Diritto Privato

MARCO TATARANO
Appunti di Francesca Barbato
DIRITTO PRIVATO
Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”

DIPARTIMENTO DI STUDI AZIENDALI E GIUSPRIVATISTICI
Corso di laurea in Marketing e comunicazione d’azienda
Anno accademico 2014 - 2015
INDICE SOMMARIO
NOZIONI PRELIMINARI
1. L’ordinamento giuridico ........................................................................................................ 1

2. Le fonti dell’ ordinamento giuridico ...................................................................................... 3
3. L’efficacia temporale delle leggi ........................................................................................... 5
4. L’applicazione e l’interpretazione della legge ....................................................................... 6
L’ATTIVITÁ GIURIDICA E LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI
1. Le situazioni giuridiche soggettive ........................................................................................ 8

2. Le vicende del rapporto giuridico ........................................................................................ 10
3. L’oggetto del rapporto giuridico .......................................................................................... 11
4. La fattispecie giuridica: il fatto, l’atto e il negozio giuridico .............................................. 16
5. L’estinzione di un diritto soggettivo: alienazione, rinuncia, prescrizione e decadenza ..... 18
6. Tutela giurisdizionale dei diritti: processo di cognizione, processo di esecuzione e processo
cautelare .............................................................................................................................. 22
7. La prova dei fatti giuridici .................................................................................................. 24
7.1.Le prove documentali: l’atto pubblico e la scrittura privata ............................................... 24
7.2.Le prove non documentali: la prova testimoniale, la confessione, il giuramento e la
presunzione ..................................................................................................................... 25
8. Il soggetto del rapporto giuridico ................................................................................................28
8.1.LA PERSONA FISICA ......................................................................................................... 28
8.1.1. La capacità giuridica e le incapacità speciali ...........................................................28
8.1.2. La capacità di agire e l’incapacità legale ...................................................................29
8.1.3. L’incapacità naturale ....................................................................................................33
8.1.4. Scomparsa, assenza e morte presunta .........................................................................35
8.2.LA PERSONA GIURIDICA ................................................................................................... 37
8.2.1. La soggettività giuridica ...............................................................................................37
8.2.2. La personalità giuridica ................................................................................................38
8.2.3. Le associazioni ...............................................................................................................38
8.2.4. Le fondazioni ..................................................................................................................41
8.2.5. I comitati .........................................................................................................................41
I DIRITTI REALI
1. Caratteri e categorie dei diritti reali ...............................................................................................43

2. La proprietà .......................................................................................................................................45
2.1.Limitazioni del diritto di proprietà: i rapporti di vicinato ..................................................46
2.2.Modi di acquisto della proprietà .............................................................................................47
2.3.Azioni a difesa della proprietà ................................................................................................49
3. Diritti reali su cosa altrui: diritti di godimento e diritti di garanzia ..........................................51
3.1.Diritto di superficie ...................................................................................................................51
3.2.Diritto di enfiteusi .....................................................................................................................52
3.3.Diritto di usufrutto ....................................................................................................................53
Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato I

3.4.Diritto di uso e abitazione ........................................................................................................54
3.5.Diritto di servitù ........................................................................................................................55
4. La comunione ...................................................................................................................................58
5. Il possesso .........................................................................................................................................61
I DIRITTI DI CREDITO
1. Il rapporto obbligatorio ...................................................................................................................66

1.1. Le obbligazioni naturali ........................................................................................................... 66
2. Gli elementi del rapporto obbligatorio ..........................................................................................68
2.1.I soggetti dell’ obbligazione ................................................................................................68
2.2.L’oggetto delle obbligazioni ...............................................................................................70
3. Modificazione dei soggetti del rapporto obbligatorio .......................................................................73
3.1.Modificazioni nel lato attivo del rapporto obbligatorio .................................................73
3.2.Modificazioni nel lato passivo del rapporto obbligatorio ..............................................74
4. L’estinzione dell’ obbligazione ............................................................................................................77
4.1. L’adempimento ..............................................................................................................................77
4.1.1. Colui che compie l’adempimento e il destinatario .......................................................77
4.1.2. Luogo dell’ adempimento ................................................................................................78
4.1.3. Il tempo dell’adempimento ..............................................................................................78
4.1.4. Pagamento con surrogazione ..........................................................................................79
4.1.5. Prestazione in luogo di adempimento (datio in solutum).............................................79
4.1.6. La mora del creditore .......................................................................................................80
4.2. Modi di estinzione dell’ obbligazione diversi dall’ adempimento ..........................................81
4.2.1. La compensazione .............................................................................................................81
4.2.2. La confusione ....................................................................................................................81
4.2.3. La novazione ......................................................................................................................81
4.2.4. La remissione ....................................................................................................................82
4.2.5. L’impossibilità sopravvenuta ..........................................................................................82
5. L’inadempimento ...................................................................................................................................84
6. La responsabilità patrimoniale del debitore ........................................................................................86
7. Le cause legittime di prelazione ...........................................................................................................87
7.1. Il privilegio .....................................................................................................................................87
7.2. Pegno e ipoteca: diritti reali di garanzia ...................................................................................88
7.2.1. Caratteristiche generali e comuni ..................................................................................88
7.2.2. Il pegno ..............................................................................................................................89
7.2.3. L’ipoteca ............................................................................................................................90
8. I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale .......................................................................93
8.1. Azione surrogatoria .......................................................................................................................93
8.2. Azione revocatoria ........................................................................................................................93
8.3. Sequestro conservativo .................................................................................................................94
I CONTRATTI IN GENERALE
1. Nozione ...................................................................................................................................................96
2. Classificazione dei contratti .................................................................................................................97
Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato II

3. Elementi essenziali del contratto ...........................................................................................................99
3.1. L’accordo delle parti ....................................................................................................................99
3.1.1. Revoca della proposta e dell’ accettazione .................................................................100
3.1.2. La fase delle trattative ...................................................................................................100
3.1.3. La responsabilità precontrattuale ................................................................................101
3.2. La causa del contratto ................................................................................................................101
3.2.1. Contratto in frode alla legge .........................................................................................102
3.2.2. Contratto illecito .............................................................................................................103
3.2.3. I motivi .............................................................................................................................103
3.3. L’oggetto del contratto ...............................................................................................................103
3.3.1. La determinazione dell’oggetto ad opera di un terzo ................................................103
3.4. La forma del contratto ................................................................................................................104
4. Il contratto preliminare ed i vincoli a contrattare ..............................................................................105
4.1.Contratto di opzione ....................................................................................................................105
4.2.Contratto di prelazione ................................................................................................................105
4.3.Il contratto preliminare ..............................................................................................................107
4.3.1. I requisiti essenziali del contratto preliminare ...........................................................108
4.3.2. Contratto preliminare e donazione ..............................................................................109
4.3.3. Contratto preliminare e contratti reali ........................................................................109
4.3.4. La trascrizione del contratto preliminare ...................................................................110
5. La tutela degli acquirenti di immobili da costruire ...........................................................................111
6. Le condizioni generali di contratto ......................................................................................................113
7. Gli elementi accidentali del contratto ..................................................................................................115
7.1.La condizione ...............................................................................................................................115
7.1.1. Fase di pendenza della condizione ...............................................................................115
7.1.2. Avveramento della condizione ......................................................................................116
7.2.Il termine .......................................................................................................................................117
7.3.Il modus .........................................................................................................................................117
8. L’ interpretazione del contratto ............................................................................................................118
9. Gli effetti del contratto ..........................................................................................................................120
9.1.Il recesso .......................................................................................................................................120
9.2.Clausola penale e caparra confirmatoria ................................................................................121
10. La rappresentanza.................................................................................................................................123
10.1. La procura .................................................................................................................................123
10.2. Vizi della volontà e stati soggettivi del negozio rappresentativo .......................................124
10.3. Modifica e revoca della procura, rappresentanza senza potere ........................................124
11. Contratto per persona da nominare ...................................................................................................125
12. La cessione del contratto ....................................................................................................................126
12.1. Rapporti tra ceduto e cedente .................................................................................................126
12.2. Rapporti tra ceduto e cessionario ...........................................................................................126
12.3. Rapporti tra cedente e cessionario .........................................................................................126
13. Contratto a favore di terzi ..................................................................................................................127
14. La simulazione .....................................................................................................................................128
14.1. Effetti della simulazione tra le parti .......................................................................................128
Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato III

14.2. Effetti della simulazione rispetto ai terzi ...............................................................................129
14.3. Effetti della simulazione nei confronti dei creditori .............................................................129
14.4. La prova della simulazione ......................................................................................................129
15. Invalidità ed inefficacia del contratto ...............................................................................................130
15.1. La nullità del contratto ...........................................................................................................130
15.2. La annullabilità del contratto ................................................................................................132
15.2.1. Errore ............................................................................................................................132
15.2.2. Violenza .........................................................................................................................132
15.2.3.Dolo ................................................................................................................................133
15.3. La rescissione del contratto ...................................................................................................135
16. La risoluzione del contratto ...............................................................................................................136
16.1. Risoluzione per inadempimento ............................................................................................136
16.2. Risoluzione per impossibilità sopravvenuta ........................................................................137
16.3. Risoluzione per eccessiva onerosità .....................................................................................138
16.4. La presupposizione ..................................................................................................................138
I SINGOLI CONTRATTI
1. Il contratto di compravendita .............................................................................................................139

1.1. Gli obblighi del venditore e del compratore .........................................................................139
1.2. Particolari contratti di compravendita ..................................................................................141
1.2.1. Vendita con patto di riscatto .......................................................................................141
1.2.2. Vendita di cose mobili .................................................................................................142
1.2.3. Vendita con riserva di proprietà (o vendita a rate)..................................................144
1.2.4. Vendita immobiliare ....................................................................................................144
2. La permuta ...........................................................................................................................................145
3. La locazione e l’affitto ........................................................................................................................145
3.1. L’affitto .......................................................................................................................................146
3.2. La locazione di immobili urbani .............................................................................................146
RESPONSABILITÁ EXTRACONTRATTUALE
1. Responsabilità extracontrattuale .......................................................................................................148

1.1. Il fatto ..........................................................................................................................................148
1.2. L’illiceità del fatto ....................................................................................................................148
1.3. L’imputabilità del fatto al danneggiante ...............................................................................148
1.4. Il dolo o la colpa del danneggiante ........................................................................................149
1.5. Il nesso di causalità ..................................................................................................................149
1.6. Il danno ......................................................................................................................................150
2. Differenze tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale ..............................150
I RAPPORTI DI FAMIGLIA
1. Il matrimonio: la formazione del vincolo ........................................................................................151

1.1. MATRIMONIO CIVILE .................................................................................................................151
1.1.1. Promessa di matrimonio .............................................................................................151
1.1.2. Capacità e impedimenti ...............................................................................................151
Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato IV

1.1.3. Pubblicazione e celebrazione .....................................................................................152
1.1.4. Invalidità del matrimonio ............................................................................................153
1.2. MATRIMONIO CONCORDATARIO ...............................................................................................154
1.2.1. La trascrizione del matrimonio canonico .................................................................154
1.3. MATRIMONIO RELIGIOSO ...........................................................................................................154
2. Il matrimonio: il regime del vincolo .................................................................................................155
2.1. I diritti e i doveri dei coniugi ...................................................................................................155
2.2. Doveri dei coniugi nei confronti della prole .........................................................................155
3. La separazione personale dei coniugi ...............................................................................................155
4. Lo scioglimento del matrimonio: il divorzio ...................................................................................156
5. I provvedimenti riguardo ai figli nella crisi della coppia: l’ affidamento condiviso ..................157
LA SUCCESSIONE PER CAUSA DI MORTE
1. Principi generali ...................................................................................................................................158

2. La capacità di succedere ......................................................................................................................160
3. La rappresentanza, l’accrescimento e la sostituzione ......................................................................160
3.1. La rappresentanza .....................................................................................................................160
3.2. L’accrescimento .........................................................................................................................160
3.3. La sostituzione ............................................................................................................................160
4. La successione legittima .....................................................................................................................162
5. La successione necessaria ..................................................................................................................163
6. La successione testamentaria ..............................................................................................................164
7. La donazione ........................................................................................................................................166
7.1. Requisiti e disciplina ................................................................................................................166
7.2. L’invalidità della donazione ....................................................................................................167
7.3. La revoca della donazione .......................................................................................................168
LA PUBBLICITÁ IMMOBILIARE
1. La trascrizione .....................................................................................................................................169
1.1.La funzione dichiarativa ..........................................................................................................169
1.2.La funzione di continuità della trascrizione ..........................................................................169
1.3.La funzione prenotativa ............................................................................................................169
Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato V

23 Settembre 2014 – Lezione 1
NOZIONI PRELIMINARI
L’ordinamento giuridico
L’ordinamento giuridico è un insieme di regole le quali sistemano i conflitti che potrebbero sorgere
in una collettività organizzata; si tratta quindi di regole di condotta che mirano ad organizzare un
gruppo di persone.
La necessità che una collettività presenti un ordinamento giuridico, quindi un diritto (in senso
oggettivo) al fine di disciplinare i comportamenti dei singoli consociati e i rapporti che potrebbero
costituirsi tra loro, nasce proprio dalla natura dell’ uomo di collaborare con gli altri così da poter
soddisfare i suoi bisogni e, anche , quelli della collettività.
Si noti bene che solo i gruppi di persone organizzati possiamo definirli come una collettività. Per
definirla organizzata è necessario che :
a) Il gruppo di persone a cui ci si riferisce sia disciplinato da regole di condotta che indicano ad
ogni membro il comportamento da osservare per una convivenza ordinata e pacifica;
b) Siano presenti degli organi e delle istituzioni che stabiliscano le regole di condotta. Ogni
organo ha particolari compiti affidatili in base a regole di struttura o di competenza o
organizzative;
c) Le regole devono essere realmente osservate da tutti i consociati (PRINCIPIO DI
EFFETTIVITÁ, che indica il limite entro il quale si può ancora affermare che un
ordinamento disciplini una collettività).
Le regole di condotta , sino ad ora citate, sono più propriamente dette norme giuridiche : la
giuridicità è data dalla sua presenza in un ordinamento giuridico; ciò la rende dotata di “autorità” ,
quindi vincolante nei confronti dei consociati.
Si definisce la norma giuridica come un enunciato prescrittivo , stabilito da un legislatore, che
formula un’ipotesi di fatto alla quale si ricollega una conseguenza giuridica (esempio: Art. 2043
Cod.civ, al verificarsi di un fatto doloso o colposo la norma ricollega una conseguenza giuridica che
è quella del risarcimento del danno). Possiamo quindi individuare in una norma ben due parti
distinte:
1. REGOLA: ordini rivolti ai consociati, ovvero la descrizione di un ipotetico fatto. Tale
descrizione è conosciuta nell’ambito della giurisprudenza , come fattispecie.
Si parlerà di fattispecie astratta quando si vorrà indicare il fatto descritto nella norma; e di
fattispecie concreta il complesso dei fatti che realmente si verificano. Per poter applicare le
conseguenze giuridiche indicate nella norma è necessario che la fattispecie astratta
corrisponda al fatto concreto, tale compito di “ricerca” della disposizione da applicare spetta
ad un giudice.
Possiamo ancora distinguere la fattispecie in semplice e complessa: si dirà semplice la
fattispecie composta da un solo fatto, viceversa si dirà complessa quella costituita da più
fatti. Nell’ultimo caso gli effetti non si verificheranno se non quando si saranno verificati
tutti i fatti giuridici.
Infine se la fattispecie è composta da una serie di fatti giuridici che si verificano
progressivamente si parla di fattispecie a formazione progressiva e produce degli effetti
preliminari prima che si verifichino tutti (esempio : un contratto con condizione sospensiva,
gli effetti del contratto si verificano solo quando la serie di fatti si è verificata. Dal momento
della stipulazione alla verifica dell’evento, il soggetto è titolare di un’aspettativa; riceve ,
quindi una tutela da nostro ordinamento).
Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 1

2. SANZIONE: la conseguenza giuridica prevista in caso di una violazione della norma. Il
carattere preventivo e risolutivo che diamo al nostro ordinamento è , proprio, dovuto dalla
presenza di questa sanzione. Una conseguenza giuridica è, spesso, una minaccia per i
consociati che, per non incorrere in una sanzione, rispettano le norme. Il principale compito
della sanzione è quello di ristabilire una situazione che illegittimamente è stata violata.
I caratteri essenziali di una norma sono :
Generalità: la legge è dettata per tutti gli individui che formano una collettività, e non per il
singolo. Eccezione fanno a questa caratteristica le leggi speciali , emanate con lo scopo di
tutelare una fascia di soggetti più deboli.
Astrattezza: la legge è dettata per fattispecie astratte , ovvero situazioni individuate
ipoteticamente dal legislatore, e non per fattispecie concrete. Fanno eccezione a questa
caratteristica le norme eccezionali, norme emanate in breve tempo per far fronte a un
particolare caso storico che richiede un intervento immediato.
Un ruolo importante nella formulazione delle leggi lo ha il PRINCIPIO DELL’EGUAGLIANZA ai
fini dell’ articolo 3 della Costituzione , qui di seguito riportato :
“Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali
Principio di davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di
eguaglianza formale lingua, di religione , di opinioni politiche, di condizioni
personali e sociali.
E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di
ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la
Principio di eguaglianza libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno
sostanziale sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione
di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e
sociale del Paese.”
Questo, come già anticipato, ha due profili ben distinti :
a. Il primo è di carattere formale, è quello contenuto nel comma 1 dell’articolo 3: tutti i
cittadini hanno pari dignità dinanzi alla legge senza alcuna distinzione; la Corte
Costituzionale ha precisato che tale principio deve essere rispettato anche per i cittadini non
italiani. In sostanza il primo comma dice che a parità di condizioni corrisponde un
comportamento eguale.
b. Il secondo è di carattere sostanziale ed è quello che leggiamo al comma 2 dell’ articolo: la
Repubblica ha il compito di impedire a chiunque di limitare la libertà e l’eguaglianza che
garantiscono lo sviluppo di una persona. Si tratta di un invito al legislatore ad assumere
misure idonee che limitano le discriminazioni.
IMPORTANTE: non bisogna mai confondere la norma giuridica con la norma morale: la prima
indica la regola di condotta vincolante per tutti i consociati, la seconda obbliga a rispettarla solo
l’individuo che si riconosce in quanto la norma esprime.
Altra distinzione va fatta tra legge e norma: la legge è un atto normativo elaborato da precisi organi
che contiene le norme giuridiche (esempio: il codice civile ).

Le fonti delle norme giuridiche
Si definiscono fonti di produzione delle norme giuridiche gli atti o i fatti che producono , o sono
idonei a produrre, diritto. Per atti si intende quella fonte che si manifesta con l’attività di un organo
che ha il compito di emanare delle leggi; ma le norme possono anche sorgere da fatti (esempio: la
consuetudine).
Si distinguono da questi le fonti di cognizione delle norme, ovvero i documenti e le pubblicazioni
ufficiali dai quali si può prendere conoscenza della norma.
Poiché in un ordinamento esistono più fonti generatrici è necessario individuare dei principi capaci
di identificare quale norma prevale se più fonti stabiliscono regole contrastanti. Nel nostro
ordinamento prevale il PRINCIPIO GERARCHICO: una “regola” che identifica quale norma
applicare in caso di contrasto. All’ interno di tale principio valgono:
PRINCIPIO CRONOLOGICO: le leggi più recenti prevalgono su quelle antecedenti;
PRINCIPIO DELLA COMPETENZA: che a sua volta si distingue in
a. Competenza per materia ai sensi dell’ articolo
117 della costituzione. Lo Stato ha competenza solo
in alcune materie, indicate al comma 2. Le altre sono
di competenza delle regioni.
b. Competenza per territorio. Le leggi regionali
saranno applicate solo nell’ambito del territorio della
regioni.
Ritornando alla classificazione delle fonti, troviamo una prima classificazione risalente al 1942 ed
indicata nell’ articolo 1 delle Preleggi. Con la nascita della Repubblica e con la conseguente entrata
in vigore della Costituzione (1948), le fonti delle norme giuridiche sono così disposte :
1. Costituzione e leggi di rango costituzionale. La Costituzione è la legge fondamentale della
Repubblica italiana. Essa stabilisce la disciplina degli atti normativi, regolando la
formazione delle leggi; e quella riguardante il funzionamento degli organi istituzionali. Le
disposizioni costituzionali si integrano con gli articoli 1 e 2 delle Preleggi anche se hanno
perso la loro funzione di norma fondamentale.
Le leggi di revisione della costituzione, aventi lo stesso valore gerarchico di questa, sono
emanate secondo una procedura più complessa delle leggi ordinarie.
La nostra costituzione è RIGIDA poiché nessuna legge ordinaria può modificarla o entrare
in contrasto con essa, pena la dichiarazione di incostituzionalità. È stata a tal proposito
istituito un organo “ Corte Costituzionale” che ha, proprio, il compito di controllare che le
leggi ordinarie siano conformi alla Costituzione. Tale controllo può avvenire solo per via
“incidentale” ( ovvero è il giudice a rivolgersi alla Corte costituzionale in quanto durante
una sentenza si è accorto che una legge non è conforme alla Costituzione).
La nostra Costituzione è APERTA, ovvero conforme alle norme di diritto internazionale
(Art.10 Cost.).
Tutte le leggi costituzionali possono essere revisionate tranne la forma di Repubblica dello
Stato italiano (Art. 139 Cost.).
2. Leggi ordinarie e leggi regionali. Le leggi ordinarie sono approvate dal parlamento con
una particolare procedura (Art. 70 Cost.). Le leggi possono modificare o abrogare una
qualsiasi altra norma non avente valore di legge, mentre per modificarla o abrogarla è
necessaria una legge successiva o un referendum.
Nella gerarchia delle fonti, le leggi ordinarie sono equiparate alle leggi regionali ed ai
provvedimenti emanati dal Governo, ovvero:
Decreto legislativo: emanato secondo i limiti di una legge-delega del Parlamento. Se
i limiti non sono rispettati il decreto è dichiarato incostituzionale.
Decreto legge: emanato in caso straordinario di necessità e urgenza. Il decreto deve
essere convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni, pena la sua efficacia.

Il ruolo delle leggi regionali e il loro rapporto con quelle ordinarie sono stati modificati con
la Legge costituzionale del 2001 n.3 ( modifica dell’intero titolo V). In particolare l’art.117
che definisce le competenze di Stato e Regioni : il primo ha potestà legislativa esclusiva in
determinate materie; il secondo ha potestà in tutte le materie non riservate allo Stato. I loro
rapporti sono quindi regolati dal principio delle competenze. Il principio di gerarchia resta
per operare nella “materia di legislazione corrente” : in tali materie le regioni hanno potestà
legislativa pero spetta allo Stato la determinazione dei principi fondamentali.
3. I Regolamenti. Fonti secondarie emanate dal governo o da altre autorità amministrative
anche non statali (esempio : Consob). Hanno contenuto normativo perché sono generali ed
astratte e trattano varie materie.
4. Fonti comunitarie. Notevole rilevanza hanno assunto le norme comunitarie che possiamo
distinguere in :
Regolamenti: norme applicabili in ogni Stato membro come se fossero leggi statali.
Direttive: rivolte agli organi legislativi con lo scopo di rendere univoca la
legislazione degli Stati membri. Vengono attuate solo mediante l’emanazione di una
legge nello Stato membro.
5. Usi e consuetudini. Al diritto consuetudinario non è rivolta molta attenzione, questo perché
ha importanza secondaria nel nostro ordinamento. Si parla di consuetudine solo se si tratta di
una ripetizione costante nel tempo di un comportamento da parte di consociati che ritengono
che questo sia una regola di condotta.
La consuetudine si può distinguere in :
a) Secundum legem. Quelle che operano in accodo con la legge. Sono proprio le leggi
che spesso rimandano a queste.
b) Praeter legem. Quelle che operano in materie non disciplinate dalla legge, utili a
colmare le lacune del diritto. Sono utilizzate quando la fattispecie concreta non
corrisponde neppure per analogia ad una astratta.
c) Contra legem. Contro legge. Tali consuetudini non possono operare (Art. 15
Preleggi).

L’efficacia temporale delle leggi
Una legge entra in vigore dopo:
1. Approvazione di entrambe le camere del Parlamento;

2. Promulgazione da parte del Presidente della Repubblica;
3. Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica;
4. Dopo un periodo di tempo detto “ vacatio legis”, ovvero dopo 15 giorni dalla pubblicazione la legge
entra in vigore.
Decorso questo periodo di tempo la legge inizia a produrre i suoi effetti, si presuppone che questa sia
conosciuta e pertanto diventa obbligatoria per tutti. Infatti si dice che vale il principio “ Ignoratia iuris, non
excusat”.
Una norma perde la sua efficacia quando una nuova norma dispone che questa cessi. Si tratta
dell’abrogazione di una norma: affinché una norma abroghi la precedente, è necessario lo stesso valore
giuridico.
L’ abrogazione si può distinguere in :
Abrogazione espressa: quando la dichiarazione è esplicita nella nuova norma.
Abrogazione tacita: quando la nuova norma è o incompatibile con la precedente ( quindi le due
norme si contraddicono) o quando introduce una regolamentazione della materia intera già regolata
dalla legge precedente.
Abrogazione per referendum popolare: deve essere richiesto da almeno 5 consigli regionali o 500
000 elettori (Art. 75 Cost.).
Quando una norma è stata abrogata, questa può essere applicata solo ai fatti avvenuti quando era in vigore: si
dice che l’abrogazione ha valore solo nell’ avvenire (ex nunc), tranne il caso in cui si tratti di
incostituzionalità di una norma. La norma può riassumere la sua efficacia e quindi ricominciare a produrre
effetti con una norma ripristinatoria.
Così come una legge precedente può essere applicata solo per i fatti avvenuti quando era in vigore, la nuova
norma può essere applicata solo alle fattispecie concrete avvenute dopo della sua entrata in vigore; per questa
sua caratteristica una norma si dice irretroattiva (Art. 11 Preleggi).
Di regola solo le norme penali godono sempre dell’irretroattività (Art. 2 Cod.Pen). Le altre sono considerate
in linea di principio retroattive, ma possono non esserlo se il legislatore non la qualifichi con tale. Hanno,
invece, sempre efficacia retroattiva le “leggi interpretative” ovvero quelle leggi che chiariscono il significato
di norme antecedenti e si applicano a tutti i fatti accaduti in precedenza.
Ci sono delle fattispecie i cui effetti perdurano nel tempo, in questo caso è il legislatore che deve regolare il
passaggio dalla vecchia alla nuova norma emanando delle disposizioni transitorie. Tali disposizioni
potrebbero però non trattare tutti i casi che si potrebbero presentare, per tale ragione sono sostenute due
teorie:
1. Teoria del diritto quesito. Le nuove norme non possono colpire i diritti quesiti ( ovvero i diritti che
sono già entrati a far parte del patrimonio di un soggetto; i diritti restano immutabili ai cambiamenti
dell’ordinamento).
2. Teoria del fatto compiuto. Le nuove norme non disciplinano fatti che si sono costituiti e
perfezionati sotto il vigore della precedente norma. È necessario comprendere in questo caso la
volontà del legislatore poiché la teoria non offre dei criteri per quelle situazioni in cui gli effetti
giuridici perdurano nel tempo.
Chiamiamo ultrattività quella che si ricollega al principio “ tempus regit actum” ovvero una disposizione di
legge la quale stabilisce che gli atti o i fatti avvenuti in vigore di una nuova normativa continuano ad essere
disciplinati dalla precedente.

L’applicazione e l’interpretazione della legge
Per applicazione di una legge si intende la concreta realizzazione di quanto dettato da una legge nella
collettività. Presupposto fondamentale è che la legge faccia parte dell’ordinamento di quella collettività.
È compito di particolari organi e istituzioni curare l’applicazione delle norme di diritto pubblico ( quelle di
diritto privato non sono imposte in modo autoritario). Qualora sia violato il diritto di un soggetto tanto da
rendere indispensabile l’intervento del giudice, sarà compito di quest’ultimo applicare la legge; in altri casi
subentra il carattere preventivo dell’ordinamento giuridico: la conoscenza della legge da parte del cittadino
fa si che questo non la violi al fine di non incorrere in una sanzione.
Non è pero sempre facile comprendere cosa una norma, o meglio il suo legislatore voglia dire. Ha questo
compito l’attività interpretativa, ovvero l’attività volta a comprendere il significato precettivo delle norme
(attribuire un senso alla regola contenuta nel testo normativo). Ovviamente una norma può ammettere più
interpretazioni in base al caso da risolvere e, essa non può completarsi ricercando il significato nel solo testo
normativo bensì, è necessario attingere anche a fonti extra-testuali. Infatti all’ articolo 12 delle Preleggi, il
legislatore ha chiarito che dopo aver attribuito alle parole il loro “significato proprio” è necessario che
l’interprete comprenda anche l’intenzione del legislatore.
Ricordiamo che le leggi non definiscono casi precisi ma, classi di rapporti più in generale : è compito
dell’interprete comprendere, difronte a fattispecie concrete, quale di quelle astratte meglio disciplina il fatto
accaduto; ma difficilmente una sola norma disciplina un singolo caso, quindi è necessario ricorrere,
frequentemente, a combinazione di più disposizioni ( INTERPRETAZIONE SISTEMATICA). Spesso,
inoltre, è necessario utilizzare tecniche di estensione o integrazione, sino ad arrivare all’ analogia (della quale
si parlerà successivamente)per disciplinare una fattispecie concreta.
Un’ interpretazione svolta con lo scopo di comprendere il significato letterale della norma si distingue in :
A. INTERPRETAZIONE DICHIARATIVA. L’interprete attribuisce alla norma un significato intuitivo
e immediato ( coincidono, secondo l’interprete, il significato proprio e l’intenzione del legislatore).
B. INTERPRETAZIONE CORRETTIVA. L’interprete attribuisce alla norma un significato diverso da
quello proprio. Possiamo parlare di interpretazione correttiva ESTENSIVA quando si allarga il
significato della norma; di interpretazione correttiva RESTRITTIVA quando lo si restringe.
Possiamo, ancora, distinguere l’attività interpretativa in base al soggetto che la svolge; a tal proposito
avremo:
INTERPRETAZIONE GIUDIZIALE. L’interprete coincide con il giudice durante l’esercizio della
sua attività. I provvedimenti che scaturiscono dall’attività interpretativa giudiziale sono vincolanti
solo nei confronti delle parti in giudizio, anche se spesso vengono utilizzati per disciplinare casi
analoghi. Ciascun giudice può attribuire una sua interpretazione, anche se in contrasto con la Corte
di Cassazione.
INTERPRETAZIONE DOTTRINALE. L’interprete coincide con gli studiosi del diritto ( si pensi a
Torrente, Perlingieri, ecc.), i cultori che raccolgono i materiali utili ad individuare il significato di
una norma. Si tratta di un’attività che richiede analisi piuttosto lunghe ma di fondamentale
importanza nell’attività degli avvocati.
INTERPRETAZIONE AUTENTICA. L’interprete, in questo caso, è lo stesso legislatore che ha
emanato la norma. Egli emana delle norme interpretative a carattere vincolante che chiariscono il
significato della prima norma emanata. Le norme interpretative , come già detto, sono retroattive
poiché chiarisce anche per il passato il valore da attribuire alla legge precedente; da questa è
necessario distinguere la norma novativa che sarà applicata solo per i fatti avvenuti in seguito alla
sua entrata in vigore.
Per poter individuare l’ “intenzione del legislatore” , o meglio lo scopo che la disposizione persegue, (
INTERPRETAZIONE TELEOLOGICA) l’interprete può utilizzare più criteri che si possono riassumere
così:

a) Criterio logico: che segue i principi dell’ argumentum a contrario, ovvero l’interpretazione che
esclude dalla norma ciò che espressamente non è compreso; o dell’ argumentum a simili,
l’interpretazione che estende il valore della norma anche per fatti simili alla fattispecie astratta; o
dell’ argumentum a fortiori (a maggior ragione),l’interpretazione che non solo estende la norma a
fatti simili ma anche a quelli che a maggior ragione meritano quel trattamento ( Es. se c’è un divieto
che nel parco entrino i cani, io a maggior ragione non ci introduco nessuna bestia feroce); ed infine l’
argumentum ad absurdum il quale esclude l’interpretazione che dà luogo a norme assurde.
b) Criterio storico: svolgendo l’attività interpretativa è importante che l’interprete conosca le
modifiche che ha subito l’ istituto di un sistema giuridico, come questo è stato introdotto ed altre
informazioni storiche che aiutano ad inquadrare la figura del legislatore in un preciso momento
storico.
c) Criterio sistematico: utilizzato per inquadrare la norma in un ordinamento giuridico così da evitare
ripetizioni o contraddizioni con altre norme.
d) Criterio sociologico: si presuppone che per interpretare un legge sia fondamentale conoscere
l’aspetto socio-economico della collettività.
e) Criterio equitativo: l’interpretazione deve sempre essere conforme al senso di giustizia della
comunità.
È pur vero che la legge cerca di disciplinare tutti i casi che potrebbero presentarsi; ciò però è impossibile in
quanto il legislatore non conosce tutti i mutamenti che si verificheranno in una collettività.
Potrebbe , quindi, capitare che il giudice, svolgendo la sua attività, si trovasse dinanzi a fattispecie concrete
non disciplinate dall’ordinamento giuridico. In questi casi la legge, o meglio l’articolo 12 delle preleggi al
comma 2, stabilisce che il giudice dovrà ricorrere all’ analogia legis solo nel caso in cui non sia riuscito a
risolvere un caso nemmeno interpretando estensivamente una norma.
Per analogia legis si intende l’applicazione di una norma non scritta desunta da un’altra avente fattispecie
astratta simile ad un caso concreto non regolato. Per simile si intende che i due casi abbiano elementi in
comune fra i quali di fondamentale importanza è la giustificazione del come il giudice intende disciplinare il
caso.
Ci sono casi, però, che restano irrisolti nonostante l’uso dell’analogia legis. L’articolo 12 delle preleggi, a tal
proposito, impone che sia utilizzata l’analogia iuris ovvero bisognerà fare ricorso ai principi generali
dell’ordinamento dello Stato. L’analogia non va applicata alle leggi penali e alle leggi eccezionali. Nelle
ultime, nel caso in cui non sia disciplinato un caso, saranno applicate le normali discipline.

L’ATTIVITÁ GIURIDICA
E LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI
Le situazioni giuridiche soggettive
Sino ad ora si è sempre parlato di fattispecie concrete e fattispecie astratte: nel momento in cui queste
presenteranno eguali caratteristiche si potrà parlare di fattispecie giuridica. È definita giuridica perché da
questa possono scaturire degli effetti giuridici.
Gli effetti giuridici possono consistere nella costituzione, modificazione o estinzione di una situazione
giuridica. Per poter definire quest’ultima è necessario riprendere il concetto di ordinamento giuridico: un
insieme di regole che sistemano gli interessi di una collettività, quindi regolano i possibili conflitti tra i
consociati ( si ricordino i suoi caratteri: preventivo e risolutivo). Per poter svolgere questo suo compito, il
diritto ha riconosciuto la prevalenza di un interesse sugli altri e, tutela la posizione che ricopre il titolare di
questo interesse dagli altri soggetti che potrebbero lederlo.
Si dirà quindi, che la situazione giuridica soggettiva è la posizione di prevalenza ( situazione giuridica
attiva) o soccombenza ( situazione giuridica passiva ) che il diritto riconosce ai soggetti nell’ambito della sua
attività di prevenzione dei conflitti.
Il rapporto che nasce tra il soggetto titolare di una situazione giuridica attiva e il titolare di una situazione
giuridica passiva si chiama rapporto giuridico. In questo ambito i soggetti prendono nome di parti; il terzo
è colui che è estraneo al rapporto giuridico che si costituisce fra altri due soggetti.
SITUAZIONE GIURIDICA ATTIVA SITUAZIONE GIURIDICA PASSIVA

(posizione di soccombenza di un soggetto o più
(Condizione di prevalenza di un soggetto nei
soggetti di fronte alla prevalenza che la legge
confronti di un altro per soddisfare un proprio
riconosce al titolare della situazione giuridica
bisogno)
soggettiva attiva)
1. Il soggetto titolare di una situazione giuridica 1. A fronte del titolare di una situazione giuridica
attiva è titolare di un DIRITTO soggettiva attiva, c’è un soggetto titolare della
SOGGETTIVO: il potere del soggetto titolare situazione passiva tenuto a fare/ non fare / dare
di agire al fine di soddisfare un suo interesse. qualcosa al fine di soddisfare un interesse del
Tra questi distinguiamo: titolare della situazione attiva.
a) Diritto assoluto: è la posizione di un a) Dovere: grava su tutti coloro i quali non
soggetto, titolare della situazione giuridica sono titolari di una situazione attiva;
soggettiva attiva, che gli garantisce un consiste nella doverosa astensione di ledere
potere di far valere il suo diritto verso l’interesse altrui. È quindi caratterizzato:
chiunque. Tutti hanno , quindi, il dovere di Sul piano soggettivo per il fatto di
astenersi dal ledere il suo diritto. esso può riguardare tutti i terzi;
essere a carattere patrimoniale ( diritti reali, Sul piano oggettivo nel consistere
si pensi alla proprietà), o non patrimoniale sempre in un comportamento negativo
( diritti della personalità, si pensi al diritto (non fare, non ledere)
all’immagine).
b) Diritto relativo: assicurano al titolare del b) Obbligo: grava su un soggetto o più
diritto soggettivo il potere di pretendere da soggetti determinati titolari di una
soggetti determinati ( esempio: il debitore) situazione giuridica soggettiva passiva che
un determinato comportamento al fine di consiste nel dover tenere un determinato
soddisfare il proprio interesse. Tra questi comportamento (dare, fare, non fare) per
rientrano i diritti di credito. consentire il soddisfacimento dell’interesse
di un titolare della situazione giuridica

soggettiva attiva. È quindi caratterizzato:
Sul piano soggettivo di gravare solo su
determinati soggetti;
Sul piano oggettivo di consistere in un
comportamento positivo o negativo.
c) Diritto potestativo: consiste nel potere di c) Soggezione: situazione che grava su un
un soggetto di modificare la sfera soggetto passivo che vede modificata la sua
giuridica di un altro senza la necessità di un sfera giuridica senza che abbia dato un suo
suo consenso (esempio : diritto di recedere consenso.
da un contratto). Questo diritto si esercita
con la dichiarazione di un soggetto del suo
essere titolare del potere, indirizzata ad un
soggetto passivo.
2. ASPETTATIVA ( DI DIRITTO) è la 2. RESPONSABILITÁ: ne è titolare un soggetto
situazione in cui si trova un soggetto che al sul quale, in particolari situazioni, grava un
verificarsi di una determinata situazione, obbligo:
potrebbe diventare titolare di un diritto Responsabilità contrattuale
soggettivo. Si tratta di un diritto soggettivo “in Responsabilità extracontrattuale
fieri” (in divenire). Il soggetto titolare di Responsabilità precontrattuale.
un’aspettativa è tutelato dalla legge per la sua
posizione ma anche per assicurare la
conservazione del bene ( tutela interinale). Un
esempio dell’aspettativa è la condizione
sospensiva di un contratto ( art. 1353 Cod. civ.).
3. INTERESSE LEGITTIMO: un soggetto
privato titolare di un interesse legittimo ha la
possibilità di agire nei confronti della pubblica
amministrazione sollecitando un controllo
giudiziario. Tale controllo sarà richiesto solo
nei casi in cui il comportamento della pubblica
amministrazione non sia stato corretto. Uno
strumento di tutela di questo interesse è
l’impugnazione dell’atto amministrativo. Si
tratta quindi di una materia di diritto pubblico.
4. INTERESSE DIFFUSO: si costituisce
nell’ipotesi in cui ci sia una categoria di
soggetti portatrice di uno stesso diritto (
esempio : i lavoratori dipendenti, i
consumatori). Queste categorie sono
rappresentate da associazioni.

Vicende del rapporto giuridico
Si parlerà, quindi di rapporto giuridico quando un soggetto acquisterà un diritto soggettivo. Le modalità di
acquisto di un diritto possiamo distinguerle in :
A titolo originario. Un soggetto acquista il diritto senza che si crei un rapporto con il precedente
titolare o perché questi non esisteva proprio, res nullius (Art. 923 Cod. civ; esempio la proprietà
degli animali oggetto di caccia o pesca), o perché l’acquisto non dipende da una trasmissione, res
derelictae ( esempio: l’usucapione ex art.1158 Cod.civ).
A titolo derivativo. Un soggetto acquista un diritto entrando in rapporto giuridico con il precedente
titolare. Il passaggio del diritto è definito successione: colui che acquista il diritto sarà detto
successore o avente causa; colui che lo cede è detto autore o dante causa.
L’ acquisto a titolo derivativo lo si può distinguere:
Acquisto a titolo derivativo traslativo: il nuovo titolare acquista lo stesso diritto del
precedente titolare;
Acquisto a titolo derivativo costitutivo: il diritto acquistato, in questo caso, è un diritto
nuovo rispetto a quello del precedente titolare dal quale, tuttavia, esso deriva. Quest’ultimo
conserva la titolarità del diritto originario ma, è svuotato della facoltà corrispondente al
nuovo diritto costituito a favore del nuovo titolare (esempio: usufrutto , il vecchio titolare
resta nudo proprietario dell’immobile ossia titolare di un diritto di proprietà svuotato della
facoltà di godimento dell’immobile che è stata attribuita all’usufruttuario).
Questa categoria di acquisto è governata da due regole fondamentali:
Nemo plus iuris: in virtù della quale nessuno può trasferire un diritto più ampio rispetto a
quello di cui è già titolare e quindi un diritto di cui non è titolare, anche se l’acquisto avviene
in buona fede.
Resoluto iure dantis: tutte le vicende che incidono sul dante causa si riverberano su quelle
dell’avente causa, ovvero venuto meno il diritto del dante causa viene meno anche quello
dell’avente causa.
Nonostante siano regole fondamentali per il nostro ordinamento, queste subiscono molteplici
deroghe poste dal legislatore al fine di garantire un’adeguata tutela all’affidamento del terzo in
buona fede come per il trasferimento dei beni mobili non registrati per i quali vale il principio “
possesso vale titolo” se l’acquisto è avvenuto in buona fede (Art. 1153 Cod. civ. deroga al
principio nemo plus iuris); i beni immobili, regolati da una disciplina diversa secondo la quale il
trasferimento deve necessariamente essere stipulato per iscritto ( Art. 1159 Cod. civ.) e trascritti
nei registri immobiliari ( art. 2643 Cod. civ.); per via della trascrizione, non può valere il principio
“possesso vale titolo” bensì quanto stabilisce l’art. 2644 Cod. civ, ovvero nel caso in cui
l’immobile sia venduto a due soggetti differenti, vale il diritto di colui che trascrive per primo il
contratto (deroga al principio nemo plus iuris). Anche il principio resoluto iure dantis è sottoposto
a delle deroghe come l’usucapione, venduto un bene immobile di cui un soggetto non è
proprietario, decorsi 10 anni dalla trascrizione del contratto, il nuovo acquirente ne diventa
proprietario (Art. 1159 Cod. civ.).

L’oggetto del rapporto giuridico
Un soggetto, titolare di una situazione giuridica soggettiva attiva, al fine di soddisfare i suoi
interessi necessita di un determinato bene.
I beni sono tutte le cose che possono essere oggetto di diritto (Art. 810 Cod. civ.) ovvero le cose
suscettibili di appropriazione e di utilizzo nonché le cose che hanno un valore. Possiamo, dopo aver
dato una definizione generale di cosa è un bene in campo giuridico, procedere con la classificazione
dei beni in base a loro caratteristiche.
I beni che sono oggetto di diritti reali possiamo distinguerli in:
Beni materiali : i beni caratterizzati da una loro corporeità che gli permette di essere
suscettibile ai sensi ( vista e tatto in particolare). Secondo il Codice Civile all’ art. 814, sono
beni materiali anche le energie che hanno un valore economico.
Beni immateriali: ovvero i beni che non sono suscettibili ai sensi quali i sistemi finanziari, i
dati personali, le opere di ingegno e gli oggetti di proprietà dell’azienda.
Possiamo ancora distinguerli in :
o Beni immobili: definiti, ai sensi dell’ art. 812 Cod. civ. comma 1, come i beni che formano
un corpo unico con il suolo naturalmente o artificialmente (per natura) ed altri che lo
diventano per disposizione di legge (destinazione) come i bagni, i mulini, edifici
galleggianti ancorati alla riva. [ DEFINIZIONE POSITIVA].
o Beni mobili: considerati, dall’ art. 812 Cod. civ. comma 3, tutti i beni non definiti immobili
comprese le energie. [DEFINIZIONE RESIDUALE].
All’interno della categoria dei beni mobili è necessaria una seconda distinzione:
1. beni mobili registrati: tutti i beni soggetti ad iscrizione nei pubblici registri ( Esempio:
automobili, aerei ecc.) sottoposti ad una particolare disciplina questo perché potrebbero
provocare dei danni non solo al proprietario del bene ma anche ai terzi(Art. 815 Cod.
civ.).
2. beni mobili non registrati.
Queste categorie di beni, come si vedrà, sono assoggettati da differenti discipline. Il
legislatore che ha posto questa linea di demarcazione fra beni mobili e beni immobili ha
sicuramente utilizzato delle logiche che prima di tutto riguardano il loro diverso valore
economico e la rilevanza che possiedono i beni immobili per quanto concerne l’ambiente (
l’impatto ambientale non incide solo sulla posizione dei soggetti proprietari dei beni
immobili ma su quella di chiunque ).
Recentemente è stata considerata anche un’altra categoria di beni: i cosiddetti prodotti finanziari.
La legge ha in questo senso posto una particolare tutela per gli investitori così da garantire un buon
funzionamento del mercato dei capitali. Sono considerati prodotti finanziari tutti gli strumenti
finanziari esclusi i depositi bancari e postali. Secondo la legge, chiunque intenda effettuare
un’offerta al pubblico di prodotti finanziari deve fornire a questi un prospetto informativo scritto in
forma analizzabile e comprensibile.

Sempre restando in tema di beni soggetti a discipline differenti, definiamo cosa sono le universalità
di beni mobili : una pluralità di cose mobili o situazioni giuridiche attive e passive che
appartengono ad una stessa persona; in particolare definiamo:
Universalità di fatto: (Art. 816 Cod. civ.) l’insieme di beni mobili appartenenti ad un
unico soggetto (profilo soggettivo) ed aventi una destinazione unitaria (profilo
oggettivo) (esempio: libri di una biblioteca).I singoli beni possono essere anche
considerati singolarmente, ed essere così oggetti di separati atti e rapporti giuridici (
comma 2) ma, detti beni se considerati unitariamente perdono il maggior valore
economico che la legge riconosce alle universalità. In particolare, un bene mobile se
considerato come singolo è soggetto ad una disciplina del tutto differente rispetto a
quella che il legislatore ha previsto per le universalità. Di fatti, per le universalità non
può essere applicato l’art.1153 Cod. civ .(possesso vale titolo, si tutela il terzo in buona
fede che acquista un bene da un soggetto non proprietario di quel bene), come per altro
stabilisce l’articolo 1156 Cod. civ., ed hanno una particolare disciplina dell’usucapione
(Art. 1160 Cod. civ.) infatti si acquista la proprietà di una universalità di beni mobili
dopo il possesso continuato per 20 anni, ma se si acquista il diritto di proprietà delle
universalità, in buona fede, da un soggetto che non è il vero titolare, l’usucapione avrà
durata di 10 anni. È inoltre applicabile, alle universalità la tutela possessoria, ai sensi
dell’ art.1170 ( azione di manutenzione), il che non avviene per i singoli beni mobili.
L’azione di manutenzione è una particolare azione applicabile ai beni immobili e alle
universalità e consiste nella possibilità del titolare di far cessare eventuali molestie sul
suo bene.
Universalità di diritto: il complesso non solo di beni mobili ma anche di rapporti
giuridici facenti capo tutti ad una stessa persona, anche non a titolo di proprietà
considerati come bene unitario dalla legge. A queste viene dedicata un’ autonoma
disciplina. ( esempio: l’eredità composta non soltanto da beni mobili e immobili ma
anche da diritti ed obblighi, crediti e debiti. Nonostante la sua composizione l’eredità è
oggetto di una sola disciplina. Le differenze fra la prima specie e questa sono
sicuramente il profilo soggettivo ( nelle universalità di diritto il soggetto può anche non
essere proprietario dei beni) e il profilo oggettivo ( nelle universalità di diritto i beni e i
rapporti che la compongono non hanno una stessa destinazione).
Un’ altra categoria di beni che è sottoposta a disciplina diversa è quella delle pertinenza (Art. 817
Cod. civ.): beni posti dal loro proprietario a servizio o ad ornamento di un’altra, senza costituirne
parte integrante e senza che questa sia indispensabile per la sua esistenza ( esempio: appartamento e
box auto). Si ha quindi un bene, che sia mobile o immobile, avente carattere accessorio rispetto ad
un altro che, invece, ha una posizione principale. Affinché sussista un rapporto pertinenziale è
necessario che entrambi i beni siano di proprietà di un unico proprietario.
La caratteristica di un rapporto pertinenziale è che, in ipotesi di trasferimento del bene principale ,
salvo diversa disposizione, si trasferirà anche la pertinenza( Art. 818 Cod. civ. comma 1). È
importante sottolineare , inoltre, che il bene che forma la pertinenza può anche essere oggetto di atti
e di rapporti giuridici che non comprendono il bene principale (Art. 818 Cod. civ comma 2).
La destinazione di un bene come pertinenza di un altro può incidere sulla condizione giuridica
di terzi che hanno acquistato diritti o sulla cosa principale o solo sulla pertinenza: la legge

tutela il terzo che in buona fede ha acquistato i diritti del bene principale pensando di acquistare con
questi anche i diritti della pertinenza; il proprietario ,in questo caso, non può esigere che la
pertinenza sia di sua proprietà quando termina il rapporto pertinenziale. (Art 818 Cod. civ.
comma 3). Lo stesso principio è applicato nell’art. 819 Cod. civ.: in questo caso sarà disciplinato la
costituzione di un rapporto pertinenziale; la legge tutela il terzo che ha acquistato, in buona fede,
diritto sul bene pertinenziale prima ancora che nascesse il rapporto con un bene principale. Quindi
quando si vorrà trasferire il diritto di proprietà del bene principale non potranno essere ceduti i
diritti del bene pertinenziale.
Continuiamo di seguito a classificare i beni in base a precisi criteri e ad illustrare cosa in particolare
la legge tutela:
Consumabilità:
Beni consumabili : sono beni che possono recare utilità all’uomo solamente se questi li
utilizza. Sono quindi beni che possono essere utilizzati una sola volta e sono anche detti ad
utilità semplice.
Beni inconsumabili : sono i beni suscettibili di più utilizzazioni senza che questi si
distruggano. Ferma restando la loro deteriorabilità. I beni inconsumabili sono anche
chiamati beni ad utilità permanente.
Il perché il legislatore ha evidenziato la differenza tra beni consumabili e non, va ricercata
nella pratica: anche in questo caso ci sono istituti che possono essere applicati ai primi e
non ai secondi o viceversa.
In questa categoria la legge esprime una diversa tutela in ipotesi di concessione a terzi del
bene in godimento; infatti se si tratta di un bene consumabile, che soddisfa il bisogno solo
se il terzo utilizza quella cosa, al termine del periodo di godimento non potrà restituire il
bene ceduto. Ai sensi dell’articolo 995 Cod. civ. ( usufrutto di cose consumabili),
l’utilizzatore dovrà pagare il valore del bene secondo una stima, in mancanza di questa si
dovrà pagare la cosa in base al valore che ha il bene in quel momento o ripagarlo con lo
stesso bene. Ovviamente trattandosi di beni inconsumabili al termine del godimento si
dovrà restituire lo stesso bene.
Fungibilità:
Beni fungibili: sono i beni che appartengono ad un determinato genere; possono essere
sostituiti anche con altri beni poiché non è importante ricevere quel determinato bene ma
ricevere la giusta quantità idonea a soddisfare l’interesse del titolare del titolo.
Beni infungibili : sono i beni individuati per la loro specifica identità (esempio:
un’opera d’arte, un immobile).
Anche questi sono sottoposti ad una disciplina parzialmente diversa in ipotesi di prestito
del bene: qualora si tratti di beni infungibili, dopo il prestito dovrà essere restituita la
stessa cosa (esempio: il comodato, art. 1803 Cod. civ); Al termine del prestito di beni
fungibili, si dovrà restituire un bene della stessa specie e qualità ( esempio: il mutuo, Art.
1813 Cod. civ).
Indicazione:
Beni generici: i beni indicati solo con il riferimento al genere di appartenenza.
Beni specifici: i beni individuati in concreto quindi, diversi dagli altri dello stesso
genere.

Il diritto applica una diversa tutela in caso di trasferimento dei beni: se si vuole trasferire
un bene generico, la proprietà si acquista solo dopo la concreta individuazione del bene (
Art. 1378 Cod. civ.). Il trasferimento in questo caso avviene dopo un accordo tra le parti e
in seguito alla separazione ( cioè la numerazione o la pesatura o la misura del bene),inoltre,
nell’ipotesi in cui un soggetto che si era obbligata a dare una certa quantità di bene ad un
altro soggetto, e questa quantità per una qualsiasi causa va perduta, non potrà essere
applicato l’art 1256 Cod. civ. poiché vale il principio “ genus numquam perit” ( il genere
non perisce mai); significa che l’obbligato dovrà procurarsi, anche a sue spese, la stessa
quantità di quel determinato bene poiché l’obbligo non si estingue per impossibilità
sopravvenuta. Se il trasferimento della proprietà riguarda beni specifici, questo ha effetto
immediato in seguito alla conclusione del contratto.
Divisibilità:
Beni divisibili: sono i beni suscettibili di essere frazionati in più porzioni senza che
questi perdano la loro destinazione economica (esempio: un terreno).
Beni indivisibili: tutti i beni che non corrispondono alla caratteristica dei beni divisibili.
Sono quindi beni che, se divisi perdono la loro funzione economica.
Questa distinzione assume rilievo in caso di contitolarità di diritti sul bene e quindi della
loro divisione (Art. 1112 Cod. civ.): se è il bene è divisibile, si può sciogliere la
comunione del bene e si assegnano le sue parti ai soggetti titolari di quel bene. Se, invece,
il bene è indivisibile , la comunione potrà sciogliersi solo con l’attribuzione del bene ad un
singolo soggetto che dovrà acquistare dagli altri condividenti l’intera proprietà del bene
(Art. 720 Cod. civ.); o, con la vendita del bene e la ripartizione del ricavato tra gli aventi
diritto.
Titolare del bene:
Beni privati: i beni di appartenenza a soggetti privati.
Beni pubblici: i beni che appartengono allo Stato o alla Pubblica amministrazione
(requisito soggettivo) e soddisfano gli interessi generali della collettività (requisito
oggettivo) . Sono quindi beni pubblici i beni che appartengono:
Al demanio dello Stato: sono tutti i beni di appartenenza dello Stato e caratterizzati
dall’inalienabilità cioè non possono essere trasferiti ai privati (Art. 823 Cod. civ.) salo
diversa disposizione di legge. Tra i beni demaniali distinguiamo:
a) i beni facenti parte del demanio necessario (Art. 822 Cod. civ. comma 1). Sono
i beni che possono appartenere solo allo Stato;
b) i beni facenti parte del demanio accidentale ( Art.822 Cod. civ comma 2).
Sono i beni che se appartengono allo Stato vengono considerati beni demaniali
come ad esempio le strade.
Al patrimonio dello Stato ovvero i beni di proprietà pubblica che non rientrano nel
demanio pubblico, quindi possono essere alienati a terzi. Il patrimonio si può
distinguere in :
a. patrimonio indisponibile (Art. 826 Cod. civ. comma 2 e Art. 828 Cod. civ.)
ovvero i beni che pur essendo alienabili a terzi, la loro destinazione non deve
essere modificata (esempio: alloggi di edilizia economica popolare);

b. patrimonio disponibile, l’insieme dei beni di proprietà pubblica che non
rientrano nelle precedenti categorie, possono quindi essere ceduti dalla Pubblica
Amministrazione, ( esempio: lasciti ereditari a favore della PA).
Spesso un bene demaniale può essere sdemanializzato, quindi può passare da bene
facente parte del demanio pubblico a un bene del patrimonio dello Stato, come gli
appartamenti delle forze armate, questo perché lo Stato ha bisogno di fare cassa
(Art. 829 Cod. civ.).
Altra distinzione è quella fra:

Beni presenti: quelli già esistenti in natura e che possono essere oggetto dei diritti reali;
Beni futuri: i beni non ancora presenti in natura ma di cui si presume l’esistenza. Questi
possono essere oggetto di rapporti obbligatori, in questi casi bisogna distinguere due
fattispecie: colui che acquista un bene futuro e che non vuole assumere nessuno rischio, si
stabilisce nel contratto che se il bene non viene ad esistenza questo non produce effetti; ci
sono poi acquirenti che, invece, preferiscono affidarsi alla sorte e concludere il contratto
anche se non si ha la certezza che il bene venga ad esistenza.
Ci sono poi beni che vengono definiti come beni fruttiferi in quanto hanno la caratteristica di
produrre altri beni, che la legge classifica come frutti.
I frutti possono essere distinti in:
Frutti naturali: sono i beni prodotti da altri beni indipendentemente se vi ha concorso o no
l’opera dell’uomo. I frutti naturali non sono autonomi rispetto al bene fruttifero ( i cosiddetti
beni pendenti) e vengono considerati beni futuri (Art. 820 Cod. civ. comma 2), possono
quindi essere oggetto di rapporti obbligatori. Quando il frutto sarà materialmente separato
dal bene fruttifero, acquisterà una sua individualità e può essere oggetto di un diritto di
proprietà: ai sensi dell’ art. 821 Cod. civ., la proprietà spetta al proprietario del bene
fruttifero che potrà, dopo la separazione, trasferirlo a terzi.
Frutti civili: sono i beni che derivano indirettamente da un bene fruttifero come
corrispettivo del godimento del bene da parte di terzi (esempio: il canone di locazione, o
l’interesse di un mutuo). Il corrispettivo sostituisce, quindi l’utilità che il proprietario
avrebbe potuto ricavare dalla cosa.

La fattispecie giuridica: il fatto, l’atto e il negozio giuridico
Come già accennato, gli effetti giuridici si producono ogni qual volta che, al verificarsi di eventi, si
assiste ad una costituzione, modificazione o estinzione di una situazione giuridica attiva o passiva.
Un evento naturale produce effetti giuridici se la fattispecie concreta corrisponde con quella astratta,
in questi casi possiamo parlare di fattispecie giuridica, la quale costituisce la causa della produzione
degli effetti giuridici.
Nel momento in cui si configura una fattispecie giuridica, si costituisce una nuova situazione
giuridica (quindi un rapporto giuridico). Detto ciò distinguiamo la fattispecie giuridica nei seguenti
modi:
1. Fatto giuridico. Si tratta di un qualsiasi avvenimento al quale l’ordinamento ricolleghi

effetti giuridici indipendentemente se a questo abbia concorso o meno il fattore umano (la
nascita di un frutto). La legge quindi, non richiede la presenza del fattore umano ai fini della
configurazione della fattispecie astratta; sono anche detti fatti in senso stretto.
2. Atto giuridico. L’evento da cui derivano effetti giuridici e che, diversamente dal fatto
giuridico, necessita del fattore umano affinché sia possibile configurare la fattispecie astratta
Possiamo distinguere un atto giuridico, in base alla valutazione giuridica, in:
Atto lecito: l’evento conforme all’ordinamento giuridico; questi a loro volta possiamo
distinguerli in operazioni ( atti che modificano il mondo esterno come ad esempio la
costruzione di un edificio) e in dichiarazioni ( gli atti che comunicano ad altri il
proprio pensiero).
Atto illecito: l’atto che viola la legge e che produce la lesione di un diritto soggettivo
altrui.
Possiamo, poi, distinguerli in base al grado di imputabilità del soggetto che lo ha compiuto:
Atto giuridico in senso stretto: per questi atti è richiesta la consapevolezza e
volontarietà dell’atto compiuto e non degli effetti che da questo derivano. Gli effetti
dell’atto giuridico in senso stretto sono disposti dall’ordinamento giuridico. Il soggetto
che compie questi atti deve avere la capacità di intendere e volere.
Negozio giuridico: per compiere quest’atto non è richiesta solo la consapevolezza e la
volontarietà dell’atto ma anche quella degli effetti che da questo derivano. Si tratta di
una dichiarazione di volontà con la quale i privati possono , in una sfera di autonomia,
regolare i propri interessi. In questi casi l’ordinamento giuridico ha il ruolo di tutelare
l’atto solo se questo risponde a dei requisiti minimi imposti dalle leggi stesse.
Possiamo distinguere questi requisiti in :
o Essenziali. Senza questi requisiti il negozio è considerato nullo (esempio: la
forma del negozio giuridico se questa è vincolata).
o Accidentali. Sono requisiti la cui presenza dipende dalla volontà delle parti. Se
apposti questi incidono sull’efficacia del negozio.
o Naturali. elementi previsti dalla legge per i singoli negozi allo scopo di
completarne la disciplina (per esempio: nella compravendita sono naturali la
garanzia per i vizi della cosa e la garanzia che chi vende il bene è l’effettivo
proprietario).

Lo scopo della tutela del negozio giuridico da parte dell’ordinamento è quello di far
coincidere gli effetti giuridici con la volontà delle parti.
Per poter compiere un negozio giuridico è richiesta non solo la capacità di intendere
e volere ma anche quella di agire. Si parla di negozio abdicativo quando un soggetto
titolare di un diritto soggettivo esprime la sua volontà di dismettere il diritto.
In base alle loro caratteristiche, gli atti giuridici possono essere classificati:
1. Profilo economico:
a. A titolo oneroso: un soggetto acquista un diritto dietro un sacrificio
economico-giuridico.
b. A titolo gratuito: un soggetto acquisisce un diritto senza alcun sacrificio economico
(esempio: la donazione).
Il codice non fornisce nessuna definizione di onerosità e gratuità però disciplina i due atti
diversamente, infatti si ha una disciplina meno intensa per gli atti a titolo gratuito.
2. Piano soggettivo:
a. Unilaterali: l’atto perfezionato con la volontà di un solo soggetto ( esempio: il testamento).
b. Plurilaterali: l’atto concluso da almeno 3 parti. Ogni parte è portatrice di un proprio
interesse. Se le parti sono due si chiama atto bilaterale.
c. Collegiale: la volontà di perfezionare l’atto è di un solo organo pluripersonale di una
persona giuridica o di una collettività organizzata ( esempio: assemblea dei soci di una
società).
d. Complesso: l’atto che consta della volontà di più parti ma tutte aventi uno stesso fine. Tali
volontà si fondono sino a formarne una sola.
3. In relazione alla funzione:
a. Mortis causa (a causa di morte): si tratta di un atto che al fine di produrre degli effetti,
presuppone la morte di un soggetto (esempio: il testamento).
b. Inter vivos ( tra vivi): un atto che produce effetti durante la vita delle parti.
A seconda se questi atti si riferiscono a interessi economici si giunge a definire patrimoniali i primi
( interesse economico) e apatrimoniali i secondi ( non hanno un interesse economico) . Gli atti
patrimoniali tendono ad uno spostamento di diritti patrimoniali e possiamo distinguerli in atti di
disposizione quelli caratterizzati dalla diminuzione del patrimonio di un soggetto, atti di
obbligazione quelli che danno luogo alla nascita di un’obbligazione.
Ci sono infine degli atti che si propongono di eliminare le controversie sorte in una determinata
situazione, questi sono chiamati atti di accertamento.

6-7 Ottobre 2014 – Lezione 4-5
Estinzione di un diritto soggettivo: alienazione, rinuncia, prescrizione e decadenza
Nella vita di un diritto soggettivo non assistiamo solamente alla fase della sua costituzione o del suo
acquisto bensì potremmo assistere anche ad una fase estintiva, ovvero quando viene meno il diritto
di un soggetto.
La titolarità di un diritto può essere persa tramite:
a. L’alienazione o disposizione di un diritto: atto volontario con il quale un soggetto titolare

di un diritto (dante causa) lo cede, a titolo gratuito o oneroso, ad un terzo (avente causa),
(esempio: art 1260 Cod. civ, cessione del credito).
b. La rinuncia: un atto con il quale il titolare del diritto si priva di questo senza attribuirlo a
nessun altro soggetto ( esempio: Art. 1236 Cod. civ remissione del debito).
c. Prescrizione: la legge stabilisce che nel momento in cui un soggetto titolare di un diritto non
lo eserciti per un determinato periodo di tempo, in particolari situazioni potrebbe perderlo La
prescrizione la si può distinguere in :
a) PRESCRIZIONE ESTINTIVA. . È un istituto di ordine pubblico che produce
l’estinzione del diritto soggettivo per effetto dell’inerzia ingiustificata(il non esercizio
del diritto) del titolare del diritto per un periodo di tempo determinato dalla legge. Il
titolare perde, così facendo, la possibilità di far valere il suo diritto nei confronti del
controinteressato; infatti se, decorso un periodo di tempo, il titolare si rivolge al
controinteressato al fine di far valere il suo diritto, quest’ultimo potrà rifiutarsi di
adempiere eccependo (facendo valere in via di eccezione) la prescrizione del diritto.
Affinché possa ricorrere la prescrizione è necessario che si configuri una fattispecie
progressiva ovvero che i suoi elementi perfezionativi non si configurino tutti
contestualmente ma uno dopo l’altro. Gli elementi perfezionativi della prescrizione sono
essenzialmente tre: l’inerzia, la sua natura ingiustificata e il decorso del tempo.
Il perché l’ordinamento giuridico riconosce nell’inerzia di un titolare di un diritto
l’estinzione del diritto stesso, va ricollegata alla certezza del rapporto giuridico: se fosse
consentito far valere un diritto anche dopo il decorso di molti anni, ne deriverebbe un
grave pregiudizio per il controinteressato che, sicuramente nel frattempo, ha maturato la
convinzione che il diritto non esiste o che sia stato abbandonato. D’altra parte
risulterebbe difficile dimostrare, con adeguati metodi di prova, la nascita e, quindi di
seguito l’estinzione, del diritto.
Ma bisogna ricollegarla anche al carattere economico della prescrizione che mira ad
evitare che alcune risorse restino inutilizzate per lunghi periodi di tempo.
Le norme che stabiliscono l’estinzione del diritto e il decorso del tempo necessario sono
inderogabili (Art. 2936 Cod. civ.) quindi, le parti non possono rinunciare
preventivamente alla prescrizione ( Art. 2937 Cod. civ.). Una volta verificatasi la
prescrizione il controinteressato può rinunciare a questa ed estinguere la sua obbligazione
(Art. 2940 Cod. civ.), oppure farla valere nei confronti del titolare del diritto. La
prescrizione non può essere rilevata d’ufficio ma, deve essere il controinteressato a
dichiararla (Art. 2938 Cod. civ.).

L’intenzione del legislatore resta, dunque, quella di assicurare ai possibili
controinteressati una tutela che li consenta di eccepire la prescrizione dopo un certo
periodo di tempo salvo il caso in cui questi non vi rinuncino.
Il termine della prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui si potrebbe far valere il
diritto (Art. 2935 Cod. civ.) e viene computato in base a quando stabilito dagli articoli
2962 e 2963 del Codice civile e può essere suscettibile di:
a. Sospensione: si tratta di un’ipotesi in cui il termine di prescrizione resta sospeso, per
ragioni giustificative come il rapporto fra le parti, ad esempio due coniugi, (Art.
2941 Cod. civ.) o dalla particolare condizione del titolare (Art. 2942 Cod. civ.)
ovvero, per tutto il periodo in cui esiste una ragione che giustifichi l’inerzia del
titolare il termine non decorre. Il termine riprenderà a decorrere quando sarà venuta
meno la ragione giustificativa. La caratteristica della sospensione è che il termine
quando ricomincia a decorrere dal momento in cui era stato sospeso, non toglie
quindi valore al periodo trascorso in precedenza.
b. Interruzione: è un istituto che si verifica solo nei casi in cui il titolare del diritto
compie un atto che comporta l’esercizio del diritto (Art. 2943 Cod. civ.) o il
controinteressato riconosce l’esistenza del diritto altrui (Art. 2944 Cod. civ.); in
questi casi il termine è interrotto e dovrà decorrere ex novo (Art. 2945 Cod. civ.). Se
nella sospensione ciò che veniva meno era la natura ingiustificata dell’inerzia,
nell’interruzione è l’inerzia stessa che viene meno quindi anche l’esigenza di tutela
del controinteressato.
Rispetto alla durata del termine possiamo distinguere:
a. La prescrizione ordinaria, avente un termine di 10 anni e si applica in tutti i casi in

cui la legge non dispone diversamente; (Art. 2946 Cod. civ.)
b. La prescrizione dei diritti reali, quella ciò avente un termine di 20 anni e che può
essere applicata per la sola estinzione dei diritti reali su cosa altri (Art. 954 Cod. civ.
comma 4);
c. La prescrizione breve, qualora il diritto preveda termini più brevi di 10 anni (Art.
2947 – 2948 Cod. civ.).
Esistono, infine, diritti non soggetti a prescrizione come:

I diritti indisponibili , ovvero i diritti della personalità, dell’immagine ecc.
Il diritto di proprietà, il quale da un lato può essere tutelato con l’azione di rivendica
senza limiti di tempo (Art. 948 Cod. civ. comma 3); ma dall’ altro lo si può perdere
per via del possesso protratto per 20 anni (usucapione).
b) PRESCRIZIONE PRESUNTIVA: E’ l’istituto che si fonda sulla presunzione che un

diritto di credito sia stato pagato o estinto per altra causa. La prescrizione presuntiva si
basa sull’estinzione del debito nel momento stesso in cui viene eseguita la
prestazione(esempio: il pagamento di un conto al ristorante); perciò trascorso breve
tempo la legge, articoli 2954 e seguenti del Codice civile, presume relativamente che il
debito sia stato estinto. Relativamente perché la legge offre al creditore la possibilità di
dimostrare, con prova contraria, che il debitore non ha pagato.

Il creditore non dovrà utilizzare un qualsiasi mezzo di prova, bensì dovrà ricorrere a
quanto detto negli articoli 2959 e 2960 del codice civile ovvero, dovrà ottenere
l’ammissione da parte del debitore che l’obbligazione è ancora esistente ( Art. 2959 Cod.
civ.) o chiedendo che questo giuri che l’obbligazione si sia davvero estinta (Art. 2960
Cod. civ. giuramento decisorio). Quest’ultimo è una prova molto pericolosa, poiché il
debitore potrebbe dichiarare il falso, in tal caso sarà compito del creditore citare in
giudizio il suo debitore per falso giuramento, avviando così una pratica penale.
d. Decadenza: è una forma di istituto che, come la prescrizione provoca l’estinzione di un

diritto. Disciplinata dagli articoli 2964 e seguenti, la decadenza pone alla sua base un termine
,fissato dal legislatore (Art. 2964 Cod. civ.) o dalle stesse parti (Art. 2965 Cod. civ.), entro il
quale un soggetto dovrà esercitare un diritto; il mancato esercizio farà estinguere il diritto
stesso. Si tratta di casi in cui l’esercizio , o il mancato esercizio del diritto, da parte di un
soggetto, influenzano il consolidamento (esempio: l’impugnazione di una sentenza) o
l’acquisto ( esempio : accettazione dell’eredità Art. 481 Cod. civ.) di situazioni giuridiche di
altri soggetti determinati. Poniamo l’esempio in cui un soggetto muore e lascia come unici
eredi legittimi i suoi figli, dalla mancata accettazione da parte di uno solo di questi dipende
l’entità dell’ eredità degli altri; al fine di non restare in una situazione di incertezza questi altri
potrebbero chiedere al giudice di fissare un termine entro il quale il primo dovrà scegliere se
accettare o meno (actio interrogatoria). Scaduto il termine questi non potrà più accettare
l’eredità (Art. 481 Cod. civ.)
La decadenza è quindi un ipotesi nella quale il diritto soggetto a decadenza è
strettamente correlato con situazioni giuridiche di cui sono titolari terzi; queste
situazioni giuridiche dipendono dalle “sorti” di tale diritto. Ciò giustifica la brevità dei
termini della decadenza rispetto a quelli della prescrizione.
Spesso capita che decadenza e prescrizione coesistono ovvero un diritto soggetto a decadenza
è anche soggetto a prescrizione, ad esempio i vizi sui beni oggetto di un contratto di
compravendita: il compratore dovrà esercitare il suo diritto sulla garanzia entro 8 giorni dalla
scoperta del vizio(termine della decadenza), trascorso tale periodo il diritto decade; in ogni
caso l’azione si prescrive dopo un anno (termine della prescrizione) ( Art. 1945 Cod. civ.)
Così come la prescrizione, anche la decadenza mira ad evitare delle situazioni di incertezza in
un rapporto giuridico protratte troppo a lungo. A differenza della prescrizione però, la
decadenza non dipende dalla natura ingiustificata dell’inerzia bensì da un qualsiasi mancato
esercizio del diritto (non obbligatoriamente per poter parlare di decadenza l’inerzia debba
essere ingiustificata) . In questo modo, nell’ istituto della decadenza non possono essere
applicati né la sospensione poiché l’inerzia per la decadenza può anche essere giustificata, né
l’interruzione poiché proprio l’esercizio del diritto pone fine alla decadenza, e non può essere
computato un nuovo termine.
Le differenze quindi tra prescrizione e decadenza sono:
Brevità dei termini;
Facoltà delle parti di stabilire contrattualmente dei termini di decadenza (decadenza
convenzionale, Art. 2965 Cod. civ.)
Modificabilità della disciplina legale sia pure entro determinati termini. La modifica
non può avvenire per i diritti indisponibili (Art. 2968 Cod. civ.) .

Invece, analogamente alla prescrizione:
La decadenza non può essere rilevata d’ufficio (Art. 2969 Cod. civ.), salvo i casi in cui
si tratti di diritti indisponibili (Art. 2968 Cod. civ.)
La decadenza e la prescrizione possono avere ad oggetto lo stesso diritto. Questo resta
soggetto a prescrizione quando la decadenza è impedita (Art. 2967 Cod. civ.)

7 Ottobre 2014 – Lezione 5
Tutela giurisdizionale dei diritti

Processo di cognizione, processo di esecuzione e processo cautelare
Sino ad ora si è parlato dei diritti soggettivi sul piano sostanziale ovvero, si è riconosciuta la
posizione di idoneità, di un soggetto, di soddisfare dei suoi determinati interessi. Tale posizione gli
è assicurata dal nostro ordinamento giuridico : nel momento in cui si instaura un rapporto giuridico
il diritto troverà la sua realizzazione solo nel caso in cui le due parti si comportino diligentemente
(in maniera conforme all’ordinamento giuridico). Purtroppo però non sempre, nell’ ambito di un
rapporto giuridico, le parti rispettano quanto dettato dalla legge e, quando si verrà a costituire un
contenzioso il titolare della situazione giuridica soggettiva attiva, nonché titolare del diritto
soggettivo, dovrà farlo valere. Il nostro ordinamento vieta al soggetto titolare del diritto di farsi
giustizia autonomamente (Art.24 Cost.) bensì potrà far ricorso all’attività giurisdizionale
(Art.2907 Cod. civ.) al fine di ottenere l’attuazione del diritto, leso da altri soggetti. Fanno
eccezione i casi in cui il codice consente alcune forme di autotutela, un esempio è la legittima
difesa.
L’attività giurisdizionale si pronuncia su domanda di parte ovvero sarà un soggetto titolare di un
diritto ad esercitare il suo diritto di agire in giudizio ( o diritto di azione) proponendo la domanda
giudiziale. Questa introduce il processo e, il giudice chiamato a pronunciarsi solo nell’ambito di ciò
che gli viene espressamente richiesto, dovrà emettere una sentenza che, quindi, non dovrà
riguardare circostanze fuori dalla domanda (divieto di ultra-petizione). In alcuni casi , tuttavia, la
legge ammette che una volta iniziato il giudizio, il giudice può rilevare d’ufficio solo determinate
circostanza senza avere un’apposita domanda ( esempio: un contratto nullo, Art. ex 1421 Cod. civ.)
Colui che esercita l’azione e quindi propone la domanda giudiziale è detto attore perché , appunto
agisce; colui contro il quale è proposta l’azione è detto convenuto.
L’azione con la quale viene aperto il giudizio può mirare ad ottenere diversi risultati, in particolare
a seconda di cosa tratti possiamo distinguerle in:
1. Azione di cognizione: questa introduce un processo di cognizione durante il quale il
giudice, al quale è stata sottoposta la fattispecie concreta , dovrà individuare la norma
applicabile e pronunci una sentenza. Le sentenze pronunciate durante un processo di
cognizione possono essere:
Sentenza di mero accertamento: con tale provvedimento il giudice si accerta
dell’esistenza e della spettanza di un diritto e rimuove l’incertezza che ha dato luogo
alla controversia.
Sentenza di condanna: con questa il giudice emana un comando rivolto alla parte
soccombente di tenere una determinata condotta che lo stesso giudice riconosce come
dovuta.
Sentenza costitutiva (Art. 2908 Cod. civ.): la sentenza in questi casi non si limita ad
accertare la situazione giuridica preesistente, ma modifica o estingue la situazione
vigente sino a quel momento o ne costituisce un nuovo rapporto.
2. Azione di esecuzione: con questa si introduce un processo di esecuzione che ha la finalità
di realizzare coattivamente il comando contenuto nella domanda. Tale processo si avvia nel
momento in cui la parte soccombente non dà seguito a quanto stabilito dalla domanda
nonostante la richiesta del giudice tramite una sentenza. Non a caso, infatti l’azione di
esecuzione presuppone la presenza di un titolo esecutivo, quali ad esempio un atto notarle o
una sentenza, ovvero un titolo dal quale risulti in modo certo il comportamento di cui si
deve chiedere la realizzazione coatta. Tale comportamento, a seguito di un processo
esecutivo, sarà ottenuto con un ulteriore provvedimento giudiziale che può disporre:

Esecuzione in forma specifica (Art. 2930 Cod. civ.): il provvedimento giudiziale
assicura la realizzazione coattiva di quanto disposto dalla sentenza. Questo può ,quindi,
riguardare:
a) Consegna della cosa determinata (Art. 2930 Cod. civ.): il provvedimento ha per
oggetto l’obbligo, rimasto inadempiuto, di consegnare una cosa determinata.
L’avente diritto può ottenere il bene mediante la consegna o il rilascio forzato dello
stesso con l’intervento di un ufficiale giudiziario.
b) Esecuzione di un’obbligazione di fare fungibile (Art. 2931 Cod. civ.): Se
l’obbligazione aveva ad oggetto un fare un fungibile cioè suscettibile di essere
eseguito da altri soggetti e non solo dal debitore, l’avente diritto potrà ottenere che
questo sia eseguito da terzi ma a spese dell’obbligato.
c) Esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto (Art. 2932 Cod.
civ.) : se l’obbligazione aveva ad oggetto la conclusione di un contratto, l’avente
diritto può chiedere al giudice una sentenza costitutiva che produca gli stessi
effetti del contratto non concluso.
d) Esecuzione di un’obbligazione di non fare: se l’obbligazione inadempiuta abbia
come oggetto un non fare, l’avente diritto può ottenere che sia distrutto, a spese
dell’obbligato, ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligo.
Esecuzione mediante espropriazione (Art. 2910 e seguenti Cod. civ.): il processo di
esecuzione mira, in questo caso, a far conseguire al creditore un valore economico che
corrisponde alla prestazione inadempiuta. Ciò si ottiene con una procedura rigorosa:
espropriazione dei beni del debitore, vendita di questi all’asta sotto la supervisione del
giudice, ripartizione tra i creditori di quanto ricavato.
3. Azione cautelare: questa introduce un processo cautelare che ha lo scopo di ottenere un
provvedimento che grazie alla presenza di indizi che attestino l’esistenza di un diritto di cui
si chiede tutela, si anticipino gli effetti della sentenza di accertamento. Questa è richiesta
quando esiste un concreto pericolo che possa con il tempo arrecare un ulteriore danno al
diritto. Con questo provvedimento si conserva lo stato di fatto esistente per rendere possibile
l’emanazione di una sentenza. (esempio: il sequestro conservativo dei beni del debitore, Ex
Art. 2905 Cod. civ.).
Una volta ottenuta una sentenza di primo grado, al fine di assicurare la piena giustizia della
sentenza alle parti è concesso di promuovere il riesame del caso mediante ordinari mezzi di
impugnazione (la parte soccombente può promuovere giudizio di appello).
Il riesame va fatto entro dei termini di decadenza decorsi i quali la sentenza costituisce un “res
iudicata” cioè passa in giudicato ( Art. 2909 Cod. civ.). La cosa giudicata può essere:
Formale: la sentenza non può più essere impugnata.
Sostanziale: non soltanto la sentenza non può più essere impugnata ma il diritto, di cui si era
richiesta tutela , non potrà più formare oggetto di discussione o di riesame in processi futuri.
In ogni caso la cosa giudicata fa stato tra le parti, i loro eredi ed aventi causa.

7- 13 Ottobre 2014 – Lezione 5-6
La prova dei fatti giuridici
L’esito di un giudizio può dipendere dall’accoglimento di una delle versioni contrapposte che
vengono fornite dalle parti. Spetta al giudice scegliere quale delle due versioni far prevalere in base
alle prove che questi presentano nell’ ambito di un processo.
Le prove sono degli strumenti che le parti possono utilizzare per dimostrare la verità di un fatto,
giuridicamente rilevante, durante un processo. Il nostro ordinamento prevede che , in un processo
civile, valga il principio dispositivo ovvero saranno le parti ad allegare alla domanda le prove di
quanto accaduto, al giudice spetterà il compito di valutare i mezzi di prova forniti ( a tal proposito si
ricorda che il giudice , secondo gli altri principi processuali, non può decidere al di fuori dei limiti
della domanda e in assenza di istanza di parte: Art 2907 Cod. civ.).
Valutare dei mezzi di prova significa controllare se questi siano:
Ammissibili: conformi alla legge;
Rilevanti: hanno ad oggetto fatti che possono influenzare la decisione della lite;
Una circostanza si dirà provata quando i mezzi di prova abbiano convinto il giudice che una
versione dei fatti sia più convincete rispetto all’ altra e che questa ben si concilia con il materiale
probatorio; il giudice dovrà motivare la sua scelta (principio del libero apprezzamento della prova).
Ai sensi dell’articolo 2697 Cod. civ., quando un giudice è chiamato a regolare un fatto sfornito di
prove, sarà applicato l’onere della prova: la parte che intende far valere il suo diritto in giudizio
dovrà provare quanto sostiene, la controparte che intende eccepire l’inefficacia di tali fatti dovrà
dimostrare, anch’essa , su cosa l’eccezione si fonda. Se questa è considerata la regola generale, è
possibile che la legge (Art. 2727 Cod. civ. e seguenti) o le parti ( Art. 2698 Cod. civ.) deroghino a
questa.
Le prove possono distinguersi in due specie:
a. Prova precostituita (o documentale): si tratta di mezzi di prova già esistenti prima del
giudizio come ad esempio un atto pubblico, una scrittura privata ecc.
b. Prova costituenda (o non documentale) : si tratta di una prova che si costituirà nel corso del
giudizio come avviene per la confessione, la prova testimoniale, il giuramento, la
presunzione.
Le prove documentali: l’atto pubblico e la scrittura privata

Sono prove documentali quei documenti che sono idonei a rappresentare un fatto in modo da
consentirne la presa di conoscenza anche a distanza di tempo. A seconda dei casi i documenti
possono avere una maggiore o minore forza probatoria.
Tra le prove documentali distinguiamo:
a) ATTO PUBBLICO. È un documento redatto, seguendo determinate formalità stabilite dalla

legge, da un pubblico ufficiale o da un soggetto deputato a svolgere funzioni pubbliche
(esempio: un notaio) nel luogo dove svolge abitualmente la sua attività. Tali soggetti sono
autorizzati ad attribuire all’atto una fiducia nella sua veridicità detta “ pubblica fede” (Art.
2699 Cod. civ.). Per questa ragione l’atto pubblico è considerato il documento con maggiore
forza probatoria in quanto il giudice che si trova dinanzi ad un atto pubblico deve
necessariamente considerare vero quanto in esso contenuto. L’atto pubblico fa , quindi,
piena prova (Art. 2700 Cod. civ.)
Se una parte vuole dimostrare che in realtà quanto verbalizzato non corrisponde alla verità,
deve promuovere una querela di falso cioè richiede di avviare un processo penale che
dimostri tutto ciò.

Ove nullo (ad esempio nei casi in cui non si sono rispettate tutte le formalità), l’atto pubblico
perde la sua efficacia probatoria e può essere convertito in scrittura privata autenticata
(Conversione formale : Art 2701 Cod. civ.).
b) SCRITTURA PRIVATA. È un documento sottoscritto da un privato con minore forza

probatoria rispetto all’ atto pubblico, infatti fa prova solamente contro chi ha sottoscritto il
documento e non anche a suo favore. Potrebbe, però, avvicinarsi alla forza probatoria dell’
atto pubblico nel momento in cui o la controparte riconosca la sottoscrizione (attività di
carattere confessorio) oppure quando questa venga legalmente riconosciuta ( Art. 2702 Cod.
civ.). Si ha per legalmente riconosciuta una scrittura privata autenticata da un notaio o da
un altro pubblico ufficiale (Art. 2703 Cod. civ.): in questo caso il pubblico ufficiale non
dirige la stipula dell’ atto bensì si occupa di verificare l’identità dei soggetti che lo hanno
redatto e di verificare la legalità del contenuto per poi appore la propria firma autenticando il
documento.
Come avviene per l’atto pubblico, se una parte vuole dimostrare che quanto detto nella
scrittura privata corrisponde al falso, è necessario promuovere una querela di falso e di
conseguenza , avviare un apposito procedimento penale.
Una caratteristica fondamentale sia della scrittura privata che dell’atto pubblico, rispetto ad
altre prove documentali, è sicuramente la data, ovvero il giorno in cui è avvenuta la
sottoscrizione poiché potrebbero sorgere questioni riguardanti la priorità di acquisti conclusi
da più soggetti e riguardanti un unico bene ma anche un problema di capacità del soggetto.
Ai sensi dell’ articolo 2704 Cod. civ. la data della scrittura privata è:
- La data dell’ autenticazione se questa è una scrittura privata autenticata;
- La data della registrazione, se la scrittura privata è soggetta trascrizione in un registro
(es. i contratti di locazione vanno trascritti in un registro dell’ agenzie delle entrate)
- La data in cui si verifica un fatto che stabilisca in modo incontestabile che quel
documento è stato formato anteriormente ( es. la morte improvvisa di una delle parti).
Le copie sia dell’atto pubblico e delle scritture private autenticate hanno la stessa efficacia
probatoria dell’ originale se rilasciate da un soggetto competente ( Art. 2714 e seguenti Cod.
civ.).
Altri documenti che hanno la stessa forza probatoria della scrittura privata sono le scritture
contabili delle imprese (Art. 2709 e seguenti Cod. civ.)le riproduzioni fotografiche,
informatiche o cinematografiche.
Le prove non documentali: la prova testimoniale, la confessione, il giuramento e la

presunzione
Sono prove non documentali quelle prove che non risultano da alcun documento ma che vengono a
formarsi nel corso del giudizio.
Tra le prove non documentali distinguiamo:
c) LA PROVA TESTIMONIALE. È una narrazione fatta al giudice da un soggetto, diverso
dalle parti, che è testimone dei fatti controversi in giudizio. il soggetto può essere chiamato
dal giudice nell’ ambito dell’ udienza a deporre oralmente o, su accordo delle parti, fuori
udienza mediante una dichiarazione scritta.
La testimonianza è una prova che è guardata molto con diffidenza dal legislatore poiché
questi è consapevole spesso potrebbe accadere che il testimone non ha assistito in nessun
modo alla controversia o che il testimone non si ricordi perfettamente dell’ avvenimento. Per
questa ragione la legge prevede dei limiti legali di ammissibilità:
- Limiti di valore (Art. 2721 comma 1 Cod. civ.): la prova per testimoni è ammessa per
provare il perfezionamento o il contenuto di un contratto che abbia un valore superiore ai
2,58€. In questo caso è il giudice a scegliere se ammettere o meno la prova testimoniale
( Art. 2721 comma 2 Cod. civ.).

- Limiti relativi alle circostanza: la prova testimoniale non è ammessa se tende a
dimostrare che anteriormente o contemporaneamente alla stipulazione di un accordo
scritto sia stati stipulati altri patti che però non risultano nel documento (Art. 2722 Cod.
civ.). Nei casi contrari, e quindi nei casi in cui il patto sia successivo alla stipulazione
dell’ accordo scritto , il giudice può ammetterla ( Art. 2723 Cod. civ.). La legge ha
voluto porre una netta distinzione fra i patti anteriori, contemporanei o successivi per
evitare il fenomeno della simulazione (Art. 1414 Cod. civ.). La simulazione è un
fenomeno per cui due parti pongono in essere dichiarazione contrattuale per far apparire
agli occhi dei terzi una determinata situazione giuridica. Questo contratto in realtà è
apparente ovvero i due contraenti sono d’accordo che quanto stabilito dall’ atto scritto
non dovrà avere effetti quindi la situazione giuridica che risulta dal contratto è falsa.
Relativamente alla simulazione, in cui si assiste ad un documento ( il contratto) a cui si
aggiunge un ulteriore patto contemporaneo o anteriore alla stipulazione del primo (la
simulazione) la prova per testimoni, ai sensi dell’ art. 2722, non è ammessa salvo i casi
indicati all’ art 2724 Cod. civ. o nei casi in cui le parti vogliono dimostrare l’illiceità del
contratto (in questo caso ha un carattere sanzionatorio in quando il contratto si dichiara
nullo).
- Limiti sotto il profilo del contenuto: se si tratta di atti per i quali è richiesta la forma
scritta la prova per testimoni non è ammessa (Art. 2725 Cod. civ.) salvo il caso in cui il
contraente non abbia perso il documento (Art. 2724 numero 3 Cod. civ.).
d) LA CONFESSIONE. È la dichiarazione, fatta da una parte, di fatti a sé sfavorevoli ma

favorevoli alla controparte (Art. 2730 Cod. civ.). La confessione può essere (Art. 2730
comma 2 Cod. civ.):
a. Giudiziale: la confessione è resa in giudizio dinanzi al giudice (Art. 2733 Cod. civ.). In
questo caso essa fa piena prova e quindi il fatto non può più considerarsi controverso
perché è stato provato. La confessione può essere fatta o spontaneamente o per
interrogatorio formale.
b. Stragiudiziale: se resa fuori giudizio o alla controparte o ad un soggetto terzo. Nel
primo caso ha la stessa efficacia probatoria della confessione giudiziale; nel secondo
caso sarà il giudice a valutarla e a decidere se apprezzarla o meno (Art. 2735 Cod. civ.).
A differenza della confessione giudiziale, quella stragiudiziale deve essere anch’essa a
sua volta dimostrata da altra prova.
La confessione può anche definirsi qualificata, nel caso in cui la parte non solo riconosce
fatti a sé sfavorevoli ma ne aggiunge altri: in questo caso se la controparte non contesta la
confessione fa piena prova, in caso contrario sarà il giudice dovrà valutare la sua efficacia
probatoria. Poiché la confessione è considerata un atto di disposizione dei diritti, il soggetto
che intende fare una confessione deve disporre del diritto a cui si riferiscono i fatti
confessati (Art. 2731 Cod. civ.).
e) IL GIURAMENTO. È un mezzo di prova che può essere richiesto dalle parti o d’ufficio
nel corso di un giudizio civile. A seconda di chi lo richiede possiamo distinguere:
- Giuramento decisorio (Art. 2736 Cod. civ.): una parte deferisce alla controparte
giuramento ( ovvero una parte invita la controparte a prestare giuramento) avente ad
oggetto circostanze che abbiano valore decisorio. Il giuramento ha piena efficacia
probatoria, pertanto da questo il giudice farà dipendere l’esito del giudizio. Quando una
parte decide di utilizzare come mezzo di prova il giuramento, chiede al giudice di
invitare la controparte a giurare che il fatto oggetto della contestazione è realmente
avvenuto (nel momento in cui si dichiara il falso, si aprirà un processo penale con
conseguente risarcimento del danno:). La parte a cui è stato chiesto di giurare, quella che
prima si è chiamata controparte, può a sua volta riferire il giuramento all’ altra parte

purché si tratti dello stesso oggetto (Art . 2738 comma 2 Cod. civ.). Non si può fornire
prova contraria al giuramento (Art. 2738 Cod. civ.).
- Giuramento suppletorio (Art. 2736 numero 2 Cod. civ.): è richiesto d’ufficio dal
giudice nel momento in cui la parte che è gravata dall’ onere della prova ha fornito
elementi insufficienti per provare il fatto accaduto. In questo caso il giudice può
richiedere il giuramento per perfezionare la prova e concludere il processo.
Come per la confessione, anche per il giuramento è richiesto che il soggetto disponga del
diritto proprio perché nel momento in cui giura a favore della controparte rinuncia al diritto,
in caso contrario lo sta esercitando (Art. 2737 Cod. civ.).
f) LE PRESUNZIONI. Per presunzione si intende quelle ipotesi nelle quali la legge

(presunzione legale) o il giudice (presunzione semplice) danno per provata una circostanza
ignorata priva di prova diretta, tratta da una circostanza già nota.
Queste si dicono, quindi, legali quando la legge deduce che dalla sussistenza di una
circostanza (fatto noto) , dipenda un ulteriore fatto (fatto ignorato); il primo quindi diviene la
prova che il secondo sia realmente accaduto. Queste possono distinguersi in:
a. Presunzione legale relativa: sono presunzione che ammettono la prova contraria, questa
può essere fornita facendo ricorso ad un qualsiasi mezzo di prova salvo diversa
disposizione di legge. Degli esempi sono la prescrizione presuntiva (Art. 2954 Cod.
civ.) , la presunzione possessoria (Art. 1142 Cod. civ. e seguenti).
b. Presunzione legale assoluta: si tratta di presunzioni che non ammettono la prova
contraria, ad esempio le presunzioni di durata della gestazione ( Art. 232 Cod. civ.) o
le presunzioni di interposizione (Art 599 Cod. civ.).
Una presunzione si dice semplice quando non sono stabilite dalla legge, ma è il giudice che
può considerare provato un determinato fatto non provato solo quando si trova dinanzi a
circostanze gravi precise e concordanti.

Il soggetto del rapporto giuridico
Le situazioni giuridiche soggettive, sia attive che passive, fanno capo a quelli che vengono definiti
soggetti del diritto. I soggetti di diritto possiamo distinguerli in:
- Persona fisica: qualsiasi uomo cittadino italiano ma anche straniero;
- Persone giuridiche : organizzazioni dotate di soggettività giuridica e che quindi possono
essere titolari delle situazioni giuridiche soggettive.
La loro capacità di essere titolari di situazioni soggettive attive e passive è detta: capacità
giuridica.
Persone fisiche
Le persone fisiche sono tutti gli uomini, cittadini italiani o stranieri che sono definite soggetti del
diritto in quando hanno la capacità di essere titolari di situazioni giuridiche attive o passive
(capacità giuridica).
CAPACITÁ GIURIDICA
La persona fisica acquista la capacità giuridica al momento della nascita (Art. 1 comma 1 Cod.
civ.) e non può essere privato di questa per nessun motivo (Art. 22 Cost1.);e la perde con la morte.
Si ha la nascita quando si acquisisce la piena indipendenza dal corpo materno anche se non si ha
vitalità ovvero acquisisce la capacità giuridica anche il neonato morto subito dopo la nascita. Entro
dieci giorni dalla nascita è necessario dichiararla all’ufficiale dello Stato civile per la formazione
dell’ atto di nascita, conservato nei registri dello Stato civile di ciascun comune. Si ha morte
quando si ha la cessazione di tutte le funzioni dell’ encefalo; entro 24 ore dal decesso bisogna
dichiararlo all’ufficiale dello Stato civile per la formazione dell’ atto di morte. Con la morte tutte le
situazioni giuridiche facenti capo al soggetto defunto, a seconda dei casi, si estinguono o vengono
trasmesse ai suoi eredi.
Ci sono dei casi però, previsti dalla legge, in cui si deroga al principio secondo il quale la capacità
giuridica si acquista al momento della nascita poiché riconosce la possibilità di attribuire dei diritti
anche a favore di chi ancora non è nato, i cd. nascituri (Art. 1 Cod. civ.). Ovviamente, i diritti che
la legge riconosce ai nascituri sono subordinati alla nascita, cioè il nascituro diventerà titolare di
diritti solo quando nascerà. Le uniche ipotesi previste dalla legge, nelle quali è possibile diventare
titolari di diritti sono la successione ereditaria e la donazione. In entrambi il casi il nascituro può
essere sia concepito che non, ma in quest’ultimo caso dovrà essere il futuro figlio di una persona
vivente nel momento in cui si apre il testamento (Art. 462 comma 3 Cod. civ.) o della donazione
Successione ereditaria: l’art. 462 Cod. civ. al comma 1 attribuisce al nascituro concepito la
capacità di succedere per causa di morte sia per legge che per testamento. Si intende
concepito un nascituro che nascerà entro 300 giorni dalla morte del defunto (Art. 642
comma 2 Cod. civ.: presunzione relativa poiché ammette la prova contraria).
I nascituri non concepiti, ovvero quelli che non nasceranno entro 300 giorni dalla morte del
defunto, possono ricevere solo per testamento se indicati espressamente in questo e se, come
anticipato, saranno futuri figli di una persona vivente nel momento in cui si apre la
successione (Art. 642 comma 3 Cod. civ.).
Donazione: possono ricevere per donazione si i nascituri concepiti che quelli non concepiti
(Art. 784 Cod. civ.), in quest’ultimo caso, come già detto, la donazione deve essere fatta a
favore di un futuro figlio di una persona vivente. Ai sensi dell’ articolo 784 comma 2 e 320
Cod. civ., accetteranno la donazione i genitori dei figli nascituri. Poiché questi eventi sono
subordinati alla nascita, il donante dovrà di amministrare i beni sino alla nascita (Art.784
comma 3 Cod. civ.): se la donazione è a favore di un nascituro concepito i frutti maturati

prima della nascita, dovranno essere destinati a questo (efficacia retroattiva) ; ma se la
donazione è a favore di un nascituro non concepito i frutti dovranno essere mantenuti dal
soggetto donante sino al momento della nascita del donatario.
Per taluni rapporti, non è sufficiente la nascita bensì è necessaria la presenza di alcuni presupposti
che quindi vanno a limitare la capacità giuridica; tutte queste ipotesi riguardano la cosiddetta
incapacità speciale. L’incapacità speciale può presentarsi come:
Incapacità speciale assoluta: al soggetto sono preclusi determinati tipi di rapporti giuridici.
Esempi di questa incapacità sono quelli descritti agli articoli 84 comma 2 Cod. civ. in
ambito del matrimonio: un soggetto può contrarre matrimonio solo aver raggiunto la
maggiore età. Tuttavia ci sono dei casi eccezionali in cui il tribunale autorizza un minore di
16 a sposarsi. Altri esempi sono quelli all’articolo 250 Cod. civ. (aggiornato) in ambito di
riconoscimento di un figlio nato fuori dal matrimonio (cd. Figlio naturale); una volta
riconosciuto si instaurano tutti quei rapporti di dovere e potere tra genitori e figli che oggi
chiamiamo responsabilità genitoriale.
Incapacità speciale relativa: al soggetto è precluso un determinato rapporto ma solo con
riferimento a determinate persone o in determinate circostante. Un esempio è il notaio che
non può essere destinatario di disposizioni testamentarie con riferimento al testamento che è
stato da lui ricevuto (Art. 597 Cod. civ.).
CAPACITÁ D’AGIRE
La capacità di agire è la capacità della persona fisica di compiere autonomamente e personalmente
atti di amministrazione dei propri interessi, ovvero la capacità di compiere atti giuridicamente
rilevanti. La capacità di agire si acquista con la maggiore età ovvero con il compimento del
diciottesimo anno di età (Art. 2 Cod. civ.).
Esistono però delle ipotesi nelle quali un soggetto non è capace di gestire in prima persona le
situazioni giuridiche di cui è titolare, in questi casi la legge ha stabilito degli istituti che hanno
proprio il compito di proteggere il soggetto incapace di agire da eventuali rischi derivanti da atti da
lui compiuti che incidono negativamente su i suoi interessi.
L’incapacità giuridica può distinguersi in:
INCAPACITÁ DI AGIRE TOTALE, il soggetto non può compiere alcun atto.
a) Minore età. Come già anticipato ,la capacità di agire si acquista nel momento in cui un
soggetto compie i diciotto anni, prima della maggiore età questo è considerato incapace
totale di agire. Gli atti riguardanti l’amministrazione del patrimonio del minore spettano ai
suoi genitori. Come è noto, infatti, sui genitori ricade la cosiddetta responsabilità
genitoriale (definizione che ha sostituito quella di potestà con la riforma del 2013): ai sensi
dell’ art. 316 Cod. civ. entrambi i genitori hanno dei poteri- doveri nei confronti dei loro
figli e dovranno esercitarla sia sul piano non patrimoniale che su quello patrimoniale
tenendo conto delle capacità delle inclinazioni naturali e ispirazioni del minore. In sintesi i
genitori hanno il dovere di educare ed istruire il proprio figlio, e hanno il potere di
rappresentanza e di amministrazione dei beni del figlio ovvero hanno il compito di gestire il
patrimonio del figlio e di rappresentarlo in tutti gli atti civili (Art. 320 Cod. civ.). In sintesi,
il minore è un soggetto totalmente incapace di agire e pertanto sono i suoi genitori che per
suo nome e per suo conto compiono degli atti giuridici: in particolare disgiuntamente gli
atti di ordinaria amministrazione, congiuntamente gli atti di straordinaria amministrazione
per i quali ultimi è richiesta l’autorizzazione del giudice previa nullità dell’ atto (Art. 320
Cod. civ.). Se sorge un conflitto di interessi patrimoniali fra il minore e i suoi genitori (si
pensi alla donazione dove i genitori che vogliono donare un bene al proprio figlio sono i
donanti e dovrebbero in nome e per conto del minore rappresentare il donatario) il giudice
tutelare nomina ai figli un curatore speciale (Art. 320 ultimo comma Cod. civ.). il curatore
speciale è nominato anche nei casi in cui i genitori non possono o non vogliono compiere

degli atti di interesse del figlio (Art. 321 Cod. civ.). Tutti gli atti compiuti senza l’osservanza
di queste norme possono essere annullati (Art. 322 Cod. civ.).
Ai genitori è riconosciuto l’usufrutto legale sui beni del figlio minore con l’obbligo di
destinare i frutti al mantenimento della famiglia, all’ istruzione ed educazione del figlio (Art.
324 comma 2 Cod. civ.). L’usufrutto legale non può essere alienato e né costituito in
garanzia da parte dei genitori (Art. 326 Cod. civ.)
Il giudice può pronunciare la decadenza della responsabilità genitoriale quando il genitore
viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri causando un grave
pregiudizio nei confronti del figlio (Art. 330 Cod. civ.). Potranno essere reintegrati nella
responsabilità genitoriale quando siano cessate le ragioni che avevano portato alla decadenza
(Art.332 Cod. civ.). Sia nei casi in cui decade la responsabilità genitoriale sia in caso di
morte di entrambi i genitori, dovrà essere nominato un tutore (Art. 343 Cod. civ.) da un
giudice tutelare (Art. 346 Cod. civ.) che lo sceglierà o nella persona designata dal genitore o
tra i prossimi parenti o affini, come indicato nell’ art. 348 Cod. civ. Il tutore prima di
assumere l’ufficio dovrà prestare giuramento (Art. 349 Cod. civ.) e procedere all’ inventario
dei beni del minore (Art. 362 Cod. civ.), fatto ciò dovrà sollecitare il giudice alla pronuncia
delle direttive per l’amministrazione dei beni (Art. 371 Cod. civ.). Il tutore ha dei poteri
simili a quelli della responsabilità genitoriale, simili perché sono più ristretti in quanto non
ispira la medesima fiducia dei genitori. Il potere di rappresentanza e di amministrazione dei
beni che spetta al tutore: per compiere gli atti di straordinaria amministrazione, il tutore
dovrà essere autorizzato dal giudice tutelare per gli atti all’ articolo 374 Cod. civ., e dal
tribunale per quelli all’ articolo 375 Cod. civ.
Nei casi in cui il tutore non operi ai sensi degli articoli prima indicati, potrà essere rimosso
dal suo ufficio dal giudice tutelare (Art. 384 Cod. civ.).
A chiusura della tutela bisognerà presentare al giudice un rendiconto (Art. 385 Cod. civ.)
che lo dovrà approvare (Art. 386 Cod. civ.). Sia l’apertura che la chiusura della tutela
dovranno essere pubblicizzate mediante annotazione a margine dell’ atto di nascita e
mediante iscrizione nel registro delle tutele (Art. 389 Cod. civ.).
b) Interdizione. Ai sensi dell’ art. 414 Cod. civ. un soggetto maggiorenne o minore
emancipato , completamente privo della capacità, di agire è dichiarato interdetto quando
ricorrono i presupposti seguenti:
Infermità di mente: il soggetto è affetto da una malattia che non gli consente di
esprimere le sue volontà liberamente e consapevolmente.
Abitualità dell’infermità : l’infermità non deve presentarsi in via transitoria. È
necessario sottolineare che per infermità non si intende una malattia irreversibile o
incurabile nemmeno una malattia che privi continuamente il soggetto della capacità
di intendere e volere.
Incapacità del soggetto di provvedere ai propri interessi: un soggetto è
interdetto solo quando la sua infermità mentale incida sulla sua capacità di gestire i
suoi affari ( per interessi non si intendono solo quelli di natura economica ma anche
quelli extrapatrimoniali).
Necessità di assicurare protezione al soggetto: Si potrà interdire un soggetto solo
quando gli altri strumenti di protezione di un incapace (inabilitazione,
amministrazione di sostegno) non sono sufficienti a garantire la sua protezione.
Un soggetto minorenne può essere interdetto durante l’ultimo anno della sua
minore età, nonostante l’interdizione inizia produrre effetto dal giorno in cui
raggiunge la maggiore età.
L’incapacità di un soggetto deve essere accertata mediante apposito procedimento
contezioso promosso dai soggetti di cui all’ art.417 Cod. civ., ovvero dallo stesso
interdicendo, dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto

grado di parentela e dagli affini entro il secondo grado di affinità o da un pubblico ministero.
La richiesta da parte dei soggetti ad un tribunale, avvia un esame diretto dell’interdicendo:
il tribunale dovrà assicurarsi che il soggetto è realmente incapace di agire, anche grazie
all’assistenza di un consulente tecnico ( Art. 419 comma 1 Cod. civ.).
Sarà dichiarato interdetto con la pronuncia di una sentenza del tribunale che produrrà i suoi
effetti dal momento della pubblicazione di detta sentenza (Art. 421 Cod. civ.). Questa dovrà
essere , in seguito, annotata sul registro delle tutele presso il tribunale e comunicata entro
dieci giorni all’ ufficio dello Stato civile per l’annotazione a margine dell’atto di nascita
Spetterà al giudice tutelare nominare tutore; la disciplina della tutela dell’ interdetto è
analoga a quella del minore di età sottoposto a tutela per effetto di un espresso richiamo
normativo (Art. 424 comma 1 Cod. civ.). Per tale ragione, quindi, la gestione del patrimonio
e gli atti negoziali relativi all’interdetto saranno compiuti dal tutore in nome e per conto di
questi, ferma restando l’esigenza di un’ apposita autorizzazione da parte del giudice tutelare
o del tribunale a seconda se si tratti di atti più o meno rischiosi (Art. 374 – 375 Cod. civ.).
Nell’ipotesi in cui il tutore compia degli atti senza la dovuta autorizzazione questi saranno
dichiarati annullabili ( combinato disposto art. 424 comma 1 e 377 Cod. civ.).
L’interdetto non può compiere nessun atto negoziale; se questo compie degli atti, gli stessi
sono annullabili. Talvolta, però, il tribunale può derogare al sistema delle autorizzazione
agli articoli 374 e 375 Cod. civ., e stabilire nella sentenza che dichiara l’interdizione o anche
successivamente che alcuni atti di ordinaria amministrazione possano essere compiuti
dall’interdetto stesso senza l’intervento del tutore o con la sua sola assistenza.
L’interdizione preclude al soggetto il matrimonio, il riconoscimento dei figli naturali , la
possibilità di fare testamento e il rischio che venga escluso dalla comunione dei beni ( in un
matrimonio o anche nella società).
Nel momento in cui vengano meno i presupposti fondamentali affinché un soggetto sia
dichiarato interdetto, l’interdizione può essere revocata (Art. 429 Cod. civ.) oppure essere
sostituita da una misura di protezione più lieve ( Art 429 comma 3 Cod. civ.). Anche la
revoca della sentenza d’interdizione è assoggettata alla pubblicità di cui all’ art. 423 Cod.
civ. ( Art. 430 Cod. civ.) e produce i suoi effetti dal momento del suo passaggio in giudicato
L’interdizione di cui si è parlato fin ora è detta interdizione giudiziale, da questa si
distingue l’interdizione legale. Quest’ ultima è una pena accessoria che il codice penale ad
una condanna definitiva all’ ergastolo o alla reclusione per reati non colposi; tale pena
riguarda, però solo i rapporti di natura patrimoniale.
INCAPACITÁ PARZIALE: Hanno un’ incapacità parziale di agire i soggetti che possono
compiere gli atti giuridici di ordinaria amministrazione autonomamente senza, cioè, la
rappresentanza e talvolta anche senza l’assistenza di un altro soggetto. Allorquando si tratti
di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione sarà richiesta la rappresentanza (funzione
sostitutiva) o l’assistenza (funzione complementare) di un soggetto a ciò deputato.
a) Emancipazione. Il minore di età , come è già noto, non può contrarre matrimonio (Art.
84 comma 1 Cod. civ.); tuttavia esiste la possibilità per gravi motivi che un minore di 16
anni compiuti possa, previa autorizzazione del tribunale, contrarre matrimonio (Art. 84
comma 2 Cod. civ.). Con le nozze il minore acquisterà automaticamente l’emancipazione
e si sottrarrà alla disciplina della minore età (Art. 390 Cod. civ.). La condizione giuridica
dell’emancipato prevede che:
Il minore emancipato sarà coadiuvato da un curatore: nel caso in cui il suo coniuge
sarà maggiorenne sarà lui stesso (Art 392 comma 1 Cod. civ.) , in caso contrario,
ovvero entrambi i coniugi sono minorenni, il giudice tutelare dovrà nominare un
curatore, preferibilmente tra i genitori (Art 392 comma 2 Cod. civ.).

Il minore emancipato può compiere autonomamente solo gli atti di ordinaria
amministrazione (Art 394 comma 1 Cod. civ.);
Gli atti di straordinaria amministrazione aventi ad oggetto la riscossione di capitali
con la condizione di un idoneo reimpiego, sarò necessaria la sola assistenza del
curatore, questo quindi avrà una funzione di collaborazione (Art. 394 comma 2 Cod.
civ.).
Per gli altri atti di straordinaria amministrazione occorrerà il consenso del
curatore e l’autorizzazione del giudice tutelare (Art. 394 comma 3 Cod. civ.). Nei
casi in cui il curatore sia un soggetto diverso da uno dei genitori dei minori, per poter
compiere gli atti di straordinaria amministrazione di cui all’art 375, sarà necessario
non solo il consenso di questo ma anche l’autorizzazione del tribunale su parere del
giudice tutelare. (Art. 394 comma 3 Cod. civ.).
Nell’ ipotesi ci sia un conflitto di interessi tra il minore emancipato e il curatore, o in
ipotesi di rifiuto da parte del curatore di prestare il consenso ad uno degli atti prima
elencati, il minore emancipato potrà rivolgersi al giudice tutelare, il quale nominerà
un curatore speciale che assisterà il minore nel compimento dell’atto con le dovute
autorizzazioni del tribunale o del giudice tutelare (Art. 394- 395 Cod. civ.). La
violazione delle norme di cui all’articolo 394 Cod. civ., l’atto è annullabile (Art. 396
Cod. civ.).
Un’ ipotesi alla quale il diritto prevede una differente disciplina è quella del minore
emancipato autorizzato dal tribunale ad esercitare un’impresa commerciale
(Art. 397 Cod. civ.): il minore acquisterà la capacità di compiere gli atti di
straordinaria amministrazione anche se questi non riguardano l’impresa (Art. 396
comma 3 Cod. civ.), ma non la totale capacità di agire poiché potrà accettare l’eredità
con il beneficio dell’inventario (Art. 492 Cod. civ.) e non potrà fare testamento (Art
591 Cod. civ.).
b) Inabilitazione: pronunciata dal con sentenza del tribunale secondo lo stesso

procedimento processuale dell’interdizione, si parla di inabilitazione quando:
un soggetto presenta un’ infermità mentale non talmente grave da dar luogo ad una
interdizione (Art.415 comma 1 Cod. civ.);
Un soggetto che per abuso di alcolici o sostanze stupefacenti o per prodigalità (
soggetto incapace di valutare la rilevanza economia dei suoi atti) espone sé stesso o la
propria famiglia a dei gravi pregiudizi economici (Art. 415 comma 2 Cod. civ.);
Un soggetto sordo o cieco dalla nascita o dalla prima infanzia salvo che questi non
abbia acquisito una capacità tale da poter autonomamente gestire i suoi affari (Art. 415
comma 3 Cod. civ);
In tutti questi casi non sarà nominato un tutore, come avviene per gli interdetti, ma un
curatore sottoposto alle stesse norme autorizzative vigenti per il minore emancipato
(Art.424 comma 1 Cod. civ.). Quindi, un inabilitato può compiere atti di ordinaria
amministrazione o atti di straordinaria amministrazione che il giudice ritiene ( nella
sentenza o con provvedimento successivo) possa autonomamente compiere; il curatore
dovrà, invece assisterlo per gli atti di straordinaria amministrazione.
c) Amministrazione di sostegno: Si tratta di una misura di protezione recente rispetto alle

altre, infatti è entrata in vigore nel gennaio 2004, che la legge prevede a favore dei
soggetti in uno stato di impossibilità, anche solo temporaneo o parziale , di curare i
propri interessi; tale stato può essere causato da un’infermità meno grave rispetto a
quelle che danno luogo all’interdizione o alla inabilitazione, o da una semplice
menomazione psichica o fisica (Art. 404 Cod. civ.). Il procedimento di amministrazione
di sostegno può essere aperto solo nei confronti di un soggetto maggiorenne, su ricorso

dello stesso beneficiario o dai soggetti indicati dall’articolo 406 Cod. civ., (ovvero dal
coniuge o da una persona stabilmente convivente, o dai parenti entro il quarto grado di
parentela o dagli affini entro il secondo grado di affinità, dal tutore o dal curatore, dal
pubblico ministero o dai responsabili dei servizi sanitari o sociali impegnati nella cura del
beneficiario). Il giudice tutelare incaricato di aprire il procedimento, dovrà sentire
personalmente l’interessato (Art. 407 comma 2 Cod. civ.) e , nei casi in cui lo ritiene
opportuno, dovrà avvalersi di consulenti medici (Art. 407 comma 3 Cod. civ). Il
procedimento si concluderà con un decreto (non una sentenza, come avviene per
l’interdizione o l’inabilitazione) motivato dallo stesso giudice, nel quale non solo dovrà
tener conto dei bisogni del beneficiario ma anche delle sue richieste. Con il decreto il
giudice:
Dichiara aperta l’amministrazione di sostegno i cui effetti decorreranno dal deposito
del decreto. Questo provvedimento dovrà essere annotato nel registro delle
amministrazioni di sostegno e annotato a margine dell’atto di nascita.
Nomina un amministratore di sostegno che potrebbe essere una persona designata
dallo stesso beneficiario (mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata )in
previsione della sua incapacità o un soggetto scelto fra quelli indicati nell’ articolo 408
Cod. civ. ( Art. 405 comma 1 Cod. civ.).
Determina la durata dell’incarico , tant’è che il giudice può nominare un
amministratore di sostegno temporaneo (Art. 405 comma 5 n. 2 Cod. civ.).
Determina gli atti che l’amministratore deve compiere in nome e per conto del
beneficiario , ha quindi un potere di rappresentanza (Art. 405 comma 5 n. 3 Cod. civ.)
Determina gli atti che dovrà compiere il beneficiario solo con l’assistenza
dell’amministratore di sostegno ( Art.405 comma 5 n.4 Cod. civ.)
Determina, indirettamente, in quali atti il beneficiario conserva la sua capacità di
agire (principio della generale capacità del soggetto amministrato: Art. 409 comma 1
Cod. civ.).
Può disporre che alcune limitazioni di capacità o decadenze che la legge prevede per
l’inabilitazione o l’interdizione, vengano applicate anche all’amministrazione di
sostegno (Art. 411 comma 4 Cod. civ.), ferma restando la competenza del giudice per
tutte le autorizzazioni occorrenti ( quindi anche per gli atti di cui all’art. 375 Cod.
civ.).
Nel determinare gli atti per cui è richiesta la rappresentanza o la sola assistenza
dell’amministratore di sostegno, il giudice deve attenersi al principio della massima
salvaguardia dell’autodeterminazione del soggetto amministrato, ovvero deve cercare di
non limitare eccessivamente la sua capacità di agire. Gli atti compiuti in violazione delle
norme citate, saranno annullabili (Art. 412 comma 1 Cod. civ.).
Il decreto può essere in ogni momento modificato o integrato dal giudice tutelare negli
interessi del beneficiario (Art. 407 comma 4 Cod. civ.). Qualora vengano meno i
presupposti per la permanenza dell’amministrazione di sostegno, si potrà chiedere al
giudice una revoca (Art. 413 Cod. civ.), la quale porterà alla piena reintegrazione della
capacità di agire o l’apertura di procedimenti di tutela o curatela per una ulteriore
compressione della capacità.
Sino ad ora si è parlato di incapacità di agire, relativa ed assoluta nei termini di un’incapacità
legale: il minore di età ,l’interdizione, l’ inabilitazione , l’emancipazione ,l’amministrazione di
sostegno importano del soggetto una incapacità che è rilevata solo ed esclusivamente dal fatto che
questi si trovi in quella determinata condizione, e non dal suo essere concretamente incapace di
intendere e di volere nel momento in cui questo compie un atto negoziale. Da questa è necessario
distinguere l’ incapacità naturale.

L’incapacità naturale (Art. 428 Cod. civ.) si ha quando un soggetto, pur legalmente capace di
compiere un determinato atto, si trovi in concreto in una situazione di incapacità di intendere e\o
volere ( ad esempio un soggetto è in uno stato di ubriachezza). La legge in questi casi, poiché il
soggetto è pienamente capace di intendere e volere, non può disinteressarsi dei suoi interessi: a
differenza dell’ incapacità legale che assicura l’annullabilità dell’atto nel caso in cui l’ incapace lo
compia autonomamente, per l’interdizione naturale bisogna assicurare che nel momento in cui si è
compiuto l’atto il soggetto era realmente incapace di agire, in questi casi la legge prevede che
questo sia annullato ma, bisogna distinguere:
Gli atti che possono essere annullati solo dimostrando l’ incapacità nel momento in cui si è
compiuto l’atto come avviene per il matrimonio, il testamento o la donazione;
Gli atti unilaterali annullabili non solo dimostrando l’incapacità ma anche il sorgere di un
grave pregiudizio dei suoi interessi in seguito all’atto stesso (Art 428 comma 1 Cod. civ.)
I contratti, per i quali bisognerà dimostrare l’incapacità e la malafede della controparte,
questa infatti, se avesse usato l’ordinaria diligenza, si sarebbe dovuta accorgere che stava
contraendo con un soggetto incapace (Art. 428 comma 2 Cod. civ.).
Gli atti unilaterali e i contratti possono essere annullati su richiesta del soggetto che li ha compiuti
una volta riacquisita la capacità naturale ed entro 5 anni dal loro compimento.

Scomparsa, assenza e morte presunta
Nel caso in cui, anche nella quotidianità, si perdano le tracce di un soggetto per un determinato periodo di tempo, il diritto prevede gli istituti
della scomparsa, assenza o morte presunta con la finalità di conservare il patrimonio dello scomparso o gli interessi del controinteressato
(creditori, eredi legittimi ecc.) . Nella tabella sono riportati i caratteri essenziali affinché si possa parlare di scomparsa, assenza o morte presunta
e gli effetti che da questi derivano.
Scomparsa Assenza Morte presunta
(Art. 48 Cod. civ.) (Art.49-50-52-53-54-56 Cod. civ.) (Art.58-63-64-65-66.68 Cod. civ.)
Si parla di scomparsa quando concorrono i
L’assenza è dichiarata quando concorrono:
seguenti presupposti: La morte presunta (presunzione relativa) si
L’allontanamento della persona dal
Allontanamento della persona dal ha quando concorrono i seguenti presupposti:
luogo del suo ultimo domicilio o
luogo del suo ultimo domicilio e Allontanamento della persona dal
Presupposti dall’ultima residenza.
dell’ultima residenza. luogo del suo ultimo domicilio o della
Mancanza di sue notizie da oltre due
Mancanza di sue notizie per un lasso sua ultima residenza;
anni.
di tempo. Mancanza di sue notizie da dieci anni.
(Art 49 Cod. civ.)
Il tribunale, su richiesta dei presunti Il tribunale , su istanza degli stessi soggetti
Il tribunale della sua ultima residenza, su successori e di chiunque abbia diritto sul che hanno richiesto l’assenza, emette una
Provvedimento istanza degli interessati o dei presunti patrimonio dell’assente in caso di morte, sentenza con la quale dichiara la morte
successori, nomina un curatore. dichiara l’assenza del soggetto (Art. 49 Cod. presunta del soggetto assente. (Art 58 Cod.
civ.) civ.)
Dichiarata l’assenza, il tribunale ordina Il soggetto è dunque ritenuto morto, quindi
l’apertura degli atti di ultima volontà del si procede secondo le regole della
soggetto assente, se questi sono presenti. I successione a causa di morte.
soggetti suoi eredi testamentari o legittimi Se la morte presunta è stata preceduta dalla
vengono immessi nel possesso temporaneo dichiarazione di assenza, e quindi dal
Il curatore avrà il compito di
dei beni (Art. 50 comma 1 Cod. civ.). possesso temporaneo dei beni da parte dei
rappresentare lo scomparso e quindi di
Il possesso deve essere preceduto successori della persona scomparsa, questi
Effetti compiere per questo atti di estrema urgenza
dall’inventario dei beni e, attribuisce a coloro acquistano il pieno diritto di proprietà dei
( ad esempio dovrà rappresentarlo in
che l’ottengono il potere di amministrarli beni ( hanno, quindi, un’amministrazione
giudizio in assenza di un legale).
(Amministrazione vincolata) e di libera, Art. 63 Cod. civ.). In caso contrario si
rappresentare l’assente in determinati atti. procede all’inventario dei beni e gli aventi
Nei casi in cui si tratti di beni fruttiferi, le diritto o i successo acquistano il pieno
rendite da questi derivanti dovranno essere esercizio dei diritti che a loro spettano (Art.
riservate all’assente per un terzo della loro 64 Cod. civ.). In seguito alla sentenza con la
totalità(Art 52 Cod. civ.). quale si dichiara la morte presunta, il coniuge
Coloro che hanno ottenuto il possesso dei può contrarre un nuovo matrimonio (Art.
beni non potranno alienarli o ipotecarli salvo 65 Cod. civ.).
i casi in cui sia il tribunale ad autorizzarlo per
necessità o utilità (Art 54 Cod. civ.). Il
coniuge del soggetto assente non può
contrarre un nuovo matrimonio ma la
comunione dei beni sarà sciolta.
La legge, quindi, tutela in questo caso il La legge tutela, in questo caso, chi vanta dei La legge tutela i legittimi possessori dei beni
Tutela soggetto scomparso. diritti sul patrimonio dell’assente. del soggetto dichiarato morto.
Tutti gli effetti cessano nel momento in cui
ricompare il soggetto di cui era stata
dichiarata la morte presunta, o si hanno sue
notizie che attestano l’esistenza. Questi
Gli effetti della scomparsa cessano con il
Gli effetti della dichiarazione della recupera i suoi beni e ha diritto a ricevere il
ritorno del soggetto o la prova della sua
Cessazione scomparsa cesseranno con la ricomparsa prezzo dei beni che sono stati alienati (Art.66
esistenza. Con ciò si dovranno restituire i
del soggetto. Cod. civ.)
beni. (Art 56 Cod. civ.)
Il nuovo matrimonio contratto dal coniuge è
nullo , sono salvi però gli effetti civili (Art 68
Cod. civ.)
Persona giuridica
Le persone giuridiche sono delle organizzazioni riconosciute come soggetto di diritto perché
risultano dotate della soggettività giuridica.
Possiamo, quindi, poi distinguere queste organizzazioni tra:
- Organizzazioni dotate di personalità giuridica;
- Organizzazioni dotate di soggettività giuridica.
SOGGETTIVITÁ GIURIDICA
La soggettività giuridica riguarda le organizzazioni composte da persone (es. le associazioni) o da
mezzi (es. le fondazioni) aventi tutti un determinato scopo da perseguire; per ciò l’ordinamento
giuridico le riconosce come soggetti aventi diritti e obblighi diversi e autonomi rispetto a quelli
delle persone che la compongono (quindi diversi dai diritti degli associati di un’associazione), o in
assenza di questi, rispetto a quelli dei suoi costituenti ( quindi diversi dai diritti di un fondatore di
una fondazione). In sintesi un’ organizzazione avente soggettività giuridica è dotata della capacità
giuridica: sono titolari di un patrimonio composto da diritti ed obblighi che necessita di essere
amministrato da organi a ciò deputati. Gli organi, non hanno però il solo compito di amministrare i
beni, bensì hanno anche il potere di agire in nome e per conto dell’ ente affinché questo possa
partecipare al traffico giuridico. Per tale ragione gli organi delle organizzazioni, a seconda se
abbiano o meno il potere di rappresentanza si distinguono in :
1. Organi interni: che hanno il potere di amministrazione ossia hanno il potere di decidere una
determinata operazione;
2. Organi esterni : che hanno il potere di rappresentanza ovvero il rappresentante dell’ ente
dichiarerà all’ esterno di agire in nome e per conto dell’ ente (spendita del nome dell’ ente).
Quindi è l’organo amministrativo che pone in essere l’operazione decisa attraverso una sua
delibera se l’organo è un consiglio di amministrazione o il semplice consenso se si tratta di
un organo di amministrazione monocratico. La firma su eventuali contratti sarà posta da
questo organo, o dal presidente del consiglio di amministrazione se formato da più
rappresentati.
Una particolarità del fenomeno amministrativo, in ipotesi di enti, è che colui che ha il potere
di rappresentanza non è un soggetto terzo bensì un organo dell’ente che nel momento in cui
compirà degli atti, per effetto di un fenomeno di immedesimazione organica, tali atti saranno
giuridicamente imputati all’ ente stesso.
Le organizzazione vanno, poi, distinte in:
Organizzazioni di natura pubblica come lo Stato ed altri enti territoriali e non ( regioni,
comuni ecc.)
Organizzazioni di natura privata (associazioni , imprese ecc.)
Nell’ ambito delle organizzazioni private possiamo poi, a loro volta distinguerle:
- Organizzazioni registrate, quelle iscritte in appositi registri pubblici;
- Organizzazioni non registrate, quelle che non risultano da alcun registro.
Organizzazioni a struttura associativa, ovvero un’organizzazione di più soggetti che con

lo svolgimento di un’attività intendono raggiungere un determinato scopo (elemento
personale)
Organizzazioni a struttura istituzionale, ovvero le organizzazioni che nascono per gestire
un patrimonio aventi, anche queste, determinati scopi (elemento patrimoniale).
o Organizzazioni con scopo di lucro, le organizzazioni che hanno lo scopo di ripartire tra i
partecipanti gli utili conseguiti con l’attività da queste svolta. (es. imprese e società)

o Organizzazioni senza scopo di lucro, le organizzazioni che hanno scopi diversi da quelli
di divisione degli utili tra i partecipanti (es. associazioni riconosciute e non, fondazioni ,
comitati ecc.).
PERSONALITÁ GIURIDICA
Organizzazioni dotate di personalità giuridica
Organizzazioni non dotate di personalità giuridica
Per quanto riguarda questa ultima distinzione, è necessario comprendere quale grado di autonomia
esiste tra il patrimonio dell’ organizzazione e il patrimonio dei suoi singoli componenti. Si dice che
un’organizzazione è dotata di personalità giuridica quando questa è dotata di autonomia
patrimoniale perfetta: il patrimonio dell’ organizzazione è completamente distinto da quello dei
suoi componenti (es. le società di capitali); ciò significa che a fronte di un’obbligazione,
l’organizzazione dovrà rispondere solo con il suo patrimonio e se questo è insufficiente, i creditori
non potranno rivalersi su quello dei singoli componenti, si dice che i suoi componenti sono
responsabili limitatamente. Nell’esempio già citato, le società di capitali, i soci al momento della
costituzione di una società conferiscono dei beni o dei servizi (Art 2247 Cod. civ.: contratto di
società), in caso di debito i soci dovranno rispondere a questo solo con quanto hanno conferito e
non con tutti il loro patrimonio. Nel contratto ,inoltre, si evince che lo scopo di una società è quello
di ripartire gli utili dell’azienda in base a quanto i soci hanno conferito.
La personalità giuridica è concessa soltanto a fronte del rispetto di determinate regole di trasparenza
e all’esito di specifici procedimenti amministrativi, ovvero:
- È necessaria l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche tenuto presso le
prefetture o le regioni (es. associazioni registrate e fondazioni): Art. 1 D.P.R. n361/2000,
il quale afferma che le associazioni, le fondazioni e le altre organizzazioni a carattere
privato acquistano la personalità giuridica solo mediante il riconoscimento di queste
mediante iscrizione nel registro delle persone giuridiche presso le prefetture se operano a
livello nazionale. Lo stesso decreto, all’ arti.7 afferma che il riconoscimento delle
persone giuridiche private che operano in materie di competenza delle regioni e le cui
finalità si esauriscono nell’ ambito di una sola regione, il riconoscimento è determinato
dall’iscrizione del registro delle persone giuridiche istituito presso la stessa regione.
- È necessaria l’iscrizione nel registro delle imprese tenuto presso le camere di
commercio per le società di capitali (Art. 2331 Cod. civ. , per le spa e richiamata dall’
art. 2463 comma 3 Cod. civ. per le srl) e le società cooperative.
Oggi possiamo anche sentir parlare di società a responsabilità limitata semplificata poiché hanno la
caratteristica di potersi costituire anche con un capitale minimo e non dovranno sostenere alcun
costo in sede di costruzione (es. la prestazione notarile).
Quanto fin ora detto non avviene per le organizzazioni non dotate di personalità giuridica, infatti
queste si dicono dotate di un’autonomia patrimoniale imperfetta (es. società di persone, nelle
quali è sempre presente lo scopo di lucro). Per autonomia patrimoniale imperfetta si intende una
responsabilità illimitata dei componenti dell’ organizzazione perché a fronte di una obbligazione
questa non risponde solo con il suo patrimonio, bensì anche con il patrimonio dei singoli
componenti o di coloro che hanno agito in nome e per conto dell’ ente (es. componenti delle
associazioni non riconosciute). Queste organizzazioni saranno dotate di soggettività giuridica in
quanto sono pur sempre soggetti di diritto titolari di obblighi e diritti distinti da quelli dei suoi
componenti,
Appare ovvio che da un punto di vista del rischio la partecipazione ad un’organizzazione dotata di
personalità giuridica è sicuramente minore rispetto alle altre.
Le associazioni
Le associazioni sono organizzazioni in cui prevale l’elemento personale ovvero si tratta di un
gruppo di persone che si uniscono per svolgere una determinata attività con lo scopo di perseguire
delle finalità non economiche. L’associazionismo non è mai stato ben visto dai legislatori in quanto

avevano il timore che l’accumulo di patrimoni nelle mani di più organizzazioni si sarebbe tradotto
nell’inutilizzo di questi con conseguenze negative sullo sviluppo economico del paese; è per tale
ragione che il legislatore del 1942 aveva previso due modelli organizzativi (associazioni
riconosciute e non riconosciuta) aventi due discipline ben differenti che oggi sono state del tutto
modificate. Con l’entrata in vigore della Costituzione, l’associazionismo è divenuto una vera e
propria libera espressione in tutti i settori (Art. 2 Cost.). La Costituzione proclama inoltre,
solennemente il diritto dei cittadini di associarsi (Art. 18 Cost.) purché tale attività venga svolta nei
limiti previsti dall’ ordinamento (non sono ammesse associazioni segrete o associazioni
paramilitari).
Le associazioni possono distinguersi in:
- Associazioni riconosciute quelle dotate di personalità giuridica e quindi iscritte nel
registro delle persone giuridiche;
- Associazioni non riconosciute quelle dotate della semplice soggettività giuridica.
Entrambi i tipi di associazione si costituiscono mediante un atto costitutivo, un vero e proprio
contratto tramite il quale due o più persone danno vita ad un’organizzazione per il perseguimento di
uno scopo. All’accordo associativo si può aderire sia nel momento della costituzione che
successivamente (contratto aperto: Art. 1332 Cod. civ.). La distinzione ,sul piano dell’ atto
costitutivo tra associazioni riconosciute e non, si delinea nei limiti della forma e del contenuto:
la associazioni riconosciute hanno l’obbligo di stipulare il contratto costitutivo in forma di atto
pubblico (Art. 14 comma 1 Cod. civ.); l’atto deve contenere informazioni riguardanti la
denominazione dell’ ente, il suo scopo, il patrimonio e la sede, le norme sull’ ordinamento e sull’
amministrazione, diritti e obblighi degli associati e le condizioni di ammissione (Art. 16 comma 1
Cod. civ.). tutte queste informazioni possono essere contenute anche in un documento separato dall’
atto costitutivo che viene detto statuto. Atto costitutivo e statuto saranno portati all’attenzione di
un’autorità amministrativa.
In caso contrario, per le associazioni non riconosciute quindi, sarà necessaria solo la volontà dei
fondatori.
Altra caratteristica in comune delle associazioni riconosciute e non sono i loro organi:
- Gli amministratori: gestiscono l’attività associativa e rappresentano l’associazione nei
confronti dei terzi (potere di amministrazione e di rappresentanza) e pertanto assumono
precise responsabilità nei confronti dell’ ente, un vero e proprio contratto fiducioso (Art.
18 Cod. civ.). Il consiglio di amministrazione ha il compito di deliberare il compimento
di un atto che sarà poi posto in essere dal rappresentante del consiglio: per poter
compiere un atto è necessaria la maggioranza degli amministratori, nel momento in cui
si sta decidendo di compiere un atto che potrebbe essere disastroso, l’amministratore che
non è d’accordo dovrà far prevalere la sua decisione per evitare determinate
responsabilità nei confronti dell’ente.
Le limitazioni al potere di rappresentanza , nelle ipotesi di associazioni riconosciute
dovranno essere pubblicizzate all’ atto della costituzione con l’iscrizione nel registro
delle imprese altrimenti non potranno essere fatte valere contro i terzi in buona fede.
L’assemblea: rappresenta l’organo collegiale costituito da tutti gli associati che delibera a
maggioranza (Art. 21 Cod. civ.) su materie che non sono di competenza degli
amministratori, quindi su tutte le questioni che non riguardano la gestione dell’ attività
associativa e cioè:
1. Approvano il bilancio (Art. 20 Cod. civ.);
2. Modificano l’atto costitutivo e lo statuto (Art. 21 comma 2 Cod. civ.). per poter
modificare l’atto o lo statuto dovrà essere convocata l’assemblea che delibererà a
maggioranza (che vincola anche la maggioranza) facendo risultare che detta
deliberazione è imputabile all’ ente e non agli associati. Le convocazioni prevedono
una prima e seconda convocazione: per la prima convocazione è necessario un
quorum costitutivo pari ai tre quarti degli associati.

3. Azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, nei limiti e nel rispetto
della legge e dello statuto pena la nullità delle delibere assembleari (Art. 23 Cod. civ.)
4. Scioglimento dell’ ente (Art. 21 comma 3 Cod. civ.).
Chiunque può aderire all’ associazione in seguito alla sua costituzione secondo i criteri di
ammissione previsti dallo statuto (Art. 16 seconda parte Cod. civ.). Un associato può sempre
recedere dall’ associazione salvo il caso in cui non abbia deciso di far parte di questa a tempo
determinato (Art. 24 comma 2 Cod. civ.) o può essere escluso per gravi motivi (Art. 24 comma 3
Cod. civ.). uno dei motivi che può portare all’ esclusione di uno degli associati è il non rispetto
delle norme previste dallo statuto ; l’esclusione deve avvenire solo in forza di una delibera motivata
dell’ assemblea. In tutti i casi di recesso o esclusione l’associato non potrà richiedere il risarcimento
dei contributi ( Art. 24 comma 4 Cod. civ.).
L’associazione si estingue nel momento in cui questa ha raggiunto il suo scopo o è impossibilitata a
farlo (Art. 27 Cod. civ.), o per deliberazione assembleare (Art. 21 comma 3 Cod. civ.). Una volta
dichiarata l’estinzione dell’ associazione si dovrà procedere con la liquidazione del suo patrimonio
con il pagamento dei debiti dell’ associazione (Art. 30 Cod. civ.), e la devoluzione dei beni residuati
secondo quanto stabilito dall’ articolo 31 comma 2 Cod. civ.
Sino ad ora si è parlato delle somiglianze fra le associazioni riconosciute e quelle non riconosciute:
una distinzione fondamentale è che l’associazione non riconosciuta non è iscritta nel registro delle
persone giuridiche e non è soggetta ad alcun controllo dell’ autorità governativa. Insomma questa
gode di una maggiore libertà di autonomia e di espressione anche nel perseguimento dello scopo se
però non lucrativo (Art. 36 Cod. civ.). Il potere di rappresentanza e di amministrazione, e quindi gli
amministratori di un’associazione non riconosciuta sono il presidente o il direttore. I contributi
degli associati formano il patrimonio dell’associazione che è , in questo caso, detto fondo comune
(Art. 37 Cod. civ.); il vincolo della destinazione dei loro contributi al perseguimento dello scopo ha
la durata della vita dell’ associazione ciò significa che una volta estinta questa la devoluzione dei
beni può avvenire anche a favore degli associati , ciò che invece non avviene per le associazioni
riconosciute. L’associazione riconosciuta, invece è soggetta al controllo dell’ autorità
amministrativa perché, per poter ottenere la registrazione nel registro delle persone giuridiche
presso la prefettura o presso le regioni, è necessario consegnare a questa l’atto costitutivo e lo
statuto affinché si possa verificare se il riconoscimento può avvenire o meno (Art. 1 comma 1, art 2
comma 2 D.P.R. n. 361/2000). Nell’arco di tempo che va dalla consegna dell’atto e dello statuto
alla prefettura sino all’iscrizione l’associazione può operare come associazione non riconosciuta.
Ulteriore differenza sta nell’ autonomia patrimoniale dei due tipi di associazioni: le associazioni
riconosciute , sono organizzazioni dotate di personalità giuridica e pertanto hanno un’autonomia
patrimoniale perfetta: gli associati non hanno nessun diritto sul patrimonio dell’associazione e il
loro patrimonio è distinto da questo (Art. 24 Cod. civ.); ciò non avviene solo durante la vita
dell’associazione ma anche dopo in caso di devoluzione dei beni (Art. 31 Cod. civ.). Laddove in
ipotesi di associazioni non riconosciute e quindi non dotate di personalità giuridica, saranno dotate
di un’autonomia patrimoniale imperfetta: alle obbligazioni risponde l’associazione con il suo
fondo comune o colui che ha agito in nome e per conte dell’ associazione con il suo patrimonio, e
non tutti gli associati (Art. 38 Cod. civ.); inoltre gli associati non possono avere pretese sul
patrimonio dell’associazione durante la sua vita (Art. 37 Cod. civ.).

Le fondazioni
La fondazione è un organizzazione nella quale prevale l’elemento patrimoniale ossia è dotata di un
suo patrimonio e si avvale di questo per il perseguimento di un determinato scopo. Si tratta quindi
di un ente che si costituisce per la volontà di uno o più fondatori che decidono di destinare
determinati beni al raggiungimento di un obiettivo di pubblica utilità.
La fondazione quindi nasce mediante un atto costitutivo unilaterale espresso dalla volontà di un
soggetto o di più soggetti (plurisoggettivo) che può essere:
Un atto inter vivos , in questo caso dovrà avere la forma di atto pubblico (Art. 14 Cod.
civ.);
Contenuto in un testamento, l’atto di fondazione diverrà efficace solo nel momento
dell’apertura della successione (Art. 14 comma 2 Cod. civ.).
Così come l’atto costitutivo di un’associazione, l’atto di fondazione deve contenere specifiche
informazioni riguardanti l’attività che svolgeranno, il patrimonio e la sede, la denominazione dell’
ente e il suo scopo ecc., queste informazioni possono anche essere contenute in un documento
separato detto statuto. L’ atto di fondazione è allo stesso tempo un atto di dotazione patrimoniale
ovvero un atto in forza del quale i fondatori si spogliano della proprietà di alcuni beni per destinarli
al perseguimento dello scopo della fondazione.
La fondazione è un’organizzazione dotata di personalità giuridica e quindi come tale è soggetta all’
iscrizione nel registro delle persone giuridiche Il riconoscimento della fondazione avviene secondo
le medesime fasi illustrate per le associazioni riconosciute (Art. 1 comma 1 D.P.R. n361/2000); a
differenza di queste, però una fondazione in mancanza di riconoscimento non può operare.
La fondazione è gestita e rappresentata da un organo amministrativo al quale sono applicabili gli
art. 18 e 19 Cod. civ., sotto la vigilanza di un’autorità amministrativa (Art. 25 Cod. civ.). Nel caso
in cui gli amministratori non agiscono in conformità dello statuto, dello scopo e della legge,
l’autorità governativa può nominare un commissario straordinario.
Non è presente un’ assemblea perché esiste una netta distinzione tra il momento della costituzione
e quello della gestione, ovvero i beni del fondatore escono definitivamente dalla proprietà di quest’
ultimo
Si ha l’estinzione della fondazione quando si verifica una causa di scioglimento (Art. 27 Cod. civ.)
e alla quale segue la liquidazione del patrimonio e la devoluzione dei beni eventualmente residuati
(Art. 30 e 31 Cod. civ.) a meno che l’autorità governativa non provveda alla modifica dello scopo
I comitati
I comitati sono una figura a metà strada fra associazioni e fondazioni, che nasce come un’
organizzazione di più persone che intendono promuovere una raccolta di fondi da destinare ad un
determinato scopo. L’attività del comitato si articola, quindi, in due fasi: una prima fase nel quale
prevale l’elemento personale ovvero un gruppo di persone si uniscono per promuovere una
raccolta di fondi; la seconda fase è invece caratterizzata dalla prevalenza dell’ elemento
patrimoniale ossia i fondi raccolti vanno a costituire il patrimonio del comitato che sarà utilizzato
per il perseguimento di uno scopo sarà quindi presente il limite della destinazione di cui si è parlato
per le fondazioni (Art. 40 Cod. civ.).
Anche nel comitato la gestione del patrimonio e la sua rappresentanza sono affidate ad un organo
amministrativo.

Il comitato può essere dotato di personalità giuridica e quindi essere riconosciuto, si tratterà allora
di vere e proprie fondazioni (Art. 41 comma 1 Cod. civ.); o può anche avere la semplice soggettività
giuridica. In quest’ultimo caso, sarà dotato di autonomia patrimoniale imperfetta e i suoi
componenti saranno responsabili illimitatamente anche con il loro patrimonio per le obbligazioni
dell’ ente, laddove i terzi sottoscrittori che abbiano promesso di eseguire determinate oblazioni
saranno responsabili nei limiti di quanto promesso.

I DIRITTI REALI
Caratteri e categorie dei diritti reali
Come già visto, il diritto soggettivo è una particolare posizione di abilitazione del soggetto titolare
dello stesso diritto di soddisfare un proprio interesse. In questa categoria sono stati, poi, distinti i
diritti soggettivi assoluti e i diritti soggettivi relativi. I primi sono stati definiti come quei diritti che
consentono al suo titolare di farlo valere e prevalere nei confronti di un qualunque terzo, il quale è
sua volta dovuto ad astenersi dal godimento di questo diritto. Nella categoria dei diritti assoluti
distinguiamo i diritti reali.
I diritti reali sono diritti che hanno ad oggetto una res, ossia un bene, una cosa materiale
determinata. I diritti reali sono caratterizzati da tre elementi costanti:
1. Immediatezza.
Il titolare del diritto soddisfa il suo interesse esercitando direttamente il potere sulla cosa che
ne forma oggetto senza la cooperazione di alcun terzo.
2. Assolutezza.
Tutti i terzi, come precedentemente ricordato, hanno il dovere di astenersi dall’ interferire
nel rapporto fra il titolare del diritto reale ed il bene che ne è oggetto; in caso contrario il
titolare potrà agire in giudizio contro chiunque lo contesti o lo pregiudichi (efficacia erga
omnes)
3. Inerenza.
Il diritto reale si dice che inerisce direttamente sulla cosa ovvero significa che questo grava
direttamente sul bene e non si modifica se il bene lo si aliena a terzi. Si tratta della così detta
ius sequelae (diritto di sequela) nel senso che il diritto reale segue il bene cui inerisce.
Poiché i diritti reali sono suscettibili di essere trasferiti anche a terzi aventi causa, è necessario
rendere visibile e conoscibile l’esistenza di diritti reali sulla cosa. Per questa esigenza fondamentale
i diritti reali presentano una caratteristica che li distingue dagli altri diritti ovvero quella del numero
chiuso e contestualmente della tipicità: i diritti reali sono predeterminati dalla legge in un certo
numero di figure tipiche alle quali i privati non possono aggiungerne ulteriori. In questo modo il
terzo potrà più facilmente riconoscere la presenza di diritti reali sulla cosa, e si evita che le parti
costituiscano dei casi inferiori di diritti reali rispetto a quelli espressamente previsti dall’
ordinamento.
Nell’ ambito dei diritti reali, si distinguono:
I diritti reali su cosa propria: il diritto di proprietà
I diritti reali su cosa altrui: i diritti reali che gravano su i beni di proprietà altrui e che
coesistono con il diritto del proprietario seppur questo risulta compresso, o meglio limitato. I
diritti reali su cosa altrui possiamo poi distinguerli in diritti reali di godimento e diritti reali
di garanzia.
Collegati ai diritti reali sono le cosiddette obbligazioni propter rem (obbligazioni reali): sono vere
e proprie obbligazioni caratterizzate dall’ individuazione del soggetto passivo (es. il debitore) in un
soggetto titolare del diritto reale su un determinato bene (es. si pensi alle contribuzioni condominiali
alle quali è dovuto il proprietario di un immobile).
Da non confondere con le obbligazioni propter rem sono gli oneri reali in forza dei quali un
creditore per il pagamento di somme di denaro o altre prestazioni può soddisfarsi sul bene stesso
senza dover tener conto di chi è proprietario o di chi è titolare di diritti reali sia di godimento che di
garanzia. L’unica fattispecie che riconosce la legge di oneri reali è quella prevista dai contributi
consorziali (Art. 864 Cod. civ.): si pensi all’ipotesi in cui si debba bonificare un lotto di terreno, i
contributi consorziali gravano su tutti coloro che decidono di acquistare un immobile che fa parte di

quel lotto; in questo caso, ai sensi dell’ art. 2775 Cod. civ., si tratterebbe di un debito che ha come
garanzia proprio l’immobile poiché gravato da un privilegio.

La proprietà
Ai sensi dell’ articolo 832 Cod. civ., la proprietà è definita come “il diritto di godere e di disporre
delle cose in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’
ordinamento giuridico”.
Il diritto di proprietà attribuisce quindi un duplice potere a chi ne è proprietario:
Potere di godimento del bene, ovvero il potere di trarre dalla cosa tutte le utilità che questa
è in grado di fornire. È il proprietario a dover decidere come usufruire di queste utilità: se
direttamente e quindi utilizzando il bene per soddisfare i suoi interessi; o indirettamente ad
esempio cedendo un immobile in locazione e trarre da questo i frutti civili.
Potere di disposizione del bene, ovvero il potere di cedere a terzi il diritto sulla cosa o nella
sua totalità o solo in parte.
Proseguendo con la lettura dell’ articolo, vediamo che il proprietario gode e dispone del bene in
modo pieno ed esclusivo, da qui scaturiscono i suoi caratteri di:
Pienezza: il proprietario ha il diritto di fare della cosa tutto ciò che vuole purché rispetti i
limiti impostigli dalla legge. È anche consentito distruggere il bene solo nei casi in cui
questo, però, non arrechi danni a terzi.
Esclusività: il proprietario ha il diritto di escludere qualunque terzo dall’ esercizio dei sui
stessi poteri sul suo bene.
Nell’ultimo comma, l’articolo ci indica che sono presenti dei limiti e degli obblighi ai quali il
proprietario deve attenersi nell’esercizio del suo diritto. questi limiti cambiano a seconda del bene
che si prende in considerazione; ad esempio se si è proprietari di un autoveicolo è dovere del
proprietario sottoporlo a revisione nei tempi previsti dalla legge e dovrà assicurarlo per poterlo
utilizzare nella via pubblica; o se si considera la proprietà immobiliare bisognerà rispettare quei
limiti riguardanti la costruzione e quindi richiedere il S.C.I.A (segnalazione certificata di inizio
attività) o anche la modifica di un immobile. Tali limitazioni sono state previste dall’ ordinamento
giuridico con lo scopo di perseguire, anche se indirettamente, la funzione sociale che la
Costituzione, all’ articolo 42, affida al diritto di proprietà. Questa funzione sociale è facilmente
ricollegabile a quanto esposto dall’ articolo 44 della Costituzione nel quale si impone di sfruttare
economicamente i beni in modo efficiente, così da rendere la proprietà un diritto che sia in grado di
perseguire interessi di carattere generale. Il diritto di proprietà è quindi un diritto tutelato
costituzionalmente anche se questa impone semplicemente che nell’ esercizio di questo diritto
venga rispettata la legge (Art. 42 comma 2 Cost.). Ai sensi dell’ art. 43 Cost., la legge stabilisce
che è possibile riservare o trasferire allo Stato la proprietà di determinati beni a fini di utilità
generale.
La proprietà risulta inoltre caratterizzata da:
Imprescrittibilità (Art. 948 comma 3 Cod. civ.), più specificatamente non soggetta a
prescrizione è l’azione giudiziale a tutela del diritto di proprietà ossia l’azione di
rivendicazione. Da ciò, si deduce indirettamente che, potendo far sempre valere il diritto di
proprietà con l’azione di rivendicazione, la proprietà è imprescrittibile.
Perpetuità, non è soggetta ad alcun termine: non deve e non può essere costituito per un
determinato periodo di tempo, ma è un diritto che risulta essere tendenzialmente perpetuo.
Elasticità, il diritto di proprietà è suscettibile di essere compresso da diritti reali minori a
favore di terzi. La proprietà recupererà automaticamente la sua pienezza.
Estensione, una particolare caratteristica del diritto di proprietà quando parliamo di fondi è
la sua estensione sia in senso verticale che in senso orizzontale. Ai sensi dell’ articolo 840
Cod. civ., il diritto di proprietà si estende all’ infinito sia nel sottosuolo che nello spazio
aereo sovrastante, con ciò se ad esempio si costruisce un immobile sul suolo questo
automaticamente è di proprietà dello stesso proprietario del suolo (Accessione: Art. 934
Cod. civ.). In senso orizzontale , invece, il diritto di proprietà si estende nei limiti del

confine del fondo; il proprietario potrà recintare in qualsiasi momento il suo fondo (Art. 841
Cod. civ.).
Limitazioni del diritto di proprietà: i rapporti di vicinato.

Le proprietà immobiliari o più in generale di un fondo, sono necessariamente destinate a
convivere vicini; se si dovesse riconoscere il diritto di godere in modo pieno del proprio fondo
sicuramente nascerebbero dei conflitti, per evitare ciò l’ordinamento giuridico ha previsto una
serie di norme che impongono dei limiti al diritto di proprietà così da poter disciplinare quelli
che vengono definiti rapporti di vicinato. In realtà, però, non sono dei veri e propri limiti bensì
delle disposizioni atte a conformare la proprietà immobiliare così da garantire il coordinamento
di più diritti riconosciuti in capo a soggetti diversi.
Il codice detta una serie di regole in materie di:
Atti emulativi: è vietato al proprietario di un fondo di compiere atti emulativi ovvero
quegli atti che nuocciono o arrecano molestia al fondo del vicino (Art. 833 Cod. civ).
Tale divieto è stato imposto , in via più generale, per evitare un abuso del diritto di
proprietà. Affinché questo divieto sia valido è necessaria la coesistenza di due elementi:
1. Elemento oggettivo: l’inutilità dell’ atto che si vuole compiere;
2. Elemento soggettivo: l’intenzione del soggetto di arrecare molestia o nuocere ad
altri.
Immissioni: Ai sensi dell’ articolo 832 Cod. civ., ciascun proprietario è libero di
svolgere una qualsiasi attività materiale sul suo fondo (immissioni materiali) e non può
opporsi alle attività svolte sul fondo del vicino. Se questa è la regola generale , però,
esistono delle deroghe per quanto riguardano le immissioni immateriali ovvero la
produzione di rumori, fumi, calori ecc. In questi casi la legge permette ad un proprietario
di opporsi solo se le immissioni superino la normale tollerabilità e se la loro produzione
è ingiustificabile (Art. 844 Cod. civ.). In sostanza:
Se le immissioni rimangono sotto la normale tollerabilità, chi le subisce deve
sopportarle;
Se le immissioni superano la tollerabilità, bisognerà distinguere due casi:
1. Si ricordi che il legislatore del 1942 nella redazione del codice ha voluto tutelare
quelle che erano le attività industriali, ed è per questa ragione che se le
immissioni sono giustificate dall’esigenza della produzione e superano la
normale tollerabilità, il proprietario del fondo confinante dovrà sopportarle.
Colui che le subisce, però potrà ricevere un indennizzo. Con l’entrata in vigore
della costituzione, l’intollerabilità va calcolata anche in base al pregiudizio che
potrebbe arrecare alla salute dell’ uomo che costituisce un diritto inviolabile.
2. Se le immissioni, invece, superano la tollerabilità e non sono giustificate da
alcuna esigenza della produzione, chi le subisce potrà chiedere la cessazione.
La tollerabilità di un’immissione va valutata caso per caso, dal punto di vista del fondo
che le subisce e tenendo conto della “condizione dei luoghi” e, come si è visto, nel
rispetto della salute degli uomini e dell’ ambiente.
Distanze legali: Al fine di evitare che si vengano a creare intercapedini dove potrebbero
accumularsi i rifiuti tra due immobili vicini, così da avere conseguenze negative sulla
salute degli utilizzatori degli immobili la legge impone che le costruzioni siano o unite
fra loro o rispettino la distanza di tre metri (Art. 872 Cod. civ.). Se l’immobile risulta ad
una distanza inferiore, il vicino può richiedere la rimozione dell’ opera realizzata
abusivamente.
Il codice, inoltre, stabilisce alcune disposizioni aventi ad oggetto i muri che si trovano
sul confine fra due fondi: tendenzialmente il muro appartiene a colui che lo ha costruito
ma, ai sensi dell’ articolo 874 Cod. civ., il proprietario confinante può chiedere la
comproprietà del muro pagando un importo pari alla metà del suo valore o dell’ area

occupata. Se il muro è costruito ad una distanza inferiore di un metro e mezzo dal
confine si può richiedere la comunione solo nel caso in cui si ha lo scopo di fabbricare
contro il muro. Insomma, in entrambi i casi, il proprietario del fondo confinante esercita
un diritto potestativo poiché modifica la situazione giuridica del confinante sottraendogli
metà del muro e metà del suolo su cui questo è costruito (Art. 875 Cod. civ.)
Disposizioni di finestre: Il codice regola anche la realizzazione delle finestre o delle
semplici aperture che consentono l’ingresso di luce e aria che potrebbero o meno
permettere l’affaccio sul fondo contiguo. Distinguiamo in questo caso:
Le vedute: aperture che non solo consentono di guardare sul fondo del vicino ma
anche di affacciarsi (Art. 900 Cod. civ.). Per l’apertura di vedute il codice ha
previsto delle disposizioni che tutelano la riservatezza del fondo confinante:
vengono stabilite delle distanze minime del confine indicate negli articoli 905
(vedute dirette: permettono l’affaccio frontale) 906 (vedute laterali e oblique)
Cod. civ.
Le luci: aperture che consentono il passaggio di aria e luce ma non permettono la
vista. Il codice prevede, in questo caso, delle disposizioni che garantiscano la
sicurezza del fondo su cui vengono aperte ma anche del vicino: si impone infatti
che le luci siano costruite ad altezze minime e che siano dotate di inferriate
idonee per evitare che soggetti terzi possano accedere al fondo (Art. 901 Cod.
civ.).
Modi di acquisto della proprietà

Il diritto di proprietà più essere acquistato:
A titolo derivativo: si tratta della successione dello stesso diritto appartenente ad un soggetto
a terzi. Gli eventuali vizi che erano presenti sul titolo del precedente proprietario saranno
presenti anche sul successore. I modi di acquisto a titolo derivativo sono indicati nell’ articolo
922 Cod. civ.: contratto, successione per causa di morte, espropriazione per pubblica utilità,
vendita forzata dei beni del debitore.
A titolo originario: determina la nascita di un nuovo diritto, indipendente rispetto a quello del
precedente proprietario. Gli acquisti a titolo originario cambieranno a seconda se si tratti di
cose mobili o immobili.
Beni mobili.
1. Occupazione: è un acquisto a titolo originario che può riguardare solo beni mobili;
si tratta della presa di possesso, con l’intenzione di acquisirle in via permanente e
definitiva di beni che non appartengono a nessuno (res nullius) o sono state
abbandonate (Art 923 Cod. civ.). Questo tipo di acquisto non può riguardare i beni
immobili poiché, se questo non è di proprietà di alcuno diventerà di proprietà dello
Stato.
2. Invenzione: è sempre un acquisto che riguarda beni mobili smarriti. I beni smarriti
devono essere restituiti al legittimo proprietario o al sindaco se questo non si conosce
(Art. 927 Cod. civ.). Se trascorso un anno dalla consegna al sindaco, il legittimo
proprietario non si è presentato, il bene diventa di proprietà di colui che lo ha
ritrovato in caso contrario quest’ ultimo ha diritto ad un premio pari al valore della
cosa smarrita (Artt. 929 – 930 Cod. civ.).
3. Possesso in buona fede di cose mobili (principio possesso vale titolo: vedi pagina
65).
Beni immobili.
4. Usucapione ( vedi pagina 64)

Beni mobili e immobili.
5. Accessione: opera in caso di stabile incorporazione sia per opera dell’ uomo che per
un evento naturale, di beni di diversi proprietari; di regola, in queste ipotesi il
proprietario del bene principale acquista la proprietà delle cose che vengono in essa
incorporate (Art. 934 e seguenti Cod. civ.). Riguardo all’ accessione dobbiamo poi
distinguere:
Accessione di bene mobile ad immobile (Art. 934 e seguenti Cod. civ.): come
già detto una caratteristica del diritto di proprietà è la sua estensione in senso
verticale ovvero le costruzioni fatte al di sopra o al di sotto di un fondo diventano
ex lege del proprietario del fondo. Una deroga a questo principio, oltre il diritto
di proprietà, è la cosiddetta accessione invertita (Art. 938 Cod. civ.) ovvero
l’ipotesi nella quale un proprietario nella costruzione di un edificio sconfina sul
fondo altrui in buona fede. Così, la costruzione viene ad insistere a cavallo fra
due fondi: se il proprietario del fondo confinante non fa alcuna opposizione entro
tre mesi dall’ inizio dei lavori e quanto costruito non ha una propria autonomia, il
proprietario “sconfinante” potrà ottenere da parte del giudice una sentenza
costitutiva con la quale si trasferisce la parte di suolo occupata dietro il
pagamento di una somma pari al doppio del valore della superficie occupata.
Accensione di bene mobile a mobile (Art. 939 e seguenti Cod. civ.): si
configura nelle ipotesi dell’ unione (o della commistione : Art. 939 Cod. civ.) e
della specificazione ( Art. 940 Cod. civ.).
a) Unione o commistione: è l’ipotesi nella quale più beni appartenenti a diversi
proprietari si uniscono a formare un bene inseparabile, ma non nuovo. Se i
beni che lo hanno formato hanno lo stesso valore la proprietà diventa
comune; se invece una delle cose si può considerare principale o ha un valore
di molto superiore il proprietario di questa è proprietario anche del bene
indivisibile. In quest’ultimo caso saremo dinanzi all’ accessione.
b) Specificazione: se l’unione di più beni, sempre appartenenti a diversi
proprietari dà vita ad un bene del tutto nuovo (si ha la trasformazione della
materia mediante l’opera dell’ uomo) il codice dà anche importanza al lavoro
svolto. Quindi se il valore della mano d’opera è maggiore ne sarà proprietario
colui che lo ha realizzato; in caso contrario sarà proprietario colui che ha
fornito la materia.
Accensione di bene immobile a immobile (Art. 941 e seguenti Cod. civ.): si
articola nelle ipotesi dell’ alluvione (Art. 941 Cod. civ.) e in quella dell’ avulsione
a) Alluvione: consiste nell’ accrescimento dei fondi situati lungo gli argini dei
fiumi o dei torrenti causato dalla corrente dell’ acqua. Questi terreni
alluvionali appartengono al proprietario del fondo incrementato.
b) Avulsione: consiste nell’ unione al fondo situato lungo la riva dei fiumi o dei
torrenti di porzioni di terreno di altri fondi per la forza della corrente dell’
acqua. Le porzioni di terreno sono di proprietà del proprietario del fondo
incrementato, il quale dovrà pagare un indennizzo all’altro proprietario, che
ha subito un decremento del proprio diritto, nei limiti del danno che ha subito.

Azioni a difesa della proprietà
Il titolare del diritto di proprietà non può farsi giustizia da solo nel momento in cui un terzo molesti
il suo diritto; per tale ragione la legge prevede delle azioni a difesa del diritto di proprietà, le stesse
che danno alla proprietà la caratteristica dell’ imprescrittibilità.
Ricorda
Quando si parla di un’azione giudiziale dobbiamo distinguere:
1. Il petitum: ciò che viene richiesto al giudice, l’oggetto della richiesta.
2. Legittimazione attiva: i soggetti titolari del potere di far valere la domanda
giudiziale e quindi di promuovere l’azione giudiziale.
3. Legittimazione passiva: è il soggetto convenuto ovvero il soggetto contro il quale
l’azione deve essere fatta valere.
Queste azioni sono dette “azioni petitorie” e si distinguono:

Azione di rivendicazione (Art. 948 Cod. civ.).
L’azione di rivendicazione è concessa a chi si afferma essere il proprietario del bene ma non
ne ha il possesso. L’azione ha lo scopo di ottenere, mediante un processo di carattere
cognitivo, l’accertamento dell’ esistenza del diritto di proprietà e la condanna del convenuto
di restituire il bene.
In sintesi: Legittimato attivo: il proprietario
Legittimato passivo: chi possiede il bene di cui non è proprietario
Petitum: riconoscimento del diritto di proprietà e condanna del possessore a
restituire la cosa.
È necessario che, nel momento in cui venga espedita la domanda giudiziale, il legittimato
passivo abbia il possesso della cosa; se così non fosse ,dovrà a sue spese recuperarla per
l’attore.
L’onere della prova spetta al proprietario del bene (Art. 2697 Cod. civ.): egli dovrà
dimostrare di essere il titolare del diritto di proprietà mostrando al giudice il titolo in base al
quale è diventato proprietario. Se il proprietario ha acquistato la proprietà del bene a titolo
originario dovrà mostrare al giudice il titolo in base al quale ha acquistato il diritto; se è un
acquisto a titolo derivativo la prova del diritto non è alquanto semplice: il proprietario non
dovrà solo dimostrare solo il titolo del suo acquisto ma anche quello dei precedenti
proprietari fino finché non si riscontri a ritroso l’intervento di un acquisto a titolo originario,
ad esempio per usucapione in forza del principio dell’accessione del possesso (probatio
diabolica). Ciò avviene perché negli acquisti a titolo derivativo domina il principio, di cui si
è già parlato, resoluto iure dantis.
Il convenuto, qualora avesse qualcosa in contrario da mostrare, dovrà esibire il titolo che
costituisce il fondamento del suo diritto attraverso il sistema della eccezione (Art. 2697
comma 2 Cod. civ.).
In caso di accoglimento della domanda di rivendica, il convenuto ha l’obbligo di restituire il
bene.
Azione di mero accertamento.
Il proprietario di un bene può agire in giudizio con l’azione di mero accertamento nel
momento in cui il suo diritto è contestato da terzi. Lo scopo di quest’azione è quello di
affermare, con l’efficacia del giudicato, il diritto di proprietà su un bene, così da rimuovere
la situazione di incertezza. Anche qui il proprietario è gravato dall’ onere della prova.
In sintesi: Legittimato attivo: proprietario del bene.
Legittimato passivo: terzo che contesta il diritto di proprietà del primo.
Petitum: Accertamento del diritto di proprietà.

Azione negatoria (Art. 949 Cod. civ.).
È concesso al proprietario di un bene di espedire l’azione negatoria con lo scopo di ottenere
l’accertamento dell’inesistenza di diritti reali vantati da terzi sullo stesso bene (Art. 949
Cod. civ.). Si chiede pertanto la condanna dei terzi alla cessazione delle molestie e delle
turbative e il risarcimento del danno. In questo caso il proprietario, gravato dall’ onere della
prova, dovrà semplicemente dimostrare un valido titolo di acquisto.
In sintesi: Legittimato attivo: proprietario del bene.
Legittimato passivo: terzi che vantano altri diritti reali sullo stesso bene.
Petitum: accertamento dell’ inesistenza di altri diritti reali.
Azione di regolamento di confini (Art. 950 Cod. civ.).
Si presuppone l’incertezza del confine tra due fondi, quindi è incerta l’estensione e non
l’esistenza del diritto di proprietà. Tale azione sarà espedita dai proprietari con lo scopo di
accertare il confine fra i due fondi contigui e la condanna di restituire la striscia posseduta
dal non proprietario. Il sistema probatorio in questo caso ammette ogni mezzo di prova (Art.
950 comma 2 Cod. civ.), nel momento in cui le prove sono in sufficienti il giudice si servirà
delle mappe catastali (Art. 950 Cod. civ).
Azione per apposizione di termini (Art. 951 Cod. civ.).
Si presuppone la certezza del confine ma i segni che li indicano o sono irriconoscibili o
mancano del tutto. È nell’ interesse del proprietario conoscere e segnare il confine in quanto
questo segna il limite oltre il quale ciascuno non è abilitato ad esercitare il suo diritto di
proprietà. L’azione per apposizione di termini serve appunto a far apporre dei segni sui
confini così da riconoscerli.

Diritti reali su cosa altrui: diritti di godimento e diritti di garanzia
I diritti reali su cosa altrui non sono una parte del diritto di proprietà ma una sua limitazione.
Questi possiamo distinguerli in:
Diritti reali di godimento: riconoscono al titolare del diritto di godimento una facoltà su un
bene, precedentemente compresa nel diritto di proprietà, ad un soggetto diverso dal
proprietario; pertanto questi comprimono il potere di godimento che spetta ad un
proprietario, si pensi ad esempio all’usufrutto dove la proprietà viene suddivisa in due parti:
una la nuda proprietà, l’altra l’usufrutto.
Diritti reali di garanzia: comprimono il potere di disposizione di un determinato bene, che
spetta al proprietario, con lo scopo di utilizzarlo come garanzia di crediti a terzi, si pensi ad
esempio all’ipoteca o al pegno.
Sono diritti reali di godimento su beni immobili i diritti di superficie, enfiteusi, abitazione e
servitù; sono diritti reali di godimento su beni mobili il diritto di usufrutto e uso.
DIRITTO DI SUPERFICIE
(Art.952 e seguenti Cod. civ.)
Occorre ricordare che uno dei modi di acquisto del diritto di proprietà a titolo originario è quello
dell’ accessione (Art. 934 Cod. civ.) : un soggetto proprietario di un suolo è proprietario di tutto ciò
che si trova sopra o sotto il suolo.
Il principio dell’accessione è un principio che subisce delle deroghe stabilite dalla legge o dal titolo
è, infatti, possibile che un soggetto proprietario di un determinato suolo e quindi avente il potere di
edificare sul suo suolo può concedere questa sua facoltà ad un soggetto terzo; il terzo diventerebbe
così, titolare di un diritto reale di godimento, il diritto di superficie (Art 952 Cod. civ.).
Il diritto di superficie può consistere:
nel diritto di fare e mantenere su un suolo di un altro soggetto una determinata costruzione. Si
tratta dell’ipotesi nella quale ci troveremo difronte ad un vero e proprio diritto reale di
godimento perché la facoltà del titolare del diritto di superficie di edificare su un suolo
appartenente ad un diverso proprietario, è una facoltà che precedentemente apparteneva a
quest’ultimo. Scorporando il diritto di proprietà da questa facoltà si avrà una deroga al principio
di accessione (Art. 952 comma 1).
nella proprietà separata di una costruzione già esistente di cui è titolare un soggetto diverso
dal proprietario del suolo. In questa seconda ipotesi il proprietario ,titolare sia del suolo sia della
costruzione, potrebbe sia alienare entrambi o potrebbe, come descritto nella fattispecie dell’ art.
952 comma 2, alienare la sola costruzione; così facendo il terzo diventerebbe proprietario del
solo fabbricato.
I modi di acquisto della superficie sono il contratto, il testamento o l’usucapione. Si tratta di
acquisti, eccetto per l’usucapione, a titolo derivativo in particolare si parlerà di acquisto a titolo
derivativo costitutivo per la fattispecie al primo comma poiché il proprietario del suolo non
trasferirà il suo stesso diritto ma solo una facoltà di questo ovvero il diritto di fare e mantenere una
costruzione; laddove nella fattispecie al secondo comma si parlerà di acquisto a titolo derivativo
traslativo in quanto il proprietario del suolo e della costruzione trasferirà il suo diritto di proprietà
della costruzione ad un terzo, si tratterà quindi dello stesso diritto.
Nella seconda fattispecie si parla di un vero e proprio diritto di proprietà, come tale questo non è
soggetto a prescrizione quindi il non uso non estinguerà il diritto di superficie. Diversamente nel
primo comma , che descrive un diritto reale di godimento, se il terzo per 20 anni non ha mai
costruito alcun fabbricato sul suolo perderà il suo diritto di superficie, è pertanto soggetto a
prescrizione (Art.954 comma 4).

Il diritto di superficie può essere o un diritto perpetuo o un diritto temporaneo, in questo ultimo caso
al termine del periodo di godimento il proprietario del suolo riacquisterà il diritto di proprietà del
fabbricato(Art.953 Cod. civ.). Il superficiario ha la libera disponibilità della costruzione: può
alienarla e costituire su di questa altri diritti reali; se il diritto di superficie è un diritto temporaneo,
si applicherà il principio resoluto iure dantis secondo il quale alla scadenza del termine, venuto
meno il diritto del superficiario verranno meno tutti i diritti da questo costituiti (Art.954 comma 1
Cod. civ.) . Salva diverso patto contrario, il perimento della costruzione non estingue il diritto di
superficie ma, bensì il superficiario può ricostruire sul suolo (Art.954 comma 3 Cod. civ.).
Il diritto di superficie trova moltissime applicazioni nella pratica come ad esempio nell’istallazione
di impianti fotovoltaici o nell’edilizia pubblica (nella quale il suolo appartiene alla pubblica
amministrazione mentre l’appartamento appartiene all’acquirente).
DIRITTO DI ENFITEUSI
(Art. 957 e seguenti Cod. civ.)
Il diritto di enfiteusi è un diritto caduto del tutto in consuetudine: sviluppatosi nel medioevo per
consentire ai grandi latifondisti di cedere in godimento una porzione dei propri terreni ai contadini
con l’obbligo di questi di migliorare il fondo e di pagare un canone in denaro o natura, interessò il
legislatore del 1942 poiché questo ipotizzò che l’enfiteusi potesse ancora avere un’utilità in termini
economici.
Il diritto di enfiteusi è un diritto che attribuisce ad un soggetto, diverso dal proprietario, il potere di
godere di un determinato immobile ( potere che solitamente spetta al proprietario) con l’obbligo di
migliorarlo e di pagare un canone periodico che può consistere in denaro o in frutti naturali al
legittimo proprietario ((Art. 960 Cod. civ.). Il potere di godimento che spetta all’enfiteuta si vuol
anche chiamare dominio utile perché questi ha sul fondo gli stessi diritti sui frutti del fondo e sul
tesoro ( Art. 959 Cod. civ.) che avrebbe un proprietario ad eccezione degli obblighi ai quali deve
rispondere e con la particolarità che essendo titolare solo dell’enfiteusi non può alienare il diritto di
proprietà del fondo ma può alienare il suo diritto di enfiteusi senza alcun consenso del proprietario (
Art. 965 Cod. civ.) (principio nemo plus iuris). Non è inoltre concesso all’enfiteuta di costituire un
ulteriore rapporto di enfiteusi con un terzo soggetto poiché così si svuoterebbe completamente il
diritto di proprietà (divieto di subenfiteusi: Art. 968 Cod. civ.)
Il diritto di enfiteusi può essere costituito o per contratto, o per testamento o per usucapione e può
essere perpetuo o temporaneo, nel caso in cui si tratti di un diritto temporaneo questo non dovrà
avere durata minore ai 20 anni (Art. 958 Cod. civ.). Come già detto il diritto dell’enfiteuta è un
diritto paragonabile a quello del proprietario e poiché trascorsi i 20 anni l’enfiteuta potrebbe
affermare di essere divenuto proprietario del fondo per usucapione, la legge prevede delle tutele per
il concedente del diritto di enfiteusi ( nonché il proprietario del fondo): al diciannovesimo anno il
proprietario richiede un atto di ricognizione all’enfiteuta, il quale riconosce l’esistenza del diritto
di godimento ( Art. 696 Cod. civ.). è un atto che ci ricorda l’interruzione nella prescrizione, infatti
l’enfiteuta riconoscendo la presenza del diritto di godimento interrompe l’eventuale termine che
sarebbe stato necessario per l’usucapione.
Il diritto di enfiteusi potrebbe estinguersi o per scadenza del termine o per devoluzione o per
affrancazione. La legge attribuisce, infatti, il potere di devoluzione al proprietario del fondo ovvero
il potere di liberare il fondo dal diritto enfiteutico in caso di inadempimento da parte dell’ enfiteuta (
Art. 972 Cod. civ.); attribuisce , invece, il potere di affrancazione all’ enfiteuta: trattandosi di un
diritto molto vicino a quello di proprietà, l’enfiteuta ha la possibilità di acquistare la proprietà del
fondo pagando un determinato prezzo di affrancazione ( Art.971 Cod. civ.), si tratta di un vero e
proprio diritto potestativo in quanto l’enfiteuta modifica la sfera giuridica di un altro soggetto senza
il suo consenso.

DIRITTO DI USUFRUTTO
L’usufrutto consiste nel diritto di godere della cosa altrui con l’obbligo di far salva la
destinazione economica (Art. 981 comma 1 Cod. civ.) e di restituire la medesima cosa al nudo
proprietario. L’usufruttuario può trarre dalla cosa tutte le utilità che può trarre il proprietario (Art.
981 comma 2 Cod. civ.). Sostanzialmente si tratta di una suddivisione, sotto il profilo qualitativo,
del diritto di proprietà in quanto ad un soggetto viene attribuito il diritto di usufrutto (usufruttuario)
ed al precedente proprietario viene attribuita la nuda proprietà; quest’ultimo non può utilizzare il
bene perché gravato dall’usufrutto.
La caratteristica dell’usufrutto è la temporaneità: se si costituisse un diritto di usufrutto perpetuo, il
nudo proprietario resterebbe titolare di un diritto vuoto, per evitare ciò la legge impone una durata
massima. Così:
se costituito a favore di una persona fisica il diritto durerà per tutta la sua vita (Art. 979
comma 1 Cod. civ.);
se costituito a favore di una persona giuridica il diritto avrà una durata di 30 anni ( Art. 979
comma 2 Cod. civ.). la stessa disciplina sarà applicata, per analogia, agli altri soggetti di
diritto (es. associazioni non riconosciute).
Il diritto di usufrutto si costituisce o per legge ovvero dispone che determinati soggetti abbiano
l’usufrutto sui beni di altri ( usufrutto legale : Art. 324 Cod. civ. genitori e figli); o per volontà delle
parti ovvero per contratto, per testamento, per donazione o, infine, per usucapione. Sempre per
evitare che si venga a costituire un usufrutto perpetuo per mezzo di artifici negoziali e quindi per
mezzo di testamenti e donazioni, la legge prevede che:
o in tema di testamento, se si cede il diritto di usufrutto a più soggetti successivi avrà
valore solamente il primo soggetto indicato ( Art. 698 Cod.civ.), alla morte di questo il
diritto si sarà estinto.
o In tema di donazioni, il donante potrebbe riservarsi l’usufrutto e donare la nuda
proprietà; alla morte del donante e quindi dell’usufruttuario il donatario avrà ottenuto la
piena proprietà del bene senza dover passare attraverso vicende di carattere successorio.
Solo nella donazione è permesso un usufrutto successorio ovvero è permesso che il
donante si riservi a suo vantaggio, e dopo di lui a vantaggio di un’ altra persona o di un
gruppo di persone, il diritto di usufrutto ( Art. 796 Cod.civ.).
L’usufrutto è un diritto che può avere ad oggetto un qualsiasi bene ( mobile o immobile), con
esclusione dei beni consumabili. Se il godimento avrà ad oggetto tali beni , si parlerà di quasi-
usufrutto: in questi casi il quasi usufruttuario, non potrà restituire lo stesso bene ma dovrà pagare o
la stima del bene o beni dello stesso genere e nella stessa quantità ( Art. 995 Cod. civ.). Se l’oggetto
è un bene deteriorabile, questo dovrà essere restituito nello stato in cui si trova ( Art. 996 Cod. civ.).
Il diritto di usufrutto è un diritto cedibile, salvo il caso in cui è stato disposto diversamente e lo si
può fare senza che l’usufruttuario abbia il consenso da parte del nudo proprietario, ma dovrà essere
notificata a questo ( Art. 980 Cod. civ.). In ogni caso per tutelare la posizione del nudo proprietario,
la legge prevede che l’usufrutto si estinguerà egualmente al termine stabilito nell’atto di
costituzione o alla morte del primo usufruttuario (potere di disposizione del diritto di usufrutto
da parte dell’usufruttuario)
L’usufruttuario ha il potere di godimento sul bene ovvero, come già detto, può trarre ogni utilità da
quest’ultimo facendo suoi i frutti naturali o civili che derivano dal bene ( Art. 984 Cod.
civ.).L’unico limite a questo imposto è quello di servirsi del bene secondo l’uso al quale è stato
destinato questo perché essendo un diritto temporaneo, il suo potere di godimento dovrà
necessariamente ritornare in capo al nudo proprietario e pertanto è necessario che il bene venga
conservato nei migliori dei modi. Per poter godere del bene, l’usufruttuario dovrà prendere il pieno
possesso del bene (Art.982 Cod. civ.).
Il diritto di usufrutto prevede inoltre il potere di disposizione del bene ovvero la possibilità di
cedere il bene in godimento a terzi, ad esempio può cedere in locazione il bene.

Con lo scopo di non alterare la consistenza dei beni che costituiscono l’oggetto del diritto di
usufrutto, la legge prevede a carico dell’usufruttuario degli obblighi riguardanti sia la conservazione
che la restituzione del bene. L’usufruttuario ha l’obbligo di :
1. Usare la diligenza del buon padre di famiglia nel godimento del bene ( Art. 1001 comma 2
Cod. civ.)
2. Non modificare la destinazione economica del bene ( Art. 981 comma 1 Cod. civ.)
3. Dovrà fare a sue spese l’inventario del bene nel momento in cui si costituisce il diritto di
usufrutto questo per garantire che oggetto ceduto e oggetto restituito siano uguali o siano
state fatte delle modifiche. Per tutelare il nudo proprietario da possibili mancanze dell’
usufruttuario in termini di conservazione e di godimento del bene, quest’ultimo dovrà
prestare garanzia (Art. 1002 Cod.civ.).
4. L’usufruttuario è tenuto alle spese e relativi alla manutenzione, amministrazione ordinaria
del bene e alle imposte riguardanti il reddito. Sono invece a carico del nudo proprietario le
spese di straordinaria amministrazione e le imposte riguardanti la proprietà salvo diversa
disposizione di legge (Art.1004-1005-1008-1009 Cod. civ.).
Il diritto di usufrutto si estingue:
Per scadenza del termine o morte dell’usufruttuario;
Per prescrizione estintiva ventennale ( Art. 1014 numero 1 Cod. civ.)
Per confusione, ossia per riunione dell’usufrutto e della nuda proprietà in capo ad uno stesso
soggetto (Art. 1014 numero 2 Cod.civ.) (può dipendere anche dalla rinuncia
dell’usufruttuario);
Per perimento del bene (Art.1014 numero 3 Cod. civ) ;
Per abuso del diritto di usufrutto ( Art. 1015 Cod. civ.).
In tutti questi casi , se l’usufruttuario durante il periodo di usufrutto, ha costituito diritti a favore di
terzi, per applicazione del principio resoluto iure dantis questi si estingueranno ad eccezione della
locazione per la quale si avrà un margine di tolleranza che dipende dalla causa estintiva: se si tratta
di scadenza del termine preventivato la tolleranza è il termine dell’anno in corso; per altre cause
come ad esempio la morte improvvisa dell’usufruttuario si avrà tolleranza di 5 anni (Art.999 Cod.
civ.)
Con l’estinzione dell’usufrutto, l’usufruttuario ha l’obbligo di restituire il bene nello stato in cui si
trova e avrà diritto ad un’indennità se ha effettuato dei miglioramenti ( Art.985 Cod. civ.) o delle
addizioni che non hanno alterato la destinazione economica del bene ( Art. 986 Cod. civ.).
DIRITTO DI USO E ABITAZIONE

(Art.1021 e seguenti Cod. civ.)
I diritti di uso e abitazione sono dei tipi limitati di usufrutto in quanto limitano il godimento di un
bene ai bisogni di chi è titolare del diritto e della sua famiglia. Ovviamente i bisogni cambiano da
famiglia a famiglia per tale ragione la legge prevede un limite di ampiezza dei due diritti
nell’ambito della famiglia: si definisce famiglia anche quella formatasi in seguito alla costituzione
del diritto e sono comprese, in questa, tutte le persone che convivono con il titolare del diritto e che
prestano il loro servizio (Art.1023 Cod. civ.).
Il diritto di uso riguarda dei beni che non hanno una destinazione necessariamente abitativa, e
consiste nel servirsi di un bene e di raccoglierne i suoi frutti se fruttifero per destinarli al
soddisfacimento dei bisogni della famiglia ( Art. 1021 Cod. civ.).
Il diritto di abitazione, invece, riguarda esclusivamente beni immobili ad uso abitativo questo
perché si tratta del diritto di abitare una casa sempre per soddisfare i bisogni della famiglia del
titolare del diritto ( Art. 1022 Cod. civ.).
Il titolare di tali diritti ha le stesse facoltà di un usufruttuario e gravano su di esso gli stessi
obblighi previsti dalla disciplina dell’usufrutto salvo diverse disposizioni di legge (Art.1025 – 1026
Cod. civ). Visto il loro carattere personale, i diritti di uso e abitazione non possono essere ceduti o

dati in locazione a terzi , per tale ragione si parla di un godimento diretto del bene ( Art. 1024 Cod.
civ.). I diritti si estinguono con la morte del titolare.
DIRITTO DI SERVITÚ
Il diritto di servitù è un diritto reale su cosa altrui che presenta caratteristiche peculiari rispetto agli
altri. Questo consiste nel peso imposto sopra un fondo, detto fondo servente, per l’utilità di un altro
fondo , detto fondo dominante, appartenenti a diversi proprietari ( Art. 1027 Cod. civ.).
Da questa definizione scaturiscono le caratteristiche del diritto di servitù:
Predialità. La parola predialità, che dà il nome alle servitù prediali, deriva dal latino e
significa fondo; è infatti importante che la servitù nasca come un rapporto tra due fondi: uno
servente che viene gravato da un peso, e uno dominante il quale riceve una utilità che può
consistere o in un miglioramento della sua potenzialità di utilizzazione o in una maggiore
amenità ( un miglioramento sotto il profilo estetico) (Art. 1028 Cod. civ.). L’utilità può
riguardare anche eventi futuri ( es. un fondo da acquistare, un edificio da costruire), in questi
casi la servitù sarà costituita solo quando l’evento si sarà realizzato ( es. il fondo sarà stato
acquistato, l’edificio sarà stato costruito) (Art. 1029 Cod. civ.). Le servitù, aventi sempre la
caratteristica di inerenza ai fondi, possiamo distinguerle in:
a. Servitù tipiche quelle previste e regolamentate dal codice civile.
b. Servitù atipiche quelle che pur non essendo previste dalla legge possono essere costituite
solo se hanno lo scopo di migliorare l’utilità del fondo dominante;
c. Servitù industriali, le servitù che hanno lo scopo di migliorare il fondo dominante a
favore dell’industria sopra installata.
Pertanto, le servitù non devono consistere in :
Un peso imposto ad una persona e non ad un fondo: la servitù infatti deve essere
suscettibile di gravare sul fondo indipendentemente se questo venga o no trasferito a
terzi. Con ciò si spiega il brocardo latino servitus in faciendo consistere nequit ovvero le
servitù devono consistere in un dovere negativo di non fare o di pati, subire. Se le servitù
dovessero consistere in un comportamento positivo e quindi in un fare la servitù
risulterebbe un peso imposto ad una persona e per tale ragione perderebbe la caratteristica
di essere prediale.
Un vantaggio a favore di una persona o di un soggetto di diritti e non di un fondo: il
beneficio della servitù deve implementare la potenzialità economica e produttiva di un
fondo e non del suo titolare questo perché altrimenti tale utilità non è suscettibile di
restare tale se il fondo viene trasferito a terzi.
Con ciò la legge non esclude che il proprietario del fondo servente venga gravato da obblighi
accessori che non sono oggetto della servitù ma sono prestazioni accessorie utili per la
funzionalità del diritto di servitù (Art. 1030 Cod. civ.).
Se una servitù avesse ad oggetto un vantaggio o un peso a favore di una persona ci
troveremmo dinanzi a servitù irregolari.
Doppia inerenza. se normalmente i diritti reali sono caratterizzati già di per loro
dall’inerenza, il diritto di servitù vedrà applicato tale principio ad entrambi i fondi: sia al
fondo dominante poiché in caso di trasferimento a terzi, il terzo avrà anch’egli il diritto di
godere della servitù; sia a quello servente poiché in caso di trasferimento sarà trasferito anche
il peso imposto dalla servitù.
Contiguità. Fondo servente e fondo dominante, anche se non confinanti devono essere vicini
ovvero devono trovarsi in una situazione topografica tale che l’uno possa arrecare utilità
dall’altro.
Appartenenza a diversi proprietari. Secondo il brocardo latino nemini res sua servit è
necessario che il fondo dominante e il fondo servente appartengano a diversi proprietari; se

così non fosse non ci troveremmo dinanzi ad una servitù bensì dianzi ad un esercizio del
proprio diritto di proprietà.
Insuscettibilità di ipoteca. La servitù è uno dei pochi casi di diritto reale che non può essere
oggetto di ipoteca. La servitù può al massimo concedere in garanzia il diritto di proprietà di
uno dei due fondi.
Il diritto di servitù può costituirsi (Art. 1031 Cod. civ.):
1. Per attuazione di un obbligo di legge: servitù coattive
2. Per volontà dell’uomo ( contratto o testamento): servitù volontarie
3. Per acquisto a titolo originario ( usucapione, destinazione del padre di famiglia)
Servitù coattive: sono diritti di servitù previsti espressamente dalla legge che si preoccupa del
possibile pregiudizio che possa nascere come conseguenza di una particolare situazione in cui si
trova il fondo. Al titolare di tale fondo si attribuisce il diritto potestativo di ottenere l’imposizione
della servitù sul fondo altrui dietro, però, pagamento di un’ indennità (Art. 1032 comma 1 Cod.
civ.). Per poter costituire una servitù coattiva, il proprietario del fondo che necessità di utilità dovrà
o stipulare un contratto con l’altro proprietario se questo acconsente al diritto, o rivolgersi dal
giudice che con una sentenza costitutiva farà nascere la servitù ( Art. 1032 comma 2 Cod. civ.).
Venuti meno i presupposti, sarà legittima la richiesta di estinzione della servitù che avverrà sempre
per sentenza costitutiva di un giudice (Art. 1055 Cod. civ.).
Tipici esempi di servitù coattiva sono o le servitù di acquedotto e di elettrodotto, o le servitù di
passaggio a favore di un fondo intercluso ( Art. 1051 Cod. civ.) o di un fondo non intercluso (Art.
1052 Cod. civ.); in queste ipotesi la legge garantisce ad un fondo che si trovi circondato da fondi
altrui o ha un accesso inadeguato, di costituire una servitù per poter accedere alla via pubblica. Sarà
ovviamente l’autorità giudiziaria a dichiarare l’inadeguatezza dell’accesso. L’art. 1052 tutelava
prevalentemente la costituzione di una servitù legata alle esigenze dell’agricoltura e dell’industria,
con l’entrata in vigore della Costituzione l’articolo è stato modificato ispirandosi agli articoli 2 e 3
Cost. e concedendo la possibilità di costituire una servitù agli edifici ad uso abitativo per
l’accessibilità di portatori di handicap.
Le servitù volontarie: nascono per volontà delle parti nel momento in cui uno dei fondi non si
trova nelle condizioni sfavorevoli che riconosce la legge e per tale ragione sono i proprietari che per
contratto stabiliscono la nascita del diritto di servitù. La servitù può anche essere costituita per
testamento (Art. 1058 Cod. civ.).
Per le servitù che si costituiscono con l’acquisto del diritto a titolo originario dobbiamo
distinguere le servitù apparenti da quelle non apparenti. Le servitù apparenti sono quelle al cui
esercizio sono destinate opere visibili e permanenti (es. tubazioni per la servitù di acquedotto) , le
altre ovviamente non hanno questa caratteristica.
La legge stabilisce che le servitù non apparenti possono essere costituite solo per contratto o per
testamento ( Art. 1061 Cod. civ.), le altre invece possono costituirsi per acquisto del diritto a titolo
originario e quindi per usucapione o per destinazione del padre di famiglia. Si avrà la
costituzione per usucapione quando il proprietario di un fondo esercita una servitù, senza averla, per
20 anni trascorsi i quali diventerà titolare del diritto di servitù. Diversamente sarà l’acquisto per
destinazione del padre di famiglia : in questo caso si presume (presunzione assoluta) che due fondi
appartengano ad uno stesso proprietario e che questi per migliorare l’utilità di uno dei due
costruisca delle opere permanenti e visibili; se uno dei due fondi viene venduto ad un terzo soggetto
senza che sia detto espressamente dell’esistenza della servitù, il terzo potrà usufruire dell’opera
visibile e diventerà quindi titolare del diritto di servitù.
L’esercizio della servitù è regolato dal titolo in forza del quale si è costituito il diritto (contratto,
testamento, sentenza costitutiva); all’atto della costituzione è fondamentale chiarire tale titolo
poiché sarà questo che regolamenterà la servitù (Art. 1063 Cod. civ.). La legge però ha previsto

delle disposizioni nel caso in cui il titolo non sia completo. In particolare la legge si è occupata di
stabilire l’estensione del diritto di servitù infatti ai sensi dell’ articolo 1064 Cod. civ., la servitù
comprende tutto ciò che è necessario usare, comprese anche le prestazioni accessorie, affinché il
fondo dominante tragga utilità dal fondo servente ma con il limite del principio del minimo mezzo
(Art. 1065 Cod. civ.). Il principio del minimo mezzo stabilisce che l’utilità del fondo dominante
deve essere soddisfatta con il minor aggravio del fondo servente da qui scaturiscono il divieto del
fondo dominante di aggravare la servitù e il divieto del fondo servente di diminuire l’esercizio della
servitù. Se il proprietario del fondo servente voglia liberarsi della servitù per le alte spese di
manutenzione delle opere visibili che a questi competono, dovrà liberarsi del suo fondo rinunciando
al suo diritto di proprietà.
Le servitù possono estinguersi:

Per rinuncia da parte del titolare del diritto;
Per scadenza del termine per le servitù a tempo
Per confusione quando il proprietario del fondo dominante acquista il fondo servente o
viceversa (Art. 1072 Cod. civ.). questo perché una delle caratteristiche principali delle
servitù è l’appartenenza a due diversi proprietari.
Per prescrizione estintiva: il non utilizzo della servitù per 20 anni fa si che il diritto cessi di
esistere. Il termine della prescrizione va computato:
Per le servitù che hanno ad oggetto un dovere negativo (non fare) o uno affermativo
continuo (quelle che consistono in un pati e che per il loro esercizio non occorre
l’attività dell’uomo o questa potrebbe essere antecedente all’esercizio come per le
servitù di acquedotto ) il termine decorre dal giorno in cui si è verificato un fatto che
impedisce l’esercizio del diritto (Art. 1073 comma 2 seconda parte Cod. civ.).
Per le servitù che hanno, invece ad oggetto un dovere affermativo discontinuo (quelle
che consistono in un pati ma che per il loro esercizio richiedono l’attività umana a
intervalli ad esempio le servitù di passaggio) il termine decorre dal giorno in cui il
titolare del diritto smesso di esercitarlo (Art. 1073 comma 2 prima parte comma 3 Cod.
civ.).
Anche per il titolare del diritto di servitù la legge concede un’azione specifica con la quale può
ottenere il riconoscimento del diritto e quindi la cessazione di eventuali molestie o turbative, si
tratta dell’azione confessoria. Il titolare del diritto di servitù sarà detto legittimato attivamente e
sarà gravato dall’ onere della prova ovvero dovrà dimostrare di essere titolare del diritto; il
proprietario del fondo servente, sarà detto legittimato passivamente.

La comunione
Un diritto soggettivo può appartenere a più persone che sono, pertanto tutte contitolari dello stesso
diritto. In questi casi saranno applicate le disposizioni previste dall’ordinamento giuridico in tema
di comunione. La comunione è , dunque, la contitolarità dello stesso diritto in capo a più soggetti i
quali sono titolari di una quota astratta del bene che indica la “misura” della partecipazione ai diritti
e agli obblighi della cosa comune (Art 1101 Cod. civ.). Nell’ipotesi in cui le quote non sono
previste si presume che siano tutte uguali, o sono anche previste forme di “comunione senza quote”
ovvero casi nei quali il bene appartiene unitariamente al gruppo.
La disciplina della comunione risponde alla logica secondo cui il diritto di ciascun comunista
incontra dei limiti nei confronti dei diritti degli altri contitolari. Ciascun soggetto ha il potere di
godere e di disporre della cosa comune.
Per quanto riguarda il potere di godere, un comunista, anche se è titolare di una quota minima, può
servirsi del bene (Uso promiscuo della cosa comune: Art. 1102 Cod. civ.) con i limiti di:
1. Non alterare la destinazione della cosa
2. Non impedire agli altri contitolari di farne parimenti uso.
I comunisti possono concordare tra di loro il godimento nel bene nel tempo e nello spazio,
derogando alla regola dell’uso promiscuo (Art 1106 Cod. civ.). Questi hanno, inoltre il diritto di
percepire i frutti della cosa in proporzione alla loro quota e il dovere di pagarne le spese
(obbligazioni propter rem) salvi i casi in cui non rinuncino alla titolarità del diritto.
Per quanto riguarda il potere di disposizione, ciascun comproprietario può disporre del bene nei
limiti della sua quota pertanto gli atti di disposizione del bene ( quindi nei casi in cui si voglia
alienare il bene o cederlo in locazione a terzi) è necessaria l’unanimità ovvero il consenso di tutti i
contitolari ( Art. 1108 comma 3 Cod. civ.). Non è escluso però che ciascun soggetto possa alienare
solo la sua quota di partecipazione alla comunione (Art. 1103 Cod. civ.).
L’amministrazione del bene spetta a tutti i partecipanti alla comunione ma , per compiere gli atti
non è richiesto il consenso di tutti infatti ai sensi dell’ articolo 1105 Cod. civ.:
Per gli atti di ordinaria amministrazione è richiesta la maggioranza dei contitolari ovvero è
richiesto il consenso di tanti comproprietari le cui quote rappresentino più della metà del
valore complessivo del bene;
Per gli atti di straordinaria amministrazione occorre il consenso dei comunisti le cui quote
rappresentano almeno i due terzi del valore complessivo della cosa (Art 1108 Cod. civ.)
Nel caso in cui i provvedimenti per l’amministrazione della cosa comune non rispettino quanto
detto sopra, ciascun contitolare può rivolgersi all’ autorità giudiziaria; può inoltre essere richiesto
dai comproprietari un regolamento che disciplini la comunione.
È chiaro che il legislatore guarda con sfavore la comunione e per tale ragione ha previsto che:
Possa essere sciolta in qualsiasi momento da ciascun comunista (Art. 1111 comma 1 Cod.
civ.) con il presupposto che il bene venga diviso tra le parti se si tratta di un bene divisibile,
in caso contrario venga venduto con la divisione di quando guadagnato dall’alienazione. Lo
scioglimento non è consentito per i beni che se divisi perdono la loro utilità ( es. il cortile di
un condominio)
Vieta che le parti possano vincolarsi e restare in comunione per un tempo superiore ai 10
anni (Art 1111 comma 2 Cod. civ.).
In base alla disciplina, la comunione può distinguersi in:

1. Comunione ordinaria: quella regolata dagli articoli sino ad ora citati.
2. Comunione speciale: quella regolata dalla legge come figura autonoma ( es. il condominio
che ha una disciplina distinta rispetto alla comunione ordinaria).
In base ai modi di costituzione la comunione può distinguersi in :

Comunione volontaria: quando la comunione scaturisce dall’accordo delle parti;
Comunione legale: quando la comunione è prevista espressamente dalla legge e riguarda i
coniugi a meno che questi non optino per un regime patrimoniale diverso ( separazione dei
beni Art. 159 Cod. civ.). Nella comunione legale l’amministrazione dei beni spetta ad
entrambi i coniugi e più precisamente è disgiunta per gli atti di ordinaria amministrazione
(Art. 180 comma 1 Cod. civ.) è congiunta per gli atti di straordinaria amministrazione. Allo
stesso modo le spese di amministrazione gravano sui beni della comunione (Art. 186 Cod.
civ.) sui quali, dunque, i creditori potranno agire; se insufficiente a soddisfare il credito
questi agiranno in via sussidiaria sui beni di ciascun coniuge nei limiti della metà del credito
(Art. 190 Cod. civ.). La comunione legale può essere sciolta solo nei casi previsti dall’
articolo 191 Cod. civ. e con conseguente divisione dei beni (Art. 194 Cod. civ.);
Comunione incidentale: quando scaturisce da un evento indipendente dalla volontà delle
parti, è il caso della comunione ereditaria;
Comunione forzosa: quando scaturisce dall’esercizio di un diritto potestativo da parte di uno
dei futuri comunisti (es. comunione forzosa di un muro sul confine);
Comunione necessaria: quella che si instaura tra i condomini sulle parti comuni di un
edificio. Si parla di comunione necessaria poiché le parti comuni hanno la caratteristica di
essere indivisibili (Art. 1119 Cod. civ.) ovvero vengono utilizzati per un miglior sfruttamento
e godimento delle unità immobiliari. Quindi, il soggetto che acquista la proprietà di un’unità
immobiliare facente parte di un determinato edificio diviene necessariamente
comproprietario delle parti dell’ edificio destinate all’ uso comune: le aree destinate al
parcheggio e le opere e le istallazioni destinate all’uso e al godimento comune (Art. 1117
Cod. civ.). In sintesi ciascun condomino è:
a) Proprietario esclusivo della singola unità immobiliare;
b) Comproprietario delle parti comuni in proporzione alla propria quota millesimale
definita in base a tabelle millesimali che vengono calcolate mettendo a rapporto il
valore dell’unità immobiliare e il valore dell’ intero edificio (Art. 68 Disposizioni di
attuazione Cod. civ.).
I diritti di ciascun condomino su queste parti comuni saranno regolati dalla loro quota di
partecipazione, in particolare:
Potrà far uso delle parti comuni (uso promiscuo) nei limiti che la legge stabilisce in
tema di comunione;
Dovrà contribuire, in misura proporzionale alla quota millesimale, alle spese
necessarie per la conservazione delle cose comuni (Art. 1123 Cod. civ.); così come
avrà diritto ad un parte dei frutti che da queste derivano. Se si tratta di cose destinate
a servire i condomini in misura diversa, le spese sono ripartite in base all’ utilizzo
che ciascun condomino fa (Art. 1123 comma 2 Cod. civ.). I condomini possono
rinunciare solo alle spese riguardanti il riscaldamento e il condizionamento.
Non potrà rinunciare al suo diritto sulle parti comuni (Art. 1118 Cod. civ.);
Non potrà disporre delle parti comuni né nella loro titolarità né per la sua quota se
non congiuntamente alla porzione immobiliare di proprietà esclusiva; ovvero un
condomino non potrà alienare la sua quota di contitolarità sulle parti comuni, se non
nell’ipotesi in cui questi non alieni anche la sua unità immobiliare.
Gli organi del condominio sono:
L’assemblea condominiale. A questa hanno diritto di intervenire tutti i condomini ed
è validamente costituita se si rispetta il quorum costitutivo (Art. 1136 comma 1 Cod.
civ.) ovvero essa deve essere composta da tanti condomini le cui quote rappresentino i
due terzi del valore dell’ edificio. L’assemblea ha competenza nelle materie
riguardanti solo le parti comuni più in particolare svolge le funzioni indicate all’ art
1135 Cod. civ. Le deliberazioni dell’assemblea sono assunte secondo un quorum
deliberativo (Art. 1136 comma 2 e 3 Cod. civ.) e sono vincolanti per tutti i condomini,

anche per coloro che sono dissenzienti (Art. 1137 Cod. civ.). Se un condomino ritiene
che la disposizione è contraria alla legge o al regolamento condominiale può
impugnarla dinanzi all’autorità giudiziaria; lo stesso avviene se un condomino è
vittima di abusi da parte degli altri.
Una funzione dell’assemblea è quella di approvare il regolamento condominiale: un
condominio che lo ritiene opportuno e, obbligatoriamente, per i condomini con più di
dieci condomini possono approvare un regolamento che contenga delle norme circa
l’uso delle cose comuni, la ripartizione delle spese, ecc. (Art. 1138 Cod. civ.). Il
regolamento condominiale non può vietare di tenere animali domestici nelle unità
immobiliari e non può incidere sulla proprietà di ciascun condomino, ma nulla
impedisce che si costituiscano delle servitù fra i diversi soggetti che abitano nel
condominio (Art. 1138 comma 3-5 Cod. civ.).
L’amministratore di condominio. Nominato dall’ assemblea dei condomini è
obbligatorio per i condomini con più di 8 condomini anche se nulla esclude che si
possa nominare un amministratore per condomini più piccoli(Art. 1129 Cod. civ.). è
l’organo amministrativo del condominio è può essere sia una persona fisica sia una
società lucrativa. Le sue funzioni sono indicate nell’ articolo 1130 Cod. civ. e in
particolare ha funzione di rappresentanza dei partecipanti al condominio (Art. 1131
Cod. civ.).

28 Ottobre 2014\ 3 Novembre 2014 – Lezione 11-12
Il possesso
Il possesso non è un diritto reale bensì è una situazione di fatto che in quanto tale ha una
particolare rilevanza giuridica. Il possesso è , quindi, un potere di fatto esercitato su una determinata
cosa, e il suo esercizio corrisponde al diritto di proprietà o ad un altro diritto reale a prescindere se il
possessore sia effettivamente titolare di tale diritto o no (Art. 1140 Cod. civ.). La legge assicura a
colui che semplicemente possiede la cosa determinati vantaggi: ad esempio una tutela possessoria o
la possibilità di trasformare il possesso in proprietà. Questa scelta normativa di garantire una tutela
possessoria a colui che possiede un bene seppur non ne è proprietario ( e quindi la ratio della tutela)
può spiegarsi:
Prendendo in considerazione un possessore legittimo, e quindi un possessore che è
anche titolare del diritto di proprietà del bene, la legge offre una tutela più spedita e
meno rigorosa sul piano della prova, rispetto a quelle che il codice prevede a tutela
della proprietà; infatti un proprietario che voglia difendere il suo diritto è gravato in
giudizio dall’ onere della prova che non risulta così semplice soprattutto se dovrà
rifarsi alla probatio diabolica.
Prendendo in considerazione, invece , un possessore illegittimo, la legge mira a
conservare la pace tra i consociati e quindi offrendo una tutela a colui che non è
proprietario, si vuole evitare che colui che intende opporsi a questo possesso si faccia
giustizia da sé ma, piuttosto, ricorra all’autorità giudiziale ( in caso contrario potrebbe
essere proprio il possessore illegittimo ad esperire l’azione possessoria; il proprietario
potrà esperire l’azione di rivendica solo quando la prima sarà terminata).
Oggetto del possesso sono tutti i beni materiali ad eccezione dei beni di cui non si può acquistare la
proprietà come i beni demaniali e i beni del patrimonio indisponibile dello Stato. Affinché si possa
parlare di possesso, è necessario che sussistano:
o L’elemento oggettivo, corpus, ovvero la materiale disponibilità del bene oggetto del
possesso;
o L’elemento soggettivo, animus, ovvero la volontà manifestata all’esterno di tenere la cosa
per sé e di escludere qualsiasi terzo all’ utilizzo del bene.
Prendendo in considerazione quest’ultimo elemento possiamo distinguere le situazioni
possessorie in:
Possesso pieno (corpore et animo): concorrono in questa situazione entrambi gli
elementi: il soggetto ha sia la materiale disponibilità del bene (corpus) e si comporta
come se ne fosse proprietario escludendo tutti i terzi (animus possidendi);
Detenzione: in questa situazione il soggetto è sì nella materiale disponibilità della
cosa (corpus) ma, il soggetto gode e dispone del bene nel rispetto di diritti che
riconosce spettare a terzi (animus detinendi).
Poiché non è così semplice distinguere possessore e detentore, la legge presume che un
soggetto che abbia la materiale disponibilità del bene sia possessore, salvo questi non
dimostri la prova contraria (Art. 1141 comma 1 Cod. civ. : presunzione relativa).
Ai fini di distinguere una situazione possessoria da una detentoria è necessario prendere in
considerazione il comportamento che i soggetti manifestano all’ esterno e non la loro
intenzione (ovvero lo stato psicologico che mostra al proprio interno). Non assume, infatti,
nessuna rilevanza la modifica dell’ atteggiamento del detentore che non dimostra all’
esterno; se invece tale modifica è manifestata all’ esterno, si potrebbe verificare la cosiddetta
interversione del possesso – il mutamento della detenzione in possesso (Art. 1141 comma 2
Cod. civ.) . Sostanzialmente, tale modifica la si può avere in due modi:
1. Opposizione del detentore rivolta al possessore proprietario: il detentore dimostra in
forza di un atto di continuare a possedere la cosa non più come detentore ma come

possessore (Es. in un contratto di locazione, il conduttore non paga il canone di
locazione e si rifiuta di lasciare l’immobile affermandosi proprietario).
2. Causa proveniente da un terzo: il detentore acquista la proprietà del bene da un terzo
possessore diverso dal legittimo proprietario.
Da ciò si denota che il possesso può essere esercitato sia direttamente ( possesso pieno) sia
indirettamente ( detenzione). A loro volta possesso e detenzione si suddividono in delle sotto
categorie, in particolare:
per quanto concerne il possesso dobbiamo distinguere le situazioni in cui il possessore
sia legittimo o illegittimo pertanto si avrà:
a. Possesso legittimo quando il potere di godere e disporre è esercitato dall’effettivo
titolare del diritto di proprietà.
b. Possesso illegittimo se a possedere il bene è una terza persona diversa dal
proprietario, ed ancora in questo caso distinguiamo:
a) Possessore illegittimo in buona fede : (Art. 1147 Cod. civ.): colui che acquista la
disponibilità del bene ignorando di ledere un diritto altrui utilizzando, al
momento dell’acquisto, la diligenza del buon padre di famiglia.
b) Possessore illegittimo in mala fede: colui che ha acquistato la disponibilità del
bene consapevole che colui che li ha ceduto il bene non era il proprietario.
c) Possessore illegittimo vizioso: colui che acquista con violenza o clandestinità il
possesso di un bene.
La buona fede , in materia di possesso, è presunta ed è sufficiente che sussista nel
momento in cui si acquista il bene (Art. 1147 Cod. civ.). La distinzione fra
possessore in buona o mala fede ha rilevanza, sul piano della disciplina, per quanto
riguarda i frutti (Art. 1148-1149 Cod. civ.) e delle spese per riparazioni o per
miglioramenti (Art.1150 Cod. civ.). Laddove la distinzione fra possessore vizioso o
non ha rilevanza sul piano del decorso del termine ad usucapionem (Art. 1163 Cod.
civ.).
Per quanto concerne la detenzione, invece , distinguiamo:
a. La detenzione qualificata, con la quale il detentore persegue un proprio interesse
individuale ( es. il conduttore soddisfa il proprio bisogno abitativo) o un interesse
altrui (es. il depositario detiene la cosa nell’interesse del proprietario per custodirla);
b. La detenzione non qualificata, che è esercitata per ragioni di ospitalità (es. ospito
un amico in casa mia per un weekend) o di servizio (es. il mio autista detiene la mia
auto per ragioni di servizio).
Come per il possesso anche questa distinzione tra i due tipi di detenzione, ha
rilevanza nella disciplina in particolare sul piano del possesso (Art. 1168 comma 2
Cod. civ.).
Analogamente a quanto avviene per i diritti reali, anche il possesso può essere acquistato a titolo
originario ovvero senza che ci sia nessun rapporto con l’eventuale precedente possessore; non si
avrà acquisto del possesso se il relativo esercizio del diritto reale si verifica per mera tolleranza del
possessore ( per spirito di amicizia, di cortesia o di buon vicinato, Art. 1144 Cod. civ.); o per
acquisto a titolo derivativo ovvero con la consegna del bene da parte del precedente possessore. Si
verifica la perdita del possesso nel momento in cui si perde almeno uno dei sui elementi costitutivi
(corpus e animus).
Alla morte del possessore, il possesso continua in capo al suo successore a titolo universale, cioè
anche se questi non era a conoscenza dell’ esistenza del possesso su un bene, con gli stessi caratteri
che aveva rispetto al defunto: si parlerà il tal caso di successione nel possesso (Art. 1146 comma 1
Cod. civ.). Da questa si distingue l’accessione del possesso che può essere applicata a coloro che
acquistano il diritto reale a titolo particolare (es. l’acquirente); in questo caso quando il nuovo
soggetto acquista la materiale disponibilità si realizza un nuovo possesso diverso da quello dei suoi
danti causa (Art. 1146 comma 2). I caratteri del possesso, vanno perciò valutati con esclusivo

riferimento a lui; il successore a titolo particolare può unire al proprio possesso quello dei suoi danti
causa utili ai fini dell’ usucapione (importante applicazione di questa norma la riscontriamo
nell’istituto della probatio diabolica: il possessore unisce infatti il possesso dei suoi danti causa per
raggiungere il ventennio).
Sul piano della disciplina, poi, si osserva quanto segue:

1. Effetti del possesso sui frutti (Art. 1148 Cod. civ.): di regola il possessore illegittimo è
tenuto a restituire al titolare del diritto il bene oggetto del possesso, e se fruttifero i frutti da
questo derivanti dal momento in cui ha avuto inizio il possesso. La legge però, per quanto
riguarda i frutti, deroga a ciò stabilendo che:
d) Il possessore illegittimo in buona fede: deve restituire al titolare del diritto solo i frutti
maturati dopo la domanda giudiziale di restituzione del bene espedita da parte del
proprietario;
e) Il possessore in mala fede: deve restituire non solo i frutti percepiti ma anche quelli che
avrebbe potuto percepire se durante il possesso avesse utilizzato l’ordinaria diligenza
(cosiddetti frutti percipiendi), dal momento in cui ha avuto inizio il possesso
2. Effetti su riparazioni e miglioramenti del bene (Art. 1150 Cod. civ.): il possessore
illegittimo, che sia in buona o mala fede non ha importanza, ha diritto ad un rimborso per le
spese straordinarie sostenute per la riparazione del bene (Art. 1150 comma 1 Cod. civ.) .
Così come avranno diritto ad un’indennità per i miglioramenti apportati al bene (Art.1150
comma 2 Cod. civ.). Ciò che differisce in questo caso fra i due possessori è la misura del
rimborso disciplinata dall’ articolo 1150 dai comma 3 e seguenti. In particolare solo al
possessore in buona fede è riconosciuta la ritenzione del bene finché non gli siano state
corrisposte le indennità dovute ( ex Art. 1152 Cod. civ.).
3. Acquisto del possesso sul piano dell’acquisto della proprietà:
f) Usucapione. A determinate condizioni è possibile che il possessore, grazie al decorso del
tempo, acquisti il diritto di proprietà del bene grazie all’ istituto dell’ usucapione. Le
ragioni per cui la legge prevede che il possessore illegittimo di un bene, decorso un
termine che dipende dalla tipologia di bene, acquisti la proprietà sono da ricercare
nell’ottimizzazione dell’utilizzo che questi fa del bene, a differenza del legittimo
proprietario che lo trascura; ma non è da escludere che l’istituto dell’ usucapione è ancora
una volta un vantaggio a favore del proprietario in termini di agevolazione della prova del
suo diritto di proprietà poiché una volta decorso il termine ad usucapionem, si riterrà che
l’acquisti sia a titolo originario e non sarà più necessario dimostrare la legittimazione del
diritto dei precedenti danti causa .
I presupposti dell’ usucapione consistono in:
Possesso di buona o in mala fede o anche vizioso ( in quest’ultimo caso il termine
ad usucapionem si computerà dal momento in cui sono cessate la violenza o la
clandestinità: Art.1163 Cod. civ.);
Continuità del possesso e sua mancata interruzione: essendo particolarmente
difficile dimostrare che il possesso sia stato esercitato continuativamente, la legge
stabilisce delle presunzioni di possesso intermedio (Art. 1142 Cod. civ.) e di
possesso anteriore (Art. 1143 Cod. civ.). Nel primo caso la legge stabilisce che è
necessario dimostrare che si è possessori ora e in un tempo più remoto così da
presumere che lo si è stato per tutto il periodo intermedio; nel secondo caso è
necessario dimostrare il possesso con un titolo che lo dimostri, il termine sarà
computato dalla data riportata sul titolo.
Per poter usucapire un bene è necessario che il possesso sia ininterrotto per tutta
la durata stabilita dalla legge: il termine ad usucapionem può essere, infatti,
oggetto di sospensione ( con i limiti all’ articolo 1166 Cod. civ.) e di interruzione

(Art. 1167 Cod. civ.) applicandosi, nei limiti della compatibilità le norme sulla
prescrizione (Art. 1165 Cod. civ.).
Decorso di un certo lasso di tempo: Per l’usucapione ordinaria devono
trascorrere 20 anni (Art. 1158- 1160 comma 1 – 1161 Cod. civ.) salvo i casi in
cui non ci troviamo difronte ad un’usucapione abbreviata (Art. 1159- 1160
comma 2 Cod. civ.) e quindi avremo un termine più breve che può andare dai 3
anni sino ai 15 anni. Perché si possa parlare di usucapione abbreviata è necessario
che:
o l’acquisto da un soggetto non proprietario del bene, avvenga in forza di
un titolo astrattamente idoneo ovvero un titolo privo di altri vizi se non
quello di essere stato stipulato da un possessore illegittimo;
o buona fede dell’acquirente;
o decorso del tempo, diverso a seconda dei casi
o trascrizione del titolo qualora si tratti di diritti reali immobiliari (Art. 1159
Cod. civ.).
g) La regola “possesso vale titolo”. Qualora il non dominus , ovvero colui che non è
proprietario, alieni un bene mobile non registrato sarà applicato il principio “possesso vale
titolo”, come deroga al principio nemo plus iuris. Ciò avviene perché se anche per i beni
mobili dovessimo applicare con rigore il principio nemo plus iuris ci sarebbe un grave
ostacolo alla circolazione della ricchezza. La regola “possesso vale titolo” può essere
applicata solo se sussistono le condizioni all’articolo 1153 Cod. civ. cioè:
L’acquisto deve riguardare beni mobili;
L’acquisto avvenga in forza di un titolo idoneo al trasferimento;
L’acquirente sia in buona fede (esclusa nei casi in cui l’acquirente conosca
l’illegittima provenienza) e il bene gli sia stato consegnato, quindi abbia la
materiale disponibilità del bene;
Se un soggetto, non proprietario, vende a più persone lo stesso bene con contratti successivi,
tra gli acquirenti prevale colui che possiede il bene anche se il suo contratto ha una data
posteriore a quello degli altri (Art. 1155 Cod. civ.)
4. Effetti del possesso sulla tutela del possessore: colui che esercita una situazione
possessoria a prescindere che sia o no titolare del diritto, può esperire le azioni possessorie a
tutela del possesso. Le azioni possessorie si contrappongono alle azioni petitorie, quelle a
tutela del diritto di proprietà, poiché le prime hanno un procedimento giudiziale più agile
rispetto alle seconde e un onere probatorio sicuramente meno disagevole. Le azioni petitorie
possono essere espedite solo dal proprietario anche se in quel momento non possiede il
bene; le azioni possessorie possono, come già detto, essere espedite dal possessore. Il
proprietario non può esperire giudizio petitorio finché non si sarà esaurito quello possessorio
e quindi non può asserire di aver preso da sé il possesso in quanto legittimo proprietario
ovvero non può farsi giustizia da solo ( feci, sed iure feci: l’ho fatto, ma l’ho fatto in base al
mio diritto). Potrà, quindi, esperire le sue azioni a tutela del diritto di proprietà solo quando
sia stato definito il giudizio possessorio.
Le azioni a tutela del possesso sono:
a. Azione di reintegrazione o spoglio: è volta a reintegrare nel possesso del bene il
possessore o il detentore qualificato rimasto vittima di uno spoglio violento o
clandestino (Art. 1168 comma 1 Cod. civ.). Per spoglio violento e clandestino si
intende quell’azione volta a privare il possessore o il detentore, contro la sua volontà,
del possesso. Sono legittimati attivi il possessore e il detentore qualificato, sono
legittimati passivi gli autori dello spoglio (spoliator: Art. 1169 Cod. civ.) . Il termine di
decadenza di un anno decorre dal momento in cui è avvenuto lo spoglio.
b. Azione di manutenzione: è volta a reintegrare nel possesso del bene il possessore che è
stato vittima di uno spoglio non violento o clandestino, o a far cessare le molestie sul

possesso di un immobile o di una universalità di beni mobili ( Art. 1170 Cod. civ.). È
legittimato attivo il possessore di un immobile da almeno un anno in modo continuato e
non interrotto; sono legittimati passivi gli autori delle molestie o dello spoglio non
violento o clandestino. L’azione è soggetta al termine di decadenza di un anno.
c. Denunzia di nuova opera e di danno temuto: sono azioni cautelari che il possessore
può espedire con la finalità di prevenire un danno o un pregiudizio del bene oggetto
del possesso, che può derivare o da una nuova opera (Art. 1171 Cod. civ.) o da cosa
altrui (Art. 1172 Cod. civ.).

4 Novembre 2014 – Lezione 13
I DIRITTI DI CREDITO
Il rapporto obbligatorio
Sino ad ora si è parlato di diritti reali, che come già detto fanno parte della macro-categoria dei
diritti assoluti ossia quei diritti sulla cosa caratterizzati dall’immediatezza e assolutezza. Da questi
abbiamo già distinto i diritti relativi ossia quei diritti che concedono al proprio titolare di cooperare
con un altro soggetto per soddisfare i suoi interessi sottostanti al diritto stesso; insomma si tratta di
diritti che possono essere fatti valere sono contro una persona determinata.
Il classico caso di diritto relativo è il diritto di credito. Il titolare del diritto di credito, più
propriamente detto creditore, assume, in quanto tale, una posizione di potere che consiste nella sua
legittimazione a pretendere da un soggetto terzo , il debitore, una determinata prestazione. Il
rapporto che intercorre fra i due soggetti, attivo il primo e passivo il secondo, è detto rapporto
obbligatorio. È per questa ragione che il concetto su esposto, si può anche riassumere dicendo che
al debitore fa capo un’obbligazione e il creditore è il titolare di un diritto di credito.
Il rapporto obbligatorio è un vero rapporto giuridico che intercorre fra il creditore e il debitore nel
senso che il creditore può esigere che il debitore esegua una determinata prestazione. La legalità del
vincolo del debitore, può essere sanzionata solo con la responsabilità patrimoniale (Art. 2740 Cod.
civ.): in caso di inadempimento il debitore dovrà rispondere all’obbligazione con tutti i suoi beni
presenti e futuri; vale a dire che l’inadempimento ha conseguenze risarcitorie a carico del debitore e
a favore del creditore.
Le obbligazioni di cui abbiamo parlato sino ad ora sono dette obbligazioni civili, che non bisogna
mai confondere con le obbligazioni naturali.
Obbligazioni naturali
Le obbligazioni naturali si hanno nelle ipotesi in cui la prestazione è dovuta non in forza di un
obbligo giuridico (come per le obbligazioni civili), ma in forza di un dovere morale e sociale (Art.
2034 Cod. civ.). Il codice disciplina questa fattispecie solo per le conseguenze che potrebbe avere
l’adempimento spontaneo: il debitore non è tenuto giuridicamente ad eseguire la prestazione, ma se
la esegue non potrà chiederne la restituzione (soluti retentio: il diritto del creditore di trattenere la
prestazione eseguita Art. 2043 Cod. civ.); laddove un inadempimento non ha alcuna conseguenza
sul piano giuridico ma potrebbero esserci conseguenze sul piano morale e sociale. La soluti retentio
rappresenta l’unico effetto di un’obbligazione naturale in caso di adempimento, che però
presuppone il concorso dei seguenti presupposti:
a) Spontaneità dell’ esecuzione ovvero la prestazione deve essere eseguita senza coazione
(incoercibilità dell’obbligazione naturale);
b) La capacità del soggetto che esegue la prestazione. Di fatti, a differenza di quanto avviene
per le obbligazioni civili che sostanzialmente sono atti dovuti e quindi si attengono al
principio all’ art. 1191 Cod. civ., le obbligazioni naturali sono dei negozi giuridici per i quali
è richiesta espressamente la capacità di intendere e di volere del soggetto che esegue la
prestazione spontaneamente.
Un esempio tipico, previsto dalla legge, di obbligazione naturale è il debito di gioco.
Fonti delle obbligazioni (Art. 1173 Cod. civ.)

Le obbligazioni possono sorgere:
Contratto (es. il contratto di compravendita che genera l’obbligo del compratore di pagare
il prezzo della compravendita).
Fatto illecito (nel momento in cui un soggetto compie un fatto illecito questi è tenuto a
risarcire il danno: obbligazione di carattere risarcitorio).

Ogni altro atto o fatto idoneo a produrre obbligazione in conformità dell’ ordinamento
giuridico (es. un testamento dal quale potrebbero derivare delle obbligazioni).
Tutte queste fattispecie sono dette fonti delle obbligazioni: il codice si limita a disciplinare la
figura dell’ obbligazione in generale e in seguito le singole fonti dalle quali potrebbe derivare il
rapporto obbligatorio.

Gli elementi del rapporto obbligatorio
I soggetti dell’ obbligazione

Il rapporto obbligatorio nasce fra due parti che, a prescindere dal numero dei soggetti fra cui nasce,
possiamo distinguere in:
a) Parte debitrice ovvero il soggetto passivo che ha l’obbligo di eseguire una determinata
prestazione.
b) Parte creditrice ossia il soggetto attivo del rapporto, titolare del diritto di credito.
Affinché possa parlarsi di rapporto obbligatorio è necessaria la presenza di due soggetti: il debitore
e il creditore; è tuttavia possibile che l’obbligazione faccia capo ad una pluralità di soggetti, in
questo caso ci troveremo dinanzi alle cosiddette obbligazioni plurisoggettive.
Le obbligazioni plurisoggettive possiamo distinguerle in:
OBBLIGAZIONI SOLIDALI
È l’ipotesi nella quale, più soggetti rappresentano le parti di un rapporto obbligatorio. Se si
avranno più soggetti debitori si parlerà di obbligazioni solidali passive; se si avranno più
soggetti creditori saremmo difronte ad un’obbligazione solidale attiva.
a) Obbligazioni solidali passive (Art. 1292 prima parte Cod. civ.): in questa ipotesi siamo
difronte a più debitori obbligati ad effettuare una medesima prestazione a favore di un
solo creditore. Tutti i debitori sono obbligati in solido nel senso che il creditore può
esigere da ciascun debitore l’intera prestazione; una volta adempiuta anche da un solo
debitore, l’obbligazione si estingue. Il condebitore può opporre le eccezioni comuni al
creditore. Per eccezioni comuni si intende dei mezzi di tutela del debitore nel caso in cui
l’obbligazione presenti dei vizi (Art. 1297 Cod. civ.). Non potrà invece opporre le
eccezioni personali.
La conseguenza dell’ adempimento dell’ intera prestazione da parte di un solo
condebitore è che questi potrà agire in regresso contro gli altri coobbligati chiedendo a
ciascuno la parte di sua spettanza (Art. 1299 comma 1 Cod. civ.).
Notiamo quindi, che l’obbligazione solidale appare nei rapporti fra creditore e debitori
(rapporti esterni) come indivisibile nel senso che il debitore al quale è stato chiesto di
adempiere dovrà eseguire la prestazione per l’intero e non per la sola parte di sua
spettanza; nei rapporti fra i diversi condebitori (rapporti interni) l’obbligazione risulta
divisa in più parti uguali ciascuna spettante ad un debitore ( Art. 1298 comma 1-2 Cod.
civ.). In presenza di più condebitori la legge presume che si tratti di un’obbligazione
solidale passiva, salvi i casi in cui non risulta diversamente (Art. 1294 Cod. civ. :
presunzione di solidarietà passiva)
b) Obbligazioni solidali attive (Art. 1292 seconda parte Cod. civ.) : è un ipotesi che opera
solo nelle fattispecie espressamente previste dalla legge. In questo caso saremo difronte
a più creditori che hanno il medesimo diritto nei confronti di un solo debitore; ciascuno
di essi può pretendere l’adempimento dell’ intera prestazione con la conseguenza che il
debitore si libera dell’obbligazione anche verso tutti gli altri creditori.
Seguono a quanto sin ora detto, delle disposizioni che sia in caso di solidarietà passiva che
in caso di solidarietà attiva, regolano le conseguenze sugli altri soggetti (condebitori o
concreditori) delle vicende che riguardano un solo soggetto (debitore adempiente o
creditore adempiuto).
La costituzione in mora (l’atto con il quale il creditore intima l’adempimento al debitore
che risulta in ritardo e fa scattare degli effetti giuridici favorevoli al creditore) nella
solidarietà passiva non si estende agli altri condebitori (Art. 1308 Cod. civ.); nella
solidarietà attiva, invece, la costituzione in mora fatta da un creditore si estende anche agli
altri concreditori. Si ricorda che la costituzione in mora è una delle cause di interruzione
della prescrizione. Se la regola generale è quella secondo cui le vicende sfavorevoli ad un
debitore non si estendono agli altri coobbligati mentre si estendono agli altri concreditori

,nella fattispecie della solidarietà attiva, notiamo che subisce delle eccezioni si pensi ad
esempio, alla prescrizione o alla rinuncia alla solidarietà.
La prescrizione se interrotta da un atto compiuto da un solo debitore o creditore (
rispettivamente nei casi della solidarietà passiva e della solidarietà attiva), l’interruzione si
estenderà a tutti gli altri condebitori o concreditori (Art. 1310 Cod. civ.).
La rinuncia alla solidarietà, nel caso sia il debitore a rinunciare è necessario che il
creditore dia il suo consenso questo perché il creditore, nella sua posizione , è in un certo
senso tutelato dalla presenza della solidarietà poiché ha il beneficio di chiedere a ciascun
debitore di adempiere all’ intera prestazione; se un debitore rinuncia alla solidarietà appare
ovvio che il creditore perde parte del suo beneficio, è per questo che è necessario un suo
consenso. Se invece è il creditore a rinunciare alla solidarietà a favore di un condebitore,
tale rinuncia non si estende agli altri debitori ma egli conserva l’azione in solido nei
confronti degli altri condebitori (Art. 1311 Cod. civ.).
In ipotesi di remissione del debito a favore di uno dei debitori da parte del creditore, questa
libera anche gli altri, salvo il caso in cui il creditore non riservi il suo diritto verso gli altri;
se invece la remissione è fatta da un creditore in solido , questa libera il debitore solo per la
parte che spettava al primo (Art. 1301 Cod. civ.)
Una deroga al principio della solidarietà, sia attiva che passiva, è la divisione dell’
obbligazione fra più eredi (Art. 1295 Cod. civ.): salvo patto contrario, in caso di morte di
uno dei soggetti dell’ obbligazione, questa verrà divisa tra gli eredi del defunto
proporzionalmente alle loro quote ereditarie. Ciò significa che ciascun erede , ad esempio in
ipotesi di solidarietà passiva, sarà obbligato ad eseguire la prestazione solo per una quota
pari alla quota ereditaria. Tale deroga si ricollega ad un principio più generale che
ritroviamo all’ articolo 752 Cod. civ.
OBBLIGAZIONI DIVISIBILI O PARZIARIE

Le obbligazioni divisibili o anche dette parziarie sono l’esatto contrario delle obbligazioni
solidali; anche in questo caso la caratteristica fondamentale è la presenza di più debitori o più
creditori. Quindi anche in questo caso vige la distinzione tra obbligazioni parziarie attive e
passive:
a) Obbligazioni parziarie passive: siamo nella fattispecie in cui sono presenti più
debitori obbligati solo per la parte di loro spettanza a compiere la prestazione nei
confronti di un unico creditore. Ovviamente in questo caso il creditore potrà esigere
da ciascun debitore l’esecuzione della prestazione di sua spettanza. (Art. 1314 Cod.
civ.).
b) Obbligazioni parziarie attive: in questo caso ci saranno più creditori che hanno
diritto, ciascuno per la sua parte, alla prestazione che dovrà eseguire un unico
debitore (Art. 1314 Cod. civ.).
OBBLIGAZIONI INDIVISIBILI
Le obbligazioni indivisibili, sono in generale obbligazioni che hanno ad oggetto una
prestazione che non può essere divisa in più parti o per sua natura o per volontà delle parti
(Art. 1316 Cod. civ.). L’ obbligazione plurisoggettiva indivisibile è un’obbligazione solidale
poiché c’è un espresso rinvio normativo alla disciplina di questa (Art. 1317 Cod. civ.) anche
se con qualche differenza:
l’indivisibilità della prestazione;
questo suo carattere permane anche in ipotesi di morte di uno dei creditori o di uno
dei debitori: gli eredi sono tenuti per intero ad eseguire la prestazione (Art. 1318 Cod.
civ.);
in caso di remissione fatta da uno dei condebitori, l’ obbligazione indivisibile non
libera gli altri (Art. 1320 Cod. civ.).

L’oggetto delle obbligazioni
Oggetto dell’obbligazione è la prestazione a cui è dovuto il debitore. Perché una prestazione possa
dirsi facente parte di un rapporto obbligatorio deve avere determinati caratteri:
1. La prestazione deve essere suscettibile di valutazione economica, ovvero deve trattarsi di
una prestazione alla quale si può riconoscere un determinato valore. La richiesta di questa
specificazione da parte del legislatore è giustificabile con il fatto che si disinteressa di tutto
ciò che attiene alla sfera morale ed affettiva ma anche perché grazie ad una valutazione
economica è possibile determinare l’importo del risarcimento dovuto in caso di
inadempimento.
2. La prestazione deve rispondere ad un interesse, anche non patrimoniale, del creditore (Art.
1174 Cod. civ.).
3. La prestazione deve essere possibile, lecita e determinata (o determinabile).
In relazione al tipo di prestazione, le obbligazioni possono distinguersi a seconda se questa consista
in:
Dare, ovvero la consegna di un bene che poi può essere specifico o generico. Attenendoci a
quest’ultima distinzione possiamo parlare di:
o Obbligazioni generiche: la prestazione consiste nel consegnare cose che non sono
state ancora individuate ma che appartengono ad un determinato genere;
o Obbligazioni specifiche: la prestazione consiste nella consegna al creditore di un
bene determinato.
Fare, ossia nel compimento di un’attività materiale o giuridica. Distinguiamo,
successivamente, tra le obbligazioni che hanno una prestazione che consiste in un fare:
o Le obbligazioni di mezzi: il debitore si obbliga a tenere un determinato
comportamento in maniera diligente senza , però, garantire al creditore che
raggiungerà il risultato sperato (es. l’avvocato che si obbliga di difendere il suo
cliente ma non assicura che vincerà la causa).
o Le obbligazioni di risultato: la prestazione , in questi casi, consiste nel
raggiungimento di un risultato preciso. Il mancato raggiungimento del risultato è
indice di inadempimento salvo che il debitore non provi il caso fortuito.
Non fare, cioè nel vietare al debitore di avere una determinata condotta.
Sempre tenendo presente l’oggetto dell’ obbligazione, possiamo ancora distinguerle in:
Obbligazione fungibile: sono obbligazioni che possono essere adempiute da un qualunque
soggetto, per il creditore non è rilevante né la sua identità, né le qualità dei suoi dati
personali.
Obbligazioni infungibili: si tratta dei casi contrari alle prime, ovvero in questi casi è
rilevante la qualità soggettiva del debitore (es. l’obbligo di progettare un edificio).
Obbligazioni semplici: hanno ad oggetto una sola prestazione che il debitore dovrà eseguire
per liberarsi dell’ obbligazione.
Obbligazioni alternative: hanno ad oggetto più prestazioni, ma il debitore si libera
eseguendone per intero una sola; nel senso che non può costringere il creditore a ricevere
parte di una prestazione e parte dell’ altra (Art. 1285-1286 Cod. civ.).
Obbligazioni facoltative: hanno ad oggetto una sola prestazione ma il debitore ha la facoltà
di liberarsi eseguendone un’ altra diversa.
La differenza fra le obbligazioni alternative e quelle facoltative è che nelle prime le due
prestazioni sono entrambe oggetto dell’ obbligazione, laddove nelle seconde l’oggetto dell’
obbligazione è solo una. Questa distinzione assume una decisiva importanza in caso di
impossibilità sopravvenuta perché infatti se nelle obbligazioni alternative non è più possibile
adempiere ad una delle obbligazioni, questa diventa un’obbligazione semplice (Art. 1288 Cod.
civ.); nel caso di obbligazione facoltativa se l’impossibilità riguarda la prestazione principale,

l’obbligazione si estingue se invece l’impossibilità riguarda la prestazione oggetto della facoltà
alternativa, questa sopravvive come semplice.
Una particolare ipotesi di obbligazione che è destinataria di una disciplina specifica è quella
delle OBBLIGAZIONI PECUNIARIE, ovvero quelle obbligazioni che hanno ad oggetto una
prestazione che consiste nel dare una somma di denaro. Le obbligazioni pecuniarie vanno
estinte mediante la moneta che ha corso legale nello stato al tempo del pagamento ( Art. 1277
comma 1Cod. civ.) o con qualsiasi altro mezzo di pagamento.
Come è noto la moneta non rappresenta un bene che per sé è capace di soddisfare i bisogni
dell’uomo, ma la sua utilità sta nel fatto che la moneta è un mezzo utilizzato per acquistare beni
e servizi con i quali soddisfare i propri bisogni. Da ciò si può dedurre che ciò che importa della
moneta non è il suo valore nominale (ovvero il suo valore numerico) ma il suo valore reale (
ovvero il suo potere di acquisto). Quest’ultimo è però soggetto ad un continuo cambiamento nel
tempo, quindi se ci troviamo di fronte ad un’obbligazione pecuniaria che deve essere
adempiuta dopo un intervallo di tempo dal momento in cui è sorta il debitore dovrà adempiere
pagando quanto pattuito in base al valore nominale o al valore reale della moneta? L’art 1277
Cod. civ., impone il principio nominalistico: il debitore dovrà adempiere all’ obbligazione
pagando, alla scadenza, la medesima quantità che era stata inizialmente fissata; quindi il rischio
che il valore reale diminuisca (cosiddetto deprezzamento monetario) graverà sul creditore.
Per tutelare il creditore da questo rischio, le parti possono concordare di indicizzare l’oggetto
della prestazione in base ad un parametro che tenga conto del cambiamento delle condizioni
economiche generali; si ricorrerà quindi all’ utilizzo di clausole di indicizzazione monetaria ( o
rivalutazione monetaria), ad esempio la clausola oro, o la clausola ISTAT.
Le obbligazioni di cu abbiamo parlato sino ad ora sono dette obbligazioni di valuta, ovvero
quelle obbligazioni la cui prestazione si estingue secondo il principio nominalistico e che sin
dall’origine consistevano nel dare una somma di denaro. Si distinguono da queste e si
sottraggono all’ applicazione del principio nominalistico le obbligazioni di valore, ossia quelle
obbligazioni che avevano ad oggetto una prestazione diversa dalla consegna di una somma di
denaro; in questo caso la moneta rappresenta solo un bene sostitutivo della prestazione
originaria ( es. obbligazione risarcitoria).
Una caratteristica particolare delle obbligazioni pecuniarie è che il loro oggetto è una somma di
danaro , che è considerato dalla giurisprudenza un bene fruttifero. I suoi frutti sono gli interessi
(Art.1282 Cod. civ.) che hanno un carattere accessorio dell’obbligazione principale: il debitore
è tenuto a pagare la prestazione pecuniaria più gli interessi maturati nel caso in cui
l’obbligazione sia liquida (determinata nel suo ammontare) ed esigibile (scaduta). A seconda
della fonte, gli interessi si distinguono in:
o Legali: se sono dovuti in forza di una previsione di legge ( Art. 1499-1815 Cod. civ.)
o Convenzionali: se sono dovuti in forza di un accordo tra le parti
Se si esamina la loro funzione distinguiamo:
o Interessi corrispettivi: hanno una funzione di corrispettivo del godimento di capitali
concesso a terzi ( si tratta dei frutti civili ai sensi dell’art. 820 comma 3 Cod. civ.). Un
esempio di capitale soggetto a interessi corrispettivi è il mutuo (Art. 1815 Cod. civ.).
o Interessi compensativi: hanno una funzione compensativa nel senso che compensano il
creditore del danno sofferto a seguito di una determinata circostanza (cd: obbligazioni di
valore).
o Interessi moratori: sono una vera e propria sanzione prevista o dalla legge o dalle parti in
ipotesi di ritardo dell’adempimento di un’obbligazione pecuniaria (Art. 1224 Cod. civ.).
Gli interessi di un’ obbligazione sono determinati in misura percentuale (saggio o tasso di
interesse) proporzionalmente all’ entità dell’obbligazione principale (capitale) e al tempo in cui

questi sono maturati. Il tasso è previsto dalla legge all’ articolo 1284 Cod. civ. (tasso legale), e
viene annualmente modificato con un decreto del Ministro dell’ Economia e delle Finanze. Questo
è applicato sia agli interessi legali, che a quelli convenzionali, corrispettivi, compensativi e
moratori. Tuttavia il tasso può essere fissato su accordo delle parti (tasso convenzionale): nei casi in
cui il tasso è superiore a quello legale, l’accordo richiede la forma scritta, in difetto di questa sarà
applicato il tasso legale (Art. 1284 comma 3 Cod. civ.). Sempre in riferimento al tasso
convenzionale, il nostro ordinamento prevende un principio generale in forza del quale non si deve
superare la soglia antiusura stabilita dalla legge; nei casi in qui questa soglia sia stata superata, il
capitale non maturerà interesse.
Sugli interessi scaduti non maturano altri interessi per evitare un forte aggravio della posizione del
debitore. Siamo dinanzi al fenomeno dell’ anatocismo (Art. 1283 Cod. civ.) che è soggetto a regole
ben precise. L’articolo 1283 Cod. civ., evidenzia, inoltre, i limiti entro i quali il fenomeno dell’
anatocismo è ammesso nel nostro ordinamento: questa regola generale vale per tutti i contratti
esclusi quelli bancari per i quali l’anatocismo è oggetto di una normativa rigidissima. La normativa
alla quale sono sotto posti i contratti bancari è il frutto di vari problemi sorti fra le banche e i suoi
clienti, in quanto le prime richiedevano interessi anatocistici fuori dalla legge.

4-10 Novembre 2014 – Lezione 13-14
Modificazione dei soggetti del rapporto obbligatorio
Ai due soggetti originari del rapporto obbligatorio potrebbero, durante il corso di questo, sostituirsi
o aggiungersi degli altri. Saremo quindi dinanzi ad una modificazione soggettiva del rapporto
obbligatorio; questo può avvenire:
a) Per successione a titolo universale (la modificazione riguarda tutti i rapporti che fanno parte
del patrimonio del dante causa);
b) Per successione a titolo particolare (le modificazioni riguardano il singolo rapporto)
Tenendo in considerazione questa seconda ipotesi, dobbiamo distinguere:
MODIFICAZIONI NEL LATO ATTIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Le modificazioni nel lato attivo di un rapporto obbligatorio, sono modifiche che riguardano il
soggetto creditore e che possono verificarsi in ipotesi di:
o Cessione di credito (Art. 1260-1267 Cod. civ.).
Si tratta di un contratto bilaterale tra il creditore originario (cedente) e un terzo (cessionario)
avente ad oggetto il trasferimento del diritto di credito vantato nei confronti del debitore
originario del rapporto (ceduto); per il trasferimento non è richiesta l’accettazione da parte
del debitore.
Il contratto di cessione potrebbe essere sia un contratto a titolo oneroso ( quindi prevede che
il cessionario paghi un somma di denaro o esegua un’altra prestazione a favore del cedente) o
a titolo gratuito. In entrambi i casi il cedente, quindi il creditore originario, deve garantire al
terzo l’esistenza del diritto (veritas nominis: Art. 1266 comma 1 Cod. civ.); potrebbe,
inoltre, garantire la solvibilità del credito con un apposito patto (bonitas nominis: art. 1267
comma 1 Cod. civ.): qualora il debitore ceduto sia inadempiente, il cedente dovrà restituire il
corrispettivo della cessione (nei contratti a titolo oneroso) e risarcire i danni al cessionario.
Potremmo quindi, sul piano delle garanzia, parlare più propriamente di cessione pro soluto)
quando il cessionario si assume tutti i rischi dell’inadempimento e quindi il cedente
garantisce la sola veritas nominis; e di cessione pro solvendo nel momento in cui il cedente
abbia garantito non solo la veritas nominis ma anche la bonitas nominis (la regola presume
che sia applicata la cessione pro soluto.
Può essere oggetto del contratto di cessione un qualsiasi credito (Libera cedibilità dei crediti:
Art. 1260 comma 1 Cod. civ.), salvo i casi in cui:
Il credito abbia carattere personale;
Il trasferimento del credito sia vietato dalla legge (Art. 1260 Cod. civ.);
La cessione sia stata esclusa dalle parti (Art. 1260 comma 2 Cod. civ.).
Gli effetti che sorgono tra le parti come conseguenza della cessione del diritto di credito, si
producono immediatamente nel momento in cui l’accordo si perfeziona. Affinché, invece, il
contratto di cessione, produca effetti nei confronti del debitore è necessario che il
trasferimento venga a questo notificato o sia lui ad accettare, sino a quel momento il debitore
potrebbe ritenersi sempre obbligato del cedente. Cedente e cessionario devono provvedere
alla notifica della cessione del diritto di credito per:
1. Impedire che il debitore l’eventuale pagamento eseguito dal debitore al cedente abbia
efficacia liberatoria (Art. 1264 comma 2 Cod. civ.). Se l’adempimento è avvenuto
prima della notifica non si può chiedere al debitore di eseguire una seconda volta la
prestazione a favore del cessionario.
2. Garantire al cessionario la prevalenza del suo diritto su eventuali terzi cessionari, nel
senso che se il cedente abbia trasferito lo stesso diritto a più persone fra questi prevale
il contratto che per primo sia stato notificato al debitore ceduto (Art. 1265 comma 1
Cod. civ.).

Sul piano strutturale possiamo dire che il contratto di cessione sia un contratto ad effetti
reali (Art. 1376 Cod. civ.) in quanto ha ad oggetto il trasferimento di un diritto.
o Delegazione attiva (non espressamente disciplinata dal codice).

La delegazione attiva è una modifica del rapporto obbligatorio che, appunto, riguarda il alto
attivo. Il nostro ordinamento non si occupa di disciplinare direttamente la delegazione attiva,
bensì disciplina quella passiva (Art. 1268 Cod. civ.). Da quanto il codice dice a riguardo
della delegazione passiva è possibile ricavare informazioni riguardanti la delegazione attiva.
La delegazione attiva è un accordo trilaterale tra creditore e debitore originario e un terzo
soggetto in forza del quale il creditore (delegante) delega al suo debitore (delegato) ad
effettuare la prestazione non a suo favore, ma a favore di un terzo (delegatario).
Per effetto della delegazione attiva, il delegato è responsabile sia nei confronti del delegante
che del delegatario, i quali entrambi potranno agire in giudizio contro di lui nei casi di
inadempimento (delegazione cumulativa). Se questa è la regola generale, le parti possono
anche derogare a questa concordandosi per la liberazione del delegato nei confronti del
delegante (delegazione liberatoria).
Le differenze fra delegazione attiva e cessione sono:
La cessione è un contratto bilaterale, laddove la delegazione nasce inseguito ad un
accordo trilaterale;
Nella cessione il ceduto è responsabile solo nei confronti del cessionario, nella
delegazione il delegato ha una doppia responsabilità (nei confronti del delegante e nei
confronti del delegatario).
o Pagamento con surrogazione (Art. 1201- 1205 Cod. civ.).
MODIFICAZIONI NEL LATO PASSIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Le modificazioni nel lato passivo di un rapporto obbligatorio sono modifiche che riguardano il
debitore. Tali modifiche richiedono l’espressa volontà del creditore, in mancanza di questa il
debitore non è liberato. Le modifiche si verificano in ipotesi di:
o Delegazione passiva (Art. 1268-1271 Cod. civ.)
La delegazione passiva si distingue in:
a. Delegazione a promettere: è un contratto trilaterale fra debitore, creditore e un terzo in
forza del quale il debitore (delegante) delega ad un terzo (delegato) ad obbligarsi ad
effettuare la prestazione a favore del suo creditore (delegatario). Anche se il delegato
assume l’obbligo di adempiere, il delegante non è liberato dall’ obbligazione
(responsabilità solidale) pertanto il creditore potrà agire contro ciascuno di essi seguendo
tuttavia un ordine (beneficium ordinis : Art. 1268 comma 2 Cod. civ.) ossia ha l’onere di
agire prima nei confronti del delegato e solo successivamente nei confronti del delegante.
Parleremo in questo caso di delegazione cumulativa; se questo è il normale effetto della
delegazione, la legge non esclude che il creditore possa liberamente decidere
espressamente di liberare il delegante, saremo in questo caso dinanzi alla delegazione
liberatoria (Art. 1268 comma 1 Cod. civ.). La delegazione liberatoria, comporta
l’estinzione di tutte le garanzie a meno che non si dichiari espressamente di mantenerle
(Art. 1275 Cod. civ.)
b. Delegazione di pagamento (esempio: assegno bancario): è un contratto bilaterale fra il
debitore e un terzo in forza del quale il debitore (delegante) delega ad un terzo (delegato)
di effettuare una determinata prestazione a favore del creditore ( delegatario). Questa ha
funzione immediatamente solutoria dell’ obbligazione (Art. 1269 Cod. civ.). Il
pagamento effettuato dal delegato ha validità sia nei rapporti tra delegato e delegante che
in quelli fra delegatario e delegante; qualora il delegante abbia ordinato al delegato di
pagare perché erroneamente pensava di essere debitore del delegatario, sarà il delegante

ad avere il diritto di pretendere la restituzione dell’ indebito. Nei casi in cui, invece , il
delegato paga il delegatario perché pensava di essere debitore del delegante, l’azione di
ripetizione spetta al delegato contro il delegante.
È chiaro che alla base della delegazione passiva ci sia anche una delegazione attiva ciò
significa che molto spesso il debitore delegante è sia debitore del delegatario sia creditore del
delegato. In sintesi, possiamo dire che la delegazione passiva o attiva che sia, nasce da un
rapporto regresso, il fatto che questi rapporti vengano o meno presi in considerazione nel
contratto di delegazione permette di distinguere due tipi differenti di delegazione sul piano
dell’opponibilità delle eccezioni (strumenti che giustificano il rifiuto di eseguire la
prestazione):
1. Delegazione titolata: nasce da un contratto nel quale le parti fanno espresso
riferimento ai rapporti sottostanti; in particolare possono fare riferimento ai rapporti
di provvista (ossia quelli intercorrenti tra delegante e delegato) o ai rapporti di valuta
(ossia quelli tra delegante e delegatario) oppure ad entrambi. Nella delegazione
titolata sul piano delle eccezioni bisogna distinguere tre fattispecie:
Se il delegato ha promesso di pagare in base al rapporto fra lui e il delegante
(rapporto di provvista) potrà opporre al delegatario tutte le eccezioni che avrebbe
potuto opporre al delegante (Art. 1271 comma 2 Cod. civ);
Se il delegato, invece, si impegna ad eseguire la prestazione in base al rapporto di
valuta (ossia si impegna a pagare quanto il delegante avrebbe dovuto pagare al
delegatario) questi può opporre tutte le eccezioni che il debitore delegante
avrebbe potuto opporre al delegatario (Art. 1271 comma 3 Cod. civ.);
Se , infine, il delegato ha promesso di eseguire la prestazione a favore del
delegatario in base al rapporto di valuta ma nei limiti del suo rapporto di
provvista, potrà opporre sia le eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante,
sia quelle che quest’ultimo avrebbe potuto opporre nei confronti del delegatario.
2. Delegazione astratta (o pura): nasce da un contratto nel quale le parti non fanno
alcun riferimento ai rapporti sottostanti; ciò impedisce al delegato di opporre le
eccezioni relative sia al rapporto di provvista che al rapporto di valuta. L’unico caso
in cui potrà opporre le eccezioni relative al rapporto di provvista è in caso di nullità o
inesistenza del titolo (Art. 1271 comma 2 Cod. civ. : nullità della doppia causa).
o Espromissione (Art. 1272 Cod. civ.)

L’espromissione è un contratto bilaterale fra il creditore ed un terzo in forza del quale un
soggetto terzo (espromittente) spontaneamente e senza che vi sia alcuna delegazione da
parte del debitore originario (espromesso), si impegna ad eseguire la prestazione nei
confronti del creditore (espromittente) (Art. 1272 Cod. civ.). L’accordo si perfeziona nel
momento in cui il creditore viene a conoscenza della volontà del terzo; non è necessario
nessun atto di accettazione.
La regola vuole che l’effetto dell’espromissione sia la responsabilità solidale fra il terzo ed il
debitore originario (espromissione cumulativa), anche se non è escluso che il creditore
originario liberi il debitore originario (espromissione liberatoria).
Anche in questo caso, si può attuare una distinzione sul piano dell’opposizione delle
eccezioni: avremo quindi un’ espromissione titolata nel caso in cui nel contratto si faccia
espresso riferimento ai rapporti di valuta o di provvista , o entrambi e pertanto ne consegue
quanto detto per la delegazione sul piano delle eccezioni (saranno opponibili solo quelle
relative al rapporto a cui il contratto fa riferimento); parleremo di espromissione astratta
nelle fattispecie in cui non si fa nessun riferimento ai rapporti sottostanti, in questo caso, a
differenza di quanto avveniva per la delegazione, l’espromittente può opporre solo le
eccezioni che erano previste nel rapporto di valuta (art. 1272 comma 3 Cod. civ.) mentre non
potrà opporre quelle relative al rapporto di provvista (Art. 1272 comma 2 Cod. civ.).

Da quanto detto, rileviamo una sostanziale differenza tra espromissione e delegazione
passiva: si ricorda, infatti, che il caso di delegazione astratta, il grado di astrattezza riguarda
anche il rapporto di valuta nel senso che il delegato non potrà opporre alcuna eccezione salvo
il caso della nullità della doppia causa.
o Accollo (Art. 1273 Cod. civ.)

L’accollo è un accordo bilaterale tra il debitore originario (accollato) e un terzo (accollante)
in forza del quale il terzo assume a proprio carico l’onere di procurare al creditore originario
(accollatario) il pagamento del debito del debitore originario. L’accollo può presentarsi in
due diverse varianti:
Accollo interno, fattispecie non espressamente disciplinata dal codice e che si
costituisce nel momento in cui l’accordo stipulato fra terzo e debitore originario
non attribuisce al creditore alcun diritto di pretendere l’adempimento dall’
accollante. Pertanto:
Il creditore non può rivolgersi direttamente all’ accollante per ottenere
l’adempimento del credito;
Il terzo accollante risponde dell’ inadempimento solo nei confronti del debitore
accollato;
Il terzo accollante e il debitore accollato possono modificare in qualsiasi
momento l’accordo.
1. Accollo esterno, si ha quando l’accordo fra le due parti sia rappresentato da un contratto
a beneficio di un terzo, cioè quando il terzo e il debitore originario con un accordo
attribuiscono al creditore il diritto di pretendere l’adempimento prima dall’ accollante e
in seguito dall’ accollato nelle ipotesi in cui si tratti di accollo cumulativo (Art. 1273
comma 3 Cod. civ.) ; solo dall’ accollante se il creditore ha liberato dall’ obbligazione il
debitore originario (accollo liberatorio: art. 1273 comma 2 Cod. civ.).
Nell’ ipotesi dell’accollo liberatorio, il creditore originario va in contro a degli
inconvenienti:
Sopporta il rischio dell’ insolvenza del terzo accollante (Art. 1274 Cod. civ.),
salvo quanto disposto in via di deroga dalla stessa norma ossia salvo i casi i cui il
“nuovo” debitore era già insolvente nel momento della stipulazione del contratto,
o nei casi in cui abbia fatto espressa riserva.
Le garanzie che assistevano il credito si estinguono ad eccezione delle ipotesi in
cui non si abbia l’espresso consenso del garante (Art. 1275 Cod. civ.).
Qualora l’atto che ha dato origine all’ accollo risulta invalido, rivive
l’obbligazione che il creditore aveva con il debitore originario liberato, ma il
creditore non può valersi delle garanzie prestate da terzi (Art. 1276 Cod. civ.).
Sul piano delle eccezioni valgono le stesse regole dell’ espromissione ovvero, in caso di
accollo astratto, l’accollante potrà opporre le eccezioni relative al rapporto di valuta tra
accollato e accollatario; nel caso di accollo titolato potrà opporre le eccezioni relative al
rapporto rispetto al quale si fa riferimento nel contratto.
Essendo, l’accollo strutturalmente simile alla figura del contratto a favore del terzo (Art.
1411 Cod. civ.), si ritiene che anche in questo caso sia applicato il principio di cui all’
articolo 1413 Cod. civ. in base al quale il terzo , in questo caso accollante, potrà opporre
al creditore accollatario le eccezioni fondate sul contratto di accollo (Art. 1273 comma 4
Cod. civ.).

10 – 11 Novembre 2014 – Lezione 14-15
L’estinzione dell’ obbligazione
Il rapporto obbligatorio è un rapporto temporaneo e che quindi è destinato ad estinguersi. La tipica

fattispecie che estingue il rapporto obbligatorio è l’ adempimento ( Artt. 1176 – 1217 Cod. civ.)
ovvero l’esecuzione da parte del debitore della prestazione dovuta. La legge, però, prevede alche
altre ipotesi che ugualmente estinguono il rapporto obbligatorio che prendono il nome di modi di
estinzione delle obbligazioni diversi dall’ adempimento; cioè:
o La compensazione (Artt. 1241- 1252 Cod. civ.);
o La confusione ( Artt. 1253- 1255 Cod. civ.);
o La novazione ( Artt. 1230-1235 Cod. civ.);
o La remissione (Artt. 1236-1240 Cod. civ.);
o L’ impossibilità sopravvenuta ( Artt. 1256- 1259 Cod. civ.).
I. L’ ADEMPIMENTO
Come già detto, l’obbligazione è un rapporto giuridico nel quale il soggetto passivo, nonché il
debitore , è tenuto ad eseguire una determinata prestazione nei confronti del soggetto attivo, il
creditore. L’esatta esecuzione della prestazione dovuta è detta adempimento (o pagamento).
Al fine di poter eseguire esattamente la prestazione e quindi garantire al creditore di soddisfare il
suoi interessi con il pagamento , il debitore deve comportarsi secondo la diligenza del buon
padre di famiglia nel senso che deve curare con attenzione sia i preparativi dell’ adempimento
sia l’esecuzione vera e propria della prestazione (Art. 1176 Cod. civ.). Ovviamente il grado di
diligenza richiesto cambierà a seconda dell’oggetto dell’ obbligazione e a seconda delle
competenze del debitore; alla prestazione vengono aggiunte anche delle prestazioni di carattere
accessorio che ad esempio troviamo agli articoli 1177, 1178 Cod. civ. , nei quali rispettivamente,
il debitore ha l’obbligo di custodire il bene nel caso di prestazioni che consistono nella consegna
di cose determinate (Art. 1177 Cod. civ.), mentre ha l’obbligo di consegnare cose che non
vadano al di sotto della qualità media in caso di obbligazione generica (Art. 1178 Cod. civ.).
Se il debitore eseguisse un adempimento parziale, il creditore se vuole può rifiutarlo sempre se il
rifiuto non risulti in mala fede.
Disciplina giuridica dell’ adempimento
Colui che compie l’adempimento e il destinatario.

L’ordinamento giuridico si occupa di disciplinare l’adempimento, considerato come la fase
terminale fisiologica di un rapporto obbligatorio nel senso che in seguito a questo il credito si
estingue, sul piano dei soggetti che compiono la prestazione ma anche sul piano di coloro che la
ricevono.
Se analizziamo la disciplina dell’adempimento in base ai soggetti passivi vediamo come
questo è un atto dovuto, pertanto la legge non richiede alcuna capacità in capo al soggetto che
dovrà compierlo, nonché il debitore o soggetti terzi; non potrà quindi impugnare l’adempimento
se è stato compiuto in uno stato di incapacità (Art. 1191 Cod. civ.). Nel caso di adempimento di
un terzo, il creditore potrà rifiutare l’adempimento se la prestazione è infungibile, in caso
contrario non può rifiutarlo a meno che il debitore non abbia comunicato al creditore la sua
opposizione all’ adempimento del terzo (Art. 1180 comma 2 Cod. civ.).
Se , invece, passiamo ad analizzare la disciplina in base al destinatario dell’ adempimento,
ossia i creditori, notiamo come è necessario che questi abbiano la capacità (legale) di riceve, in
caso di incapacità sarà necessario che l’adempimento avvenga a favore del rappresentante legale
o di una persona stabilita dalla legge o dal giudice (Art. 1190 Cod. civ.). Il pagamento può

avvenire a favore del creditore o di un altro soggetto legittimato a ricevere il pagamento per
conto del primo (Art. 1188 Cod. civ.); se il debitore paga in buona fede a chi non è legittimato a
ricevere ma che appare essere il creditore (creditore apparente) o autorizzato a ricevere il
pagamento è liberato dall’ obbligazione (Art. 1189 comma 1 Cod. civ.). Il creditore apparente è
tenuto a restituire quanto ricevuto al vero creditore (Art. 1189 comma 2 Cod. civ.).
Qualora il debitore abbia eseguito il pagamento, può a sue spese richiedere al creditore una
dichiarazione scritta con la quale si attesta che l’adempimento è avvenuto, cosiddetta quietanza.
La quietanza può essere usata dal debitore nell’ ambito di un giudizio per dimostrare l’avvenuto
pagamento.
Il luogo dell’ adempimento.

Il codice stabilisce , anche, il luogo dove materialmente dovrà essere adempiuta la prestazione. Il
luogo può essere determinato nel titolo su accordo delle parti o determinato in base alla natura
della prestazione (Art. 1182 Cod. civ.). Qualora il luogo non è stato determinato da nessun
principio stabilito dalla norma, bisognerà rispettare le regole suppletive stabilite dal legislatore:
Se l’obbligazione ha ad oggetto la consegna di una cosa certa e determinata, il luogo
coincide con il luogo dove la cosa si trovava nel momento in cui è sorta l’obbligazione
(Art. 1182 comma 2 Cod. civ.)
Se è un’ obbligazione pecuniaria, questa va adempiuta al domicilio che ha il creditore al
tempo della scadenza (Art. 1182 comma 2 Cod. civ.)
Negli altri casi, l’obbligazione va adempiuta a domicilio del debitore che ha al tempo della
scadenza (Art. 1182 comma 4 Cod. civ.).
Il tempo dell’ adempimento.

Altro argomento di disciplina del codice , è il tempo dell’ adempimento ovvero il momento in
cui la prestazione deve essere eseguita. Il legislatore non tollera che il termine non sia stabilito
poiché ciò significherebbe che le parti restino obbligate a vita e quindi andrebbe a incidere
costantemente sulla libertà del debitore ma anche sulla sfera economica del creditore. Il termine
del rapporto obbligatorio può essere stabilito dalle parti nel titolo (Art. 1183 Cod. civ.), se questo
non è stato determinato il creditore può esigere immediatamente la prestazione (Art. 1183
comma 1 Cod. civ.). Se il termine non è stato determinato e per natura della prestazione è
impossibile esigerla immediatamente, il termine dovrà essere fissato dal giudice. Possiamo
distinguere il termine in:
1. Termine fissato a favore del debitore: qualora il termine sia stato fissato dalle parti senza
alcuna indicazione, questo si presume a favore del debitore (Art. 1184 Cod. civ.). Ciò sta a
significare che il debitore è libero di eseguire la prestazione prima della scadenza mentre il
creditore non può esigerla; parleremo di prestazione eseguibile ma non esigibile (Art. 1185
Cod. civ.). Il termine fissato a favore del debitore è un vero e proprio beneficio nei suoi
confronti, infatti il creditore potrebbe rischiare l’insolvenza del debito, la legge per
cautelare il creditore da ciò gli garantisce la possibilità di agire in giudizio come se il
termine fosse già scaduto qualora il debitore abbia diminuito le garanzie o sia divenuto
insolvente; il creditore può con la decadenza del termine esigere immediatamente la
prestazione (Art. 1186 Cod. civ.).
2. Termine a favore del creditore: in questo caso il creditore può esigere la prestazione
prima della scadenza del termine mentre il debitore non può pretendere di eseguirla prima;
parleremo di prestazione esigibile ma non eseguibile.
3. Termine fissato a favore di entrambi: il creditore non potrà esigere e il debitore non
potrà pretendere di eseguirla prima della scadenza del termine; la prestazione non sarà
quindi esigibile né eseguibile.

Pagamento con surrogazione
L’adempimento può anche dar luogo alla sostituzione , ossia la surrogazione, del creditore
originario soddisfatto con un altro creditore surrogato : in questi casi l’obbligo non si estingue
ma semplicemente si assiste ad una modifica del lato attivo del rapporto obbligatorio. Al
contrario di quanto avviene nelle ipotesi di cessione di credito o delegazione attiva, il pagamento
con surrogazione suppone che l’adempimento sia avvenuto e che quindi il creditore sia stato
soddisfatto; negli altri casi (cessione e delegazione attiva) si suppone che l’adempimento debba
ancora verificarsi.
Il fenomeno della surrogazione è un fenomeno che ha lo scopo di agevolare l’adempimento del
creditore originario con l’attribuzione ad un terzo soggetto dei diritti che inerivano al rapporto
obbligatorio.
La surrogazione può avvenire:
a. Per volontà del creditore il quale, a seguito del pagamento ricevuto da un soggetto terzo
dichiara di voler far entrare quest’ultimo nei suoi diritti verso il debitore (Art. 1201 Cod.
civ.).
b. Per volontà del debitore il quale, per pagare un debito che ha nei confronti del creditore
contrae un mutuo con un terzo. Il terzo a particolari condizioni previste dall’ articolo 1202
Cod. civ. viene surrogato nella posizione del creditore soddisfatto, diventando creditore del
debitore originario. Un esempio di surrogazione per volontà del debitore, introdotta nel
2007, è la portabilità del mutuo ossia la possibilità che ha un debitore di estinguere il
mutuo avente con la propria banca mediante la stipulazione di un nuovo contratto di mutuo
con una nuova banca a condizioni più vantaggiose.
c. Per volontà della legge (surrogazione legale), quella che ha luogo nei soli casi previsti
dalla legge tassativamente (Art. 1203 Cod. civ.).
In tutti i casi di surrogazione esaminati, il creditore surrogato subentra nel diritto di credito con
tutte le garanzie che lo assistevano (Art. 1204 Cod. civ.).
La prestazione in luogo di adempimento (datio in solutum)

La regola generale vuole che il creditore ha diritto all’ esatta e totale esecuzione della
prestazione, può legittimamente rifiutare una prestazione diversa.
Una deroga a questo principio generale è la prestazione in luogo di adempimento: si tratta di un
contratto bilaterale con il quale le parti si accordano affinché l’obbligazione si estingua
adempiendo con una diversa prestazione da quella originaria (Art. 1197 Cod. civ.).
L’obbligazione si estingue quando il debitore esegue la nuova prestazione.
La prestazione in luogo di adempimento non va confusa con la novazione perché il debitore resta
sempre obbligato ad eseguire la prestazione originaria se infatti il debitore non esegue la
prestazione in luogo di adempimento il creditore potrà esigere la prestazione originaria e il
risarcimento del danno.
Se la prestazione in luogo di adempimento ha ad oggetto un credito, l’obbligazione si estingue
con la riscossione del credito (Art. 1198 Cod. civ.); se invece consiste nel trasferire la proprietà
di una cosa determinata il debitore deve garantire per i vizi e l’evizione della cosa con la
conseguenza che se la cosa trasferita è viziata il creditore potrà chiedere o la soluzione del
contratto e il risarcimento del danno o potrà esigere la prestazione originaria più il risarcimento
del danno; in quest’ultimo caso non rivivranno le garanzie prestate da terzi, che si estinguono
con l’obbligazione originaria.

La mora del creditore
Normalmente il creditore ha l’onere di cooperare con il debitore affinché questo possa adempiere
all’ obbligazione ma, esistono delle ipotesi in cui sia proprio il creditore a rifiutare
l’adempimento esatto e tempestivo senza alcun legittimo motivo (es. potrebbe voler sciogliere il
contratto con il debitore originario per poterne stipulare un altro, avente ad oggetto lo stesso
bene, più conveniente con un soggetto terzo).
In questi casi, ovvero nel momento in cui il creditore rifiuta l’adempimento offertogli dal
debitore , purché questo sia esatto e tempestivo, illegittimamente e ingiustificatamente, il
debitore può mettere in mora il creditore facendo un’offerta della prestazione (Art. 1206 Cod.
civ.).
L’offerta consiste nella dichiarazione del debitore di volersi liberare della propria obbligazione;
questa può essere:
o Solenne quando è compiuta da un pubblico ufficiale (Art. 1208 Cod. civ.).Se
l’obbligazione è pecuniaria il pubblico ufficiale è tenuto a portare con sé i beni così da
poter eseguire il pagamento se il creditore accetta (offerta reale: art. 1209 comma 1 Cod.
civ.); se l’oggetto dell’ obbligazione è diverso dalla dazione di somme di danaro, l’offerta è
fatta per intimazione mediante atto notificato al creditore (offerta per intimazione :art.
1209 comma 2 Cod. civ.).
o Secondo gli usi.
Perché l’offerta sia valida è necessario che questa comprenda l’intera prestazione dovuta (Art.
1208 comma 1 n.3 Cod. civ.).
Affinché il debitore ottenga la liberazione dal rapporto obbligatorio è necessario il deposito dei
beni oggetto dell’ obbligazione (Art. 1210 Cod. civ.) nei modi all’ art. 1212 Cod. civ; nelle
ipotesi di beni immobili, la consegna di questi al sequestratario nominato dal giudice. Se l’offerta
ed i beni mobili non vengono accettati dal creditore sarà necessario far eseguire un giudizio di
convalida di offerta formale.
Gli effetti della mora del creditore , poiché a rendere impossibile l’adempimento è il creditore,
non ricadono sul debitore; questi sono:
Spostamento del rischio di impossibilità sopravvenuta per caso fortuito a carico del
creditore moroso (Art. 1207 comma 1 Cod. civ.): nel senso che è a carico del creditore il
rischio che l’adempimento della prestazione divenga impossibile. Normalmente, quindi
nelle ipotesi in cui non è presente la mora del creditore, l’impossibilità sopravvenuta di una
prestazione estingue l’obbligazione (Art. 1256 Cod. civ.); al contrario se il creditore è
moroso questa non si estingue in particolare nei casi delle obbligazioni a prestazioni
corrispettive, mentre il debitore è liberato dall’ obbligazione il creditore è tenuto comunque
ad eseguire la controprestazione. In queste ultime ipotesi si parlerà di perpetuatio
obligationis.
Il debitore non è tenuto a consegnare al creditore gli interessi e i frutti che sono stati
effettivamente percepiti da questo (cd frutti percipiendi) (Art. 1207 comma 1 Cod. civ.),
quindi il debitore è liberato da queste obbligazioni accessorie.
Il creditore è tenuto al risarcimento dei danni procurati al debitore per il suo
comportamento e il rimborso di eventuali spese che da quest’ultimo sono state sostenute
per conservare la cosa dovuta (Art. 1207 comma 2 Cod. civ.).

II. MODI DI ESTINZIONE DELL’ OBBLIGAZIONE DIVERSI DALL’ ADEMPIMENTO
La compensazione
L’ istituto della compensazione si ha quando fra due soggetti intercorrono rapporti obbligatori
reciproci, ovvero un soggetto è sia creditore che debitore dell’ altro (Art. 1241 Cod. civ.). Di regola
la compensazione si verifica per qualunque titolo di debito salvo i casi espressamente previsti dalla
legge all’ articolo 1246 Cod. civ.
La legge prevede tre tipi di compensazione:
a) Compensazione legale (Art. 1243 comma 1 Cod. civ.): si ha allorquando i crediti reciproci
sono:
o Omogenei nel senso che hanno lo stesso oggetto;
o Liquidi cioè sono determinati nel loro ammontare;
o Esigibili ovvero suscettibili di poter essere fatti valere in giudizio (è scaduto il termine di
adempimento.
b) Compensazione giudiziale (Art. 1243 comma 2 Cod. civ.): essa opera nel corso di un giudizio
nel momento in cui sia invocato un credito liquido ed esigibile da una parte, mentre l’altra parte
oppone in compensazione un credito omogeneo ed esigibile che però non è ancora liquido. Il
giudice può dichiarare l’estinzione per compensazione solo se quest’ultimo credito sia di facile
e pronta liquidazione.
c) Compensazione volontaria (Art. 1252 Cod. civ.): non richiede l’intervento di un giudice, ma
sorge in seguito ad un accorto fra le parti secondo il quale i soggetti si impegnano a rinunciare
in parte o totalmente ai rispettivi crediti anche nei casi in cui non siano liquidi, omogenei ed
esigibili.
Nei casi in cui opera la compensazione legale e giudiziale, l’estinzione dei crediti si ha allorquando
questi abbiano iniziato a coesistere, quindi opera sempre retroattivamente. Affinché possa parlarsi
di compensazione è necessario che una parte eccepisca in giudizio l’altra parte (opera in via di
eccezione) , la compensazione non può essere rilevata di ufficio dal giudice (Art. 1242 comma 1
Cod. civ.). Possono opporre compensazione anche i terzi garanti (Art. 1247 Cod. civ.).
La confusione
Si ha la confusione quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona,
in questo modo l’obbligazione si estingue(Art. 1253 Cod. civ.). Un esempio di estinzione per
confusione si potrebbe avere in caso di morte del creditore\ debitore e questi lascia come suo
unico erede il debitore\creditore.
Gli effetti della confusione naturalmente liberano anche gli eventuali terzi garanti, poiché le
garanzie seguono le sorti dell’obbligazione. Eccezion fatta, però, per la fideiussione ovvero se
per una qualsiasi causa viene a mancare nel rapporto obbligatorio il debitore originario il suo
posto sarà preso dal suo fideiussore, quindi l’obbligazione resta in vita (Art. 1255 Cod. civ.).
La novazione
La novazione è un contratto con il quale i soggetti di un’obbligazione, sostituiscono il rapporto
obbligatorio originario con uno totalmente nuovo avente autonome situazioni giuridiche rispetto
al precedente. La novazione si distingue tra:
Novazione soggettiva: si ha novazione nel momento in cui il rapporto obbligatorio viene
modificato dal lato passivo, quindi si ha novazione in ipotesi di delegazione passiva,
espromissione e accollo (Art. 1235 Cod. civ.). In tutti questi casi l’obbligazione non si
estingue ma cambiando il soggetto sorge una nuova obbligazione (vedi art. 1275- 1276 Cod.
civ.).
Novazione oggettiva: si ha novazione quando l’originaria obbligazione viene sostituita con
una nuova avente oggetto o titolo diverso (Art. 1230 Cod. civ.). Perché si abbia novazione
oggettiva è necessaria la presenza di due presupposti:

Elemento oggettivo: consiste nella modifica dell’ oggetto o del titolo dell’originario
rapporto obbligatorio (aliquid novi). Non si verifica la novazione quando si attua una
modifica accessoria del rapporto giuridico, ad esempio l’apposizione del termine (Art.
1231Cod. civ.).
Elemento soggettivo: consiste nell’espressa volontà delle parti di estinguere
l’obbligazione originaria e di sostituirla con una nuova (animus novandi: art. 1230
comma 2 Cod. civ.).
Con la novazione si estingue il rapporto obbligatorio originario e con questo tutte le garanzie
prestate da terzi al debitore, salvo una decisione contraria delle parti (Art. 1232 Cod. civ.).
Il contratto di novazione ha ad oggetto un rapporto obbligatorio, se il suo titolo risultasse nullo o
inesistente, la novazione non avrebbe alcuna causa e quindi anche la novazione sarà nulla ( Art.
1234 comma 1 Cod. civ.); laddove in ipotesi di rapporto risultante da titolo annullabile
bisognerebbe distinguere le ipotesi in cui il debitore conosce o meno il vizio del titolo: la
novazione sarà valida solo nei casi in cui il debitore che assume la nuova obbligazione è a
conoscenza del vizio del titolo del precedente rapporto (Applicazione del principio generale di
convalida del contratto annullabile: Art. 1234 comma 2 Cod. civ.).
Da quanto, fino ad ora detto, a riguardo della novazione è possibile riscontrare una netta
somiglianza con la prestazione in luogo di adempimento ma in realtà i due istituti sono
profondamente diversi infatti:
o Nella novazione si assiste ad una sostituzione di un’obbligazione originaria, che si
estingue, con un’ altra senza che vi sia alcun atto di adempimento;
o Nella prestazione in luogo di adempimento si ha l’estinzione dell’ obbligazione
mediante l’adempimento di una prestazione diversa da quella precedentemente pattuita
(effetto solutorio ). In seguito all’ adempimento non sopravvivrà alcuna obbligazione.
La remissione
La remissione consiste in un atto unilaterale in forza del quale il creditore rinuncia, totalmente o
parzialmente, al suo diritto di credito. Nel momento in cui questa dichiarazione è comunicata al
debitore l’obbligazione si estingue, salvo i casi in cui non sia proprio il debitore a rinunciare alla
remissione comunicandolo entro un congro termine (Art. 1236 Cod. civ.). La remissione può
essere sia espressa (Art. 1236 Cod. civ.), che tacita (Art. 1237 Cod. civ.). Quest’ultima
fattispecie si configura qualora il creditore restituisca al debitore il titolo dal quale risulta il suo
diritto di credito, nei casi in cui si tratti di un atto pubblico il creditore dovrà consegnare una
copia spedita in forma esecutiva. L’estinzione dell’obbligazione per remissione importa
automaticamente l’estinzione delle garanzie (At. 1239 Cod. civ.); se , invece, il creditore
rinuncia solo alle garanzie, il rapporto obbligatorio non sarà estinto (Art. 1238 Cod. civ.).
L’impossibilità sopravvenuta
Si ha l’estinzione del rapporto obbligatorio per impossibilità sopravvenuta solo qualora la causa
non sia imputabile al debitore. Per tale intendendosi una situazione non prevedibile al
momento della nascita del rapporto obbligatorio o una situazione che può essere superata solo
con uno sforzo superiore a quello che legittimamente può essere richiesto al debitore (Art. 1256
Cod. civ.). Il problema, per comprendere se è possibile superare questa situazione impeditiva, è
individuare se la condotta sia esigibile o no dal debitore: nel caso in cui la condotta sia esigibile,
l’obbligazione permane e il debitore è tenuto ad adempiere; nel caso contrario l’obbligazione si
estingue.
L’impossibilità va ,poi, distinta in:
a) Impossibilità definitiva nel senso che la causa impeditiva è irreversibile e pertanto
l’obbligazione si estingue automaticamente (Art. 1256 comma 1 Cod. civ.)

b) Impossibilità temporanea se la situazione impeditiva è transitoria, questa determina
l’estinzione dell’obbligazione solo se l’impossibilità permane sino al termine del
contratto (Art. 1256 comma 2 Cod. civ.).
1. Impossibilità totale, quando è impossibile eseguire la prestazione per il suo intero.

Questa se è definitiva si estingue l’obbligazione.
2. Impossibilità parziale si ha quando solo una parte della prestazione non può essere
adempiuta per causa non imputabile al debitore. In questo caso il debitore è tenuto ad
eseguire quella parte della prestazione che è rimasta possibile, il creditore non potrà
rifiutare l’adempimento parziale (Art. 1258 coma 1 Cod. civ.).

L’inadempimento
Come già detto, il debitore è tenuto ad adempiere in modo esatto, totale e tempestivo, se così non
fosse si deve parlare di inadempimento. Si ha quindi inadempimento quando il debitore non esegue
l’intera prestazione (inadempimento totale) o quando la esegue non utilizzando la diligenza, la
perizia e la prudenza richiesta o non rispettando quanto pattuito dalle parti (inadempimento
parziale o adempimento inesatto). Non sempre però si può parlare di inadempimento qualora il
debitore non esegua entro i termini del contratto la prestazione, potrebbe infatti trattarsi di un
semplice ritardo ma ciò che è rilevante in questi casi è l’interesse del creditore ad un adempimento
tardivo; a tal proposito distinguiamo:
L’inadempimento assoluto qualora la prestazione non è stata adempiuta ed è escluso che
possa essere effettuata in futuro poiché è venuto a mancare l’interesse del creditore;
L’inadempimento relativo qualora, invece, si tratta di un semplice ritardo e quindi il
debitore può adempiere anche in futuro ma solo nelle fattispecie in cui il creditore sia
d’accordo ad un adempimento tardivo.
In ogni ipotesi il debitore è tenuto al risarcimento del danno salvo i casi in cui questi non provi
che ciò deriva da un’impossibilità sopravvenuta per causa a lui non imputabile (Art. 1218 Cod.
civ.); in quest’ultimo caso l’obbligazione si estingue e il debitore non è più tenuto al risarcimento
del danno. In tutti gli altri casi il debitore è sempre tenuto al risarcimento in caso di inadempimento.
In caso di inadempimento assoluto alla prestazione originaria si sostituisce la prestazione
risarcitoria; in ipotesi di inadempimento relativo, invece, la prestazione risarcitoria si aggiunge
alla prestazione originaria.
Il creditore che agisce in giudizio per il risarcimento del danno è tenuto solo ad esibire il titolo dal
quale risulta che il suo diritto è esistente; grava sul debitore l’onere di provare il suo adempimento o
che la prestazione non può più essere eseguita per causa a lui non imputabile (Art. 1218 Cod. civ.).
A seconda dei casi, la responsabilità risarcitoria si distingue in:
Responsabilità per colpa: il debitore va esente da responsabilità nei casi in cui dimostri che
abbia impiegato la diligenza (es. Art. 1587 n.1 Cod. civ., uso della casa locata da parte del
conduttore deve rispettare quanto stabilito dal contratto di locazione), la prudenza e la
perizia che gli sono state richieste per l’adempimento. Nel momento in cui non venga usata
la diligenza, la prudenza e la perizia il debitore sarà responsabile per colpa.
Il problema in questo caso sorge nel definire quale sia il grado di diligenza dovuto dal
debitore: il codice ai sensi dell’ articolo 1176 Cod. civ., stabilisce che la diligenza cambia a
seconda della prestazione dovuta e delle competenze e qualifiche del debitore.
Responsabilità senza colpa: il debitore è responsabile anche se nessuna colpa è a lui
imputabile (es. Art. 1693 Cod. civ. , il vettore è responsabile di perdita o avaria delle cose
che deve consegnare; responsabilità per le obbligazioni assunte da un imprenditore). Un’
analoga situazione la si riscontra nelle obbligazioni generiche (Art. 1178 Cod. civ.), in
questo caso il rapporto non si estingue per impossibilità sopravvenuta in quanto “genus
numquam perit” ossia il genere non perisce mai.
Come già anticipato, il debitore deve, come conseguenza del suo inadempimento assoluto o
relativo che esso sia, risarcire il danno. Il nostro ordinamento prevede il risarcimento in quanto
mira a porre il creditore in una situazione giuridico economica equivalente a quella in cui si
sarebbe venuto a trovare in ipotesi di corretto adempimento. Per poter ottenere il risarcimento
del danno il creditore deve dimostrare al giudice che realmente ne ha diritto e che ha subito un
danno immediatamente e direttamente causato dall’ inadempimento (nesso di causalità : art.
1223 Cod. civ.).
Il danno deve essere composto da:

a. Danno emergente: le perdite e le spese che il creditore ha dovuto sostenere per effetto
dell’ inadempimento;
b. Lucro cessante: il mancato guadagno derivante dall’ inadempimento o dal ritardo.
Poiché il creditore ha l’onere di provare dinanzi al giudice il danno che ha subito, questi potrebbe
pattuire con il debitore, nel momento in cui si sta costituendo il diritto di credito, una clausola
penale nella quale le parti stabiliscono l’ammontare del danno in caso di inadempimento
(Prevedibilità del danno: art. 1225 Cod. civ). Nel momento in cui il creditore non ha fornito prove
sufficienti per stabilire l’ammontare del danno, il giudice può provvedere alla liquidazione con
valutazione equitativa (Art. 1226 Cod. civ.).
Relativamente alle obbligazioni pecuniarie, le norme su citate sono derogate dall’ articolo 1224
Cod. civ., infatti il debitore, dal giorno della mora, è tenuto automaticamente a pagare, in aggiunta
al capitale che avrebbe dovuto versare, gli interessi moratori. Gli interessi moratori possono essere
calcolati in base ad un tasso convenzionale stabilito dalle parti o in proporzione al tasso legale; nel
caso in cui il creditore sostiene di aver subito un danno maggiore (Art. 1224 comma 2 Cod. civ.),
saranno applicate le regole usuali secondo le quali il creditore dovrà dimostrare il maggior danno
per il quale chiede il risarcimento. Fattispecie diversa si avrà se nel contratto le parti avevano già
stabilito un tasso di interesse da applicare in caso di inadempimento.
Qualora poi, l’inadempimento è stato determinato da un comportamento colposo del creditore, il
risarcimento sarà diminuito in proporzione alla gravità della sua colpa (Art. 1227 Cod. civ.).
Da quanto fin ora detto, emerge che la responsabilità risarcitoria del debitore è uno strumento
previsto dal legislatore a supporto della serietà e della forza vincolante dei rapporti obbligatori,
come infatti conferma il divieto di clausole contrattuali che esonerino il debitore da responsabilità
per dolo (intenzione del debitore) o colpa grave (Art. 1229 Cod. civ.).
In ipotesi di ritardo del debitore, il creditore si trova dinanzi a due alternative:
Se il creditore non ha nessun interesse ad un adempimento tardivo, può chiedere la
risoluzione del contratto ( Ex art. 1453 Cod. civ.) e il risarcimento del danno;
Se , invece, ha interesse ad un adempimento tardivo, può mediante intimazione o per
iscritto richiedere l’adempimento dell’ obbligazione. Così agendo il creditore otterrà la mora
del debitore(Art. 1219 comma 1 Cod. civ.), (IMPORTANTE: non bisogna confondersi mai
con la mora del creditore). La mora del debitore ha i seguenti effetti:
1. La perpetuatio obligationis : ossia il passaggio del rischio di impossibilità sopravvenuta
per caso fortuito in capo al debitore moroso (Art. 1221 Cod. civ). Normalmente
l’impossibilità sopravvenuta è un rischio a carico del creditore e l’obbligazione si
estingue; in caso di debitore moroso, in deroga all’ articolo 1256 Cod. civ.,
l’obbligazione resta in vita e il debitore è tenuto a risarcire il danno.
2. L’obbligo di pagare gli interessi moratori se trattasi di un’obbligazione pecuniaria.

La responsabilità patrimoniale del debitore
Come in tutte le fattispecie che sino ad ora sono state esaminate, nel momento in cui un diritto non
trova la sua attuazione spontanea mediante i soggetti che sono tenuti a determinati comportamenti,
sarà necessario far ricorso al giudice sempre rispettando il principio generale secondo il quale non
ci si può far giustizia da soli. Al giudice sarà richiesta la spettanza del diritto, nonché l’accertamento
dell’ esistenza di questo e una sentenza con la quale si obbliga a tenere un determinato
comportamento, che non si è tenuto in precedenza; ovviamente tale sentenza di condanna non sarà
sempre possibile pertanto il giudice ricorrerà ad una misura alternativa che sarà quella del
Premesso questo, se in un rapporto obbligatorio il debitore non adempie la prestazione, il creditore
potrà promuovere un processo esecutivo sui beni del debitore. Ovviamente a seconda del tipo di
prestazione non eseguita, si avrà un processo esecutivo di carattere diverso: il creditore potrà
ottenere l’esecuzione coattiva del suo credito in forma specifica, nel senso che il credito non potrà
estinguersi adempiendo con una prestazione diversa da quella precedentemente pattuita (es.
l’obbligo di consegnare una cosa determinata, l’obbligo di un fare fungibile ecc.); il creditore potrà
promuovere l’espropriazione dei beni del debitore secondo le regole del codice di procedura civile
(Art. 2910 Cod. civ.) ossia è riconosciuto in capo al creditore il diritto di rifarsi sui beni del debitore
non direttamente bensì richiedendo l’espropriazione e la vendita di questi mediante asta pubblica
governata dall’ autorità giudiziale o terzi delegati da questa, e soddisfarsi sul ricavato.
Ma quali sono i beni del debitore che possono essere espropriati? Ai sensi dell’ articolo 2740 Cod.
civ., il debitore risponde dell’ adempimento dell’ obbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri
quindi anche dei beni acquistati dopo il sorgere dell’ obbligazione. Quindi l’intero patrimonio del
debitore costituisce una garanzia generica del creditore, con l’avvertenza, però, che se il bene
fuoriesce dal patrimonio il creditore non ha alcun diritto di sottoporlo ad azione esecutiva.
Se è pur vero che ciascun soggetto ha un solo patrimonio, tuttavia la legge prevede alcune deroghe
ossia stabilisce che taluni beni possano far parte di un patrimonio separato (es. fondo patrimoniale ,
un insieme di beni che i coniugi destinano al soddisfacimento dei bisogni della famiglia: Art. 167
Cod. civ., o il trust ovvero un insieme di beni destinati ad un unico scopo e amministrati da un
trustee in nome e per conto del beneficiario). Su questo patrimonio separato, possono agire solo i
creditori indicati dal legislatore (nell’ esempio potranno agire sul fondo patrimoniale solo i
creditori di un debito contratto per far fronte ai bisogni della famiglia; sul trust potranno agire solo i
creditori i cui crediti sono sorti nel perseguimento dello scopo a cui sono destinati i beni).
La garanzia del creditore sarà costituita solo per i diritti patrimoniali, e non quelli personali.
Se un soggetto è debitore di più creditori questi avranno egual diritto sul suo patrimonio, e quindi
un egual diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita all’ asta dei beni secondo il principio
generale della par condicio creditorum (Art. 2741 Cod. civ.). Se il ricavato della vendita dovesse
essere insufficiente per soddisfare tutti i creditori, la regola generale stabilisce che tutti dovranno
subire una proporzionale diminuzione del proprio credito, ossia il fenomeno della cosiddetta
falcidia.
Tuttavia la legge prevede una eccezione alla par condicio creditorum, infatti assicura il
soddisfacimento dell’interesse di alcuni creditori, o meglio i creditori ai quali riconosce una causa
legittima di prelazione, rispetto agli altri (Art. 2741 comma 2 Cod. civ.); nei casi in cui ci siano
creditori ai quali sono riconosciute le cause legittime di prelazione, non si verificherebbe il
fenomeno della falcidia poiché saranno prima soddisfatti questi e in seguito gli altri creditori che
vengono detti chirografari ossia quelli muniti del solo documento del titolo privo di cause legittime
di prelazione

Le cause legittime di prelazione
Sono cause legittime di prelazione:

I privilegi (Art. 2745 -2783 Cod. civ.);
Il pegno (Art. 2784- 2807 Cod. civ.);
L’ipoteca (Art. 2808 – 2899 Cod. civ.).
Il privilegio
Il privilegio è una causa legittima di prelazione nel senso che la legge accorda, a suo riguardo, una
preferenza in considerazione della particolare natura del diritto di credito che assiste (Art. 2745
Cod. civ.).
Solitamente i crediti sui quali assistono i privilegi vengono considerati dal legislatore come
particolarmente meritevoli di una tutela, è per questa ragione che la legge assicura una causa
legittima di prelazione infatti si pensi che sono assistiti da privilegi i crediti di carattere tributario ( i
crediti del fisco). I creditori previlegiati, ossia i creditori titolari del diritto assistito dal privilegio,
sono considerati con particolare favore dal legislatore e quindi vengono preferiti nella distribuzione
del ricavato della vendita forzata dei beni, rispetto ai creditori chirografari.
La fonte del privilegio è sempre e comunque la legge ossia questo non può essere costituito da un
accordo tra le parti in alcuni casi , però, può essere richiesta la convenzione delle parti per la sua
costituzione (Es. art. 2775 Cod. civ.: la costituzione del privilegio sui crediti che sorgono per opere
di miglioramento e di bonifica è prevista dalla legge ma subordinata alla convenzione delle parti) e
talvolta può essere subordinata a particolari forme di pubblicità (Es. art. 2762 Cod. civ.: il venditore
di macchine che ne ha venduta una ad un prezzo superiore i 15,49 €, ha privilegio per il prezzo che
non è stato pagato. Questo privilegio è subordinato alla trascrizione dei documenti nel apposito
registro.) (Art. 2745 Cod. civ.).
Il privilegio può essere:
a) Generale (Art. 2747 comma 1 Cod. civ.) : può avere ad oggetto esclusivamente i beni
mobili del debitore. Il privilegio generale non costituisce alcun diritto soggettivo ma un
modo di essere del credito. A differenza dei diritti reali, il privilegio non attribuisce lo ius
sequelae con la conseguenza che può essere esercitato solo fin quando i beni mobili fanno
parte del patrimonio del debitore, pertanto se il bene è stato trasferito a terzi, il creditore non
può far valere il privilegio generale.
b) Speciale (Art. 2747 comma 2 Cod. civ.): rappresenta un vero e proprio diritto reale di
garanzia che può avere ad oggetto beni mobili e immobili specialmente individuati cioè
determinati. Poiché è un diritto reale di garanzia, il privilegio speciale attribuisce al creditore
lo ius sequelae ovvero la facoltà di esercitare questo diritto anche sui terzi acquirenti: chi
acquista il bene dopo la costituzione del privilegio deve subirlo.
In alcuni casi, l’esistenza del privilegio è subordinata alla condizione che il bene si trovi in
un determinato luogo (ad esempio, l’art. 2757 comma 2 Cod. civ., stabilisce che il privilegio
sui frutti si può esercitare finché i frutti si trovano nel fondo); o può richiedere che il bene
sia in possesso del creditore (Art. 2756 Cod. civ.: privilegio possessuale).
Poiché è possibile che esistano più cause di prelazione in capo a diversi creditori ma sullo stesso
bene, la legge stabilisce un ordine di preferenza: il pegno è preferito al privilegio speciale sui
mobili mentre il privilegio speciale sugli immobili è preferito all’ ipoteca (Art.2748 Cod. civ.),
salvo diversa disposizione di legge (es. art. 2772 Cod. civ. : i privilegi possono avere ad oggetto le
imposte indirette , questi in particolare hanno una priorità nei confronti delle altre cause legittime di
prelazione).

Pegno e ipoteca : diritti reali di garanzia
Caratteristiche generali e comuni
Le altre cause di prelazione sono pegno ed ipoteca: cause che come il privilegio speciale sono dei
diritti reali. La loro appartenenza a questa categoria di diritti ci fa comprendere che come tali hanno
ad oggetto una res in particolare il pegno ha ad oggetto i beni mobili, l’ipoteca i beni immobili.
Logica conseguenza della diversità della natura del bene è la disciplina che si applica ai due istituti,
infatti per poter mettere i terzi nella condizione di conoscere l’esistenza di questo diritto che grava
sul bene sarà necessario lo spossessamento per il pegno, e particolari forme di pubblicità per
l’ipoteca.
Ulteriori caratteristiche dei diritti reali e che caratterizzano anche il pegno e l’ipoteca sono
sicuramente l’inerenza ossia quando un bene è gravato dal pegno o dall’ ipoteca, questo può essere
fatto valere anche nei confronti dei terzi acquirenti del bene (infatti si dice che al creditore è
attribuito lo ius sequelae); l’ assolutezza nel senso che qualsiasi terzo deve astenersi dal ledere
l’interesse del titolare del diritto, nonché il creditore in questo caso. Dei dubbi sorgono sul carattere
dell’immediatezza che caratterizza i diritti reali in generale ma che difficilmente potrebbe essere
ravvisato in ipotesi di pegno ed ipoteca: immediatezza sta a significare che il titolare del diritto può
soddisfare i suoi interessi con un rapporto diretto con la res senza la necessità che collabori un terzo
soggetto; per il pegno e l’ipoteca, il creditore titolare di questi diritti non può soddisfarsi
direttamente sul bene perché a lui è riconosciuta solo la facoltà di far espropriare i beni e farli
vendere in un asta pubblica con l’ausilio di un’autorità giudiziaria, solo in seguito potrà soddisfarsi
in via preferenziale sul ricavato della vendita.
Ovviamente i diritti di pegno ed ipoteca sono diritti reali su cosa altrui e vengono definiti diritti
reali di garanzia. I diritti reali di garanzia si differenziano dai diritti reali di godimento in quanto
quest’ultimi limitano il potere di godimento del proprietario mentre i diritti reali di garanzia
limitano la disponibilità del bene nel senso che rappresentano un disincentivo per il terzo ad
acquistare il bene gravato da pegno o ipoteca.
In sintesi, il diritto di pegno ed ipoteca attribuiscono al creditore:
Ius distraendi ossia la facoltà di far espropriare il bene oggetto del diritto reale di garanzia e
quindi di farlo vendere mediante procedura esecutiva. L’espropriazione avviene secondo le
norme del codice di procedura civile secondo il quale dovrà essere attuata da un ufficiale
giudiziario.
Ius prelazionis ossia il diritto di essere preferito rispetto agli altri creditori nella
distribuzione del ricavato della vendita del bene.
Ius sequelae ossia il potere del creditore di potere di far espropriare il bene, il diritto reale
di garanzia potrà essere fatto valere nei confronti dei terzi acquirenti. Si tratta di un potere
che si ricollega all’inerenza e deve fare i conti con le particolari norme che disciplinano la
circolazione dei beni oggetto dei diritti.
I diritti reali di garanzia, a differenza del privilegio generale, hanno sempre ad oggetto beni
determinati.
A differenza del privilegio speciale che può costituirsi solo per via legale, nel senso che si applica
ai soli casi previsti dalla legge, il pegno e l’ipoteca richiedono un loro titolo costitutivo, ciò si
spiega il perché possono essere anche concessi da un terzo (che rappresenta una figura diversa dal
garante del credito, in quanto il terzo datore di pegno o ipoteca, risponde dell’ inadempimento solo
con il bene assistito dai diritti reali di garanzia).
Il diritto di pegno e quello di ipoteca sono rapporti accessori nel senso che presuppongono
l’esistenza di un credito e ne garantiscono l’adempimento. Per questa loro caratteristica seguono la
sorte del credito se quindi perisce il bene assistito da pegno o ipoteca questi si estingueranno.
Da quello che emerge dall’ art. 2741 Cod. civ. , le cause legittime di prelazione sono un principio di
tipicità nel senso che essendo una deroga al principio della par condicio creditorum le cause di
prelazione si presentano in un numero limitato previsto dalla legge: è vietato alle parti di costituire

in via convenzionale altre cause legittime di prelazione (cd. Patto commissorio : Art. 2744 Cod.
civ.). La legge sancisce espressamente la nullità di un patto con il quale le parti si accordano sul
trasferimento della proprietà del bene ipotecato o dato in pegno in caso di inadempimento andando
contro il diritto del creditore di far espropriare il bene. Il divieto del patto commissorio non riguarda
solo il patto avente ad oggetto il bene ipotecato o dato in pegno ma tutte le convenzioni con le quali,
sostanzialmente, si sottrae un qualsiasi bene facente parte del patrimonio del debitore per attribuirlo
ad un solo creditore questo perché si vuole evitare che il bene sia sottratto dall’ azione esecutiva
degli altri creditori.
Il pegno
Il diritto di pegno è un vero e proprio diritto reale di garanzia avente ad oggetto beni mobili non
registrati, crediti, universalità di mobili o diritti reali mobiliari (es. usufrutto di cose mobili) (Art.
2784 comma 2 Cod. civ.). La legge ammette il pegno rotativo che si ha quando le parti si
accordano sulla possibilità di sostituire con altri beni quelli originariamente costituiti in garanzia;
mentre vieta il suppegno ossia vieta di concedere in pegno un altro diritto di pegno (Art. 2792 Cod.
civ.).
Caratteristiche del pegno, che caratterizzano anche il diritto di ipoteca sono:
L’ indivisibilità: nel senso che il diritto di pegno non può essere diviso, se il bene dato
in pegno subisce un frazionamento, il pegno grava su ogni singola parte (Art. 2799 Cod.
civ.).
La specialità : il diritto di pegno grava sempre su beni determinati.
Il diritto di pegno può essere costituito a favore del creditore mediante apposito accordo contrattuale
dal debitore o da un terzo, l’accordo si perfeziona con la consegna della cosa al creditore (Art. 2786
comma 1 Cod. civ.) o ad un terzo (Art. 2786 comma 2 Cod. civ.). La consegna nel pegno è
necessaria affinché si possa rendere visibile ai terzi il vincolo posto su un determinato bene, proprio
perché per la caratteristica dell’ inerenza il pegno può essere fatto valere anche nei confronti dei
terzi acquirenti.
Oltre la consegna, per la costituzione del pegno è necessario osservare una serie di formalità che
variano a seconda della tipologia del bene su cui grava e sul suo valore economico, questo per
assicurare al creditore lo ius prelazionis. Infatti:
Il contratto costitutivo deve risultare da atto scritto avente data certa qualora il bene
garantito eccede la somma di 2,58 € (Art. 2787 comma 3 Cod. civ.). In particolare se
l’oggetto del pegno è un credito, è necessaria la notifica al debitore della costituzione o la
sua accettazione con un atto avente data certa (Art. 2800 Cod. civ.).
Dall’atto costitutivo devono risultare specificatamente il credito garantito e il suo
ammontare, o il bene costituito in pegno.
Permanenza del possesso del bene in capo al creditore o al terzo (Art. 2787 comma 2 Cod.
civ.).É per questa ragione che per la costituzione del pegno è previsto lo spossessamento del
bene ossia la consegna della cosa al creditore.
Gli effetti della costituzione del pegno sono:

Il diritto del creditore di trattenere il bene oggetto di pegno e l’obbligo di custodirla (Art.
2790 Cod. civ.). Tale custodia non ha conseguenze solo nel proprio interesse perché
mantenendo integro il valore del bene dato in pegno assicura che in caso di vendita forzata si
possa ricavare un prezzo massimo che servirà non solo per soddisfare il suo credito ma
anche quello degli altri creditori; ma la custodia ha anche un vantaggio nei confronti del
debitore perché una volta estinto il debito, la cosa dovrà essere riconsegnata nelle stesse
condizioni in cui il creditore l’ha ricevuta. Se il creditore perde il possesso questo potrà
esperire le azioni possessorie o anche l’azione di rivendicazione (Art. 2789 Cod. civ.).

Il creditore non può usare o disporre della cosa senza il consenso del debitore (Art. 2792
Cod. civ.).Il creditore che viola queste disposizioni potrebbe subire il sequestro della cosa
stessa (Art. 2793 Cod. civ.). Il creditore può fare suoi i frutti se si tratta di un bene
fruttifero utilizzandoli prima per le spese e gli interessi ed inseguito per il capitale (Art. 2791
Cod. civ.). Quindi in caso di pegno avente ad oggetto un credito il creditore potrà riscuotere
gli interessi (Art. 2802 Cod.civ.)
Il pegno ha la figura di una garanzia nel senso che sia il creditore che il debitore non sono
tenuti ad utilizzare il bene; si tratta di un vincolo che perdura sino alla soddisfazione del
credito, una volta soddisfatto il creditore dovrà restituire il bene (Art. 2794 Cod. civ.).
Se il debitore risulta inadempiente, il creditore può chiedere che il bene sia venduto ai
pubblici incanti (Art. 2796-2797 Cod. civ.) o può richiedere al giudice l’assegnazione
del bene dato in pegno(Art. 2798 Cod. civ.). Se l’oggetto del pegno è un diritto di credito e
questo scade, il creditore ha il diritto di riscuotere gli interessi del credito (Art. 2803 parte 1
Cod. civ.); se è scaduto il diritto di credito assistito dal pegno il creditore può riscuotere il
credito oggetto del pegno sino alla soddisfazione del suo interesse (Art. 2803 parte 2 Cod.
civ.).
L’ipoteca
L’ ipoteca è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene
ipotecato e di soddisfare il suo interesse sul ricavato della vendita dello stesso bene (Art. 2808
comma 1 Cod. civ.). In quanto tale , il diritto di ipoteca attribuisce al creditore lo ius distraendi, lo
ius prelazionis e lo ius sequelae. Il diritto di ipoteca può avere ad oggetto beni immobili, mobili
registrati, le rendite dello Stato e i diritti reali immobiliari (ad eccezione delle servitù)(Art. 2810
comma 2 Cod. civ).
Come già detto, il diritto di ipoteca, così come il diritto di pegno, presenta alcuni caratteri come:
L’indivisibilità: nel senso che il diritto grava per intero sopra tutti i beni vincolati e sopra
ciascuna parte se il bene è stato diviso. (Art. 2809 comma 2 Cod. civ.)
La specialità: possono essere vincolati solo beni determinati e l’ipoteca deve essere
determinata nel suo ammontare così da permettere ai terzi di conoscere la sua entità e quindi
si rende riconoscibile il limite massimo entro il quale il creditore potrà far valere il suo
diritto.
Una caratteristica che distingue l’ipoteca dal pegno, proprio per la natura diversa dei beni oggetto
del diritto di pegno ed ipoteca, la costituzione dell’ ipoteca è subordinata ad un sistema di
pubblicità: l’ipoteca ha ad oggetto beni per i quali sono previsti dei sistemi di trascrizione nei
pubblici registri pertanto lo stesso diritto di ipoteca deve essere pubblicizzato pena la sua
costituzione per tale ragione si parla di pubblicità costitutiva (Art. 2808 comma 2 Cod. civ.).
In base alla fonte del diritto di ipoteca ossia il titolo dal quale deriva il diritto potestativo di iscrivere
l’ipoteca nei registri immobiliari, possiamo distinguere:
L’ipoteca legale. Si parla di ipoteca legale quando la legge consente a determinati soggetti
di procedere all’iscrizione dell’ipoteca in considerazione della causa del credito, senza che
occorra la volontà del debitore (Art. 2817 Cod. civ.). L’ipoteca legale spetta :
1. All’ alienante a garanzia del pagamento dell’ acquirente di quanto pattuito;
2. Ai coeredi, ai soci e agli altri condividenti a garanzia del pagamento delle somme
dovute da chi ha ricevuto un bene nella divisione che ha un valore maggiore rispetto
alla quota che gli spettava.
L’ipoteca legale viene iscritta d’ufficio nel momento in cui in seguito all’ atto di
alienazione o divisione, viene presentata la trascrizione del bene, a meno che non vi sia
espressa rinuncia da parte del creditore (Art. 2834 Cod. civ.): nel momento in cui si aliena
un immobile nell’atto di compravendita ci sarà sempre una clausola che riguarda la rinuncia
dell’ ipoteca legale per evitare che il conservatore (colui che iscrive nei pubblici registri

l’ipoteca) non si accorga della rinuncia e pertanto si viene a creare un vincolo sull’immobile
che potrebbe causare problemi ai successivi acquirenti.
L’ipoteca non è costituita se non quando questa viene iscritta nei pubblici registri.
L’ipoteca giudiziaria. La regola generale vuole che il creditore non abbia alcun diritto di
chiedere unilateralmente l’iscrizione dell’ ipoteca a carico dei beni del debitore a garanzia
del suo credito. Tuttavia il legislatore concede al creditore la possibilità di costituire
un’ipoteca solo dopo aver ottenuto una sentenza che condanna il debitore ad eseguire la
prestazione , o altri provvedimenti giudiziari (Art. 2819 Cod. civ.). La sentenza sarà il
titolo in base al quale si procederà all’ iscrizione dell’ ipoteca (Art. 2828 Cod. civ.).
L’ipoteca volontaria. È l’ipoteca più diffusa ed è quella concessa in forza di un atto
negoziale tra vivi, sia contratto che atto unilaterale, con il quale il debitore o un terzo datore
di ipoteca consentono al creditore di procedere all’iscrizione dell’ ipoteca (Art. 2821 Cod.
civ.). Si esclude il testamento.
L’atto dal quale risulta la dichiarazione di volontà deve avere la forma scritta pena la nullità,
in particolare per poter iscrivere l’ipoteca nei registri immobiliari è necessaria la forma di
atto pubblico o scrittura privata autenticata (forma ad substantiam). Nell’ atto devono
essere contenute tutte le indicazioni necessarie per poter individuare l’immobile su cui si
concede l’ipoteca (Art. 2826 Cod. civ.).
Come già detto, la pubblicità nel diritto di ipoteca ha funzione costitutiva. Dalla natura costitutiva
della pubblicità deriva un’importante conseguenza: l’ordine di preferenza tra diverse ipoteche su
uno stesso bene a favore di più creditori è determinato dall’iscrizione e non dalla priorità del titolo.
In altre parole, ad ogni iscrizione viene associato un numero d’ordine che corrisponde al grado
dell’ ipoteca, che assume importanza qualora su uno stesso immobile ci siano più ipoteche (Art.
2852 Cod. civ.); il conflitto fra più ipoteche è risolto in base al grado dell’ ipoteca, quindi il
creditore che per primo ha iscritto la sua ipoteca prevarrà sugli altri creditori. La pubblicità
ipotecaria si attua mediante:
Iscrizione ossia l’atto con il quale prende vita l’ipoteca. L’iscrizione si esegue presso
l’ufficio dell’ Agenzia dell’ entrate del luogo in cui si trova l’immobile. L’atto deve risultare
da atto pubblico, in questo caso è necessario che sia consegnata una copia dell’ atto, o
scrittura privata autenticata (Art. 2827 Cod. civ.). L’iscrizione viene effettuata mediante una
nota nella quale vengono riassunti, in forma sintetica, i contenuti del titolo costitutivo dell’
ipoteca in particolare deve contenere tutte le informazioni di cui all’articolo 2839 Cod. civ.
Annotazione utilizzata per rendere pubbliche le vicende circolatorie del credito assistito da
ipoteca , pertanto nel caso in cui si voglia trasferire un credito assistito da ipoteca è
necessario registrare nei registri immobiliari la modifica del vincolo (Art. 2843 Cod. civ.).
Anche l’annotazione, che si esegue a margine dell’iscrizione, ha un’efficacia costitutiva:
finché non avviene l’annotazione, la trasmissione non ha alcun effetto. L’annotazione ha la
funzione di rendere conoscibile ai terzi che da quel momento il soggetto avente diritto di
prelazione non è il creditore originario, ma il creditore al quale è stato trasferito.
Rinnovazione: l’ipoteca ha durata massima di vent’anni dalla data di iscrizione, quindi al
termine di questi il diritto di ipoteca si estingue. Tuttavia il creditore ha la possibilità, prima
che trascorra il ventennio, di rinnovare l’iscrizione nel registro immobiliare mantenendo
sempre lo stesso grado (Art. 2847 Cod. civ.). Se il creditore non provvede alla rinnovazione,
può al più procedere ad una nuova iscrizione ipotecaria che , però, prenderà un nuovo grado
in base al momento della sua iscrizione (Art. 2848 Cod. civ.).
La cancellazione: è una causa estintiva dell’ ipoteca (Art. 2878 comma 1 Cod. civ.) e si ha
allorquando concorra all’ estinzione un atto di consenso alla cancellazione (Art. 2882 Cod.
civ.). La cancellazione può essere consentita o dal creditore con un atto di consenso che
dovrà rispettare tutte le formalità richieste dalla legge, o dal giudice con una sentenza
passata in giudicato. Ovviamente la cancellazione non è la sola causa estintiva dell’ipoteca

ma è, insieme al decorso del ventennio, una causa che dà la certezza che l’ipoteca sia fuori
dal mondo del diritto. Negli altri casi, come ad esempio l’adempimento, potrebbero
presentare dei vizi che causerebbero la re-iscrizione dell’ ipoteca avente lo stesso grado di
quella originaria.
Il diritto di ipoteca in quanto diritto reale di garanzia è caratterizzato, come già detto in precedenza,
dall’inerenza e quindi dallo ius sequelae del creditore, pertanto potrà essere fatto valere anche nei
confronti dei terzi acquirenti. Il terzo acquirente di un bene ipotecato, dovrà rispondere non con
tutti i suoi beni ma solo con il bene su cui grava l’ipoteca pertanto sarà costretto a subire le pretese
dei creditori. Per tale ragione la legge lo ritiene meritevole di considerazione, infatti gli concede di
evitare l’espropriazione del bene mediante una delle seguenti facoltà (Art. 2858 Cod. civ.):
a) Pagare i crediti a garanzia dei quali è iscritta l’ipoteca, acquistando
conseguentemente un diritto di credito nei confronti del debitore ipotecario (si tratta di
un fenomeno riconducibile alla surrogazione o all’adempimento effettuato da terzi);
b) Rilasciare il bene ipotecato ai creditori;
c) Liberare l’immobile dall’ ipoteca mediante un procedimento di purgazione delle
ipoteche ossia la possibilità di pagare ai creditori il prezzo stipulato per l’acquisto (Art.
2889 Cod. civ.).
Le cause di estinzione dell’ ipoteca sono quelle indicate dall’ articolo 2878 Cod. civ.: oltre quelle
già citate della cancellazione e del passaggio del ventennio , l’ipoteca si estingue con l’estinzione
dell’obbligazione garantita, con il perimento del bene garantito o mediante rinuncia del creditore.

I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale
Come già detto, il patrimonio del debitore è una garanzia generica dei creditori secondo quanto
stabilito dal principio generale dell’ articolo 2740 pertanto questi hanno interesse affinché venga
mantenuto nella sua consistenza. Se durante la vita del rapporto obbligatorio il debitore inizi a
compiere atti che portano al depauperamento del suo patrimonio (non ha rilevanza se si tratti di
attività a carattere negativo o positivo), di conseguenza sarà danneggiata la garanzia dei creditori:
per far fronte a questo rischio la legge riconosce al creditore alcune tutele volte ad assicurare la
conservazione della garanzia patrimoniale (cd. mezzi di conservazione della garanzia
patrimoniale). Questi mezzi sono:
1. Azione surrogatoria (Art. 2900 Cod. civ.).

Generalmente al creditore non è concesso di sindacare sulla gestione che il debitore fa del
suo patrimonio, ma è pur sempre vero che spesso questa gestione può portare alla
costituzione di pregiudizi della garanzia. Infatti, il debitore potrebbe trascurare i suoi diritti o
mediante il mancato intervento della garanzia patrimoniale (es. non riscuote un credito che
ha nei confronti di terzi), o in termini di depauperamento del suo patrimonio (es. non
impedisce l’usucapione di terzi sui suoi beni). Difronte a tali ipotesi, al creditore è concesso
di agire sostituendosi al debitore espedendo l’azione surrogatoria.
Si ha azione surrogatoria solo nei casi in cui sussistano i seguenti presupposti:
Inerzia del debitore nel far valere un suo diritto o un’azione nei confronti di terzi;
Pregiudizio sui creditori, nel senso che l’inerzia causa una concreta compromissione
sul patrimonio del debitore.
La legge consente ai creditori di agire surrogandosi (sostituendosi) al debitore inattivo per
esercitare il diritto (es. sono i creditori che riscuotono il debito che ha il debitore nei
confronti dei terzi) o le azioni (es. sono i creditori che agiscono in giudizio per impedire a
terzi di usucapire il bene del debitore) (Art. 2900 Cod. civ.).
È importante sottolineare che le azioni e i diritti per i quali la legge prevede l’azione
surrogatoria devono avere contenuto patrimoniale in quanto solo i diritti patrimoniali
concorrono a costituire la garanzia del creditore.
L’effetto dell’ azione surrogatoria andrà a vantaggio del patrimonio del debitore, e non
direttamente al creditore che ha agito per suo conto (es. il denaro riscosso nell’esercizio del
credito confluisce nel patrimonio del debitore); si avrà quindi la conseguenza che l’effetto
dell’azione surrogatoria sarà un vantaggio non solo per il creditore che ha agito ma per tutti i
creditore del debitore.
2. Azione revocatoria (Art. 2901 – 2904 Cod. civ.).

Il debitore potrebbe pregiudicare le ragioni dei suoi creditori non solo attraverso l’inerzia dei
suoi diritti e delle sue azioni ma anche compiendo atti di disposizione che rendono più
difficile il soddisfacimento dei loro diritti. Gli atti di disposizione sono quegli atti di
alienazione che provocano una modifica della consistenza patrimoniale non solo dal punto
di vista quantitativo (es. il debitore dona a suo figlio i suoi beni), ma anche dal punto di
vista qualitativo (es. il debitore vende un immobile, in questo caso il denaro che riceve in
cambio è, come noto, a maggior rischio di dispersione e occultamento rispetto agli
immobili).
Al creditore è concesso di esperire l’azione revocatoria solo nei casi in cui ricorrono i
seguenti presupposti:
Un atto di disposizione: il debitore deve aver compiuto un atto negoziale in forza del quale
il suo patrimonio si modifica; questo può consistere in un trasferimento ( es. donazione o

compravendita di beni) o nell’ assunzione di obblighi nei confronti dei terzi, i quali
diventeranno, pertanto, creditori concorrenti del creditore originario.
L’ eventus damni: gli atti dispositivi compiuti dal debitore devono arrecare un pregiudizio
per il creditore ossia con tale atto il patrimonio diviene insufficiente per il soddisfacimento
coattivo del credito o questo diviene più difficile. Se il debitore paga un debito non ancora
scaduto preferendolo, senza una giusta causa, agli atri questo sarà suscettibile di revocatoria;
non creerà pregiudizio un debito già scaduto e pertanto non sarà soggetto all’azione
revocatoria (Art. 2901 comma 3 Cod. civ.).
La scientia fraudis del debitore: il debitore deve essere a conoscenza del pregiudizio che
arreca l’atto che sta compiendo. Per poter espedire l’azione revocatoria bisognerà
distinguere se l’atto è a titolo gratuito o oneroso: nel primo caso sarà necessaria solo la
conoscenza del debitore; nel secondo caso, invece, sarà espedita l’azione revocatoria solo
nelle ipotesi in cui il terzo sia in mala fede e quindi anch’esso sia a conoscenza del
pregiudizio.
Sarà soggetto a revocatoria non solo l’atto compiuto successivamente al sorgere del credito, ma
anche quello compiuto anteriormente, in questo caso non sarà necessaria la scientia fraudis ma
il consilium fraudis ossia la consapevolezza che l’atto comporterà un pregiudizio alle ragioni
del futuro creditore (dolosa preordinazione). In questo caso non basta la consapevolezza del
debitore ma anche quella del terzo acquirente ove si tratti di acquisto a titolo oneroso.
Sul piano degli effetti, l’azione revocatoria non elimina l’atto di disposizione compiuto dal
debitore bensì lo rende inefficace nei soli confronti del creditore che ha agito in giudizio
permettendo a quest’ ultimo di compiere quelle azioni conservative o esecutive che
avrebbe potuto compiere qualora il bene fosse rimasto nel patrimonio del debitore (Art.
2902 comma 2 Cod. civ.), a meno che non si tratti di un atto a titolo oneroso in buona fede (Art.
2901 comma 4 Cod. civ.) per i quali la legge tutela il terzo acquirente. Pertanto , a differenza
dell’ azione surrogatoria che beneficia , anche se indirettamente, tutti i creditori, quella
revocatoria beneficerà il solo creditore che ha agito. Per gli altri creditori l’atto resterà valido e
efficace con conseguente impossibilità di aggredire i beni oggetto dell’ atto di disposizione.
Il terzo acquirente che ha acquistato il bene con un atto a titolo gratuito o oneroso in mala fede,
qualora dovesse subire la perdita del bene a seguito dell’ azione revocatoria potrà far valere le
sue ragioni nei confronti del debitore; concorrerà pertanto, come tutti i creditori, sul ricavato
della vendita forzata dei beni ma solo dopo che il creditore revocante sia stato soddisfatto (Art.
L’azione revocatoria è soggetta ad un termine di prescrizione breve , quindi di 5 anni (ex Art.
2903 Cod. civ.), ciò per garantire la sicurezza delle relazioni giuridiche e della certezza dei
diritti.
3. Il sequestro conservativo (Art. 2905 -2906 Cod. civ.).

Il sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare che può chiedere il creditore al
giudice nel momento in cui abbia un fondato timore che, con il passare del tempo, possa
perdere le sue garanzie patrimoniali. Il giudice autorizzerà il sequestro conservativo solo
quanto concorreranno i seguenti presupposti:
Fumus boni iuris: la dimostrazione al giudice della sussistenza di elementi che consentano
di affermare l’esistenza del diritto di credito di cui la parte ricorrente si dichiara titolare;
Periculum in mora: la dimostrazione che con il periodo di tempo necessario per far valere
le ragioni del creditore , sorga il rischio che il debitore depauperi il suo patrimonio
compromettendo la soddisfazione del rischio (es. il debitore aliena a terzi i suoi beni).
Gli effetti del sequestro conservativo sono analoghi a quelli dell’ azione revocatoria: gli atti
dispositivi compiuti dal debitore sui beni sequestrati non avranno alcun effetto sul creditore
sequestrante; potrà quindi aggredire i beni come se questi si trovassero ancora nelle
disponibilità del debitore. Qualora invece si vuole richiedere il sequestro conservativo di beni

che sono già usciti dal patrimonio del debitore sarà necessario espedire l’azione revocatoria, ed
in seguito a questa il sequestro per anticipare i suoi effetti (Art. 2906 Cod. civ.).
Ovviamente tutte le regole sino ad ora citate dovranno fare i conti con le vicende circolatorie
del bene: se si tratta di un bene immobile sarà necessaria la trascrizione della domanda
giudiziale, se si tratta di un bene mobile bisognerà valutare se potrà essere applicato il
principio possesso vale titolo che escluderà una qualsiasi azione revocatoria in quanto è un
acquisto a titolo originario.

I CONTRATTI IN GENERALE
Nozione
Il negozio giuridico è una sottocategoria dell’ atto giuridico che definiamo come quell’ atto di
volontà idoneo a produrre degli effetti giuridici mediante un atto di autonomia ossia le parti sono
libere di regolare i loro interessi. La più importante figura di negozio giuridico è quella del
contratto definito come l’accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro,
un rapporto giuridico patrimoniale (Art. 1321 Cod. civ.).
Dalla definizione è semplice cogliere come il contratto sia uno strumento utilizzato dalle parti per
realizzare determinati interessi attraverso la produzione di effetti giuridici. Il rapporto giuridico che
si viene a creare fra questi è disciplinato dalle regole che dettano le stesse parti nel senso che nel
momento in cui si stipula un contratto le parti si accordano sulla regolamentazione dei loro
comportamenti; il nostro ordinamento conferisce a tali regole una forza di legge tra i soggetti (Art.
1372 Cod. civ.). Si parlerà a tale riguardo di autonomia contrattuale: (Art. 1322 Cod. civ.): le parti
sono libere di determinare il contenuto del contratto ossia hanno la possibilità di determinare le
clausole che regoleranno il loro rapporto giuridico ma sempre nei limiti imposti dalla legge (Art.
1322 comma 1 Cod. civ.) e , possono scegliere “tipo” di contratto da stipulare infatti le parti non
devo necessariamente attenersi ai modelli contrattuali disciplinati dalla legge (cd. contratti tipici)
ma possono anche concludere contratti che non hanno alcuna disciplina specifica (cd. contratti
atipici) ma che sono pur sempre meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (Art. 1322
comma 2 Cod. civ.).
È importante sottolineare che il contratto ha sempre e comunque ad oggetto la costituzione, la
regolamentazione o l’estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale ossia che il rapporto ha
sempre i caratteri della giuridicità e della patrimonialità. Ricordiamo che quest’ ultimo carattere, in
base a ciò che abbiamo detto nell’ ambito delle obbligazione (Art. 1174 Cod. civ. ), sta ad indicare
che la prestazione oggetto del contratto deve essere suscettibile di valutazione economica e non
può trattarsi di una prestazione di carattere personale. Ancora una volta, vediamo come il legislatore
non si occupa di disciplinare tutto ciò che attiene la sfera morale in quanto una prestazione di
carattere personale non ha alcuna valutazione economica ma soprattutto perché in caso di
inadempimento sorgerebbe il problema di comprendere quale sia l’entità del danno da risarcire.

Classificazione dei contratti
Possiamo distinguere i contratti sul piano della disciplina giuridica, come già anticipato in:
a) Contratti tipici: figure contrattuali alle quali il legislatore dedica una disciplina specifica
(es. la compravendita);
b) Contratti atipici: contratti per i quali non è prevista alcuna disciplina specifica, che
sorgono per volontà delle parti purché questi siano validi, efficaci e meritevoli di tutela
(es. contratto di leasing). Questi tipi di contratti, pur non essendo previsti dalla legge
vengono spesso definiti “socialmente tipici” in quanto molto diffusi nella collettività. In
alcuni casi i contratti atipici sono divenuti, solo inseguito alla loro diffusione, oggetto di
una disciplina giuridica, si pensi al contratto di franchising.
Un contratto, come ci dice la stessa definizione, può sorgere dall’ accordo di due o più parti (non
può mai trattarsi di un atto unilaterale), possiamo al tal proposito distinguere:
a. Contratti bilaterali: quelli che sorgono dall’ accordo di due parti;
b. Contratti plurilaterali: quei contratti che sorgono dall’ accordo di più parti. In questi
contratti il vizio che potrebbe colpire la partecipazione di un solo soggetto non colpisce le
altre solo nel caso in cui la sua partecipazione non sia essenziale.
Possiamo poi distinguere:

a) Contratti a titolo oneroso: si hanno quando entrambe le parti sopportano un sacrificio
economico giuridico (es. la compravendita). Tali contratti vengono anche definiti
contratti sinallagmatici ossia sono dei contratti a prestazioni corrispettive: in questi casi i
sacrifici economico-giuridici a carico di ciascuna parte sono legate da un nesso di
reciprocità o sinallagma, con la conseguenza che le prestazioni corrispettive seguono una
sorte comune.
b) Contratti a titolo gratuito: si hanno quando solo una parte sopporta un sacrificio
economico giuridico (es. la donazione). Nell’ ambito dei contratti a titolo gratuito sul
piano della causa bisognerà distinguere quei contratti che vengono stipulati per perseguire
un interesse patrimoniale e quelli che invece non perseguono alcun interesse
patrimoniale. In quest’ultimi rientra la donazione che è caratterizzata da uno spirito di
liberalità (animus donandi). La differenza verrà rilevata soprattutto sul piano dell’
accordo fra le parti.
In base allo scopo del contratto distinguiamo:

a. Contratti di scambio: sono quei contratti in cui la prestazione di ciascuna parte va a
vantaggio della controparte. Si realizza pertanto una situazione che vede contrapposte due
parti; i conflitti che potrebbero sorgere trovano una regolamentazione contrattuale solo
nel momento in cui il contratto è concluso.
b. Contratti associativi: sono quei contratti in cui la prestazione di ciascuna parte è diretta
ad un unico scopo sia patrimoniale che non patrimoniale.
In base al rischio economico- giuridico che il contratto potrebbe comportare, si distinguono:

a) Contratti commutativi: le parti che stipulano questo tipo di contratto sono a conoscenza
sin dall’ inizio dei vantaggi e dei sacrifici reciproci che questo comporta, fatta salva però
la rischiosità che comporta ogni singolo contratto.
b) Contratti aleatori: sono quei contratti in cui o una sola parte o entrambi non conoscono
l’entità del rischio, appunto fanno riferimento all’ alea (rischio), economico giuridico che
le parti potrebbero sopportare (es. il contratto di assicurazione).
In base al momento in cui il contratto viene eseguito possiamo distinguere:

a. Contratti ad esecuzione istantanea: tutti quei contratti in cui la prestazione viene
eseguita in un dato momento. A loro volta i contratti ad esecuzione istantanea si
distinguono in:
Contratti ad esecuzione immediata, quando la prestazione viene eseguita nello
stesso momento in cui si costituisce il contratto;
Contratti ad esecuzione differita, quando, invece, la prestazione viene eseguita in
un unico momento successivo alla costituzione del contratto.
b. Contratti di durata: sono tutti quei contratti in cui la prestazione è continuata nel tempo
o si ripete periodicamente.
In base al momento in cui si conclude ( o perfeziona) un contratto possiamo distinguere:

a) Contratti consensuali: i contratti che si perfezionano con il semplice accordo tra le parti
ossia con l’incontro tra proposta ed accettazione;
b) Contratti reali: i contratti che si perfezionano non solo con il consenso delle parti ma
anche con la consegna del bene (es. il pegno).
In base agli effetti che producono i contratti distinguiamo:

a. Contratti a efficacia reale (Art. 1376 Cod. civ.): sono quei contratti che hanno ad
oggetto il trasferimento o la costituzione dei diritti reali o di altri diritti. Questi contratti
raggiungono automaticamente il risultato da perseguire grazie al solo consenso delle
parti.
b. Contratti a efficacia obbligatoria: ossia i contratti che danno vita ad un rapporto
obbligatorio tra le parti.

18-24 Novembre 2014 – Lezione 17-18
Elementi essenziali del contratto
Per elementi essenziali del contratto si intendono quelli elementi che la legge definisce come
requisiti che debbano presentarsi affinché una manifestazione di volontà possa definirsi un
contratto. Se anche un solo elemento viene a mancare nella manifestazione di volontà, il contratto è
nullo (Art. 1418 Cod. civ.). I requisiti essenziali di un contratto sono (Art. 1325 Cod. civ.):
1. L’accordo delle parti

Come emerge dalla definizione, il contratto è un accordo fra due o più parti e può definirsi
perfezionato nel momento in cui si manifesta il consenso di entrambe le parti in un unico
contesto di luogo e di tempo (anche se ciò diventa più difficoltoso nel momento in cui le
trattative vengono svolte in tempi successivi e fra soggetti lontani). In altre parole si ha la
conclusione dell’ accordo quando proposta e accettazione si incontrano (Art. 1326 Cod. civ.).
La proposta è l’atto con il quale si avvia la formazione del contratto, l’accettazione è l’atto con
il quale si conclude il contratto. Entrambi sono dichiarazioni di volontà individuali e pre-
negoziali nel senso che singolarmente non sono idonei a produrre gli effetti giuridici che si
intende far produrre al contratto ma che nel momento in cui alla proposta segue l’accettazione
questi formeranno un’unica volontà (Art.1334 Cod. civ.) : la volontà contrattuale.
La proposta è l’atto unilaterale recettizio con il quale il proponente manifesta la volontà di
stipulare un determinato contratto; l’atto deve contenere gli elementi essenziali del contratto e
deve prevedere un termine entro il quale l’oblato (destinatario della proposta) dovrà accettare la
proposta.
L’oblato dovrà accettare la proposta mediante un atto di accettazione, anch’esso un atto
unilaterale recettizio il cui contenuto è conforme alla proposta sia sotto il profilo formale,
nel senso che deve rispettare la forma richiesta dal proponente (Art. 1326 comma 4 Cod. civ.),
sia sotto il profilo sostanziale ossia che non contenga variazioni delle condizioni indicate nella
proposta Se l’atto non è conforme a ciò, equivarrà ad una nuova proposta che questa volta il
primo proponente dovrà accettare (Art. 1326 comma 5 Cod. civ).
L’atto di accettazione dovrà essere presentato al proponente entro il termine da quest’ultimo
stabilito, altrimenti la proposta perderà la sua efficacia (Art. 1326 comma 2 Cod. civ.). Nei casi
in cui l’accettazione giunga al proponente dopo il termine stabilito, questi potrà decidere se
ritenerla efficace o meno purché notifichi la sua decisione all’oblato (Art. 1326 comma 3 Cod.
civ.).
Si ha quindi conclusione del contratto quando l’accettazione perviene al proponente entro i
termini da lui stabiliti (Art. 1326 comma 1 Cod. civ.). Ovviamente se le parti si trovano nello
stesso luogo non si presentano problemi che invece potremmo riscontrare nel caso in cui le
parti comunicano a distanza. In quest’ultimo caso, si potranno individuare dei criteri secondo i
quali si potrà individuare la manifestazione di volontà; in materia contrattuale il legislatore si
rifarà al principio della cognizione ossia la manifestazione di volontà sarà efficace nel
momento in cui il proponente viene a conoscenza dell’ accettazione, ma poiché questo potrebbe
affermare di non aver avuto cognizione dell’ accettazione la legge stabilisce una presunzione
generale (Art. 1335 Cod. civ.). La legge presume, generalmente, che la proposta e
l’accettazione si reputano conosciute non appena giungono all’ indirizzo del destinatario:
pertanto sarà necessario che l’accettazione giunga all’ indirizzo del proponente perché possa
dirsi concluso un contratto (presunzione di conoscibilità). Si tratta di una presunzione relativa
in quanto non si esclude che il proponente possa dimostrare di essersi trovato, senza sua colpa,
nell’ impossibilità di averne notizia.

Non sempre però, per la conclusione del contratto è necessaria un’espressa accettazione infatti,
i contratti possono anche concludersi dando diretta esecuzione al contratto quindi con un
comportamento concludente (Art. 1327 Cod. civ.). In questi casi è necessario che il
proponente abbia specificatamente richiesto che il contratto venga eseguito senza alcun atto di
accettazione sempre se ciò lo permette la natura dell’ affare. L’accettante deve , in tal caso,
notificare l’iniziata esecuzione al proponente (Art. 1327 comma 2 C od. civ.).
Una disciplina differente si ha per i contratti con obbligazioni a carico del solo proponente:
in questo caso non sarà necessario alcun atto di accettazione bensì sarà sufficiente il mancato
rifiuto perché il contratto possa dirsi concluso (Art. 1333 Cod. civ.). I contratti che si
concludono con il mancato rifiuto sono tutti i contratti a titolo gratuito ad eccezione della
donazione poiché per questa la legge prevede che l’accettazione venga fatta mediante atto
pubblico. La differenza tra la regola generale della conclusione del contratto e quella dei
contratti a carico del solo proponente è che nel momento in cui l’oblato viene a conoscenza
della proposta questa diviene irrevocabile.
Revoca della proposta e dell’ accettazione.
Entrambi gli atti possono essere ritirate e private di effetto mediante un atto uguale e contrario
detto revoca (Art. 1328 Cod. civ.). Il legislatore ha trattato distintamente la revoca della
proposta e quella dell’ accettazione pertanto si avrà:
- Al comma 1 la revoca della proposta che può essere compiuta allorquando il contratto
non sia stato ancora concluso; se l’accettante abbia in buona fede iniziato l’esecuzione
del contratto, il proponente dovrà indennizzare l’accettante delle spese e delle perdite
subite.
- Al comma 2 la revoca dell’ accettazione, che avrà effetto solamente nei casi in cui
giunga al proponente prima che questi venga a conoscenza dell’ accettazione, quindi
prima che il contratto si concluda. Se la revoca giunge successivamente all’ accettazione,
il contratto potrà essere sciolto con un’altra manifestazione di volontà delle parti.
La proposta e l’accettazione perdono automaticamente efficacia quando il proponente o
l’accettante muoiano o divengono incapaci.
Se questa è la regola generale, tuttavia essa subisce delle eccezioni ovvero la legge prevede la
possibilità che il proponente possa formulare una proposta irrevocabile ossia preclude la
facoltà di revoca per un determinato periodo (Art. 1329 Cod. civ.). Il codice esige che sia
indicato un termine perché non accetta impegni di carattere perpetuo. A differenza della regola
generale, in caso di morte o incapacità sopravvenuta del proponente, la proposta irrevocabile
non perde i suoi effetti. Una situazione analoga la si riscontra in ipotesi di proposta o
accettazione fatta da un imprenditore (non piccolo) in quanto si tende ad oggettivare tali
dichiarazioni poiché si intendono attinenti all’ esercizio dell’ attività e non al soggetto (Art.
1330 Cod. civ.).
Se di regola la proposta è diretta ad un soggetto determinato, tuttavia è possibile che venga fatta
una proposta al pubblico: l’offerta al pubblico (Art. 1336 Cod. civ.). In questo caso la
proposta è diretta a soggetti indeterminati; la conclusione del contratto si ha con la sola
dichiarazione di accettazione dell’ offerta. L’ offerta, ovviamente, deve contenere i caratteri
essenziali del contratto che si intende stipulare.
È , anche , possibile che una volta concluso il contratto ci sia la possibilità che possano aderirvi
terzi. Solitamente si tratta di contratti che tendono a realizzare organizzazioni di carattere
associativo e vengono definiti contratti aperti. La manifestazione di volontà di questi contratti
è disciplinata dai contratti stessi, qualora non sia disposto nulla l’articolo 1332 Cod. civ.
prevede che l’adesione deve essere diretta all’ organo costituito per dare attuazione al contratto.
La fase delle trattative.
La fase della stipulazione del contratto è preceduta da una fase delle trattative nella quale le
parti possono negoziare sul contenuto degli accordi e svolgere gli accertamenti tecnici per

valutare la convenienza dell’ affare. Durante la fase delle trattative, le parti sono libere di
scegliere se concludere o meno il contratto in ogni caso in questa fase le parti hanno l’obbligo
di comportarsi secondo buona fede (Art. 1337 Cod. civ.). Le parti che violano questo loro
obbligo incorrono in quella che viene definita responsabilità precontrattuale.
Alcune delle fattispecie in cui le parti violano il loro dovere di comportarsi secondo buona fede
sono:
Abbandono ingiustificato della trattativa: una delle parti interrompe la fase delle
trattative senza giusta causa in un momento in cui queste avevano raggiunto un punto
tale da creare affidamento sulla conclusione del contratto;
Mancata informazione sulle cause di invalidità del contratto: ciascuna delle parti è
tenuta a informare l’altra dell’ esistenza di eventuali cause di invalidità del contratto, in
caso di mancata informazione dovrà ricorrere nella responsabilità precontrattuale (Art.
1338 Cod. civ.);
Influenza illecita sulla determinazione negoziale della controparte: si ha quando una
parte costringe l’altra a stipulare un contratto traendolo in inganno.
Induzione della controparte alla stipulazione di un contratto pregiudizievole: si ha
quando una parte trae in inganno l’altra inducendola ad accettare condizioni diverse da
quelle che avrebbe accettato in assenza dell’ inganno (dolo incidente).
Responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo)
La giurisprudenza riconduce la responsabilità precontrattuale alla responsabilità
extracontrattuale (Art. 2043 Cod. civ.) cioè essa incorre nei soli casi in cui una parte nella fase
delle trattative viola l’obbligo di comportarsi secondo buona fede. Anche se una parte della
dottrina afferma che la responsabilità precontrattuale è riconducibile alla responsabilità per
inadempimento del contratto nel senso che le parti nel momento in cui si comportano
scorrettamente nella fase delle trattative, si rendono inadempienti del loro obbligo di condotta.
Come nella responsabilità per inadempimento, anche la responsabilità precontrattuale comporta
il risarcimento del danno ma a questo punto è necessario distinguere il danno che sarà risarcito
nel primo caso e nel secondo.
In caso di inadempimento del contratto, il danno risarcibile è relativo all’ interesse positivo
ossia aveva lo scopo di creare , in via compensativa, quella situazione economica giuridica
nella quale si sarebbe trovato una parte se l’altra avesse adempiuto; per tale ragione andava a
coprire il danno emergente (le perdite conseguenti all’inadempimento) e il lucro cessante (il
guadagno che la parte avrebbe avuto se l’altra avesse adempiuto).
In caso di responsabilità precontrattuale il risarcimento del danno è relativo all’ interesse
negativo nel senso che la parte che ha violato il suo obbligo di buona condotta dovrà risarcire
l’altra parte sia per il danno emergente determinato dalle perdite subite durante la fase delle
trattative, e il lucro cessante che però in questo caso è determinato in base alla perdita del
vantaggio che la parte avrebbe potuto conseguire se invece di dedicarsi alla trattativa fallita si
fosse dedicata ad altre contrattazioni.
2. La causa del contratto
Affinché possa essere stipulato un contratto non è solo necessario l’accordo delle parti ma
occorre che questo abbia una funzione economica meritevole di tutela da parte dell’
ordinamento giuridico. La funzione che il contratto persegue è la sua causa, il secondo
requisito essenziale dei contratti che in sua assenza provoca la nullità del negozio (Art. 1325-
Il nostro ordinamento giuridico, affinché possa concedere efficacia al volere delle parti, attua
un controllo all’ atto di autonomia privata; in altre parole il legislatore ritiene meritevoli di
tutela solo quei contratti dotati di una causa che presenti i seguenti caratteri:
Liceità: è necessario che la causa che il contratto persegue sia lecita ovvero non sia
contraria alle norme imperative (norme che contengono un ordine per i soggetti di una

collettività, e che non concedono alcuna deroga), all’ordine pubblico (i principi espressi
dall’ ordinamento giuridico) e al buon costume (i principi di carattere etico morale di
una collettività).
Meritevolezza: è necessario che i contratti perseguano una causa meritevole di
protezione giuridica .
A seconda del periodo storico che consideriamo, la funzione economica presa in
considerazione dall’ ordinamento giuridico per poter effettuare il controllo sull’ atto cambia, in
particolare la disciplina tradizionale prende in considerazione la funzione economico-sociale, la
più recente disciplina attua il controllo sulla funzione economico-individuale. Da quanto detto
sorgono due teorie che comportano significative differenze soprattutto nel campo pratico:
a) Teoria della causa astratta: la causa è la funzione economico-sociale tipicamente svolta
da un particolare modello di contratto a cui appartiene il negozio di cui si sta effettuando
il controllo. In questo senso, tutti i contratti di una categoria hanno una stessa causa ed in
particolare se si prendono in considerazione i contratti tipici è ovvio che la loro causa è
lecita (proprio perché è prevista dalla legge). Per tale ragione, se si prende in
considerazione la teoria della causa astratta, il controllo si dovrebbe effettuare solo per i
contratti atipici.
b) Teoria della causa concreta: la causa è la funzione economico-individuale svolta dal
singolo contratto. In questo caso la funzione risulta connotata e arricchita delle singole
clausole che compongono il contratto per volontà dei contraenti, quindi la causa varia a
seconda del contratto che si prende in considerazione, a prescindere dal modello a cui
questo appartiene. Quando, quindi, si dovrà effettuare il controllo sulla liceità e sulla
meritevolezza della causa non solo andranno controllati i contratti atipici, ma anche i
contratti tipici.
Come già anticipato, la contrapposizione di queste due teorie ha risvolti soprattutto nella pratica
perché qualora si tenesse conto della teoria della causa astratta, se è pur vero che i contratti
tipici hanno sempre una funzione lecita tuttavia le parti potrebbero utilizzare tale contratto per
perseguire finalità illecite stipulando quello che viene definito contratto in frode alla legge;
laddove nel caso in cui si tenesse conto della teoria della causa concreta, qualora la causa non
sia conforme alla legge si dovrà parlare di contratto illecito.
Contratto in frode alla legge

Si definisce contratto in frode alla legge quel contratto che apparentemente rispetta alla lettera
quanto dettato dall’ ordinamento giuridico ma in realtà elude quanto dettato da una norma
imperativa, ossia è uno strumento utilizzato dalle parti per raggiungere risultati che
praticamente sono equivalenti a quelli che la legge vieta (Art. 1344 Cod. civ.). Se ad esempio
due soggetti di un rapporto obbligatorio stipulano un contratto di compravendita, questi stanno
stipulando un contratto in frode alla legge poiché elude del divieto di stipulare un patto
commissorio (Art. 2744 Cod. civ.); ora se è pur vero che tale norma vieta che il creditore
pignoratizio o ipotecario diventi proprietario del bene oggetto di questi due diritti, se la si
interpreta in maniera estensiva ci si renderà conto che in linea generale vieta che il creditore si
appropri dei beni del debitore qualora il suo diritto di credito non sia stato adempiuto.
Contratto illecito
Diversamente, qualora si aderisca alla tesi della causa concreta, poiché la funzione che il
contratto intende perseguire non coincide con il modello che le parti utilizzano, va sempre
verificata pur se si tratti di contratto tipico in base agli scopi effettivamente perseguiti dalle
parti. Quindi qualora la causa del contratto sia contraria alle norme imperative, al buon costume
e all’ ordine pubblico il contratto sarà illecito (Art. 1343 Cod. civ.).

Sia che si tratti di contratto in frode alla legge, sia che si tratti di contratto illecito la
conseguenza sarà sempre quella della nullità del contratto.
I motivi
La causa va sempre tenuta distinta dai motivi ossia gli scopi individuali che spingono ciascun
contraente a stipulare il contratto. In più il motivo che porta ciascuna parte a porre in essere il
contratto, non viene comunicato alla controparte pertanto resta del tutto irrilevante
giuridicamente, nel senso che la sua mancanza o insoddisfazione non incide sulla validità o
sull’ efficacia del contratto.
Tuttavia un motivo può risultare giuridicamente rilevante qualora questo venga oggettivato nel
contratto mediante un apposita clausola condizionale (Art. 1353 ss. Cod. civ.).
Esistono comunque dei casi in cui la legge riconosce la rilevanza dei motivi, un esempio lo
abbiamo all’ articolo 1345 Cod. civ.: il motivo assume rilevanza giuridica allorquando
entrambe le parti si siano concordate di concludere un contratto per un motivo illecito comune
ad entrambe ed esclusivo (determinante del consenso). Altri esempi nei quali il motive assume
rilevanza giuridica sono: il testamento (Art. 626 Cod. civ.) se infatti alla base del testamento c’è
un motivo illecito, la disposizione testamentaria è nulla; la donazione (Art. 788 Cod. civ.) per la
quale è sufficiente che il motivo illecito sia del donante.
È ovvio che l’area dei motivi si va restringendo qualora si aderisca alla tesi della causa concreta
e allargando ove si aderisca a quella della causa astratta in quanto in quest’ultimo caso tutto ciò
che esula dalla funzione economico-sociale tipicamente perseguita dal contratto, dovrà essere
considerato un motivo con conseguente irrilevanza sul piano giuridico.
3. L’oggetto del contratto
Si definisce oggetto del contratto le prestazioni alle quali le parti sono tenute in forza del
contratto; la sua mancanza provoca la nullità del contratto (Art. 1418 comma 2 Cod. civ.), in
particolare affinché possa dirsi esistente l’oggetto di un contratto è necessario che questo
soddisfi i seguenti requisiti:
a) Possibile ossia la prestazione deve essere materialmente suscettibile di esecuzione; la
possibilità va esaminata in sé per sé e non in base al soggetto che dovrà compierla.
b) Lecito ossia l’oggetto non deve essere contrario alle norme imperative, all’ ordine
pubblico e al buon costume.
c) Determinato o determinabile ovvero è necessario che l’oggetto sia indicato con
precisione altrimenti si ricadrebbe nel rischio di dover stabilire entro quali limiti le parti
sono tenute ad una prestazione. È necessario quindi indicare con estrema chiarezza in
cosa consiste la prestazione o per lo meno le parti dovranno fornire dei criteri che
permettano la sua determinazione (oggetto determinabile).
Nulla esclude che il contratto abbia ad oggetto dei beni futuri, a meno che questo non sia
espressamente vietato dalla legge (Art. 1348 Cod. civ.). Un esempio di ipotesi in cui l’oggetto
del contratto non può essere una cosa futura è la donazione questo perché la legge mira ad
evitare che il donante doni un oggetto di cui non conosce l’onerosità (Art. 771 Cod. civ.).
La determinazione dell’ oggetto ad opera di un terzo

Le parti possono anche accordarsi che la determinazione o l’individuazione dell’ oggetto venga
fatta da un soggetto terzo. Ci troviamo in questi casi dinanzi al fenomeno dell’ arbitraggio, il
cui terzo soggetto è detto arbitratore (Art. 1349 Cod. civ.). Il fenomeno dell’ arbitraggio può
presentarsi in due diverse varianti:
a) Arbitraggio per equo apprezzamento (Art. 1349 comma 1 Cod. civ.).
Si tratta della regola generale che il terzo dovrà seguire nella determinazione dell’
oggetto del contratto: questi è tenuto a individuare l’oggetto del contratto sulla base di
criteri oggettivi che li sono stati forniti dalle parti. Nel momento in cui la sua

determinazione è iniqua o erronea, le parti possono rivolgersi al giudice il quale
provvederà lui stesso a determinare l’oggetto.
b) Arbitraggio rimesso al mero arbitrio (Art. 1349 comma 2 Cod. civ.).
In questa ipotesi le parti affidano la completa discrezionalità al terzo riponendo in costui
una particolare fiducia. In questo caso la determinazione dell’ oggetto non potrà essere
impugnata dalle parti se non nel momento in cui si riesca a provare la mala fede del
terzo; in caso di mancata determinazione il contratto è nullo per mancanza dell’ oggetto.
4. La forma del contratto

La forma è la modalità con la quale si dà espressione alle volontà individuali delle parti. La
volontà può essere esternata verbalmente, con comportamenti concludenti o in alcuni casi
anche il silenzio (cd. silenzio assenso). Per i contratti la forma rientra tra i requisiti essenziali
solo quando questa è espressamente richiesta dalla legge a pena di nullità (ad substantiam
actus); se la legge nulla dice a riguardo della forma di quel modello contrattuale le parti sono
libere di utilizzare una qualsiasi modalità per esprimere le loro volontà.
La forma che la legge più frequentemente richiede è la forma scritta, si pensi ad esempio ai
contratti che hanno ad oggetto i diritti reali immobiliari di cui all’ articolo 1350 Cod. civ., o si
pensi alla donazione per la quale è prevista la forma di atto pubblico ad substantiam (Art. 782
Cod. civ.). se le parti non rispettano quanto dettato dalle norme, il contratto è nullo.
Tuttavia ci sono delle ipotesi in cui la legge non prevede alcuna forma necessaria per esprimere
la volontà delle parti ma, è necessaria una particolare forma solo ai fini processuali ossia che
l’atto potrà costituire la prova in giudizio solo se rispetta una determinata forma (ad
probationem tantum): è il caso della transazione per la quale la legge richiede la forma scritta
per consentire la prova di quel determinato atto (Art. 1967 Cod. civ.).
La legge ammette , inoltre, che le parti possano con un apposito accordo scritto pattuire di
utilizzare una determinata forma per la conclusione del contratto con lo scopo di assicurare
maggiore certezza a questo (Forma convenzionale: art. 1352 Cod. civ.). In questo caso
l’ordinamento presume che la pattuizione riguardante la forma sia convenuta ad substantiam
ossia ai fini della validità dell’ accordo (quindi da un fatto noto, la decisione delle parti di
adottare quella forma, si deduce un fatto ignorato , è necessaria quella forma per ottenere la
validità del contratto).

24 - 25 Novembre 2014 – Lezione 18 – 19
Il contratto preliminare ed i vincoli a contrattare
Contratto di opzione
Come detto in precedenza, la proposta è un atto negoziale unilaterale caratterizzato dalla

revocabilità, ma se il proponente si obbliga a tener ferma per un periodo di tempo quella proposta,
ossia si obbliga a non revocarla, ci troveremo dinanzi ad una proposta irrevocabile (Art. 1329 Cod.
civ.). Ricordiamo ancora una volta che nella proposta irrevocabile è necessario che il proponente
indichi il periodo di tempo nel quale questa sia irrevocabile perché il legislatore non accetta ,nelle
situazioni di vincolo delle circostanze che durino all’infinito altrimenti queste creerebbero delle
situazioni di incertezza e limiterebbero troppo l’autonomia privata del contraente. Con la proposta
irrevocabile, il contratto si conclude quando il contraente accetta la proposta entro il termine
stabilito.
Qualora la proposta irrevocabile sia oggetto di un vero e proprio contratto, ci troveremo dinanzi al
contratto di opzione.
Il contratto di opzione è un contratto con il quale il concedente propone irrevocabilmente
all’opzionario di concludere un determinato, ulteriore, contratto detto contratto finale.
La differenza tra contratto di opzione e proposta irrevocabile è una differenza solo sul piano
strutturale: l’opzione ha una struttura contrattuale che può prevedere o no un corrispettivo (Art.
1331 Cod. civ.); la proposta invece è un atto unilaterale .
In ogni caso, sia in ipotesi di opzione che in ipotesi di proposta irrevocabile, l’effetto è sempre
quello di attribuire al beneficiario (o opzionario) il diritto potestativo di concludere il contratto
finale con la semplice accettazione della proposta.
Come per la proposta irrevocabile, anche per il contratto di opzione è necessario fissare un termine
di efficacia, se non è stato stabilito dal proponente potrà essere stabilito dal giudice (Art. 1331
comma 2 Cod. civ.).
Contratto di prelazione
La prelazione è un contratto con il quale il concedente non formula alcuna proposta irrevocabile
bensì assicura al beneficiario il diritto di prelazione ossia il diritto di essere preferito a qualsiasi
terzo a parità di condizioni nel caso in cui il concedente intenda stipulare un determinato contratto.
Proprio per questa ragione il contratto di prelazione differisce da quello di opzione: con il contratto
di prelazione il concedente non è vincolato nella stipulazione del contratto poiché non ha formulato
una proposta irrevocabile, come nell’ opzione; infatti il concedente è libero di scegliere se stipulare
o meno quel determinato contratto, l’unico limite che si impone è quello di preferire un determinato
soggetto ai terzi a parità di condizioni contrattuali.
Nel momento in cui il concedente decida di stipulare il contratto dovrà, prima di stipularlo con un
terzo, notificare al titolare della prelazione gli elementi essenziali del contratto che intende stipulare
attraverso un atto cosiddetto denuntiatio: se il beneficiario accetta ci troveremo dinanzi a due
possibilità:
a) Se la denuntiatio rappresentava una vera e propria proposta contrattuale, il semplice
esercizio della prelazione rappresenterà la conclusione del contratto;
b) Se, invece, la denuntiatio non era una proposta contrattuale e il beneficiario accetta le
condizioni del contratto, il contraente resterà sempre libero di decidere se vendere e quindi
stipulare il contratto definitivo secondo le condizioni notificate, oppure no.
Se il contraente intende modificare i termini di condizione del contratto, dovrà sempre notificarli al
soggetto titolare di prelazione sino alla scadenza del diritto di prelazione.
Il diritto di prelazione può avere fonte:

Volontaria, qualora venga concesso con un accordo tra le parti. Se il concedente non
adempie alla prelazione volontaria, la conseguenza sarà quella della responsabilità
risarcitoria nel senso che la prelazione non si può opporre nei confronti dei terzi acquirenti.
Legale, qualora la prelazione sia accordata da una norma di legge. In caso di inadempimento
di prelazione legale da parte del concedente, il prelazionario può opporre il suo diritto a terzi
nel senso che può riscattare il bene dal terzo acquirente. I casi in cui incontriamo la
prelazione legale sono casi in cui il legislatore ha ritenuto opportuno intervenire per la
realizzazione di finalità ritenute di interesse generale. Un esempio di prelazione legale è
quella riconosciuta a favore dei coeredi: nel caso in cui un coerede intende alienare la sua
quota di comunione ereditaria a un terzo dovrà preferire gli altri coeredi evitando così
l’ingresso di estranei nella comunione (Art. 732 Cod. civ.).

Il contratto preliminare
Il contratto preliminare è un contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un successivo

contratto definitivo. Si tratta di un contratto ad effetti obbligatori e non reali, infatti da questo
deriva l’obbligo di entrambi le parti (contratto preliminare bilaterale) o di una sola parte (contratto
preliminare unilaterale) di stipulare il contratto definitivo in base a ciò che avevano pattuito sul
suo contenuto durante la stipulazione di quello preliminare.
Attenzione a non confondere il contratto preliminare unilaterale con il contratto di opzione:
quest’ultimo, infatti richiede per il suo perfezionamento la sola accettazione da parte dell’
opzionario; nel contratto preliminare unilaterale occorrerà sempre e comunque una manifestazione
di consenso di entrambe le parti.
Il contratto preliminare è un contratto che ha ampissima diffusione nella prassi in particolare per la
stipulazione dei contratti ad effetti reali ossia quei contratti che prevedono il trasferimento di diritti
reali o altri diritti in particolare è utilizzato per la stipulazione dei contratti ad effetti reali nel campo
immobiliare. Poiché si tratta di un contratto che in un certo senso rinvia la stipula del contratto
definitivo, non deve essere mai confuso con un contratto definitivo con le quali le parti si
impegnano a rinviare una documentazione formale : ad esempio le parti potrebbero concludere un
contratto di compravendita immobiliare con una semplice scrittura privata, e si impegnano
successivamente a far autenticare questa da un notaio per la trascrizione. La differenza fra i contratti
definitivi con patto di rinnovazione formale e il contratto preliminare è , sostanzialmente ,legata
all’effettiva intenzione delle parti: nel primo, infatti, il contratto definitivo produce i suoi effetti, ciò
che si rinvia è la sua stipulazione in una forma solenne; laddove i secondi , invece, rinviano proprio
la stipulazione del contratto definitivo che pertanto non avrà esecuzione se non quando si passa alla
sua stipulazione.
Ma perché le parti decidono di stipulare un contratto preliminare piuttosto che provvedere
direttamente alla stipula del definitivo? In linea generale, il contratto preliminare “prenota” la
stipula di quel determinato contratto definitivo senza che il promittente acquirente perda l’occasione
di affare e permette , ancora, a quest’ ultimo di riservarsi un periodo di tempo (quello intercorrente
tra la stipula del preliminare e quella del definitivo) nel quale potrà effettuare un controllo sulle
sopravvenienze. In buona sostanza il contratto preliminare offre l’opportunità al promittente
acquirente di valutare non solo la convenienza dell’ affare ma anche di accertarsi che ci siano tutte
le condizioni necessarie per soddisfare i suoi interessi contrattuali (es. l’ottenimento di un mutuo, o
ancora che il bene promesso in vendita non sia viziato, ecc.).
Se, invece di stipulare il preliminare, le parti decidessero di stipulare direttamente il definitivo ma
prima di far ciò di effettuare il controllo sulle sopravvenienze l’acquirente potrebbe perdere il suo
affare perché il venditore potrebbe trovare un nuovo acquirente. Per evitare ciò potrebbe prima
stipulare il contratto ed inseguito effettuare il controllo sulle sopravvenienze ma la situazione
cambierebbe radicalmente: l’acquirente, in questo caso, sarebbe diventato proprietario del bene e se
dopo si accorgesse di un vizio dovrà agire in giudizio; su di lui ovviamente graverà l’onere della
prova. Da ciò si deduce che l’utilità di scindere l’operazione negoziale in due fasi (una preliminare
e una definitiva) è legata da una parte alla necessità di garantirsi un periodo di tempo per effettuare
il controllo, dall’ altra di prenotare l’occasione dell’ affare senza perdere la priorità acquisita.
L’inadempimento di un contratto preliminare, oltre che ad avere effetti sul piano della
responsabilità risarcitoria, permette ,ai sensi dell’ articolo 2932 Cod. civ., alla parte interessata alla
conclusione del contratto di utilizzare l’esecuzione forzata in forma specifica. Ciò significa che la
parte interessata per dare esecuzione al contratto preliminare, potrà chiedere al giudice una sentenza
(costitutiva) che produca gli stessi effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto definitivo se
fosse stato concluso. L’esecuzione forzata in forma specifica potrà essere utilizzata solo se sia
materialmente possibile e se questa non sia esclusa dal titolo.

I requisiti essenziali del contratto preliminare
Proprio perché si tratta di un vero e proprio contratto, è possibile individuare, così come per tutti i
contratti, i suoi elementi essenziali:
a) Accordo tra le parti.

La regola generale vuole che l’accordo delle parti si concluda nel momento in cui proposta e
accettazione si incontrano; se questo è l’accordo definito a struttura pesante che rappresenta
la regola (Art. 1326 Cod. civ.) tuttavia è possibile che l’accordo si presenti nella sua variante
leggera di cui all’ articolo 1333 Cod. civ.
Il medesimo ragionamento può essere fatto per il contratto preliminare dove a decidere qual
è l’accodo tra le parti che perfeziona il contratto è la presenza o meno di un corrispettivo: se
si tratta di un contratto preliminare bilaterale sarà richiesta la struttura prevista dall’articolo
1326 Cod. civ. questo perché è previsto per entrambe le parti un sacrificio economico
giuridico; qualora invece si tratti di un contratto preliminare unilaterale questo si
perfezionerà secondo l’accordo a struttura leggera in quanto l’obbligazione grava su una
sola parte. Ovviamente qualora si tratti di un contratto preliminare unilaterale bisognerà
distinguere due fattispecie: quella dell’ obbligo assunto con l’intento di perseguire un
interesse patrimoniale (semplice contratto a titolo gratuito) e quelle in cui il contratto non
abbia interesse patrimoniale; in quest’ultimo caso ricadremmo nell’ ambito delle donazioni
per le quali occorrerà sempre e comunque l’accettazione.
b) Causa.
Si tratta della funzione del contratto preliminare che ancora una volta dipenderà dalla
presenza o meno del corrispettivo: se questo è previsto si tratterà di un contratto
sinallagmatico e quindi a titolo oneroso, diversamente se non previsto sarà un contratto a
titolo gratuito. Riconosciuta l’assenza del corrispettivo si dovrà ancora verificare se alla
base della promessa ci sia un interesse di carattere patrimoniale o no; nel caso in cui sia una
promessa liberale parleremo di donazione.
In sostanza, il contratto preliminare è caratterizzato da una causa variabile nel senso che
questa dipende da come le parti hanno strutturato l’operazione negoziale: in questo caso il
legislatore non tipizza la causa ma lo schema.
c) Oggetto.
L’oggetto del contratto preliminare è la prestazione con la quale le parti si obbligano. Questa
consiste nel perfezionare un contratto definitivo. Sarà il contratto definitivo a produrre gli
effetti che erano stati programmati dalle parti.
d) Forma.
Come già visto, nel nostro ordinamento vige il principio di libertà della forma nel senso che
non è prevista nessuna forma particolare per i contratti, salvo però alcune eccezioni.
Per il contratto preliminare la disciplina, prevede una norma specifica che impone l’uso
della forma che sarà poi usata per la stipula del contratto definitivo (Art. 1351 Cod. civ.).
Pertanto se la legge prevede la forma scritta a pena di nullità, questa dovrà essere rispettata
anche nella stipulazione del contratto preliminare
Il contratto preliminare, nella sua maggior diffusione, precede un contratto ad effetti reali quelli che,
come già detto, trasferiscono dei diritti (Art. 1376 Cod. civ.). Questo tipo di contratto è retto dal
consenso traslativo nel senso che non appena il contratto è concluso immediatamente si trasferisce il
diritto con tutto ciò che ne consegue, la consegna del bene è un elemento esecutivo del contratto e
non uno perfezionativo (es. contratti di compravendita: Art. 1476 Cod. civ.).

Con il trasferimento del diritto sarà, quindi, anche trasferito il rischio di perimento per caso fortuito
del bene indipendentemente se questo sia stato o meno consegnato al nuovo proprietario, secondo il
principio generale res perit domino. Dinanzi a ciò il nuovo proprietario dovrà agire in giudizio
nelle vesti di attore, e sarà quindi gravato dall’ onere della prova.
Proprio per questa ragione l’acquirente è interessato nello scindere l’operazione negoziale in due
momenti: la stipulazione del contratto preliminare e la stipulazione del contratto definitivo; è ovvio
che il secondo è conseguenza del primo nel senso che sarà stipulato solo nel caso in cui il controllo
sulle sopravvenienze abbia un esito positivo. Si rivela, pertanto, l’utilità del contratto preliminare
relativo ai contratti ad effetti reali; utilità che si perderebbe se questo fosse utilizzato per altre
tipologie di contratto. La legge, però, non esclude la possibilità di stipulare un contratto preliminare
per contratti diversi da quello che sino ad ora si è parlato ma nonostante ciò la dottrina discute
sull’ammissibilità del preliminare per i contratti donativi e per i contratti reali.
Contratto preliminare e donazione

Il contratto preliminare è un contratto che crea un vero e proprio obbligo di stipulare un
contratto definitivo quindi se fosse applicato al contratto donativo, si perderebbe la
spontaneità che caratterizza l’animus donandi. Infatti, essendo le parti obbligate a stipulare un
contratto donativo non si avrebbe più la volontà libera e spontanea di beneficiare il donatario
ma, verrebbe stipulato solo per dare esecuzione all’ obbligo che è sorto in sede di contratto
preliminare.
A questo tipo di obiezione, la più recente giurisprudenza, risponde riprendendo la definizione
del contratto di donazione che ha dato il legislatore all’ art. 769 Cod. civ. nel quale la
donazione si presenta in due diverse varianti: la prima è l’ipotesi in cui il donante dispone a
favore del donatario un diritto; la seconda è invece l’ipotesi in cui il donante assume
un’obbligazione nei confronti del donatario. Se quest’ultima ipotesi è vera allora il contratto
preliminare di donazione non è il contratto con il quale il promittente donante assume
l’obbligo di stipulare un futuro contratto di donazione quanto è già un contratto definitivo di
donazione obbligatoria che ha ad oggetto un obbligo di dare il bene oggetto di donazione al
donatario.
Contratto preliminare e contratti reali

Ancora una volta la dottrina tradizionale ritiene che non sarebbe possibile stipulare un
contratto preliminare relativo ai contratti reali. Si ricorda che i contratti reali sono quei
contratti che si perfezionano non solo con il consenso delle parti ma con la materiale consegna
del bene, proprio per questa loro caratteristica la dottrina tradizionale afferma che il contratto
preliminare in questo caso non sarebbe suscettibile di esecuzione in forma specifica perché, la
sentenza del giudice potrebbe sì sostituire il consenso delle parti ma non la consegna del bene.
Si pensi ad esempio al contratto di mutuo che si perfeziona con la consegna del denaro al
mutuato (Art. 1816 Cod. civ.). Se le parti decidessero di stipulare un contratto preliminare di
mutuo e questo restasse inadempiuto questo non sarebbe suscettibile di esecuzione in forma
specifica in quanto la sentenza del giudice non sarebbe in grado di produrre gli stessi effetti
del contratto definitivo.
Le legislazione più recente, afferma che anche i contratti reali possono essere stipulati in
forma preliminare proprio perché l’esecuzione in forma specifica, considerata dalla dottrina
tradizionale un elemento impeditivo dell’ utilizzo del preliminare per i contratti reali, è un
rimedio tipico ma non essenziale proprio secondo quanto stabilisce l’articolo 2932 Cod. civ.
Pertanto, ben può aversi un contratto preliminare che non è suscettibile di esecuzione in forma
specifica, un esempio è la promessa di mutuo (Art. 1822 Cod. civ.).

La trascrizione del contratto preliminare
Il contratto preliminare che ha ad oggetto la compravendita immobiliare, se è pur vero che dal punto
di vista della sua forma è richiesta la forma scritta, dal punto di vista della pubblicità la dottrina non
ha mai ritenuto che il contratto fosse assoggettabile a trascrizione nei registri immobiliari. Se infatti
si esamina l’elenco degli atti che vanno trascritti (Art. 2643 Cod. civ.), tra questi sicuramente non
figurerà il contratto preliminare.
Come è già noto, la trascrizione ha la funzione di pubblicità dichiarativa nel senso che consente di
rendere opponibile a terzi l’acquisto e di risolvere i conflitti che potrebbero sorgere tra più aventi
causa dello stesso autore di diritti tra loro incompatibili (es. se il proprietario di un bene immobile
trasferisce la proprietà a due diversi soggetti non prevarrà chi per primo ha stipulato il contratto ai
sensi dell’ articolo 1376 Cod. civ., e ancor più in generale secondo il principio nemo plus iuris, ma
prevarrà chi per primo ha trascritto l’acquisto nei registri immobiliari: Art. 2644 Cod. civ.). Non
trascrivendo il contratto preliminare il promittente alienante ha la facoltà di vendere ad un soggetto
diverso il bene con contratto definitivo e quindi trascrivibile, così facendo il promittente acquirente
è obbligato ad agire in giudizio per ottenere una sentenza costitutiva.
Per ovviare a questi inconvenienti dal 1997 è stata introdotta, nel nostro ordinamento, la
trascrizione del contratto preliminare solo per i contratti definitivi di cui ai primi quattro numeri
dell’ articolo 2643 Cod. civ. Il contratto preliminare potrà essere trascritto solo se risulta da atto
pubblico o scrittura privata autenticata (Art.2645- bis comma 1 Cod. civ.), in particolare anche la
sentenza di esecuzione in forma specifica potrà essere trascritta.
La trascrizione del contratto preliminare svolge la sua funzione in stretta correlazione con la
trascrizione del contratto definitivo: si dice, infatti, che ha una funzione prenotativa degli effetti del
contratto definitivo (Art. 2645-bis comma 2 Cod. civ.); lo stesso articolo, infatti, dispone che nel
caso in cui il contratto preliminare sia stato trascritto, questo prevale su una qualsiasi trascrizione
avvenuta successivamente ed eseguita contro il promittente alienante.
In altre parole, la trascrizione del contratto preliminare anticipa l’opponibilità ai terzi, degli effetti
traslativi del contratto definitivo fin dalla data in cui questa è stata eseguita. Il promissario
acquirente è in questo modo tutelato dall’ eventuale rischio che il promissario alienante venda il
bene ad un terzo prima della stipula del definitivo.
Se ciò è vero, la prevalenza della trascrizione del contratto preliminare non può durare all’ infinito
altrimenti inciderebbe sulla libera circolazione dei beni; per tale ragione essa opera solo se la
trascrizione del contratto definitivo avviene entro tre anni dalla trascrizione del preliminare (Art.
2645-bis comma 3 Cod. civ.).
La trascrizione del preliminare, però , ha anche un importante effetto nei casi di mancata esecuzione
del contratto: il promittente acquirente acquista un diritto di credito nei confronti del promittente
alienante relativo alla restituzione del prezzo che era stato pagato anticipatamente. Questi diritti di
credito sono assistiti da privilegio speciale avente ad oggetto il bene immobile promesso in vendita
(Art. 2775-bis Cod. civ.); qualora, quindi, il promittente acquirente non sia più interessato all’
acquisto, potrebbe richiedere, per ottenere il recupero del diritto di credito, la vendita forzata del
bene sul cui ricavato dovrà soddisfarsi in via preferenziale. Al contrario della regola generale
secondo la quale il privilegio prevale sempre sull’ ipoteca (art. 2748 comma 2 Cod. civ.), il
privilegio speciale che assiste i diritti di credito del promittente acquirente soccombe rispetto alle
ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare (es. le ipoteche concesse a garanzia
di mutui erogati allo stesso promittente acquirente per l’acquisto dell’ immobile o , ancora le
ipoteche concesse a garanzia di un mutuo fondiario che il promittente acquirente si sia accollato per
acquistare l’immobile: Art. 2825- bis Cod. civ.).
Quando si intende procedere alla trascrizione del contratto preliminare è ovvio che il documento
deve contenere delle informazioni riguardanti (Art. 2659 Cod. civ.):
- Le generalità soggettive ossia le informazioni personali dei soggetti coinvolti nella
contrattazione immobiliare;
- I dati del titolo ossia i dati relativi al contratto con il quale si intende trasferire il diritto

- Le generalità del pubblico ufficiale, solitamente il notaio, che assicura l’atto;
- La natura e la situazione dei beni secondo quanto disposto dall’ articolo 2826 Cod.
civ., ossia i dati catastali del bene.
Proprio a riguardo di quest’ultima informazione richiesta, dei problemi sorgono nel momento in cui
il contratto preliminare ha ad oggetto un immobile da costruire: il nostro ordinamento giuridico
impone che qualora ci si trovi in questa situazione bisognerà indicare i dati di identificazione
catastale del terreno su cui si intende costruire e la superficie sulla quale si estenderà l’immobile e
la parte che spetta all’ acquirente espressa in millesimi (Art. 2645-bis comma 4 Cod. civ.), in questo
caso la trascrizione è eseguita con riferimento al bene immobile per la quota determinata (Art.
2645-bis comma 5 Cod. civ.).
La tutela degli acquirenti di immobili da costruire

Prima del 1997, i contratti preliminari aventi ad oggetto un bene immobile da costruire, qualora
fosse intervenuto un fallimento dell’ impresa costruttrice, risultavano inopponibili al fallimento e il
prezzo anticipato dal promissario acquirente diveniva un semplice credito chirografario. Una prima
disciplina, come già detto, si è avuta con l’introduzione dell’ articolo 2645-bis Cod. civ., il quale al
comma 6 dà una prima definizione di immobile da costruire: “ si intende esistente l’edificio nel
quale sia stato eseguito il rustico”. Questa prima disciplina , però, tutela il promissario acquirente
solo ai fini della trascrizione nel senso che rende opponibile a terzi la trascrizione del contratto
preliminare ma non lo tutela in ipotesi di fallimento del costruttore.
La tutela è stata dunque ampliata con l’introduzione del decreto legislativo 122\2005 che si applica
non solo in caso di contratto preliminare ma anche in caso di un qualsiasi altro contratto che
preveda il trasferimento non immediato di diritti reali immobiliari relativi a immobili da costruire.
A differenza dell’ articolo 2645-bis Cod. civ, il D. Lgs. 122\2005 definisce esistente l’edificio che
sia in uno stato tale da consentire il rilascio dell’ agibilità, che come è noto può essere rilasciata
solo ad opera ultimata (Art. 1 lettera a D. Lgs. 122\2005). Al fine di poter applicare le norme di
questo decreto, è necessario che sussistano:
a) Presupposti soggettivi: il contratto deve essere stipulato tra un “acquirente” persona fisica
(Art. 1 lettera a D. Lgs 122\2005) e un “costruttore” che può essere sia una persona fisica
che una persona giuridica, sia se questi ha dato in appalto a terzi la costruzione dell’
immobile (Art. 1 lettera b D. Lgs 122\2005).
b) Presupposti oggettivi: il contratto deve avere ad oggetto il trasferimento non immediato di
beni immobili da costruire (Art. 1 lettera d D. Lgs 122\2005). Il contratto preliminare o
qualsiasi altro contratto che abbia questo oggetto dovrà contenere la descrizione
dell’immobile e le sue caratteristiche, i termini massimi di esecuzione e le penali in caso di
ritardo; in particolare qualora si tratti di contratto preliminare dovranno essere allegati i
progetti dell’ opera che si intende realizzare (Art. 6 comma 1 -2 D. Lgs 122\2005).
La particolarità dell’ applicazione delle norme di questo Decreto Legislativo è che prevedono una
serie di tutele supplementari a favore dell’ acquirente, in particolare:
Obbligo del costruttore di apprestare una garanzia fideiussoria, rilasciata da una banca
o da una assicurazione a pena di nullità del contratto (Art. 2-3 comma 1 D. Lgs 122\2005).
Tale fideiussione deve essere rilasciata a garanzia della restituzione degli importi che
l’acquirente ha pagato anticipatamente. In caso di crisi o fallimento del costruttore,
l’acquirente potrà pretendere la restituzione degli importi che aveva anticipato (Art. 3 D.
Lgs 122\2005).
Al momento del trasferimento del diritto di proprietà, ossia quando l’immobile potrà dirsi
esistente, il costruttore dovrà consegnare all’ acquirente una polizza assicurativa
decennale, cosiddetta postuma, a copertura dei danni che potrebbero verificarsi
sull’immobile nei dieci anni successivi all’ acquisto (Art. 1669 Cod. civ.).

Nelle ipotesi in cui il costruttore abbia contratto un mutuo per procedere alla costruzione
dell’ immobile, quando si stipulerà il contratto sarà necessario suddividere il finanziamento
in quote, pertanto bisognerà frazionare l’ipoteca iscritta sull’ immobile. Sappiamo che il
principio generale dell’ ipoteca è quello dell’ indivisibilità (Art. 2809 comma 2 Cod. civ.),
ma in questo caso, il Decreto permette di derogare a questo così da garantire all’acquirente
di accollarsi, o estinguere, la propria quota di mutuo e relativa ipoteca che afferiscono alla
parte di immobile che ha acquistato evitando che un eventuale inadempimento da parte degli
altri condomini possa comportare l’espropriazione anche della sua unità immobiliare. Per
rispettare questa deroga, il decreto impedisce al notaio di stipulare un contratto di
compravendita se non si è prima preceduto alla suddivisione del finanziamento o al
frazionamento dell’ ipoteca che grava sull’ immobile (Art. 8 D. Lgs 122\2005).
Qualora l’immobile sia stato consegnato all’ acquirente, e questo l’abbia adibito a sua
abitazione principale, in ipotesi di vendita forzata di questo a costui è riconosciuto un diritto
di prelazione nell’ acquisto (Art. 9 comma 1 D. Lgs 122\2005). Tale diritto dovrà essere
esercitato entro 10 giorni dalla ricezione dell’ offerta (Art. 9 comma 2-3 D. Lgs 122\2005).
Poiché si tratta di un diritto di prelazione legale, non è prevista alcuna facoltà di riscatto
(Art. 9 comma 5 D. Lgs 122\2005).
In ipotesi di atto a titolo oneroso avente ad oggetto l’immobile da costruire con il quale
l’acquirente si impegna a trasferire la sua residenza entro 12 mesi dall’ acquisto, se questo è
posto in essere al “giusto prezzo”, non è consentita la revocatoria fallimentare.
Dal complesso di tutte le disposizioni del D. Lgs 122\2005 emerge come le norme sono poste a
tutela di un soggetto acquirente che è giuridicamente considerato debole, poiché sopporta degli
esborsi ma senza che acquisti alcun diritto reale sull’ immobile in quanto in ipotesi di
compravendita di beni futuri l’acquirente diventa titolare del diritto reale solamente quando il bene
viene ad esistenza (Art. 1472 Cod. civ.).

1 Dicembre 2014 – Lezione 20
Le condizioni generali di contratto
Il procedimento di conclusione del contratto che si è visto quando si è parlato di accordo delle parti,
non può essere sempre utilizzato in quanto molte imprese concludono un contratto con un gran
numero di persone ovviamente tutti con oggetti diversi. Solitamente queste imprese predispongono
moduli o formulari prestampati nei quali inseriscono clausole uniformi che il nostro codice
definisce come condizioni generali di contratto; in questo caso il cliente può accettare o rifiutare la
proposta ma non potrà discutere con il proponente per una eventuale modifica.
Già il legislatore del 1942 aveva previsto una disciplina che tutelasse il contraente più debole in
tutte le ipotesi di contratti predisposti unilateralmente per concludere una serie indefinita di
operazioni, proprio perché erano già molto diffusi. In particolare il legislatore aveva previsto che:
- Le condizioni generali di contratto sono efficaci solo se la parte che le ha predisposte,
quindi l’impresa, abbia fatto in modo che la controparte le conoscesse o che quanto
meno fosse in grado di conoscerle (Condizione di conoscibilità: art. 1341 comma 1
Cod. civ.) utilizzando l’ordinaria diligenza. Quando, però, ci si trova dinanzi a clausole
particolarmente squilibrate ossia quelle clausole che concedono dei vantaggi del
soggetto predisponente e riconoscono degli svantaggi a carico della parte aderente
(cosiddette clausole vessatorie) , affinché possano essere efficaci è necessaria la loro
approvazione per iscritto (Art. 1341 comma 2 Cod. civ.).
- Nei contratti conclusi mediante moduli o formulari prestampati, le clausole aggiunte
prevalgono su quelle del modulo con le quali sono incompatibili (Art. 1342 Cod. civ.). Il
legislatore ha voluto dare più importanza alle clausole aggiunte in quanto queste si
presume che siano oggetto di una trattativa individuale dei contraenti.
La tutela appena illustrata, però, è limitata al piano formale poiché non è in grado di proteggere in
modo sostanziale il contraente debole. Si è arrivati a considerare questa disciplina insufficiente in
quanto con gli anni sono stati creati degli strumenti che eludono le norme appena citate inserendo
nei contratti delle clausole riassuntive finali con le quali in sostanza si afferma che il contraente è a
conoscenza di tutte le clausole del contratto soddisfacendo il requisito richiesto dall’ articolo 1341
Cod. civ. In realtà questa norma era stata emanata dal legislatore con l’intento di mettere a
conoscenza la parte aderente di tutti gli obblighi che assume nel momento in cui conclude quel
determinato contratto. La disciplina è stata pertanto incrementata con nuovi articolo nel 1996 (Art.
1469 bis ss. Cod. civ.) dando attuazione ad una direttiva comunitaria del 1993; successivamente
gli stessi articoli sono stati abrogati ma la disciplina che dettavano è confluita nel Codice del
consumo (D. Lgs. 206\2005).
Il codice del consumo è caratterizzato da una profonda differenza con la disciplina del 1942: infatti
il decreto non ha abrogato gli articolo 1341 e 1342 Cod. civ. ( che si continua ad applicarli in tutte
le ipotesi in cui si trova dinanzi a contratti predisposti unilateralmente per una serie infinita di
operazioni), ma prende in considerazione, a differenza di questi, una qualificazione soggettiva nel
senso che le sue norme potranno essere applicate solo a quei contratti conclusi tra un
professionista e un consumatore.
Il codice del consumo definisce il consumatore come una persona fisica che agisce fuori dall’
attività imprenditoriale o professionale che eventualmente svolge (Art. 3 lettera a D. Lgs. 206\2005)
e, il professionista come la persona fisica o giuridica che agisce nell’ esercizio della propria attività
imprenditoriale o professionale (Art. 3 lettera c D. Lgs. 206\2005).
Particolare attenzione è posta da questa disciplina sul contenuto del contratto che viene concluso tra
consumatore e professionista , in particolare sulle clausole vessatorie ossia quelle clausole che
determinano a carico del consumatore uno squilibrio di diritti ed obblighi che derivano dal
contratto; si tratta quindi di clausole particolarmente favorevoli al professionista ma sfavorevoli al
consumatore. Nell’ ambito delle clausole vessatorie dobbiamo distinguere:

a. Le clausole che si presumono vessatorie salvo prova contraria (cd. lista grigia: art. 33
comma 2 D. Lgs. 206\2005). Sono clausole che non necessariamente bisogna considerare
vessatorie in quanto è permesso al professionista di dimostrare il contrario, e quindi dovrà
dimostrare che:
Lo squilibrio determinato da tale clausola risulti essere eliminato da altre clausole
dello stesso contratto, o contratti a questo collegati, favorevoli al consumatore (Art.
34 comma 1 D. Lgs. 206\2005);
La clausola nonostante sia squilibrata riproduce il disposto di leggi o convenzioni
internazionali (Art. 34 comma 3 D. Lgs. 206\2005);
La clausola è il frutto di una trattativa individuale con il consumatore (art. 34
comma 4 D. Lgs. 206\2005).
b. Le clausole che si considerano sempre vessatorie, ossia la legge non ammette la prova
contraria. (cd. lista nera: art. 36 comma 2 D. Lgs. 206\2005). Le clausole vessatorie presenti
nella lista nera sono clausole che limitano la responsabilità del professionista in caso di
morte o danno al consumatore, o limitano le azioni del consumatore in caso di
inadempimento da parte del professionista o, ancora, rendono efficaci clausole contrattuali
di cui il consumatore non è a conoscenza.
Sempre nell’ ambito dell’ articolo 33 D. Lgs. 206\2005, il professionista risulta gravato da
obblighi di caratteri informativi, in particolare dall’ obbligo di trasparenza nel senso che i
contratti stipulati da un imprenditore devono essere redatti in modo chiaro e comprensibile così
da permettere al consumatore di valutare consapevolmente l’atto (Art. 35 D. Lgs. 206\2005).
Le clausole che la legge considera vessatorie sono nulle; alla nullità delle clausole vessatorie
non si applica l’articolo 1419 Cod. civ. che tratta della nullità parziale dei contratti. Quando
parliamo di nullità delle clausole vessatorie del contratto del consumatore parliamo di una
nullità necessariamente parziale, nel senso che la nullità non si estende a tutto il contratto (Art
36 comma 1 D. Lgs. 206\2005), e relativa , ossia l’unico legittimato ad agire per la declaratoria
di nullità è il consumatore (Art. 36 comma 3 D. Lgs. 206\2005) al contrario di quanto stabilisce
invece la regola generale all’ articolo 1421 Cod. civ. ossia che tutti gli interessati al contratto
potranno agire in giudizio e non solo uno dei contraenti.
Nella disciplina del D. Lgs. 206\2005 si parla anche di clausole abusive ovvero clausole in
contrasto con il principio della buona fede; per ottenere l’inibitoria di tali clausole è concessa la
legittimazione attiva alle associazioni dei consumatori (Art. 37 D. Lgs. 206\2005).

Gli elementi accidentali del contratto
Gli elementi accidentali del contratto, sono elementi che si contrappongono ai già citati elementi
essenziali perché a differenza di quest’ultimi, non sono indispensabili ai fini della validità del
contratto ma sono semplici strumenti messi a disposizione delle parti per realizzare al meglio i loro
interessi. Sono elementi accidentali del contratto:
1. La condizione.
La condizione è una clausola con la quale le parti subordinano l’efficacia (condizione
sospensiva) o lo scioglimento (condizione risolutiva) di un determinato contratto, al verificarsi di
un evento futuro e incerto (Art. 1353 Cod. civ.). Per evento futuro ed incerto si intende un
evento che deve ancora avverarsi e di cui le parti non hanno la certezza che questo si avvererà o
meno. È chiaro dalla definizione che la condizione può presentarsi in due diverse tipologie:
- Condizione sospensiva, se al verificarsi di un evento sono subordinati gli effetti del
contratto, fin quando non si verificherà il contratto non produrrà effetti.
- Condizione risolutiva, se al verificarsi di un evento si fa dipendere l’eliminazione dell’
effetto, nel senso che il contratto produrrà immediatamente effetti quando sarà concluso
ma cesserà di produrli quando si verificherà l’evento condizionante.
Non tutti i negozi giuridici tollerano l’apposizione della condizione (es. non può essere apposta
ai negozi di diritto familiare); questi negozi sono detti actus legitimus.
La condizione, sia sospensiva che risolutiva, può distinguersi in base alla natura dell’ evento in:
a. Condizione casuale: se il verificarsi dell’ evento non dipende né dalla volontà delle parti
né dalla volontà dei terzi;
b. Condizione potestativa: se il verificarsi dipende dalla volontà delle parti o di un terzo;
c. Condizione mista: se in parte dipende dalla volontà delle parti e in parte no.
Non può mai trattarsi di condizione meramente potestativa ossia quando l’efficacia del
contratto si fa dipendere dalla discrezionalità di una sola delle parti; la condizione meramente
potestativa rende nullo il contratto a cui è apposta (Art. 1355 Cod. civ.).
L’evento futuro ed incerto dal quale si fa dipendere l’efficacia del contratto deve sempre essere
lecito e possibile:
l’evento sarà illecito se è contrario a norme imperative, all’ ordine pubblico o al buon
costume. In questo caso il contratto è considerato nullo se la condizione è apposta ad un
atto inter vivos (Art. 1354 comma 1 Cod. civ.), si considera come non apposta se invece
si tratta di un atto mortis causa questo perché la giurisprudenza tende ad attribuire
maggior efficacia alla volontà del testatore (Art. 634 Cod. civ.).
l’evento sarà impossibile se consiste in un avvenimento irrealizzabile. In questo caso si
avrà sempre come non apposta per gli atti mortis causa (Art. 634 Cod. civ.)mentre per gli
atti inter vivos bisognerà distinguere tra condizione sospensiva e condizione risolutiva:
nei primi casi il contratto sarà nullo, nei secondi si avrà come non apposta (Art. 1354
comma 2 Cod. civ.). Anche qui la differenza fra atti inter vivos e mortis causa deriva
dall’intento di preservare l’efficacia della volontà testamentaria; l’ulteriore differenza fra
le diverse tipologie di condizione per gli atti inter vivos, invece, si spiega con la
considerazione che se l’evento è irrealizzabile nella condizione sospensiva non si avranno
mai effetti mentre nella condizione risolutiva gli effetti che il contratto aveva già
prodotto dalla sua conclusione non potranno mai essere rimossi.
Fase di pendenza della condizione

In un contratto in cui è apposta una condizione è necessario distinguere due momenti:
1) fase di pendenza del contratto, in cui l’evento non si è ancora verificato ma potrà ancora
verificarsi;
2) fase di avveramento, in cui l’evento si è verificato o è certo che non potrà più verificarsi.

La differenza principale fra le due fasi, è sicuramente la presenza di una situazione di incertezza
della prima fase, poiché l’evento non si è ancora verificato le parti non sanno se il contratto
acquisterà o perderà la sua efficacia. In questa prima fase ci saranno, però, sempre due posizioni
contrapposte in cui una esercita un diritto mentre l’altra è titolare di una aspettativa, in
particolare:
Sono titolari di un’aspettativa l’acquirente sotto condizione sospensiva e il venditore sotto
condizione risolutiva. I titolari di un’ aspettativa, come già è noto, diventeranno titolari del
diritto solo quando l’evento si sarà verificato.
Sono titolari del diritto precario il venditore sotto condizione sospensiva e l’acquirente
sotto condizione risolutiva. I titolari del diritto precario possono, durante la fase di
pendenza, esercitare il loro diritto.
I titolari di un’aspettativa sono soggetti che si trovano in una situazione di incertezza poiché non
sanno se acquisteranno o meno il diritto; per tale ragione il legislatore ha previsto una particolare
tutela ossia ha riconosciuto loro la facoltà di compiere atti conservativi nel caso in cui vengano
compiuti atti che pregiudicano la conservazione del bene (Art. 1356 comma 2 Cod. civ.). D’altra
parte il titolare del diritto precario ha l’obbligo di comportarsi correttamente perché esercitando
il diritto di cui resta titolare medio tempore potrebbe ledere le aspettative della controparte; lo
stesso obbligo grava anche sui titolari dell’aspettativa che devono rispettare gli interessi
contrattuali della controparte (Art. 1358 Cod. civ.).
Se le parti non rispettano questo obbligo, oltre che la facoltà di compiere atti conservativi, la
legge prevede anche una misura straordinaria: se una parte ha un comportamento tale da far venir
meno l’avveramento della condizione, la condizione dovrà considerarsi come avverata,
ovviamente solo se la controparte ha ancora interesse ad acquistare il diritto (finzione di
avveramento: art. 1359 Cod. civ.).
Durante questo periodo , chi è titolare di un diritto sottoposto a condizione può anche disporne
purché questo venga alienato sempre subordinato alla condizione, ciò in applicazione del
principio nemo plus iuris.
Le parti possono limitare questa situazione di incertezza stabilendo un termine entro il quale
dovrà verificarsi l’evento.
Avveramento della condizione

La fase dell’ avveramento della condizione si ha quando l’evento si è verificato in particolare il
contratto inizierà a produrre effetti se si tratta di una condizione sospensiva o cesserà di produrli
laddove si tratti di condizione risolutiva. La condizione incide in maniera determinante sul
contenuto del contratto perché opera retroattivamente, ciò significa che se si avvera la
condizione sospensiva si considera che il contratto ha prodotto effetti sin dal momento in cui era
stato concluso, mentre se si avvera la condizione risolutiva si considera che il contratto non ha
mai prodotto degli effetti (Art. 1360 Cod. civ.).
La dottrina definisce la retroattività della condizione come una retroattività reale nel senso che
gli effetti del contratto si considerano verificati o caducati dal momento in cui questo è stato
concluso, e ciò anche nei confronti dei terzi.
Se quella all’ articolo 1360 Cod. civ. è la regola generale, tuttavia questa subisce delle deroghe
in tre casi particolari:
1) Contratti di durata ( Art. 1360 comma 2 Cod. civ.): tali contratti essendo ad esecuzione
continuata o periodica, hanno avuto nel periodo di pendenza una loro regolare esecuzione
producendo degli effetti. Gli effetti che sono stati prodotti restano a chi ne ha tratto
vantaggio.
2) Atti amministrativi (Art. 1361 comma 1 Cod. civ.): se medio tempore, il titolare del
diritto precario ha compiuti atti amministrativi, questi restano validi proprio perché questi
atti tendono alla conservazione della cosa o del diritto condizionato.

3) Frutti (Art. 1361 comma 2 Cod. civ.): i frutti che il titolare del diritto precario ha
percepito durante il periodo di pendenza restano di sua proprietà; dovrà consegnare solo i
frutti che ha percepito dal giorno in cui si è avverata la condizione. In questo caso si parla
di deroga perché se è vero che gli effetti del contratto retroagiscono dal momento della
sua conclusione allora il soggetto che nel periodo di pendenza era titolare di
un’aspettativa, ora è considerato titolare del diritto precario sin dal momento in cui il
contratto è stato concluso; se così fosse allora, applicando la disciplina generale dei
frutti(secondo cui questi sono di proprietà del proprietario del bene fruttifero), i frutti
percepiti nella fase di pendenza dovrebbero essere di sua proprietà.
2. Il termine.
Il termine è anch’esso un elemento accidentale molto simile alla condizione, ma si
differenzia da questa perché consiste in un avvenimento futuro e certo dal quale (termine
iniziale) o fino al quale (termine finale) debbono prodursi gli effetti del negozio giuridico.
Se l’avvenimento è certo, ciò che potrebbe essere incerto nel termine è il momento in cui
questo avverrà, a tal proposito distinguiamo:
- Determinato quando è stabilito nel contratto dalle parti;
- Indeterminato quando l’evento è certo ma le parti non conoscono il giorno in cui questo
evento si verificherà (es. giorno della morte).
Come per la condizione, anche per il termine ci sono atti che non tollerano la sua
apposizione e che prendono il nome di actus legitimi.
Effetti del termine

Anche in relazione al termine, possiamo distinguere due momenti: il primo che è quello di
pendenza durante il quale però non potranno essere esercitati i diritti poiché lo scopo del
termine è proprio quello di differirli; il secondo è quello della scadenza che si ha quando
l’evento si verifica.
Ulteriore differenza con la condizione è che il termine non opera mai retroattivamente.
3. Il modus.
Il modus, o anche chiamato onere, è un elemento accidentale che può essere apposto solo ai
contratti a titolo gratuito (Art. 793 Cod. civ.) o ai testamenti (Art. 647 Cod. civ.) con lo
scopo di limitare l’arricchimento del beneficiario (della donazione o del testamento)
imponendogli un obbligo. Il beneficiario della donazione o del testamento non è mai tenuto
ad adempiere all’ obbligo oltre il valore della cosa che forma oggetto del negozio (Art. 671 e
793 Cod. civ.)
Il modus, dunque, genera una vera e propria obbligazione e per tale ragione l’adempimento
dell’ obbligo può essere richiesto da ogni interessato (Art. 793 comma 3 e 648 comma 1
Cod. civ). L’ inadempimento dell’ onere ha come conseguenza la risoluzione del contratto o
del testamento solo se il disponente ( donante o testatore) lo abbia espressamente previsto
nel negozio (Art. 793 comma 4 e 648 comma 2 Cod. civ.); in particolare nelle ipotesi in cui
nel testamento l’onere ha costituito il solo motivo determinate della disposizione allora il
giudice può pronunciare la risoluzione (Art. 648 Cod. civ.).
Anche il modus deve essere possibile e lecito: se è illecito e impossibile si ha per non
apposto ma se risulta essere stato un motivo determinante, allora si avrà un riverbero sulla
validità del testamento o del contratto ( Art. 794 e 647 comma 3 Cod. civ.).

L’interpretazione del contratto
Così come la legge è soggetta a interpretazione con lo scopo di ricercare il significato precettivo che
il legislatore ha voluto dare alla norma, allo stesso modo possiamo parlare di interpretazione del
contratto.
L’interpretazione del contratto ha lo scopo di determinare il significato giuridicamente rilevante
delle clausole di un contratto che , come è noto, hanno forza di legge tra le parti ossia si vuole
individuare qual è la regola secondo la quale le parti si sono vincolate. Per poter eseguire
un’interpretazione del contratto è necessario utilizzare dei criteri imposti dal legislatore agli articoli
1362 e seguenti Cod. civ. I criteri di interpretazione possiamo distinguerli in:
- Criteri di interpretazione soggettiva: diretti a ricercare l’intento comune dei soggetti del
contratto (Artt. 1362-1365 Cod. civ.);
- Criteri di interpretazione oggettiva: che intervengono qualora non si riesca ad attribuire al
contratto un significato facendo ricorso alle norme di interpretazione soggettiva (Art. 1367 –
1371 Cod. civ.).
Il punto di riferimento dell’ attività dell’interprete è il testo della dichiarazione negoziale ma non
bisogna limitarsi al suo significato letterale ma bisogna, invece, ricercare la comune intenzione dei
contraenti (Art. 1362 Cod. civ.); per poter far ciò è necessario valutare il comportamento delle parti
sia prima della conclusione del contratto sia dopo questa (Art. 1362 comma 2 Cod. civ.).
Il testo della dichiarazione va letto in base ad una interpretazione sistematica nel senso che
bisognerà interpretare le sue clausole le une per mezzo delle altre (Art. 1363 Cod. civ.).
Quando nel testo contrattuale le parti utilizzano delle espressioni di carattere generale, queste non
vanno mai interpretate in maniera estensiva perché si potrebbe ricorrere nel rischio che si vada oltre
la volontà delle parti : andranno quindi interpretate tenendo conto degli oggetti specifici a cui si
riferisce la comune volontà dei contraenti (Art. 1364 Cod. civ.). Un ragionamento opposto va fatto
per le indicazioni esemplificative che si hanno qualora le parti nell’ ambito di una loro pattuizione
hanno operato un’esemplificazione non menzionando alcune fattispecie; in questi casi, bisognerà
adoperare un’interpretazione estensiva ricomprendendo anche quelle fattispecie non menzionate
alle quali ragionevolmente si può estendere la volontà delle parti (Art. 1365 Cod. civ.).
Lo stesso principio di ragionevolezza si coglie laddove si richiede un’interpretazione secondo buona
fede oggettiva, ossia in base all’obbligo di correttezza reciproca che caratterizza la condotta dei
contraenti (principio dell’ affidamento: art. 1366 Cod. civ.).
Se nonostante il ricorso ai principi di cui sino ad ora si è parlato, il significato del contratto non
appare chiaro si applicherà il principio della conservazione del negozio (Art. 1367 Cod. civ.):
qualora un contratto sia suscettibile di diverse interpretazioni di cui alcune lo ritengono efficacie e
altre no, bisognerà prediligere il caso in cui si possa prevedere qualche effetto.
Altri principi sussidiari, che vanno applicati man mano che il significato del contratto resti ancora
oscuro, sono:
Gli usi interpretativi (Art. 1368 Cod. civ.): il contratto andrà interpretato in base agli usi di
un determinato contesto economico sociale corrispondente al luogo in cui il contratto si è
concluso, o per l’imprenditore nel luogo in cui ha sede la sua impresa.
L’ espressioni polisemantiche (Art. 1369 Cod. civ.): sono espressioni che hanno più di un
significato, sarà preso in considerazione quello che più si attiene alla tipologia contrattuale
utilizzata.
Le clausole predisposte nelle condizioni generali di contratto o di moduli e formulari
prestampati, vanno interpretate a favore del soggetto debole, ossia colui che agisce
passivamente al testo contrattuale (Art. 1370 Cod. civ.).
Regole finali (Art. 1371 Cod. civ.): qualora l’interprete abbia applicato tutti i criteri
interpretativi ma non si è ancora colto il significato del contratto, il legislatore ha stabilito
che vengano rispettate delle regole finali che rappresentano l’estrema ratio dell’
interpretazione. In particolare è stabilito che in un negozio a titolo gratuito il contratto va in

teso nel senso meno gravoso per la unica parte che sopporta il sacrificio; in un negozio a
titolo oneroso, il contratto va interpretato con lo scopo di realizzare una situazione più equa
possibile per i contraenti.

Gli effetti del contratto
Durante la fase delle trattative di un contratto, le parti possono decidere se concluderlo o meno; ma
una volta che il contratto è stato perfezionato le parti sono obbligate a rispettare le regole, frutto
della loro autonomia negoziale. Il nostro ordinamento giuridico esprime questo obbligo affermando
che il contratto ha forza di legge tra le parti (Art. 1372 Cod. civ.).
Tuttavia le parti sono libere di modificare o addirittura sciogliere un contratto concluso mediante un
mutuo consenso, ossia con una nuova manifestazione di volontà di entrambi i contraenti atta a
stipulare un nuovo contratto che estingua il precedente (Art. 1372 Cod. civ.). La norma fa salvi i
casi in cui la legge stabilisce che basta la volontà di un solo contraente per sciogliere il contratto: è
ciò che accade in caso di recesso.
Il recesso
Il recesso è un atto unilaterale recettizio con il quale uno dei contraenti può esercitare la facoltà che
gli spetta per legge (recesso legale) o per apposito atto (recesso convenzionale), con la quale
scioglie il vincolo contrattuale senza la necessità del consenso della controparte. Il recesso può
essere esercitato prima che abbia inizio l’esecuzione del contratto (Art. 1373 comma 1 Cod. civ.):
tale regola trova una giustificazione nel fatto che quando il contratto ha avuto una sua esecuzione si
forma un’ affidamento delle parti circa la sua permanenza in vita, il recesso andrebbe a ledere
questo affidamento della controparte. La norma, però, non esclude i casi contrari, ossia i casi in cui ,
solo se espressamente previsto, le parti possono recedere dal contratto anche se questo ha prodotto
degli effetti. Un esempio è il contratto di durata in cui l’effetto si sviluppa durante l’esecuzione di
un periodo più o meno lungo, il recesso può avvenire anche successivamente ma questo non
pregiudica le prestazioni già eseguite.
Spesso la facoltà di recesso è pattuita a fronte di un corrispettivo nei confronti della controparte che
solitamente è rappresentato dalla consegna di una somma di denaro. Se la parte che intende recedere
paga il corrispettivo nel momento in cui esercita la sua facoltà, ci troveremo dinanzi alla multa
penitenziale (Art. 1373 comma 3 Cod. civ.); in questo caso il contratto si scioglie quando il
corrispettivo è stato pagato, salvo patto contrario (Art. 1373 comma 4 Cod. civ.).
Se, invece, il corrispettivo è pagato nel momento in cui si conclude il contratto, si parlerà di
caparra penitenziale (Art. 1386 Cod. civ.) , che va tenuta ben distinta dalla multa penitenziale. Nel
caso della multa penitenziale sorge un vero e proprio obbligo di pagare la somma di denaro quando
si decide di recedere dal contratto, nel caso della caparra penitenziale siamo difronte ad una clausola
che ha una struttura reale in quanto si perfeziona con la consegna della somma di denaro nel
momento in cui si conclude il contratto. In quest’ ultima ipotesi, qualora si decida di recedere dal
contratto bisogna distinguere se a recedere è il soggetto che ha pagato, che perderà la caparra, o il
soggetto che l’ha ricevuta, che dovrà restituire alla controparte il doppio del corrispettivo.
Ritornando agli effetti del contratto, le parti possono anche prevedere una clausola, con la quale si
vieta l’alienazione del diritto o del bene che forma oggetto del negozio per un periodo di tempo
(Art. 1379 Cod. civ.). In particolare , poiché si tratta di un vincolo che limita la disponibilità dei
privati, è necessario che la clausola rispetti dei limiti rigorosi stabiliti dallo stesso legislatore e cioè:
a) Previsione di determinati limiti di tempo;
b) Esistenza di un interesse da una delle parti a che il bene non venga alienato ( non deve trattarsi
di un capriccio delle parti);
c) Il divieto avrà effetto solo tra le parti nel senso che se una parte viola il divieto di alienazione
vendendo il bene a terzi, la controparte potrà opporsi solo alla parte che ha venduto e non al
terzo che ha acquistato.
Come già detto, il contratto ha forza di legge tra le parti: da qui si deduce che ha effetto solo tra i
contraenti e non produce effetti nei confronti dei terzi, salvo i casi in cui non è disposto
diversamente dalla legge (Art. 1372 comma 2 Cod. civ.).

Non rappresenta un caso in cui il contratto produce effetto nei confronti dei terzi quanto disposto
dall’ articolo 1381 Cod. civ.: si tratta della promessa dell’ obbligazione o del fatto del terzo ossia
con una precisa clausola contrattuale una parte promette al suo contraente che un soggetto terzo
assumerà una obbligazione o compirà un determinato atto o fatto. Non si tratta di un effetto nei
confronti dei terzi in quanto il contratto è stato stipulato fra le due parti e gli effetti che questo
produrrà non avranno alcuna rilevanza nella sfera giuridico-economica del terzo; ma qualora il terzo
non dovesse adempiere il promittente assumerà il rischio dell’ inadempimento.
Gli effetti prodotti tra le parti sono, in linea di principio, quanto contenuto nel testo contrattuale. Per
determinare il loro significato è necessaria l’interpretazione del contratto ma occorre, anche, che il
contratto sia stato qualificato ed integrato. Per qualificazione si intende l’assunzione del contratto
sotto una fattispecie legale appropriata ossia è stato individuato il modello contrattuale che le parti
hanno adoperato. Il contratto non solo produce gli effetti che sono stati perseguiti dalle parti ma
anche quelli che sono stati disposti dalla legge (Art. 1374 Cod. civ.): si parla a tal proposito di
integrazione in quanto qualora il contratto dovesse presentare delle lacune queste sarebbero
colmate da norme dispositive, o ancora qualora ci dovesse essere una pattuizione contraria illecita
questa potrà essere annullata grazie alla funzione imperativa che ha la legge. Particolarmente
importanti potrebbero apparire le limitazioni di prezzo imposte dal legislatore: oggi si tende a
liberalizzare i prezzi ma la legge impone un prezzo massimo che se superato permette a colui che ha
pagato di richiedere la restituzione di quanto pagato (Art. 1419 Cod. civ.); allo stesso modo la
legge prevede una durata minima di determinati contratti (es. contratto di locazione) , se la
durata pattuita è inferiore a questa la legge implica che il termine sia protratto sino a quanto stabilito
dalla legge.
Clausola penale e caparra confirmatoria

In caso di inadempimento, il creditore ha diritto ad essere risarcito dei danni che ha subito ma, ha
anche l’onere di provare il danno che gli è stato arrecato come conseguenza dell’ inadempimento.
Si tratta di una prova che non facilmente è dimostrabile, è per questo che spesso nei contratti
vengono stabilite delle clausole con le quali le parti stabiliscono, nel momento in cui perfezionano il
loro accordo, quanto il debitore inadempiente dovrà pagare a titolo di penale. Si tratta della
clausola penale che obbliga la parte inadempiente ad eseguire una determinata prestazione
(solitamente il pagamento di una somma di denaro) senza che il creditore debba necessariamente
dimostrare il danno subito. La penale può essere prevista sia nei casi di inadempimento assoluto che
relativo: nei primi casi il creditore potrà pretendere solo il pagamento della penale e non che venga
anche eseguita la prestazione principale; nei secondi , invece, il creditore potrà pretendere la penale
(che corrisponderà al danno subito per il ritardo) e la prestazione oggetto del contratto (Art. 1383
Cod. civ.).
In altre parole la clausola limita il risarcimento alla prestazione pattuita, quindi il creditore non può
pretendere più di quanto stabilito se il danno risulta maggiore (Art. 1382 comma 2 Cod. civ.).
Tuttavia le parti possono prevedere che il creditore abbia diritto a pretendere l’eventuale danno
maggiore purché, però, dimostri l’effettivo danno subito.
Se la penale pattuita risulta eccessiva o sproporzionata oppure nei casi in cui il debitore ha in parte
eseguito la prestazione principale, questa può essere ridotta in base ad una valutazione secondo
equità con una sentenza del giudice (Art. 1384 Cod. civ.).
Diversa dalla clausola penale è la caparra confirmatoria che rappresenta una clausola a struttura
reale nel senso che nel momento in cui si perfeziona l’accordo , una parte è tenuta a consegnare all’
altra una somma di denaro che dovrà essere restituita, o imputata a titolo di acconto sul prezzo (Art.
1385 comma 1 Cod. civ.). Qualora una delle parti si rendesse inadempiente, l’altra parte può
decidere se:
- Recedere dal contratto (recesso legale) e trattenere la caparra ricevuta o esigere il doppio se l’
ha data (Art. 1385 comma 2 e 3 Cod. civ.).

- Chiedere l’adempimento della prestazione principale o la risoluzione del contratto se ha subito
un danno superiore all’ ammontare della caparra.

La rappresentanza
Ci sono dei casi in cui la volontà contrattuale non è espressa direttamente dall’interessato, ma da un
soggetto terzo che è stato a ciò incaricato. È il fenomeno della rappresentanza che si ha qualora un
soggetto terzo è stato incaricato (o per legge o per volontà dell’ interessato) di sostituire il soggetto
interessato nel compimento di un’attività giuridica. La rappresentanza può presentarsi in due
varianti:
a) Rappresentanza diretta (Art. 1388 Cod. civ.): il rappresentante agisce in nome e per conto
di un determinato soggetto. È necessario che nel momento in cui sta compiendo un atto, il
rappresentante dichiari che sta agendo in nome e per conto dell’interessato (cd. spendita del
nome)
Gli effetti dell’ attività giuridica che esegue saranno diretti alla sfera giuridica del soggetto
che ha rappresentato.
b) Rappresentanza indiretta: il rappresentante agisce per conto di un soggetto determinato,
ma in nome proprio. In questo caso gli effetti del negozio giuridico compiuto si
verificheranno nella sfera giuridica del rappresentante; occorrerà un ulteriore atto affinché
gli effetti vengano trasferiti a favore del soggetto per cui ha agito (vedi art. 1706 comma 2
Cod. civ., mandato senza rappresentanza).
È ovvio che il soggetto rappresentante per agire deve averne il potere, in quanto nessuno ha il
potere giuridico di disporre dei diritti di un terzo. A seconda della fonte del potere di
rappresentanza, distinguiamo:
1) Rappresentanza legale: il potere rappresentativo deriva dalla legge e si ha nei casi di
incapacità dei soggetti (es. i minori di età);
2) Rappresentanza organica: il potere rappresentativo che deriva dall’ appartenenza ad un
ente, solitamente questo spetta agli amministratori di un organo;
3) Rappresentanza volontaria: il potere rappresentativo è conferito dallo stesso
interessato mediante la procura.
La procura
Come appena detto, è possibile che il potere rappresentativo sia conferito ad un soggetto
(rappresentante) da un soggetto interessato a concludere uno o più atti (rappresentato). L’ atto
con il quale si conferisce ad un soggetto il potere di rappresentanza è detto procura, per tale ragione
il rappresentante può anche essere definito procuratore. La procura è un atto unilaterale recettizio
che ha lo scopo di rendere noto a terzi il potere che ha il rappresentante. Per questo atto non occorre
l’accettazione da parte del procuratore, è necessario solo che ne sia venuto a conoscenza.
Come ogni dichiarazione di volontà, anche la procura può essere espressa o tacita, ossia risultante
da fatti concludenti; di regola la legge non richiede alcuna forma ad substantiam per l’atto, salvi i
casi in cui tale forma sia richiesta per l’atto da concludere in questo modo la procura dovrà avere la
stessa forma (es. come è noto per la vendita o l’acquisto di immobili è necessario l’atto scritto, in
questo caso è necessaria la forma scritta per la procura) (Art. 1392 Cod. civ.).
Perché il negozio concluso sia valido è necessaria la capacità di agire del rappresentato e quella
di intendere e di volere del rappresentante (Art. 1389 Cod. civ.). Il procuratore, però, potrà agire
solo nei limiti dei poteri che gli sono stati conferiti in forza della procura (Art. 1388 Cod. civ.).
Proprio perché il terzo ha interesse a conoscere se chi si afferma essere rappresentante lo è
realmente, e se esistono dei limiti al suo potere di agire, può chiedere che gli venga esibita la
procura e, se questa risulta da atto scritto, che gli venga consegnata una copia (Art. 1393 Cod. civ.).
Conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato

Oltre la capacità del rappresentante e del rappresentato richiesta per poter concludere l’atto
negoziale, un secondo requisito richiesto per la procura è l’assenza del conflitto di interessi:

si ha conflitto di interessi nelle situazioni di incompatibilità tra gli interessi del
rappresentante e quelli del rappresentato solitamente quando i due sono legati da un vincolo
di affari o di affetto incompatibile (Conflitto di interessi indiretto). In questo caso il l’atto
negoziale concluso può essere annullato dal rappresentato solo se il conflitto era conosciuto,
o quanto meno poteva essere conosciuto, dal terzo con l’ordinaria diligenza (Art. 1394 Cod.
civ.).
Si ha conflitto di interessi anche qualora il rappresentante venda a sé stesso, soddisfacendo
un suo interesse e sacrificando quello del suo rappresentato (Conflitto di interessi diretto).
In questo caso il negozio è annullabile salvo i casi in cui il rappresentato non abbia
autorizzato espressamente la conclusione del contratto o il rappresentato aveva determinato
il contenuto del contratto (Art. 1395 Cod. civ.).
Vizi della volontà e stati soggettivi del negozio rappresentativo

Nel momento in cui il rappresentate stipula un contratto in nome e per conto del rappresentato,
manifesta una sua volontà frutto della sua attività negoziale che risulta essere indipendente ed
autonoma rispetto alla volontà del rappresentato.
Proprio per questa ragione eventuali vizi della volontà e gli stati di buona o mala fede, vanno
valutati con riferimento alla posizione del rappresentante (Art. 1390- 1391 Cod. civ.); ovviamente
questo discorso non vale nei casi in cui il rappresentante si limita ad essere un nuncius ossia un
mero portavoce, in quest’ultimo caso andranno valutati con riferimento al rappresentato. Se il vizio
o l’anomalia si riferiscono ad un elemento predeterminato dal rappresentato, in questo caso saranno
valutati in suo riferimento.
Modifica e revoca della procura, rappresentanza senza potere

Il rappresentato può legittimamente modificare o addirittura revocare la procura purché queste siano
portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. È necessario pubblicizzare eventuali modifiche o
revoche in quanto il terzo potrebbe fare affidamento su un rappresentante la cui procura è stata
revocata ; se manca la pubblicità, un eventuale contratto concluso dal rappresentante è valido
(principio dell’ affidamento). Per sfuggire a questa conseguenza, il rappresentato dovrebbe provare
che il terzo era venuto a conoscenza della revoca per altra fonte (Art. 1396 Cod. civ.).
Il caso appena citato è detto rappresentanza apparente ed è una vera e propria deroga alle
disposizioni dettate dall’ ordinamento in materia di rappresentanza senza potere.
Si ha il fenomeno della rappresentanza senza potere qualora un soggetto eserciti un’attività
negoziale in nome e nell’ interesse di un altro senza che gli siano stati conferiti, precedentemente,
dei poteri di rappresentanza. Il “pseudo-rappresentante” è detto falsus procurator; il negozio da lui
concluso poiché è stato compiuto senza averne il potere (difetto di potere) o eccedendo i limiti
della facoltà che gli è stata conferita (eccesso di potere) è inefficace (Art. 1398 Cod. civ.). Tuttavia
il rappresentato potrebbe ratificare il contratto concluso dal falsus procurator se lo ritiene
conveniente (Art. 1399 Cod. civ.). La ratifica è una dichiarazione di volontà che svolge la funzione
di una procura successiva nel senso che ha lo scopo di sanare l’iniziale assenza del potere
rappresentativo. La ratifica può essere espressa o tacita e deve rivestire la forma che la legge
prevede per la conclusione del contratto; essa ha effetto retroattivo nel senso che il contratto si
considera efficace sin dal momento in cui è stato concluso (Art. 1399 comma 2 Cod. civ.).
Il terzo che ha concluso il contratto con il falsus procurator si trova in una situazione di incertezza
poiché dipenderà dalla ratifica dell’interessato l’efficacia del contratto. Per ridurre il tempo di
incertezza, il terzo potrebbe invitare l’interessato a ratificare il negozio entro un certo limite di
tempo, qualora non lo faccia varrà il tacito rifiuto (Art. 1399 comma 4 Cod. civ.).
Se il rappresentato non ratifica il contratto resta inefficace e il terzo potrà richiedere il risarcimento
del danno, solo però se è in buona fede. Ulteriore possibilità che il legislatore dà al terzo è quella di
accordarsi con il falsus procurator per lo scioglimento del contratto senza aspettare la ratifica (Art.

Contratto per persona da nominare
Un esempio del fenomeno rappresentativo lo riscontriamo nell’ ambito del contratto per persona da
dominare (Artt. 1401 ss. Cod. civ.). Si tratta di uno schema generale di contratto nel senso che può
essere applicato ad una qualsiasi tipologia di contratto.
Il contratto per persona da nominare è un accordo tra promittente e stipulante, il quale ultimo si
riserva la facoltà di nominare un terzo soggetto nella cui sfera giuridica il negozio produrrà i suoi
effetti (Art. 1401 Cod. civ.): insomma, in un momento successivo alla stipulazione del contratto lo
stipulante potrà nominare un terzo che acquisterà in sua vece la posizione contrattuale.
Poiché si possa parlare di contratto per persona da nominare, è necessario che lo stipulante faccia
una dichiarazione di nomina entro un termine che può essere o fissato dalle parti o, in mancanza di
questo, stabilito dalla legge; il termine stabilito dalla legge entro il quale lo stipulante può avvalersi
o meno della facoltà di nomina è di tre giorni (Art. 1402 Cod. civ.).
La dichiarazione di nomina è valida nei confronti del terzo soggetto solamente se questo abbia
prestato il consenso a tale nomina così da poter “sostituire” lo stipulante nel rapporto contrattuale. Il
consenso può consistere o in una procura a favore dello stipulante o una dichiarazione di
accettazione successiva alla nomina (Art. 1402 comma 2 Cod. civ.) in quanto il terzo subentra in
una situazione contrattuale molto complessa poiché è composta da diritti e da obblighi.
Analogamente a quanto avviene per la procura ai sensi dell’ articolo 1392 Cod. civ., la
dichiarazione di nomina e anche quella di accettazione devono rivestire la stessa forma del contratto
che è stato stipulato tra promittente e stipulante (Art. 1403 Cod. civ.); se il contratto è sottoposto a
pubblicità anche la dichiarazione di nomina, con l’indicazione dell’ accettazione o della procura,
devono essere pubblicizzati (Art. 1403 comma 2 Cod. civ.).
La dichiarazione di nomina ha effetto retroattivo nel momento in cui il terzo l’accetta ciò significa
che il terzo acquista la posizione di contraente dal momenti in cui il contratto è stato stipulato (Art.
1404 Cod. civ.), questa sua caratteristica distingue il contratto per persona da nominare con la
cessione del contratto.
Se la nomina non è accettata dal terzo o manca uno dei presupposti di validità, il contratto produrrà
gli effetti direttamente nei confronti dello stipulante originario (Art. 1405 Cod. civ.); questa
caratteristica distinguerà il contratto per persona da nominare dal contratto a favore di un terzo.

La cessione del contratto
Nei contratti a prestazioni corrispettive, qualora queste non siano state ancora eseguite, è possibile
assistere al fenomeno della cessione del contratto, un fenomeno che possiamo paragonare a quello
della cessione del diritto di credito.
Si ha cessione di un contratto quando una parte (cedente) di un contratto originario, stipula con un
terzo (cessionario) un apposito contratto con il quale si accordano per trasferire al cessionario il
contratto originario, nel senso che il terzo subentra nel rapporto contrattuale con il ceduto al posto
del cedente (Art. 1411 Cod. civ.).
A differenza di quanto avveniva per la cessione dei diritti di credito( nel qual caso la posizione del
ceduto non si modificava), nella cessione del contratto il subentro nella posizione contrattuale del
cessionario altera la condizione del contraente ceduto in quanto questi cambia il suo interlocutore
contrattuale e quindi non soltanto è obbligato ad eseguire le prestazioni nei suoi confronti, ma ha
anche il diritto di ricevere la prestazione corrispettiva; ecco spiegato il perché è indispensabile il
consenso del ceduto, mentre non occorreva nell’ ipotesi di cessione del diritto di credito (Art. 1406
Cod. civ.). Il consenso può essere dato come atto unilaterale, separato dal contratto, e può essere
rilasciato preventivamente: in quest’ultimo caso si ristabilisce un regime analogo a quello della
cessione di credito, ossia la cessione diventa efficace solamente quando viene notificata al ceduto, o
viene da lui accettata (Art. 1407 Cod. civ.).
Rapporti tra ceduto e cedente

Per effetto della cessione del contratto il cessionario subentra definitivamente nella posizione
contrattuale del cedente; conseguentemente il cedente è libero dalle sue obbligazioni e
responsabilità nei confronti del ceduto in caso di inadempimento (Art. 1408 comma 1 Cod. civ.).
Tuttavia la legge non esclude il caso in cui il ceduto dichiarando il consenso alla cessione dichiari
che non intende liberare il cedente, che mantiene in questo caso una posizione di garante del buon
fine del contratto oggetto di cessione (Art. 1408 comma 2 Cod. civ.).
Rapporti tra ceduto e cessionario

La cessione del contratto non deve peggiorare la situazione del ceduto, nel senso che questa
modificazione di carattere soggettivo della titolarità della posizione contrattuale non incide sul
regime delle eccezioni che il ceduto poteva opporre nei confronti del cedente. Quindi, le stesse
eccezioni potranno essere opposte al cessionario, salvo quelle che hanno carattere strettamente
personale a meno che il ceduto non ne abbia fatto espressa riserva (Art. 1409 Cod. civ.).
Rapporti tra cedente e cessionario

Nel momento in cui il cedente cede la sua posizione contrattuale al cessionario garantisce solo il
nomen verum ossia la validità del contratto pertanto non è responsabile qualora il ceduto non
adempia ai suoi obblighi. Tuttavia il cedente può garantire la solvibilità del ceduto, nel senso che
risponderà in solido con il ceduto dell’ adempimento delle obbligazioni, qualora ci sia un precisa
previsione contrattuale (Art. 1410 Cod. civ.).
In sostanza, sia nei contratti per persona da nominare che nella cessione del contratto si ha una
modifica di una posizione contrattuale con l’unica differenza che i primi hanno efficacia retroattiva,
i secondi producono i loro effetti, invece, dal momento in cui subentra il terzo nel rapporto
contrattuale.

Contratto a favore di terzi
Il contratto a favore di terzi, si differenzia dalle figure contrattuali viste precedentemente poiché
questo non prevede alcuna successione nella posizione contrattuale bensì è la volontà di due
contraenti di attribuire gli effetti del contratto nella sfera giuridica di un soggetto terzo.
Si tratta di uno schema generale e che pertanto può essere applicato a qualsiasi tipologia
contrattuale; in particolare si tratta di un contratto stipulato tra stipulante e promittente i cui effetti
vengono deviati a favore di un terzo soggetto che avrà il diritto di pretendere l’adempimento del
contratto (Art. 1411 Cod. .civ.).
Il terzo non acquista nessuna posizione contrattuale, ma semplicemente acquista un diritto di
ottenere la prestazione oggetto del contratto. Si tratta di uno dei casi previsti all’ articolo 1372
comma 2 Cod. civ. secondo il quale un contratto produce effetti solo tra le parti, salvo diverse
disposizioni di legge.
La disciplina fondamentale del contratto a favore del terzo è:
Il terzo acquista il diritto immediatamente dal momento in cui il contratto è stato stipulato
senza che occorra il suo consenso, tuttavia però, qualora il terzo lo ritenga opportuno può
rifiutarlo ossia può impedire il consolidamento dell’ acquisto nella sua sfera giuridica (Art.
1411 comma 2 Cod. civ.). Finché sussiste la possibilità di rifiuto da parte del terzo, lo
stipulante può modificare o revocare il contratto.
L’accettazione da parte del terzo di approfittare del diritto, non serve per consentire
l’acquisto di questo che avviene direttamente, piuttosto viene preclusa la facoltà di revoca
e di modifica dello stipulante (Art. 1411 comma 3 Cod. civ.). Da questa sua caratteristica,
è possibile notare una differenza con il contratto per persona da nominare: nelle ipotesi di
contratto per persona da nominare , con la mancata validità della nomina, il contratto
produceva i suoi effetti nella sfera dello stipulante.
Chi ha promesso la prestazione, quindi , il promittente, può opporre al terzo tutte le
eccezioni fondate sul contratto in questione, ma non quelle fondate su altri rapporti tra
promittente e stipulante (Art. 1413 Cod. civ.).
Il contratto a favore del terzo, come già detto, può essere applicato ad un qualsiasi modello
contrattuale e dal quale deriva la sua causa, nonostante ciò può dirsi che ne esiste una seconda
causa ossia l’ulteriore giustificazione giuridico-economica della deviazione degli effetti dell’
accordo tra i contraenti a favore di un terzo soggetto, come appunto ci segnala l’articolo 1411 Cod.
civ.
Esiste la possibilità che il contratto a favore di un terzo produca i suoi effetti dopo la morte
dello stipulante (Art. 1412 Cod. civ.), in questa particolare ipotesi la facoltà di revoca non viene
preclusa con la semplice accettazione del terzo, come avveniva nella fattispecie dell’ articolo 1411
Cod. civ., ma può essere esercitata ugualmente a meno che non ci sia un espressa rinuncia da parte
dello stipulante. Il contratto a favore di un terzo che produce i suoi effetti dopo la morte non
rappresenta una deroga al principio generale del divieto dei patti successori (Art. 458 Cod. civ.):
questo stabilisce che qualora un soggetto voglia disporre dei suoi beni dopo la sua morte potrà farlo
solo tramite testamento, quindi non è in alcun modo ammessa la possibilità di stipulare contratti
aventi ad oggetto una successione non ancora aperta e quindi il rinvio dell’ acquisto del diritto dopo
la morte dello stipulante. Il contratto a favore di terzi non è una deroga perché, se analizziamo
l’articolo 1412 comma 2 Cod. civ., notiamo che qualora il terzo muoia prima dello stipulante il
diritto che avrebbe acquistato con il contratto a suo favore passa ai suoi eredi; ciò ci fa comprendere
che il diritto è stato acquistato immediatamente nel momento in cui il contratto è stato stipulato, ciò
che si rinvia è l’esecuzione dello stesso. Un’importante applicazione del contratto a favore di terzi
da eseguirsi dopo la morte dello stipulante è quella dell’ assicurazione sulla vita: si stabilisce che la
compagnia di assicurazione esegua la prestazione a beneficio del soggetto indicato come
beneficiario dopo la morte di colui che ha stipulato il contratto e che ha pagato il premio
assicurativo.

La simulazione
Esistono delle fattispecie, come quella già incontrata della rappresentanza apparente, in cui
l’ordinamento giuridico prevede che sia applicato il principio dell’ affidamento (principio dell’
apparenza): tale principio è stato elaborato con lo scopo di tutelare i terzi in buona fede che fanno
affidamento su una situazione apparente, diversa dalla realtà dovuta al comportamento, doloso o
colposo che sia, di un soggetto. In questi casi la legge dispone che l’ apparenza prevalga sulla
realtà; se quindi un terzo aveva stipulato un contratto facendo affidamento su una situazione
apparente, il suo contratto resterà valido.
La più significativa applicazione di questo principio la si trova nell’ istituto della simulazione,
disciplinata dagli articoli 1414 ss. Cod. civ.
Si dice che un contratto è simulato qualora le parti pongono in essere una dichiarazione contrattuale
volta a far apparire una situazione di fronte ai terzi; ma le parti sono d’accordo tra loro che il
contratto non debba produrre alcun effetto o che il contratto ne dissimuli un altro.
Da quanto appena detto, potrebbe risultare strano che il legislatore disciplini questo fenomeno ma,
in realtà, questa disciplina indica una resa del legislatore di fronte alla continua proliferazione di
accordi simulatori nella prassi: ecco spiegato perché il legislatore non vieta la stipulazione di questi
accordi ma stabilisce quali potrebbero essere le conseguenze tra le parti, nei confronti dei terzi e dei
creditori.
Dalla definizione di contratto simulato, vediamo come questo istituto può presentarsi in due diverse
varianti:
a) Simulazione assoluta: qualora due contraenti abbiano concluso un contratto simulato, ma
con il loro accordo simulatorio stabiliscono che questo non dovrà produrre effetti tra loro.
L’intento è quello di lasciare immutata la situazione giuridica preesistente
b) Simulazione relativa: nel caso in cui i contraenti concordano con un accordo simulatorio
che assumerà rilevanza un contratto diverso da quello che effettivamente hanno stipulato, il
cd. contratto dissimulato; in questo caso la situazione giuridica preesistente è modificata
secondo il contratto dissimulato purché questo rispetti tutti i requisiti formali e sostanziali
(Art. 1414 Cod. civ.) (Esempio: due contraenti possono stipulare una compravendita per
coprire la donazione; ciò nonostante la compravendita è stipulata per atto pubblico e alla
presenza di due testimoni proprio per soddisfare i requisiti richiesti per la donazione).
In sostanza quello che caratterizza il fenomeno della simulazione è l’accordo simulatorio ossia
l’intesa tra i simulanti che il contratto “simulato” sia inidoneo a produrre gli effetti a cui appare
preordinato (quindi crea una situazione del tutto apparente). L’accordo simulatorio deve sempre
precedere o deve essere concomitante alla stipulazione del contratto; nei casi in cui avvenga in
modo contrario il contratto stipulato produce gli effetti prima che le parti si accordino tra loro.
Segue , quindi, all’ accordo simulatorio, il contratto simulato che produrrà effetti diversi a seconda
se si tratta delle parti o dei terzi.
Effetti della simulazione tra le parti

La simulazione assoluta non produce nessun effetto tra le parti (Art. 1414 comma 1 Cod. civ.) ;
pertanto il soggetto che con il negozio simulato trasferisce dei diritti all’ altro contraente potrà agire
in giudizio qualora quest’ultimo voglia esercitare il diritto trasferito “apparentemente”. L’azione
simulatoria in questo caso mira ad accertare quale situazione giuridica effettivamente esiste tra le
parti. In questo caso il contratto è dichiarato nullo, e l’azione è imprescrittibile (Art. 1422 Cod. civ.)
Laddove, nella simulazione relativa, il contratto simulato non produrrà effetto tra le parti mentre il
contratto dissimulato avrà effetto solamente quando sussistano i requisiti di forma e di sostanza. Le
azioni volte ad ottenere l’adempimento del contratto dissimulato sono suscettibili di prescriversi.

Effetti della simulazione rispetto ai terzi
Quando si parla degli effetti della simulazione rispetto ai terzi è necessario distinguere due categorie
di soggetti:
1. I terzi interessati a far prevalere l’ apparenza sulla realtà (aventi causa del simulato
acquirente): il contratto stipulato tra un terzo e il titolare apparente per l’acquisto del bene
oggetto del contratto simulato, applicando il principio nemo plus iuris, non produce effetti.
In realtà, in deroga a questo principio e applicando quello sull’ affidamento, la simulazione
non può essere opposta ai terzi che hanno acquistato in buona fede i diritti dal titolare
apparente (Art. 1415 comma 1 Cod. civ.). La buona fede si presume e basta che questa vi sia
stata al momento dell’ acquisto (Art. 1147 Cod. civ.).
2. I terzi che hanno interesse a far prevalere la realtà sull’ apparenza creata dal contratto
simulato (aventi causa del simulato alienante): i terzi pregiudicati dal contratto simulato
possono farne accertare l’inefficacia, sono quindi legittimati ad agire in giudizio (Art. 1415
comma 2 Cod. civ.).
Effetti della simulazione nei confronti dei creditori

Anche in questo caso la giurisprudenza distingue due categorie di soggetti:
1. I creditori del simulato acquirente: hanno interesse a far prevalere l’apparenza sulla realtà
in quanto con la simulazione il patrimonio del loro debitore è nettamente cresciuto. Questi
prevalgono nei rapporti con le parti e nei confronti dei creditori del simulato alienante, salvo
i casi di cui si parlerà successivamente.
2. I creditori del simulato alienante: hanno interesse a far prevalere la realtà sull’ apparenza
in quanto la simulazione pregiudica il loro diritto. su questi prevalgono i creditori del
simulato acquirente, tuttavia in deroga a questo principio generale, l’ articolo 1416 comma 2
Cod. civ. , questi prevalgono sui primi qualora ci siano le seguenti condizioni:
a) I creditori del simulato acquirente sono meramente chirografari;
b) Il creditore ha acquistato il suo diritto di credito nei confronti del simulato alienante
prima che questi stipulasse il negozio simulato;
La prova della simulazione

Come precedentemente detto, la simulazione si fonda su un accordo tra le parti che resta riservato,
proprio per questa ragione sorge un problema di prova della simulazione stessa. Ancora una volta è
necessario fare una distinzione tra la posizione delle parti e quella dei terzi, che in questo fenomeno
appare in modo evidente essere differente.
L’ accordo simulatorio è un patto tra le parti avente un contenuto diverso da quello del contratto
simulatorio; se così fosse sul piano probatorio andrà applicata la norma 2722 Cod. civ.: la
testimonianza è vietata per provare l’accordo simulatorio in quanto costituisce un patto
contrario al contenuto di un documento. Le parti per poter provare la simulazione del contratto
dovranno produrre una controdichiarazione scritta (Art. 1417 Cod. civ.).
La prova per testimoni è ammessa per le parti solo qualora queste vogliano dimostrare l’illiceità del
contratto dissimulato.
I terzi possono utilizzare qualsiasi mezzo di prova, quindi anche quella per testimoni e per
presunzioni, le più usate nella prassi.
Gli eredi dei contraenti subentrano nella loro posizione e quindi subiscono gli stessi limiti sul piano
probatorio con l’eccezione che i legittimari che agiscono per la reintegrazione della quota di riserva
fanno valere un loro diritto e quindi in questo caso li si considera come se fossero dei terzi.

Invalidità ed inefficacia del contratto
L’ordinamento giuridico conferisce ai privati il potere della cosiddetta autonomia privata ossia la
capacità di stipulare dei negozi giuridici; tuttavia tali negozi hanno efficacia giuridica solamente nei
casi in cui questi rispettino i limiti imposti dal legislatore. Si definisce, quindi, invalido un negozio
giuridico che è affetto da vizi che lo rendono inidoneo ad acquistare pieno valore giuridico; le figure
di invalidità del contratto sono la nullità, l’annullabilità e la rescissione
Da non confondere con l’invalidità è l’ inefficacia , ciò sta ad indicare che il contratto è inidoneo a
produrre gli effetti, questo non comporta necessariamente la sua invalidità: si pensi ad esempio ad
un testamento prima della morte del testatore, il negozio è valido sottoposto alla condizione
sospensiva.
LA NULLITÁ DEL CONTRATTO
La nullità del contratto è la più grave sanzione prevista dalla legge per un contratto invalido infatti
un contratto nullo, ossia affetto da vizi già presenti al momento della conclusione del contratto, è
inidoneo a produrre i suoi effetti; sarà vana qualsiasi tentativo delle parti di rimediare alla nullità.
Distinguiamo due diverse ipotesi di nullità del contratto, ai sensi dell’ articolo 1418 Cod. civ.:
Contratto illecito (Art. 1418 comma 2 Cod. civ.): si ha qualora la causa (Art. 1343 Cod.
civ.), o i motivi (Art. 1345 Cod. civ.), o l’oggetto (Art. 1346 Cod. civ.) sono contrari a
norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. Per questi casi è preclusa ogni
tipologia di recupero del contratto infatti è inapplicabile l’istituto della conferma (Art. 799
Cod. civ.), quello della conversione (Art. 1424 Cod. civ.) ed è parimenti esclusa
l’applicazione dell’ articolo 2126 Cod. civ.
Contratto illegale (Art. 1418 comma 1 Cod. civ.): si ha qualora il contratto è contrario alle
norme imperative.
Le cause di nullità del contratto possiamo distinguerle in tre grandi categorie:
a) Nullità testuale: la nullità di un determinato contratto è sancita espressamente da una legge
(Art. 1418 comma 3 Cod. civ.).
b) Nullità strutturale: il contratto non presenta tutti i requisiti essenziali di cui all’ articolo
1325 Cod. civ. (Art. 1418 comma 2 Cod. civ.).
c) Nullità strutturale: il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo
diversa disposizione di legge (Art. 1418 comma 1 Cod. civ.).
In particolare, il vizio che determina la nullità del contratto può investire l’intero negozio (nullità
totale) o solamente una o più clausole (nullità parziale). In caso di nullità parziale, se la clausola
viziata è stata determinante alla conclusione del contratto nel senso che la clausola è essenziale
(l’essenzialità va valutata obiettivamente sulla base delle volontà dei contraenti), allora la nullità si
estende all’ intero contratto (Art. 1419 Cod. civ.).
Talora alcune leggi speciali prevedono delle ipotesi espressamente ipotesi in cui la nullità parziale
sia espansiva oppure no; è il caso della nullità necessariamente parziale prevista dal codice del
consumatore in materia di clausole vessatorie.
Esistono tuttavia delle ipotesi in cui la legge sostituisce “automaticamente” la clausola nulla con
clausole imposte dal legislatore: ad esempio i casi in cui la legge impone dei prezzi da rispettare per
la vendita di determinati beni. Qualora nel contratto il bene venga venduto ad un prezzo diverso, la
clausola nulla viene sostituita con quella imposta dalla norma, impedendo il carattere espansivo
della nullità parziale (Art. 1419 comma 2 Cod. civ.).
Il discorso sino ad ora fatto rispetto alla nullità parziale, riguarda il piano oggettivo ma allo stesso
modo può essere fatto sotto un profilo soggettivo: la nullità che colpisce la partecipazione di uno
solo dei contraenti di un negozio plurilaterale si estende all’intero contratto solamente nei casi in cui
tale partecipazione era essenziale (Art. 1420 Cod. civ.)

Se si vuole risolvere una controversia circa la nullità di un contratto, sarà necessario esperire
l’azione di nullità. Tale azione presenta delle caratteristiche, quali:
a) Legittimazione attiva assoluta: chiunque ne abbia interesse può esperire l’azione, sia i
contraenti sia i terzi estranei al contratto (Art. 1421 Cod. civ.). Alla regola generale dell’
assolutezza, fanno eccezione i casi in cui la legge prevede una legittimazione relativa come
ad esempio nei contratti dei consumatori.
b) Imprescrittibilità: l’azione di nullità non è soggetta prescrizione (Art. 1422 Cod. civ).
Questa è la differenza più significativa tra nullità e annullabilità; la necessità di rendere
imprescrittibile l’azione di nullità è dovuta al fatto che il legislatore intende eliminare dalla
circolazione giuridica un contratto viziato gravemente. Tuttavia, restano salvi gli effetti dell’
usucapione e della prescrizione dell’ azione di ripetizione.
c) Inammissibilità della convalida: il contratto nullo non può essere convalidato (Art. 1423
Cod. civ.). Tale regola generale, può essere derogata da specifiche disposizioni di legge ad
esempio è ammessa la conferma di testamenti nulli (Art. 590 Cod. civ.) o di donazioni nulle
(Art. 799 Cod. civ.), infatti in questi casi attraverso un atto di esecuzione volontaria si potrà
far valere il testamento e la donazione.
d) Azione di mero accertamento: l’azione di nullità è un’azione di mero accertamento in
quanto non modifica la situazione giuridica preesistente.
Se è pur vero che un contratto nullo non può essere convalidato, la legge ammette, talvolta, un
fenomeno di trasformazione o limitazione di quanto hanno pattuito le parti attraverso la
conversione (Art. 1424 Cod. civ.). Per poter attuare una conversione è necessario che:
1. Il contratto nullo presenti tutti i requisiti di forma e di sostanza di un contratto diverso da
quello viziato;
2. Se le parti avessero conosciuto la causa della nullità, avrebbero accettato di concludere il
contratto il contratto “diverso” da quello effettivamente stipulato.
3. Il vizio non comporti l’illiceità.
La nullità di un contratto ha effetto non solo tra le parti ma anche nei confronti dei terzi che hanno
acquistato dei diritti dipendenti dall’ atto nullo.

L’ ANNULLABILITÁ DEL CONTRATTO
Ulteriore ipotesi di invalidità del contratto, ma sicuramente meno grave , è quella dell’ annullabilità.
Le cause generali di annullabilità, previste dal nostro codice civile sono:
a) Incapacità sia legale che naturale di uno dei soggetti contraenti (Art. 1425 Cod. civ.): un
contratto concluso da un soggetto incapace di intendere o di volere o di agire può essere
considerato annullabile se non sono state rispettate le forme di rappresentanza richiesta. In
caso di incapacità di intendere e di volere, quindi incapacità naturale, non solo è richiesto lo
stato di invalidità di un contraente ma è richiesta anche la malafede della controparte (Art.
428 Cod. civ.).
b) Presenza di uno dei vizi della volontà (Art. 1427 Cod. civ.): sono vizi della volontà
l’errore, il dolo e la violenza.
Errore
L’errore è una falsa rappresentazione della realtà, parliamo in questo caso di errore – vizio.
Il soggetto contraente, in questo caso, ha accertato e valutato i presupposti e le circostanze
del contratto che intendeva concludere in modo sbagliato e ,quindi creando in sé la
convinzione di una realtà che effettivamente non è quella. Diversamente dall’ errore-vizio,
l’errore ostativo è un errore commesso nella dichiarazione di volontà nel senso che un
contraente ha esposto in modo sbagliato la sua volontà (Art. 1433 Cod. civ.). In entrambi i
casi l’errore è un vizio che comporta l’annullabilità del contratto solamente nei casi in cui
questo sia rilevante (Art. 1428 Cod. civ.); il legislatore ha imposto questo limite nella
rilevanza ai fini dell’ annullabilità in quanto intende tutelare sia la parte che ha commesso
l’errore, sia la parte che ha fatto affidamento sul contratto stipulato qualora questa sia in
buona fede (se infatti si era accorta dell’ errore, non è degna di tutela dell’ ordinamento
giuridico). Un errore è rilevante solo nei casi in cui questo è:
Essenziale. L’errore è essenziale qualora questo assume un apprezzabile rilievo nel
contratto. L’ art. 1429 Cod. civ, definisce essenziali gli errori che ricadono sulla
natura del contratto, sul suo oggetto, su uno dei contraenti. È essenziale l’errore di
diritto quando questo rappresenta l’unica o principale ragione del contratto (si tratta
di un errore circa l’interpretazione di una norma o circa la sua vigenza). Non sono
essenziali gli errori che ricadono sui motivi se non in materia di donazione e di
testamento, purché risultino dall’ atto e siano determinanti.
Riconoscibilità. L’errore deve essere riconoscibile dall’ altro contraente; tale
riconoscibilità va valutata secondo un canone di diligenza media che si può
pretendere da quel determinato contraente. Per tale ragione la riconoscibilità va
valutata caso per caso.
Violenza
La violenza psichica è la minaccia di un male ingiusto rivolta ad un soggetto al fine di
convincerlo a stipulare un determinato contratto. Dalla violenza psichica va tenuta distinta la
violenza fisica che si ha quando manca del tutto la volontà di concludere un contratto e la
controparte costringe mediante atto fisico a stipulare un contratto; in questo caso il contratto
è nullo.
La violenza che , invece, si rileva ai fini dell’ annullabilità è la violenza psichica,
indipendentemente se a porla in essere è la controparte o un terzo (Art. 1434 Cod. civ.). Il
soggetto vittima di violenza, terminata questa, può decidere se agire per l’annullamento
oppure no.
Perché la violenza sia tale da rendere il contratto annullabile è necessario che:

La minaccia impressioni una persona media; per poterla valutare bisogna avere
riguardo delle situazioni socio-economiche ma anche culturali del soggetto vittima
Il male minacciato deve essere ingiusto e notevole e deve riguardare la vittima stessa,
i suoi beni, il suo coniuge o i suoi ascendenti e discendenti; la legge non esclude che
la minaccia possa colpire altre persone, ma in questo caso sarà il giudice a doverla
valutare (Art. 1436 Cod. civ.).
La minaccia deve essere il frutto di un comportamento positivo e attivo da parte del
contraente o da parte di terzi. Diverso è il caso del timore reverenziale che si ha
qualora non vi sia alcuna azione intimidatrice; il timore è l’intenso rispetto che si
nutre verso determinate persone (es. il datore di lavoro, i genitori), si tratta quindi di
uno stato di soggezione psicologica che induce il soggetto a stipulare quel contratto
(Art. 1437 Cod. civ.). In questo caso il contratto è annullabile.
Il male minacciato, come già detto, deve essere ingiusto ciò non si riscontra nel caso in cui
la controparte minaccia di far valere un suo diritto, il contratto non sarà pertanto
annullabile (Art. 1438 Cod. civ.). Il contratto sarà annullabile solo nei casi in cui si minaccia
di far valere un diritto al fine di conseguire dei vantaggi ingiusti.
Dolo
Il dolo che viene considerato ai fini dell’annullabilità va tenuto distinto dal dolo disciplinato
nel diritto penale, nel qual caso consiste nell’ intenzione di compiere un determinato reato.
Nel diritto civile, il dolo è l’inganno o il raggiro volto ad indurre la parte a contrarre il
contratto. Per l’annullabilità del contratto è necessario che:
L’inganno sia un’azione idonea a far credere alla controparte che il contratto
comporterà determinati benefici quando in realtà così non è (Art. 1439 Cod. civ.).
Il dolo sia determinante ossia che il contraente vittima del dolo non avrebbe
concluso il contratto senza la presenza di tali benefici.
Il dolo sia esercitato dalla controparte e non da terzi. La legge riconosce inoltre i
raggiri di terzi nei confronti della controparte solo nei casi in cui questi fossero noti
alla controparte e questa ne abbia tratto vantaggio (Art. 1439 Cod. civ.).
Dal dolo determinante si distingue il dolo incidente, si tratta di un raggiro che non è stato
determinante per la stipula del contratto in quanto la vittima lo avrebbe in ogni caso stipulato
ma a condizioni diverse; in questo caso l’atto non è annullabile , la conseguenza in questo
caso è la responsabilità risarcitoria (Art. 1440 Cod. civ.).
Sotto il profilo processuale, l’azione di annullamento presenta diversi caratteri dall’ azione di
nullità, in particolare:
a) Legittimazione attiva relativa: la legittimazione attiva spetta solo alle parti (Art. 1441 Cod.
civ.). Esistono tuttavia delle eccezioni di annullabilità assoluta come ad esempio in materia
testamentaria.
b) Prescrizione dell’ azione: l’azione di annullamento è soggetta a prescrizione, di regola di
cinque anni (Art. 1442 Cod. civ.). Il termine inizia a decorrere dal giorno in cui è cessata la
causa che ha dato luogo al vizio, o , in altri casi, dal giorno in cui il contratto è stato
concluso. L’eccezione non è soggetta a prescrizione, pertanto può essere sollevata in ogni
momento.
c) Ammissibilità della convalida: un contratto annullabile è suscettibile di essere convalidato
(Art. 1444 Cod. civ.). La convalida è un atto con il quale il soggetto, legittimato attivo,
rinuncia a proporre l’azione di annullamento e dichiara di voler far valere il vizio, rendendo
così valido il contratto. È necessario che il soggetto conosca il vizio che colpisce il negozio.
La convalida può essere:
- Espressa: il legittimato attivo mediante dichiarazione, rende valido il contratto
rinunciando all’ azione di annullabilità;

- Tacita: volontariamente, il legittimato attivo, dà esecuzione al contratto pur
conoscendo il vizio.
Perché la convalida sia valida è necessario che il soggetto sia in condizioni che gli
permettono di concludere validamente un contratto, ciò significa che la causa dell’
annullabilità sia venuta meno.
d) Azione costitutiva: l’azione di annullamento è un’ azione costitutiva in quanto modifica la
situazione giuridica preesistente.
L’annullamento ha effetto retroattivo nel senso che si considera come se il negozio non avesse
mai prodotto effetti. La retroattività opera solamente tra le parti. I diritti dei terzi sono fatti salvi
solo qualora questi abbiano acquistato in buona fede (Art. 1445 Cod. civ.). Ovviamente bisogna
tener presente, in caso di contratti aventi ad oggetto diritti reali immobiliari, degli effetti della
trascrizione.

9-15 Dicembre 2014 – Lezione 22-23
LA RESCISSIONE DEL CONTRATTO
Un’ulteriore figura di invalidità del contratto è la rescissione. La rescissione si verifica qualora un

soggetto che si trova in particolare situazioni è costretto ad accettare la stipula di un determinato
contratto a condizioni pregiudizievoli; in tali casi la legge concede l’azione di rescissione.
In tema di rescissione il nostro ordinamento disciplina due particolari ipotesi di quelle che abbiamo
definito “particolari situazioni ossia:
Rescissione per contratto concluso in istato di pericolo (Art. 1447 Cod. civ.).
Per poter esperire l’azione di rescissione in situazioni di pericolo è necessario che sussistano i
seguenti presupposti.
a) Presupposti soggettivi:
Uno dei contraenti deve trovarsi in una situazione di pericolo attuale tale da causare
un danno grave alla persona. La controparte richiede in questa situazione la stipula
di un contratto;
Lo stato di pericolo deve essere noto alla controparte.
b) Presupposti oggettivi: il contratto deve essere stato concluso a condizioni inique, ossia a
condizioni sproporzionate per le quali, però , la legge non ci indica a quanto devono
corrispondere.
Rescissione per contratto concluso in stato di bisogno (Art. 1448 Cod. civ.).
Anche in questo caso il codice concede l’azione di rescissione solo quando sussistano i
seguenti requisiti:
a) Presupposti soggettivi:
Uno dei contraenti deve trovarsi in una situazione di bisogno, ciò sta a significare
che questa si trovi in una situazione di difficoltà economica anche momentanea che
costringa la parte a concludere il contratto;
La controparte ne deve aver approfittato dello stato di bisogno per trarne dei
vantaggi.
b) Presupposti oggettivi: il contratto deve presentare una sproporzione fra le due
prestazioni; in questo caso l’ordinamento quantifica la sproporzione imponendo una
prestazione ecceda della metà del valore della controprestazione (ultra dimidium). In
ipotesi di contratto di divisione la sproporzione è ridotta ad un quarto (Art. 763 Cod.
civ.).
Non tutti i contratti sono rescindibili in caso di stato di pericolo, infatti non è ammessa
l’azione di rescissione per i contratti aleatori (Art. 1448 comma 4 Cod. civ.) e per il contratto
di transazione (Art. 1970 Cod. civ.).
In entrambi casi, quindi, si può esperire l’azione di rescissione che presenta i seguenti caratteri:
a) Prescrizione dell’ azione: l’azione di rescissione può essere prescritta in un anno dalla
conclusione del contratto (Art. 1449 Cod. civ.). Se sussiste un reato il termine della
prescrizione coincide con la durata della prescrizione del diritto penale.
A differenza di quanto avveniva per l’annullabilità, in questo caso la prescrizione dell’
azione comporta anche la prescrizione in via di eccezione.
b) Inammissibilità della convalida: alla rescissione non possono essere applicate le regole
della convalida (Art. 1451 Cod. civ.). L’unico mezzo ammesso dalla legge per eliminare la
sproporzione è una modificazione del contratto per ricondurlo ad equità, ossia un equilibrio
fra le due prestazioni (Art. 1450 Cod. civ.). Si tratta di un rimedio manutentivo con il quale
si tende a paralizzare l’esperimento dell’ azione.
c) Irretroattività dell’ azione: l’azione di rescissione non ha effetto retroattivo (Art. 1452
Cod. civ.). Sono fatti salvi i diritti acquistati dai terzi.

La risoluzione del contratto
La risoluzione del contratto non è una causa di invalidità del contratto, ma è una causa di estinzione
del vincolo contrattuale; si parla di risoluzione per i soli contratti sinallagmatici.
La risoluzione del contratto è lo scioglimento del vincolo e quindi la cessazione dei suoi effetti
causato da patologie funzionali: il contratto è valido ma venendo meno una prestazione (risoluzione
per inadempimento) o questa diventa impossibile (risoluzione per impossibilità sopravvenuta) o
diventa eccessivamente onerosa (risoluzione per eccessiva onerosità) si crea un disquilibrio del
sinallagma tale da richiedere lo scioglimento del contratto. Il soggetto che subisce l’inadempimento
per le cause prima citate è detto contraente fedele.
Risoluzione per inadempimento

Sappiamo che nei contratti sinallagmatici il sacrificio che subisce una parte trova la sua
giustificazione nella controprestazione che dovrà essere eseguita dalla controparte; qualora una
delle due prestazioni fosse inadempiuta, il contraente detto fedele (colui che subisce
l’inadempimento) può decidere se (Art. 1453 Cod. civ.):
Insistere sull’ adempimento del contratto anche tardivo;
Esercitare il diritto potestativo di chiedere la risoluzione del contratto, ovvero chiedere che il
contratto venga sciolto e considerato come mai concluso. In questo caso potrà richiedere la
restituzione della sua prestazione , qualora l’abbia già eseguita, e il risarcimento del danno.
Esiste una netta differenza fra le due facoltà messe a disposizione del contraente fedele, infatti se
questi decide di insistere sull’ adempimento della prestazione, accortosi che questa non sarà mai
eseguita, potrà richiedere la risoluzione del contratto; nel caso in cui, invece, chieda direttamente la
risoluzione non potrà successivamente chiedere l’adempimento del contratto (Art. 1453 comma 2
Cod. civ.). Dal momento in cui è stata chiesta la risoluzione, la parte inadempiente non potrà più
rimediare con un adempimento tardivo (Art. 1453 comma 3 Cod. civ.), infatti la controparte potrà
legittimamente rifiutare la prestazione.
Per ottenere la risoluzione è necessario rivolgersi dal giudice: la sentenza avrà natura costituiva
poiché modifica la situazione preesistente estinguendo il contratto che era stato stipulato. Il
contraente fedele, sia nel caso in cui richieda l’adempimento sia nel caso in cui richieda la
risoluzione, deve provare l’esistenza del contratto. Spetta, invece, alla parte inadempiente
dimostrare che ha, invece, adempiuto.
La risoluzione ha efficacia retroattiva, nel senso che non soltanto il contratto diventerà inefficace
ma bisognerà anche restituire tutte le prestazioni che erano già stato eseguite (Art. 1458 Cod. civ.).
Tale principio non opera per i contratti ad esecuzione continuata o periodica (Art.1458 comma 1
Cod. civ.).
La retroattività ha effetto solo tra le parti, sono salvi i diritti acquistati dai terzi (Art.1458 comma 2
Cod. civ).
Il nostro ordinamento ha messo a disposizione delle parti dei sistemi di autotutela nel senso che le
parti possono porre in essere dei rimedi senza la necessità di dover ricorrere al giudice: sono
clausole che le parti possono accordare di inserire nel contratto nel momento in cui questo viene
stipulato, alcune di queste clausole prevedono la risoluzione di diritto altre, invece, tutelano il
contraente fedele. I sistemi di autotutela riconosciuti dal nostro ordinamento, in particolare, sono:
1. Clausola risolutiva espressa (Art. 1456 Cod. civ.).
È una clausola contrattuale con la quale le parti prevedono che il contratto dovrà essere
risolto automaticamente qualora una prestazione non venga adempiuta.
La risoluzione, in vista della clausola risolutiva espressa, avrà effetto non quando si
verificherà l’inadempimento, bensì quando il contraente fedele comunichi all’altra parte che
vuole avvalersi della clausola.

In questo caso quindi le parti hanno stabilito anteriormente la valutazione dell’
inadempimento.
2. Diffida ad adempiere (Art. 1454 Cod. civ.).

Qualora le parti non abbiano incluso nel contratto una clausola risolutiva espressa, il
contrante fedele potrebbe ottenere la risoluzione del contratto di diritto mediante una diffida,
ossia intima la controparte ad adempiere entro un determinato termine (non può, per legge,
essere inferiore a quindici giorni). Se la prestazione non venga eseguita entro quel termine,
automaticamente il contratto si considera risolto per legge.
3. Termine essenziale (Art. 1457 Cod. civ.).

Le parti potrebbero decidere di porre nel contratto una clausola nel quale venga indicato, sin
dal momento della sua stipulazione un termine entro il quale si dovrà adempiere. Qualora la
prestazione non venga eseguita entro il termine, il contratto si risolve di diritto. Se il
contraente fedele è però disposto ad accettare un adempimento tardivo, dovrà notiziare la
sua scelta all’ altra parte evitando che il contratto venga risolto.
4. Eccezione di inadempimento (Art. 1460 Cod. civ.).

Tale sistema di autotutela mira proprio a tutelare il contraente fedele. L’eccezione di
inadempimento è una facoltà concessa al contraente che rischia l’inadempimento di rifiutarsi
di eseguire la sua prestazione se l’altra parte non adempie per prima o contemporaneamente
a lui; tale facoltà rispetta il principio inadimplenti non est adimplendum. Il rifiuto ad
eseguire la propria prestazione va giustificato non solo con l’inadempimento ma anche con
la buona fede.
5. Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti (Art. 1461 Cod. civ.).
Il nostro ordinamento tutela inoltre i casi in cui uno dei contraenti di un contratto
sinallagmatico si trovi dinanzi al pericolo di inadempimento a causa del peggioramento delle
condizioni patrimoniali della controparte. In questi casi la legge permette di sospendere
l’esecuzione delle proprie prestazioni e di modificare il contratto richiedendo un’idonea
garanzia
6. Clausola solve et repete (Art. 1462 Cod. Civ.).

Inserendo una clausola solve et repete nel contratto, il contraente che rischia
l’inadempimento può assicurarsi una particolare protezione al fine di ricevere
l’adempimento della prestazione che gli spetta: è una deroga al principio generale della
corrispettività infatti le parti si obbligano a non opporre eccezioni. Le parti dovranno prima
adempiere ed inseguito agire in giudizio se ritengono che sia necessaria la restituzione di
quanto pagato. La clausola solve et repete deve però essere applicata nel rispetto dei limiti
imposti dal legislatore, quali:
Non ha effetto per le eccezioni di nullità, annullabilità e rescissione del contratto.
Il giudice può sospendere la condanna all’ adempimento se sussistono gravi motivi.
Risoluzione per impossibilità sopravvenuta

La risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta, ricorda un causa d’estinzione dell’
obbligazione qualora la prestazione diveniva impossibile per una causa non imputabile al debitore.
In tema contrattuale, in particolare quando parliamo di contratti sinallagmatici, l’impossibilità
sopravvenuta ha come conseguenza la risoluzione del contratto in quanto non solo una delle
prestazioni viene meno ma si perde anche il nesso causale che opera tra questa e la
controprestazione: sappiamo che nei contratti sinallagmatici una prestazione è la giustificazione

della controprestazione; venuta meno una delle due viene meno, di conseguenza, il vincolo
contrattuale (Art. 1463 Cod. civ.). In sintesi, l’impossibilità di una prestazione libera sia il debitore
che la controparte dall’ obbligo che era sorto con la stipula del contratto.
Qualora la prestazione sia solo parzialmente divenuta impossibile (impossibilità parziale: Art. 1464
Cod. civ.) non si verifica la risoluzione del contratto bensì si riduce la controprestazione
ristabilendo l’equità del sinallagma; laddove, invece, la parte divenuta impossibile era determinante
ai fini del contratto, alla controparte è riconosciuta la facoltà di recedere dal contratto (recesso
legale).
Risoluzione per eccessiva onerosità

La risoluzione per eccessiva onerosità si verifica quando degli eventi straordinari, imprevedibili al
momento della stipula, modificano il sacrificio economico giuridico di una delle parti rispetto a
quello concordato in modo eccessivo. Anche in questo caso la conseguenza è la risoluzione del
contratto (Art. 1467 Cod. civ.).
Si ha, pertanto, risoluzione del contratto per eccessiva onerosità qualora:
Sia decorso un intervallo di tempo dalla stipula del contratto alla sua esecuzione;
Una prestazione, se pur possibile, diviene eccessivamente onerosa;
L’eccessiva onerosità sia causata da un evento straordinario e imprevedibile. Non è
ammessa la risoluzione per i contratti aleatori, ossia i contratti che per loro natura sono
caratterizzati dal rischio economico giuridico (Art. 1469 Cod. civ.).
È ovvio che in questi casi, il problema si riduce alla proporzionalità fra la prestazione e la
controprestazione: la legge , per tale ragione, ammette che la controparte può evitare la risoluzione
del contratto modificando equamente la controprestazione (offerta di riduzione del contratto: art.
1467 comma 3 Cod. civ.). In questi casi si parla di revisione del contratto.
La presupposizione
La presupposizione è un fenomeno giurisprudenziale, nel senso che non è previsto dal codice civile
e va tenuto distinto dalla risoluzione per eccessiva onerosità. La presupposizione è considerata una
causa eccezionale di risoluzione del rapporto contrattuale in quanto si verifica solo nelle ipotesi in
cui venuto meno l’avveramento di un evento inespresso nel documento ma che le parti
consideravano determinante. L’esempio classico è quello dell’ ipotesi in cui Tizio affitta il suo
balcone di casa a Caio per una giornata, in tale contratto non viene assolutamente menzionato che
Caio vuole affittare il balcone per assistere da una posizione previlegiata al passaggio di una
manifestazione. Qualora la manifestazione per un evento straordinario non dovesse più passare, è
ovvio che il contratto dovrebbe considerarsi sciolto.
Una presupposizione non si ha nei casi in cui le parti hanno concordato di apporre una condizione
con la quale il motivo che ha spinto le parti alla stipula del contratto acquisisce rilevanza causale:
qualora l’evento contenuto nella condizione si verifica, il contratto avrà efficacia; in caso contrario
il contratto sarà automaticamente considerato sciolto.

I SINGOLI CONTRATTI
Il contratto di compravendita
La compravendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà , o di altro diritto,
relativi ad una cosa, dietro il corrispettivo di un prezzo ( Art. 1470 Cod. civ.).
Da quanto detto nella definizione si deducono i caratteri essenziali del contratto di compravendita,
cioè:
1. Contratto consensuale: la compravendita è un contratto che si perfeziona con il semplice
consenso delle parti; non è necessaria la consegna del bene.
2. Contratto non formale: non è richiesta alcuna particolare forma per il contratto, salvo i casi
in cui la legge la preveda espressamente;
3. Contratto sinallagmatico: si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive in quanto il
compratore è tenuto a pagare un prezzo, mentre il venditore è tenuto alla consegna del bene.
In particolare il codice esclude che la compravendita possa essere effettuata da taluni
soggetti, sia se questi compaiono nella veste di compratore che di venditore (Art. 1471 Cod.
civ.). Pertanto possono essere considerati venditori:
Un produttore che colloca i suoi beni direttamente sul mercato o presso rivenditori;
Un intermediario nella circolazione dei beni che può esercitare la vendita direttamente
nei confronti dei consumatori (vendita al dettaglio) o tramite dei rivenditori (vendita all’
ingrosso);
Un venditore non professionale, ossia un venditore che occasionalmente vende,
solitamente, dei beni già usati.
La vendita può avere effetti reali o effetti obbligatori, in particolare: si parla di compravendita ad
effetti reali qualora il trasferimento del diritto compravenduto avviene con riferimento ad un
contratto avente ad oggetto un bene determinato; la compravendita ad effetti obbligatori, invece,
si verifica quando sorge come conseguenza del contratto l’obbligo del venditore di procurare
l’acquisto del bene al compratore. Le figure più importanti di compravendita obbligatoria sono:
Vendita di cose generiche: è necessario che le parti si accordino, e quindi determinino, sulla
quantità da trasferire e da consegnare (Art. 1378 Cod. civ.);
Vendita alternativa: il trasferimento, in questo caso, si verifica solo quando sia stata
effettuata la scelta tra i beni che erano oggetto dell’ obbligazione (Art. 1285 Cod. civ.);
Vendita di cosa futura: il trasferimento del diritto è subordinato all’ esistenza della cosa: di
verificherà solamente quando il bene sarà venuto ad esistenza. Nei casi in cui la cosa non
venga ad esistenza il contratto è nullo.
Vendita di cosa altrui: il contratto con il quale si trasferisce un diritto di cui non si è titolari
non è considerato né nullo né annullabile ma, genera l’obbligo del venditore di acquistare la
cosa dal legittimo proprietario per trasmetterla al compratore in buona fede. Il compratore in
buona fede che viene successivamente a conoscenza dell’ altruità della cosa può richiedere
la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno (Art. 1479 comma 1 Cod. civ.).
Gli obblighi del venditore e del compratore

La conclusione di un contratto di compravendita genera degli obblighi non solo per il venditore ma
anche per il compratore.
I principali obblighi del venditore sono (Art. 1476 Cod. civ.):
1. Far acquistare la proprietà della cosa al compratore.
Come precedentemente detto se il contratto ha effetti reali il trasferimento della proprietà
avviene automaticamente.

2. Consegnare la cosa al compratore.
la consegna può avvenire in un momento diverso da quello del trasferimento del diritto e
deve avvenire nel tempo e nel luogo stabilito dalle parti, in mancanza dovranno essere
rispettate le disposizioni di legge.
3. Garantire il compratore dall’evizione.
La legge obbliga il venditore a garantire per l’evizione il compratore in quanto intende
tutelarlo nei casi in cui questo venga privato del godimento del bene acquistato o ne subisca
una limitazione. La garanzia per evizione è l’assunzione del rischio da parte del venditore in
caso di limitazione e privazione del godimento del bene da parte del compratore. In tema di
evizione bisogna distinguere:
- L’evizione totale: si verifica quando il compratore è stato chiamato in giudizio da un
terzo che intende rivendicare il diritto di proprietà sul bene oggetto di
compravendita, viene , in altre parole, privato del godimento del bene. In questo caso
sarà necessario chiamare in causa il venditore che dovrà dimostrare che il diritto del
terzo è infondato; se il compratore non lo chiama in giudizio perde la garanzia (Art.
1485 Cod. civ.). In altro modo, perde la garanzia se riconosce il diritto affermato dal
terzo (Art. 1485 comma 2 Cod. civ.).
Se, invece, il compratore subisce l’evizione e questi non era a conoscenza dell’
altruità della cosa al momento della conclusione del contratto, il venditore è tenuto a
risarcire il danno subito, a restituire il prezzo, a rimborsare le spese effettuate per il
contratto e il valore dei frutti che il compratore ha dovuto restituire al terzo (Art.
1483 Cod. civ.).
- L’evizione parziale: qualora l’evizione sia parziale ossia il godimento del bene sia
limitato da diritti reali o di godimento di terzi (Art. 1484 Cod. civ), il compratore
può richiedere la risoluzione del contratto qualora dimostri che non avrebbe
acquistato il bene senza la parte per la quale ha subito l’evizione (Art. 1480 Cod.
civ.), o, altrimenti, può ottenere la riduzione del prezzo.
Le parti possono modificare o rinunciare alla garanzia, in caso di rinuncia il venditore è
sempre tenuto per l’evizione che derivi da fatto suo proprio (Art. 1487 Cod. civ.). Quando la
garanzia è esclusa il compratore può pretendere dal venditore solo la restituzione del prezzo
e il rimborso, salvo diversa pattuizione delle parti (Art. 1488 Cod. civ.).
4. Garantire il compratore dai vizi.
Per vizi della cosa si intendono imperfezioni o alterazioni dovute alla produzione o alla sua
conservazione. La garanzia a cui è tenuto il venditore riguarda solo vizi che rendono il bene
inidoneo all’uso a cui è destinato o riducono il suo valore (Art. 1490 Cod. civ.) ; la garanzia
non è tenuta se il compratore conosceva i vizi nel momento in cui ha concluso il contratto,
tale limitazione cade quando il venditore dichiari che il bene viziato è esente da vizi(Art.
1491 Cod. civ.).
La validità della garanzia dei vizi è soggetta a termine di decadenza: il compratore deve far
valere la garanzia entro otto giorni che decorrono dalla consegna del bene se si tratta di vizi
apparenti (ossia quei vizi che utilizzando i criteri dell’ ordinaria diligenza possono essere
riconosci) o dalla scoperta del vizio se si tratta di vizi occulti (Art. 1495 Cod. civ.), La
denuncia non è necessaria quando il venditore riconosce i vizi.
Nei casi in cui il compratore voglia far valere la garanzia può a sua scelta richiedere:
La risoluzione del contratto (actio redhibitoria: art. 1492 Cod.civ.): in questo caso
dovrà restituire il bene e gli dovrà essere risarcito il prezzo pagato.
La riduzione del prezzo (actio quanti minoris: art. 1492 Cod. civ.), salvo il
Qualora la scelta del compratore fra i due tipi di azione sia stata fatta con una domanda
giudiziale, questa diviene irrevocabile (Art. 1492 comma 2 Cod. civ).

Il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto quando la cosa è perita in conseguenza
dei vizi; se invece è perita per caso fortuito o per colpa del compratore o questi l’ha alienata
o trasformata, sarà esperibile solo l’azione di riduzione del prezzo.
Entrambe le azioni sono soggette al termine di prescrizione pari a un anno dal momento
della consegna della cosa (Art. 1495 comma 2 Cod. civ.), è imprescrittibile l’eccezione ossia
il compratore convenuto in giudizio per l’esecuzione del contratto può far valere i vizi della
cosa, purché siano stati denunciati entro otto giorni e prima dell’ anno dalla consegna.
Se il bene non corrisponde alle qualità promesse dal venditore, il compratore potrà ottenere
la risoluzione del contratto (Art. 1497 Cod. civ.).
Dalla garanzia dei vizi va tenuta distinta l’ipotesi della cosiddetta consegna aliud pro alio,
ossia la consegna di un bene diverso da quello pattuito in termini socio economici, in questo
caso il compratore potrà esperire l’azione di risoluzione del contratto che non sarà soggetta
né prescrizione né a decadenza . Così come la garanzia per evizione allo stesso modo la
garanzia dei vizi può essere modificata in via convenzionale.
I principali obblighi del compratore sono:
1. Pagare il prezzo pattuito nel termine e nel luogo stabiliti nel contratto (Art. 1498 Cod.
civ.); se il pagamento non avviene nel momento della consegna questo deve essere effettuata
al domicilio del venditore. Il prezzo deve sempre essere determinato o determinabile, nel
caso in cui non sia stato stabilito dalle parti la legge prevede delle regole integrative quali:
- Se il contratto ha ad oggetto cose che il venditore abitualmente vende, il prezzo si
presume quello normalmente praticato (Art. 1474 comma 1 Cod. civ.);
- Se il contratto ha ad oggetto un bene avente valore di borsa, si presume che le parti
abbiano voluto riferirsi a tale prezzo.
Quando non ricorrono i presupposti delle regole integrative, il prezzo dovrà essere
determinato da un terzo nominato dal presidente del tribunale del luogo dove il contratto è
stato concluso (Art. 1474 comma 3 Cod. civ.)
Le parti possono, con apposita clausola, demandare la determinazione del prezzo ad un
soggetto terzo. Qualora il prezzo non sia né determinato e né determinabile, poiché manca
uno dei requisiti essenziali, il contratto è nullo.
Il compratore è tenuto a corrispondere gli interessi compensativi sul prezzo , anche se non
ancora esigibile, qualora il bene venduto produce frutti o altri proventi (Art. 1499 Cod. civ.).
Particolari contratti di compravendita

Il nostro codice civile disciplina specificatamente alcuni particolari contratti molto diffusi nella
prassi.
a) Vendita con patto di riscatto

È un particolare tipo di contratto con il quale le parti attribuiscono al venditore la facoltà di
riacquistare il diritto di proprietà del bene venduto entro un certo limite di tempo mediante la
restituzione del prezzo pagato dal compratore (Art. 1500 Cod. civ.). In altre parole, il contratto
di compravendita produce tutti i suoi effetti, ma vengono eliminati se il venditore dichiara di
voler riscattare la cosa venduta restituendo il prezzo e le spese per la vendita.
Basta la dichiarazione di voler esercitare il diritto potestativo di riscatto e la restituzione del
prezzo a far riacquistare la proprietà del bene.
Qualora il venditore decida di far valere la sua facoltà di riscatto questa avrà effetto retroattivo,
pertanto avrà effetto anche nei confronti dei terzi subacquirenti (Art. 1504 Cod. civ.).
L’esercizio del diritto è sottoposto ad un termine di decadenza pari a due anni per i beni mobili
e a cinque anni per i beni immobili.
Dalla vendita con patto di riscatto bisogna tener distinte:

Il patto di retrovendita, il quale ha effetti obbligatori e si verifica qualora il compratore
si obbliga a stipulare un nuovo contratto di vendita, ossia si obbliga a rivendere al
venditore.
In diem addictio, è una clausola con la quale si stabilisce che la vendita conclusa non
produce i suoi effetti entro un certo termine , nel quale il venditore potrebbe trovare un
nuovo acquirente a condizioni migliori.
b) Vendita di cose mobili

Si tratta del caso più frequente di compravendita, per la quale l’ordinamento giuridico
dedica numerose norme (Art. 1510 ss. Cod. civ.).
Innanzitutto la legge si occupa di disciplinare il luogo dove la cosa dovrà essere consegnata
al compratore, se le parti non hanno previsto diversamente:
- Il luogo della consegna coincide con il luogo dove la cosa si trovava nel momento in cui
il contratto è stato concluso (Art. 1510 comma 1 Cod. civ.).
- Se il bene dovrà essere trasportato, il venditore si libera della sua obbligazione
consegnando il bene al vettore: la merce “viaggia “ a rischio e pericolo del compratore,
che per altro dovrà anche pagare le spese di trasporto (Art. 1510 comma 2 Cod. civ.).
- Se si tratta di un commercio internazionale, dovranno essere applicate le norme del
diritto internazionale. Tale diritto prevede l’apposizione di determinate clausole che
regolano la distribuzione dei rischi e dei costi:
Clausola cif (cost, insurance, freight): le spese per il caricamento, per il
trasporto e per l’assicurazione sono a carico del compratore; il venditore ha solo
l’obbligo di consegnare la polizza assicurativa e l’assunzione del rischio da parte
del compratore.
Clausola fob (free on board): il venditore si assume le spese per trasportare il
bene dal luogo in cui si trova sino al mezzo di trasporto. Le spese di trasporto e
l’assicurazione restano a carico del compratore.
Una particolare disciplina in materia di compravendita di beni mobili, riguarda
l’inadempimento, in particolare:
1. Se il compratore non si presenta a ricevere la cosa venduta, il venditore potrà
depositarla in un locale di pubblico deposito a spese del compratore (Art. 1514 Cod.
civ.).
2. Se il creditore è inadempiente, ossia non paga il prezzo dovuto, il venditore può far
vendere il bene a spese del compratore per mezzo di un ufficiale giudiziario (vendita in
danno del compratore : art. 1515 Cod. civ.).
3. Qualora inadempiente fosse il venditore, invece, laddove il contratto ha per oggetto beni
fungibili aventi un valore di mercato, il compratore potrà comprare il bene a spese del
venditore sempre per mezzo di un commissario. Acquistato il bene avrà diritto al
maggior costo sostenuto e al risarcimento del danno (compera in danno: Art. 1516
Cod. civ.).
4. Se uno dei contraenti rifiuta la prestazione dell’ altro, anche se questa rispettava quando
pattuito, e non adempie, il contratto si risolverà di diritto. Si verificherà la risoluzione
solo nel caso in cui il “contraente fedele” dichiari di volersi avvalere entro otto giorni
dalla scadenza del termine (Art. 1517 Cod. civ.).
Particolari figure di vendita mobiliare sono:
I. Vendita con riserva di gradimento: in sostanza rappresenta un’opzione, l’unico ad
essere vincolato è il venditore. Il contratto si perfeziona quando il compratore
comunica al venditore che il bene è di suo gradimento entro un certo termine. Se il
termine non è stabilito e il bene si trova presso il compratore, si presume che questo
sia di suo gradimento (Art. 1520 Cod. civ.).

II. Vendita a prova: è un contratto sottoposto a condizione sospensiva, nel senso che il
contratto si conclude solo se il bene presenti le qualità pattuite e sia idoneo all’uso a
cui era destinato (Art. 1521 Cod. civ.).
III. Vendita su campione: il contratto è concluso solo quando il bene rispetti le qualità del
campione; se la qualità non è rispettata il compratore può richiedere la risoluzione del
contratto. Dalla vendita su campione si distingue la vendita su tipo di campione, per
la quale la risoluzione si attua solo se la qualità del bene ha una notevole differenza
con il campione; in questo caso, infatti, il campione serve solo per indicare in modo
approssimativo la qualità (Art. 1522 Cod. civ.).
IV. Vendita su documenti: il soggetto che possiede il documento può ottenere la

consegna del bene e può disporre di questo. In altre parole, la consegna del bene
avviene consegnando i semplici documenti (Art. 1527 Cod. civ.). Se fra i documenti
consegnati compare anche la polizza assicurativa, il compratore assume i rischi del
trasporto (Art. 1529 Cod. civ.).
Alla consegna dei documenti il compratore è tenuto a pagare il prezzo, anche se il
bene è perito o deteriorato durante il trasporto, in quest’ultimo caso dovrà essere
risarcito dalla compagnia assicuratrice (Art. 1528 Cod. civ.).
V. Vendita a termine di titoli di credito: Si tratta delle contrattazioni che avvengono in

borsa.
VI. Vendita di beni di consumo: la disciplina della compravendita di cose mobili, si è

recentemente arricchita, come già precedentemente detto, di una nuova disciplina che
riguarda i contratti tra consumatore e professionista, che ritroviamo nel Codice del
Consumo (D. Lgs. 206\2005). In particolare sarà definito consumatore il compratore,
e professionista il venditore. La vendita di beni di consumo riguarda tutti quei beni
mobili, anche da assemblare, che non rappresentano utilities (acqua, gas, energia ecc.).
La differenza che troviamo tra la semplice compravendita di beni mobili, e la vendita
di beni di consumo riguarda la disciplina dei vizi, difatti in questo caso parleremo di
difetto di conformità: il venditore ha l’obbligo di consegnare al compratore un bene
conforme a quanto pattuito nel contratto; la conformità si presume quando il bene
rispetta la descrizione del venditore, è dotato delle qualità e delle prestazioni che
abitualmente caratterizzano quel bene ed è idoneo all’ uso che il compratore dovrà fare
(Art. 129 D. Lgs. 206\2005). La garanzia appena citata, non potrà essere applicata se il
compratore conosceva il vizio o poteva conoscerlo con l’ordinaria diligenza.
Qualora, un bene sia viziato il compratore può (Art. 130 D. Lgs. 206\2005):
Richiedere la riparazione o la sostituzione del bene entro un certo termine; se tale
riparazione o sostituzione risulta eccessivamente onerosa il venditore può rifiutarsi di
compierla. Si tratta quindi di una esecuzione in forma specifica che il legislatore ha
imposto per favorire la conservazione degli effetti del contratto.
Richiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo qualora la
sostituzione e la riparazione risultino eccessivamente onerose; o qualora il venditore
non abbia provveduto a sostituire o riparare il bene entro un certo termine o quando la
sostituzione e la riparazione abbiano arrecato notevoli inconvenienti al compratore.
La garanzia del consumatore ha una validità pari a due anni dalla consegna del bene (è
noto come rispetto alla disciplina generale questo termine sia stato ampliato) (Art. 132
D. Lgs. 206\2005). Le azioni a sua tutela possono essere espedite entro due mesi dalla
scoperta del vizio (Art. 132 comma 2 D. Lgs. 206\2005), il consumatore, inoltre, non è

tenuto a provare i vizi presenti sul bene se questi si manifestano entro sei mesi dalla
consegna del bene (Art. 132 comma 3 Cod. civ.).
L’azione si prescrive in ventisei mesi dalla consegna del bene, l’eccezione è
imprescrittibile.
La disciplina fa salva una garanzia convenzionale (Art. 133 D. Lgs. 206\2005), e
rimanda al codice civile per quanto non disposto dalla legge speciale (Art. 135 D. Lgs.
206\2005).
c) Vendita con riserva di proprietà (o vendita a rate)

Le caratteristiche principali della vendita con riserva di proprietà (Art. 1523 Cod. civ.) sono:
Il compratore versa il prezzo in maniera frazionata con rate prefissate nel loro
ammontare e nella loro scadenza;
Il compratore acquista la proprietà, non al momento della conclusione del contratto,
ma quando pagherà l’ultima rata.
Quindi, il venditore pur concedendo il potere di godere del bene al compratore si riserva la
proprietà sottoponendo il contratto alla condizione sospensiva del pagamento integrale.
Il compratore che abbia acquistato a rate un bene, non può alienarlo finché non ha acquisito
la proprietà; qualora dovesse venderlo, il terzo acquista la proprietà del bene di cose mobili
se ha ricevuto il possesso in buona fede (Art. 1153 Cod. civ.).
La riserva di proprietà è opponibile ai creditori del compratore solo se il diritto di credito
risulta da atto scritto avente data certa (Art. 1524 comma 1 Cod. civ.). Per quanto concerne
la vendita di macchinari è richiesta una particolare forma di pubblicità qualora questi
superino il valore di 15,49€ , pertanto la vendita con riserva di proprietà, se regolarmente
trascritta, sarà opponibile ai terzi (Art. 1524 comma 2 Cod. civ.).
I rischi relativi alla cosa venduta passano dal venditore al compratore al momento della
consegna della cosa anche se l’effettiva proprietà sarà acquistata con il pagamento dell’
ultima rata, in deroga al principio generale secondo cui il rischio grava sempre sul
proprietario.
In caso di inadempimento del compratore, la legge stabilisce che qualora il compratore
non abbia pagato una o più rate il venditore potrà richiedere la risoluzione del contratto solo
se quanto non pagato superi un ottavo del prezzo stesso; in caso contrario il venditore potrà
pretendere solo il pagamento di tutte le rate ancora a scadere (Art.1525 Cod. civ.). Se il
contratto viene risolto per inadempimento, e il compratore aveva già pagato delle rate, il
venditore dovrà restituire quanto già riscosso salvo il diritto di percepire un equo compenso
per l’uso della cosa, oltre al risarcimento del danno (Art. 1526 Cod. civ.).
d) Vendita immobiliare
La vendita avente ad oggetto beni immobili o mobili registrati va fatta per iscritto (Art. 1350
Cod. civ.) ed è soggetta a trascrizione (Art. 2643 n.1 Cod. civ.). In base alla determinazione
del prezzo possiamo distinguere:
Vendita a misura: le parti determinano il prezzo in proporzione ad una unità di misura.
Se la misura risulta errata le parti hanno diritto ad un adeguamento del prezzo.
Vendita a corpo: le parti fissano un prezzo per l’intero immobile; in questo caso se nel
contratto le parti indicano la misura dell’ immobile il prezzo potrà essere diminuito o
aumentato solo la misura reale superi un ventesimo rispetto a quella indicata nel
contratto (Art. 1538 Cod. civ.).
Sono nulli i contratti che non contengono il permesso di costruire o il permesso rilasciato in
sanatoria; sono altrettanto nulli i contratti che hanno ad oggetto il trasferimento di un diritto
reale relativo ad un immobile che non contengono i dati catastali dell’ immobile.

La permuta
Il contratto di permuta è un accordo fra due parti avente ad oggetto il trasferimento della proprietà
di un bene o di altri diritti dietro il trasferimento di un altro bene (Art. 1552 Cod. civ.); si tratta di un
contratto molto simile a quello di compravendita l’unica differenza è che questo non prevede il
pagamento di un prezzo, si potrebbe dire molto simile all’antico baratto.
Qualora il permutante abbia subito l’evizione può decidere se richiedere la restituzione della cosa
data o il valore della cosa evitta (Art. 1553 Cod. civ.).
Le spese riguardanti il contratto, e altre spese accessorie, sono a carico di entrambi i contraenti
salvo patto contrario (Art. 1554 Cod. civ.).
Le ipotesi non previsti specificatamente per la permuta, saranno disciplinate dalle norme sulla
vendita, in quanto compatibili (Art. 1555 Cod. civ.).
La locazione e l’affitto
La locazione è il contratto con il quale una parte, detta locatore o concedente, si obbliga a far
utilizzare ad un altro soggetto, detta conduttore o inquilino, un bene per un determinato periodo di
tempo in cambio di un determinato corrispettivo (Art. 1571 Cod. civ.).
In tema di locazione possiamo poi distinguere:
La locazione di beni mobili, in particolare di beni mobili registrati. Dalla locazione va tenuto
distinto il noleggio, ossia un contratto con il quale il conduttore non utilizza direttamente il
bene ma questo resta nelle disponibilità e responsabilità del concedente.
La locazione di beni immobili urbani e non urbani (es. fabbricati rurali), si tratta del
contratto più diffuso al quale il legislatore ha anche previsto una disciplina separata di cui se
ne parlerà successivamente.
La locazione di beni produttivi, per i quali si parla più propriamente di affitto.
Nonostante negli anni la locazione sia stata oggetto di sempre nuove leggi, il codice civile dedica
un’ ampia disciplina a questa, disciplina che oggi consideriamo come regola generale qualora le
leggi speciali non dispongono diversamente; sono qui di seguito riportate le norme dedicate alla
locazione:
1. Termine del contratto.

Il contratto di locazione può essere un contratto a tempo determinato che non superi un certo
limite di tempo stabilito dalla legge (la regola generale stabilisce che il limite massimo sia di
trent’anni); qualora tale limite non dovesse essere rispettato il contratto si intende stipulato
per il limite massimo di durata (Art. 1573 Cod. civ.). Possiamo anche incontrare contratti a
tempo indeterminato ma solo in particolari fattispecie previste dal codice all’ articolo 1574
Cod. civ.
2. Obblighi del locatore.
Il locatore ha l’obbligo di consegnare il bene in buono stato di manutenzione, e di
mantenerla nello stato che garantisca il suo uso (Art. 1757 Cod. civ.). Per poter mantenere il
bene in buono stato è necessario che il locatore esegua le riparazioni necessarie, ad
eccezione di quelle di piccola manutenzione che invece sono a carico del conduttore (Art.
1576 Cod. civ.). Qualora il bene necessiti di riparazioni, il conduttore dovrà darne avviso al
locatore; se urgenti potrà eseguirle a sue spese, salvo il rimborso e l’avviso al locatore (Art.
1577 Cod. civ.)
In caso di vizi anche sopravvenuti che ostacolano il godimento della cosa, il conduttore ha il
diritto di risolvere il contratto o chiedere la restituzione del canone (Art. 1578 Cod. civ.).
3. Obblighi del conduttore.

Il conduttore ha l’obbligo di servirsi della cosa secondo l’uso al quale è stata destinata e con
il criterio della normale diligenza (Art. 1587 Cod. civ.): al temine del contratto dovrà
consegnare la cosa così come l’ha ricevuta, non ha diritto a delle indennità per i
miglioramenti apportati alla cosa locata (Art. 1592 Cod. civ.) e ha diritto di togliere
eventuali addizioni, salvo il caso in cui il proprietario preferisce tenerle pagando al
conduttore un prezzo (Art. 1593 Cod. civ.). Il conduttore ha , inoltre, l’obbligo di pagare il
canone di locazione.
4. Alienazione dell’ immobile.
Se il locatore aliena il bene ad un terzo, il contratto di locazione non è sciolto (Art. 1599
Cod. civ.).
5. Sublocazione.
Salvo patto contrario, il conduttore può sublocare il bene in tutto o in parte ma non può
cedere il contratto senza il consenso del locatore (Art. 1594 Cod. civ.).
6. Scioglimento del contratto
Qualora la locazione sia a tempo determinato, il contratto si scioglie automaticamente alla
scadenza del termine. Si ha per rinnovato, qualora scaduto il termine il conduttore continua
a detenere la cosa (Artt. 1596- 1597 Cod. civ.). Se la locazione è a tempo indeterminato, il
contratto potrà essere cessato da una delle parti dando disdetta prima del termine massimo
stabilito dalla legge.
L’affitto
L’affitto rappresenta un particolare contratto di locazione che il codice disciplina separatamente
per via della natura del bene oggetto di locazione. Si tratta di un contratto avente ad oggetto un
bene produttivo, mobile o immobile, che stabilisce l’obbligo dell’ affittuario di curarne la
gestione secondo la sua destinazione economica; a questi spettano i frutti e le altre utilità
derivanti dalla cosa (Art. 1615 Cod. civ.). Se il conduttore non rispetta le regole stabilite, il
locatore può richiedere la risoluzione del contratto (Art. 1618 Cod. civ.).
L’ affittuario può aumentare il reddito della cosa purché ciò non comporti degli obblighi del
locatore (Art. 1620 Cod. civ.).
La locazione di immobili urbani

La locazione di immobili urbani è stata oggetto di continui interventi di leggi speciali con lo
scopo di proteggere i conduttori, considerati soggetti “deboli”. Una prima disciplina dettata in
questa materia fu la cosiddetta legge dell’ “equo canone” (L. 27 Luglio 1978 n. 392) che
limitava fortemente l’autonomia delle parti; la legge distingueva gli immobili destinati ad uso
abitativo – per i quali il canone era fissato dalla legge e il contratto doveva avere una durata
minima di quattro anni rinnovabili alla scadenza per lo stesso tempo- e immobili ad uso non
abitativo.
Nel 1992 si attuò una modifica con la Legge 8 agosto 1992 n.359, consentendo una deroga alla
legge dell’ equo canone riguardante la fissazione del canone per gli immobili la cui ultimazione
era successiva all’ entrata in vigore; per gli immobili ultimati prima dell’ entrata in vigore, le
parti avevano la possibilità di concordare il canone in deroga alla legge precedente (accordi in
deroga).
Immobili ad uso abitativo

Un’ ulteriore, ed ultima, modifica si ebbe con la L. 431\1998 riguardante i soli immobili ad
uso di abitazione. La nuova disciplina distingue due tipologie di contratti:
a) Contratti liberi: la determinazione del canone di locazione può essere liberamente
accordata tra le parti, la durata del contratto deve essere almeno di otto anni (quattro anni
il termine del contratto + un rinnovo di altri quattro anni prima della scadenza), salvo
disdetta prima della scadenza.

b) Contratti tipo: le parti aderiscono ad un contratto tipo le cui condizioni sono stabiliti
medianti accordi stipulati in sede locale fra le organizzazioni della proprietà edilizia e le
organizzazioni dei conduttori più rappresentative; la durata del contratto non deve essere
inferiore ai tre anni con proroga di diritto di altri due anni.
Per entrambi i contratti è richiesta la forma scritta ad substantiam. Nonostante sia entrata in
vigore la nuova disciplina, alcune disposizioni del 1978 sono ancora oggi applicate, quali:
Divieto del conduttore di cedere il contratto o di sublocare il bene;
Diritto del conduttore di recedere dal contratto per gravi motivi dando un preavviso di
sei mesi;
Un ritardo di venti giorni nel pagamento del canone comporta la risoluzione del
contratto;
Il diritto del coniuge , degli eredi, dei parenti e affini conviventi di subentrare nel
contratto in caso di morte del conduttore.
Immobili ad uso non abitativo

I contratti aventi ad oggetto la locazione di immobili ad uso non abitativo rispettano le
direttive della L. 392\1978. I principi più importanti sono i seguenti:
1. Durata della locazione: il contratto non può avere una durata inferiore a sei anni, o a
nove anni se adibiti ad attività alberghiera. Il conduttore può recedere dal contratto anche
prima della scadenza, qualora ci siano dei gravi motivi.
2. Rinnovo del contratto: il contratto si rinnova tacitamente alla sua scadenza, salvo il caso
in cui una delle due parti abbia inviato una disdetta.
3. Canone: il canone può essere liberamente deciso dalle parti per il primo anno; per gli
anni successivi il locatore potrebbe richiedere un aumento del canone che rispetti il limite
del 75% della variazione dell’ indice dei prezzi al consumo.
4. Scioglimento del contratto: in caso di cessazione del rapporto, non causata dall’
inadempimento del conduttore, il conduttore ha diritto ad una indennità per la perdita
dell’ avviamento commerciale.
5. Vendita dell’ immobile: qualora il locatore voglia alienare l’immobile, il conduttore ha il
diritto di prelazione per l’acquisto.

LA RESPONSABILITÁ EXTRACONTRATTUALE
La responsabilità extracontrattuale
Sino ad ora si è sempre parlato di responsabilità contrattuale, quindi derivante da un rapporto

obbligatorio: qualora una delle parti dovesse essere inadempiente questa è tenuta al risarcimento del
danno. La responsabilità extracontrattuale, invece, è una responsabilità che prescinde dalla presenza
di un rapporto obbligatorio e trova la sua fonte nel principio generale che nessun soggetto deve
ledere l’interesse altrui
La responsabilità extracontrattuale è definita all’ articolo 2043 Cod. civ. secondo il quale
qualunque fatto doloso o colposo che cagioni un danno ingiusto ad un altro consociato, obbliga
colui che l’ha commesso a risarcire il danno.
Perché ricorra tale tipo di responsabilità è necessario che concorrano i seguenti presupposti:
a) Il fatto, inteso come il comportamento dell’ uomo che ha causato il danno. Il
comportamento dell’ uomo possiamo distinguerla in commissiva (quando consiste in un
fare), e omissiva ( quando consiste in un non fare, inteso come violazione di un obbligo
giuridico o delle regole di diligenza e correttezza). Il fatto può anche essere un mero fatto
materiale che la legge ricollega ad un soggetto o perché questo ha il compito di evitarlo o
per il legame che c’è fra il soggetto e il fatto.
b) L’ illiceità del fatto. Esistono delle fattispecie in cui è la stessa legge a definire illecito il
fatto e di conseguenza obbliga chi l’ha commesso a risarcire il danno. In altri casi lo stesso
articolo 2043 Cod. civ. , a stabilire la regola generale secondo cui un qualsiasi danno
ingiusto dovrà essere risarcito, non sono, quindi, esplicitamente indicati quali siano questi
danni. In generale si può definire ingiusto il danno che lede l’interesse altrui.
L’atto da cui derivano i danni sarà un atto illecito e la condotta sarà definita antigiuridica.
c) L’imputabilità del fatto al danneggiante. Trattandosi di un atto giuridico in senso stretto,

per poter imputare il fatto al danneggiante è necessario che questo, al momento in cui lo ha
commesso, abbia avuto la capacità di intendere e di volere. Per contro non risponde delle
conseguenze di un fatto dannoso, chi non aveva la capacità di intendere e di volere al
momento in cui lo ha commesso (Art. 2046 Cod. civ.).
La capacità dovrà essere accertata caso per caso dal giudice, non è escluso dalla
responsabilità risarcitoria il danneggiante che abbia da sé creato lo stato di incapacità (Art.
2046 seconda parte Cod. civ.).
Se il danno è provocato da persona incapace, il danneggiato potrà pretendere il risarcimento
dal soggetto tenuto alla sorveglianza dell’ incapace (Art. 2047 Cod. civ.), salvo il caso in cui
questo dimostri che non è stato capace di impedire il fatto.
Se il “sorvegliante” non è in grado di risarcire il danno, il danneggiato può richiedere al
giudice la condanna dell’ incapace al pagamento di un equa indennità stabilita in
proporzione delle condizioni economiche (Art. 2047 comma 2 Cod. civ.).
Se la condotta dolosa o colposa è imputabile a più persone ci troviamo dianzi al fenomeno
della responsabilità solidale: la legge consente al danneggiato di pretendere l’intero
importo del risarcimento anche da un solo soggetto; sarà poi questo ad agire in via di
regresso per chiedere il rimborso della somma pagata. La quota di competenza di ciascun
soggetto è proporzionata alla gravità della colpa, in caso di dubbi si presumono uguali (Art.
2055 Cod. civ.)

d) Il dolo o la colpa del danneggiante.
Per dolo in questo caso si intende l’intenzione del danneggiante di provocare un danno ad un
terzo, non va confuso con il dolo inteso come vizio della volontà; la colpa è, invece, la
negligenza (mancanza dell’ attenzione richiesta), l’imprudenza (mancanza delle necessarie
misure di cautela), l’imperizia (inosservanza delle regole tecniche nello svolgimento di
un’attività) valutati in base alla diligenza del buon padre di famiglia. È irrilevante se l’atto
sia stato compiuto a titolo di dolo o di colpa, il danneggiante avrà sempre l’obbligo di
risarcire per l’intero il danneggiato. La prova del dolo è della colpa grava sul danneggiato.
Anche se l’art. 2043, sembra far intendere che solo un atto compiuto a titolo di dolo o di
colpa possa causare la responsabilità risarcitoria, in realtà l’autore risponde dell’ evento
dannoso anche in assenza di questi presupposti, si parla in tal caso di responsabilità
oggettiva. La responsabilità oggettiva la rincontriamo nei casi di cui:
1. Art. 2049 Cod. civ. responsabilità dei padroni e dei committenti. Oggi possiamo
più propriamente parlare della responsabilità che hanno i datori di lavoro dei danni
commessi dai loro ausiliari nell’esercizio delle loro mansioni.
2. Art. 2053 Cod. civ. rovina di edificio. Il proprietario di un edificio è responsabile
dei danni che potrebbero essere causati dalla rovina dell’immobile, salvo il caso in
cui provi che questa non sia derivata da un difetto di manutenzione o di vizio della
costruzione.
3. Art. 2054 Cod. civ. circolazione di veicoli. Il conducente di un veicolo è
responsabile dei danni causati dalla circolazione di veicoli, salvo il caso in cui non
prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno. Nel caso di scontro fra
veicoli, si presume una responsabilità eguale per entrambi i conducenti salvo prova
contraria. Il proprietario del veicolo è responsabile in solido con il conducente se non
prova che la circolazione è avvenuta senza il suo consenso. Entrambi sono inoltre
responsabili dei danni derivanti da vizi di costruzione o da difetto di manutenzione.
Alla responsabilità oggettiva, si aggiungono le ipotesi in cui il danneggiato, ma anche il
danneggiante, viene più intensamente tutelato, si parla in tal caso di responsabilità
aggravata che ritroviamo agli articoli:
1. Artt. 2047-2048 Cod. civ. danni cagionati da persona incapace. Come già
detto in questo caso è responsabile il soggetto che è tenuto alla sorveglianza dell’
incapace. Allo stesso modo, per gli incapaci legali come i minori, i responsabili
dei danni cagionati sono i genitori o i tutori. Si sottraggono dalla responsabilità
solo se provano non essere riusciti ad impedire il fatto.
2. Art. 2050 Cod. civ. responsabilità per l’esercizio di attività pericolose.
Chiunque cagiona un danno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa è
responsabile del danno commesso. Può liberarsi da tale responsabilità se
dimostra di aver adottato le misure necessarie per impedire il danno.
3. Art. 2051 Cod. civ. danno cagionato dalle cose in custodia. Il soggetto che ha
in custodia delle cose, è responsabile dei danni da queste provocati. Si libera
dalla responsabilità solo se dimostra il caso fortuito.
4. Art. 2052 Cod. civ. danno cagionato da animali. Il proprietario di un animale è
responsabile dei danni da questo provocati. Anche in questo caso si libera dalla
responsabilità se prova il caso fortuito.
Alla responsabilità aggravata possono anche riferirsi le fattispecie di cui all’ articolo 2053-
2054 Cod. civ.
e) Il nesso di causalità. È necessario verificare che sia stata la condotta di un soggetto a

provocare il danno, per tale ragione il nesso di causalità deve intercorrere tra fatto ed evento.
Ovviamente un evento potrebbe essere la conseguenza di numerose cause, occorre pertanto
riconoscere quello giuridicamente rilevante.

f) Il danno. è la conseguenza di un fatto illecito, ossia i pregiudizi derivanti dalla lesione di un
interesse da parte di un terzo. Il danno si distingue in:
Danno patrimoniale: quello che si concretizza con la lesione di interessi
patrimoniali;
Danno non patrimoniale: quello che si concretizza con la lesione di interessi non
economici, può essere richiesto solo nei casi determinati dalla legge (Art. 2059 Cod.
civ.).
Il danno deve essere risarcito secondo le regole delle norme in materia di responsabilità risarcitoria,
pertanto dovrà comprendere il danno emergente e il lucro cessante (Art. 1223 Cod. civ.), deve
essere stabilito dal giudice qualora non si riesca a provare il suo ammontare (Art. 1226 Cod. civ.).
Anche qui potrà essere applicato l’istituto del concorso del fatto colposo del creditore, in questo
caso ovviamente parleremo del soggetto che ha subito il danno (Art. 1227 Cod. civ.) (Art. 2056
Cod. civ.).
L’effetto principale della responsabilità extracontrattuale è quello di provvedere alla compensazione
della lesione del diritto, subito dal danneggiato. Solitamente questa compensazione avviene
mediante il pagamento di una somma di denaro (risarcimento per l’equivalente), ma è anche
possibile che il danneggiato oltre al risarcimento del danno richieda che venga ripristinata la
precedente situazione (risarcimento in forma specifica)(Art. 2058 Cod. civ.).
L’azione di risarcimento si prescrive in cinque anni (Art. 2947 comma 1 Cod. civ.), se il danno è
prodotto dalla circolazione di veicolo il termine di prescrizione è di due anni (Art. 2497 comma 2
Cod. civ.). Il termine decorre dal momento il cui il danno e la condotta del danneggiante si
manifestano all’ esterno.
Differenze tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale

1. La responsabilità contrattuale sanziona l’inadempimento di un’obbligazione già esistente; la
responsabilità extracontrattuale sanziona invece un fatto illecito dannoso, da questa deriva
un’obbligazione.
2. La responsabilità contrattuale non richiede la capacità di intendere e volere dell’ obbligato,
al contrario di quanto invece è richiesto dalla responsabilità extracontrattuale.
3. La responsabilità contrattuale prevede il risarcimento del danno prevedibile nel tempo in cui
è sorta l’obbligazione; la responsabilità extracontrattuale prevede il risarcimento del danno
prevedibile e imprevedibile;
4. Il risarcimento previsto dalla responsabilità contrattuale è soggetto a prescrizione decennale;
mentre quello previsto dalla responsabilità extracontrattuale è soggetto a un termine di
prescrizione pari a cinque anni.
5. Nella responsabilità contrattuale il creditore che agisce ha l’onere di provare solo il suo
credito, mentre il debitore deve provare che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non
imputabile oppure che ha adempiuto; nella responsabilità extracontrattuale il danneggiato ha
l’onere di provare il danno e il fatto illecito.

I RAPPORTI DI FAMIGLIA
Il matrimonio: la formazione del vincolo
Il matrimonio è un istituto di una importante tradizione sia dal punto di vista religioso che da un
punto di vista giuridico. Ovviamente, l’istituto che qui verrà esaminato sarà quello disciplinato dal
nostro ordinamento giuridico.
Il diritto italiano disciplina analiticamente il matrimonio ma non ne offre una definizione;
solitamente con questo termine si tende a delineare non solo il rapporto giuridico che si crea tra i
due coniugi (nel senso che tra gli sposi si creano degli obblighi reciproci che determinano degli
effetti giuridici), ma anche lo stesso atto che dà vita alla società coniugale.
Gli elementi che caratterizzano il rapporto coniugale sono:
a) Esclusività: come è noto il nostro ordinamento ammette solo la monogamia;
b) Indisponibilità: è esclusa una disciplina convenzionale del rapporto;
c) Indeterminatezza: non ha alcun termine di durata.
Sino al 1970, il matrimonio in Italia era anche indissolubile, ha perso questo carattere con
l’introduzione del divorzio nell’ ordinamento giuridico.
Mentre gli effetti e la disciplina dell’ istituto sono gli stessi, ciò che potrebbe cambiare dal punto di
vista giuridico è la celebrazione dell’ atto, di seguito infatti saranno analizzate le diverse tipologie.
MATRIMONIO CIVILE
Promessa di matrimonio
Prima della celebrazione del matrimonio, c’è un periodo che il diritto prende in considerazione per
via della “promessa” di contrarre matrimonio e la sorte dei doni che i futuri coniugi si sono
scambiati in vista del matrimonio. Si tratta di quello che gergalmente definiamo “fidanzamento”.
La legge impone la libertà delle parti sino al momento della celebrazione del matrimonio, ciò
significa che nessuno delle parti si obbliga con la promessa di contrarre il matrimonio o di pagare
una penale in caso di inadempimento (Art. 79 Cod. civ.). Nonostante ciò, l’ordinamento ha previsto
una particolare disciplina nel caso in cui una delle due parti, facendo affidamento sulla promessa,
abbia contratto debiti o affrontato delle spese per costituire la nuova famiglia: qualora la promessa
sia stata fatta per atto pubblico o scrittura privata o risulta dalla pubblicazione, obbliga il
promittente che si rifiuta senza un giusto motivo di contrarre le nozze, a risarcire il danno dell’
altra parte (Art. 81 Cod. civ.); il risarcimento è limitato alle spese e alle obbligazioni contratte in
vista del matrimonio proprio per evitare che il timore del promittente di dover risarcire ulteriori
danni possa “costringerlo” a celebrare ugualmente le nozze.
Nei casi di rottura del fidanzamento, il promittente ha sempre la possibilità di richiedere la
restituzione dei doni fatti facendo sempre affidamento sulla promessa (queste donazioni non
richiedono la forma dell’ atto pubblico e si perfezionano con la consegna del bene) (Art. 80 Cod.
civ.). Sia l’azione di restituzione dei doni che quella del risarcimento del danno sono soggette ad un
termine di prescrizione pari a un anno dal momento del rifiuto di celebrare il matrimonio (Art. 80
comma 2, 81 comma 3 Cod. civ.).
Capacità e impedimenti
Per poter contrarre il matrimonio è necessario che entrambi i coniugi abbiano la piena capacità di
sposarsi e non ci siano impedimenti relativi alla coppia.
Per quanto riguarda le capacità richieste ai coniugi, l’ordinamento stabilisce:
1. Libertà di Stato. I futuri coniugi non devono essere legati da vincoli di nozze precedenti, a
meno che queste non siano state annullate o considerate nulle (Art. 86 Cod. civ.).

2. Età minima. Per poter contrarre matrimonio è richiesta la maggiore età, salvo il caso in cui
il tribunale abbia autorizzato le nozze per “gravi motivi” di un minorenne che abbia
compiuto sedici anni (Art. 84 Cod. civ.).
3. Capacità di intendere e di volere. Non possono contrarre matrimonio gli interdetti o coloro
che sono incapaci di intendere e volere anche se questa è transitoria (Artt. 85- 120 Cod.
civ.).
4. L’assenza del rischio del commixtio sanguinis, ossia il divieto di una donna, che è già stata
sposata, di contrarre nuove nozze prima di trecento giorni dallo scioglimento o
annullamento delle nozze precedenti (Art. 89 Cod. civ.); il tribunale potrebbe autorizzare le
nozze qualora sia escluso lo stato di gravidanza della donna . L’inosservanza di tale divieto,
dà luogo ad una sanzione amministrativa (Art. 140 Cod. civ.).
Gli impedimenti imposti sono quelli elencati all’ articolo 87 Cod. civ., in particolare il matrimonio
non è concesso ai coniugi che hanno tra loro un rapporto di parentela, affinità, adozione o filiazione.
Non possono, inoltre, contrarre matrimonio le persone di cui una è stata condannata per omicidio e
l’altra sia il coniuge della vittima (Art. 88 Cod. civ. : impedimentum criminis).
Le regole citate si applicano anche agli italiani che contraggono matrimonio all’ estero (Art. 115
comma 1 Cod. civ.), agli stranieri si applicano solo alcuni degli impedimenti (Artt. 87-88-89 Cod.
civ.), previa dichiarazione delle autorità del Paese di appartenenza che dimostri che nulla impedisca
le nozze (Art. 116 comma 1 Cod. civ.).
Pubblicazione e celebrazione
Ancor prima della celebrazione del matrimonio è necessario rispettare alcune formalità
preliminari: si tratta della pubblicazione (Art. 93 Cod. civ.).
La pubblicazione è l’affissione di un atto contenente le generalità degli sposi al comune per almeno
otto giorni a cura dell’ufficiale dello Stato civile. La celebrazione non può avvenire prima del
quarto giorno successivo alla pubblicazione (Art. 99 Cod. civ.). Può essere richiesta da uno dei due
futuri coniugi o da un terzo che abbia avuto un incarico speciale; l’ufficiale dello Stato civile ha
l’obbligo di verificare l’esattezza della dichiarazione, e quindi che non ci siano eventuali
impedimenti alle nozze. Se l’ufficiale dello Stato civile si rifiuta di pubblicare l’atto, si potrà fare
ricorso al tribunale che provvederà con il rito della camera di consiglio, sentito il pubblico ministero
La funzione della pubblicazione è quello di rendere noto ai terzi le future nozze in modo che gli
interessati possono fare eventuali obiezioni. Se infatti manca uno dei requisiti essenziali per la
celebrazione, i soggetti indicati all’ articolo 102 Cod. civ. ( genitori, altri ascendenti e collaterali
entro il terzo grado, tutore o curatore e il pubblico ministero) possono opporsi alle nozze. In questo
caso il tribunale convoca le parti e sospende il matrimonio sino alla rimozione dell’ opposizione.
Nel caso in cui l’opposizione viene rimossa, chi l’ha proposta può essere condannato al
risarcimento del danno (Art. 104 Cod. civ.)
La pubblicazione può essere omessa per gravi motivi (Art. 100 Cod. civ.).
La celebrazione può avvenire al comune pubblicamente davanti all’ ufficiale dello Stato civile (Art.
106 Cod. civ.): devono essere presenti almeno due testimoni e devono essere letti gli articoli 143-
144-147 Cod. civ.; l’ufficiale dello Stato civile deve ricevere da ciascuna delle parti la dichiarazione
che effettivamente vogliono contrarre matrimonio. Immediatamente dopo la celebrazione, si dovrà
procedere alla compilazione dell’ atto che verrà iscritto nel registro di Stato civile (Art. 107 Cod.
civ.).
La dichiarazione degli sposi, come già detto, non è sottoposta né a condizione né a termine se
apposta l’ufficiale dello Stato civile può non celebrare il matrimonio, se lo fa ugualmente questi si
hanno come non apposti (Art. 108 Cod. civ.).
È ammesso il matrimonio per procura per i militari in tempo di guerra o per gli sposi che risiedono
all’estero per gravi motivi. Questo deve essere fatto per atto pubblico e ha un breve termine di
efficacia (180 giorni) (Art. 111 Cod. civ.).

Il matrimonio può anche essere celebrato da un soggetto che non ha le qualità di ufficiale dello
Stato civile ma che in quel momento svolge le sue funzioni. Per poter ammettere il matrimonio
celebrato da un soggetto diverso dall’ufficiale dello Stato civile è necessario che questo avvenga
pubblicamente (requisito oggettivo) e che almeno uno dei due sposi sia in buona fede (requisito
soggettivo).
Invalidità del matrimonio

Per poter definire valido un matrimonio è necessario che via sia stata una celebrazione durante la
quale gli sposi hanno dichiarato il loro consenso; se manca uno dei requisiti essenziali dell’ istituto
il matrimonio è inesistente.
Quando il nostro ordinamento parla di invalidità di matrimonio parla sia delle cause di nullità che
quelle di annullabilità del rapporto giuridico sorto; in alcuni casi tali cause possono essere fatte
valere da chiunque (invalidità assoluta), in altre solo da particolari soggetti delineati dalle norme
(invalidità relativa); ancora, alcune sono imprescrittibili e insanabili, altre sono suscettibili di
rapida sanatoria. In particolare, alcune cause di invalidità sono:
1. Vincolo di un precedente matrimonio di uno dei coniugi (Art. 124 Cod. civ.).
Un nuovo matrimonio di un soggetto già legato da un vincolo coniugale può essere
impugnato da chiunque ne abbia interesse. Qualora il matrimonio precedente è invalido, il
nuovo matrimonio è del tutto legittimo.
2. Impedimentum criminis (Artt. 88-107 Cod. civ.).
È una causa di invalidità assoluta e insanabile.
3. Interdizione giudiziale di uno dei coniugi (Art. 119 Cod. civ.).
Se uno dei coniugi era interdetto nel momento in cui ha contratto il matrimonio, questo può
essere impugnato dal tutore, dal pubblico ministero o da chiunque ne abbia interesse.
4. Incapacità naturale di uno dei coniugi (Art.120 Cod. civ.).
Il matrimonio celebrato in un momento di incapacità transitoria di uno dei due coniugi può
essere da questo impugnato.
5. Difetto di età (Art. 117 comma 2 Cod. civ.).
Il matrimonio contratto non rispettando i limiti di età imposti può essere impugnato dai
coniugi, dai genitori dei minori o dal pubblico ministero. L’azione può essere respinta se il
minore compia 18 anni o vi sia stato concepimento.
6. Vincolo di parentela, affinità, adozione e filiazione (Art. 87- 117 Cod. civ.).
L’impugnativa è assoluta e insanabile.
7. Vizi del consenso (Art. 122 Cod. civ.).
È ammissibile l’impugnativa in caso di violenza (ossia i casi in cui uno dei coniugi è stato
estorto con minacce), timore di eccezionale gravità (uno dei coniugi è costretto a celebrare il
matrimonio per elementi perturbatori della volontà obiettivi e seri) o errore (sia sull’identità
di uno dei due coniugi sia sulla qualità del coniuge).
Il matrimonio può essere impugnato per simulazione da entrambi i coniugi, ossia quando hanno
contratto le nozze con l’accordo di non rispettare gli obblighi e di non esercitare i diritti che da
questo derivano.
Tutte le azioni di impugnativa non possono essere fatte valere dopo un anno di coabitazione dei due
coniugi dal momento della celebrazione del matrimonio.
Nonostante la presenza di cause di invalidità, un matrimonio può essere considerato valido quando i
due coniugi sono in buona fede (Art. 128 comma 1 Cod. civ.); è valido nei confronti dei figli
quando il matrimonio è considerato nullo, non rileva in questo caso la buona o la mala fede dei
coniugi (Art. 128 comma 4 Cod. civ.). La buona fede si presume e deve sussistere solo nel
momento della celebrazione. Si parla in questi casi di matrimonio putativo.

MATRIMONIO CONCORDATARIO
Come accennato precedentemente, il matrimonio può essere celebrato in diverse forme ed in

particolare ha importanza sia sul piano civile, sia su quello religioso; ciò significa che tale istituto
ha effetti sia giuridici che religiosi.
Il matrimonio concordatario è quella celebrazione religiosa che, in base agli accordi tra Stato e
Chiesa, produce i suoi effetti su entrambi i piani. L’accordo tra Stato e Chiesa risale al 1929, tale
accordo riconosceva al sacramento del matrimonio gli effetti civili previsti dal nostro ordinamento.
L’accordo è stato più volte revisionato e modificato sino ad oggi.
Così come il matrimonio civile, anche il matrimonio concordatario deve essere preceduto dalle
pubblicazioni contenenti le generalità degli sposi; queste devono essere affisse alla porta della
chiesa parrocchiale dal parroco, dopo che questo si è accertato che non sussistano degli
impedimenti. Le stesse pubblicazioni devono essere affisse al comune, affinché il matrimonio abbia
anche valore giuridico, l’ufficiale di Stato civile non deve accettare le pubblicazioni quando si
accorge che il matrimonio canonico non può essere trascritto, quindi non può acquisire valore
nell’ordinamento giuridico. La mancanza delle pubblicazioni civili non rappresenta un ostacolo alla
trascrizione del matrimonio canonico.
Eseguite le pubblicazioni si procede con la celebrazione del matrimonio che per poter acquistare
effetti civili deve:
Essere celebrato da un parroco che deve illustrare ai coniugi gli effetti civili del
matrimonio e deve dare lettura agli articoli 143-144-147 Cod. civ.;
Essere redatto l’atto di matrimonio in due copie a cura del parroco di cui uno deve essere
trasmesso entro cinque giorni all’ufficiale dello Stato civile e deve essere trascritto nei
registri dello Stato civile.
La trascrizione del matrimonio canonico

L’atto fondamentale affinché il matrimonio canonico acquisisca gli effetti civili è la trascrizione
dell’ atto di matrimonio nei registri dello Stato civile. È una formalità dotata di carattere costitutivo.
La trascrizione del matrimonio canonico ha effetto retroattivo in quanto i suoi effetti si producono
dal giorno della celebrazione e non dal giorno della trascrizione (Art. 8.1 Concordato revisionato).
Il matrimonio canonico non può essere trascritto se:
a) Gli sposi non rispondono ai requisiti richiesti per legge ai coniugi;
b) Sussiste tra gli sposi un impedimento inderogabile.
Se la trascrizione non è avvenuta, per una qualsiasi causa, è possibile richiedere una trascrizione
tardiva da entrambi i coniugi o anche da uno solo di questi purché l’altro ne sia a conoscenza; anche
quest’ultima ha effetto retroattivo.
MATRIMONIO RELIGIOSO
Il matrimonio concordatario è una celebrazione che può essere effettuata solo dai coniugi di
religione cattolica; per evitare discriminazioni tra soggetti di culto cattolico e soggetti di culto
acattolico il nostro ordinamento ha previsto che il matrimonio celebrato dinanzi ad un ministro di
un culto diverso da quello cattolico può produrre effetti civili (Art. 83 Cod. civ.).
Il nostro codice ha interamente disciplinato il matrimonio religioso sul piano della validità
giuridica: la celebrazione per poter essere valida deve essere autorizzata dall’ ufficiale di Stato
civile e celebrata dal ministro del culto religioso dei due futuri coniugi. Anche il matrimonio
religioso deve essere trascritto nel registro dello Stato civile, è esclusa la trascrizione tardiva.

Il matrimonio: il regime del vincolo
Il testo originario del nostro ordinamento affermava la superiorità del marito, identificato come
capo famiglia, rispetto alla moglie e ai figli; oggi l’articolo 29 Cost. impone che non ci siano
differenze tra marito e moglie, si tratta di una eguaglianza morale ma soprattutto giuridica. Con
l’introduzione dell’ eguaglianza tra i coniugi, il codice civile ha modificato i suoi articoli indicando
quali sono i diritti e i doveri di questi. Il primo principio fondamentale che regola i rapporti che
nascono dal matrimonio è l’acquisto di medesimi diritti e doveri nel rapporto coniugale (Art. 143
comma 1 Cod. civ.). In particolare gli articoli 143 e 144 Cod. civ. indica i diritti e i doveri dei
coniugi mentre gli articolo 147 e 148 Cod. civ. indica i doveri dei coniugi nei confronti della
prole (proprio con riferimento a quest’ultima materia, la nuova riforma del 2013 ha unificato le
discipline riguardanti i rapporti tra i genitori e i figli nati nel matrimonio e fuori dal matrimonio).
I diritti e i doveri dei coniugi.

Dal matrimonio nasce l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’ assistenza e alla coabitazione (Art.
I coniugi hanno l’obbligo di essere fedeli l’uno all’altro, anche se questo obbligo non è sanzionato
in caso di violazione; i coniugi devono anche assistersi moralmente e materialmente, l’inosservanza
dell’ obbligo di assistenza potrebbe essere una causa della separazione.
I coniugi sono tenuti a collaborare tra di loro ossia la famiglia deve essere il risultato di una
continua consultazione tra i coniugi e l’abbandono di interessi individuali per privilegiare gli
interessi della famiglia; un esempio di questa collaborazione è dato dalla scelta, in comune accordo,
dell’ indirizzo della residenza della famiglia (Art. 144 Cod. civ.).
Gli sposi sono tenuti a convivere, l’allontanamento dalla residenza non costituisce una violazione
dei rapporti coniugali se dipende da giusta causa; se l’allontanamento non è giustificato, questo può
comportare l’obbligo del coniuge che si è allontanato da casa di pagare delle sanzioni.
La nuova disciplina prevede anche delle sanzioni civili e penali a carico del coniuge responsabile di
violenze ai danni dell’altro coniuge o del convivente.
Ulteriore obbligo è quello di contribuire economicamente ai bisogni della famiglia in proporzione
alle proprie capacità di lavoro professionale o casalingo.
Doveri dei coniugi nei confronti della prole.

Entrambi i genitori hanno l’obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli nel
rispetto delle loro capacità e inclinazioni naturali e aspirazioni. (Art. 315-bis Cod. civ.).
La separazione personale dei coniugi
Il matrimonio era indissolubile, si scioglieva solamente alla morte di uno dei due coniugi (Art. 149
Cod. civ.); ha perso il suo carattere dell’indissolubilità con l’introduzione nel codice della
separazione personale dei coniugi, nonché della cessazione legalmente sanzionata dell’obbligo di
convivere, da ciò deriva una diversa disciplina degli altri obblighi (Art. 150 Cod. civ.).
La separazione è una situazione transitoria in quanto può essere fatta cessare in qualsiasi momento
con la riconciliazione, che può verificarsi con la semplice ripresa della convivenza (Art. 157 Cod.
civ.).
La separazione può presentarsi in due diversi modi:
a) Separazione di fatto: interruzione della convivenza coniugale; non è sanzionata con alcun
provvedimento in quanto è espressione della libera volontà dei coniugi.
b) Separazione legale: è l’unica ad essere disciplinata dal Codice civile e può presentarsi
come:
Separazione giudiziale, si verifica quando un solo coniuge richiede la separazione
per cessare la convivenza che è ormai diventata intollerabile (Art. 151 comma 1

Cod. civ.) o comporta un grave pregiudizio all’ educazione della prole. Qualora
l’intollerabilità sia derivata dall’inosservanza degli obblighi da parte di uno dei due
coniugi, il giudice può addebitargli la separazione (Art. 151 comma 2 Cod. civ.).
Il giudice potrebbe, per consentire ai coniugi di conservare il precedente tenore di
vita, imporre l’obbligo di versare un assegno periodico all’altro coniuge. Il valore
dell’ assegno dipende dal reddito del coniuge su cui grava l’obbligo e dai bisogni
dell’ altro (Art. 156 comma 1 Cod. civ.); il pagamento dell’ assegno può essere
assistito da apposite garanzie. L’assegno non può essere attribuito al coniuge al quale
il giudice abbia addebitato la separazione; a quest’ultimo può essere attribuito solo il
diritto agli alimenti, ossia a ricevere periodicamente una somma necessaria solo al
soddisfacimento delle esigenze minime di vita (Art. 438 Cod. civ.). Il valore dell’
assegno può essere sempre modificato, o addirittura revocato, qualora le situazioni
cambino.
Il giudice può vietare alla moglie l’uso del cognome del marito o a riacquistare il suo
cognome quando ciò potrebbe comportare un grave pregiudizio (Art. 156 bis Cod.
civ.).
Separazione consensuale, i coniugi si mettono d’accordo sulle condizioni della
separazione; per poter produrre effetti giuridici è necessaria l’omologazione del
tribunale (Art. 158 Cod. civ.). Prima di procedere all’ omologazione, il presidente
del tribunale deve esperire un tentativo di conciliazione così da evitare che gli
accordi entrino in contrasto con l’interesse dei figli.
Gli effetti della separazione, è indifferente se consensuale o giudiziale, sono la cessazione
dell’obbligo di convivenza e di assistenza mentre quello di fedeltà risulta attenuato nel senso che
l’altro coniuge non può comportarsi in modo da ledere la reputazione dell’ altro. Non cessa la
collaborazione tra i coniugi, in particolare se si tratta delle spese dei figli; si scioglie la comunione
dei beni (Art. 191 Cod. civ.).
Gli effetti della separazione cessano con la riconciliazione (Art. 157 Cod. civ.); qualora questa si
verifica, la separazione può essere riproposta per fatti posteriori alla riconciliazione (Art. 157
comma 2 Cod. civ.). La riconciliazione comporta la ricostituzione della comunione, tale evento
deve essere pubblicizzato in modo da renderlo opponibile ai terzi.
Lo scioglimento del matrimonio: il divorzio
Per divorzio si intende lo scioglimento del vincolo matrimoniale e la cessazione di tutti gli obblighi
che da questo derivano (se si tratta di matrimonio concordatario, saranno cessati i soli effetti civili,
continuano a sussistere quelli religiosi).
Nel ordinamento italiano, il divorzio è considerato quale rimedio al fallimento coniugale ossia
quando la comunione spirituale e materiale non può più essere mantenuta.
Il divorzio è ammesso solo nelle fattispecie espressamente previste dalla legge, ad esempio:
Qualora sussista una separazione ininterrotta di tre anni. I tre anni decorrono dall’udienza
iniziale del procedimento
Qualora ci sia una condanna penale passata in giudicato per reati in danno al coniuge o ai
figli;
L’annullamento o la mancata consumazione del matrimonio.
Al verificarsi di una di queste ipotesi, i coniugi congiuntamente possono chiedere al giudice di
pronunciare lo scioglimento del matrimonio.
Anche in questo caso il giudice può disporre l’obbligo di pagare un assegno periodico ad un solo
coniuge; il valore dell’ assegno è proporzionato alle condizioni economiche e sociali dei coniugi,
alla loro partecipazione al patrimonio familiare. L’assegno potrebbe subire delle modifiche in base
al variare delle situazioni. La corresponsione può avvenire in un’unica soluzione purché questa sia

riconosciuta equa dal tribunale. L’obbligo di pagare l’assegno può cessare quando il coniuge
beneficiario contrae nuove nozze, ma non comporta una perdita definitiva del diritto.
I provvedimenti riguardo ai figli nella crisi della coppia: l’affidamento condiviso
Nelle ipotesi di separazione, divorzio, cessazione della convivenza o invalidità del matrimonio
(quindi di crisi della coppia), la regola fondamentale per quanto riguarda la prole è quella dell’
affidamento condiviso, recentemente modificato e oggi disciplinato dal Capo II del titolo IX
Quando la coppia cessa di convivere, i figli devono avere un rapporto equilibrato e continuato con
ciascuno dei genitori che dovranno continuare a rispettare i doveri che hanno nei loro confronti.
Pertanto il giudice deve avere come primo scopo quello di rispettare l’interesse del minore
affidando ad entrambi i genitori il minore, può proporre l’affidamento esclusivo quando il rapporto
con l’altro è contrario al suo interesse.
Nel dettare i provvedimenti, ciò che per prima cosa stabilisce il giudice è la residenza del minore,
ossia dove abitualmente questo dovrà vivere, e i tempi e i modi della presenza del figlio presso
l’altro genitore.
La responsabilità genitoriale è sempre affidata ad entrambi i genitori, i quali possono prendere
singolarmente le decisioni di minore importanza ,mentre le altre vanno prese di comune accordo; in
caso di disaccordo sarà il giudice a decidere. Per quanto concerne il mantenimento, entrambi i
genitore ne devono provvedere il relazione al loro reddito e sarà il giudice a decidere l’ammontare
dell’ assegno di mantenimento che l’uno dovrà versare all’altro. Se la coppia ha figli maggiorenni
non autonomi economicamente, il giudice potrà disporre a suo favore un assegno periodico.
La legge stabilisce anche l’assegnazione della casa familiare perseguita principalmente nell’
interesse dei figli; l’assegnazione rileva ai fini dei rapporti economici ed è suscettibile di
trascrizione. L’assegnazione viene meno quando il coniuge – assegnatario non abiti in quella casa.

LA SUCCESSIONE PER CAUSA DI MORTE
Principi generali
La successione per causa di morte rappresenta uno dei fenomeni grazie al quale un soggetto
subentra ad un altro nella titolarità di più rapporti giuridici attivi e passivi.
Il legislatore ha voluto disciplinare la successione per causa di morte in quanto vuole evitare che il
patrimonio del defunto resti privo di titolare e che si determini una situazione di incertezza nei
rapporti obbligatori. Alla vicenda successoria si aggiungono, oltre all’interesse del legislatore, gli
interessi dell’ereditando che si preoccupa della sorte dei suoi beni alla sua morte, l’interesse dei suoi
familiari e dei suoi creditori. Non per ultimo è l’interesse dello Stato il quale tassa i trasferimenti di
ricchezza derivanti dalla successione, ma potrebbe anche ricevere l’intero patrimonio ereditario in
determinate circostanze.
È escluso l’intervento pubblico nella gestione del patrimonio ereditario che è lasciata alle decisioni
dell’ ereditando, il quale può disporre dei suoi beni mediante testamento (Successione
testamentaria). La sua disponibilità del patrimonio è limitata qualora esistano stretti congiunti,
come coniuge e figli, ai quali il legislatore riconosce una quota del patrimonio definita legittima che
varia a seconda del numero e della loro qualità (Successione necessaria). I legittimari sono coloro
ai quali è sempre riconosciuta una parte del patrimonio anche se il testamento è a ciò contrario; in
questo caso possono impugnarlo e richiedere una riduzione.
La quota disponibile può essere gestita dall’ ereditando come meglio crede.
Ove l’ereditando non abbia provveduto a disporre mediante testamento, è la stessa legge a stabilire
a chi dovrà essere assegnato il patrimonio (Successione legittima).
È vietato un qualsiasi contratto con il quale l’ereditando disponga dei suoi bene dopo la morte in
quanto ciò significherebbe valutare la morte come causa dell’ attribuzione patrimoniale (Art. 458
Cod. civ.).
L’interesse dei creditori è tutelato da diversi strumenti, in particolare dalla trasmissione dei debiti
ereditari dal de cuius all’erede.
L’eredità non è assoggettata ad una disciplina tipica ma ad una varietà di regimi viste le diverse
casistiche.
La successione mortis causa può avvenire a titolo universale – istituzione di erede – o a titolo
particolare – legato (Art. 588 Cod. civ).
L’istituzione di erede attribuisce all’ erede una quota astratta del patrimonio del soggetto che è
venuto a mancare, subentra quindi in tutti i rapporti attivi o passivi; il legato, invece, è una
disposizione che permette di attribuire all’ erede dei beni determinati. Di regola il legato è disposto
per testamento ma è anche possibile che la legge lo preveda espressamente (es. il diritto del coniuge
superstite di abitazione nella casa familiare). La differenza fondamentale tra istituzione di erede e
legato si rileva soprattutto per quanto riguarda i debiti ereditari: l’erede, a differenza del legatario, è
tenuto a pagare i debiti ereditari in proporzione alla propria quota di eredità (Art. 752 Cod. civ.). In
concreto, per poter comprendere se ci si trova dinanzi ad una successione a titolo universale o ad
una successione a titolo particolare è necessaria una interpretazione della dichiarazione del
testatore: potrebbe essere possibile che il testatore abbia attribuito determinati beni ad un soggetto
considerandoli come quota del suo complessivo patrimonio. L’interpretazione è spesso molto
difficile in quanto le disposizioni possono essere state redatte da una persona che non conosceva le
sottili differenze fra istituzione di erede e legato.
La successione viene aperta nel momento della morte di una persona determinata e nel luogo dell’
ultimo domicilio del defunto. Aperta la successione occorre vedere a chi spetta una quota o i singoli
beni del patrimonio, in altre parole si prosegue alla delazione dell’ eredita (Art. 457 Cod. civ.) ossia

l’identificazione di colui al quale è fatta l’offerta dell’ eredità. Come anticipato, la delazione può
avvenire per legge o per testamento.
Colui che è chiamato all’ eredità, non acquista l’eredità se non con un apposita dichiarazione di
volontà detta accettazione (Art. 459 Cod. civ.); gli effetti dell’ accettazione retroagiscono al
momento dell’ apertura della successione. L’accettazione è necessaria quando la successione è a
titolo universale, non è richiesta per la successione a titolo particolare. In quest’ultimo caso è fatta
salva la possibilità di rinunciare all’eredità (Art. 649 Cod. civ.)
Esistono due modalità di accettazione in base agli effetti che questa produce :
Accettazione pura e semplice: comporta una vera e propria confusione tra il patrimonio
ereditario e il patrimonio dell’ erede. In questo caso l’erede risponderà anche con il suo
patrimonio ai debiti ereditari (Art. 470 Cod. civ.).
Accettazione con beneficio di inventario: il soggetto accettante tiene distinti il suo
patrimonio da quello ereditario. In questo caso l’erede risponde dei debiti ereditari con il
solo patrimonio del de cuius (Art. 490 Cod. civ.). L’accettazione con beneficio di inventario
richiede una particolare forma (dichiarazione ricevuta dal notaio o dal cancelliere del
tribunale) ed è sottoposta ad un regime di pubblicità in quanto la dichiarazione deve essere
iscritta nel registro delle successioni. La dichiarazione di accettazione con beneficio di
inventario deve ovviamente essere o seguita o preceduta da un inventario (Art. 484 Cod.
civ.). Colui che accetta deve rispettare i termini temporali previsti dalla legge:
1. Se l’accettante è nel possesso dei beni ereditari, l’inventario deve essere fatto entro tre
mesi dall’ apertura della successione. Trascorso tale termine diviene accettante puro e
semplice (Art. 458 Cod. civ.);
2. Se l’accettante non è nel possesso dei beni ereditari, può fare la dichiarazione con
beneficio di inventario fino alla termine di prescrizione del diritto di accettare (Art.
487 Cod. civ.) e redigere l’inventario nei tre mesi successivi. Se esegue l’inventario,
dovrà provvedere alla dichiarazione di accettazione entro i quaranta giorni successivi
altrimenti perde il diritto di accettazione.
L’accettazione con beneficio di inventario è sottoposta ad un controllo dell’ autorità
giudiziaria in quanto l’erede potrebbe approfittare dei beni ereditari che , invece, dovrebbe
destinare alla liquidazione dei debiti del de cuius; si pensi al divieto dell’ accettante di
alienare il bene ereditario se non con apposita autorizzazione del giudice, violato tale divieto
diviene un erede puro e semplice (Art. 493 Cod. civ.).
L’accettazione può, inoltre, essere (Art. 474 Cod. civ.):
o Accettazione espressa: qualora questa consiste nella esplicita manifestazione della volontà
di acquistare l’eredità. Per la dichiarazione è richiesta la scrittura privata o l’atto pubblico
o Accettazione tacita: qualora il chiamato all’ eredità compia un atto che presuppone la sua
volontà di accettare in quanto sta esercitando un diritto di cui solo un erede potrebbe essere
il titolare (Art. 476 Cod. civ.).
L’accettazione è soggetta a termine di prescrizione ordinaria (dieci anni). Dal momento in cui è
aperta la successione sino all’ accettazione è possibile che trascorra molto tempo tale da creare una
situazione di incertezza in coloro che ne hanno interesse: questi hanno la facoltà di poter chiedere al
giudice di fissare un termine trascorso il quale il chiamato perde il diritto di accettare (Actio
interrogatoria: art. 481 Cod. civ.).
Acquistata l’eredità, l’erede può agire mediante l’azione di petizione ereditaria contro chiunque
possegga a titolo di erede o senza alcun titolo un bene ereditario (Art. 533 Cod. civ.). Lo scopo di
tale azione è far riconoscere la qualità di erede e farsi consegnare i beni ereditari.

La capacità di succedere
Può succedere qualunque persona fisica purché questa sia già nata (Art. 462 Cod. civ.). Il legislatore
ha allargato tale capacità disponendo che anche i nascituri, che questi siano concepiti o no, possono
succedere solo se:
- Nascano entro trecento giorni dall’ apertura della successione se si tratta di nascituri già
concepiti (Art. 462 comma 2 Cod. civ.);
- Siano i figli di una persona vivente al momento dell’ apertura della successione, se sono
nascituri non concepiti (Art. 462 comma 3 Cod. civ.).
In entrambi questi casi, il problema si pone sull’amministrazione dei beni sino alla nascita del
nascituro, in quanto come è noto non si può considerarli intestatari se non nascono. Il legislatore
ha, pertanto, stabilito una serie di norme le quali prevedono che qualora il nascituro sia non
concepito si applicano le stesse norme in materia di apposizione di una condizione sospensiva (Art.
643 comma 1 Cod. civ.): il lascito non produce effetti sino all’ avveramento della condizione , in
questo caso sino alla nascita, in questo periodo l’amministrazione spetta a favore di chi è stata
istituita la sostituzione, quindi a favore di chi è chiamato a succedere se il nascituro non dovesse
venire ad esistenza (Artt. 641- 642 Cod. civ.). Se è stato chiamato all’ eredità un nascituro
concepito l’amministrazione dei beni ereditari spetta ai genitori (Art. 643 comma 2 Cod. civ.).
È possibile che un soggetto per aver compiuto fatti realmente gravi nei confronti del de cuius, sia
escluso dall’ eredità anche se questo è un legittimario. Si tratta dell’ indegnità che opera come
causa di esclusione di un soggetto in forza di una sentenza costitutiva del giudice. Per poter essere
esclusi è necessario che si verifichi una delle ipotesi tassativamente previste dalla legge all’ articolo
463 Cod. civ., ad esempio il tentato omicidio o l’omicidio consumato del de cuius.
La sentenza che pronuncia l’indegnità ha effetto retroattivo, quindi l’indegno è considerato come se
non fosse mai stato erede per tale ragione ha l’obbligo di restituire i frutti che ha percepito dopo
l’apertura della successione relativi ad un bene ereditario (Art. 464 Cod. civ.). L’indegno potrebbe
essere riabilitato dal de cuius o con una dichiarazione espressa che richiede la forma dell’ atto
pubblico o tramite un lascito a suo favore (Art. 466 Cod. civ.).
La rappresentazione, l’accrescimento e la sostituzione
Qualora il chiamato all’ eredità non dovesse accettare mediante una rinuncia all’ eredità operano
gli istituti della rappresentazione, dell’ accrescimento o della sostituzione. La rinuncia all’ eredità è
una dichiarazione unilaterale che opera retroattivamente nel senso che il chiamato all’ eredità
risulta come se non fosse mai stato chiamato (Art. 519 Cod. civ.). A differenza dell’ accettazione la
rinuncia è revocabile purché non sia trascorso il termine di prescrizione del diritto di accettazione e
l’eredità non sia stata già accettata da un altro chiamato (Art. 525 Cod. civ.).
La rappresentazione
La rappresentazione è l’istituto in forza del quale i discendenti legittimi o naturali, può quindi avere
luogo in linea retta o collaterale, (cd. rappresentanti) subentrano al chiamato all’ eredità qualora
questo non può o non vuole accettare l’eredità (Art. 468 Cod. civ.). La rappresentazione opera solo
quando l’ereditando non ha previsto cosa potrebbe accadere nel caso in cui il chiamato non voglia
accettare. (Art. 467 Cod. civ.).
La rappresentazione è esclusa quando opera la sostituzione.
L’accrescimento
Si verifica il fenomeno dell’ accrescimento quando la quota di un chiamato all’ eredità che non può
o non vuole accettare va ad accrescere la quota spettante agli altri chiamati dello stesso testamento

Non si ha accrescimento quando ricorrano le condizioni per la rappresentazione o il testatore abbia
previsto la sostituzione.
Per potersi verificare l’accrescimento è necessario che:
Se si tratta di istituzione di erede non sia stata fatta la determinazione di parti, ossia sono
chiamati all’ eredità per quote uguali (Art. 674 comma 1 Cod. civ.).
Se si tratta di legato è necessario che lo stesso bene sia stato legato a più soggetti.
L’accrescimento opera di diritto senza il bisogno di un’accettazione (Art. 676 Cod. civ.).
La sostituzione
La sostituzione si verifica quando sia stato lo stesso testatore a prevedere nel caso in cui il primo
chiamato non voglia o non possa accettare, chi a questo deve subentrare (Art. 688 Cod. civ.). Come
anticipato, la sostituzione prevale sulla rappresentazione.

La successione legittima
Il nostro ordinamento giuridico consente a ciascun soggetto di disporre dei suoi beni dopo la morte
mediante il testamento; se il defunto non ha disposto il testamento per la totalità del suo patrimonio
o anche per una sola parte, la legge indica chi sono i successibili (Art. 457 Cod. civ.).
I criteri sui quali si basa la successione legittima sono sicuramente collegati con la solidarietà
familiare, infatti le categorie successibili per primi i parenti più vicini al defunto, in assenza di
questi si procede sino ai parenti non oltre il sesto grado (Art. 565 Cod. civ.).
I primi soggetti che hanno diritto a succedere sono il coniuge e i figli: se il coniuge concorre con
uno solo dei figli ha diritto a metà patrimonio, ad un terzo se ci sono più figli (Art. 581 Cod. civ.). Il
coniuge separato conserva i diritti ereditari, a differenza del coniuge divorziato.
In assenza di coniuge succedono i figli in parti uguali (Art. 566 Cod. civ.); la presenza dei figli
esclude dalla successione i genitori del defunto o i suoi fratelli o sorelle (Art. 568 Cod. civ.).
Se il defunto non lascia prole o fratelli e sorelle, succedono i suoi genitori in parti uguali (Art. 568
Cod. civ.). In assenza dei genitori succedono gli ascendenti o i collaterali sino al sesto grado; oltre il
sesto grado, i parenti sono esclusi dalla successione (Art. 572 Cod. civ.).
In assenza di altri successibili, l’eredità si devolve allo Stato (Art. 586 Cod. civ.), con lo scopo di
assicurare la gestione dei rapporti giuridici riferibili alle persone defunte che non hanno lasciato
eredi. In quest’ultimo caso, lo Stato risponde dei debiti ereditari limitatamente al patrimonio
ereditario.

La successione necessaria
Come più volte detto un soggetto è libero di disporre dei beni dopo la morte, ma anche di donare in
vita i suoi beni a chiunque, nonostante ciò la legge assicura a una particolare categoria di soggetti,
ossia i parenti più stretti, un diritto di ricevere una parte dei beni facenti parte dell’asse ereditario.
La quota di patrimonio che la legge riserva a tali soggetti è detta quota di legittima o di riserva
mentre i soggetti sono detti legittimari. Si parla a tal proposito di successione necessaria, che può
avere luogo anche contro quanto detto nel testamento qualora la quota di riserva non viene
rispettata.
I soggetti detti legittimari sono il coniuge, i figli e gli ascendenti (Art. 536 Cod. civ.); la quota a loro
spettante può dipendere dal numero e dai soggetti con i quali si concorre (vedi 537 Cod. civ.). La
riserva a favore degli ascendenti opera solo se il defunto non lascia figli; al coniuge spetta l’intera
quota di riserva se non ci sono né figli né ascendenti.
In altre parole possiamo dire che quando si apre una successione e sono presenti dei legittimari, il
patrimonio ereditario risulta così diviso:
1. Patrimonio disponibile: la parte dell’ asse ereditario di cui il testatore può disporre come
meglio crede;
2. Patrimonio di riserva: una quota che inderogabilmente spetta ai legittimari per legge. Il
testatore non può imporre nessun peso e nessuna condizione su questa parte del patrimonio
Per poter stabilire se il testatore con le donazioni o con le disposizioni testamentarie abbia leso i
diritti spettanti ai legittimari, è necessario calcolare l’entità del patrimonio quando la successione
viene aperta: la cosiddetta riunione fittizia. A tal fine bisognerà calcolare il valore dei beni di cui
disponeva il defunto al tempo dell’ apertura della successione (relictum), a questo vanno sottratti i
debiti per ottenere l’attivo ereditario. A tale risultato vanno aggiunti i beni di cui il testatore ha
disposto in vita a titolo di donazione (donatum). Sull’ asse così determinato (relictum – debiti +
donatum) andrà valutata la quota disponibile (Art. 556 Cod. civ.).
Qualora il testatore abbia devoluto una quota superiore a quella effettivamente disponibile, i
legittimari possono agire per ottenere la riduzione del valore della donazione o della disposizione
testamentaria. Si tratta dell’ azione di riduzione (Art. 556 Cod. civ.). I legittimari non possono
rinunciare all’azione di riduzione durante la vita del testatore, possono rinunciarvi solo all’ apertura
della successione.
L’azione di riduzione opera prima nei confronti delle disposizioni testamentarie che vengono
diminuite proporzionalmente, in secondo luogo colpirà le donazioni fatte in vita dal testatore. Se
l’azione è accolta il beneficiario della disposizione testamentaria o il donatario deve restituire il
bene libero da ogni peso o ipoteca (Art. 561 Cod. civ.).
Se l’azione ha ad oggetto beni mobili registrati o immobili, deve essere trascritta. È soggetta a
prescrizione decennale.
Qualora il bene donato con una disposizione lesiva della legittima sia stato alienato ad un terzo, il
legittimario può pur sempre espedire l’azione di riduzione nei confronti del donatario il quale se è in
grado di pagare fa salvo l’acquisto del terzo, in caso contrario il legittimario dovrà rivolgersi
direttamente al terzo (Art. 563 Cod. civ.). L’azione di restituzione nei confronti dei terzi non può
essere proposta dopo venti anni dalla trascrizione della donazione.
È concesso ai legittimari, quando il donante è ancora in vita, notificare e trascrivere nei confronti
del donatario e dei suoi aventi causa un atto di opposizione alla donazione, il quale fa sospendere il
decorso del termine ventennale; la ratio è spiegata perché i legittimari non possono espedire
l’azione di riduzione durante la vita del donante, e qualora quest’ultimo viva per vent’anni dalla
donazione ai legittimari non è riconosciuto nessun diritto, con tale atto invece fermano il decorso
del termine. L’atto di opposizione deve essere trascritto nei registri immobiliari e deve essere
rinnovato prima che siano trascorsi i vent’anni dalla trascrizione pena la perdita dell’ efficacia (Art.
563 ultimo comma Cod. civ.).

Successione testamentaria
Si ha successione testamentaria qualora un soggetto abbia mediante un apposito atto unilaterale,

detto testamento, disposto dei suoi beni per il tempo in cui avrà cessato di vivere (Art. 587 Cod.
civ.). Il testatore ha sempre la facoltà di modificare o di revocare l’atto (Art. 679 Cod. civ.), in
particolare quest’ultima può essere espressa o tacita.
Il testamento è un atto strettamente personale che può avere contenuto patrimoniale e non
patrimoniale.
Per poter fare testamento è necessaria una soglia di capacità estremamente elevata: non possono
fare testamento chi non ha né la maggiore età e né la capacità di agire o di intendere e di volere
(Art. 591 Cod. civ.); se il testamento è fatto da un soggetto incapace l’atto è annullabile.
Il testamento può contenere diverse tipologie di disposizioni già illustrate: possiamo incontrare
testamenti a titolo universale e testamenti a titolo particolare.
Il negozio testamentario può contenere taluni elementi accidentali, la cui disciplina però differisce
da quella generale dei contratti in quanto in materia di testamento si cerca di preservare la volontà
del testatore.
Nel testamento possono essere apposte condizioni sospensive o risolutive sia se questo è a
titolo universale sia se lo è a titolo particolare; la condizione opera retroattivamente (Art. 464
Cod. civ.), nel senso che nel momento in cui si avvera la condizione l’erede istituito sotto
condizione si considera erede dall’apertura della successione. Dall’ apertura della successione
all’avveramento della condizione, i beni ereditari sono amministrati dai soggetti designati dalla
legge. A differenza della generale disciplina dei negozi giuridici, la condizione illecita ed
impossibile si ha come non apposta se non rappresentavano l’unico motivo determinante.
Il termine può essere apposto nei soli testamenti a titolo particolare, è considerato non apposto
per i testamenti a titolo universale (Art. 637 Cod. civ.).
L’onere può essere apposto nei negozi gratuiti e consiste nell’ obbligo dell’ erede o del
legatario di compiere una determinata prestazione (Art. 647 Cod. civ.).
Il testamento come già detto, è un atto solenne e che come tale richiede una particolare forma ad
substantiam. In caso di vizio della forma che riguarda l’inosservanza dei requisiti per comprendere
chi sia il testatore l’atto è nullo; se il vizio riguarda l’inosservanza di alcune formalità, l’atto è
annullabile (in materia di testamento l’annullabilità assoluta costituisce la regola)(Art. 606 Cod.
civ.). Il testamento può essere:
a) Testamento olografo: si tratta della forma più semplice di testamento e quella più riservata.
Il testamento olografo viene scritto per intero, datato e sottoscritto dal testatore (Art. 602
Cod. civ.). I requisiti di forma richiesti per un testamento olografo sono pertanto:
L’autografia: il testo deve essere stato scritto integralmente dal testatore.
L’autografia viene meno nel caso in cui ci sia stato un terzo che abbia sorretto e
guidato la mano del testatore.
La data: si intende l’indicazione del giorno, del mese e dell’ anno in cui il
testamento fu scritto; non è necessaria l’ora. Può essere apposta sia prima che dopo
la sottoscrizione e ha la funzione di accertare che al momento della redazione, il
testatore era capace. In mancanza di data il testamento è annullabile.
La sottoscrizione: nome e cognome del testatore o una qualsiasi indicazione utile
per individuarlo. Deve necessariamente essere apposta in calce alle disposizioni,
pena l’invalidità dell’ atto.
b) Testamento pubblico: è un documento redatto con le richieste formalità da un notaio
secondo la forma dell’ atto pubblico. I requisiti di forma e di contenuto del testamento
pubblico sono (Art. 603 Cod. civ.):
Dichiarazione orale di volontà del testatore: il testatore deve dichiarare dinanzi al
notaio le sue volontà.

Presenza di testimoni: il testamento deve essere redatto alla presenza di due
testimoni.
Redazione in iscritto delle volontà a cura del notaio: il notaio ha il compito di
redigere il testamento (è anche possibile che la scritturazione sia fatta sotto la guida
di un dattilografo).
Lettura dell’ atto al testatore e ai testimoni da parte del notaio.
Sottoscrizione del testatore dei testimoni e del notaio.
La data, che deve contenere in questo caso anche l’ora.
Osservanza delle formalità sino ad ora enunciate.
c) Testamento segreto: il testamento segreto è l’atto redatto dal testatore e consegnato da
questo, in un plico segreto al notaio. Il testamento segreto è composto da due elementi:
1. Scheda testamentaria (Art. 604 Cod. civ.): contiene le volontà del testatore e per
tale ragione è da lui predisposta. La scheda non richiede per la sua validità la
sottoscrizione e neanche la data in quanto è considerata data del testamento quella in
cui viene redatto l’atto di ricevimento. La scheda può anche non essere autografa.
2. Atto di ricevimento (Art. 605 Cod. civ.): redatto dal notaio nel momento in cui il
testatore gli consegna il plico alla presenza di due testimoni. Alla consegna il notaio
sigilla la scheda e fa sottoscrivere l’atto dal testatore e dai testimoni ed infino appone
la sua firma
Il testamento segreto può in qualunque momento essere ritirato dal notaio (Art. 608 Cod.
civ.).
Il contenuto del testamento non è divulgato se non alla morte del testatore; il contenuto viene
divulgato mediante la pubblicazione che ha luogo su richiesta di chiunque ne abbia interesse e ad
opera del notaio (Art. 620 Cod. civ.). Per il procedimento della pubblicazione è necessaria:
La presenza di due testimoni;
La redazione di un verbale nella forma di atto pubblico che contenga lo stato del testamento,
la riproduzione del suo contenuto e la descrizione dell’apertura del testamento se questo è
sigillato. A questo deve essere allegato l’estratto di morte e lo stesso testamento;
La sottoscrizione della persona che presenta il testamento.
Alla pubblicazione segue l’iscrizione del testamento nel Registro generale dei testamenti.
Qualora il testamento è per mancanza dei requisiti o per altra causa nullo, in deroga al principio
generale dell’insanabilità della nullità, il legislatore ha stabilito che la conferma o l’esecuzione della
volontà testamentaria nulla sana la nullità (Art. 590 Cod. civ.). Tale deroga si spiega, ancora una
volta, con l’intento di voler conservare le volontà del testatore.

La donazione
Dalla definizione riportata dal legislatore all’ articolo 769 Cod. civ. si evince che la donazione è un
contratto a titolo gratuito con il quale una parte, detta donante, per spirito di liberalità arricchisce
un’ altra, detta donatario, trasferendole un diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione.
Essendo un contratto, quindi, non è importante la sola volontà del donante di arricchire il donatario
senza ricevere un corrispettivo in cambio ma, occorrendo per il perfezionamento l’accordo fra le
parti, è necessaria l’accettazione di quest’ultimo.
Gli elementi che caratterizzano il contratto di donazione sono:
Spirito di liberalità (animus donandi): è la causa del contratto di donazione, che come
vuole la regola generale non indica il motivo che ha spinto il donante a stipulare il contratto.
Ovviamente la causa può variare a seconda del tipo di donazione che si sta compiendo, ciò
che unisce i diversi contratti è l’assenza del corrispettivo.
Rientra tra i contratti di donazione la cd. donazione rimuneratoria (Art. 770 Cod. civ.): la
liberalità fatta per riconoscenza, o in considerazione di meriti del donatario, o per speciale
remunerazione. Dobbiamo distinguere da questa la liberalità che si vuol fare in occasione di
servizi resi o in conformità agli usi (es. i regali a parenti ed amici) (Art. 770 comma 2 Cod.
civ.).
Arricchimento: è l’incremento del patrimonio del donatario che può avvenire o disponendo
di un diritto o assumendo un’obbligazione nei confronti del donatario.
Essendo un contratto è bene sottolineare che è nulla ogni promessa di donazione in quanto
stipulando un contratto preliminare si perde lo spirito di spontaneità, nonché l’animus donandi.
La donazione rientra tra i contratti tipici a scopo di liberalità, e che come tale ha una propria
disciplina ma non tutti i contratti gratuiti e con scopo di liberalità rappresentano contratti di
donazione. Un esempio di negozi aventi lo scopo di liberalità che però non sono disciplinati dalle
norme sulla donazione, sono le donazioni indirette: lo scopo principale è sempre quello di
arricchire un’altra persona senza ricevere alcun corrispettivo ma ciò avviene con la stipulazione di
un contratto avente causa diversa (es. pago un debito altrui, in questo caso sto arricchendo il
patrimonio altrui in quanto sto estinguendo un debito per suo conto ma non lo sto facendo mediante
il contratto di donazione). La disciplina che si applica alle donazioni indirette è quella del diverso
contratto che indirettamente si stipula ai fini della liberalità.
Requisiti e disciplina
Per poter stipulare un contratto i donazione è necessario, così come per le disposizioni
testamentarie, avere una soglia di capacità; non possono, infatti, donare i minorenni e gli incapaci
di agire o di intendere e di volere (Art. 774 Cod. civ.). Qualora l’incapacità sia anche solo
transitoria, il contratto è annullabile su istanza del donante che può agire entro cinque anni dal
giorno in cui è stata fatta la donazione (Art. 775 Cod. civ.). Una deroga a questa regola generale è
fatta per le donazioni a causa di matrimonio, o donazioni obnuziali, fatta da un minore o dall’
inabilitato, le quali sono valide solo se fatte con l’assistenza delle persone che esercitano la
responsabilità genitoriale o la tutela o la curatela (Artt. 165 – 166 Cod. civ.).
Anche le persone giuridiche sono capaci di fare donazioni solo se tale capacità è riconosciuta nel
loro statuto o nel loro atto costitutivo.
La rappresentanza è esclusa per il contratto di donazione: è un contratto strettamente personale e
pertanto è il donante che dovrà scegliere il donatario o l’oggetto della donazione; è quindi nullo il
mandato a donare (Divieto del mandato di donazione: art. 778 comma 1 Cod. civ.).
È , invece, valido il contratto di donazione a favore di un terzo che dovrà scegliere il donatario fra
più persone o l’oggetto fra più beni (Art. 778 comma 2 Cod. civ.).
Per il contratto di donazione è richiesta la forma ad substantiam dell’ atto pubblico (Art. 782
comma 1 Cod. civ.) e la presenza di due testimoni. La forma imposta dalla legge ha lo scopo di

indurre il donante a riflettere sulla gravità dell’ atto che sta compiendo. Se l’oggetto della donazione
è un bene mobile, è necessaria l’indicazione del loro valore (Art.782 Cod. civ.). Non è richiesta la
forma dell’ atto pubblico per i beni mobili di modico valore, valutata sulle condizioni del donante
Così come è richiesta la capacità del donante, allo stesso modo il donatario deve avere la capacità
di ricevere; capacità che coincide con la capacità di ereditare: per poter ricevere è necessario essere
nati ma il legislatore permette anche ai nascituri, concepiti e non, di ricevere. In particolare per
poter donare ad un nascituro non concepito, purché sia figlio di una persona esistente (Art. 784 Cod.
civ.). L’amministrazione dei beni fino alla nascita spetta al donante o ai suoi eredi, salvo diversa
disposizione. I frutti maturati prima della nascita sono riservati al donatario se è un nascituro
concepito, al donante se è un nascituro non concepito sino al momento della nascita.
Non possono ricevere per donazione gli incapaci e per la loro tutela, il legislatore vieta la donazione
a favore del tutore o del protutore (Art. 779 Cod. civ.).
Non può essere oggetto di donazione un bene futuro , salvo il caso in cui si tratti di frutti non
ancora separati (Art. 771 Cod. civ.). Qualora una donazione dovesse avere ad oggetto un bene
futuro, questa è considerata nulla questo perché non è possibile che il donante si privi di un bene di
cui non ne conosce ancora il valore.
La donazione può essere sottoposta a condizione sospensiva o risolutiva. Un esempio di
condizione sospensiva apposta al contratto di donazione è la donazione obnuziale fatta in vista di un
futuro matrimonio sia tra gli sposi sia a favore di uno dei due: non è richiesta l’accettazione del
donatario ma , la donazione produrrà i suoi effetti solo quando saranno celebrate le nozze (Art. 785
Cod. civ.); l’annullamento del matrimonio comporta la nullità della donazione.
Un esempio di condizione risolutiva che può inerire alla donazione è la condizione di riversibilità:
qualora il donatario muoia prima del donante i beni ritornano al donante (Art. 791 Cod. civ.).
La donazione può essere gravata da un onere al cui adempimento il donatario o chi ne abbia
interesse è tenuto entro i limiti della valore della cosa donata. L’inadempimento del modo comporta
la risoluzione della donazione solo se espressamente prevista nell’ atto (Art. 793 Cod. civ.). Se
l’onere è illecito o impossibile si considera come non apposto, a meno che non sia stato
determinante (Art. 794 Cod. civ.).
Sono vietate le sostituzioni nei contratti di donazioni salvi i casi espressamente previsti per gli atti di
ultima volontà (Art. 795 Cod. civ.).
La donazione può anche avere ad oggetto la nuda proprietà con riserva di usufrutto per il
donante; questo può anche stabilire che l’usufrutto sia riservato dopo di lui ad un’altra persona o
anche a più persone congiuntamente, non successivamente (Art. 796 Cod. civ.).
L’inadempimento degli obblighi derivanti dalla donazione del donante sono sottoposti ad una
disciplina meno rigorosa rispetto a quella prevista per i normali contratti, infatti è responsabile solo
nelle ipotesi di dolo o colpa grave (Art. 789 Cod. civ.). Il donante potrebbe garantire per
l’evizione solo se (Art. 797 Cod. civ.):
Lo ha espressamente previsto;
Se l’evizione dipende dal dolo o da un fatto a lui imputabile;
Se si tratta di donazione rimuneratoria o di donazione gravata da onere, la garanzia è dovuta
fino all’ ammontare dell’ onere o dall’ entità delle prestazioni dovute dal donante.
La garanzia non si estende ai vizi della cosa salvi i casi in cui le parti hanno diversamente pattuito o
nei casi di dolo del donante (Art. 798 Cod. civ.).
L’invalidità della donazione
L’invalidità della donazione per alcuni punti diverge dalla generale disciplina dei contratti e per altri
è affine a quella stabilita per il testamento.

L’errore sul motivo rende annullabile la donazione solo se questo risulta dall’ atto o è stato
determinante nel compiere l’atto di liberalità (Art. 787 Cod. civ.).
L’illiceità del motivo, nei contratti in generale è rilevante ai fini della nullità solo se è stato
determinante per entrambe le parti; nella donazione l’illiceità deve sì aver avuto un ruolo
determinante ma non è necessario che lo sia stato per le parti, basta che risulti dall’ atto (Art. 788
Cod. civ.).
In tema di donazione, vale la deroga al principio generale secondo cui la nullità non è sanabile e
non è suscettibile di conferma: nella donazione, così come nel testamento la nullità è sanabile in
quanto gli eredi danno la conferma all’ esecuzione dopo la morte del donante (Art. 799 Cod. civ.).
La revoca della donazione
La donazione non può sciogliersi se non per le cause ammesse dalla legge; tuttavia il legislatore ha
concesso il diritto di revoca al donante solo per due gravi ragioni (Art. 800 Cod. civ.):
1. Ingratitudine del donatario (Art. 801 Cod. civ.).
I casi di ingratitudine contemplati dal codice corrispondono ai casi dei n. 1,2,3 dell’ articolo
463 Cod. civ., nonché i casi di indegnità in materia testamentaria. Si parla, allo stesso modo,
di ingratitudine quando si verificano le ipotesi di ingiuria grave: è quel comportamento che
si concreta in un’offesa alla personalità morale del donante o è lesiva del suo decoro e della
sua immagine sociale. È definita ingratitudine del donatario anche il grave pregiudizio che è
stato recato al patrimonio del donante o gli ha rifiutato gli alimenti.
2. Sopravvivenza dei figli (Art. 803 Cod. civ.).
Il legislatore presuppone che qualora il donante avesse saputo dell’ esistenza di un figlio o
che ne avrebbe avuto uno, l’amore che un soggetto ha verso la prole non lo avrebbe portato
a donare un determinato bene. Se il donante scopre di avere un figlio nato fuori dal suo
matrimonio, la revoca è ammessa solo se lo riconosce.
Le norme riguardanti la revoca delle donazioni, non si applicano alle donazioni obnuziali o alle
donazioni rimuneratoria (Art. 805 Cod. civ.).
Le revoca è una diritto potestativo concesso al donante di togliere l’efficacia della donazione nei
casi previsti dalla legge.
La sentenza che pronuncia la revocazione, condanna il donatario alla restituzione dei beni (Art. 807
comma 1 Cod. civ.); se il donatario ha alienato i beni a terzi dovrà restituire il valore del bene (Art.
807 comma 2 Cod. civ.). La domanda di revocazione non pregiudica i terzi che hanno acquistato i
diritti anteriormente alla domanda, fatti salvi gli effetti della trascrizione della domanda (Art. 808
Cod. civ.).

LA PUBBLICITÁ IMMOBILIARE
La trascrizione
Come sino ad ora si è visto, il legislatore ha sempre previsto casi in cui un dante causa alieni lo
stesso bene a più aventi causa e relativamente a ciò abbiamo visto come nei casi di beni mobili vale
la regola del possesso vale titolo mentre nei casi di diritti reali immobiliare, ha previsto uno
strumento di pubblicità che è proprio quello della trascrizione.
La trascrizione è uno strumento imposto dall’ ordinamento ,per risolvere i conflitti fra più acquirenti
di diritti reali su uno stesso bene: il conflitto viene risolto in base all’ anteriorità della formalità
pubblicitaria, prescindendo dalla buona fede dell’ acquirente.
Gli atti soggetti a trascrizione sono tutti quegli atti che hanno ad oggetti la costituzione, la
modificazione o l’estinzione di diritti reali su beni immobili o mobili registrati (Art. 2643 Cod.
civ.), o gli atti che hanno ad oggetto particolari diritti personali, si pensi al contratto di locazione
ultra novennale.
La trascrizione avviene mediante l’iscrizione in un registro immobiliare, ossia un archivio pubblico
tenuto dal conservatore dei registri immobiliari. Grazie al registro immobiliare è possibile
conoscere gli atti compiuti da un determinato soggetto che si riferiscono ad un bene immobile. Per
poter procedere con la trascrizione è necessario un atto idoneo, ossia una sentenza di atto pubblico o
una scrittura privata autenticata (Art. 2657 Cod. civ.) che dovrà essere presentata al conservatore in
una copia , se si tratta di un atto pubblico o di una sentenza, o l’originale, se è una scrittura privata
(Art. 2658 Cod. civ.). Accanto alla presentazione della copia, è necessario presentare una nota di
trascrizione ossia un estratto dell’ atto che contiene tutte le informazioni necessarie per proseguire
con la trascrizione (1. Informazioni sotto il profilo soggettivo dei due contraenti; 2. Indicazioni del
titolo; 3. Informazioni sul notaio che ha erogato l’atto; 4. La natura dell’ immobile).
La funzione, in generale, della trascrizione è quella della pubblicità, ma a seconda dei casi essa può
svolgere diverse funzioni ossia:
1. Funzione dichiarativa (Art. 2644 Cod. civ.).
Come anticipato, la funzione della trascrizione è quella di rendere opponibile a terzi gli atti
aventi ad oggetto i diritto reale immobiliare su uno stesso immobile, o meglio serve a
risolvere il conflitto che si crea fra più persone. Tra i diversi atti prevale quello che per primo
è stato trascritto.
2. Funzione di continuità della trascrizione (Art. 2650 Cod. civ.).
Nel nostro ordinamento vale il principio generale della continuità delle trascrizioni: sappiamo
che la trascrizione nei registri immobiliari è utile per conoscere tutti gli atti precedenti, è
ovvio che una lacuna fra tutti gli atti impedisce di ricostruire le vicende di quel bene. Una
lacuna riferita alle trascrizioni precedenti, in particolare, non farà produrre gli effetti a quelle
successive: è compito del soggetto che intende trascrivere il suo atto curare le eventuali
lacune precedenti affinché la sua trascrizione produca effetto.
In sintesi, se l’atto anteriore di acquisto è stato trascritto, le trascrizioni successive producono
i loro effetti (opponibilità ai terzi) secondo il loro ordine; se quelle anteriori non sono state
correttamente trascritte si perde la continuità delle trascrizioni finché non le si cura.
3. Funzione prenotativa (Art. 2652 Cod. civ.).
Oltre agli atti elencati all’ articolo 2643 Cod. civ., sono soggette a trascrizione anche le
domande giudiziali relative ai contratti soggetti a trascrizione. L’effetto della trascrizione
delle domande giudiziali è quello di prenotare la trascrizione della successiva sentenza: se la
domanda verrà accolta la sentenza si considererà trascritta dal momento in cui è stata trascritta
la domanda giudiziale. L’effetto prenotativo della domanda giudiziale serve a regolare i

conflitti fra l’attore e i terzi aventi causa che trascrivono i loro atti successivamente alla
domanda.
Se la domanda non verrà accolta, il giudice ordinerà la cancellazione della trascrizione.

Diritto Privato

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Diritto Privato

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

MARCO TATARANO

Appunti di Francesca Barbato

Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”

1. L’ordinamento giuridico ........................................................................................................ 1

L’ATTIVITÁ GIURIDICA E LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI

1. Le situazioni giuridiche soggettive ........................................................................................ 8

1. Caratteri e categorie dei diritti reali ...............................................................................................43

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato I

1. Il rapporto obbligatorio ...................................................................................................................66

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato II

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato III

1. Il contratto di compravendita .............................................................................................................139

1. Responsabilità extracontrattuale .......................................................................................................148

1. Il matrimonio: la formazione del vincolo ........................................................................................151

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato IV

LA SUCCESSIONE PER CAUSA DI MORTE

1. Principi generali ...................................................................................................................................158

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato V

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 1

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 2

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 3

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 4

Una legge entra in vigore dopo:

1. Approvazione di entrambe le camere del Parlamento;

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 5

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 6

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 7

Le situazioni giuridiche soggettive

SITUAZIONE GIURIDICA ATTIVA SITUAZIONE GIURIDICA PASSIVA

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 8

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 9

Vicende del rapporto giuridico

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 10

I beni che sono oggetto di diritti reali possiamo distinguerli in:

Possiamo ancora distinguerli in :

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 11

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 12

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 13

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 14

Altra distinzione è quella fra:

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 15

La fattispecie giuridica: il fatto, l’atto e il negozio giuridico

1. Fatto giuridico. Si tratta di un qualsiasi avvenimento al quale l’ordinamento ricolleghi

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 16

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 17

Estinzione di un diritto soggettivo: alienazione, rinuncia, prescrizione e decadenza

La titolarità di un diritto può essere persa tramite:

a. L’alienazione o disposizione di un diritto: atto volontario con il quale un soggetto titolare

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 18

Rispetto alla durata del termine possiamo distinguere:

a. La prescrizione ordinaria, avente un termine di 10 anni e si applica in tutti i casi in

Esistono, infine, diritti non soggetti a prescrizione come:

b) PRESCRIZIONE PRESUNTIVA: E’ l’istituto che si fonda sulla presunzione che un

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 19

d. Decadenza: è una forma di istituto che, come la prescrizione provoca l’estinzione di un

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 20

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 21

Tutela giurisdizionale dei diritti

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 22

Appunti di Francesca Barbato Diritto Privato 23

La prova dei fatti giuridici

Le prove documentali: l’atto pubblico e la scrittura privata

a) ATTO PUBBLICO. È un documento redatto, seguendo determinate formalità stabilite dalla