Sei sulla pagina 1di 288

TUTTI I DIRITTI RISERVATI

Vietata la riproduzione anche parziale

Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Esselibri S.p.A.


(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Di particolare interesse per i lettori di questo volume segnaliamo:


5 • Istituzioni di diritto privato (Diritto civile)
5/1 • Prepararsi per l’esame di diritto civile
5/3 • Compendio di istituzioni di diritto Privato
5/4 • Compendio di diritto di famiglia
5/5 • Successioni e donazioni
5C • Count-down - Le domande di Istituzioni di Diritto Privato (Diritto civile)
221 • Elementi di diritto civile
221/3 • Istituzioni di Diritto Privato (Nozioni essenziali)
504 • Codice civile
504/1 • Codice civile (minor)
E1 • Codice civile esplicato
E1/A • Codice civile esplicato (minor)
LX5 • Le parole del diritto privato (Diritto civile)

Il catalogo aggiornato è consultabile sul sito internet: www.simone.it

Finito di stampare nel mese di marzo 2011


dalla «Grafica Sud s.r.l.» - Via Nazionale delle Puglie Km 35.935 - Casalnuovo (NA)
per conto della ESSELIBRI S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80133 - Napoli

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno


PREMESSA

Schemi e Schede intende fornire un moderno supporto didattico ai tra-


dizionali manuali di diritto civile, per coloro che, nella preparazione di esa-
mi universitari o pubblici concorsi, necessitano di un quadro sistematico e
riepilogativo della materia.
Il volume, infatti, fa il punto sugli elementi portanti della materia, fornen-
do una definizione di base dell’argomento oggetto di studio, che viene poi
schematizzato e analizzato nei suoi aspetti principali.
Il lavoro, dunque, attraverso comode slide , consente di mettere ordine
nelle idee e concetti, classificare istituti e argomenti per agevolare anche
la memoria visiva nella fase del ripasso, la sistematizzazione e memoriz-
zazione finale.
Questa edizione, come la precedente, si caratterizza per tre innovative
rubriche, che completano la lettura degli schemi:
— la rubrica Osservazioni, nella quale vengono puntualizzati concetti,
nuovi o problematici, spesso oggetto di dibattito in dottrina e in giuri-
sprudenza, di approfondimento della materia;
— la rubrica Differenze, che analizza aspetti particolari degli argomenti,
stimolando al confronto fra i diversi istituti;
— la rubrica In sintesi, che offre un quadro riepilogativo, in chiave critica,
degli argomenti affrontati nei precedenti paragrafi o capitoli.
PARTE PRIMA
TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

Capitolo Primo: Lo Stato, il diritto, l’ordinamento giuridico ............. Pag. 7


1 Nozioni generali • 2 Lo Stato • 3 Il diritto • 4 Ordinamento giuridico

Capitolo Secondo: La norma giuridica ................................................ » 9


1 La norma giuridica: Struttura, Caratteri, Sanzioni • 2 Classificazione
delle norme giuridiche • 3 Efficacia delle norme nel tempo e nello spa-
zio • 4 Applicazione • 5 Interpretazione della norma giuridica • 6 Analo-
gia

Capitolo Terzo: Il rapporto giuridico .................................................... » 13


1 Rapporto giuridico: Struttura e vicende • 2 Situazioni soggettive atti-
ve • 3 Situazioni soggettive passive • 4 Corrispondenza tra situazioni
soggettive attive e situazioni soggettive passive • 5 Classificazione dei
diritti

Capitolo Quarto: Partizioni e fonti del diritto ...................................... » 17


1 Diritto pubblico - diritto privato • 2 Fonti del diritto
Capitolo 1 LO STATO, IL DIRITTO
L’ORDINAMENTO GIURIDICO

1 Nozioni generali

Gli uomini tendono naturalmente ad associarsi e a collaborare tra loro per realizzare i propri inte-
ressi. Le associazioni più semplici (famiglia, gens) sono funzionali ad interessi minimi: difesa della
proprietà, conservazione del patrimonio familiare.
Lo Stato è l’associazione umana più complessa in quanto è funzionale a molteplici interessi.
Tutte le associazioni umane sono caratterizzate essenzialmente dalla presenza di una organizza-
zione capace di creare e imporre delle regole che disciplinano i rapporti tra gli associati.

2 Lo Stato

Nozione: lo Stato è un’associazione di individui che, spontaneamente o per determinazione di altri Stati,
si costituisce su un territorio, ed è dotata di regole comuni (diritto ) che disciplinano la intera vita della colletti-
vità che ad essa fa capo e da esso dipende.

䉴 Il popolo: elemento essenziale, da esso lo Stato dipende e ad esso fa


capo (1 Cost.)
䉴 Il territorio: l’ambito, la sede stabile ove lo Stato svolge le sue funzioni
Elementi
䉴 Sovranità: lo Stato, per realizzare i suoi compiti e per garantire la sicu-
rezza della collettività, deve potersi imporre, anche con la forza, sulla
collettività nei cui confronti vanta, quindi, una posizione di supremazia

䉴 Soggezione: dei componenti della collettività nei confronti dello Stato


䉴 Lo Stato non si fonda su investiture di altri ordinamenti ma è autonomo
nei confronti di ogni altra organizzazione della vita sociale, sia essa nazio-
Originarietà nale che internazionale; si precisa, tuttavia, che con l’ingresso nella Co-
ed autonomia munità europea e successivamente nell’Unione Europea, si è verificata
una progressiva riduzione della sfera di autonomia dello Stato soprattutto
in materia economica, in quanto alcuni atti delle Comunità europee sono
immediatamente efficaci nel nostro ordinamento (atti self-executing)

3 Il diritto

Nozione: il diritto costituisce l’insieme delle regole di comportamento che lo Stato impone ai con-
sociati e di cui garantisce, anche attraverso l’uso della forza, l’osservanza.

䉴 Alterità o intersubiettività o bilateralità: in quanto regola azioni umane


rilevanti nei rapporti sociali, stabilendo così, tra i componenti delle so-
cietà, delle relazioni giuridiche aventi per contenuto una serie di obbli-
Caratteri (Trabucchi) ghi e di correlativi diritti
䉴 Statualità: in quanto, in primo luogo, esso deriva esclusivamente dallo
Stato e, in secondo luogo, è lo Stato che garantisce l’osservanza del-
l’ordinamento giuridico

Capitolo 1 • Lo Stato, il diritto, l’ordinamento giuridico 7


䉴 Obbligatorietà: in quanto si impone con una serie di norme obbligato-
Caratteri (Trabucchi)
rie il cui rispetto è garantito dallo Stato anche con la forza

䉴 Diritto oggettivo: l’insieme delle norme (normae agendi ) che discipli-


nano in astratto la condotta degli individui
Manifestazioni
䉴 Diritto soggettivo: come potere di agire (facultas agendi) riconosciuto
ad un soggetto per la realizzazione in concreto di un suo diritto

4 Ordinamento giuridico

Nozione: inteso in senso elementare, l’ordinamento giuridico è il complesso di norme mediante le


quali viene garantito l’ordinato vivere sociale e vengono regolati i rapporti interindividuali.

• nozione: si deve analizzare la struttu-


ra dell’ordinamento giuridico, che va
considerato un insieme di norme di-
sposte in un rigido ordine gerarchico
facente capo ad un’unica norma base,
fondamentale ed astratta (c.d. Grun-
䉴 Teoria normativista dnorm).
(Kelsen-Bobbio) La norma base è l’ elemento di coe-
sione del sistema
• conseguenze: concezione monista,
cioè l’ordinamento è uno solo; si fra-
ziona in tanti ordinamenti particolari,
facenti tutti capo alla norma base
Concezioni dottrinarie
(divergenti) • nozione: si deve analizzare la funzio-
ne dell’ordinamento giuridico, che va
considerato come una istituzione
• composizione : 1) un corpo sociale
(più persone che si associano); 2) una
organizzazione gerarchica di esso; 3)
䉴 Teoria istituzionalista un ordine normativo che disciplina il
(Hauriou e Santi Romano) funzionamento dell’istituzione
• conseguenze: concezione pluralista,
in quanto ritiene che ciascuna istitu-
zione (famiglia, società etc.) abbia un
ordinamento proprio che si pone in
posizione gerarchica rispetto agli al-
tri ordinamenti

In sintesi

In particolare, nell’associazione che prende il nome di Stato (e che si fonda sul «diritto») questi
elementi strutturali assumono una nomenclatura precisa e cioè:
— l’organizzazione è detta ordinamento giuridico;
— i comandi che da essa derivano sono le norme giuridiche;
— i rapporti che disciplina si definiscono rapporti giuridici;
— le posizioni di ciascuno nei confronti degli altri e dello stesso Stato sono dette situazioni giuri-
diche soggettive.

8 Parte Prima • Teoria generale del diritto


Capitolo 2 LA NORMA GIURIDICA

1 La norma giuridica: Struttura, Caratteri, Sanzioni

Nozione: la norma giuridica è un comando generale ed astratto rivolto a tutti i consociati, con il
quale si impone una particolare condotta, sotto la minaccia di una determinata reazione (sanzione).

䉴 Precetto: è il comando contenuto nella norma


Struttura 䉴 Sanzione: è la reazione che l’ordinamento minaccia in caso di inosser-
vanza del precetto (*)

䉴 Generalità: le norme si rivolgono alla generalità dei soggetti.


䉴 Astrattezza: la norma disciplina una situazione tipo (c.d. fattispecie
astratta) e non un caso particolare
Caratteristiche 䉴 Statualità: fonti di produzione della norma sono esclusivamente gli or-
gani dello Stato preposti alla sua creazione
䉴 Obbligatorietà: in quanto tutti i consociati sono tenuti all’osservanza
della norma e questa è garantita dalla sanzione

Sanzione: è il momento essenziale di tutte le norme giuridiche; è la reazione che l’ordinamento


minaccia in caso di violazione delle norme.

䉴 Diretta: realizza in modo diretto il risul- • esempio: esecuzione for-


tato che la norma violata prescrive zata, nullità del negozio
Tipi di sanzione
䉴 Indiretta: realizza in modo indiretto il ri- • esempio: risarcimento del
sultato prescritto dalla norma danno, riparazione

2 Classificazione delle norme giuridiche

䉴 Norme precettive: contengono un comando (es.: 433)


䉴 Norme proibitive: contengono un divieto (es.: 1471)
In base al contenuto
䉴 Norme permissive: concedono ai soggetti particolari facoltà, garanti-
te dall’ordinamento (es.: 832)

䉴 Norme cogenti o imperative o di ordine pubblico: l’applicazione è


imposta dall’ordinamento, prescindendo finanche dalla volontà dei sin-
goli (es.: norme penali).

In base al comando • norme dispositive: (1815 co. 1) rego-


䉴 Norme relative o dero- lano un rapporto lasciando le parti li-
gabili: l’applicazione può bere di disciplinarlo diversamente
essere evitata dagli inte-
ressati • norme suppletive: disciplinano un rappor-
to in mancanza di volontà delle parti

(*) La sanzione è elemento esclusivo della struttura della norma giuridica; vi sono infatti alcune norme che
prevedono, in conseguenza del precetto, un premio, come quelle che favoriscono, ad es., il finanziamento per parti-
colari categorie di soggetti (es. imprese femminili) o di territori (es. benefici fiscali nelle aree depresse).

Capitolo 2 • La norma giuridica 9


䉴 Norme perfette: munite di sanzione

䉴 Norme imperfette: prive di sanzione (315)


In base alla sanzione
䉴 Norme «minus quam perfectae»: la cui inosservanza viene punita
con sanzioni non adeguate (combinato disposto degli artt. 89 e 140)

䉴 Norme di diritto materiale: dirette al regolamento di rapporti (quasi


tutte le norme di diritto civile)
In base alla funzione
䉴 Norme di diritto strumentale: dettano regole per l’attuazione in con-
creto del comando giuridico (es.: norme di diritto processuale).

䉴 Norme generali: sono quelle che trovano uguale applicazione su tutto


il territorio
In base all’estenzione 䉴 Norme locali: vigono soltanto in alcune parti dello Stato (es. leggi re-
dell’efficacia gionali)
䉴 Norme comuni: sono quelle dettate per tutti i rapporti giuridici
䉴 Norme speciali: soddisfano particolari esigenze e si applicano solo in
alcune materie, luoghi, circostanze o per categorie di soggetti

3 Efficacia delle norme nel tempo e nello spazio

䉴 Entrata in vigore della


• pubblicazione nella G.U.
norma giuridica: affinché
Vigore • decorso di un lasso di tempo (vacatio
dispieghi l’efficacia erga
omnes è necessaria: legis) normalmente di 15 giorni

䉴 Dichiarazione espressa del legislatore

䉴 Dichiarazione tacita del legislatore: il legislatore emana una nuova


legge incompatibile o una nuova legge regola interamente la stessa
materia

䉴 Referendum popolare: (75 Cost.)


Abrogazione
䉴 Cause intrinseche: quando la legge è emanata solo per un certo las-
so di tempo o per disciplinare particolari circostanze (leggi eccezionali)

䉴 Dichiarazione di illegittimità: pronunciata dalla Corte Costituzionale.


La dichiarazione ha efficacia retroattiva, restano salvi solo i rapporti
definiti con sentenza passata in giudicato (così GALGANO)

䉴 Nozione: l’art. 11 delle disp. prel. al cod. civ. detta: «la legge non dispo-
ne che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo»

䉴 Eccezioni: il principio su-


bisce delle deroghe in li- • leggi più favorevoli al reo (2 c.p.)
Irretroattività nea di massima quando il
legislatore ravvisa l’oppor-
• aumenti di stipendio con decorrenza
retrodatata
tunità di estendere l’effica-
cia della nuova legge al • norme di carattere interpretativo.
passato; esempi:

10 Parte Prima • Teoria generale del diritto


䉴 L’applicazione del principio di irretroattività delle norme giuridiche non
è sempre agevole, in quanto il sopravvenire di nuove norme determina
problemi riguardo a situazioni giuridiche che, non esaurendosi in un
Successione nel tempo dato momento, durano nel tempo; quindi in relazione ad una determi-
nata fattispecie può determinarsi un conflitto di norme.
Il conflitto può essere disciplinato e risolto dal legislatore con norme
speciali, dette transitorie, appositamente emanate.
• la nuova norma non modifica i diritti
䉴 Qualora il legislatore non quesiti, cioè diritti che sono già entrati
provveda in questo senso, nel patrimonio di un soggetto (teoria
Successione nel tempo il conflitto di norme va ri- dei diritti quesiti)
solto utilizzando due cri-
teri: • la legge nuova non estende i suoi effetti
ai fatti compiuti sotto il vigore della legge
precedente (teoria del fatto compiuto)
䉴 Il principio generale è quello della territorialità della legge, essa cioè ha effi-
cacia solo nel territorio dello Stato in cui è emanata (leges feruntur territorio).
La disciplina di rapporti che non si svolgono in un unico Stato è regola-
Efficacia nello spazio
ta dalle norme di diritto privato internazionale, che disciplinano i conflit-
ti tra diverse legislazioni (fondamentale in materia è la legge 218/1995)

4 Applicazione
Nozione: l’applicazione della norma è la realizzazione concreta di quanto ordinato dalle regole
dell’ordinamento giuridico.
䉴 Applicazione necessa-
• conoscere la norma da applicare (iura
ria del diritto: operata dal novit curia)
giudice per dirimere con-
Caratteri troversie; il giudice deve: • conoscere il fatto da regolare

䉴 Applicazione volontaria: quella operata da un privato (es. pagamen-


to del debito)

5 Interpretazione della norma giuridica


Nozione: l’interpretazione della norma è la ricerca del significato della medesima e della volontà
del legislatore.
䉴 Interpretazione storica: ricerca del significato della norma conside-
rando il momento storico e le ragioni politiche per cui è stata emanata
䉴 Interpretazione sociologica:ricerca del significato della norma consideran-
do gli aspetti economico sociali dei rapporti regolati dalla norma interpretata
䉴 Interpretazione sistematica: ricerca dell’esatto siginificato della nor-
ma osservando la sua collocazione nell’intero sistema normativo del-
l’ordinamento giuridico
Tipi 䉴 Interpretazionelogica:ricercadell’esattosignificatodellanormaconsiderando
gli scopi che il legislatore si è prefisso al momento della sua emanazione
䉴 Interpretazione equitativa: ricerca dell’esatto significato della norma
cercando di evitare ciò che contrasta con il senso di giustizia e che
offre una soluzione del conflitto non equilibrata
䉴 Interpretazione letterale: ricerca dell’esatto significato della norma
considerando il «significato proprio delle parole secondo la connessio-
ne di esse» (12 disp. prel.)

Capitolo 2 • La norma giuridica 11


• interpretazione giudiziale: compiuta
dal giudice nell’esercizio del potere
giurisdizionale; è vincolante nei con-
fronti delle parti in giudizio
• interpretazione dottrinale: compiuta
da studiosi delle discipline giuridiche;
䉴 In relazione ai soggetti non è vincolante
• interpretazione autentica: compiuta
dallo stesso legislatore che emana
appositamente delle norme (norme
interpretative) per chiarire il significa-
to di norme preesistenti; questa inter-
pretazione è vincolante
Specie • interpretazione dichiarativa: se il risul-
tato dell’interpretazione letterale coin-
cide con quello della interpretazione
logica (lex tam dixit, quam voluit)
• interpretazione estensiva: se l’ambito di
applicazione della norma è più esteso
di quanto si ricava dalla sola formulazio-
䉴 In relazione ai risultati
ne letterale (lex minus dixit, quam voluit)
• interpretazione restrittiva: se l’ambito di
applicazione della norma è meno esteso
di quanto si ricava dalla sola formulazio-
ne letterale (lex plus dixit, quam voluit)

6 Analogia

Nozione: l’analogia (o interpretazione analogica) è un procedimento logico attraverso il quale un


fatto non previsto o non regolato dal diritto viene disciplinato ricorrendo o alla disciplina prevista per un
caso simile (analogia legis), o ai principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia iuris).

䉴 Il caso in questione non è previsto da alcuna norma

䉴 Vi sono somiglianze tra la fattispecie prevista dalla legge e quella non


Presupposti prevista
䉴 La somiglianza riguarda gli elementi della fattispecie prevista che giu-
stificano la disciplina dettata dal legislatore (eadem ratio)

Limiti: l’analogia non è ammessa rispetto alle norme penali cd. in malam partem, ossia sfavorevoli al
reo, e alle norme eccezionali (14 disp. prel.).

Differenze

L’analogia non va confusa con l’interpretazione estensiva: si ricorre alla analogia quando manca
una norma che regoli una materia, l’interpretazione estensiva invece amplia la portata letterale di
una norma esistente; in definitiva, tramite l’analogia si scoprono nuove norme, con l’interpretazione
estensiva si attribuisce alla norma esistente un significato tale da comprendere più casi.
L’interpretazione serve a conoscere ciò che il legislatore ha pensato, l’analogia ciò che il legislatore
avrebbe pensato se avesse previsto il caso.

12 Parte Prima • Teoria generale del diritto


Capitolo 3 IL RAPPORTO GIURIDICO

1 Rapporto giuridico: Struttura e vicende

Nozione: il rapporto giuridico è la relazione tra due o più soggetti, disciplinata dal diritto.

䉴 Attivo: colui al quale l’ordinamento giuridico attribuisce un potere; ad


esempio, il potere di pretendere il pagamento di un debito

䉴 Passivo: colui al quale fanno capo doveri; ad esempio, l'obbligo di pa-


Soggetti
gare un debito

䉴 Terzo: è terzo chi è estraneo al rapporto; nei suoi confronti il rappor-


to, normalmente, non produce effetti né favorevoli né sfavorevoli

䉴 Il rapporto si costituisce quando il soggetto acquista un diritto

• titolo originario: il diritto sorge a favo-


Costituzione re di una persona senza che sia sta-
䉴 L’acquisto può essere a: to trasmesso da nessuno
• titolo derivativo: il diritto si trasferisce
da una persona all’altra

Modificazione: quando un rapporto subisce un mutamento che consiste nella limitazione del suo
contenuto o in una variazione dell’oggetto o di un soggetto.

Estinzione: quando il soggetto attivo perde il diritto senza che questo sia trasmesso ad altri.

Differenze

L’acquisto a titolo derivativo può essere di due tipi: traslativo o costitutivo.


Nel primo caso si trasmette lo stesso diritto che aveva il soggetto che ha posto in essere il trasferi-
mento. In quest’ipotesi si parla di successione a titolo universale quando una persona subentra
nella generalità dei rapporti di un’altra; si parla, invece, di successione a titolo particolare quando il
trasferimento ha per oggetto un singolo rapporto determinato.
L’acquisto a titolo costitutivo-derivativo si verifica quando il diritto acquistato è differente da quello della
persona che l’ha trasferito, ma da questo scaturisce in quanto lo suppone o ne assorbe il contenuto.

2 Situazioni soggettive attive

䉴 È il potere di agire ( ius est facultas agendi) per il soddisfacimento del


proprio interesse, protetto dall’ordinamento giuridico in maniera piena
e diretta

Diritto soggettivo • volontà: il diritto soggettivo rappresen-


ta un potere della volontà.
䉴 Caratteri fondamentali • potere : attribuito ad un soggetto per il
soddisfacimento di un interesse giu-
ridicamente protetto.

Capitolo 3 • Il rapporto giuridico 13


䉴 Il contenuto è rappresentato da facoltà, pretese e poteri di varia natu-
Diritto soggettivo ra, che costituiscono manifestazioni del diritto stesso. Ad esempio go-
dere e disporre della cosa sono facoltà che costituiscono il contenuto
del diritto di proprietà

䉴 Le potestà sono poteri attribuiti ad un soggetto per la realizzazione di


interessi che non fanno capo a lui direttamente
Potestà 䉴 Il titolare non è libero, come il titolare del diritto soggettivo, ma resta
vincolato dagli interessi per cui la potestà è stata attribuita (c.d. potere
- dovere) (es. potestà dei genitori)

䉴 I diritti potestativi consistono nel potere di determinare mutamenti nella


situazione giuridica di un altro soggetto mediante un atto unilaterale (1373)
Diritti potestativi 䉴 Il soggetto passivo non ha particolari obblighi in corrispondenza del
diritto potestativo altrui, ma è in uno stato di soggezione (pati)

䉴 Lo status è la posizione di un soggetto rispetto all’appartenenza a de-


Status terminati gruppi sociali (status di figlio legittimo, coniuge, madre); dallo
status derivano diritti e poteri
䉴 È la posizione di attesa in cui si trova il soggetto a favore del quale
viene maturando un diritto soggettivo. Tale posizione è tutelata dal dirit-
to in via provvisoria e strumentale per favorirne la conservazione e
l’attitudine a trasformarsi in diritto soggettivo (es. 1356-1358)

Aspettative 䉴 L’aspettativa di diritto (c.d. diritto al diritto o diritto informazione) non va


confusa con la mera speranza di un futuro diritto soggettivo ( aspettati-
va di fatto), che è del tutto irrilevante per il diritto. Un esempio di aspet-
tativa di fatto giuridicamente irrilevante è la speranza dei figli di una
persona di succedergli alla sua morte, la quale assume rilevanza giuri-
dica solo al momento della apertura della successione

䉴 È una situazione soggettiva di vantaggio qualificata dall’ordinamento e


volta al conseguimento di un risultato favorevole consistente nella con-
servazione o nella modificazione di una certa realtà in occasione del-
l’esercizio della potestà pubblica o anche pretese alla legittimità del-
Interesse legittimo l’azione amministrativa

䉴 Pur essendo nato nell’ambito del diritto amministrativo, attualmente


viene riconosciuto anche nel campo del diritto privato, in quanto fatti-
specie appartenente alla teoria generale del diritto (es.: interesse del
debitore a liberarsi tempestivamente attraverso l’adempimento; inte-
resse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro)

Osservazioni

Occorre rilevare, come a seguito di un mutato quadro normativo e giurisprudenziale (cfr. D.Lgs. n.
80/1998, L. n. 205/2000 nonché, da ultimo D.Lgs. n. 104/2010 e Cass. S.U. n. 500/1999), sia stata
riconosciuta una tutela in sede civile degli interessi legittimi, essendo stata ammessa la risarcibi-
lità ex art. 2043, anche ad opera del Giudice Amministrativo (e non solo nelle materie rientranti
nella sua giurisdizione esclusiva), del danno derivante dalla lesione degli interessi legittimi, ciò in
quanto l’art. 2043 non sarebbe una norma secondaria che sanziona la violazione di altre norme
primarie, ma sarebbe una norma primaria essa stessa che dispone il risarcimento del danno ingiu-
sto causato da attività di altri soggetti.

14 Parte Prima • Teoria generale del diritto


3 Situazioni soggettive passive

Dovere generico 䉴 Incombe su tutti come corrispondente della figura attiva del diritto as-
di astensione soluto (es.: la situazione di chi deve rispettare l’altrui diritto di proprietà)

䉴 È correlato ad una situazione attiva di diritto relativo.


Obbligo giuridico Consiste nell’obbligo di tenere un determinato comportamento (es.: al
diritto del creditore corrisponde l’obbligo del debitore al pagamento)

䉴 È la situazione soggettiva passiva correlata ad un altrui diritto potesta-


tivo.
Consiste in un semplice dover sopportare (pati) l’esercizio dell’altrui
Soggezione diritto potestativo, senza potersi sottrarre. Ad esempio in caso di comu-
nione, uno qualsiasi dei comunisti è titolare del diritto potestativo di
chiederne lo scioglimento; qualora ciò accada gli altri non possono
opporsi ma devono solo sopportare l’esercizio del diritto altrui (1111)

䉴 Consiste nel sacrificio, imposto ad un soggetto, di un interesse proprio


come condizione per ottenere o conservare un vantaggio giuridico. Ad
Onere esempio il compratore che vuole avvalersi della garanzia per vizi della
cosa vendutagli ha l’onere di denunciare i vizi entro otto giorni dal mo-
mento in cui li ha scoperti

4 Corrispondenza tra situazioni soggettive attive e situazioni sog-


gettive passive

Diritto assoluto → Dovere generico di astensione


Diritto relativo → Obbligo giuridico
Diritto potestativo → Soggezione

5 Classificazione dei diritti

5.1. • Diritti assoluti e relativi


䉴 Nozione: sono i diritti che conferiscono al titolare un potere che egli può
far valere verso tutti gli altri soggetti indistintamente, cioè «erga omnes».
Su costoro grava l’obbligo di non turbare il godimento del diritto stesso
Diritti assoluti
«erga omnes» • Diritti reali ( iura in re )
䉴 Categorie • Diritti della personalità
• Diritti su beni immateriali

䉴 Nozione: il potere concesso al titolare può essere fatto valere solo ver-
so determinati soggetti, sui quali grava l’obbligo di tenere un determi-
Diritti relativi
«in personam» nato comportamento (dare, fare, non fare)
䉴 Categorie: diritti di credito che si fanno valere prevalentemente nei
confronti dei debitori

Capitolo 3 • Il rapporto giuridico 15


5.2. • Diritti patrimoniali e non patrimoniali
Diritti patrimoniali: hanno per oggetto interessi economici, cioè valutabili in danaro.
Diritti non patrimoniali: hanno per oggetto interessi di natura prevalentemente morale, non su-
scettibili, quindi, di valutazione economica (es. diritti attinenti ai rapporti familiari).

5.3. • Diritti trasmissibili ed intrasmissibili


Diritti trasmissibili: sono quelli che possono essere trasferiti a persone diverse dai titolari.

䉴 Nozione: sono quelli che non possono essere trasferiti a persone di-
verse dai titolari
• Diritti personalissimi (es.: diritto al nome)
Diritti intrasmissibili • Diritti che soddisfano interessi superiori
(es.: diritti familiari)
䉴 Specie
• Alcuni diritti patrimoniali (es.: uso e abita-
zione, 1024, che fanno esclusivamente
capo alla persona del beneficiario)

5.4. • Diritti reali e diritti di obbligazione


Diritti reali: facoltà di agire di un soggetto sopra un bene per la soddisfazione di un proprio inte-
resse (Barbero).

䉴 Immediatezza: assicurano un potere immediato sulla cosa da parte


del titolare
Caratteri 䉴 Assolutezza: si fanno valere nei confronti di tutti i terzi (erga omnes)
䉴 Tipicità: costituiscono un numerus clausus , cioè le parti non possono
crearne di nuovi

Diritti di obbligazione: sono caratterizzati dal fatto che alla pretesa di un soggetto corrisponde un obbli-
go facente capo ad un altro soggetto (o altri soggetti determinati) rapporto di debito. Tale debito se non viene
adempiuto, trasforma il rapporto sottostante da rapporto di debito in rapporto di responsabilità (2740).

In sintesi

Il rapporto giuridico è, dunque, ogni relazione tra due o più soggetti prevista e regolata dal diritto:
il soggetto attivo, titolare di una posizione di vantaggio (diritto soggettivo, diritto potestativo ecc.)
e il soggetto passivo, titolare di una situazione soggettiva passiva (dovere, obbligo ecc.).
L’esercizio del diritto soggettivo consiste «nell’esplicazione dei poteri di cui il diritto consta» (così
Torrente) e, quindi, esso può definirsi anche come un’espressione di libertà, per cui, secondo la
dottrina tradizionale, deve essere garantito al titolare qualunque sia lo scopo che questi persegue.
Tuttavia, lo spirito della nostra carta costituzionale impone un richiamo al preminente valore della solidarie-
tà, rimarcando che vi sono dei limiti che il singolo è tenuto ad osservare nell’esercizio del diritto medesimo.
In quest’ottica la dottrina dominante parla di abuso del diritto per indicare un uso, per così dire, anormale
del diritto stesso che travalica i confini del diritto soggettivo e finisce per qualificarsi come illecito.
Sarebbero ipotesi di abuso di diritto:
— quando con la propria condotta si viola il principio di buona fede (es.: artt. 833, 938, 1150,
1358, 1359 ecc.);
— quando si altera il fattore causale di un atto (es.: artt. 1414, 1438, 1447, 1448 ecc.);
— le ipotesi di concorrenza sleale (es.: art. 2958).
Questo orientamento ha trovato seguito nella giurisprudenza che ne ha fatto applicazione in singoli
casi (es., recesso ad nutum dal contratto) alla luce dei precetti di buona fede e correttezza.

16 Parte Prima • Teoria generale del diritto


Capitolo 4 PARTIZIONI E FONTI DEL DIRITTO

1 Diritto pubblico - diritto privato

Il diritto, in quanto tendente ad assicurare gli interessi dell’intera collettività, è un fenomeno unita-
rio. Nell’evoluzione storica, esso è, però, stato tradizionalmente distinto in due grandi sfere, da sem-
pre, comunque, oggetto di numerose dispute dottrinali:

䉴 Il diritto pubblico disciplina l’ organizzazione dello Stato e degli altri Enti


Pubblici, regolando la loro azione e i rapporti tra Stato e privati e tra
Diritto pubblico Stato ed Enti pubblici, nonché le libertà fondamentali

䉴 Si articola in varie branche: diritto costituzionale, tributario, amministrati-


vo, penale, processuale (civile e penale), ecclesiastico, navigazione ecc.

䉴 Il diritto privato disciplina i rapporti intersoggettivi lasciando alla inizia-


Diritto privato tiva personale l’attuazione delle singole norme anche se nel rispetto
delle norme costituzionali, dell’ordine pubblico e buon costume

2 Fonti del diritto

2.1. • Generalità
Nozione: sono fonti gli atti o i fatti da cui traggono esistenza le norme giuridiche, lo studio delle
fonti è oggetto del diritto costituzionale.
Con l’affermarsi del pluralismo istituzionale (Regioni, Province, Comuni, Università, Camere di
Commercio etc.) e delle comunità sovranazionali il numero e il tipo di fonti si è notevolmente accre-
sciuto creando complessi problemi di gerarchia e coordinamento.

䉴 Fonti di produzione: organi che concorrono alla formazione delle nor-


me (es.: Parlamento, Governo ecc.)
Specie
䉴 Fonti di cognizione: atti attraverso i quali le pubbliche autorità porta-
no a conoscenza della collettività il diritto vigente

2.2. • Fonti dirette (art. 1 Disp. sulla legge in generale)


• costituzione e leggi costituzionali
䉴 Atti normativi emanati nei • leggi ordinarie
Leggi modi e nelle forme previ-
ste dalla Costituzione • leggi delegate
• decreti legge

Regolamenti: sono fonti di secondo grado, emanate dal potere esecutivo nell’esercizio di un’auto-
noma potestà normativa (87 Cost.); data la loro natura di fonte di secondo grado, i regolamenti sono
subordinati alla legge e non possono modificarla.

Usi: regole di comportamento, osservate dai consociati, per un congruo periodo di tempo in modo
costante ed uniforme, con la convinzione che si tratti di comportamento giuridico doveroso.

Capitolo 4 • Partizioni e fonti del diritto 17


䉴 Usi contrattuali: quelli creati nel commercio contemplati in «clausole d’uso»
o in «pratiche generali dei mercati» (1340)
䉴 Usi interpretativi: valgono per l’utilizzazione e l’interpretazione dei contratti
(1368)
— oggettivi: generalità d’uso, costan-
za d’uso, durata nel tempo
• Elementi
— soggettivi: convincimento di adem-
piere ad un dovere giuridico
Specie — usi « praeter legem»: riguardano
materie non disciplinate da leggi;
䉴 Usi normativi o sono efficaci anche se non richia-
consuetudini mati da legge
— usi «secundum legem»: riguarda-
• Efficacia no materie disciplinate dalla leg-
ge; sono efficaci solo se espres-
samente richiamati
— usi «contra legem»: non hanno ef-
ficacia (15 disp. prel.)

Osservazioni

Le fonti comunitarie
Con il Trattato di Maastricht del 17-2-1992 è stata istituita l’Unione Europea (U.E.) che raggruppa le
tre comunità Europee già esistenti (CE; CECA; EURATOM) e che si propone un’unione progressiva
e globale tra i popoli d’Europa.
Per poter realizzare tali scopi l’U.E., sulla scia della Comunità Europea, si avvale di apposite istitu-
zioni (Parlamento europeo, Commissione, Consiglio) comunitarie.
Il diritto comunitario è costituito, oltre che dalle norme del trattato, dall’insieme delle norme giuridi-
che emanate da tali istituzioni.
In particolare tra le fonti normative comunitarie vincolanti è possibile individuare:
a) i regolamenti, che hanno portata generale, sono obbligatori in tutti i loro elementi e sono
direttamente applicabili ( self-executing) in ciascuno degli Stati membri;
b) le direttive, che vincolano, invece, ciascuno Stato membro cui sono rivolte per quanto riguarda
il risultato da raggiungere, lasciando liberi gli organi nazionali di scegliere la forma e i mezzi
con cui raggiungere il risultato;
c) le decisioni, atti a portata individuale immediatamente applicabili e obbligatorie in tutti i loro elementi.

2.3. • Fonti indirette


La giurisprudenza: insieme delle decisioni giudiziarie, le quali non hanno valore vincolante nel
nostro ordinamento, mentre negli ordinamenti di derivazione britannica (common law) hanno valore
vincolante per il principio dello «stare decisis».
Dottrina: risultati degli studi universitari e di cultori del diritto. Non hanno valore vincolante.

䉴 Come fonte in senso stretto: ha valore quando la legge espressa-


mente vi fa richiamo (es.: 1374)
Equità (giustizia
䉴 Come fonte indiretta: indica una tendenza come criterio di applica-
del caso singolo)
zione delle norme.
È ammessa solo in casi eccezionali

18 Parte Prima • Teoria generale del diritto


PARTE SECONDA
SOGGETTI, ATTI E FATTI GIURIDICI

Capitolo Quinto: Soggetti del diritto .................................................... Pag. 21


Sezione Prima: Persone fisiche - 1 Capacità giuridica • 2 Capacità di
agire • 3 Istituti a protezione degli incapaci • 4 Sede giuridica della
persona • 5 I diritti della personalità • Sezione Seconda: Persone giu-
ridiche - 1 Persona giuridica • Sezione Terza: Enti di fatto - 1 Associa-
zioni non riconosciute • 2 Comitati • 3 Organizzazioni di volontariato •
4 L’impresa sociale

Capitolo Sesto: Spazio e tempo: incidenza su fatti giuridici ............ » 37


1 Generalità • 2 Prescrizione • 3 Decadenza

Capitolo Settimo: Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico ................ » 40


1 Generalità • 2 Fatti e fattispecie • 3 Dal fatto al negozio giuridico • 4 Il
negozio giuridico • 5 Caratteri del negozio giuridico • 6 La volontà •
7 Manifestazione della volontà (forma) • 8 La causa • 9 Il soggetto del
diritto e la rappresentanza • 10 La procura • 11 Elementi accidentali del
negozio giuridico • 12 L’invalidità del negozio giuridico • 13 Inefficacia

Capitolo Ottavo: Prova e pubblicità dei fatti giuridici ........................ » 63


A) La prova - 1 Generalità - Il principio dispositivo • 2 Onere della prova
• 3 Mezzi di prova • B) Pubblicità dei fatti giuridici - 4 La pubblicità dei fatti
giuridici • C) La trascrizione • 5 Nozione - Funzione - Natura • 6 Ambito di
applicabilità della trascrizione e principi che la regolano • 7 Singoli atti
soggetti a trascrizione • 8 Altre funzioni della trascrizione • 9 Pubblicità
sanante • 10 Modalità di trascrizione
Capitolo 5 SOGGETTI DEL DIRITTO

Sezione Prima: Persone fisiche

1 Capacità giuridica

1.1 • Nozione - Acquisto - Limitazioni


Nozione: la capacità giuridica è l’attitudine del soggetto ad essere titolare di diritti e di doveri, cioè
di essere punto di riferimento di effetti giuridici. È attribuita indistintamente a tutti i soggetti senza
distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e
sociali (3 Cost.).

䉴 Nascita della persona • Separazione del feto dal corpo della madre (non è richie-
fisica (1 co. 1): sta la vitalità, cioè l’idoneità fisica alla sopravvivenza).

— capacità a succedere «mortis


• Nascituro causa» (462)
concepito — capacità a ricevere donazioni
䉴 Concepimento: in alcu- (784)
Acquisto ni casi è riconosciuta
una eccezionale capaci- — capacità a ricevere successioni
tà subordinata all’even- o donazioni, purché figlio di per-
to nascita: • Nascituro sona determinata, vivente al mo-
non concepito mento della morte del testatore
(462, co. 3) o al momento della
donazione (784, co. 1)

Differenze

Tra il nascituro concepito e il nascituro non concepito, sono state individuate le seguenti differenze
di disciplina giuridica (Bigliazzi-Geri ed altri):
— i concepiti rientrano nelle regole della successione legittima, mentre i non concepiti possono
ricevere solo per testamento;
— l’amministrazione dei beni ereditari è affidata per i concepiti ai genitori, per i non concepiti
all’amministratore dell’eredità (chiunque sia, artt. 641, 642, 643);
— solo per i concepiti la tutela si estende ai rapporti personali, in quanto solo il nascituro concepi-
to può essere riconosciuto come figlio naturale (art. 254).

1.2. • Perdita della capacità giuridica

• Estinzione dei diritti personalissimi


— usufrutto
• Estinzione dei diritti patrimoniali legati
Morte 䉴 Conseguenze
alla persona — alimenti

• Apertura della successione (456)

Capitolo 5 • Soggetti del diritto 21


• Nozione: più persone muoiono a causa dello stesso even-
to (es. naufragio) e non è possibile stabilire chi sia morto
prima

Morte 䉴 Commorienza — presunzione di morte nello stesso


istante
• Disciplina — onere di provare la sopravvivenza di
un commoriente rispetto ad un altro,
a carico di chi vi ha interesse (2697)

— allontanamento dall’ultimo domicilio o


• Presupposti dall’ultima residenza
— mancanza di notizie

— lo scomparso non può ricevere per


䉴 Scomparsa: eredità (70)
Situazione di — il Tribunale dell’ultimo domicilio o re-
fatto (48) sidenza nomina, su istanza di chiun-
• Disciplina que ne abbia interesse o del P.M., un
curatore che rappresenterà lo scom-
parso negli atti che siano necessari
per la conservazione del suo patrimo-
nio (48)

• Presupposti — scomparsa che si protragga da 2 anni

— l’assenza è dichiarata con sentenza


del Tribunale dell’ultimo domicilio, il Tri-
bunale ordina anche:
– l’apertura dei testamenti
– l’immissione temporanea degli ere-
di (legittimi o testamentari) nel pos-
Incertezza 䉴 Assenza:
sull’esistenza sesso dei beni
Situazione di
diritto (49-57) • Disciplina — l’immissione attribuisce:
– l’amministrazione dei beni dell’as-
sente
– la sua rappresentanza in giudizio
– il godimento di eventuali rendite
— la dichiarazione di assenza non è
equiparata alla morte, quindi non scio-
glie il matrimonio dell’assente

— scomparsa protrattasi per 10 anni o


scomparsa verificatasi in alcuni casi
che fanno ritenere probabile la morte
• Presupposti
(60)
— produce gli stessi effetti della morte
䉴 Morte presunta:
Situazione di — gli aventi diritto dispongono libera-
diritto (58-68) mente dei beni
— il coniuge può contrarre nuovo matri-
• Disciplina monio
— la dichiarazione di morte presunta scio-
glie il matrimonio dello scomparso

22 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


— se la persona presunta morta ritorna
o viene provata la sua esistenza in
vita gli effetti della dichiarazione ces-
sano con efficacia ex nunc
— la persona ha diritto a recuperare i
䉴 Morte presunta:
Incertezza beni nello stato in cui si ritrovano ed
Situazione di • Disciplina
sull’esistenza ha diritto di conseguire il prezzo di
diritto (58-68)
quelli alienati (66)
— il nuovo matrimonio eventualmente
contratto dal coniuge è invalido (68),
ma l’annullamento non pregiudica i fi-
gli che rimangono legittimi

2 Capacità di agire

2.1. • Nozione, acquisto, perdita


Nozione: la capacità di agire è l’idoneità del soggetto a costituire, modificare o estinguere la propria
situazione giuridica; coincide con la piena acquisizione della capacità di intendere e di volere (2).

䉴 Maggiore età: la piena capacità di agire si acquista di norma al compimento


del 18° anno di età (2)

• matrimonio su dispensa: 16 anni (84)


• adozione: è necessaria una differen-
za di età tra adottante ed adottato di-
versa secondo i vari casi disciplinati
䉴 In alcune ipotesi è prevista dal legisla- dal legislatore
tore una età diversa, ad esempio: • lavoro: l’età minima per l’ammissione al
lavoro è quella posseduta dal minore nel
momento in cui conclude il periodo di
istruzione obbligatoria (che, da ultimo, è
fissato al compimento del 16° anno di
età, ex art. 1, co. 622, l. 296/2006)
Acquisto
• Con il matrimonio autorizzato dal Tribunale e contratto a
16 anni, si consegue, ipso iure, una limitata capacità di
agire (390)

— cessazione della potestà parentale


— acquisto della capacità di agire limi-
䉴 Emancipazione tata agli atti di amministrazione ordi-
per matrimonio naria (394, co. 1); non piena in quan-
to per alcuni atti è richiesto il consen-
• Effetti so del curatore e l’autorizzazione del-
l’A.G. Se l’emancipato è autorizzato
dal Tribunale all’esercizio di un’impre-
sa commerciale, acquista la piena
capacità di agire nell’ambito patrimo-
niale (esclusa la capacità a donare)

䉴 Morte
Perdita
䉴 Interdizione (giudiziale e legale)

Capitolo 5 • Soggetti del diritto 23


Osservazioni

La legge finanziaria 2011 (L. 220/2010) al fine di contrastare il fenomeno del gioco illegale, con
particolare riferimento ai minori, ha espressamente sancito il divieto di partecipazione ai giochi
pubblici con vincita in denaro per i minori di anni diciotto.

2.2. • Interdizione, inabilitazione e incapacità naturale


䉴 Il maggiore di età, che si trovi in abituale stato di infermità mentale, può
essere dichiarato con sentenza incapace a provvedere in modo totale
ai propri interessi. Rispetto alla precedente disciplina, la dichiarazione
di interdizione non consegue necessariamente alla situazione di abi-
tuale infermità mentale poiché, dopo l’introduzione dell’amministrazio-
ne di sostegno (v. par. 3.4), l’utilizzo della misura tradizionale dell’inter-
dizione dovrà essere limitato ai casi di maggiore gravità, quando, cioè,
sia necessario per la protezione della persona priva di autonomia

Interdizione giudiziale 䉴 La sentenza ha natura costitutiva


(414 e segg.)
• incapacità totale di agire. Tuttavia,
nella sentenza può stabilirsi che talu-
ni atti di ordinaria amministrazione
possano essere compiuti dall’interdet-
䉴 Conseguenze to senza l’intervento ovvero con l’as-
sistenza del tutore (427, co. 1)
• nomina di un tutore
• annullabilità degli atti eventualmente po-
sti in essere dall’interdetto (1441, co. 1)

䉴 Prevista dalla legge come pena accessoria di una condanna all’erga-


stolo o a più di 5 anni di reclusione

䉴 L’incapacità dell’interdetto è limitata agli atti di natura patrimoniale (l’in-


Interdizione legale terdetto legale può quindi contrarre matrimonio, riconoscere il figlio na-
turale, fare testamento)

䉴 Annullabilità assoluta degli atti eventualmente posti in essere dall’inter-


detto (1441, co. 2)

Si ha, invece, incapacità relativa in caso di:

䉴 L’inabilitazione comporta una limitazione della capacità del soggetto

• limitazione della capacità ai soli atti


di ordinaria amministrazione
• per gli atti eccedenti l’ordinaria am-
ministrazione è necessaria l’autoriz-
zazione del giudice tutelare ed il con-
senso del curatore. Tuttavia, nella sen-
Inabilitazione (415)
tenza che pronuncia l’inabilitazione
䉴 Effetti
può stabilirsi che taluni atti eccedenti
l’ordinaria amministrazione possano
essere compiuti dall’inabilitato senza
l’assistenza del curatore (427, co. 1)
• atti di cui all’art. 375: autorizzazione del
Tribunale ed assistenza del curatore

24 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


• gli atti compiuti, senza le dovute for-
me, sono annullabili su istanza del-
䉴 Effetti
l’inabilitato o dei suoi eredi o aventi
causa
Inabilitazione (415) • infermità abituale non grave
• prodigalità
䉴 Cause • abuso di sostanze alcooliche o stu-
pefacenti, imperfezioni o menomazio-
ni fisiche (415)

䉴 L’incapacità naturale consiste nell’incapacità di intendere e di volere,


anche transitoria, dovuta ad una qualsiasi causa (ubriachezza, delirio
febbrile, infermità di mente, ipnosi)
• atti unilaterali: è necessario dimostra-
re l’incapacità ed un grave pregiudizio
per l’autore (428, co. 1)
Incapacità naturale • contratti: è da dimostrare la mala fede
(428) o di fatto dell’altro contraente (428, co. 2), che
䉴 Gli atti posti in essere in
tale stato sono annullabi- risulti dal pregiudizio subito dall’inca-
li, in particolare: pace, dalla qualità del contratto o altri-
menti
• per altri atti (matrimonio, testamento,
donazione) è sufficiente dimostrare la
sola incapacità naturale

Osservazioni

La dottrina (BIANCA), poi, ha elaborato il concetto di atti minuti di vita quotidiana, con riferimen-
to a quegli atti che, pur potendo essere considerati veri e propri negozi giuridici, non richiedono
tuttavia la generale capacità di agire del soggetto agente ma, in considerazione della loro quotidia-
nità, presuppongono semplicemente in chi li compie la capacità di comprenderne e valutarne il
significato.

3 Istituti a protezione degli incapaci

3.1. • Potestà dei genitori o potestà parentale


Nozione: potere spettante ai genitori di proteggere, educare, istruire i figli e di curarne gli interessi
patrimoniali.

• i genitori possono compiere disgiuntamente gli at-


ti di ordinaria amministrazione, agendo quali rap-
䉴 Cura dei beni presentanti
del minore • gli atti di straordinaria amministrazione devono es-
Potestà parentale sere compiuti congiuntamente e con l’autorizza-
zione del giudice tutelare
— la sicurezza
䉴 Cura della persona
del minore • I genitori devono proteggere: — la salute
— la moralità

Capitolo 5 • Soggetti del diritto 25


3.2. • Tutela
Nozione: la tutela è un ufficio di diritto privato, gratuito ed irrinunciabile, istituita allo scopo di
realizzare l’interesse pubblico della protezione degli interdetti e dei minori privi di genitori in condizione
di esercitare la potestà. Il tutore è nominato dal giudice tutelare.

䉴 Volontaria: il tutore è designato dal genitore

䉴 Legittima: quando è affidata a parenti prossimi o ad affini del minore


Tipi di tutela 䉴 Dativa: quando è affidata a persone che non sono parenti, scelte libe-
(Trabucchi) ramente dal giudice tutelare

䉴 Assistenziale: affidata ad un ente di assistenza nei casi previsti dal-


l’art. 345

• Nomina il tutore (346)


— rappresenta il mino-
re che abbia un in-
䉴 Alla funzione tutoria so- teresse in contrasto
vraintende un giudice tu- con quello del tuto-
Disciplina telare che dà le direttive re (360, co. 1).
circa l’amministrazione e
• Nomina un
l’educazione del minore;
protutore che — compie atti conser-
in particolare:
vativi e di urgente
amministrazione
quando manca il tu-
tore (360, co. 3)

䉴 Il tutore rappresenta l’incapace non solo nei rapporti patrimoniali ma


anche in quelli personali (tutor datur personae curator bonis)
䉴 Il tutore può compiere gli atti di ordinaria amministrazione e quelli ne-
Poteri del tutore
cessari al mantenimento dell’incapace. Alcuni atti possono essere po-
sti in essere dal tutore solo se autorizzati dal giudice tutelare (374). Gli
atti previsti dall’art. 375 possono essere posti in essere dal tutore solo
se autorizzati dal Tribunale su parere del giudice tutelare

3.3. • Curatela
Nozione: con la curatela viene integrata la volontà dell’inabilitato o minore emancipato. È un istitu-
to di protezione prevalentemente privatistico. Il curatore è nominato dal giudice tutelare.

䉴 Il curatore non rappresenta, ma assiste l’incapace, integrando la sua


volontà
Poteri 䉴 Il curatore interviene solo per alcuni atti; in particolare interviene solo
per rapporti patrimoniali e provvede solo alla cura dei beni ( tutor datur
personae curator bonis)

䉴 Svolge funzioni analoghe a quella della curatela, ma è limitata ad una


sfera particolare o alla gestione di un patrimonio separato o di determi-
Curatela speciale
nati beni.
La nomina compete ad autorità diverse dagli organi tutelari

26 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


• Curatore assistente: nelle convenzioni
matrimoniali, viene nominato al mino-
re o agli inabilitati (90,165, 166).
• Curatore rappresentante: casi di con-
flitto di interessi tra figli soggetti alla
stessa potestà, o tra essi e i genitori,
o tra essi ed il genitore che in via
esclusiva esercita la potestà (320, co.
Curatela speciale 䉴 Casi 6).
• Curatore con funzioni di rappresen-
tanza in giudizio: a soggetti assenti o
privi di rappresentanza (78-80 c.p.c.;
486 c.c.; 780 c.p.c.; 2845 c.c.; 795
c.p.c.).
• Curatore rappresentante processua-
le (273-274, 264, co. 2, 247, 248).

3.4. • Amministrazione di sostegno


Nozione e fondamento: con l’amministrazione di sostegno l’ordinamento tutela coloro i quali, pur
non versando in condizioni di infermità tali da richiedere una pronuncia di interdizione o di inabilitazio-
ne, sono affetti da forme di disabilità fisica o di disagio psichico che ostacolano il pieno esercizio dei
propri diritti ed impediscono di attendere ai propri interessi.

䉴 Infermità di mente anche parziale o temporanea


Presupposti
䉴 Menomazione fisica o psichica (es. autismo, sindrome di Down etc.)

䉴 Da parte dell’interessato, anche in previsione della propria futura inca-


pacità (in tale ultimo caso è necessario l’atto pubblico o la scrittura
Scelta privata)
dell’amministrazione
䉴 Da parte del giudice, in mancanza di indicazione da parte dell’interes-
sato ovvero in presenza di gravi motivi

• interessato

䉴 Ricorso al giudice • soggetti indicati nell’art. 417


tutelare proposto da: • responsabili dei servizi sanitari e so-
ciali impegnati nella cura e assisten-
Procedimento za della persona (406)

䉴 Il giudice deve sentire personalmente l’interessato e tenere conto, com-


patibilmente con le esigenze di protezione della persona, dei bisogni e
delle richieste di questa (407)

䉴 Il giudice provvede alla nomina con decreto

䉴 Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno conserva la capacità di


agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o
Effetti l’assistenza necessaria dell’amministratore

䉴 Gli atti compiuti dal beneficiario o dall’amministratore in violazione del-


la legge o delle prescrizioni del giudice sono annullabili

Capitolo 5 • Soggetti del diritto 27


Osservazioni

La Corte cost., con sent. 9-12-2005, n. 440, nel rigettare le questioni di legittimità costituzionale
relative all’istituto in esame, ne ha fornito un’autorevole lettura interpretativa.
Ha sostenuto la Corte che spetta al giudice l’individuazione dell’istituto che garantisce all’incapace
la tutela più adeguata alla sua situazione e, nel caso in cui si opti per l’amministrazione di sostegno,
i poteri dell’amministratore devono essere strettamente modulati sul caso concreto. «Solo se non
ravvisi interventi di sostegno idonei ad assicurare all’incapace siffatta protezione, il giudice può
ricorrere alle ben più invasive misure dell’inabilitazione o dell’interdizione, che attribuiscono uno
status di incapacità, estesa per l’inabilitato agli atti di straordinaria amministrazione e per l’interdet-
to anche a quelli di ordinaria amministrazione».
Finalità dell’istituto è, quindi, a detta della Corte, quella di tutelare, con la minore limitazione possi-
bile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle
funzioni della vita quotidiana.
L’istituto è stato, invece, aspramente criticato in dottrina (su tutti Gazzoni), che si è soffermata
sull’inutilità della nuova disciplina. Si è osservato che il fine legislativo era quello di fornire una
protezione non solo patrimoniale ma anche e soprattutto nel campo degli interessi personali alle
persone incapaci di badare ai propri interessi e, tuttavia, i riferimenti che la legge fa alla cura della
persona e agli interessi morali dell’assistito sono destinati a rimanere una formula vuota. Ciò in
quanto o il soggetto è capace di intendere e di volere e, dunque, può badare a se stesso sul piano
personale, oppure non lo è e quindi deve essere interdetto o inabilitato. Anche l’amministratore di
sostegno è, quindi, destinato a diventare un curatore di interessi patrimoniali.

4 Sede giuridica della persona

Il luogo in cui le persone vivono e svolgono la propria attività assume rilevanza nell’ordinamento
giuridico, in quanto è necessario che si conosca il luogo dove il soggetto opera e può essere reperito.

䉴 Dimora: luogo in cui una persona si trova occasionalmente.

• nozione: luogo in cui la persona ha la


sua abituale dimora (43, co. 2)
• caratteristiche: effettiva ed abituale pre-
senza del soggetto in un dato luogo
• Se la residenza coincide con il domi-
䉴 Residenza cilio il trasferimento della prima impli-
(res facti) ca, per i terzi in buona fede, il trasferi-
mento del secondo (44)
Tipi • Si può avere anche più di una resi-
denza se la dimora abituale è in più
luoghi (Trabucchi)

• Nozione: luogo dove il soggetto stabilisce la sede


principale dei propri affari ed interessi (43)

䉴 Domicilio — oggettivo: presenza in un luogo dei


(res juris) prevalenti interessi economici del-
la persona, e non necessariamen-
• Elementi te della persona stessa
— soggettivo: volontà di fissare in un
luogo la sede dei propri affari

28 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


— domicilio volontario
— domicilio legale: stabilito dalla leg-
ge (art. 45: il minore ha il domicilio
nel luogo di residenza della fami-
Tipi 䉴 Domicilio • Tipi glia o quello del tutore)
(res jius) — domicilio generale: si riferisce a
tutti i diritti ed affari di un soggetto.
— domicilio speciale: per atti o affari
determinati (47)

Differenze

La residenza e il domicilio si differenziano, in sostanza, per il carattere statico della prima, quale
dimora abituale, e dinamico del secondo, centro degli affari e degli interessi personali e patrimo-
niali del soggetto. Un soggetto può essere privo del domicilio o della residenza qualora non abbia
costituito con una certa stabilità un centro dei propri affari e interessi o non abbia una dimora
abituale. Non si possono avere più domicili; analogamente, la definizione di residenza quale dimora
abituale sembra escludere che vi possano essere più residenze diverse (Di Pirro).

5 I diritti della personalità

Nozione: diritti soggettivi aventi ad oggetto taluni attributi essenziali della persona umana.

䉴 Essenziali: garantiscono le ragioni fondamentali della vita e dello svi-


luppo fisico e morale di una persona

䉴 Personalissimi: hanno ad oggetto un modo d’essere della persona

䉴 Originari, se sorgono con la nascita; sono detti anche innati in quanto


prescindono da un qualsiasi riconoscimento giuridico

䉴 Derivati, se si acquistano successivamente, durante la vita della per-


sona (es.: il diritto allo status di coniuge)
Caratteristiche
䉴 Non patrimoniali: perché non possono assumere un valore di scam-
bio

䉴 Assoluti: opponibili erga omnes

䉴 Inalienabili

䉴 Imprescrittibili

䉴 Irrinunziabili

䉴 Il diritto alla vita e alla integrità fisica: è tutelato sia dal codice pena-
le che dal codice civile (5) che vieta gli atti di disposizione del proprio
Tipi corpo

䉴 Il diritto all’onore: tutela il rispetto della propria dignità personale (ono-


re) e la considerazione sociale di cui una persona gode (reputazione);
è espressamente previsto e tutelato da norme penali

Capitolo 5 • Soggetti del diritto 29


䉴 Il diritto alla riservatezza: tutela l’esigenza di un uomo ad escludere
dall’altrui conoscenza quanto ha riferimento alla propria persona
È previsto e tutelato da norme del codice civile (10), dalla legge sul
diritto di autore, da norme del codice penale (615bis ) e dal d.lgs. 196/
2003 (Codice in materia di dati personali).
Le norme del Codice, in particolare, sono dettate a garanzia delle esi-
genze di riservatezza, identità personale e dignità dei soggetti i cui dati
personali vengono trattati, con previsione del diritto di ottenere l’ag-
giornamento, la rettifica, l’integrazione o la cancellazione dei dati me-
desimi, nonché del diritto di opporsi in tutto o in parte al trattamento. La
medesima ratio ha condotto all’istituzione di un’autorità amministrativa
con finalità di controllo: il Garante per la protezione dei dati personali.
In dottrina (GALGANO) si è prospettato un diritto all’oblio, che consi-
sterebbe nel diritto ad ottenere la cancellazione dei propri dati o di parti
di essi, contenuti in banche dati, nel momento in cui cessi l’utilità della
loro conservazione.

䉴 Il diritto alla immagine: tutela l’interesse di ciascun individuo a che il


proprio ritratto non sia diffuso o esposto pubblicamente

Tipi 䉴 Il diritto al nome: tutela l’interesse di un soggetto ad usare il proprio


nome inteso come segno distintivo della persona.
È espressamente tutelato dal codice civile con due azioni.
Azione di reclamo, con la quale si tutela il diritto di una persona ad
usare il proprio nome contro atti dei terzi che contrastino tale uso.
Azione di usurpazione: diretta contro l’uso illegittimo che altri facciano
del nome

䉴 Il diritto alla propria identità personale: diritto di conio prettamente


giurisprudenziale, è il diritto ad essere se stessi, cioè a non vedersi
attribuire comportamenti, idee o modi di essere diversi da quelli che si
sentono come propri

䉴 Il diritto alla identità sessuale: è il diritto al riconoscimento del pro-


prio sesso

䉴 Il diritto alla bigenitorialità: diritto del figlio minore, in caso di separa-


zione dei genitori, di mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato
con entrambi i genitori e di conservare rapporti significativi con gli ascen-
denti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale

Osservazioni

L’esistenza di un diritto all’identità sessuale costituisce il fondamento della legittimità della L.


164/82 sulla rettificazione di sesso. La dottrina (Di Pirro) ha osservato che l’equilibrio psicofisico
della persona transessuale non implica necessariamente l’adeguamento chirurgico degli organi
sessuali, al quale spesso si ricorre per la necessità di regolarizzare una situazione nella quale si è
soggetti a discriminazione e privazione dei diritti fondamentali. Negli ultimi anni la giurisprudenza
della Corte europea dei diritti dell’uomo ha progressivamente riconosciuto l’esistenza di un diritto
all’identità di genere sulla base degli artt. 8 e 14 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Sarebbe opportuno, pertanto, secondo la dottrina
citata, che il legislatore italiano rendesse esplicito il principio del diritto all’identità di genere, secon-
do cui la rettificazione degli atti dello stato civile e il cambio di nome devono essere effettuati
indipendentemente dall’intervento chirurgico di adeguamento degli organi genitali.

30 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


Sezione Seconda: Persone giuridiche

1 Persona giuridica
Nozione: la persona giuridica è un complesso organizzato di persone e di beni, rivolto ad uno
scopo, al quale la legge riconosce la qualifica di soggetto di diritto.
Fondamento: per motivi di opportunità si attribuisce la soggettività ad enti diversi dalla persona
fisica per assicurare il conseguimento di determinati obiettivi che non si prestano ad essere conseguiti
da individui singolarmente considerati.
Caratteristica: autonomia patrimoniale; il patrimonio delle persone giuridiche è nettamente distin-
to da quello dei singoli componenti.

1.1. • Tipi ed elementi costitutivi


Corporazioni: complesso organizzato di perso- 䉴 Associazioni: in esse lo scopo è di natura non pre-
ne fisiche riunite per il conseguimento di uno sco- valentemente economico (es. culturale, sportivo)
po e nelle quali predomina l’elemento personale 䉴 Società: hanno scopo di lucro (società di capitali)
(si parla, infatti, di Universitas personarum). o mutualistico (società mutualistiche) (2247)

Istituzioni: complesso organizzato di beni de- 䉴 Fondazioni: un fondatore o un comitato promoto-


stinati ad una determinata opera dalla volontà re conferiscono il patrimonio iniziale e fissano lo
di uno o più fondatori, nelle quali predomina scopo da perseguire
l’elemento patrimoniale (Universitas rerum).
䉴 Comitati: vedi infra.

䉴 Pluralità di persone: il patrimonio è solo un mezzo per raggiungere lo


Elementi delle scopo
corporazioni
䉴 Scopo comune: deve essere determinato e lecito

䉴 Patrimonio: i soggetti sono solo destinatari dell’attività delle fondazioni


Elementi delle istituzioni
䉴 Scopo: deve essere determinato e lecito

䉴 Riconoscimento (elemento formale): non è più concesso con decre-


to del Presidente della Repubblica. È attribuito dalla Regione per le
persone giuridiche private che operano nelle materie delegate ex d.P.R.
n. 616/1977 e le cui finalità si esauriscono nell’ambito di una sola Re-
gione; dal Prefetto in tutti gli altri casi (d.P.R. 361/2000 che ha abrogato
Elemento comune: l’art. 12 c.c.); si ottiene con l’iscrizione nel registro delle persone giuri-
riconoscimento diche appositamente istituito presso le Regioni e le Prefetture - Uffici
territoriali del Governo

䉴 Riconoscimento delle società commerciali: esse acquistano la per-


sonalità giuridica ope legis con l’iscrizione nel registro delle imprese (2331)

䉴 Riconoscimento per registrazione (39 Cost.): per i soli sindacati; è


inattuato

Il riconoscimento è un elemento necessario per l’acquisto della personalità giuridica.

Capitolo 5 • Soggetti del diritto 31


Differenze

Le maggiori differenze tra associazioni e fondazioni riguardano:


— il patrimonio, che per le fondazioni è elemento costitutivo essenziale e prevalente rispetto a
quello delle persone, mentre per le associazioni costituisce un elemento costitutivo di minore
importanza rispetto a quello delle persone, anche se costituisce, comunque, un mezzo (stru-
mento) per il raggiungimento dello scopo;
— lo scopo, che nelle fondazioni è esterno, in quanto consiste nella realizzazione di un vantaggio per
altri, mentre nelle associazioni è interno, in quanto consiste nell’arrecare un dato vantaggio ai soci;
— la volontà, che nelle fondazioni è esterna, in quanto proviene dal fondatore, mentre nelle asso-
ciazioni è interna, in quanto è manifestata dagli stessi soci attraverso gli organi competenti;
— gli organi direttivi, i quali nelle fondazioni sono sottoposti alla volontà del fondatore, mentre
nelle associazioni sono dominanti .

1.2. • Capacità e vicende


• atto costitutivo (14-16): è un atto pub-
blico, appartenente alla categoria dei
negozi bi o plurilaterali. Secondo la
maggior parte della dottrina ha natu-
ra di contratto di organizzazione,
con comunione di scopo.
È un contratto perché le parti si obbli-
gano, con esso, ad eseguire apporti
economicamente valutabili: la natura
non economica dell’interesse, che tali
䉴 Associazioni apporti tendono a soddisfare, non in-
fluisce sulla natura contrattuale del
vincolo (Galgano).
• statuto: atto pubblico che contiene le
norme che regoleranno la vita dell’ente.
È vincolante anche per i futuri compo-
Costituzione nenti (16). Le modificazioni dello statuto
e quelle dell’atto costitutivo devono es-
sere approvate con le modalità e i ter-
mini previsti per l’acquisto della perso-
nalità giuridica dall’art.1 d.P.R. 361/2000.

• negozio di fondazione: negozio uni-


laterale che esprime la volontà del
fondatore a che sorga la fondazione;
deve anche in tal caso rivestire la for-
ma dell’ atto pubblico. Le fondazioni
possono però essere disposte anche
䉴 Fondazioni per testamento (14, co. 2)
• atto di dotazione: negozio unilaterale
che opera l’attribuzione dei beni a ti-
tolo gratuito, avente, quindi, contenu-
to strettamente patrimoniale, al con-
trario del negozio di fondazione che
ha contenuto personale
• statuto: come per le associazioni

32 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


Capacità giuridica: 䉴 Nel campo dei diritti personali: la persona giuridica è priva di tutti quei
capacità illimitata e diritti che presuppongono un organismo fisico. Gode eccezionalmente
generale, salvo le li- di alcuni diritti personalissimi (es. diritto al nome)
mitazioni dovute alla
䉴 Nel campo dei diritti patrimoniali: era necessaria l’autorizzazione go-
particolare natura
vernativa (17) per l’acquisto di immobili e per l’accettazione di eredità e
legati. La norma, dettata allo scopo di evitare la c.d. «manomorta», è
stata abrogata dall’art. 13 l. 127/97

䉴 Nozione: non fornita di entità fisica, la persona giuridica agisce attraverso


gli amministratori che non sono rappresentanti dell’ente, ma parte dello
stesso, legati ad esso da un rapporto di «immedesimazione organica»

Capacità di agire 䉴 Amministratori: organi comuni ad ogni persona giuridica

䉴 Assemblea sociale: organo deliberativo delle associazioni. Per le de-


liberazioni si applica il principio maggioritario, e l’atto posto così in es-
sere è atto collegiale (20-21)

Osservazioni

La tutela civilistica del nome e dell’immagine è invocabile anche dalle persone giuridiche, pub-
bliche o private, e dai soggetti diversi dalle persone fisiche, in relazione all’eguale interesse ad
evitare confusione con altri soggetti (cfr. Cass. 18218/2009).

Sede: luogo dove la persona giuridica svolge la propria attività.

䉴 Iscrizione nel registro delle persone giuridiche: le vicende delle per-


sone giuridiche vanno iscritte negli appositi registri regionali e prefettizi
istituiti dal d.P.R. 10-2-2000, n. 361, che ha soppresso il registro delle
persone giuridiche tenuto presso la Cancelleria del Tribunale in ogni
capoluogo di provincia

䉴 Carattere costitutivo: le associazioni, le fondazioni e le altre istituzio-


ni di carattere privato acquistano la personalità giuridica «mediante il
riconoscimento determinato dall’iscrizione nel registro delle persone
Pubblicità giuridiche» (art. 1 d.P.R. 361/2000)

• sanzioni amministrative a carico degli


amministratori (35). Responsabilità
personale e solidale degli amministra-
tori per le obbligazioni assunte in nome
䉴 Omissione e per conto della persona giuridica
• inopponibilità ai terzi dell’atto, se non
si prova che questi ne erano a cono-
scenza

• cause previste dalla volontà degli associati o


dal fondatore
Estinzione 䉴 Cause comuni
• conseguimento dello scopo o impossibilità di
raggiungerlo

Capitolo 5 • Soggetti del diritto 33


— mancanza di tutti gli as-
sociati
• Associazioni
Estinzione — scioglimento disposto dal-
䉴 Cause specifiche
l’assemblea

• Fondazioni: trasformazione dello scopo dispo-


sta dall’autorità governativa (28)

Con l’entrata in vigore del d.P.R. 361/2000 l’estinzione non deve essere più dichiarata dall’au-
torità governativa; la Prefettura, la Regione o la Provincia autonoma competente accerta, su istanza
dell’interessato o anche d’ufficio, l’esistenza di una delle cause di estinzione e dà comunicazione
della dichiarazione di estinzione agli amministratori e al Presidente del Tribunale competente. Si
apre così la fase della liquidazione, in cui si definiscono i rapporti giuridici pendenti e si provvede
sui beni, al termine della quale si provvede alla cancellazione dell’ente dal registro delle persone
giuridiche.

Sezione Terza: Enti di fatto

1 Associazioni non riconosciute

Nozione: complessi organizzati di persone e di beni, diretti alla realizzazione di uno scopo, econo-
mico o meno, che non hanno richiesto o ottenuto il formale riconoscimento . L’ordinamento giuridico
riconosce rilevanza al loro modo di essere e di operare.

䉴 Teoria negatrice della personalità: afferma che le associazioni non


riconosciute sono dotate di una semplice autonomia patrimoniale, ma
non si tratta di soggetti di diritto distinti dai propri membri. Titolari dei
rapporti giuridici inerenti alle associazioni sarebbero i singoli asso-
ciati
Natura giuridica
䉴 Teoria della personalità attenuata (o della soggettività senza persona-
lità): le associazioni non riconosciute sono soggetti collettivi, dotati di
capacità giuridica limitata e di autonomia patrimoniale imperfetta. Si
afferma, in particolare, che le associazioni non riconosciute non hanno
personalità, ma solo soggettività giuridica, che implica il formarsi di un
autonomo centro di interessi cui fanno capo obbligazioni e diritti distinti
da quelli dei componenti

Disciplina 䉴 L’ordinamento interno e l’amministrazione sono regolati dagli accordi


degli associati (36)

䉴 I contributi degli associati e i beni acquistati dall’ente costituiscono il


c.d. fondo comune e su di esso si possono eventualmente soddisfare i
terzi creditori

䉴 Delle obbligazioni rispondono anche, personalmente e solidalmente,


le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione

䉴 Sono dotate di capacità processuale

Secondo le disposizioni della L. 22-6-2000, n. 192 che ha abrogato gli artt. 600 e 786, le associazioni
non riconosciute possono accettare eredità, legati o donazioni senza necessità di chiedere il ricono-
scimento entro un anno, come precedentemente previsto.

34 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


2 Comitati

Nozione: si designa con tale termine una organizzazione di persone che si propone il raggiungi-
mento di uno scopo, generalmente di interesse pubblico ed in ogni caso non egoistico, attraverso la
costituzione, per pubbliche sottoscrizioni, di un fondo.

䉴 Aspetto soggettivo: componenti del comitato (promotori)

䉴 Aspetto oggettivo (fondo): attività dei promotori per la raccolta a mez-


zo di pubbliche sottoscrizioni o inviti ad offrire, dei mezzi materiali per
Caratteri generali costituire il fondo. Aspetto prevalente rispetto a quello soggettivo
䉴 Scopo: beneficenza, opere pubbliche, soccorso (39)

䉴 Forma: anche verbale

䉴 Autonomia patrimoniale imperfetta: il fondo non appartiene né agli obla-


tori né ai membri del comitato, ma è irrevocabilmente destinato allo scopo
Disciplina
䉴 Regime di responsabilità: delle obbligazioni assunte rispondono tutti
i componenti del comitato, personalmente e solidalmente (40-41)

• Eventuali residui sono devoluti se-


condo le previsioni dell’atto di co-
䉴 Raggiungimento dello scopo
Estinzione stituzione; in mancanza provvede
l’autorità governativa (42)

䉴 Insufficienza dei fondi

Se i promotori chiedono il riconoscimento della personalità giuridica, il comitato diventa una vera e
propria fondazione; secondo Trabucchi, però, resta applicabile l’art. 40, di guisa che sussiste una
speciale responsabilità solidale degli organizzatori.

3 Organizzazioni di volontariato

Nozione: organismo liberamente costituito al fine di svolgere attività di volontariato che si avvalga
in modo determinante e prevalente delle prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri aderenti
(l. 11-8-1991, n. 266).

䉴 Le organizzazioni possono assumere qualsiasi forma giuridica

䉴 L’attività è svolta in modo personale, spontaneo e gratuito


Caratteristiche
䉴 Assenza di scopo di lucro

䉴 Fini di solidarietà

䉴 Non possono perseguire fini di lucro

䉴 Devono avere una struttura democratica

Limiti 䉴 Le cariche associative devono essere elettive e gratuite

䉴 Hanno l’obbligo di iscriversi nel Registro delle organizzazioni di volon-


tariato, tenuto dalle Regioni e Province autonome, per accedere ai con-
tributi pubblici

Capitolo 5 • Soggetti del diritto 35


4 L’impresa sociale

Nozione: enti imprenditoriali privi del carattere lucrativo tipico dell’imprenditore commerciale, so-
stituito dalla finalità di utilità sociale e di interesse collettivo.

䉴 Organizzazioni private, comprese le società e gli enti di cui al libro V


del codice civile, che esercitano, in via stabile e principale, un’attività
economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni e servizi
di utilità sociale con finalità di interesse generale, e che sono in pos-
Tipologie sesso dei requisiti richiesti dal D.Lgs. 155/2006

䉴 Imprese che esercitano attività al fine dell’inserimento lavorativo di sog-


getti che siano lavoratori svantaggiati o lavoratori disabili, indipenden-
temente dal settore di attività

䉴 Atto pubblico: deve espressamente indicare, oltre a quanto stabilito


per ciascun tipo di organizzazione, il carattere sociale dell’impresa, l’og-
Costituzione getto sociale e l’assenza dello scopo di lucro
e amministrazione
䉴 Si applicano le disposizioni previste dal codice civile in materia di direzione
e controllo del gruppo cooperativo paritetico (artt. 2497 ss., 2545septies)

In sintesi

Persona, nel linguaggio giuridico, sta a significare soggetto di diritto. L’ordinamento giuridico stabili-
sce che debba essere considerato soggetto di diritto, ossia persona: tale qualificazione deriva dal
riconoscimento di un soggetto come centro unitario di imputazione di situazioni giuridiche soggettive.
Nel nostro ordinamento, soggetti dell’attività giuridica sono: le persone fisiche; le persone giuri-
diche; gli enti di fatto.
Per quanto riguarda le persone fisiche, la nostra Costituzione sancisce due fondamentali principi :
ogni essere umano, solo perché è persona fisica, è considerato dall’ordinamento anche soggetto
di diritto; tali soggetti hanno tutti uguale grado di soggettività giuridica.
Relativamente, invece, alle persone giuridiche, la Costituzione prevede tra i diritti dei cittadini quel-
lo di associarsi liberamente per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale. La libertà di
associazione, dunque, postula la creazione di formazioni sociali che coinvolgono una pluralità di
cittadini, la creazione, cioè, di enti soggetti ad una particolare disciplina a seconda della struttura o
dello scopo che sono loro imposti.

36 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


Capitolo 6 SPAZIO E TEMPO: INCIDENZA SU FATTI GIURIDICI

1 Generalità

Per alcuni autori (SANTORO PASSARELLI, TORRENTE) spazio e tempo non vanno annoverati
tra i fatti giuridici, ma debbono essere intesi come «modi di essere» dei fatti giuridici. In particolare:
— lo spazio è la dimensione spaziale in cui si colloca il fatto;
— il tempo è la dimensione temporale in cui si realizza un determinato fatto giuridico.
Il computo del tempo avviene sulla base del calendario comune, secondo i criteri previsti dall’art.
2963.
Il tempo, insieme ad altri elementi, può dar luogo:
— all’acquisto di un diritto reale per usucapione (vedi cap. 17).
— alla prescrizione (vedi par. 2);
— alla decadenza (vedi par. 3).

2 Prescrizione

Nozione: la prescrizione è l’estinzione del diritto soggettivo conseguente al mancato esercizio


dello stesso da parte del titolare per un lasso di tempo determinato dalla legge (2934).

Fondamento: il mancato esercizio del diritto da parte del titolare genera un contrasto tra una
situazione di diritto e una situazione di fatto. Questa difformità contrasta con il principio della certez-
za del diritto, per cui la situazione di fatto viene privilegiata rispetto a quella di diritto; la prescrizione
può essere considerata come il prezzo, in termini di giustizia, dell’istanza di certezza del diritto.

䉴 Esistenza di un diritto soggettivo

Presupposti 䉴 Mancato esercizio del diritto

䉴 Decorso del tempo previsto dalla legge

Inderogabilità: la prescrizione, tutelando un interesse di carattere generale, non è derogabile


dalla volontà privata: per cui è nullo ogni patto di modifica o di rinuncia alla prescrizione (2936 - 2937).
Le parti non possono prevedere la prescrizione dei diritti ma solo limitarsi a prevedere decadenze.
La rinuncia è esercitabile solo dopo che la prescrizione è compiuta; essa può essere espressa o
tacita (fatti incompatibili in modo assoluto con la volontà di farla valere). Essendo interesse del sogget-
to farla valere o meno, non è rilevabile d’ufficio la prescrizione non opposta (2938).

䉴 Diritti indisponibili (es.: diritti della personalità)


Oggetto: di regola tutti
i diritti (2934). 䉴 Diritto di proprietà (può, però, essere usucapito da altri)
Sono però esclusi
䉴 Altri diritti indicati dalla legge

Inizio: la prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere legittimamente
esercitato (actiones nondum natae non praescribitur).

Capitolo 6 • Spazio e tempo: incidenza su fatti giuridici 37


䉴 Nozione: si verifica quando l’inerzia del titolare è giustificata espressa-
mente dalla legge (2941-2942) (es. determinati rapporti tra le parti,
particolare condizione del titolare)
Sospensione
䉴 Effetti: il periodo di sospensione non si calcola (si opera una parentesi
nel corso della sospensione). Cessata la causa, il termine riprende il
suo corso
• il titolare esercita il suo diritto (doman-
da giudiziale, messa in mora) (2943)
䉴 Nozione: si ha interruzione • il diritto viene riconosciuto da parte di
quando: colui contro il quale può essere fatto
Interruzione valere (2944) (es. ricognizione di de-
bito)

䉴 Effetto: il periodo già trascorso perde effetto; dalla cessazione della


causa ricomincia a decorrere, per intero, un nuovo periodo

䉴 Prescrizione ordinaria: 10 anni, in tutti i casi in cui la legge non dispo-


ne diversamente (2946)
Durata della prescrizione 䉴 Prescrizione dei diritti reali su cosa altrui: 20 anni

䉴 Prescrizione breve: meno di 10 anni (2947 - 2953). L’azione diretta


alla esecuzione del giudicato si prescrive, però, nel termine ordinario

䉴 Nozione: alcuni diritti, propri della vita quotidiana, si presumono pre-


scritti in tempi ridotti, in quanto è necessario che la certezza del diritto
prevalga.
Si estinguono pertanto senza particolari formalità; ad esempio, si pre-
scrive in un anno il diritto per il prezzo delle merci vendute a chi non ne
fa commercio (2955 n. 5), in sei mesi il diritto degli albergatori e degli
Prescrizioni presuntive osti (2954)

• inversione dell’onere della prova: il de-


bitore è esonerato dal fornire in giudi-
zio la prova della estinzione dei debiti
䉴 Effetto:
• limitazione dei mezzi di prova: è am-
messo il solo giuramento decisorio
(2960)

䉴 Estinzione del diritto: il riferimento del legislatore alla estinzione del


diritto viene contestato da chi sostiene che il diritto non si estingue ma
perde la propria forza, nel senso che chi è chiamato in giudizio può
bloccare l’iniziativa giurisdizionale eccependo l’intervenuta prescrizio-
Effetto della prescrizione
ne (estinzione dell’azione). Ciò anche in base a quanto disposto dal-
l’art. 2940 secondo cui non è ammessa la ripetizione di quanto sponta-
neamente pagato in adempimento di un’obbligo prescritto. Se il diritto
non esistesse più dovrebbe ammettersi la ripetizione (2033)

3 Decadenza

Nozione: la decadenza consiste nella perdita della possibilità di esercitare un diritto per il mancato eser-
cizio in un termine perentorio (2964). Secondo la migliore dottrina si riferisce per lo più a diritti potestativi.

38 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


Presupposti: oggettiva mancanza di esercizio di un diritto nel tempo stabilito.

Fondamento: esigenza di certezza e tutela dell’affidamento nei rapporti giuridici, in relazione a


situazioni soggettive che non sono suscettibili di un esercizio ripetuto ma dipendono dal compimento
di un unico atto e per le quali è opportuno circoscrivere l’incertezza ad un tempo limitato.
Da tale fondamento derivano alcune differenze della decadenza rispetto alla prescrizione:
— non si applicano l’interruzione e la sospensione, salvo che non sia disposto altrimenti (es. art.
489);
— l’unico modo di evitare la decadenza è il compimento dell’atto previsto.

Effetto: il tempo determina la perdita della possibilità di esercitare un diritto.

• nell’interesse generale (è inderogabile, irrinunzia-


䉴 Legale (prevista dalla legge): bile, rilevabile di ufficio).
è un istituto eccezionale e
• nell’interesse individuale di una delle parti (è dero-
può essere stabilita :
Specie gabile, rinunziabile, va eccepita)

• può essere prevista — i diritti siano disponibili


䉴 Convenzionale: dalla volontà privata — i termini non siano ec-
purché: cessivamente gravosi

Differenze

Prescrizione e decadenza hanno un sostrato comune: in entrambe, l’azione del tempo determina
la perdita di un diritto. Essendo diversa la funzione e la disciplina, la dottrina ha identificato le
seguenti differenze:
a) nella prescrizione si ha riguardo alle condizioni soggettive del titolare del diritto mentre nella
decadenza si ha riguardo solo al fatto obiettivo del mancato esercizio del diritto (SANTORO-
PASSARELLI);
b) nella prescrizione il tempo è considerato come durata (si parla, cioè, di mancato esercizio del
diritto per un certo periodo), mentre nella decadenza il tempo è considerato come distanza
(mancato esercizio del diritto entro un certo periodo) (TRABUCCHI);
c) la prescrizione, data la sua funzione, ha sempre un fondamento di ordine pubblico, mentre la
decadenza può tutelare anche un interesse privato come la decadenza negoziale (TEDESCHI);
d) la prescrizione ha la sua unica fonte nella legge, le cui norme sono inderogabili, mentre la
decadenza può anche essere stabilita dalla volontà dei privati (FERRUCCI);
e) nella prescrizione vi è un’intenzione sanzionatoria da parte dell’ordinamento a carico dei negli-
genti, mentre nella decadenza l’effetto preclusivo è previsto anche se al soggetto non può
addebitarsi un contegno negligente (MAGAZZÙ);
f) la prescrizione è sempre correlata ad un diritto soggettivo, mentre la decadenza (secondo la
recente dottrina) può essere correlata anche a diritti potestativi (GENTILE-PUGLIESE);
g) altra differenza è quella (WINDSCHEID, CARIOTA-FERRARA) secondo cui mentre la prescri-
zione comporta la perdita di un diritto che era già nella sfera del soggetto, la decadenza impe-
disce , invece, l’acquisto di un nuovo diritto e cioè comporta la perdita della possibilità dell’ac-
quisto di un diritto.
Dalla diversità degli istituti deriva che uno stesso diritto che è esposto a decadenza, può essere, in
un secondo momento (quando è stata evitata la decadenza), soggetto a prescrizione: vedi, ad
esempio, l’art. 1495 co. 1° e 3°. Il 1° comma dell’art. stabilisce che se il compratore non denunzia al
venditore, entro 8 giorni dalla scoperta, i vizi occulti della cosa che gli è stata venduta, decade dal
potere di proporre azione di garanzia per i vizi stessi (termine di decadenza).
Secondo il 3° comma, invece, se l’azione di garanzia non è proposta entro un anno dalla consegna
della cosa, il relativo diritto si prescrive (termine di prescrizione).

Capitolo 6 • Spazio e tempo: incidenza su fatti giuridici 39


Capitolo 7 FATTI ED ATTI GIURIDICI: NEGOZIO GIURIDICO

1 Generalità

Tra i molteplici avvenimenti che si producono nella realtà alcuni rivestono una particolare impor-
tanza per l’ordinamento giuridico. In particolare si definiscono «fatti giuridici» i fatti che avvengono
nel mondo naturale o nella realtà sociale, quando producono conseguenze rilevanti per il diritto (RE-
SCIGNO).
Tali conseguenze si definiscono «effetti giuridici»; gli effetti giuridici possono essere:
— costitutivi, se sono diretti alla formazione di un rapporto giuridico;
— modificativi, se intervengono per modificare un rapporto giuridico;
— estintivi, se determinano la estinzione di un rapporto giuridico.

2 Fatti e fattispecie

Fatto giuridico: è un qualsiasi accadimento rilevante per il diritto.

Fattispecie: sono quei fatti o situazioni tipo al cui verificarsi si ricollegano gli effetti giuridici previsti
dalla norma.

䉴 Astratta: costituita dalla situazione tipica prevista in astratto dal legi-


slatore

Fattispecie 䉴 Concreta: costituita dal fatto concretamente verificatosi nella realtà.

䉴 Semplice: se consta di un solo fatto.

䉴 Complessa: se consta di molteplici fatti.

L’effetto (finale) regolato dalla norma si verifica solo quando si sono realizzati tutti i fatti giuridici di cui
è costituita la fattispecie. Si parla di fattispecie a formazione progressiva quando la pluralità di fatti si
succede nel tempo. In tali casi possono essere previsti dall’ordinamento effetti preliminari (tutela del-
l’aspettativa).

3 Dal fatto al negozio giuridico

La dottrina ha creato una classificazione che partendo dal fatto giuridico, arriva al negozio giu-
ridico. La sequenza si può rappresentare con lo schema della pagina seguente.

40 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


䉴 Fatti naturali o fatti giuridici in senso stretto: fatti dovuti ad eventi naturali
senza l’intervento della volontà umana (es. terremoto, morte di un soggetto
per malattia)

• Atti illeciti: ogni atto giuridico che viola una norma giuri-
dica ed arreca danno ad un altro soggetto. Da esso deri-
va l’obbligo di risarcire il danno (2043)
– atti materiali:
che consistono
— Atti giuridici in in una diretta
senso stretto: modificazione
䉴 Atti umani o atti sono atti posti in mater iale del
Fatti giuridici: ac- giuridici: fatti ca- essere volonta- mondo esterno
cadimenti, umani o ratterizzati da riamente. La vo- (es.: specifica-
naturali, rilevanti una attività uma- lontà del sogget- zione, 940).
per il diritto; ai qua- na volontaria e to è diretta al solo – dichiarazioni di
li, cioè, l’ordina- consapevole, po- compimento del- scienza o di veri-
mento ricollega il sta in essere da l’atto e non ai suoi tà: atti con i quali
prodursi di effetti un soggetto ca- effetti che sono un soggetto volon-
giuridici pace di intende- • Atti leciti: atti disciplinati diret- tariamente dichia-
re e di volere, cui conformi al tamente dall’ordi- ra di avere cono-
l’ordinamento at- diritto namento (es.: oc- scenza di un fatto
tribuisce il potere cupazione) giuridico (es.: con-
di modificare la fessione, 2730)
realtà esterna
— Negozio giuridico: sono tutti gli atti
posti in essere volontariamente al fine
di manifestare la propria volontà. La
volontà è diretta sia al contenuto del-
l’atto che alla produzione degli effetti
che l’ordinamento riconosce e tutela

Differenze

La distinzione tra atti giuridici in senso stretto e atti negoziali non è puramente teorica, in
quanto è rilevante principalmente ai fini della disciplina giuridica applicabile. Infatti, la disciplina
degli atti giuridici in senso stretto è completamente tipizzata. Cioè è la legge stessa che ne indivi-
dua le tipologie e ne stabilisce le conseguenze giuridiche; al contrario, per gli atti negoziali è con-
sentito ai privati creare nuove figure non previste dalla legge e determinarne liberamente il conte-
nuto nella misura in cui gli interessi perseguiti dalle parti siano meritevoli di tutela secondo l’ordina-
mento giuridico (art. 1322).
Un’altra differenza è ravvisabile in materia di vizi della volontà (errore, violenza e dolo); essi, per
quanto riguarda gli atti giuridici in senso stretto non hanno rilevanza generalizzata (come avviene
per i negozi giuridici): è la legge stessa che predetermina specifiche regole, così ad es. il riconosci-
mento del figlio naturale può essere impugnato solo per violenza; la confessione può essere impu-
gnata per errore di fatto o violenza.

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico 41


4 Il negozio giuridico

4.1. • Nozione e generalità


Nozione: il negozio giuridico è una dichiarazione di volontà con la quale vengono enunciati gli effetti
perseguiti e alla quale l’ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici conformi al risultato voluto.

Generalità: la nascita e l’evoluzione della categoria dei negozi giuridici è connessa strettamente
al ruolo attribuito alla volontà del soggetto agente. È con la rivoluzione industriale e l’affermazione
della borghesia che si afferma il concetto di negozio giuridico come dichiarazione di volontà diretta ad
uno scopo garantito dalla legge; l’affermazione dei principi di libertà e di rispetto della persona si
risolvono nel mondo del diritto nel riconoscere alla volontà il potere di stabilire rapporti giuridici e di
autoregolamentarli.
La successiva evoluzione del concetto di negozio giuridico vede l’attenuarsi del ruolo dominante
della volontà e l’emergere di concezioni volte a valorizzare i principi dell’autoresponsabilità e dell’affida-
mento. Il legislatore del 1942, accogliendo tali concezioni, non si occupa del negozio giuridico; ciò non
esclude l’utilità di una elaborazione sul negozio giuridico poiché lo stesso codice civile la presuppone.

4.2. • L’autonomia negoziale


Ogni soggetto può curare i propri interessi attraverso atti e negozi giuridici. La possibilità di porre
in essere negozi è genericamente definita «autonomia negoziale». Il termine autonomia negoziale
assume due significati (RESCIGNO): autonomia come vincolo che sta a indicare l’irrevocabilità del-
l’impegno assunto (1372) e autonomia come libertà che consiste nella possibilità per i privati di deter-
minare gli effetti del negozio (1322).
L’autonomia negoziale concede una vasta gamma di libertà che, parallelamente al ridimensiona-
mento della volontà, possono subire limitazioni. Tali libertà possono essere così classificate: libertà di
compiere il negozio, libertà di determinare il contenuto dei negozi, libertà di concludere negozi non
appartenenti ai tipi previsti (c.d. negozi atipici), libertà delle forme dell’atto, libertà di inserire nel nego-
zio elementi accidentali, libertà di scelta dei contraenti.

Osservazioni

In dottrina, tuttavia, la categoria del negozio giuridico continua a costruire uno dei concetti più
diffusi e studiati; in particolare, un problema di particolare rilievo consiste nell’individuare l’esatta
natura del negozio giuridico: atto di volontà o dichiarazione?
Secondo una prima e più antica impostazione, strettamente connessa all’emergere del concetto di
negozio giuridico e di autonomia negoziale, ciò che ha rilievo non è tanto la volontà quale appare
dall’atto, ma l’intenzione dell’agente, la sua volontà effettiva e reale (teoria soggettiva della vo-
lontà); ne consegue che rilevano in modo decisivo, ai fini della validità dell’atto negoziale, tutte le
cause che hanno perturbato la volontà del disponente (errore, violenza, dolo, simulazione).
Nonostante in tempi recenti qualche autore si sia affannato nel vano tentativo di rilanciare e rendere
attuale la teoria soggettiva della volontà, è indubitabile, tuttavia, come una siffatta impostazione non
potesse seguire il passo degli sviluppi commerciali ed economici. Tali evoluzioni, infatti, hanno con-
dotto alla elaborazione della teoria della dichiarazione, per la quale ciò che conta non è quello che
il soggetto realmente ed effettivamente voleva, ma ciò che è apparso all’esterno, vale a dire la mani-
festazione di quella volontà, e quindi la dichiarazione secondo il suo oggettivo significato.
Nel tentativo di combattere il soggettivismo insito nell’indagine sul reale volere dell’autore dell’atto
(teoria della volontà) e nel tentativo di non cadere nell’eccessivo formalismo (teoria della dichiara-
zione), sta prevalendo tra i nostri studiosi del diritto, una nuova teoria, definita precettiva (BETTI,
SCOGNAMIGLIO). In base a questa tesi, ciò che rileva è il fatto sociale del negozio, la sua rilevan-
za oggettiva, il comportamento e l’imputabilità di esso agli autori del negozio stesso.

42 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


4.3. • Classificazione dei negozi
• Unipersonali: in cui la manifestazione di volontà provie-
ne da una sola persona fisica
䉴 Negozi unilate- — Atto collettivo: dichiarazioni di volontà
rali: posti in es- provenienti da più persone tendenti ad
sere da una sola un fine comune per la cura di interessi
parte (cioè la vo- identici ma che restano distinti
lontà negoziale L’unione è esterna (es. delibera con-
proviene da una dominiale, 1136)
sola parte)
— Atto collegiale: le dichiarazioni di vo-
Rispetto al nume- • Pluripersonali:
lontà si fondono e formano la volon-
ro delle parti: per l’unica parte ne-
tà di un soggetto diverso. L’unione è
parte di un negozio goziale è compo-
interna (es. deliberazione dell’assem-
deve intendersi il sta da più perso-
blea di una società per azioni)
centro di imputa- ne fisiche.
zione degli interes- Nell’ambito di tale — Atto complesso: – a complessità
si. Una parte del categoria si di- più volontà aventi uguale: le vo-
stinguono le se- lo stesso contenu- lontà sono sul-
negozio può esse-
guenti figure: to si fondono in lo stesso piano
re composta da più
una sola volontà (2258);
persone (v. negozi
pluripersonali) interna per la cura – a complessità
di un unico inte- ineguale: una
resse. Si distin- volontà preva-
guono gli atti: le sull’altra. Es.
volontà del-
l’inabilitato ri-
spetto a quel-
la del curatore

䉴 Negozi bilaterali: negozi posti in essere da due parti, cioè la volontà negoziale
proviene da due parti diverse

䉴 Negozi plurilaterali: negozi posti in essere da più di due parti, cioè la volontà
negoziale proviene da più di due parti

䉴 Negozi non patrimoniali: riguardano i rapporti non patrimonialmente valuta-


bili.
Ad es. il matrimonio.
– negozi traslativi:
la diminuzione
— Negozi di dispo- del patrimonio
• Negozi di attri- sizione: negozi avviene median-
Rispetto alla natu- buzione patri- te alienazione
ra dei rapporti og- 䉴 Negozi patrimo- che comportano
niali: riguardano moniale: negozi una immediata – negozi abdicati-
getto dei negozi che attribuiscono
rapporti econo- diminuzione del vi: la diminuzione
micamente valu- ad un soggetto patrimonio del patrimonio
tabili un vantaggio o avviene median-
uno svantaggio te rinunzia
patrimoniale:
— Negozi di obbligazione: negozi che dan-
no luogo alla nascita di una obbligazio-
ne

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico 43


Rispetto al corrispetti- 䉴 A titolo oneroso: all’attribuzione a favore di un soggetto fa riscontro
vo: questa distinzione ri- un corrispettivo a carico dello stesso
guarda solo i negozi pa-
trimoniali 䉴 A titolo gratuito: quando manca tale corrispettivo

䉴 Negozi mortis causa: quelli in cui la morte costituisce il presupposto


per la loro efficacia; unico esempio è rappresentato dal testamento
Rispetto all’evento morte
䉴 Negozi inter vivos: tutti gli altri negozi

䉴 Negozi di dichiarazione: sono quelli in cui il soggetto esprime (tacita-


mente o espressamente) la propria volontà dichiarandola
In relazione alla manife-
䉴 Negozi di attuazione: sono quelli in cui l’agente, senza porsi in rela-
stazione di volontà
zione con altri soggetti, attua la sua volontà immediatamente attraver-
so un comportamento concludente (es. distruzione del testamento olo-
grafo, 684)

䉴 Negozi dispositivi: sono quelli che modificano una situazione preesi-


stente

䉴 Negozi di accertamento: categoria molto discussa, sono i negozi tra-


mite i quali le parti lasciano inalterato un rapporto giuridico preesisten-
te limitandosi solo ad accertarlo
In relazione agli effetti
䉴 Recettizi: atti nei quali la produzione degli effetti si realizza quando
sono portati a conoscenza di una determinata persona alla quale deb-
bono essere comunicati o notificati (es. disdetta)

䉴 Non recettizi: atti che producono effetti in virtù della sola manifesta-
zione di volontà (es. rinuncia all’eredità)

In relazione alla causa v. schema par. 8.2.

5 Caratteri del negozio giuridico

䉴 Atto giuridico: atto umano, consapevole e volontario

䉴 Lecito: conforme alle prescrizioni dell’ordinamento


Caratteri 䉴 Consistente in una dichiarazione di volontà diretta verso determi-
nati effetti giuridici riconosciuti e garantiti dall’ordinamento. Tali effetti
possono consistere nella costituzione, modificazione o estinzione di
un rapporto giuridico (1321, in relazione ai contratti)

• uno o più soggetti


• volontà
䉴 Generali
Elementi essenziali (ove manchi un ele- • forma (manifestazione)
mento essenziale il negozio è nullo, 1418) • causa
䉴 Particolari: se previsti solo per alcuni negozi, ad es:
oggetto nei negozi patrimoniali.

Elementi accidentali: sono elementi che in ossequio al principio • condizione


dell’autonomia negoziale le parti possono liberamente apporre, ma • termine.
una volta apposti incidono sulla efficacia del negozio • modo

44 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


Elementi (o effetti) naturali: più che elementi sono da considerarsi delle conseguenze che l’ordi-
namento riconnette al negozio anche se le parti ne omettono la previsione (es. garanzia per evizione
o per vizi occulti in caso di compravendita, 1476).
• capacità della persona
Presupposti: riconosciuti solo da parte della dottrina, sono circo-
• legittimazione al negozio
stanze estrinseche al negozio giuridico che ad esso preesistono e
ne determinano la validità • idoneità dell’oggetto.

6 La volontà

6.1. • Nozione e caratteri generali


La volontà negoziale per essere giuridicamente rilevante deve essere manifestata, cioè deve es-
sere esternata.
Normalmente la volontà interna e la sua manifestazione coincidono; talvolta, però, può determi-
narsi una divergenza dovuta o ad una errata manifestazione della volontà (penso 100, dico 10) o alla
interferenza di un elemento perturbatore che ne vizia la stessa formazione.
Nel disciplinare queste ipotesi di divergenza il legislatore accoglie il principio generale dell’affida-
mento, in base al quale il negozio è valido se il destinatario della dichiarazione era in buona fede e non
era in grado, usando la normale diligenza, di accorgersi della divergenza.

6.2. • Mancanza della volontà


Si ha mancanza di volontà quando la dichiarazione è emessa senza che vi sia una volontà effetti-
va del soggetto.

䉴 Dichiarazioni di apparente contenuto giuridico fatte durante una


rappresentazione teatrale o a scopo didattico
• dichiarazioni fatte nello scherzo, cioè
in condizioni tali che tutti intendano che
䉴 Dichiarazioni effettuate
non si agisce sul serio
per scherzo, in questo
caso si distinguono: • dichiarazioni fatte per scherzo, ossia
con intenzione non seria senza, che
Esempi
però ciò risulti all’altra parte

Nel secondo caso il negozio non è nullo se l’altra parte non era in
grado di avvedersi dello scherzo

䉴 Violenza fisica (vis absoluta ): ricorre quando un soggetto manifesta


una volontà negoziale perché costretto a viva forza da un altro sogget-
to; è il caso della firma di un atto perché altri ha guidato la mano. Il
negozio è nullo

6.3. • Divergenza tra volontà e dichiarazione


Si ha divergenza quando la volontà esiste ma la dichiarazione ne è difforme.

Riserva mentale: un soggetto manifesta intenzionalmente una volontà difforme da quella effetti-
va. Poiché la riserva è esclusivamente interna al dichiarante il destinatario non può avvedersene. Il
negozio è valido ed efficace.

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico 45


Errore ostativo: comporta l’annullabilità. È l’er- 䉴 Sulla dichiarazione: dico 100 ma volevo dire 10
rore che cade:
䉴 Sulla trasmissione della dichiarazione: errore
dell’addetto al telegrafo o del nuncius che la tra-
smettono in modo inesatto

Dissenso: tipico nei negozi bilaterali o plurilate-


rali, si ha quando una dichiarazione di un sog- 䉴 Annullabilità del contratto se dipende da errore
getto viene fraintesa dall’altra, e il destinatario ostativo.
della dichiarazione ha dato il suo assenso frain-
tendendo il vero contenuto del discorso. Il dis- 䉴 Nullità in tutti gli altri casi.
senso può comportare:

Simulazione: Vedi par. 6.5.

6.4. • Vizi
Nozione: elementi perturbatori che si inseriscono nel processo formativo della volontà fuorvian-
dola e determinandone una formazione anormale.
In questo caso la volontà c’è ma è viziata, il negozio è annullabile.
Gli elementi perturbatori, o meglio i vizi della volontà, presi in considerazione dal nostro diritto
sono l’errore, la violenza morale, il dolo.

6.4.1. • Errore
Nozione: falsa rappresentazione della realtà che concorre a determinare la volontà del soggetto;
ad esso è equiparabile l’ignoranza, ossia la non conoscenza di qualsiasi nozione di un dato di fatto.

䉴 Errore ostativo: è l’errore che cade sulla manifestazione della volon-


tà, dando luogo ad una inconsapevole divergenza tra volontà e manife-
stazione (vedi par. 6.3.)

Tipi 䉴 Errore vizio o errore mo- • errore di fatto: quando ricade su una
tivo: è l’errore che incide circostanza di fatto.
sul processo formativo
della volontà. Esso può • errore di diritto: quando ricade su una
essere: norma giuridica.

䉴 Riconoscibile: l’errore è riconoscibile quando, in relazione al conte-


nuto del negozio, alle sue circostanze o alle qualità delle parti una per-
sona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (1431)
• errore di fatto: errore sulla natura od
oggetto del negozio;
䉴 Essenziale: l’errore è es- errore sulla identità dell’oggetto della
Effetti: determina l’annul- senziale se ha da solo de- prestazione ovvero su una qualità dello
labilità del negozio se è terminato la parte a con- stesso;
cludere il contratto, cioè errore sulla identità o qualità di una
senza l’errore la parte non persona (error personae).
avrebbe manifestato alcu- L’errore sulla quantità è rilevante solo se
na volontà negoziale non dipende da errore di calcolo (1430)
• errore di diritto : quando è stato la ra-
gione unica o principale del contratto

46 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


L’errore sui motivi che inducono un soggetto a concludere un negozio non è essenziale né
riconoscibile, quindi non ha alcuna rilevanza.
Nella donazione e nel testamento , però, l’errore sul motivo assume una eccezionale rilevanza se
risulta dall’atto e sia stato determinante per il compimento del negozio.

In alcune ipotesi eccezionali l’errore non è rilevabile, in particolare:


— nella accettazione dell’eredità (483);
— nella transazione, dove non rileva l’errore di diritto (1969).

6.4.2. • Violenza morale


Nozione: la violenza morale (vis animo illata) consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevo-
le posta in essere al fine di determinare un soggetto a compiere un negozio. Per sfuggire al male
minacciato il soggetto agisce nel modo voluto da chi lo ha minacciato (coactus tamen voluit).

䉴 Male ingiusto: il male che può essere inferto ponendosi contro la legge.
Non ricorre nel caso di minaccia di far valere un proprio diritto, a meno
che non sia diretta a conseguire vantaggi ingiusti (1438)

䉴 Male notevole: il male minacciato deve essere tale da impressionare


una persona sensata avendo riguardo alle circostanze del caso e in
Requisiti (1435) particolare «all’età, al sesso e alla condizione delle persone». È rile-
vante anche la minaccia proveniente da un terzo (1434), e deve essere
diretta contro la stessa persona o i suoi beni o contro il suo coniuge,
ascendenti o discendenti o i loro beni (1436). Anche la minaccia su
persone diverse dai prossimi congiunti può essere rilevante, ma in tal
caso il giudizio sulla rilevanza è rimesso all’apprezzamento del giudice

Effetti: determina l’annullabilità del negozio.

Differenze

La violenza si distingue dallo stato di pericolo (1447) che comporta la rescindibilità dal negozio con-
cluso a condizioni eccessivamente onerose per il contraente che si trovava in tale situazione. La
differenza è nel fatto che nella violenza il timore che determina il soggetto ad emettere la dichiarazio-
ne negoziale proviene da una altrui minaccia (metus ab extrinseco); nello stato di pericolo il timore è
invece determinato da uno stato di fatto oggettivo, spesso da forze naturali (metus ab intrinseco ).
La violenza morale va tenuta distinta anche dal c.d. timore reverenziale, cioè il timore che il sogget-
to nutre, a prescindere da specifiche minacce esterne, nei confronti di una persona che si presenta
ai suoi occhi, per le più svariate ragioni, gravemente severa ed autorevole. In tal caso il negozio non
è annullabile (art. 1437).

6.4.3. • Dolo
Nozione: il dolo consiste negli artifizi e raggiri posti in essere per ingannare un soggetto ed appro-
fittare di un suo errore allo scopo di determinarlo a compiere un negozio che non avrebbe compiuto o
avrebbe compiuto in modo diverso.

䉴 Dolus bonus: consiste nella normale esaltazione della merce o della


propria prestazione, tipiche del commercio. Non rileva sul negozio (tutti
Tipi possono opportunamente valutare questa forma di pubblicità)

䉴 Dolus malus: vizia il negozio

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico 47


Il dolo deve:
— Provenire dalla controparte (cfr. con la disciplina di cui all’art. 1434, in relazione alla violenza).
— Se proviene da un terzo deve essere noto alla controparte che ne ha tratto vantaggio (1439, co. 2).
䉴 Dolo determinante (o causam dans ) è quello senza il quale il negozio
non si sarebbe concluso (negozio annullabile)
Incidenza 䉴 Dolo incidente (dolus incidens): il negozio si sarebbe egualmente con-
cluso, ma a condizioni meno gravose. Il negozio è valido, ma la vittima
ha diritto ad avere il risarcimento dei danni subiti

6.5. • La simulazione
Nozione: la simulazione sia ha quando le parti, d’accordo, pongono in essere deliberatamente
dichiarazioni difformi dall’interno volere; è la figura più importante di divergenza tra volontà e dichiara-
zione, la peculiarità è nel fatto che la divergenza è voluta e concordata dalle parti al fine di creare una
situazione apparente di fronte ai terzi.

6.5.1. • Elementi
Divergenza voluta: il contrasto tra volontà e dichiarazione è voluto e concordato dalle parti.

Accordo simulatorio: è l’accordo tra gli stipulanti diretto a stabilire che il contratto stipulato tra
loro è inidoneo a produrre gli effetti che apparentemente ne derivano; esso vale a distinguere la simu-
lazione dalla ricerca mentale, in cui manca l’intesa tra i soggetti.
L’accordo simulatorio è spesso documentato in una controdichiarazione scritta.

6.5.2. • Tipi
Simulazione assoluta: le parti simulano un negozio ma in realtà non ne vogliono nessuno (es.
vendita simulata per sottrarre i beni ad una esecuzione forzata).

䉴 Simulazione soggettiva (c.d. interposizione fittizia): si fa apparire come


parte un soggetto (prestanome) mentre parte è, in realtà, un altro sog-
Simulazione relativa: le
getto
parti pongono in essere
un negozio (simulato), • la natura del negozio: es. si si-
ma ne vogliono uno di- mula una vendita mentre in re-
verso (negozio dissimu- 䉴 Simulazione oggettiva riguarda: altà si vuole una donazione
lato). Può aversi:
• un elemento del negozio: es. il
prezzo

6.5.3. • Effetti
䉴 Simulazione assoluta: il negozio simulato non produce effetti.
Tra le parti (1414)
䉴 Simulazione relativa: il negozio dissimulato (occulto) produce i suoi
effetti purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma

䉴 Terzi subacquirenti (co. 1): ai terzi in buona fede che acquistano dal
titolare apparente non può essere opposta la simulazione. Contro di
Nei confronti dei terzi essi non può essere fatta valere la simulazione né dai contraenti, né
(1415). Si applica il prin- dagli aventi causa, né dai creditori del simulato alienante, salvi gli effet-
cipio dell’affidamento ti della trascrizione della domanda giudiziale.

䉴 Terzi pregiudicati (co. 2): i terzi interessati a dedurre la simulazione


possono farla valere in confronto delle parti.

48 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


䉴 Creditori del simulato alienante: possono far valere la simulazione che pre-
giudica i loro diritti (1416, co. 2)

• con garanzia reale sul bene che è oggetto del


negozio simulato: la simulazione è ad essi inop-
䉴 Creditori del simulato ponibile, se sono in buona fede
acquirente • creditori chirografari: è loro opponibile la simula-
zione, a meno che, in buona fede, non abbiano
già compiuto atti di esecuzione sui beni
Nei confronti dei
creditori (1416)
— i creditori del simulato
• ricorre se i creditori alienante: quando il
del simulato alienan- loro credito è anterio-
te e del simulato ac- re all’atto simulato
䉴 Conflitto di creditori quirente vogliono — i creditori chirografari
soddisfarsi sui beni del simulato acquiren-
oggetto del contrat- te: quando il credito dei
to simulato. La legge creditori del simulato
tutela: alienante è successivo
all’atto simulato

Per accertare la simulazione il soggetto interessato deve adire l’A.G. con l’azione di simulazione,
che è un’azione di mero accertamento e come tale è imprescrittibile. Viceversa è soggetta alle regole
generali in ordine alla prescrizione l’azione che venga eventualmente esperita per far valere il negozio
dissimulato.

Differenze

La simulazione deve essere distinta dal negozio indiretto e dal negozio fiduciario.
Negozio indiretto: le parti, per raggiungere un effetto perseguibile con un determinato negozio,
seguono una via indiretta e si servono di un negozio tipico che viene adattato ad uno scopo diverso
da quello che ne costituisce la causa (es. mandato irrevocabile ad amministrare ed alienare senza
obbligo di rendiconto anziché donazione). Il negozio indiretto si distingue da quello simulato in
quanto le parti vogliono realmente gli effetti giuridici del negozio, che sono strumentali rispetto al
fine ulteriore perseguito.

Negozio fiduciario: col negozio fiduciario si attua il trasferimento di un diritto da un soggetto (fidu-
ciante) ad un altro (fiduciario) senza che la titolarità del fiduciario sia in realtà effettivamente piena ,
in quanto quest’ultimo ha l’obbligo di usare il diritto trasmessogli secondo l’accordo stabilito. Va
distinto dal negozio simulato, in quanto questo trasferisce il diritto solo in apparenza, mentre il
negozio fiduciario trasferisce realmente il diritto al fiduciario, anche se solo temporaneamente.

Negozio in frode alla legge: la volontà negoziale è conforme solo apparentemente alle norme pre-
cettive, ma nella sostanza le viola; in tal caso però le parti vogliono che i vari elementi che compongo-
no il negozio producano i loro effetti perché è solo dalla loro combinazione che riusciranno ad ottene-
re il risultato vietato dalla legge; nel negozio simulato, invece, le parti non vogliono quanto appare.

7 Manifestazione della volontà (forma)

Nozione: è il mezzo con cui si manifesta la volontà negoziale.


Nel nostro ordinamento vige il principio di libertà delle forme, cioè i soggetti possono manifestare la
loro volontà negoziale usando qualsiasi mezzo. Solo in alcuni casi è richiesta una forma ad substan-
tiam, cioè una forma la cui mancanza incide sulla validità del negozio (forma scritta o atto pubblico).

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico 49


In altri casi è richiesta una particolare forma non per la validità del negozio ma solo per la sua
prova (forma ad probationem).
Le parti possono, infine, convenzionalmente stabilire la forma di un futuro negozio: in questo caso
si presume che la forma sia voluta per la validità di esso.
La volontà negoziale, per produrre gli effetti cui è diretta, deve uscire dalla sfera interna del sog-
getto e manifestarsi nel mondo esterno.

La manifestazione può essere:


Espressa: se si attua con parole, scritti, cenni ecc., cioè con qualunque mezzo che la rende
palese veicolandola all’esterno.

Tacita (o per facta concludentia): se consiste in un comportamento che esclude, in modo univo-
co, una volontà contraria (es. 476).

Il silenzio non ha alcun valore in diritto privato. Assume valore negoziale solo in presenza di
alcune circostanze: ad esempio, se il soggetto aveva l’onere di emettere una dichiarazione.
Il principio si può riassumere nella massima: qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac
potuisset. In tali casi il silenzio vale come dichiarazione espressa di volontà.

7.1. • Il documento informatico


Nozione: il documento informatico è la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridica-
mente rilevanti. Le riproduzioni informatiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di
fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono
prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime (art. 2712). La disciplina del
codice va integrata con le disposizioni del d.lgs. 82/2005 (come modificato da ultimo dal d.lgs. 235/
2010) e, in particolare, con le nuove disposizioni sulla firma elettronica.

Firma elettronica: insie- 䉴 firma elettronica avanzata: insieme di dati in forma elettronica allega-
me dei dati in forma elet- ti oppure connessi a un documento informatico che consentono l’iden-
tronica, allegati oppure tificazione del firmatario del documento e garantiscono la connessione
connessi tramite asso- univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può conser-
ciazione logica ad altri vare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferi-
dati elettronici, utilizzati sce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati succes-
come metodo di identifi- sivamente modificati
cazione informatica
䉴 firma elettronica qualificata: particolare tipo di firma elettronica avan-
zata basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispo-
sitivo sicuro per la creazione della firma

䉴 firma digitale particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su


un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una
pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare trami-
te la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispetti-
vamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità
di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici

䉴 firma elettronica: il documento informatico è liberamente valutabile in


giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, si-
curezza, integrità e immodificabilità
Efficacia 䉴 firma elettronica avanzata, qualificata o digitale: il documento infor-
matico sottoscritto tali firme, e formato nel rispetto delle regole tecni-
che che garantiscano identificabilità dell’autore, integrità e immodifica-
bilità del documento, ha l’efficacia prevista dall’art. 2702 c.c.; l’utilizzo
del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che
questi dia prova contraria

50 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


In sintesi

Le modifiche al Codice dell’amministrazione digitale tendono alla progressiva digitalizzazione


della pubblica amministrazione e adeguano alle nuove tecnologie la disciplina del documento
informatico e delle copie informatiche, con sistemi che ne garantiscono sicurezza e validità. A tal
fine è dedicata particolare attenzione alla conservazione digitale dei documenti, con procedure di
certificazione e intervento di conservatori accreditati. Fra le novità è da segnalare il disposto del-
l’art. 20 del Codice per il quale sono liberamente valutabili in giudizio tanto l’idoneità del documento
informatico a soddisfare il requisito della forma scritta che il suo valore probatorio, tenuto conto
delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità e fermo restan-
do quanto prevede l’art. 21 a proposito del documento informatico sottoscritto con firma elettronica
(v. schema precedente). È stabilito altresì che gli atti di costituzione e trasferimento di diritti reali
immobiliari, se fatti con documento informatico, devono essere sottoscritti con firma elettronica
qualificata o con firma digitale, a pena di nullità.

8 La causa

Nozione: per la dottrina tradizionale (teoria oggettiva) la causa è la funzione economico-sociale


che il negozio tende obiettivamente a realizzare (es. nella compravendita lo scambio bene-prezzo).

Osservazioni

In tempi più recenti si è affermata l’idea che la causa debba essere intesa, più come funzione
economico-sociale del negozio, quale funzione economico-individuale, cioè la giustificazione
concreta dell’operazione economica posta in essere dai privati. Questa teoria della causa in con-
creto è stata accolta dalla Suprema Corte (Cass. 10490/2006), che ha affermato che: «[…] la
causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta
funzione economico-sociale del negozio, bensì come sintesi degli interessi reali che il contratto è
diretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto […]».

䉴 La mancanza: ne determina • negozio illegale: se contrario a norme


Natura: la causa è un la nullità imperative o all’ordine pubblico
elemento essenziale
del negozio, per cui: 䉴 L’illiceità: determina del pari • negozio immorale: se la causa è con-
la nullità traria al buon costume

Negozio in frode alla legge (1344): le parti pongono in essere il negozio al fine di eludere norme
imperative (es. vendita con patto di riscatto per realizzare un prestito usurario). La frode alla legge è equipa-
rata all’illecità della causa, ma occorre in tal caso dimostrare l’intento fraudolento. Il negozio è nullo.

8.1. • Motivi
Nozione: mentre la causa è lo scopo obiettivo, i motivi sono i particolari interessi o bisogni che
rappresentano lo scopo ulteriore individuale e concreto che le parti intendono raggiungere con il nego-
zio.
I motivi, salvo casi particolari, sono irrilevanti; unica eccezione è la rilevanza del motivo illecito
comune ad entrambe le parti (1345), in questo caso il negozio è nullo.
Per la rilevanza dell’errore sui motivi vedi par. 6.4.1.

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico 51


8.2. • Distinzione dei negozi rispetto alla causa
Negozi tipici (o nominati): sono i negozi corrispondenti a tipi fissati dalla legge, forniti di propria
denominazione e autonoma disciplina.

Negozi atipici (o innominati): 䉴 Sono soggetti alle norme ed ai principi generali dell’ordinamento
creati dai soggetti e quindi non (1323)
corrispondenti a categorie previ-
ste e disciplinate dalla legge 䉴 Debbono realizzare interessi meritevoli di tutela (1322, co. 2)

Negozi misti: sono negozi derivanti dalla fusione di due o più negozi tipici (es. il contratto di
posteggio in cui confluiscono le cause della locazione e del deposito). Ad essi si applicano, per la parte
relativa, le norme dei singoli contratti (c.d. teoria della combinazione). Secondo la teoria dell’assor-
bimento si applica invece la disciplina del negozio la cui causa è in concreto prevalente.

Negozi collegati: una determinata funzione sociale può essere realizzata solo attraverso il ricor-
so a più negozi tra loro interdipendenti. Ogni negozio produce gli effetti che gli sono propri, ma gli
effetti dei singoli negozi concorrono alla realizzazione di un unico risultato.

Il collegamento negoziale può essere:


— volontario quando l’interdipendenza è voluta dalle parti;
— necessario o funzionale quando l’interdipendenza è insita nella funzione perseguita.

Negozi astratti: negozi, formali e tipici, che producono provvisoriamente effetti prescindendosi
dalla loro causa (ad es. la cambiale).
Diversa dalla astrazione sostanziale è la astrazione processuale, che produce solo una inversione
dell’onere della prova; infatti chi agisce in giudizio per ottenere la prestazione dovuta in base ad un
negozio processualmente astratto non ha l’onere di provare l’esistenza e la liceità della causa del
negozio: quest’onere grava, invece, sulla parte che vuol sottrarsi all’adempimento.

Negozi causali: sono quelli in cui la causa è elemento essenziale e costitutivo; essi non produco-
no alcun effetto in caso di mancanza o illiceità della causa.

9 Il soggetto del diritto e la rappresentanza

9.1. • Concetto di parte


Il negozio giuridico è espressione della volontà di uno o più soggetti. Per parte, però, non è da
intendere il singolo, ma ciascun centro di interessi. Dall’identificazione della parte con il centro di
interessi di cui il negozio è espressione, deriva la distinzione tra:
— parte in senso formale, con la quale si indica l’autore del negozio;
— parte in senso sostanziale, che designa il destinatario degli effetti.

Normalmente il negozio giuridico è posto in essere e concluso dal soggetto nella cui sfera giuridi-
ca esso è destinato a produrre effetti giuridici e, pertanto, parte in senso formale e parte in senso
sostanziale coincidono. Vi sono però dei casi in cui al soggetto interessato si affianca o si sostituisce
un’altra persona che collabora con lui.

Cooperazione: il soggetto che si affianca resta estraneo al rapporto che si costituisce, non ne
diventa, quindi, parte.

Sostituzione: un soggetto ha il potere di sostituirsi ad un altro nel compimento di un negozio,


divenendo parte in senso formale ma rimanendo estraneo agli effetti che dal negozio scaturiscono.

52 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


Osservazioni

Autorevole dottrina (Bianca) contesta la nozione di parte intesa come centro di interessi, in quanto
la disciplina del contratto fa riferimento ai soggetti del rapporto contrattuale e non ad un astratto
centro di interessi che non può essere, come tale, destinatario di imputazioni giuridiche (ad es.,
quando l’art. 1428 richiede che l’errore rilevante ai fini dell’annullamento deve essere riconoscibile
dall’altro contraente, l’indagine sulla riconoscibilità deve riguardare la persona della controparte e
non il centro d’interessi). Pertanto, secondo questa tesi, le parti del contratto sono le singole perso-
ne che assumono la titolarità del rapporto.

9.2. • La rappresentanza
Nozione: la rappresentanza è l’istituto mediante il quale un determinato soggetto (rappresen-
tante), in virtù di un potere attribuitogli dalla legge o dall’interessato, agisce in sostituzione di un
altro soggetto (rappresentato) nel compimento di un negozio giuridico.

La rappresentanza può essere:


䉴 Manca la spendita del nome altrui

䉴 Perché gli effetti del negozio si tra-


smettano nella sfera giuridica del rap-
Diretta: quando il rappresentante agisce in nome e per presentato occorre un ulteriore nego-
conto dell’interessato. Caratteristiche: zio. Il rappresentante è tenuto a que-
sta ulteriore attività in base al rappor-
to interno che lo lega al rappresentato

Indiretta o «interposizione reale di persona»: quando 䉴 Spendita del nome altrui: c.d. con-
il rappresentante agisce solo per conto, ma non in nome templatio domini
del rappresentato. Non è una vera e propria ipotesi di rap-
䉴 Gli effetti si realizzano direttamente
presentanza. Questa figura si differenzia dalla interposi-
nella sfera giuridica del rappresentato
zione fittizia di persona che si realizza nel caso di simula-
(1388)
zione soggettiva (su cui cfr. par. 6.5.2). Caratteristiche:

Il nuncius, a differenza del rappresentante, si limita a trasmettere la volontà del soggetto interes-
sato; pertanto non partecipa alla formazione della volontà poiché tutti gli elementi del negozio sono
predeterminati dall’interessato.

In base alla fonte del potere di rappresentanza essa si distingue in:

Legale: trova la sua fonte nella legge ; ricorre normalmente nelle ipotesi in cui ci sia un soggetto
incapace. Ad. es. il tutore, il curatore dello scomparso.

Volontaria: trova la sua fonte nella volontà dei soggetti.


Viene conferita mediante uno specifico negozio giuridico: la procura.

La rappresentanza volontaria non può aver luogo per tutti quegli atti per il cui compimento la
legge richiede l’attività esclusiva del titolare del diritto: è il caso dei negozi personalissimi.

䉴 Testamento (631)

䉴 Donazione (777 e 778)


Negozi personalissimi
䉴 Matrimonio: nel matrimonio per procura, il procuratore non è altri che
un nuncius che si limita a trasmettere il consenso

䉴 Negozi di diritto familiare

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico 53


Si ha, invece, rappresentanza organica quando un soggetto, avente una funzione di organo
esterno di una persona giuridica, è investito del potere di dichiarare nei confronti di altri soggetti, una
volontà negoziale che vale come diretta volontà dell’ente stesso. Essa non può essere considerata
come una vera e propria forma di rappresentanza, in quanto tra la persona giuridica e il soggetto che
agisce esiste un rapporto di compenetrazione (cd. immedesimazione organica).

10 La procura

Nozione: la procura è il negozio giuridico con il quale un soggetto conferisce ad altri il potere di
rappresentarlo (TORRENTE).
La procura riguarda il lato esterno della rappresentanza, cioè il rapporto rappresentante-terzi, e
serve a rendere noto ai terzi che abbiano a contattare con il rappresentante che egli è fornito del
potere di agire in nome del rappresentato.
Il lato interno della rappresentanza, cioè il rapporto tra rappresentato e rappresentante (rapporto
di gestione) può sorgere ed essere disciplinato da un contratto di mandato con rappresentanza (1703,
1704), da un rapporto di lavoro, da un rapporto di società, da un rapporto di semplice amicizia.

Natura: la procura è un negozio unilaterale, per il quale non è richiesta alcuna forma ad substan-
tiam; fanno eccezione i casi in cui tale forma è richiesta per il negozio che il rappresentante deve
concludere (1392) (es. la procura a vendere immobili deve essere fatta per iscritto); recettizio, in quan-
to la sua efficacia è subordinata alla ricezione da parte del rappresentante; preparatorio, essa viene
conferita, infatti, per il compimento di uno o più negozi giuridici cui accede.

Capacità (1389): va valutata con riferimento al rappresentato. Se ad es. vi è un divieto di cessione


(1261), essa non può avvenire nemmeno a mezzo di rappresentanti. Il rappresentato deve essere
capace di agire; per il rappresentante è sufficiente la capacità di intendere e di volere.

Vizi della volontà e stati soggettivi rilevanti: (1390-1391) si ha riguardo alla persona del rappre-
sentante; pertanto il negozio sarà annullabile se la volontà del rappresentante si era formata in modo
viziato. Si fa eccezione se il vizio riguarda elementi predeterminati dal rappresentato: in questo caso il
negozio è annullabile se era viziata la volontà del rappresentato (1390).

10.1. • Tipi di procura


Espressa: se l’interessato esplicitamente conferisce ad un soggetto il potere di rappresentanza
(anche verbalmente).

Tacita: se risulta da fatti concludenti (es. il commesso di un negozio addetto alle vendite è autoriz-
zato a vendere).

Generale: se riguarda tutti gli affari del rappresentato.

Speciale: se riguarda solo uno o determinati affari.

Revocabile: lo è in linea generale in quanto è attribuita, di regola, nell’interesse esclusivo del


rappresentato. La revoca è un negozio unilaterale. Essa deve essere comunicata ai terzi con mezzi
idonei, poiché, in mancanza di pubblicità, il negozio concluso dal rappresentante privo di poteri è
valido ed efficace se non si prova che il terzo era comunque a conoscenza della revoca.

Irrevocabile (1723): è irrevocabile la procura in rem propriam, quando, cioè, è conferita anche
nell’interesse del rappresentante o di terzi.

54 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


Differenze

Anche se spesso la procura è compresa in un mandato è necessario distinguerli:


— la procura è un negozio unilaterale, costitutivo di poteri per il rappresentante, mentre il man-
dato è un contratto (pertanto un negozio bilaterale), costitutivo di diritti e di obblighi per le parti
e destinato a regolare i rapporti interni tra rappresentante e rappresentato (rapporto gestorio);
— la procura può essere connessa ad un negozio diverso dal mandato (es.: rapporto institorio,
che è un rapporto di lavoro);
— il mandato può essere stipulato anche senza l’attribuzione del potere di rappresentanza: il
mandatario assume l’obbligo di compiere un’attività giuridica per conto del mandante senza
avere il potere di agire in nome di questi, il rapporto si riconduce nella figura della rappresen-
tanza indiretta.

• Contratto concluso dal rappresentan-


te in conflitto di interessi con il rap-
presentato (1394). Il contratto è annul-
Limiti: il contratto con- 䉴 Abuso di potere: quando labile su domanda del rappresentato
cluso dal rappresentan- il rappresentante pur forni- se il conflitto era conosciuto o ricono-
te in nome e per conto to del potere, ne fa un uso scibile dal terzo
del rappresentato vinco- distorto, e agisce per un • Contratto concluso dal rappresentan-
la costui soltanto nei li- fine diverso da quello per te con se stesso (1395) in qualità di
miti delle facoltà conces- cui il potere gli era stato contraente in proprio o di rappresen-
segli (1388) conferito tante di due distinti soggetti.
Il contratto è annullabile su domanda
del rappresentato, è invece valido nei
casi previsti dall’art. 1395

Limiti: il contratto con- 䉴 Eccesso di potere (1398): quando il rappresentante supera i limiti del-
cluso dal rappresentan- la procura. Il negozio è inefficace. È possibile la ratifica.
te in nome e per conto
del rappresentato vinco- 䉴 Difetto di potere (1398): è il caso di chi agisce in qualità di rappresen-
la costui soltanto nei li- tante non avendone i poteri. Il negozio è inefficace. È possibile la ratifica.
miti delle facoltà conces- In questo caso, così come nel precedente, il rappresentante è respon-
segli (1388) sabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per aver confidato,
senza sua colpa, nella validità del contratto (1398).

Ratifica (1399): la ratifica è un negozio unilaterale recettizio con il quale il rappresentato conferisce
efficacia al negozio compiuto dal rappresentante senza potere o che ne abbia ecceduti i limiti, accettan-
done gli effetti nella propria sfera giuridica. La ratifica è, in pratica, una sorta di procura successiva.
La ratifica ha effetto retroattivo, però sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi. Può essere espressa o tacita.

Differenze

La ratifica va tenuta distinta dalla convalida: la ratifica sana «la mancanza di legittimazione come
vizio a monte dell’atto, mentre la convalida sana un vizio intrinseco dell’atto che ne comporta l’an-
nullabilità» (TRABUCCHI).

11 Elementi accidentali del negozio giuridico

Nozione: gli elementi accidentali del negozio sono quegli elementi che possono essere libera-
mente apposti in un negozio dalle parti, condizionandone l’efficacia, e servono per rendere giuridica-
mente rilevanti i motivi.
Essi sono: condizione, termine, modo.

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico 55


Alcuni negozi non sopportano l’apposizione di tali elementi; essi sono:

䉴 Il matrimonio (108)

䉴 Negozi di diritto familiare in genere


Actus legitimi
䉴 Accettazione e rinuncia all’eredità (470, 520)

䉴 Accettazione e girata della cambiale

11.1. • La condizione
Nozione: la condizione è un avvenimento futuro ed incerto dal cui verificarsi le parti fanno dipen-
dere l’inizio (condizione sospensiva) o la cessazione ( condizione risolutiva) degli effetti del negozio.

䉴 Futuro: non ancora verificatosi. Se l’evento si è già verificato ma le par-


parti lo ignorano, si avrà una condizione impropria
Caratteri
dell’avvenimento 䉴 Incerto: occorre cioè che, al momento in cui la condizione è apposta, sia
obiettivamente impossibile prevedere con certezza il suo verificarsi o meno

11.1.1. • Tipi
䉴 Sospensiva: quella dalla quale dipende l’inizio dell’efficacia del nego-
zio (es.: ti darò 100 se la nave verrà dall’Asia)

䉴 Risolutiva: quella dalla quale dipende la cessazione degli effetti del


negozio

䉴 Affermativa: quando la situazione di fatto, esistente al momento della


conclusione del negozio, si modifica in seguito al verificarsi della con-
dizione (es.: ti darò 100 se la nave verrà dall’Asia)

䉴 Negativa: quando la situazione di fatto non viene modificata dalla verifica-


zione dell’evento, dedotto in condizione (es.: ti darò 100 se non pioverà)

䉴 Casuale: quella il cui verificarsi dipende dal caso o dalla volontà di terzi

䉴 Mista: se il caso e la volontà delle parti concorrono al verificarsi della


condizione (es.: ti darò 100 se supererai l’esame)

Condizione • vera e propria: consiste in un fatto che, pur


volontario, non è indifferente compiere per-
ché costa qualche sacrificio o perché la vo-
lontà dipende da una valutazione discre-
zionale di vari motivi ed interessi (es.: se
aprirò uno stabilimento ti assumerò)
䉴 Potestativa: è quella il cui • meramente potestativa o arbitraria: quan-
verificarsi dipende dalla do l’impegno che la parte si assume è ri-
volontà di una delle parti. messo al suo mero arbitrio (es. se vorrò).
Se sospensiva determina la nullità del ne-
gozio (1355). Se risolutiva, in mancanza di
disciplina normativa, parte della dottrina ri-
tiene tale clausola un potere di recesso.
È valido se dipende dalla volontà dell’acqui-
rente o del creditore (es.: patto di riscatto)

䉴 Legale (c.d. condicio iuris): trova la sua fonte nell’ordinamento e non


nella volontà delle parti

56 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


11.1.2. • Vicende della condizione
䉴 Si ha finché la condizione non si è verificata, ma è ancora possibile che
si verifichi. Durante il periodo di pendenza possono compiersi atti con-
Pendenza servativi e atti di disposizione (gli effetti di questi ultimi sono però su-
bordinati alla stessa condizione) e vige l’obbligo di comportarsi secon-
do buona fede (1356 e ss.)

䉴 Si ha quando l’evento dedotto non si è verificato ed è ormai certo che


Mancanza non può verificarsi. Se la condizione è sospensiva il negozio resta de-
finitivamente inefficace, se è risolutiva gli effetti diventano definitivi

䉴 La situazione giuridica di-


venta definitiva con effetto
retroattivo, salvo che, per • condizione sospensiva: gli effetti del
volontà delle parti o per la negozio si considerano prodotti ex tunc
Effetti del verificarsi natura del rapporto, gli ef-
fetti del contratto o la loro • condizione risolutiva: gli effetti del ne-
risoluzione debbano esse- gozio si annullano ex tunc.
re riportati ad un momen-
to diverso (1360)

• atto tra vivi: negozio nullo


䉴 Se contraria a norme im- • atto mortis causa: si ha per non appo-
Illiceità (1354) perative, all’ordine pubbli- sta salvo che risulti essere motivo uni-
co, al buon costume co della disposizione, in questo caso
l’atto è nullo

• Fisica: se tocchi il cielo con un dito


䉴 Tipi
• Giuridica: se mi vendi un bene demaniale
Impossibilità (1354) — sospensiva: nullità del negozio
• Atto tra vivi
䉴 Effetti — risolutiva: si considera non apposta

• Atto mortis causa: si ha per non apposta (634)

Se la condizione illecita o impossibile è apposta ad un patto singolo del contratto si applicheranno


le disposizioni contenute in via generale nell’art. 1354, salvo quanto è disposto dall’art. 1419 (c.d.
nullità parziale).

11.1.3. • La presupposizione
È una condizione non apposta in maniera esplicita per cui resta a livello di motivo, tuttavia è cono-
sciuta ed è quindi comune alle parti (es. locazione di un balcone per assistere ad una cerimonia). Si
discute sulla sua rilevanza giuridica e sulle conseguenze derivanti dal non verificarsi dell’evento previsto.

䉴 È una condizione non sviluppata, pertanto è irrilevante (dottrina tra-


dizionale)

䉴 È un errore di previsione che se essenziale e riconoscibile deter-


Tesi mina l’annullabilità del contratto

䉴 Incide sulla causa del contratto determinando la invalidità del negozio

䉴 È causa di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità (1467)

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico 57


In sintesi

La giurisprudenza di legittimità ha considerato la presupposizione come una circostanza «esterna» al


contratto che non attiene all’oggetto, né alla causa, né ai motivi e che, pur se non specificamente dedotta
come condizione ne costituisce, specifico ed oggettivo presupposto di efficacia, assumendo per en-
trambe le parti o anche per una sola di esse - ma con riconoscimento da parte dell’altra - valore determi-
nante ai fini del mantenimento del vincolo contrattuale, il cui mancato verificarsi legittima l’esercizio del
recesso (Cass. 12235/2007). In altra pronuncia la presupposizione è stata definita come figura giuridica
che si avvicina, da un lato, ad una particolare forma di «condizione», da considerarsi implicita e, comun-
que, certamente non espressa nel contenuto del contratto e, dall’altro, alla stessa «causa» del contratto
(intendendosi per causa la funzione tipica e concreta che il contratto è destinato a realizzare) e il cui rilievo
resta affidato all’interpretazione della volontà contrattuale delle parti; la presupposizione deve, perciò,
ritenersi configurabile tutte le volte in cui, dal contenuto del contratto, si evinca che una situazione di fatto,
considerata, ma non espressamente enunciata dalle parti in sede di stipulazione del medesimo, quale
presupposto imprescindibile della volontà negoziale, venga successivamente mutata dal sopravvenire di
circostanze non imputabili alle parti stesse, in modo tale che l’assetto che costoro hanno dato ai loro
rispettivi interessi venga a poggiare su una base diversa da quella in forza della quale era stata convenuta
l’operazione negoziale, così da comportare la risoluzione del contratto stesso ai sensi dell’art. 1467 c.c.
(Cass. 6631/2006).

11.2. • Il termine
Nozione: il termine è un avvenimento futuro e certo dal quale le parti fanno dipendere l’inizio o la
cessazione dell’efficacia di un negozio giuridico.
Il termine si differenzia dalla condizione per il carattere di certezza dell’evento .

䉴 Futuro: non ancora verificatosi

䉴 Certo: l’evento deve senz’al- • dies certus an et certus quando (es. il


Caratteri tro verificarsi. Può essere, 10 marzo 2000).
però, incerto il momento • dies certus an et incertus quando (es.
della sua verificazione il giorno della morte di Caio)

䉴 Iniziale: consiste nell’evento dal quale debbono prodursi gli effetti


Tipi
䉴 Finale: consiste nell’evento fino al quale debbono prodursi gli effetti

Effetti: a differenza della condizione sospensiva il termine iniziale non pone in dubbio gli effetti del
negozio, ma li differisce ad un momento successivo.
Scadenza: è in quel momento che si verificano gli effetti negoziali. Efficacia ex nunc.
Il termine di efficacia non va confuso con il termine di adempimento che attiene alla esecuzione.

11.3. • Il modo
Nozione: il modo (o onere) è una clausola accessoria che si appone ai soli atti di liberalità (legato,
istituzione di erede, donazione) allo scopo di limitarla.
Il modo, pur se limita una liberalità, non ne costituisce il corrispettivo. Si diversifica dalla condizione
sospensiva in quanto non sospende l’efficacia del negozio ma produce un obbligo.

䉴 Di fare (es.: istituzione di erede con l’obbligo di erigere un monumento)

䉴 Di non fare (dono un immobile con l’obbligo di non modificarne la struttura)


Obbligo
䉴 Di dare (istituzione di erede con l’obbligo di compiere un atto di libera-
lità verso i poveri)

58 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


• in caso di illiceità o impossibilità si ha
per non apposto, salvo che risulti es-
䉴 Possibile
sere il solo motivo determinante del-
Caratteri la liberalità (794)

• l’impossibilità sopravvenuta del modo


䉴 Lecito
libera l’obbligato (1256)

䉴 Adempimento: può essere richiesto da tutti gli interessati (648, co. 1).
È sufficiente un interesse anche solo morale

Effetti 䉴 Inadempimento: poiché il modo non è un corrispettivo di un negozio a


prestazioni corrispettive, in caso di inadempimento non potrà aversi la
risoluzione del negozio cui è apposto, a meno che questa sia stata
espressamente prevista come conseguenza dell’inadempimento (648)

Differenze

La condizione si differenzia dal termine, altro elemento accidentale del negozio, sotto il profilo
della certezza/incertezza del verificarsi dell’evento futuro. In particolare, mentre nel termine l’even-
to futuro, dal cui verificarsi dipende l’inizio (termine iniziale) o la fine (termine finale) dell’efficacia
del contratto, si verificherà certamente ma non si sa quando, nella condizione non si sa se l’evento
futuro, dal cui verificarsi dipende l’efficacia o la cessazione di efficacia del contratto, si verificherà
(ad es., il riferimento alla futura morte di una persona non costituisce condizione ma termine,
poiché l’evento è certo ma è incerto il momento in cui si verificherà). Invece, la condizione si distin-
gue dal modo poiché quest’ultimo vincola il destinatario senza sospendere l’efficacia del negozio,
mentre la condizione sospende l’efficacia ma non vincola i contraenti (Di Pirro).

12 L’invalidità del negozio giuridico

12.1. • Inesistenza (figura riconosciuta solo da parte della dottrina)


Nozione: si avrebbe inesistenza quando il negozio non è semplicemente viziato, ma manca quel mini-
mum di elementi necessari per poterlo qualificare o identificare come negozio giuridico. Non esiste nemmeno
l’apparenza: è un non negozio (es. matrimonio tra due persone dello stesso sesso; testamento orale).

䉴 Inconvalidabilità assoluta

Effetti: 䉴 Impossibilità di produrre alcun effetto, neanche indiretto

䉴 Inconvertibilità

12.2. • Nullità
Nozione: il negozio è nullo quando: manca di un elemento essenziale; è contrario a norme impe-
rative; risulta illecito per illiceità della causa o dei motivi; per mancanza dei requisiti dell’oggetto (1418)
o, comunque, in tutti gli altri casi stabiliti dalla legge.

䉴 Improduttività di effetti: il negozio non produce gli effetti della catego-


ria cui appartiene, tuttavia può produrre effetti indiretti

䉴 Rilevabilità di ufficio (1421)


Caratteri
䉴 Insanabilità: non può sanarsi né per convalida (1423) né per prescrizio-
ne dell’azione (1422). Eccezioni sono contenute negli artt. 590 e 799

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico 59


䉴 Imprescrittibilità

䉴 Azione di mero accertamento, dichiarativa: non modifica la situazio-


Caratteri dell’azione ne preesistente ma si limita soltanto a farla accertare giudizialmente
di nullità 䉴 Assolutezza: esercitabile da chiunque abbia interesse

䉴 Efficacia retroattiva della dichiarazione di nullità

䉴 Nullità totale: riguarda l’intero negozio

• se la clausola ha valore preminente:


Tipi 䉴 Nullità parziale: si riferi- la nullità si estende all’intero negozio
sce ad una o più clausole • se la clausola ha carattere accesso-
del negozio (1419) rio : è invalida solo la clausola, l’altra
parte del negozio resta in vita

䉴 Se il negozio è stato eseguito: chi ha effettuato la prestazione ha diritto


alla sua ripetizione (2033)

䉴 Se un terzo ha acquistato un diritto da chi, a sua volta, ha acquistato in


Effetti virtù di un atto nullo, il suo diritto viene meno (resoluto iure dantis,
resolvitur et ius accipientis).
Questo principio può essere derogato per tutelare i terzi di buona fede
(2652 n. 6)

䉴 Nozione: un negozio nullo può produrre gli effetti di un negozio diverso


del quale contenga però tutti i requisiti di forma e sostanza. La conver-
sione è possibile solo se risulta che le parti, sapendo della nullità del
negozio, avrebbero voluto quello diverso (c.d. conversione sostan-
ziale). Diversa è la conversione formale, che non riguarda il contenu-
to ma opera quando un atto può rivestire una pluralità di forme (es.: un
testamento segreto nullo può valere come olografo)
Conversione del negozio
nullo (1424) • elemento soggettivo: la volontà dei
soggetti a concludere un negozio di-
verso se fosse stata nota la nullità del
䉴 Requisiti negozio concluso
• elemento oggettivo: requisiti di so-
stanza e di forma del negozio nel qua-
le deve essere convertito

Osservazioni

La nullità di protezione è una categoria di nullità molto diffusa soprattutto nella legislazione spe-
ciale, per cui un contratto viene definito nullo non per interesse generale o contrarietà all’ordine
pubblico economico, ma a tutela di una delle parti che è l’unica a potersi avvalere della nullità
stessa. È quanto accade, ad esempio, nei contratti del consumatore: l’art. 36 del codice del consu-
mo ha ad oggetto la nullità di protezione.
Altri esempi si rinvengono nei contratti bancari, in quelli relativi alla prestazione di servizi finanziari
nella subfornitura etc.
Caratteri delle nullità di protezione sono: operano solo a vantaggio del consumatore; sono rilevabili
d’ufficio solo se a vantaggio del consumatore, colpiscono solo le clausole vessatorie, mentre il
contratto rimane valido per il resto.

60 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


12.3. • Annullabilità
Nozione: l’annullabilità è una forma di invalidità di minore gravità e deriva dall’inosservanza delle
regole previste dall’ordinamento che mirano a tutelare una delle parti.

䉴 Incapacità legale o naturale della parte (1425)


Il negozio è annullabile
䉴 Vizi del consenso (1427 e ss.)
in caso di
䉴 In tutti i casi previsti dalla legge

䉴 Annullabilità relativa: può essere fatta valere solo dalla parte nel cui
interesse è stabilita, dai suoi legali rappresentanti, eredi o aventi causa

• per gli atti posti in essere dall’interdet-


Tipi 䉴 Annullabilità assoluta: to legale
può essere fatta valere da
• per il testamento
chiunque vi abbia interes-
se. È prevista: • per alcuni casi di annullamento del ma-
trimonio
È un’eccezione alla legittimazione unilaterale all’annullamento

䉴 Testualità: l’annullabilità deve essere espressamente prevista dalla legge

䉴 Efficacia interinale del negozio annullabile: finché non viene annul-


Caratteri lato, il negozio produce i suoi effetti
dell’annullabilità
䉴 Non rilevabilità d’ufficio: è necessaria una domanda di parte affin-
ché il giudice possa rilevarla

䉴 Sanabilità • per effetto di convalida

• per effetto della prescrizione dell’azio-


ne di annullamento

䉴 Prescrittibilità: 5 anni dal giorno in cui è cessata la causa che ha dato


luogo al vizio del negozio.
In altri casi previsti dalla legge (es.: incapacità naturale) i 5 anni decor-
rono dal giorno in cui si è concluso il negozio (1442)
Caratteri
dell’annullamento 䉴 Natura costitutiva: in quanto mira a modificare la situazione giuridica
preesistente; la sentenza elimina gli effetti che il negozio aveva prodot-
to durante il periodo della sua efficacia

䉴 Relatività: l’azione può essere esperita solo da chi ne abbia interesse


(1441), salvi alcuni casi di annullabilità assoluta (es.: 1441, co. 2)

䉴 Retroattività tra le parti: • chi ha ricevuto la prestazione è tenuto


la sentenza di annullamen- a restituirla per intero
to elimina gli effetti con ef- • l’incapace deve restituire solo quanto
ficacia retroattiva (ex tunc) rivolto a proprio vantaggio (1443)

• se l’annullamento dipende da incapacità


Effetti dell’annullamento legale: gli effetti retroattivi dell’annullamen-
to si applicano anche nei confronti dei terzi
䉴 Retroattività nei confron-
• se l’annullamento deriva da altre cau-
ti dei terzi. Occorre distin-
se: la sentenza non pregiudica i diritti
guere:
acquistati a titolo oneroso dai terzi in
buona fede (1445)

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico 61


䉴 Nozione: negozio giuridico unilaterale con il quale il soggetto legittima-
to a proporre azione di annullamento manifesta la propria volontà di
sanare il vizio del negozio (1444)
• espressa: quando contiene l’indicazione del ne-
gozio annullabile, del motivo di annullabilità, la di-
Convalida chiarazione che si intende sanare il negozio
䉴 Forma • tacita: consiste nella esecuzione volontaria del ne-
gozio annullabile con la consapevolezza della sua
annullabilità; parte della dottrina considera la con-
valida tacita un atto giuridico in senso stretto

13 Inefficacia

Nozione: inidoneità di un negozio giuridico valido a produrre i suoi effetti verso tutti o alcuni soggetti.

13.1. • Tipi
Inefficacia relativa (c.d. inopponibilità): quando il negozio è valido ma non produce effetti solo
verso alcuni soggetti (es.: alienazione di beni in frode ai creditori).
Inefficacia in conseguenza dell’apposizione di elementi accidentali (c.d. requisiti volontari di
efficacia): quando il negozio è, ad esempio, sottoposto a condizione sospensiva.
Inefficacia per mancanza di legittimazione: la mancanza del potere di disposizione del sogget-
to rispetto ad un bene o un diritto comporta inefficacia del negozio rispetto ad alcune delle conseguen-
ze dell’atto (es.: vendita di cose altrui: produce effetti obbligatori, quindi è efficace inter partes, ma è
inefficace rispetto allo scopo tipico di trasferire la proprietà, 1478).
Inefficacia per mancanza dei requisiti legali di efficacia cui è subordinata l’efficacia di alcuni
atti giuridici.

13.2. • Irregolarità
Nozione: il negozio si dice irregolare quando, pur valido ed efficace, viola norme che, come sanzione,
non comportano riflessi sull’atto, ma una pena contro chi lo ha posto in essere (es.: lutto vedovile, 140).

In sintesi

Per negozio giuridico deve intendersi quella particolare figura di atto giuridico lecito i cui effetti
non sono prestabiliti dalla legge, ma sono liberamente determinabili dalle parti, in conformità alla
volontà manifestamente espressa ed alla causa (cioè alla funzione economico-sociale) che l’atto
stesso è obiettivamente capace di raggiungere.
Dunque, il negozio giuridico costituisce la manifestazione più importante dell’autonomia privata e
cioè del potere riconosciuto ai soggetti privati di regolare da sé i propri interessi; esso è però una
categoria di creazione dottrinale non recepita espressamente dal codice civile del 1942 che disci-
plina il contratto e non il negozio giuridico. Ciò nonostante tale categoria continua ad essere uno
dei più diffusi e studiati concetti da parte della dottrina, con l’alternanza nel tempo di numerose
teorie volte ad illustrarne il fondamento e la natura.
Tra queste merita una menzione la teoria della dichiarazione, volta a dar rilevanza all’ oggettivo
significato o valore della dichiarazione per richiamare l’autore del negozio alla responsabilità per le
dichiarazioni rese e far così risaltare la tutela dell’affidamento che il destinatario dell’atto poneva
nella dichiarazione.

62 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


Capitolo 8 PROVA E PUBBLICITÀ DEI FATTI GIURIDICI

A) La prova

1 Generalità - Il principio dispositivo

La materia delle prove forma oggetto del diritto processuale, cui si rinvia per un esame più approfondito.

Principio dispositivo: nel processo civile non è il giudice che deve ricercare le prove relative ai
fatti dedotti in giudizio, ma sono le parti che devono indicare i mezzi di prova con cui comprovare le loro
affermazioni, il giudice deve valutarne la ammissibilità, la rilevanza e la concludenza.

2 Onere della prova

Nozione: «Onus probandi incumbit ei qui dicit non ei qui negat » (2697).

䉴 Chi vuole far valere un suo diritto deve provarne i fatti costitutivi

Soggetto 䉴 Chi nega la rilevanza di tali fatti giuridici deve provarne l’inefficacia, o
deve provare che altri fatti abbiano modificato o estinto il diritto in que-
stione

In taluni casi, però, è possibile una inversione dell’onere della prova. Essa può essere:

Legale: quando è la stessa legge a prevederla (es. la promessa di pagamento o il riconoscimento


del debito esime il creditore dal provare l’esistenza del rapporto fondamentale che ha dato origine alla
promessa o al riconoscimento del debito; spetterà al debitore dare la prova dell’assenza del rapporto
fondamentale, 1988).
Convenzionale: fissata dalle parti; può aversi solo se si tratta di diritti disponibili e se non rende
eccessivamente difficile l’esercizio del diritto per una delle parti (2698).

3 Mezzi di prova

Nozione: mezzi di prova sono gli strumenti (cose o fatti) idonei a provare i fatti.

䉴 Prove precostituite o docu- • atto pubblico


mentali: esistono prima del giu-
dizio in cui sono addotte • scrittura privata

Tipi • testimonianza
䉴 Prove semplici o costituende: • presunzioni
si formano in giudizio • confessione
• giuramento

Capitolo 8 • Prova e pubblicità dei fatti giuridici 63


䉴 Prove libere: sono prove liberamente apprezzabili dal giudice in base
al suo libero convincimento (116 c.p.c.)

䉴 Prove legali: sono le pro-


ve che il giudice non può • atto pubblico
Valutazione valutare liberamente, in • scrittura privata riconosciuta
quanto è la legge che le
ritiene idonee in modo
• confessione
preciso a dimostrare un • giuramento
fatto

䉴 Prove storiche che consistono nella rappresentazione o nella esposi-


zione del fatto (es.: prova per testi)
Altre distinzioni
䉴 Prove logiche che consistono in argomentazioni o congetture da cui
si desume un fatto (es.: presunzioni)

3.1. • Le presunzioni
Nozione: la presunzione è un’argomentazione o costruzione logica, mediante la quale, provato un
fatto, se ne considera provato un altro sfornito di autonoma prova.

䉴 Presunzioni semplici: se è il giudice a dedurre il fatto da provare dal


fatto conosciuto (2729)

䉴 Presunzioni legali: quando è la legge ad attribuire ad un fatto valore


probatorio rispetto ad un fatto diverso (es.: 1147)

Specie • relative (iuris tantum): è ammessa la


prova contraria (es.: presunzione di
paternità, 231)
䉴 Possono essere: • assolute (iuris et de iure): non è am-
messa la prova contraria (es.: presun-
zione di concepimento durante il ma-
trimonio, 232)

3.2. • Prove documentali


Nozione: prove raggiunte tramite documenti. Per documento si intende un atto scritto rappresen-
tativo di un fatto.

䉴 Atto pubblico: documento redatto da un notaio o da un altro pubblico


ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni (2699).
Fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza e del conte-
nuto, ma non della verità delle affermazioni in esso contenute

Specie 䉴 Scrittura privata: qualsiasi documento sottoscritto da un privato fa prova


solo contro chi ha sottoscritto il documento e solo se questi riconosca
come vera la sottoscrizione. La sottoscrizione si considera legalmente
riconosciuta se è autenticata da un notaio o da un pubblico ufficiale o
se è accertata giudizialmente attraverso un procedimento di verifica-
zione (216 e ss. c.p.c.)

64 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


Osservazioni

Il documento informatico da chiunque formato, la memorizzazione su supporto informatico e la


trasmissione con strumenti telematici conformi alle regole dettate in materia dalla normativa nazio-
nale e internazionale sono validi e rilevanti agli effetti di legge, secondo le disposizioni del Codice
dell’amministrazione digitale (v. Cap. VII, §7.1). In materia di atto pubblico informatico redatto dal
notaio sono dettate norme specifiche, anche ai fini dell’autenticazione delle sottoscrizioni con l’uti-
lizzo di modalità informatiche (D.Lgs. 110/2010).

3.3. • Testimonianza
Nozione: la testimonianza è la narrazione fatta al giudice da una persona estranea ai fatti oggetto
della causa di fatti controversi di cui è a conoscenza.

䉴 Per provare contratti il cui valore sia superiore a due euro e cinquantot-
to centesimi, salvo che il giudice ritenga opportuno disporla ugualmen-
te

䉴 Per provare patti anteriori, contemporanei o successivi ad un accordo


scritto

䉴 Per provare un contratto per il quale è richiesta la forma scritta ad sub-


Limiti: non è ammessa stantiam. In questo caso è ammessa la prova per testimoni solo se la
parte ha perduto, senza sua colpa, il documento che forniva la prova
• vi è un principio di prova scritta
䉴 È ammessa peraltro in • la parte si è trovata nell’impossibilità
ogni caso quando (2724, di procurarsi prova scritta
2725): • la parte ha perduto, senza colpa, il
documento

Osservazioni

La legge di riforma del processo civile (L. 69/2009) ha disciplinato l’ipotesi della testimonianza
scritta: il giudice, su accordo delle parti, tenuto conto della natura della causa può disporre di
assumere la deposizione chiedendo al testimone di fornire, per iscritto e nel termine fissato, le
risposte ai quesiti sui quali deve essere interrogato; a tal fine la parte che ha richiesto l’assunzione
predispone il modello di testimonianza in conformità agli articoli ammessi e lo notifica al testimone
il quale rende la deposizione compilando il modello, con risposta a ciascuno dei quesiti, e precisa
quali sono quelli cui non è in grado di rispondere, indicandone la ragione. La deposizione è sotto-
scritta e poi spedita o consegnata alla cancelleria del giudice a cura del testimone.

3.4. • Confessione
Nozione: confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e
favorevoli all’altra parte (2730).

Natura: dichiarazione di scienza, revocabile solo per errore di fatto o violenza. È un atto giuridico
in senso stretto.

Efficacia: prova legale. La confessione ha efficacia solo se proviene da persona capace di dispor-
re del diritto al quale si riferiscono i fatti confessati.

Capitolo 8 • Prova e pubblicità dei fatti giuridici 65


䉴 In relazione al momento • Stragiudiziale: resa fuori del giudizio
in cui interviene
— spontanea
• Giudiziale: resa nel giudizio — provocata mediante
interrogatorio formale
Specie • Qualificata: si riconosce la verità dei fatti sfavorevoli e si
aggiungono altri fatti che tendono alla modifica dell’effi-
cacia del fatto contestato
䉴 In relazione al contenuto
• Complessa: si riconosce il fatto sfavorevole e si aggiun-
gono altri fatti che tendono alla estinzione degli effetti
del fatto ammesso

In questi casi particolari, se l’altra parte non contesta la verità dei fatti aggiunti, la dichiarazione fa
piena prova nella sua integrità; in caso di contestazione, invece, il giudice ne apprezza liberamente
l’efficacia probatoria (2734).

3.5. • Giuramento
Nozione: il giuramento è la dichiarazione solenne resa in giudizio con cui si attestano fatti rilevanti
per la decisione. È la prova estrema cui si ricorre in mancanza di ogni altra.
Il giuramento è prestato personalmente dalla parte dinanzi al giudice istruttore, il quale ammoni-
sce sull’importanza dell’atto e sulle conseguenze penali di dichiarazioni false (238 c.p.c.).

䉴 Prova legale: una volta prestato il giuramento, il giudice deve necessa-


riamente decidere sulla base di esso; se ci si sottrae, dunque, si soc-
combe, mentre se il giuramento è prestato, è l’altra parte a soccombere
Natura ed effetti (2738) 䉴 Non ammette prova contraria; la sua falsità può essere accertata solo in sede
penale, se la falsità è accertata lo spergiuro è tenuto al risarcimento dei danni,
ma la sentenza basata sul giuramento non è soggetta a revocazione

䉴 Decisorio: è deferito da una parte che sfida l’altra a confermare sotto il giura-
mento la verità di una sua affermazione. La parte cui il giuramento è stato
deferito può a sua volta riferirlo alla prima che non può rifiutarsi di giurare

䉴 Suppletorio: è deferito dal giudice qualora si trovi di fronte ad un fatto


rimasto incerto, per il quale la parte che aveva l’onere di provarlo abbia
fornito prove rilevanti ma non persuasive (prova semipiena). Una for-
ma ne è il c.d. giuramento estimatorio tendente a stabilire in maniera
Specie (2736)
definitiva il valore di un oggetto di controversia.

• de scientia: se ha ad oggetto un fatto


di cui la parte è a conoscenza, ma
䉴 In ordine al contenuto che non la riguarda
• de veritate: se ha ad oggetto un fatto
proprio della parte

䉴 Su diritti indisponibili
䉴 Per provare un fatto illecito del giurante
䉴 Per provare un atto per cui è richiesta la forma scritta ad substantiam
Inammissibilità (2739) 䉴 Per contraddire l’attestazione contenuta in un atto pubblico che il fatto
è avvenuto alla presenza del pubblico ufficiale
䉴 Per fatti che, anche se non illeciti, siano turpi ed esporrebbero il giuran-
te alla riprovazione sociale

66 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


B) Pubblicità dei fatti giuridici

4 La pubblicità dei fatti giuridici


Nozione: la pubblicità è uno strumento previsto dal diritto affinché i terzi possano venire a cono-
scenza di fatti giuridici, del contenuto di negozi, dello stato delle persone fisiche nonché di varie vicen-
de delle persone giuridiche.

Natura: la pubblicità non va confusa con la dichiarazione di volontà negoziale e quindi è cosa
diversa dalla forma.
La pubblicità presuppone la dichiarazione negoziale, costituendo solo un mezzo tramite il quale
questa viene resa conoscibile per i terzi.

䉴 Pubblicità notizia: costituisce un onere per i soggetti; la sua inosser-


vanza dà luogo a sanzioni pecuniarie o penali. Il rapporto giuridico
resta però valido ed opponibile ai terzi (es. pubblicazioni matrimoniali)

䉴 Pubblicità dichiarativa: costituisce un onere per i soggetti, in quanto


serve a rendere l’atto opponibile ai terzi.
Tra le parti esso resta valido anche in mancanza di pubblicità (es. tra-
scrizione immobiliare)

Specie 䉴 Pubblicità costitutiva: in tal caso la pubblicità è un elemento costitu-


tivo della fattispecie negoziale.
Il negozio, inopponibile ai terzi, è inefficace anche tra le parti. Ne sono
esempi l’iscrizione nei registri immobiliari dell’ipoteca (2808), l’iscrizio-
ne delle s.p.a. nel registro delle imprese (2331)

䉴 Pubblicità di fatto: è una forma di pubblicità che si aggiunge a quelle


previste ed organizzate dalla legge.
È costituita dai «mezzi idonei» cui la legge fa riferimento, a volte, per
portare un fatto a conoscenza dei terzi (es. 1396)

䉴 Pubblicità sanante: oltre ad avere funzioni informative e dichiarative,


ha anche quella di eliminare, dopo un certo periodo di tempo dalla
trascrizione, alcuni vizi dell’atto.

4.1. • La pubblicità in relazione alle varie categorie di beni


I modi di rendere pubbliche le situazioni giuridiche mutano a seconda della natura del bene:
— per i beni mobili vige la regola «il possesso vale titolo»;
— per i beni mobili registrati è necessaria l’iscrizione negli appositi registri (es. nella vendita di
automobili la registrazione al P.R.A.);
— per i beni immobili è necessaria la trascrizione nei registri immobiliari.

C) La trascrizione

5 Nozione - Funzione - Natura

Nozione: la trascrizione è un mezzo di pubblicità delle vicende dei beni immobili e mobili registrati.

Funzione: assicurare la conoscibilità delle vicende relative ai beni immobili e mobili registrati e
dirimere controversie tra più acquirenti dallo stesso dante-causa .

Capitolo 8 • Prova e pubblicità dei fatti giuridici 67


Natura: pubblicità dichiarativa, non è un obbligo per le parti ma semplicemente un onere (in
caso di omissione l’atto resta valido tra le parti ma inopponibile ad alcuni terzi), quindi:
— non è soggetta a prescrizione o decadenza;
— è effettuabile in ogni momento;
— ha efficacia ex nunc.
La trascrizione è invece un obbligo per il pubblico ufficiale rogante l’atto.

5.1. • Caratteri ed effetti


Le norme che disciplinano la trascrizione mirano a tutelare non solo un interesse individuale, ma
anche quello sociale alla sicurezza degli acquisti; sono quindi norme di ordine pubblico inderogabili .
Le norme hanno, inoltre, natura strumentale, rispetto al diritto la cui certezza tendono ad attuare.
La trascrizione è un regime di pubblicità a carattere personale, cioè il bene è considerato in rela-
zione al proprietario; la trascrizione segnala i mutamenti della legittimazione del soggetto in relazione
ad un dato bene.
Si attua all’Ufficio dei Registri immobiliari della località dove è ubicato il bene. Le registrazioni
catastali, invece, seguono un criterio reale: è il bene che è messo in evidenza, non il suo titolare.

䉴 Efficacia negativa: gli atti soggetti a trascrizione e non trascritti tem-


pestivamente non possono essere opposti a chi ha acquistato e tra-
scritto tempestivamente il suo titolo

䉴 Efficacia positiva: non possono avere effetto, nei confronti di chi ha


trascritto, le successive iscrizioni o trascrizioni di diritti acquistati dallo
stesso autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore.
Efficacia Quindi, se un soggetto, mediante successivi atti di disposizione, trasfe-
risce ad altri soggetti lo stesso diritto immobiliare (o, comunque, diritti
immobiliari tra loro incompatibili), il criterio in base al quale si risolve il
conflitto è quello della priorità della trascrizione

䉴 Eccezionale efficacia costitutiva: la trascrizione è un elemento della


fattispecie di diritto sostanziale (es. usucapione abbreviata)

䉴 Efficacia sanante: vedi par. 9.

6 Ambito di applicabilità della trascrizione e principi che la regolano

6.1. • Ambito di applicabilità


Quanto all’ambito di applicabilità della trascrizione, si ricordi:
— la trascrizione opera solo per gli acquisti a titolo derivativo e non per quelli a titolo originario. In
particolare, nel conflitto fra acquisto a titolo derivativo ed acquisto a titolo originario, si applicano le
regole dell’usucapione;
— le norme sulla trascrizione non valgono nel caso in cui il conflitto da dirimere sia fra soggetti
acquirenti da diversi danti causa: bisogna risalire al comune autore, rispetto al quale vale il princi-
pio della priorità dell’acquisto;
— essa non vale per gli acquisti «a non domino»: non ha infatti efficacia sanante, salvo quanto detto
per l’usucapione abbreviata;
— nel caso che nessuno dei due o più soggetti abbia effettuato la trascrizione, si applica il criterio
della priorità dell’acquisto;
— fra due soggetti che abbiano acquistato dallo stesso autore l’uno un diritto reale e l’altro un diritto
di credito, prevale il diritto reale anche se non trascritto.

68 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


6.2. • Principi in materia di trascrizione
Non vale la pubblicità di fatto, in quanto la legge non ammette equipollenti.
Priorità della trascrizione come titolo prevalente per l’acquisto del bene (2644). Chi ha trascritto
per primo ha la preferenza assoluta rispetto a pretese o diritti di altri aventi causa dallo stesso autore.
Nei rapporti tra primo avente causa, secondo avente causa che ha trascritto per primo e alienante, il
primo avente causa trova la sua tutela fuori dell’ambito della trascrizione; cioè ha diritto alla garanzia per
evizione, risarcimento dei danni, revocatoria se ne sussistono i presupposti (la fraudolenta preordinazione).
Si discute se l’acquisto del secondo avente causa è acquisto «a domino ».
Produce i suoi effetti in perpetuo, salvo cancellazioni o inefficacia.
La trascrizione del contratto preliminare perde efficacia se entro un anno dalla data convenuta tra
le parti per la conclusione del definitivo e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione non è eseguita
la trascrizione del definitivo.

䉴 Non è efficace la trascrizione operata contro un determinato soggetto,


se il diritto di quest’ultimo non risulta da una precedente trascrizione

䉴 Mira a costituire il «c.d. stato civile degli immobili» e a generare la cer-


tezza sulla consistenza giuridica e spettanza della proprietà medesima
Principio della continuità 䉴 La trascrizione operata da un soggetto senza che sia trascritto l’acquisto
del suo dante causa vale come prenotazione e opera come un atto di
pubblicità ad efficacia sospesa, subordinata al compimento di successivi
atti di pubblicità. Se gli atti successivi facciano seguito, l’efficacia retroagirà

7 Singoli atti soggetti a trascrizione

7.1. • Singoli atti


䉴 Titoli o modi d’acquisto non consistenti in atti o negozi (es. usuca-
Non vanno trascritti pione)
䉴 Pactum de non alienando.

䉴 Contratti (anche preliminari) che trasferiscono la proprietà di beni


immobili o che costituiscono o modificano diritti reali di godimento su
beni immobili; inoltre gli atti di rinuncia ai diritti su menzionati.
䉴 Contratti che conferiscono diritti personali di godimento su beni
Vanno trascritti (2643) immobili se superano una certa durata.

䉴 Le sentenze costitutive, i provvedimenti giudiziari con i quali nella ese-


cuzione forzata si trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni
immobili, gli atti e le sentenze di affrancazione del fondo enfiteutico

È opinione diffusa che l’elencazione di cui all’art. 2643 abbia carattere tassativo esclusivamente
per ciò che riguarda il tipo di effetto prodotto, qualunque sia l’atto giuridico che vi ha dato origine,
come si desume dall’art. 2645 (che prescrive di sottoporre a trascrizione ogni altro atto o provvedimen-
to che produce, in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari, taluno degli effetti dei contratti
menzionati nell’articolo 2643, salvo che dalla legge risulti che la trascrizione non è richiesta o è richie-
sta a effetti diversi). Conferma la non tassatività dell’elencazione degli atti soggetti a trascrizione an-
che la norma — art. 2645ter, introdotto dal d.l. 273/2005 conv. in l. 51/2006 — relativa alla trascrizione
dei negozi atipici (1322) che dispongano di beni immobili o di mobili iscritti in pubblici registri destinati
alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferiti a disabili, pubbliche amministrazioni o altre

Capitolo 8 • Prova e pubblicità dei fatti giuridici 69


persone fisiche o enti, al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione. Il riferimento
riguarda prevalentemente i trusts ossia i rapporti giuridici istituiti da una persona (con atto tra vivi o
mortis causa) qualora dei beni siano posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficia-
rio o per un fine specifico (Convenzione dell’Aja, 1-7-1985, ratificata con l. 364/1989).
La trascrizione del preliminare è prevista dall’art. 2645bis introdotto dall’art. 3 d.l. 669/96, conv. in
l. 30/1997. Sono trascrivibili i preliminari stipulati per atto pubblico o per scrittura privata con sotto-
scrizione autenticata o accertata giudizialmente.

8 Altre funzioni della trascrizione


Alla funzione tipica della trascrizione si aggiungono funzioni peculiari alla differente natura degli
atti trascritti.

Trascrizione delle divisioni: poiché la divisione ha natura dicharativa mira a tutelare unicamente
i terzi che abbiano acquistato e legalmente conservato diritti sull’immobile comune (2646). Soddisfa
inoltre l’esigenza di continuità delle trascrizioni.

Trascrizione degli atti con i quali si costituisce il fondo patrimoniale fra i coniugi: rende
opponibile ai terzi la situazione in cui i beni vengono a trovarsi (2647). Parte della dottrina, però, ritiene
si tratti di semplice pubblicità notizia.

Trascrizione dell’accettazione di eredità e dell’acquisto del legato (2648): la sua funzione è


quella di salvaguardare il principio di continuità delle trascrizioni.

Trascrizione di sentenze da cui risulta la prescrizione o l’usucapione (2651): è operata solo


a fini fiscali, per cui la mancanza della trascrizione porterà semplicemente a una multa. Si ricordi,
infine, la trascrizione degli atti di interruzione dell’usucapione (2653 n. 5), che permette di portare a
conoscenza dei terzi se si sia verificata o meno l’usucapione, e cioè se essa sia stata interrotta: si noti,
altresì, che l’efficacia di tali atti interruttivi decorre dalla data della loro trascrizione.

Trascrizione delle domande giudiziali: permette ai terzi di conoscere della proposizione di una
domanda giudiziale con la quale viene contestata la titolarità di un diritto relativo a beni immobili o mobili
registrati, in ossequio al principio di diritto processuale secondo cui la sentenza che accoglie la domanda
retroagisce al momento della domanda stessa (principio dell’efficacia anticipata del giudicato).

9 Pubblicità sanante
Nozione: è una figura introdotta dalla dottrina (FERRI) per indicare una ulteriore funzione che la
trascrizione assolve quando determina un particolare affidamento sulla legittimità dell’atto trascritto:
occorre, affinché ricorra la figura in esame, il concorso di vari elementi, per cui si può asserire che la
pubblicità sanante scaturisce da una fattispecie complessa.

9.1. • Esempi
• trascrizione dell’atto da parte del ter-
zo subacquirente
䉴 Requisiti • buona fede
• scadenza del termine di decadenza
Nullità o annullamento (5 anni) per l’azione
per incapacità legale • l’azione non produce effetto nei con-
fronti del terzo subacquirente (a titolo
䉴 Effetto oneroso o gratuito) che ha trascritto
prima della domanda giudiziale
• l’atto resta nullo o annullato tra le parti

70 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici


Acquisti dall’erede o legatario apparente: 534, 2652, n. 7.

Acquisti dal donatario o dal beneficiario di una disposizione testamentaria in caso di ridu-
zione: 2652, n. 8.

10 Modalità di trascrizione

La trascrizione deve essere eseguita presso l’ufficio dei Registri Immobiliari nella cui circoscrizio-
ne sono ubicati i beni oggetto della stessa.
Nel caso in cui un bene sia riportato in più Registri Immobiliari (ipotesi di immobili siti ai confini di
diverse circoscrizioni) la trascrizione sarà effettuata presso tutti gli uffici per la parte di loro competenza.
Per ottenere la trascrizione di un atto inter vivos è necessario che l’interessato sia munito di:
— copia del titolo in forza del quale si chiede la trascrizione (sentenza, atto pubblico o scrittura
privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente);
— duplice copia della nota di trascrizione (che è una sintesi, in bollo, dell’atto da trascriversi, in cui si
indicano i nominativi degli alienanti e degli acquirenti).

Per ciò che riguarda la trascrizione di un atto mortis causa occorre:


— l’atto di accettazione dell’eredità;
— il certificato di morte del de cuius;
— la copia del testamento, se l’acquisto segue in base ad esso;
— duplice nota con gli estremi previsti all’art. 2660.

Per la trascrizione della domanda giudiziale sono richieste:


— copia autentica del documento che la contiene;
— relata di notifica alla controparte.

Le spese per la trascrizione gravano su colui a cui favore la trascrizione opera.

Capitolo 8 • Prova e pubblicità dei fatti giuridici 71


PARTE TERZA
I DIRITTI ASSOLUTI

Capitolo Nono: I beni ............................................................................ Pag. 75


1 Generalità - Nozione • 2 Classificazione dei beni • 3 Combinazioni di
beni • 4 Le universalità • 5 Il patrimonio • 6 I beni pubblici

Capitolo Decimo: I diritti reali in genere .......................................... » 82


1 Caratteristiche • 2 Classificazione dei diritti reali • 3 Differenza tra
diritti reali e diritti di credito • 4 Obbligazioni propter rem ed oneri reali

Capitolo Undicesimo: Il diritto di proprietà ...................................... » 84


1 Nozione • 2 Caratteri • 3 Limiti legali al diritto di proprietà • 4 Gli atti
emulativi • 5 Estensione della proprietà • 6 Modi di acquisto • 7 Azioni
a difesa della proprietà • 8 La comunione e il condominio • 9 Il condo-
minio negli edifici • 10 La multiproprietà immobiliare

Capitolo Dodicesimo: Superficie ....................................................... » 92


1 Nozione e caratteri

Capitolo Tredicesimo: L’enfiteusi ....................................................... » 94


1 Contenuto • 2 Estinzione

Capitolo Quattordicesimo: Usufrutto, uso, abitazione ..................... » 96


1 Usufrutto • 2 Uso e abitazione

Capitolo Quindicesimo: Le servitù prediali ...................................... » 99


1 Nozione - funzione - struttura • 2 Requisiti e caratteri delle servitù •
3 Tipi di servitù • 4 Vicende • 5 Tutela della servitù

Capitolo Sedicesimo: Il possesso ..................................................... » 103


1 Nozione • 2 Detenzione • 3 Tipi di possesso • 4 Azioni possessorie •
5 Il principio possesso vale titolo (1153)
Capitolo Diciassettesimo: Usucapione.............................................. Pag. 107
1 Generalità • 2 Tipi

Capitolo Diciottesimo: I diritti su beni immateriali ........................... » 109


1 Diritto d’autore • 2 Diritto d’inventore e il brevetto
Capitolo 9 I BENI

1 Generalità - Nozione

L’articolo 810 definisce il bene come la cosa che può essere oggetto di diritti. Da questa definizio-
ne si evince che non tutte le cose presenti in natura sono beni, ma lo sono solo le cose che arrecano
una utilità all’uomo e che possono esser assoggettate al suo potere.

䉴 Valore economico
Caratteristiche 䉴 Autonomia dalla realtà circostante

䉴 Commerciabilità

Differenze

Dall’art. 810 si ricava che le cose (res) si distinguono in due grandi categorie:
— cose in senso non giuridico, dette anche res extra commercium che, in quanto non presenta-
no alcun interesse economico, non possono formare oggetto di rapporti giuridici: tali sono le
res communes omnium, come il sole, l’aria ecc. e le cose incommerciabili per legge, perché
riguardano la sfera personale del soggetto o interessi pubblici (es. i beni demaniali).
— cose in senso giuridico, dette anche res in commercio, che, potendo formare oggetto di diritti,
costituiscono, appunto, la categoria dei beni.
Va detto però che le energie naturali se ed in quanto valutabili economicamente e suscettibili di
appropriazione sono considerate beni.

2 Classificazione dei beni

I beni possono essere variamente classificati, sia tenendo conto delle loro caratteristiche fisico-
strutturali, sia secondo valutazioni di ordine economico-sociale.

2.1. • Beni corporali e beni immateriali


䉴 Corporali: sono tutte le cose «quae tangi possunt», cioè che possono
essere percepite con i nostri sensi (una sedia, un quadro etc.), e dun-
Beni que dotate di materialità corporea

䉴 Incorporali: sono beni non dotati di materialità corporea, ma percepi-


bili con l’intelligenza mediante una astrazione (opere dell’ingegno)

2.2. • Beni presenti-beni futuri


Beni presenti: beni già esistenti in natura. Possono essere oggetto di proprietà o di altri diritti reali.

Capitolo 9 • I beni 75
— frutti naturali: (820, co. 1)
• Frutti: sono i beni provengono direttamente
prodotti periodi- da un altro bene vi concor-
camente da un ra o meno l’opera dell’uo-
䉴 Beni non ancora venuti ad
altro bene, senza mo (es.: prodotti agricoli,
esistenza.
che questo modi- parti di animali)
Beni futuri Possono formare oggetto
fichi la sua natu- — frutti civili: (820, co. 2) quelli
solo di rapporti obbligatori
ra o la sua desti- che si traggono dalla cosa
(1348).
nazione econo- come corrispettivo del go-
mica per effetto dimento che altri ne abbia
della produzione (es.: interessi di capitali,
canone di locazioni)

I beni futuri non possono formare oggetto di donazioni (771).

2.3. • Beni immobili - beni mobili


䉴 Per natura: beni che non possono essere spostati normalmente da un
luogo all’altro senza che ne resti alterata la struttura e la destinazione
(812, co. 1). Si tratta del suolo e di ciò che vi è artificialmente o natural-
Beni immobili mente incorporato (es.: alberi, edifici)

䉴 Per destinazione di legge: beni che di per sé non sarebbero immobili,


tuttavia sono reputati tali dalla legge (812, co. 2) (es. mulini)

䉴 Per esclusione il codice considera «mobili» tutti gli altri beni (812, co. 3).
Particolari beni mobili, in considerazione della loro rilevanza, sono
Beni mobili assoggettati per alcuni aspetti alla disciplina giuridica dei beni immobili
— forma ed oneri di pubblicità — sono i c.d «beni mobili registrati»
(navi, aeromobili, autoveicoli) (815)

2.3.1. • Disciplina
䉴 Beni immobili: forma scritta
Forma degli atti
䉴 Beni mobili: libertà di forma

䉴 Immobili: trascrizione
Pubblicità
䉴 Mobili: il possesso vale titolo (tranne per i beni mobili registrati)

䉴 Immobili: ipoteca
Forme di garanzia
䉴 Mobili: pegno

In linea generale le disposizioni concernenti i beni immobili si applicano anche ai diritti sugli stessi
e alle azioni relative. Quelle sui beni mobili si applicano a tutti gli altri diritti (813).

2.4. • Cose generiche - cose specifiche - cose fungibili - cose infungibili


Cose generiche: sono cose individuate non singolarmente, ma solo in base alla appartenenza ad
un genere, senza ulteriori specificazioni (es. un albero, un cavallo).
Cose specifiche: sono le cose individuate mediante caratteri propri (es. il cavallo Tarnese).

Cose fungibili: sono le cose identiche le une alle altre e valutate equivalenti per utilità e valore
(es. grano, denaro).

76 Parte Terza • I diritti assoluti


Cose infungibili: sono le cose che non possono essere indifferentemente sostituite con altre.

La fungibilità può essere determinata dalla natura della cosa o dalle parti. Essa rileva ai fini delle
vicende delle obbligazioni (es. compensazione) e ai fini della individuazione di alcuni negozi (es. il
mutuo ha ad oggetto cose fungibili, il deposito ha ad oggetto cose infungibili).

2.4.1. • Disciplina
䉴 Per le cose specifiche: con il consenso
Il passaggio della proprietà
all’acquirente ha luogo 䉴 Per le cose generiche: con la specificazione, cioè con l’operazio-
ne che le individua

䉴 Per le cose generiche: fino alla consegna il rischio grava sul ven-
ditore
Trasferimento del rischio
䉴 Per le cose specifiche: il rischio è a carico del compratore.

2.5. • Cose consumabili - cose inconsumabili


Cose consumabili: sono quelle che possono essere usate una sola volta dal proprietario, che con
l’uso ne trasmette la proprietà (es.: il denaro) o ne determina la distruzione (es.: le derrate alimentari).

Cose inconsumabili: sono quelle che si prestano ad utilizzazioni continuate senza che si distrug-
gano o si alterino (es.: un’abitazione). Sono inconsumabili anche le così dette cose deteriorabili, cose
cioè il cui uso produce un lento ma progressivo deterioramento (es.: i vestiti).

2.6. • Cose divisibili - cose indivisibili


Cose divisibili: possono essere frazionate in parti omogenee aventi la stessa destinazione eco-
nomica dell’intero (es.: il denaro, un fondo).

Cose indivisibili: sono quel- 䉴 Dalla natura del bene (es.: un animale vivo)
le che non possono essere
䉴 Dalla legge (es.: parti comuni di un condominio)
frazionate. L’indivisibilità può
derivare: 䉴 Dalla volontà delle parti (c.d. indivisibilità soggettiva)

2.7. • Beni produttivi - beni di consumo


Beni produttivi sono quelli destinati ad un procedimento diretto alla trasformazione di altre cose
(materie prime) e, quindi, alla produzione di nuove cose.
Beni di consumo: sono quelli utilizzati per il soddisfacimento immediato di interessi e bisogni (da
non confondere con i beni consumabili di cui supra).

3 Combinazioni di beni

I beni possono essere presi in considerazione come il risultato della unione di più elementi o parti:
sotto questo profilo si distingue tra:

Beni semplici: gli elementi sono talmente «compenetrati» da rendere impossibile una loro sepa-
razione senza che la cosa ne risulti stravolta.

Beni composti: è la cosa risultante dalla connessione materiale o fisica di più cose, ciascuna
delle quali potrebbe essere staccata dal tutto ed avere rilevanza giuridica autonoma.

Capitolo 9 • I beni 77
Beni connessi: si configurano quando più beni, mantenendo una loro individualità materiale,
sono posti in relazione tra loro in modo tale che è distinguibile una cosa principale e una accessoria,
legata alla cosa principale da un vincolo di dipendenza (es., pertinenze).

3.1. • Pertinenze
• pertinenze sono le cose destinate in modo du-
revole al servizio o ornamento di un’altra cosa
䉴 Nozione (817) • elemento soggettivo: volontà della destinazione
• elemento oggettivo: destinazione «durevole»
al servizio o ornamento della cosa principale

• la pertinenza costituisce con la cosa princi-


䉴 Natura pale un unicum economico
• il vincolo ha natura reale (818, co. 3)

• pertinenza di immobile a immobile (pozzo-


fondo)
• pertinenze di mobile ad immobile (strumenti
䉴 Singole figure
Pertinenze rurali-fondo; suppellettili-albergo)
• pertinenze di mobile a mobile (paracadute di
un aeromobile)

• gli atti e i rapporti che hanno ad oggetto la


cosa principale comprendono anche la perti-
䉴 Disciplina nenza, se non è diversamente disposto (818,
co. 1); è, però, possibile che formi oggetto di
separati rapporti (818, co. 2)

• venir meno della destinazione


• perimento della cosa principale
䉴 Cessazione del vincolo
• perimento della pertinenza
• sopravvenuta inidoneità della pertinenza

Osservazioni

Un tipo particolare di pertinenza, che ha dato luogo a numerosi interventi normativi, è rappresenta-
to dalle aree di parcheggio.
L’art. 26, L. 47/1985 disponeva che gli spazi adibiti a parcheggio di cui all’art. 18, L. 765/1967, costitu-
iscono pertinenze delle costruzioni, ai sensi degli artt. 817, 818 e 819 c.c. e come tali potevano essere
oggetto di autonomi atti di disposizione; si tratta dei cd. parcheggi obbligatori (in tutte le nuove
costruzioni dal 1967 in poi) la cui realizzazione unitamente all’edificio è imposta dalla legge urbanisti-
ca. Peraltro la giurisprudenza ha ribadito che i contratti di autonoma disposizione degli spazi di par-
cheggio pur ammissibili, non possono intaccare il diritto reale d’uso a favore del titolare dell’unità
abitativa (dietro pagamento di un corrispettivo) in quanto la legge pone un vincolo pubblicistico di
destinazione che non può subire deroga negli atti privati di disposizione degli spazi suddetti.
Accanto a tale categoria di parcheggi, è stata successivamente introdotta la categoria dei parcheggi
facoltativi ex art. 9, L. 122/1989 (cd. Legge Tognoli), realizzati nel sottosuolo di un fabbricato già esi-
stente o in locali esistenti al piano terreno, la cui costruzione non è obbligatoria ma lasciata alla libera
iniziativa del proprietario dell’immobile; tali parcheggi non possono essere ceduti separatamente dal-
l’unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale e i relativi atti di cessione sono nulli.
Residuano, infine, i parcheggi liberi, che non rientrano in nessuna delle suddette normative e che,
pertanto, sono liberamente alienabili e commerciabili a favore di chiunque.

78 Parte Terza • I diritti assoluti


L’art. 26 cit. è stato abrogato dal d.P.R. 380/2001 (T.U. edilizia) e il suo contenuto non è stato
riproposto.
È, invece, intervenuta la legge di semplificazione 2005 (L. 246/2005) che ha introdotto la regola della
libera trasferibilità delle aree di parcheggio realizzate nelle nuove costruzioni ed ha eliminato il vincolo
pertinenziale e il relativo diritto d’uso sui parcheggi a favore dei proprietari delle unità immobiliari; perciò,
dalla data di entrata in vigore della legge è possibile cedere liberamente i posti auto senza l’obbligo di
mantenerne il diritto d’uso in favore dei titolari delle unità abitative. La libertà di trasferimento riguarda
soltanto le aree di parcheggio realizzate nelle nuove costruzioni mentre resta immutato il regime dei
parcheggi della l. 122/1989 per i quali continua a sussistere il vincolo di pertinenzialità necessaria con
l’unità immobiliare, con la conseguenza che non possono essere ceduti separatamente.

4 Le universalità

Il codice riconosce soltanto la figura dell’universalità di cose mobili (816), mentre in dottrina si
distingue tra universalità di fatto ed universalità di diritto.

4.1. • Universalità di fatto (universitas facti )


Nozione: complesso di cose mobili che appartengono alla stessa persona e che hanno una desti-
nazione unitaria (es. gregge) (816). L’universalità costituisce una entità distinta dalle singole cose.

䉴 Pluralità di cose mobili

䉴 Destinazione unitaria, operata dal titolare


Elementi
䉴 Appartenenza allo stesso soggetto: secondo la prevalente dottrina
per appartenenza non deve necessariamente intendersi proprietà, ma
basta una unica titolarità (es. usufruttuario)

䉴 Complessi animati (gregge)

• composizione omogenea (biblioteca)


Singole figure
䉴 Complessi inanimati • composizione eterogenea (azienda)
(questa collocazione non è però con-
divisa da tutta la dottrina)

䉴 Dalla cosa composta: manca la coesione fisica


Differenze
䉴 Dalla pertinenza: manca il rapporto di subordinazione

䉴 Le singole cose componenti le universalità non perdono la loro au-


tonomia, possono infatti formare oggetto di separati atti e rapporti giu-
ridici (816, co. 2)

Disciplina 䉴 Il possesso dell’universalità può essere tutelato in via possessoria


mediante l’azione di manutenzione (1170)

䉴 Non può acquistarsi mediante il semplice acquisto del possesso di buo-


na fede (1153-1156), ma occorre il possesso decennale (1160)

4.2. • Universalità di diritto (universitas iuris)


L’universitas iuris consisterebbe in una pluralità di rapporti giuridici , dalla legge considerata come
un complesso unitario.

Capitolo 9 • I beni 79
È una categoria logica alla quale il legislatore ricorre quando vuole evitare la dispersione dei
rapporti (ad es. eredità).

5 Il patrimonio

Nozione: è l’insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo ad un soggetto (titolare) e
valutabili economicamente. Non costituisce a sua volta un bene, come le universalità, e va riferito ad
un solo soggetto, in quanto ogni soggetto è titolare di un solo patrimonio.

䉴 Separato: complesso di beni che, in virtù di una particolare destinazio-


ne, debbono considerarsi staccati da un soggetto, ma che continuano,
comunque, ad appartenere a questi (es. fondo patrimoniale, 167 - 171).
Patrimonio È ammesso solo nei casi stabiliti dalla legge

䉴 Autonomo: è il patrimonio che fa capo ad un soggetto che, pur se


sprovvisto di personalità giuridica, è dotato di autonomia patrimoniale
imperfetta (associazioni non riconosciute)

6 I beni pubblici

Nozione: di beni pubblici si parla in due accezioni diverse:


a) beni appartenenti ad un ente pubblico;
b) beni assoggettati ad un regime giuridico speciale diverso dalla proprietà privata per favorire il
raggiungimento dei fini pubblici cui sono destinati.

I beni demaniali: sono beni pubblici che appartengono solo ad enti pubblici territoriali e che la
legge qualifica espressamente come tali; sono disciplinati dal diritto pubblico.

Regime dei beni demaniali:


— non possono formare oggetto di negozi di diritto privato;
— sono inalienabili (823);
— non possono essere oggetto di possesso;
— non possono essere acquistati per usucapione dai privati.

Osservazioni

Il D.Lgs. 85/10 ha disciplinato il cd. federalismo demaniale che prevede il trasferimento di beni
statali a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni (con le limitazioni previste dallo stesso
decreto e con le modalità fissate nei decreti di attuazione). I beni sono trasferiti, a titolo non onero-
so, con le relative pertinenze ed entrano a far parte del patrimonio disponibile di Comuni, Province,
Città metropolitane e Regioni, ad eccezione di quelli appartenenti al demanio marittimo, idrico e
aeroportuale, che restano assoggettati al regime stabilito dal codice civile.

Beni patrimoniali: sono i beni non demaniali appartenenti ad un ente pubblico, si dividono in due
categorie:
— beni indisponibili, che non possono essere sottratti dalla loro destinazione stabilita dalla legge o
dall’autorità;
— beni disponibili, che non sono destinati direttamente ed immediatamente a pubblici servizi e sono
soggetti, salvo eccezioni, alle norme del codice civile.

80 Parte Terza • I diritti assoluti


In sintesi

Il rapporto giuridico, abbiamo visto, ha una sua struttura, della quale fanno parte oltre che i soggetti
attivo e passivo, anche un elemento oggettivo.
Il primo titolo del Libro III del Codice civile tratta, dunque, dei beni, definiti all’art. 810 come le cose
che possono essere oggetto di diritti; bene coincide con una qualificazione giuridica di ciò che può
essere oggetto di interesse umano (Trabucchi) che non deve essere necessariamente una cosa
tangibile e visibile, ma anche qualcosa di spirituale (si pensi ad es. alle creazioni artistiche). Pertan-
to, il concetto di bene è una nozione storicamente relativa, essa dipende dall’evoluzione della
civiltà ed, in particolare, dalle capacità dell’uomo di saper utilizzare le risorse della natura, nonché
dalle trasformazioni della natura stessa e dalla crescita dei bisogni umani.

Capitolo 9 • I beni 81
Capitolo 10 I DIRITTI REALI IN GENERE

1 Caratteristiche

I diritti reali sono diritti che un soggetto ha sulle cose (ius in rem).

Le caratteristiche principali dei diritti reali sono:

Assolutezza: i diritti reali sono dotati di una pretesa erga omnes, possono cioè farsi valere nei
confronti di tutti i consociati sui quali incombe un dovere negativo di astensione.

Immediatezza: il titolare soddisfa il suo diritto direttamente dalla cosa senza che occorra la coo-
perazione o l’adempimento altrui.

Tipicità: i diritti reali sono espressamente previsti dalla legge, sono quindi un numerus clausus. Da
segnalare che questa caratteristica è attualmente oggetto di profonde revisioni da parte della dottrina.

Tutela: sono dotati di azioni erga omnes, inoltre i diritti reali su cosa altrui (vedi infra) sono carat-
terizzati dal diritto di seguito, cioè il diritto inerisce alla cosa ed è opponibile a qualsiasi proprietario cui
venga trasferita.

2 Classificazione dei diritti reali

I diritti reali si distinguono in due grandi gruppi:

2.1. • Diritti su cosa propria ( iura in re propria)


Diritto di proprietà: è il diritto che attribuisce al titolare le facoltà più ampie e che riconosce il
massimo grado di appartenenza.

2.2. • Diritti su cosa altrui (iura in re aliena)


䉴 Superficie

䉴 Enfiteusi
Diritti reali di godimento:
sono diritti in base ai quali 䉴 Usufrutto
un soggetto ha il potere di
䉴 Uso
trarre utilità da beni di pro-
prietà di un altro soggetto 䉴 Abitazione — specialità: la proprietà è la re-
gola, essi sono una eccezione
䉴 Servitù • Caratteri — numerus clausus
Diritti di garanzia: attri- — limitatezza del contenuto rispet-
buiscono al titolare il di- to al diritto di proprietà
ritto di farsi assegnare
con prelazione il ricavato 䉴 Pegno
dell’alienazione di un
bene, in caso di inadem- 䉴 Ipoteca
pimento di un obbligo pat-
tuito

82 Parte Terza • I diritti assoluti


3 Differenza tra diritti reali e diritti di credito

䉴 Immediatezza
䉴 Assolutezza
Diritti reali 䉴 Possesso
䉴 Prevalenza sui diritti di credito
䉴 Perpetuità (con eccezione di usufrutto, uso e abitazione)

䉴 Cooperazione del debitore


䉴 Relatività
Diritti di credito 䉴 Possesso inconcepibile (pertanto non è possibile l’usucapione)
䉴 Subordinazione ai diritti reali
䉴 Temporaneità

4 Obbligazioni propter rem ed oneri reali

4.1. • Obbligazioni reali o propter rem


Le obbligazioni reali o propter rem consistono in prestazioni accessorie ad un diritto reale e ad esso
strumentali (es. dovere di manutenzione di una strada adibita a servitù di passaggio). Sono vere e proprie
obbligazioni poiché il rapporto con la cosa rileva solo come mezzo per determinare la persona del debitore.

4.2. • Oneri reali


Oneri reali sono prestazioni a carattere periodico dovute ad un soggetto in quanto è nel godimento
di un determinato bene e consistono nel dare o nel fare qualche cosa (es. canone enfiteutico).

䉴 Inerenza ad un fondo
Caratteristiche
䉴 Insorgenza automatica una volta acquistata la titolarità del diritto reale

Alcuni autori ritengono che il nostro ordinamento non preveda oneri reali (tale non sarebbe il
canone enfiteutico perché sprovvisto di garanzia reale a favore del concedente).

4.3. • Distinzione tra obbligazioni reali e oneri reali


䉴 La proprietà è gravata da un peso
䉴 Il soggetto passivo risponde anche delle prestazioni maturate prece-
Oneri reali dentemente
䉴 Consiste sempre in una prestazione positiva
䉴 È tutelato con azione reale

䉴 La proprietà è il mezzo per individuare l’obbligato


䉴 Il soggetto passivo risponde solo delle prestazioni maturate dopo l’ini-
Obbligazioni reali zio del rapporto con il bene
䉴 Può consistere anche in un non facere
䉴 È tutelata con azione personale

Capitolo 10 • I diritti reali in genere 83


Capitolo 11 IL DIRITTO DI PROPRIETÀ

1 Nozione

L’art. 832 del codice civile afferma che il proprietario «ha diritto di godere e disporre delle cose in
modo pieno ed esclusivo». Da tale definizione si evince che al proprietario vanno riconosciuti:
a) il diritto di godere, ossia di decidere se, come e quando utilizzare la cosa nell’ambito della desti-
nazione assegnata dal legislatore e a seconda dello «statuto» disposto per il bene (si pensi al
diverso regime che caratterizza un’area edificabile o un fondo agricolo);
b) il potere di disporre della cosa, che si concreta nel potere del proprietario di alienare la cosa,
lasciarla per testamento, costituire sulla stessa diritti reali limitati a favore di altri etc.

2 Caratteri

La proprietà è il diritto con le facoltà più ampie riconosciuto dal nostro ordinamento. Il proprietario
ha infatti diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osser-
vanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico (832).

I caratteri del diritto di proprietà possono così schematizzarsi:

Pienezza: il diritto di proprietà 䉴 Da un atto di disposizione del privato (che può costituire un
consente ogni lecita utilizzazio- diritto reale di godimento)
ne del bene. I limiti che compri-
mono la libertà del proprietario 䉴 Da disposizioni di legge, dirette a tutelare finalità di ordine pub-
possono derivare blico o a realizzare un contemperamento di interessi

Elasticità: le facoltà del proprietario possono essere limitate dalla concorrenza di altrui diritti di
minor portata sulla medesima cosa (ad esempio una servitù), ma essi pur comprimendola non posso-
no intaccare l’integrità della proprietà; appena i limiti vengono meno la proprietà riprende automatica-
mente la sua ampiezza originale.
Autonomia o indipendenza: non presuppone, al contrario degli altri diritti reali, la coesistenza
sulla cosa di un diritto altrui di maggior portata.
Esclusività: carattere che assume il duplice significato di poter escludere chiunque altro dal godi-
mento del bene ed impossibilità di coesistenza sulla stessa cosa di più diritti di proprietà.

Imprescrittibilità: la proprietà non si perde per “non uso”.


Perpetuità: non possono esistere limiti temporali alla proprietà; da segnalare che la dottrina più
moderna non ritiene più esistente questa caratteristica.

Unitarietà: pur in presenza di una pluralità di tipologie (proprietà pubblica e privata; immobiliare e
mobiliare, terriera ed- edilizia), la proprietà è unica come istituto e come concetto.

Osservazioni

È discussa, in dottrina, la possibilità che esista una proprietà temporanea. Da un lato vi è chi (DE
MARTINO) nega una tale possibilità, in quanto la stessa essenza giuridica della proprietà verrebbe
ad essere snaturata nei suoi elementi caratteriali, quali, ad esempio, la pienezza; ed è per tale
motivo che il legislatore ha disciplinato dettagliatamente le ipotesi tipiche di proprietà temporanea,

84 Parte Terza • I diritti assoluti


conformando il carattere della pienezza alle peculiarità delle singole fattispecie; così, ad esempio,
nell’ipotesi di vendita con patto di riscatto , la norma di cui all’art. 1504 dispone che il venditore il
quale ha esercitato il diritto di riscatto può ottenere il rilascio della cosa anche nei confronti di
eventuali subacquirenti.
La dottrina prevalente ammette, però, la proprietà temporanea; si afferma (MESSINEO) che la
perpetuità non è carattere essenziale, ma solo normale. I casi di diritto reale ad tempus, esclusa la
perpetuità, hanno tutti i rimanenti caratteri del diritto di proprietà; in particolare, non resta menoma-
ta la disponibilità del bene in proprietà temporanea, né può obiettarsi che nella specie vi sarebbero
due titolari, uno a termine finale ed uno a termine iniziale; in realtà, quando esiste l’una proprietà
non esiste l’altra e viceversa.
Sono casi di proprietà temporanea: la vendita con patto di riscatto (art. 1500); il legato a tempo
finale (art. 637); la proprietà superficiaria a tempo determinato (art. 953).

3 Limiti legali al diritto di proprietà

Nozione: limiti posti dalla legge che comprimono le facoltà che costituiscono il contenuto del
diritto.

3.1. • Caratteristiche
Reciprocità: i limiti riducono reciprocamente i poteri di proprietari confinanti.

Essenzialità: sono essenziali al concetto stesso di proprietà; lo delineano e ne definiscono il


contenuto.

Gratuità: non presuppongono la corresponsione di alcun compenso.

Intrinsecità: sono limiti che nascono insieme al diritto, quindi non ne sono autonomi.

Perpetuità: essendo i limiti intrinseci al diritti di proprietà ne condividono anche la perpetuità.

Appaiono evidenti, quando si tengono presenti tali caratteristiche, le differenze con le servitù (vedi
cap. 15).

3.2. • Tipi
Limiti posti nell’interesse pubblico 䉴 Espropriazione per pubblica utilità
(limiti interni): dipendono dalla funzio-
ne sociale che la Costituzione asse- 䉴 Requisizione
gna alla proprietà (42, co. 2 Cost.) 䉴 Occupazione d’urgenza

䉴 Distanze nelle costruzioni (873-899)

䉴 Luci (900-904)

䉴 Vedute e prospetti (905-907)


Limiti posti nell’interesse privato: ri-
䉴 Stillicidio (908)
guardano la proprietà immobiliare e
regolano i rapporti tra proprietà vicine 䉴 Acque private (909 e ss.)

䉴 Divieto di immissioni, cioè di cagionare propagazioni indi-


rette di fumo, calore, rumore, da un fondo all’altro, quando
queste superino la normale tollerabilità tenendo conto della
situazione dei luoghi

Capitolo 11 • Il diritto di proprietà 85


Osservazioni

In tema di immissioni l’evoluzione delle conoscenze scientifiche impone il continuo aggiornamen-


to dell’ambito di operatività dell’art. 844 c.c., che va, dunque, riferito anche alle immissioni non
fisicamente percepibili ma comunque rilevabili con apposite strumentazioni ed idonee, anche in
termini di semplice rischio, a influire negativamente sull’organismo umano. A tale fine si registrano
pronunce della giurisprudenza volte al riconoscimento della rilevanza delle immissioni di onde
elettromagnetiche; sul fronte normativo la L. 36/2001 promuove l’innovazione tecnologica e le azio-
ni di risanamento volte a minimizzare l’intensità e gli effetti dei campi elettrici, magnetici ed elettro-
magnetici secondo le migliori tecnologie disponibili che consentano di ridurre le emissioni.

4 Gli atti emulativi

Nozione: atti che non hanno altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri (833),
come ad esempio innalzare un muro o piantare alberi al solo scopo di togliere una veduta ad un
vicino.

Disciplina: sono vietati, secondo una autorevole dottrina, in applicazione del generale principio
che vieta l’abuso del diritto soggettivo.

䉴 Elemento soggettivo: l’intenzione di arrecare danno o molestia ad


altri (c.d. animus nocendi). Debbono concorrere: volizione e previsione
Caratteristiche dell’evento
䉴 Elemento oggettivo: la mancanza di utilità per il proprietario

5 Estensione della proprietà

In senso verticale: teoricamente all’infinito, ma l’art. 840, co. 2, pone un limite costituito dallo
sfruttamento utile: il proprietario non può opporsi ad attività di terzi che si svolgono a distanza tale (nel
sottosuolo o nello spazio sovrastante) che egli non abbia interesse ad escluderle.

In senso orizzontale: 䉴 Caccia e pesca, nei limiti stabiliti dalla legge


nell’ambito dei confini.
䉴 Compimento di opere necessarie al vicino
Deve però consentirsi
l’accesso ai terzi per: 䉴 Recupero di cose o animali da parte del vicino

6 Modi di acquisto

Nozione: sono i fatti giuridici (di cui alcuni previsti dall’art. 922) che hanno per effetto l’acquisto
della proprietà di un bene.

A titolo originario: l’acquisto del diritto non deriva dal trasferimento da parte del precedente
titolare (es. il pescatore che acquista la proprietà del pescato).

Occupazione: presa di
possesso di cose mobili 䉴 Cose inanimate (res nullius e res derelictae)
con l’animo di farle pro- 䉴 Animali (oggetto di caccia e pesca, v. L. 157/1992)
prie (923-926)

86 Parte Terza • I diritti assoluti


Invenzione: ritrovamento di cose smarrite che devono essere consegnate al proprietario, se que-
sti è ignoto al sindaco del luogo del ritrovamento.
Se entro un anno il proprietario non si presenta, la proprietà delle cose smarrite passa a colui che
le ha trovate. Norme particolari disciplinano l’invenzione del tesoro (932, 826).

Accessione: il proprietario di una cosa principale (ad esempio il suolo) acquista la proprietà delle
cose accessorie (alberi) che si uniscono a questa.
L’acquisto è indipendente dalla volontà del proprietario e si verifica in omaggio al principio della
prevalenza della cosa principale (accessorium cedit principale).

Mobile a immobile 䉴 Il suolo attrae alberi e costruzioni (935-938)

䉴 Alluvione: incrementi impercettibili e successivi portati dalle acque di


un fiume ad un fondo posto lungo la sua riva (941)

䉴 Avulsione: distacco da un fondo di una parte considerevole e ricono-


Immobile a immobile scibile di terreno che si unisce ad un altro fondo (944)

䉴 Alveo abbandonato: rimane assoggettato al regime del demanio (946)

䉴 Isola formata nel fiume: appartiene al demanio (945)

䉴 Unione o commistione: due o più cose mobili, appartenenti a pro-


prietari diversi, si uniscono formando un sol tutto. Divengono o di pro-
Mobile a mobile prietà comune o di proprietà del titolare della cosa principale (939)
䉴 Specificazione: si crea, mediante lavoro, una cosa nuova con materia
appartenente ad altri (940)

Usucapione: (1158) (vedi cap. 17).

A titolo derivativo: l’ac- 䉴 Contratti traslativi della proprietà (es. compravendita).


quisto dipende dall’esi-
stenza di un diritto di 䉴 Trasferimenti coattivi.
proprietà di un prece- 䉴 Successioni mortis causa.
dente titolare

7 Azioni a difesa della proprietà


7.1. • Generalità
Il proprietario di un bene, qualora qualcuno turbi o contesti il suo pacifico diritto può agire con due
tipi di azioni:
— le azioni possessorie;
— le azioni petitorie.

La differenza tra i due tipi di azione è evidente se si considera che con le azioni possessorie il
proprietario agisce in giudizio quale semplice possessore di un bene, mentre con le azioni petitorie
agisce spendendo la sua qualità di proprietario.
Le azioni possessorie assicurano una tutela rapida ma provvisoria del possesso dei beni, quindi
sono azioni rapide e senza particolari oneri probatori.
Le azioni petitorie tutelano la proprietà, sono gravate da incisivi oneri probatori (probatio diaboli-
ca), in quanto accertano definitivamente la titolarità di un diritto reale e non un semplice stato di fatto
quale è il possesso.
Per una maggiore chiarezza si rinvia al capitolo sul possesso.

Capitolo 11 • Il diritto di proprietà 87


7.2. • Azioni petitorie
䉴 Azione petitoria
Azione di rivendicazio- 䉴 Azione reale: esperibile erga omnes.
ne (948): è concessa a
chi si afferma proprieta- 䉴 Azione ad effetti reali: il giudicato fa stato erga omnes.
rio di una cosa, che è
䉴 Azione di condanna: mira alla condanna del convenuto alla restitu-
posseduta da altri. Essa
zione
è una:
䉴 Azione imprescrittibile

Fondamento: diritto di sequela.

Funzione: accertare il diritto di proprietà e reintegrare il proprietario nel possesso del bene.

Legittimato attivo: il proprietario.

Legittimato passivo: chi possiede o detiene la cosa senza titolo.

Prova: la prova è particolarmente onerosa per l’attore, se l’acquisto del diritto di cui si richiede
l’accertamento non avvenne a titolo originario, l’attore deve fornire la prova del suo titolo di acquisto e
quello dei precedenti proprietari fino ad arrivare ad un acquisto a titolo originario.
Ad alleggerire l’onere soccorrono due istituti del diritto civile: l’usucapione e la successione nel
possesso.
Se il bene rivendicato è un bene immobile è sufficiente dimostrare che tra lui e i suoi dante causa il
bene è stato posseduto per il tempo necessario ad usucapirlo. Se il bene è mobile è sufficiente provare
di aver ricevuto il possesso del bene in buona fede, in base a un titolo astrattamente idoneo (1153).

Effetti: il possessore o detentore abusivo è tenuto a restituire al proprietario il bene ed i frutti (1148).

䉴 Azione di restituzione: presuppone l’esistenza di un titolo che sia


venuto meno. L’azione di restituzione non è reale ma personale

䉴 Azione negatoria (949): è l’azione con la quale il proprietario tende a


far dichiarare l’inesistenza dei diritti che altri affermano avere sulla cosa,
quando ha motivo di temerne pregiudizio, e a far cessare le eventuali
turbative e le molestie che altri arrechi alla cosa

Altre azioni 䉴 Azione di regolamento di confini (950): è l’azione mediante la quale


ciascuno dei proprietari di fondi confinanti può chiedere che sia giudi-
zialmente stabilito il confine tra i fondi allorché esso sia incerto

䉴 Azione per l’apposizione di termini (951): ciascuno dei proprietari


limitrofi può chiedere che siano posti o ripristinati a spese comuni i
segni del confine, che in tal caso è già determinato in modo inconte-
stato

7.3. • Azioni possessorie


Si rinvia al capitolo sul possesso.

88 Parte Terza • I diritti assoluti


Differenze

Differenza fra rivendica e figure affini


a) Azione di rivendica e azione di accertamento della proprietà
L’azione di rivendica va distinta dall’azione di accertamento della proprietà (che, pur non es-
sendo espressamente prevista, generalmente si ritiene ammissibile), con la quale il soggetto
mira solo a far accertare il suo diritto; infatti:
— l’azione di rivendica è azione di condanna; l’altra è azione di mero accertamento;
— l’azione di rivendica presuppone che il proprietario sia stato spogliato del bene; l’azione di
accertamento no;
— nella rivendica l’attore deve provare il suo diritto nel modo sopra detto; nell’azione di mero
accertamento deve solo provare l’inesistenza del diritto vantato dal convenuto e non anche
l’esistenza del suo;
— la rivendica mira al recupero del bene; l’azione di mero accertamento no.
b) Azione di rivendica ed azione di restituzione
L’azione di rivendica presuppone, come detto, l’assoluta inesistenza di un titolo nel possessore
o detentore del bene; l’azione di restituzione, invece, presuppone l’esistenza di un titolo al
possesso o alla detenzione che sia venuto meno (es.: scadenza del termine di durata del
comodato).
Nell’azione di restituzione, pertanto, l’attore non deve provare il suo diritto di proprietà, ma solo
il cessare di efficacia del titolo che legittimava il possesso del convenuto; proprio per ciò l’azio-
ne di restituzione non è reale ma personale.

8 La comunione e il condominio

Nozione: un diritto soggettivo può appartenere ad una singola persona, così come a due o più
persone; in questo caso si ha un fenomeno di contitolarità di diritti. Se il diritto soggettivo è un diritto
reale, la figura si qualifica comunione.
Nella comunione il diritto del singolo comunista investe la cosa nella sua totalità ed incontra un
limite nell’uguale diritto degli altri. La misura in cui ciascuno è ammesso al godimento del bene è data
dalla quota (comunione di tipo romano).

8.1. • Tipi
䉴 Volontaria: la comunione nasce per volontà delle parti.

䉴 Forzosa: si costituisce per volontà della legge obbligatoriamente (es.


Circa la costituzione 1117)

䉴 Incidentale: si costituisce in forza di un atto indipendente dalla volontà


dei partecipanti (es. comunione ereditaria)

䉴 Libera: quando ogni comunista può, in ogni momento, chiedere lo scio-


glimento. Tale è la regola generale

• o per legge (es. comunione forzosa del


Circa lo scioglimento muro 874-875)
䉴 Vincolata: non è previsto • o per volontà delle parti. Il patto di ri-
lo scioglimento manere in comunione è valido per un
tempo non maggiore di dieci anni
(1111)

Capitolo 11 • Il diritto di proprietà 89


8.2. • Disciplina
䉴 Volontà dei costituenti

Fonti 䉴 Norme legislative per i vari tipi di comunione.

䉴 Norme generali di cui agli artt. 1100 e ss. (tali norme hanno carattere
suppletivo)

䉴 Diritto all’uso della cosa comune: ogni comunista può servirsi della
cosa comune senza alterarne la destinazione e senza impedire che gli
altri contitolari la usino (1102)

䉴 Diritto di disposizione della quota: ciascun partecipante può dispor-


re del suo diritto e cedere ad altri il godimento della cosa nei limiti della
Diritti e obblighi
sua quota (1103)
dei singoli
䉴 Diritto al godimento degli utili: in proporzione alla quota

䉴 Diritto a chiedere la divisione: salvo patto contrario o divieto legisla-


tivo. È il caso della comunione vincolata

䉴 Obbligo di partecipare alle spese necessarie: in proporzione alla


propria quota

Amministrazione: è affidata a tutti i comunisti che possono formare un regolamento per discipli-
nare il godimento del bene comune.

Quanto alle decisioni che investono la cosa comune queste sono prese:
— a maggioranza semplice (metà più uno) delle quote per gli atti di ordinaria amministrazione;
— a maggioranza qualificata (due terzi) delle quote per le innovazioni della cosa comune e per
alcuni atti eccedenti l’ordinaria amministrazione;
— all’unanimità per gli atti di alienazione o di costituzione di diritti reali sulla cosa comune.

Scioglimento: ciascuno dei partecipanti ha facoltà di chiedere lo scioglimento della comunione


senza che gli altri comunisti vi si possano opporre.

9 Il condominio negli edifici

Nozione: comunione forzosa e perpetua delle parti comuni di un edificio (il suolo, le fondazioni, i
muri maestri, le scale).

䉴 La quota di partecipazione di ciascun condomino è espressa in


millesimi che corrispondono ad una misura corrispondente alla cuba-
tura occupata dalla singola abitazione
䉴 Non è ammessa la divisione del condominio né l’abbandono libe-
ratorio della quota da parte del condomino
Disciplina 䉴 I poteri e gli obblighi di spese di ciascun condomino sono in propor-
zione delle loro quote

䉴 La gestione delle cose comuni è intrapresa dalla assemblea dei condomini

䉴 Se i condomini sono più di quattro è necessaria la nomina di un


amministratore

90 Parte Terza • I diritti assoluti


䉴 Se i condomini sono più di dieci è necessaria la formazione di un
regolamento condominiale
Disciplina
䉴 Per le controversie circa l’uso delle parti comuni la competenza è
del giudice di pace

Estinzione: il condominio, avendo carattere necessario, ha durata perpetua. Esso, tuttavia, si


estingue quando tutto l’edificio diventi proprietà della stessa persona.

10 La multiproprietà immobiliare

Nozione: accordo, della durata di almeno tre anni, con il quale, verso il pagamento di un prezzo
globale, si costituisce, si trasferisce o si promette di costruire o trasferire, direttamente o indirettamen-
te, un diritto reale ovvero un altro diritto avente ad oggetto il godimento di uno o più beni immobili, per
un periodo determinato o determinabile dell’anno non inferiore ad una settimana. L’art. 72 del Codice
del consumo dispone poi che il termine multiproprietà può essere utilizzato solo quando il diritto ogget-
to del contratto è un diritto reale.

Natura: figura di discussa collocazione sistematica che ha dato origine a diverse posizioni dottri-
nali, in particolare si è ritenuto che la multiproprietà sia:
— comunione speciale;
— forma speciale di proprietà, i cui limiti anziché essere spaziali sono temporali;
— diritto reale atipico.

Importanti norme a tutela dell’acquirente sono state introdotte dal d.lgs. 9-11-1998, n. 427, conflu-
ito nel d.lgs. 6-9-2005, n. 206 ( Codice del consumo), che, in particolare, ha previsto il diritto di questi di
recedere entro determinati termini dal contratto.

In sintesi

Il concetto di proprietà può essere considerato come l’elemento idoneo a qualificare il sistema
politico economico in cui si afferma.
Nel nostro diritto l’istituto assume una connotazione diversa da quella del diritto romano pur conser-
vandone alcune reminiscenze: infatti l’affermazione contenuta nell’articolo 42 della Costituzione «la
proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge» evoca una concezione della proprietà come
diritto sacro ed inviolabile, ma a questa affermazione se ne accompagna un’altra che, assegnando
alla proprietà una funzione sociale, legittima la creazione di limiti alle facoltà del proprietario.
Il codice civile e le leggi speciali, in aderenza al dettato costituzionale, predispongono una fittissima
rete di vincoli e limiti alle facoltà del proprietario, che differiscono qualitativamente a seconda del
bene oggetto del diritto, tanto da far dubitare della inviolabilità del diritto stesso.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

Capitolo 11 • Il diritto di proprietà 91


Capitolo 12 SUPERFICIE

1 Nozione e caratteri

Nozione: è il diritto di proprietà di un edificio separato dalla proprietà del suolo o il diritto che il
proprietario di un suolo concede ad altri di costruire e mantenere al di sopra di questo una costruzione.

Natura: il diritto di superficie, introdotto dal codice vigente, costituisce un autonomo diritto reale su
cosa altrui, che limita le facoltà di godimento della cosa da parte del proprietario.

Effetti: la costituzione di un diritto di superficie deroga al generale principio della accessione


immobiliare (934), in base al quale tutto ciò che è costruito sul suolo è di proprietà del proprietario del
suolo.
Tramite la costituzione di un diritto di superficie si determina una scissione per piani verticali della
proprietà di un suolo.

1.1. • Contenuto e disciplina


• obbligo di permettere la costruzione
sul suolo o al di sotto di esso (952-
955)

䉴 Per il concedente • obbligo di tollerare l’insistenza della


costruzione sul suolo o al di sotto
• obbligo di non compiere lavori sul suo-
lo o nel sottosuolo che possano dan-
neggiare la costruzione
Contenuto
• diritto di costruire e mantenere la co-
struzione sul suolo altrui
• proprietà della costruzione, con pos-
sibilità di alienare, locare, ipotecare
䉴 Per il superficiario la stessa (954)
• dovere di pagare il canone eventual-
mente previsto nel titolo costitutivo
che costituisce una obbligazione
propter rem

䉴 Usucapione: è possibile soltanto l’usucapione in base a titolo perché il


semplice possesso ventennale farebbe acquistare la piena proprietà
anche del suolo
Costituzione 䉴 Contratto: forma scritta ad substantiam (1350 n. 2)

䉴 Testamento

䉴 Provvedimento amministrativo.

䉴 Perpetuo
Durata del diritto
䉴 A tempo determinato: alla scadenza del termine il proprietario del
suolo acquista anche la proprietà della costruzione (953)

92 Parte Terza • I diritti assoluti


Legittimati: il proprietario o i comproprietari siano essi persone fisiche o giuridiche, private o
pubbliche.

䉴 Perimento della costruzione: se le parti lo hanno pattuito

Estinzione: comporta an- 䉴 Rinuncia


che la estinzione dei dirit- 䉴 Confusione: qualora la titolarità del diritto di proprietà e di superficie
ti reali imposti dal superfi- vengano a coincidere in capo allo stesso soggetto
ciario (954, co. 1). Invece
i diritti reali sul suolo, per 䉴 Scadenza dell’eventuale termine (953)
il principio di accessione,
si estendono alla costru-
• se la costruzione è eseguita: non può
esservi prescrizione, essendo impre-
zione, salvo quanto dispo-
scrittibile il diritto di proprietà
sto dall’art. 2816 in tema 䉴 Prescrizione
di ipoteca • se la costruzione non è ancora ese-
guita : il diritto si prescrive per non uso
ventennale (954, co. 4)

Sebbene il diritto all’edificazione sia un diritto reale, la giurisprudenza ammette tuttavia che le parti
possano anche stipulare un contratto ad effetti obbligatori, in virtù del quale sorga a vantaggio di un
soggetto il diritto di credito a costruire sul fondo altrui.

䉴 Essendo il contratto ad effetti obbligatori non è opponibile erga om-


nes
Conseguenze 䉴 L’inadempimento del proprietario del suolo che costruisce in viola-
zione dell’accordo obbliga solo al risarcimento del danno e non
anche alla riduzione in pristino

In sintesi

Nella prassi, soprattutto recente, il diritto di superficie trova una vasta applicazione. Si pensi, ed es., agli
edifici condominiali, in cui vi è contemporaneamente la proprietà del suolo che spetta pro indiviso a tutti
i condomini e la proprietà delle singole unità immobiliari che spetta invece a ciascun singolo condomino
in via esclusiva. Si pensi ancora agli alloggi di edilizia popolare, in cui la proprietà del suolo compete alla
P.A., mentre la proprietà dei singoli alloggi appartiene a ciascun acquirente per una durata massima di
99 anni. Una parte della dottrina inquadra nell’ambito del diritto di superficie il contratto di cessione di
cubatura, largamente utilizzato nella prassi, che consiste nell’accordo tra proprietari di fondi edificabili
in forza dei quali uno di essi trasferisce, al proprietario di un’area contigua, solitamente dietro corrispet-
tivo, una parte della propria cubatura, consentendo così al proprietario cessionario di edificare sfruttan-
do la cubatura acquisita in aggiunta a quella naturalmente espressa dal proprio fondo.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

Capitolo 12 • Superficie 93
Capitolo 13 L’ENFITEUSI

Nozione: l’enfiteusi è quel diritto reale di godimento su cose altrui che attribuisce al titolare lo
stesso potere di godimento del fondo che spetta al proprietario, salvo l’obbligo di migliorarlo e di
pagare al concedente un canone periodico (959-960).

䉴 Provvedimento amministrativo

䉴 Usucapione

䉴 Testamento

Costituzione • a prestazioni corrispettive


• solenne
䉴 Contratto • oneroso
• consensuale
• ad effetti reali

䉴 Perpetua
Durata (958) 䉴 A tempo determinato. Non può però essere inferiore a 20 anni. Que-
sto principio è inderogabile

1 Contenuto

䉴 Frutti del fondo


Diritti: l’enfiteuta ha i 䉴 Tesori
diritti che spetterebbe-
ro al proprietario (959) 䉴 Utilizzazioni del sottosuolo
in merito a: 䉴 Acquista per accessione le costruzioni di terzi sul fondo (936-937) e
può disporre del diritto sia inter vivos che mortis causa

䉴 Obbligo di migliorare il fondo (960): il codice non precisa in cosa


debba consistere il miglioramento, ma si ritiene dai più che esso consi-
sta nell’accrescimento del valore ed incremento della produttività. È
possibile variare la destinazione economica del bene

䉴 Obbligo del canone (960-961): il canone può consistere in derrate o


in danaro. Carattere indispensabile è la periodicità
Obblighi e oneri
䉴 Oneri (964): le imposte ed altri pesi che gravano sul fondo

䉴 Divieto di subenfiteusi (968): inderogabile

䉴 Ricognizione: atto che il concedente può richiedere a chi sia nel pos-
sesso del fondo in vista del compiersi di un ventennio al fine di evitare
il maturarsi dell’usucapione (969)

94 Parte Terza • I diritti assoluti


2 Estinzione

䉴 Decorso del termine: se l’enfiteusi è temporanea

䉴 Perimento totale del fondo (963)

䉴 Confusione: quando l’enfiteuta diventi proprietario o viceversa

䉴 Prescrizione: non uso ventennale

䉴 Affrancazione (971): diritto potestativo, spettante all’enfiteuta, di ac-


Può verificarsi per quistare la proprietà del fondo mediante il pagamento di una somma
pari a 15 volte il valore del canone annuo (art. 1, co. 4, l. n. 607 del
1966). Prevale sempre sulla domanda di devoluzione. In caso di man-
cata adesione del proprietario, l’enfiteuta può ottenere una sentenza
costitutiva che pronuncia l’affrancazione

䉴 Devoluzione (972): diritto potestativo del proprietario che in caso di


inadempimento, da parte dell’enfiteuta, degli obblighi fondamentali, può
ottenere la liberazione del fondo

In sintesi

L’enfiteusi è il più ampio dei diritti reali in re aliena, in quanto comporta poteri quasi analoghi a quelli
del proprietario.
Molto diffuso in passato, quando l’economia italiana era prettamente agricola, oggi va via via scom-
parendo, anche perché è visto con un certo sfavore dal legislatore. In questa ottica si sono poste le
ultime leggi in materia (l. n. 607 del 1966 e l. n. 1138 del 1970) che privilegiano l’affrancazione dei
fondi.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

Capitolo 13 • L’enfiteusi 95
Capitolo 14 USUFRUTTO, USO, ABITAZIONE

1 Usufrutto

Nozione: l’usufrutto è il diritto di godere della cosa altrui e di trarne ogni utilità nel rispetto della
destinazione economica del bene (981) (ius utendi et fruendi salva rerum substantia).
Il proprietario, non disponendo del diritto di godimento, è titolare di un diritto il cui contenuto è
praticamente «svuotato» , ed è detto, pertanto, nuda proprietà.
La nuova proprietà può essere oggetto di autonomi atti di disposizione, il proprietario può ad
esempio alienarla o costituire su questa un diritto reale di garanzia.

䉴 Per legge: quando è la legge stessa che ne determina la costituzione


(es. usufrutto legale dei genitori sui beni del figlio minore, 324)

䉴 Per contratto: forma scritta ad substantiam (1350, co. 2) e soggetto a


trascrizione se avente ad oggetto beni immobili
Costituzione 䉴 Per testamento: l’accettazione che comporti acquisto di usufrutto su
beni immobili deve essere trascritta

䉴 Per usucapione (1158)

䉴 Per sentenza: in caso di divisione dei beni in comunione legale tra i


coniugi (194, co. 2)

Durata: a differenza degli altri diritti reali su cosa altrui l’usufrutto è necessariamente temporaneo.
La sua durata non può eccedere la vita dell’usufruttuario, se persona fisica, o i 30 anni se persona
giuridica (979). L’usufrutto successivo non è ammesso (698).

Oggetto: in linea generale deve trattarsi di beni infungibili ed inconsumabili.

䉴 Beni mobili

䉴 Beni immobili

䉴 Titoli di credito
Oggetti
䉴 Universalità

䉴 Aziende

䉴 Prodotti dell’ingegno

Il c.d. quasi usufrutto


Questa figura ricorre qualora oggetto dell’usufrutto siano beni consumabili. Non essendo possibile
l’uso di tale bene senza alterarne la destinazione economica, l’obbligo di restituzione si trasforma in
obbligo di pagarne il valore o di restituire il tantundem eiusdem generis (es.: danaro) (995).

96 Parte Terza • I diritti assoluti


• diritto di conseguire il possesso della cosa (982) e di go-
derne (981)
• diritto di far propri i frutti civili e naturali della cosa (984)
• diritto di cedere, inter vivos, il proprio diritto (980)
䉴 Diritti
dell’usufruttuario • diritto ad una indennità, alla data di cessazione, per i
miglioramenti apportati (985) e di ritenere le addizioni
se ciò non altera il bene (986)
• diritto di locare il bene (999)
• diritto di concedere ipoteca sull’usufrutto (2810 n. 2)
— fare a sue spese l’inven-
tario dei beni e prestare
idonea cauzione (1002)
• Obbligo fondamentale — usare la diligenza del buon
è quello di restituire la padre di famiglia
Contenuto cosa al termine del-
䉴 Obblighi — sostenere spese ed one-
dell’usufruttuario l’usufrutto (1001). Inol- ri (1004)
tre l’usufruttuario è te-
— pagare imposte, canoni e
nuto a:
rendite fondiarie (1008)
— denunciare le usurpazioni
(1012) e concorrere alle
spese per le liti (1013)

䉴 Diritto del «nudo» • Diritti sul tesoro (988)


proprietario • Diritti su alberi di alto fusto spezzati o divelti (990)

• Riparazioni straordinarie
• Far fronte a tutti quei carichi a carattere non annuale
䉴 Obblighi del «nudo» sulle proprietà
proprietario
• Concorrere alle spese di lite che riguardano proprietà
ed usufrutto

䉴 Morte dell’usufruttuario, o decorso di 30 anni se persona giuridica. Nel caso di


usufrutto congiuntivo la morte di un soggetto fa accrescere della sua quota i diritti
dei contitolari

䉴 Prescrizione: per non uso ventennale

䉴 Consolidazione: riunione della titolarità dell’usufrutto e della proprietà in capo allo


stesso soggetto
Estinzione
䉴 Totale perimento del bene
䉴 Abuso del diritto da parte dell’usufruttuario

䉴 Annullamento, rescissione o risoluzione del contratto

䉴 Scadenza del termine, se previsto nel titolo costitutivo

䉴 Rinuncia dell’usufruttuario

Capitolo 14 • Usufrutto, uso, abitazione 97


2 Uso e abitazione

Questi istituti sono analoghi all’usufrutto, ma di contenuto limitato rispetto ad esso:

Il diritto di uso (1021): è un diritto reale in re aliena che attribuisce al suo titolare (usuario) il
potere di servirsi del bene e, se il bene è fruttifero, di raccoglierne i frutti ma solo per quanto occorre ai
bisogni suoi e della sua famiglia.
Questo limite lo contraddistingue dall’usufrutto.

Il diritto di abitazione (1022): conferisce al titolare il diritto di abitare una casa, limitatamente ai
bisogni suoi e della sua famiglia.
Ai sensi dell’art. 540, al coniuge, quale successore mortis causa, sono riservati i diritti di abitazio-
ne sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del
defunto o comuni. Si tratta di un’ipotesi di costituzione ex lege dei diritti d’uso e di abitazione.

I due diritti hanno carattere personalissimo, pertanto non possono essere ceduti o locati (1024).
Per la restante disciplina trovano applicazione per ambedue le figure le norme sull’usufrutto (1026).

Differenze

Il diritto di abitazione deve essere tenuto distinto dal diritto di uso di una casa. Il titolare di un
diritto di abitazione può, infatti, soltanto abitarla insieme ai suoi familiari e con il limite del godimen-
to derivante dai bisogni suoi e della sua famiglia. Il titolare di un diritto di uso può, invece, anche
usare la casa per uffici, magazzini etc. e può usarne per intero anche se tale uso esuberi da quelli
che sono i suoi reali bisogni.

In sintesi

L’usufrutto, dunque, è un diritto reale di godimento su cosa altrui a contenuto generale , subordinato
soltanto ai limiti della temporaneità e dell’obbligo di rispettare la destinazione economica del bene.
In particolare, il primo di questi limiti è una conseguenza della funzione strettamente personalistica
dell’istituto; inoltre, poiché l’usufrutto priva il proprietario della facoltà di godimento del bene (che
costituisce l’espressione più concreta del diritto di proprietà), una protrazione in perpetuo di esso
svuoterebbe di contenuto il diritto di proprietà e sarebbe contraria anche al principio della funzione
sociale sancito dall’art. 42 Cost.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

98 Parte Terza • I diritti assoluti


Capitolo 15 LE SERVITÙ PREDIALI

1 Nozione - funzione - struttura

Nozione: la servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo (c.d. fondo servente) per
l’utilità di un altro fondo (c.d. fondo dominante) appartenente ad un diverso proprietario (1027).

䉴 Peso: è la limitazione della facoltà di godimento di un immobile

䉴 Fondo servente: è quello che sopporta il peso della servitù, rende


partecipe l’altro fondo di una utilità

Elementi 䉴 Fondo dominante: quello che acquista l’utilità di cui era privo
della definizione • in un vantaggio futuro (1029)
䉴 Utilità: concetto piuttosto • in una maggiore amenità o comodità
ampio in quanto può con- (1028)
sistere anche: • può inerire alla destinazione industriale
(1028)

2 Requisiti e caratteri delle servitù

Qualità inseparabile del fondo (predialità): in quanto inerisce direttamente al fondo cui accede.

Unilateralità: un fondo non può essere al tempo stesso servente e dominante (salvo il caso di
diversi ed autonomi titoli costitutivi).

Indisponibilità separatamente dal fondo: la servitù, in quanto qualità del fondo, non può essere
oggetto di separati rapporti giuridici (non può essere alienata o ipotecata).

Realità: sia dal lato attivo che passivo.

Onerosità: è richiesto normalmente un corrispettivo.

Ambulatorietà passiva e attiva: poiché la servitù è inseparabile dal fondo cui accede, il soggetto
attivo e quello passivo di essa mutano con il trasferimento del fondo.

Praedia vicina esse debent: solo in via normale; la vicinanza non va intesa in senso assoluto, ma
solo relativo rispetto al contenuto della servitù (es.: servitù di acquedotto in cui tra la fonte d’acqua ed
il fondo dominante vi siano molti fondi).
Servitus in faciendo consistere nequit: la servitù può consistere solo in un pati o un non facere.
Tale caratteristica distingue la servitù dagli oneri reali.

Nemini res sua servit: i fondi debbono appartenere a proprietari diversi.

Servitutes dividi non possunt: in quanto qualità del fondo si estende su ogni parte di esso e non
è da esso divisibile (1071).

Qualora non siano presenti i requisiti per la costituzione di una servitù, la giurisprudenza ammette
la conclusione di un contratto ad effetti obbligatori che abbia lo stesso contenuto di un contratto ad
effetti reali (c.d. servitù irregolari). Ovviamente in questo caso il diritto è opponibile al solo proprieta-
rio contraente e non anche ai futuri proprietari (es. diritto di passeggiare a chi è nullatenente).

Capitolo 15 • Le servitù prediali 99


Osservazioni

Discusso è il problema dell’ammissibilità di servitù su beni demaniali. La possibilità di costituire


servitù a favore di un fondo demaniale è pacifica, in considerazione di quanto dispone l’art. 825: si
dubita, invece, se si possa costituire una servitù a carico di un bene del demanio. La dottrina e la
giurisprudenza sono divise sul punto. L’opinione prevalente ritiene che in tal caso sia possibile
costituire una servitù solo in via amministrativa (cioè in seguito ad un atto di concessione e non nei
modi comuni).
È ammessa, invece, espressamente la possibilità di costituire servitù non solo su un bene immobi-
le attuale ma anche su un bene futuro (art. 1029, co. 2°). In particolare si può costituire una servitù
a favore o a carico di un edificio da costruire o di un fondo da acquistare. Ma in questo caso la
costituzione non ha effetto se non dal giorno in cui l’edificio è costruito o il fondo è acquistato.
Tale ipotesi è diversa da quella prevista nel primo comma dello stesso articolo relativo alla costitu-
zione di servitù a vantaggio futuro che, invece, viene ad esistenza fin dal momento della sua
costituzione. In tal caso la servitù ha efficacia immediata erga omnes, pur se è diretta ad assicurare
al fondo un vantaggio (soltanto) futuro (BIGLIAZZI-GERI). Pertanto, ne è ammesso l’esercizio an-
che prima che sia possibile realizzare il vantaggio (es.: il proprietario di un fondo, avendo intenzio-
ne di impiantarvi uno stabilimento, costituisce una servitù di presa d’acqua, per assicurarsi sin
d’ora l’acqua che gli occorrerà).

3 Tipi di servitù

Apparenti: sono le servitù che si manifestano con opere visibili e permanenti destinate al loro
esercizio (es. servitù di acquedotto; servitù di stillicidio).

Non apparenti: sono quelle per le quali non sono richieste opere visibili o permanenti (es. servitù
di non edificare; di pascolo) (1061).

Negative: sono quelle che comportano un non facere a carico del proprietario del fondo servente
(es. servitus altius non tollendi).

Affermative: per l’esercizio è 䉴 Continue: quelle servitù affermative per le quali l’attività dell’uo-
richiesto un comportamento mo è richiesta solo nella fase anteriore all’esercizio (es. servitù di
attivo del proprietario del fon- acquedotto)
do dominante, con conse-
guente pati del proprietario del 䉴 Discontinue: quelle per il cui esercizio è richiesta l’attività del-
fondo servente (es. passaggio) l’uomo (es. servitù di passaggio)

Temporanee
䉴 In relazione alla loro durata
Perpetue

Coattive: trovano il loro titolo 䉴 Caratteri • tipicità


nella legge che fornisce, in vi- • non sono perpetue
sta di una situazione di neces-
sità del fondo, il diritto potesta- • servitù di acquedotto coattivo (1033)
tivo ad ottenere l’imposizione •
䉴 Tipi servitù di passaggio coattivo (1051)
della servitù
• servitù di elettrodotto coattivo (1056)

Volontarie: si costituiscono per volontà dell’uomo. Non sono tipiche. Ciò non contrasta con il prin-
cipio del numerus clausus dei diritti reali. È tipico lo schema formale della servitù, ma non il contenuto.
Possono essere costituite per contratto, che deve farsi per iscritto ed è soggetto a trascrizione, o
per testamento, in tal caso deve trascriversi l’accettazione dell’eredità.

100 Parte Terza • I diritti assoluti


4 Vicende

4.1. • Costituzione
Coattiva: il titolo della costituzione della servitù è contenuto nella legge.
Non sorgono ipso iure (1032) dietro versamento di una indennità, ma è necessaria la stipula di un
contratto, o la sentenza costitutiva del giudice.

䉴 Testamento (1058)
• formale (1350, n. 4)
• oneroso
Volontaria: il titolo trova 䉴 Contratto
origine nella volontà del-
• a effetti reali
le parti (1058) • a prestazioni corrispettive

• usucapione (1031)
䉴 Per le sole servitù apparenti • destinazione del padre di famiglia
(1031-1062)

4.2. • Estensione ed esercizio


Il diritto di servitù comprende tutte le facoltà accessorie ( adminicula servitutis) indispensabili per
l’esercizio (es. il diritto di prendere acqua comprende il diritto di passaggio) (1064).
L’esercizio delle servitù è regolato dal titolo e in mancanza dalle disposizioni del codice (1063 e
1065).

4.3. • Estinzione
Prescrizione: non uso ventennale.

Scadenza del termine: se previsto nel titolo.

Verificarsi della condizione risolutiva: se prevista nel titolo.

Confusione: riunione in capo ad un unico titolare della proprietà dei due fondi.

Abbandono del fondo servente a favore del proprietario del fondo dominante (1070).

5 Tutela della servitù

Azione confessoria ( vindicatio servitutis): si tratta di azione tendente all’accertamento del diritto
di servitù contro chiunque ne contesti l’esercizio o ponga in essere turbative o impedimenti (1079).

Azione di reintegrazione (1168): per le sole servitù affermative.


Azione di manutenzione (1170): vedi Cap. 16 par. 4.

Capitolo 15 • Le servitù prediali 101


In sintesi

La servitù prediale, come abbiamo visto, è un diritto reale di godimento che consiste nel peso
imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario (art. 1027).
Fondamento di essa è il principio della cooperazione fondiaria: la servitù è diretta a realizzare
l’utilizzazione di un fondo (c.d. servente) per il servizio di un altro fondo (c.d. dominante) in vista,
spesso, dell’interesse generale all’incremento della produzione (BRANCA).
Tale rapporto tra i fondi (e non tra i soggetti titolari degli stessi) si traduce, dal punto di vista giuridi-
co, in una situazione di vantaggio per il proprietario del fondo dominante ed in una di svantaggio
per il proprietario del fondo servente, con rapporto immanente, peraltro, alla cosa (MESSINEO,
BIONDI). Così, ad esempio, la servitù può consistere nel diritto di passare sul fondo altrui per
raggiungere la strada pubblica, il cui accesso dal proprio fondo è difficile, senza che il proprietario
del fondo vicino vi si possa opporre (servitù di passaggio).

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

102 Parte Terza • I diritti assoluti


Capitolo 16 IL POSSESSO

1 Nozione

Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in una attività corrispondente all’esercizio della
proprietà o altro diritto reale (1140). Il possesso è, in altri termini «l’immagine dell’avere».

䉴 Corpus possessionis: che si identifica con il comportamento mate-


riale che il soggetto assume nei confronti del bene (elemento oggetti-
vo)
Elementi
䉴 Animus possidendi: che si identifica nella volontà del possessore di
esercitare sul bene i poteri del proprietario o del titolare di altro diritto
reale (elemento soggettivo)

Ragione della tutela del possesso: proteggendo il fatto esteriore e facilmente accertabile del
possesso la legge assicura allo stesso proprietario, che di solito è il possessore, una difesa rapida ed
efficace del suo diritto, inoltre la tutela del possesso realizza una funzione di salvaguardia della pace
sociale impedendo che si rechino molestie al possessore.

Osservazioni

La natura giuridica del possesso viene solitamente individuata in una situazione di fatto, ritenuta
giuridicamente rilevante (a differenza della proprietà che costituisce invece una situazione di dirit-
to).
Questa tesi non è condivisa da MESSINEO, secondo il quale il possesso nasce come rapporto di
fatto, ma al momento stesso della nascita si trasforma in un diritto soggettivo: ne discende la
possibilità dell’acquisto a titolo derivativo del possesso.
Per BIGLIAZZI-GERI ed altri, al contrario, non si può parlare di diritto soggettivo in quanto il pos-
sesso non ha consistenza autonoma e non riceve una tutela assoluta; piuttosto, ci si trova di fronte
ad un’aspettativa di diritto, in quanto il possesso rappresenta una situazione preliminare che
riceve tutela a fini conservativi in attesa di evolversi in una situazione finale di diritto reale.

2 Detenzione

Nozione: la detenzione è un mero potere di fatto sulla cosa non accompagnato dall’intenzione di
esercitare una attività corrispondente ad un diritto reale.

䉴 Corpus: elemento materiale della detenzione, cioè il rapporto di fatto


con il bene

䉴 Laudatio possessoris: riconoscimento che altri sia possessore della


Elementi cosa

䉴 Animus detinendi: volontà di avere la cosa a propria disposizione senza


intenzione di esercitare su di essa i poteri del proprietario o del titolare
di altro diritto reale

Capitolo 16 • Il possesso 103


䉴 Detenzione nell’interesse proprio (c.d. qualificata) (es.: locatario)
Tipi
䉴 Detenzione nell’interesse altrui (c.d. non qualificata) (es.: depositario)

Mutamento della detenzione in 䉴 Causa proveniente da un terzo che affermi di essere proprie-
possesso: non basta la sola in- tario del bene e lo trasferisca al detentore
tenzione del soggetto, ma è ne-
cessario che si verifichi una del- 䉴 Opposizione del detentore che manifesta al proprietario l’in-
le situazioni previste dal legisla- tenzione di continuare a tenere il bene per conto ed in nome
tore (1141) proprio

3 Tipi di possesso

䉴 Possesso pieno: corrispondente ad un diritto di proprietà

䉴 Possesso minore: corrispondente ad altri diritti reali (es.; enfiteusi)


Tipi 䉴 Possesso diretto: il potere sulla cosa è accompagnato dall’animus di possederla

䉴 Possesso mediato: è la situazione possessoria di chi ha l’animus possiden-


di, ma altri detiene la cosa

3.1. • Acquisto
Titolo originario: apprensione fisica della cosa accompagnata dall’animus possidendi. Se l’ap-
prensione si verifica per tolleranza altrui, l’acquisto del possesso non si verifica (1144).

• Effettiva: si trasferisce materialmente il bene


• Simbolica: es. si trasferiscono i documenti riguar-
danti la cosa
— traditio brevi manu: il
detentore diventa pos-
sessore (ad esempio il
locatore vende la cosa
• Traditio ficta : non all’inquilino)
䉴 Consegna della cosa muta la relazione di — constitutum posses-
fatto, la cosa resta sorium: il possesso-
nelle mani della re cessa di possede-
stessa persona, ciò re per sé e comincia
Titolo derivativo che muta è l’elemen- a possedere per altri
to psicologico (ad esempio Tizio
vende l’immobile che
contemporaneamen-
te gli viene concesso
in affitto)
• Successione nel possesso (1146, co. 1): il pos-
sesso, nel caso di successione a titolo universa-
le, continua nell’erede con gli stessi caratteri che
䉴 Successione aveva rispetto al defunto
• Accessione del possesso (1146, co. 2): il suc-
cessore a titolo particolare può unire il proprio
possesso a quello del suo autore

104 Parte Terza • I diritti assoluti


3.2. • Perdita
La perdita si verifica col venir meno di uno dei due elementi del possesso (corpus o animus).

3.3. • Qualificazioni del possesso


䉴 Possesso «ad usucapionem»: è il possesso di chi, senza titolo, pos-
siede in modo non violento e non clandestino, continuo ed ininterrotto
Esistono alcune circo- (porta all’usucapione ventennale)
stanze che, qualificando
䉴 Possesso di buona fede: chi possiede ignora, senza colpa grave, di
il possesso, danno al
ledere un diritto altrui (1147). Porta all’usucapione decennale
possessore una tutela
più ampia 䉴 Possesso di buona fede titolato: esistenza di un titolo astrattamente
idoneo al trasferimento del diritto (1153) (comporta l’acquisto a non
domino di cose mobili)

4 Azioni possessorie

䉴 Azione di reintegrazione o di spoglio (1168).


Chi è stato spogliato del possesso, entro un anno dallo spoglio, può
Le azioni possessorie: chiedere di essere reintegrato in esso. Requisiti dello spoglio: violenza
hanno il fine immediato o clandestinità. Legittimato attivamente è il possessore o il detentore
di tutelare il possesso da qualificato
ogni turbativa e sono for-
me di tutela provvisoria 䉴 Azione di manutenzione (1170). È concessa a tutela del possessore
che prescindono dall’ac- contro le molestie o le turbative di fatto o di diritto.
certamento del diritto. È concessa altresì contro lo spoglio che non sia violento o clandestino.
Può esercitarle anche il In tal caso, secondo alcuni, sarebbe esperibile anche dal detentore.
titolare di un diritto reale Con questa azione è tutelabile il possesso di beni immobili o universa-
lità di mobili ed il possesso ultrannuale continuo e non interrotto, acqui-
stato senza violenza o clandestinità

4.1. • Azioni di nunciazione


䉴 Denunzia di nuova opera (1171): quando il possessore teme che possa
Azioni di nunciazione: derivare danno al bene oggetto del suo godimento a causa di un’opera
sono esperibili sia dal intrapresa sul proprio o sull’altrui fondo e non ancora terminata. Il giu-
proprietario che dal pos- dice può vietare o permettere la continuazione dell’opera stabilendo le
sessore. opportune cautele
Sono azioni cautelari, in
quanto mirano alla con- 䉴 Denunzia di danno temuto (1172): quando l’agente teme che stia per
servazione dello stato di derivare un danno grave o prossimo alla cosa a causa di un qualcosa
fatto prevenendo un dan- (albero, costruzione) già esistente. Il giudice può disporre la costituzio-
no o un pregiudizio ne di una garanzia per i danni eventuali, ad es. può imporre una cau-
zione

5 Il principio possesso vale titolo (1153)

Nozione: colui che acquista beni mobili da chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà per
effetto del possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna del bene e sussista un titolo

Capitolo 16 • Il possesso 105


idoneo al trasferimento. Si sancisce il principio che «il possesso vale titolo»; la consegna ha solo
funzione strumentale rispetto al possesso, la buona fede del possessore vale ad eliminare il vizio della
mancanza di proprietà dell’alienante.

Fondamento: la norma posta dall’art. 1153 tende a favorire la circolazione di beni mobili.

5.1. • Presupposti ed effetto


L’oggetto deve essere un bene mobile non registrato.

Buona fede al momento della consegna da parte dell’avente causa che riceve il possesso. La
buona fede si presume (iuris tantum). Basta che sussista al momento della trasmissione del possesso
(mala fides superveniens non nocet) .

Il titolo deve essere valido ed astrattamente idoneo a trasferire la proprietà.

Il proprietario del bene perde il suo diritto e non può rivendicarlo, l’acquirente acquista il bene
libero da vincoli che non risultano dal titolo.

In sintesi

Dalla nozione di possesso si evince che esso si concreta in una relazione di fatto intercorrente tra
un soggetto ed un bene, a prescindere dalla sussistenza nel soggetto stesso della titolarità del
diritto di proprietà o di altro diritto reale.
Da ciò si evince che il factum possessionis non è sempre conforme allo ius possidendi (diritto di
possedere del proprietario), esso però è oggetto di considerazione da parte del legislatore che vi
ricollega importanti effetti, nonché una speciale tutela che, seppure provvisoriamente, prevale su
quella propria del diritto. Dunque è possibile individuare uno ius possessionis (Trabucchi) che, in
aggiunta allo ius possidendi del proprietario che è ancora in possesso del bene, gli dà la possibilità di
utilizzare la più agevole tutela dello stato di fatto, senza dover dimostrare il fondamento del suo diritto.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

106 Parte Terza • I diritti assoluti


Capitolo 17 USUCAPIONE

1 Generalità

Nozione: modo di acquisto a titolo originario della proprietà e di altri diritti reali. Si realizza per
effetto del possesso per un certo tempo in presenza di altri requisiti.

Fondamento: risiede nell’esigenza di rendere certa e stabile la proprietà dei beni e nell’esigenza
di favorire rispetto al proprietario inerte colui che si occupa di un bene.

Natura giuridica: l’usucapione è un modo di acquisto a titolo originario. Infatti anche se l’acqui-
sto del diritto per usucapione coincide con la perdita o la diminuzione del diritto del precedente titolare,
manca il nesso di causalità tra perdita o diminuzione dell’uno e acquisto dell’altro.

Oggetto: oggetto del possesso deve essere un bene suscettibile di usucapione, deve trattarsi
cioè di un bene:
— in commercio;
— non demaniale.

䉴 Il possesso del bene

䉴 Continuo e non interrotto (c.d. continuità nel possesso)


Requisiti
䉴 Non violento né clandestino (c.d. possesso non viziato, 1163)

䉴 Protratto per un certo tempo (c.d. durata)

Differenze con la prescrizione: in entrambi gli istituti hanno importanza il fattore tempo e l’inerzia
del titolare di un diritto.

䉴 Tempo e inerzia danno luogo all’estinzione di un diritto


Prescrizione
䉴 Ha una portata generale in quanto si riferisce a tutti i diritti

䉴 Tempo e inerzia danno luogo all’acquisto di un diritto


Usucapione
䉴 Ha una portata più ristretta in quanto riguarda solo la proprietà ed i
diritti reali di godimento

Per il computo dei termini e per le cause di sospensione e interruzione della usucapione si appli-
cano le norme relative alla prescrizione.

2 Tipi

䉴 Venti anni per i beni immobili e le universalità di mobili (1158-1160)


Usucapione ordinaria
䉴 Dieci anni per i beni mobili e per i beni mobili registrati (1162, co. 2)

Capitolo 17 • Usucapione 107


• buona fede. Mala fides superveniens
non nocet
• titolo valido ed astrattamente idoneo
al trasferimento, ma inefficace per non
䉴 Requisiti: richiede oltre essere il dante causa proprietario o
i requisiti generali titolare del diritto reale (acquisto a non
domino )
• trascrizione del titolo per i beni immo-
Usucapione abbreviata bili e i beni mobili registrati (dalla tra-
scrizione decorre il tempo necessa-
rio per usucapire)
• beni immobili: 10 anni (1159)
• universalità di mobili: 10 anni (1160,
䉴 Durata co. 2)
• beni mobili registrati: 3 anni (1162,
co. 1)

䉴 Vi è titolo astrattamente idoneo e buona fede: acquisto immediato


ex art. 1153
Usucapione beni mobili: • possesso acquistato in buona fede:
bisogna distinguere se 10 anni
䉴 Manca il titolo (1161)
• possesso acquistato in mala fede: 20
anni

In sintesi

L’art. 1165 estende all’usucapione le disposizioni generali dettate in tema di prescrizione; per effet-
to di tale richiamo si ha che:
— la disciplina legale dell’usucapione è inderogabile (art. 2936);
— gli effetti dell’usucapione sono disponibili e rinunziabili (artt. 2937-2938);
— l’usucapione, una volta maturata, può esser fatta valere dai terzi interessati (art. 2939);
— in materia di usucapione vigono le cause di sospensione e di interruzione previste per la pre-
scrizione (artt. 2941 e ss. esposti ante).
In virtù del rinvio, operato dal legislatore, alle regole generali della prescrizione, l’usucapione
può cominciare a decorrere dal momento in cui il titolare può esercitare il diritto (tale è il fonda-
mento degli istituti della sospensione e dell’interruzione).
Tuttavia l’art. 1166 prevede che nell’usucapione ventennale per gli immobili, non si applicano
riguardo al terzo possessore le cause di sospensione previste dall’art. 2942, relative al sogget-
to contro cui si usucapisce, e l’impedimento derivante da condizione o termine: l’usucapione
decorre ugualmente. Si afferma (TRABUCCHI) che con questa norma il legislatore ha voluto
circoscrivere la rilevanza delle cause di sospensione alle parti del negozio, evitando un pregiu-
dizio per colui che usucapisce attraverso un possesso non fondato su un titolo sottoposto a
condizione o sul rapporto con un incapace (BIGLIAZZI-GERI).

108 Parte Terza • I diritti assoluti


Capitolo 18 I DIRITTI SU BENI IMMATERIALI

1 Diritto d’autore

Nozione e normativa: è un diritto assoluto che si concentra su un oggetto immateriale, cioè non
sul bene materiale che può rappresentarlo (es. un libro) ma sulla creazione realizzata (2575 e ss.); è
un diritto che tutela la proprietà intellettuale (es. scientifica, musicale ecc.).
La materia è disciplinata dal codice civile (2575-2583) e dalle leggi speciali: fondamentale è la l.
22-4-1941, n. 633 come modificata e integrata da varie disposizioni. Fra queste, il d.lgs. 518/1992 che
ha esteso ai programmi per elaboratore (software) le norme sul diritto d’autore; il d.lgs. 68/2003 sulla
tutela giuridica del diritto d’autore nella società dell’informazione; il d.lgs.118/2006 e il d.lgs. 140/2006,
quest’ultimo, in particolare, sul fronte del trattamento sanzionatorio e dei criteri per il risarcimento del
danno.

1.1. • Contenuto
䉴 È imprescrittibile e inalienabile

䉴 L’autore, senza limiti di tempo, si può opporre alle deformazioni della


sua opera
Morale: inerente cioè
䉴 Senza il consenso dell’autore l’opera non può essere pubblicata, du-
alla paternità dell’opera
rante la sua vita, neppure per ragioni di pubblica utilità (diritto di inedi-
to)

䉴 L’autore può sempre modificare l’opera e, per gravi motivi, può ritirarla
dal commercio

䉴 Il diritto è alienabile

Patrimoniale: cioè ine- 䉴 Si trasmette agli eredi o aventi causa, per i 70 anni successivi alla
rente allo sfruttamento morte dell’autore. Successivamente l’opera diviene di pubblico domi-
economico dell’opera. nio

䉴 I rapporti tra autore ed editore sono disciplinati da un contratto di edi-


zione

1.2. • Opere collettive


Opere cinematografiche: appartengono al produttore.

䉴 Il diritto d’autore spetta, conformemente al contratto di edizione, a chi


Altre opere collettive ha diretto il lavoro. In mancanza: il diritto spetta in parti uguali a tutti gli
autori

1.3. • Tutela
䉴 Azione a difesa della paternità dell’opera
Diritto morale d’autore
䉴 Azione a difesa della integrità dell’opera

Capitolo 18 • I diritti su beni immateriali 109


䉴 Azione di accertamento del diritto d’autore
Dritto patrimoniale d’autore
䉴 Azione di interdizione delle violazioni

2 Diritto d’inventore e il brevetto

Nozioni e normativa: il diritto d’inventore è il diritto che tutela le cd. invenzioni industriali, cioè quei
ritrovati e metodi idonei a dare un risultato industriale. Presupposto per il riconoscimento è il brevetto,
documento mediante il quale viene attribuito all’inventore il diritto esclusivo di godere per un tempo
determinato dei risultati economici di una nuova invenzione.
La materia è disciplinata dal codice civile (2584 e ss.) e dal d.lgs. 10-2-2005, n. 30 (Codice della
proprietà industriale) che comprende le invenzioni industriali (insieme ai marchi, disegni e modelli,
modelli di utilità) nella più ampia espressione di proprietà industriale.

䉴 L’opera deve essere nuova (novità)

䉴 Deve poter essere materialmente sfruttata (industrialità)


Condizioni
per la brevettibilità 䉴 Non deve essere stata ancora divulgata (originalità)

䉴 Deve essere lecita (liceità)

Differenze

Dall’invenzione si distingue la scoperta che consiste nell’acquisizione, analisi, spiegazione di un


fenomeno o di una cosa già esistente in natura ma precedentemente non noto o non spiegabile; la
distinzione rileva sotto il profilo della disciplina in quanto le scoperte non sono brevettabili.
Una particolare categoria di invenzioni, disciplinata dal D.Lgs. 131/2010 con l’introduzione di nor-
me specifiche nel Codice della proprietà industriale, sono le invenzioni biotecnologiche aventi ad
oggetto un prodotto (consistente in materiale biologico o che lo contiene) o un procedimento (attra-
verso il quale viene prodotto, lavorato o impiegato materiale biologico); tali invenzioni sono brevet-
tabili, salvo particolari divieti (es. procedimenti di clonazione).
Sul piano della tutela della proprietà intellettuale assume rilevanza il nome di dominio (o domain
name) ossia l’insieme di parole idoneo ad identificare un sito web; in quanto consente di individua-
re nella rete un soggetto commerciale, presenta le caratteristiche e la funzione di un segno distin-
tivo atipico parzialmente equiparabile al marchio (Di Pirro).

La concessione del brevetto a favore di chi si dichiara inventore è operata dall’Ufficio italiano
brevetti e marchi e fa presumere la priorità dell’invenzione (salvo prova contraria).

䉴 Diritto morale dell’inventore • diritto della — inalienabile


o diritto di paternità personalità — intrasmissibile

• Spetta all’autore e suoi aventi causa


• È trasferibile
Contenuto del diritto • È espropriabile
䉴 Diritto di brevetto • Dura limitatamente (20 anni dal depo-
sito della domanda di concessione)
• Decade se l’invenzione non viene ef-
fettuata entro 2 anni dalla concessione
della prima licenza obbligatoria (previ-
sta a favore di chi si offre di attuare l’in-
venzione come licenziatario nel caso
di inerzia del titolare del brevetto)

110 Parte Terza • I diritti assoluti


In sintesi

I diritti su beni immateriali presentano i seguenti caratteri comuni:


a) hanno ad oggetto non il bene materiale (es.: quadro, statua, macchinario), bensì l’idea stessa,
la creazione realizzata in quella forma: così il romanzo, come creazione intellettuale, appartie-
ne al suo autore; mentre ciascun acquirente è proprietario della singola copia acquistata;
b) sono diritti assoluti , ma in essi l’esclusione degli altri soggetti in ordine al bene (ius excludendi
omnes alios ) si concreta soltanto nel potere di rendere pubblica l’idea e di trarne un utile eco-
nomico consentendo a terzi il godimento ;
c) hanno una durata limitata nel tempo (mentre potenzialmente perpetuo è il diritto di proprietà
sui beni materiali), poiché, data l’importanza di tali beni, appare opportuno che, dopo un certo
periodo di sfruttamento da parte dell’autore, entrino nel patrimonio della collettività e, pertanto,
possano essere sfruttati da tutti;
d) possono essere acquistati solo a titolo di creazione (titolo d’acquisto originario, art. 2576) ed a
nessun altro titolo.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

Capitolo 18 • I diritti su beni immateriali 111


PARTE QUARTA
DIRITTI RELATIVI

Capitolo Diciannovesimo: Le obbligazioni ........................................... Pag.115


1 Caratteri generali • 2 Diritti reali e obbligazioni • 3 Fonti dell’obbliga-
zione

Capitolo Ventesimo: Elementi dell’obbligazione ................................ » 117


1 I soggetti • 2 Oggetto • 3 Obbligazioni naturali

Capitolo Ventunesimo: Principali tipi di obbligazione ........................ » 120


1 Obbligazioni parziarie • 2 Obbligazioni solidali • 3 Obbligazioni divisi-
bili ed indivisibili • 4 Obbligazioni cumulative • 5 Obbligazioni alternati-
ve • 6 Obbligazioni facoltative • 7 Obbligazioni specifiche e generiche •
8 Obbligazioni pecuniarie • 9 Interessi • 10 Anatocismo

Capitolo Ventiduesimo: Modificazioni soggettive dell’obbligazione .. » 125


1 Modificazioni nel lato attivo del rapporto • 2 Modificazioni nel lato
passivo del rapporto • 3 Cessione del contratto (1406)

Capitolo Ventitreesimo: Estinzione delle obbligazioni ....................... » 130


1 Adempimento • 2 Modi di estinzione dell’obbligazione diversi dal-
l’adempimento

Capitolo Ventiquattresimo: L’inadempimento ...................................... » 135


1 Inadempimento (1218) • 2 Risarcimento del danno • 3 La mora del
debitore o «mora debendi» • 4 La mora del creditore o «mora credendi»

Capitolo Venticinquesimo: Responsabilità patrimoniale del debitore


e garanzie dell’obbligazione ......................................................... » 139
1 Garanzia generica • 2 Rafforzamento della garanzia • 3 Cause di
prelazione • 4 Garanzie personali • 5 Fideiussione (1936) • 6 Anticresi
• 7 Mandato di credito (1958) • 8 Lettera di gradimento (o di «patrona-
ge») • 9 L’avallo
Capitolo Ventiseiesimo: Mezzi di conservazione della garanzia patri-
moniale ........................................................................................... Pag.146
1 Azione surrogatoria (2900) • 2 Azione revocatoria (2901 - 2904) •
3 Sequestro conservativo (2905-2906) • 4 Diritto di ritenzione • 5 Ese-
cuzione forzata

Capitolo Ventisettesimo: Il contratto .................................................... » 148


1 Nozioni generali • 2 Classificazione dei contratti

Capitolo Ventottesimo: Formazione del contratto ............................... » 152


1 Responsabilità precontrattuale o «culpa in contrahendo» • 2 Le fasi
delle trattative: proposta - accettazione • 3 Contratto per adesione •
4 Contratto preliminare • 5 Cessione del contratto

Capitolo Ventinovesimo: Interpretazione ed integrazione del con-


tratto ................................................................................................ » 157
1 Interpretazione • 2 Integrazione del contratto

Capitolo Trentesimo: Effetti del contratto ............................................ » 159


1 Effetti tra le parti • 2 Conflitti tra aventi diritto sullo stesso oggetto •
3 Clausola penale • 4 Caparra • 5 Effetti nei confronti dei terzi • 6 Con-
tratto per persona da nominare (1401-1405)

Capitolo Trentunesimo: La rescissione e la risoluzione del contratto ... » 163


1 Rescissione (1447 -1452) • 2 Risoluzione (1453-1469) • 3 Forme di
autodifesa privata

Capitolo Trentaduesimo: Obbligazioni nascenti da atto unilaterale .. » 167


1 Promesse unilaterali • 2 Promessa di pagamento e ricognizione di
debito (1988) • 3 Promessa al pubblico (1989-1991)

Capitolo Trentatreesimo: Obbligazioni nascenti da fatto illecito ....... » 169


1 Generalità • 2 Responsabilità extracontrattuale • 3 La responsabilità
oggettiva • 4 Risarcimento del danno

Capitolo Trentaquattresimo: Obbligazioni nascenti dalla legge ......... » 173


1 Gestione di affari (2028 - 2032) • 2 Ripetizione di indebito (2033 -
2040) • 3 Ingiustificato arricchimento (2041 - 2042)
Capitolo 19 LE OBBLIGAZIONI

1 Caratteri generali

L’obbligazione consiste in un rapporto giuridico tra due parti in virtù del quale una di esse (debitore),
è obbligata a tenere un determinato comportamento per soddisfare un interesse dell’altra (creditore).
Il codice dedica all’obbligazione uno spazio minore di quello dedicato ai diritti reali, ciò si spiega in
considerazione del fatto che il codice è espressione di una cultura giuridica pre-capitalistica, in cui la
vera ricchezza è la ricchezza immobiliare.

2 Diritti reali e obbligazioni

䉴 Diritti reali: diritti sulle cose


䉴 Obbligazioni: diritti ad una prestazione, ad un comportamento di un
soggetto

䉴 Diritti reali: diritti assoluti esperibili quindi «erga omnes»


䉴 Obbligazioni: diritti relativi esperibili erga partes cioè solo nei con-
fronti di soggetti determinati o, quantomeno, determinabili

䉴 Diritti reali: godono di una tutela assoluta, cioè non solo il proprietario,
Differenze
ma anche il titolare di diritti reali parziali può agire contro chiunque
contesti il suo diritto
䉴 Obbligazioni: la tutela è relativa, l’azione può essere esperita solo
verso l’obbligato, non verso terzi che turbino il godimento del titolare
del diritto

䉴 Diritti reali: il titolare gode del suo diritto senza necessità della coope-
razione di alcuno
䉴 Obbligazioni: per la realizzazione del suo diritto il creditore necessita
della cooperazione del debitore

Osservazioni

Normalmente si afferma che l’obbligazione è per sua natura temporanea, in quanto destinata a
estinguersi con l’adempimento, cioè con l’esecuzione della prestazione. Questa affermazione non
è corretta in quanto la maggior parte dei rapporti obbligatori sono rapporti obbligatori di durata (ad
es., rapporto di lavoro, rapporto di affitto ecc.) e sono destinati a soddisfare bisogni durevoli dei
soggetti. Questa categoria di rapporti dimostra, allora, che l’obbligazione può assumere carattere
tendenzialmente perpetuo o, comunque, duraturo, laddove vengano in rilievo bisogni durevoli del
soggetto (Di Pirro).

Capitolo 19 • Le obbligazioni 115


3 Fonti dell’obbligazione

䉴 Volontà negoziale: il contratto è una fonte volontaria tipica dell’obbli-


gazione (1321); le promesse unilaterali (vedi Cap. 32) sono fonte di
obbligazione solo nei casi previsti dalla legge (1987)
䉴 Fatto illecito: fonte non volontaria. L’obbligazione nasce come conseguen-
Fonti: sono i fatti dai qua- za del fatto illecito: colui che ha commesso il fatto, doloso o colposo, che
li origina il rapporto obbli- cagioni ad altri un danno ingiusto è obbligato al risarcimento del danno (2043)
gatorio (1173) 䉴 Ogni altro fatto od atto idoneo a produrre obbligazione in confor-
mità dell’ordinamento giuridico: tale categoria, di carattere residua-
le, comprende ipotesi, diverse dal contratto o dall’agire illecito, in cui
dal comportamento del soggetto scaturisce, quale conseguenza disci-
plinata dall’ordinamento, un vincolo obbligatorio (es.: 2041, arricchi-
mento senza causa; 2028 e ss., gestione di affari altrui )

Osservazioni

La giurisprudenza ha ribadito che l’obbligazione può derivare anche dal cd. contatto sociale,
qualora l’ordinamento imponga ad un soggetto, in certe situazioni, determinati obblighi di compor-
tamento per garantire la tutela di interessi esposti a pericolo in occasione del contatto stesso. Tale
situazione si riscontra, ad es., nei confronti di chi svolge una professione protetta (per la quale è
richiesta una speciale abilitazione), particolarmente quando la professione abbia ad oggetto beni
costituzionalmente garantiti, come avviene per la professione medica.
Accanto ai rapporti che nascono da contatto sociale, la dottrina (Betti) utilizza la categoria dei
contratti di fatto che ricorre in presenza di rapporti che non scaturiscono dallo scambio dei con-
sensi bensì da fatti socialmente rilevanti, secondo il contenuto di un determinato contratto tipico
(es., chi utilizza un mezzo di trasporto pubblico è obbligato a pagare il biglietto per il fatto stesso
dell’utilizzo del servizio e non in virtù di uno scambio formale dei consensi).

116 Parte Quarta • Diritti relativi


Capitolo 20 ELEMENTI DELL’ OBBLIGAZIONE

1 I soggetti

䉴 Soggetto attivo o creditore: è colui o coloro che sono titolari


Soggetti: devono essere almeno
del diritto ad esigere la prestazione
due: determinati o, quanto meno,
determinabili in base ad elementi 䉴 Soggetto passivo o debitore: è colui o coloro che sono te-
stabiliti nel negozio o dalla legge nuti ad eseguire la prestazione

Obbligazioni ambulatorie: si definiscono tali quelle obbligazioni in cui la persona dell’uno o del-
l’altro soggetto dell’obbligazione sia mutevole. Essa deve essere intesa nel senso che la titolarità di un
rapporto dipende dalla titolarità di un altro rapporto, mutando questo, muta anche il primo.

2 Oggetto

Secondo la dottrina maggioritaria l’oggetto dell’obbligazione è la prestazione, ossia il comporta-


mento cui è tenuto il debitore. Secondo altri l’oggetto dell’obbligazione è il bene idoneo a soddisfare
l’interesse del creditore. Altra dottrina (Di Pirro), più precisamente, distingue l’oggetto dell’obbligazio-
ne, ossia la prestazione (che può essere, un dare, un fare o un non fare), dall’ oggetto della prestazio-
ne, che è il bene o l’attività dovuta dal debitore e spettante al creditore (ad es., l’obbligazione dell’ap-
paltatore è la realizzazione dell’edificio, mentre l’edificio è l’oggetto della prestazione dell’appaltatore).

2.1. • Requisiti della prestazione


Patrimonialità (1174): la prestazione deve essere suscettibile di valutazione economica, altri-
menti in caso di inadempimento mancherebbe la possibilità di stabilire l’ammontare del risarcimento.
Corrispondenza a un interesse anche non patrimoniale del creditore: l’interesse a conseguir-
la può anche essere di natura non patrimoniale (ad esempio scientifico, culturale, affettivo) purché
«socialmente apprezzabile» e, pertanto, degno di tutela giuridica.
Possibilità: ad impossibilia nemo tenetur. L’eventuale impossibilità può essere materiale (es. bene
inesistente) o giuridica (es. obbligo a vendere un bene demaniale) (1346). La impossibilità non va
confusa con la difficoltà.
Liceità: la prestazione deve essere conforme alle norme imperative, all’ordine pubblico, al buon
costume (1346).
Determinatezza o determinabilità: la prestazione, se non determinata fin dall’inizio, deve essere
determinabile mediante un processo oggettivo o logico, con esclusione di apprezzamenti individuali.
Le parti possono anche convenire che la prestazione sia determinata da un terzo, detto arbitratore
(1349), questi deve procedere alla determinazione con equo apprezzamento.

2.2. • Classificazione rispetto alla prestazione


䉴 Obbligazioni di mezzi: la prestazione consiste nello svolge-
Obbligazioni di fare: il debitore è re una attività (ad esempio curare gli affari di una persona)
tenuto a svolgere una determinata prescindendo dal risultato di questa. Il debitore non è quindi
attività responsabile del suo mancato conseguimento

䉴 Obbligazioni di risultato: la prestazione consiste nel realiz-


zare un risultato (costruire una casa). La mancata realizzazio-
ne del risultato costituisce inadempimento della obbligazione

Capitolo 20 • Elementi dell’obbligazione 117


Obbligazioni di non fare (obbligazione negativa): il debitore è obbligato a non tenere un determi-
nato comportamento (si pensi ad un imprenditore commerciale che si impegna a non far concorrenza
ad un altro).

Obbligazioni di dare o consegnare: la prestazione può consistere nel pagamento di somme di


danaro o nella consegna di beni.

Obbligazioni accessorie: sono quelle prestazioni che accedono ad una prestazione principale
dedotta in un rapporto obbligatorio. Ad esempio, nel rapporto di locazione, all’obbligazione principale
del locatore di far godere il bene al locatario (1571) accedono anche le obbligazioni di cui all’art. 1575:
consegnare la cosa in buono stato, mantenerla in stato da poter servire all’uso, garantire il pacifico
godimento durante la locazione.

Osservazioni

La distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato deve essere ridimensionata poiché, come
affermato dalla giurisprudenza, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comporta-
mento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile (Cass. sez. un. 577/2008). In
realtà è il giudizio di responsabilità a carico del debitore che si determina in maniera diversa in
quanto per alcune obbligazioni (es. dei professionisti: medici, avvocati ecc.) il raggiungimento del
risultato dipende anche da fattori estranei dall’attività del debitore.

3 Obbligazioni naturali

Nozione: sono obbligazioni che sorgono da semplici doveri morali o sociali. La legge, pur non
esigendone l’adempimento, stabilisce che la prestazione non è più ripetibile se spontaneamente adem-
piuta.

Differenza con la donazione: chi adempie una obbligazione naturale lo fa con la convinzione di
esservi tenuto e non per compiere una liberalità, adempie cioè con animus solvendi e non donandi.

䉴 Incoercibilità: nessuno può essere giudizialmente costretto ad adem-


piere
Caratteristiche
䉴 Irripetibilità: non è possibile ottenere la restituzione di quanto sponta-
neamente prestato (c.d. soluti retentio)

䉴 Spontanea esecuzione di una disposizione fiduciaria (627)


Casi espressamente
䉴 Pagamento di debito di gioco o scommessa (1933)
previsti
䉴 Pagamento del debito prescritto (2940)

䉴 Esistenza di un dovere morale o sociale: il giudizio circa l’esistenza


di un obbligo socialmente valutabile è rimesso all’apprezzamento del
giudice

Elementi 䉴 Prestazione di contenuto patrimoniale

䉴 Spontaneità dell’adempimento: la prestazione deve essere effettua-


ta senza coazione

䉴 Capacità di agire della persona che adempie

118 Parte Quarta • Diritti relativi


In sintesi

Due sono, in particolare, le concezioni elaborate in dottrina nel tentativo di individuare la nozione di
obbligazione: la concezione personale e la concezione patrimoniale.
La concezione personale, facendo perno sulle norme in materia di adempimento, individua l’ogget-
to dell’obbligazione nella prestazione quale attività dovuta dal debitore.
La concezione patrimoniale, invece, poggia sulle norme relative all’adempimento del terzo (art.
1180) e all’esecuzione in forma specifica per individuare l’oggetto dell’obbligazione nel bene che il
debitore deve al creditore.
Entrambe queste concezioni, tuttavia, si rivelano incomplete, l’una perché trascura l’elemento pa-
trimoniale del rapporto obbligatorio, l’altra perché attribuisce valenza generale ad ipotesi particolari
(infatti, l’adempimento del terzo può avvenire solo in assenza di determinati presupposti e l’esecu-
zione forzata attiene ad una fase patologica del rapporto).
Secondo BIANCA, l’obbligazione è lo specifico dovere giuridico, in forza del quale un soggetto, il
debitore, è tenuto ad una prestazione patrimoniale per soddisfare l’interesse di un altro sogget-
to, il creditore.
Si afferma, tradizionalmente, che l’obbligazione si scompone in:
a) debito, ossia il dovere di adempiere la prestazione;
b) responsabilità, consistente nell’assoggettamento del patrimonio del debitore al potere coatti-
vo del creditore.
Invero, la responsabilità, più che un elemento costitutivo dell’obbligazione, è una conseguenza
dell’inadempimento del debitore e, dunque, si manifesta come fase patologica del rapporto obbli-
gatorio.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

Capitolo 20 • Elementi dell’obbligazione 119


Capitolo 21 PRINCIPALI TIPI DI OBBLIGAZIONE

1 Obbligazioni parziarie

Nozione: sono obbligazioni con più soggetti, ciascuno dei quali è portatore di un diritto o obbli-
go parziale, proporzionale alla sua partecipazione al vincolo obbligatorio; si assiste, quindi, alla frantu-
mazione in quote di un unico debito o di un unico credito.

䉴 Quando vi sono più creditori (parziarietà attiva) ciascuno può esigere


solo la sua parte
Ciò comporta che:
䉴 Quando vi sono più debitori (parziarietà passiva) ciascuno è obbligato
solo per la sua parte

2 Obbligazioni solidali

Nozione: sono obbligazioni con più soggetti dal lato attivo o passivo, ciascuno dei quali è tenuto o
ha diritto alla prestazione per l’intero ammontare (1292).

䉴 Pluralità di soggetti dal lato attivo e/o passivo del rapporto

䉴 Unicità della prestazione (eadem res debita).


Presupposti
䉴 Unica causa della prestazione (eadem causa obligandi): l’obbligazione
deve sorgere dallo stesso fatto giuridico, o da fatti, se pur diversi, collegati.
La necessità di questo presupposto è molto discussa in dottrina

䉴 Solidarietà attiva: più creditori. Ciascuno ha il diritto di pretendere la


prestazione per intero: in questo caso, il debitore adempiendo ad uno
dei creditori si libera dal vincolo obbligatorio verso tutti i creditori
Tipi
䉴 Solidarietà passiva: più debitori. Ogni debitore ha l’obbligo di esegui-
re la prestazione per intero; ma se uno di essi esegue la prestazione
tutti i debitori sono liberati dall’obbligo

Funzione: la solidarietà passiva rafforza la posizione del creditore, fornendogli più debitori da
cui pretendere l’adempimento. Per questo l’art. 1294 ha stabilito una presunzione generale di solida-
rietà passiva, se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente.
La solidarietà attiva agevola la posizione del debitore che può liberarsi facilmente dal vincolo.

䉴 Solidarietà attiva: la volontà delle parti o la legge


Fonti
䉴 Solidarietà passiva: la legge (1294) pone una presunzione generale
di solidarietà per tutte le obbligazioni con più debitori

䉴 Azione di regresso: il debitore che ha pagato può agire nei confronti


Disciplina degli altri condebitori per ottenere da ciascuno le rispettive quote di
debito (1298-1299)

120 Parte Quarta • Diritti relativi


䉴 Il creditore cha ha riscosso l’intero dovrà corrispondere le rispettive
quote di credito agli altri

䉴 Estensione dei fatti favorevoli agli altri creditori o debitori in solido.


Disciplina Eccezione: l’interruzione della prescrizione, pur se sfavorevole, produ-
ce effetti anche per gli altri condebitori (1310)

䉴 Non estensione dei fatti sfavorevoli (es. la costituzione in mora di un


debitore non produce effetti per gli altri)

3 Obbligazioni divisibili ed indivisibili

La divisibilità o indivisibilità attiene alla natura dell’oggetto della prestazione dovuta, che può esse-
re appunto una cosa o un fatto divisibile o indivisibile (1316).

Obbligazioni divisibili: sono divisibili le obbligazioni che hanno per oggetto una cosa che per
natura è suscettibile di frazionamento in parti omogenee di valore proporzionale all’intero.

Obbligazioni indivisibili: sono indivisibili le obbligazioni la cui prestazione ha per oggetto un


bene che, per sua natura o per volontà delle parti, non è suscettibile di una riduzione in parti.

Disciplina: l’art. 1317 dispone che, in quanto compatibili, si applicano le norme relative alle obbli-
gazioni solidali. L’indivisibilità riguarda la natura della prestazione, perciò sussiste indipendentemente
dalla pluralità di soggetti.
L’art. 1318, inoltre, dispone che l’indivisibilità opera anche nei confronti degli eredi del creditore e
del debitore, diversamente dalla solidarietà.

Differenze

Le obbligazioni indivisibili si distinguono dalle obbligazioni solidali:


— quanto alla funzione: la solidarietà ha lo scopo di agevolare la riscossione del credito; l’indivi-
sibilità ha lo scopo di proteggere, anche in fase di esecuzione, l’unità della prestazione, assicu-
rando che l’adempimento avvenga con unico atto. Quindi la solidarietà ha sempre una funzione
di tutela del creditore (o dei creditori), è, cioè, sempre un mezzo di rafforzamento del credito;
invece l’indivisibilità non ha questa funzione specifica, ma il vantaggio per il creditore rappre-
senta una conseguenza riflessa dell’istituto;
— quanto alla struttura: mentre nella solidarietà è da ravvisare una pluralità di obbligazioni, nel-
l’indivisibilità si ha un’obbligazione unica.

4 Obbligazioni cumulative

Obbligazioni cumulative (o congiunte): quando il debi- 䉴 Natura uguale (es.: due prestazioni di
tore è tenuto a due o più prestazioni. La liberazione ha fare o di dare)
luogo solo ove siano eseguite tutte, anche se separata- 䉴 Natura mista (es.: una prestazione di
mente, le prestazioni dovute. dare ed una di fare)

5 Obbligazioni alternative

Nozione: sono alternative le obbligazioni aventi ad oggetto due o più prestazioni poste in alterna-
tiva tra di loro. Il debitore si libera dall’obbligazione eseguendo una sola delle prestazioni dedotte nel

Capitolo 21 • Principali tipi di obbligazione 121


rapporto, ma non può eseguire parte dell’una o dell’altra (1285). Si dice, pertanto, che duae res, vel
plures, sunt in obligatione, una autem in solutione.

䉴 Il diritto di scelta: di regola spetta al debitore, salvo patto contrario (1286)

• Impossibilità preesistente alla nascita del rappor-


to obbligatorio: l’obbligazione si considera sem-
plice dall’origine (1288).
Disciplina 䉴 Impossibilità di adempi- — prima della scelta: l’obbliga-
mento di una o più pre- zione si considera sempli-
stazioni • Impossibilità ce; e quindi è preclusa la
sopravvenuta possibilità di scelta (1288)
— dopo la scelta : l’obbligazio-
ne si estingue (1288-1289)

Differenze

L’obbligazione alternativa si distingue rispetto alla:


— obbligazione generica: entrambe le figure presentano una indeterminatezza iniziale ma men-
tre oggetto della obbligazione generica «non è la prestazione di tutti i componenti del genus,
ma il genus come tale, in uno solo dei suoi elementi» (TRABUCCHI), nelle obbligazioni alter-
native ciascuna prestazione entra a costituire l’oggetto del rapporto. Inoltre, si osserva (BIAN-
CA) che l’obbligazione generica richiede una mera attività esecutiva, mentre l’obbligazione
alternativa richiede «un ulteriore atto determinativo, la scelta della prestazione»;
— obbligazione condizionale, in quanto mentre in questa è certo l’oggetto ma incerto il vincolo,
nell’obbligazione alternativa è certo il vincolo ma incerto l’oggetto;
— obbligazione cumulativa, in quanto mentre in questa le due o più prestazioni, devono essere
tutte eseguite, l’obbligazione alternativa diventa semplice in seguito alla scelta, di guisa che, in
fase di esecuzione, essa si concentra in un’unica prestazione.

6 Obbligazioni facoltative

Nozione: sono le obbligazioni aventi ad oggetto una sola prestazione, ma il debitore può liberarsi
effettuando anche una prestazione diversa preventivamente pattuita.
Una res in obligatione, duae autem in facultate solutionis.
La disciplina è identica a quella delle obbligazioni semplici e la facoltà di scelta è rimessa esclusi-
vamente al debitore.

Differenze

L’obbligazione facoltativa si distingue dall’obbligazione alternativa: mentre l’obbligazione alter-


nativa è complessa (sono dedotte più prestazioni), quella facoltativa è semplice (è dedotta una sola
prestazione).
Nell’obbligazione alternativa le due prestazioni sono sullo stesso piano, sicché la sorte dell’una
non influisce sull’altra (l’impossibilità di una prestazione fa cadere solo la facoltà di scelta); mentre
nell’obbligazione facoltativa, se diventa impossibile l’unica prestazione dedotta, l’obbligazione si
estingue.

122 Parte Quarta • Diritti relativi


7 Obbligazioni specifiche e generiche

Obbligazioni specifiche: quando hanno ad oggetto una prestazione di cosa determinata (un
quadro di un dato autore).

Obbligazioni generiche: quando 䉴 Estinzione dell’obbligazione per impossibilità sopravve-


hanno ad oggetto una prestazione nuta. Non può verificarsi in quanto il genere non perisce mai
di cosa generica o una quantità di ( genus numquam perit)
cose fungibili (es. un cavallo baio, 䉴 Altri motivi di rilevanza. Vedi Cap. 9 (in tema di beni fungibili
una certa quantità di grano) ed infungibili)

8 Obbligazioni pecuniarie

Sono pecuniarie le obbligazioni aventi per oggetto una somma di danaro.

䉴 Obbligazioni di valore: che hanno per oggetto una somma di


danaro che deve essere determinata con riferimento ad un
Si dividono secondo valore
la giurisprudenza in:
䉴 Obbligazioni di valuta: obbligazioni che hanno per oggetto
una somma di danaro già determinata

䉴 I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso le-


gale nello Stato al momento del pagamento ed al suo valore
nominale (1287)

Disciplina 䉴 Principio nominalistico: il debitore deve sempre la stessa


quantità nominale di danaro, prescindendo dalle modifiche del
suo valore dovute ad un mutato potere di acquisto. Questo
principio si applica solo alle obbligazioni di valuta, e non alle
obbligazioni di valore

Clausole di garanzia: esse, ri- 䉴 Clausola oro: la quantità di danaro viene determinata con ri-
chiamandosi a vari parametri, ferimento al valore dell’oro
consentono variazioni dell’entità
della somma dovuta in relazione 䉴 Clausola merce: la quantità di moneta è rapportata al costo
al potere di acquisto del denaro di una determinata merce

Osservazioni

La Corte di cassazione ha stabilito che, agli effetti dell’applicazione dell’art. 1277, sono debiti di
valuta: il debito relativo alla restituzione del corrispettivo a seguito di annullamento, risoluzione o
rescissione del contratto; il debito relativo a rimborso di spese di cura, viaggi e degenza; il debito
per indennità dovuta all’espropriato per pubblica utilità; il pagamento del prezzo da parte del com-
pratore.
La Suprema Corte ha, viceversa, stabilito che sono debiti di valore: arricchimento indebito; inden-
nità dovuta al possessore di buona fede per miglioramenti; restituzione delle cose ottenute in per-
muta, in caso di annullamento della permuta; rimborso al conduttore dell’importo di eventuali mi-
gliorie; risarcimento dei danni.

Capitolo 21 • Principali tipi di obbligazione 123


9 Interessi

Nozione: frutto civile del danaro.

L’obbligazione degli interessi è una obbligazione pecuniaria accessoria ad una obbligazione pecu-
niaria. In relazione alla fonte si distinguono in:

䉴 Legali: previsti dall’art. 1282; il saggio di interesse legale è determinato dal


Ministro dell’Economia con proprio decreto da pubblicare in Gazzetta Ufficiale
non oltre il 15 dicembre dell’anno precedente a quello cui il tasso si riferisce

䉴 Convenzionali: previsti dalla volontà delle parti. Gli interessi superiori alla
misura legale devono essere determinati per iscritto

䉴 Usurari: sono gli interessi convenzionali che superano una certa misura. La
determinazione del tasso usurario è effettuata dal Ministro dell’Economia,
Tipi
sentita la Banca d’Italia.
La clausola con cui vengono stabiliti è nulla e non sono dovuti interessi (1815)

䉴 Moratori: sono quelli dovuti per il ritardo nell’adempimento. Costituiscono


una forma di risarcimento

䉴 Corrispettivi: i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro producono inte-


ressi di pieno diritto, ossia senza nessuna costituzione in mora del debitore.
Si fondano sulla naturale fecondità del denaro

10 Anatocismo

Nozione: capitalizzazione degli interessi affinché producano a loro volta ulteriori interessi (inte-
ressi sugli stessi).

Disciplina: la legge in linea di principio lo proibisce salvo che, trattandosi di interessi dovuti da
almeno sei mesi:
— il pagamento degli interessi sugli interessi sia stato richiesto in giudizio con una apposita domanda;
— siano previsti da un accordo stipulato posteriormente alla loro scadenza;
— siano previsti dagli usi.

In sintesi

L’obbligazione è un vincolo giuridico in base al quale un soggetto (debitore) deve tenere un


certo comportamento al fine di soddisfare l’interesse di un altro soggetto (creditore).
Sono fonti dell’obbligazione: il contratto, la promessa unilaterale, la gestione d’affari, il pagamento
dell’indebito, l’arricchimento senza causa, il fatto illecito. Alcune di queste fonti saranno esposte nei
successivi capitoli.
Importante è la classificazione delle obbligazioni rispetto ai diversi elementi che le costituiscono.
Rispetto ai soggetti le obbligazioni si distinguono in semplici e multiple e queste ultime a loro
volta in parziarie e solidali.
Rispetto alla prestazione è possibile distinguere le obbligazioni positive (hanno ad oggetto un
dare o un fare) e negative (hanno ad oggetto un non fare); le obbligazioni divisibili e indivisibili;
cumulative, alternative e facoltative.
Rispetto all’oggetto della prestazione si individuano le obbligazioni specifiche (oggetto della
prestazione è un bene specifico) e generiche (oggetto della prestazione è una cosa generica) e le
obbligazione pecuniarie (oggetto è una somma di denaro).

124 Parte Quarta • Diritti relativi


Capitolo 22 MODIFICAZIONI SOGGETTIVE
DELL’OBBLIGAZIONE

1 Modificazioni nel lato attivo del rapporto

1.1. • Cessione del credito


La cessione del credito realizza una «successione a titolo particolare nel credito»: si sostituisce un
nuovo creditore a quello originario.

Nozione: è il contratto con il quale il creditore (cedente) trasferisce ad un altro soggetto (cessiona-
rio) il proprio diritto di credito; non è necessario il consenso del debitore ceduto. Il credito è trasferito
con i privilegi, le garanzie reali e personali e con ogni accessorio (1263).

Natura giuridica: secondo alcuni autori (MESSINEO) la cessazione rappresenta un vero e proprio
negozio astratto, cioè un atto traslativo svincolato da ogni giustificazione causale. Altri autori (PANUC-
CIO, BIANCA), invece, considerano la cessione del credito come un negozio a causa generica, cioè uno
schema incompleto da integrare con lo schema specifico con cui essa concretamente si attua.

La cessione può avvenire a titolo oneroso o a titolo gratuito.

䉴 Crediti strettamente personali: ad esempio i crediti alimentari, in quan-


to commisurati specificamente in relazione all’entità del bisogno ed
Crediti incedibili alle possibilità del debitore

䉴 Alcuni crediti il cui trasferimento è vietato dalla legge (1260, 1261)

䉴 Incedibilità convenzionale: crediti la cui cessione è esclusa dalle stes-


se parti

䉴 Efficacia nei confronti del debitore ceduto: si verifica quando questi


l’ha accettata o gli sia stata notificata o comunque ne abbia conoscen-
za (1264). La cessione si perfeziona indipendentemente dal consenso
del debitore

䉴 Efficacia nei confronti dei terzi: se lo stesso credito ha formato og-


getto di cessione a più soggetti, prevale la cessione che per prima è
stata notificata al debitore o per prima è stata da questi accettata con
atto di data certa (1265)
• cessione a titolo oneroso: salvo ap-
posita pattuizione, il cedente è tenuto
Disciplina a garantire l’esistenza del credito (ces-
sione pro soluto), non la solvenza del
debitore (cessione pro solvendo); ma
il cedente, con apposito patto, può an-
䉴 Rapporti tra cedente che garantire la c.d. bonitas nominis
e cessionario (1226) (solvenza del debitore, 1267)

• cessione a titolo gratuito: la garanzia


dell’esistenza del credito è dovuta
solo nei casi e nei limiti in cui la legge
pone a carico del donante la garan-
zia per l’evizione (1266, co. 2)

Capitolo 22 • Modificazioni soggettive dell’obbligazione 125


1.2. • Surrogazione del terzo nei diritti del creditore
Nozione: è la sostituzione, di un terzo che adempie un debito altrui, nelle ragioni del creditore.

Effetto: successione nel lato attivo del rapporto.

1.2.1. • Tipi
Surrogazione per volontà del creditore. Il creditore che riceve il pagamento da un terzo dichiara
espressamente di surrogarlo nei propri diritti verso il debitore (1201).

Surrogazione per volontà del debitore (surroga per imprestito). Il debitore nel prendere a mutuo
una somma per pagare il creditore, surroga il mutuante nella posizione del creditore stesso. Non è
necessario il consenso del creditore (1202).

Surrogazione legale. La legge, derogando al principio che il pagamento del terzo estingue l’obbli-
gazione, autorizza il terzo a surrogarsi nei diritti del creditore indipendentemente dalla volontà di que-
st’ultimo (1203).
Ad esempio, l’assicuratore che ha pagato il danno all’assicurato si surroga nei diritti di questi verso
l’autore del danno.

1.3. • Delegazione attiva


Nozione: il creditore assegna un nuovo creditore al debitore, l’oggetto della obbligazione resta immutato.
È una figura non prevista dalla legge cui la dottrina si è dedicata.

Differenze

La successione nel credito si distingue dalla novazione soggettiva attiva per il fatto che nel
primo caso il lato attivo del rapporto obbligatorio passa da un soggetto ad un altro con tutti gli
accessori, le garanzie, le azioni e le eccezioni che gravano sul primo titolare; nella novazione
soggettiva attiva, invece, il credito passa nella titolarità di un altro soggetto ma il rapporto giuridico
che ne risulta è diverso da quello che faceva capo al precedente titolare; si estinguono, così, tutte
le garanzie, gli accessori, le eccezioni inerenti al rapporto trasferito.

2 Modificazioni nel lato passivo del rapporto

Il mutamento del lato passivo di un rapporto obbligatorio può avvenire mediante delegazione,
espromissione, accollo.
Tramite questi negozi si determina una successione nel debito, la quale può produrre un effetto:
— cumulativo: il nuovo debitore si aggiunge all’originario debitore diventando coobbligato solidale;
— liberatorio: il nuovo debitore si sostituisce all’originario debitore che è liberato dell’obbligo.
Poiché per il creditore non è indifferente la persona del debitore, la successione nel debito si
realizza solo con l’assenso del creditore.

2.1. • Delegazione passiva


Nozione: negozio con cui il debitore assegna al creditore un nuovo debitore o incarica un terzo di
adempiere.
Natura: per la giurisprudenza è un negozio trilaterale, occorre il consenso di tutti i soggetti coinvolti
nella operazione; per la dottrina prevalente la delegazione è il risultato di tre distinti negozi tra loro collegati.
Funzione: realizzare con un unico adempimento l’estinzione di due rapporti giuridici differenti.

126 Parte Quarta • Diritti relativi


2.1.1. • Tipi
Delegazione di pagamento (delegatio solvendi). Il debitore (delegante) incarica un terzo (dele-
gato) di effettuare il pagamento al creditore (delegatario) (1269).

Delegazione di debito (delegatio promittendi). Il debitore incarica un soggetto di assumersi l’ob-


bligazione verso il creditore; il terzo, cioè, «promette» di pagare il debito.

2.1.2. • Disciplina
La delegazione poggia su due rapporti obbligatori differenti: il rapporto di provvista, cioè il rap-
porto delegante-delegato, e il rapporto di valuta, cioè il rapporto delegante-delegatario.
Tramite la delegazione un solo adempimento incide su due rapporti giuridici in quanto il pagamen-
to effettuato dal delegato nei confronti del delegatario estingue innanzitutto il rapporto di provvista, e
verrà poi conteggiato nel rapporto di valuta.

Quanto alla rilevanza dei due rapporti la delegazione può essere:


— Pura: le parti non fanno riferimento a nessuno dei due rapporti sottostanti.
— Titolata: le parti fanno riferimento ad uno o ad entrambi i rapporti.

Quanto agli effetti la delegazione può essere:


— Cumulativa: il delegato diventa condebitore solidale del delegatario insieme al delegante (1268).
— Liberatoria: il delegato si sostituisce nel rapporto al delegante e diviene un nuovo debitore del
delegatario.

La delegazione liberatoria può a sua volta essere:


— Novativa: il delegato diventa un debitore del delegatario in base ad un rapporto diverso da quello
esistente tra delegante e delegatario che si estingue.
— Privativa: il delegato diventa debitore del delegatario in base allo stesso rapporto esistente tra
delegante e delegatario; si realizza in pratica una successione particolare nel debito.

䉴 Il delegato può opporre al delegatario tutte le eccezioni derivanti dai


suoi eventuali rapporti con questo
Disciplina delle eccezioni 䉴 Il delegato non può opporre al delegatario le eccezioni relative al
(1271) rapporto di provvista salvo che abbia con lui diversamente pattuito
䉴 Il delegato può opporre al delegatario le eccezioni relative al rappor-
to di valuta, purché ad esso sia stato fatto espresso riferimento

2.2. • Espromissione (1272)


Nozione: è il contratto con il quale un soggetto si assume verso il creditore il debito di un altro, senza
l’intervento di quest’ultimo (1272) (es. il padre che si obbliga a pagare un debito contratto dal figlio).

䉴 Iniziativa di un terzo
䉴 Spontaneità: in quanto non c’è iniziativa del debitore
Caratteristiche
䉴 Contratto a favore del terzo (debitore originario). Tale impostazione
teorica è peraltro discussa in dottrina

䉴 Espromissione cumulativa: il terzo è obbligato in solido con il debito-


re originario
Tipi
䉴 Espromissione liberatoria: se il creditore dichiara espressamente di
liberare il debitore originario

Capitolo 22 • Modificazioni soggettive dell’obbligazione 127


Differenza con la delegazione: si individua nella circostanza che l’espromittente assume il debito
spontaneamente, invece il delegato si obbliga su ordine del delegante.

䉴 Il terzo non può opporre al creditore le eccezioni fondate sul suo rap-
porto con il debitore originario, salvo che abbia convenuto diversa-
mente (1272, co. 2)

Regime delle eccezioni 䉴 Possono essere opposte • eccezioni personali al debitore origi-
(1272) al creditore tutte le ecce- nario
zioni che poteva oppor-
• eccezioni derivanti da fatti successivi
gli il debitore originario,
all’espromissione
con le seguenti esclusio-
ni (1274, co. 3): • eccezione di compensazione

2.3. • Accollo (1273)


Nozione: È il contratto tra debitore e terzo con il quale quest’ultimo (accollante) si assume l’obbligo
di pagare al creditore (accollatario): il creditore può aderire alla convenzione, rendendola irrevocabile.

Natura: contratto a favore di terzo (1411).

䉴 Iniziativa del debitore e di un terzo congiuntamente


Caratteristiche
䉴 Il creditore non è parte della convenzione, ma può solo aderirvi

2.3.1. • Tipi
Accollo liberatorio: il creditore espressamente libera il debitore originario, cui subentra il terzo
accollante.

Accollo cumulativo: il creditore non libera il debitore originario, al quale perciò l’accollante si
affianca.

Accollo semplice o meramente interno: il creditore rimane estraneo all’accordo che avrà effica-
cia solo tra debitore e terzo, che si obbliga nei confronti del debitore restando esclusa la possibilità che
il creditore possa rivolgersi direttamente a lui per l’adempimento.

2.3.2. • Regime delle eccezioni


Il terzo accollante può, ai sensi dell’art. 1273, co. 4, opporre al creditore:
— le eccezioni fondate sul contratto in base al quale la assunzione è avvenuta. Di conseguenza
l’accollante potrà opporre al creditore le eccezioni concernenti l’invalidità o la risoluzione del con-
tratto di assunzione ma non quelle relative ad altri rapporti intercorsi con il debitore originario;
— le eccezioni relative al rapporto tra il debitore originario ed il creditore (CICALA, FALZEA).
Diversamente RESCIGNO ritiene che l’opponibilità di tali eccezioni deve essere stabilita tramite
patto.

Differenze

A) Differenza tra espromissione e delegazione


Comunemente l’elemento distintivo tra l’espromissione e la delegazione è ravvisato nella circo-
stanza che mentre l’espromittente assume il debito spontaneamente e senza iniziativa del debi-
tore, invece il delegato si obbliga su ordine del delegante.

128 Parte Quarta • Diritti relativi


La spontaneità dell’intervento del terzo, in particolare, viene intesa (MESSINEO) come mancanza
di un obbligo di questi nei confronti del debitore.
Di recente è stato osservato (CICALA, RODOTÀ) che ciò che conta non è la preesistenza o meno
di un obbligo o di una delega ma il riferimento o meno nel negozio di assunzione alla delega.
Di conseguenza quando la delega è richiamata siamo sempre in presenza di una delegazione;
quando invece non è richiamata si tratta di un’espromissione.

B) Differenza tra espromissione e fideiussione


L’espromissione cumulativa si avvicina alla fideiussione (art. 1936): in entrambe le figure, infatti, al
debitore originario si aggiunge un nuovo debitore, in virtù di un accordo che intercorre tra quest’ul-
timo e il creditore.
La dottrina dominante (RESCIGNO, RODOTÀ) individua la distinzione tra questi due istituti nella
circostanza che mentre la causa dell’espromissione è costituita unicamente dall’assunzione del
debito altrui e la finalità di garantirlo costituisce solo un risultato indiretto, diversamente l’unico
scopo della fideiussione è quello di garantire l’altrui adempimento.
Invero, si osserva (TRABUCCHI) che mentre l’obbligazione dell’espromittente ha natura autono-
ma, quella del fideiussore ha, invece, natura accessoria .
Nei casi dubbi si dovrà comunque propendere per la fideiussione (arg. ex art. 1371) essendo riser-
vato al fideiussore un trattamento più favorevole rispetto a quello relativo all’espromittente.

C) Differenza tra delegazione, espromissione e accollo


Per concorde opinione di dottrina e giurisprudenza, mentre il creditore è parte nel contratto di
espromissione e in quello di delegazione , è invece terzo rispetto all’accollo. Inoltre, mentre nell’ac-
collo si ha un accordo tra debitore e terzo con il quale questi assume l’obbligazione dell’altro,
nell’espromissione il terzo si obbliga verso il creditore senza delega del debitore; nella delegazione
il momento centrale dell’operazione è l’incarico del delegante al delegato di pagare o di obbligarsi
nei confronti del delegatario.

3 Cessione del contratto (1406)

Vedi Cap. 28, par. 5.

In sintesi

Il rapporto obbligatorio non sempre si svolge e si conclude tra i soggetti che lo pongono in essere.
Nel tempo, si è giunti, infatti, ad affermare il principio della libera trasferibilità della posizione
creditoria e, successivamente, della spersonalizzazione del rapporto obbligatorio anche attraver-
so la creazione dei titoli di credito, cioè di documenti nei quali il credito è “incorporato”.
Il credito, attualmente, al pari di ogni altro diritto patrimoniale può essere oggetto di atti di disposi-
zione i quali determinano la successione nel lato attivo dell’obbligazione.
La possibilità di operare una successione nel debito, a differenza di quella nel credito, si affermò
molto tardi in dottrina essendo il rapporto obbligatorio strettamente connesso alla persona del
debitore ed in particolare alla sua correttezza ed al suo patrimonio personale.
Per questo motivo, mentre il trasferimento del credito non richiede il consenso del debitore, per il
quale è indifferente pagare all’uno o all’altro creditore, la successione nel debito si realizza solo
con l’assenso del creditore, con l’unica eccezione della successione universale mortis causa.

Capitolo 22 • Modificazioni soggettive dell’obbligazione 129


Capitolo 23 ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI

Mentre i diritti reali hanno durata potenzialmente illimitata, le obbligazioni hanno durata tempora-
nea: il rapporto obbligatorio esiste infatti in funzione della soddisfazione dell’interesse del creditore e di
conseguenza le obbligazioni si estinguono quando questo viene realizzato.

1 Adempimento

Nozione: l’adempimento è l’esatta esecuzione della prestazione dedotta nel rapporto obbligato-
rio, da cui consegue l’estinzione diretta dell’obbligazione e la liberazione del debitore.

Modalità: l’adempimento deve essere esatto; inoltre il debitore nell’adempiere deve usare la dili-
genza del buon padre di famiglia (1176).
Natura giuridica: discussa è la natura giuridica dell’atto di adempimento; l’opinione dominante
considera l’adempimento un «atto giuridico in senso stretto» in quanto atto dovuto.

䉴 Creditore che abbia la capacità di ricevere (1190)

Legittimazione a ricevere 䉴 Rappresentante del creditore


il pagamento (1188)
䉴 Persona indicata dal creditore (adiectus solutionis causa)

䉴 Persona autorizzata dalla legge o dal giudice

Luogo dell’adempimento:: l’esecuzione deve avvenire nel luogo stabilito dalle parti. Se nulla è
stato convenuto provvede la legge con una dettagliata disciplina (1182).

Tempo dell’adempimento (1183 -1187): entro il termine di scadenza convenuto. In mancanza la


prestazione può esigersi immediatamente.
Se è indicato un termine, si presume a favore del debitore. Nel caso in cui sia convenuto un
termine a favore del creditore questi può esigere l’adempimento prima della scadenza, mentre il debi-
tore non può adempiere prima.

䉴 In linea di principio è il debitore

䉴 Adempimento del terzo (1180): si ha quando un terzo esegue la pre-


Persona tenuta stazione con la consapevolezza di adempiere un debito altrui (c.d. ani-
ad adempiere mus solvendi debiti alieni).
Il creditore può opporsi solo se la prestazione ha carattere di infungibi-
lità, o se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione

1.1. • Prestazione in luogo dell’adempimento (Datio in solutum, 1197)


Nozione: esecuzione di una prestazione diversa da quella dedotta originariamente nel rapporto,
che il creditore accetta.
L’estinzione dell’obbligazione avviene solamente nel momento della effettiva esecuzione della pre-
stazione; pertanto non vi è novazione o modifica del rapporto obbligatorio.

130 Parte Quarta • Diritti relativi


1.2. • Imputazione dei pagamenti (1193)
Nozione: quando su uno stesso debitore gravano più debiti della medesima specie verso lo stes-
so creditore ed il pagamento non è sufficiente ad estinguerli tutti, è necessario stabilire quali debbono
essere estinti per primi.

Disciplina: qualora il debitore non abbia indicato i debiti che intende estinguere si procede secon-
do criteri di legge (1193-1195).

Se non possono applicarsi tali criteri il pagamento è imputato proporzionalmente ai diversi debiti.

Differenze

L’adempimento del terzo non va confuso con:


— l’adempimento, in quanto, a parte la diversità dei soggetti che compiono l’atto (debitore nel-
l’adempimento, terzo nella ipotesi dell’art. 1180), l’adempimento del terzo è un negozio giuridi-
co, mentre l’adempimento del debitore è, almeno secondo la teoria prevalente, un atto giuridi-
co in senso stretto;
— l’espromissione: quest’ultima è, infatti, un contratto mentre l’istituto regolato dall’art. 1180 è un
negozio giuridico unilaterale, il cui effetto tipico è quello di estinguere l’obbligazione (cosa che
invece non avviene nell’espromissione in cui il terzo si impegna solo ad adempiere in futuro).
Le due figure hanno altresì in comune il fatto che l’adempimento è compiuto da un terzo estra-
neo al rapporto obbligatorio (originario);
— la delegazione di pagamento, dove il terzo (delegato) deve rendere noto al creditore di adem-
piere su ordine del debitore. Nell’adempimento del terzo, invece, quest’ultimo deve agire motu
proprio .
Anche la prestazione in luogo dell’adempimento deve distinguersi da alcune figure affini:
— adempimento: la datio in solutum è negozio giuridico, mentre l’adempimento è un atto giuridi-
co in senso stretto;
— compravendita: a differenza di essa, la prestazione in luogo dell’adempimento è un contratto
reale e non consensuale ed ha causa solutoria e non di scambio di cosa contro prezzo;
— novazione oggettiva: mentre la dazione in pagamento estingue il rapporto e basta, la novazione
comporta contestualmente all’estinzione anche la costituzione di una nuova obbligazione;
— obbligazione alternativa o con facoltà alternativa: la prestazione di ciò che è soltanto in
facoltà del debitore costituisce pur sempre adempimento e, comunque, la concessione di una
«facultas solutionis» attiene sempre al momento formativo del rapporto obbligatorio, mentre la
dazione concerne sempre ed unicamente la fase esecutiva.

2 Modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento

L’obbligazione può estinguersi per effetto di fatti diversi dall’adempimento. La dottrina ha diviso
questi fatti in due diverse categorie.

Modi satisfattori che soddisfano 䉴 Compensazione


l’interesse del creditore
䉴 Confusione

䉴 Novazione
Modi non satisfattori che estin-
guono l’obbligazione senza sod- 䉴 Remissione
disfare l’interesse del creditore
䉴 Impossibilità sopravvenuta

Capitolo 23 • Estinzione delle obbligazioni 131


2.1. • Compensazione (1241-1252)
Nozione: si ha compensazione quando due soggetti sono contestualmente creditore e debitore
l’uno dell’altro in forza di distinti rapporti obbligatori. I debiti reciproci si estinguono fino a concorrenza
del loro ammontare (1241).

䉴 Legale: opera automaticamente dal momento della coesistenza di re-


ciproci debiti omogeni, liquidi ed esigibili.
Sono omogenei i crediti aventi ad oggetto somme di denaro o altre
quantità di cose fungibili dello stesso genere.
Sono liquidi i crediti il cui ammontare è già determinato.
Sono esigibili i crediti non sottoposti a condizione sospensiva o a ter-
mine iniziale
Tipi
䉴 Giudiziale: si verifica quando il debito opposto, anche se non liquido, è
di facile e pronta liquidazione; in questo caso la compensazione opera
per effetto della sentenza che ha, pertanto, carattere costitutivo

䉴 Volontaria: quando i debiti reciproci non presentano i requisiti per far luogo
alla compensazione legale o giudiziale. L’estinzione si verifica per effetto di
un contratto con cui le parti rinunziano reciprocamente ai rispettivi crediti

䉴 Non è ammessa compensazione per alcuni crediti previsti dalla legge


(1246) (es.: il credito agli alimenti)
Campo di applicazione 䉴 Si discute se possa essere compensata una obbligazione civile con una
obbligazione naturale (parte della dottrina ritiene applicabile alle obbli-
gazioni naturali l’istituto della compensazione volontaria successiva)

2.2. • Confusione (1253-1255)


Nozione: l’obbligazione si estingue per confusione quando le qualità di creditore e di debitore
vengono a coincidere nella stessa persona.

Natura giuridica: secondo la dottrina prevalente (MAGAZZÙ, ALLARA, BUCCISANO, TRIMAR-


CHI, DI PRISCO) la novazione è un contratto formato da un incontro di volontà diretto all’estinzione di
un’obbligazione preesistente e alla costituzione di un’obbligazione nuova per realizzare un interesse
comune delle parti.

䉴 Per atto tra vivi (es.: cessione di azienda)


Attuazione
䉴 Per atto mortis causa (es.: il creditore che diventa erede del debitore)

䉴 Estinzione dell’obbligazione
Effetti
䉴 Estinzione delle garanzie eventualmente prestate da terzi

2.3. • Novazione (1230-1235)


Nozione: è il contratto con il quale le parti sostituiscono un rapporto tra loro intercorrente con un
nuovo rapporto, con oggetto o titolo diverso (1230). L’estinzione dell’obbligazione sostituita avviene
senza adempimento (ciò distingue la novazione rispetto alla datio in solutum). Si estinguono anche i
diritti accessori, salvo volontà contraria.

䉴 Soggettiva: quando viene sostituito uno dei soggetti del rapporto. Ciò
avviene, ad esempio, mediante delegazione, espromissione ed accol-
Tipi lo, se la sostituzione del debitore comporta l’estinzione del rapporto
preesistente e non la successione nel debito

132 Parte Quarta • Diritti relativi


䉴 Oggettiva: quando tra gli stessi soggetti si costituisce un rapporto diverso
Tipi dal precedente nell’oggetto (una cosa invece di un’altra) o nel titolo (una
somma a titolo di mutuo invece che a titolo di risarcimento del danno)

䉴 Esistenza e validità dell’obbligazione originaria

䉴 Animus novandi: la volontà di estinguere la precedente obbligazione


non si presume; deve sussistere, anche tacitamente, purché in modo
Requisiti inequivocabile

䉴 Aliquid novi: deve esistere effettivamente un mutamento nel titolo o


nell’oggetto. Ogni modificazione accessoria della obbligazione non pro-
duce novazione (1231)

2.4. • Remissione di debito (1236-1240)


Nozione: la remissione di debito è la rinuncia totale o parziale del creditore al suo diritto, per cui
l’obbligazione si estingue ed il debitore è liberato. La remissione produce effetto quando la dichiarazio-
ne è comunicata al debitore, il quale può però opporsi.

Natura: negozio unilaterale ricettizio.

䉴 Espressa: il creditore comunica al debitore la remissione del debito

Tipi 䉴 Tacita (c.d. «reale»): il comportamento del creditore è incompatibile


con la volontà di esercitare il suo diritto (es. distruzione del titolo di
credito)

2.5. • Impossibilità sopravvenuta della prestazione


L’obbligazione si estingue se la prestazione diventa impossibile.

䉴 Sopravvenuta: intervenuta, cioè dopo la nascita dell’obbligazione

䉴 Oggettiva: non deve cioè riguardare vicende soggettive personali o


Perché estingua l’obbli- patrimoniali del debitore
gazione l’impossibilità 䉴 Non imputabile al debitore: deve, cioè, dipendere da caso fortuito o
deve essere forza maggiore; una ipotesi particolare di forza maggiore è il factum
principis
䉴 Definitiva: non deve consentire in alcun modo l’adempimento

Onere della prova: grava interamente sul debitore che deve provare sia la impossibilità sia la sua
non imputabilità.

Il codice detta una accurata disciplina della impossibilità parziale e temporanea (1256, co. 2, 1258),
in particolare:
Impossibilità temporanea:
— il debitore non è responsabile del ritardo nell’adempimento;
— se l’impossibilità perdura l’obbligazione si estingue se, in relazione al titolo e all’oggetto dell’obbli-
gazione, appare che:
a) il debitore non può più essere ritenuto obbligato;
b) il creditore non ha più interesse a conseguire la prestazione.

Capitolo 23 • Estinzione delle obbligazioni 133


Impossibilità parziale: il debitore si libera dall’obbligazione eseguendo la prestazione per la par-
te rimasta possibile.

Differenze

La novazione non va confusa con la datio in solutum che riguarda l’adempimento di un’obbliga-
zione e comporta la sua estinzione in modo satisfattorio con una prestazione diversa da quella
originariamente stabilita. La novazione, invece, non riguarda l’esecuzione, ma interviene prima di
essa con la sostituzione di un’obbligazione ad un’altra: in altri termini con la «novazione» si promet-
te qualcosa invece di un’altra, mentre con la «datio» si dà una cosa invece di un’altra (TRABUC-
CHI).
La remissione, a sua volta, va tenuta distinta dal pactum de non petendo, il quale obbliga il
creditore a non chiedere l’adempimento prima di un certo termine.
Di conseguenza, mentre la remissione determina l’estinzione delle garanzie e, in caso di obbliga-
zioni solidali, libera tutti gli altri debitori, diversamente, nel pactum de non petendo tali conseguen-
ze non si verificano (TORRENTE).

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

134 Parte Quarta • Diritti relativi


Capitolo 24 L’INADEMPIMENTO

1 Inadempimento (1218)

Nozione: mancata o inesatta esecuzione della prestazione dovuta. Nel primo caso si parla di
inadempimento totale, nel secondo di inadempimento parziale.

1.1. • Imputabilità
Nozione: insieme dei presupposti soggettivi ed oggettivi perché un’azione o gli effetti di un evento
possano essere attribuiti alla persona che ha compiuto l’una o ha reso possibile il verificarsi degli altri
(D’AVANZO).

• capacità di intendere e di volere


䉴 Soggettivi
• volontarietà dell’atto
Presupposti
䉴 Oggettivi: rapporto di causalità, cioè la dipendenza di un fatto (effet-
to) da un altro fatto (causa)

Osservazioni

Non ricorre l’imputabilità del debitore quando l’inadempimento è determinato da un impedimento


oggettivo (non riferibile al debitore) e assoluto (tale da escludere ogni possibilità di eseguire la
prestazione). Autorevole dottrina (Bianca) ha elaborato una tesi soggettiva della causa non imputa-
bile per cui il debitore è esente da responsabilità in caso di impossibilità della prestazione derivante
da una causa non prevedibile né superabile con la diligenza dovuta.

1.1.1. • Tipi
䉴 Assoluto. Obbligo di risarcire il danno
Inadempimento
䉴 Relativo. Ritardo ingiustificato dell’adempimento.
imputabile
All’obbligo originario, che permane, si aggiunge anche quello di risarci-
re il danno causato dal ritardo

• elemento oggettivo: impossibilità del-


䉴 Nozione: questa forma ri- la prestazione
corre se concorrono due
elementi • elemento soggettivo: la non imputabi-
Inadempimento non lità del fatto al debitore
imputabile al debitore • il debitore non è tenuto al risarcimen-
to del danno, facendo difetto il dolo e
䉴 Effetti la colpa
• l’obbligazione si estingue

2 Risarcimento del danno

Il debitore inadempiente deve risarcire il danno, se non prova che l’inadempimento derivi da una
causa a lui non imputabile.

Capitolo 24 • L’inadempimento 135


2.1. • Danno
Nozione: è il pregiudizio patrimoniale che il creditore ha subito in conseguenza dell’inadempimento.

䉴 Danno emergente: è la diminuzione del patrimonio del creditore ca-


gionata dall’inadempimento
Componenti del danno
䉴 Lucro cessante: è il mancato guadagno, cioè il guadagno che il credi-
tore avrebbe realizzato se avesse ricevuto la prestazione

Entrambe le componenti del danno sono risarcibili, a condizione che il danno sia:

Conseguenza diretta ed immediata dell’inadempimento: cioè deve esistere un «nesso causa-


le» tra inadempimento e danno (1223).

Prevedibile al momento in cui è sorta l’obbligazione se l’inadempimento è colposo (1225). Se


l’inadempimento è doloso deve essere risarcito anche il danno imprevedibile.

2.2. • Limiti alla risarcibilità


Concorso del fatto colposo del creditore: il risarcimento è diminuito in proporzione alla gravità
della colpa del creditore ed alle conseguenze che da essa sono derivate (1227, co. 1).

Aggravamento del danno da parte del creditore: il risarcimento non è dovuto per i danni che il
creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza (1227, co. 2).

2.3. • Liquidazione del danno


Nozione: monetizzazione del danno causato dall’inadempimento.

Se l’entità del danno non può essere provata nel suo preciso ammontare, sarà valutata equitativa-
mente dal giudice (1226).

3 La mora del debitore o «mora debendi»

Nozione: la mora del debitore è l’ingiustificato ritardo del debitore ad adempiere (1219).

3.1. • Presupposti
Esigibilità del credito: ossia, l’avvenuta scadenza del credito.

Imputabilità del ritardo al debitore.

Costituzione in mora: constatazione formale del momento dal quale ha inizio l’inadempimento.

䉴 Quando si tratta di obbligazioni da eseguirsi al domicilio del creditore


Mora di diritto ( mora ex ed il termine è scaduto
re). Il debitore è in mora
senza bisogno di alcuna 䉴 Quando il debito deriva da atto illecito
attività del creditore
䉴 Quando il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere

Mora ex persona: è ne-


cessaria l’intimazione for- 䉴 Se il debito è pagabile presso il debitore
male ad adempiere o ri-
䉴 Se manca un termine e il creditore non l’abbia fatto fissare dal giudice
chiesta fatta per iscritto

136 Parte Quarta • Diritti relativi


3.2. • Effetti
Passaggio del rischio (perpetuatio obligationis): l’impossibilità della prestazione che si verifi-
chi durante la mora non estingue l’obbligazione. Il rischio dell’impossibilità sopravvenuta, infatti, si
trasferisce dal creditore al debitore, e questi sarà tenuto a risarcire il creditore anche se la prestazione
diviene impossibile per forza maggiore, salvo che non provi che l’oggetto della prestazione sarebbe
ugualmente perito presso il creditore.

Risarcimento del danno: il debitore deve risarcire il danno patrimoniale causato dal ritardo nel-
l’adempimento.
Per il ritardo nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie sono dovuti gli interessi moratori, a
prescindere dalla prova del danno.

Interruzione della prescrizione del diritto di credito (2943).

3.3. • Purgazione della mora


Nozione: rimozione degli effetti della mora e eliminazione dello stato di illegittimo ritardo.

䉴 Dilazione del pagamento da parte del creditore


Casi 䉴 Rinunzia del creditore, al credito o soltanto alla mora

䉴 Adempimento tardivo del debitore e contestuale risarcimento dei danni

䉴 Cessazione del decorso degli interessi moratori


Effetti
䉴 Il rischio della impossibilità della prestazione torna a gravare sul credi-
tore

4 La mora del creditore o «mora credendi»

Nozione: rifiuto immotivato del creditore di ricevere l’adempimento o omissione degli atti prepara-
tori necessari perché il debitore possa adempiere l’obbligazione (1206).

4.1. • Presupposti
Il debitore deve effettuare l’offerta di adempiere la prestazione nei modi previsti dagli artt. 1209-
1217: ove il creditore rifiuti di accettare l’offerta reale, o non si presenti per ricevere le cose offertegli
per intimazione, il debitore può effettuare il deposito della cosa dovuta nel luogo indicato dal giudice
(beni mobili), o con la consegna al sequestratario (beni immobili). Se il debito consiste in una somma
di denaro il deposito va fatto in banca.
L’offerta non formale vale solo ad escludere gli effetti della mora debendi (1220).

4.2. • Effetti (1207)


Il rischio dell’impossibilità della prestazione successivamente alla mora resta a carico del
creditore.

Non sono più dovuti gli interessi ed i frutti della cosa che non siano stati percepiti dal debitore.

Il debitore va risarcito dei danni eventualmente subiti a causa della mora. Il creditore deve
sostenere le spese di custodia e conservazione della cosa dovuta.

Capitolo 24 • L’inadempimento 137


Gli effetti della «mora credendi» (o «mora accipiendi») decorrono dal giorno dell’offerta della
prestazione (1207, co. 4).

In sintesi

La regola generale in tema di responsabilità del debitore per inadempimento è contenuta nell’art.
1218, secondo cui «il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al
risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da im-
possibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile». Tale norma comporta che, in
caso di inadempimento:
— se il debitore riesce a provare che la prestazione è divenuta impossibile per causa a lui non
imputabile, è liberato dall’obbligazione e non è tenuto al risarcimento del danno;
— se la prestazione è diventata impossibile per causa imputabile al debitore, o se il debitore non
riesce a provare la non imputabilità della causa che ha determinato il sopraggiungere dell’im-
possibilità, egli non è liberato dall’obbligazione principale e, pur non essendo più tenuto ad
effettuare la prestazione, ormai divenuta impossibile, è tenuto al risarcimento del danno;
— il debitore deve provare la causa non imputabile. In altre norme, peraltro, è richiesta una prova
più rigorosa da parte del debitore, consistente nell’aver adottato tute le misure idonee ad evita-
re il danno (es.: l’art. 1681 sul trasporto di persone).

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

138 Parte Quarta • Diritti relativi


Capitolo 25 RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE DEL DEBITORE
E GARANZIE DELL’OBBLIGAZIONE

1 Garanzia generica

Da un rapporto obbligatorio sorge a carico del debitore una conseguenza di carattere generale
che investe tutto il suo patrimonio; infatti, in base ad un principio fondamentale del diritto privato — il
principio della responsabilità patrimoniale — il debitore risponde dell’adempimento dell’obbligazione
con tutti i suoi beni presenti e futuri (2740).
Di regola la responsabilità è illimitata; limitazioni possono essere ammesse solo nei casi previsti
dalla legge (2740, co. 2).
Per il creditore, quindi, il patrimonio del debitore costituisce una garanzia generica del suo diritto di
credito.

1.1. • Rapporto obbligatorio


䉴 Debito: ha per oggetto la specifica prestazione dedotta nel rapporto
obbligatorio
Debitore
䉴 Responsabilità: si proietta sull’intero patrimonio del debitore

䉴 Credito: diritto alla specifica prestazione dedotta nel rapporto obbligatorio


Creditore
䉴 Garanzia generica: l’intero patrimonio del debitore

2 Rafforzamento della garanzia

Il creditore può ritenere la garanzia generica insufficiente; la legge, pertanto, predispone un siste-
ma di garanzie che possono ulteriormente rafforzare il credito.
Le ulteriori garanzie possono essere:
— reali: assicurano al creditore la possibilità di sottoporre ad esecuzione forzata un bene del debitore
o del terzo, vincolato a tale scopo, con preferenza rispetto ad altri eventuali creditori;
— personali: consistono nella creazione di un nuovo rapporto obbligatorio (accessorio all’obbligazio-
ne principale) fra lo stesso creditore e un altro debitore che si aggiunge, con il suo patrimonio, a
rafforzare la garanzia del creditore (es. fideiussione).
Sono invece indipendenti dalla volontà del creditore i privilegi, che accordano una prelazione in
considerazione della causa del credito.

3 Cause di prelazione

In caso di più creditori del medesimo debitore tutti i creditori hanno un eguale diritto di soddisfarsi
sui suoi beni (cd. par condicio creditorum), la legge però può attribuire ad alcuni creditori una causa di
prelazione, cioè il diritto a soddisfarsi sul patrimonio del debitore prima di altri.

Capitolo 25 • Responsabilità patrimoniale del debitore e garanzie dell’obbligazione 139


Le cause di prelazione si dividono in:
Privilegi: accordati dalla legge in considerazione della causa del credito (2745).
Garanzie reali: diritti reali che trovano la loro fonte nella volontà del creditore (ipoteca giudiziale)
o di ambedue le parti (pegno, ipoteca).

3.1. • Privilegi (2745)


Natura: il privilegio è una causa di prelazione accordata dalla legge al creditore in considerazione
della particolare natura del credito, e cioè in base all’importanza dell’interesse creditorio che deve
trovare attuazione. I privilegi sono numerus clausus.
In particolare, il legislatore può essere indotto a riconoscere un privilegio al creditore:
— per motivi di particolare considerazione sociale (crediti per alimenti);
— perché il credito deriva da spese fatte nell’interesse comune (spese di esecuzione iniziate da uno
dei creditori);
— perché il credito concerne l’interesse dello stato (tributi).

3.1.1. • Tipi
Privilegio generale: è solo mobiliare e si fa valere sul ricavato della vendita coattiva eseguita su
tutti i beni mobili del debitore, non attribuendo però alcun diritto di sequela.
Privilegio speciale (2755-2783): grava solo su alcuni beni determinati del debitore e può essere
mobiliare o immobiliare.
Se la legge non dispone diversamente i privilegi speciali hanno ±V diritto di sequela, e cioè posso-
no esercitarsi anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi posteriormente al sorgere del privilegio
(2747). Essi configurano un diritto reale di garanzia.
Graduazione tra cause di prelazione: nel caso che coesistano più crediti privilegiati è la legge
che fissa un ordine di priorità (2777-2783). Di regola il credito privilegiato non può essere esercitato in
pregiudizio del credito garantito da pegno, mentre il credito munito di privilegio speciale immobiliare è
preferito al credito garantito da ipoteca.

3.2. • I diritti reali di garanzia: pegno-ipoteca


Il pegno e l’ipoteca sono cause legittime di prelazione poste dalla volontà delle parti a garanzia del credito.

3.2.1. • Profili comuni


䉴 Diritti reali su cosa altrui: limitano le facoltà del proprietario
䉴 Assolutezza: sono opponibili erga omnes
䉴 Immediatezza: per il loro esercizio non occorre la cooperazione di al-
cun soggetto
䉴 Diritto di sequela: il creditore può soddisfarsi anche se la proprietà è
Caratteristiche passata ad altro soggetto
comuni 䉴 Accessorietà: seguono le sorti del rapporto di credito, si estinguono
con esso
䉴 Specialità: si costituiscono solo su beni determinati (al contrario del
privilegio che può essere generale)
䉴 Indivisibilità: si estendono su tutto il bene che ne è oggetto e su ogni
sua parte
䉴 Divieto di patto commissorio: è nullo il patto con il quale si conviene
che, in mancanza del pagamento, la proprietà della cosa pignorata o
ipotecata passi al creditore (2744)

140 Parte Quarta • Diritti relativi


• ha per oggetto beni mobili
䉴 Pegno • il bene si trasferisce materialmente al
creditore
Differenze • ha per oggetto immobili o beni mobili
registrati
䉴 Ipoteca
• il bene resta nel materiale godimento
del proprietario

3.2.2. • Pegno
Nozione: diritto reale di garanzia su cosa mobile a garanzia di un credito, costituito mediante contratto.
Oggetto: beni mobili, universalità di mobili, crediti ed altri diritti aventi per oggetto beni mobili che
siano infungibili (2784).
Natura: il pegno si costituisce con un contratto reale tra creditore e debitore (o terzo datore del
bene); si perfeziona, quindi, con la consegna della cosa al creditore (2786).
Forma: se il credito garantito eccede la somma di due euro e cinquantotto centesimi, il pegno
deve risultare da scrittura con data certa (forma ad substantiam) (2787); per il pegno di credito è
necessaria anche la notifica al debitore (2800).

• rendere impossibile l’alienazione del-


䉴 Il possesso della cosa pas- la cosa da parte del debitore
sa al creditore: lo sposses- • conservare la cosa nella sua integrità
samento ha la funzione di:
• pubblicità
Effetti: 䉴 Il creditore acquista un diritto di prelazione (2787)

䉴 Il creditore può chiedere al giudice l’assegnazione in pagamento


del bene pignorato fino a concorrenza del credito (2796-2798)

䉴 Il creditore è tenuto a restituire la cosa quando è soddisfatto il


suo credito (2794)

Osservazioni

Si è discusso in dottrina circa la possibilità di costituire un pegno su cosa futura in considerazione del
fatto che la cosa non potrebbe essere consegnata fino alla sua venuta in essere. Vari sono stati i
tentativi di superare questo ostacolo: la teoria più accreditata vede nella vicenda una fattispecie a
formazione progressiva che si perfeziona solo con la consegna della cosa, sulla base dell’accordo
già raggiunto con la conclusione del contratto, il quale, prima della consegna, produce solo effetti
obbligatori con conseguente impossibilità di avvalersi della tutela reale (GAZZONI). La giurispruden-
za ha accolto tale teoria in una sua recente pronuncia (Cass. 7257/2010).
Dottrina e giurisprudenza concordano sulla legittimità del cd. pegno rotativo che ricorre quando le
parti prevedono la possibilità, per una o per entrambe, di sostituire, in tutto o in parte, i beni origina-
riamente costituiti in garanzia, senza che la sostituzione abbia effetti novativi sul rapporto iniziale;
le norme in materia bancaria e finanziaria hanno disciplinano specifiche ipotesi di garanzia rotativa
e la fattispecie ha trovato espresso riconoscimento in materia di contratti di garanzia finanziaria
(D.Lgs. 170/2004).

3.2.3. • Ipoteca
Nozione: è un diritto reale di garanzia concesso dal debitore (o da un terzo) su di un bene a
garanzia di un credito; attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene e di essere soddisfatto con
preferenza sul prezzo ricavato (2808).

Capitolo 25 • Responsabilità patrimoniale del debitore e garanzie dell’obbligazione 141


䉴 Beni immobili con le loro pertinenze
Oggetto 䉴 Beni mobili registrati
(2810) 䉴 Rendite dello Stato
䉴 Diritto di usufrutto, di superficie, il diritto dell’enfiteuta e quello del con-
cedente

䉴 L’ipoteca si costituisce con l’iscrizione nei pubblici registri (2827).


Costituzione La pubblicità ha carattere costitutivo: la volontà delle parti attribuisce al
creditore il diritto potestativo all’iscrizione, ma il momento costitutivo è
quello della iscrizione

• Nozione: attribuisce al creditore il diritto di iscrivere


una ipoteca, prescindendo dalla volontà del creditore
— ipoteca dell’alienante :
sull’immobile alienato, a
garanzia del pagamento
del prezzo
— ipoteca dello Stato: sui
䉴 Ipoteca legale
• Casi (tassativa- beni del condannato a
(2817)
mente elencati garanzia del pagamento
dall’art. 2817) delle spese processuali
— ipoteca del condividente:
ai coeredi, al socio, ad
Tipi ogni condividente, a ga-
ranzia del pagamento dei
conguagli, sugli immobili
assegnati agli altri

䉴 Ipoteca giudiziale (2818 - 2820): ogni sentenza di condanna al paga-


mento di una somma, all’adempimento di un’altra obbligazione, al ri-
sarcimento di danni, è titolo sufficiente per l’iscrizione di ipoteca anche
se la sentenza non ha forza esecutiva o è sottoposta a gravame. Alla
sentenza è equiparato ogni altro provvedimento al quale la legge rico-
nosce analogo effetto (es. decreto ingiuntivo esecutivo)

䉴 Ipoteca volontaria (2821 - 2826): nasce da contratto o da dichiarazione


unilaterale. Non può concedersi per testamento. La forma scritta è richie-
sta ad substantiam. Legittimato alla concessione è il proprietario del bene

Pubblicità: il numero d’ordine di iscrizione nei pubblici registri determina l’ordine di preferenza, il
cd. grado dell’ipoteca, fra le varie ipoteche iscritte sullo stesso bene. Più iscrizioni contemporanee
ottengono lo stesso grado.

• a causa dell’estinzione del credito garantito


䉴 Estinzione
dell’ipoteca • per le cause elencate nell’art. 2878 (es. rinuncia
Estinzione. Estinta l’ipo-
del creditore; perimento del bene ipotecato)
teca il proprietario dovrà
chiedere la cancellazio- 䉴 Estinzione degli effetti: il diritto è imprescrittibile, ma l’effetto dell’iscri-
ne. zione è limitato a venti anni.
Se I’iscrizione è rinnovata oltre il ventennio, si considera nuova iscri-
zione e perde il grado di iscrizione precedente.

142 Parte Quarta • Diritti relativi


4 Garanzie personali

Le garanzie personali consistono nella creazione di un nuovo rapporto obbligatorio, accessorio


all’obbligazione principale: un soggetto garantisce con il proprio patrimonio l’adempimento dell’obbli-
gazione di un altro soggetto.

5 Fideiussione (1936)

Nozione: è il contratto con cui un soggetto (fideiussore) si obbliga personalmente verso il credito-
re garantendo l’adempimento di un’obbligazione altrui.

5.1. • Disciplina ed estinzione


䉴 Il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale; l’obbligo della
previa escussione di quest’ultimo deve essere espressamente pattuito
䉴 Il fideiussore che ha pagato è surrogato nei diritti che il creditore aveva
nei confronti del debitore (1949)

• la garanzia sussiste solo se esiste


l’obbligazione principale

Disciplina
• la fideiussione non può eccedere
quanto dovuto dal debitore
䉴 L’obbligazione del fideiussore • la fideiussione non può essere pre-
è accessoria pertanto: stata a condizioni più onerose
• il fideiussore può opporre al creditore
tutte le eccezioni che spettano al de-
bitore principale
• la fideiussione si estende a tutti gli ac-
cessori del debito principale

䉴 Estinzione dell’obbligazione principale

Estinzione 䉴 Attraverso i normali modi di estinzione delle obbligazioni

䉴 Particolari ipotesi previste dagli artt. 1955-1957

5.2. • Fideiussione omnibus


Nozione: particolare forma di fideiussione, con cui un soggetto si obbliga a garantire l’adempi-
mento di ogni obbligazione già sorta o che sorgerà a carico di un soggetto senza la previsione di limiti
di durata o di limiti quantitativi.
L’ammissibilità di tale figura, utilizzata soprattutto nella prassi bancaria, molto discussa in dottrina e
giurisprudenza sotto il profilo della determinatezza dell’oggetto del contratto, è risolta in senso positivo
dalla previsione dell’importo massimo garantito introdotta dalla l. 154/1992 a modifica dell’art. 1938.

Differenze

L’accessorietà caratterizza la fideiussione e la distingue dal contratto autonomo di garanzia che ha


la funzione di tenere indenne il creditore dall’inadempimento del debitore principale, mentre con la
fideiussione è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. In
pratica, il fideiussore è un «vicario» del debitore, mentre l’obbligazione del garante è autonoma,

Capitolo 25 • Responsabilità patrimoniale del debitore e garanzie dell’obbligazione 143


essendo qualitativamente diversa da quella garantita e non rivolta all’adempimento del debito princi-
pale, bensì ad indennizzare il creditore con il versamento di una somma predeterminata, sostitutiva
della mancata o inesatta prestazione del debitore; l’inserimento nella fideiussione di una clausola di
pagamento «a prima richiesta e senza eccezioni» ne comporta la trasformazione in contratto autono-
mo in quanto incompatibile con il principio di accessorietà (Cass. sez. un. 3947/10).

6 Anticresi

Nozione: è il contratto con il quale il debitore, o un terzo per lui, si obbliga a consegnare un
immobile al creditore a garanzia del credito, affinché questi ne percepisca i frutti imputandoli prima agli
interessi, se dovuti, poi al capitale (1960). È desueto.

Disciplina: l’anticresi dura finché il creditore sia stato interamente soddisfatto, salvo che sia stata
stabilita una diversa durata. In ogni caso l’anticresi non può avere una durata superiore a dieci anni.
È vietato il patto commissorio (1963).
È richiesta la forma scritta ad substantiam.

7 Mandato di credito (1958)

Nozione: il contratto con il quale una persona si obbliga verso un’altra, che le ha conferito l’incari-
co, a far credito ad un terzo in nome e per conto proprio.

Effetto: chi ha dato l’incarico risponde come fideiussore del debito futuro (1958).
Circa la natura giuridica la dottrina prevalente ritiene che la causa di tale contratto possiede sia i
caratteri del mandato sia della fideiussione.

8 Lettera di gradimento (o di «patronage»)

Definizione: forma impropria di garanzia è la lettera di «patronage». Attraverso una dichiarazione una
società capogruppo rende noto alla banca, dalla quale una delle società del gruppo desidera ricevere un
finanziamento, di possedere una partecipazione di controllo sulla società da finanziare e si impegna a non
cedere tale partecipazione fino all’estinzione del debito o in caso di cessione a prestare una idonea garanzia.

Differenze

Il patronage si distingue dalla fideiussione poiché nella lettera di gradimento manca l’espressa
volontà richiesta per la fideiussione dall’art. 1937.
La dichiarazione di patronage si differenzia dal mandato di credito , poiché la banca non si obbliga
contrattualmente verso la società madre a fare credito alla società controllata.
Infine, si allontana dalla promessa del fatto di un terzo (1381) perché niente della lettera può esse-
re intesa come promessa, nemmeno implicita, dell’adempimento altrui.

9 L’avallo

Definizione e natura giuridica: l’avallo è una dichiarazione cambiaria, con la quale taluno ga-
rantisce il pagamento della cambiale per uno degli obbligati cambiari (il traente, l’emittente o un giran-
te). Essa quindi rappresenta un’obbligazione cambiaria autonoma di garanzia.

144 Parte Quarta • Diritti relativi


Differenze

L’avallo si distingue dalla fideiussione, in quanto mentre quest’ultima ha natura accessoria, l’aval-
lo è indipendente dall’obbligazione cambiaria per cui è dato; a differenza del fideiussore, l’avallante
non può opporre le eccezioni personali opponibili dall’avallato al creditore.

In sintesi

Si intende per solvibilità del debitore la sufficienza dei suoi beni a fungere effettivamente da ga-
ranzia generica delle sue obbligazioni (MESSINEO). Il creditore, pertanto – come già si è accenna-
to – ha interesse ad impedire che il patrimonio del debitore possa subìre, per negligenza o per dolo
del debitore stesso, diminuzioni che incidano sulla solvibilità.
A tale scopo la legge appresta dei mezzi in favore del creditore diretti a conservare la garanzia
patrimoniale del debitore, che esamineremo nei paragrafi che seguono.

Capitolo 25 • Responsabilità patrimoniale del debitore e garanzie dell’obbligazione 145


Capitolo 26 MEZZI DI CONSERVAZIONE
DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Il patrimonio del debitore funge da garanzia generica della sua obbligazione: il creditore, pertanto,
ha interesse a che questo non subisca diminuzioni.
A tale scopo la legge appresta, in favore del creditore, mezzi diretti a conservare la garanzia patrimo-
niale.

1 Azione surrogatoria (2900)

Nozione: è l’azione che permette al creditore di sostituirsi al debitore nell’esercizio dei diritti e
delle azioni a lui spettanti verso i terzi.

Funzione: l’azione ha funzione cautelare, in quanto tende a preservare la futura realizzazione del
diritto di credito.

Presupposti: i presupposti dell’azione sono due: l’inerzia (non importa se colposa o dolosa) del
debitore, che trascura di esercitare i suoi diritti nei confronti dei terzi, e che tale inerzia cagioni un
pregiudizio al patrimonio del debitore.
Effetti: l’esercizio dell’azione pur se effettuato dal creditore va a vantaggio del debitore, in quanto
è il suo patrimonio che si arricchisce.
Il creditore dovrà poi procedere alla normale esecuzione patrimoniale.

Limiti: il creditore può sostituirsi solo nell’esercizio delle azioni e dei diritti a contenuto direttamen-
te patrimoniale, sono escluse quindi le azioni e diritti il cui esercizio produce effetti patrimoniali indiretti
sul patrimonio del debitore e le azioni personali (ad esempio riconoscimento di figlio naturale).

2 Azione revocatoria (2901-2904)

Nozione: l’azione revocatoria è l’azione che consente al creditore di far dichiarare inefficaci nei
suoi confronti gli atti di disposizione del debitore che rechino pregiudizio alle sue ragioni.

Presupposto: il debitore deve aver compiuto consapevolmente atti di disposizione al fine di sot-
trarre beni all’esecuzione patrimoniale.

䉴 Atto di disposizione: idoneo a determinare una diminuzione patrimo-


niale del debitore

䉴 Eventus damni: diminuzione del patrimonio tale da renderlo insufficien-


te a soddisfare i creditori o da rendere difficoltosa l’esecuzione coattiva
Elementi
• atto a titolo gratuito. È sufficiente la con-
䉴 Consilium fraudis: consa- sapevolezza del debitore disponente
pevolezza di arrecare pre- • atto a titolo oneroso. Occorre la parte-
giudizio al creditore cipatio fraudis del terzo, cioè la con-
sapevolezza anche del terzo

146 Parte Quarta • Diritti relativi


䉴 L’utile esperimento della revocatoria non produce il ritorno del bene nel
patrimonio del debitore: gli atti revocati conservano la loro validità tra le
parti e l’efficacia erga omnes
Effetti 䉴 Inefficacia relativa dell’atto: di essa si può giovare soltanto il credito-
re che ha promosso l’azione. Questi, ottenuta la dichiarazione di ineffi-
cacia, può promuovere nei confronti dei terzi acquirenti le azioni ese-
cutive o conservative sui beni che formano oggetto dell’atto impugnato

Prescrizione: il termine di prescrizione dell’azione revocatoria è di cinque anni dalla data dell’atto.

3 Sequestro conservativo (2905-2906)

Nozione: misura cautelare preventiva che il creditore può chiedere quando ha fondato motivo di
temere la perdita delle garanzie per il proprio credito; tramite il sequestro si impedisce che il debitore
disponga del bene.

Esercizio: si attua nelle stesse forme del pignoramento; è diverso però il titolo (il sequestrante non
acquista ragioni preferenziali sul bene) e lo scopo (misura cautelare generica).

4 Diritto di ritenzione

Nozione: è il diritto del creditore di rifiutare la consegna di una cosa da lui detenuta e di proprietà
del debitore, fino a quando non sia stata adempiuta l’obbligazione.

Natura: forma di autotutela e di legittima difesa, consentita solo nei casi espressamente previsti
dalla legge (748, 1502, 1006).

5 Esecuzione forzata

Il creditore, dopo aver fatto accertare dal giudice l’inadempimento, può far espropriare i beni del
debitore.

䉴 In forma generica: è diretta a procurare al creditore l’equipollente in


denaro del valore della prestazione
Tipi
䉴 In forma specifica: ad es. in caso di inadempimento dell’obbligo di
consegnare una cosa determinata

L’espropriazione si realizza attraverso tre fasi:


— pignoramento;
— vendita forzata (o assegnazione forzata);
— attribuzione del ricavato ai creditori.

Organo dell’esecuzione è lo Stato che interviene sia nella fase della cognizione, cioè nel momento
del riconoscimento del diritto; sia nella fase dell’esecuzione cioè nel momento di realizzazione dell’in-
teresse creditorio.

Capitolo 26 • Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale 147


Capitolo 27 IL CONTRATTO

1 Nozioni generali

Nozione: il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale (1321) avente, cioè, come oggetto cose o prestazioni suscettibili di
valutazione economica. È un negozio bi o plurilaterale.

䉴 Legge
• integrativa, quando la legge nulla dice
al riguardo
Fonti 䉴 Volontà delle parti • derogatrice, quando le norme di leg-
ge sono derogabili

䉴 In senso negativo: nessuno può essere costretto, contro il proprio


volere, a concludere un accordo
Autonomia contrattua-
le (1322): la legge rico- • libertà di scelta, a seconda degli sco-
nosce piena signoria alla pi che ci si prefigge, tra le varie forme
volontà delle parti. Di au- di contratti tipici
tonomia contrattuale si 䉴 In senso positivo
• libertà di determinare il contenuto del
può parlare:
contratto (1322, co. 1)
• libertà di concludere contratti atipici

Presupposto del contratto: capacità di contrattare, intesa quale aspetto più specifico della gene-
rale capacità di agire. Deve sussistere al momento della dichiarazione.

1.1. • Elementi (1325)


Accordo: combinazione delle manifestazioni di volontà delle parti.

Causa: la funzione economico-sociale che il contratto realizza.

• cosa fisica : deve esistere o poter esi-


stere
Oggetto: è rappresenta- 䉴 Possibile • comportamento umano: deve essere
to dalla cosa o dal diritto compatibile con le capacità fisiche ed
che il contratto trasferisce, intellettuali del soggetto
oppure dalla prestazione
che una parte si obbliga 䉴 Lecito: non contrario a norme di legge, all’ordine pubblico, al buon costume
ad eseguire a favore del-
䉴 Determinato: quando è indicato dalle parti nella qualità e nella quanti-
l’altra. Deve essere:
tà in modo esauriente

䉴 Determinabile: quando i criteri di individuazione della sua qualità e quan-


tità sono enunciati nel contratto stesso o altrimenti ricavabili

Forma: quando è richiesta ad substantiam .

148 Parte Quarta • Diritti relativi


2 Classificazione dei contratti

2.1. • Rispetto al momento in cui si perfeziona il vincolo


Contratti consensuali: sono quei contratti che si perfezionano con il semplice scambio del con-
senso delle parti (1376) (es.: vendita).

Contratti reali: re perficitur obligatio, si perfezionano con la consegna della cosa. La fattispecie si
perfeziona, perciò, con concorso di due elementi: consenso e consegna. Sono un numerus clausus
(es. comodato, mutuo, deposito e pegno).

2.2. • Rispetto all’efficacia nel tempo


I contratti ad esecuzione istantanea: sono quelli che esauriscono i loro effetti in un solo momen-
to. Possono essere:
— ad esecuzione immediata: quando l’esecuzione è contestuale alla conclusione (es. contratti reali);
— ad esecuzione differita: quando l’esecuzione è successiva al momento della conclusione (es. ven-
dita a termine).

I contratti di durata: sono quelli la cui esecuzione si protrae nel tempo per soddisfare un bisogno
del creditore che si estende anch’esso nel tempo. Si distinguono in:
— contratti ad esecuzione continuata: in cui la prestazione è unica ed ininterrotta nel tempo (es. locazione);
— contratti ad esecuzione periodica: in cui si hanno più prestazioni, che sono ricorrenti a date presta-
bilite (es. rendita) oppure saltuarie, su richiesta di una delle parti (es. conto corrente).

L’efficacia del contratto 䉴 Cose generiche: la specificazione


può essere differita o 䉴 Cose future: la loro venuta ad esistenza
eventuale fino a che non
si verifica per: 䉴 Cose altrui: l’acquisto della proprietà da parte dell’alienante

2.3. • Rispetto agli effetti


Contratti ad effetti obbligatori: sono quelli che danno luogo alla nascita di un rapporto obbligatorio;
pertanto non fanno sorgere diritti reali, ma solo diritti personali di obbligazione (es. locazione, deposito).

Contratti con effetti reali: sono quei contratti che producono come effetto il trasferimento della
proprietà di un bene determinato, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale su un bene deter-
minato ovvero il trasferimento di altro diritto (1376).

2.4. • Riguardo al nesso tra le attribuzioni patrimoniali


䉴 Generano due contrapposte attribuzioni patrimoniali: ogni parte è tenuta
Contratti a prestazioni ad una prestazione
corrispettive
䉴 Tra le due prestazioni si stabilisce un nesso di corrispettività (sinallag-
ma). Le due prestazioni sono perciò interdipendenti

Contratti con obbligazioni a carico di una sola parte: sono quei contratti da cui si genera un
obbligo a carico di una sola parte che si trova nella posizione esclusiva di debitore (es. mutuo senza
interessi, deposito, comodato).

Contratti bilaterali imperfetti: sono quei contratti nei quali anche se ciascuna parte può preten-
dere una prestazione, le prestazioni reciproche non sono legate dal nesso di corrispettività (es. man-
dato in base al quale il mandatario si obbliga ad agire per il mandante e quest’ultimo assume l’obbligo
di rimborsare le spese).

Capitolo 27 • Il contratto 149


2.5. • Riguardo al rapporto tra le prestazioni
Contratti commutativi: sono quei contratti a prestazioni corrispettive che attuano uno scambio di
prestazioni economicamente equivalenti.
L’entità del vantaggio o del sacrificio scaturente dal contratto è nota alle parti fin dalla conclusione
del contratto.
L’eventuale alterazione del valore di una delle prestazioni influisce sul valore dell’altra o sulla sorte
stessa del contratto.

Contratti aleatori: i contratti aleatori sono contratti a prestazioni corrispettive, in cui alla prestazio-
ne certa di una parte corrisponde una prestazione incerta dell’altra ovvero è incerta l’entità di entram-
be le prestazioni. Non sono soggetti a rescissione per lesione (1448) né a risoluzione per eccessiva
onerosità (es. contratto di assicurazione).

2.6. • I contratti dei consumatori (artt. 33-38, D.Lgs. 206/2005)


Nozione: sono quei contratti conclusi tra il consumatore ed il professionista le cui clausole sono
predisposte unilateralmente dal professionista. Il professionista è la persona fisica o giuridica, pubbli-
ca o privata, che nell’esercizio della sua attività imprenditoriale si serve di contratti da lui unilateral-
mente predisposti.

Clausole vessatorie: sono abusive, in quanto vessatorie, tutte le clausole che, malgrado la buona
fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi deri-
vanti dal contratto, tenendo conto della natura del bene e del servizio oggetto del medesimo e delle
circostanze di fatto esistenti al momento della sua conclusione (33 e 34, d.lgs. 206/2005).

䉴 Quando le clausole sono proposte al consumatore per iscritto devono


essere redatte in modo chiaro e comprensibile
Forma
䉴 In caso di dubbio prevale l’interpretazione più favorevole al consuma-
tore

䉴 Le singole clausole sono controllate successivamente alla conclusione


del contratto

Disciplina 䉴 Le clausole giudicate abusive sono nulle, il contratto rimane valido per
il resto (36, co. 1, d.lgs. 206/2005)

䉴 La nullità opera solo a vantaggio del consumatore e può essere rilevata


d’ufficio dal giudice (cd. nullità di protezione) (36, co. 3, d.lgs. 206/2005)

L’art. 37, d.lgs. 206/2005 stabilisce che, oltre alle normali azioni giudiziarie, le associazioni rappre-
sentative dei consumatori e dei professionisti, le Camere di commercio, industria, artigianato ed agri-
coltura, possono convenire in giudizio il professionista o le associazioni di professionisti che utilizzano
o che raccomandano l’uso di clausole reputate abusive e chiedere al giudice che ne inibisca l’uso
qualora ne sia accertata l’abusività.

Osservazioni

Le disposizioni del codice civile in materia di clausole vessatorie si applicano ai contratti del consu-
matore soltanto se non sono derogate dal Codice del consumo o da altre disposizioni più favorevoli
per il consumatore; pertanto, l’interprete sarà tenuto a ricercare le norme più favorevoli applicabili
(in via diretta o analogica) e qualora tale indagine dia un esito negativo potrà applicare le norme del
codice civile.

150 Parte Quarta • Diritti relativi


2.7. • Tutela del consumatore nella vendita dei beni di consumo
Nozione: contratti di vendita concernenti i beni di consumo; alla vendita sono equiparati i contratti di
somministrazione, di appalto, di opera, di permuta e tutti gli altri contratti finalizzati alla fornitura di beni
da fabbricare o produrre, quando abbiano per oggetto beni di consumo (art. 128, d.lgs. 205/2006).

䉴 Consumatore: qualsiasi persona fisica che agisce per scopi estranei


all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta
Nozioni fondamentali
䉴 Beni di consumo: qualsiasi bene mobile, ad esclusione di acqua e
gas, dell’energia elettrica e dei beni oggetto di vendita forzata

䉴 Obblighi del venditore: il venditore ha l’obbligo di consegnare al con-


sumatore beni, non solo funzionanti, ma conformi al contratto secondo
i criteri dettati dall’art. 129, d.lgs. 205/2006

䉴 Diritti del consumatore: in caso di difetto di conformità, il consumatore ha


diritto al ripristino, senza spese, della conformità del bene, mediante riparazio-
ne o sostituzione; può chiedere, inoltre, a sua scelta, la riduzione del prezzo o
la risoluzione del contratto nei casi previsti dall’art. 130, d.lgs. 205/2006

䉴 Diritto di regresso: il venditore, quando il difetto di conformità del bene


venduto sia da attribuire ad altro soggetto facente parte della catena
contrattuale (produttiva o distributiva), può chiedere entro un anno, la
Disciplina reintegrazione di quanto prestato al consumatore alla persona cui è
ascrivibile il difetto (131, d.lgs. 205/2006)

䉴 Class action: l’art. 2, co. 445-449, della Legge finanziaria 2008 ha intro-
dotto nell’ordinamento italiano l’azione collettiva risarcitoria a tutela dei
consumatori (cd. class action, in vigore dal 1° gennaio 2010): trattasi di
un innesto fatto al codice del consumo con l’inserimento dell’art. 140bis.
La class action è un istituto mutuato da altri sistemi giuridici, essa infatti
è propria degli Stati Uniti. Si tratta di un’azione legale condotta da uno o
più soggetti che chiedono la soluzione di una questione comune di fatto
o di diritto, la quale deve avvenire con effetti ultra partes per tutti i compo-
nenti presenti e futuri della classe rappresentata.
Si segnala anche la recente introduzione della c.d. azione di classe
amministrativa nei confronti delle amministrazioni pubbliche e dei con-
cessionari di servizi pubblici che si discostano dagli standard qualitati-
vi ed economici nell’erogazione dei servizi (D.Lgs. 198/09).

In sintesi

La categoria del negozio giuridico non è accolta nell’attuale ordinamento giuridico italiano il quale,
confermando la tradizione del codice napoleonico e del codice civile del 1865, si limita a definire la
categoria generale del contratto.
Questa scelta si pone al termine di una lunga evoluzione concettuale e sancisce l’orientamento più
pratico che dottrinale adottato dal legislatore del 1942. La mancata adozione di una disciplina
generale del negozio giuridico viene spiegata in ragione sia dell’eccessiva ampiezza della catego-
ria dell’atto negoziale, sia della centralità del contratto come principale forma di manifestazione
dell’autonomia privata (BIANCA).
Dalla definizione che abbiamo dato del contratto (v. par. 1) si deduce che: a) il contratto è un negozio
necessariamente bi o plurilaterale col quale si compongono interessi inizialmente opposti o quanto-
meno non coincidenti; b) il contratto ha la funzione di costituire, regolare o estinguere un rapporto
giuridico; c) il contratto ha sempre natura patrimoniale .

Capitolo 27 • Il contratto 151


Capitolo 28 FORMAZIONE DEL CONTRATTO

Le parti, prima di giungere alla conclusione dell’accordo, pongono in essere una attività prepara-
toria e strumentale al raggiungimento dell’incontro delle volontà. Questa attività può acquistare rile-
vanza giuridica anche in caso di mancata conclusione dell’accordo.

1 Responsabilità precontrattuale o «culpa in contrahendo»

Nozione: è la responsabilità che sorge in capo a chi, durante la fase delle trattative, viola l’obbligo
giuridico di comportarsi secondo buona fede; ad esempio abbandonandole immotivatamente.

Natura: la dottrina prevalente ritiene che la responsabilità precontrattuale ha natura extracontrat-


tuale o «aquiliana»: infatti l’obbligo di comportarsi secondo buona fede è una specificazione dell’obbli-
go generico del «neminem laedere» di cui all’art. 2043.

Risarcimento: è limitato all’interesse negativo, cioè all’interesse che un soggetto aveva a non
iniziare le trattative, quindi comprende:
— danno emergente: spese e perdite connesse alle trattative.
— lucro cessante: vantaggio che sarebbe potuto derivare da diverse trattative.

2 Le fasi delle trattative: proposta - accettazione

2.1. • Proposta
Nozione: la proposta è la dichiarazione che contiene tutti gli elementi del contratto, emessa mani-
festando l’intenzione di obbligarsi.

2.1.1. • Elementi della proposta


— Intenzione di volersi impegnare.
— La proposta deve contenere gli estremi essenziali del contratto che si vuole concludere.
— Deve avere la stessa forma che la legge richiede per il contratto da stipulare.

2.1.2. • Disciplina
— La proposta è revocabile fino a che non sia accettata (1328).
— La stessa proposta può essere rivolta a più persone (c.d. offerta al pubblico).
— Perde efficacia quando l’accettazione non interviene entro il termine stabilito dal proponente.
— Perde inoltre efficacia in caso di morte o sopravvenuta incapacità a contrarre del proponente,
anteriore alla conoscenza dell’intervenuta accettazione ( intrasmissibilità della proposta).

La proposta non perde efficacia se è fatta da un imprenditore nell’esercizio della sua impresa,
salvo che si tratti di un piccolo imprenditore.

152 Parte Quarta • Diritti relativi


2.1.3. • Proposta irrevocabile
È la proposta che il proponente si impegna a non revocare per un certo termine.

Proposta ferma: è la proposta che il proponente si impegna a non revocare per un certo tempo
entro il quale il destinatario può accettare.

Proposta nei contratti con obbligazioni a carico del solo proponente: la proposta è irrevoca-
bile appena giunge a conoscenza del destinatario (1333), in quanto si presume l’accettazione della
controparte.

Opzione: proposta irrevocabile che sorge da un contratto stipulato tra due soggetti; di solito è
fissato un termine di efficacia della opzione, se manca è stabilito dal giudice.

2.1.4. • Offerta al pubblico


Nozione: è una proposta in incertam personam, cioè indirizzata a destinatari indeterminati in una
forma che la rende facilmente conoscibile: pubblicità su giornali, manifesti murali, esposizione in vetrina.

Natura: proposta revocabile; la revoca deve avvenire con le stesse forme della proposta (1336).

䉴 Invito a trattare: quando l’offerta al pubblico non contiene tutti gli estremi
del contratto da concludere (es. prezzo); è un invito ad iniziare delle trattative
Figure affini
䉴 Promessa al pubblico: è un negozio giuridico; fonte di una obbligazio-
ne appena è resa pubblica indipendentemene dall’accettazione (1989)

Differenze

La differenza tra l’offerta e la promessa al pubblico può essere così sintetizzata:


— l’offerta è un atto prenegoziale e costituisce il nucleo di un eventuale e futuro contratto che si
perfezionerà soltanto con l’accettazione;
— la promessa è, invece, secondo l’opinione dominante, un vero e proprio negozio giuridico, fonte di
obbligazione, e vincola il promittente indipendentemente dall’accettazione, appena resa pubblica.

2.2. • Accettazione
Nozione: dichiarazione recettizia diretta al proponente che contiene l’accoglimento della proposta
(1326).

䉴 Tempestività (1326, co. 2)

䉴 Conformità alla proposta, altrimenti vale come nuova proposta (1326,


co. 5)
Requisiti
䉴 Forma: quella richiesta dal contratto che si vuole concludere (1326, co. 4)

䉴 Revocabilità: purché la revoca giunga a conoscenza del proponente


prima della accettazione (1328, co. 2)

Accettazione tacita: si ha
quando risulta da un com- 䉴 Per richiesta del proponente
portamento manifesto e
inequivocabile; cioè viene 䉴 Per la natura dell’affare
eseguito immediatamente 䉴 Secondo gli usi
il contratto (1327):

Capitolo 28 • Formazione del contratto 153


Momento perfezionativo dell’accordo: il contratto è concluso quando il proponente viene effet-
tivamente a conoscenza dell’accettazione (1326). Trattasi del principio c.d. «della cognizione» per cui
un atto diretto ad una persona determinata ha effetto nel momento in cui quest’ultima ne ha conoscen-
za; detto principio, tuttavia, è mitigato dal legislatore con la presunzione che l’accettazione si ritiene
conosciuta quando è giunta all’indirizzo del destinatario («teoria della ricezione»).
Si tratta di una presunzione iuris tantum che ammette, pertanto, la prova del contrario (1335).

Osservazioni

Le norme del codice civile sulla conclusione del contratto si applicano anche alla conclusione dei
contratti telematici stipulati mediante l’utilizzo del computer. La legge (art. 13, D.Lgs. 70/03) non
detta norme specifiche sul perfezionamento di tali contratti: viene soltanto imposto, al prestatore
del bene o del servizio al quale venga inoltrato un ordine per via telematica, l’obbligo di trasmettere,
senza ritardo e per via telematica, la ricevuta dell’ordine contenente un riepilogo delle condizioni
applicabili al contratto, le informazioni sulle caratteristiche essenziali del bene o del servizio, l’indi-
cazione del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applica-
bili. L’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno
la possibilità di accedervi (secondo il principio già enunciato nell’art. 1335 c.c.).

3 Contratto per adesione

Nozione: è un contratto il cui contenuto è predisposto unilateralmente dal proponente con clausole
prestabilite cui l’altro contraente può solo aderire senza alcuna possibilità di modificarne il contenuto.
Rientrano in questa figura le condizioni generali di contratto (1341) e i contratti stipulati mediante
moduli o formulari (1342).

䉴 Eliminare la fase delle trattative

Funzione 䉴 Possibilità di contrarre con un gran numero di soggetti senza procede-


re a singole defatiganti trattative (es.: contratti di imprese di trasporti, di
assicurazione)

䉴 Le condizioni generali di contratto, sono valide nei confronti dell’ade-


rente se questi le conosceva o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordi-
Garanzie naria diligenza (1341, co. 1)
per il contraente
che aderisce 䉴 Le clausole vessatorie (es.: limitazioni di responsabilità, facoltà di re-
cedere dal contratto) sono valide solo se approvate separatamente per
iscritto (1342, co. 2)

4 Contratto preliminare

Nozione: iI contratto preliminare è quel contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un
futuro contratto definitivo di cui devono, però, aver già determinato il contenuto essenziale.

䉴 È un contratto ad effetti obbligatori

䉴 È cedibile
Caratteri
䉴 È un contratto ad esecuzione differita

䉴 È un contratto collegato al definitivo

154 Parte Quarta • Diritti relativi


Limiti: si discute sulla ammissibilità del preliminare di un contratto reale e di un contratto di donazione.

Oggetto: l’oggetto consiste in un facere: prestare un futuro consenso.

Forma: deve essere la stessa prescritta dalla legge per il contratto definitivo (1351).

䉴 L’altra parte può chiedere la risoluzione per inadempimento, con con-


Inadempimento danna al risarcimento del danno
dell’obbligo
䉴 L’altra parte può chiedere l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrar-
di contrarre
re: cioè una sentenza (costitutiva) che produca gli effetti del contratto
che si voleva concludere (2932)

䉴 Che trasferiscono la proprietà di beni immobili (2643 n. 1)

䉴 Che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su


Sono soggetti beni immobili, il diritto di superficie, il diritto del concedente e dell’enfi-
a trascrizione i teuta (2643 n. 2)
preliminari
di contratti (2645bis) 䉴 Che costituiscono la comunione dei diritti sopra indicati (2643 n. 3)

䉴 Che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso su beni


immobili, il diritto di abitazione (2643 n. 4)

Possono essere trascritti solo i preliminari che risultano da atto pubblico o da scrittura privata con
sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.
I contratti possono essere trascritti anche se sottoposti a condizione o sono relativi ad edifici da
costruire o in corso di costruzione.

Differenze

Il contratto preliminare va tenuto distinto dalle cd. minute (o puntuazioni) che riproducono gli accor-
di già raggiunti fino ad un determinato momento delle trattative ancora in corso. Le intese docu-
mentate nelle minute, a differenza del contratto preliminare, non sono vincolanti per le parti, ma
assumono solo il valore di pro-memoria per l’ulteriore svolgimento delle trattative.

5 Cessione del contratto

Nozione: è il contratto con il quale si realizza la sostituzione di un soggetto nella posizione contrat-
tuale di uno dei contraenti originari, realizzandosi così una vera successione a titolo particolare per
atto tra vivi nel contratto.
Possono cedersi solo i contratti con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora
eseguite (1406).
Natura: la dottrina dominante e la giurisprudenza lo configurano come negozio trilaterale; occorre
quindi il consenso di tutte e tre le parti coinvolte nella operazione. Il consenso del contraente ceduto
può anche essere prestato preventivamente.

䉴 Il cedente è liberato dalle sue obbligazioni nei confronti del contraente


ceduto, e non è responsabile neanche dell’inadempimento del cessio-
Effetti nario. Per evitare quest’effetto il ceduto deve dichiarare espressamen-
te di non voler liberare il cedente, in questo caso qualora il cessionario
sia inadempiente il ceduto risponde in proprio (1408)

Capitolo 28 • Formazione del contratto 155


䉴 Il cedente non è responsabile verso il cessionario qualora il ceduto non
adempia ai suoi obblighi derivanti dal contratto ceduto, il cedente può
però garantire al cessionario l’adempimento da parte del ceduto, in tal
Effetti caso risponde in solido con questo come un fideiussore (1410)

䉴 Il cessionario si sostituisce nella posizione del cedente e pertanto il


contraente ceduto può opporre al cessionario le eccezioni derivanti dal
contratto (1409)

In sintesi

L’art. 1325 inserisce tra i requisiti del contratto l’accordo delle parti. Per accordo si intende il c.d. in
idem placitum cioè l’ incontro delle manifestazioni di volontà dei contraenti (c.d. consensualismo:
occorre il consenso di tutte le parti).
Per verificare se l’accordo delle parti si è realizzato, occorre considerare il significato oggettivo
delle dichiarazioni: la volontà rilevante è quella in cui si fondono la proposta e l’accettazione (TRA-
BUCCHI).
La «capacità di contrarre» è, in sostanza, un aspetto della capacità di agire: la idoneità a compiere
atti produttivi di effetti giuridici, che deve esistere al momento della dichiarazione .
La capacità contrattuale è la regola, ma, in alcuni casi, la legge richiede una capacità più intensa,
ossia la capacità di disporre, come per la donazione (art. 774) e la transazione (art. 1966).
Si ricordi che la capacità di disporre implica l’attitudine a porre in essere, da sé, atti di alienazione,
ossia di diminuzione del proprio patrimonio, contro corrispettivo o a titolo gratuito. L’inabilitato, ad
esempio, non ha autonoma capacità di disporre, in considerazione del suo stato di infermità mentale.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

156 Parte Quarta • Diritti relativi


Capitolo 29 INTERPRETAZIONE ED INTEGRAZIONE
DEL CONTRATTO

1 Interpretazione

Il contratto scaturisce dalle manifestazioni di volontà delle parti, che si fondono in un accordo.
Queste sono trascritte in un documento (contratto scritto) o espresse oralmente (contratto orale): è,
quindi, possibile che queste manifestazioni possano risultare non rispondenti esattamente alla volontà
delle parti, o non esattamente intellegibili, o incomplete; quindi è necessario interpretare il contratto,
cioè ricercare il vero significato della volontà espressa dalle parti.

1.1. • Interpretazione soggettiva


Nozione: è l’interpretazione diretta a ricercare la reale comune intenzione delle parti.

䉴 Logico (1363): si interpretano le clausole del contratto le une per mezzo


delle altre, attribuendo al contratto il senso che scaturisce dal comples-
Criteri so dell’atto
interpretativi 䉴 Temporale: va, cioè, valutato il comportamento complessivo delle parti
sia anteriore che posteriore alla conclusione dell’accordo (1362, co. 2)
(trattative, modalità di esecuzione)

1.2. • Interpretazione oggettiva


Nozione: è l’interpretazione diretta a ricercare il significato oggettivo del contratto. È sussidiaria a
quella soggettiva, nel senso che si ricorre a questa quando l’interpretazione soggettiva non ha rag-
giunto risultati utili.

䉴 Principio di conservazione del contratto: il contratto e le singole


clausole vanno interpretati nel senso in cui possono produrre effetti
anziché in quello secondo cui non ne produrrebbero alcuno (1367)

䉴 Pratiche generali interpretative: le clausole ambigue si interpretano


secondo ciò che generalmente si pratica nel luogo di conclusione del
contratto (1368)
Criteri 䉴 Buona fede in senso oggettivo: nell’interpretare si deve presupporre
che il comportamento delle parti sia stato improntato a correttezza e
lealtà reciproca (1366)
䉴 Espressioni con più sensi: vanno intese nel senso più rispondente
alla natura ed all’oggetto del contratto (1369)

䉴 Interpretazione contro l’autore della clausola: nei contratti per ade-


sione e nei contratti per moduli e formulari le clausole, nel dubbio, van-
no interpretate a favore del contraente più debole (1370)

Contratto oscuro: quando il contratto, nonostante l’interpretazione soggettiva ed oggettiva, resti


ancora «oscuro», va interpretato secondo le norme previste dall’art. 1371.

Capitolo 29 • Interpretazione ed integrazione del contratto 157


䉴 Contratti a titolo gratuito: nel senso meno gravoso per l’obbligato
Disciplina
䉴 Contratti a titolo oneroso: in modo da contemperare equamente gli
interessi delle parti

2 Integrazione del contratto

Di integrazione del contratto si parla comunemente in due sensi:


— integrazione del contratto: la fattispecie negoziale viene completata attraverso l’inserzione lega-
le di clausole che le parti non hanno previsto e che si ritengono consuetudinariamente apposte.
Sono clausole tipiche di determinati contratti, determinati mercati o operatori economici;
— integrazione degli effetti del contratto: qualora la disciplina del rapporto che sorge dal contratto
presenti delle lacune, queste vengono colmate ricorrendo:
a) alla legge;
b) agli usi;
c) all’equità.

In sintesi

L’interpretazione del contratto consiste nell’attività «ermeneutica» rivolta ad indagare e ricostruire il


significato da attribuire alle dichiarazioni delle parti, ossia al contenuto sostanziale del contratto.
Essa è regolata da norme giuridiche la cui violazione può essere dedotta come motivo di ricorso in
Cassazione.
Le norme sull’interpretazione dei contratti si applicano anche ai negozi unilaterali (nei limiti della
loro compatibilità con la struttura unilaterale), in quanto anche per essi è necessario accertare il
contenuto sostanziale dell’atto.
L’interpretazione del contratto avviene con criteri e scopi diversi rispetto all’interpretazione della
legge: quest’ultima è, infatti, diretta a chiarire una volontà impersonale, il significato di un testo
collegato alle altre norme dell’ordinamento: per cui sono ammesse forme di interpretazione evolu-
tiva, quali l’interpretazione estensiva ed analogica.
Al contrario, oggetto dell’interpretazione contrattuale è la ricerca di una volontà effettiva (ma sempre
comune alle parti) riconducibile a soggetti determinati ed espressa in un determinato testo: pertanto,
le sue eventuali lacune possono essere integrate esclusivamente dalla legge (TRABUCCHI).

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

158 Parte Quarta • Diritti relativi


Capitolo 30 EFFETTI DEL CONTRATTO

1 Effetti tra le parti

1.1. • Creazione del vincolo


Il contratto ha tra le parti la stessa forza vincolante della legge (1372). Questa efficacia si estende:
— al successore a titolo universale di ciascun contraente;
— al successore a titolo particolare.

1.2. • Cessazione del vincolo


Mutuo dissenso: accordo con cui le parti di un contratto si sciolgono da questo.

䉴 Nozione: il recesso è un diritto potestativo con cui una parte si libera


dal vincolo contrattuale mediante una dichiarazione unilaterale comu-
nicata all’altra parte

䉴 Recesso convenzionale: quando è previsto espressa-


mente dal contratto. Può essere esercitato fino a che il
contratto non ha avuto un principio di esecuzione (1373);
di solito è previsto un prezzo per il recesso (vedi capar-
Recesso
ra penitenziale)
䉴 Tipi — in alcuni casi è attribui-
to in ogni momento
䉴 Recesso legale: quando è (es. contratto di appal-
previsto dalla legge. Di nor- to, 1671)
ma è previsto per i contratti
di durata (es. mandato, mu- — in altri solo per giu-
tuo, contratto di lavoro) sta causa (es. pre-
stazione di opera in-
tellettuale, 2237)

2 Conflitti tra aventi diritto sullo stesso oggetto

Si determina un conflitto tra aventi diritto sullo stesso oggetto quando una persona cede un suo diritto,
in tempi diversi a diversi soggetti (ad esempio Tizio vende un bene prima a Caio e poi a Sempronio).
Per risolvere il conflitto si ricorre al principio «prior in tempore potior in iure» , in base al quale viene
preferito chi per primo ha ricevuto il diritto.

䉴 Beni mobili: è preferito chi per primo ha conseguito il possesso in


buona fede (1155)
䉴 Diritti immobiliari o su beni mobili registrati: è preferito chi per pri-
Eccezioni mo ha trascritto il titolo
䉴 Diritti di credito: è preferito il creditore che per primo ha notificato la
cessione al debitore, ovvero quello la cui cessione è stata per prima
accettata del debitore

Capitolo 30 • Effetti del contratto 159


䉴 Diritti personali di godimento (es. locazione): è preferito chi per primo
Eccezioni ha conseguito il godimento, anche se successivamente l’ha perduto ed
attualmente un altro l’ha conseguito (1380)

Conseguenze: il contraente che viene sacrificato ha diritto al risarcimento dei danni da parte di
chi ha operato il trasferimento ad altri.

3 Clausola penale

Nozione: è un patto accessorio con il quale le parti determinano preventivamente una somma da
pagare o la prestazione da eseguire in caso di ritardo o inadempimento. Può riguardare qualsiasi
obbligazione.

䉴 Liquidare anticipatamente il danno


Fondamento
䉴 Rafforzare il vincolo contrattuale

䉴 Il risarcimento è limitato alla somma indicata a meno che non sia stata
convenuta la risarcibilità del danno ulteriore (1382, co. 1)
Effetti
䉴 Il creditore è liberato dall’onere di provare il danno subito (1382, co. 2)

4 Caparra

4.1. • Caparra confirmatoria (1385)


Nozione: è una somma di danaro o una quantità di cose fungibili che una parte dà all’altra al
momento della conclusione del contratto a conferma della serietà del vincolo assunto e a titolo di
acconto sul prezzo dovuto. È ammessa per i soli contratti a prestazioni corrispettive.

䉴 Contratto adempiuto: la caparra deve essere restituita o imputata alla


prestazione dovuta

• se è inadempiente la parte che ha


dato la caparra: l’altra parte può re-
cedere dal contratto trattenendola
Effetti 䉴 Contratto inadempiuto
• se è inadempiente chi ha ricevuto la
caparra: l’altra parte può recedere e
pretendere il doppio della caparra

䉴 La parte adempiente, se preferisce, può chiedere l’esecuzione del con-


tratto o la sua risoluzione ed il risarcimento del danno secondo le nor-
me generali

4.2. • Caparra penitenziale (1386)


Nozione: è la somma di danaro convenzionalmente stabilita che una parte deve all’altra come
corrispettivo del diritto di recesso.

160 Parte Quarta • Diritti relativi


Effetti: i contraenti sono li- 䉴 Se recede chi ha prestato la caparra perde la caparra data
beri di scegliere tra l’adem-
䉴 Se recede chi l’ha ricevuta deve restituire il doppio di quella che ha
pimento e il recesso
ricevuto

5 Effetti nei confronti dei terzi

Il contratto è res inter alios acta, quindi produce effetti diretti solo nei confronti delle parti e mai
nei confronti dei terzi (cioè nei confronti di chi non è parte); c.d. principio di relatività del contratto.
Terzo è chi non è parte del contratto né è ad essa parificato (erede e avente causa).

5.1. • La promessa del fatto del terzo


Nozione: è il contratto con cui una parte (promittente) promette l’obbligazione o il fatto di un terzo.

Disciplina: il terzo non è parte del contratto quindi non assume nessun obbligo. Il promittente resta
obbligato alla sua promessa e deve indennizzare l’altro contraente se il terzo non si obbliga o non compie
il fatto.

5.2. • Contratto a favore del terzo (1411-1413)


Nozione: si ha contratto a favore di terzo quando una parte (stipulante ) designa un terzo quale
avente diritto alle prestazioni dovute dalla controparte (promittente). Eccezione al principio di relatività
del contratto.

䉴 Stipulante: colui che prende l’iniziativa; deve avere un interesse, an-


che morale, ad attribuire un vantaggio al terzo (1411)
Parti
䉴 Promittente: colui che assume l’impegno di effettuare la prestazione a
favore del terzo

䉴 Il terzo acquista il diritto verso il promittente fin dal momento della


stipulazione del contratto (1411, co. 2)

䉴 Il terzo deve dichiarare di voler approfittare della stipulazione a suo


favore

䉴 Se il terzo rifiuta, gli effetti del contratto si produrranno in capo agli


stipulanti originari
Disciplina
䉴 Lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione fin quando il
terzo non ha accettato (1411)

䉴 L’accettazione del terzo non è condizione per l’efficacia del contratto


nei suoi confronti

䉴 Il promittente può opporre solo le eccezioni fondate sul contratto, ma


non quelle scaturenti da eventuali altri rapporti con lo stipulante (1413)

6 Contratto per persona da nominare (1401-1405)

Nozione: è il contratto in cui una parte, al momento della conclusione, si riserva la facoltà di
nominare un soggetto diverso, nei cui confronti il contratto produrrà effetti.

Capitolo 30 • Effetti del contratto 161


Natura: la dottrina ritiene si tratti di una ipotesi di rappresentanza eventuale in incertam personam .
Eventuale perché se manca la nomina il contratto produrrà i suoi effetti nei confronti dei soggetti
originari.
In incertam personam perché la persona per cui si agisce rimane «nascosta» al momento della
conclusione del contratto.

• la dichiarazione di nomina avviene nel


termine fissato dalle parti
䉴 Il contratto produce effetti • la dichiarazione è accettata dalla per-
Disciplina nei confronti del terzo se: sona nominata o era stata preventiva-
mente ratificata

䉴 Il contratto produce effetti in capo allo stipulante originario in mancan-


za dei suddetti requisiti

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

162 Parte Quarta • Diritti relativi


Capitolo 31 LA RESCISSIONE E LA RISOLUZIONE
DEL CONTRATTO

1 Rescissione (1447 -1452)

Nozione: l’azione di rescissione è l’azione con cui una parte può sciogliersi dal vincolo contrattua-
le qualora la causa del contratto presenti delle anomalie parziali determinatesi contemporaneamente
alla conclusione del contratto.

Il codice ha disciplinato due figure di rescissione (1447-1448):


— rescissione del contratto concluso in stato di pericolo;
— rescissione per lesione.
Gli effetti contrattuali perdurano fino alla pronuncia del giudice che accerti la rescindibilità.

1.1. • Tipi
䉴 Stato di pericolo in cui versava uno dei contraenti al momento di stipula-
re il contratto; il pericolo deve essere attuale, concernente un danno
Rescissione grave alla persona
del contratto in stato
di pericolo (1447). 䉴 lniquità delle condizioni a cui il contraente ha dovuto soggiacere per
Presupposti salvarsi dal pericolo

䉴 Conoscenza dello stato di pericolo da parte di colui che ne ha tratto


vantaggio

䉴 Lesione ultra dimidium. La sproporzione tra le due prestazioni deve


essere tale per cui il valore di una prestazione era, al momento della
conclusione del contratto, superiore al doppio del valore della contro-
Rescissione
prestazione
del contratto per lesione
(1448). Presupposti 䉴 Stato di bisogno della persona danneggiata (inteso come difficoltà
economica tale da incidere sulla determinazione a contrarre)

䉴 Approfittamento dello stato di bisogno: conoscenza dello stato e


volontà di trarne un vantaggio

䉴 Legittimata all’esercizio dell’azione è la parte danneggiata

䉴 L’azione si prescrive nel breve termine di un anno


Disciplina
䉴 Non è ammessa la convalida
䉴 Ne consegue la liberazione dall’obbligo di adempiere e la restituzio-
ne delle prestazioni eseguite

1.2. • Non esperibilità dell’azione


— Il contraente contro il quale I’azione è diretta può evitarla offrendo la riduzione ad equità delle presta-
zioni (1450).
— L’originario squilibrio non sussiste più al momento della domanda.
— Nei contratti aleatori (rinvio cap. 27, par. 2.5.).

Capitolo 31 • La rescissione e la risoluzione del contratto 163


Osservazioni

Il fondamento della rescissione viene ravvisato nella «violazione di un sostanziale criterio di reale
giustizia o di equità, più che della libertà del volere alla cui tutela effettivamente, ma indirettamente,
esso mira» (TRABUCCHI): ad es., nello stato di pericolo, la situazione di menomazione in cui si
trova un contraente si rivela una condizione iniqua sotto il profilo dell’assenza di libertà di trattativa.
In particolare, si osserva (GAZZONI) come il legislatore abbia preteso «che l’eventuale squilibrata
contrattazione (di per sé non rilevante) non sia però dovuta a fattori ed a condizioni che, anche
quando non direttamente imputabili ad un contraente, permettano a costui di porsi in condizioni di
supremazia nelle trattative».

2 Risoluzione (1453-1469)

Nozione: l’azione di risoluzione è lo strumento con cui una parte può sciogliersi dal vincolo contrat-
tuale qualora la causa di questo presenti delle anomalie sopravvenute dopo la conclusione del contratto.

䉴 Risoluzione per eccessiva onerosità

Tipi 䉴 Risoluzione per impossibilità sopravvenuta

䉴 Risoluzione per inadempimento

2.1. • Risoluzione per inadempimento (1453-1462)


Disciplina: se in un contratto a prestazioni corrispettive una parte non adempie la prestazione cui
era tenuta, la parte adempiente può chiedere giudizialmente o la risoluzione o l’adempimento, oltre, in
entrambi i casi, il risarcimento del danno.
Una volta chiesta la risoluzione, non può più essere chiesto l’adempimento: si è in presenza di una
alternatività impropria.

䉴 Mancata esecuzione di un obbligo contrattuale e imputabilità di


tale evento al contraente

䉴 Che l’inadempimento non sia di scarsa importanza: la gravità dell’ina-


Presupposti dempimento va commisurata non al danno, ma alla violazione in relazione
alla finalità del rapporto ed all’attitudine a turbare l’equilibrio contrattuale
Questo presupposto può mancare quando è stata prevista una clauso-
la risolutiva espressa o è violato un termine essenziale

• nel contratto è inserita la clausola ri-


solutiva espressa

䉴 Risoluzione di diritto: sen-


• in assenza di tale clausola la parte inol-
tra all’inadempiente una diffida ad
za ricorso al giudice, in pre-
adempiere in un congruo termine (non
senza dell’inadempimento,
Tipi di risoluzione inferiore a 15 giorni). Decorso il termi-
quando:
ne il contratto si intende risolto
• è scaduto il termine essenziale: la sca-
denza del termine essenziale compor-
ta la perdita di utilità della prestazione
䉴 Risoluzione giudiziale: per effetto, negli altri casi, di una sentenza co-
stitutiva

164 Parte Quarta • Diritti relativi


䉴 Retroattiva: il contratto è come se non fosse mai stato concluso. Le
prestazioni effettuate devono essere restituite, salvo nei contratti ad
esecuzione continuata o periodica
Efficacia
䉴 Obbligatoria, non reale: cioè riguarda le parti ma non i terzi che abbia-
no acquistato diritti, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
risoluzione (1458)

2.2. • Risoluzione per l’impossibilità sopravvenuta della prestazione (1463-


1466)
Disciplina: l’impossibilità sopravvenuta della prestazione estingue l’obbligazione con conseguen-
te liberazione della parte che vi era tenuta.
La parte liberata non può chiedere la controprestazione.
La risoluzione opera di diritto (1463). Nei contratti ad effetti reali, però, vige il principio res perit
domino, cioè all’acquirente è addossato il rischio del perimento della cosa. Infatti, essendo egli già
divenuto proprietario, è tenuto a corrispondere la controprestazione dovuta anche se la consegna non
sia avvenuta.

Prestazione parzialmente impossibile (1464): quando la prestazione di una parte è divenuta im-
possibile solo parzialmente, l’altra parte ha diritto ad una riduzione corrispondente della prestazione.
Se la parte non ha un interesse apprezzabile all’adempimento parziale, può chiedere la risoluzio-
ne del contratto.

2.3. • Risoluzione per eccessiva onerosità (1467-1469)


Disciplina: l’eccessiva onerosità sopravvenuta, tale da determinare uno squilibrio tra le prestazio-
ni, può determinare risoluzione del contratto. La risoluzione non opera di diritto: occorre una pronuncia
(costitutiva) del giudice.

䉴 Deve trattarsi di contratti di durata o di contratti istantanei ad esecuzio-


ne differita
䉴 Non può trattarsi di contratti aleatori (1469)
䉴 L’eccessiva onerosità deve essersi verificata successivamente alla con-
clusione del contratto
Limiti
䉴 L’onerosità deve scaturire da eventi straordinari ed imprevedibili (es.:
guerra)
䉴 La sopravvenuta onerosità non deve rientrare nell’alea normale del con-
tratto
䉴 Può essere evitata offrendo una equa modifica delle condizioni del con-
tratto (revisione del contratto)

3 Forme di autodifesa privata

In alcuni casi eccezionali la legge permette ad un soggetto di difendere i propri diritti senza ricor-
rere al giudice.

3.1. • Eccezione di inadempimento (1460)


Nozione: è il rifiuto di adempiere che un contraente può esercitare se l’altro non adempia o non
offra di eseguire contemporaneamente la propria prestazione.
Natura: forma di autotutela privata.

Capitolo 31 • La rescissione e la risoluzione del contratto 165


䉴 Sono stabiliti tempi diversi per I’adempimento

Eccezioni 䉴 Termini diversi scaturiscono dalla durata del contratto

䉴 Quando il rifiuto, avuto riguardo delle circostanze, è contrario alla buo-


na fede

3.2. • Sospensione della prestazione per mutate condizioni patrimoniali dei


contraenti (1461)
Disciplina: ciascun contraente può sospendere l’esecuzione della propria prestazione se le con-
dizioni patrimoniali della controparte siano divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento
della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia.

Fondamento: forma di autotutela privata.

3.3. • Clausola «solve et repete» (1462)


Nozione: è una clausola con cui le parti, in deroga ai principi fin qui esaminati, rafforzano il vincolo
contrattuale stabilendo che una di esse non può opporre eccezioni per evitare o ritardare la prestazio-
ne dovuta. Tale clausola non ha effetto per I’eccezione di annullabilità, nullità e rescissione del contrat-
to. Il giudice, se accerta l’esistenza di gravi motivi, può sospendere la condanna all’adempimento della
prestazione.

Natura: è una clausola vessatoria.

Forma: la clausola va approvata per iscritto.

In sintesi

Si ha estinzione del contratto in tutti i casi in cui questo perde definitivamente la propria efficacia,
cancellandosi così dal mondo del diritto. Ciò accade, ad es., in caso di annullamento che si verifica
quando esiste una causa di invalidità del contratto; in caso di risoluzione e rescissione.
Nel nostro diritto privato vige, infatti, il principio che, nei contratti a prestazioni corrispettive, il corri-
spettivo economicamente giustificato sia esclusivamente quello determinato dalle parti. Perciò è
escluso ogni intervento giudiziario volto a modificare il sinallagma del contratto secondo un criterio
di giustizia commutativa.
Però può ben accadere che l’equilibrio contrattuale venga ad alterarsi per effetto di elementi coevi
o successivi alla conclusione del contratto, che ne viziano la stessa causa.
In questi casi la legge permette ad una delle parti di sciogliersi dal contratto tramite la rescissione
o la risoluzione.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

166 Parte Quarta • Diritti relativi


Capitolo 32 OBBLIGAZIONI NASCENTI
DA ATTO UNILATERALE

1 Promesse unilaterali

Nozione: la promessa unilaterale è un negozio giuridico unilaterale obbligatorio con il quale un


soggetto dichiara di obbligarsi ad una determinata prestazione. Poiché il negozio è già perfetto, non
occorre l’accettazione del destinatario.
La legge riconosce effetti obbligatori solo alle figure espressamente previste, che costituiscono,
pertanto, un numerus clausus (1987).

䉴 Unilateralità: la promessa comporta il dovere di adempiere a prescin-


dere dall’accettazione del destinatario

Caratteri 䉴 Irrevocabilità

䉴 Inapplicabilità del binomio onerosità-gratuita: la prestazione non ac-


quista mai il carattere di corrispettivo

䉴 Promessa di pagamento (1988)

Principali figure 䉴 Ricognizione di debito (1988)


enumerate dal codice 䉴 Promessa al pubblico (1989)
䉴 Titoli di credito (1992 e ss.)

2 Promessa di pagamento e ricognizione di debito (1988)

䉴 La promessa di pagamento: è un atto unilaterale recettizio con il qua-


le un soggetto promette di effettuare un pagamento ad altro soggetto
(es. ti prometto cento)
Nozione
䉴 Ricognizione di debito: è un atto unilaterale recettizio con il quale un
soggetto riconosce l’esistenza di un debito verso un altro soggetto (es.
riconosco di doverti cento)

䉴 È molto contestata la natura negoziale di queste figure. Infatti esse


non creano alcuna obbligazione in quanto l’obbligazione promessa o
riconosciuta è preesistente.
䉴 Il debitore non è per il solo fatto della dichiarazione obbligato a pagare;
Natura ed effetti ma sarà condannato ad adempiere se non riesce a dimostrare l’inesi-
stenza del debito.
䉴 La dichiarazione produce solo una inversione dell’onere della prova:
non è la persona a cui favore la dichiarazione è stata emessa a dover
dimostrare l’esistenza del suo diritto, ma è chi ha effettuato la dichiara-
zione unilaterale a dover dimostrare l’inesistenza del credito .

Capitolo 32 • Obbligazioni nascenti da atto unilaterale 167


Differenze

Differenza tra ricognizione del debito e confessione


La giurisprudenza solitamente distingue la ricognizione di debito dalla confessione in base alla
differente natura giuridica. Infatti, mentre considera la ricognizione una dichiarazione di volontà,
diversamente individua nella confessione una dichiarazione di scienza. In particolare:
— la confessione è un’ammissione di fatti, il riconoscimento è un’ammissione di rapporti giuridici;
— il riconoscimento comporta l’inversione dell’onere della prova, la confessione comporta la pro-
va dei fatti, salvo la revoca per errore di fatto o per violenza (art. 2732).
Parte della dottrina (BRANCA; contra CARNELUTTI, ANDRIOLI) ritiene che quando la promessa
di pagamento e la ricognizione di debito siano titolate, contengono cioè riferimento al rapporto
fondamentale, esse integrino una vera e propria confessione in quanto l’indicazione del rapporto
fondamentale costituirebbe confessione dello stesso.

Differenza tra ricognizione del debito e negozio di accertamento


Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale:
— il riconoscimento del debito costituisce dichiarazione di natura negoziale (Cass. n. 6625/1988),
con efficacia di dispensare il creditore dal fornire la prova del c.d. rapporto fondamentale (Cass. n.
5106/1987) che si presume così come riconosciuto finché non se ne dia (con qualsiasi mezzo) la
prova dell’inesistenza, dell’invalidità o dell’estinzione;
— l’accertamento costituisce, invece, negozio a struttura bilaterale o anche unilaterale recettizia
(Cass. n. 5857/1981), avente funzione di superamento della situazione di incertezza in cui si
trova un determinato rapporto giuridico, precludendo ogni indagine in ordine alla effettiva esi-
stenza, alla coesistenza e alla natura del rapporto che le parti hanno fatto oggetto di accerta-
mento (Cass. n. 6332/1979).

3 Promessa al pubblico (1989-1991)

Nozione: è una promessa unilaterale, rivolta a un destinatario indeterminato (in incertam perso-
nam), di una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una certa
azione (es. una mancia a chi ritrovi un oggetto smarrito) (1989).

䉴 Vincolatività: non appena la promessa è portata a conoscenza del


pubblico

䉴 Revocabilità: solo per giusta causa; la revoca va resa pubblica nella


stessa forma della promessa (1990)
Caratteri e disciplina 䉴 Termine: può essere apposto un termine alla promessa; altrimenti il
vincolo cessa se entro un anno non è comunicato l’avveramento della
situazione o il compimento dell’azione (1989)

䉴 Differenze con l’offerta al pubblico: l’offerta al pubblico è una propo-


sta di contratto che richiede l’accettazione ed è revocabile.
La promessa al pubblico è vincolante, indipendentemente dall’accetta-
zione, appena resa pubblica

In sintesi

Ai sensi dell’art. 1173, le obbligazioni derivano non solo dal contratto e dal fatto illecito ma anche da
ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico.
Sono esempi di atti le promesse unilaterali e i titoli di credito.
Sono esempi di fatti (leciti) produttivi di obbligazioni la gestione di affari, il pagamento dell’indebito,
l’arricchimento senza causa.

168 Parte Quarta • Diritti relativi


Capitolo 33 OBBLIGAZIONI NASCENTI DA FATTO ILLECITO

1 Generalità

1.1. • Responsabilità
䉴 Origina dalla commissione di un fatto punito dalla legge, per finalità di
Penale ordine superiore, con una sanzione penale

䉴 Contrattuale: origina dalla violazione di un obbligo scaturente da un


rapporto obbligatorio, cioè un obbligo che un soggetto ha nei confronti
Civile di un soggetto determinato

䉴 Extracontrattuale o aquiliana: origina dalla violazione del generico


dovere di non ledere l’altrui sfera giuridica (2043)

1.2. • Differenze
䉴 Capacità richiesta dalla legge: capacità di agire

䉴 Onere della prova: il danneggiato deve provare solo l’inadempimento


Responsabilità (1218)
contrattuale
䉴 Risarcimento: solo i danni prevedibili, se l’inadempimento o il ritardo
non dipende da dolo

䉴 Prescrizione: ordinaria (dieci anni)

䉴 Capacità richiesta dalla legge: capacità naturale (di intendere e vole-


re) (2046)

䉴 Onere della prova: il danneggiato deve provare fatto, danno ed impu-


Responsabilità tabilità
extracontrattuale
䉴 Risarcimento: anche i danni non prevedibili (l’art. 2056 difatti fa riferi-
mento agli artt. 1223, 1226, 1227, e non invece all’art. 1225, che si
richiama alla prevedibilità del danno in caso di colpa)

䉴 Prescrizione: breve (2947) (cinque anni)

2 Responsabilità extracontrattuale

2.1. • Elementi oggettivi


Il fatto è un comportamento umano (anche se la norma parla di fatto).

䉴 Positivo (commissivo): consiste in un «facere»


Tipi 䉴 Omissivo: un «non facere»; l’illecito sussiste solo se vi era obbligo
giuridico di agire in capo a chi ha cagionato il danno

Capitolo 33 • Obbligazioni nascenti da fatto illecito 169


Danno ingiusto: lesione di un interesse giuridicamente protetto.

䉴 Legittima difesa: si ha quando si compie un fatto essendovi costretto


dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui, contro il pericolo
Esclusione attuale di una offesa ingiusta
dell’antigiuridicità È necessaria la proporzione tra difesa ed offesa (2044)
del danno 䉴 Stato di necessità: sussiste quando si cagiona un danno costretti dal-
la necessità di salvare se o altri dal pericolo di un danno grave alla
persona. Il pericolo non deve essere stato causato volontariamente né
deve essere altrimenti evitabile (2045)

Nesso di causalità: tra il fatto e il danno deve intercorrere un rapporto di causa ad effetto.
Non basta che l’evento dannoso scaturisca da una causa, occorre che ne sia una conseguenza
immediata e diretta, secondo il principio della cd. «causalità adeguata».

2.2. • Elementi soggettivi


Imputabilità: il fatto che cagiona il danno deve essere attribuibile al soggetto, occorre che l’atto sia
volontario. Quindi l’autore del danno deve essere capace di intendere e di volere al momento in cui
commette il fatto dannoso (2046 - 2047).

2.2.1. • Colpa o dolo


Colpa: la colpa consiste nella violazione di un dovere di diligenza, di perizia o cautela. Pertanto
l’atto illecito è colposo quando l’evento dannoso non è voluto ma è causato da negligenza, imperizia o
imprudenza.

Dolo: consiste nella volontaria trasgressione del dovere giuridico; l’atto illecito è doloso quando
chi l’ha commesso ha agito con coscienza e volontà di cagionare l’evento dannoso.

3 La responsabilità oggettiva

Nozione: è la responsabilità che si afferma a prescindere dalla volontarietà, dal dolo e dalla colpa
dell’agente, ma solo in base al semplice nesso di causalità tra la condotta e l’evento dannoso.

Fondamento: il principio per cui chi esercita una certa attività se ne assume anche il rischio (eius
comoda et eius incomoda).
Casi di responsabilità oggettiva:
— responsabilità per danni cagionati da cose in custodia;
— responsabilità per danni cagionati dalla rovina di edifici;
— responsabilità per danni cagionati da animali;
— responsabilità per danni cagionati da attività pericolosa;
— responsabilità per danni cagionati dalla circolazione di veicoli.

Osservazioni

L’espansione dell’area della responsabilità oggettiva si collega allo sviluppo della civiltà industriale,
nella quale si utilizzano “mezzi di produzione o di vita che sono di per sé fonti di pericolo, per le
persone e le cose (gli impianti industriali, le autovetture ecc.), e di un pericolo che è socialmente
accettato come una componente ineliminabile della nostra civiltà (Galgano)”.

170 Parte Quarta • Diritti relativi


3.1. • Responsabilità indiretta o per fatto altrui
Nozione: è la responsabilità di un soggetto diverso dall’autore del fatto dannoso, prevista accanto,
eventualmente, alla responsabilità di quest’ultimo.

Fondamento: rafforzare la tutela per il danneggiato.

䉴 Responsabilità dei padroni e committenti (2049)

䉴 Responsabilità del proprietario per danni cagionati dal veicolo (2054,


Ipotesi co. 3)

䉴 Responsabilità dei genitori e dei tutori per i danni cagionati dal fatto
illecito dei figli minorenni che convivono con essi

4 Risarcimento del danno

Nozione: la riparazione delle conseguenze dell’atto illecito nella responsabilità extracontrattuale


che comprende anche il danno non prevedibile (2056).

䉴 Risarcimento per equivalente: somma di danaro

䉴 Risarcimento in forma specifica: cioè la restitutio in integrum, il ripri-


Tipi stino della situazione giuridica preesistente al fatto dannoso. Ove ciò
non è possibile o è eccessivamente oneroso, si ricorre al risarcimento
per equivalente (2058)

È risarcibile solo il danno patrimoniale.

Il danno patrimoniale si distingue in:


— danno emergente: consistente in una diminuzione del patrimonio;
— lucro cessante: che si identifica nel mancato guadagno.

Il danno non patrimoniale è risarcibile solo nei casi stabiliti dalla legge (es. danno derivante da
reato di omicidio), come stabilisce espressamente l’art. 2059.
Va sottolineato che per decidere se un danno ha o meno carattere patrimoniale occorre far riferi-
mento non già alla natura dell’interesse leso dal fatto illecito, bensì alla conseguenza che tale lesione
produce, perché può aversi un danno patrimoniale anche come conseguenza della lesione di un inte-
resse non patrimoniale (es. l’offesa alla reputazione di un avvocato che causa la perdita della cliente-
la). In dottrina (DE CUPIS, TORRENTE-SCHLESINGER) si parla al riguardo di danni patrimoniali
indiretti.

In sintesi

Con le sentenze n. 8827 e n. 8828 del 2003 la Cassazione ha operato un nuovo inquadramento
sistematico delle varie figure di danno non patrimoniale.
Si è sostenuto che il fatto stesso che l’interesse leso sia direttamente o indirettamente previsto e
tutelato dalla Costituzione, fonte sovraordinata rispetto alla legge (e quindi anche rispetto all’art.
2059), rende di fatto necessitata la sua tutela e, quindi, in caso di lesione, il risarcimento integrale
del pregiudizio patito, comprensivo sia dei danni patrimoniali che di quelli non patrimoniali.
Naturale corollario della nuova interpretazione dell’art. 2059, successivamente avallata e condivisa
anche dalla Corte costituzionale con la sentenza 233/2003, è che tutti i danni di natura non
patrimoniale, quindi non immediatamente incidenti sul patrimonio del leso e non suscettibili per-
tanto di quantificazione in base a parametri oggettivi e predeterminati, devono essere risarciti ai

Capitolo 33 • Obbligazioni nascenti da fatto illecito 171


sensi dell’art. 2059, restando invece risarcibili ai sensi dell’art. 2043 solo i danni patrimoniali veri
e propri.
Pertanto, oltre alla tradizionale figura del danno morale soggettivo (consistente nella sofferenza
transeunte patita dalla vittima in conseguenza del reato o, in caso di suo decesso, dal dolore
parimenti transeunte dei prossimi congiunti per la perdita del congiunto: Cass. 2915/1971, Cass.
1016/1973, Cass. 6854/1988, Cass. 11396/1997), deve (Cass. 19058/2003) ricondursi alla previ-
sione risarcitoria di cui all’art. 2059 anche il danno biologico (inteso come lesione dell’integrità
psicofisica della persona accertabile medicalmente ed indipendente dalla capacità di produrre red-
dito del danneggiato: cfr. in proposito le definizioni di cui agli artt. 138-139 D.Lgs. 209/2005).
Del pari, il risarcimento del danno non patrimoniale potrà essere riconosciuto in tutti i casi in cui
venga allegato e provato un pregiudizio conseguente alla lesione di un qualsiasi altro interesse di
rango costituzionale inerente alla persona (c.d. danno esistenziale, inteso come peggioramento
delle attività realizzatrici della persona).
Concludendo sul punto, può dirsi che ad un sistema risarcitorio tripolare, incentrato sulle figure
del danno biologico (risarcibile ex artt. 2043 c.c. e 32 Cost.), del danno morale soggettivo (risarci-
bile ex art. 2059 c.c. ed art. 185 c.p.) e del danno patrimoniale (risarcibile ex art. 2043 c.c.), si è oggi
sostituito un inquadramento di tipo bipolare, che individua unicamente le due categorie del dan-
no patrimoniale (risarcibile ex art. 2043 c.c. nelle due componenti del danno emergente e del
lucro cessante) e del danno non patrimoniale (risarcibile ex art. 2059 c.c. reinterpretato e, quindi,
senza limitazioni), comprendendo in questo ogni danno di natura non patrimoniale derivante da
lesione di valori inerenti alla persona e quindi sia il danno morale soggettivo, sia il danno biologico ,
sia infine il danno conseguente alla lesione di altri interessi di rango costituzionale inerenti alla
persona (c.d. danno esistenziale).
Queste classificazioni sono state sostanzialmente confermate dalla successiva pronuncia della
Cassazione a Sezioni Unite n. 26972/2008 (accompagnata da altre tre sentenze-gemelle, di identico
contenuto), che hanno riesaminato la figura del «danno non patrimoniale» di cui all’art. 2059 c.c. Il
contenuto di queste sentenze è così sintetizzabile:
— il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, i quali si dividono in due
gruppi: le ipotesi in cui la risarcibilità è prevista in modo espresso (ad es., nel caso in cui il fatto
illecito integri gli estremi di un reato) e quella in cui la risarcibilità del danno in esame, pur non
essendo espressamente prevista da una norma di legge ad hoc, deve ammettersi sulla base di
un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., per avere il fatto illecito vio-
lato in modo grave un diritto della persona direttamente tutelato dalla Costituzione;
— il danno non patrimoniale costituisce una categoria ampia ed omnicomprensiva, all’interno
della quale è possibile ritagliare ulteriori sottocategorie soltanto a fini descrittivi;
— non sono risarcibili i danni non patrimoniali «bagatellari», ossia futili od irrisori, ovvero causati
da condotte prive del requisito della gravità.
Occorre, pertanto, effettuare una valutazione complessiva e congiunta del danno esistenziale
e del danno morale nella più ampia categoria del danno biologico.
Questa ricostruzione sarebbe messa nuovamente in discussione da un ulteriore intervento delle
Sezioni Unite (sent. n. 3677/2009), secondo cui «il danno esistenziale rientra nel danno morale ».
Si tratta di un’affermazione che, nel riconoscere al danno morale la consistenza di categoria auto-
noma, contrasta con l’opinione delle Sezioni Unite sopra ricordata, secondo la quale il danno non
patrimoniale è unitario, senza distinzioni tra i vari tipi di danno (morale, esistenziale, biologico).
Invero la sentenza n. 26972/08 sopra citata solo apparentemente giustificherebbe una lettura abo-
lizionista del danno morale, in quanto detta pronuncia si sarebbe limitata a precisare che il risarci-
mento del danno morale può costituire una duplicazione del già riconosciuto danno biologico, quando
è diretto a coprire il medesimo tipo di pregiudizio, ma l’esigenza di evitare duplicazioni risarcitorie
non può comportare la cancellazione del danno morale (Di Pirro).

172 Parte Quarta • Diritti relativi


Capitolo 34 OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

1 Gestione di affari (2028-2032)

Nozione: si ha gestione di affari quando un soggetto (gestore) assume spontaneamente , cioè


senza esservi obbligato e senza averne ricevuto incarico dall’interessato (dominus) e scientemente la
gestione di uno o più affari di un altro soggetto che non sia in grado di provvedervi.

Natura: sostituzione nella altrui attività giuridica o materiale.

1.1. • Caratteri e requisiti


䉴 Negozi giuridici

䉴 Atti materiali
Affare: nella nozione di
affare vanno ricompresi: 䉴 Atti dispositivi: è controverso in dottrina, ma si propende per lo più ad
ammettere anche gli atti di straordinaria amministrazione, purché ne-
cessari al compimento ed alla buona riuscita della gestione

Impedimento dell’interessato (absentia domini).

Utilità iniziale della gestione: l’utilità è valutata obiettivamente riferendosi, al momento in cui
l’affare è intrapreso, alla diligenza del buon padre di famiglia.

Mancanza di divieto alla gestione da parte del dominus (prohibitio domini).

Consapevolezza dell’alienità dell’affare (animus aliena negotia gerendi).

Liceità dell’affare.

Capacità di agire del gestore (2029)

1.2. • Effetti
䉴 Ha l’obbligo di condurre a termine l’affare fino a quando l’interessato (o
l’erede) non sia in grado di provvedervi direttamente
Gestore (2030)
䉴 È soggetto a tutti gli obblighi del mandatario (diligenza del buon padre
di famiglia, obbligo di rendiconto etc)

䉴 Deve adempiere alle obbligazioni che a suo nome sono state assunte
dal gestore
Dominus 䉴 Deve «tenere indenne» il gestore dalle obbligazioni che questi ha as-
sunto in nome proprio e rimborsagli le spese sostenute e gli interessi.
La ratifica da lui compiuta produce gli effetti che sarebbero derivati da
un mandato

Capitolo 34 • Obbligazioni nascenti dalla legge 173


Osservazioni

Contrariamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza, la dottrina prevalente (BIANCA, GAZZONI)


ritiene che il gestore possa compiere anche atti di straordinaria amministrazione, purché siano utili
e rivestano un carattere di urgenza.
Tale soluzione si considera imposta dal fondamento dell’istituto; ed infatti, con la previsione della
gestione di affari il legislatore contempera due opposte esigenze:
— la necessità di salvaguardare da ingerenze altrui la sfera patrimoniale dei singoli;
— la necessità di tener conto di quelle situazioni in cui l’ingerenza dei terzi risponda ad uno spirito
di umana solidarietà e ad un criterio di utilità sociale.
Nel dibattito sulla natura giuridica dell’istituto la teoria più diffusa configura la gestione di affari
come un fatto giuridico, dal quale la legge fa discendere determinati effetti, il più importante dei
quali è l’obbligo di continuare la gestione.

2 Ripetizione di indebito (2033-2040)

Nozione: è l’azione diretta alla restituzione di quanto adempiuto da un soggetto quando l’adempi-
mento non era dovuto.

䉴 Versamento di una somma di danaro: pagamento

䉴 Dazione di cosa
L’adempimento può
consistere in: 䉴 Costituzione di un diritto

䉴 Un facere

2.1. • Indebito
䉴 Un debito che non esiste
Oggettivo (ex re) quando
il solvens adempie: 䉴 Un debito esistente ad una persona che non ha diritto al pagamento
(ex persona creditoris)

Soggettivo (ex parte debitoris) quando il solvens paga un debito altrui credendosi debitore, in
base ad un errore scusabile (il credito esiste, ma chi paga non è debitore). L’errore serve a differenzia-
re la fattispecie in esame dall’adempimento del terzo (1180) in cui è richiesta nel solvens la consape-
volezza dell’alienità del debito.

2.2. • Azione di ripetizione


È l’azione cui è legittimato il solvens, tesa ad ottenere la restituzione.

䉴 Indebito oggettivo: prova di aver pagato un debito senza esservi tenuto


Requisiti 䉴 Indebito soggettivo: prova che il versamento è avvenuto in base ad
errore scusabile; cioè non dipendente da mancanza di diligenza

2.3. • Contenuto dell’obbligo di restituzione


Se l’accipiens è in buona fede è tenuto a restituire: indebito, frutti ed interessi moratori dal giorno
della domanda giudiziale.

174 Parte Quarta • Diritti relativi


Se l’accipiens è in mala fede: indebito, frutti ed interessi moratori dal giorno del pagamento ricevuto.
Se l’accipiens è incapace è tenuto a restituire solo nei limiti in cui ciò che ha ricevuto sia stato
rivolto a suo vantaggio o arricchimento (2039).

L’obbligo viene meno se l’accipiens si è privato in buona fede del titolo o delle garanzie del credito (2036).

3 Ingiustificato arricchimento (2041-2042)

Nozione: si ha ingiustificato arricchimento quando un soggetto, senza giusta causa, ha tratto van-
taggio da un danno subito da un’altra persona (2041) (nemo locupletare potest cum aliena iactura).

Effetto: obbligo di restituire o indennizzare il depauperato da parte di colui che ha conseguito il


profitto o il vantaggio patrimoniale.

䉴 Natura: ha carattere sussidiario (2042); è proponibile solo quando il


danneggiato non ha altra azione per rimuovere il pregiudizio

• arricchimento di un soggetto
Azione • diminuzione patrimoniale dell’altro
䉴 Elementi • nesso causale tra depauperamento
ed arricchimento
• assenza della causa giustificativa
dello spostamento di ricchezza

䉴 Restituzione della somma o della cosa in natura (se ciò è possibile)


(2041, co. 2)

䉴 Se la restituzione è impossibile: il depauperato ha diritto ad un inden-


Misura dell’indenizzo nizzo pari alla somma minore tra l’impoverimento e l’arricchimento
(2041, co. 1)

䉴 Se l’arricchito è in mala fede, cade il limite anzidetto ed egli va incontro


ad una piena responsabilità da atto illecito per i danni, oltre il limite del
proprio arricchimento

Discussa è in dottrina e in giurisprudenza la ammissibilità dell’azione di arricchimento nei casi di


cd. arricchimento indiretto, di cui costituisce ipotesi significativa quella del soggetto che abbia eseguito
delle riparazioni sulla cosa ordinate dal terzo, non proprietario, il quale si riveli in seguito insolvente.
Parte della dottrina è orientata in senso affermativo (così ad es. TRABUCCHI, TRIMARCHI, SCHLE-
SINGER) mentre la giurisprudenza è di contrario avviso (Cass. sent. 3137/1982; sent. 7627/2002). Tuttavia,
la giurisprudenza più recente, ha precisato che avendo l’azione di ingiustificato arricchimento uno scopo di
equità, il suo esercizio deve ammettersi anche nel caso di arricchimento indiretto sia pure solo nell’ipotesi
in cui lo stesso sia stato realizzato dalla P.A., in conseguenza della prestazione resa dall’impoverito ad un
ente pubblico, ovvero sia stato conseguito dal terzo a titolo gratuito (Cass. sez. un. 24772/08).

In sintesi

I fatti giuridici idonei a far sorgere le obbligazioni costituiscono le fonti delle obbligazioni.
Si parla di obbligazione legale quando manca una volontà intesa a creare l’obbligazione stessa; trattasi di
ipotesi in cui l’ordinamento giuridico, per esigenze di ordine sociale, fa ricadere sul soggetto un’obbligazione:
— o in quanto questi si trova in una determinata situazione giuridica;
— o perché si verificano presupposti ai quali l’ordinamento stesso ricollega la nascita di un’obbli-
gazione, indipendentemente dalla volontà dell’obbligato.

Capitolo 34 • Obbligazioni nascenti dalla legge 175


 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

176 Parte Quarta • Diritti relativi


PARTE QUINTA
LA FAMIGLIA

Capitolo Trentacinquesimo: Rapporti di famiglia ................................ Pag.179


Generalità • 2 Caratteristiche dei diritti nascenti dai rapporti di famiglia
• 3 Concetto di famiglia • 4 Misure contro la violenza nelle relazioni
familiari

Capitolo Trentaseiesimo: Il matrimonio ................................................ » 181


1 Il matrimonio • 2 Promessa reciproca di matrimonio (sponsali) (79 -
81) • 3 Condizioni per la celebrazione del matrimonio • 4 Celebrazione
del matrimonio • 5 Invalidità del matrimonio • 6 Il matrimonio come
rapporto giuridico • 7 Matrimonio putativo (128 - 129bis) • 8 Il matrimo-
nio religioso • 9 Scioglimento del matrimonio • 10 La separazione per-
sonale dei coniugi

Capitolo Trentasettesimo: Regime patrimoniale della famiglia .......... » 189


1 Principi generali • 2 Comunione legale dei beni • 3 Comunione con-
venzionale (210) • 4 Regime di separazione dei beni • 5 Fondo patri-
moniale • 6 Azienda coniugale (177) • 7 Impresa familiare (230bis)

Capitolo Trentottesimo: La filiazione .................................................... » 194


1 Filiazione: nozione e specie • 2 La filiazione legittima • 3 Filiazione
naturale • 4 La legittimazione del figlio naturale

Capitolo Trentanovesimo: L’adozione ................................................... » 200


1 L’adozione dei minori • 2 L’adozione internazionale • 3 Adozione di
persone maggiori di età • 4 L’affidamento temporaneo dei minori

Capitolo Quarantesimo: Gli alimenti .................................................... » 208


1 Considerazioni generali • 2 Obbligazione legale degli alimenti • 3 Ob-
bligazione volontaria degli alimenti
Capitolo 35 RAPPORTI DI FAMIGLIA

1 Generalità

Il codice civile non dà una definizione della famiglia. La Costituzione (art. 29) si limita ad affermare
che «la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio».
Si può quindi affermare che la famiglia è una formazione sociale fondata sul matrimonio, con i
caratteri della esclusività, della stabilità e della responsabilità.
Il diritto, di fronte a questa realtà, si pone come garante sia dei suoi diritti, in quanto società
naturale fondata sul matrimonio (29 Cost.), sia dei diritti inviolabili dell’individuo inserito in tale forma-
zione sociale (2 Cost.).

2 Caratteristiche dei diritti nascenti dai rapporti di famiglia

Assoluti: possono essere fatti valere erga omnes.

Indisponibili: non possono essere oggetto di negoziazione.

Imprescrittibili: non si prescrivono se non esercitati.

Personalissimi: solo il titolare può esercitarli, non essendo ammessa rappresentanza. Unica ec-
cezione, più apparente che reale, è quella del matrimonio per procura.

Di ordine pubblico: retti da norme imperative, inderogabili da parte dei privati.

Oggetto di particolare tutela penale: il codice penale prevede numerosi delitti contro la famiglia
ed il matrimonio (556-574 c.p.).

3 Concetto di famiglia

Famiglia in senso stretto: nucleo familiare composto dai coniugi e dai figli.

䉴 Nozione: società naturale fondata sul matrimonio (29 Cost.)


䉴 Costituzione: matrimonio
Legittima • mantenere, istruire ed educare la pro-
䉴 Compiti le (30 Cost.)
• assistenza morale e materiale dei co-
niugi (143, co. 2)

䉴 Nozione: stabile convivenza more uxorio, priva del vincolo giuridica-


mente rilevante costituito attraverso il matrimonio
䉴 Rapporti tra conviventi di fatto: limitata rilevanza giuridica (ad es. è
Famiglia di fatto stata riconosciuta la natura di « obbligazioni naturali» alle attribuzioni
patrimoniali tra i coniugi di fatto)
䉴 Rapporti tra genitori e figli naturali: equiparazione pressocché tota-
le alla famiglia legittima

Capitolo 35 • Rapporti di famiglia 179


Famiglia in senso lato: insieme di persone legate tra loro da rapporti di coniugio, parentela,
affinità.

Parentela (74) 䉴 Legame di sangue tra di-


scendenti dallo stesso ca- • linea retta (es. padre-figlio) (75)
postipite. Riconosciuta fino • linea collaterale (fratelli) (75)
al 6° grado (77)

Affinità (78) 䉴 È il legame tra il coniuge ed i parenti dell’altro coniuge

䉴 Gli affini tra di loro non sono legati da alcun rapporto ( adfines inter se
non sunt adfines)

Coniugio 䉴 È il legame tra i coniugi

Osservazioni

In particolare, per la giurisprudenza di merito, la famiglia di fatto è definita come «convivenza tra
due persone non legate fra di loro da vincoli matrimoniali, ed eventualmente dai figli da essa pro-
creati qualificata eventualmente dai connotati sostanziali tipici (ma non indefettibili) del rapporto
matrimoniale (salva in ogni caso, la libera recedibilità ad nutum): coabitazione abituale, assistenza,
reciproca collaborazione, contributo ai bisogni comuni».
La giurisprudenza di legittimità ha più volte precisato che perché possa parlarsi di famiglia di fatto,
distinta da un semplice rapporto occasionale, deve tenersi conto soprattutto del carattere di stabi-
lità che conferisce certezza al rapporto di fatto e lo rende rilevante sotto il profilo giuridico.
In tale accezione la famiglia di fatto viene parzialmente tutelata da varie pronunce e anche l’ordina-
mento attribuisce rilevanza alle posizioni giuridiche dei conviventi sotto diversi aspetti (v., ad es.,
artt. 155quater, 330, 342bis, 342ter c.c.). L’evoluzione sociale e tende al progressivo riconoscimen-
to della famiglia di fatto quale situazione giuridicamente rilevante; di contrario avviso è l’orienta-
mento della Corte costituzionale che ha più volte sottolineato la netta diversità della convivenza di
fatto rispetto al rapporto coniugale.

4 Misure contro la violenza nelle relazioni familiari

Presupposti: quando la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio
all’integrità fisica e morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente, il giudice, su istanza di
parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti denominati ordini di protezione (342bis).

Ordine di protezione: provvedimento, avente natura provvisoria, che impone a colui che ha tenuto una
condotta pregiudizievole l’allontanamento dalla famiglia, nonché il pagamento di un assegno periodico a
favore dei familiari che, proprio per effetto di tale allontanamento, rimangono privi di mezzi adeguati (342ter).

In sintesi

Il diritto di famiglia, pertanto, comprende l’insieme delle norme che hanno per oggetto gli status ed
i rapporti giuridici inerenti le persone che la costituiscono. Esso si distacca dalle altre branche
privatistiche in quanto tutelando un interesse collettivo è regolato da numerose norme inderogabili,
che limitano il principio dell’autonomia dei soggetti.
I rapporti di diritto familiare per lo più constano di diritti-doveri reciproci e di uguale contenuto.
Con la legge 19 maggio 1975, n. 151 il legislatore, tenendo conto del principio dell’eguaglianza giuri-
dica dei coniugi, ha modificato la disciplina relativa ai rapporti familiari adeguando la disciplina codi-
cistica ai principi costituzionali, in particolare in tema di parità dei coniugi e di tutela dei figli naturali.

180 Parte Quinta • La famiglia


Capitolo 36 IL MATRIMONIO

1 Il matrimonio

Il codice vigente non detta una definizione di «matrimonio», pertanto la dottrina lo ha variamente
definito ponendo l’accento sia sulla natura pubblicistica che su quella privatistica, delineandolo come
l’atto che ha per effetto la costituzione dello stato coniugale e per causa la comunione di vita spirituale
e materiale tra i coniugi.
Di matrimonio si parla in due accezioni diverse:
— il matrimonio come atto;
— il matrimonio come rapporto giuridico.
Il matrimonio come atto è una fattispecie complessa che consta di due elementi: lo scambio dei
consensi di due persone di sesso diverso che dichiarano di volersi unire in matrimonio cui si aggiunge
un atto amministrativo, cioè la dichiarazione di un ufficiale dello stato civile.
Al matrimonio come atto non possono porsi né condizioni né termini, è pertanto un actus legitimus.
Dal matrimonio come atto sorge il matrimonio come rapporto, cioè il rapporto coniugale disciplina-
to dal legislatore e che dura fino alla morte di uno dei coniugi o fino allo scioglimento per divorzio o per
dichiarazione di nullità.

2 Promessa reciproca di matrimonio (sponsali) (79-81)

Nozione: promessa reciproca di contrarre matrimonio.

Natura: atto giuridico in senso stretto.

䉴 La promessa non obbliga a • restituire i doni fatti a causa della pro-


contrarre matrimonio, ma la messa
legge stabilisce che se uno
dei promittenti rifiuta senza • risarcire i danni, limitatamente alle spe-
Disciplina giusto motivo di dare esecu- se ed obblighi assunti a causa della
zione alla promessa deve: promessa (81)

䉴 I danni vanno risarciti entro il limite in cui le spese e le obbligazioni


corrispondono alla condizione delle parti (81)

3 Condizioni per la celebrazione del matrimonio

Per la celebrazione del matrimonio occorre il concorso di determinati requisiti e l’assenza di deter-
minate circostanze ostative al matrimonio, dette impedimenti.
Gli impedimenti possono essere di due specie:
— impedimenti dirimenti: in presenza dei quali il matrimonio è invalido;
— impedimenti impedienti: in presenza dei quali il matrimonio, se celebrato, resta valido ma viene
irrogata una sanzione agli sposi.
Da alcuni impedimenti si può essere dispensati dal Tribunale, con possibilità di ricorso alla Corte di
Appello.
Le condizioni per la celebrazione del matrimonio possono così schematizzarsi.

Capitolo 36 • Il matrimonio 181


䉴 Maggiore età (84). Per gravi motivi può abbassarsi a 16 anni

Requisiti 䉴 Sanità mentale (85)

䉴 Libertà di stato (86). Chi è già sposato non può contrarre nuove nozze

䉴 Assenza di vincoli di parentela, affinità, adozione, affiliazione (87)


Impedimenti dirimenti 䉴 Impedimentum criminis (88). Non può contrarre matrimonio con il
(condizioni di validità) coniuge della persona offesa dal delitto chi è stato condannato per
omicidio volontario tentato o consumato

䉴 Divieto temporaneo di nuove nozze (89). La donna che vuol contrarre


nuovo matrimonio non può farlo prima del decorso di almeno 300 giorni
Impedimenti dallo scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del pre-
impedienti cedente matrimonio; si tenta di impedire la commixtio sanguinis. È am-
messa la dispensa

䉴 Omissione di pubblicazione salvo i casi di esonero concessi dal Tri-


bunale per motivi gravissimi

Osservazioni

Il codice civile contiene diverse norme che si riferiscono al marito e alla moglie; si afferma, perciò,
che la diversità di sesso è requisito essenziale del matrimonio. Sulla questione dei matrimoni gay
si è espressa di recente la Corte costituzionale (sent. 138/2010): pur riconoscendo che i concetti di
famiglia e di matrimonio non si possono ritenere «cristallizzati» con riferimento all’epoca in cui la
Costituzione e il Codice entrarono in vigore, la Corte ha ritenuto, tuttavia, di non poter procedere ad
un’interpretazione delle norme vigenti tale da ammettere il riconoscimento delle unioni omoses-
suali. Peraltro, ha precisato la Corte, che se non è consentito ai Giudici un intervento di tipo mani-
polativo, realizzabile attraverso un’operazione lessicale di mera sostituzione delle parole «marito»
e «moglie» con la parola «coniugi», il Legislatore potrebbe riesaminare la questione, nell’esercizio
del suo compito istituzionale.

4 Celebrazione del matrimonio

A) Pubblicazione: la celebrazione è preceduta da una forma di pubblicità notizia effettuata affig-


gendo nella casa comunale, per otto giorni consecutivi, un atto in cui sono indicate le complete gene-
ralità degli sposi ed il luogo ove intendono contrarre matrimonio.

Scopo: far in modo che chiunque vi abbia interesse possa far opposizione, ove sussistano impedi-
menti (102 e ss.). La disciplina delle pubblicazioni è stata modificata dagli artt. 50 e ss. del d.P.R. 3-11-
2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile) che
ha abrogato talune disposizioni contenute nel codice civile.

B) Celebrazione: (106 e ss.).


La celebrazione del matrimonio avviene pubblicamente davanti all’ufficiale di stato civile, alla pre-
senza di due testimoni (107).
Il matrimonio come innanzi detto è un actus legitimus (108).
È ammessa celebrazione per procura, ma il procuratore è un semplice «nuncius» (111).

C) Prova: può essere data esclusivamente con l’atto di celebrazione estratto dai registri dello stato
civile. Il possesso di stato, inteso come complesso di circostanze da cui la prassi sociale desume
l’esistenza di un corrispondente titolo, non è sufficiente. Tuttavia, quando è conforme all’atto di cele-
brazione, ne sana ogni difetto di forma.

182 Parte Quinta • La famiglia


5 Invalidità del matrimonio

Il codice vigente, in tema di matrimonio, parla esclusivamente di nullità, non operando alcuna
distinzione tra inesistenza, nullità o annullabilità.
Di conseguenza la distinzione tra casi di inesistenza, annullabilità e nullità appare problematica. Sul piano
pratico la distinzione non sembra avere effetti rilevanti, vista la peculiare disciplina del matrimonio putativo.

䉴 Manca la celebrazione

Casi di inesistenza 䉴 Manca il consenso degli sposi

䉴 Il matrimonio è celebrato tra persone dello stesso sesso

Casi di nullità: l’azione è imprescrittibile; la legittimazione è accordata a chiunque vi abbia interesse.

䉴 Vincolo di precedente matrimonio


Casi 䉴 Rapporto di parentela, affinità e adozione non dispensabile

䉴 Impedimentum criminis

Casi di annullabilità assoluta: l’azione si prescrive in dieci anni, è esercitabile da chiunque abbia
interesse. È prevista la possibilità di una sanatoria.

䉴 Vincolo di parentela, affinità e adozione dispensabile


Casi
䉴 Interdizione giudiziale

Nella prima delle due ipotesi l’azione non può essere esperita trascorso un anno dalla celebrazio-
ne; nella seconda il matrimonio non può essere impugnato se vi è stata coabitazione per un anno dalla
revoca dell’interdizione.

Casi di annullabilità relativa: l’azione si prescrive in dieci anni; legittimate ad esperirla sono solo
persone determinate.

䉴 Violazione dei limiti di età minima previsti dalla legge (117)


Casi
䉴 Incapacità naturale di intendere e di volere (120)

L’azione non è proponibile trascorso un anno dal raggiungimento della maggiore età o dalla coabi-
tazione successiva al recupero delle piene facoltà mentali da parte dell’incapace.

䉴 Violenza (122) • estorto con violenza


Il matrimonio può essere • determinato da timore di eccezionale
impugnato se il consenso gravità
è stato:
Vizi del consenso 䉴 Errore (122) • errore sull’identità della persona
Il matrimonio può essere
impugnato quando il con- • errore essenziale sulle qualità perso-
senso è stato dato per: nali dell’altro coniuge

䉴 Simulazione (123)

L’azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per un anno dopo che siano cessate la
violenza o le cause che hanno determinato il timore o sia stato scoperto l’errore, oppure in caso di
simulazione se sia decorso un anno dalla celebrazione o i contraenti abbiano convissuto come coniugi.

Capitolo 36 • Il matrimonio 183


6 Il matrimonio come rapporto giuridico

6.1. • Generalità
L’articolo 29, co. 2, della Costituzione riconosce il matrimonio, rapporto giuridico, come il vincolo
«ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia
dell’unità familiare».
Il codice civile, al capo IV, in attuazione del dettato costituzionale stabilisce i diritti ed i doveri
nascenti dal matrimonio, sancendo che marito e moglie acquistano gli stessi diritti ed assumono i
medesimi doveri (143, co. 1) con carattere di reciprocità (143, co. 2).

6.2. • Contenuto del rapporto


Obbligo reciproco di fedeltà (143, co. 2). Non solo come impegno , ricadente su ciascun coniuge,
di non tradire il rapporto di dedizione fisica, ma anche come impegno di non tradire la fiducia
reciproca (Cass. 9287/1997).

Assistenza morale e materiale (143, co. 2). Obbligo reciproco di aiutarsi fisicamente, moralmen-
te ed economicamente.

Dovere di collaborazione (143, co. 2). È il dovere di contribuire all’interesse della famiglia e di
garantirne l’ordinata esistenza.

Coabitazione (143, co. 2 - 144 - 145 - 146, co. 1 e 2). Nel luogo fissato di comune accordo.

Cognome (143bis). La moglie aggiunge al proprio il cognome del marito.

Doveri verso i figli: da realizzarsi mediante l’esercizio di comune accordo della potestà dei geni-
tori (316): ambedue i coniugi hanno il dovere di mantenere, istruire, educare i figli in proporzione alle
rispettive sostanze e secondo le loro capacità di lavoro professionale o casalingo. La giurisprudenza
ha sancito che l’obbligo di mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il raggiungimento
della maggiore età, ma perdura, immutato, finché il figlio non raggiunga l’ indipendenza economica, a
meno che il mancato svolgimento di un’attività economica dipenda da un atteggiamento di inerzia o di
rifiuto ingiustificato.

Osservazioni

Attualmente, dopo la dichiarazione d’incostituzionalità delle norme che sancivano l’illiceità penale
dell’adulterio e del concubinato, l’inosservanza dell’obbligo di fedeltà non ha più alcuna rilevanza
penale.
Tuttavia, la violazione dell’obbligo di fedeltà coniugale assume rilevanza come elemento per la
imputazione della responsabilità della separazione ad uno dei coniugi. In ogni caso, ai fini dell’ad-
debitabilità della separazione, il giudice deve accertare che la crisi coniugale sia ricollegabile al
comportamento oggettivamente trasgressivo del coniuge infedele e che sussista, pertanto, un nes-
so di causalità tra la condotta addebitata ed il determinarsi della intollerabilità della convivenza.
Inoltre, può talora costituire fonte di danno patrimoniale per effetto del discredito eventualmente
derivato all’altro coniuge.
Nel rispetto del dovere di fedeltà, il coniuge ha il diritto di scegliere liberamente le proprie frequen-
tazioni.

184 Parte Quinta • La famiglia


7 Matrimonio putativo (128-129bis)

Nozione: è il matrimonio ritenuto valido dai coniugi che in buona fede ignorano la presenza di una
causa di nullità o annullabilità.

䉴 Annullamento del matrimonio con efficacia ex nunc (non ex tunc)

䉴 Se le condizioni si sono verificate solo rispetto ad un coniuge, gli effetti


valgono solo in favore di lui e dei figli
Disciplina
䉴 La buona fede si presume: deve sussistere al momento della celebra-
zione del matrimonio

䉴 I figli nati durante il matrimonio sono considerati legittimi

8 Il matrimonio religioso

L’ordinamento giuridico italiano riconosce efficacia al matrimonio contratto davanti a ministri di


culto.

A) Matrimonio celebrato davanti a ministro di culto cattolico


In ottemperanza del dettato costituzionale (7) e per effetto del Concordato da esso scaturente, lo
Stato Italiano riconosce al sacramento del matrimonio, disciplinato dal diritto canonico, gli effetti civili.
Questo tipo di matrimonio resta completamente disciplinato dalle norme di diritto canonico, ma ad
esso l’ordinamento riconosce gli stessi effetti del matrimonio civile, a condizione che venga trascritto
nei registri dello stato civile.

La trascrizione ha natura costitutiva del vincolo civile, la cui efficacia retroagisce al momento
della celebrazione del matrimonio canonico.

B) Matrimonio celebrato davanti a ministro di culto non cattolico

Il matrimonio può essere celebrato dinanzi ad un ministro di culto non cattolico, purché ammesso
dallo Stato.
Esso è disciplinato dalle norme del codice civile concernenti il matrimonio celebrato davanti all’uf-
ficiale di stato civile, salvo quanto è stabilito dalla legge speciale concernente tale matrimonio. Differi-
sce dal matrimonio civile solo per la particolare forma di celebrazione. Per la produzione degli effetti
civili è necessaria la trascrizione nel registro dello stato civile.

9 Scioglimento del matrimonio

Secondo il codice del 1942 il matrimonio era indissolubile, unica causa di scioglimento era la
morte di uno dei coniugi. La legge 1 dicembre 1970, n. 898 ha introdotto l’istituto del divorzio.

9.1. • Il divorzio
䉴 Accertamento di una delle cause (3, l. 898/1970) per cui non può
essere mantenuta la comunione materiale e spirituale tra i coniugi
Presupposti
䉴 Tentativo di conciliazione operato dal giudice

Capitolo 36 • Il matrimonio 185


䉴 Condanna dell’altro coniuge, dopo la celebrazione del matrimonio,
per fatti commessi anche in precedenza, all’ergastolo o pena detentiva
superiore a 15 anni per uno o più delitti non colposi, esclusi i reati
politici, nonché condanna dell’altro coniuge a qualsiasi pena per talu-
no dei delitti indicati dall’art. 3 della l. 898/1970

䉴 Separazione personale, protrattasi per almeno 3 anni. La separazio-


ne può essere sia giudiziale che consensuale, quest’ultima deve esse-
Cause (art. 3)
re omologata. La separazione di fatto è irrilevante a meno che sia ini-
ziata nel biennio prima della entrata in vigore della legge

䉴 Matrimonio non consumato

䉴 Se l’altro coniuge, cittadino straniero abbia ottenuto, all’estero l’an-


nullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto al-
l’estero nuovo matrimonio

䉴 Sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso

• obbligo, per uno dei coniugi, di corri-


spondere un assegno periodico all’al-
tro quando quest’ultimo non ha i mez-
䉴 Patrimoniali zi adeguati o comunque non può pro-
Effetti. Il divorzio curarseli
produce i suoi effetti • divisione dei beni in comunione
ex nunc • perdita dei diritti successori

• mutamento dello stato civile

䉴 Personali • la moglie perde il cognome che ave-


va aggiunto al proprio in seguito al
matrimonio

Il divorzio è pronunciato con sentenza, il giudice deve però prima procedere ad un tentativo di
riconciliazione.

Differenze

Si ricordi la differenza tra lo scioglimento e l’annullamento (rectius, la dichiarazione di invalidi-


tà) del matrimonio:
— l’annullamento determina la fine del vincolo per una causa che si riferisce al momento della
celebrazione del matrimonio, mentre con lo scioglimento il vincolo viene meno per una causa
successiva;
— l’annullamento, poiché determina il venir meno del matrimonio come atto, fa cessare il vincolo
con effetti retroattivi (salvi gli effetti del matrimonio putativo); lo scioglimento, invece, poiché
determina solo la fine del rapporto matrimoniale, fa cessare soltanto gli effetti del matrimonio;
— l’annullamento del matrimonio preclude la domanda di divorzio, mentre non avviene l’inverso.

10 La separazione personale dei coniugi

La separazione personale dei coniugi si diversifica dal divorzio in quanto la sua conseguenza non
è lo scioglimento del matrimonio, ma la modificazione di alcuni suoi effetti.

186 Parte Quinta • La famiglia


10.1. • Separazione
La separazione nell’attuale disciplina prescinde dalla addebitabilità ad uno dei coniugi delle cause
della stessa.

䉴 Separazione giudiziale: pronunciata dal Tribunale su istanza di uno


dei coniugi o da entrambi a seguito di fatti, anche indipendenti dalla
loro volontà, che rendano intollerabile la prosecuzione della conviven-
za o rechino pregiudizio alla educazione della prole (151)
Tipi
䉴 Separazione consensuale: avviene d’accordo tra le parti. Acquista
efficacia con l’omologazione del Tribunale (158)
䉴 Separazione di fatto: si ha quando, senza sentenza e senza omolo-
gazione, i coniugi, di fatto, cessano la vita in comune

䉴 Cessa l’obbligo di coabitazione, di assistenza, di fedeltà e colla-


borazione (TRABUCCHI)

䉴 Obbligo di mantenimento verso il coniuge cui non è addebitabile la


separazione

䉴 Obbligo di prestare gli alimenti di cui all’art. 433 e seguenti

䉴 Affidamento della prole e suo mantenimento: la l. 54/2006 (155-


155sexies) ha introdotto il principio della bigenitorialità nell’affidamento
Effetti (156) del minore a seguito di separazione personale dei genitori. Il cd. affido
condiviso, eccezionale nel previgente sistema normativo, costituisce ora
la regola, dettata per tutelare il preminente interesse del minore alla con-
tinuità dei rapporti con i genitori, anche in corso di separazione. La pote-
stà sui figli è, pertanto, esercitata da entrambi i genitori ai quali competo-
no (di comune accordo) le decisioni di maggiore interesse relative ad
istruzione, educazione e salute della prole nonché l’obbligo di manteni-
mento dei figli, in misura proporzionale al rispettivo reddito
䉴 Se la separazione è consensuale sono gli stessi coniugi che si accor-
dano sulle condizioni della separazione. L’accordo deve essere omolo-
gato dal Tribunale

Osservazioni

Poiché con la sentenza di separazione il vincolo coniugale non si scioglie (questo effetto deriva dalla
sentenza di divorzio), sul piano materiale non vengono meno i diritti di carattere economico spettanti ai
coniugi: in particolare, sotto il profilo dell’assistenza, il coniuge separato conserva il diritto all’assistenza
materiale (mantenimento). Sul piano personale, stante la permanenza del vincolo coniugale, permane
l’obbligo del rispetto reciproco e della correttezza nello svolgimento dei residui rapporti.

䉴 Fa cessare gli effetti della separazione

Riconciliazione (157) 䉴 Non si richiede pronuncia giudiziale

䉴 Gli effetti si producono di per sé

䉴 Espressa: dichiarazione in tal senso.


Tipi 䉴 Tacita: comportamento non equivoco incompatibile con la separazio-
ne. Ripresa della vita in comune.

Capitolo 36 • Il matrimonio 187


In sintesi

Il matrimonio, dunque, secondo l’ordinamento giuridico vigente, è l’atto che ha per effetto la costi-
tuzione dello stato coniugale e per causa la comunione di vita spirituale e materiale tra i coniugi.
In base al Concordato del 1929 tra lo Stato e la Chiesa, confermato con l’accordo di revisione del
18-2-1984 (Nuovo Concordato), i cittadini possono scegliere tra:
— matrimonio civile, celebrato davanti all’ufficiale di stato civile;
— matrimonio canonico, celebrato davanti al Ministro del culto cattolico;
— matrimonio concordatario, celebrato davanti al Ministro del culto cattolico ma regolarmente
trascritto nei registri di stato civile.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

188 Parte Quinta • La famiglia


Capitolo 37 REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA

1 Principi generali

I rapporti patrimoniali tra i coniugi, in relazione ai beni destinati alla famiglia, vengono disciplinati
secondo i seguenti principi generali:
a) inderogabilità dei diritti e doveri dei coniugi (160) in particolare per quanto riguarda i doveri patri-
moniali;
b) necessità dell’atto pubblico per tutte le convenzioni matrimoniali a pena di nullità (162);
c) divieto di riferimento generico a leggi o a usi (161);
d) il minore capace di contrarre matrimonio è anche capace di stipulare le convenzioni matrimoniali (165);
e) divieto di costituzione di dote (166 bis ).

2 Comunione legale dei beni

In mancanza di diverse pattuizioni, il regime patrimoniale dei coniugi è costituito dalla comunione
dei beni (159).

䉴 Acquisti compiuti durante il matrimonio dai due coniugi congiunta-


mente o separatamente, ad esclusione di quelli che riguardano beni
personali ex art. 179
䉴 I redditi personali dei coniugi, intesi sia come proventi della loro attività
separata che come frutti dei loro beni propri, si considerano oggetto
Oggetto (177)
della comunione ai fini della sua divisione, solo se non sono stati con-
sumati al momento del suo scioglimento

䉴 Aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio

䉴 Utili ed incrementi di aziende appartenenti ad uno dei coniugi ante-


riormente al matrimonio, ma gestite da entrambi

䉴 Spetta disgiuntamente ad entrambi i coniugi per gli atti di ordinaria


amministrazione (180, co. 1)

䉴 Spetta congiuntamente per gli atti eccedenti l’ordinaria ammini-


strazione e per la stipula di contratti con i quali si concedono o si ac-
Amministrazione (180) quistano diritti personali di godimento (180, co. 2). Gli atti compiuti da
un coniuge senza il necessario consenso dell’altro e da questo non
convalidati sono annullabili, se riguardano beni immobili o beni mobili
registrati. Per gli atti compiuti, senza consenso, su beni mobili, il coniu-
ge che li ha compiuti deve ricostituire la comunione nello stato in cui
era in precedenza, se ciò non è possibile deve pagare alla comunio-
ne l’equivalente del bene oggetto dell’atto (184)

Capitolo 37 • Regime patrimoniale della famiglia 189


䉴 Morte di uno dei coniugi

䉴 Divorzio

䉴 Dichiarazione di assenza o morte presunta

䉴 Annullamento del matrimonio


Scioglimento (191)
䉴 Separazione personale

䉴 Separazione giudiziale dei beni (193) a seguito di interdizione, inabi-


litazione, cattiva amministrazione

䉴 Mutamento convenzionale del regime patrimoniale

䉴 Fallimento di uno dei coniugi

Divisione (194): la divisione della comunione legale si effettua ripartendo in parti uguali l’attivo ed
il passivo.

3 Comunione convenzionale (210)

I coniugi possono, mediante apposita convenzione, modificare il regime di comunione legale dei
beni. Possono comprendere nella comunione anche beni che di regola ne sono esclusi, ma non quelli
strettamente personali e quelli previsti dalle lettere c) d) ed e) dell’art. 179.
La convenzione deve essere stipulata per atto pubblico sotto pena di nullità (162), non sono dero-
gabili dalle parti le norme sull’amministrazione congiunta dei beni e sull’eguaglianza delle quote.

Differenze

La comunione legale dei coniugi si distingue nettamente dalla comunione ordinaria, infatti:
— la comunione ordinaria (artt. 1100 ss.) è regolata secondo lo schema tecnico giuridico della
comunione di tipo romano, per cui ciascun comunista può disporre della sua quota senza con
ciò pregiudicare l’intero: in essa riceve tutela l’interesse individuale di ciascun partecipe al
godimento ed alla amministrazione dei beni comuni;
— la comunione legale dei coniugi è invece strutturata secondo lo schema della comunione di tipo
germanico ( Gemeinschaft zur gesammten Hand: «comunanza in mano collettiva» o «a mani
riunite»): l’interesse individuale di ciascun partecipe viene subordinato all’interesse collettivo
del gruppo sociale «famiglia», per cui è da escludere che il singolo coniuge possa cedere a
terzi la propria quota.

4 Regime di separazione dei beni

I coniugi possono convenire che ciascuno di essi conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati
durante il matrimonio (215).
In tal caso ciascuno dei coniugi ha il godimento e l’amministrazione dei beni di cui è l’esclusivo
titolare (217). Tale convenzione può essere anche dichiarata all’atto di celebrazione del matrimonio.

190 Parte Quinta • La famiglia


5 Fondo patrimoniale

Nozione: è il complesso di beni immobili, mobili registrati o titoli di credito, destinato alla soddisfa-
zione dei bisogni della famiglia.

Costituzione: ciascuno o ambedue i coniugi possono, per atto pubblico, o un terzo, anche per
testamento, costituire un fondo patrimoniale (167).
La costituzione effettuata da un terzo si perfeziona con l’accettazione dei coniugi.

Titolarità ed amministrazione dei beni (168): la proprietà dei beni costituenti il fondo spetta ad
entrambi i coniugi salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo.
L’amministrazione dei beni è regolata dalle norme relative alla comunione legale. Se non espres-
samente previsto nell’atto di costituzione, i beni del fondo non si possono alienare o ipotecare se non
con il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, con l’autorizzazione del giudice (169).

Caratteristica: l’esecuzione sui beni del fondo non può aver luogo per debiti che il creditore cono-
sceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (170).

Cessazione del fondo: la destinazione del fondo termina per annullamento, scioglimento o ces-
sazione degli effetti civili del matrimonio (171), ma, se vi sono figli minori, il fondo dura fino al compi-
mento della maggiore età dell’ultimo figlio.

Osservazioni

Le Sezioni Unite della Cassazione, risolvendo una questione ampiamente dibattuta, hanno affer-
mato che l’opponibilità ai terzi dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale avente ad oggetto
beni immobili è subordinata all’annotazione a margine dell’atto di matrimonio (art. 162, co. 4) a
prescindere dalla trascrizione del medesimo atto imposta dall’art. 2647 c.c. la quale non sopperi-
sce al difetto di annotazione nei registri dello stato civile (sent. 21658/2009).

6 Azienda coniugale (177)

Nozione: l’impresa coniugale è quella costituita dopo il matrimonio e gestita da entrambi i coniugi,
ovvero costituita prima del matrimonio ma, da tale data, gestita da entrambi.

7 Impresa familiare (230bis)

Nozione: impresa nella quale collaborano in modo continuativo il coniuge dell’imprenditore, i pa-
renti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado (230 bis). È stata introdotta dalla legge 151
del 1975.
La disciplina sull’impresa familiare trova applicazione solo quando non sia configurabile, tra i fami-
liari che cooperano all’impresa, un diverso rapporto giuridico, di società o di lavoro subordinato o
autonomo: essa ha pertanto carattere suppletivo.

Caratteri: è un’impresa caratterizzata esclusivamente dall’ apporto lavorativo dei membri della
famiglia all’attività imprenditoriale, pertanto può avere anche dipendenti lavoratori subordinati. Può
essere un’impresa commerciale.

Natura: particolarmente dibattuta è la natura giuridica dell’impresa familiare, configurata da


alcuni come un’impresa individuale, da altri come un’impresa collettiva. Esaminiamo le due teorie:
a) teoria dell’impresa individuale (COSTI, GALGANO, BIANCA, COTTINO, RESCIGNO): secondo
questa teoria, l’impresa familiare conserva il carattere di impresa individuale, perché solo il titolare

Capitolo 37 • Regime patrimoniale della famiglia 191


dell’azienda può essere ritenuto imprenditore, laddove la partecipazione dei familiari assume rilie-
vo soltanto nei rapporti interni. Di conseguenza, solo il titolare dell’impresa risponde, nei confronti
dei creditori, con tutti i suoi beni e fallisce in caso di insolvenza;
b) teoria dell’impresa collettiva (GRAZIANI, SCHLESINGER, FINOCCHIARO): alcuni ritengono che
titolare dell’impresa in questione sia la famiglia, altri che la titolarità spetti in comunione a tutti i
singoli componenti del gruppo: in ogni caso, tutti i familiari sono imprenditori e sono illimitatamente
e solidalmente responsabili per le obbligazioni dell’impresa familiare.
Diritti dei familiari: i familiari che partecipano all’impresa hanno diritto:
— al mantenimento, secondo la condizione patrimoniale della famiglia;
— agli utili dell’impresa, la partecipazione agli utili è proporzionata alla quantità e qualità del lavoro
prestato, il lavoro dell’uomo e della donna sono equiparati;
— ai beni acquistati con gli utili dell’impresa;
— agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento.

䉴 Se necessari, tenuta di libri contabili

Disciplina 䉴 Formazione periodica di bilanci e conti economici

䉴 Il titolare ha la gestione ordinaria

䉴 lmpiego degli utili ed incrementi


La maggioranza 䉴 Gestione straordinaria
dei familiari decide
in ordine a: 䉴 Indirizzi produttivi

䉴 Cessazione dell’impresa

䉴 Recesso ad nutum: previo preavviso

䉴 Recesso per giusta causa


Cessazione del 䉴 Esclusione del familiare che si riveli negativo per l’impresa: la decisio-
singolo partecipante ne spetta al titolare

䉴 Perdita dello status di familiare (es. divorzio): non è automatica l’esclu-


sione, la valutazione compete al titolare dell’impresa

䉴 Decisione del titolare

䉴 Alienazione dell’azienda
Cessazione dell’impresa
䉴 Fallimento del titolare

䉴 Morte del titolare (se gli eredi procedono alla divisione gli altri familiari
hanno diritto di prelazione) (230bis, co. 5)

In sintesi

Il regime patrimoniale è la disciplina delle spettanze e dei poteri dei coniugi in ordine all’acquisto ed
alla gestione dei beni (Bianca).
Il regime legale dei rapporti patrimoniali tra i coniugi, in mancanza di diversa convenzione stipulata
a norma dell’art. 162, è costituito dalla comunione dei beni.
La materia ha subito una profonda modificazione con la riforma del diritto di famiglia, che ha equi-
parato la posizione dei coniugi anche nel campo dei rapporti patrimoniali, assumendo come regi-
me ordinario quello della comunione, che importa la contitolarità e la cogestione dei beni acquistati
separatamente in costanza di matrimonio.

192 Parte Quinta • La famiglia


Anche in riferimento ai rapporti patrimoniali della famiglia si pone oggi il problema della rilevanza
della famiglia di fatto e della tutela dei suoi componenti. In giurisprudenza, si riconosce al conviven-
te more uxorio la legittimazione a proporre l’azione di ingiustificato arricchimento per il contributo
dato alla formazione del patrimonio familiare. Parte della dottrina, poi, si è anche pronunciata a
favore dell’applicabilità della disciplina dell’impresa familiare.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

Capitolo 37 • Regime patrimoniale della famiglia 193


Capitolo 38 LA FILIAZIONE

1 Filiazione: nozione e specie

Nozione: la filiazione è il rapporto intercorrente tra il genitore e le persone da lui generate. La


procreazione può avvenire in circostanze diverse, pertanto diversi sono i tipi di filiazione ipotizzabili.

䉴 Filiazione legittima: procreazione avvenuta in costanza di matrimonio


tra marito e moglie
Tipi 䉴 Filiazione naturale: procreazione fuori dal matrimonio

䉴 Filiazione adottiva: non dovuta a procreazione, ma ad un atto giuridi-


co che stabilisce un rapporto elettivo di filiazione

Osservazioni

I figli — naturali, legittimi e adottivi — sono sostanzialmente equiparati, eccetto alcuni aspetti che
discriminano i figli naturali rispetto ai figli legittimi. In particolare, i figli naturali sono assoggettati al
diritto di commutazione da parte dei fratelli legittimi (v. infra par. 3.2).

2 La filiazione legittima

Nozione: la filiazione è legittima quando il figlio è stato concepito da genitori uniti in matrimonio ed
in costanza di matrimonio .

2.1. • Presupposti e accertamento della filiazione


䉴 Matrimonio (valido o putativo) tra i genitori

䉴 Figlio partorito da donna sposata


Presupposti
䉴 Concepimento ad opera del marito

䉴 Concepimento in costanza di matrimonio

L’accertamento della maternità non presenta particolari difficoltà «mater semper certa est».
L’accertamento della paternità e del concepimento in costanza di matrimonio è più difficile; la
legge per superare tale difficoltà pone due presunzioni relative tra loro interdipendenti, nel senso che,
venuta meno l’una, l’altra da sola non basta per far riconoscere al nato lo status di figlio legittimo.

䉴 Si presume che il padre del figlio nato durante il matrimonio sia il marito
Presunzione della madre
di paternità
䉴 La presunzione è relativa (iuris tantum)

Presunzione 䉴 Si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato non prima di


di concepimento 180 gg. dalla celebrazione e non dopo 300 giorni dallo scioglimento o
annullamento

䉴 Presunzione assoluta (iuris et de iure)

194 Parte Quinta • La famiglia


2.1.1. • Prova della filiazione
A) Con l’atto di nascita iscritto nei registri dello stato civile (236, co. 1). In mancanza:

B) Possesso continuativo dello stato di figlio legittimo (236, co. 2).

䉴 Nomen: l’aver sempre portato il cognome del padre


Il possesso di stato
䉴 Tractatus: essere sempre stato trattato e ritenuto da costui come figlio
scaturisce dalla
dimostrazione del: 䉴 Fama: essere sempre stato considerato nei rapporti sociali e nell’am-
bito della famiglia come figlio

2.1.2. • Diritti e doveri scaturenti dallo status di figlio


䉴 Diritto di essere educato, istruito, mantenuto

䉴 Diritto di successione

䉴 Diritto agli alimenti


Tipi
䉴 Dovere di obbedienza ai genitori

䉴 Assoggettamento alla potestà parentale

䉴 Instaurazione di rapporti di parentela con i parenti dei propri genitori

2.2. • Potestà dei genitori


Nozione: è il complesso dei poteri-doveri spettanti sui figli minori. Ha sostituito, con la riforma
attuata dalla legge 151 del 1975, la patria potestà.

Durata e titolarità: il figlio è soggetto fino alla maggiore età o fino alla emancipazione per matri-
monio alla potestà dei genitori (316, co. 1), che la esercitano di comune accordo (316, co. 2).

䉴 Natura personale: dovere di «custodire, allevare, educare ed avviare


ad una professione il minore»

• rappresentanza legale del minore (320)


Contenuto • amministrazione e usufrutto legale dei
䉴 Natura patrimoniale beni del minore (324): i frutti, però, sono
devoluti al mantenimento dalla famiglia
• tale usufrutto è inalienabile (326) e non
si estende ai beni di cui all’art. 324, co. 3

2.3. • Azioni di stato legittimo


Con il termine azioni di stato legittimo sono indicate tutte quelle azioni dirette ad ottenere il ricono-
scimento o il disconoscimento dello «status» di figlio legittimo.

Azione di disconoscimento della paternità legittima

Nozione: è l’azione con cui si fa cadere lo status di figlio legittimo, vincendo le due presunzioni di
paternità.

Capitolo 38 • La filiazione 195


䉴 Il padre, entro un anno dalla nascita o dal giorno in cui ha avuto notizia
della nascita o dal giorno del suo ritorno se si trovava lontano dal luogo
in cui è nato il figlio, se prova di aver ignorato la nascita

Legittimati a proporla 䉴 Il figlio entro un anno dal compimento della maggiore età

䉴 La madre entro 6 mesi dalla nascita del figlio

䉴 Un curatore speciale nominato dal giudice su istanza del figlio minore


che ha compiuto i sedici anni

䉴 Se i coniugi non hanno coabitato nel periodo fra il trecentesimo ed il


centottantesimo giorno prima della nascita
Casi in cui è ammessa 䉴 Impotenza del marito durante il predetto periodo

䉴 Occultamento della gravidanza o della nascita del figlio nel detto periodo

䉴 Adulterio della moglie nel detto periodo

䉴 Esperibile da chiunque vi abbia interesse, mira a negare l’appartenen-


Azione di contestazione za del nato alla famiglia
della legittimità 䉴 Il giudizio che si svolge contro il figlio prevede la obbligatoria chiamata
dei genitori. L’azione è imprescrittibile (248)

Azione di reclamo 䉴 È l’azione con la quale il figlio, che si ritenga legittimo, reclama tale
della legittimità status. Anche questa azione è imprescrittibile riguardo al figlio, ma può
essere promossa dai suoi discendenti nei casi previsti dall’art. 249

Osservazioni

In caso di adulterio della moglie fra il 300° e il 180° giorno prima della nascita, il marito è ammesso
a provare che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con
quella del presunto padre e qualsiasi altro fatto tendente ad escludere la paternità. Al riguardo va
sottolineato che la Corte Costituzionale, con sent. 347/1998, ha specificato che l’art. 235, n. 2 non
consente l’azione di disconoscimento della paternità al marito che, affetto da «impotentia generan-
di», abbia dato il proprio consenso all’inseminazione artificiale eterologa (ottenuta, cioè, mediante
l’utilizzo di gameti maschili di un donatore anonimo) della moglie.
Questo orientamento giurisprudenziale è stato accolto anche dal legislatore che con la L. 19-2-
2004, n. 40 ( Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) da un lato, vieta il ricorso a
tecniche di fecondazione eterologa e dall’altro dispone che in caso di violazione del citato divieto
non si può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità.
Da ultimo, la Corte cost., con sent. 266/2006, è intervenuta sul tema dibattuto, sostenendo che l’art.
235, comma 1, n. 3, è illegittimo nella parte in cui, ai fini dell’azione di disconoscimento della
paternità, subordina l’esame delle prove tecniche, da cui risulta «che il figlio presenta caratteristi-
che genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre», alla previa
dimostrazione dell’adulterio della moglie. Ciò in quanto «[…] il subordinare l’accesso alle prove
tecniche, che, da sole, consentono di affermare se il figlio è nato o meno da colui che è considerato
il padre legittimo, alla previa prova dell’adulterio è, da una parte, irragionevole, attesa la irrilevanza
di quest’ultima prova al fine dell’accoglimento, nel merito, della domanda proposta, e, dall’altra, si
risolve in un sostanziale impedimento del diritto di azione […]».

196 Parte Quinta • La famiglia


3 Filiazione naturale

3.1. • Lo status di figlio naturale


È naturale il figlio nato al di fuori del matrimonio e riconosciuto dai genitori o da uno di essi. Occorre
distinguere tra:
— figlio naturale riconoscibile, che è quello nato da persone non unite in matrimonio o già unite in
matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento;
— figlio naturale non riconoscibile, che è quello nato da persone legate tra loro da un vincolo di
parentela, anche solo naturale (in linea retta all’infinito, in linea collaterale nel 2° grado), o affinità
(in linea retta), salvo che i genitori, all’epoca del concepimento, ignorassero la parentela esistente
tra loro o che sia stato dichiarato nullo il matrimonio dal quale deriva l’affinità (251).
Quando uno solo dei genitori sia stato in buona fede, il riconoscimento del figlio può essere fatto
solo da lui.

Il rapporto di filiazione naturale può risultare da accertamento volontario o giudiziale, ossia da


riconoscimento o da dichiarazione giudiziale.

3.2. • Riconoscimento
Nozione: dichiarazione fatta da uno o da entrambi i genitori che una data persona è il proprio figlio
naturale.

䉴 Nell’atto di nascita

䉴 Con apposita dichiarazione, posteriore alla nascita o al concepimen-


to, che quella data persona è proprio figlio naturale, resa ad un ufficiale
Forma (254) di stato civile

䉴 In un atto pubblico

䉴 In un testamento

䉴 Può essere effettuato dal padre o dalla madre o da entrambi congiunta=


mente, anche se uniti, all’epoca del concepimento, in matrimonio con
altra persona

Modalità e 䉴 Età minima del riconoscente: 16 anni


legittimazione (250)
䉴 Assenso del figlio che abbia compiuto il 16° anno

䉴 Per i figli di età inferiore ai 16 anni è richiesto il consenso dell’altro


genitore che non può rifiutarlo se il riconoscimento risponde all’inte-
resse del figlio

䉴 Negozio giuridico unilaterale

䉴 Formale: può essere effettuato solo nelle forme suesposte (254)

䉴 Irrevocabile: anche se contenuto in un testamento poi revocato (256)


Natura
䉴 Actus legitimus: è nulla ogni clausola diretta a limitarne gli effetti (257)

䉴 Impugnabile solo per difetto di veridicità, violenza, interdizione giudi-


ziale (263, 265, 266)
䉴 Personalissimo

Capitolo 38 • La filiazione 197


䉴 Acquisto dello status di figlio naturale nei confronti del genitore che
ha operato il riconoscimento

䉴 Il figlio non entra a far parte della eventuale famiglia legittima di


uno dei genitori, ma vi può essere inserito dal giudice, a certe condi-
zioni

䉴 Il genitore che ha operato il riconoscimento, o entrambi, hanno sul


Effetti «ex tunc» figlio gli stessi diritti e doveri che hanno rispetto ai figli legittimi
(dalla nascita) (258) (261)

䉴 Il figlio naturale è equiparato ai figli legittimi per i diritti di succes-


sione «mortis causa» (536, 537, 565, 578), salvo il «diritto di com-
mutazione» spettante, ex art. 537, co. 3, ai figli legittimi

䉴 Acquisto del cognome del genitore che ha operato il riconoscimento,


o del padre se entrambi i genitori hanno operato il riconoscimento (262)

Osservazioni

Il codice civile ammette riconoscimento dei figli adulterini, ossia dei figli naturali di persone già
sposate al momento del concepimento. Invece, i figli incestuosi (nati da genitori uniti da un vinco-
lo di parentela) non possono essere riconosciuti dai genitori, salvo che questi, al tempo del conce-
pimento, ignorassero il vincolo esistente tra loro o che sia stato dichiarato nullo il matrimonio da cui
deriva l’affinità (art. 251 c.c.).

3.3. • Azione di dichiarazione giudiziale di maternità o paternità naturale


(269 e ss.)

Nozione: è l’azione con cui si accerta la maternità o paternità naturale.

Ammissibilità: può essere esercitata nei casi in cui è ammesso il riconoscimento (269, co. 1).
L’art. 274, che subordinava l’azione alla presenza di specifiche circostanze tali da farla apparire
giustificata — e, quindi, al preventivo giudizio di ammissibilità da parte del Tribunale — è stato dichia-
rato incostituzionale (Corte cost. sent. 50/2006).

Prova: può essere data con ogni mezzo (269 co. 2, 3 e 4).

Legittimazione attiva: il figlio; se muore prima di iniziare l’azione, i discendenti legittimi, legittimati
o naturali riconosciuti entro due anni dalla morte. Per il figlio l’azione è imprescrittibile (270).
Se il figlio è minore l’azione è proposta dal genitore che esercita la potestà o dal tutore (273).

Legittimazione passiva: l’azione può essere esperita contro il presunto genitore o, in mancanza
di lui, nei confronti dei suoi eredi (276).

Effetti: la sentenza che dichiara la filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento (277).

4 La legittimazione del figlio naturale

La legittimazione è l’atto con il quale il figlio naturale (riconosciuto o riconoscibile) acquista lo


«status» di figlio legittimo. Essa può aver luogo:

Per susseguente matrimonio (280, co. 2)


Si perfeziona con il matrimonio, dopo la nascita del figlio, dei genitori naturali (283). Gli effetti
decorrono dal giorno del matrimonio se con tale atto è avvenuto il riconoscimento, dal giorno del
riconoscimento se questo è avvenuto dopo il matrimonio.

198 Parte Quinta • La famiglia


Per provvedimento del giudice (280, 284)
Quando corrisponde agli interessi del figlio ed esiste impossibilità o ostacolo gravissimo a celebra-
re il matrimonio (284). La competenza è del Presidente del Tribunale. La legittimazione a proporre
l’azione è dei genitori stessi o di uno di essi.

In sintesi

Il rapporto di filiazione si basa su un «diritto dei figli» (TRABUCCHI) che è improntato a criteri di
responsabilità, da un lato, e di autonomia, dall’altro, a carico di chi li ha generati.
L’ordinamento si occupa non solo dei figli concepiti durante il matrimonio ma anche di tutti quei casi
in cui i figli nascono al di fuori di un rapporto legittimo; nonché, attualmente, anche dei figli nati in
seguito all’applicazione della cd. procreazione assistita (L. 40/2004).
Da ultimo, si segnala che la legge regola come rapporto di filiazione anche quello che si instaura in
seguito all’adozione, quantunque in quest’ipotesi manchi del tutto il fatto naturale della generazio-
ne (v. cap. 39).
Il nostro ordinamento enuclea all’art. 147 i principali doveri verso i figli: mantenimento, educazione,
istruzione. L’art. 148 stabilisce il principio del concorso di oneri tra i genitori.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

Capitolo 38 • La filiazione 199


Capitolo 39 L’ADOZIONE

1 L’adozione dei minori

1.1. • Nozione e condizione


Nozione: è un istituto di diritto familiare che mira a fornire un ambiente familiare ai minori che si
trovino in stato di abbandono. Trattasi, dunque, del rapporto di filiazione giuridica costituito tra soggetti
non legati da filiazione di sangue.

䉴 Gli adottanti debbono essere uniti in matrimonio da almeno 3 anni e


non essere separati, nemmeno di fatto

䉴 I coniugi adottanti debbono avere almeno 18 anni in più dell’età del-


l’adottato, ma non superare di oltre 45 anni la stessa.
Tali limiti di età possono essere derogati nell’interesse del minore o dei
minori nell’ipotesi di adozione di più fratelli (art. 6, co. 5 e 6, l. 184/1983
come modificato dalla l. 149/2001)

Condizioni 䉴 Il minore deve essere dichiarato in «stato di adottabilità» dal Tribunale


dei minorenni del luogo in cui minore si trova
䉴 I coniugi devono essere idonei ad educare, istruire e mantenere il minore

• se ha più di 14 anni: deve prestare


personalmente il proprio consenso
all’adozione
䉴 Il minore da adottare: • se ha più di 12: deve essere sentito
• se ha meno di 12 anni: deve essere
sentito in considerazione della sua ca-
pacità di discernimento

1.2. • Dichiarazione di adottabilità


La dichiarazione di adottabilità viene pronunciata con sentenza dal Tribunale dei minorenni, del luogo
di residenza del minore, al termine di un lungo procedimento, volto ad accertare lo «stato di adottabilità».
Lo stato di adottabilità presuppone una situazione di abbandono del minore il quale deve essere
privo, in via non transitoria e non dovuta a forza maggiore, dell’assistenza morale e materiale dei genitori.

䉴 Segnalazione da parte di chiunque, alla pubblica autorità, della situa-


zione di abbandono del minore
䉴 Rapporto di ogni pubblica autorità che riceve la segnalazione al Tribunale
䉴 Accertamenti disposti dal Tribunale
Procedimento 䉴 Eventuali provvedimenti provvisori di affidamento preadottivo
• di non luogo a procedere, per man-
䉴 Dichiarazione del Tribunale
canza di presupposti, o
per i minorenni:
• dichiarazione di adottabilità
䉴 È ammessa impugnativa

200 Parte Quinta • La famiglia


䉴 Sospensione dell’esercizio della potestà dei genitori (se in vita)
finché dura lo stato di adottabilità
Effetti 䉴 Nomina del tutore

䉴 La sospensione è preordinata all’assunzione futura della nuova pote-


stà da parte degli adottanti

䉴 Intervenuta adozione
Cessazione dello stato
䉴 Ope legis: per raggiungimento della maggiore età dell’adottando
di adottabilità
䉴 Revoca della dichiarazione di adottabilità al venir meno dei presupposti

1.3. • Affidamento preadottivo e adozione


Nozione: è l’affidamento, per un anno, disposto al fine di verificare se esiste compatibilità tra
adottante ed adottando e l’idoneità della nuova situazione familiare data al minore.

䉴 Trascorso un anno, il Tribunale per i minorenni provvede con sentenza


sulla domanda di adozione decidendo di «dare corso all’adozione» o
di «non far luogo» ad essa

Disciplina 䉴 L’affidamento è prorogabile per un anno

䉴 Avverso la sentenza il P.M. e le altre parti possono proporre impugna-


zione avanti la Corte d’Appello; avverso la sentenza della Corte d’Ap-
pello è ammesso ricorso per Cassazione

Particolare rilevanza assume la disciplina contenuta nell’art. 28 l. 184/1983; tale norma, difatti,
prescrive che qualsiasi attestazione di stato civile riferita all’adottato debba contenere solo il nuovo
cognome, senza alcun riferimento alla paternità e maternità del minore.
Viene inoltre imposto il divieto, a carico dell’ufficiale di stato civile e dell’ufficiale di anagrafe, di
fornire notizie o informazioni dalle quali comunque risulti il rapporto di adozione, salvo che intervenga
una autorizzazione espressa dell’autorità giudiziaria.
Una delle novità introdotte dalla riforma consiste nella possibilità di ottenere informazioni relative
ai genitori naturali riconosciuta sia ai genitori adottivi (per gravi e comprovati motivi) sia all’adottato.
Questi potrà accedere alle stesse raggiunta l’età di 25 anni ovvero, se sussistono gravi motivi, raggiun-
ta la maggiore età.

1.4. • Effetti dell’adozione (27 L. 184/1983)


Il minore adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il
cognome.
Se l’adozione è disposta nei confronti della moglie separata, ai sensi dell’art. 25, co. 5, l’adottato
assume il cognome della famiglia.
Con l’adozione cessano i rapporti dell’adottato verso la famiglia di origine, salvi i divieti matrimoniali.

1.5. • Revoca (51 e ss. L. 184/1983)


La revoca può essere pronunciata dal Tribunale dei minorenni su domanda dell’adottante o del-
l’adottato o su istanza del P.M.

Capitolo 39 • L’adozione 201


䉴 L’adottato, maggiore dei 14 anni, abbia attentato alla vita dell’adottante
Su domanda o del coniuge o dei suoi discendenti o ascendenti
dell’adottante quando:
䉴 L’adottato si sia reso colpevole, verso di loro, di un delitto punibile con
pena restrittiva della libertà personale non inferiore nel minimo ad anni 3

Su domanda dell’adottato 䉴 Nei casi su esposti, quando sia l’adottante a compierli nei confronti
o istanza del P. M. dell’adottato (52 l. 184/1983)

1.6. • Casi particolari di adozione (44 - 57 l. 184/1983)


Nozione: è un’ipotesi residuale rispetto all’adozione legittimante. Riguarda sempre i minori di età
ed ha lo scopo di assicurare al minore l’inserimento in un ambiente familiare che gli possa garantire
l’assistenza morale e materiale che la famiglia di origine non è in grado di fornire.

䉴 La diversità di requisiti degli adottanti

䉴 La semplificazione della procedura


Caratteristiche
䉴 La necessità del consenso dell’adottante e dell’adottando che abbia
compiuto i quattordici anni

䉴 La revocabilità dell’adozione

䉴 Da persone unite al minore (orfano di ambo i genitori) da un vincolo di


parentela fino al sesto grado o da rapporto stabile e duraturo preesi-
stente alla perdita dei genitori

Casi 䉴 Dal coniuge, quando il minore sia figlio, anche adottivo, dell’altro coniuge

䉴 Quando il minore (orfano di ambo i genitori) sia affetto da handicap

䉴 Quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo

Nel primo e nell’ultimo caso è necessaria una differenza di età di almeno diciotto anni tra adottante
e adottando.

2 L’adozione internazionale

La Legge 31-12-1998, n. 476 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la tutela dei minori e
la cooperazione in materia di adozione internazionale fatta a L’Aja il 29-5-1993) ha modificato profon-
damente le norme della l. n. 184 del 1983 in materia di adozione di minori stranieri, istituendo una
Commissione per le adozioni internazionali, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, ed attribu-
endo importanti competenze ad enti non aventi scopo di lucro iscritti in un apposito albo. L’attività di
questi ultimi è autorizzata dalla Commissione per le adozioni internazionali. La composizione e i com-
piti della Commissione sono disciplinati dal D.P.R. 108/2007.

Le persone residenti in Italia che intendono adottare un minore straniero residente all’estero devo-
no presentare dichiarazione di disponibilità al Tribunale per i minorenni del distretto in cui hanno la
residenza e chiedere che lo stesso dichiari la loro idoneità all’adozione. Il Tribunale, se non ritiene di
dover pronunciare immediatamente decreto di inidoneità per manifesta carenza dei requisiti di cui
all’art. 6 della Legge n. 184 del 1983, trasmette copia della dichiarazione di disponibilità ai servizi
socio-assistenziali degli enti locali; questi ultimi eseguono una serie di accertamenti sulla cui base il
Tribunale pronuncia un decreto che attesta l’idoneità o la inidoneità alla adozione.

202 Parte Quinta • La famiglia


A questo punto gli aspiranti all’adozione che hanno ottenuto il decreto di idoneità devono conferire
incarico a curare la procedura di adozione ad un ente autorizzato il quale svolgerà le pratiche di
adozione presso le competenti autorità del paese estero.

L’adozione può essere disposta dalla competente autorità del paese estero. In questo caso la
Commissione per le adozioni internazionali, valutate le conclusioni dell’ente incaricato, dichiara che
l’adozione risponde al superiore interesse del minore e ne autorizza l’ingresso e la residenza perma-
nente in Italia. Il minore adottato acquista la cittadinanza italiana per effetto della trascrizione del
provvedimento di adozione nei registri dello stato civile.
Se l’adozione deve perfezionarsi in Italia, il Tribunale per i minorenni riconosce il provvedimento
dell’autorità straniera come affidamento preadottivo; decorso il periodo di affidamento, il Tribunale, sussi-
stendone i presupposti, pronuncia l’adozione e ne dispone la trascrizione nei registri dello stato civile.

3 Adozione di persone maggiori di età

Funzione: creare una forma di parentela civile, ad imitazione della filiazione legittima, ed assicu-
rare una discendenza a chi è privo di figli legittimi o legittimati.

Natura dell’atto di adozione: l’adozione è una fattispecie complessa, scaturente da manifesta-


zioni di volontà da parte dell’adottante e dell’adottando, sulle quali si innesta la sentenza del Tribunale.
Le volontà possono ritenersi un presupposto della adozione o un suo atto preparatorio, il loro
incontro dà vita ad un negozio giuridico di diritto familiare. Dalla sentenza del Tribunale, che perfeziona
la fattispecie, derivano le conseguenze volute dalle parti.

䉴 L’adottante non deve aver figli legittimi o legittimati (ma la Corte Cost.
ha dichiarato incostituzionale l’art. 291 nella parte in cui non consente
l’adozione a persone che abbiano discendenti legittimi o legittimati
Condizioni (291) maggiorenni e consenzienti).
Tra adottante ed adottato debbono intercorrere almeno 18 anni di diffe-
renza

䉴 L’adottante deve aver compiuto 35 anni (in casi particolari 30)

䉴 Consenso dell’adottante e dell’adottando

Presupposti (296-297) 䉴 Assenso dei genitori dell’adottando

䉴 Assenso del coniuge dell’adottante e dell’adottando, se coniugati e non


legalmente separati (297)

䉴 L’adottato assume il cognome dell’adottante e lo antepone al pro-


prio (299)

䉴 L’adottato conserva tutti i doveri ed i diritti verso la sua famiglia di


origine (salvo eccezioni, 300)

Effetti 䉴 L’adozione non comporta alcun rapporto civile tra famiglia dell’adottato
e adottante, né tra adottato e parenti dell’adottante, salvo eccezioni di
legge (300)

䉴 L’adozione non attribuisce all’adottante alcun diritto di successio-


ne (304, co. 1). L’adottato, invece, acquista nei confronti dell’adottante i
normali diritti successori spettanti ai figli legittimi

Capitolo 39 • L’adozione 203


䉴 L’adozione può essere • per indegnità dell’adottante (307)
Revoca
revocata: • per indegnità dell’adottato (306)

Osservazioni

L’adozione da parte del single è ammessa:


— nei casi particolari di cui all’art. 44 L. 184/1983, ovvero: a) nel caso in cui si sia uniti al minore
«da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo,
quando il minore sia orfano di padre e di madre» (art. 44, co. 1, lett. a); b) nel caso in cui il
minore sia affetto da handicap e sia orfano di padre e di madre (art. 44, co. 1, lett. c); c) nel caso
in cui «vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo» (art. 44, co. 1, lett. d). Si
tratta di situazioni in cui vi è un forte legame con l’adottante o una reale difficoltà o impossibilità
a trovare una coppia disponibile ad adottare;
— se nel corso dell’affidamento preadottivo interviene la separazione tra i coniugi affidatari, nel
qual caso l’adozione può essere disposta nei confronti di uno solo, nell’esclusivo interesse del
minore, qualora il coniuge ne faccia richiesta (art. 25 L. 184/1983).
Al di fuori di tali ipotesi opera il principio fondamentale, scaturente dall’art. 6 della citata legge,
secondo cui l’adozione è permessa solo alla coppia di coniugi (uniti in matrimonio da almeno tre
anni), e non ai singoli componenti di questa. Questo indirizzo, però, contrasta con l’art. 6, Conven-
zione di Strasburgo del 1967, resa esecutiva in Italia con L. 357/74, che prevede la possibilità, per
la persona singola, di adottare un minore; tale Convenzione, a seguito dell’emanazione dell’ordine
di esecuzione, sarebbe idonea a creare direttamente diritti e obblighi tra i soggetti dell’ordinamen-
to, senza che occorra un’ulteriore norma di attuazione. Da qui la conclusione che, nonostante
l’intervenuta L. 184/1983, l’adozione del singolo sarebbe consentita senza limite alcuno, essendo
stata introdotta nel nostro ordinamento dalla citata legge di esecuzione della Convenzione di Stra-
sburgo (Di Pirro). Per la Cassazione deve, invece, escludersi che, allo stato della legislazione vi-
gente, soggetti singoli possono adottare, fermo restando che il legislatore possa provvedere ad un
ampliamento dell’ambito di ammissibilità dell’adozione (sent. 3572/2011).

4 L’affidamento temporaneo dei minori

La legge 184/1983, sul presupposto che il minore ha diritto ad essere educato nell’ambito della
propria famiglia, ha previsto e disciplinato, ove, per circostanze di carattere temporaneo, ciò non sia
possibile, l’affidamento familiare del minore ed il ricovero in istituti di assistenza pubblici o privati.

4.1. • Affidamento
Quando il minore è temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, può essere affidato
ad un’altra famiglia, possibilmente con figli minori, o ad una persona singola o ad una comunità di
tipo familiare, al fine di assicurargli il mantenimento, l’educazione e l’istruzione . Ove ciò non sia
possibile è consentito il ricovero del minore in istituti di assistenza pubblici o privati (2 l. 184/1983; v.
par. 5.2).

Natura: l’affidamento è un istituto di natura assistenziale, con il quale si tende a restituire un


ambiente familiare «conveniente » ad un minore che ne sia privo.

Fondamento: dettato costituzionale in ordine all’assistenza pubblica e privata (38 Cost.).

204 Parte Quinta • La famiglia


• abbandono morale o materiale del
minore
• allevamento in locali insalubri o peri-
䉴 Inidoneità dell’ambiente colosi
familiare, causata da:
Presupposti • allevamento da parte di persone inca-
paci di provvedere per negligenza,
immoralità o ignoranza

䉴 Carattere temporaneo della privazione dell’idoneo ambiente familiare

䉴 Consenso della famiglia affidataria e dei genitori del minore (in man-
canza del tutore)

䉴 Famiglia, possibilmente con figli minori, o


Affidatari 䉴 una persona singola, o

䉴 una comunità di tipo familiare

䉴 Accogliere presso di sé il minore

䉴 Provvedere alla educazione ed istruzione del minore


Obblighi dell’affidatario 䉴 Tener conto delle indicazioni dei genitori (salvo decadenza della pote-
(5, l. 184/1983) stà o condotta pregiudizievole, 330 e 333) o del tutore

䉴 Agevolare i rapporti tra il minore ed i suoi genitori

䉴 Favorire il reinserimento nella famiglia di origine

䉴 Esercizio della potestà dei genitori nella parte compatibile con le qualità
di affidatario (5, co. 1, l. 184/1983)

䉴 Erogazione in suo favore, previa disposizione del giudice, degli asse-


Poteri e diritti gni familiari e delle prestazioni previdenziali relative al minore (80 l.
dell’affidatario 184/1983)

䉴 Ottenere dai competenti organi i mezzi di sostegno: affinché l’affida-


mento possa fondarsi sulla disponibilità ed idoneità alla accoglienza,
indipendentemente dalle condizioni economiche (80, co. 4, l. 184/1983)

• dal giudice tutelare: se vi è il consenso


dei genitori o del tutore, sentito il mino-
re, che abbia più di 12 anni ed anche il
䉴 L’affidamento è disposto
minore di età inferiore, in considerazio-
dal servizio locale ed il
ne della sua capacità di discernimento
provvedimento è reso ese-
cutivo: • dal Tribunale dei minorenni, ove tale
assenso manchi (330 e ss.)

Disciplina • motivazione obbligatoria


• tempi e modi di esercizio dei poteri
• presumibile durata dell’affidamento
䉴 Contenuto • indicazione del servizio locale preposto
del provvedimento alla vigilanza sull’affidatario e sul quale
incombe l’obbligo di relazionare al Giudi-
ce Tutelare o al Tribunale per i minorenni

Capitolo 39 • L’adozione 205


• nozione : l’affidamento non si estingue
automaticamente, ma con un provve-
dimento dell’autorità che l’ha disposto
䉴 Cessazione
• casi: venir meno della situazione di
Disciplina
difficoltà temporanea della famiglia di
origine; o ancora, se l’affidamento di-
venga pregiudizievole per il minore

4.2. • Ricovero in comunità di tipo familiare e istituti pubblici o privati


È uno strumento sussidiario rispetto all’affidamento, infatti esso avviene, «ove non sia possibile
l’affidamento ad una famiglia, o ad una persona singola», in una comunità di tipo familiare o in man-
canza un istituto di assistenza pubblico o privato, preferibilmente nel luogo più vicino a quello in cui
stabilmente risiede il nucleo familiare di provenienza (2, co. 2, l. 184/1983).
La nuova legge ha disposto la cessazione del ricovero in istituto (entro il 31-12-2006) mediante
affidamento ad una famiglia e, ove ciò non sia possibile, mediante inserimento in una comunità di tipo
familiare.

䉴 In quanto compatibili, quelli previsti per l’affidatario famiglia o persona


(di cui si è trattato innanzi)

䉴 I legali rappresentanti della comunità di tipo familiare e degli istituti


Obblighi e poteri pubblici o privati esercitano i poteri tutelari sul minore affidato fin quan-
do non venga nominato un tutore ed in tutti i casi in cui è impedito
l’esercizio della potestà dei genitori o della tutela (3 l. 184/1983)

䉴 Nel caso che i genitori riprendano l’esercizio della potestà, le comunità


di tipo familiare e gli istituti devono chiedere al giudice tutelare di fissa-
re, eventualmente, limiti o condizioni

In sintesi

L’istituto dell’adozione ha avuto una evoluzione storica molto significativa. Il nostro ordinamento,
infatti, a partire dal secolo scorso, è passato via via dal sistema della beneficenza a quello dell’as-
sistenza e poi a quello del servizio sociale.
In particolare il legislatore del 1942 prevedeva l’adozione come mezzo per procurare una discen-
denza a coloro che non avevano figli.
Successivamente il progressivo aumento dell’attenzione per i problemi del minore e soprattutto lo spo-
stamento dell’interesse, prima focalizzato sulla tutela patrimoniale, ad una tutela soprattutto del minore
come «persona», hanno determinato il succedersi di una serie di provvedimenti legislativi in materia.
In un primo momento, con la l. n. 431 del 1967 è stata da un lato modificata l’adozione prevista
originariamente dal codice, e dall’altro è stata affiancata ad essa un’adozione speciale, diretta non
a procurare una discendenza, ma a garantire una sistemazione familiare ai minori abbandonati.
Poi si sono succedute: la l. n. 151 del 1975 (riforma del diritto di famiglia), la ratifica da parte
dell’Italia della Convenzione europea sull’adozione, nel 1974, ed altri interventi legislativi di minor
rilievo, che hanno determinato difficili problemi di coordinamento, derivanti soprattutto dall’esisten-
za in un unico contesto di una pluralità di figure di matrice eterogenea (adozione ordinaria, adozio-
ne speciale, affidamento ed affiliazione).
Su questo complesso quadro normativo la l. 184 del 1983 ha operato significative riforme, in parti-
colare:
— ha soppresso la distinzione tra adozione ordinaria e adozione speciale;
— ha eliminato dal codice la normativa in materia di adozione dei minori, che resta disciplinata
dalla legge speciale.
Il codice disciplina, ora, solo l’adozione dei maggiori di età;

206 Parte Quinta • La famiglia


— ha regolato l’istituto della c.d. adozione internazionale ;
— ha soppresso l’istituto dell’affiliazione.
Da ultimo è intervenuta la l. 28-3-2001, n. 149 che ha modificato non solo la l. 4-5-1983, n. 184, ma
anche alcuni articoli del codice civile. Tale legge sancisce espressamente, con ciò sostituendo lo
stesso Titolo della l. 184/1983, il diritto del minore ad una famiglia.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

Capitolo 39 • L’adozione 207


Capitolo 40 GLI ALIMENTI

1 Considerazioni generali

L’appartenenza alla famiglia in senso ampio fa nascere per i suoi componenti diritti ed obblighi, oltre
che in tema di successioni legittime e necessarie, anche in ordine all’obbligazione degli alimenti (433).
Fondamento dell’obbligazione legale agli alimenti è il principio della reciproca assistenza e
della solidarietà familiare connaturato al concetto stesso di famiglia.
L’obbligo alla corresponsione degli alimenti nasce, pertanto, in presenza di particolari presupposti
e condizioni, per volontà del legislatore; è, però, possibile che, al di fuori di tali ipotesi, nell’esercizio
della autonomia privata, si possa dar vita, con un contratto o anche in un testamento, ad una obbliga-
zione volontaria agli alimenti (1322,1323, 660).

Differenze

Il diritto agli alimenti va tenuto distinto dal diritto al mantenimento: gli alimenti sono dovuti nei limiti
del necessario, mentre chi è obbligato al mantenimento deve provvedere a tutte le occorrenze di vita
in proporzione delle sue sostanze e delle sue possibilità, anche se non sussiste uno stato di bisogno.
In particolare, va notato che i genitori, da un lato, sono tenuti a prestare gli alimenti ai figli di
qualsiasi età, mentre, dall’altro, hanno un obbligo di mantenimento fino a quando i figli non sono
posti in grado di provvedere a se stessi (TRABUCCHI).

2 Obbligazione legale degli alimenti

䉴 Rapporto di parentela, affinità, adozione, donazione (433, 436, 437)

䉴 Stato di bisogno dell’avente diritto ossia mancanza o insufficienza delle


risorse necessarie per soddisfare le esigenze fondamentali di vita (438,
Presupposti co. 1). L’impossibilità di provvedere al proprio mantenimento va
valutata con riferimento alle capacità fisiche e intellettuali del soggetto

䉴 Capacità economica dell’obbligato: occorre, cioè che l’alimentante


abbia la possibilità di prestare gli alimenti

䉴 Persone legate da vincolo di coniugio, parentela, affinità all’ali-


mentando nell’ordine stabilito dal legislatore (433)
Persone obbligate 䉴 Adottante: verso il figlio adottivo (436)

䉴 Donatario: tenuto con precedenza su ogni altro obbligato (437), a meno


che si tratti di donazione obnuziale o rimuneratoria

䉴 Durata indefinita: l’obbligo dura finché vi è lo stato di bisogno o finché è


in vita l’alimentando
Caratteristiche 䉴 Variabile: muta col variare dei criteri cui è commisurato
dell’obbligo alimentare
䉴 Personalissimo per l’alimentando e per ciò stesso intrasmissibile, inalie-
nabile (447), irrinunciabile. Non compensabile (447, co. 2, 1241) con even-
tuali crediti verso l’alimentando, neppure se si tratta di prestazioni arretrate

208 Parte Quinta • La famiglia


䉴 Obbligazione di valore: soggetta a variazioni in seguito a revisioni (440)
Caratteristiche
dell’obbligo alimentare 䉴 Decorrenza:gli alimenti sono dovuti dal giorno della domanda giudi-
ziale o dal giorno della costituzione in mora dell’obbligato (445)

• assegno corrisposto in periodi antici-


pati
• accoglimento e mantenimento del-
l’avente diritto nella propria abitazione
䉴 Modalità (443) • la modalità di somministrazione degli
alimenti, rimessa alla scelta dell’ob-
bligato, costituisce, secondo parte
della dottrina, esempio di obbligazio-
ne alternativa
• in proporzione al bisogno ed alla po-
sizione sociale dell’alimentando e alle
condizioni economiche di chi deve
Modalità e misura
somministrare (438, co. 1 e 2). L’ob-
della somministrazione
bligazione tiene conto dei bisogni or-
dinari (cibi-vestario) e di altre esigen-
ze fondamentali (istruzione, educazio-
ne), ma non si estende mai al «man-
䉴 Misura tenimento »
• la misura può variare al variare delle
condizioni economiche dei soggetti
(440)
• tra fratelli e sorelle è dovuta nella mi-
sura dello stretto necessario (439)
• il donatario non è tenuto oltre il valo-
re della donazione tuttora esistente
nel suo patrimonio (438, co. 3)

䉴 Morte dell’alimentando
䉴 Morte dell’obbligato (448)
Cessazione 䉴 Mutamento delle condizioni economiche di chi somministra o riceve
gli alimenti, tale da determinare la cessazione dell’obbligo (440)
䉴 Cessazione di alcuni presupposti tra affini (434)

3 Obbligazione volontaria degli alimenti

䉴 Contratto (1321, 1322, 1323)


Natura (negozio giuridico)
䉴 Testamento: legato alimentare (660)

䉴 La misura non è determinata, in quanto le parti indicano generalmen-


te il contenuto della obbligazione con il termine «alimenti»
Contenuto 䉴 Salvo diversa pattuizione, ci si riferisce ai criteri dell’art. 438 (propor-
zionalità ai bisogni dell’alimentando ed alle condizioni economiche del
somministrante)

Capitolo 40 • Gli alimenti 209


PARTE SESTA
LA SUCCESSIONE A CAUSA DI MORTE
E LE LIBERALITÀ

Capitolo Quarantunesimo: Le successioni per causa di morte ......... Pag. 213


1 Nozioni generali • 2 Presupposti - Oggetto - Caratteri • 3 Successio-
ne a titolo universale e a titolo particolare

Capitolo Quarantaduesimo: Apertura della successione - Vocazio-


ne - Delazione ................................................................................. » 216
1 Apertura della successione • 2 Vocazione e delazione • 3 Presuppo-
sti della vocazione: capacità di succedere

Capitolo Quarantatreesimo: Patti successori - Patto di famiglia - Po-


teri del chiamato - Eredità giacente ............................................. » 221
1 Patti successori • 2 Patto di famiglia • 3 Poteri del chiamato (460) •
4 Eredità giacente

Capitolo Quarantaquattresimo: Sostituzioni - Rappresentazione - Ac-


crescimento .................................................................................... » 225
1 Sostituzione ordinaria • 2 Sostituzione fedecommissaria (692) • 3 La
rappresentazione • 4 Accrescimento

Capitolo Quarantacinquesimo: Acquisto dell’eredità e rinuncia ........ » 230


1 Il diritto di accettazione (459) • 2 Accettazione • 3 Accettazione con
beneficio di inventario • 4 La separazione dei beni del defunto da quelli
dell’erede • 5 Azioni a tutela dell’erede • 6 Erede apparente • 7 Rinun-
cia all’eredità

Capitolo Quarantaseiesimo: La successione legittima ...................... » 237


1 Nozione e disciplina • 2 Successione dello Stato
Capitolo Quarantasettesimo: Successione testamentaria ................. Pag. 239
1 Il testamento • 2 La volontà testamentaria • 3 Disposizioni testamen-
tarie e loro destinatari • 4 Forme di testamento • 5 Capacità di testare
e di ricevere per testamento • 6 Invalidità ed inefficacia del testamento
• 7 Revocazione delle disposizioni testamentarie • 8 Pubblicazione ed
esecuzione del testamento

Capitolo Quarantottesimo: La successione necessaria ..................... » 251


1 Nozione • 2 Categorie di legittimari (536) • 3 Diritto alla quota - Con-
tenuto • 4 Lesione di legittima • 5 Riunione fittizia • 6 Azione di riduzio-
ne • 7 Azione di restituzione

Capitolo Quarantanovesimo: Successione a titolo particolare: il le-


gato ................................................................................................. » 256
1 Nozione - Caratteri - Disciplina • 2 Specie di legato

Capitolo Cinquantesimo: Comunione e divisione dell’eredità ........... » 259


1 La comunione ereditaria • 2 Divisione (713-768) • 3 La collazione
(737-751)

Capitolo Cinquantunesimo: Le donazioni ............................................ » 263


1 Nozione e Disciplina • 2 Donazioni indirette • 3 Negozio misto con dona-
zione • 4 Donazione rimuneratoria • 5 Donazione obnuziale • 6 Revoca
della donazione (800-809)
Capitolo 41 LE SUCCESSIONI PER CAUSA DI MORTE

1 Nozioni generali

Si ha successione quando si verifica il subingresso di un soggetto ad un altro nella titolarità di uno


o più rapporti giuridici.
La successione mortis causa realizza un mutamento della titolarità nell’insieme dei rapporti giuri-
dici che restano inalterati nella loro identità oggettiva.
Le successioni mortis causa si caratterizzano per il fatto che la morte di un soggetto è il presuppo-
sto essenziale che rende «operante, concreta ed attuale la successione», assicurando, così, la conti-
nuità, la conservazione e la stabilità del patrimonio di determinati soggetti.
Si parla di successione a causa di morte solo in relazione alla persona fisica.

2 Presupposti - Oggetto - Caratteri

䉴 Morte (naturale e secondo parte della dottrina anche presunta): rileva sia come
momento cronologico al quale rapportare la successione sia come fondamen-
Presupposti to essenziale e ragion d’essere della stessa
䉴 Sopravvivenza del chiamato

2.1. • Rapporti e diritti oggetto di successione


䉴 Rapporti assoluti e relative azioni, salvo quelli legati alla vita del titolare quali:
l’usufrutto, l’uso e l’abitazione
Rapporti 䉴 Rapporti obbligatori purché non abbiano carattere strettamente personale.
patrimoniali Si sciolgono perciò contratti come il mandato, l’appalto o il contratto di lavoro,
i contratti cioè intuitus personae
䉴 Rapporti inerenti l’impresa: non si estinguono salvo pochissime eccezioni

Rapporti non patrimoniali: si estinguono sia se personalissimi (es. diritto all’integrità personale)
sia se familiari (es.: potestà parentale)

2.2. • Caratteri
䉴 Patrimonialità: la successione mortis causa inerisce a rapporti e diritti di natura
patrimoniale, assicurando che il patrimonio del defunto non resti privo di titolare
• derivativo - traslativo: successione in un diritto
già esistente nel patrimonio del dante causa
• derivativo - costitutivo: successione in un rap-
Caratteri
porto non esistente nel patrimonio del de cuius,
䉴 Acquisti a titolo derivativo ma che si costituisce in capo all’erede sul pre-
supposto dell’esistenza di un preesistente e più
ampio diritto del de cuius (es. il proprietario di
un immobile attribuisce separatamente l’usu-
frutto e la nuda proprietà)

Capitolo 41 • Le successioni per causa di morte 213


3 Successione a titolo universale e a titolo particolare

La distinzione viene prevalentemente in rilievo nella successione testamentaria, ove la volontà del
testatore può prevedere l’uno o l’altro tipo di successione.

3.1. • Successione a titolo universale, «eredità»


Nozione: si ha successione a titolo universale quando l’erede succede nella universalità dei beni
del de cuius o in una quota (intesa come parte ideale ed astratta, come frazione aritmetica) del suo
patrimonio (588).

Funzione: garantire una continuazione nella posizione giuridica del de cuius, almeno nella parte
di rapporti che sopravvive alla sua morte.

䉴 L’erede subentra al defunto nel possesso sin dall’apertura della suc-


cessione: questo mantiene gli stessi caratteri che aveva rispetto al de-
funto (1146, co. 1)
䉴 Responsabilità per debiti del de cuius: l’erede subentra nella totalità
dei rapporti che possono essere trasmessi e, pertanto, risponde ipso
iure anche per i debiti del defunto
䉴 Confusione tra il patrimonio del de cuius e quello dell’erede (salvo
Caratteri accettazione con beneficio d’inventario la quale impedisce la confusione)
䉴 Accettazione: è necessaria per l’acquisto dell’eredità (459)
䉴 La successione a titolo universale è un fenomeno necessario, nel
nostro ordinamento giuridico: alla morte di un soggetto vi è sempre un
erede (in ultima istanza, in mancanza di successibili, l’eredità è devolu-
ta allo Stato) (586)
䉴 Semel heres semper heres: l’accettazione dell’eredità è irrevocabile,
né è concepibile una successione a titolo universale a termine (637)

3.2. • Successione a titolo particolare, «legato»


Nozione: si ha successione a titolo particolare quando un soggetto succede in uno o più rapporti
determinati o diritti reali, non intesi come quota d’un patrimonio (588).
Funzione: Attribuire al legatario una posizione che, altrimenti, competerebbe all’erede. Essenzial-
mente si verifica un acquisto del diritto, e la successione ne è un effetto diretto.

䉴 Il legatario non subentra nel possesso: inizia un nuovo possesso che


può essere unito a quello del dante causa per goderne gli effetti (1146, co. 2)
䉴 Il legatario non è tenuto a pagare debiti ereditari; qualora il testato-
re gli abbia posto espressamente a carico il pagamento di un debito, è
Caratteri tenuto solo entro i limiti del legato (588)
䉴 ll legato si acquista senza accettazione, «ipso iure» (salvo rinuncia)
䉴 Il diritto del legatario può essere limitato nel tempo (argomentando a
contrario dall’art. 637)

Per stabilire se il de cuius abbia inteso istituire un erede od un legatario, nel nostro ordinamento, si
prescinde dalle espressioni usate dal testatore. Al contrario, risulta decisiva l’istituzione nella universalità
o in una quota dei beni («eredità»), oppure la attribuzione di uno o più rapporti determinati («legato»).

214 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


La qualificazione effettiva di «erede» o «legatario» non presenta problemi quando il de cuius
abbia attribuito tutti i beni o una quota di essi, diventa problematica, invece, quando le disposizioni
testamentarie contengono l’indicazione di beni determinati o di un complesso di beni.
In tal caso non si esclude che si tratti di disposizioni a titolo universale, quando risulti che il testa-
tore abbia inteso assegnare quei determinati beni come quota del patrimonio ereditario (588, co. 2)
(cd. istituzione «ex re certa»).
In questo caso è necessario interpretare la volontà del testatore per stabilire se egli nelle singole
attribuzioni abbia tenuto presente il patrimonio nella sua totalità ed abbia inteso assegnare quei beni
come quota del patrimonio, o abbia, invece, inteso assegnarli come cespiti determinati («certas res »).
È evidente l’importanza del problema: nel primo caso, infatti, si ha istituzione di erede, nel secon-
do, invece, si ha legato.

In sintesi

Con la morte, le capacità che fanno capo al soggetto si estinguono incondizionatamente; i diritti,
invece, si estinguono o si trasmettono ad altri, a seconda della loro natura, e cioè:
— i diritti personalissimi, cioè quelli inerenti alla persona, vengono meno al momento della morte
(il diritto al nome, all’integrità personale, alla libertà ecc.);
— i diritti patrimoniali vengono di regola, invece, trasmessi ad altri soggetti così come prevede il
nostro ordinamento.
La successione mortis causa costituisce uno dei modi di acquisto a titolo derivativo di diritti patri-
moniali ed ha scopo e funzione giuridica che attengono soprattutto al diritto patrimoniale.
Essa realizza il primario obiettivo di assicurare una continuità fra il de cuius ed il suo successore,
evitando così le conseguenze che deriverebbero dall’estinzione automatica, ad esempio, dei rap-
porti obbligatori (con gravi danni per i creditori ed ingiustificate cause di arricchimento).
La successione soddisfa poi l’esigenza di certezza del diritto, così da evitare i rischi che gravereb-
bero sull’ordine sociale ed economico per l’esistenza di patrimoni senza titolare.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

Capitolo 41 • Le successioni per causa di morte 215


Capitolo 42 APERTURA DELLA SUCCESSIONE
VOCAZIONE - DELAZIONE

Il procedimento successorio consta di tre fasi: apertura della successione, vocazione, delazione.

1 Apertura della successione

Nozione: è il momento in cui con la morte (naturale o presunta) il patrimonio resta privo del suo
titolare.

䉴 L’apertura della successione si verifica al momento della morte


Disciplina (456)
䉴 Nel luogo in cui il defunto aveva l’ultimo domicilio

2 Vocazione e delazione

In dottrina si è molto dibattuto sui concetti di vocazione e delazione e sul loro reciproco rapporto.
La legge fa riferimento alla delazione (457), ma il concetto di vocazione risulta implicito nella
disciplina dei poteri del chiamato (460).

2.1. • Vocazione
Nozione: la «vocazione» indica il fenomeno della chiamata all’eredità. Essa, quindi, ancor più che
una fase, può considerarsi il fondamento del fenomeno successorio, il titolo in base al quale si succede.

La vocazione può, infatti, risalire:


— alla volontà del defunto (successione testamentaria).
— alla volontà della legge (successione legittima o ab intestato ).

Queste due forme possono coesistere.

2.1.2. • La designazione
Nozione: è l’indicazione di colui che dovrà succedere. Non si identifica con la vocazione.

䉴 Prima della successione, la designazione sia per testamento che per


in quanto: legge non ha rilevanza giuridica

䉴 Aperta la successione, si trasfonde nella vocazione

2.2. • Delazione
Nozione: la delazione è l’offerta del patrimonio ereditario ad un soggetto al quale spetta il diritto di
accettare.
Costituisce «l’aspetto dinamico della vocazione»; generalmente coincide con la vocazione stessa,
ma a volte se ne distacca come nel caso di delazione sotto condizione sospensiva.

216 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


䉴 Delazione ordinaria
䉴 Delazione successiva: si verifica in caso di sostituzione fedecommissaria
䉴 Delazione solidale: è la delazione a più soggetti nella quale ogni suc-
cessore è chiamato per l’intero in concorso con gli altri
Specie 䉴 Delazione condizionata: è la delazione sottoposta a condizione so-
spensiva; rientrano in tale ipotesi i casi del sostituito nella sostituzione
ordinaria e dei nascituri
䉴 Delazione indiretta: nel caso di successione per rappresentazione, in
cui un soggetto subentra nel luogo e nel grado di un altro soggetto

Differenze

La vocazione indica l’aspetto soggettivo del fenomeno successorio, vale a dire (come evidenziato)
la designazione, fatta dalla legge o dal testamento, delle persone che dovranno subentrare al posto
del defunto; tale fenomeno si verifica al momento dell’apertura della successione.
La delazione, invece, indica l’aspetto oggettivo del fenomeno successorio, vale a dire l’offerta con-
creta, ad una persona vivente, del patrimonio del defunto; sicché, con la delazione, la persona chia-
mata alla successione ha l’effettiva possibilità di acquistarla con un atto di accettazione; inoltre, non il
chiamato ma il delato può esercitare, prima dell’accettazione, determinati poteri indicati dal legislato-
re all’art. 460 (esercizio delle azioni possessorie, compimento di atti conservativi o cautelari etc.).
Da ultimo va rilevato che normalmente vocazione e delazione coincidono e si verificano all’apertu-
ra della successione. In determinati casi, invece, i due momenti sono distinti, in quanto la vocazio-
ne è immediata, mentre la delazione è rinviata ad un secondo momento (ad esempio, quando Tizio
istituisce erede Caio a condizione che si laurei, ovvero quando viene chiamato alla successione un
soggetto che deve ancora nascere, per il quale la possibilità di prendere il posto del defunto è
subordinata all’evento della nascita).

3 Presupposti della vocazione: capacità di succedere

Nozione: la capacità a succedere è la capacità di essere titolare delle situazioni giuridiche attive e
passive facenti capo al de cuius .

Natura: è un aspetto della generale capacità giuridica.

Nella successione legittima: sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al
tempo dell’apertura della successione (462, co. 1).
Si presume concepito al tempo dell’apertura della successione chi è nato entro i 300 giorni dalla
morte del soggetto cui la successione si riferisce.

Nella successione testamentaria vi è un ampliamento della sfera dei successibili, in quanto


possono ricevere per testamento anche i figli di una determinata persona vivente al momento della
successione, anche se non ancora concepiti (462, co. 3) — nascituri non concepiti —.

• istituzione sottoposta a condizione so-


spensiva
䉴 Natura dell’istituzione
(controversa) • fattispecie a formazione successiva,
che si perfeziona con la nascita del
Istituzione dei nascituri chiamato

• per alcuni: immediata delazione, con


䉴 Effetti della istituzione
effetti sospesi
(controversi)
• altri: vocazione, ma non delazione.

Capitolo 42 • Apertura della successione vocazione - delazione 217


3.1. • Incapacità
䉴 Tutore o protutore del testatore: se le disposizioni testamentarie furono
stilate al tempo in cui svolgevano attività di tutela
Categorie di incapaci
䉴 Notaio o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto il testamento, i testimo-
ni e l’interprete (597)

In queste ipotesi non si tratta a rigore di incapacità di succedere espressione di incapacità giuridi-
ca, ma vi è semplicemente incapacità di ricevere.
Le disposizioni testamentarie a vantaggio delle persone incapaci indicate sono nulle, anche se
fatte sotto il nome di interposta persona (599). Si considerano persone interposte , con presunzione
assoluta (iuris et de iure), i genitori, i discendenti e il coniuge dell’incapace (599, co. 2).

3.1.1. • Persone giuridiche (solo per le successioni testamentarie)


Enti riconosciuti: hanno una capacità di succedere ormai analoga alle persone fisiche in quanto
non è più necessaria l’autorizzazione governativa originariamente prevista dall’art. 17 c.c. abrogato
dalla l. 127/97.

Enti non riconosciuti: la l. 192/2000 ha abrogato l’art. 600 e, pertanto, gli enti non riconosciuti
non sono più tenuti, al fine di acquistare i beni ereditari, a richiedere il riconoscimento.
In precedenza le disposizioni testamentarie a loro favore erano valide, ma l’efficacia delle stesse
era subordinata, appunto, all’ottenimento del riconoscimento.

Enti non ancora esistenti: hanno capacità di succedere le fondazioni in quanto l’art. 14 c.c. ne
consente la costituzione mediante testamento (ad es., deve ritenersi valido il testamento che istituisca
erede universale una fondazione da costituirsi dopo la morte del testatore, poiché l’ente da costituire
è capace di succedere allo stesso modo del nascituro non concepito alla morte del testatore); al
contrario, le associazioni richiedono necessariamente la pluralità di associati e, pertanto, non possono
essere costituite per testamento (Di Pirro).

3.2. • Indegnità (463 - 466)


Nozione: è una causa di esclusione dalla successione che dispiega effetti solo se pronunciata dal
giudice. Può riferirsi sia al successore a titolo universale che a titolo particolare. L’indegno ha la capa-
cità di succedere, ma l’acquisto è posto nel nulla dalla pronuncia del giudice (la pronuncia, operando
come l’annullamento, ha secondo i più natura costitutiva): si dice perciò che egli «potest capere sed
non retinere». Con la l. 8-7-2005, n. 137 il legislatore ha ampliato i casi di indegnità a succedere,
estendendola a coloro i quali siano decaduti dalla potestà genitoriale (463, n. 3bis).

Fondamento: ripugna, secondo il comune sentire, consentire che chi abbia offeso la persona del
de cuius o la sua libertà testamentaria possa trarre profitto dall’eredità dell’offeso.

䉴 Volontà presunta del de cuius


Natura: è controversa
䉴 Sanzione per atto illecito (dottrina prevalente)

䉴 Attentati alla persona fisica del de cuius


Casi (463) 䉴 Attentati all’integrità morale del de cuius
䉴 Attentati alla libertà di testare del de cuius

218 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


3.2.1. • Effetti
Indegnità già accertata al tempo dell’apertura della successione: l’indegno non può adire
efficacemente l’eredità.

䉴 Deve restituire i beni ereditari


Indegnità accertata giu-
䉴 Deve restituire i frutti (464)
dizialmente, in seguito:
l’indegno 䉴 Perde l’usufrutto legale ed il diritto di amministrazione sui beni
devoluti ai suoi figli per rappresentazione (465)

Differenze

L’indegnità non va infine confusa con la diseredazione, ossia la clausola testamentaria con cui il
«de cuius» dichiari di non voler fare alcun lascito a favore di un legittimario.
Si discute dall’ammissibilità della clausola di diseredazione con la quale il testatore esclude dalla
successione uno o più eredi: secondo la tesi dominante è legittima ma non può ledere le quote
riservate ai legittimari; la tesi contraria si fonda sulla considerazione che il testamento è un atto di
disposizione patrimoniale in cui non può trovare spazio una clausola con la quale il testatore non
attribuisce i propri beni ma si limita a dichiarare di non volerli attribuire a qualcuno. La giurispruden-
za ammette che il testatore possa validamente escludere dall’eredità un erede legittimo, purché
non legittimario, a condizione, però, che il testamento contenga anche disposizioni, esplicite o
implicite, da cui possa desumersi la volontà di attribuire i beni ereditari a soggetti diversi dall’erede
escluso.

3.2.2. • Riabilitazione
Nozione: eliminazione della indegnità da parte della persona offesa mediante un negozio giuridi-
co unilaterale fornito di una causa tipica.

䉴 Riabilitazione totale: effettuata espressamente dall’offeso nel testa-


mento o per atto pubblico
䉴 Riabilitazione parziale: quando in un testamento successivo all’insor-
Specie gere della causa di indegnità il testatore (che ne era a conoscenza)
dispone tuttavia in favore dell’indegno.
Questi succede nei limiti della disposizione testamentaria in suo favore
(e non può ottenere la quota di legittima se il lascito ne è inferiore)

In sintesi

Abbiamo visto che il procedimento successorio consta di tre fenomeni: apertura della successione,
vocazione, delazione e che l’apertura della successione si verifica al momento della morte, dun-
que è fondamentale stabilire con certezza il momento in cui è avvenuta.
In proposito, si ricordi che, ai sensi dell’art. 4, quando un effetto giuridico dipende dalla sopravvi-
venza di una persona ad un’altra e non risulta quale sia morta prima, tutte si considerano morte
nello stesso momento (fenomeno della commorienza).
Per il diritto rileva la morte clinica, non quella biologica (coincidente con l’estinzione di ogni cellula
umana).
La morte clinica originariamente si faceva coincidere con la cessazione dell’attività respiratoria, in
seguito con la cessazione del battito cardiaco, infine, visti i progressi della medicina, si è ritenuto
morto il soggetto in cui manca attività cerebrale (art. 1, L. 578/93).
Alcuni autori (BARBERO, TORRENTE, MESSINEO) ritengono che nel caso di dichiarazione di
morte presunta non si avrebbe l’apertura della successione, bensì solo la libera disponibilità dei

Capitolo 42 • Apertura della successione vocazione - delazione 219


beni del presunto morto da parte degli immessi nel possesso, con esclusione, quindi, della respon-
sabilità ultra vires per i debiti ereditari.
La dottrina prevalente (BIANCA, GROSSO e BURDESE, CAPOZZI) e la Cassazione identificano,
invece, la morte presunta con la morte naturale ai fini della successione; il tempo della morte è
quello fissato dalla sentenza (art. 61).

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

220 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


Capitolo 43 PATTI SUCCESSORI - PATTO DI FAMIGLIA -
POTERI DEL CHIAMATO - EREDITÀ GIACENTE

1 Patti successori

Nozione: ogni convenzione con cui un soggetto dispone della propria successione e ogni patto
con cui egli disponga dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o
rinunzi agli stessi.
Al fine di consentire agli imprenditori una successione certa nell’interesse dell’azienda la l. 55/
2006 ha previsto un’importante eccezione alla regola che vieta i patti successori (458) statuendo la
liceità dei cd. patti di famiglia (768bis-768octies), cioè gli accordi diretti a regolamentare in vita la
successione dell’imprenditore o di chi è titolare di partecipazioni societarie.

䉴 Patti istitutivi: sono i «contratti successori» con cui il de cuius dispone


della propria successione (es. Tizio conviene con Caio di lasciargli l’ere-
dità) o si obbliga con atto a struttura inter vivos a disporre della propria
successione in un preciso modo mediante testamento (patto succes-
sorio istitutivo obbligatorio)

䉴 Patti dispositivi: sono gli atti (contratti o negozi giuridici unilaterali)


con cui un soggetto dispone dei diritti che gli possono spettare su una
Specie successione non ancora aperta (es. Tizio vende a Caio i beni che do-
vrebbero pervenirgli dall’eredità di Sempronio) o si obbliga a disporre
degli stessi diritti con un successivo atto (patto successorio dispositivo
obbligatorio)

䉴 Patti rinunziativi: sono i negozi (non solo la rinunzia tipica, ma anche


la c.d. rinunzia contrattuale) con i quali un soggetto rinunzia ai diritti
che gli possono spettare su una futura successione (es. Tizio conviene
con Caio di rinunziare all’eredità di Sempronio non ancora defunto) o
si obbliga a rinunziare a tali diritti con un successivo atto (patto succes-
sorio rinunziativo obbligatorio)

È vietata anche la donazione mortis causa, cioè la donazione in cui la morte del donante costitu-
isce causa dell’attribuzione patrimoniale: essa si risolve infatti in un patto successorio istitutivo gratuito
ed è in quanto tale contraria al principio della revocabilità delle disposizioni mortis causa.
È da ritenere invece valida la donazione sottoposta alla condizione sospensiva della morte del
donante (c.d. condizione di premorienza) e ciò per la ragione che, retroagendo la condizione al mo-
mento della donazione, l’attribuzione concreta un atto inter vivos e non mortis causa.

2 Patto di famiglia

Nozione e fondamento: il patto di famiglia è il contratto con cui, compatibilmente con le disposi-
zioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l’imprenditore
trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in
parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti (768bis).

Capitolo 43 • Patti successori - Patto di famiglia - poteri del chiamato - eredità giacente 221
䉴 Trasferente (imprenditore o titolare di partecipazioni societarie)
Soggetti partecipanti: 䉴 Coniuge e soggetti che sarebbero legittimari (536) ove in quel momen-
(768quater, co. 1) to si aprisse la successione

䉴 Discendenti non legittimari, beneficiari dell’assegnazione

Si ritiene applicabile la rappresentanza (1387 e ss.), tranne che per il trasferente.

Forma: il contratto deve essere concluso per atto pubblico, a pena di nullità (768ter)
A garanzia dei molteplici interessi coinvolti (tutela dei legittimari, libera disposizione delle proprie
sostanze, interessi dell’economia) il contratto richiede la forma solenne (atto pubblico) ad substantiam.

䉴 Gli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni societarie devono


liquidare gli altri partecipanti, ove questi non vi rinunzino, con il pa-
gamento di una somma pari al valore delle quote previste dagli artt.
536 e ss.; i contraenti possono convenire che la liquidazione, in tutto o
in parte, avvenga in natura (768quater, co. 2)

䉴 I beni assegnati con lo stesso contratto agli altri partecipanti non as-
segnatari dell’azienda, secondo il valore attribuito in contratto, sono
Contenuto ed effeti imputati alle quote di legittima loro spettanti (768quater, co. 3)

䉴 L’assegnazione può essere disposta anche con successivo contratto


che sia espressamente dichiarato collegato al primo (768quater, co. 3)

䉴 Quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o a ridu-


zione (768quater, co. 4)

䉴 All’apertura della successione, il coniuge e gli altri legittimari che non


abbiano partecipato al contratto possono chiedere ai beneficiari
del contratto il pagamento della somma dovuta, aumentata degli inte-
ressi legali (768sexies)

䉴 Per vizi del consenso ai sensi degli artt. 1427 e ss. (768quinquies)
Annullamento: il patto
può essere impugnato 䉴 Per l’inosservanza delle disposizioni dell’art. 768sexies, co.1, che ri-
guarda il pagamento ai legittimari non intervenuti (768sexies, co. 2)

L’azione si prescrive nel termine di un anno.

䉴 Soggetti: le medesime persone che hanno concluso il patto

• mediante diverso contratto, con le me-


Scioglimento desime caratteristiche e i medesimi
(o modificazione) presupposti del patto di famiglia
(768septies) 䉴 Modalità
• mediante recesso, solo se previsto nel
contratto stesso e attraverso dichia-
razione agli altri contraenti certificata
da un notaio

䉴 Sono devolute agli organismi di conciliazione, al fine di rendere più


Controversie
agile la tutela (768octies)

222 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


3 Poteri del chiamato (460)

Il chiamato a succedere a titolo universale, nel lasso di tempo che intercorre tra la delazione e la
sua accettazione, acquista diversi poteri nei confronti del patrimonio del de cuius.

䉴 Legittimazione all’esercizio delle azioni possessorie, anche se il


chiamato non si trova nel possesso materiale dei beni (460, co. 1.)

䉴 Legittimazione a compiere atti conservativi e cautelari, di vigilan-


Poteri za e di amministrazione temporanea dei singoli beni ereditari (460,
co. 2)

䉴 Legittimazione, su autorizzazione dell’A.G., a vendere i beni incon-


servabili (460, co. 2)

Il chiamato non può compiere gli atti indicati quando si è nominato un curatore dell’eredità (528, 460).

Natura dei poteri del chiamato: si discute se la legittimazione all’esercizio delle azioni possesso-
rie scaturisca dall’automatico acquisto del possesso dei beni ereditari da parte del chiamato o abbia
altro fondamento.
Prevale la tesi che le azioni possessorie sono attribuite al di là dell’acquisto automatico del pos-
sesso da parte del chiamato, in quanto il «c.d. istituto della saisine» («mortus fait vivum possessorem
sine ulla adprensione») non trova riscontro nel nostro ordinamento.

4 Eredità giacente

Nozione e fondamento: si ha eredità giacente quando il chiamato non accetta subito l’eredità e
non è nel possesso materiale dei beni ereditari; per evitare che l’eredità priva di titolare, resti in questo
lasso di tempo priva anche di tutela giuridica, viene nominato dal Tribunale del circondario dove si è
aperta la successione un curatore dell’eredità, nell’interesse generale alla conservazione del patrimo-
nio ereditario.

䉴 Esistenza di uno o più chiamati all’eredità


䉴 Mancanza di accettazione da parte del chiamato
Presupposti 䉴 Mancanza di immissione nel possesso di parte o di tutti i beni ereditari
䉴 Nomina di un curatore, su istanza delle persone interessate o anche
d’ufficio

Natura: secondo la dottrina prevalente, l’eredità giacente costituirebbe un patrimonio autonomo,


in attesa di titolare; dopo l’accettazione essa si confonde col patrimonio dell’accettante, o ne resta
separata in caso di accettazione con beneficio di inventario.

Differenze

La figura dell’eredità giacente va distinta dalla c.d. eredità vacante che si verifica quando non
esistono più delati o vocati, fuorché lo Stato (unico erede necessario ), che automaticamente acqui-
sta l’eredità. È, invece, giacente l’eredità destinata all’acquisto a favore di specifici soggetti e non
ancora accettata per la cui amministrazione è stato nominato un curatore .
Le norme sull’eredità giacente si applicano anche alle ipotesi in cui è necessaria la nomina di un
amministratore, perché è incerto se il chiamato verrà all’eredità (istituzione condizionale, del nasci-
turo concepito etc.).

Capitolo 43 • Patti successori - Patto di famiglia - poteri del chiamato - eredità giacente 223
4.1. • Curatore
Natura: il curatore è titolare di un ufficio di diritto privato; è una ipotesi atipica di rappresentanza:
— atipica in quanto il rappresentato (erede) non è ancora individuato concretamente;
— il curatore non rappresenta il solo erede futuro titolare, in quanto con la sua attività avvantaggia
anche i creditori del de cuius e i legatari.

4.1.1. • Compiti
䉴 Procedere all’inventario dell’eredità

䉴 Amministrare e conservare il patrimonio ereditario


Il curatore deve (529)
䉴 Agire in giudizio, sia come parte attiva che passiva

䉴 Rendere conto dell’amministrazione

4.1.2. • Cessazione
L’eredità giacente viene meno nei seguenti casi:
— accettazione dell’eredità o fatti equiparati;
— esaurimento dell’attivo ereditario;
— devoluzione dell’eredità allo Stato;
— revoca della nomina del curatore.

In sintesi

L’art. 458, dunque, sancisce la nullità di ogni convenzione con cui un soggetto disponga della
propria successione e di ogni patto con cui egli disponga dei diritti che gli possono spettare su una
successione non ancora aperta, o rinunzi agli stessi, fatte salve le disposizioni in materia di patto
di famiglia (v. supra).
La nullità dei patti successori è disposta per superiori interessi di ordine pubblico, per questo moti-
vo deve ritenersi preclusa, poiché irrilevante, ogni indagine rivolta a stabilire se gli interessati ab-
biano agito in buona fede.
Il nuovo istituto del patto di famiglia trova, invece, il suo fondamento nell’esigenza di superare il
rigido formalismo della disciplina successoria al fine di favorire l’integrità e la continuità dell’impre-
sa o della società di famiglia nei passaggi generazionali (TRABUCCHI). Trattandosi di norma impe-
rativa, giustificata da ragioni economico-sociali, le ipotesi previste dalla riforma sono tassative e,
quindi, non suscettibili di interpretazione analogica.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

224 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


Capitolo 44 SOSTITUZIONI
RAPPRESENTAZIONE - ACCRESCIMENTO

1 Sostituzione ordinaria

Nozione: è la sostituzione, operata dal testatore, del chiamato (nel caso in cui questi non voglia o
non possa accettare) con altra persona (688).

Fondamento: tutela della piena libertà di disporre delle sorti del proprio patrimonio, evitando la
successione legittima.

Natura: (controversa in dottrina): secondo alcuni autori si tratta di una vocazione assoggettata alla
«condicio iuris» del mancato acquisto del primo chiamato.

䉴 L’istituito è immediatamente chiamato all’eredità

䉴 La sostituzione prevale sulla rappresentazione e sull’accrescimento

䉴 Il sostituto è titolare di una aspettativa di delazione fin quando la sosti-


Effetti tuzione non è operante

䉴 Il sostituito subentra nella posizione che avrebbe avuto l’istituito, ivi


compresi gli obblighi imposti, salvo diversa volontà del testatore e sal-
vo che si tratti di obblighi di natura personale (690)

䉴 Semplice: se sostituisce una sola persona all’unico chiamato

䉴 Plurima: si sostituiscono più persone congiuntamente all’unico chia-


Specie mato o una sola a più chiamati (689, co. 1)

䉴 Reciproca: si sostituiscono uno o più chiamati ad un altro chiamato o a


più chiamati, chiamandoli insieme all’eredità (689, co. 2)

2 Sostituzione fedecommissaria (692)

Nozione: si ha quando nel testamento il testatore impone all’erede o al legatario (c.d. istituito)
l’obbligo di conservare i beni, affinché alla sua morte questi possano passare automaticamente ad
un’altra persona (c.d. sostituito) indicata dal testatore medesimo.
Ha un ambito di applicazione ristrettissimo, al di fuori del quale la sostituzione fedecommissaria è
nulla.

Funzione: prevalentemente assistenziale in quanto tutela l’incapace.

䉴 Doppia istituzione rispetto agli stessi beni

䉴 «Ordo successivus»: il sostituito subentra, alla morte dell’istituito, negli


Elementi
stessi diritti e rispetto agli stessi beni

䉴 Obbligo di conservare i beni per poterli restituire, a carico dell’istituito

Capitolo 44 • Sostituzioni rappresentazione - accrescimento 225


2.1. • Ambito di applicazione
䉴 Istituito: può essere solo un interdetto, figlio, discendente o coniuge
del testatore (anche il minore se in condizioni di abituale infermità men-
Limiti soggettivi tale tale da far presumere la futura interdizione) (416, 692)

䉴 Sostituiti: devono essere la persona, le persone o gli enti che, sotto la


vigilanza del tutore, hanno avuto cura dell’interdetto istituito (692)

䉴 L’obbligo di conservare e restituire può concernere anche i beni costi-


tuenti la legittima

䉴 È inefficace quando l’interdizione sia negata o il procedimento non sia


Limiti oggettivi iniziato entro 2 anni dal raggiungimento della maggiore età del minore
abitualmente infermo di mente

䉴 È inefficace in caso di revoca dell’interdizione. È inefficace rispetto


alle persone o agli enti che hanno violato gli obblighi di assistenza

Particolare rilevanza assume l’art. 696, co. 2 il quale espressamente prevede la devoluzione dei
beni ai successori legittimi dell’incapace, qualora le persone o gli enti che ne hanno avuto cura muoia-
no o si estinguano prima di lui.

2.2. • Natura del diritto dell’istituito e del sostituito


䉴 Usufrutto
Per l’istituito si contro- 䉴 Proprietà temporanea
verte tra:
䉴 Proprietà gravata da un vincolo di indisponibilità con efficacia reale
(tesi prevalente)

Il sostituito: ha una semplice aspettativa di diritto, la cui concretizzazione è subordinata alla


propria sopravvivenza all’istituito (in caso contrario si apre la successione legittima dell’istituito, 696).

2.3. • Istituti affini


Usufrutto successivo: affine alla sostituzione fedecommissaria è il legato testamentario di usufrutto.
Incontra gli stessi limiti della sostituzione fedecommissaria, in quanto priverebbe la proprietà di ogni conte-
nuto economico. L’usufrutto è valido solo nei confronti del primo chiamato, e non per i successivi (698).

Clausola «si sine liberis decesserit»: il testatore può prevedere che se l’istituito muore senza
figli, l’eredità passi ad altro soggetto. È una condizione in senso tecnico. Per alcuni è una clausola nulla
in quanto costituisce sempre un esempio di sostituzione fedecommissaria, ammessa solo entro i limiti
suesposti. Per altri, mancando una doppia vocazione e costituendo una istituzione semplicemente
condizionata, è valida.

Differenze

L’usufrutto successivo ha una struttura totalmente diversa rispetto all’usufrutto congiuntivo; nel
primo si hanno più usufrutti l’uno dopo l’altro , nel secondo si ha un unico usufrutto a favore contem-
poraneamente di più soggetti.
Il legato di un usufrutto successivo diverge strutturalmente dal fedecommesso proprio perché nel
primo esistono due diritti di usufrutto autonomi, efficaci l’uno dopo l’altro, nel secondo è lo stesso
diritto che si trasferisce dall’istituito al sostituito.

226 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


3 La rappresentazione

Nozione: è l’istituto in virtù del quale i discendenti legittimi e naturali subentrano nel luogo e nel
grado del loro ascendente, in tutti i casi in cui questi non può o non vuole accettare l’eredità o il legato
(467).

䉴 Chiamata di un soggetto che non voglia o non possa accettare (pre-


Presupposti morienza, indegnità, assenza, o rinuncia alla successione)

䉴 Mancanza di una espressa sostituzione testamentaria

䉴 La rappresentazione si verifica sia nella successione testamentaria che


in quella legittima
• in linea retta: a favore dei discendenti
dei figli (legittimi, legittimati, adottivi e
naturali) del defunto
䉴 Opera (468, co. 1)
Ambito • in linea collaterale: a favore dei di-
scendenti dei fratelli o delle sorelle del
defunto

䉴 I discendenti possono succedere per rappresentazione anche se


hanno rinunciato all’eredità della persona in luogo della quale su-
bentrano o sono indegni o incapaci di succedere rispetto a que-
sta (468, co. 2)

Estensione del diritto 䉴 La rappresentazione ha luogo all’infinito: siano uguali o disuguali il gra-
di rappresentazione. do dei discendenti ed il loro numero in ciascuna stirpe
Divisione (469)
䉴 In caso di divisione, essa si fa per stirpi, all’interno della stirpe per capi

䉴 Teoria della finzione: si attribuisce un grado che non è il proprio, cioè


si attribuisce ai discendenti quello del loro dante causa
Natura, si controverte 䉴 Teoria della vocazione della stirpe: la chiamata avviene non solo per
tra: un soggetto, ma per la sua stirpe.

䉴 Teoria della vocazione ereditaria indiretta legale, con la quale la leg-


ge sostituisce al chiamato un altro soggetto

Osservazioni

I rapporti tra la rappresentazione e gli altri istituti con i quali l’eredità è devoluta ad un soggetto
diverso dal chiamato all’eredità possono essere così definiti:
— la sostituzione ordinaria prevale sulla rappresentazione (art. 467);
— la trasmissione (art. 479) prevale sulla rappresentazione e sulla sostituzione, poiché opera
prima che si verifichino i presupposti di queste;
— la rappresentazione prevale sull’accrescimento (artt. 674, 522 e 523);
— quanto alla sostituzione fedecommissaria, in realtà nessun rapporto sussiste tra i due istitu-
ti, perché la rappresentazione realizza un’ipotesi di delazione indiretta, mentre la sostituzione
fedecommissaria realizza l’unica ipotesi di delazione successiva.

Capitolo 44 • Sostituzioni rappresentazione - accrescimento 227


4 Accrescimento

Nozione: è un fenomeno giuridico in virtù del quale in caso di vocazione congiuntiva (all’eredità o
al legato) di più persone, se una di queste non può o non vuole accettare, la sua parte si accresce alle
altre. L’accrescimento opera di diritto .

䉴 Presunta volontà del testatore

Fondamento, controver- 䉴 La vocazione sarebbe solidale per l’intero, e la quota scaturirebbe


so in dottrina tra: come effetto del concorso e non della chiamata

䉴 Utilità economica, impedisce l’eccessivo frazionamento della proprietà

䉴 Teoria del diritto autonomo, secondo la quale il diritto di accresci-


mento è un diritto al diritto (cioè a conseguire altri diritti) (SCOGNA-
MIGLIO)

䉴 Teoria del diritto compreso nella delazione originaria, seguita dal-


Natura la dottrina prevalente (GAZZARA, BIANCA, CAPOZZI), secondo la
quale l’esistenza di un distinto diritto del coerede non trova riscontro
nella disciplina normativa: infatti, a differenza di quanto accade nella
sostituzione e nella rappresentazione, il coerede non ha autonoma
facoltà di scelta in ordine all’acquisto o meno della quota vacante,
la quale rimane assorbita nella delazione originaria (BIANCA)

4.1. • Presupposti necessari


䉴 I coeredi devono essere chiamati a succedere con un unico e medesi-
Istituzione a titolo di mo testamento (coniunctio verbis)
erede 䉴 I coeredi devono essere chiamati in parti uguali espressamente stabi-
lite o indeterminate (coniunctio re)

Istituzione a titolo di legato: è sufficiente che lo stesso oggetto sia stato legato a più persone,
anche se in base a separate disposizioni.

4.2. • Cause che impediscono l’accrescimento


Volontà contraria del testatore che indica un sostituto (674, co. 3).
Diritto di rappresentazione , che precede l’accrescimento nell’ordine della devoluzione successiva
(674, co. 4).

4.3. • Mancanza di accrescimento


Qualora non vi siano le condizioni per l’accrescimento e, naturalmente, neppure per la sostituzio-
ne ordinaria e per la rappresentazione, la quota dell’erede mancante si devolve agli eredi legittimi; la
quota di legato va a profitto dell’onerato (677).

4.4. • Accrescimento nel legato di usufrutto (c.d. usufrutto congiuntivo) (678)


Nel legato di usufrutto il diritto di accrescimento si presenta con più ampia possibilità di applicazio-
ne che non in tutti gli altri casi. Restano, infatti, fermi i consueti presupposti dell’accrescimento (chia-
mata con uno stesso testamento e costituzione di usufrutto su uno stesso bene per parti uguali), ma,

228 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


a differenza che in tutte le altre ipotesi, all’accrescimento si ricorre non solo se uno dei più legatari non
accetti perché non voglia o non possa, ma anche quando, dopo che essi hanno accettato e conseguito
il possesso del bene ed il godimento del diritto, uno dei contitolari muoia (678). In questo caso, secon-
do i principi generali, la quota dell’usufruttuario defunto dovrebbe immediatamente consolidarsi con la
nuda proprietà dell’onerato; invece la norma in esame consente che l’usufrutto si accresca agli altri
contitolari.
In definitiva, solo alla morte dell’ultimo fra i vari cousufruttuari (istituiti con lo stesso testamento e
su uno stesso bene) si avrà, in un’unica volta, la consolidazione dell’usufrutto con la nuda proprietà
dell’onerato.

4.5. • Rapporti tra sostituzione, accrescimento e rappresentazione


— La sostituzione ordinaria prevale sulla rappresentazione e sull’accrescimento.
— La rappresentazione prevale sull’accrescimento.

In sintesi

Può succedere che l’erede istituito o il legatario non possa o non voglia succedere (ad es. perché
indegno, incapace, assente, premorto o perché abbia rinunciato), in questo caso il testatore può
aver previsto quest’ipotesi e designato un altro erede o legatario, in questo caso, come abbiamo
visto, si verifica l’ipotesi della sostituzione testamentaria.
Capita anche però che nel testamento non sia previsto niente per le ipotesi su richiamate, in questo
caso soccorre la legge con dei criteri legali che abbiamo visto essere le regole della rappresenta-
zione e dell’accrescimento.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

Capitolo 44 • Sostituzioni rappresentazione - accrescimento 229


Capitolo 45 ACQUISTO DELL’EREDITÀ E RINUNCIA

1 Il diritto di accettazione (459)

Nozione: è il diritto del chiamato di acquistare l’eredità il cui esercizio trasforma il chiamato in
erede.
Natura: diritto potestativo di natura personale che importa essenzialmente conseguenze patrimoniali.

䉴 Prescrizione: ordinaria decennale, decorrente dal giorno di apertura


della successione (480)

䉴 Decadenza: ricorre nel caso in cui l’Autorità Giudiziaria su istanza de-


gli interessati abbia fissato un termine per l’accettazione o la rinuncia,
decorso inutilmente il quale il chiamato perde il diritto di accettare (481),
nonché nel caso previsto dall’art. 487 u.c.

• il diritto di accettazione fa parte del pa-


trimonio del chiamato, per cui, se co-
Disciplina stui muore senza averlo esercitato, si
trasmette «ipso iure» agli eredi (479)
• l’erede del trasmittente succede diret-
䉴 Trasmissione tamente a questi e mediatamente al
de cuius (sempre se il trasmittente
non aveva rinunciato all’eredità a lui
devoluta). In ciò la trasmissione del
diritto di accettazione si diversifica dal-
la rappresentazione, che produce
l’ acquisto diretto dal de cuius

2 Accettazione

Nozione: l’accettazione è la dichiarazione di volontà volta all’acquisto dell’eredità.

Natura: negozio giuridico unilaterale, non recettizio, actus legitimus, non può essere parziale,
irrevocabile.
Effetto: produce l’acquisto dell’eredità con effetto retroattivo, risalente, quindi, al momento del-
l’apertura della successione, onde evitare che vi siano interruzioni di continuità nella titolarità dei
rapporti giuridici facenti capo al de cuius (459).

2.1. • Tipi
• confusione dei patrimoni del defunto
䉴 Pura e semplice: e dell’erede
Secondo le modalità produce • responsabilità ultra vires dell’erede
per i debiti e i legati ereditari

䉴 Con beneficio di inventario: Vedi par. 3

230 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


䉴 Espressa: risultante da apposita dichiarazione o dall’assunzione del
titolo di erede in un atto pubblico o scrittura privata (475)

䉴 Tacita: l’erede compie atti «concludenti ed univoci» che presuppon-


gono necessariamente la volontà di accettare e che non avrebbe diritto
a compiere se non in qualità di erede (476) — pro herede gestio —

䉴 Presunta o legale: quando


il chiamato compie atti ai • donazione, vendita e cessione dei di-
quali la legge ricollega come ritti di successione (477)
Secondo la forma effetto l’acquisto dell’eredi- • rinuncia che impor ta accettazione
tà, sulla base di una sorta (478): qualora sia fatta verso corrispet-
di presunzione assoluta del- tivo, o a favore di alcuni soltanto dei
l’esistenza di una corrispon- chiamati
dente volontà. Tali atti sono:
• possesso dei beni senza redazione di
䉴 Esistono anche casi di ac- inventario (485, co. 2)
quisto senza accettazione • sottrazione di beni ereditari (527)
• acquisto dell’eredità da parte dello Stato

3 Accettazione con beneficio di inventario

Nozione: l’accettazione con beneficio di inventario («beneficiata») è una accettazione espressa


che comporta effetti differenti rispetto a quella pura e semplice, cioè una responsabilità limitata, circo-
scritta al valore del patrimonio ereditato.
Funzione: impedire la confusione tra il patrimonio dell’erede e quello del de cuius nonché limitare
la responsabilità dell’erede per i debiti ereditari.
Natura (controversa): la dottrina ravvisa ora nell’accettazione beneficiata un unico atto giuridico
complesso, il cui contenuto è determinato dalla fusione della dichiarazione di accettare con quella di
far derivare dall’accettazione gli effetti particolari previsti dalla disciplina legale dell’istituto (limitazione
della responsabilità).

䉴 L’accettazione con beneficio di inventario è una facoltà di ogni chia-


mato, nonostante il divieto del testatore (470)
Soggetti legittimati 䉴 Costituisce un onere per • incapaci assoluti e relativi (471 - 472)
alcuni soggetti determinati • persone giuridiche, associazioni, fon-
dalla legge: dazioni ed enti non riconosciuti (473)

䉴 Solenne: dichiarazione ricevuta da un notaio o dal cancelliere del Tri-


bunale del circondario ove si è aperta la successione

Forma (484) 䉴 Pubblicità-notizia: iscrizione nel registro delle successioni e trascri-


zione presso l’ufficio dei registri immobiliari
䉴 La dichiarazione deve essere preceduta o seguita dall’inventario
䉴 Se il chiamato è nel possesso dei beni: deve redigere l’inventario
entro 3 mesi dall’apertura della successione e deve decidere se
accettare o meno entro i 40 giorni successivi. In caso contrario si
Termini considera erede puro e semplice (485)
䉴 Se il chiamato non è nel possesso dei beni può accettare con il
beneficio finché il diritto di accettare non è prescritto (487)

Capitolo 45 • Acquisto dell’eredità e rinuncia 231


䉴 Separazione del patrimonio dell’erede da quello del defunto

䉴 Sopravvivenza dei diritti e degli obblighi che l’erede aveva verso il


defunto

䉴 Limitazione della responsabilità patrimoniale dell’erede nei limiti del


Forma (484) valore dell’eredità (intra vires) e soltanto con i beni pervenutigli (cum
viribus)

䉴 Prelazione dei creditori del de cuius e dei legatari sul patrimonio del
defunto

䉴 Divieto di iscrivere ipoteca giudiziale

䉴 L’erede amministra il patrimonio nell’interesse proprio, dei creditori e


dei legatari ai quali deve rendere conto
Poteri ed obblighi
䉴 Non risponde dell’amministrazione, se non per colpa grave (491)

䉴 Ha l’obbligo di soddisfare i creditori ereditari ed i legatari

䉴 L’accettazione con beneficio d’inventario si trasforma in accettazione


pura e semplice
• omissione o infedeltà nell’inventario,
compiute in mala fede (494).
Decadenza • alienazione di beni ereditari, transa-
䉴 Cause: zioni o costituzioni di garanzie reali
senza autorizzazione dell’A.G. (493).
• inosservanze procedurali secondo il
disposto dell’art. 505.

4 La separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede

Nozione: istituto diretto ad impedire la confusione tra i beni del defunto e quelli dell’erede, al fine
di garantire che i creditori o i legatari possano soddisfarsi sull’eredità a preferenza dei creditori perso-
nali dell’erede.

Fondamento: tutelare i creditori del defunto ed i legatari dal concorso sul patrimonio ereditario
con i creditori dell’erede.

Natura (controversa): diritto reale di garanzia di carattere autonomo.

䉴 I creditori del defunto.


Legittimati: possono chiedere la separazione (diventando separatisti):
䉴 I legatari.

Effetto: attribuzione di una preferenza nel soddisfacimento sui beni ereditari a favore dei creditori
e legatari separatisti, nei confronti dei creditori dell’erede, nonché dei creditori e legatari non separa-
tisti (514).

䉴 Il diritto va esercitato en- • per i mobili con domanda giudiziale


tro il termine di decaden- • per gli immobili mediante iscrizione nei
Forme e termini
za di 3 mesi dall’apertura RR.II. per ogni bene (nei modi stabiliti
della successione: per le ipoteche)

232 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


Cessazione: l’erede può impedire o far cessare la separazione pagando i creditori e i legatari e
dando cauzione per quelli il cui diritto è sospeso da condizione o termine, o contestato (515).

Differenze

I due istituti, pur avendo in comune la finalità di vincolare i beni ereditari al soddisfacimento dei
debiti e dei pesi ereditari, a preferenza dei creditori personali dell’erede, si differenziano sotto
diversi aspetti:
— la separazione presuppone un patrimonio personale dell’erede eccessivamente oberato di debiti,
mentre l’accettazione beneficiata presuppone, di regola, un patrimonio ereditario eccessiva-
mente oberato;
— sono diversi i soggetti legittimati attivi ed i controinteressati;
— sono diversi termini e modalità di esercizio dei rispettivi diritti;
— con la separazione, la massa di beni separati acquista autonomia, nel senso che creditori e
legatari separatisti sono preferiti ai creditori personali dell’erede quando concorrono sui beni
ereditari, ma essi possono anche concorrere sui beni personali dell’erede (art. 512). Con l’ac-
cettazione beneficiata, invece, l’autonomia patrimoniale che si crea esclude completamente
creditori ereditari e legatari dal soddisfarsi sui beni personali dell’erede;
— la separazione ha un effetto singolare, nel senso che crea la preferenza solo sui beni che
formano oggetto del relativo procedimento; il beneficio d’inventario, invece, investe tutto il patri-
monio ereditario.
L’accettazione beneficiata non dispensa i creditori ereditari dal compiere la separazione poiché, in
caso di decadenza dal beneficio, solo se si è provveduto nei termini alla separazione, si può man-
tenere una ragione di preferenza sui beni ereditari rispetto ai creditori personali dell’erede (art. 490,
co. 2°, n. 3).

5 Azioni a tutela dell’erede

5.1. • Petizione ereditaria


Nozione: la «petitio hereditatis» è l’azione concessa all’erede affinché possa ottenere il riconosci-
mento della sua qualità di erede contro chiunque possiede tutti o parte dei beni ereditari a titolo di
erede o senza titolo, allo scopo di ottenere la restituzione dei beni stessi.

䉴 È un’azione esperibile erga omnes in quanto tutela un diritto assoluto

䉴 È un’azione di condanna in quanto è diretta a rivendicare i beni che


fanno parte del patrimonio ereditario

䉴 Può essere un’azione di mero accertamento della qualità di erede


Natura e caratteri
䉴 È un’azione universale in quanto ha per oggetto l’eredità, che costitu-
isce un universum ius

䉴 È un’azione reale perché si esercita sui beni in base al riconoscimento


della qualità di erede

䉴 È imprescrittibile

䉴 Accettazione dell’eredità, e quindi acquisto della qualità di erede


Presupposti
䉴 Possesso di beni ereditari da parte di un terzo

Capitolo 45 • Acquisto dell’eredità e rinuncia 233


䉴 Attiva: erede o coerede

Legittimazione • a titolo di erede: testamentario o ab in-


䉴 Passiva: possessore dei testato (possessor pro herede)
beni ereditari (533 -534):
• senza titolo (possessor pro possessore)

䉴 Riconoscimento della qualità di erede

Effetti 䉴 Conseguimento del possesso dei beni ed eventuale restituzione dei


frutti (in proposito si ha riguardo alla buona o mala fede del possesso-
re) (535)

5.1.1. • Petizione di eredità e rivendica


Entrambe sono azioni reali ed imprescrittibili

• universale, perché mira al riconosci-


mento dello status di erede
䉴 Petizione
• l’attore deve provare la qualità di erede
Si diversificano • può essere dichiarativa e di condanna
in base ai se-
guenti elementi: • particolare, perché mira al recupero
dei soli beni del proprietario
䉴 Rivendica
• l’attore deve provare la proprietà
• sempre azione di condanna

5.2. • Altre azioni


Azioni possessorie: può esercitarle anche il chiamato, indipendentemente dall’effettivo imposses-
samento dei beni.

Azioni cautelari (es. procedimento per l’applicazione dei sigilli, 752 e ss. c.p.c.).
Eventuali azioni già spettanti al de cuius, poste a tutela dei singoli diritti costituenti l’asse ereditario
(es.: azioni ex contractu, revocatoria).

6 Erede apparente

Nozione: erede apparente è colui che in base a dati estrinseci ed obiettivi (possesso di beni
ereditari, comportamento come erede etc.) è apparso erede ad un terzo che è entrato in rapporto con
lui.

Fondamento: viene data rilevanza all’apparenza della qualità di erede per favorire la circolazione
dei beni ereditari e tutelare la buona fede dei terzi.

6.1. • Disciplina (534)


L’erede può agire con la petizione di eredità contro gli aventi causa dall’erede apparente.

234 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


Gli acquisti dei terzi sono salvi alle seguenti condizioni:

䉴 Acquisti effettuati a titolo oneroso

䉴 Il terzo è stato in buona fede (che non si presume, ma va provata dal


terzo. Inversione dell’onere della prova rispetto all’acquisto ex 1153)
Condizioni 䉴 Nel caso di immobile: è necessaria l’anteriorità della trascrizione
dell’acquisto a titolo di erede e dell’acquisto dall’erede apparente ri-
spetto alla trascrizione dell’acquisto da parte dell’erede o legatario ef-
fettivo o della domanda giudiziale contro l’erede apparente. È una for-
ma di pubblicità sanante

7 Rinuncia all’eredità

Nozione: la rinuncia all’eredità è una dichiarazione non recettizia, con la quale il chiamato dichiara
di non volere accettare l’eredità (519).

Natura: più che di rinuncia all’eredità, che implicherebbe la rinuncia di una eredità già accettata
(non ipotizzabile stante l’irrevocabilità dell’accettazione: semel heres semper heres), si parla di rinun-
cia al diritto di accettare o, secondo altra parte della dottrina, di rifiuto del chiamato all’eredità offerta.

䉴 Atto unilaterale, non recettizio

䉴 Actus legitimus (520)

䉴 Non può essere parziale (520)


Caratteri e forma
䉴 Atto solenne: deve risultare da dichiarazione resa dal chiamato (o dal
rappresentante) ad un notaio o al cancelliere del Tribunale del circon-
dario in cui si è aperta la successione ed inserita nel registro delle
successioni

7.1. • Effetti
La rinuncia fa cessare gli effetti della delazione nei confronti del chiamato sin dall’apertura della
successione, per cui questo resta estraneo alla successione.

䉴 La rinuncia ha effetto retroattivo: il rinunciante si considera come se


Effetti diretti
non fosse mai stato chiamato all’eredità.

• rappresentazione
䉴 Nell’ambito della succes- • accrescimento
sione legittima si ha nel-
l’ordine: • devoluzione ai successivi chiamati per
legge
Effetti indiretti (522-523)
• sostituzioni previste dal testatore
䉴 Successione testamenta- • rappresentazione
ria; nell’ordine: • accrescimento
• devoluzione agli eredi legittimi

Capitolo 45 • Acquisto dell’eredità e rinuncia 235


䉴 Impugnazione del rinunciante in caso di violenza o dolo (526)

䉴 Impugnazione da parte dei creditori se la rinunzia li danneggia: questi


Impugnazione possono accettare l’eredità in nome e in luogo del rinunziante, sia pure
al solo fine di soddisfarsi sui beni ereditari (524). Si discute in dottrina
se abbia natura di azione surrogatoria, revocatoria, o sia una figura
autonoma di azione con funzione recuperatoria

• che non sia decorso il termine di pre-


scrizione della facoltà di accettazio-
䉴 Requisiti ne (10 anni, art. 480)
Revoca (525) • che non vi sia stata accettazione da
parte di altri chiamati

䉴 Effetti: restano impregiudicati i diritti acquistati legittimamente da terzi


sui beni ereditari

䉴 L’eredità si intende accettata in modo «puro e semplice»

• il chiamato ha sottratto o nascosto


beni ereditari (527)
• il chiamato sia nel possesso dei beni
Decadenza
䉴 quando: da oltre 3 mesi dall’apertura della suc-
cessione e non ha fatto l’inventario o
la dichiarazione di rinunzia o di ac-
cettazione nei 40 giorni successivi
(485).

In sintesi

Nel nostro ordinamento non sono ammessi, di regola, acquisti coattivi ed è erede solo il soggetto
che voglia essere tale (un’eccezione può riscontrarsi nell’acquisto dell’eredità da parte dello Stato).
La chiamata a succedere, che acquista concretezza con la delazione, diventa efficace solo con
l’accettazione, che rappresenta il mezzo tecnico con cui il chiamato acquista l’eredità.
Presupposto necessario dell’acquisto dell’eredità è l’esistenza della delazione a favore del chia-
mato: pertanto, possono acquistare l’eredità al momento dell’apertura della successione solo colo-
ro i quali sono delati immediatamente.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

236 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


Capitolo 46 LA SUCCESSIONE LEGITTIMA

1 Nozione e disciplina

Nozione: successione legittima, o intestata, o ab intestato significa successione per volontà di legge.

䉴 Mancanza di un testamento

䉴 Esistenza di un testamento privo di disposizioni patrimoniali o nullo,


annullato, o revocato
Presupposti
䉴 Esistenza di un testamento che dispone solo per alcuni beni (in questo
caso la successione testamentaria coesiste con quella legittima)

䉴 Esistenza di un testamento che prevede solo legati

䉴 Coniuge superstite

䉴 Discendenti legittimi e naturali

Successibili ab 䉴 Ascendenti legittimi


intestato (5C5)
䉴 Fratelli e sorelle

䉴 Altri parenti

䉴 Stato

䉴 Principio del concorso: può aversi la coesistenza di più categorie di


successibili senza che si escludano a vicenda

䉴 Principio eccezionale dell’esclusione: per il quale esiste una graduazione


Principi fondamentali
degli aventi diritto alla successione, nel senso che alcuni soggetti succe-
dono subordinatamente alla non esistenza o alla non accettazione di altri

䉴 Correttivo: il diritto di rappresentazione

䉴 Al padre ed alla madre succedono i figli legittimi e naturali in parti uguali.


Sono ad essi equiparati i legittimati e gli adottivi

䉴 La categoria dei discendenti esclude gli altri parenti, ad eccezione del


coniuge

䉴 Se non vi sono discendenti, succedono i genitori o gli ascendenti legittimi

䉴 I genitori o gli ascendenti concorrono con il coniuge superstite e con i


Successione dei pa-
fratelli del de cuius con esclusione di tutti gli altri collaterali
renti legittimi (566-572)
䉴 Se vi sono fratelli e sorelle questi succedono in parti uguali ma i fratelli
unilaterali conseguono la metà dei germani

䉴 Qualora manchino le suddette categorie subentrano gli altri parenti fino


al sesto grado (il più vicino esclude gli altri)

䉴 Infine, prima dello Stato, succedono i fratelli e le sorelle naturali ricono-


sciuti o dichiarati (Corte cost., sent. 55/1979)

Capitolo 46 • La successione legittima 237


Successione dei figli naturali non riconoscibili: categoria, ormai, limitata ai figli incestuosi (e
salvo art. 251); ad essi spetta un assegno vitalizio (580).
— È un caso eccezionale di successione legittima a titolo particolare.

1.1. • Successione del coniuge superstite (581 - 585)


Il coniuge può rivestire 䉴 Erede: quando non concorre con figli, ascendenti o fratelli del defunto.
la qualifica di: 䉴 Coerede: se concorre con alcuni di essi.

Al coniuge superstite, anche quando concorra con altri chiamati, sono riservati i diritti di abitazione
sulla casa familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comuni.
Il divorzio fa perdere ai coniugi il diritto di succedere reciprocamente. La separazione coniugale,
quando non è stata addebitata al coniuge superstite ex art. 151, co. 2, non comporta diminuzione dei
diritti successori.

2 Successione dello Stato

In mancanza di altri successibili, l’eredità è devoluta allo Stato (586).

Fondamento: interesse generale a che il patrimonio ereditario abbia un titolare che subentri nei
vari rapporti.

Presupposti: l’assenza di un successibile appartenente alle categorie previste dalla legge.

䉴 L’acquisto dello Stato ha luogo di diritto con efficacia dal momento del-
l’apertura della successione, senza bisogno di accettazione e senza
possibilità di rinuncia.
Caratteri dell’acquisto Lo Stato è quindi l’unica figura di erede necessario

䉴 La responsabilità, per debiti e legati, è limitata al valore dei beni acqui-


stati

䉴 Teoria pubblicistica: lo Stato avrebbe diritto di far propri i beni vacanti in


Natura quanto titolare esclusivo del diritto di sovranità

䉴 Teoria privatistica: lo Stato è successore legittimo ex artt. 565 e 586

In sintesi

L’ordinamento giuridico consente all’individuo di disporre dei propri beni, dopo la sua morte, a
mezzo del testamento. Peraltro, per l’ipotesi in cui egli non abbia disposto, in tutto o in parte, dei
suoi beni, la legge determina i criteri ed i soggetti ai quali tali beni devono essere assegnati. I criteri
in questione si informano all’intensità dei vincoli di parentela che uniscono i congiunti al defunto:
ragion per cui i più prossimi escludono i più lontani.
Il fondamento della successione legittima è la solidarietà del vincolo familiare (parentale o coniu-
gale). Non si può parlare, invece, di presunta volontà del defunto, per esempio, nel caso di succes-
sione legittima dell’incapace o di chi ha fatto un testamento nullo per vizi di forma.

238 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


Capitolo 47 LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA

1 Il testamento

Nozione: il testamento è l’atto revocabile con il quale taluno dispone di tutte o parte delle proprie
sostanze per il tempo in cui avrà cessato di vivere (587).

1.1. • Contenuto
䉴 Istituzione di uno o più eredi
Tipico: disposizioni di
natura patrimoniale 䉴 Attribuzione di uno o più legati (disposizione a titolo particolare).
Se il testamento consta solo di legati, si designano gli eredi legittimi

䉴 Non si applicano molte delle norme relative al contenuto tipico (es.


incapacità del testatore)

䉴 L’inosservanza della forma del testamento invalida anche le disposi-


zioni non patrimoniali

• designazione di tutore o protutore


Atipico: disposizioni di • legittimazione o riconoscimento di fi-
natura non patrimoniale glio naturale (il riconoscimento è irre-
vocabile)
䉴 Esempi
• riabilitazione dell’indegno (è irrevoca-
bile)
• nomina di un curatore speciale
• nomina di un esecutore testamentario

2 La volontà testamentaria

La dichiarazione di volontà testamentaria è valida ed efficace se presenta alcuni caratteri fonda-


mentali; che possono così schematizzarsi.

䉴 Certa: deve essere espressa in modo da non creare dubbi sul destina-
tario o sul contenuto della dichiarazione che deve, quindi, essere de-
terminato o determinabile

䉴 Spontanea: in caso contrario non vi sarebbe ragione di preferire la


Volontà successione testamentaria a quella legittima

䉴 Completa: il contenuto della volontà può essere ricavato solo dal te-
stamento

䉴 Definitiva: il testamento deve contenere una determinazione attuale


ed effettiva e non un progetto o un abbozzo. La definitività va intesa in
senso relativo perché il testamento è sempre revocabile

Capitolo 47 • La successione testamentaria 239


2.1. • Causa e motivi
䉴 Tipica: l’attribuzione di beni «per il tempo in cui il testatore avrà cessa-
to di vivere».
La morte non rileva solo come momento cronologico dell’attribuzione
Causa
dei beni, ma attiene alla causa dell’atto.
L’attribuzione avviene a titolo di liberalità, ma non è necessario l’ef-
fettivo arricchimento

䉴 Il motivo erroneo (errore di fatto o di diritto): è causa di annullamento


Motivi: nel testamen- quando sia desumibile dal testamento e sia stato il solo a determinare
to assumono eccezio- il testatore a disporre (624, co. 2)
nale rilievo: 䉴 Il motivo illecito: è causa di nullità della disposizione (626) quando
risulti dal testamento e sia stato il solo a determinare il testatore

2.2. • Elementi accidentali


• la condizione illecita o impossibile si ha
per non apposta, salvo che non sia sta-
to unico motivo determinante (626-634)
䉴 Può essere liberamente
• la condizione di reciprocità («c.d. clau-
apposta. Valgono al ri-
Condizione sola captatoria») rende nulla la dispo-
guardo alcune regole par-
sizione (635)
ticolari:
• la condizione che impedisce le nozze
dell’istituito è nulla, ma non invalida la
disposizione (vitiatur sed non vitiat, 636)

䉴 Nella disposizione a ti-


• il termine finale contrasta con il princi-
pio semel heres semper heres
tolo universale si ha per
non apposto in quanto:
• il termine iniziale interromperebbe la
Termine continuità della titolarità

䉴 Nella disposizione a titolo particolare è possibile l’apposizione


(c.d. legato a termine).

䉴 Consiste in una prestazione di fare, di dare o di non fare, posta a carico


dell’erede o del legatario, che limita il valore della disposizione testa-
mentaria.

䉴 Il beneficiario è un avente causa dall’onerato, non dal testatore.


Onere (o modus)
䉴 Inadempimento della disposizione modale: ricorre l’unico ed anomalo
caso di risoluzione dell’attribuzione mortis causa, se questa è stata
prevista dal testatore o se l’onere è stato il solo motivo determinante
della disposizione (648).

Differenze

Le differenze tra modus e condizione sono:


— la condizione è un elemento accidentale, il modus è un negozio autonomo;
— la condizione rende incerti gli effetti del negozio cui è apposta, il modus non modifica gli effetti
del negozio cui è collegato, bensì ne aggiunge altri;

240 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


— la condizione sospende l’efficacia, ma, anche se è potestativa risolutiva non obbliga all’adem-
pimento, l’onere non sospende l’efficacia, però, obbliga ad una prestazione;
— il mancato adempimento dell’ onere comporta la risoluzione della disposizione testamentaria,
nei casi previsti, con effetti retroattivi obbligatori, mentre il verificarsi della condizione produ-
ce effetti retroattivi reali, valevoli cioè anche nei confronti dei terzi.

Modus e legato
Pur non volendo accogliere la teoria per la quale il modus è elemento accidentale del negozio
testamentario, mentre il legato è negozio autonomo, la differenza tra le due disposizioni è, dalla
dottrina preferibile, riscontrata nel fatto che il legato è disposizione necessariamente a favore di
persone e beneficiari determinati, mentre il modus è rivolto a persona non determinata (o a intere
categorie di persone).

3 Disposizioni testamentarie e loro destinatari

Indicazione del destinatario delle disposizioni: il destinatario deve essere persona certa, ed
infatti è nulla la disposizione fatta a favore di persona indicata in modo da non poter essere determina-
ta (628).

3.1. • Disposizioni a favore dell’anima (629)


Nozione: sono le disposizioni con le quali il testatore richiede che siano compiuti atti di culto, in
suffragio della propria o altrui anima; rispondono dunque ad esigenze religiose.

䉴 Se i beni da impiegarsi sono determinati o determinabili, si considera


la disposizione come un modus.
Disciplina
䉴 Se i beni non sono determinabili, da essa scaturisce solo una obbliga-
zione naturale a carico dell’erede.

3.2. • Disposizioni a favore dei poveri (630)

Se i destinatari non sono meglio specificati le disposizioni si intendono a favore dei poveri del
luogo di domicilio del testatore al momento della morte ed i beni sono devoluti al Comune.

3.3. • Disposizioni rimesse alla determinazione del terzo (testamento per


relationem) (631-632)

È il testamento in cui alcuni elementi non sono specificamente determinati dal de cuius ma lasciati
alla determinazione di un terzo. Ha un ambito di applicazione circoscritto.
Principio generale è che l’indicazione dei destinatari e dell’oggetto deve (a pena di nullità) prove-
nire sempre e solo dal testatore: è dunque nulla la disposizione che si richiama all’arbitrio di un terzo.
È consentito soltanto il legato a favore di persona da scegliersi tra più soggetti indicati dal testatore.

3.4. • Disposizioni fiduciarie (627)

Nozione: si ha disposizione fiduciaria (c.d. fiducia testamentaria) quando il testatore trasferisce i


beni a persona di sua fiducia, con l’intesa che la stessa li trasmetta ad un altro soggetto.

Natura: interposizione reale di persona, da cui scaturiscono due trasferimenti. L’obbligo dell’appa-
rente beneficiato costituisce però semplice obbligazione naturale (2034).

Capitolo 47 • La successione testamentaria 241


䉴 Incoercibilità: nessuna tutela giuridica è predisposta a garanzia del-
l’assolvimento dell’incarico da parte del destinatario apparente (fidu-
ciario).
Non potendo l’istituito essere costretto a trasferire i beni, il raggiungi-
Disciplina mento del fine del de cuius è affidato alla «fiducia»

䉴 Irripetibilità: nel caso di esecuzione spontanea della disposizione il


fiduciario non può agire per ripetere i beni trasferiti. Il beneficiario non
diventa erede del defunto, ma successore a titolo particolare per atto
tra vivi del fiduciario

Queste disposizioni non si applicano al caso in cui l’istituzione o il legato sono impugnati come fatti
per interposta persona a favore di incapaci a ricevere (627, co. 3) (interposizione fittizia di persona,
ossia simulazione relativa soggettiva).

4 Forme di testamento

4.1. • Testamento olografo (602)

Nozione: è la forma più semplice di testamento: deve essere redatto, datato e sottoscritto dal
testatore di proprio pugno.

Natura: scrittura privata.

䉴 Autografia: deve essere scritto di pugno del testatore.


La collaborazione grafica fa venire meno l’autografia; è consentita, però,
una collaborazione intellettuale, ad es. mediante consigli di carattere
tecnico

䉴 Data: indicazione del giorno, mese ed anno o equipollente (es. Capo-


Requisiti
danno 1927). La mancata veridicità della data è tuttavia rilevante solo
quando si faccia questione di capacità del de cuius o di revoca del
testamento con un atto posteriore (602, co. 3)

䉴 Sottoscrizione: consta del nome e del cognome, o anche dello pseu-


donimo, purché sia possibile individuare inequivocamente il testatore

4.2. • Testamento segreto (604)

Nozione: consegna solenne di una scheda contenente le disposizioni testamentarie al notaio che
la riceve in presenza di testimoni e la conserva agli atti.

䉴 Scheda testamentaria: può essere scritta da un terzo, ma deve ne-


cessariamente essere sottoscritta dal testatore
Requisiti
䉴 Atto di ricevimento: viene redatto dal notaio sull’involto che contiene
la scheda. Va sottoscritto dal testatore, dal notaio e dai testimoni

4.3. • Testamento pubblico (603)

Nozione: è il testamento redatto, con le dovute formalità, da un notaio.

Natura: atto pubblico, quindi fa prova fino a querela di falso.

242 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


䉴 Dichiarazione di volontà resa oralmente al notaio. Presenza di almeno
due testimoni

䉴 Redazione per iscritto a cura del notaio della volontà del testatore

Requisiti 䉴 Lettura dell’atto al testatore ed ai testimoni ad opera del notaio

䉴 Indicazione di ora, data e luogo di ricevimento del testamento

䉴 La menzione dell’osservanza delle formalità enunciate

䉴 Sottoscrizione del testatore, testimoni e notaio

4.4. • Testamenti speciali (609 - 619)

Nozione: sono forme particolari di testamento, riconosciute solo in determinate situazioni o in


presenza di circostanze particolari.

䉴 Hanno in comune il fatto che la dichiarazione è resa dal testatore ad un


pubblico ufficiale o assimilato

Disciplina: 䉴 La redazione per iscritto è effettuata da quest’ultimo

䉴 L’efficacia è limitata nel tempo: 3 mesi dal venir meno delle circostanze
particolari che ne consentono l’adozione

䉴 Testamento redatto in occasione di malattie contagiose, calamità pub-


bliche o infortuni (609)

Tipi 䉴 Testamento a bordo di nave (611)

䉴 Testamento a bordo di aeromobile (616)

䉴 Testamento dei militari o assimilati (617)

4.5. • Testamento internazionale

Nozione: documento contenente le volontà del testatore, redatto da uno straniero nel territorio
italiano o da un cittadino italiano all’estero e consegnato a persona abilitata (notaio, agenti diplomatici
e consolari) la quale, in presenza di due testimoni, riceve l’atto contestualmente alla dichiarazione del
testatore che il documento stesso rappresenta il proprio testamento che egli è a conoscenza delle
disposizioni in esso contenute.
Si tratta di una forma aggiuntiva di testamento rispetto a quelle già disciplinate dei Paesi firmatari
della Convenzione di Washington del 26-10-73, alla quale l’Italia ha aderito con L. 387/1990.

䉴 Forma: il testamento deve essere fatto per iscritto anche se non diret-
tamente dal testatore; può essere scritto in qualsiasi lingua

䉴 Sottoscrizione: il testatore firma il testamento oppure, se l’ha firmato


Requisiti:
precedentemente, riconosce e conferma la sua firma, in presenza dei
testimoni e della persona abilitata

䉴 Data: è quella in cui la persona abilitata ha apposto la sua firma e deve


essere indicata alla fine del testamento

La conservazione del testamento internazionale è regolata dalla legge in base alla quale è stata
designata la persona abilitata a riceverlo. Se il testatore ha manifestato la volontà che la scheda sia

Capitolo 47 • La successione testamentaria 243


conservata dal notaio, questi lo tratterà secondo la disciplina del testamento olografo. Per la pubblica-
zione del testamento internazionale si osservano le formalità previste dall’art. 620 c.c.

5 Capacità di testare e di ricevere per testamento

5.1. • Capacità ed incapacità di testare


Natura: la capacità di testare, secondo la dottrina prevalente, è un aspetto della capacità giuridica.

䉴 Minore età (inferiore ad anni 18)

䉴 Interdizione (giudiziale) per infermità di mente


Cause di incapacità
䉴 Incapacità di intendere e di volere al momento della redazione del te-
stamento (c.d. incapacità naturale)

Conseguenze dell’incapacità: annullabilità del testamento, con onere della prova dell’incapacità
che grava su colui che lo impugna.

䉴 Dall’impossibilità materiale attinente ad alcune forme di testamento (es.


analfabeta rispetto al testamento olografo)
L’incapacità differisce:
䉴 Dalla mancanza della facoltà di disporre (derivante dalla situazione
oggettiva costituita dalla mancanza del potere di disposizione)

5.2. • Incapacità di ricevere per testamento


Natura: è una forma di incapacità giuridica relativa.

Fondamento: incompatibilità con la qualità dell’istituito, o con la funzione esercitata nei confronti
del testatore, o con la partecipazione avuta in sede di formazione del testamento.

䉴 Tutore o protutore del testatore, se le disposizioni testamentarie furono


stilate al tempo in cui svolgevano attività di tutela
Casi:
䉴 Notaio o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto il testamento, i testimo-
ni e l’interprete (597)

Limiti: l’art. 592 dettava limitazioni alla misura della partecipazione dei figli naturali ricono-
sciuti, dichiarati o riconoscibili, alla successione testamentaria: ciò si traduceva in limiti alla
capacità e al potere di disporre del testatore. L’articolo è stato dichiarato incostituzionale (Corte
Cost. 205/70).

Nullità delle disposizioni per interposta persona (599): le disposizioni a favore di incapaci sono
nulle anche se fatte per interposta persona (c.d. interposizione fittizia di persona). Si presumono inter-
posti, con presunzione assoluta: genitori, discendenti e coniuge dell’incapace.

244 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


6 Invalidità ed inefficacia del testamento

6.1. • Nullità
䉴 Difetto di forma (ad. es. mancanza di sottoscrizione)
Nullità dell’intero
䉴 Difetto di indipendenza (testamento congiuntivo)
testamento
䉴 Violenza fisica

䉴 Per difetto di sostanza: se le disposizioni si ricollegano ad un motivo


Nullità delle singole illecito unico e determinante (626, 634)
disposizioni 䉴 Per difetto di indicazioni: il destinatario non può essere determinato
o la sua determinazione è stata rimessa all’arbitrio del terzo (628, 631)

6.2. • Annullabilità
䉴 Per difetto di forma: quando il vizio riguarda elementi diversi da quelli
Annullità dell’intero per i quali è comminata la nullità (606, co. 2);
testamento
䉴 Per difetto di capacità: incapacità dipendente da minore età, interdi-
zione giudiziale, incapacità naturale.

Annullabilità delle singole disposizioni: solo in presenza di vizi della volontà: errore, violenza o
dolo.
La legittimazione all’azione spetta a chiunque vi abbia interesse (annullabilità assoluta).

6.3. • Conversione del testamento nullo


Il testamento come ogni altro negozio può essere convertito, in ottemperanza del principio di
conservazione.

䉴 Conversione formale del testamento (o conversione impropria, 607).


Il testamento segreto nullo per mancanza di qualche requisito suo pro-
prio può valere come testamento olografo, se presenta i requisiti di
Specie questo.

䉴 Conversione sostanziale del testamento: è inapplicabile al testamen-


to perché non esistono negozi mortis causa diversi dal testamento in
cui convertire il testamento stesso.

6.4. • Sanatoria della disposizione testamentaria nulla


La nullità della disposizione testamentaria, da qualunque causa dipenda, non può essere fatta
valere da chi, conoscendo la causa di nullità, ha, dopo la morte del testatore, confermato la disposizio-
ne o dato ad essa volontaria esecuzione (590).

䉴 Vera e propria sanatoria di negozio nullo, eccezione prevista dalla


legge al principio della inammissibilità della convalida del negozio nul-
Natura: controversa lo (590,1423)

䉴 Semplice preclusione dell’azione di impugnativa da parte di chi ha


confermato o eseguito la disposizione

Capitolo 47 • La successione testamentaria 245


Fondamento: principio di conservazione dei negozi.

䉴 Espressa: un atto che contenga l’indicazione della disposizione, del


motivo di invalidità e della volontà di sanare
Specie
䉴 Tacita: esecuzione volontaria, con la consapevolezza di eseguire una
disposizione nulla

䉴 Testamento revocato
Non sono suscettibili
䉴 Testamento falso
di conferma
䉴 Disposizioni illecite

Osservazioni

La dottrina dominante (SANTORO-PASSARELLI, RESCIGNO, CAPOZZI, TORRENTE) ritiene


che l’art. 590 configuri una vera e propria sanatoria di negozio nullo; non in contrasto con i
principi, infatti, l’art. 1423, nel porre il principio generale dell’inammissibilità della convalida del
negozio nullo, non esclude la possibilità di eccezioni («salvo che la legge stabilisca diversa-
mente»).
Altri autori (CARIOTA-FERRARA, GIANNATTASIO), mettendo in evidenza il contenuto letterale e
logico dell’art. 590 («la nullità … non può essere fatta valere…), lo interpretano nel senso che esso
non prevede una vera sanatoria (come tale valevole erga omnes), ma solo la preclusione dell’azio-
ne di impugnativa nei confronti di chi ha confermato o eseguito la disposizione.

6.5. • Inefficacia
I casi di inefficacia delle disposizioni testamentarie sono diversi e non riconducibili ad uno
schema.

䉴 Inefficacia scaturente da mancato avveramento della condizione so-


spensiva o dall’avveramento della risolutiva

䉴 Inefficacia dovuta alla premorienza dell’istituito rispetto al testatore,


Esempi:
quando non opera la sostituzione o la rappresentazione

䉴 Inefficacia del legato di specie quando la cosa non si trovi nel patrimo-
nio del testatore al tempo della sua morte

7 Revocazione delle disposizioni testamentarie

Il testamento è un atto essenzialmente revocabile, per cui il testatore può modificare la volontà in
esso espressa fino all’ultimo istante della sua vita (587).

La legge regola accanto alla revocazione vera e propria una revocazione di diritto (o caducità).

7.1. • Revoca del testamento


Conformemente ai principi generali può essere espressa, tacita o presunta.

246 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


7.1.1. • Espressa (680)
Nozione: la revoca espressa è l’atto con il quale il testatore elimina l’efficacia delle proprie prece-
denti disposizioni testamentarie (parzialmente o totalmente) in maniera esplicita.

䉴 Negozio giuridico unilaterale

䉴 Non recettizio
Natura
䉴 Inter vivos, in quanto produce immediatamente i suoi effetti (in tal sen-
so è la prevalente dottrina)

䉴 Con apposito atto notarile, in presenza di due testimoni


Forme
䉴 Con nuovo e valido testamento, in cui sia manifestata la volontà di
revocare il precedente

7.1.2. • Tacita
䉴 Testamento posteriore nel quale siano contenute disposizioni incom-
patibili con le precedenti: queste, anche se non espressamente revo-
cate, diventano inefficaci (682)
Si verifica per
䉴 Ritiro del testamento segreto, dalle mani del depositario; comporta
la revoca del testamento, quando non possa valere come testemento
olografo (685)

7.1.3. • Presunta
䉴 Distruzione, lacerazione o cancellazione del testamento olografo.
Vi è al riguardo una presunzione iuris tantum, che perciò ammette pro-
va contraria (684). Gli interessati possono provare che la distruzione non
Si verifica per fu opera del testatore o che avvenne senza intenzione di revoca

䉴 Alienazione o trasformazione della cosa legata (686) (presunzione iu-


ris tantum)

7.1.4. • Revocazione della revocazione


La revocazione parziale o totale di un testamento può essere a sua volta revocata (681).

䉴 Espressa: è prevista dalla legge e può avvenire con atto notarile o


nuovo testamento.

䉴 Tacita: è contestata da parte della dottrina, che sostiene che la lacera-


Forme
zione ad esempio del testamento contenente la revoca, vale solo come
revoca del testamento (la cui efficacia è condizionata alla morte del
testatore), e non anche come revoca della revoca, in quanto essa ha
efficacia immediata.

Effetti: rivivono le disposizioni revocate (reviviscenza ab origine).

Capitolo 47 • La successione testamentaria 247


7.2. • Revocazione di diritto o «caducità»
Nozione: è una figura impropria di revoca che produce i suoi effetti indipendentemente dalla con-
sapevolezza del testatore, in presenza di circostanze sopravvenute (687).

Fondamento: la dot- 䉴 Presunta volontà di revoca del testatore in vista della mutata situazione
trina è divisa tra: 䉴 Tutela della prole, voluta dall’ordinamento

䉴 Sopravvenienza (rispetto alla compilazione del testamento) di figli o di-


scendenti legittimi del testatore (benché postumi) legittimati o adottivi
Casi
䉴 Riconoscimento di figlio naturale, successivo al testamento

䉴 Ignoranza del testatore di aver figli all’atto della redazione del testamento

Nel primo e nel terzo caso la revocazione non ha luogo qualora il testatore abbia disposto per tali
evenienze.

8 Pubblicazione ed esecuzione del testamento

8.1. • La pubblicazione del testamento


La pubblicazione del testamento (olografo o segreto) non costituisce un requisito per la validità
dello stesso, ma un presupposto della sua eseguibilità.

Funzione: far conoscere il contenuto del testamento al chiamato, ai familiari del defunto, ai credi-
tori ereditari e dell’erede, al fine di rendere possibile l’esercizio dei rispettivi diritti.

8.1.1. • Forme e procedimento


Pubblicazione del testamento olografo: chiunque è in possesso del testamento olografo deve pre-
sentarlo ad un notaio per la pubblicazione, appena viene a conoscenza della morte del testatore (620).

Pubblicazione del testamento segreto: il notaio, depositario, appena ha conoscenza della morte
del testatore, deve procedere alla pubblicazione.

Il testamento pubblico, quale atto pubblico, non necessita di pubblicazione in senso tecnico.

䉴 Presenza di due testimoni maggiorenni


䉴 Redazione da parte del notaio di un verbale riproducente il contenuto
Procedimento (620) del testamento, previa descrizione del suo stato e menzione della sua
apertura
䉴 Sottoscrizione di chi ha presentato il testamento, dei testimoni e del
notaio

Comunicazione dei 䉴 Il notaio deve trasmettere alla cancelleria del Tribunale copia dei ver-
testamenti bali di pubblicazione del testamento olografo o segreto o copia del te-
al Tribunale (622) stamento pubblico

Comunicazione agli eredi e legatari (623): il notaio, pubblicato il testamento, comunica l’esisten-
za dello stesso agli eredi e/o legatari di cui conosce il domicilio o la residenza.

248 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


8.1.2. • Effetti della mancata pubblicazione
Testamento olografo: la mancata pubblicazione non impedisce l’eseguibilità, ma il testamento
non può esser fatto valere in giudizio per pretenderne l’esecuzione.
Testamento segreto e pubblico: la mancata pubblicazione costituisce impedimento di fatto alla
sua conoscenza e alla sua eseguibilità.

La L. 307/1981 ha istituito presso il Ministero della Giustizia — Ufficio centrale degli Archivi Notarili
— il Registro generale dei testamenti nel quale vanno iscritti tutti i testamenti e gli atti di revoca o di
ritiro dei testamenti segreti.
È obbligo del notaio provvedere all’iscrizione entro 10 giorni dalla formazione dell’atto.

8.2. • Esecuzione del testamento - Esecutore testamentario (700 - 712)


Nozione: l’esecuzione del testamento costituisce l’attuazione della volontà del testatore. Tale com-
pito, di norma, è riservato all’erede.
Il testatore però può all’uopo nominare un esecutore testamentario.

Natura: agendo l’esecutore «nomine proprio », la dottrina dominante ritiene l’istituto un ufficio di
diritto privato non rappresentativo, con caratteri di ordine pubblico.

8.2.1. • Compiti
䉴 Amministrazione della massa ereditaria, con presa di possesso dei
beni

䉴 Rappresentanza processuale attiva e passiva nelle azioni relative al-


Compiti dell’esecutore l’eredità
testamentario
䉴 Obbligo di apporre sigilli e di procedere all’inventario quando i chiamati
sono minori, assenti, interdetti, persone giuridiche

䉴 Rendiconto al termine della gestione

8.2.2. • Disciplina
La nomina dell’esecutore può essere fatta solo con atto di ultima volontà; possono essere nomina-
ti uno o più esecutori, purché aventi la piena capacità di obbligarsi.

L’esecutore è libero di accettare o rifiutare.

L’accettazione non può essere sottoposta a termine o condizione, va resa a pena di nullità alla
cancelleria del Tribunale ed annotata nel registro delle successioni.

La durata è a tempo indeterminato.

L’ufficio, di norma, è gratuito.

Esonero: su istanza di ogni interessato, può essere esonerato dall’autorità giudiziaria

䉴 Inidoneità all’ufficio

per: 䉴 Gravi irregolarità

䉴 Compimento di azioni che abbiano menomato la fiducia in lui riposta

Capitolo 47 • La successione testamentaria 249


In sintesi

Il fondamento del diritto di disporre per testamento va ricercato nel rispetto che si vuole attribuire
alla personalità, alla volontà umana ed all’autonomia privata, nonché nell’esigenza politica del
riconoscimento della proprietà individuale.
La libertà della volontà testamentaria è particolarmente salvaguardata dalla legge, anche median-
te l’imposizione di un particolare rigore formale.
Tale autonomia, pur essendo di straordinaria ampiezza, non si estende, però, alla “generale disci-
plina del fenomeno successorio che rimane sottoposto alla legge, con i suoi presupposti, i suoi
termini, i suoi effetti” (TRABUCCHI).
Il testamento è un negozio giuridico:
— unilaterale: in quanto espressione della volontà del solo testatore, sono infatti vietati i contratti
mortis causa (sono infatti vietati i patti successori, ad eccezione del patto di famiglia, v. cap. 43,
par. 2);
— non recettizio: in quanto per essere efficace non deve essere portato a conoscenza di terzi;
— revocabile: la revocabilità, espressamente sancita dall’art. 587, tende a salvaguardare il prin-
cipio della libertà della volontà testamentaria: si vuole assicurare al testatore la possibilità di
esprimere veramente l’ultima volontà;
— unipersonale: in quanto è posto in essere da una sola parte costituita da un unico soggetto;
— gratuito: il testatore, infatti, non riceve alcun corrispettivo per gli atti di disposizione;
— personale: può essere posto in essere solo dal testatore, ed infatti la legge non ammette la
rappresentanza, né volontaria né legale;
— formale: la volontà del testatore deve estrinsecarsi in una delle forme previste dalla legge a
pena di nullità.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

250 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


Capitolo 48 LA SUCCESSIONE NECESSARIA

1 Nozione

La successione dei legittimari avviene in favore di alcune categorie di successibili (legittimari o


riservatari o successori necessari), ai quali la legge attribuisce il diritto intangibile ad una quota del
patrimonio , indipendentemente dalle disposizioni del testatore.
La successione dei legittimari è definita successione necessaria , in quanto i legittimari non posso-
no essere esclusi dalla successione, o essere privati di date quote dei beni ereditari, anche contro la
volontà del de cuius, manifestatasi col disporre per testamento o per donazione.

Differenze

Malgrado la quasi identità di termini, le due figure non vanno confuse:


— la successione legittima (vedi cap. 46), infatti, è quella che si apre in favore degli eredi
legittimi, quando manchi il testamento, oppure quando questo sia invalido o inefficace, in
tutto o in parte;
— la successione dei legittimari rappresenta anch’essa un modo di successione per legge, ma
non costituisce un modo autonomo di vocazione e di successione.
Infatti, la successione dei legittimari non costituisce un tipo particolare di successione, in quan-
to esiste una sola alternativa: o si apre la successione legittima, ed in tal caso non sorgono
problemi, o si apre la successione testamentaria , ed in tal caso, solo se è stata lesa la quota di
riserva degli aventi diritto, interviene la successione necessaria a correggere la volontà del
testatore, la quale altro non è che una successione legittima potenziata (CICU);
— la successione legittima ha per oggetto solo il relictum (i beni esistenti nel patrimonio del de
cuius al momento della morte); la successione dei legittimari ha per oggetto il relictum, detratti
i debiti, più il donatum (cioè i beni donati in vita dal testatore).

2 Categorie di legittimari (536)

䉴 Coniuge superstite

䉴 Figli legittimi (compresi gli adottivi e i legittimati) e loro discendenti, in


rappresentazione

Categorie di legittimari 䉴 Figli naturali e loro discendenti

䉴 Gli ascendenti legittimi

䉴 La legge (151/75) ha parificato la posizione dei figli legittimi e di quelli


naturali (537)

Capitolo 48 • La successione necessaria 251


3 Diritto alla quota - Contenuto

䉴 Quota disponibile: la parte di patrimonio di cui il titolare può libera-


mente disporre, con donazioni in vita o per testamento
L’asse ereditario si
divide in: 䉴 Quota legittima (o riserva): quota del patrimonio ereditario di cui il
titolare non può disporre a titolo gratuito (né inter vivos né mortis cau-
sa) e che va devoluta necessariamente ai legittimari

Legato di uso ed abitazione (legati ex lege): al coniuge superstite, anche quando concorra con
altri chiamati, sono riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui
mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comuni (540).
Tali diritti gravano sulla disponibile e, qualora questa non sia sufficiente, per il rimanente sulla
quota di riserva del coniuge ed eventualmente sulla quota riservata ai figli.

Il legittimario (dalla dottrina dominante) è considerato erede sulla base della lettura testuale del-
l’art. 536 e della responsabilità «ultra vires» per i debiti ereditari, qualora non accetti con beneficio di
inventario. Quanto all’ipotesi del legittimario pretermesso, è diffusa convinzione che egli diventa erede
solo in seguito al vittorioso esperimento dell’azione di riduzione.

Il diritto del legittimario alla legittima non è un diritto di credito verso gli altri successori, ma un
diritto assoluto sui beni ereditari.

3.1. • Intangibilità della Iegittima


L’intangibilità va sempre intesa in senso quantitativo (e non qualitativo): il legittimario ha cioè diritto
ad un certo valore, non ad una data composizione della quota.
I diritti dei legittimari non possono essere pregiudicati dalle disposizioni testamentarie (457, co. 3),
ed il testatore non può porre pesi o condizioni alla legittima (549).

3.1.1. • Deroghe alla intangibilità


Cautela «sociniana» (550): quando il testatore dispone di un usufrutto o di una rendita vitalizia il
cui reddito eccede quello della frazione disponibile, i legittimari, ai quali è stata assegnata la nuda
proprietà della disponibile o di parte di essa, hanno una facoltà di scelta: o eseguire tale disposizione,
o non eseguirla e tenere la sola porzione legittima, abbandonando la nuda proprietà della porzione
disponibile.

Legato in sostituzione di legittima (551): quando il testatore lascia al legittimario, a titolo di


legittima, beni e somme determinate, anziché una quota di eredità.

䉴 Rinunciare al legato e chiedere la legittima acquistando la qualità di


erede
Il legittimario può: 䉴 Conseguire il legato, non diventando erede e perdendo il diritto a
chiedere il supplemento nel caso che il valore del legato sia inferiore
alla legittima

Legato in conto di legittima (552): il testatore non intende in questo caso escludere il legittimario
dalla divisione dell’eredità, ma attribuisce beni che vanno calcolati ai fini della legittima; il legittimario
può chiedere il supplemento se il valore è inferiore all’entità della legittima.

252 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


4 Lesione di legittima

Nozione: si ha lesione di legittima quando la quota relativa resta intaccata dalle diminuzioni del
patrimonio operate dal titolare con atti tra vivi (donazioni) o mortis causa.

Effetti: quando viene lesa la legittima, i legittimari possono agire per la riduzione degli atti lesivi
onde ottenere la reintegrazione della stessa. L’azione di riduzione si fonda sul presupposto della c.d.
riunione fittizia.

5 Riunione fittizia

Nozione: essa consiste in una operazione contabile diretta a calcolare l’entità del patrimonio del
de cuius e quindi della quota di legittima.
È il presupposto dell’azione di riduzione.

䉴 Formazione della massa ereditaria: si calcola il valore dei beni del


defunto, al netto dei debiti (c.d. relictum)

䉴 Riunione fittizia vera e propria: alla massa si aggiunge il valore dei


Operazioni beni che sono usciti a titolo di donazione dal patrimonio del de cuius

䉴 Calcolo della disponibile e della legittima: dall’asse così determina-


to si calcolano la disponibile e la legittima, verificando le eventuali le-
sioni di quest’ultima

6 Azione di riduzione

Nozione: è l’azione concessa per ottenere la reintegrazione nella legittima, mediante la riduzione
delle disposizioni testamentarie e delle donazioni che hanno ecceduto la quota di cui il testatore pote-
va disporre.

Effetti: rende inefficace il titolo di acquisto dell’onorato per i beni ricevuti come liberalità.

Natura: è controversa. Secondo i più si tratta di un’azione di accertamento costitutivo (della lesio-
ne), che produce una inefficacia relativa (tra il legittimario leso e l’onorato) e sopravvenuta (solo a
posteriori è accertabile).
È un’azione personale.

䉴 Legittimario leso

䉴 Erede del legittimario


Legittimazione
attiva (557) 䉴 Avente causa dal legittimario (es. l’acquirente di eredità)

䉴 Legittimario pretermesso: l’acquisto della qualità di erede è su-


bordinato all’esito positivo dell’azione

䉴 Imputazione «ex se» (564, co. 2): il legittimario deve imputare alla
propria quota di legittima le donazioni ed i legati ricevuti, salvo che ne
Condizioni sia stato dispensato

䉴 Accettazione con beneficio di inventario: necessaria soltanto per


agire nei confronti di donatari e legatari non istituiti eredi (564)

Capitolo 48 • La successione necessaria 253


䉴 Riduzione proporzionale delle disposizioni testamentarie, senza distin-
guere tra eredi e legatari (tranne volontà diversa del testatore) (558)
Effetti 䉴 Successivamente, se non è stata sufficiente la riduzione delle disposi-
zioni testamentarie, si riducono le donazioni, cominciando dall’ultima e
risalendo via via alle anteriori (559)

7 Azione di restituzione

Nozione e natura: è l’azione reale con la quale il legittimario, esperita con successo la riduzione,
agisce nei confronti del donatario o del beneficiario della disposizione testamentaria per ottenere tutto
o parte del bene.

Effetto: restituzione del bene libero da ogni peso o ipoteca; i pesi e le ipoteche restano tuttavia
efficaci se la riduzione è domandata dopo venti anni dalla trascrizione della donazione (561).
Il legittimario può agire anche (entro venti anni dalla trascrizione della donazione) contro i terzi cui
sia stato alienato il bene, ma ha l’onere di escutere preventivamente i beni del donatario (563).

7.1 • Opposizione alla donazione

La L. 80/2005 ha inserito un nuovo ultimo comma nell’art. 563, che prevede la figura del-
l’«opposizione alla donazione».

䉴 il termine di vent’anni dalla data della donazione decorso il quale, sem-


pre che il donante sia defunto, il legittimario leso nella legittima, escus-
so inutilmente il patrimonio del donatario, non può più agire con l’azio-
ne di restituzione dei beni immobili e dei beni mobili donati contro gli
aventi causa dal donatario o dall’erede (o loro aventi causa) (art. 563,
comma 1);
Sospende 䉴 il termine di vent’anni dalla data della trascrizione della donazione de-
corso il quale, se è defunto il donante, i beni immobili e i beni mobili
iscritti in pubblici registri restituiti al legittimario in conseguenza dell’azio-
ne di riduzione non vengono liberati da ogni peso o ipoteca di cui il lega-
tario o il donatario li abbia nel frattempo gravati (prima della L. 80/2005,
questo effetto liberatorio si verificava sempre immancabilmente a segui-
to del vittorioso esercizio dell’azione di riduzione) (art. 561, comma 1).

䉴 L’atto di opposizione alla donazione può essere compiuto solo dal co-
Legittimazione attiva niuge e dai parenti in linea retta del donante, e perde effetto se non è
rinnovato prima che siano trascorsi vent’anni dalla sua trascrizione.

䉴 Mettere al sicuro, dopo un certo periodo di tempo, la circolazione dei beni


donati (cosicché l’avente causa dal donatario non riceva un trattamento
addirittura peggiore rispetto all’acquirente a non domino il quale, al massi-
mo dopo un ventennio di possesso, acquista il bene per usucapione).
Ratio Finora, invece, se il legittimario leso dalla donazione non trovava ca-
pienza nel patrimonio del donatario per conseguire il valore della quota
di legittima spettantegli, poteva soddisfarsi direttamente sui beni dona-
ti pretendendone la restituzione da parte di chi ne fosse attualmente il
proprietario, e chiunque si fosse trovato nella titolarità dei beni donati
avrebbe potuto essere coinvolto nella vicenda giudiziaria originata dal-
le pretese del legittimario leso dalla donazione verso il donatario dante
causa dell’attuale proprietario (BUSANI).

254 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


In sintesi

La legge riconosce il principio della libertà di disporre dei propri beni, ma, nell’interesse superiore
della famiglia, pone un limite, costituito dal diritto di alcune categorie di successibili a ricevere
«necessariamente», anche contro le disposizioni del de cuius, una determinata quota del suo
patrimonio.
Vigente l’abrogato codice si riteneva che vi fossero tre specie di successione: la testamentaria, la
legittima, la necessaria.
Nell’ordinamento vigente si nega che la successione necessaria sia un terzo tipo di vocazione in
quanto la legge vuole solo assicurare un vantaggio patrimoniale al legittimario, non la qualità di
erede.
Infatti, se il legittimario ha ricevuto una donazione o un legato che eguaglia o supera la quota
spettantegli, egli, pur non acquistando la qualità di erede, è soddisfatto dei suoi diritti. Se la dispo-
sizione testamentaria lede tale quota il legittimario può impugnarla con l’azione di riduzione.
Le norme relative ai diritti dei legittimari sono di ordine pubblico, quindi cogenti ed inderogabili.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

Capitolo 48 • La successione necessaria 255


Capitolo 49 SUCCESSIONE A TITOLO PARTICOLARE:
IL LEGATO

1 Nozione - Caratteri - Disciplina

Nozione: il legato è la disposizione mortis causa a titolo particolare in base alla quale un soggetto
succede in uno o più rapporti determinati (che non vengono in considerazione come quota del patri-
monio ereditario).

Legatario o onorato: è il destinatario della disposizione.

Onerato: è la persona che deve eseguire la prestazione (erede o legatario).

Oggetto: un diritto reale su cose di proprietà del de cuius o su cose determinate solo nel genere,
o un diritto di credito (legato obbligatorio).

Caratteri: successione a titolo particolare (vedi cap. 41, par. 3).

䉴 Il legato è un istituto peculiare della successione testamentaria: i


legati scaturenti da successione legittima costituiscono una eccezione;
secondo alcuni autori, in questi casi non si dovrebbe parlare di legati, ma
genericamente di attribuzioni a titolo particolare. Legatario ex lege sareb-
be ad esempio il figlio naturale in ordine all’assegno vitalizio ex art. 580
Caratteristiche:
䉴 Il legato è normalmente un atto di liberalità, ma non necessaria-
mente comporta un arricchimento, in quanto il requisito non è previsto
dalla legge e il vantaggio può essere completamente assorbito da un
«modus» o dal gravame di un altro legato (671)

Natura: il legato, quale negozio giuridico, è una manifestazione di volontà diretta, di regola, ad
assegnare beni: in questo caso è un atto di disposizione.
Il legato è un atto a titolo gratuito.

䉴 Il legato si acquista ipso iure , senza bisogno di accettazione

䉴 Una eventuale accettazione (espressa o tacita) vale come volontà di


non rinunciare o come conferma dell’acquisto
Acquisto
䉴 Fondamento di questa diversità dall’eredità sta nel fatto che il legatario
non è esposto al rischio di una perdita economica. Infatti non risponde
oltre il valore del legato

1.1. • Rinuncia (649)


Nozione: è un atto abdicativo; in quanto il legatario dismette un diritto di cui è già titolare (al
contrario della rinuncia all’eredità, in cui si rifiuta l’acquisto del diritto).

䉴 Espressa: non è prevista una forma particolare, salvo che il legato


abbia ad oggetto beni immobili, nel qual caso è richiesta ad substan-
Forme tiam la forma scritta.
䉴 Tacita: mediante atti che manifestano inequivocabilmente la volontà di
rinunciare al legato.

256 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


䉴 La decadenza dal potere di rinunciare comporta la definitività dell’ac-
quisto
Decadenza 䉴 Si ha decadenza nel caso in cui trascorra, senza che il legatario faccia
alcuna dichiarazione, il termine fissato dal giudice per la rinuncia ex
art. 650

2 Specie di legato

Legato di specie: ha per oggetto la proprietà su un bene o quota di bene determinato, o altro
diritto reale. Ha efficacia reale.

Legato di genere o quantità: ha per oggetto una cosa generica, e pertanto ha efficacia obbligatoria.
Il legatario acquista un diritto di credito verso l’onerato, sul quale incombe l’obbligo di trasferire un
bene di qualità media del genere indicato. La proprietà passa con la specificazione.

Legato obbligatorio: ha per oggetto una obbligazione di dare, fare o non fare a carico dell’onerato.

Sublegato: 䉴 Anche il sublegatario è un chiamato alla successione a titolo particolare


(662) si ha quan-
do l’onerato è un 䉴 Si ha sublegato quando il beneficiario è una persona determinata o
altro legatario determinabile ai sensi dell’art. 631; si ha legato modale negli altri casi

䉴 Il beneficiario assomma due qualità, quella di coerede e quella di legatario


Prelegato:
(661) è il legato a 䉴 I titoli di acquisto non si fondono, ma restano distinti, per cui si può
favore di uno dei rinunciare alla qualità di erede senza perdere il legato
coeredi e a carico
䉴 Il prelegato grava per l’intero ammontare su tutta l’eredità, cioè anche
di tutta l’eredità
sulla quota di eredità spettante allo stesso legatario

Legato di cosa 䉴 La validità del legato è subordinata alla conoscenza della alienità della
altrui: cosa da parte del testatore
(651) è il legato di
cosa che non è 䉴 L’onerato, qualora la cosa sia di un terzo e non sua, è tenuto ad un’ob-
nel patrimonio bligazione facoltativa: deve procurare la cosa al legatario, ma è in sua
del testatore facoltà di liberarsi corrispondendogli il giusto prezzo

Legato di un credito («legatum nominis») (658).


È il legato di un credito che il testatore vanta verso l’onerato o un terzo. È una ipotesi di successio-
ne particolare mortis causa nel credito.

Legato di liberazione da un debito («legatum liberationis») (658).


È una remissione di debito operata «mortis causa ».

Legato a favore del creditore del testatore («legatum debiti») (659).


Tale legato: se il debito è menzionato, si considera fatto a titolo di pagamento del debito e non
costituisce perciò atto di liberalità; se il debito non è menzionato, si presume fatto a titolo di liberalità
(presunzione iuris tantum).

Capitolo 49 • Successione a titolo particolare: il legato 257


Differenze

Poiché, dal punto di vista dell’effetto pratico, legato e modus presentano delle affinità, è opportuno
metterne in evidenza alcune differenze.
Secondo il criterio differenziale proposto da GIORGIANNI, si ha legato quando il testatore ha desi-
gnato come onorato una persona determinata o determinabile ai sensi dell’art. 631, mentre si ha
modus negli altri casi, ossia quando il beneficiario è indeterminato.
Secondo altri criteri proposti da altra dottrina:
— il modus è elemento accidentale di un negozio giuridico e non implica successione, mentre il
legato è un negozio esso stesso che implica, di regola, successione;
— il modus è un negozio indiretto per beneficiare un soggetto che diventa avente causa dall’one-
rato, mentre il legato ha per contenuto una attribuzione patrimoniale diretta a favore del legata-
rio che diventa avente causa del de cuius;
— il modus implica sempre una diminuzione dell’entità della disposizione testamentaria, nei con-
fronti dell’onerato, mentre il legato può anche consistere in un facere o in un non facere a
carico dell’erede.

 note
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................
.............................................................................................................................

258 Parte Sesta • La successione a causa di morte e le liberalità


Capitolo