraddittorio delle parti anche nella fase a cognizione
sommaria  mentre nel procedimento di ingiunzione prima fase che si svolge inaudita altera parte
Fase soggetta a cognizione sommaria perché c’è la formula “assunta informazioni”  formula
utilizzata per indicare con decreto che una quota dell’obbligato sia versata direttamente all’altro
genitore.
c) Giudice se a conclusione di questa fase ritiene che la domanda sia fondata emana un
provvedimento che ha la forma del decreto che non solo condanna la parte inadempiente a pagare
ma può anche ordinare al terzo debitor debitoris (es datore di lavoro, conduttore) che una parte dei
contributi sia versata direttamente all’avente diritto (forma di cessione del credito).
d) Il provvedimento costituisce titolo esecutivo: altra deroga al procedimento ingiuntivo che non
nasce immediatamente esecutivo ex lege ma può essere dichiarato tale se ricorrono le condizioni di
cui all’art 642 o 648
e) le parti e il terzo possono proporre opposizione  termine è diverso (no 40 come nel
procedimento di ingiunzione ma 20). Siccome la norma al IV comma stabilisce che la norma è
regolata secondo le norme elative al decreto di ingiunzione la fase eventuale di opposizione è
regolata dal II libro quindi è a cognizione piena.

Procedimento sommario di cognizione Art 702 cpc

1)Procedimento ad hoc: non contiene le regole di svolgimento di un procedimento sommario che
consente il rilascio di diversi tipi di procedimenti.
E’ frutto di un intervento del legislatore (lg 69\2009);
2)Comma 1: delimita ambito applicativo di questo procedimento
- utilizzabile nelle cause che rientrano nella competenza del tribunale e che sono soggette alla
trattazione e decisione monocratica; per esclusione questo procedimento non può essere utilizzato
con riferimento a controversie che rientrano nell’ambito del giudice di pace o del tribunale ma sono
soggette alla decisione collegiale (art 50 bis cpc)
3) Procedimento nell’idea del legislatore del 2009 viene introdotto come corsia in cui incanalare le
controversie le cosiddette controversie semplici.
-Questo lo si desume da art 700 2 – ter da cui si ricava l’intenzione del legislatore del 2009, ovvero
offrire alle parti la possibilità di introdurre nell’ambito di questo procedimento speciale cosiddette
cause semplici, suscettibili di essere trattate nell’ambito di un procedimento che si svolge secondo
regole diverse rispetto al processo a cognizione piena;
infatti questa disposizione prevede che se il giudice si rende conto che non ci sono i presupposti
fissa la data dell’udieza ex art 183 quindi dispone il mutamento di rito (si passa al processo a
cognizione piena)
-Questa disciplina è stata completata attraverso l’inserimento dell’art 183 bis frutto di modifica del
2014, che prevede che nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica il giudice
nell’udienza di trattazione valutata la complessità della lite può disporre previo contraddittorio che
si proceda a norma dell’art 700 2 ter  possibilità di passaggio in senso contrario, ovvero da
processo a cognizione piena a procedimento sommario di cognizione. Norma che fa espresso
riferimento alla complessità della controversia

Regole di svolgimento:
1)Domanda si introduce con ricorso (art 770 2 bis)
2)Cancelliere forma il fascicolo d’ufficio lo presenta al presidente che designa il giudice, che fissa
la data di comparizione delle parti, assegnando il termine della costituzione del convenuto, che deve
avvenire non oltre 10 d prima dell’udienza.
Ricorso viene notificato al convenuto almeno 30 d prima la data della sua costituzione
-Termini molto più ristretti rispetto a processo a cognizione piena:
- tra la data della notifica e dell’udienza devono ricorrere non meno 30 d. convenuto non oltre 10 d
prima. Quindi se l’attore sceglie di aprire il procedimento sommario di cognizione il convenuto ha
20 d di tempo per organizzare le sue difese.
Al deposito entro 10 d prima della comparsa di costituzione sono legate le stesse preclusioni i del
processo a cognizione piena (potere del convenuto di proporre domanda riconvenzionale, chiamare
in causa terzi, spendere le eccezioni processuali o di merito riservate alla parte).
-La norma ha un taglio molto consistente dei termini a difesa del convenuto in quello a
cognizione piena tra date devono intercorrere 90 d. Se convenuto ha 20 di prima dell’udienza il
convenuto ha quindi 70 d di tempo  50 d in meno della normalità.
-Se il giudice dispone il mutamento di rito il codice non prevede la possibilità di recuperare i
termini che ha perduto (e qui alcuni hanno sostenuto ci fosse un’evidente lesione del diritto di difesa
del convenuto, profilo di incostituzionalità)
3)Una volta che è stata fissata l’udienza;
- se il giudice accerta che si è fuori dai limiti previsti dal 700 2 ter dispone mutamento di rito
- a quel punto procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in
relazione all’oggetto richiesto
questo è un procedimento a cognizione sommaria: ce lo dice la formula laddove dice che “giudice
omessa ogni formalità non utile al contraddittorio procede nel modo più opportuno” agli atti di
istruzione in relazione all’oggetto del provvedimento.
Legislatore si è riferito alla norma riguardo il procedimento cautelare 669 sexies  espressione per
eccellenza del contenuto della cognizione sommaria
-Quindi deroga alle regole del II libro e apertura alla cosiddetta prova atipica (possibilità di
acquisire testimonianze scritte, possibilità di acquisire perizie stragiudiziali)
4)Primo grado si conclude con un’ordinanza, che è provvisoriamente esecutiva, ma è anche titolo di
ipoteca giudiziale e trascrizione.
- Art 702 quater prevede che l’ordinanza produce gli effetti dell’art 1909 cc se non è appellata entro
30 d dalla sua notificazione.
E’ suscettibile di appello: disposizione che viene interpretata nel senso che l’eventuale appello si
svolge a cognizione piena (soggetta a norme relative all’appello, 2 libro cpc).
Ma se non è appellata quest’ordinanza può acquistare l’autorità della cosa giudicata  questa
previsione scardina il sistema delineato: autorità della cosa giudicata è una delle caratteristiche
fondamentali del processo a cognizione piena (e in particolare della sentenza di merito) e questa
stabilità rappresenta una sorta di contropartita rispetto alla caratteristica fondamentale del processo
a cognizione piena, cioè la rigida predeterminazione legale dei termini e delle forme di svolgimento,
che è garanzia di controllabilità
-Legislatore ha attribuito l’idoneità ad acquistare la cosa giudicata ad un provvedimento che ha la
forma dell’ordinanza ed è emanato a conclusione di una fase a cognizione sommaria.
In molti hanno sostenuto che questo trovi la sua giustificazione nel fatto che si tratta sì di un
provvedimnto a cognizione sommaria ma è suscettibile di appello, e l’appello eventualmente
proposto è sottoposto a regole di cognizione piena.

Collocazione a questo procedimento sommario di cognizione: ampio dibattito

a)alcuni autori che ritengono che il procedimento sommario di cognizione sia a cognizione piena,
partendo dal rilievo secondo cui quando art 111 cost fa riferimento a giusto processo regolato dalla
legge, questo giusto processo non è necessariamente sovrapposto a quello a cognizione piena ma
indica un processo in cui trovano attuazione i principi costituzionali che regolano il processo
(contraddittorio e diritto alla prova).
-E’ il rispetto di questo nucleo di garanzie che consente di garantire questo procedimento come a
cognizione piena
-I fautori della tesi la sostengono sulle norme che consentono il passaggio dal procedimento
sommario di cognizione a cognizione piena e viceversa.
b)A questa tesi si contrappone seconda tesi, preferibile: giusto processo regolato dalla legge non
può che essere quello a cognizione piena, perché solo questo si connota per la rigida
predeterminazione delle forma e dei termini (veramente regolato dalla legge) e quindi questo è un
procedimento speciale; -conferma a questa ricostruzione nel fatto che legislatore non lo ha collocato
nel II libro ma nel IV dedicato ai procedimenti speciali
Diversità di ricostruzione, che è cosneguenza necessaria della diversa nozione di cognizione piena
cui si aderisce.

Ambito applicativo ampliato oltre ai casi del 702 2 bis: dlgs 150\2011 si tratta di un intervento
per il cui tramite il legislatore ha voluto razionalizzare il sistema processuale, eliminando
microprocedimenti speciali contenuti in leggi speciali riguardo singole materie. In questo decreto ha
previsto solo 3 processi
a) A cognizione piena secondo rito ordinario
b) Secondo rito lavoro
c) Procedimento sommario di cognizione
-In articoli seguenti serie di procedimenti speciali che devono essere trattati nelle forme degli art
702 bis e segg, catalogati per materia.
In tutte queste ipotesi il giudice non può disporre il mutamento di rito.
-Nell’ambito di queste disposizioni (art 14 e seg) troviamo materie diverse. La scelta del legislatore
è comprensibile finché queste ipotesi riguardano diritti disponibili che hanno contenuto e funzione
patrimoniale: problemi sorgono rispetto a situazioni giuridiche non patrimoniali (e in particolare per
il trattamento sanitario obbligatorio Art 21 dlgs 150\2011 preved che con riferimento a questo
procedimento si applicano le disposizioni degli art 702 bis e segg; scelta che ha suscitato
perpelessità dato che materia è delicatissima)

Irrazionalità del sistema italiano rispetto a sistema francese:

Processo francese instaurato secondo determinate modalità  è poi il giudice dopo aver ascoltato le
parti a dirottare la causa in uno dei binari previsti (lungo se causa è complessa etc…).
Sistema razionale perché la scelta del circuito viene decisa dal giudice, la causa introdotta sempre
secondo le stesse modalità e quindi i termini a difesa del convenuto rimangono inalterati (il giudice
decide nel contraddittorio).
Invece nel processo italiano è l’attore che stabilisce la corsia con potere del giudice la correzione,
che però non consente al convenuto di recuperare i termini che ha perduto

Misure cautelari
seconda famiglia di procedimenti sommari
Sempre nel IV libro ambito della tutela sommaria però questa seconda famiglia di
provvedimenti speciali ha caratteristiche proprie:
1) esigenza unitaria, di assicurare l’effettività della tutela (evitando all’attore che ha ragione quel
danno ulteriore marginale che può subire a causa della durata del processo a cognizione piena)
2) Non è funzione esclusiva: anche altri istituti vi assolvono
a)es titoli esecutivi stragiudiziali - art 474 richiama fra i titoli esecutivi non solo provvedimenti
giudiziali ma anche i titoli stragiudiziali ovvero titoli di credito che in presenza dei requisiti formali
previsti dalla legge consentono ap creditore di aprire processo esecutivo. Funzione del titolo
esecutivo di formazione stragiudiziale: avere soddisfacimento della pretesa immediatamente 
uguale a misura cautelare
b)Legislatore per garantire ha predisposto una molteplicità di rimedi: procedimenti sommari non
cautelari o procedimento per concorso al mantenimento dei figli

Rapporto tra tutela sommaria non cautelare e cautelare deve essere definito distinguendo il
profilo funzionale e strutturale:
1) sul piano funzionale: parziale sovrapposizione  entrambe utilizzate per assicurare effettività
della tutela (attraverso la tutela sommaria non cautelare e cautelare il legislatore può consentire
all’attore di ottenere un provvedimento sommario di tipo anticipatorio)
-Ma sovrapposizione parziale: la tutela non cautelare viene predisposta anche per assolvere a
funzione di economia processuale, che è totalmente estranea a quella cautelare.
2) Il profilo che permette di distinguere è quello strutturale: i procedimenti sommari non cautelari in
presenza delle condizioni possono acquisire una stabilità che sul piano qualitativo è analoga al
giudicato.
-Misure cautelari invece sono per definizione prive di attitudine al giudicato.
Art 669 decies prevede che il provvedimento cautelare è suscettibile di essere modificato e revocato
in qualsiasi momento  regola all’opposto rispetto al giudicato, che fa stato tra le parti, gli eredi e
gli aventi causa.
Art 669 octies prevede che l’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso
processo.
-Misure cautelari hanno altra caratteristica diversa su piano strutturale
1.Provvisorie
2.Strumentali: legame che intercorre tra provvedimento cautelare e processo a cognizione piena
avente ad oggetto lo stesso diritto. (provvedimenti cautelari si possono chiedere prima che il
procedimento venga aperto - ante causam, o in corso di procediemnto a cognizione piena già aperto
 in corso di causa).
Ma per offrire definizione di strumentalità bisogna distinguere misure cautelari in due grosse
famiglie: Distinzione che ruota intorno al tipo di periculum che la misura tende ad evitare, tipo di
pregiudizio che la misura è volta ad evitare:
a) Conservative: es sequestri conservativo e giudiziario il cui scopo è quello di garantire la
fruttuosità pratica della sentenza di merito (creare condizioni perché successiva sentenza
possa essere messa in esecuzione in maniera proficua)
b) Anticipatorie: volte a evitare un periculum (pregiudizio) da tardività
Art 669 novies è articolo che fa questa distinzione
a)Conservative: nesso di strumentalità rigido se misura cautelare viene rilasciata ante
causam l’attore ha l’obbligo di aprire il processo a cognizione piena entro il termine
stabilito dal giudice, e comunque non superiore a 60 d. Se non lo fa la misura cautelare
perde efficacia. Se il processo a cognizione piena viene aperto ma si estingue e quindi non
arriva alla sentenza di merito la misura cautelare conservativa ante causam o in corso di
causa perde efficacia. Se la sentenza di merito poi emanata è di rigetto della domanda la
misura cautelare perde efficacia
b)Anticipatorie: se la misura viene rilasciata ante causam l’attore non ha l’onere di aprire il
processo a cognizione piena  idonea a produrre i propri effetti esecutivi (e non di
giudicato)a etmpo indefinito.
Se processo cautelare viene aperto la misura cautelare ante causa viene rilasciata ante o in
corso di causa; lamisura cautelare conserva la propria efficacia, esecutiva. Se il processo a
cognizione piena dichiara la non esistenza del diritto cautelato allora la misura cautelare
perde efficacia (nesso di strumentalità attenuato, no cancellata ma attenuata la
strumentalità)

Presupposti misura cautelare:

a)Fumus boni iuris: accertamento a livello sommario di esistenza del diritto a cautela del quale la
misura viene richiesta. Fumus è accertamento sommario (probabile esistenza del diritto)
b)Periculim in mora: tipo di pregiudizio che si vuole evitare; es da infruttuosità pratica della
sentenza (misure conservative) o da ritardo (anticipatorie)
Tutela cautelare sent 190\1985 cc: processualcivilista Andrioli ha definito misura cautelare come
componente costituzionalmente doverosa nel momento in cui è diretta a evitare un pregiudizio
irreparabile.
La stessa corte di giustizia europea con la sentenza Factortame ha affermato che la tutela sommaria
cautelare è componente indispensabile al fine di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale.
Sistema nell’ordinamento italiano
Scelta peculiare dell’ordinamento italiano: forme tipiche di misure cautelari, in cui il legislatore
sceglie il contenuto della misura stessa, e a chiusura del sistema ha posto art 700 – misura atipica –
tutela urgente;
1) Nell’ottica del legislatore del 1942 le fondamentali istanze di tutela cautelare dovevano essere
coperte da misure tipiche previste e quindi art 700 viene concepito come norma di chiusura, che
entra in funzione solo in casi marginali tipici
2) Ma ordinamento ha avuto evoluzione: costituzione ha attribuito rilevanza a situazioni nuove
come libertà personali.
-Questa evoluzione non è stata seguita dal legislatore processuale, che non ha introdotto nuove
ipotesi di misure cautelari tipiche chiamate a rispondere ai bisogni di tutela che erano legati a queste
nuove situazioni giuridiche.
- E quindi tutte queste nuove esigenza hanno trovato sfogo nell’art 700: nel 42 viene concepito
come misura di chiusura ma che oggi rappresenta l’asse centrale di tutto il sistema di misure
cautelari
Quando è stato scritto il codice del processo amministrativo la tutela cautelare di fronte al giudice
amministrativo è stata presa pari pari da art 700 cpc misure cautelari sono solo misura atipiche
sulla scia dell’art 700, sistema che si basa su un’unica misura atipica.
Nb: mentre nell’ambito civilistico serie di misure tipiche + una atipica (700).

In Francia: sistema ruota a misura completamente atipica referé misura provvisoria ma non
strumentale (autonomia molto più spiccata rispetto a misure cautelari italiane)

Misure cautelari conservative

Scopo: fruttuosità pratica della futura sentenza emanata a conclusione del processo a cognizione
piena.
In che modo si assicura la fruttuosità pratica della sentenza? Attraverso previsione di provvedimenti
il cui effetto è quello di evitare che nelle more del processo a cognizione piena si possano verificare
fatti modificativi o estintivi del diritto fatto valere in giudizio.

Sequestro giudiziario: misura tipica, è il legislatore che tipizza non solo i presupposti ma anche il
contenuto.
- Art 670: sequestro giudiziario di beni mobili, immobili, aziende o altre universalità di beni(solo
questo)
1)Presupposti
a) fumus boni iuris: controversia relativa alla proprietà o al possesso.
Contestazione sulla proprietà es rivendica avente ad oggetto la proprietà sul bene; ma anche con
riferimento a controversia.
b)periculum in mora: evitare che convenuto ponga in essere un atto di disposizione materiale o
giuridico, alteri il bene oppure lo venda, lo distrugga o lo danneggi.
Quindi mira a garantire la fruttuosità pratica al rilascio del bene o alla sua consegna.

2)Ma questo strumento è veramente idoneo a assicurare questa tutela? Bisogna guardare le norme
che regolano particolare processo esecutivo – art 677 che richiama art 605 e segg (norme che
regolano l’esecuzione forzata in forma specifica per obligo di consegna o rilascio)
Procedimento che si svolge con spossessamento: ufficiale giudiziario prende il bene e lo consegna
all’avente diritto.
-Se sequestro giudiziario si attua con spossessamento è veramente idoneo a mettere l’attore al riparo
dal rischio che sul bene vengano compiuti atti di disposizione materiale del bene o giuridica?
Distinzione: beni mobili e immobili
 a) Beni mobili: spossessamento è idoneo a mettere l’attore a riparo dal rischio che il convenuto
ponga in essere atti di disposizione non solo materiale ma anche giuridica (legge di
circolazione dei beni mobili è possesso)
b) Se bene è immobile spossessamento non basta  c’è bisogno di trascrizione.
Sequestro giudiziario non è suscettibile di trascrizione, non basta ad assicurare la fruttuosità
pratica della sentenza.
Bisogna trovare quindi un modo di reperire un atto che possa trascrivere (ovvero domanda
giudiziale introduttiva del processo a cognizione piena)  quindi attore deve aprire questo processo
e trascriverla per far scattare effetto prenotativo

Sequestro conservativo: disciplina nel codice civile e di procedura

1)Codice civile: un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale (insieme a azione
revocatoria e surrogatoria)
-Art 671 da cui ricaviamo i presupposti e il contenuto della misura. Il giudice su istanza del
creditore può disporre il sequestro conservativo dei beni mobili o immobili o delle somme o cose a
lui dovute nei limiti in cui la legge ne permette il pigoramento.
- presupposti:
a) Fumus boni iuris: diritto avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro
b) Periculum: timore di perdere la garanzia del proprio credito
2) scopo: evitare che il debitore possa disperdere il suo patrimonio ed è strumentale a garantire la
fruttuosità pratica della futura sentenza di condanna al pagamento della somma di denaro.
- Come fa? Attraverso la creazione di un vincolo di indisponibilità sui beni sequestrati: art 678
prevede infatti che il sequestro conservativo sui mobili e crediti si esegue secondo le norme per il
pignoramento mentre au beni immobili si esegue con la trascrizione.
- richiamo alle norme relative al pignoramento: prima fase del processo di espropriazione forzata ha
per effetto la costituzione di un vincolo di insdisponibilità (effetto del sequestro) sui beni del
debitore
Vincolo di indisponibiità: debitore non perde la proprietà ma non ne può disporre (non può porre in
essere eventuali atti di disposizone giuridica che in sé e epr sé sono validi ma non opponibili al
creditore.) Quindi si gioca sul progilo della efficacia.
3)Il regime di attuazione varia in ragione della natura del bene perché i beni circolano secondo leggi
diverse:
a) se è il bene è immobile il sequestro si attua attraverso lo spossessamento.
b) Se invece è immobile l’attuazione passa attraverso la trascrizione.
Differenza tra sequestro giudiziario e conservativo: solo il sequestro conservativo relativo a beni
immobili è soggetto a trascrizione.
-Però no sovrapposizione tra pignoramento e sequestro conservativo, che opera solo a vantaggio del
sequestrante creditore (vincolo a porte chiuse) mentre invece il pignormaneto è a porte aperte (par
condicio creditorum, vincolo opera a vantaggio non solo del procedente ma anche di tutti i creditori
intervenuti.
-Legame tra sequestro conservativo e pignoramento trova ulteriore conferma nell’art 86, che
prevede che nel momento in cui il creditore ottiene una sentenza di condanna esecutiva il sequestro
conservativo si converte in pignoramento (no soluzione di continuità tra i due istituti)

19\11\20\8
Azioni enunciatorie
Disciplina nel codice civile: art 1171 e 1172  due misure anticipatorie anche se denuncia di nuova
opera non è realmente anticipatoria anche se il legislatore le annovera tra quelle anticipatore.
Azioni: denuncia di nuova opera e di danno temuto. Istituti di origine remota (ordinamento romano)
Denuncia di nuova opera (art 1171)
1)Provvedimento tipico: legislatore ha indicato sia i presupposti sia il contenuto della misura, per
cui il giudice non è titolare di un potere discrezionale.
2)Presupposti
a) Fumus boni iuris: proprietà o altro diritto reale di godimento o il possesso. Diritti reali di
godimento come usufrutto, servitù.
b) Periculum in mora: situazione descritta nel I comma, dal timore che da una nuova opera in
itinere sul proprio o sull’altrui fondo possa derivare un danno alla cosa che forma oggetto del diritto
o del possesso.
Es: vicino che tira su un manufatto e timore che da questa descrizione possa derivare un danno
3)Si parla di danno (non grave o irreparabile): numero di situazioni molto più ampie di quello grave
4)limiti temporali  azione non può essere esercitata se opera è stata iniziata da più di un anno o se
è già ultimata (quindi deve essere una costruzione in itinere)
5)Contenuto (al secondo comma) giudice può
-accogliere l’istanza: autorità giudiziaria può vietare la continuazione dell’opera (ordina la
sospensione della costruzione e non la distruzione)
- rigettarla: autorizzare la prosecuzione dell’opera
6)Strumento di controcautela: giudice della cautela può sbagliare  compiere valutazione non
giusta. E quindi strumento di controcautela: cauzione (deposito di una certa somma presso ufficio
giudiziario, depositata da parte vittoriosa; quindi se il giudice rigetta istanza sarà il convenuto e
viceversa)
-Nel caso in cui il provvedimento di sospensione risulterà essere stato emanato in maniera
illegittima chi ha subito illegittimamente la sospensione dell’opera chiederà il risarcimento del
danno.
Quando il giudice ha rigettato l’istanza illegittimamente e quindi l’opera in realtà era illegittima,
servirà invece per riduzione o demolizione dell’opera e eventuale risarcimento del danno.
-Strumento di controcautela è stato preso dal legislatore processuale e generalizzato nell’ambito del
procedimento cautelare generale (art 669 undecies)  questo però in due momenti diversi: la
controcautela è del cc del 1942 mentre in ambito processuale è stata introdotta nel 1990

Denuncia di danno temuto (art 1172)

1)Misura anticipatoria e in questo caso il legislatore ha tipizzato i presupposti della misura con
riferimento al contenuto ma ne affida al giudice la determinazione (quindi contenuto discrezionale)
2)Presupposti che il giudice deve accertare per rilasciare la misura richiesta
a)fumus boni iuris è lo stesso: proprietà, possesso, diritto reale di godimento
b)periculum in mora: situazione in cui qualcuno ha ragione di temere che da qualsiasi edificio
albero o altra cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo
3)A differenza dell’ipotesi precedente no danno generale ma grave e prossimo 
-grave quindi qui qualcosa di più consistente e
-prossimo quindi misura cautelare anticipatoria in senso stretto  questa norma autorizza il
ricorrente ad agire prima ancora che il danno si sia verificato (pericolo, es albero che pende) e non
una volta che il danno si è verificato.
4)Contenuto del provvedimento: legge affida al giudice il compito di individuare la misura che
secondo le circostanze possa ovviare il pericolo  quindi il giudice potrà ordinare anche
abbattimento o eliminazione della fonte del pericolo (quindi totalmente anticipatorio).
-E qui si coglie bene la differenza con denuncia di nuova opera (non sospensione ma anche
l’eliminazione)
5)Misura cautelare e quindi provvisoria su piano giuridico ma può produrre effetti definitivi
(totalmente anticipatoria).
Anticipazione della soglia di tutela: per questo motivo ci sono processual civilisti che ritengono che
questo schema dovrebbe essere richiamato dal legislatore per offrire tutela a situazioni giuridiche
che in ragione della loro struttura una volta violate causano per definizione un pregiudizio
irreparabile, e con riferimento a queste situazioni bisognerebbe configurare un sistema anticipatorio
in senso stretto (che intervenga prima che la violazione si sia verificata)

Tutela urgente: art 700

1)misura che ha subito evoluzione violenta.
Nasce come misura residuale ed è diventata asse portante di tutto il sistema cautelare italiano.
-Novità del codice del 42 e rappresenta il recepimento a livello normativo di una teoria di G.
Chiovenda: lavorando su principio di effettività della tutela aveva ricavato dal sistema processuale
complessivamente inteso esistenza di una misura cautelare atipica tutte le volte in cui al di fuori
delle misure cautelari tipiche la misura risultava indispensabile per assicurare una tutela effettiva
(quando ancora non esisteva l’art 700)
Art 700 si connota per atipicità no indicazione circa fumus boni iuris e periculum in mora; ma
previsione secondo cui art 700 applicabile quando qualcuno è minacciato da pregiudizio imminente
e irreparabile
Neanche contenuto della misura è definito, ma deve essere stabilito dal giudice.
-Art 700 è stato dichiarato dalla CC nel 1985 come strumento di tutela costituzionalmente rilevante.
Anche la corte di giustizia europea ha dichiarato che tutela cautelare è componente imprescindibile.

2)Riserva di residualità: primo comma art 700.

-Art 700 può essere richiesto solo con riferimento ad ipotesi che non rientrano nell’ambito
applicativo di un‘altra delle disposizioni che si occupano delle misure cautelari. Riferimento a casi
regolati dalle precedenti sezioni di questo capo, dove si parla delle altre misure cautelari previste dal
cpc (procedimenti di istruzione preventiva, procedimenti di denuncia di nuova opera e danno
temuto, sequestri)
-Art 700 non si può applicare se situazione di cui è portatore il ricorrente è una tipica situazione
prevista dal codice
-Ma riserva va interpretata in maniera più ampia rispetto lettera dell’articolo: non può essere
richiesta nemmeno nei casi rientranti in ambito di leggi speciali (diritto d’autore e diritto
industriale)
-Si ritiene poi che riserva escluda possibilità di ricorrere a art 700 anche se legislatore ha
predisposto un procedimento sommario di tipo non cautelare per determinata situazione (es art 316
bis per concorso al mantenimento dei figli)
-Quindi come si interpreta questa riserva di residualità?
I presupposti delle misure cautelari sono due: fumus e periculum se ho bisogno provvedimento
anticipatorio su somma di denaro posso usare art 700 dato che a cautela del denaro c’è già sequestro
conservativo? Sì, perchè sequestro conservativo ha lo scopo di assicurare fruttuosità pratica della
sentenza di condanna; ma io ho bisogno di questa somma in anticipo, cosa me ne faccio del denaro
sequestrato?
Quindi con riferimento a crediti di somme per evitare un periculum da infruttuosità c’è sequestro,
da tardività c’è misura cautelare atipica ex art 700.
Quindi nel calcolo della residualità bisogna fare attenzione non solo al fumus ma anche al
periculum.

3)Presupposti:
a)Fumus boni iuris: art 700 non contiene alcuna indicazione. Sulla carta si può fare riferimento a
qualsivoglia situazione giuridica  misura può essere chiesta per qualsiasi diritto soggettivo
b)Periculum in mora: norma non si accontenta di un danno o pregiudizio, ma imminente e
irreparabile (+ di grave).
Quindi giuri e dottrina hanno lavorato per specificare questa irreparabilità: secondo prospettiva
preferibile il pregiudizio è irreparabile
a)innanzitutto avendo presente la funzione che la situazione giuridica in gioco viene a svolgere, e
c’è una certa concordia nell’individuare un pregiudizio irreparabile ogni volta che c’è in gioco un
diritto della persona o di libertà (costituzionalmente tutelato)
-Diritti della personalità sono situazioni giuridiche che hanno contenuto e funzione non
patrimoniali: struttura del diritto assoluto in cui c’è rapporto diretto tra titolare e bene, cui si
contrappone obbligo generale di astensione, che grava su tutti i consociati.
Quindi si tratta di situazioni in cui qualsiasi violazione può portare un pregiudizio irreparabile
perché la violazione di questo rapporto diretto porta a un pregiudizio non riparabile adeguatamente
nel risarcimento del danno, perché sono beni non monetizzabili

b)Oltre a questi: situazioni con contenuto patrimoniale: è possibile configurare il rischio di un

pregiudizio irreparabile.
-In questo caso bisogna guardare a funzione svolta dalla situazione patrimoniale (es situazioni che
hanno contenuto patrimoniale ma che hanno funzione non patrimoniale – es obbligo di
mantenimento dei figli)
-Anche in queste ipotesi situazioni in cui il ricorrente è esposto a pregiudizio irreparabile perché ne
va della sopravvivenza della persona (no contenuto della situazione giuridica ma a funzione che la
stessa svolge epr il titolare). Non si guarda tanto all’oggetto ma alla funzione che esso svolge per il
titolare.
Nozione che si ricostruisce in via di prassi e quindi no rigida (ma come tutte le clausole generali la
sua nozione è modificabile)

c)Sicuramente un altro settore in cui c’è pregiudizio irreparabile riguarda situazioni con contenuto e
funzione patrimoniale ma con riferimento alle quali si ritiene che lo scarto che intercorre tra il
danno subito dalla parte e quello risarcibile sia eccessivo
Es. materie di appalti, rispetto a cui non si riesce ad accertare facilmente il danno prodotto e anche
se è accertabile è lontano da danno effettivo. Per questo motivo la giurisprudenza è incline ad aprire
un provvedimento urgente.

d)Altre ipotesi: titolare del diritto di proprietà o di un altro diritto reale di godimento si trova nella
situazione di dover invadere la sfera possessoria altrui per godere di una facoltà che gli viene
riconosciuta dalla legge.
Es. condomino che per accendere il riscaldamento deve passare attraverso appartamento di altro
condomino. O proprietario che vuole far visitare la casa a un terzo sulla scadenza della locazione.

Orientamenti della giurisprudenza consolidati hanno previsto la possibilità dell’estensione della

tutela urgente
1)Imminenza: giuri interpreta questa imminenza nel senso che il pregiudizio non deve essersi già
verificato perché art 700 può essere richiesto anche prima che il pregiudizio si sia prodotto (come
misura anticipatoria in senso stretto)
2)Contenuto della misura: è il giudice che lo riempie dato che norma tace.
-Normalmente art 700 è provvedimento anticipatorio, provvedimento che ha contenuto analogo a
quello della futura eventuale sentenza di merito di accoglimento della domanda; ma anche
- contenuto inibitorio
-di mero accertamento
-conservativo
Sul fatto che sia una previsione atipica la giurisprudenza si è mostrata sempre aperta; nonostante
l’eterogeneità dei contenuti che può avere il legislatore l’ha sempre catalogata come anticipatoria. E
questo ha conseguenze anche su disciplina oltre che ambito classificatorio strumentalità attenuata
e non rigida (come misure cosnervative).

4)Problema dell’attuazione di queste misure essendo il contenuto potenzialmente infinito i

provvedimenti a contenuti inibitori sono provvedimenti con contenuto infungibile che come tali non
si prestano a essere attuati nelle forme del processo esecutivo.
Unico strumento utilizzabile è quello delle misure coercitive, che premono sulla volontà
dell’obbligato minacciandolo di dargli un pregiudizio peggiore di quello che può derivargli
dall’adempimento spontaneo.
-Attualmente sistema di misure coercitive ruota attorno all’art 614 bis  e giuri sostiene che anche
attuazione dell’art 700 può passare attraverso misura coercitiva (quindi nei termini di art 614 bis)

5)Stante carattere anticipatorio del 700 ha intrinseca pericolosità: tutta la tutela cautelare ha lo
scopo di evitare all’attore che ha ragione il danno marginale della durata del processo a cognizione
piena.
-Ma se attore poi ha torto? Se giudice sbaglia, nel processo sommario con tempi rapidi e prove non
tecniche? Qui art 700 è pericoloso per ampio margine di discrezionalità che viene affidato al
giudice della cautela.
-Si invoca intervento del legislatore nel senso di recepire a livello normativo le ipotesi più comuni
in cui art 700 viene rilasciato (quindi pseudo tipizzazione della casistica più diffusa in modo da
ridurre la discrezionalità del giudice della cautela)  comprimere discrezionalità del giudice della
cautela
-In più importanza della valutazione che il giudice della cautela è chiamato a svolgere  in ipotesi
come queste la cognizione del giudice della cautela dovrebbe essere più vicino possibile a
cognizione piena, in modo da ridurre la discrezionalità del giudice (e quindi che sia illegittimo)
-In ogni caso si ritiene che il giudice della cautela non dovrebbe mai dimenticarsi di effettuare una
valutazione di tipo comparativo fra il danno che subirebbe l’attore se la misura non fosse rilasciata e
il danno che subisce il convenuto se misura viene rilasciata. Se il danno dell’attore è più pesante la
misura andrebbe rilasciata
- e comunque queste misure dovrebbero essere modellate in modo da incidere sulla misura più
ridotta possibile sul destinatario (es anziché emanare provvedimenti totalmente anticipatori il
giudice della cautela potrebbe emanare provvedimenti parzialmente anticipatori.
- Stessa dottrina esorta a utilizzare la controcautela (art 669 undecies) anche questo è strumento che
può evitare che il destinatario di un procedimento ingiusto subisca un vizio eccessivo

20\11\2018
Norme del procedimento cautelare (rilascio di tutte le misure cautelari)
1)Disciplina: art 669 bis fino a 669 quater decies. Norme frutto di intervento di novellazione
(integrazione di un codice da parte del legislatore)
- disposizioni che sono il frutto della lg di riforma del 1990 e accolte con grandissimo favore,
perché fino a quel momento esistevano solo singole norme processuali dettate rispetto a singole
misure, e spesso non erano neanche coincidenti  molta confusione nella ricostruzione della
disciplina
2)1990 legislatore decide di razionalizzazione del sistema  configura procedimento che ruota
attorno a due caratteristiche strutturali delle misure cautelari
a) provvisorietà come inattitudine a acquisire autorità di cosa giudicata
b) strumentalità: legame con processo a cognizione piena avente ad oggetto il diritto a cautela del
quale la misura è rilasciata.
Legame diversamente modulato a seconda che si tratti di misure cautelari conservative
(strumentalità rigida) o anticipatorie (nesso attenuato ma non cancellato perché continua ad esistere)
3)Competenza: a chi si chiede misura cautelare? Appartiene allo stesso giudice (ufficio giudiziario)
che è competente sul merito. Due disposizioni che si occupano di competenza:
-art 669 ter che tratta la competenza anteriore alla causa: individua il giudice cui si richiede misura
cautelare ante causam
-art 669 quater: si occupa della competenza in corso di causa (mentre è pendente la causa di merito)

Art 669 ter

I) comma  regola generale
II) comma il giudice di pace non può rilasciare misure cautelari. Scelta di sfiducia e politica nei
confronti del giudice: alle origini competenza del giudice di pace era molto ristretta, ma col passare
del tempo questa competenza si è molto ampliata (anche competenze penali).
-Questa scelta è stata fatta perché le misure cautelari sono misure che incidono molto sulla realtà
sostanziale (es sequestro o provvedimento urgente avente ad oggetto un’enorme somma di denaro)
e alcune immediatamente esecutive: il legislatore ha quindi pensato che un giudice onorario non
togato non fosse in grado nei termini ristretti del procedimento cautelare di prendere una decisione
così delicata.
Art 669 quater: competenza in corso di causa.
I)comma: quando c’è causa pendente per il merito la domanda va proposta al giudice della causa (se
il processo di merito è già aperto il giudice designato è quello competente per la misura cautelare).
II) comma se causa pende davanti al tribunale la domanda va proposta all’istruttore o al presidente
III) comma: se la causa pende davanti al giudice di pace si chiede a tribunale  si conferma questa
scelta

Queste norme sulla competenza sono espressione del nesso di strumentalità (legame tra cognizione
piena su dritto cautelato – fumus boni iuris – e misura cautelare)

Procedimento
1)Art 669 bis domanda si propone con ricorso depositato presso la cancelleria del giudice
competente: ricorso è un atto introduttivo del processo (che introduce spesso i procedimenti
cautelari; mentre l’atto di citazione è quello introduttivo di processo a cognizione piena)
- ricorso deve contenere
a)requisiti generali in aderenza a quanto previsto a art 125 cpc che si occupa del contenuto e
sottoscrizione e atti di parte
b) requisiti generali su fissazione oggetto della domanda e individuazione delle parti. Parte dovrà
specificare i presupposti della misura cautelare
 fumus (l’oggetto tramite causa petendi e petitum)
 periculum in mora
 misura che chiede (non è mai il giudice che discrezionalmente è più adatto.

2)Il procedimento è regolato da art 669 sexies che nel I comma detta regola generale.
-Norma che esprime con il massimo della chiarezza la nozione di cognizione sommaria: il giudice
omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio procede nel modo che ritiene più opportuno.
-Questo procedimento è a cognizione sommaria: il giudice detta le regole di svolgimento del
processo, deroga a tutte le disposizioni del secondo libro, con particolare riferimento a disposizioni
sulle acquisizioni delle prove (no disciplina rigida della testimonianza ma dichiarazione del III può
essere presa anche in forma scritta)
-II comma: possibilità di posticipare attivazione del contraddittorio
a) Norma già esaminato in riferimento a principio del contraddittorio art 101 cpc: prevede che nei
casi stabiliti dalla legge è possibile che il contraddittorio sia attivato in un momento successivo (ma
non eliminabile perché principio costituzionale).
b) Questa attivazione posticipata è possibile quando attivazione della controparte potrebbe
pregiudicare l’attuazione del provvedimento  immediata attivazione del contraddittorio potrebbe
creare pregiudizio al ricorrente

c) due tipi di situazioni

 Misure conservative – es sequestro: situa più comune. E’ possibile che l’immediata
attivazione del contraddittorio crei un pregiudizio all’attore (es convenuto nei pochi giorni
necessari per attivazione del contraddittorio il convenuto fa sparire i suoi beni). Ricorrente
può chiedere al giudice di procedere ai sensi dell’art 669 sexies comma II. E’ il ricorrente
che deve chiederlo e non il giudice.
 Ricorrente ha bisogno immediatamente di liquidità, non può aspettare neppure i giorni
necessari ad attivare il contraddittorio: anche in questo caso attivazione del contraddittorio
pregiudica l’attuazione.
-E’ il ricorrente in entrambi i casi che chiede di procedere e il giudice può anche non essere
d’accordo; ma dove lo autorizzi la norma stabilisce che il giudice
 assunte sommarie informazioni (espressione tipica della cognizione sommaria: il giudice ha
di fronte a sé solo le prove del ricorrente - cognizione parziale – e sommaria perché non ci
sono prove in senso tecnico)
 provvede con decreto (forma del decreto perché inaudita altera parte e non ordinanza).
In questo decreto fissa un termine per l’udienza di comparizione delle parti di fronte a sé
entro un termine non superiore di 15 d.
-Diverso rispetto procedimento di ingiunzione
a)giudice se accoglie ricorso emana il decreto ingiuntivo. Ricorrente ha 60 d di tempo per
notificarlo alla controparte; è il convenuto che eventualmente fa opposizione e apre il processo a
cognizione piena opponendo entro 40 d opposizione al decreto ingiuntivo
b)Qui è lo stesso giudice che emana decreto e nello stesso decreto attiva il contraddittorio

Quindi parti compaiono di fronte al giudice, il convenuto svolgerò la sue difese (contesterà i fatti
del ricorrente, produrrà gli elementi di prova, introdurrà fatti modificativi estintivi impeditivi) A
conclusione di questa udienza il giudice con ordinanza (perché stavolta è nel contraddittorio delle
parti) conferma revoca o modifica il precedente decreto.

3)Art 669 septies: caso in cui istanza cautelare viene rigettata.

a)I comma Giudice può rigettare la domanda emanando un’ordinanza di incompetenza (si dichiara
incompetente), che non preclude riproposizione della domanda
b) II comma dice che se il giudice rigetta l’istanza cautelare questo provvedimento non ha alcuna
efficacia preclusiva perché questo rigetto non preclude al ricorrente la possibilità di riproporre la
stessa domanda anche se è un rigetto nel merito
 distanza rispetto a sentenza di rigetto emanata a conclusione del processo a cognizione piena
(sentenza di rigetto nel merito o viene impugnato o prende autorità di cosa giudicata); qui invece si
esclude qualsiasi efficacia preclusiva.
Questo è evidente espressione del carattere provvisorio (che è privo di attitudine a acquistare
l’autorità di cosa giudicata)
 Scelta del legislatore del 1990 era stata questa: ovvero in ipotesi di rigetto per il ricorrente il
rimedio era riproposizione subordinata all’esistenza di mutamenti delle circostanze: ovvero si
chiede al ricorrente che ripropone la stessa domanda cautelare di apportare qualche elemento di
novità, come nuovi fatti ma anche semplicemente nuove prove, oppure indicazione di norma
giuridica diversa.
 Su questo punto è intervenuta CC subito, che ha negato la riproposizione e ha affermato che
anche l’ordinanza di rigetto dell’istanza cautelare è suscettibile di reclamo ai sensi del 669 terdecies
(sempre nel procedimento cautelare, no rimedio a cognizione piena)
 Successivamente questa regola è stata recepita nel testo dell’art 669 terdecies che prevede che
contro ordinanza con cui è stata concess o negato il provvedimento cautelare è esperibile reclamo.
Quindi doppia scelta: istanza o reclamo (con giudice diverso, giudice del reclamo)

-Nel II comma: se ordinanza di rigetto viene emanata ante causam (prima dell’inizio del processo)
il giudice deve provvedere sulle spese: scelta intelligente  chi propone domanda cautelare
comunque sostiene delle spese (es avvocato)  previsione che vale a evitare che la parte che ha
diritto al rimborso delle spese deve riaprire un processo per il risarcimento del danno. (scopo
economia processuale, se no tropi processi)

4)Art 669 octies si occupa del provvedimento di accoglimento.

a)Disposizione che sembra dettare una regola di strumentalità rigida, perché prevede espressamente
che se provvedimento cautelare viene rilasciato ante causam il giudice deve fissare il termine entro
il quale il ricorrente deve aprire il processo a cognizione piena (avente ad oggetto lo stesso diritto)
-Questa è scelta iniziale del legislatore del 1990, che aveva dettato disciplina uniforme con
riferimento a tutte le misure cautelari
b)Oggi: portata ristretta da previsione contenuta nel sesto comma del 669 octies
Esclude dalla regola di strumentalità rigida del I comma 669 octies i provvedimenti anticipatori:
anzi, non si applica ai provvedimenti urgenti, alla denuncia di nuova opera, alla denuncia di danno
temuto e a tutti gli altri provvedimenti anticipatori previsti nel codice civile o in leggi speciali
-Disposizione esprime strumentalità attenuata cui vanno soggette queste misure sopraindicate se
queste misure vengono rilasciate ante causam, il ricorrente non è tenuto ad aprire il processo a
cognizione piena entro 60 d. ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito quando vuole, può
anche non essere iniziato il processo a cognizione piena perché questi provvedimenti sono idonei a
reggere i propri effetti esecutivi (nb e non di giudicato) a tempo indeterminato.
-Ultimo comma art 669 octies: autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso
processo; questo per evitare che qualcuno possa pensare che questi provvedimenti acquistino
autorità vicina al giudicato. Invece semplicemente reggono i propri effetti attuativi (es albero
tagliato in denuncia di danno temuto)
c)Perché il legislatore ha tolto questi provvedimenti dalla regola della strumentalità rigida?
Per economia processuale: il ricorrente in ipotesi di provvedimenti anticipatori ha già ottenuto ciò
che vuole, non vuole il giudicato ma vuole gli effetti anticipati (taglio dell’albero)
Quindi imporre apertura del processo a cognizione piena per il legislatore a un certo punto si è
rivelata una scelta priva di giustificazione: le parti possono aprire il processo a cognizione piena, e
lo farà la parte che subisce il provvedimento (che ha contestazioni) esercitando aione di
accertamento negativo.
A quel punto aperto il processo a cognizione piena rimane il nesso di strumentalità tra misura
cautelare e sentenza che chiude il processo a cognizione piena: per cui se sentenza accerta che il
diritto non esiste il provvedimento perde efficacia.

-Ottavo comma: sempre con riferimento ai giudizi anticipatori se il giudizio di merito viene aperto
ma si estingue (chiusura anomala in rito) allora il provvedimento rimane in piedi perché la
strumentalità ce l’ha solo con la sentenza di merito; per far cadere questa misura occorre che il
processo si chiuda con una sentenza di merito che accerta la non esistenza del diritto.

5)Art 669 novies si occupa di ipotesi di inefficacia delle misure cautelari; anche in questa
prospettiva assume rilevanza distinzione tra misure conservative soggette a strumentalità rigida e
anticipatorie soggette a strumentalità attenuata.
a) I comma si rifà al VI comma del 669 octies: acasi previsti in questo articolo non si applicano
misure anticipatorie. Esprime nesso di strumentalità rigida si applica solo alle misure cautelari
conservative.
b) III comma: provvedimento cautelare perde efficacia se non è stata versata la cauzione.
Disposizione che si applica invece a tutte le misure cautelari (conservative e anticipatore) che
quindi perdono efficacia laddove non venga depositata la cauzione;proprio in base a questa regola si
può sostenere che anche quelle anticipatorie sono sottoposte a un nesso di strumentalità, seppur
attenuata.
In ogni caso la misura cautelare perde efficacia se a chiusura viene emanata una sentenza (anche
non coperta da autorità di cosa giudicata) che dichiara la non esistenza del diritto a cautela del quale
è stata rilasciata la misura. Quindi prevale sempre sentenza su misura cautelare sia ante causam che
in corso di causa

Ricapitolando
1)conservative  nesso di strumentalità rigido
Se rilasciate ante causam il giudice fissa al ricorrente termine perentorio non superiore a 60 d (entro
il quale aprire il processo a cognizione piena).
Se parte non ottempera la misura cautela perde efficacia
Se processo viene aperto nel termine ma successivamente si estingue (chiusura anomala del
processo) la misura perde efficacia
Se a conclusione del processo a cognizione piena del diritto la misura perde efficacia
2)anticipatorie: se rilasciate ante causam no obbligo di instaurazione del processo a cognizione
piena.
Misura anticipatoria, è idonea a sostenere gli effetti attuativi a tempo indeterminato
Le parti hanno la possibilità di aprirlo perché la misura cautelare è sempre provvisoria (priva di
qualsiasi attitudine al giudicato, non fa stato tra le parti, gli eredi e gli aventi causa 
provvedimento che produce effetti attuativi)
Se aprono processo a cognizione piena e il processo nona rriva alla sua conclusione la misura
rimane in piedi  misura ha vincolo di strumentalità solo rispetto a sentenza di merito che chiude il
processo a cognizione piena. Se accerta non esistenza del diritto allora la misura cautelare
anticipatoria cade.
3)Quindi è fondamentale sapere quanto è conservativa o anticipatorie.

Nella prassi ci sono provvedimenti che non sono facilmente individuabili  Art 700 non
necessariamente ha contenuto anticipatorio ma anche conservativo; in quest’ultimo caso dove lo si
colloca? Questione fondamentale: se una misura l’avvocato la cinsidera anticipatoria e poi è
conservativa perde la misura.

Opzione preferibile: misure conservative soggette a disciplina della strumentalità rigida sono solo
ed esclusivamente i sequestri. Mentre invece tutte le altre misure vengono ritenute anticipatorie.
Questo perché è lo stesso legislatore ad aver fornito degli elementi che militano in questa direzione.
La denuncia di nuova opera che la norma art 669 octies richiama espressamente come misura
anticipatoria non ha un contenuto totalmente anticipatorio (dato che il giudice non ordina
distruzione dell’opera) quindi contenuto è più conservativo che anticipatorio.
In considerazione di esigenza di evitare il più possibile lo spreco di attività giurisdizionale l’opzione
preferibile è quella per cui a parte i sequestri tutte le misure cautelari dovrebbero rientrare nella
nozione di misure anticipatorie.

6)Art 669 undecies non ha fatto altro che generalizzare l’istituto della cauzione come strumento
della controcautela tutta la tutela cautelare è costruita pensando all’attore che ha ragione che ha
subito la crisi di cooperazione e che si trova costretto ad andare ad agire.
a) La tutela cautelare è uno strumento che ha come scopo quello di evitare che l’attore debba subire
un danno ulteriore data dalla durata fisiologica.
b) Però le misure cautelari sono estremamente pericolose perché hanno un impatto forte sulla realtà
sostanziale.
c) Legislatore ha quindi visto bene di generalizzare strumento di controcautela.
Strumento di controcautela  cauzione per eventuale risarcimento dei danni sempre a carico della
parte vittoriosa che possa coprire almeno una parte dell’eventuale risarcimento del danno se la
misura cautelare dovesse dichiararsi illegittima.
Nb: art 669 novies: se il giudice ordina il deposito della cauzione e la parte non ottempera misura
cautelare perde efficacia.

d)Limiti della cauzione: presuppone ricorrente abbiente. Quindi necessità che il giudice verifichi
che il ricorrente sia nella condizione di pagare questa cauzione  se ricorrente non è abbiente il
giudice non dovrebbe imporre la cauzione (non si può far dipendere il diritto di azione dalla
situazione economica della parte)

7)Art 669 duodecies: si occupa dell’attuazione delle misure cautelari  esecutive ex lege:
immediatamente attuate, altrimenti non avrebbe senso un provvedimento che non ha attitudine al
giudicato e che non serve a niente.
-Come si attuano? Art 669 duodecies: salvo quanto disposto da 667 e seguenti norme sui
sequestri
- conservativo: si esercita nelle forme del pignoramento  dato che c’è vincolo di
indisponibilità regole di attuazione variano a seconda della natura (possesso e trascrizione)
- giudiziario: rinvio al 605 e seguenti: norme dell’espropriazione forzata in forma specifica
per obbligo di consegna o rilascio. Quindi a prescindere dal fatto che l’oggetto sia un bene
mobile o immobile si attua attraverso lo spossessamento dato che non è prevista la
trascrizione per il sequestro giudiziario
-tornando al duodecies: se la misura ha ad oggetto somme di denaro allora si richiamano gli art 491
e segg  norme relative a espropriazione forzata (quindi pigonramento, vendita dei beni,
distribuzione del ricavato): si applicano norme del III libro
- attuazione di tutte le altre misure cautelari che hanno ad oggetto obblighi di consegna, rilascio,
fare e non fare avviene sotto il controllo del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare
(giudice della cautela)
Quindi il giudice della cognizione è anche giudice dell’esecuzione  scelta ragionevole: affidare
esecuzione del provvedimento allo stesso giudice che lo ha emanato.
Essendo unico il giudice non c’è pericolo di commistione tra esecuzione e cognizione: regime che si
applica è unico ed è quello della cautela.

NB: anche giudice della cautela può imporre le misure coercitive (614 bis) su questo c’è
giurisprudenza pacifica. Necessaria istanza di parte ma anche il giudice della cautela può imporre
misure coercitive. Lo farà naturalmente soprattutto nell’ipotesi in cui la misura ha ad oggetto un
ordine di non fare, di cessazione, perché si tratta di provvedimenti che hanno ad oggetto un obbligo
infungibile che come tale non è attuabile dallo stato (in sostituzione).

21\11\2018
Procedimento cautelare: i rimedi predisposi dal legislatore
Art 669 decies revoca e modifica dell’ordinanza cautelare
1)Norma che esprime con massimo della chiarezza il carattere provvisorio dell’ordinanza cautelare.
Regola per cui l’ordinanza cautelare è sempre suscettibile di revoca e modifica
- espressione della sua non attitudine al giudicato
- questo vuol dire che può sì reggere a tempo indefinito gli effetti esecutivi ma non ha autorità di
cosa giudicata.
2)Istanza di revoca e modifica: istanza per il cui tramite parte interessata chiede al giudice della
cautela di tornare sulla ordinanza cautelare laddove si verificano mutamenti nelle circostanze.
Questi mutamenti sono elementi di novità: possono essere nuove prove, fatti sopravvenuti o
anteriori (ma in questo caso la parte deve provare di averne avuto conoscenza successivamente
all’emanazione del provvedimento cautelare).
3)Disciplina contiene un riferimento al reclamo: mezzo di impugnazione delle ordinanze cautelari
rimedio che si inserisce nel procedimento cautelare e no a cognizione piena ma è soggetto a termine
di decadenza di 15 d.)
-Con esso si contesta la legittimità o la giustizia del provvedimento

-In realtà art 669 terdecies dice che di fronte al giudice del reclamo possono portarsi anche fatti
sopravvenuti  quindi c’è sovrapposizione tra reclamo e revoca e modifica: perché entrambi gli
strumenti possono essere utilizzati per far valere l’esistenza di fatti sopravvenuti.
Legislatore si è reso conto che era necessario coordinare i due rimedi per evitare una
sovrapposizione: ovvero che nello stesso momento temporale fosse presentata contemporaneamente
l’istanza di revoca o modifica di fronte al giudice della cautela e quella di reclamo davanti al
giudice del reclamo.
-In questa ipotesi il risultato avrebbe potuto essere inaccettabile per l’ordinamento (il giudice della
cautela avrebbe potuto revocare l’ordinanza e il giudice del reclamo avrebbe potuto confermarla)
-Per evitare situazioni ingestibili il legislatore ha coordinato i due rimedi e ha previsto che in
pendenza del 15 d e del giudizio di reclamo i fatti sopravvenuti devono essere portati dal giudice del
reclamo
Invece dopo i 15 d o chiuso il giudizio di reclamo i fatti sopravvenuti potranno essere portati di
fronte al giudice della cautela. (quindi coordinamento dei due rimedi)

Disciplina del reclamo: art 669 terdeices

1)I comma: modificato più volte.
-Inizialmente il reclamo era aperto solo contro ordinanza di rilascio della misura; con riferimento ai
casi di rigetto il legislatore italiano aveva immaginato la sola istanza di riproposizione (art 669
septies)
-nel 1994 interviene la corte costituzionale con sent n 253 e aveva dichiarato incostituzionalità per
violazione art 3
-dopo modificato: oggi il reclamo può essere esperito vuoi contro ordinanza di accoglimento vuoi
contro quella di rigetto.

2)Termine perentorio di 15 d e il dies a quo è soggetto a modifica: interpretazioni diversificate della

lettera iniziale della disposizione.
Se ordinanza emanata in udienza il termine decorre dalla data dell’udienza, se invece è pronunciata
fuori udienza decorre o dalla notifica o dal provvedimento (da atto che è compiuto per primo)

3)II comma: si occupa della competenza. Giudice del reclamo è necessariamente diverso da quello
della cautela (monocratico) ed è collegiale.
-reclamo contro ordinanza cautelare emanabile solo dal giudice singolo si presenta di fronte al
collegio dello stesso tribunale, collegio di cui non può far parte il giudice della cautela.
-Motivi deducibili attraverso il reclamo: si possono far valere tutti i possibili vizi es
a)errores in iudicando: motivi di ingiustizia dell’ordinanza.
 assenza presupposti previsti dalla legge
 fumus boni iursis
 periculum in mora
b)Naturalmente si possono contestare anche errores in procedendo: violazione delle norme
processuali (es difetto di legittimazione del giudice o delle parti)
c)Questi non sono uniche censure che possono essere mosse con il reclamo: ultimo comma dice che
il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento: quindi proporre reclamo non serve per
bloccare l’attuazione della misura cautelare
-Inibitoria: strumento previsto per tutti gli strumenti di impugnazione  si può sempre chiedere di
sospendere l’esecuzione del provvedimento impugnato; se l’impugnazione viene accolta il giudice
emanerà il provvedimento inibitorio (accoglierà l’istanza)
-A fondamento di questa istanza di sospensione (inibitoria) il reclamante può allegare esistenza di
motivi sopravvenuti: da questa previsione possiamo dedurre che questi fatti sopravvenuti possono
essere spesi di fronte al giudice del reclamo perchè se il reclamante li può porre a fondamento di
un’istanza inibitoria è ovvio che può porli a fondamento della stessa istanza di reclamo.
-E’ qui che si vede la sovrapposizione con l’istanza di revoca o modifica.

4)Provvedimenti che il giudice del reclamo può adottare:

-accogliere o rigettare l’istanza di reclamo. Se viene impugnata l’ordinanza di rilascio della misura
cautelare il giudice del reclamo se accoglie l’istanza la revoca, se la rigetta la conferma.
-Ma nell’ipotesi in cui l’oggetto di reclamo sia un’ordinanza di diniego di misura cautelare si è
posto il problema relativo al se il giudice del reclamo sia ammesso a emanare ordinanza cautelare o
se deve rimettere le parti davanti al giudice della cautela.
Quindi caso in cui giudice della cautela rigetta misura cautelare; ricorrente la impugna con reclamo;
giudice del reclamo si rende conto che ricorrente ha ragione.
-Il giudice del reclamo la emana lui stesso o rimette le parti di fronte al giudice della cautela?
Per molti anni non c’era soluzione ma due scuole di pensiero: alla fine è prevalsa idea per cui è
giudice del reclamo ad emettere il provvedimento.
-Giudice del reclamo è giudice di primo e unico grado cautelare.

5)Come si svolge il procedimento di reclamo: norme che regolano il procedimento in camera di

consiglio: procedimento che non si svolge in udienza pubblica.
-Comunque deve trovare attuazione il principio del contraddittorio. (IV comma) V comma prevede
che il collegio convocate le parti enuncia ordinanza non impugnabile con la quale modifica
conferma o revoca il provvedimento cautelare. Anche giudice del reclamo si pronuncia con
un’ordinanza.

6)Avvocati hanno tentato di impugnare queste ordinanze di fronte alla corte di cassazione  ricorso
per cassazione basato su art 111 cost che prevede ammissibilità del ricorso di cassazione contro
tutte le sentenze (nozione di sentenza di ciò che ha contenuto di sentenza sostanziale e non ciò che
formalmente è una sentenza)
-Ma cassazione sempre irrempvibile: ordinanza emessa dal giudice del reclamo è priva dei caratteri
sostanziali della sentenza trattandosi di provvedimenti provvisori (privi di attitudine al giudicato)
-Quindi provvedimento del giudice del reclamo è strumento ultimo; se si verifica mutamento
circostanze le parti potranno proporre istanza di revoca e modifica contro ordinanza del giudice del
reclamo.

7)Art 679 quaterdecies: ambito applicativo.

-Norma di chiusura della sequenza: disposizioni della presente sezione si applicano ai
provvedimenti previsti nelle sez II III V di questo capo e agli altri provvedimenti cautelari previsti
dal codice civile e dalle leggi speciali. Quindi
a)misure cautelari tipiche: sequestro conservativo e giudiziario, denuncia di nuova opera e per
danno temuto, tutela urgente (art 700)
b)Stesse disposizioni sono applicabili anche a tutti gli altri provvedimenti cautelari previsti nel cc e
nelle leggi speciali. Ma anche nel cpc ci sono altri provvedimenti cautelari non contenuti nella
sezione II etc Quindi due problemi:
  rinvio è tassativo o esemplificativo? La seconda: anche le altre misure cautelari del cpc
disciplinate in luoghi diversi sono sottoposti a questa disciplina
 cos’è un provvedimento cautelare? Il legislatore quando disciplina un provvedimento non
scrive se è cautelare o meno; quindi è dalla disciplina che si deve partire per
l’inquadramento
Essenza del provvedimento cautelare sono le caratteristiche strutturali  sono provvedimenti
cautelari quei provvedimenti che si connotano per essere provvisori (privi di attitudine al giudicato)
e secondariamente strumentali rispetto a processo a cognizione piena.
-Ragionando su questo si esclude che alla disciplina del 669 bis e seguenti vada soggetto
 il procedimento sommario in tema di concorso al mantenimento (provvedimento che può
acquistare la stabilità del giudicato)
 provvedimenti del procedimento di ingiunzione: si consolidano.
- Invece rientrano altre misure che troviamo nel cc e in leggi speciali che rispondono alla
definizione offerta e che nonostante il mancato richiamo ne sono comunque soggetti.
Es disposizioni che prevedono provvedimenti inibitori (di sospensione degli effetti di delibere
emanate es dal condominio impugnate)  provvedimenti inibitori sono classiche misure cautelari
che prevedono la sospensione delle delibere
 Art 1109 impugnazione della delibera emanata dalla comunione
 Art 2378 impugnazione di delibera di una spa
 Art 1137 cc in tema di impugnazione della delibera del condominio.
 At 446 cc vi rientrano anche assegno provvisorio di alimenti.

8)Questa valutazione di compatibilità che l’art 669 quaterdecies richiama espressamente talvolta
porta operatore a ritenere applicabilità non in toto della disciplina ma solo di una parte.
-Queste sono discipline che prevedono che richiesta di sospensione (della delibera ad es
assembleale) possa essere avanzata solo nel corso del processo di impugnazione quindi unitamente
alla domanda di impugnazione della delibera  no richiesta di inibitoria anticipata rispetto a
processo a cognizione piena.
-In questo caso valutazione di compatibilità porta a ritenere che non potranno essere applicate le
disposizioni relativa al rilascio ante causam della misura perché possono essere emanate solo in
corso di causa (quindi dopo o al massimo contestualmente al rilascio della domanda di
impugnazione della delibera)

9)Ulteriore ambito problematico riguarda i provvedimenti possessori  possesso è dato dal

rapporto immediato che si può instaurare fra una persona e un oggetto.
-Questo possesso acquista rilevanza solo dove viene violato, dove si verificano dei fatti o delle
situazioni in cui il possessore viene disturbato e privato del suo possesso.
-Ordinamento mette a disposizione del cittadino che ha subito questa crisi di cooperazione due
rimedi
 azione di manutenzione: è reazione contro attività di disturbo del possesso (art 1170)
 azione di spoglio: reazione contro la provazione del possesso. Richiesta al giudice di
reintegrare il possesso del bene secondo modalità previste dalla legge. (art 1168)
-Collocazione a livello processuale di queste due azioni è problematica: provvedimenti possessori
sono misure cautelari o procedimenti sommari però non ritnetranti nella nozione di misura
cautelare?
Legislatore del 1990 non ha contribuito a risolvere il contrasto: anziché richiamare nel 669 quater
decies i provvedimenti possessori ha corretto il disposto dell’art 703 (capo IV riguardo
procedimenti possessori) che prevede che domande di manutenzione e di reintegrazione del
possesso si propongono con ricorso al giudice competente a norma dell’art 21.
Non è art 669 quater decies a richiamare provvedimenti possessori ma è art 703 a richiamare arti
669 bis e seguenti in quanto compatibili. In questo modo dibattito si è risolto
 Nb: no dibattito solo teorico perché
a)annoverare i provvedimenti possessori tra misure cautelari implicava applicazione di tutte le
disposizioni del procedimento cautelare
b)mentre II scuola portava a escludere applicazione delle norme relative alla strumentalità.
-Dibattito rimasto aperto anche perché a base di questo dibattito c’è una diversa ricostruzione del
possesso:
a) chi li costruisce come provvedimenti cautelari parte dal principio per cui il possesso è situazione
giuridicamente rilevante che costituisce oggetto non solo del procedimento possessorio ma anche di
quello a cognizione piena  sostenitori di questa tesi ritengono che si tratti di misure cautelari che
quindi a seguito della fase cautelare si può avere l’aertura del processo a cognizione piena, e quindi
sia fase cautelare e quella a cognizione piena hanno ad oggetto il possesso
b) II teoria: approccio teorico diverso  possesso è situazione di mero fatto che come tale acquista
rilevanza solo se violato nei termini di 1178 e 1160
Dopodiché come situazione di fatto non è affatto idonea a costituire un processo a cognizione piena.
-A fronte di questo dibattito il legislatore è intervenuto e ha modificato il testo dell’art 703
prevedendo al III comma attuale che ordinanza che accoglie o respinge la domanda possessoria è
reclamabile ai sensi dell’art 679 terdecies e aggiunge successivo V comma (leggi)
-Legislatore non ha risolto dibattito teorico ma ha dettato due norme che hanno risolto punti
maggiormente discussi;
 l’ordinanza possessoria è suscettibile di reclamo  contro ordinanza possessoria è possibile
reclamo nelle forme e nei temrini dell’at 669 terdecies
 Legislatore ha previsto che se richiesto da una delle parti entro 60 d dalla comunicazione in
assenza di reclamo dal giudice di I grado il giudice fissa l’uienza per la prosecuzione del
giudizio di merito, quindi ex art 1183.
S prevede la possibilità di apertura del processo a cognizione piena avente ad oggetto il possesso ma
secondo un meccanismo diverso rispetto a quello degli art 669 bis e seguenti perché non c’è onere
della parte di aprire il processo a pena di decadenza (è possibilità) e quindi disciplina adottata non
coincide né con quelli conservativi (non c’è l’onere a pena di inefficacia della misura di aprire il
processo a cognizione piena) né con quelli anticipatori perché se si vuole aprire il processo a
cognizione piena lo si deve fare formulando un’istanza al giudice entro 60 d. Quindi il legislatore
non ha ancora risolto la questione (tutela cautelare o famiglia a sé)

Norme relative al referé francese:

1)Sistema diverso da quello italiano:
-italiano misure tipiche e è completato da art 700 atipica (subordinata alla irreperabilità del
pregiudizio);
- sistema francese ruota attorno a un unico provvedimento: ordonnance de referé
2)Quali sono le forme di referé che l’ordinamento francese prevede:
-art 808 e segg: norme dettate con riferimento al president du tribunal de grand instance
(competenza generale al rilascio del referé quindipuò rilasciare referé su tutte le materie Juge de
refere de droit commun) ma disposizioni analoghe a tutti i presidenti delle diverse giurisdizioni
(president du tribunal del commerce, du tribunal paritaire de beau nouveau des affaires de sicurité
social, conseil de prudeaumb, tribunal d’instance.

3)Competenza al rilascio del referé è sempre stato attribuito al dirigente dell’ufficio giudiziario:
previsto per evitare che attore che ha ragione subisca un danno dalla durata del processo a
cognizione piena.
Provvedimenti che devono essere emanati in tempi strettissimi che hanno portata enorme a livello
sostanziale: in considerazione della delicatezza della materia il legislatore ha sempre pensato che
c’era bisogno di un giudice d’esperienza che fosse in grado di assumere decisione dalla portata
potenzialmente enorme in breve tempo.
Da qui la scelta di attribuire la competenza sempre al presidente dell’ufficio.

4)Forme diverse di referè:

-forma generale (art 808) che si fonda su esistenza di un periculum in mora: situazione di urgenza
-Referé che si basa su situazione di urgenza: valutazione dell’urgenza è di fatto affidata a
discrezionalità del giudice competente
-altri presupposti sono assenza di una contestation serieuse oopure existance d’un different.
Problema:
a) prima parte fa riferimento ai casi in cui non c’è una seria contestazione
b) altri casi invece in cui rilascio della misura è giustificata da una controversia
-Per risolvere:
a) Prima ipotesi fa riferimento a ipotesi in cui si chiede misure anticipatoire: l’assenza di
contestazione seria è il fumus boni iuris (valutazione da parte del giudice di fondatezza del diritto a
cautela del quale la misura viene proposta). Classica situaizone in cui c’è un debitorec he non vuole
pagare
b)Ipitesi di tipo preparatorio o istruttorio o conservativo (es sequestro) che sono dirette ad assicurare
la fruttuosità pratica della futura sentenza.
Il giudice del referé non incide sul merito come ipotesi precedente ma si tratta di misure diverse in
cui ciò che rileva è proprio la circostanza che essendoci una contestazione tra le parti la misura è
strumentale al fatto che la futura sentenza di merito possa essere messa a esecuzione.

5)Nelle norme successive ci sono figure speciali di referè mentre nell’art 809 ci sono figure speciali.
a) Prima forma di referè speciale ha carattere conservativo: misure conservatorie, come il sequestro
o il remise en etat.
- Requisito richiesto è di evitare danno imminente o cessazione di un trouble manifestement illecite
Termine illecite indica situazione contrarua alla legge, che non necessariamente è quella interna
frnacese ma può anche essere quello dell’unione europea. Quindi il giudice può emanare questa
figura anche se la situazione è legittima in base a diritto interno ma non lo è in base a quello
dell’unione europea. Unico requisiti richiesto è quello di manifesta illegittimità-
-Quanto a altro presupposto: dommage evident  considerazione elastica e discrezionale perché si
tratta di valutazione di fatto.

b)Referé provision: forma di referé fondamentale. Giudice può ordinare una provvisione
(pagamento anticipato di una somma di denaro)
-presupposto: obbligation n’est pas serieusement contestables, valutazione in punto di fumus boni
iuris forte  nessun riferiemento all’urgenza (nel I comma quando si parla di un dommage evident
o un trouble manifestement illecite è chiaro che un profilo di urgenza viene fuori, qua no: creditore
che non denuncia una situazione d’urgenza ma di essere titolare di un diritto non contestabile
seriamente. (ma diritto molto probabilmente esistente)
-Il giudice può emanare un ordine di pagamento di una somma di denaro che può coprire una parte
del quantum richiesto ma non ci sono limiti, per cui si può chiedere anche il pagamento anticipato
dell’intero.
-II parte dove si fa riferimento al referè avente ad oggetto l’esecution de l’obligation meme si il
s’agit d’un obligation de faire  obbligazione di fare: prestazione di servizi per esempio

6)Regime del referé: norme 484 e segg del nouveau code de procedure civile
-Caratteristica strutturale del referè è il suo carattere provvisorio  misura provvisoria
Definizione confermata da lettera art 488: non ha alcuna attitudine ad acquistare l’autorità della
cosa giudicata e come tale non può mai pregiudicare la decisine di merito
-Referé viene rilasciato a conclusione di un procedimento che si svolge nel contraddittorio delle
parti.
Regola generale: art 485 che prevede che la domanda viene notificata al destinatario che è
chiamato a presentarsi a un’udienza che viene fissata nel calendario delle udienze che sono
destinate al referè.
-II comma: casi in cui è richiesta una decisione immediata il giudice può convocare le parti
immediatamente  anche un giorno festivo o in cui non si lavora.
Art 486 prevede che il giudice deve comunque valutare che al convenuto venga affidato un tempo
sufficiente eprchè possa organizzare la sua difesa.

7)Giudice può aprire la passerelle: pronunciare l’ordonnance de referè richiesta ma la legge gli
offre anche un’altra possibilità potere di rinviare la causa anche davanti ad un collegio ad una
data da lui stesso stabilita.
-Legge dice che il giudice ha un’ulteriore possibilità, ovvero se ricorre una situazione urgente e se
ritiene di non dovere emanare un’ordinanza di referè può rinviare la causa a un’udienza di data
fissa.

Questa previsione non la troviamo negli art 484 e segg ma nell’811 nel testo modificato nel 1988:
giudice dirotta la causa direttamente nel processo a cognizione piena perché si possa giudicare nel
merito.
Una volta usata la passerelle si passa dal procedimento sommario al processo a cognizione piena
quindi controversia sarà definita secondo la sentenza.
-Ordinanza di referé ci dice art 489 è esecutiva ex lege: in Francia sentenza di I grado non è
provvisoriamente esecutiva ex lege mentre lo è il referé, che è executoire à titre provisoire.
Suscettibile di essere messa immediatamente in esecuzione (quindi senza aspettare il deposito del
provvedimento).
-Giudice può per rafforzare il provvedimento stesso anche una misura coercitiva (astreinte). Quindi
non solo può essere messo direttamente in esecuzione ma per rafforzativo può imporre misura
coercitiva.

Differenza da referè francese a misure cautelari italiane è la macanza di strumentalià: nessuna delle
norme del referè prevede mai un obbligo per le parti di aprire un processo a cognizione piena: tutti
èrovvedimenti che a prescindere dal loro contentuo sono in grado di reggere i propri effetti esecutivi
a tempo indeterminato.
Strumentalità non è del tutto cancellata se poi processo a cognizione viene aperto e la sentenza
dichiara la non esistenza del diritto a cautela del quale la misura è stata rilasciata prevale la sentenza
di merito: struttura cautelare perde la sua efficacia.
Talvolta questi effetti pur essendo provvisori sono definitivi: es eliminazione dell’albero.
Alla mancata definitività del provvedimento che è sempre suscettibile di autoirtà di cosa giudicata
non corrisponde il carattere definitivo degli effetti che non possono essere sempre rimossa.