COMMERCIALE
Appunti di lezione del Prof. Alessandro V. GUCCIONE
Testo: Diritto Commerciale, Vol. 1 – 2, G.F. CAMPOBASSO
SOMMARIO:
1. INTRODUZIONE ...................................................................................................................................... 7
1.1) DI COSA SI OCCUPA IL DIRITTO COMMERCIALE? .................................................................................. 8
1
Comunione a scopo di godimento: Art. 2248 c.c. .................................................................................... 41
Tipi di Società: Art. 2249 c.c. .................................................................................................................. 41
Indicazione negli atti e nella corrispondenza: Art. 2250 c.c. .................................................................. 42
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11. LE SOCIETA’ DI CAPITALI ............................................................................................................... 78
3
12.3 ASSEMBLEA ORDINARIA ................................................................................................................... 126
Costituzione dell’assemblea e validità delle deliberazioni: Art. 2368 c.c. ............................................. 128
Seconda convocazione e convocazioni successive: Art. 2369 c.c. .......................................................... 129
Diritto d’intervento in assemblea ed esercizio del voto: Art. 2370 c.c. ................................................. 130
Rappresentanza nell’assemblea: Art. 2372 c.c. ..................................................................................... 131
Presidenza dell’assemblea: Art. 2371 c.c. ............................................................................................. 132
12.3.1 INVALIDITÀ DELLE DICHIARAZIONI ASSEMBLEARI ........................................................................ 134
Annullabilità delle deliberazioni: Art. 2377 c.c. ................................................................................... 135
Procedimento di impugnazione: Art. 2378 c.c. ..................................................................................... 137
Nullità delle deliberazioni: Art. 2379 c.c. ............................................................................................. 138
Sanatoria della nullità: Art. 2379 bis c.c. ............................................................................................. 140
Invalidità delle deliberazioni di aumento o di riduzione del capitale e della emissione di obbligazioni:
Art. 2379 c.c. ......................................................................................................................................... 140
12.4 IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE O C.D.A. ................................................................................ 142
12.5 IL SISTEMA TRADIZIONALE: C.D.A. + COLLEGIO SINDACALE ......................................................... 142
Amministrazione della Società: Art. 2380 bis c.c. ................................................................................ 143
Presidente, Comitato esecutivo e Amministratori delegati: Art. 2381 c.c. ........................................... 143
Responsabilità degli amministratori: Art. 2392 e ss. c.c. ..................................................................... 146
Azione sociale di responsabilità: Art. 2393 c.c. .................................................................................... 147
Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci: Art. 2393 bis c.c. .................................................. 147
Responsabilità verso i creditori sociali: Art. 2394 c.c. .......................................................................... 148
Azione individuale del socio o del terzo: Art. 2395 c.c. ........................................................................ 149
Validità delle deliberazioni del consiglio: Art. 2388 c.c. ....................................................................... 149
Poteri di rappresentanza: Art. 2384 c.c. ............................................................................................... 150
Interessi degli amministratori: Art. 2391 c.c. ....................................................................................... 151
Cause di ineleggibilità e decadenza: Art. 2382 c.c. ............................................................................... 152
Cessazione degli amministratori: Art. 2385 c.c. ................................................................................... 153
Modalità per la sostituzione degli amministratori: Art. 2386 c.c. ....................................................... 153
Requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza: Art. 2387 c.c. ............................................. 154
12.6 IL COLLEGIO SINDACALE .................................................................................................................. 155
Revisione legale dei conti: Art. 2409 bis c.c. ......................................................................................... 156
Cause di ineleggibilità e decadenza: Art. 2399 c.c. ............................................................................... 156
Nomina e cessazione dall’ufficio: Art. 2400 c.c. ................................................................................... 157
Retribuzione: Art. 2402 c.c. .................................................................................................................. 157
Composizione del collegio: Art. 2397 c.c. .............................................................................................. 158
Riunione e deliberazione del collegio: Art. 2404 c.c. ............................................................................. 158
Doveri del collegio sindacale: Art. 2403 c.c. ......................................................................................... 159
Poteri del collegio sindacale: Art. 2403 bis c.c. ..................................................................................... 159
Responsabilità: Art. 2407 c.c. ............................................................................................................... 160
Denunzia al collegio sindacale: Art. 2408 c.c. ...................................................................................... 160
Denunzia al Tribunale: Art. 2409 c.c. .................................................................................................. 161
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12.7 SISTEMI ALTERNATIVI DI GESTIONE .................................................................................................. 163
12.7.1 MODELLO DUALISTICO .................................................................................................................. 163
Assemblea ordinaria nelle Società con consiglio di sorveglianza: Art. 2364 bis c.c. ............................ 165
Competenza del consiglio di sorveglianza: Art. 2409 terdecies c.c. ...................................................... 165
Consiglio di gestione: Art. 2409 novies c.c. .......................................................................................... 166
Consiglio di sorveglianza: Art. 2409 duodecies c.c. .............................................................................. 167
12.7.2 MODELLO MONISTICO ................................................................................................................... 168
Comitato per il controllo sulla gestione: Art. 2409 octiesdiecies c.c. .................................................... 169
12.8 REGOLAMENTAZIONE DELLE OBBLIGAZIONI ................................................................................... 170
Emissione: Art. 2410 c.c. ...................................................................................................................... 172
Diritti degli obbligazionisti: Art. 2411 c.c. ........................................................................................... 173
Limiti all’emissione: Art. 2412 c.c. ....................................................................................................... 174
12.9 I LIBRI SOCIALI .................................................................................................................................. 177
Libri sociali obbligatori: Art. 2421 c.c. .................................................................................................. 177
Diritto di ispezione dei libri sociali: Art. 2422 c.c. ............................................................................... 178
12.10 IL BILANCIO ..................................................................................................................................... 179
Redazione del bilancio: Art. 2423 c.c. ................................................................................................... 180
Principi di redazione del bilancio: Art. 2423 bis c.c. ............................................................................ 181
Relazione dei sindaci e deposito del bilancio: 2429 c.c. ......................................................................... 182
Invalidità delle delibere sull’approvazione del bilancio: Art. 2434 bis c.c. ........................................... 183
Riserva legale: Art. 2430 c.c. ................................................................................................................ 184
Sovrapprezzo delle azioni: Art. 2431 c.c. .............................................................................................. 184
Distribuzione degli utili ai soci: Art. 2433 c.c. ..................................................................................... 184
Bilancio in forma abbreviata :Art. 2435 bis c.c. .................................................................................... 185
12.11 MODIFICHE DELL’ATTO COSTITUTIVO, DELLO STATUTO E DEL CAPITALE SOCIALE .................... 185
Diritto di recesso: Art. 2437 c.c. ........................................................................................................... 186
Valutazione della quota del socio recedente (quota di liquidazione): Art. 2437 ter c.c. ........................ 187
12.11.1 MODIFICHE DEL CAPITALE SOCIALE ........................................................................................... 188
A) Aumento a pagamento ..................................................................................................................... 189
A.1) Aumento gratuito ......................................................................................................................... 193
B) Riduzione volontaria ........................................................................................................................ 193
B.1) Riduzione obbligatoria per perdite ................................................................................................ 194
12.12 SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE .................................................................................................... 196
Cancellazione della Società: Art. 2495 c.c. ........................................................................................... 197
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16. SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER AZIONI O S.A.P.A. ........................................................ 201
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1. INTRODUZIONE
Il diritto commerciale è una branca del diritto privato riguardante tutti gli aspetti giuridicamente
rilevanti delle attività economiche. Più in particolare, regola ed ha per oggetto i contratti conclusi
tra operatori economici e tra essi ed i loro clienti privati, nonché gli atti e le attività delle Società.
Comprende quindi anche il diritto privato delle Società.
La storia del Diritto Commerciale è molto antica, risalente all’epoca egiziana o sumerica.
I caratteri del Diritto Commerciale moderno si delineano nel Medioevo a ridosso dell’anno 1000. In
quel periodo in Europa, alcuni secoli dopo la caduta dell’Impero Romano, sembrava essere
riapparsa una parvenza di una Società “normale” non segnata dagli eserciti e dalle guerre. Nel
mondo medioevale non esisteva un’autorità legislativa forte quanto la intendiamo noi e
soprattutto nel campo del diritto civile erano i giudici o i giuristi che interpretando il diritto
romano riuscivano a dirimere le questioni che gli venivano poste.
Un diritto così antico ormai appariva obsoleto dal punto di vista commerciale essendo il diritto
romano basato sulla prevalenza del forte rispetto al più debole. Non essendo riuscito il diritto
romano a rispondere alle esigenze del nuovo mondo, furono i nuovi commercianti che in mondo
più o meno complesso crearono le norme. Le corporazioni mercantili, che caratterizzavano il
mondo medioevale, crearono medianti i propri organi organizzativi le nuove regole in modo
spontaneo.
Le regole commerciali entrano in conflitto con quelle del diritto privato derivanti dal diritto
romano, soprattutto dal punti di vista del rapporto tra privati.
Si pone quindi un nuovo problema che ancora oggi pare essere alla base della distinzione tra
diritto privato e commerciale.
Facendo un salto di circa 800 anni in avanti, la figura di Napoleone Bonaparte capì l’importanza di
questa materia presiedendo le commissioni incaricate per la codificazione: nascevano così in
Francia due codici distinti, quello civile e quello del commercio.
Napoleone alla guida di un’armata rivoluzionaria invase l’Italia introducendovi la nuova
codificazione.
All’atto dell’unificazione del Regno d’Italia anche i Savoia prendendo per validi i codici li
introdussero nel nuovo Regno.
Questa situazione andò avanti indisturbata per circa 80 anni con una importantissima
conseguenza: alla distinzione tra i due codici corrispondeva una differenziazione anche di
giurisdizione poiché esistevano tribunali civili e commerciali (prodotto anch’essi della rivoluzione
napoleonica). Questi tribunali non erano solo composti da giudici togati ma anche da esperti nella
materia, i.e. i commercianti stessi.
Nel frattempo verso la fine del XIX secolo tre giuristi italiani cominciano a farsi strada per
l’attuazione di una idea, alla base delle trasformazione dei rapporti di diritto civile all’origine
dell’industrializzazione, in seguito alla quale le cose cambiarono.
La produzione di massa dei beni introduce l’idea che i produttori dei beni erano quasi onnipotenti
in relazione ai consumatori, la cui unica scelta era basata sul principio del “prendere o lasciare”.
Il problema fondamentale e la conseguenza principale del conflitto tra diritto civile e commerciale
era quello che moltissimi erano convinti che quando un cittadino non commerciante contrattava
con un commerciante trovavano applicazioni le regole del commercio.
Nel diritto commerciale fino dall’anno 1000 le cose avevano già preso un andamento differente
rispetto al diritto romano e di conseguenza numerosi aspetti della vendita tra commercianti
davano pochissima attenzione agli stati soggettivi, tranne per i casi di estrema frode.
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La vendita nel diritto civile tutelava più la libertà del consenso piuttosto che gli aspetti
commerciali.
Quando si trovò la necessità di attuare le stesse regole di vendita in un rapporto tra commercianti
e cittadini, i nuovi consumatori, nacque il bisogno di modificare la situazione giuridica.
Finché i rapporti commerciali e le situazioni di scontro tra i due ordinamenti erano pochi non si
poneva il problema ma con le nuove esigenze l’eccezione divenne la regola.
Ora gli scambi non erano solo commerciante-‐‑commerciante ma commerciante-‐‑consumatore.
Il consumatore aveva bisogno di tutele maggiori per ovvie ragioni e la proposta al fine di superare
questo problema fu quelli di unificazione del diritto civile e commerciale.
Bisognava fare in modo che alcuni istituti del diritto commerciale entrassero a fare parte dei
rapporti tra privati e viceversa.
Con la riforma del 1942 venne abolito il codice di commercio e venne introdotto un titolo V nel
codice civile dedicato a questa disciplina.
Il codice civile e quello di commercio vennero unificati, facendo cessare per di più la distinzione
tra le due giurisdizioni.
Venendo ai giorni nostre la maggior parte della disciplina del Diritto Commerciale (la cui
costituzione di commercio rimane) si ritrova nelle leggi speciali disciplinate sulla base di regole
nazionali ma di impronta europea.
Riassumendo:
Fondatore del diritto commerciale è considerato il giurista cinquecentesco anconitano Benvenuto
Stracca, che nel 1553 pubblicò il “De mercatura seu mercatore tractatus”, con il quale per la prima
volta il diritto commerciale venne considerato come un complesso di norme distinto sia dal diritto
civile sia da quello canonico.
Nel corso del Medioevo, infatti, l'ʹintensa attività commerciale che si era sviluppata nelle città
italiane aveva creato la necessità di formare una specifica regolamentazione. Le prime norme che
disciplinarono il commercio erano di tipo consuetudinario; vennero su questa base allora istituiti:
il registro dei commercianti, le varie specie di Società, la cambiale, gli affari di banca, le
assicurazioni, il cambio marittimo, l'ʹavaria, il fallimento. Nella creazione di tutte queste istituzioni
le repubbliche marinare e le altre città commerciali italiane ebbero dunque un ruolo fondamentale.
Benvenuto Stracca sistemò tutto ciò, elaborando una sistemazione organica ed autonoma delle
norme del diritto commerciale e, pur essendo un ammiratore del diritto romano, ritenne spesso
necessario preferirgli le consuetudini moderne, più rispondenti alle nuove necessità. Si può anzi
dire che, in base al pensiero dello Stracca, il diritto commerciale deve sempre rispondere alle
mutevoli esigenze della Società.
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e sovranazionali (basti pensare al ruolo che svolgono le istituzioni comunitarie). Ecco dunque
aperti nuovi ambiti di studio, quali quello sulla regolamentazione dei mercati e della concorrenza,
oppure quello delle politiche di antitrust, tutti settori che poco si prestano ad essere incasellati
nella categoria del diritto privato, stante la rilevanza, in essi, d'ʹinteressi pubblici ed il conseguente
intervento di pubblici poteri per la loro tutela, come sopra evidenziato.
Parlando di diritto commerciale ci si riferisce quindi, in senso generale, al diritto degli affari e alle
regole del mercato volute dal Legislatore per regolamentarne i fenomeni e la vita.
La materia è caratterizzata da una costante esigenza di aggiornamento. Si afferma, talvolta, che il
mercato sarebbe in buona parte disciplinato dalla cosiddetta lex mercatoria, per cui sarebbero i
"ʺgrandi mercanti"ʺ (multinazionali, banche, istituzioni finanziarie) a dettare le regole, in forza delle
loro posizioni dominati sui mercati di riferimento. La lex mercatoria, prodotta da gruppi detentori
di un fattuale potere economico, si sostituirebbe così alle ordinarie e "ʺtradizionali"ʺ fonti legislative
politiche.
Gli strumenti giuridici utilizzati dalle imprese hanno sempre avuto la caratteristica di adattarsi alle
mutevoli esigenze del mercato con una particolare rapidità, che anticipa spesso l'ʹoperato dei
legislatori; legislatori, tra l'ʹaltro, sempre più in competizione, per attrarre gli investimenti
internazionali (si parla di "ʺconcorrenza tra ordinamenti"ʺ). È, infatti, proprio questo continuo
rinnovarsi ad una velocità sconosciuta ad altre branche del diritto, per l'ʹintervento dei singoli
attori dell'ʹeconomia, a caratterizzare dalle sue origini il diritto commerciale ed a guidarne
l'ʹevoluzione.
In Italia, la riforma del diritto societario entrata in vigore il primo gennaio 2004, ha comportato
notevoli modifiche alla precedente disciplina del settore.
Dal settembre 2005 è entrato in vigore il Codice del Consumo, una legge della Repubblica italiana,
emanata con il decreto legislativo 6 Settembre 2005, n. 206, in materia di diritti del consumatore.
Altre significative evoluzioni nella materia sono intervenute in conseguenza del recepimento di
articolate normative Comunitarie che hanno regolato in modo organico materie complesse, come
la concorrenza. il diritto commerciale ruota attorno alla figura dell'ʹimprenditore, per disciplinare le
forme attraverso le quali egli opera, gli strumenti dei quali si avvale, la situazioni di crisi nella
quale può venirsi a trovare è imprenditore "ʺcolui che esercita professionalmente un'ʹattività
economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi"ʺ.
Per poter definire un soggetto imprenditore occorre la presenza di:
• L’Esercizio di un’attività economica: i.e. un'ʹattività che non si limita al godimento dei beni,
ma produce nuove ricchezze e si pone come obiettivo di far fronte a dei costi mediante
l'ʹottenimento di ricavi superiori o uguali alle spese, conseguendo un profitto. L'ʹattività
economica è un'ʹattività di rischio essendo possibili delle perdite.
• La produzione o lo scambio di beni e/o servizi: tali attività si realizzano o con la
produzione di nuovi beni oppure con lo scambio di beni già esistenti sul mercato o, infine,
con la fornitura di servizi.
• L’organizzazione: Tutti gli elementi personali e materiali usati dall'ʹimprenditore sono tra
loro collegati e organizzati in modo unitario e complesso in vista dello svolgimento
dell'ʹattività economica.
• L’esercizio professionale: Non è imprenditore chi svolge attività economica solo
occasionalmente. L'ʹesercizio dell'ʹattività economica deve infatti essere abituale, tuttavia per
abituale si intende anche un'ʹattività in attiva per una sola parte dell'ʹanno, come per
esempio uno stabilimento balneare, purché questo sia continuativo negli anni. Non è
imprenditore il professionista: ciò che è essenziale non è il carattere di economicità quanto
la natura prevalentemente intellettuale delle prestazioni fornite.
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2. LE FONTI
In Italia, le sue fonti sono contenute nel codice civile o in leggi speciali. Ciò si differenzia da
quanto accade in diversi altri ordinamenti giuridici, che dispongono di un vero e proprio Codice
di Commercio (o Codice delle Obbligazioni, Svizzera), speciale rispetto al codice civile e dedicato
espressamente alla materia commercialistica. Anche in Italia, fino al 1942 -‐‑ anno in cui venne
promulgato il Codice civile -‐‑ era in vigore una simile "ʺduplicazione dei codici"ʺ (il previgente
Codice Civile risaliva al 1865, il Codice di Commercio al 1882).
La scelta di unificare il diritto privato e di far confluire la materia commerciale nel codice civile,
compiuta dal Legislatore del 1942, comportò la cosiddetta commercializzazione del diritto privato.
Fino ad allora, le obbligazioni erano diversamente regolate a seconda dell'ʹambito (civile o
commerciale) in cui potevano iscriversi. Con l'ʹunificazione dei codici, quella che era la specifica
disciplina delle obbligazioni commerciali venne così applicata generalmente anche alle
obbligazioni "ʺcivili"ʺ, ossia a quelle non contratte nell'ʹesercizio di attività economiche o
commerciali.
3. L’IMPRESA
L'ʹimpresa, sotto il profilo del diritto, è un'ʹ "ʺattività economica professionalmente organizzata al
fine della produzione o dello scambio di beni o servizi"ʺ, come presente nella definizione di
"ʺimprenditore"ʺ fornita dall'ʹArt. 2082 del vigente codice civile italiano. Occorre comunque non
confondere il concetto di impresa con quello di azienda.
Il Codice Civile (Art. 2082) non definisce l'ʹimpresa ma l'ʹimprenditore: in dottrina si deriva la
definizione di impresa da quella di imprenditore. Si può dire che l'ʹimpresa è l'ʹattività esercitata
dall'ʹimprenditore.
È imprenditore1 chi esercita professionalmente un'ʹattività economica organizzata al fine della produzione o
dello scambio di beni o di servizi.
L'ʹazienda, invece, è il mezzo concreto (immobili, sedi, attrezzature, impianti, personale, metodi,
procedure, risorse) con cui si esercita l'ʹimpresa. La ditta, infine, è la denominazione commerciale (e
l'ʹeventuale logo) dell'ʹimpresa. Da notare che non tutte le imprese sono esercitate mediante
un'ʹazienda e non sempre l'ʹimprenditore è anche il proprietario dell'ʹazienda. Di converso vi sono
alcune aziende che non sono imprese (ad esempio l'ʹASL) o, anche se solo formalmente, gli studi
professionali.
L'ʹimpresa è caratterizzata da un determinato scopo (produzione o scambio di beni o servizi) e
dalle conseguenti modalità adottate per il suo raggiungimento (organizzazione, economicità e
professionalità) attraverso l'ʹimpiego di fattori produttivi (capitale, mezzi di produzione, materie
prime e forza lavoro) e relativi investimenti. È fondamentale inoltre che l'ʹimpresa procuri capitale
1
L'ʹimprenditore, definito indirettamente a mezzo delle caratteristiche dell'ʹattività economica esercitata economicamente
e professionalmente, è soggetto caratterizzato sotto il duplice profilo del potere e della responsabilità: da un lato, infatti,
egli organizza i fattori della produzione (beni e forza lavoro) per lo svolgimento dell'ʹattività d'ʹimpresa; dall'ʹaltro, è
tenuto a rispettare il requisito dell'ʹeconomicità e a sopportare il rischio d'ʹimpresa.
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sufficiente a coprire e superare il costo delle spese di produzione, ossia produca un guadagno o
profitto o utile: se questa non è più in grado di sopportare la spesa finisce inevitabilmente col
fallire.
L'ʹimpresa può essere inoltre definita come un sistema sociale-‐‑tecnico aperto. Per sistema si intende
un complesso di parti interdipendenti rispetto a un comune obiettivo. Nello specifico, trattandosi
di un sistema tecnico-‐‑sociale le parti sono costituite da beni quali attrezzature e conoscenze alle
quali si affiancano le risorse umane, legate da rapporti sociali.
Un sistema aperto è un metodo di gestione delle risorse che consiste nello scambio con l'ʹesterno di
conoscenza e produzione. Pertanto l'ʹimpresa può essere considerata come un complesso di
interdipendenze tra beni e persone che operano scambiando con l'ʹesterno conoscenze e
produzione perseguendo lo stesso obiettivo, ossia la produzione di capitale.
Tipicamente l'ʹimpresa, nell'ʹambito della sua attività economico-‐‑produttiva, se non opera in un
contesto di mercato di tipo monopolistico, è costretta a operare in un contesto di mercato
concorrenziale più o meno allargato ad altre imprese (es. duopolio, oligopolio) che la spinge
continuamente al miglioramento del proprio processo produttivo in termini di qualità di prodotto
ed efficienza e in innovazione attraverso ricerca e sviluppo, tipicamente ricorrendo a varie possibili
forme di investimento.
Si parla tuttavia di:
• Impresa stagionale: quando le attività lavorative non devono essere svolta
quotidianamente da parte dell’imprenditore poiché per forza di cose e/o per loro natura
possono essere svolte solo durante un determinato periodo dell’anno;
• Impresa individuale: quando il soggetto giuridico è una persona fisica che risponde coi
propri beni delle eventuali mancanze dell'ʹimpresa: in tal caso non c'ʹè un'ʹautonomia
patrimoniale dell'ʹimpresa e se questa viene dichiarata fallita, anche l'ʹimprenditore fallisce.
Sono concettualmente simili all'ʹimpresa individuale quella familiare (formata al 51% dal
capofamiglia e al 49% dai suoi familiari, con una parentela non superiore al 2º grado) e
quella coniugale (formata solo da marito e moglie). A volte, l'ʹimpresa individuale è detta
ditta individuale.
• Se l'ʹimpresa è esercitata da una persona giuridica assume invece una veste societaria
(forme collettive), che può essere di varia natura:
-‐ le Società di persone sono caratterizzate da un'ʹautonomia patrimoniale imperfetta, in cui
cioè il patrimonio della Società non è perfettamente distinto da quello dei soci, per cui i
creditori possono rivalersi (se il patrimonio societario è insufficiente) anche sui beni dei
soci. Si può avere una Società semplice (S.s) nel caso in cui non sia necessario svolgere una
attività commerciale, ma si abbia la necessità di gestire un'ʹattività (agricola o professionale,
come ad esempio uno studio associato); una Società in nome collettivo (S.n.c.) in cui tutti i
soci sono responsabili (in egual parte e con tutto il loro patrimonio) delle obbligazioni della
Società; o una Società in accomandita semplice in cui i soci accomandatari amministrano la
Società e rispondono con tutto il loro patrimonio mentre i soci accomandanti rispondono
limitatamente al capitale conferito e non possono amministrare la Società (questa tipologia
permette a un soggetto di investire in un'ʹimpresa senza assumersene i rischi, diventando
quindi socio accomandante);
-‐ le Società di capitali sono dei soggetti giuridici che godono di autonomia patrimoniale
perfetta (il patrimonio della Società è distinto da quello dei soci). Se una Società di capitali
fallisce, i creditori possono attingere solo dal patrimonio della Società (capitali, beni
immobili, vendita di brevetti posseduti dalla stessa, ecc..). Il patrimonio dei soci non viene
intaccato. Una volta esaurito il patrimonio della Società, se ci sono ancora debiti, essi
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restano insoluti. Le possibili forme che può assumere sono: Società a responsabilità limitata
(S.r.l.), Società per azioni (S.p.A.) e Società in accomandita per azioni (S.a.p.a.);
-‐ le Società Cooperative rappresentano una particolare forma societaria, le cui peculiarità
sono connesse allo scopo mutualistico che perseguono.
Ritornando alla definizione di imprenditore, più cara al Diritto Commerciale, di cui abbiamo già
fatto cenno enunciando l’Art. 2082 possiamo continuare dicendo che: Un imprenditore è una
persona che istituisce e/o gestisce, in tutto o in parte assieme ad altri soci imprenditori, un'ʹattività
economica d'ʹimpresa assumendosi il cosiddetto rischio d'ʹimpresa. Chi conduce la rispettiva
attività economica è anche detto "ʺesercente"ʺ. Le norme che definiscono la figura dell'ʹimprenditore
e che disciplinano le attività imprenditoriali -‐‑ sebbene presentino dei tratti comuni -‐‑ differiscono,
ovviamente, da paese a paese.
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II, Capo I, Sezione I): «chi esercita professionalmente un'ʹattività economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi».
Il codice civile parla di "ʺimprenditore"ʺ e non di impresa; l'ʹimpresa, sostiene la dottrina, è il frutto
dell'ʹattività che dall'ʹimprenditore sortisce: una definizione mediata, dunque, come accade per il
lavoro subordinato, di cui non esiste definizione giuridica esplicita mentre c'ʹè quella di lavoratore
subordinato.
Può essere imprenditore sia una persona fisica sia una persona giuridica; anzi nel V libro si crea
quel particolare status di tertium genus: cioè le Società di persone, che non sono enti personificati,
ma che sono trattati alla stregua delle persone fisiche.
La definizione presente nel codice risente di un forte influsso dell'ʹindirizzo economico, tra i diversi
orientamenti esistenti al momento della redazione del codice. Infatti Jean-‐‑Baptiste Say per primo
distinse tra capitalista e imprenditore definendo il primo come proprietario del capitale e il
secondo come colui che, procurandosi la disponibilità dei fattori produttivi, organizza e dirige la
produzione. Nel nuovo codice del 1942 la figura del commerciante (speculatore professionale)
viene sostituita con quella di imprenditore; quest'ʹ ultimo non opera come speculatore
professionale, ma organizzando e dirigendo la produzione diventa "ʺmotore"ʺ del sistema
economico creando nuova ricchezza. I codificatori del 1942 stabilendo che è imprenditore colui che
"ʺesercita un'ʹattività economica organizzata"ʺ al fine di produrre o scambiare beni o servizi hanno
ribadito la centralità e l'ʹ importanza, nell'ʹ attività imprenditoriale, dell'ʹ organizzazione dei fattori
produttivi.
Le due nozioni (economica e giuridica) però, sebbene in parte coincidenti, assolvono a due
funzioni completamente diverse. La nozione economica di imprenditore mira ad analizzare il
ruolo dell'ʹ imprenditore nel sistema economico ed il risultato a cui tende la sua attività; la nozione
giuridica, invece, mira ad individuare i requisiti necessari affinché un soggetto sia sottoposto alla
disciplina civilistica dell'ʹ imprenditore.
Sono soggetti all'ʹobbligo dell'ʹiscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che
esercitano: 1) un'ʹattività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
2) un'ʹattività intermediaria nella circolazione dei beni; 3) un'ʹattività di trasporto per terra,
per acqua o per aria; 4) un'ʹattività bancaria o assicurativa; 5) altre attività ausiliarie delle
precedenti. Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese
commerciali applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo
Articolo e alle imprese che le esercitano.
• la dimensione dell'ʹimpresa, in base alla quale è individuato il piccolo imprenditore
(Art.2083) e, di riflesso, l'ʹimprenditore medio-‐‑grande (o non piccolo);
• la natura del soggetto che esercita l'ʹimpresa, che determina la tripartizione
legislativa tra impresa individuale, impresa costituita in forma di Società e impresa
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pubblica.
Tutti gli imprenditori (agricoli e commerciali, piccoli e grandi, privati e pubblici) sono assoggettati
a una disciplina base comune, che comprende, parte della disciplina dell'ʹazienda (artt. 2555 -‐‑ 2562)
e dei segni distintivi (Artt. 2563 -‐‑ 2574), la disciplina della concorrenza e dei consorzi (Artt. 2595 -‐‑
2620) e la disciplina a tutela della concorrenza e del mercato della legge 287/1990.
L'ʹimprenditore commerciale non piccolo è assoggettato a un ulteriore statuto: l'ʹiscrizione nel
registro delle imprese (Artt. 2214 -‐‑ 2202), con effetti di pubblicità legale; la disciplina della
rappresentanza commerciale (Artt. 2203 -‐‑ 2213); le scritture contabili (Artt. 2214 -‐‑ 2220); il
fallimento e le altre procedure concorsuali.
Il piccolo imprenditore è sottratto alla disciplina dell'ʹimprenditore commerciale anche se esercita
attività commerciale. L'ʹiscrizione nel registro delle imprese è stata estesa anche all'ʹimprenditore
agricolo e al piccolo imprenditore.
14
ricavi, purché questi siano perlomeno pari ai costi.
Infine, il d.lgs. 24-‐‑3-‐‑2006, n. 155, ha istituito l'ʹimpresa sociale à a queste imprese è proibito
distribuire gli utili in qualsiasi forma, ma è loro comunque richiesto il requisito
dell'ʹeconomicità.
• la professionalità: L'ʹesercizio dell'ʹattività produttiva deve essere abituale e non occasionale.
Tuttavia l'ʹattività non deve necessariamente essere continua o la principale
dell'ʹimprenditore.
Inoltre si qualifica come impresa anche l'ʹattività volta al compimento di un unico affare,
purché questo sia complesso e richieda l'ʹesecuzione di svariate operazioni di gestione,
anche se questo unico affare sia destinato al consumo o all'ʹutilizzo dello stesso
imprenditore, fermo restando il requisito dell'ʹeconomicità.
Per le Società non è necessario, in linea di massima, uno specifico accertamento dei requisiti
dell'ʹorganizzazione e della professionalità.
I liberi professionisti non sono mai imprenditori in quanto tali, per una precisa scelta legislativa.
Questo è vero anche se si avvalgono di ingenti organizzazioni di subordinati e mezzi, purché si
limitino allo svolgimento della propria attività.
I liberi professionisti sono dunque imprenditori solo se l'ʹesercizio della professione costituisce
elemento di un'ʹattività organizzata in forma di impresa (Art. 2238).
15
Imprenditore agricolo: Art. 2135 c.c.
È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura,
allevamento di animali1 e attività connesse2. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di
animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria
del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque
dolci, salmastre o marine. Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore
agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che
abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o
dall'ʹallevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'ʹutilizzazione
prevalente di attrezzature o risorse dell'ʹazienda normalmente impiegate nell'ʹattività agricola esercitata, ivi
comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed
ospitalità come definite dalla legge.
Le attività agricole per connessione:
L'ʹArt. 2135 c.c., nella sua formulazione attuale, identifica come attività accessorie due classi di
attività:
-‐ le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione
e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un'ʹattività agricola essenziale;
-‐ le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'ʹutilizzo prevalente di
attrezzature o risorse normalmente impiegate nell'ʹattività agricola esercitata.
Entrambe sono attività oggettivamente commerciali, ma sono considerate per legge attività
agricole se svolte in connessione con una delle tre attività agricole essenziali, e che questa sia
coerente (connessione soggettiva). Inoltre è necessaria una connessione oggettiva, ovvero che le
attività connesse non prevalgano, per rilievo economico, sull'ʹattività agricola essenziale.
1
L'ʹoriginaria formulazione della norma faceva riferimento all'ʹallevamento del bestiame e la prevalente dottrina,
interpretando restrittivamente tale espressione, la riferiva alle sole specie animali legate al fondo per essere adibite alla
sua lavorazione o essere alimentate con i prodotti della terra (bestiame da carne, da lavoro, da latte e da lana). Nella
nuova formulazione della norma è stato eliminato il riferimento al concetto tecnico di «bestiame» e pertanto sembra che
il Legislatore abbia abbandonato il principio secondo il quale l'ʹallevamento di animali, per essere classificato agricolo,
non doveva essere disgiunto dalla terra e dal suo sfruttamento e che possano oggi qualificarsi attività agricole anche
l'ʹapicoltura, l'ʹavicoltura, la bachicoltura, l'ʹallevamento di animali «in batteria», l'ʹallevamento di animali da pelliccia, di
cani o cavalli di razza.
2
L'ʹultimo inciso del primo comma si riferisce alle cd. «attività agricole per connessione» ed attribuisce la qualifica di
imprenditore agricolo a chi esercita attività connesse a quelle della coltivazione del fondo, della selvicoltura e
dell'ʹallevamento di animali. Il terzo comma pone poi una presunzione iuris et de iure di connessione, stabilendo che si
intendono comunque connesse: -‐‑-‐‑ le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione,
conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti
prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'ʹallevamento di animali; -‐‑-‐‑ le attività dirette alla fornitura
di beni o servizi mediante l'ʹutilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'ʹazienda normalmente impiegate
nell'ʹattività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale,
ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge. Perché un'ʹattività possa considerarsi connessa ad una attività
agricola essenziale devono sussistere i seguenti elementi di collegamento: -‐‑-‐‑ il soggetto che esercita l'ʹattività deve essere
un imprenditore agricolo (cd. connessione soggettiva); -‐‑-‐‑ l'ʹattività connessa deve essere sempre collegata all'ʹattività
agricola principale esercitata (cd. connessione oggettiva). Tale collegamento oggettivo viene legislativamente
individuato: per le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e
valorizzazione, nella connessione con «prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o
dall'ʹallevamento di animali»; per le attività dirette alla fornitura di beni o servizi, nella «utilizzazione prevalente di
attrezzature o risorse dell'ʹazienda normalmente impiegate nell'ʹattività agricola esercitata».
16
• L’imprenditore commerciale
Sebbene l'ʹArt. 2195 elenchi le categorie di attività che, con quelle a loro ausiliarie, compongono la
categoria delle imprese commerciali, è pacifico che la definizione di imprenditore commerciale ha
in realtà carattere residuale, cioè l'ʹimprenditore commerciale è l'ʹimprenditore non agricolo.
• Il criterio dimensionale e la piccola impresa
Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell'ʹimprenditore; è invece esonerato,
anche se commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili (Art. 2214) e dall'ʹassoggettamento al
fallimento e alle altre procedure concorsuali (Art. 2221 c.c.). Inoltre l'ʹiscrizione nel registro delle
imprese non ha per lui funzione di pubblicità legale.
In precedenza l'ʹindividuazione del piccolo imprenditore era fortemente complicata per la
coesistenza di due nozioni diverse: quella del codice civile (Art. 2083 c.c.) e quella della legge
fallimentare (Art. 1).
La definizione civilistica è basata sulla prevalenza del lavoro dell'ʹimprenditore e dei suoi eventuali
familiari nell'ʹimpresa, sia rispetto al lavoro altrui, sia rispetto al capitale proprio o altrui; la
prevalenza è da intendersi in senso qualitativo-‐‑funzionale: è necessario che l'ʹapporto personale
dell'ʹimprenditore e dei suoi familiari caratterizzino i beni o i servizi prodotti.
La legge fallimentare, invece, fissava dei parametri monetari (reddito inferiore al minimo
imponibile o, in assenza di questo, a 900,000 lire) e negava alle Società la possibilità di essere
qualificate come piccoli imprenditori. I parametri monetari, a ogni modo, vennero meno dopo
l'ʹabrogazione dell'ʹimposta di ricchezza mobile a cui faceva riferimento la norma (1974) e la
dichiarazione di incostituzionalità (1989) del requisito delle 900.000 lire. Restava l'ʹesclusione dalla
categoria delle Società commerciali.
La nuova legge fallimentare non identifica più il piccolo imprenditore, ma si limita a statuire dei
parametri dimensionali dell'ʹimpresa, al di sotto della quale l'ʹimprenditore commerciale non
fallisce. Quindi la definizione di piccolo imprenditore è affidata unicamente all'ʹArt. 2083 del codice
civile. La definizione data dalla legge fallimentare, invece, è interamente basata su parametri
quantitativi, ovvero il possesso congiunto dei seguenti tre requisiti:
• avere avuto nei tre esercizi precedenti un attivo patrimoniale non superiore ai 300.000 euro;
• avere realizzato nei tre esercizi precedenti ricavi lordi non superiori ai 200.000 euro l'ʹanno;
• avere un ammontare di debiti non superiore a 500.000 euro.
Infine, ora anche le Società commerciali possono essere esentate dal fallimento. Pertanto, nella
disciplina attuale chi può essere dichiarato fallito si determina esclusivamente in base ai parametri
stabiliti dall'ʹArt. 1 della legge fallimentare, mentre la definizione codicistica di piccolo
imprenditore si utilizza ai fini dell'ʹiscrizione nel registro delle imprese e dell'ʹobbligo di tenuta
delle scritture contabili, ovvero la restante parte dello statuto dell'ʹimprenditore commerciale.
Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che
esercitano un'ʹattività professionale organizzata prevalentemente1 con il lavoro proprio e dei componenti della
famiglia2.
1
Per essere piccolo imprenditore è necessario che il lavoro proprio e dei propri familiari sia prevalente sul lavoro dei
dipendenti e sul capitale investito nell'ʹimpresa.
2
L'ʹessere qualificato come piccolo imprenditore comporta la non assoggettabilità alla disciplina prevista per
l'ʹimprenditore commerciale. In particolare, il piccolo imprenditore: a) è esonerato dalle scritture contabili; b) è iscritto in
17
• L’impresa artigiana
Fra i piccoli imprenditori rientra anche l'ʹimprenditore artigiano.
In precedenza, la legge 25-‐‑7-‐‑1956, n. 860 fissava dei parametri per considerare l'ʹimpresa artigiana a
tutti gli effetti di legge, e di conseguenza piccola, che sostituiva quelle del codice e della legge
fallimentare. Nello specifico, l'ʹimpresa era artigiana se produceva beni o servizi di natura artistica
o usuale e rispettava alcuni limiti per il personale dipendente (non validi per tutte le imprese
artigiane). Quindi l'ʹimprenditore artigiano era considerato piccolo e esentato dal fallimento anche
in presenza di ingenti capitali. La nuova “legge quadro per l'ʹartigianato” dell'ʹ8-‐‑8-‐‑1985, n. 443, ha
definito invece l'ʹimpresa artigiana secondo l'ʹoggetto, che può essere costituito da qualsiasi attività,
sia pure con alcune limitazioni, e soprattutto sul ruolo dell'ʹartigiano, che deve svolgere in misura
prevalente il proprio lavoro nell'ʹimpresa.
Ma la novità più grande della legge quadro per l'ʹartigianato è che la definizione di impresa
artigiana non è più definita a tutti gli effetti di legge, ma solo ai fini di vari provvedimenti
regionali in favore delle imprese artigiane. Di conseguenza, il riconoscimento della qualifica di
imprenditore artigiano in base alla legge quadro non basta per sottrarre l'ʹartigiano allo statuto
dell'ʹimprenditore commerciale.
• L’impresa familiare
È impresa familiare l'ʹimpresa nella quale collaborano, anche attraverso il lavoro nella famiglia, il
coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado dell'ʹimprenditore.
Si può avere una piccola impresa non familiare o un'ʹimpresa familiare non piccola.
Infatti le esigenze a cui risponde la nozione di impresa familiare sono completamente diverse da
quelle a cui risponde la nozione di piccola impresa: principalmente, l'ʹimpresa familiare comporta
una tutela minima del familiare lavoratore, quando non si configuri un diverso rapporto giuridico.
Pertanto, al familiare lavoratore sono riconosciuti diritti patrimoniali e amministrativi.
I diritti patrimoniali sono:
-‐‑ diritto al mantenimento;
-‐‑ diritto di partecipazione agli utili dell'ʹimpresa;
-‐‑ diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell'ʹazienda;
-‐‑ diritto di prelazione sull'ʹazienda in caso di divisione ereditaria o trasferimento.
I diritti amministrativi sono determinati poteri gestori, per cui le decisioni di gestione straordinaria
e altre decisioni di rilievo devono essere adottate, a maggioranza, da tutti i familiari che
partecipano all'ʹimpresa.
Infine, il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia e con
il consenso unanime dei familiari già partecipanti. È liquidabile in denaro qualora cessi la
prestazione di lavoro.
L'ʹimpresa familiare resta comunque un'ʹimpresa individuale. Quindi i beni aziendali restano di
proprietà esclusiva dell'ʹimprenditore, i diritti patrimoniali dei familiari partecipanti costituiscono
semplici diritti di credito, gli atti di gestione ordinaria sono di competenza esclusiva
dell'ʹimprenditore, l'ʹimprenditore agisce nei confronti dei terzi esclusivamente in proprio, solo
l'ʹimprenditore sarà soggetto al fallimento.
una sezione speciale del registro delle imprese [v. 2188] e tale iscrizione ha solo funzione di «certificazione anagrafica e
di pubblicità notizia»; c) non può essere sottoposto, in caso d'ʹinsolvenza (impossibilità di pagare i propri debiti), alla
procedura fallimentare né alle altre procedure concorsuali [v. 2221].
18
• L’impresa societaria
La Società semplice è utilizzabile solo per l'ʹesercizio di attività non commerciale.
Gli altri tipi di Società si definiscono Società commerciali.
L'ʹapplicazione alle Società commerciali dello statuto dell'ʹimprenditore commerciale segue regole
parzialmente diverse:
-‐‑ parte della disciplina propria dell'ʹimprenditore commerciale si applica sempre e comunque
(obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, tenuta delle scritture contabili);
-‐‑ nelle Società in nome collettivo e in accomandita semplice, rispettivamente tutti i soci e i soli soci
accomandatari (i soci a responsabilità illimitata) sono soggetti automaticamente al fallimento
quando fallisce la Società. Inoltre sono soggetti alle norme che regolano l'ʹesercizio di impresa
commerciale da parte dell'ʹincapace.
• L’impresa sociale
L'ʹimpresa sociale è stata istituita dal d.lgs. 24-‐‑3-‐‑2006, n. 155. “Possono acquisire la qualifica di impresa
sociale tutte le organizzazioni private che esercitano in via stabile e principale un'ʹattività economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale.” I beni e servizi di
utilità sociale sono tassativamente indicati dal decreto.
Inoltre l'ʹimpresa sociale non deve avere scopo di lucro. Gli utili devono essere destinati allo
svolgimento dell'ʹattività statutaria o all'ʹautofinanziamento dell'ʹimpresa. Inoltre il patrimonio
dell'ʹimpresa è soggetto a un vincolo di indisponibilità: non è possibile distribuire fondi o riserve a
vantaggio di coloro che fanno parte dell'ʹorganizzazione, né durante l'ʹesercizio, né allo
scioglimento. In caso di cessazione dell'ʹimpresa, il patrimonio è devoluto a organizzazioni non
lucrative di utilità sociale.
Le imprese sociali possono organizzarsi in qualsiasi forma di organizzazione privata, in particolare
qualsiasi tipo di Società. Più imprese sociali possono formare un gruppo di imprese.
Inoltre è garantita all'ʹimpresa sociale la limitazione della responsabilità dei partecipanti, anche se
costituita in una forma giuridica che normalmente non la prevedrebbe, purché il patrimonio netto
sia originariamente di 20.000 euro e non scenda di un terzo sotto tale limite.
Le imprese sociali sono soggette a regole speciali per quanto riguarda l'ʹapplicazione degli istituti
tipici dell'ʹimprenditore commerciale. Indipendentemente dalla natura agricola o commerciale
dell'ʹattività esercitata, devono iscriversi in un'ʹapposita sezione del registro delle imprese, devono
redigere le scritture contabili, sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa anziché al
fallimento.
Le imprese sociali devono costituirsi per atto pubblico. L'ʹatto costitutivo deve indicare l'ʹoggetto
sociale tra le attività di utilità sociale riconosciute, enunciare l'ʹassenza dello scopo di lucro, indicare
la denominazione dell'ʹente (integrata con la locuzione “impresa sociale”, fissare requisiti per i
componenti delle cariche sociali, disciplinare le modalità di ammissione ed esclusione dei soci,
prevedere forme di coinvolgimento dei lavoratori e dei destinatari dell'ʹattività di impresa
nell'ʹassunzione delle decisioni che possono incidere sulle condizioni di lavoro e sulla qualità delle
prestazioni erogate.
L'ʹatto costitutivo deve prevedere un sistema di controlli basato sul modello introdotto nel 2003 per
le Società per azioni. Il controllo contabile è affidato a uno o più revisori contabili, il controllo di
gestione è riservato a uno o più “sindaci”. Dal controllo sono esonerate le organizzazioni più
piccole.
Le imprese sociali sono soggette alla vigilanza del Ministero del lavoro, che può rimuovere la
qualifica e cancellare l'ʹimpresa dal registro e obbligarla a devolvere il patrimonio a enti non
lucrativi.
19
3.6) L'ʹacquisto della qualità di imprenditore nel diritto italiano
L'ʹimputazione dell'ʹattività di impresa: esercizio diretto dell'ʹattività di impresa.
Il principio della spendita del nome è principio generale del nostro ordinamento. Gli effetti degli
atti giuridici ricadono sul soggetto e solo sul soggetto il cui nome è stato validamente speso nel
traffico giuridico. È Il principio formale della spendita del nome e non il criterio sostanziale della
titolarità dell'ʹinteresse economico, che determina nel nostro ordinamento l'ʹimputazione degli atti
giuridici.
Questo principio si ricava dalla disciplina del mandato (Art. 1703). Il mandatario può agire sia
spendendo il proprio nome (senza rappresentanza, Art. 1705) sia spendendo il nome del
mandante, se questo gli ha conferito il potere di rappresentanza (Art. 1704). Nel mandato con
rappresentanza gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario in nome del mandante si
producono direttamente nella sfera giuridica di quest'ʹultimo. Nel mandato senza rappresentanza è
il mandatario che assume diritti e obblighi derivanti dagli atti compiuti, anche se i terzi hanno
avuto conoscenza del mandato; i terzi non hanno alcun rapporto con il mandante (il mandante
tuttavia rimane "ʺimprenditore"ʺ, soggetto quindi al fallimento).
Esercizio indiretto dell'ʹattività di impresa: l'ʹimprenditore occulto.
L'ʹesercizio di impresa può dare luogo a dissociazione tra il soggetto cui è formalmente imputabile
la qualità di imprenditore e il reale interessato. Ad esempio ci può essere un prestanome, o
imprenditore palese, che agisce per conto del reale imprenditore occulto, che dirige di fatto
l'ʹimpresa, somministra i mezzi necessari e fa suoi i guadagni.
Generalmente questo espediente è messo in atto attraverso la costituzione di una Società per azioni
con capitale irrisorio prevalentemente nelle mani dell'ʹimprenditore occulto, allo scopo di non
esporre al rischio di impresa l'ʹintero proprio patrimonio. Un altro espediente può essere l'ʹutilizzo
di una persona fisica nullatenente o quasi come prestanome.
In caso di insolvenza, sarà la persona o impresa prestanome a fallire, cosicché i creditori
difficilmente saranno soddisfatti. Nel nostro ordinamento, il dominio di fatto di un'ʹimpresa non è
condizione sufficiente per esporre a responsabilità e fallimento, né per essere considerati
imprenditori.
Il socio di comando di una Società di capitali che non si limiti a esercitare i propri poteri
riconosciuti, ma tratti la Società come cosa propria, tipicamente attraverso il finanziamento
sistematico della Società con mezzi propri, l'ʹingerenza sistematica negli affari, la direzione di fatto
secondo un disegno unitario, è considerato esercitare un'ʹautonoma attività di impresa. Pertanto,
purché ricorrano i requisiti prescritti dall'ʹArt. 2082 (organizzazione, sistematicità e metodo
economico), il socio che ha abusato dello schermo societario risponderà delle obbligazioni da lui
contratte e potrà fallire.
L’inizio e la fine dell’impresa.
Per quanto concerne l’inizio, la qualità di imprenditore si acquista con l'ʹeffettivo inizio dell'ʹattività
di impresa, e non quando si richiedono eventuali autorizzazioni amministrative, si iscrive
l'ʹimpresa al registro delle imprese o si costituisce la Società.
Si diventa imprenditori già nella fase preliminare di organizzazione, in quanto comunque attività
indirizzata a un fine produttivo. Nel caso di una persona fisica, gli atti di organizzazione devono
manifestare in modo non equivoco l'ʹorientamento dell'ʹattività verso un fine produttivo, per il loro
numero o per la loro significatività. Nel caso di una Società, solitamente anche un solo atto di
organizzazione è sufficiente per affermare l'ʹinizio dell'ʹattività di impresa.
20
Per quanto riguarda la fine invece, originariamente, l'ʹArt. 10 della legge fallimentare disponeva
che l'ʹimprenditore commerciale potesse essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione
dell'ʹimpresa.
La giurisprudenza, tenendo presente che la fase di liquidazione costituisce ancora esercizio di
impresa, stabiliva che la fine dell'ʹimpresa non si verificasse fin tanto che questa metteva in atto
operazioni intrinsecamente identiche a quelle normalmente poste in essere.
Per l'ʹimprenditore individuale, la giurisprudenza riconosceva che non fosse necessaria la completa
definizione dei rapporti (soprattutto i debiti in atto).
Per le Società, invece, la giurisprudenza stabiliva che non si verificasse l'ʹeffettiva cessazione
dell'ʹimpresa fintanto che vi fossero rapporti pendenti. In questa maniera, l'ʹArt. 10 non si applicava
di fatto alle Società: le Società che avevano ancora debiti erano considerate non aver mai cessato
l'ʹattività di impresa, pertanto potevano essere fatte fallire a distanza di anni.
Dopo l'ʹabrogazione da parte della Corte costituzionale dell'ʹoriginario Art. 10, il nuovo Art. 10
dispone che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno
dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'ʹinsolvenza si è manifestata anteriormente alla
medesima o entro l'ʹanno successivo.
Per gli imprenditori persone fisiche e per le Società cancellate di ufficio la cancellazione non è da
sola sufficiente, ma si deve accompagnare all'ʹeffettiva cessazione dell'ʹattività di impresa. È fatta
salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'ʹeffettiva
cessazione dell'ʹattività, in caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio delle Società. Il
debitore non può dimostrare di aver cessato l'ʹattività di impresa prima della cancellazione per
anticipare il decorso del termine. La cancellazione dal registro delle imprese è dunque condizione
necessaria, ma non sufficiente, affinché inizi a decorrere il termine entro cui l'ʹimprenditore può
fallire.
21
svolgono attività non commerciali e quando sono di piccola dimensione. Poiché le ss svolgono
sempre attività non commerciali, in quanto imposto per legge, sono sempre non assoggettate allo
Statuto dell’imprenditore commerciale. Tutte le altre forme giuridiche, ovvero la S.n.c., S.a.s.,
S.p.A., S.r.l. e le S.a.p.a. sono assoggettate allo Statuto dell’imprenditore commerciale,
indipendentemente che svolgano un’attività non commerciale o che siano di piccole dimensioni.
Pertanto per determinare se un’impresa individuale o collettiva (Società) sia assoggettata allo
Statuto dell’imprenditore commerciale, occorre innanzitutto individuare la forma giuridica e
vedere se rientrano in quelle forme giuridiche (Società semplice ed impresa individuale) che in
base alla dimensione ed all’attività che svolgono, non permettono l’assoggettamento allo Statuto
dell’imprenditore commerciale.
I mezzi di pubblicità giuridica (o legale) sono predisposti dall'ʹordinamento per rendere facilmente
conoscibili determinati fatti e atti giuridici, dando agli interessati la possibilità oggettiva di venirne
a conoscenza, in modo da assicurare la certezza dei rapporti giuridici.
Accanto alla funzione di informare, la pubblicità giuridica può avere quella di dare conoscenza
legale dei fatti per i quali è prevista. Ciò significa che, una volta effettuata la pubblicità nelle forme
di legge, il fatto si considera conosciuto e nessuno può eccepire di ignorarlo, quand'ʹanche non ne
avesse avuto effettiva conoscenza.
• Pubblicità – Notizia: La pubblicità-‐‑notizia (detta anche pubblicità notificativa) si limita a
dare notizia di determinati fatti, senza che la sua omissione impedisca ai medesimi di
produrre i loro effetti giuridici o ne determini l'ʹinvalidità. Essa, dunque, non costituisce un
onere ma, semmai, un dovere, con l'ʹeventuale applicazione di una sanzione in caso
d'ʹinosservanza dell'ʹobbligo.
Tipico esempio di pubblicità – notizia è l'ʹiscrizione degli imprenditori nella sezione speciale
del registro delle imprese (Art. 8, comma 5 della legge 29 dicembre 1993, n. 580);
• Pubblicità dichiarativa: La pubblicità dichiarativa è volta a rendere opponibili a determinati
soggetti i fatti per cui è prevista (ad esempio, a rendere opponibile un negozio giuridico ai
terzi): la sua omissione, pur non determinando l'ʹinvalidità, impedisce che il fatto produca
effetti giuridici nei confronti di tali soggetti. L'ʹordinamento può configurare la pubblicità
come condizione sufficiente ma non necessaria per l'ʹopponibilità, allorché consenta di
provare, in alternativa, che il soggetto era comunque a conoscenza del fatto, nonostante la
mancata pubblicità; oppure può configurarla come condizione necessaria, oltre che
sufficiente, sicché la mancata pubblicità preclude in ogni caso l'ʹopponibilità, quand'ʹanche il
soggetto fosse venuto altrimenti a conoscenza del fatto. Nell'ʹuno come nell'ʹaltro caso, la
pubblicità dichiarativa costituisce, dunque, un onere affinché il fatto possa produrre i suoi
effetti giuridici nei confronti di chiunque ed essere, quindi, pienamente efficace.
Es: l'ʹiscrizione degli imprenditori, diversi dalle Società di capitali e dalle Società
Cooperative, nella sezione ordinaria del registro delle imprese (Art. 2193 c.c.);
• Pubblicità costitutiva: La pubblicità costitutiva è requisito necessario affinché la fattispecie si
perfezioni, sicché in sua mancanza l'ʹatto è privo di validità e non produce effetti nei
confronti di chiunque (quindi né tra le parti del negozio giuridico, né verso i terzi). Essa è,
dunque, un onere al fine dell'ʹefficacia e della validità dell'ʹatto.
Sono esempi di pubblicità costitutiva nell'ʹordinamento italiano:
-‐‑ l'ʹiscrizione delle Società di capitali nella sezione ordinaria del registro delle imprese (Art.
2331 c.c.);
22
-‐‑ l'ʹiscrizione dell'ʹatto costitutivo, nonché delle operazioni di trasformazione, scissione e
fusione di Società per azioni e a responsabilità limitata.
23
copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite"ʺ.
Pertanto, le scritture necessarie per un’ordinata contabilità variano a seconda delle dimensioni e
del tipo di attività dell’impresa (scritture contabili relativamente obbligatorie), mentre il libro
giornale, il libro degli inventari e gli originali della corrispondenza commerciale sono obbligatori
per esplicita previsione normativa (scritture contabili assolutamente obbligatorie).
Il libro giornale (Art. 2216 c.c.) contiene le operazioni relative all’attività d’impresa secondo un
ordine cronologico; non è necessario che le annotazioni avvengano ogni giorno ma anche ad
intervalli maggiori, purché sia rispettata la sequenza temporale.
Il libro degli inventari (Art. 2217 c.c.) è un registro periodico-‐‑sistematico e deve redigersi all’inizio
dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno, includendo la descrizione e la valutazione
delle attività e delle passività dell’impresa e quelle personali dell’imprenditore ed estranee alla
stessa. L’inventario si chiude con il bilancio, comprensivo dello stato patrimoniale e del conto
economico ed è disciplinato dagli artt. 2423 ss. c.c.
Inoltre, l’imprenditore (anche piccolo o agricolo) deve tenere i libri e le scritture contabili previsti
dalla legislazione tributaria e lavoristica.
Le scritture contabili devono essere redatte nell’osservanza di formalità estrinseche ed intrinseche.
Le prime stabiliscono che il libro giornale e il libro degli inventari devono essere numerati
progressivamente pagina per pagina prima di essere messi in uso. Le formalità intrinseche,
secondo le norme di ordinata contabilità, richiedono che le scritture contabili siano redatte senza
spazi in bianco, interlinee e abrasioni, consentendo la leggibilità anche delle parole cancellate (Art.
2219 c.c.). Inoltre, le scritture contabili devono essere conservate per la durata di 10 anni, insieme
alla corrispondenza commerciale, e possono essere anche tenute su supporto informatico (Art.
2220 c.c.).
Le scritture contabili possono essere utilizzate come mezzo di prova a favore e contro
l’imprenditore:
• possono essere utilizzate da un terzo come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore
che le tiene secondo le regole generali; tuttavia chi vuol trarne vantaggio non può scinderne
il contenuto, dato che possono essere equiparate a dichiarazioni di natura confessoria (Art.
2709 c.c.); il giudice può ordinarne la comunicazione e l'ʹesibizione (Art. 2711 c.c.);
• in deroga alle regole generali, l'ʹArt. 2710 c.c. contiene una norma di favore per l'ʹimprenditore, il
quale può utilizzare le scritture contabili come prova contro i terzi. A tal fine, è necessario
che sussistano tre condizioni:
a) le scritture devono essere regolarmente tenute;
b) l’altra parte deve essere un imprenditore;
c) la controversia deve avere ad oggetto rapporti inerenti
all’esercizio dell’impresa.
C. Rappresentanza commerciale
L'ʹimprenditore nello svolgimento della sua attività si avvale quasi sempre dell'ʹopera di altri
soggetti, collaborazione spesso necessaria per realizzare quella attività organizzata di cui all'ʹArt.
2082 c.c. e cioè l'ʹorganizzazione di capitale e lavoro.
Quando l'ʹimprenditore si avvale di collaboratori, questi possono essere, o meno, alle dipendenze
dell'ʹimprenditore, in una posizione di subordinazione, ed avremo, di conseguenza, ausiliari
autonomi e ausiliari subordinati, questi ultimi legati da un rapporto di gerarchia (o analogo alla
gerarchia) con l'ʹimprenditore.
La gerarchia, però, non è solo dell'ʹimprenditore nei confronti dei suoi ausiliari, ma anche degli
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ausiliari nei loro rapporti; accade infatti, che se un dipendente occupa una certa posizione nella
struttura dell'ʹimpresa, per le mansioni che gli sono state affidate, avrà, di regola, anche un potere
gerarchico nei confronti di altri ausiliari che hanno mansioni inferiori.
Si tratta, quindi, di poteri interni all'ʹazienda, dovuti alla sua struttura gerarchica, poteri che
devono essere distinti dai poteri che gli ausiliari dell'ʹimprenditore possono anche possedere nei
confronti dei terzi esterni e che si identificano con il potere di rappresentanza, ma accade spesso
che se un ausiliario svolge determinate mansioni nell'ʹambito dell'ʹimpresa, a queste mansioni sono
correlati anche poteri di rappresentanza, poteri che trovano la loro fonte proprio nell'ʹincarico
affidatogli dall'ʹimprenditore, e quindi nell'ʹatto di investitura.
Il codice civile si occupa di particolari figura di ausiliari subordinati dell'ʹimprenditore che, per la
loro posizione nell'ʹambito dell'ʹimpresa hanno anche dei poteri di rappresentanza, cui non si
applicano le regole generali della rappresentanza di cui agli articoli 1387 e ss. c.c. fermo restando,
però, la fondamentale regola secondo cui gli atti compiuti da questi soggetti sono direttamente
imputabili all'ʹimprenditore; abbiamo quindi quelle particolari figure di rappresentanza che sono
tipiche del settore commerciale cioè, degli institori, dei procuratori e dei commessi, i cui poteri di
rappresentanza non derivano da una procura, ma dal fatto stesso di svolgere certe mansioni. Tali
poteri potranno essere anche modificati dall'ʹimprenditore, ma ciò sarà di regola possibile con uno
specifico atto che incide sul potere di rappresentanza che spetta naturalmente a tali soggetti.
C.1 – Gli Institori
sono rappresentanti generali dell'ʹimprenditore preposti all'ʹesercizio dell'ʹimpresa commerciale o di
un suo ramo.
È institore colui che è preposto dal titolare all'ʹesercizio di un'ʹimpresa commerciale1. La preposizione può
essere limitata all'ʹesercizio di una sede secondaria o di un ramo particolare dell'ʹimpresa. Se sono preposti più
institori, questi possono agire disgiuntamente, salvo che nella procura sia diversamente disposto2.
Tra gli ausiliari subordinati dell'ʹimprenditore l'ʹinstitore è quello fornito dei maggiori poteri di
rappresentanza e amministrazione dell'ʹimpresa.
L'ʹinstitore è, infatti, un "ʺalter ego"ʺ dell'ʹimprenditore poiché lo sostituisce quasi completamente
nell'ʹattività d'ʹimpresa.
può compiere tutti gli atti pertinenti all'ʹesercizio dell'ʹimpresa a cui è preposto, salve le
Poteri ed limitazioni contenute nella procura.
obblighi può stare in giudizio in nome del preponente per le obbligazioni dipendenti da atti
dell’istitore compiuti nell'ʹesercizio dell'ʹimpresa a cui è preposto.
è tenuto, insieme con l'ʹimprenditore, all'ʹosservanza delle disposizioni riguardanti
l'ʹiscrizione nel registro delle imprese e alla tenuta delle scritture contabili.
Come si vede i poteri dell'ʹinstitore sono molto ampi e tutti derivano da una procura conferitagli
1
L'ʹinstitore di regola è un lavoratore subordinato [v. 2094], eccezionalmente può essere un lavoratore autonomo (es.: il
caso di un imprenditore che in un momento di crisi chiami un esperto di riorganizzazione aziendale a dirigere la propria
impresa).
2 La disposizione ripete il principio stabilito dall'ʹArt. 1716, comma 2, per il caso di pluralità di mandatari. Tale principio
è, comunque, derogabile dall'ʹimprenditore il quale può prevedere nella procura che gli institori agiscano
congiuntamente.
25
dall'ʹimprenditore detta "ʺprocura o preposizione institoria"ʺ.
Per certe categorie di atti, tuttavia, la sola procura institoria non è sufficiente; secondo l'ʹArticolo
2204 del codice civile, infatti, l'ʹinstitore non può alienare o ipotecare i beni immobili se non è stato
espressamente autorizzato dal titolare. Ciò non fa altro che ribadire che a lui sono concessi tutti i
poteri che concernono la gestione e rappresentanza dell'ʹimpresa, ma non quelli che riguardano la
cessazione dell'ʹimpresa o l'ʹalienazione dell'ʹazienda che non rientrano in generale nella procura
institoria.
Altri limiti ai poteri dell'ʹinstitore possono essere contenuti, oltre che nella legge, nella stessa
procura institoria; per rendere tali limitazioni, opponibili ai terzi è necessario che la procura sia
inscritta nel registro delle imprese, a meno che si provi che questi ne erano comunque a
conoscenza al momento della conclusione dell'ʹaffare (Art. 2206 c.c.).
Analogamente accade per gli atti con i quali è successivamente limitata o revocata la procura (Art.
2207 c.c.).
Gli atti compiuti dall'ʹinstitore sono pur sempre compiuti in rappresentanza dell'ʹimprenditore ed è
su quest'ʹultimo ne ricadono gli effetti; tuttavia l'ʹinstitore è personalmente obbligato nei confronti
dei terzi se omette di far conoscere che tratta per il preponente anche se i terzi possono, comunque,
agire anche contro il preponente per gli atti pertinenti all'ʹesercizio dell'ʹimpresa(art .2208 c.c.).
C.2 – I Procuratori
sono coloro che in base a un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per
l'ʹimprenditore gli atti pertinenti all'ʹesercizio dell'ʹimpresa, pur non essendo preposti ad esso.
Le disposizioni degli articoli 2206 e 2207 si applicano anche ai procuratori, i quali, in base a un rapporto
continuativo, abbiano il potere di compiere per l'ʹimprenditore gli atti pertinenti all'ʹesercizio dell'ʹimpresa,
pur non essendo preposti ad esso1.
La definizione dell'ʹArticolo 2209 pone non pochi problemi interpretativi perché da un lato fa
riferimento a un rapporto continuativo che lega il procuratore all'ʹimprenditore, facendo intendere
che si tratti di dipendente dell'ʹimpresa, dall'ʹaltro non rende conto come mai, avendo un
dipendente a causa delle sue mansioni determinati poteri naturali di rappresentanza, sia
necessaria una norma apposita, l'ʹArt. 2209, per evidenziarli.
Questa differenza comporta anche un diverso approccio della dottrina sulla figura del
procuratore.
Secondo il Ferri i poteri di rappresentanza del procuratore non sono un riflesso della sua posizione
all'ʹinterno dell'ʹimpresa, non derivano "ʺnaturalmente"ʺ dalla sua posizione nell'ʹambito della
organizzazione imprenditoriale, ma li ha ricevuti dall'ʹimprenditore in base a uno specifico
conferimento di poteri e quindi in base ad apposita procura.
Secondo altra dottrina, invece, (Buonocore, Campobasso), l'ʹunica differenza sostanziale tra gli
institori e i procuratori sta nel fatto che questi non preposti alla gestione dell'ʹimpresa o di un suo
ramo, ma essendo, comunque, ausiliari con potere direttivo, hanno anche la rappresentanza
1
I procuratori sono, quindi, ausiliari dell'ʹimprenditore gerarchicamente inferiori rispetto all'ʹinstitore [v. 2203]. La
principale differenza tra i due tipi di ausiliari riguarda la responsabilità nei confronti dei terzi. Il Legislatore, infatti, ha
omesso di richiamare la relativa disciplina prevista per l'ʹinstitore [v. 2208], anche per i procuratori, escludendo così una
responsabilità dell'ʹimprenditore per gli eventuali atti compiuti senza spendita del suo nome.
26
dell'ʹimprenditore per gli specifici incarichi che devono svolgere;
come esempi di procuratori si riportano, secondo questa dottrina, il direttore del settore acquisti, il
direttore del settore pubblicità, e il dirigente del personale, anche se, in quest'ʹultimo caso, può
essere difficile distinguere per questo ausiliario i poteri di gestione interni all'ʹazienda da quelli di
rappresentanza che sono esterni e rivolti verso i terzi. Per le operazioni che svolgono, questi
soggetti avrebbero naturalmente il potere di rappresentanza dell'ʹimprenditore; secondo questa
dottrina, quindi, l'ʹArt. 2209 non avrebbe fatto altro che ribadire esplicitamente che certe mansioni
comportano naturalmente certi poteri di rappresentanza, una posizione che, seppure prevalente in
dottrina, lascia perplessi.
In ogni caso poiché i procuratori non sono preposti all'ʹesercizio dell'ʹimpresa, e, quindi, non hanno
lo stesso ruolo degli institori, a loro si applicheranno solo alcune regole previste per gli institori, e
cioè quelle degli articoli 2206 e 2207; si applica l'ʹArt. 2206 relativo alla pubblicità della procura e
2207 relativo alla modifica e revoca della procura, che devono essere iscritte nel registro delle
imprese per l'ʹopponibilità ai terzi.
Non sono richiamate, invece, le atre regole previste per l'ʹinstitore, e quindi i procuratori non hanno
la rappresentanza processuale dell'ʹimprenditore che, invece, spetta all'ʹinstitore ex Art. 77 c.p.c. non
sono soggetti agli obblighi che gravano sull'ʹinstitore alla tenuta delle scritture contabili e
all'ʹiscrizione nel registro delle imprese ex Art. 2205, e nemmeno è applicabile l'ʹArt. 2208 circa la
responsabilità speciale dell'ʹinstitore nel caso in cui ometta di far conoscere al terzo la sua qualifica
e la responsabilità dell'ʹimprenditore che sorge in questa ipotesi.
C.3 – I Commessi
sono ausiliari subordinati dell'ʹimprenditore che hanno un limitato potere di rappresentanza
limitatamente agli atti necessari per svolgere le operazioni per le quali sono stati incaricati.
I commessi dell'ʹimprenditore, salve le limitazioni contenute nell'ʹatto di conferimento della rappresentanza,
possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati. Non
possono tuttavia esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, né concedere dilazioni o
sconti che non sono d'ʹuso, salvo che siano a ciò espressamente autorizzati1.
Come si vede dalla definizione i commessi sono rappresentanti particolari dell'ʹimprenditore con
poteri limitati alle operazioni che possono compiere. Il commesso può, di solito, concludere dei
contratti di compravendita con il pubblico e può anche esigerne il prezzo, a meno che non ci sia
una cassa destinata a tali operazioni.
Si distinguono i "ʺcommessi di negozio"ʺ che operano all'ʹinterno dei locali dell'ʹimpresa, dai
"ʺcommessi viaggiatori"ʺ che di solito concludono contratti in nome e per conto dell'ʹimprenditore
fuori dei locali dell'ʹimpresa o indicano all'ʹimprenditore l'ʹesistenza di favorevoli occasioni
contrattuali. La figura del commesso viaggiatore si avvicina a quella degli agenti e rappresentanti
di commercio, ma se ne distingue in quanto questi ultimi sono ausiliari autonomi
dell'ʹimprenditore e non subordinati.
1
Il potere di rappresentanza dei commessi è, quindi, più limitato rispetto a quello degli institori [v. 2203] e dei
procuratori [v. 2209]. Inoltre, dato il loro ruolo, essi non possono agire in nome e per conto dell'ʹimprenditore senza uno
specifico atto di preposizione.
27
non possono concedere sconti o dilazioni né esigere il prezzo delle merci se non
espressamente incaricati.
non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto o alle clausole
Poteri dei stampate sui moduli dell'ʹimpresa, se non sono muniti di una speciale autorizzazione
scritta.
commessi
per gli affari da essi conclusi, sono autorizzati a ricevere per conto dell'ʹimprenditore le
dichiarazioni che riguardano l'ʹesecuzione del contratto e i reclami relativi alle
inadempienze contrattuali.
possono chiedere i provvedimenti cautelari nell'ʹinteresse dell'ʹimprenditore.
4. L’AZIENDA
L'ʹazienda, in diritto italiano, individua il complesso dei beni organizzati dall'ʹimprenditore per
l'ʹesercizio di attività di impresa.
La definizione legislativa di azienda è data dall'ʹ Art. 2555 del codice civile italiano:
« L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa »
Non ne è richiesto formale titolarità ex lege da parte dell'ʹimprenditore, o il possesso di tutti i beni
di cui essa sia composta, ma il suo titolo deve comunque derivare da un diritto reale o un diritto
personale.
L'ʹavviamento d'ʹazienda rappresenta la valutazione economica del capitale umano dell'ʹazienda che
unito alla sua fase produttiva permettono di creare ricchezza tramite la produzione o di un bene o
di un servizio ovvero la capacità di una azienda di fare profitto o utile, di attrarre clientela.
Infatti, beni materiali e immateriali che costituiscono l'ʹazienda possiedono un valore economico
superiore a quello materiale -‐‑ costituito dalla somma del valore dei singoli beni -‐‑ grazie alla
capacità di produrre nuova ricchezza: questo valore ulteriore dell'ʹazienda è denominato
avviamento.
A tal proposito distinguiamo avviamento soggettivo da quello oggettivo e da quello misto:
• l'ʹavviamento oggettivo: in quanto dipende dalle capacità del bene che viene prodotto all'ʹinterno
dell'ʹazienda.
• l'ʹavviamento soggettivo: in quanto dipende dalle capacità dell'ʹimprenditore nel produrre
profitto.
• l'ʹavviamento misto: in quanto dipende sia dalla capacita del soggetto-‐‑imprenditore che dalle
capacita oggettive del bene stesso.
Se non è pattuito diversamente, l'ʹacquirente dell'ʹazienda subentra nei contratti stipulati per l'ʹesercizio
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dell'ʹazienda stessa che non abbiano carattere personale1. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal
contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la
responsabilità dell'ʹalienante2. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'ʹusufruttuario e
dell'ʹaffittuario per la durata dell'ʹusufrutto e dell'ʹaffitto.
La deroga alla disciplina generale in materia di cessione del contratto di cui all’Art. 1406 c.c., che
richiede per la cessione il consenso del contraente ceduto, trova un correttivo nella possibilità,
riconosciuta a quest'ʹultimo, di esercitare il diritto di recesso dal contratto entro 3 mesi dalla notizia
del trasferimento laddove risulti una giusta causa, che può consistere in carenze nelle qualità
personali o nella scarsa consistenza del patrimonio extra aziendale dell'ʹacquirente rispetto a quello
dell’alienante.
Il recesso comporta solo il mancato trasferimento del contratto all'ʹacquirente e la sua permanenza
in capo all'ʹalienante, ma non il suo scioglimento. Restano altresì in capo all'ʹalienante i contratti
aventi carattere personale, che l’Art. 2258 c.c. esclude espressamente dalla successione.
Nel contratto di consorzio l'ʹacquirente dell'ʹazienda subentra a qualsiasi titolo; tuttavia, se il
trasferimento è inter vivos e sussiste una giusta causa, gli altri consorziati possono deliberare
l'ʹesclusione dell'ʹacquirente entro un mese dalla notizia del trasferimento (Art. 2610 c.c.).
All’interno di una azienda possono verificarsi differenti tipologie di successioni, tra le quali:
• La successione nei crediti
L’Art. 2559 c.c. disciplina l’opponibilità ai terzi della cessione mediante pubblicità attuata
con l’iscrizione nel registro delle imprese: se l’impresa è soggetta a registrazione,
l’acquirente succede nei crediti relativi all’azienda ceduta e la cessione ha effetto nei
confronti dei terzi dalla data dell’iscrizione, senza bisogno di notifica o accettazione dei
debitori ceduti.
Tuttavia, il debitore ceduto che paga in buona fede all'ʹalienante è comunque liberato.
• La successione nei debiti
A norma dell'ʹArt. 2560 c.c., l'ʹalienante non è liberato dai debiti preesistenti al trasferimento
se non risulta che i creditori vi abbiano consentito. Se viene ceduta un'ʹazienda commerciale
l'ʹacquirente risponde in solido con l'ʹalienante solo se i debiti risultano dai libri contabili
obbligatori.
• La successione nei contratti e nei debiti di lavoro
Una disciplina particolare è dettata per il contratto di lavoro a tutela del lavoratore. In caso
di trasferimento di azienda, il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore
1
Dalla lettura del comma 1 emerge che il fenomeno descritto come «trasferimento dell'ʹazienda» non consiste solo nel
trasferimento della proprietà dei beni aziendali. Esso comporta, infatti, anche la cessione, all'ʹacquirente dell'ʹazienda, dei
contratti che assicuravano all'ʹimprenditore alienante il godimento di quei beni, dei quali egli non era proprietario (es.:
beni che aveva in affitto [v. 1615]). I contratti oggetto di cessione si possono distinguere in varie categorie. Da un lato, vi
sono quelli che hanno per oggetto il godimento, da parte dell'ʹimprenditore, di beni aziendali non suoi (cd. contratti
aziendali). Dall'ʹaltro, si comprendono i contratti che attengono ai rapporti fra l'ʹimprenditore e i fornitori (es.: i contratti
di somministrazione [v. 1559]), quelli che riguardano i rapporti con gli utenti dell'ʹimpresa (es.: i contratti di
assicurazione [v. 1882]) i quali vengono qualificati come contratti di impresa. Sono esclusi, poi, dalla successione quei
contratti che si fondano sostanzialmente ed esclusivamente sulla fiducia tra le parti.
2
Il terzo contraente si troverà, in caso di trasferimento dell'ʹazienda, indipendentemente da ogni concorso della sua
volontà, ad essere vincolato, per contratto, nei confronti di un soggetto diverso dall'ʹoriginario contraente. Egli si potrà
sciogliere dal contratto solo provando l'ʹesistenza di una giusta causa di recesso.
29
conserva tutti i diritti che ne derivano (Art. 2112 c.c.). Alienante e acquirente sono obbligati
in solido per tutti i crediti inerenti al rapporto di lavoro vantati dal lavoratore al tempo del
trasferimento, anche se non risultano dalle scritture contabili; il lavoratore può consentire la
liberazione dell'ʹalienante solo mediante le procedure di conciliazione obbligatoria di cui
agli artt. 410 e 411 c.p.c. Il trasferimento di azienda non costituisce di per sé motivo di
licenziamento, ma resta ferma la facoltà dell’alienante di esercitare il diritto di recesso ai
sensi della normativa in materia di licenziamenti.
30
solo o in un nuovo complesso aziendale, di produrre beni o servizi. La cessione può riguardare
anche singoli beni aziendali; in questo caso, affinché si possa configurare come cessione di ramo
d'ʹazienda, è sufficiente che la cessione medesima abbia ad oggetto "ʺuna entità economica
autonoma e organizzata in maniera stabile, la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua
identità, senza che sia necessaria anche la completezza materiale e l'ʹautosufficienza del gruppo"ʺ
(sentenza della Corte di Cassazione n. 5932 del 5 marzo 2008).
Il problema, di grande rilevanza pratica, della distinzione delle fattispecie di trasferimento di
azienda rispetto ad altre fattispecie (es. cessione del solo contratto di locazione commerciale: Art.
36 legge n. 392/1978) deve essere risolto in base ad un criterio oggettivo, nel senso che per aversi
trasferimento d’azienda non è necessario che si attribuisca all’acquirente la disponibilità di tutti i
beni aziendali, purché si attribuisca la disponibilità di tutti quei beni essenziali per la realizzazione
del programma aziendale originario, idonei a mantenere inalterata la natura e la qualità dei beni e
servizi offerti sul mercato.
Laddove non diversamente dichiarato, il trasferimento abbraccia tutti i beni aziendali in virtù dei
principi di funzionalità e relatività.
à Forma e pubblicità del trasferimento
L'ʹArt. 2556 c.c. disciplina la forma del trasferimento di azienda, dettando tre diverse regole sulla
forma riguardanti tre profili differenti:
• Per le imprese commerciali i contratti che hanno ad oggetto il trasferimento della proprietà (es.
compravendita) o il godimento (es. affitto) dell'ʹazienda è richiesta la forma scritta ai soli fini della
prova (forma cosiddetta ad probationem);
• nel caso la legge imponga forme particolari ai fini della validità del trasferimento (forma
cosiddetta ad substantiam) per singoli beni ricompresi nel complesso aziendale (es. beni immobili;
cfr. Art. 1350 c.c.) o per la natura del contratto (es. donazione: Art. 782 c.c.; conferimento in Società
di capitali: artt. 2328 e 2463 c.c.), è necessario che il trasferimento osservi le stesse forme (forma
cosiddetta per relationem);
• al solo fine di ottemperare all’obbligo della pubblicità nel Registro delle imprese il trasferimento
deve essere redatto per scrittura privata autenticata o atto pubblico e deve essere depositato per
l'ʹiscrizione nel registro entro trenta giorni a cura del notaio rogante o autenticante. L'ʹadempimento
serve a rendere opponibile ai terzi l’acquisto secondo le regole della pubblicità legale.
31
Il divieto di concorrenza opera anche nelle aziende agricole, ma solo per le attività connesse e se
rispetto a queste sia possibile uno sviamento di clientela.
5. I CONSORZI
Per consorzio di intende quella associazione tra una pluralità di imprese finalizzata ad ottimizzare
la coordinazione tra le loro rispettive attività.
Uno dei motivi principali che ne motivano la costituzione riguarda l’esigenza di evitare che le
aziende si facciano concorrenza tra loro, e si differenzia dai patti di non concorrenza ed i c.d.
cartelli dove si assiste alla mera assunzione di obbligazioni in negativo.
Il consorzio può anche svolgere attività esterna ed in tal caso deve essere previsto un ufficio che si
occupi di tale funzione utilizzandosi in tal caso una struttura di tipo societaria.
Il consorzio trova la sua genesi nella volontà delle parti che lo pongono in essere, e svolgendo una
funzione generale può trovare applicazione in qualsiasi campo o settore compreso quello pubblico.
Si tratta di un negozio “intuitu persone”, in quanto per esserne parte ha rilievo l’attività
professionale che si svolge, che deve sussiste al momento della costituzione e permanere durante
tutta la sua durata; qualora taluno dei partecipanti viene a perdere tale qualifica professionale non
avrà più interesse a farne parte e gli altri consorziati potranno deliberare l’ esclusione.
Inoltre si tratta di un contratto plurilaterale per cui nella ipotesi di scioglimento relativo ad un
partecipazione, non viene meno l’intero congegno pattizio, tranne che per l’ipotesi in cui, secondo
gli interessi che si volevano perseguire, debba considerarsi essenziale.
Nella eventualità in cui avvenga il trasferimento di una imprese consorziata, in godimento od in
proprietà, non si verifica lo scioglimento del relativo rapporto ma la mera sostituzione e solo in
presenza di una giusta causa è riconosciuta la facoltà agli altri consorziati di deliberare la relativa
esclusione.
Lo scioglimento del consorzio può avvenire per diverse ragioni: per la volontà unanime dei
contraenti, per la scadenza del termine di durata, per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la
sua impossibilità sopravvenuta, in presenza di una giusta causa ed infine per un provvedimento
dell’autorità governativa.
Con il contratto di consorzio1 più imprenditori istituiscono un'ʹorganizzazione comune per la disciplina o per
lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.
Il consorzio è un’organizzazione unitaria e comune, realizzata da più imprenditori, per
disciplinare o svolgere una specifica fase delle rispettive imprese. Il contratto di consorzio, da cui
trae origine l’organizzazione consortile, può essere stipulato solo fra imprenditori, salvo che la
legislazione speciale non consenta la partecipazione di altri soggetti, quali enti pubblici o di
ricerca.
Il consorzio ha la funzione prevalente di agevolare la cooperazione interaziendale, per esempio,
creando un centro comune di approvvigionamento. Tuttavia, il consorzio può avere l’effetto
indiretto di limitare della concorrenza tra gli imprenditori consorziati; in tal caso, il contratto di
1
Il contratto di consorzio non comporta l'ʹassorbimento delle imprese contraenti in un organismo unitario, ma la
costituzione di una organizzazione comune per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive attività.
32
consorzio può dar luogo a un’intesa restrittiva della concorrenza, sottoposta al controllo antitrust.
Il contratto di consorzio deve essere redatto in forma scritta a pena di nullità e, se non è stabilito
diversamente nell’atto costitutivo, il contratto si intende valido per 10 anni. Si può aderire a un
consorzio anche in un momento successivo alla sua costituzione, nel rispetto delle condizioni e
delle regole previste nell’atto costitutivo.
In genere, gli organi del consorzio sono due: l’assemblea, composta da tutti i consorziati, e l’organo
direttivo. All’assemblea sono rimesse le decisioni sull’attuazione dell’oggetto del consorzio,
assunte, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, con il voto favorevole della maggioranza
dei consorziati; per le modificazioni del contratto di consorzio occorre, invece, il consenso di tutti i
consorziati. All’organo direttivo competono, invece, le funzioni esecutive e di gestione, che le parti
possono autonomamente articolare nel rispetto dei limiti imposti dalla legge.
Classificazioni à Dal punto di vista civilistico, si distinguono consorzi con sola attività interna e
consorzi con attività anche esterna. I primi hanno una finzione puramente interna, limitandosi a
coordinare l’azione dei consorziati; i secondi, invece, entrano anche in rapporti con i terzi. Per
questo, il codice civile pone particolare attenzione ai consorzi con attività esterna, prevedendo per
questi l’obbligo di depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese un estratto del contratto di
consorzio entro 30 giorni dalla sua stipulazione.
Questi consorzi debbono dotarsi di un fondo consortile, costituito dai contributi iniziali e
successivi dei consorziati e dai beni acquistati con tali contributi. Il fondo rappresenta il
patrimonio autonomo del consorzio e funge da garanzia per tutti i suoi creditori, mentre non può
essere aggredito dai creditori particolari dei consorziati. Pertanto, alle obbligazioni assunte dai
rappresentanti del consorzio in nome del consorzio medesimo fa fronte esclusivamente il fondo;
per quelle assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati, invece, vige una
responsabilità solidale tra il consorzio e i consorziati interessati.
Oltre alla classificazione di cui sopra, i consorzi presentano altresì una più generale distinzione per
quanto concerne l’oggetto perseguito dal consorzio stesso:
-‐ Consorzi anticoncorrenziali: costituiti con lo scopo prevalente o esclusivo di disciplinare la
reciproca concorrenza sul mercato fra imprenditori (per impedire che si instaurino tra loro
rapporti di elevata concorrenza e monopoli).
-‐ Consorzi di coordinamento: per conseguire un fine parzialmente o
totalmente diverso, ovvero per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese
consortili (finalizzato per la riduzione dei costi di gestione e produzione).
-‐ Consorzi di servizio: per svolgere attività di servizio nell'ʹinteresse comune delle imprese
consorziate, come ad esempio acquisti collettivi oppure l'ʹorganizzazione di servizi
nell'ʹinteresse dei consorziati: si pensi ad esempio ai consorzi agrari per
l'ʹapprovvigionamento di concimi e sementi ovvero ai consorzi per l'ʹesportazione di merci.
33
nome collettivo, Società in accomandita, Società per azioni o Società a responsabilità limitata).
Con il contratto di consorzio ex Art. 2602 c.c., invece, più imprenditori pongono in essere
un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive
imprese: nel consorzio, pertanto, mancano gli elementi caratteristici delle Società, poiché esso non
svolge un’attività d’impresa, ma mette in comune singole fasi parziali delle attività delle imprese
consorziate partecipanti, oppure realizza un coordinamento delle attività delle singole imprese. In
sostanza, le singole attività d’impresa finalizzate alla produzione di utili restano proprie e
individuali di ciascun consorziato, ed il consorzio non mira a produrre guadagni da distribuire ai
soci ma mira a mantenere, e possibilmente far aumentare, il reddito dell’attività dei singoli
imprenditori.
L’organizzazione comune, poc'ʹanzi descritta, può assumere la forma di una Società di tipo
commerciale che svolge un’attività per i consociati e non ha necessariamente scopo di lucro: si
tratta delle Società indicate dall’Art. 2615 c.c. che come oggetto sociale possono avere lo scopo
consortile dell’Art. 2602 c. c. La Società consortile potrà anche essere un consorzio con attività
esterna, sul modello fornito dall’Art. 2612 c.c., e perciò può svolgere “un’attività con i terzi”,
perseguendo risultati di contenimento dei costi imprenditoriali e di incremento dei profitti di
impresa senza per questo perseguire in senso tecnico uno scopo lucrativo. Pertanto, le Società
consortili possono non avere come scopo la divisione di utili e spesso vi sono leggi speciali che
configurano particolari fattispecie di Società (di regola nella forma delle Società per azioni) che pur
avendo la forma giuridica della Società lucrativa, tuttavia, istituzionalmente escludono qualsiasi
scopo di divisione di utili (il lucro in senso soggettivo), e talvolta escludono anche la finalità di
conseguire un utile di impresa (il lucro in senso oggettivo): si tratta comunque di norme che
operano in via di eccezione. In conclusione, nelle Società consortili, la distribuzione di utili può
essere prevista soltanto in via eccezionale e del tutto marginale.
Un esempio di modulo organizzativo costituito da più imprese collegate, coordinate e raggruppate
tra loro è costituito dai cosiddetti consorzi stabili tra imprese di costruzioni per partecipare agli
appalti ed alle concessioni di lavori pubblici. Si tratta sia di consorzi ex Art. 2602 c. c. sia di Società
consortili ex art 2615 ter c.c., che, quando si aggiudicano un appalto, lo fanno per conto e
nell’interesse delle imprese socie e consorziate, tra le quali il lavoro viene ripartito, o dalle quali
riceve le risorse di produzione e alle quali trasferisce sempre il rischio d’impresa.
6. LA SOCIETA’
Le Società “primordiali” muovono i primi passi a partire dal XVII secolo con le prime S.p.A.,
istituti che, tuttavia, non era ancora chiaro cosa fossero. Nascevano con un provvedimento regio,
non esistendo ancora una legge prima che permettesse ai privati di costituire Società ai fini di
svolgere attività di impresa. Il predecessore delle S.p.A. era qualcosa che ricordava l’ente pubblico
e che rispecchiava le credenze storiche e politiche dell’epoca, i.e. era un istituto pensato non al fine
di intraprendere un’attività commerciale specifica ma altresì un’attività di pubblica
amministrazione o militare.
Gli amministratori erano persone che investivano denari mentre il grosso dei proventi erano
maturati con un antico sistema di prestito obbligazionario (utilizzato dagli attuali enti pubblici).
Con la Rivoluzione Francese del 1789 la S.p.A. viene rivoluzionata: questa poteva essere
liberamente costituita, vendendo con ciò affermarsi la perdita degli elementi pubblicistici e
l’affermazione del principio maggioritario, secondo il quale ad un più alto rischio di impresa
corrisponde una maggiore gestione del comando à idea che rispecchiava il principio per cui nello
stato liberale il suffragio non era universale ma su base censitaria.
34
Come allora, anche oggi le attuali cercano di venire incontro e dar voce alle idee politiche del
nostro tempo e di aprirsi ad interessi diversi ( cfr. stakeholder).
Questa diversa visione della Società e del mondo ha portato conseguenze sulla regolamentazione
della Società e nella fattispecie delle S.p.A. quale impresa dimensionalmente più grande e con
flussi di denaro maggiori.
Rispetto al diritto privato odierno la disciplina del contratto di vendita rispecchia ancora quella del
Codice del 1942 che a sua volta riprende quello più lontano del 1865 che ancora si rifà al Codice
Napoleonico basato sulle Pandette di Poitiers.
Il principio della sinallagmaticità è altresì il fondamento di tutti, o la maggior parte dei contratti,
prevedendo questi ultimi una relazione reciproca tra prestazione e controprestazione.
In linea generale, cosa che verrà approfondita in seguito, per diventare soci di una S.p.A. la
prestazione da me dovuta prende il nome di conferimento, mentre la controprestazione quello di
partecipazione (naturalmente in riferimento alla determinata Società nella quale confluisce il mio
conferimento).
Detto sinallagma non garantisce al conferente alcun ritorno economico, o utile, e nemmeno la
garanzia di rivedersi accreditato il capitale versato, il c.d. “rischio di impresa”, legato al fatto che in
talune Società il conferente possa essere obbligato addirittura a rispondere con il proprio
patrimonio gli eventuali debiti lasciati dagli amministratori.
Tutto questo perché all’interno della Società, l’organizzazione è essenziale per il regolare svolgersi
di un’attività economica e tutti i concetti nascenti in capo al diritto privato devono perciò essere
ricostruiti e adattati tenendo presente che i contratti nel diritto commerciale sono strumentali per
l’esercizio di un’attività di impresa.
La diversità rispetto al diritto privato à per molto tempo ci si è interrogati sul fatto se il diritto
commerciale potesse essere accorpato al diritto privato, questione che ancora oggi è rimane
irrisolta.
Introduciamo ora una serie di concetti:
• Soggettività giuridica à Si intende per soggetto di diritto il portatore di interessi
giuridicamente tutelati. La categoria, assai ampia, comprende innanzitutto le persone,
fisiche e giuridiche o gli enti privi di personalità giuridica.
• Personalità giuridica à la personalità giuridica consiste nell'ʹavere il diritto all'ʹesercizio
della capacità giuridica ed inoltre il senso della personalità giuridica è quello di far
conseguire all'ʹente l'ʹautonomia patrimoniale 1 perfetta, operazione di separazione fra
patrimonio degli aderenti all'ʹassociazione e il patrimonio dell'ʹassociazione o dell'ʹente,
facendo in modo da renderli reciprocamente insensibile all'ʹazione del creditore, il quale, si
potrà rivalere solo sul fondo comune dell'ʹassociazione e non sul patrimonio singolo degli
associati o di coloro che hanno agito per conto dell'ʹassociazione o Società.
1
L'ʹautonomia patrimoniale si distingue in perfetta o imperfetta, secondo che sussista una insensibilità più o meno
completa del patrimonio autonomo rispetto alle vicende che possano subire i patrimoni ad esso a vario collegati. Ad
esempio, l'ʹautonomia patrimoniale delle Società di persone è imperfetta, in quanto per i debiti sociali possono essere
chiamati a rispondere anche gli stessi soci (o alcuni di essi, secondo il tipo di Società). Diversamente le Società di capitali
possiedono un'ʹautonomia patrimoniale perfetta, in quanto dei debiti sociali risponde solo ed esclusivamente la Società
con il suo patrimonio.
35
• Patrimonio à Il concetto di patrimonio aziendale (o capitale lordo) viene, definito come
l'ʹinsieme degli elementi attivi e passivi a disposizione dell'ʹazienda per esercitare la sua
attività e nasce dal risparmio. La differenza tra i valori monetari degli elementi attivi e di
quelli negativi -‐‑ denominati rispettivamente attività e passività -‐‑ prende il nome di
patrimonio netto (o capitale netto) dell'ʹazienda e rappresenta le sue fonti di finanziamento
interne, in quanto provenienti direttamente o indirettamente dal soggetto o dai soggetti che
l'ʹhanno costituita e la promuovono. Alle fonti interne di finanziamento si aggiungono
quelle esterne, rappresentate dai debiti verso i soggetti che hanno fornito i fattori di
produzione ed attendono di essere pagati (debiti di funzionamento) e dai debiti verso i
soggetti che hanno fornito capitale a credito (debiti di finanziamento), i quali nell'ʹinsieme
costituiscono le passività. I primi non implicano alcun obbligo di risarcimento e sono
considerati la componente in capo alla quale nasce il risparmio, i secondi, invece,
prevedono che prima o poi il debito contratto debba essere sanato. Le attività
rappresentano, invece, gli impieghi dei finanziamenti provenienti dalle fonti interne ed
esterne.
La Società può inoltre acquisire il risparmio dei soci che prende il nome di conferimento.
• Conferimenti à Sono le prestazioni con cui le parti del contratto di Società si obbligano,
contribuendo a costituire il patrimonio iniziale della Società.
La loro funzione è quella di dotare la Società di capitale di rischio iniziale per lo
svolgimento dell'ʹattività d'ʹimpresa.
Si fa riferimento a capitale di rischio in quanto i soci destinano alla Società una parte della
loro ricchezza personale esponendosi al rischio di impresa: mancato conseguimento di utili;
mancata possibilità di recuperare quanto conferito se la Società subisce perdite.
È essenziale che tutti i soci eseguano o si impegnino ad eseguire un apporto a titolo di
conferimento, diverso poi, da socio a socio, può essere sia l'ʹammontare sia l'ʹoggetto del
conferimento.
Per quanto riguarda l'ʹoggetto del conferimento l'ʹart 2247 del cod. civ. specifica che può
essere sia un bene che un servizio purché siano entità suscettibili a quantificazione
economica che le parti ritengono utili o necessarie per lo svolgimento dell'ʹattività di
impresa.
Tale principio espresso nell'ʹart 2247 va poi coordinato con ciascuna disciplina prevista per i
conferimenti di ogni Società.
Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi a passivi che fanno capo alla
Società.
Inizialmente è costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci e successivamente
subisce variazione qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della
Società.
La consistenza del patrimonio sociale è accertata periodicamente attraverso la redazione
annuale del bilancio di esercizio.
L'ʹattivo patrimoniale costituisce la garanzia principale od esclusiva dei creditori della
Società (a seconda se i soci rispondono illimitatamente o meno alle obbligazioni sociali).
• Il capitale sociale, invece, è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti che
risulta dall'ʹatto costitutivo delle Società.
Il capitale sociale rimane immutato nel corso della vita della Società fin quando, con
modifica dell'ʹatto costitutivo non se ne decide l'ʹaumento.
36
Il capitale sociale è quindi un valore storico che assolve a due funzioni principali:
-‐ funzione vincolistica: indica la frazione del patrimonio netto (differenza tra attività e
passività) non distribuibile ai soci e perciò assoggettata ad un vincolo di stabile
destinazione all'ʹattività sociale.
-‐ funzione organizzativa: è termine di riferimento per accertare periodicamente se la Società
ha conseguito utili o ha subito perdite: vi è un utile se dal bilancio risulta che le attività
superano le passività aumentate del capitale sociale.
Inoltre funge anche da base di misurazione per quanto riguarda il diritto di voto, diritto
agli utili e la quota di liquidazione: tali diritti spettano a ciascun socio in misura
proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto.
Quasi tutta la disciplina di nostra trattazione utilizza questi concetti. È quindi stato importante
definirli fin da subito.
37
Le Società più grandi dimensionalmente si avventurano, infatti, in mercati che nessuno ben
conosce e un profilo a responsabilità illimitata limiterebbe l’ingresso di potenziali soci
nell’investire capitali con il forte rischio di perderli.
Tutte queste valutazioni hanno così spinto il Legislatore ad una mediazione e il modo in cui
l’interesse della Società e dei soci (vedendo tutelato il proprio patrimonio in caso di andamento
negativo) sono stati tutelati in modi diversi di volta in volta.
Qualora non si tenga presente questo dato non si capirebbe la ragione per la quale, nelle Società,
esistono regole sulla responsabilità molto diverse.
Il regime della responsabilità nel nostro sistema giuridico così come in altri è stato concepito come
direttamente incidente sulle regole di governo e di amministrazione della Società. Nelle Società in
cui la responsabilità dei soci è illimitata, ovvero qualora i soci rispondo direttamente,
illimitatamente e solidalmente dei capitali della Società con i loro patrimoni quali “garanti”, il
potere amministrativo è concentrato nelle mani di tutti i soci e per far sì che alcuni soci non siano
amministratori è necessario che questi si accordino a livello dell’atto costitutivo. Man mano che la
responsabilità illimitata cresce, tanto più accade che non sia scontato che i soci siano anche
amministratori, anzi, risulta “normale” che gli amministratori siano professionisti affermati
dell’amministrazione societaria che abbiano maturato un’esperienza alle spalle tale per cui
sappiano come si amministra una Società di grandi dimensioni.
Fin tanto che il potere è concentrato nelle mani dei soci non si pongono grossi problemi e il
fenomeno per cui nella Società il socio si vede togliere di mano una parte dei soldi è molto limitata,
poiché tutti i soci sono automaticamente amministratori direttamente partecipanti alla
amministrazione (non c’è frattura tra proprietà e controllo della ricchezza), mentre con l’affermarsi
della responsabilità limitata dei soci e quanto più forte è la distinzione di cui sopra, tanto più forte
risulterà la frattura tra la proprietà della ricchezza e il suo controllo. L’assemblea di una Società per
azioni quotata in borsa, a titolo di esempio, potrebbe decidere di non distribuire mai gli utili,
portando i soci ad una situazione di perdita di controllo della propria ricchezza arginabile
solamente in caso di recesso o di vendita della quota di partecipazione.
Questo doppio fenomeno di frattura ha spinto i legislatori di quasi tutti i paesi del mondo
capitalista ad introdurre, nel corso degli anni, sistemi di controllo sia interni che esterni al fine di
fare da contrappeso ai poteri degli amministratori. Il risultato è stato quello per cui nelle Società
più complesse è prevista, ex lege, un’organizzazione finalizzata a mediare, ancor più precisamente
di come farebbero i soci, i conflitti interni tra la detenzione della ricchezza e l’amministrazione di
quest’ultima.
Perciò, nelle Società semplici non esiste una tale organizzazione interna, a patto che i soci non
vogliano prevederla con un conseguente esborso ingente di denaro, mentre nelle Società più
grandi e complesse è stata introdotta una costosa e complessa organizzazione richiesta dalla legge
senza possibilità di deroga.
Qual è il rapporto tra le Società e il lucro?
Essendo le Società sono soggetti giuridici creati per svolgere attività di impresa, è palese che il loro
scopo sia lucrativo.
Il problema è capire cosa si intende per lucro parlando di Società.
Nel caso di impresa individuale, per esempio, è difficile distinguere i piani sui quali il tema si
propone, nelle Società invece ci sono due categorie di soggetti:
38
1. Soci 2. Società
mirano, a fronte di un investimento iniziale, a soggetto giuridicamente titolare dell’attività di
guadagnare. impresa nel nome della quale questa attività si
realizza con perdite o guadagni.
Posto il caso in cui una Società stia maturando un utile, i soci stanno guadagnando al contempo?
Non è automatico. Ci vuole una decisione della Società che attraverso i suoi organi, amministratori
(nelle Società più semplici) e amministratori insieme alla delibera dell’assemblea (nelle Società più
complesse) al fine di divedere tale eccedenza con i soci.
La differenza positiva tra costi e ricavi prende il nome di lucro oggettivo, i.e. la semplice differenza
matematica tra quanto la Società ricava e quanto spende nel corso dell’esercizio.
Tuttavia, quello a cui i soci aspirano è il c.d. lucro soggettivo (possibile anche per la Società stessa).
Nel caso di un’impresa la legge non parla mai di lucro e l’unico riferimento di carattere economico
risiede nel fatto che la Società svolge un’attività economica non gestita in perdita.
Nelle Società, contrariamente al caso dell’impresa, si parla espressamente di lucro a partire dalla
definizione di “contratto di Società”, che, ai sensi dell’ Art. 2247 c.c., concerne una tipologia di
lucro non oggettivo ma soggettivo basato sulla volontà dei soci di spartirsi un utile.
Con il contratto di Società1 due o più persone conferiscono beni o servizi per l'ʹesercizio in comune di
un'ʹattività economica2 allo scopo di dividerne gli utili (cfr. Artt. 2082, 2253 e 2949).
Il problema oggi è rappresentato dalle Cooperative, le quali non necessariamente distribuiscono
utile, anzi, per accedere a determinati benefici tipici per questa tipologia di Società, queste non
devono di legge distribuirne (se non in piccolissime quantità).
Alla luce del fatto che l’Articolo stesso parla del fatto che le Società sono costituite al fine di
dividere un utile, esiste quindi, al giorno di oggi, un diritto dei soci al lucro soggettivo? No.
Le Società, come tutte le imprese, possono esercitare un’attività che non sia in perdita e i soci non
hanno alcun diritto a spartirsi l’utile, ma ci è dato desumere, tuttavia, il divieto di imporre nell’atto
costitutivo una norma che ne vieti la distribuzione (pena, qualora previsto dai soci, la
classificazione della Società in oggetto come associazione).
Date queste premesse, si può cominciare ad esaminare le norme sulle Società, distinguendo quelle
generali, le norme sulle Società di persone, quelle sulle Società di capitali e quelle sulle
Cooperative.
La manualistica classica ha sempre attuato un distinguo molto netto e talvolta troppo incline alla
semplificazione per ragioni mnemoniche.
Una siffatta distinzione risulterebbe efficiente alla luce del diritto privato, mentre nello studio del
diritto commerciale questa strada comporterebbe semplificazioni gravi che non andrebbero
intraprese.
Per quanto concerne il diritto privato la distinzione proposta è la seguente: in tutte le Società di
persone (semplici, s.n.c. e individuali) sono accomunate dalle caratteristiche per le quali a) i soci
non hanno responsabilità limitata essendo limitatamente responsabili; b) le Società non hanno
1
E'ʹ un negozio consensuale utilizzato dall'ʹimprenditore al fine di organizzare l'ʹattività d'ʹimpresa, rappresenta una
forma professionale di esercizio collettivo dell'ʹattività economica, indirizzata alla produzione ed alla divisione di utili,
nel rispetto del criterio di economicità (2082).
39
personalità giuridica ma sono soggetti di diritto; e c) sono prive di organizzazione interna
obbligatoria.
Le Società di capitali, invece, sono accomunate dal fatto che a) i soci godono della responsabilità
limitata; b) dette Società hanno personalità giuridica una volta iscritte nel registro delle imprese; e
c) esiste un organizzazione interna obbligatoria ex lege denominata organizzazione corporativa.
Queste caratteristiche sono meramente esemplificative poiché parlando (in modo limitativo) della
“esteriorità” dei vari tipi di Società.
E’ quindi più opportuno, ai fini dello studio del diritto commerciale, analizzare le principali norme
che disciplinano la normativa vigente, il primo gruppo delle quali è contenuto nel Capo I del
Titolo V del Libro V del Codice Civile intitolato “Disposizioni Generali”.
Con il contratto di Società due o più persone1 conferiscono beni o servizi per l'ʹesercizio in comune di
un'ʹattività economica allo scopo di dividerne gli utili.
Per prima cosa qui l’oggetto della norma è un contratto di Società tra 2 o più persone. In realtà
questo non è più vero, poiché tutte le Società di capitale possono avere anche un singolo socio
qualora vengano costituite mediante un atto unilaterale (come si desume dalla nota in calce).
Conferimenti: come è già stato definito, i conferimenti sono quei beni che i soci conferiscono alla
Società al fine di partecipare all’impresa sociale; sono mezzi di cui la Società si avvale per lo
svolgimento della sua attività. Non esiste alcuna corrispettività economica tra quello che viene
dato e un’eventuale controprestazione, dal momento che quando i soci donano un corrispettivo
alla Società, questi potrebbero non avere nulla in cambio e addirittura potrebbero perderlo, poiché
all’atto del conferimento si da approvazione alla propria partecipazione al rischio di impresa. Il
conferimento è quindi il contributo che i soci danno all’attività di impresa e/o un investimento atto
ad essere integrato nel capitale di rischio al fine di far parte dell’esercizio societario.
Dove finisce dal punto di vista contabile il conferimento? Esso contribuisce alla formazione del
capitale sociale che inizialmente rappresenta la totalità dei conferimenti che i soci hanno conferito
o che si sono obbligati a trasferire.
In tutte le Società esistono conferimenti ma quello che è di più particolare interesse è rappresentato
dall’oggetto del conferimento.
L’Articolo parla di beni o servizi. Un bene in realtà che si ritiene essere più ampio per natura della
definizione normale. Non è infatti una cosa materiale mera e propria come beni mobili o immobili,
ma oltre a questi possono essere cose immateriali come brevetti o marchi. Per servizi, invece, si
intendono prestazioni che un soggetto compie a favore di un altro, comprendendo servizi come il
godimento di un bene o di un macchinario.
Secondo questa definizione l’oggetto del trasferimento è quindi, apparentemente, un gruppo assai
ampio di entità.
In realtà quando studieremo i singoli tipi di Società ci accorgeremo che in alcuni di questi l’oggetto
del conferimento tende a coincidere con l’idea liberale di questo Articolo, es. in una Società
semplice potrei conferire qualsiasi oggetto valido a titolo di valutazione economica, in altre tipo le
S.p.A. gli oggetti dei conferimenti sono limitati alle cose materiali, ai crediti e/o al denaro.
1
Gli artt. 2328 e 2463 prevedono per la Società a responsabilità limitata e per la Società per azioni la possibilità di
costituire il vincolo sociale anche tramite atto unilaterale, derogando così al requisito generale della pluralità di soggetti.
40
“…per l'ʹesercizio in comune di un'ʹattività economica allo scopo di dividerne gli utili.” à tutte le Società
vengono costituite per l’esercizio di un’attività di impresa “comune” poiché detta attività è
giuridicamente svolta in nome e per conto della Società stessa e non della totalità dei soci
(altrimenti non si parlerebbe di Società).
La comunione1 costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme
del titolo VII del libro III2.
Questa norma si dice che abbia una funzione tipologica per porre un argine o una linea di
demarcazione tra le Società e i casi in cui i beni soggetti a comunione siano in grado di produrre
reddito (es. persona che ha comprato 10 appartamenti che all’atto di successione vengono lasciati
agli eredi che, a loro volta, cominciano ad incassarne i canoni di locazione. Questi si spartiscono gli
utili ma in realtà manca l’esercizio in comune di un’attività di impresa. Perciò gli eredi stanno
semplicemente godendo di una rendita prodotta dai beni, senza tuttavia rappresentare alcuna
forma di Società). L’importanza dell’Articolo di oggetto nasce in capo alla sua valenza dal punto di
vista fiscale, essendo il reddito di impresa soggetto ad una tassazione netta e non lorda come nel
caso dei privati.
Pare ovvio che, allo scopo di beneficiare di questo regime più favorevole, è capitato spesso che
alcune comunioni di beni tentarono di essere passate quali Società, ed ecco allora l’intervento del
Legislatore nel puntualizzare la definizione che conosciamo oggigiorno.
Le Società che hanno per oggetto l'ʹesercizio di un'ʹattività commerciale devono costituirsi secondo uno dei
tipi3 regolati nei capi III e seguenti di questo titolo.
Le Società che hanno per oggetto l'ʹesercizio di un'ʹattività diversa sono regolate dalle disposizioni sulla
Società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la Società secondo uno degli altri tipi regolati nei
capi III e seguenti di questo titolo.
Sono salve le disposizioni riguardanti le Società Cooperative e quelle delle leggi speciali che per l'ʹesercizio di
particolari categorie di imprese prescrivono la costituzione della Società secondo un determinato tipo.
La prima cosa da osservare è il fatto che le Società devono essere costituite in una delle forme (e
limitatamente a quelle) che il Legislatore ha indicato e cioè uno dei tipi obbligatori tra i quali i soci
possono scegliere senza crearne nuovi ex abrupto.
Questo perché nelle Società il Legislatore realizza un obbligazione con una serie di interessi, alcuni
dei quali potrebbero essere rappresentati al momento della costituzione (es. tutti coloro i quali
partecipano alla costituzione di una S.p.A., a prescindere dalla quota di partecipazione, possono
1
La comunione allo solo scopo del godimento non rappresenta un fenomeno sociale ed in quanto tale trova la propria
disciplina nelle norme sancite in tema di comunione ordinaria (1100 ss.).
2
L'ʹelemento discriminante tra comunione a scopo di godimento e Società è costituito dallo scopo lucrativo perseguito
tramite un'ʹattività imprenditoriale che si sostituisce al mero godimento ed in funzione della quale vengono utilizzati
beni comuni.
41
esprimere la propria idea), mentre altri interessi sono messi in gioco dalle Società e non vengono
coinvolti al momento della costituzione, come quelli dei creditori (es. Tizio, Caio e Sempronio si
recano dal notaio per costituire una Società dando 100.000€ ciascuno. Al momento della
costituzione, queste somme sono uscite dal patrimonio dei costituenti e qualora l’impresa andasse
male i creditori non saranno obbligati a rifondere ai soci le spese sostenute per la costituzione della
Società).
Se il Legislatore avesse consentito la creazione di tipi diversi di Società sarebbe stato come se
avesse posto che le regole del gioco le potessero decidere i soci, una strada non praticabile
nonostante la costante spinta degli imprenditori in questo senso insieme alla creazione di forme di
responsabilità limitata che vengano poste nel rispetto di regole meno cogenti rispetto a quelle
concernenti le Società.
Nel momento in cui il Legislatore concedesse dette forme meno vincolanti starebbe concedendo
che una parte del patrimonio di un socio possa essere sottratta all’azione di rivendica dei creditori.
Questo stato di cose sarebbe una lesione al principio della responsabilità patrimoniale1 di cui
all’Articolo 2740 c.c.. – Il debitore risponde dell'ʹadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni
presenti e futuri. 2) Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.
È evidente che se il Legislatore consentisse di creare tipi di Società a responsabilità limitata diversi
da quelli imposti dalla legge, il principio sancito dall’Art. 2740 cadrebbe, permettendo ai falliti di
creare Società “strane” senza cautele per gli eventuali creditori. Il Legislatore acconsente perciò
alla violazione (in parte) della norma sulla responsabilità patrimoniale, ma solo nei casi in cui le
Società create in deroga siano da lui direttamente controllabili (es. AD di una S.p.A. che usa i soldi
della Società per una villa personale à ne risponde direttamente l’Amministratore).
Nelle Società il Legislatore ha imposta perciò l’obbligo di utilizzare uno dei tipi previsti della
legge: 6 tipi di Società e le Cooperative, il c.d. principio della tipicità delle Società2.
Questa norma inoltre parla del fatto che se i soci vogliono esercitare un attività commerciale
possono utilizzare tutti i tipi previsti tranne la Società semplice, la quale non è idonea a siffatta
attività essendo atto unicamente allo svolgimento dell’impresa agricola e per alcuni (benché
costituisca materia di dibattito) anche per la piccola impresa, mentre tutte le altre tipologie
possono essere utilizzate ai fini dell’esercizio commerciale.
Tutte invece possono essere utilizzate per svolgere attività non commerciali.
Lo strumento societario è stato utilizzato per lungo tempo per due finalità illecite: l’evasione fiscale
e la frode à ecco perché alla base della tipicità delle Società è imposto un severo controllo.
Le regole che seguono passano alla trattazione di aspetti più formali, in particolare:
Negli atti e nella corrispondenza delle Società soggette all'ʹobbligo dell'ʹiscrizione nel registro delle imprese
1
il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri: il suo patrimonio è dunque in
soggezione rispetto al diritto del creditore di soddisfare i suoi crediti a mezzo dell’esecuzione forzata. Il diritto del
creditore sul patrimonio del debitore è quindi un diritto potestativo espropriativo. Il patrimonio del debitore è allora
posto dalla legge a garanzia dei crediti: si parla così di garanzia patrimoniale o di garanzia generica, in modo da
distinguerla dalle garanzie specifiche fondate su vicende reali o personali peculiarmente poste a tutela
dell’adempimento à par condicio creditorum.
2
Le tipologie di Società previste dal nostro ordinamento, oltre alle Cooperative, sono: le Società in nome collettivo, le
Società in accomandita semplice, le Società per azioni, le Società a responsabilità limitata e le Società in accomandita per
azioni.
42
[2188] devono essere indicati la sede della Società e l'ʹufficio del registro delle imprese presso il quale questa è
iscritta e il numero d'ʹiscrizione.
Il capitale delle Società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata deve essere negli atti
e nella corrispondenza indicato secondo la somma effettivamente versata e quale risulta esistente dall'ʹultimo
bilancio.
Dopo lo scioglimento delle Società previste dal primo comma deve essere espressamente indicato negli atti e
nella corrispondenza che la Società è in liquidazione.
Negli atti e nella corrispondenza delle Società per azioni ed a responsabilità limitata deve essere indicato se
queste hanno un unico socio.
La presente norma contiene indicazioni su come tenere gli atti relativi alla corrispondenza delle
Società soggette alla disciplina della registrazione obbligatoria.
Il secondo comma introduce un concetto del capitale esistente contrapposto al capitale versato.
Il capitale sociale è la somma dei conferimenti, i.e. una posta contabile con uno scarso valore
informativo poiché ai creditori, in relazione ad aziende i cui soci godono di responsabilità limitata,
interessa maggiormente il capitale reale.
Tra i conferimenti possiamo quindi distinguere tra quelli già eseguiti e quelli da eseguire. La legge
non impone difatti al socio, che vuole conferire una somma di denaro, di versare subito l’intero
importo, ma nel momento in cui il socio promette di farlo (si obbliga), nel patrimonio della Società
nasce un credito avente ad oggetto il versamento di quella somma. Nel patrimonio della Società
entrano quindi una prima somma sotto forma di deposito bancario (che verrà iscritto nell’attivo
come deposito bancario) e un credito di un’altra determinata somma (che sarà iscritto come credito
verso un socio o debito del socio verso la Società).
Ponendo come esempio un importo totale pari ad Euro 1.000, se un ipotetico socio conferisca 500€
mediante bonifico bancario impegnandosi a versarne altri 500, il capitale sociale versato sarà
quindi pari a 500 mentre il capitale reale rimarrà di 1.000.
Di qui l’importanza di indicare negli atti e nella corrispondenza qual è l’importo del capitale
versato e quello effettivamente esistente all’interno del patrimonio della Società.
In realtà, anche in presenza di un capitale versato molto elevato e il successivo verificarsi di
un’eventuale perdita, il capitale esistente potrebbe essere nettamente inferiore a quello versato.
Quando si verifica invece una causa di scioglimento della Società, questa continua ad esistere ed
entra in una fase chiamata “liquidazione” e, al fine di tutelare i creditori, questa cesserà la sua
esistenza solo al termine del periodo di liquidazione (nascendo in capo alla Società una serie di
limitazioni, soprattutto per quanto concerne la capacità di agire).
I riferimenti societari non devono quindi limitarsi ad essere espressi unicamente nel registro delle
imprese ma altresì in ogni forma di atto o di corrispondenza.
Dopo queste poche norme generali che riguardano nozioni sommarie in materia, la legge comincia
ad occuparsi dei principali tipi di Società a partire da quella semplice, ma solo dopo avere fatto un
breve accenno alla disciplina privatistica del “contratto”.
Dal punto di vista della forma, un contratto può essere concluso (principio di libertà formale) sia in
forma scritta, sia in forma orale, sia attraverso un comportamento definito concludente mediante il
quale le parti denotano ed esternano la propria volontà di concludere un contratto.
Quando invece è prescritta la forma, questa può essere la più varia tra scrittura privata autenticata
o no, atto pubblico, ecc.
I concetti suesposti tornano utili perché nelle Società di persone e in particolare in quella semplice
la regolamentazione del contratto si colloca nella presente prospettiva generale ma con alcune
43
modifiche che tengono conto della particolare situazione che potrebbe verificarsi al momento della
conclusione della Società da parte dei soci.
Vediamo ora la Società semplice.
Nella Società semplice1 il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni
conferiti2.
La prima parte della norma rimarca il fatto che il contratto non segue forme particolari, libertà che
tuttavia è limitata e deve coordinarsi con la forma che la legge prevede per il trasferimento di
determinati beni. Se quindi si trasferisce alla Società un immobile (atto con forma scritta) anche il
conferimento dovrà prevedere la forma scritta. Dal punto di vista teorico i giuristi discutono se la
forma scritta sia richiesta solo per il contratto di conferimento o se tutto il contratto di Società lo
debba prevedere.
Inoltre, se la Società è costituita senza conferimento di beni che richiedono forme particolari di
trasferimento, è opinione comune che anche la Società possa essere costituita in forma orale
(omissis verbis) o mediante un comportamento concludente, dando luogo ad una Società di fatto.
Qual è il problema che questo convincimento produce? È quello relativo al fatto che sussiste il
rischio di trovarsi di fronte a persone che non stanno agendo in nome della Società ma che tra di
loro ne hanno costituita una. In sostanza il rischio che si pone grazie al fatto che una Società
semplice può essere costituita in questo modo è il fatto di aver a che fare con una Società occulta,
creata dai soci ma non manifestata come tale.
1
La Società semplice appartiene alla categoria delle Società di persone ed è sprovvista di personalità giuridica. Ciò
nonostante, costituisce un distinto centro di interessi e di imputazioni di situazioni sostanziali e processuali. La capacità
processuale è riconosciuta esclusivamente al legale rappresentante della Società.
2
Il contratto sociale è a forma libera, salvo il caso in cui vengano conferiti (v. 2247) beni immobili o diritti reali
immobiliari per i quali, ai sensi dell'ʹArt. 1350, è necessario l'ʹatto scritto (che dovrà poi essere trascritto) a pena di nullità.
44
Ciò potrebbe creare un problema soprattutto quando il socio che ha concluso un contratto non è
solvibile. Il creditore può chiedere agli altri soci di pagare? La risposta è molto complessa e la
conclusione a cui oggi si è arrivati è quella per la quale se si tratta di una Società occulta e non è
avvenuta spendita del nome della Società (i creditori non sanno che la persona agisce in nome e
per conto della Società) i creditori possono agire solo contro il soggetto che ha stipulato il
contratto; viceversa il creditore potrà agire anche verso tutti i soci anche se occulti e non a
conoscenza del creditore.
I soci occulti di una Società palese rispondo quindi delle obbligazioni contratte dalla Società stessa
(principio valido anche nella legge fallimentare) à quindi in caso di fallimento anche il socio
occulto si dichiara fallito (poiché in regime di responsabilità illimitata non fallisce solo la Società
ma anche il singolo socio, essendo questo sia socio che amministratore della ricchezza equiparabile
a quello di una impresa individuale).
La Società semplice può quindi essere costituita in forma libera senza alcun requisito se non quello
richiesto dalla natura dei beni conferiti.
Società di fatto à semplicemente una Società conclusa senza rispettare una forma predeterminata
quindi o verbale o comportamento concludente, quindi senza atto formale registrato nel registro
delle imprese.
Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto
diversamente.
Si sposta la prospettiva su un piano diverso.
La presente è una regola che si inquadra in una teoria del diritto privato valida anche in ambito
commerciale.
Inoltre questa norma concerne innanzitutto le modifiche oggettive, i.e. quelle differenti dai patti
originari tra i soci (come una modifica sulla sede della Società) ma riguarda anche le modifiche
soggettive del contratto, ovvero quelle modifiche sull’identità delle parti contraenti. Questo
problema si pone in seguito al recesso di un socio, al quale tutti gli altri soci, tendenzialmente,
devono acconsentire.
-‐ Un socio chiede la liquidazione del conferimento con il quale era entrato (se presente);
-‐ Decesso di un socio (gli succede l’erede previa approvazione unanime);
-‐ Trasferimento di partecipazione (vendita di quote);
-‐ Esclusione (per giusta causa).
Questa norma, insieme ad altre norme seguenti (Art. 2260 e ss.), ci consente di introdurre la
nozione di “partecipazione sociale”.
La partecipazione sociale non è altro che una posizione contrattuale. La partecipazione alla Società
quindi altro non è che un termine o un nome con il quale si indica la partecipazione ad un
contratto, i.e. un insieme di diritti e di obblighi che nascono in capo ai contraenti del contratto.
In diritto commerciale sussiste il problema che nelle Società si assiste ad una serie di fenomeni che
nei normali contratti non accadono, tra i quali:
-‐ il fatto che le Società sono fonti di diritti e di obblighi il cui contenuto non può essere
determinato facilmente a priori (mentre altri di valore assoluto sono determinabili);
-‐ è sconosciuta a priori la quantificazione dei diritti e degli obblighi che nascono in capo a
ciascun socio.
45
Conferimenti: Art. 2253 c.c.
Il socio è obbligato a eseguire i conferimenti1 suscettibile di valutazione economica determinati nel contratto
sociale.
Se i conferimenti non sono determinati , si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali tra
2
Salvo diversa pattuizione, l'ʹamministrazione della Società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente
dagli altri.
Se l'ʹamministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di
opporsi all'ʹoperazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta.
La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide
sull'ʹopposizione.
Cfr.
Se l'ʹamministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori
1
È dato da ogni utilità suscettibile di valutazione economica (denaro, prestazione d'ʹopera, proprietà o altri diritti di
godimento su beni mobili o immobili, obblighi di fare o non fare, ecc. ecc.) che ciascun socio si obbliga a conferire alla
Società al fine di costituire il patrimonio necessario per il suo funzionamento della stessa.
Per la Società semplice vige la presunzione di eguale obbligo di conferimento del socio e di eguale partecipazione del
2
46
per il compimento delle operazioni sociali1.
Se è convenuto che per l'ʹamministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza,
questa si determina a norma dell'ʹultimo comma dell'ʹArticolo precedente.
Nei casi preveduti da questo Articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo
che vi sia urgenza di evitare un danno alla Società.
La legge fa un salto in avanti e, dopo essersi occupata dei conferimenti, stabilisce che, se non
diversamente stabilito, l’amministrazione spetta a tutti i soci disgiuntamente (amministrazione
disgiuntiva). L’amministrazione, in generale, è un concetto molto complesso che mette in gioco più
piani diversi: da un lato le decisioni assunte nell’interesse della Società e dall’altro la possibilità di
compiere gli atti che quelle decisioni richiedono.
Es: se dobbiamo decidere di acquistare una macchina per andare a lavorare, prima di effettuare
l’acquisto e di prendere una decisione sul modello (non conoscendo le macchine) chiediamo
consiglio a parenti e amici. La scelta della vettura è una decisione amministrativa che una volta
assunta non è nulla ma ha necessità di essere integrata e messa in pratica attraverso un atto
coincidente con un contratto di compravendita che abbia ad oggetto il risultato della decisione. Chi
conclude il contratto? L’acquirente o la pluralità di soggetti che lo hanno assistito? L’acquirente.
La scelta amministrativa è una decisione assunta da tanti, mentre la decisione è un altro atto messo
in pratica a nome dello stipulante.
Lo stesso vale per le Società nelle quali è possibile distinguere il momento della decisione e il
momento di messa in pratica della decisione stessa che richiede la spesa del nome dell’interessato.
Chi mette in pratica l’atto è normalmente il beneficiario mentre nelle Società le cose sono differenti.
In sostanza, in quasi tutte le Società, nel concetto di amministrazione sono distinte la fase di
decisone amministrativa (cosa e se fare qualcosa nell’interesse della Società) e un momento
esecutivo che comporta il compimento di atti giuridici o contratti in nome e per conto della Società
(rappresentanza). Entrambi i momenti sono oggetto di una pluralità di regole tra di loro
interconnesse ma che non sempre sono comunicanti poiché il Legislatore quando ha disciplinato la
fase esecutiva ha dovuto tenere presente e tutelare anche le controparti della prestazione.
Due elementi: quello della decisone sulle questioni amministrative e la rappresentanza.
I problemi che attengono alla decisone in senso stretto si pongono quando l’amministrazione vede
coinvolte più persone. La norma ci dice cosa fare quando più amministratori sono coinvolti nelle
gestione della Società. Per prima cosa, tutti i soci delle Società semplici sono amministratori a patto
che il contratto sociale non dica diversamente. Poi, se il contratto non prevede diversamente
l’amministrazione spetta a tutti i soci amministratori, le decisioni amministrative possono essere
prese da ciascun amministratore indipendentemente dagli altri.
Ciascuno dei soci può in seguito opporsi all’atto prima che questo venga compiuto. A questo
punto si pone il seguente problema: se un socio amministratore ha voluto compiere un atto e un
altro socio non vuole, quale dei due prevale? La norma prevede che la volontà da perseguire è
quella che fa capo alla maggioranza dei soci, che si calcola in base alla partecipazione agli utili.
La norma riguarda quindi la fase decisionale e non quella della rappresentanza che è teorizzata
negli Articoli ss.
Oltre all’amministrazione disgiuntiva, l’Articolo disciplina l’amministrazione congiuntiva (di una
Società semplice): questo tipo di amministrazione prevede che la totalità dei soci si siano accordati,
1
La disposizione prevede che vi debba essere il consenso di tutti i socio ovvero della maggioranza di essi nel
compimento degli atti. Tale regola può essere derogata solo in caso di urgenza, al fine di evitare un danno alla Società
stessa.
47
a livello del contratto societario, sul fatto che tutte le decisioni di carattere amministrativo debbano
essere assunte da tutti gli amministratori.
La ricerca del consenso tra più persone può non essere facile e a questo proposito il Legislatore
pone rimedio al terzo comma: “…Nei casi preveduti da questo Articolo, i singoli amministratori non
possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla Società…”
Se sono atti che devono essere compiuti rapidamente con urgenza di provvedere, l’atto può essere
assunto anche da un singolo socio al fine di evitare un insorgente danno per la Società.
L’amministrazione congiuntiva può avere altresì una variante: amministrazione congiuntiva a
maggioranza à i soci possono decidere che le decisioni vengano assunte con la semplice
maggioranza dei soci, calcolata (ai sensi del secondo comma dell’Articolo 2258 e dell’ultimo
comma dell’Art. 2257) in base alla maggioranza per quanto riguarda le quote di partecipazione e
quindi di partecipazione agli utili: “…La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a
ciascun socio negli utili, decide sull'ʹopposizione.”
La legge non parla espressamente, tuttavia, dell’identità degli amministratori e se nelle Società
semplici e di persone in generale, sia concepibile un amministratore che non sia socio
(amministratore estraneo). Le legge non lo prende espressamente in considerazione ma l’opinione
prevalente è che valga un requisito implicito secondo il quale tutti gli amministratori debbano
essere soci. Questo è imposto per un motivo legato alla struttura organizzativa delle Società di
persone: mentre nelle Società di capitali il dato organizzativo è molto complesso, nelle Società di
persone questa organizzazione ampia non esiste, il che comporta il rischio concreto che
l’amministratore estraneo possa amministrare gli interessi sociali in modo “non serio” rispetto a
come lo gestirebbe un amministratore socio, la cui responsabilità è controbilanciata dalla sua
diretta responsabilità patrimoniale.
Atra questione annessa e oggetto di una espressa modifica di regolamentazione con la riforma
delle Società del 2003 è la questione della possibilità di una Società di essere socia di una Società
semplice. Detta Società socia può essere fisicamente nominata quale socio? Per lungo tempo si
diceva che se si consentisse di nominare amministratore una Società i cui soci godono di
responsabilità limitata, siccome detta Società dovrebbe nominare un rappresentante per svolgere il
ruolo di socio nella Società di persone, questo sarebbe visto come amministratore estraneo, tuttavia
questo problema oggi è stato superato e ciò è stato reso possibile, in particolare con riferimento alle
S.p.A. che possono godere di partecipazioni anche in Società di minori dimensioni.
Strettamente collegato al problema della amministrazione intesa come regolamentazione del
potere decisionale è la disciplina della rappresentanza.
La Società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in
giudizio nella persona dei medesimi1.
In mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore2 e
si estende a tutti gli atti che rientrano nell'ʹoggetto sociale.
Le modificazioni e l'ʹestinzione dei poteri di rappresentanza sono regolate dall'ʹArticolo3.
1
La c.d. “rappresentanza processuale”.
2
Potere di amministrazione e potere di rappresentanza possono spesso essere attribuiti in capo allo stesso soggetto, ciò
nonostante non devono essere confusi. Il potere di amministrare implica il potere di decidere gli atti che devono essere
compiuti, mentre il potere di rappresentare attiene alla esecuzione degli atti stessi in nome e per conto della Società.
3
Il terzo comma fa espresso richiamo all'ʹArt. 1396 il quale prevede che la modifica del potere di rappresentanza possa
essere validamente opposta ai terzi a condizioni che questi ne siano venuti a conoscenza con mezzi idonei.
48
È una delle norme più complicate del sistema del diritto societario poiché si basa su una
prospettiva della nozione di “oggetto sociale” che è molto discussa.
In sostanza, la norma implica che tutti i soci amministratori sono rappresentanti della Società
potendo agire e spendere il nome della Società à dato che prescinde le regole
dell’amministrazione potendo esistere una rappresentanza congiuntiva e un’amministrazione
disgiuntiva.
La parte complicata della norma la si legge nel secondo comma disciplinante i limiti del potere di
rappresentanza.
Questo comma guardato in modo speculare prevede che gli amministratori non possano compiere,
a nome della Società, atti che non rientrano nell’oggetto sociale.
Il problema che si pone è quello che, per quanto chiara e precisa sia la definizione dell’oggetto
sociale, gli atti che sono necessari al fine di realizzarlo non possono essere determinati a priori.
Alcuni atti potrebbero essere individuabili, mentre altri sarebbero impossibili da prevedere.
Es. costituendo una Società che mira a speculare costruendo pennarelli per lavagne, posso
considerare attinenti all’oggetto sociale solo quegli atti strumentali alla costruzione o anche quelli
derivanti da contratti di vendita? È impossibile da determinare.
Conseguentemente, così come è impossibile definire cosa sia l’oggetto sociale (per quanto riguarda
il suo aspetto contrattuale), allo stesso modo risulta altrettanto difficoltoso determinare cosa sia
estraneo a questo concetto. Se quindi non si può definire con precisione questi elementi, in pratica
non saprò mai se l’atto compito dalla Società è da ritenersi valido oppure no (a.d. se il contratto
concluso va oltre o meno rispetto all’oggetto sociale).
Qual è la conseguenza preoccupante di questa situazione di incertezza? Rappresentando questa
regola un caposaldo per la conclusione di contratti atti allo svolgimento di un’attività economica è
difficile accettare una situazione di incertezza. Per quanto concerne le Società di capitali, alla fine
degli anni ’90 il Legislatore eliminò la norma imponendo che glia amministratori potessero
concludere qualsiasi atto tranne quelli proibiti espressamente dalla legge eliminando qualsiasi
riferimento all’oggetto sociale. Questa evoluzione non ha interessato le Società di persone, dove la
dottrina tra giuristi si limita a dire che l’unico atto da ritenersi estraneo all’oggetto sociale è quello
compito da un socio in conflitto di interessi, ovvero quella condizione che si verifica quando viene
affidata un'ʹalta responsabilità decisionale a un soggetto che abbia interessi personali o
professionali in conflitto con l'ʹimparzialità richiesta da tale responsabilità, che può venire meno a
causa degli interessi in causa.
Per quanto concerne gli enti, quello relativo alle finalità societarie (problema del c.d. ultra-‐‑vires1) è
un problema prettamente amministrativo.. La corrente propria del diritto amministrativa ha
preteso (contrariamento al diritto commerciale) di individuare esplicitamente atti che non sono
relativi alle finalità proprie dell’ente.
Quando parleremo delle S.p.A. vedremo come questo tema sia alla base del dibattito sui “gruppi
di Società”.
Come interagiscono i due gruppi di regole (amministrazione e rappresentanza) appena analizzati?
Bisogna distinguere due piani:
-‐ rapporti interni tra i soci;
-‐ rapporti esterni con i soggetti che hanno trattato con un socio.
Nessuno dei due piani è disciplinato dalle norme in materia di Società semplice.
1
Ultra vires alla lettera oltre le forze è una espressione latina per indicare che il soggetto non può invocare una
limitazione della propria responsabilità.
49
Le regole generali sulla responsabilità dei soci e degli amministratori comportano la responsabilità
del socio che viola un accordo preso con gli altri soci ma la legge non ci dice niente sul piano dei
rapporti con i terzi.
Quindi se Tizio ha concluso un contratto senza essere autorizzato, il contratto è efficace o no?
Qui non esiste una risposta univoca ma la soluzione che tende a prevalere è quella secondo la
quale se il terzo è in buona fede il contratto rimane efficace. Anche se un amministratore ha
concluso un atto violando le regole di rappresentanza o di amministratore e il terzo, estraneo alla
questione, era in buona fede, allora il contratto è da ritenersi valido così come gli effetti che
produce o che ha prodotto.
Quali sono i procedimenti di nomina e di revoca degli amministratori?
Nelle Società di persone, a differenza di quelle di capitali, non esiste una procedura di nomina.
Come funziona quindi la nomina in una Società di persone? Gli amministratori sono nominati nel
contratto (quando i soci si accordano affinché non tutti i soci siano anche amministratori) o non
vengono nominati (allora lo sono tutti i soci) o sono nominati con modifica soggettiva del contratto
(i soci si accordano in un secondo momento) o ancora (detto espressamente dalla legge) mediante
un atto separato.
Specularmente la revoca avviene nello stesso modo: o successivamente ad una modifica o
mediante un atto separato.
La legge non lo dice espressamente ma disciplina cosa fare e cosa non fare per ogni singolo caso.
La revoca dell'ʹamministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta
causa1.
L'ʹamministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato2.
La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio3.
1° comma à amministratore nominato dal contratto sociale.
Se si vuole rimuovere un amministratore nominato dal contratto una prima soluzione è che i soci
in comune accordo modifichino il contratto rimuovendo quello indesiderato; mentre una seconda
possibilità è rappresentata dalla rimozione per giusta causa, che avviene quando un
amministratore risulta gravemente inadempiente in relazione ad un adempimento affidatogli dalla
legge o dal contratto.
2° comma à amministratore nominato ma con atto separato.
La situazione di partenza è quella in cui uno degli amministratori o più è/sono nominato/i
mediante un atto separato, i.e. un accordo tra tutti i soci effettuato in un secondo momento rispetto
alla stipulazione del contratto sociale. L’unico limite è che la nomina qui avviene con un atto
1
La giusta causa si sostanzia in inadempimenti di tale gravità tali da giustificare il provvedimento di revoca
dell'ʹamministratore. Essi vanno valutati anche alla luce della ripetizione e della durata nel tempo del comportamento
contrario ai doveri specifici dell’incarico.
2
Ai sensi del combinato disposto degli artt.2252 e 2259 la revoca dell'ʹamministratore nominato nell'ʹatto costitutivo
postula la sussistenza di due requisiti: l'ʹunanimità dei consensi e la giusta causa. Se però l'ʹamministratore è stato
nominato con atto separato è sufficiente la sussistenza alternativa dei suddetti presupposti.
3
Per la revoca è necessario il consenso di tutti i soci e pertanto in caso di disaccordo, ciascuno di essi può chiedere,
quando sussista una giusta causa di revoca, l'ʹintervento del giudice: ciò sia che l'ʹamministratore sia stato nominato
nell'ʹatto costitutivo che in atto separato.
50
diverso dal contratto originario e ai fini della revoca si utilizzano le norme sul mandato (cfr. 1626
c.c.) o per giusta causa (vedi nota in calce).
3° comma à revoca per giusta causa.
a prescindere dal fatto che l’amministratore sia nominato nel contratto, con una modifica dello
stesso o con atto separato, ogni socio, qualora ricorra la giusta causa, può recarsi da un giudice al
fine di richiedere la revoca di un altro socio.
Nelle Società di capitali per fare ciò occorre avere una partecipazione parecchio elevata e l’unica
alternativa è quella di richiedere la revoca al PM.
I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato1.
Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la Società per l'ʹadempimento degli obblighi ad essi
imposti dalle legge e dal contratto sociale2.
Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa.
Innanzitutto nel caso di Società di persone la qualità di socio potrebbe confondersi con quella di
amministratore ma dal punto di vista tecnico-‐‑giuridico lo svolgimento dell’attività amministrativa
da parte di un socio non avviene solo sulla base del rapporto sociale ma in relazione ad un distinto
accordo con la Società, il c.d. contratto di amministrazione.
Il controllo di questo contratto non viene disciplinato in modo espresso dal Legislatore, non
esistendo una norma dedicata al contratto di amministrazione che, a sua volta, è composto da tutta
una serie di norme che sono in parte sparse nelle norme in materia di contratti in generale, sulla
legislazione speciale del contratto, dalle norme sul mandato e da una serie di norme che ci lascia
intendere quali siano gli obblighi degli amministratori.
La posizione di un amministratore è quella di parte contrattuale, il cui contenuto non è pubblicato
all’interno di un titolo codicistico ma è costruito sulla base di un collage di norme sparse.
Alcuni obblighi sono definiti in modo analitico e chiaro dalla legge ma, molto più spesso, quelli
che nascono in capo al contratto di amministrazione non sono così agevolmente determinabili,
poiché ciò che l’amministrazione deve fare concerne il modo di essere e le capacità che ciascun
amministratore possiede (i quali, come è facilmente intuibile, non sono sempre definibili a priori).
A mero titolo esemplificativo, un contratto con un calciatore prevede a priori che questo non sia
violento con i compagni di squadra e che non faccia autogol ma magari la sua personalità è incline
a farlo senza che il presidente lo sappia. Quello che può essere obbligato a fare rappresenta una
piccolissima parte di quello che ci si aspetta e se questi comportamenti possono essere dimostrati
in modo chiaro osservandone la condotta, sarà facile dimostrare che si tratti di inadempimento
contrattuale.
Con gli amministratori è più o meno speculare: taluni obblighi sono facilmente determinabili e
individuabili e sono quelli per i quali la Società (nella personalità degli altri eventuali soci) può
agire nel merito chiedendo un risarcimento; mentre per quelli che non lo sono l’unica soluzione in
1
L'ʹamministratore deve compiere qualsiasi atto di gestione (sia di ordinaria che di straordinaria amministrazione) volto
ad amministrare la Società nonché compiere tutte le attività necessarie per il conseguimento dell'ʹoggetto sociale. A fronte
dello svolgimento della sua attività lavorativa, allo stesso è riconosciuto un compenso.
2
La Società di persone costituisce un centro di imputazioni di situazioni giuridiche distinte da quelle dei soci e pertanto,
è configurabile una responsabilità degli amministratori sia nei confronti dei singoli soci che della Società stessa.
51
caso di inadempimento è cacciare l’inadempiente (l’amministratore è obbligato nei mezzi non nei
risultati).
Definiti così gli obblighi il problema che si pone è: nel caso di un rapporto Società-‐‑amministratore,
le persone che dovrebbero stabilire se l’amministratore sta eseguendo una condotta idonea sono
gli amministratori stessi. Questo generale principio è valido in tutte le Società ma in particolare in
Società come quelle semplici dove l’amministrazione è rappresentata dai soci e nelle quali non è
presente un organo di controllo interno e/o esterno.
Chi fa valere la responsabilità degli amministratori? Purtroppo la legge, anche in questo caso, è
molto laconica ma per un motivo semplice: quello per cui in una Società nella quale i soci sono
anche amministratori esiste un forte controllo esercitato dai soci stessi.
Il secondo comma disciplina la responsabilità degli amministratori, definendola quale una
responsabilità solidale, ovvero una condizione di responsabilità nella quale più soggetti sono
chiamati a rispondere, per una violazione o comunque per un'ʹ obbligazione, in posizione di parità.
Limite a questa disciplina è determinato dal terzo comma che tutela i soci (solidalmente obbligati)
quando sia palese una sua eventuale esenzione dalla responsabilità.
I soci che non partecipano all'ʹamministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia dello
svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all'ʹamministrazione e di ottenere il
rendiconto1 quando gli affari per cui fu costituita la Società sono stati compiuti.
Se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendiconto
dell'ʹamministrazione al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso.
La legge qui prevede che i soci non amministratori possano controllare l’attività degli
amministratori mediante i documenti sociali ai quali hanno libero accesso.
Il controllo dei soci sugli amministratori rappresenta un sistema molto semplice: tendenzialmente
nelle Società semplici e di persone, essendo per lo più gli stessi soci a svolgere il ruolo di
amministratori, il Legislatore non ha dovuto prevedere poteri di controllo più specifici e invasivi
poiché non avrebbe avuto alcun senso.
Tuttavia, il problema sorge qualora gli amministratori e i soci siano soggetti differenti; caso per il
quale la legge prevede le facoltà in capo ai soci di richiedere notizia alle parti sociali
sull’andamento dell’esercizio e il diritto al bilancio.
La norma in oggetto è forse una delle più discusse per quanto riguarda l’ambito delle Società di
persone, soprattutto quando ci si interroga sugli eventuali limiti dei soci a richiedere i documenti
contabili e se la Società, nella figura degli amministratori, possa rifiutare di permettere l’accesso ai
menzionati documenti.
Quella ad essere discussa risulta perciò la nozione di “rendiconto dell'ʹamministrazione”.
Dal punto di vista economico, il rendiconto è un “rendimento del conto”, cioè un prospetto dove si
confrontano le entrate e le uscite di ogni anno, mentre la tesi prevalente sostiene che si tratti di un
vero e proprio bilancio.
La legge, inoltre, affronta i diritti e gli obblighi connessi all'ʹappartenenza alla Società.
Esempio: nella compravendita di un immobile, le entità del diritto del compratore e del venditore
1
Il procedimento di rendiconto è fondato sul presupposto dell'ʹesistenza dell'ʹobbligo legale o negoziale di una delle parti
di rendere il conto all'ʹaltra, al fine di far conoscere il risultato della propria attività. A norma dell'ʹArt. 2261 tale diritto
spetta al socio non investito della facoltà di amministratore.
52
sono già determinate. Nelle Società invece esistono diritti ed obblighi da quantificare in un
secondo momento poiché solo durante lo svolgimento dell'ʹattività d'ʹimpresa è possibile
determinare l'ʹesatto contenuto di questi diritti ed obblighi.
Tra questi ultimi rientrano: (quale diritto) il diritto agli utili e (quale obbligo) la partecipazione alle
perdite.
Come è possibile quantificarli? Come si può quantificare un utile e/o una perdita?
Nelle Società di persone c'ʹè una libertà, secondo la quale i soci sono liberi di mettersi d'ʹaccordo
sulla misura in cui partecipare ai guadagni e alle perdite con l’unico limite imposto quello di
rispettare il c.d. patto leonino 1 , ovvero un patto con cui uno o più soci sono esclusi dalla
partecipazione agli utili o alle perdite, disciplinato all’Art. 2265 c.c. secondo il quale appunto: è
nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.
Il patto leonino rappresenta quindi una mera espressione di un ideale principio di equilibrio tra le
prestazioni e le controprestazioni che i soci si impegnano ad eseguire in base al quale sic et
simpliciter: se Tizio partecipa ad una Società non può solo guadagnare senza rimetterci niente.
Qualora i soci non abbiano stipulato reciprocamente alcun accordo, la legge integra la loro
mancata volontà con una serie di norme di cui all’Art. 2263 c.c. e ss.
Le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite2 si presumono proporzionali ai conferimenti.
Se il valore dei conferimenti non è determinato dal contratto, esse si presumono eguali.
La parte spettante al socio che ha conferito la propria opera3, se non è determinata dal contratto, è fissata dal
giudice secondo equità.
Se il contratto determina soltanto la parte di ciascun socio nei guadagni, nella stessa misura si presume che
debba determinarsi la partecipazione alle perdite.
1° comma à qualora i soci non stabiliscano in un primo momento la misura per quanto riguarda
la partecipazione ai guadagni e alle perdite, si presume che essa sia proporzionale ai conferimenti.
Se poi i soci non hanno stabilito quale sia il valore dei conferimenti, si presume che partecipino in
modo uguale ai guadagni e alle perdite.
2° comma à qui si disciplina la partecipazione del c.d. “socio d'ʹopera”, ovvero quel socio che,
conferendo la sua opera, si obbliga a svolgere un lavoro per conto di una Società.
Il problema è che è difficile determinare il valore del lavoro svolto e quindi o i soci si accordano nel
quantificare la partecipazione del socio d'ʹopera oppure è il giudice che, secondo equità, andrà a
determinare sua quota di partecipazione.
Inoltre, se i soci stabiliscono la partecipazione ai guadagni ma non alle perdite, si presume che la
partecipazione alle perdite sia uguale a quella dei guadagni, a prescindere dall'ʹentità dei
1
Il cosiddetto patto leonino prevede la totale esclusione del socio dalla partecipazione al rischio d'ʹimpresa o dagli utili,
ovvero da entrambi. Parimenti è vietato il patto contenuto in un separato accordo stipulato da tutti o da alcuni dei soci
(cd. patto parasociale) dello stesso tenore. Esulano da tale divieto le clausole che prevedono una partecipazione agli utili
e alle perdite in misura diversa dalla partecipazione sociale del singolo socio.
2
Il socio ha diritto di partecipare agli utili (v. 2262) della Società ma, al contempo deve sopportare l'ʹonere di subire le
perdite che si verificano quando la Società spende più di quanto guadagna.
3
La presunzione di eguale obbligo di conferimento del socio della Società semplice e di eguale partecipazione del
medesimo alla Società è esclusa per il socio d'ʹopera (v. 2295), la cui quota è variabile essendo legata a fattori personali
destinati a modificarsi nel tempo. In ragione di ciò la determinazione della stessa è rimessa ad un giudizio equitativo del
giudice che valuterà il caso concreto.
53
conferimenti.
Si riassumono schematicamente ora le 3 ipotesi appena configurate:
• I soci si sono accordati su tutto;
• Art. 2263, c. 1: i soci non determinano la partecipazione ai guadagni e alle perdite à si presume
che ciò si determini in base ai conferimenti che, qualora non siano stabiliti, si presumono uguali;
• I soci determinano solo la partecipazione ai guadagni e, quindi, si presume di conseguenza che
la partecipazione alle perdite sia la medesima.
Nelle Società di persone non esiste l'ʹobbligo di rapportare la partecipazione ai guadagni e alle
perdite all'ʹentità dei conferimenti come invece esiste nelle Società di capitali, non vi è alcun vincolo
tra l’entità di partecipazione ai guadagni e alle perdite e i conferenti.
Un’ipotesi residuale in cui i soci abbiano rimesso la determinazione della partecipazione ai
guadagni e alle perdite è disciplinata dall’Art. 2264 c.c. ai sensi del quale: La determinazione della
parte di ciascun socio nei guadagni e nelle perdite può essere rimessa ad un terzo.
La determinazione del terzo può essere impugnata soltanto nei casi previsti dall'ʹArticolo 1349 e nel termine
di tre mesi dal giorno in cui il socio, che pretende di esserne leso, ne ha avuto comunicazione.
L'ʹimpugnazione non può essere proposta dal socio che ha volontariamente eseguito la determinazione del
terzo.
Per quanto concerne le perdite andiamo ora a specificare di cosa si tratta:
mentre nel linguaggio comune è solo una differenza negativa tra entrate ed uscite, nel linguaggio
societario la perdita è concetto più complesso che tiene conto del fatto che nelle imprese (e nelle
Società in particolare) esiste una determinata struttura patrimoniale e finanziaria.
Nelle Società esiste un capitale sociale ovvero un attivo, un passivo ovvero le spese e le riserve
ovvero ciò che la Società ha risparmiato.
Si ponga, a titolo di esempio, che in totale la Società benefici di 200€ depositati in conto corrente.
Il conto economico, i.e. la differenza tra le entrate e le uscite, non è diviso in attivo e passivo ma in
entrate ed uscite.
Si ponga quindi che la differenza tra le entrare e le uscite nella nostra Società sia: -‐‑100.
Dal punto di vista patrimoniale, non c'ʹè ancora stata una perdita di rilievo poiché le riserve
coprono i 100€ e inoltre la Società ha tutto il capitale sociale e può continuare a svolgere
tranquillamente la sua attività.
La perdita comincia ad avere importanza quando, una volta superate le riserve, si va ad utilizzare
il capitale sociale, azionando così facendo diversi meccanismi.
Torniamo un attimo indietro al modo in cui, nelle Società semplici, viene sopportato il peso dei
debiti sociali che possono condurre ad una perdita.
La legge non prende in considerazione tale differenza, bensì solo uno dei problemi, i.e. la
determinazione di chi deve pagare a suo nome i debiti della Società, ovvero il problema
dell’individuazione di chi deve pagare l'ʹobbligazione contratta. Nella Società semplice per le
obbligazioni sociali risponde la Società ma non attraverso il suo patrimonio e quindi, di
conseguenza, ne rispondono anche i soci che hanno agito a nome della Società (in mancanza di
diverso accordo).
Di questo problema ne tratta l’Articolo 2267 c.c., concernente unicamente del modo in cui i soci
rispondono nei confronti dei terzi della Società per le obbligazioni stipulate e non dei rapporti
interni tra i soci stessi.
54
Responsabilità per le obbligazioni sociali: Art. 2267 c.c.
I creditori della Società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali
rispondono inoltre personalmente e solidalmente1 i soci che hanno agito in nome e per conto della Società e,
salvo patto contrario, gli altri soci.
Il patto2 deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della
responsabilità o l'ʹesclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza.
Nel caso delle Società e degli enti soggettivi in generale dobbiamo distinguere due piani distinti:
a) i rapporti tra Società ed i terzi (cioè i creditori); b) i rapporti interni tra soci.
In una Società (in generale), per le obbligazioni contratte a nome della Società, rispondono sia la
Società con il proprio patrimonio, sia, benché tendenzialmente, tutti i soci. La legge non dice nulla
sui rapporti tra soci; il che fa nascere il problema di capire come sono disciplinati propri i rapporti
tra questi ultimi. Nei rapporti tra obbligati in solido, l’obbligazione si divide ed il co-‐‑debitore in
solido che ha pagato ha in capo la facoltà di poter esercitare un’azione di regresso verso gli altri
per la loro parte, estinguendo così l'ʹobbligazione contratta.
In che modo nei rapporti tra soci si divide l'ʹobbligazione?
Per rispondere a questa domanda trovano applicazione le norme sulle perdite in generale.
Non necessariamente un'ʹobbligazione determina una perdita però si ritiene che nella stessa misura
in cui si dividono le perdite per i soci, nello stesso modo si dividano le obbligazioni anche qualora
non determinino perdite.
La legge non si occupa specificamente nel modo in cui si divide l'ʹobbligazione ma solamente nel
modo in cui si divide la perdita.
Il problema si complica ancora di più nelle Società semplici:
ai sensi dell’Articolo 2267 c.c. ci si rende conto che la norma dice che: “I creditori della Società
possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale”, poi aggiunge che “per le obbligazioni sociali
rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della Società e,
salvo patto contrario, gli altri soci.”.
Ma cosa si intende per “salvo patto contrario”?
I soci che hanno agito in nome della Società (amministratori) rispondono sempre e comunque
mentre gli altri potrebbero aver stabilito nel contratto che essi non rispondono dell'ʹobbligazione
sociale o che ne rispondano in modo limitato.
In caso contrario, invece, rispondono con tutto il loro patrimonio disponibile.
I soci sono qualificati come garanti dei debiti della Società con tutto il loro patrimonio, non solo
con il conferimento.
L'ʹArticolo 2267 c.c. aggiunge una distinzione ulteriore: ipotizzando che nella Società ci siano soci
che hanno potere di agire in nome della Società e altri no, i primi rispondono sempre e comunque
nei confronti dei creditori sociali, mentre gli altri possono mettersi d'ʹaccordo per risponderne entro
certi limiti. Il patto è sì valido nei rapporto tra soci ma è altresì opponibile ai creditori. Se però non
1
Tutti i soci amministratori ai quali è attribuita la rappresentanza della Società, indipendentemente da chi tra questi ha
realmente contratto l'ʹobbligazione. L'ʹavverbio "ʺpersonalmente"ʺ deve intendersi nel senso che le obbligazioni sociali
saranno escusse con il patrimonio dei soci, come se fossero essi stessi debitori.
2
Ovvero il patto con cui si esclude che i soci non amministratori e rappresentanti siano illimitatamente responsabili. La
possibilità di restringere la responsabilità solo nei confronti di alcuni soci (amministratori) caratterizza la Società
semplice e la differenzia dalla Società in nome collettivo [v. 2291] ove tutti i soci sono inderogabilmente e illimitatamente
responsabili e un eventuale patto contrario non avrebbe efficacia nei confronti dei terzi.
55
ci sono mezzi idonei di comunicazione, la limitazione non è opponibile a coloro che non ne erano a
conoscenza. L’Articolo si occupa di entrambi i casi e cioè stabilisce che, nelle Società semplice, il
patto con cui uno dei soci limita la responsabilità può essere fatto valere nei confronti dei creditori
se il terzo era a conoscenza del patto oppure se ne era stato portato a conoscenza con mezzi idonei.
La disciplina delle Società semplice consente perciò una forma di limitazione della responsabilità.
Il fatto che dei debiti della Società rispondano anche i soci non significa che la legge dica anche in
che modo questi debbano risponderne.
Il socio richiesto del pagamento di debiti sociali può domandare, anche se la Società è in liquidazione, la
preventiva escussione del patrimonio sociale1, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente
soddisfarsi.
La norma di cui sopra è molto discussa poiché implica che il creditore della Società può rivolgersi
indifferentemente al socio per farsi pagare.
Dal punto di vista tecnico giuridico il termine “escutere” significa agire esecutivamente su un
patrimonio. Il creditore deve ottenere un titolo esecutivo e su quella base avviare un procedimento
di esecuzione, pignorando i beni o vendendoli per poi soddisfarsi con il ricavato.
Secondo la lettura prevalente il socio a cui il creditore ha chiesto il pagamento del debito può
rifiutarsi di pagare indicando i beni su cui il creditore può soddisfarsi in modo agevole, ma se la
Società non agisce, può nuovamente rivolgersi al socio per chiedere ed ottenere di esser pagato.
La legge quando parla di responsabilità per le obbligazioni sociali si occupa delle responsabilità
del socio entrante.
Cosa succede se la Società contare un debito ed entra prima della scadenza del termine il nuovo
socio? Il nuovo socio risponde di tale debito? Il socio risponde anche delle obbligazioni anteriori
perché acquista una partecipazione già esistente.
Cosa succede quando socio è uscente? Continua a rispondere delle obbligazioni? Ed il socio
defunto?
Un socio uscente non risponde delle obbligazioni successive al suo recesso, ma risponde di tutte
quelle contratte prima della sua uscite e/o morte.
In che momento preciso si può considerare cessato il rapporto sociale? La legge risponde che nei
rapporti interni tra soci il rapporto si considera cessato quando il recesso è efficace nei rapporti con
la Società.
Qualora, tuttavia, nel lasso di tempo necessario ai fini dello scioglimento del rapporto sociale e nel
periodo necessario affinché i creditori vengano informati della modifica soggettiva, vengono
contratte altre obbligazioni, allora il socio uscente si considera responsabile anche di queste,
rispondendone come detto sopra (il rapporto con i creditori perdura fino al recesso efficace mentre
quello con i soci si considera già cessato).
Il patto di imputazione di responsabilità non può essere opposto ai terzi se il socio in questione è
un amministratore.
1
In virtù del rapporto di sussidiarietà che vige tra la responsabilità dei soci e la responsabilità della Società stessa, dovrà
essere escusso per primo il patrimonio sociale per fronteggiare i debiti sociali. Viene così parzialmente attenuata la
responsabilità illimitata del socio (v. 2268), il quale però deve indicare su quali beni della Società il creditore potrà
trovare più facilmente soddisfazione del suo credito.
56
Come funziona la responsabilità per le obbligazioni sociali? Il creditore nelle Società semplici può
rifarsi in modo indifferente sulla Società o sul socio, che, a sua volta, o può indicare i beni sui quali
il creditore può soddisfarsi o può avere l’obbligo di richiedere alla Società i pagare.
La non completa autonomia patrimoniale delle Società semplici fa si che, in detto tipo di Società, i
soci rispondano delle obbligazioni sociali.
Questa generalissima disciplina, si manifesta anche sotto un altro profilo che il codice disciplina
ma in una situazione dedicata ai rapporti con terzi: i c.d. rapporti tra il creditore particolare del socio
e la Società.
Il creditore particolare del socio è un soggetto che riveste la posizione di creditore del socio ma per
un motivo diverso dalla partecipazione societaria: non è creditore della Società ma il rapporto di
credito nasce in capo ad una situazione extra societaria.
Es: il creditore di un socio che compra a nome della Società una televisione per metterla in casa
propria.
Il problema che si pone è che in un sistema nel quale il socio risponde anche delle obbligazioni
della Società può nascere un conflitto tra i creditori della Società e quelli particolari del socio.
La legge disciplina questo problema in merito alla possibilità del creditore particolare di richiedere
alla Società di liquidare la partecipazione del socio per soddisfare il proprio credito.
Il creditore particolare del socio può così richiedere la liquidazione del socio e la conseguente
restituzione del conferimento iniziale diminuito o aumentato in base all’andamento dell’esercizio
societario.
Deve pero ricorrere la condizione nella quale gli altri beni a disposizione del socio debitore non
siano sufficienti allo soddisfacimento del credito.
Questa norma conferma sotto il profilo sistematico che nella Società semplice non c’è piena
autonomia patrimoniale poiché qualora questa fosse un soggetto autonomo rispetto ai soci, i
creditori non potrebbero richiedere la liquidazione del conferimento, ma al più potrebbero ambire
all’assegnazione della quota.
Quando la Società liquida la partecipazione al creditore particolare viene meno un presupposto
che era alla base della Società, ovvero il conferimento stesso, determinando così l’esclusione
automatica del socio dalla Società.
Una serie di regole disciplina poi le sorti della partecipazione:
il Legislatore regola il fenomeno e i casi in cui per una serie di ragioni viene meno la
partecipazione di uno dei soci per
-‐ morte;
-‐ recesso o
-‐ esclusione (ai quali va aggiunto il trasferimento della quota per atto inter vivos).
Questi 3 casi sono accomunati da un elemento: viene meno la partecipazione senza che vi sia un
sub-‐‑ingresso di un nuovo socio. Quindi dal punto di vista patrimoniale ci rendiamo conto che, in
pratica, il socio o uno di questi recede dalla Società portandosi dietro quello che aveva
inizialmente dato (aumentato o diminuito da quella che è stata la attività societaria).
Altra caratteristica è che quando un socio esce cessa anche la sua responsabilità.
Quindi i problemi sulla cessazione della partecipazione quali sono?
Sono essenzialmente 2:
-‐ quando cessa la responsabilità del socio per le obbligazioni contratte dalla Società?
-‐ su cosa si basa la determinazione di ciò che spetta al socio uscente o agli eredi?
57
A questi problemi se ne aggiunge un altro di tipo organizzativo: come avviene la cessazione del
rapporto sociale (in caso di recesso ed esclusione)?
Vediamo ora gli articoli che risolvono il problema:
Salvo contraria disposizione del contratto sociale, in caso di morte di uno dei soci, gli altri devono liquidare
la quota agli eredi, a meno che preferiscano sciogliere la Società ovvero continuarla con gli eredi stessi e
questi vi acconsentano1.
In caso di morte esistono due possibilità:
-‐ il contratto ha disciplinato cosa fare in caso di morte;
-‐ la liquidazione della quota agli eredi (in capo ai quali sorge il diritto di ricevere quello che
sarebbe spettato al socio in quel momento se fosse uscito) o i soci superstiti decidono di
comune accordo con gli eredi di continuare l’attività societaria con gli eredi.
Che cosa potrebbe prevedere “diversamente” il contratto?
La legge è muta sul punto dei possibili accordi dei soci in ordine al da farsi in caso di decesso però,
nella pratica, esistono le c.d. clausole di continuazione da inserire nel contratto.
Le clausole di continuazione non costituiscono patti successori perché non hanno natura di atto
mortis causa ma sono convenzioni con effetti immediati, anche se sospensivamente condizionate
alla premorienza del socio.
Queste sono clausole con le quali i soci prevedono che, in caso di morte di uno dei soci, la Società
continuerà con gli eredi (si anticipa un’eventualità futura).
La validità di queste clausole è stata oggetto di dibattitti e sentenze poiché il nostro sistema
giuridico vieta i patti successori.
La mentalità comune è comunque che dette clausole siano valide solo se, senza imporre alcun
obbligo agli eredi, non vincolano gli eredi a continuare la Società qualora questi non lo vogliano,
tramutando i patti di continuazione in una specie di obbligo inespresso di formulare, da parte dei
soci superstiti, una mera proposta di continuazione agli eredi.
I soci potrebbero altrimenti mettersi d’accordo (previa clausola) per uno scioglimento anticipato
della Società in caso di morte di un particolare o uno qualunque dei soci.
Ogni socio può recedere dalla Società quando questa è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di
uno dei soci.
Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste una giusta causa.
Nei casi previsti nel primo comma il recesso1 deve essere comunicato agli altri soci con un preavviso
di almeno tre mesi2.
1
Salva contraria disposizione del contratto sociale, alla morte di uno dei socio, i suoi eredi non hanno diritto di entrare a
far parte della Società, ma solo alla liquidazione della quota del defunto. Possono subentrare al defunto nella sua
partecipazione sociale, solo se vi è consenso di tutti gli altri soci ed in forza di un nuovo contratto di partecipazione
sociale tra gli eredi e i soci superstiti.
58
Lo scioglimento è perciò disciplinato dalla legge se non è espressamente stato pattuito dai soci in
precedenza.
1° comma à il socio può recedere in qualunque momento.
2° comma à i soci, così come nella disciplina generale del contratto, possono accordarsi sugli
eventuali motivi del recesso, che altrimenti è sempre qualora sussista una giusta causa.
La giusta causa è rappresentata da quella situazione che per un motivo o per l’altro non consente
la prosecuzione (anche provvisoria) di un rapporto giuridico e nell’ambito del Diritto
Commerciale uno degli esempi classici è rappresentato dalla modifica dell’oggetto sociale.
Il problema che la norma ha fatto insorgere non riguarda la qualificazione del concetto di giusta
causa ma l’individuazione degli eventuali limiti dei soci nel determinare le cause di recesso e se è
possibile prevedere altresì il recesso c.d. ad nutum (volontario e in modo puramente discrezionale).
È stato un tema molto dibattuto specialmente per quanto concerne le S.r.l. e non ha ancora
incontrato una soluzione definitiva. Il recesso ad nutum finirebbe per rendere molto fragile la
struttura patrimoniale della Società à per es. una banca non farebbe mai credito ad una Società
nella quale i soci possono uscire in modo puramente discrezionale.
L’argomento forte a favore di una tesi sfavorevole è perciò che qualora lo si ammettesse si
pregiudicherebbero le condizioni di rischio nelle quali la Società opera.
3° comma: devono essere previsti almeno 3 mesi di preavviso in caso di recesso in tutti i casi di cui
al primo comma, mentre per tutti quelli di cui al secondo comma non è previsto alcun preavviso.
L'ʹesclusione di un socio può avere luogo per gravi inadempienze3 delle obbligazioni che derivano dalla legge o
dal contratto sociale, nonché per l'ʹinterdizione, l'ʹinabilitazione del socio o per la sua condanna ad una pena
che importa l'ʹinterdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici4.
Il socio che ha conferito nella Società la propria opera o il godimento di una cosa può altresì essere escluso per
la sopravvenuta inidoneità5 a svolgere l'ʹopera conferita o per il perimento della cosa dovuto a causa non
imputabile agli amministratori.
Parimenti può essere escluso il socio che si è obbligato con il conferimento a trasferire la proprietà di
una cosa, se questa è perita prima che la proprietà sia acquistata alla Società6.
L’Art. 2286 disciplina l’esclusione, ovvero quando un socio viene escluso dagli altri.
1
Il recesso si perfeziona solo dal momento in cui giunge a conoscenza di tutti gli altri soci in quanto è un atto recettizio.
2
In conseguenza del recesso, il socio uscente ha diritto al pagamento di una somma di denaro pari al valore della
propria quota (v. 2289), ma non ha diritto alla restituzione dei beni conferiti. Il recesso costituisce una deroga al più
generale principio dell'ʹindissolubilità unilaterale dei contratti (v. 1372), il recesso può essere ammesso solo nei casi
espressamente previsti dalla legge o dal contratto sociale.
3
Si considerano gravi inadempienze quelle che impediscono del tutto il raggiungimento dello scopo sociale nonché
quelle che incidono negativamente sulla situazione della Società, rendendone meno agevole il perseguimento dei fini. Si
caratterizzano per la colposità dell'ʹinadempimento.
4
In questo caso l'ʹesclusione è dovuta alla perdita di fiducia nel socio condannato e anche al discredito che potrebbe
derivare alla Società.
5
L'ʹesclusione per inidoneità sopravvenuta del socio che ha conferito la propria opera presuppone la presenza di cause
oggettive che precludano in modo definitivo la prestazione d'ʹopera dello stesso.
6
In tal caso l'ʹesclusione è connessa all'ʹimpossibilità sopravvenuta del conferimento (v. 1218) non imputabile al socio.
59
Per ricordare come viene disciplinata questa norma bisogno tenere presente che la legge prevede
l’esclusione volontaria ai sensi dell’Articolo 2287 e quella di diritto ai sensi dell’Articolo 2288.
1° comma à la prima si ha sia quando un socio si rende colpevole di inadempienze o circostanze
di tale gravità che gli altri, in modo discrezionale, decidono se tenerlo o escluderlo, nonché in tutti
i casi in cui si hanno limitazione alla capacità di agire e quindi il socio che diventa anche
parzialmente incapace di agire può creare pregiudizio alla Società e alle obbligazioni sociali
potendo con ciò essere escluso.
2° comma à le ipotesi di cui al secondo comma fanno riferimento all’impossibilità sopravvenuta
per cause non imputabili agli amministratori.
3° comma à infine al terzo comma, la situazione è quella nella quale viene meno l’oggetto del
conferimento prima che la proprietà di quest’ultimo sia trasferito alla Società.
Come avviene l’esclusione volontaria?
Qui assistiamo ad una deroga sulla materia del contratto di Società (modifiche con consenso di
tutti i soci). La regola che disciplina la presente norma è maggioritaria, dove la maggioranza viene
calcolata non in base alla partecipazione societaria ma in base al sistema capitario per teste à Art.
2287: L'ʹesclusione è deliberata dalla maggioranza dei soci, non computandosi nel numero di questi il socio da
escludere, ed ha effetto decorsi trenta giorni dalla data della comunicazione al socio escluso.
Entro questo termine il socio escluso può fare opposizione davanti al tribunale, il quale può sospendere
l'ʹesecuzione.
Se la Società si compone di due soci, l'ʹesclusione di uno di essi è pronunciata dal tribunale, su domanda
dell'ʹaltro.
Non è quindi prevista la convocazione dell'ʹassemblea dei soci né che gli stessi manifestino
contestualmente la propria volontà, essendo sufficiente raccogliere le singole volontà idonee a
formare la maggioranza e comunicare poi la delibera al socio escluso al fine di poter proporre
opposizione.
Il termine di trenta giorni, entro il quale il socio escluso può proporre opposizione, è un termine
disponibile, trascorso il quale l'ʹescluso non è più socio della Società e non partecipa più né agli utili
né alle perdite.
L'ʹannullamento della delibera di esclusione di un socio a seguito di un procedimento di
opposizione, opera ex tunc e comporta la reintegrazione del socio nella sua posizione anteriore e
nella pienezza dei diritti da essa derivanti.
Qualora, altresì, la Società sia composta da solamente due soci, l’esclusione è pronunciata da un
tribunale per domanda di uno dei soci si parla della c.d. esclusione giudiziale ed è ammissibile solo
nel caso in cui la Società sia composta da solo due soci, mentre negli altri casi trova applicazione il
primo comma.
Prende invece il nome di esclusione di diritto quella tipologia di esclusione che opera
automaticamente nei casi in cui la partecipazione e la prosecuzione di questa da parte del socio sia
oggettivamente impossibile: quando un creditore particolare chiede e ottiene la liquidazione di un
socio e in caso di fallimento di un socio: È escluso di diritto il socio che sia dichiarato fallito. Parimenti è
escluso di diritto il socio nei cui confronti un suo creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della
quota a norma dell'ʹArticolo.
La liquidazione del socio:
la liquidazione del socio e/o dei suoi eredi è un problema che si pone poiché, avendo il socio
eseguito un conferimento al momento del suo ingresso nella Società, questo potrebbe non essere lo
stesso ma essere stato aumentato o diminuito anche a distanza di molto tempo. Se la Società ha
avuto fortuna questo conferimento avrà subito modificazioni in positivo in proporzione
60
all’aumento del capitale sociale iniziale della Società, ma può anche accadere il contrario e il
conferimento potrebbe così essere diminuito nettamente.
Le cose nella realtà sono più complicate perché quando si valuta la partecipazione si fanno queste
considerazioni generiche legate al patrimonio della Società ma anche valutazioni di tipo
prospettico secondo le quali nel valutare il valore di una cosa che genere reddito si andrà guardare
la capacità di generare profitto e alla sicurezza di quest’ultimo.
Quando si determina il prezzo di una cosa che produce un reddito non ci si può limitare a valutare
gli aspetti patrimoniali ma anche quelli finanziari; perciò se Tizio ha investito 100 in una Società
che ha dimostrato di generare un alto reddito, il prezzo della partecipazione sarà più alto di quello
iniziale e viceversa.
Quando si valuta la quota di liquidazione bisogna perciò considerare tutti questi aspetti ai sensi
dell’Art. 2289 c.c.
Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi hanno diritto
soltanto ad una somma di danaro che rappresenti il valore della quota.
La liquidazione della quota è fatta in base alla situazione patrimoniale della Società nel giorno in cui si
verifica lo scioglimento.
Se vi sono operazioni in corso, il socio o i suoi eredi partecipano agli utili e alle perdite inerenti alle
operazioni medesime.
Salvo quanto è disposto nell'ʹArticolo, il pagamento della quota spettante al socio deve essere fatto entro sei
mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto.
Il valore della quota da liquidare al socio è calcolato in proporzione al valore del patrimonio della
Società, pertanto, è necessario procedere con un inventario (v. 2277) al fine di conoscere il valore
del patrimonio della Società al momento in cui si verifica lo scioglimento.
“Operazioni in corso”: in generale trattasi di qualsiasi attività diretta al conseguimento del fine
sociale, quali ad esempio affari particolarmente complessi o contratti ancora da eseguire.
La legge poi non tratta i casi di trasferimento per vendita, donazione o per qualsiasi atto traslativo
della partecipazione.
Cosa succede quando viene venduta una partecipazione? Nel caso delle S.s. si ha una
modificazione soggettiva (con il consenso all’unanimità dei soci) con il subentrare di una parte a
favore di un'ʹaltra. Non si pone alcun problema di liquidazione perché c’è sostituzione, bensì il
problema è quello per il quale la norma che dice che le modificazione devono essere decise da tutti
i soci (2252) è una norma che opera solo nei rapporti con la Società o incide anche sul piano dei
rapporti tra il vecchio socio e chi acquista la partecipazione?
Es. Tizio, Caio e Sempronio sono soci di una Società. Sempronio incontra Mevio, che si dichiara
disponibile ad acquisire la sua partecipazione. Recandosi dal notaio, questi stipulano un contratto
di vendita della partecipazione senza informare Tizio e Caio. Nelle S.s. alcuni ritengono che l’Art.
2252 incida sulla validità della vendita, altri invece che la vendita sia valida ma inopponibile alla
Società.
Altresì nella S.s., benché la mancanza di una disciplina concernente la “corretta gestione
economico-‐‑patrimoniale-‐‑finanziaria della Società”, l’unica norma in materia è Art. 2262 à una
Società non può distribuire utili se non fino a quando il rendiconto è stato approvato. La conseguenza che
in genere si trae dalla norma è che se il socio percepisce un utile che non gli spettava ma lo ha
percepito sulla base di un rendiconto regolarmente approvato, detto utile può non essere richiesto
e/o restituito.
61
Questa norma ha portata pratica esigua ma ci fa ragionare su un problema ai fini della S.p.A.:
cosa significa utile e qual è il suo rapporto con il capitale?
Nelle Società di persone, la disciplina del capitale sociale è molto leggera, essendo possibile
conferire qualsiasi cosa degna di una valutazione economica e la legge non va oltre.
Man mano che la struttura organizzativa si complica le cose cambiano in maniera radicale fino alla
Società per azioni, rappresentante il vertice per quanto riguarda la complicatezza organizzativa.
Cosa cambia in particolare?
Quando l’autonomia patrimoniale aumenta e il Legislatore riconosce indipendenza sia al capitale
che al patrimonio della Società, si accentua la tendenza a distinguere il capitale in varie classi o
categorie: il capitale sociale è variamente declinato dal Legislatore per il quale non esiste una
definizione univoca.
Innanzitutto esiste il capitale sociale (conferimenti già eseguiti) versato e quello esistente
(comprendente anche i conferimenti che i soci si sono impegnati ad eseguire). Quando è che si
verifica uno scostamento tra i due? Tipicamente nel caso delle perdite, nel corso delle quali non
potendo i soci finanziarsi in altro modo (guadagno è superato dalle spese), si riduce il capitale
esistente.
La definizione più importante di capitale sociale è tuttavia quella riguardante il c.d. capitale
sociale nominale: l’importo del capitale sociale che i soci hanno indicato nel contratto sociale,
ovvero la soma del valore attribuito ai vari conferimenti riportato sul contratto di Società.
Se il capitale sociale versato ed esistente è pari a 1000 e se i soci lo hanno indicato nel contratto,
quello nominale sarà pari a 1000 (momento della costituzione della Società).
Qualora a distanza di tempo le spese superino i guadagni di 500 la situazione sarà che le entrate
meno le uscite saranno pari a -‐‑500. I soci non trovando un finanziatore e in mancanza di riserve
attingono al capitale sociale, quindi: il capitale versato sarà uguale a quello di partenza, mentre
quello esistente sarà pari a 500 poiché diminuito dalla perdita. Il capitale sociale nominale, essendo
la somma dei conferimenti risultante dal contrato di Società, sarà ancora 1000.
Il problema di questo stato di cose è che così facendo si crea una discrepanza tra lo stato
patrimoniale della Società e lo stato finanziario nel quale la Società riversa. Questa situazione non
forma oggetto di alcuna disposizione della disciplina delle Società semplici, nelle quali, ammesso
che esista un contratto scritto, non esiste alcuna norma che imponga cosa fare quando il capitale
sociale esistente diverge da quello nominale. Nelle Società che verranno invece questa discrepanza
forma oggetto di varie norme dove l’apice di maggiore difficoltà toccheranno le S.p.A. con una
disciplina molto vasta.
Qual è il rapporto che lega questa situazione alla disciplina degli utili?
La disciplina degli utili incide su queste questioni perché in pratica nella Società semplice se
nell’esercizio di un anno si è verificata una perdita e in quello di due anni c’è stato un utile con una
differenza di 500€ non esiste alcuna norma che imponga alla Società di utilizzare quei 500 per
ripristinare lo stato di partenza del capitale sociale esistente.
Questo guadagno potrà quindi essere ripartito tra i soci.
Questa regola non è molto importante nella Società semplice che tutto sommato è abbastanza
limitata quanto al tipo di rischi che può assumere, ma serve al fine di introdurre le Società in nome
collettivo (S.n.c.) dove se si verifica questo stato di cose (riduzione del capitale esistente a fronte di
una perdita) ai soci si aprono due possibilità: o non fare nulla e ripartire l’utile solo quando è stato
richiamata la perdita oppure, in alternativa, qualora i soci vogliano comunque ripartirsi l’utile,
ridurre il capitale sociale nominale.
62
C’è una differenza fondamentale quindi tra Società semplici e le altre tipologia che è giustificata
dalla diversa portata del rischio che le Società possono affrontare e dal fatto che nelle Società
semplici i creditori possono soddisfarsi direttamente sui soci stessi.
Lo scioglimento della Società e la liquidazione
È l’ultimo argomento che la legge disciplina sulla Società semplice.
Non è un argomento complesso ma richiede di capire un concetto preliminare secondo il quale
l’attività economica come ogni attività umana non può ritenersi conclusa in brevissimo tempo ma
richiede un’altra attività più o meno lunga al fine di terminare i rapporti giuridici che la prima
attività ha richiesto.
Es: prendendo in locazione un locale e assumendo una persona per svolgere un attività economica,
all’atto dello scioglimento devo svolgere una seconda attività al fine di porre fine a quei rapporti.
Solo quando tutti i rapporti giuridici in essere saranno da ritenersi conclusi allora l’attività sarà
conclusa realmente.
La fase che va dal momento in cui si stabilisce che una determinata attività è da terminarsi e quello
in cui l’attività cessa realmente prende il nome di liquidazione.
Quali sono i problemi che questa fase pone?
Innanzitutto il primo è quello di stabilire per quali motivi un’attività di impresa (esercitata in
forma societaria) può cessare, ovvero quello di stabilire le c.d. cause di scioglimento.
Altro tipo di problema è stabilire in che modo deve avvenire la liquidazione dei rapporti giuridici
pendenti, perciò chi dovrà svolgere la liquidazione e visto che si tratta di una Società nella quale i
soci non godono di responsabilità limitata in che modo questi verranno coinvolti in questa fase.
Altro problema è rappresentato dal modo in cui si andrà a stabilire in che modo l’attività può dirsi
completamente cessata.
A queste domande rispondono gli Articoli 2272 c.c. e ss.
Partendo dalle cause di scioglimento:
1
Nel caso in cui la Società sia stata costituita per un determinato tempo; in caso contrario la Società semplice si intende
costituita a tempo indeterminato e continua la sua attività fin quando non si verifica un'ʹaltra causa di scioglimento.
2
L'ʹimpossibilità di realizzare l'ʹoggetto sociale può essere determinata sia da eventi esterni alla Società (es.: revoca della
concessione amministrativa necessaria per l'ʹesercizio di quella data impresa) sia da eventi interni (es.: distruzione dei
beni aziendali, contrasto insanabile tra i soci, che impedisce la formazione della volontà sociale etc.).
3
Oltre a quelle previste dalla legge, i soci possono prevedere nell'ʹatto costitutivo altre cause di scioglimento della
Società.
63
La portata di questo Articolo viene poi precisato da quello seguente (Art. 2273) secondo il quale: La
Società è tacitamente prorogata a tempo indeterminato quando, decorso il tempo per cui fu contratta, i soci
continuano a compiere le operazioni sociali.
La proroga può essere tacita o espressa. In quest'ʹultimo caso sono i soci a deliberare la
prosecuzione della vita della Società oltre la scadenza del termine fissato nell'ʹatto costitutivo. Essa
comporta la modifica di una clausola dell'ʹatto costitutivo, pertanto, deve essere approvata da tutti i
soci. Si noti che la proroga tacita è sempre a tempo indeterminato, la proroga espressa può anche
essere a tempo determinato.
Le norme successive si occupano dei problemi della liquidazione e prima di tutto di definire CHI è
a svolgere detta attività. È un problema importante perché l’attività di liquidazione potrebbe
essere molto complessa e durare molto tempo.
Questo stato di cose ha spinto il Legislatore a prevedere una forma di professionalizzazione
dell’attività di liquidazione e a stabilire che questa sia affidata non alla mera iniziativa dei soci ma
a soggetti diversi definiti per forza di cose liquidatori. Nelle Società semplici la posizione del
liquidatore non è approfondita, mentre nelle Società di capitali (S.p.A. in particolare) esistono più
norme che ne disciplinano le facoltà e i limiti.
Quale rapporto intercorre tra gli amministratori e i liquidatori?
I liquidatori possono essere visti come amministratori che si occupano della fase di liquidazione
ma hanno un compito più definito che è quello di gestione della fase “finale” della Società.
Art. 2274 c.c. à Avvenuto lo scioglimento della Società i soci amministratori conservano il potere di
amministrare, limitatamente agli affari urgenti, fino a che siano presi i provvedimenti necessari per la
liquidazione.
E'ʹ preclusa la possibilità di esercitare poteri diversi da quelli inerenti affari urgenti e quindi ogni
altro atto compiuto dagli amministratori non sarà considerato atto della Società e per esso
risponderà solo l'ʹamministratore che avrà agito. Il contratto poi disciplina come si liquida il
patrimonio sociale o che i soci si accordino su come liquidarla ma limitatamente a casi marginali
poiché la semplicità della Società in questione non presuppone che l’attività di liquidazione sia
molto sudata: Art. 2275 c.c. à Se il contratto non prevede il modo di liquidare il patrimonio sociale e i soci
non sono d'ʹaccordo nel determinarlo, la liquidazione è fatta da uno o più liquidatori, nominati con il
consenso di tutti i soci o, in caso di disaccordo, dal presidente del tribunale.
I liquidatori possono essere revocati per volontà di tutti i soci e in ogni caso dal tribunale per giusta causa su
domanda di uno o più soci.
Il procedimento di liquidazione di una Società di persone non è posto dalla legge in via assoluta,
esso costituisce una fase facoltativa prevista nell'ʹinteresse dei soci, che può essere evitata nel caso
in cui gli stessi abbiano previsto una divisione concordata ovvero facendo ricorso al giudice per la
definizione dei rapporti.
Possono essere nominati liquidatori sia i soci, sia gli amministratori, sia terzi estranei alla Società.
Essi in qualsiasi modo nominati devono accettare la carica.
I loro obblighi e responsabilità sono enunciati e chiariti all’Articolo seguente.
Art. 2276 c.c. à Gli obblighi e la responsabilità dei liquidatori sono regolati dalle disposizioni stabilite per
gli amministratori, in quanto non sia diversamente disposto dalle norme seguenti o dal contratto sociale.
Pertanto, i liquidatori possono compiere qualsiasi atto di ordinaria o di straordinaria
amministrazione, purché necessario per la liquidazione, nel rispetto dei limiti fissati dagli artt.
2279 e 2280.
Il passaggio dall’attività degli amministratori a quella dei liquidatori è definita il “passaggio delle
consegne”. Con questa cessa l’attività degli amministratori e inizia quella dei liquidatori e
normalmente questo passaggio avviene con un inventario o un elenco dei rapporti giuridici che
64
prima erano in essere e quelli pendenti in capo alla Società. Ne consegue una verifica dopo di che i
liquidatori prendono in capo la questione.
Infatti, l’Art. 2277 c.c. stabilisce che: Gli amministratori devono consegnare ai liquidatori i beni e i
documenti sociali e presentare ad essi il conto della gestione relativo al periodo successivo all'ʹultimo
rendiconto.
I liquidatori devono prendere in consegna i beni e i documenti sociali, e redigere, insieme con gli
amministratori, l'ʹinventario dal quale risulti lo stato attivo e passivo del patrimonio sociale. L'ʹinventario
deve essere sottoscritto dagli amministratori e dai liquidatori.
L'ʹinventario costituisce il presupposto e la base delle operazioni di liquidazione ed è costituito da
tutti i beni e tutti i documenti della Società (corrispondenza, fatture, atti) ed i libri contabili quali il
libro giornale e quello degli inventari (Art. 2215 del c.c.) se si tratta di Società commerciale, il libro
dei soci etc.
Cosa possono fare e cosa devono fare i liquidatori?
I poteri di cui godono i liquidatori sono abbastanza ampi e non sono predeterminati nell’oggetto
ma nello scopo, potendo questi compiere qualsiasi atto finalizzato alla liquidazione della Società: I
liquidatori possono compiere gli atti necessari per la liquidazione e, se i soci non hanno disposto
diversamente, possono vendere anche in blocco i beni sociali e fare transazioni e compromessi.
Essi rappresentano la Società anche in giudizio (Art. 2278 c.c.).
Quando nel patrimonio della Società non vi sono liquidità (es.: denaro) sufficienti a pagare tutti i
debiti sociali, si procede alla vendita dei beni sociali.
L’Art. 2279 c.c. circoscrive la norma precedente stabilendo che, qualora i liquidatori violino i limiti
del proprio mandato, ne rispondono personalmente: I liquidatori non possono intraprendere nuove
operazioni. Contravvenendo a tale divieto, essi rispondono personalmente e solidalmente per gli affari
intrapresi.
Per nuove operazioni si intendono quelle che non si giustificano con lo scopo di liquidazione o
definizione dei rapporti in corso, ma che costituiscono atti di gestione dell'ʹimpresa sociale che, se
svolti in tale fase, sono inefficaci per carenza di potere, comportando, in caso di violazione del
divieto, una responsabilità personale e solidale dei liquidatori.
È un Articolo molto importante poiché limita il problema che si era posto con i poteri di
rappresentanza degli amministratori che era limitato da un oggetto sociale non definibile a priori.
Le norme successive descrivono alcune attività che i liquidatori devono compiere perché
rappresentano il momento conclusivo della definizione di tutti i rapporti in essere.
La prima delle attività è il pagamento dei debiti sociali: I liquidatori non possono ripartire tra i soci,
neppure parzialmente, i beni sociali, finché non siano pagati i creditori della Società o non siano accantonate
le somme necessarie per pagarli.
Se i fondi disponibili risultano insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, i liquidatori possono chiedere
ai soci i versamenti ancora dovuti sulle rispettive quote e, se occorre, le somme necessarie1, nei limiti della
rispettiva responsabilità e in proporzione della parte di ciascuno nelle perdite. Nella stessa proporzione si
ripartisce tra i soci il debito del socio insolvente.
Fino a che i creditori non vengono soddisfatti, i liquidatori non possono restituire nulla ai soci,
potendo altresì richiedergli (qualora il patrimonio oltre alla vendita dei beni della Società non
siano sufficiente a coprire il debito) o l’integrale esecuzione dei conferimenti, se i soci non li
abbiano ancora eseguiti in toto, o ulteriori esborsi legati alla illimitata responsabilità dei soci al fine
1
Le Società semplici e quelle in nome collettivo si caratterizzano, salvo patto contrario, per l'ʹillimitata responsabilità di
tutti i soci, da ciò discende la legittimazione del liquidatore di chiedere agli stessi le somme necessarie per pagare i
crediti sociali qualora le passività superino le attività.
65
di pagare, in proporzione della quota di partecipazione alle perdite di ciascun socio, i debiti
rimanenti.
Se uno dei soci risulta insolvente, la legge prevede che l’ammontare dell’insolvenza del socio si
ripartisca sugli altri, che successivamente avranno azione di regresso verso il “socio-‐‑debitore”.
Oltre a questo obbligo dei liquidatori ne è previsto un altro: la ripartizione dell’eventuale residuo
attivo.
Se i beni della Società e/o il patrimonio vengono liquidati e ne rimane una componente attiva (le
componenti passive quali i debiti sono già state liquidate), la legge detta una disciplina che tiene
conto del fatto che nelle Società di persone (semplici in particolare) il conferimento può avere ad
oggetto anche il godimento di un bene.
Art. 2281 c.c. à I soci che hanno conferito beni in godimento hanno diritto di riprenderli nello stato in cui
si trovano. Se i beni sono periti o deteriorati per causa imputabile agli amministratori, i soci hanno diritto al
risarcimento del danno a carico del patrimonio sociale, salva l'ʹazione contro gli amministratori.
Gli amministratori sono personalmente responsabili verso i soci per i danni arrecati da un loro
comportamento doloso o colposo. Tale principio è operante sia per le Società di persone che per
quelle di capitali.
Se Tizio ha dato in godimento un appartamento alla Società ha diritto di riprenderlo.
Se i beni in questione sono periti o deteriorati per cause non naturali imputabili agli
amministratori, Tizio avrà diritto a vedersi risarcito del danno subito.
Caso diverso è quello relativo ai residui attivi che, se presenti, vengono ripartiti dai liquidatori ai
soci. A questo proposito l’Art. 2282 c.c. disciplina quanto segue: Estinti i debiti sociali, l'ʹattivo residuo
è destinato al rimborso dei conferimenti. L'ʹeventuale eccedenza è ripartita tra i soci in proporzione della
parte di ciascuno nei guadagni.
L'ʹammontare dei conferimenti non aventi per oggetto somme di danaro è determinato secondo la valutazione
che ne è stata fatta nel contratto o, in mancanza secondo il valore che essi avevano nel momento in cui furono
eseguiti.
Il socio ha diritto a partecipare alla distribuzione del residuo attivo, dopo che sono stati pagati di
tutti i debiti, restituiti i beni ricevuti in godimento e rimborsati i conferimenti.
L’eventuale residuo attivo viene quindi utilizzato, in primo luogo, per pareggiare rispettivamente
il valore dei conferimenti e, in caso di un’eccedenza ulteriore, questa sarà ripartita trai soci in
proporzione alla partecipazione che questi avevano.
Mentre le regole sulla liquidazione, sul pagamento dei debiti e sulla restituzione dei beni in
godimento sono inderogabili, quelle sulla ripartizione del residuo attivo sono derogabili e ai soci è
lasciata la libertà di decidere di procedere come meglio credono (nella Società semplice è una
norma tacita mentre nelle S.p.A. vi è una norma espressa che esclude la ripartizione del residuo
attivo dall’azione dei liquidatori).
Terminata la fase di liquidazione, la Società cessa di esistere.
Il problema della cessazione è molto delicato poiché, in sostanza, è da quel momento che si
calcolano una serie di effetti, primo tra tutti il momento dal quale si calcola il termine per
determinare il fallimento, benché la legge non dica espressamente, nel caso della Società semplice,
qual è il momento dal quale la Società può considerarsi estinta. Di per se (nel caso delle S.s.) non
sarebbe un problema, ma lo diventa poiché queste norme si applicano anche alle S.n.c. e la legge
fallimentare impone che il termine per dichiarare il fallimento della Società decorre entro un anno
dal momento della cancellazione della Società stessa dal registro delle imprese.
Su questo tema esistono due scuole di pensiero:
-‐ secondo alcuni giuristi, non dicendo le norma sulla S.s. e Snc nulla sul fatto che gli
amministratori debbano eseguire la cancellazione, questa risulta una pura formalità che
non assume valore qualora la liquidazione non sia stata eseguita correttamente;
66
-‐ altri, invece, considerano che la cancellazione è una formalità che quando viene eseguita è
inoppugnabile.
Si è molto dibattuto ma, nel caso delle Società di capitali, il Legislatore è intervenuto
esplicitamente dicendo chiaramente che con la cancellazione non è più possibile alcun rimedio;
diverso è il caso nelle Società di persone nelle quali la Cassazione ha detto più volte che la
cancellazione ha effetto estintivo (benché il dibattito rimanga aperto).
Nella Società in nome collettivo1 tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni
sociali.
Il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi.
Già dalla prima norma si riconosce un primo elemento di differenza rispetto alla Società semplice.
Nella S.n.c. non è possibile in nessun caso far valere verso i terzi ed i creditori il patto di
limitazione della responsabilità. Il patto è valido tra i soci, ma è quindi inopponibile ai terzi.
I creditori sociali, anche se la Società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci,
se non dopo l'ʹescussione del patrimonio sociale2.
1
Nella S.n.c. la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è inderogabile, al contrario della Società semplice
(v. 2267). Tuttavia i soci possono limitare o escludere tale responsabilità per alcuni soci: tale patto è inefficace nei
confronti dei terzi verso i quali tutti i soci rimangono comunque solidalmente ed illimitatamente responsabili, mentre
è valido tra i soci (il socio che ha pagato il debito della Società pur godendo di responsabilità limitata potrà ottenere dagli
altri soci il rimborso della somma versata).
2
A norma dell'ʹart. 2291 la responsabilità dei soci di una S.n.c. è solidale ed illimitata, ancorché sussidiaria. Il creditore
sociale, infatti, dovrà prima agire sul patrimonio sociale e, solo in caso di insufficienza, potrà agire sui beni personali del
socio. Nella Società semplice invece, il creditore sociale che non è stato soddisfatto può agire immediatamente anche
contro il socio e quest'ʹultimo può paralizzare l'ʹazione promossa contro di lui solo indicando al creditore i beni della
Società sui quali il creditore stesso può agevolmente soddisfarsi.
67
Mentre nella Società semplice il creditore può rivolgersi direttamente ai soci, che, a loro volta,
possono rifiutarsi di pagare indicando al creditore i beni della Società su cui può soddisfarsi, e nel
caso in cui la Società non paghi il creditore può rivolgersi direttamente ai soci, nella S.n.c., invece, i
creditori non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del
patrimonio sociale, con cui vengono pignorati i beni della Società. Se, una volta venduti i beni, il
creditore si accorge che i beni della Società non sono sufficienti per soddisfarsi, è possibile
rivolgersi ai soci e chiedere loro di pagare.
Il creditore della S.n.c. può chiedere ai soci di pagare solo dopo aver pignorato i beni della Società e qualora
questi non siano sufficienti per l'ʹestinzione dell'ʹobbligazione.
Una peculiarità tra queste due norme è che nelle S.n.c. esiste una maggiore autonomia
patrimoniale della Società.
Infatti, in questa tipologia societaria, la distinzione tra patrimonio della Società e quello dei soci
inizia a farsi vedere.
Il creditore particolare del socio, finché dura la Società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio
debitore1.
Mentre nella Società semplice, il creditore particolare può domandare la liquidazione della quota
del socio se il patrimonio di quest’ultimo è insufficiente, nella S.n.c. il creditore particolare non può
chiedere la liquidazione della quota per tutto il periodo in cui perdura l’attività economica.
Inoltre, mentre la Società semplice è libera quanto a forme di costituzione, per la S.n.c.
tendenzialmente è prevista la costituzione in forma scritta.
1
Con la stipula del contratto di Società si determina uno scambio tra patrimonio dei soci e patrimonio sociale: da un lato
il trasferimento della titolarità dei beni conferiti dai soci alla Società e dall'ʹaltro l'ʹacquisto di diritti riferibili alla titolarità
della quota sociale nel patrimonio dei soci.
68
che le firme dell'ʹatto siano autenticate da un notaio (che assume così l'ʹobbligo di registrarlo e
depositarlo al registro imprese in nome e per conto degli amministratori). Se una S.n.c. è costituita
senza l’atto scritto, o se l'ʹatto non è depositato presso il registro delle imprese, si parla di Società
irregolare, per la quale si applicano le regole della Società semplice, come ad esempio le Società di
fatto (costituite tacitamente) o le Società occulte (il vincolo sociale è tenuto nascosto). L’atto
costitutivo deve contenere (Art. 2295 c.c.), a pena di invalidità:
• generalità dei soci;
• ragione sociale, costituita dal nome di uno o più soci e dall’indicazione del rapporto sociale;
• indicazione dei soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della Società;
• sede della Società ed eventuali sedi secondarie;
• oggetto sociale, cioè l’attività che si intende svolgere;
• conferimenti di ciascun socio e il valore a essi attribuito;
• quota di partecipazione di ciascun socio agli utili o alle perdite;
• criteri di ripartizione degli utili o delle perdite;
• durata della Società.
L'ʹatto costitutivo della Società con sottoscrizione autenticata dei contraenti, o una copia autenticata di esso
se la stipulazione è avvenuta per atto pubblico, deve entro trenta giorni essere depositato per l'ʹiscrizione a
cura degli amministratori, presso l'ʹufficio del registro delle imprese1 nella cui circoscrizione è stabilita la sede
sociale.
Se gli amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma precedente, ciascun socio
può provvedervi a spese della Società, o far condannare gli amministratori ad eseguirlo.
Se la stipulazione è avvenuta per atto pubblico, è obbligato ad eseguire il deposito anche il notaio.
Se non c'ʹè iscrizione (infatti la S.n.c. può esistere anche se non è iscritta), la legge prevede una
sanzione di cui all’Articolo seguente.
Fino a quando la Società non è iscritta nel registro delle imprese, i rapporti tra la Società e i terzi2, ferma
restando la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni relative alla
Società semplice.
Tuttavia, si presume che ciascun socio che agisce per la Società abbia la rappresentanza sociale3, anche in
giudizio. I patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei soci o che limitano i poteri di
rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza.
1
L'ʹiscrizione al registro delle imprese risponde al principio dell'ʹapparenza del diritto e dell'ʹaffidamento soprattutto nei
confronti dei terzi.
2
Si applicano le norme della Società semplice solo ai rapporti tra Società e terzi, mentre i rapporti tra i soci e tra questi e
la Società rimangono regolati dalle norme sulla S.n.c.
3
La Società di fatto o irregolare non è dotata di personalità giuridica e non costituisce un soggetto diverso dalle persone
dei soci, ai quali spetta disgiuntamente l'ʹamministrazione degli affari sociali nonché la rappresentanza della stessa, anche
in sede giudiziaria ove i soci saranno chiamati come parti e non come terzi.
69
Dalla norma si desume che i soci della S.n.c. sono liberi di non conferire una forma particolare al
contratto di Società, ma qualora questi non utilizzino un contratto redatto sotto forma di atto
pubblico o di scrittura privata autenticata e non provvedano all’iscrizione di detto atto nel registro
delle imprese, la responsabilità dei soci non è regolata dalle norme sulla S.n.c., ma dalle norme
sulla Società semplice e quindi i creditori possono rivolgersi direttamente ai soci, poiché rimane
comunque ferma la responsabilità illimitata e solidale di tutti di questi ultimi.
Esiste quindi un forte incentivo economico a provvedere all'ʹiscrizione della S.n.c. nel registro delle
imprese, perché nelle S.n.c. esiste la necessità di trovare un punto di equilibrio tra la tutela dei
creditori e il bisogno per la Società di non spendere eccessivamente nel garantire questa tutela.
L’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese è il tassello fondamentale della tutela
che il Legislatore ha concepito al fine di raggiungere questo compromesso.
Art. 2298 c.c.: rappresentanza della Società. L'ʹamministratore che ha la rappresentanza della Società può
compiere tutti gli atti che rientrano nell'ʹoggetto sociale (vale anche per la Società semplice), salve le
limitazioni che risultano dall'ʹatto costitutivo o dalla procura. Le limitazioni non sono opponibili ai terzi, se
non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza.
Gli amministratori devono richiedere nel termine di trenta giorni all'ʹufficio del registro delle imprese
l'ʹiscrizione delle modificazioni dell'ʹatto costitutivo e degli altri fatti relativi alla Società, dei quali è
obbligatoria l'ʹiscrizione.
Se la modificazione dell'ʹatto costitutivo risulta da deliberazione dei soci, questa deve essere depositata in
copia autentica.
Le modificazioni dell'ʹatto costitutivo, finché non sono iscritte, non sono opponibili ai terzi, a meno che si
1
La deliberazione di riduzione di capitale, mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante liberazione
di essi dall'ʹobbligo di ulteriore versamento, può essere eseguita soltanto dopo tre mesi dal giorno
dell'ʹiscrizione (della delibera di riduzione) nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun
creditore sociale anteriore all'ʹiscrizione abbia fatto opposizione (è un termine entro il quale i creditori
possono fare opposizione in quanto vedono lesa la loro garanzia patrimoniale).
Il tribunale, nonostante l'ʹopposizione, può disporre che l'ʹesecuzione abbia luogo, previa prestazione da parte
della Società di un'ʹidonea garanzia.
1
La pubblicazione nel registro delle imprese delle modifiche dell'ʹatto costitutivo è preordinata a segnare la cessazione di
una precedente situazione (ad esempio la cessazione della responsabilità del socio uscente).
Va evidenziato che la mancata iscrizione della modifica dell'ʹatto costitutivo non determina l'ʹirregolarità della Società, ma
unicamente la non opponibilità ai terzi che l'ʹabbiano ignorata senza colpa.
Le modifiche saranno in ogni caso valide ed efficaci tra i soci.
70
La riduzione può avvenire tramite rimborso ai soci dei conferimenti eseguiti o liberazione dei soci
dall’obbligo di eseguire i conferimenti ancora dovuti.
Il creditore particolare del socio può fare opposizione alla proroga della Società entro tre mesi dall'ʹiscrizione
della deliberazione di proroga nel registro delle imprese.
Se l'ʹopposizione è accolta, la Società deve, entro tre mesi dalla notificazione della sentenza, liquidare la quota
del socio debitore dell'ʹopponente.
In caso di proroga tacita ciascun socio può sempre recedere dalla Società, dando preavviso a norma
dell'ʹarticolo 2285, e il creditore particolare del socio può chiedere la liquidazione della quota del suo debitore
a norma dell'ʹarticolo 2270.
Durante la vita della Società, il creditore particolare del socio non può chiedere la liquidazione
della quota del socio debitore (cfr. 2305). Il creditore non ha quindi interesse a che la Società venga
prorogata, in quanto solo allo scioglimento della Società potrà soddisfare la sua pretesa creditoria
sulla quota del socio suo debitore.
Se si verifica una causa di scioglimento della Società, la proroga deve essere decisa da tutti i soci.
Non può essere imposto ad alcun socio di rimanere nella Società se è intervenuta una causa di
scioglimento. In caso di proroga tacita, il socio contrario alla proroga può, invece, recedere dalla
Società dando comunicazione agli altri soci con un preavviso di almeno due mesi. In questo caso la
Società sarà obbligata a liquidare la quota del socio receduto ai sensi dell'ʹArt. 2289.
Non può farsi luogo a ripartizione di somme tra soci se non per utili realmente conseguiti1.
Se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale
non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.
Mentre nella Società semplice anche qualora non esista un utile, i soci possono accordarsi
comunque per distribuirsene uno fittizio, nella S.n.c. se si tratta di utili non realmente conseguiti,
quei soldi non si considerano usciti dalle tasche della Società.
Salvo che il fatto non costituisca più grave reato, gli amministratori che ripartiscono utili o acconti su utili
non effettivamente conseguiti o destinati per legge a riserva, ovvero che ripartiscono riserve, anche non
costituite con utili, che non possono per legge essere distribuite, sono puniti con l'ʹarresto fino a un anno.
La restituzione degli utili o la ricostituzione delle riserve prima del termine previsto per l'ʹapprovazione del
bilancio estingue il reato.
1
Sono «utili realmente conseguiti» quelli che rappresentano un'ʹeccedenza (plusvalenza attiva) del patrimonio sul
capitale. E'ʹ quindi imposto il divieto di distribuzione di utili fittizi che è sanzionato anche penalmente (v. 2621). Il socio
che ha ricevuto utili inesistenti deve restituirli.
71
Scioglimento della Società: Art. 2308 c.c.
La Società si scioglie, oltre che per le cause indicate dall'ʹarticolo 2272, per provvedimento dell'ʹautorità
governativa nei casi stabiliti dalla legge, e, salvo che abbia per oggetto un'ʹattività non commerciale, per la
dichiarazione di fallimento.
La deliberazione dei soci o la sentenza che nomina i liquidatori1 e ogni atto successivo che importa
cambiamento nelle persone dei liquidatori devono essere, entro trenta giorni dalla notizia della nomina,
depositati in copia autentica a cura dei liquidatori medesimi per l'ʹiscrizione presso l'ʹufficio del registro delle
imprese.
Bilancio finale di liquidazione e piano di riparto: Art. 2311 c.c.
Compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale e proporre ai soci il piano di riparto
(del residuo attivo).
Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori, e il piano di riparto devono essere comunicati mediante raccomandata
ai soci, e s'ʹintendono approvati se non sono stati impugnati nel termine di due mesi dalla comunicazione.
In caso d'ʹimpugnazione del bilancio e del piano di riparto, il liquidatore può chiedere che le questioni relative
alla liquidazione siano esaminate separatamente da quelle relative alla divisione, alle quali il liquidatore può
restare estraneo.(se c’è opposizione, la controversia riguarda essenzialmente il bilancio finale e non
il piano di riparto, il quale può essere modificato dai soci)
Con l'ʹapprovazione del bilancio i liquidatori sono liberati di fronte ai soci.
I liquidatori devono prima procedere al pagamento dei creditori sociali o accantonare le somme
necessarie e successivamente possono ripartire tra i soci il residuo. Tale obbligo è sanzionato
penalmente.
Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della Società dal
registro delle imprese.
Dalla cancellazione della Società i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro
crediti nei confronti dei soci e, se il mancato pagamento è dipeso da colpa dei liquidatori, anche nei confronti
di questi.
Le scritture contabili ed i documenti che non spettano ai singoli soci sono depositati presso la persona
designata dalla maggioranza.
Le scritture contabili e i documenti devono essere conservati per dieci anni a decorrere dalla cancellazione
della Società dal registro delle imprese.
1
Il liquidatore è investito del potere di rappresentanza non dalla sua nomina, ma bensì dall'ʹiscrizione della sua nomina
nel registro delle imprese. Pertanto, prima che l'ʹiscrizione sia eseguita, il potere di rappresentanza spetta
all'ʹamministratore della Società.
72
Secondo l'ʹorientamento dominante la cancellazione ha efficacia costitutiva per le Società di capitali
e efficacia dichiarativa per le Società di persone ciò in analogia agli effetti della loro iscrizione.
La cancellazione dal registro delle imprese determina l'ʹestinzione definitiva della Società.
Secondo la giurisprudenza, comunque, la Società non è estinta finché rimane anche un solo debito
da pagare; pertanto, affinché la cancellazione produca i suoi effetti e sia opponibile ai terzi, occorre
che siano cessati tutti i rapporti passivi facenti capo alla Società.
Qualora a seguito della cancellazione rimangano alcuni creditori insoddisfatti, si determinerà un
fenomeno successorio in virtù del quale:
a) l'ʹobbligazione della Società non si estingue ma si trasferisce in capo ai soci, i quali ne
rispondono nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente a
seconda della responsabilità che avevano pendente societate;
b) i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della Società si trasferiscono ai
soci.
La Società quindi cessa di esistere all'ʹatto della cancellazione.
Anche dopo la cancellazione le scritture sono da conservarsi per 10 anni (termine ordinario per la
prescrizione dei diritti). L'ʹobbligo di conservazione è un obbligo generico senza un riferimento
specifico alle Società iscritte e non.
Riassumendo il procedimento di scioglimento, liquidazione e cancellazione delle S.n.c.:
La Società in nome collettivo si scioglie per stesse cause previste dall’Articolo 2272 c.c. per
la Società semplice, a queste ipotesi vanno aggiunti il fallimento (se la Società svolge attività
commerciale) e il provvedimento dell'ʹautorità governativa. Compiuta la liquidazione, i liquidatori
devono:
1-‐‑ redigere il bilancio finale (sottoscritto dai liquidatori) e
2-‐‑ proporre ai soci il piano di riparto dell’attivo residuo (Art. 2311 c.c.)
I punti 1 e 2 devono essere comunicati ai soci a mezzo raccomandata; possono essere impugnati
dai soci nel termine di 2 mesi dalla comunicazione testé detta, in caso contrario si intendono
approvati.
Qualora 1 e 2 venissero impugnati il liquidatore può chiedere che le questioni relative alla
liquidazione vengano esaminate separatamente dalle questioni della divisione. I liquidatori sono
liberati di fronte ai soci con l'ʹapprovazione del bilancio finale.
I liquidatori chiedono la cancellazione della Società dal registro delle imprese. I creditori sociali
rimasti insoddisfatti, dopo la cancellazione possono aggredire il patrimonio dei soci o dei
liquidatori, qualora venga dimostrata la colpa del liquidatore nel mancato pagamento. Le scritture
contabili e i documenti depositati presso la persona designata dalla maggioranza devono essere
conservati per 10 anni dalla cancellazione.
73
responsabilità corrisponde una rigida esclusione degli accomandanti dall'ʹamministrazione
della Società (c.d. divieto d'ʹimmistione). Tale divieto prevede, in caso di violazione, oltre
all'ʹesposizione dell'ʹaccomandante al rischio di esclusione dalla Società, la perdita del
beneficio della responsabilità limitata. Lo stesso effetto si verifica nel caso in cui
l'ʹaccomandante consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale. In questo caso
risponderà solidalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali (salvo il caso che abbia
consentito che il nome permanga nonostante la cessione della quota), ma non assumerà la
qualifica di accomandatario.
Il divieto di immistione nella s.a.s. regolare non arriva ad escludere del tutto il socio dalla
possibilità, seppur marginale, di partecipare alla gestione della Società. Difatti, i soci accomandanti
possono compiere atti di amministrazione ma solo in forza di procura speciale per singoli affari.
Inoltre i soci accomandanti possono prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori e,
se l'ʹatto costitutivo lo consente, dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere
atti di ispezione e sorveglianza. In ogni caso essi hanno diritto ad aver comunicazione annuale del
bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, nonché di controllarne l'ʹesattezza, consultando i
libri e gli altri documenti della Società. Diversamente, nella s.a.s. irregolare il divieto di immistione
assume invece carattere assoluto.
• i soci accomandatari: rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni
sociali. Solamente ad essi è attribuita l'ʹamministrazione (e la rappresentanza) della Società.
Essa è disciplinata dagli Articoli 2313-‐‑2324 del codice civile, sul modello della Società in nome
collettivo con gli adattamenti resi necessari dalla presenza delle due categorie di soci.
L'ʹatto costitutivo della Società deve indicare espressamente i soci accomandatari e i soci
accomandanti. Un eventuale creditore potrà rivalersi sul capitale della Società (come per le Società
a responsabilità limitata) ed in parte sul patrimonio personale degli accomandatari.
Sono soggette nell'ʹesercizio ad avere una partita IVA, una iscrizione alla camera di commercio per
le attività soggette ed un registro societario. La s.a.s. si distingue dalla Società in accomandita per
azioni per il fatto che la prima fa parte della categoria delle Società di persone e dunque ad essa si
applica la disciplina della Società in nome collettivo con i normali adattamenti previsti per la
presenza di soci a responsabilità limitata mentre alla seconda, invece, viene applicata la disciplina
della Società per Azioni, facendo parte della categoria delle Società di Capitali. Il capitale sociale
della Società in accomandita semplice è diviso in quote, in modo tale che ogni socio ha una quota
di grandezza diversa, proporzionale ai conferimenti apportati. Le quote di partecipazione non
possono mai essere costituite da azioni, come accade invece nelle Società in accomandita per
azioni. Poi hanno una autonomia patrimoniale imperfetta perché non hanno una personalità
giuridica.
La Società in Accomandita Semplice rappresenta l’ultimo tipo delle Società di persone e si
configura già da subito come una tipologia di Società con una forma di responsabilità molto più
accentuata.
Nella S.a.s. si manifesta quel fenomeno che caratterizza le Società di capitali, i.e. la responsabilità
limitata benché qui, a differenza delle S.p.A. o S.a.p.a., la Società risulta priva di un’organizzazione
complessa e i rischi nei quali detta Società incorre non possono essere legati a questioni di carattere
organizzativo.
Come la S.n.c. anche la S.a.s. è un ibrido in parte disciplinato in parte da norme che la riguardano
specificamente e da altre che, mediante la tecnica del rinvio, coinvolgono altresì le S.s. e le S.n.c.
contemporaneamente à Alla Società in accomandita semplice si applicano le disposizioni relative alla
Società in nome collettivo, in quanto siano compatibili con le norme seguenti (Art. 2315 c.c.).
La nozione di S.a.s. è definita ai sensi dell’Articolo 2313 secondo il quale:
74
Nozione: Art. 2313 c.c.
Nella Società in accomandita semplice1 i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le
obbligazioni sociali e i soci accomandanti2 rispondono limitatamente alla quota conferita.
Le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni.
Stabilendo il secondo comma che le quote di partecipazione non possono essere rappresentate da
azioni ma che devono essere posizioni contrattuali (come nelle Società di persone in genere), il
Legislatore sta tracciando la linea di demarcazione tra le S.a.s. e le Società di capitali.
La c.d. ragione sociale, di cui si occupa l’Articolo 2314 c.c., è altresì il nome che la Società possiede:
La Società agisce sotto una ragione sociale costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, con
l'ʹindicazione di Società in accomandita semplice, salvo il disposto del secondo comma dell'ʹArticolo 2292.
L'ʹaccomandante, il quale consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale, risponde di fronte ai
terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali.
Il nome è formato da quello di almeno uno dei soci accomandatari più l’indicazione espressa di
s.a.s. per rendere conoscibile ai terzi la tipologia societaria con la quale stanno trattando.
L'ʹomessa indicazione del tipo di Società rende irregolare la ragione sociale e ne comporta
l'ʹimpossibilità di iscrizione nel registro delle imprese mentre il nome di un socio accomandatario
receduto e/o defunto nella ragione sociale può essere conservato può quindi essere conservato
secondo le stesse regole che valgono per le S.n.c. (Art. 2292 c.c.).
Al secondo comma invece viene definito un concetto importante: qualora uno degli accomandanti
acconsente che nel nome della Società sia compreso anche il suo nome, nei rapporti con terzi,
questo andrà a rispondere illimitatamente per le obbligazioni assunte dalla Società, diventando
accomandatario.
In questo tipo di Società, dove si configura una duplice presenza di tipologie di soci con
responsabilità diverse, un esigenza che emerge prepotentemente è quella di limitare il più
possibile la confusione nei terzi circa la posizione dei soci.
Il Legislatore ha quindi voluto evitare che un socio accomandante fosse confuso con un
accomandatario per evitare disorientamento per quanto concerne la responsabilità del socio
introducendo regole che spingono gli interessati a conformarsi alla legge.
A differenza dalla S.n.c. qui non esiste la possibilità che la Società sia costituita in una forma
diversa da quella scritta.
L’Art. 2316 c.c. dice infatti che: L'ʹatto costitutivo deve indicare i soci accomandatari e i soci accomandanti.
Il codice civile richiede implicitamente la forma scritta per l'ʹatto costitutivo della s.a.s., solo ai fini
della pubblicità e della registrazione. La mancanza della forma non toglie però validità al contratto
sociale, ma impedisce solo la regolare costituzione della stessa.
L’atto deve quindi avere forma scritta ma, come enunciato in precedenza, dicendo l’Art. 2315 c.c.
che “… alla Società in accomandita semplice si applicano le disposizioni relative alla Società in nome
collettivo, in quanto siano compatibili con le norme seguenti.“ sembrerebbe che le S.a.s., possano essere
costituite anche in forme differenti.
Come si risolve il problema?
1
Nella Società in accomandita semplice il potere di rappresentanza spetta al socio accomandatario, mentre
l'ʹaccomandante non può concludere o trattare affari in nome della Società, se non in forza di procura speciale relativa
alla singola operazione da svolgere.
2 La responsabilità del socio accomandatario è personale e diretta, ma i virtù del beneficium excussionis ha carattere
sussidiario. Ciò comporta che il creditore dovrà escutere preventivamente il patrimonio sociale
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Esistono varie opinioni dottrinali ma quella prevalente è quella secondo la quale nelle S.a.s. la
forma scritta è un elemento imprescindibile, poiché si ritiene che la distinzione tra accomandatari e
accomandanti e la possibilità di far valere diversamente queste posizioni sui terzi necessiti di una
forma intelligibile che non accetti varianti di forma.
Se non si ricorre alla forma scritta ci sarebbe la certezza che, nei rapporti con i terzi, non si potrà
mai opporre l’esistenza di una s.a.s. e la differenza di responsabilità tra i soci.
Ai sensi dell’Art. 2317 c.c., si trova un rinvio alle norme sulla S.n.c. non iscritta e la legge prende in
considerazione l’eventualità che gli accomandanti vengano chiamati in causa ma non chiarisce al
2° comma se il caso in cui gli accomandanti rispondono solo con la loro quota vale solo nei
rapporti tra soci o anche nei rapporti con terzi: Fino a quando la Società non è iscritta nel registro delle
imprese, ai rapporti fra la Società e i terzi si applicano le disposizioni dell'ʹArticolo.
Tuttavia per le obbligazioni sociali i soci accomandanti rispondono limitatamente alla loro quota, salvo che
abbiano partecipato alle operazioni sociali.
Si applicano cioè le norme sulla Società semplice, con la conseguenza che i creditori particolari del
socio hanno il diritto di chiedere la liquidazione della sua quota (v. 2270) e i creditori sociali
possono agire contro i soci senza la necessità della preventiva escussione del patrimonio sociale.
La norma perciò non si capisce se si occupi solo dei rapporti con i creditori sociali o anche dei
rapporti interi tra soci.
Dopo le norma genarli il Legislatore si occupa della posizione dei soci accomandatari e la
disciplina si riduce essenzialmente al fatto che:
Art. 2318 c.c. à I soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci della Società in nome collettivo.
L'ʹamministrazione della Società può essere conferita soltanto ai soci accomandatari.
I soci accomandatari rispondono personalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali e nel
proprio agire spendono il nome della Società, assumendo conseguentemente la qualità di
imprenditore.
Il potere di amministrazione non costituisce requisito connaturatale ed essenziale del socio
accomandatario, atteso che la qualifica di amministratore può essere riconosciuta anche ad un solo
accomandatario. Nel caso in cui l'ʹamministrazione della Società venga conferita ad un socio
accomandante, si applicherà la sanzione prevista dall'ʹArt. 2320, ossia l'ʹestensione della
responsabilità illimitata (v. 2291) anche al socio accomandante.
Ciò non significa che tutti i soci accomandatari debbano essere amministratori. A livello dell’atto
costitutivo possono essere nominati i soci che rivestono altresì la posizione di amministratore
mentre se non è previsto si ritiene che lo siano tutti i soci contemporaneamente.
Il primo vero problema lo si ritrova all’Articolo 2319 c.c. per quanto concerne la nomina e la revoca
degli amministratori:
Se l'ʹatto costitutivo non dispone diversamente, per la nomina degli amministratori e per la loro revoca nel
caso indicato nel secondo comma dell'ʹArticolo 2259 sono necessari il consenso dei soci accomandatari e
l'ʹapprovazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale da essi sottoscritto.
La revoca dell'ʹamministratore contenuta nell'ʹatto costitutivo comporta una modificazione di tale
atto e richiede il consenso di tutti i soci, accomandatari o accomandanti. Nel caso di nomina o
revoca di amministratori nominati con atto separato rispetto a quello costitutivo, invece dovrà
essere osservata la maggioranza prescritta dall'ʹArt. 2319.
Il problema che si pone è quale categoria di soci possa partecipare alla nomina o alla revoca degli
amministratori.
76
Il meccanismo è complesso e tiene conto del fatto che la posizione degli accomandatari è simile ai
soci delle S.n.c. o S.s. mentre quella degli accomandanti è più simile alla posizione di soci di mero
capitale. Il compromesso trovato dal Legislatore è quindi quello di nominare l’amministratore con
il consenso dei soci accomandatari e l'ʹapprovazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la
maggioranza del capitale da essi sottoscritto.
Storicamente le Società in S.a.s. sono state la prima forma con soci a responsabilità limitata e in
sostanza la posizione degli accomandanti era quella di soci muti o meri finanziatori presentando
analogie con le associazioni in partecipazione nelle quali l’associato conferiva qualcosa
all’associante al fine di svolgere un’attività di impresa. La legge riconosceva all’associato poteri di
controllo poiché rischiava il proprio capitale.
Qui la situazione è simile: in questa norma non si vede la manifestazione di una regola societaria,
ma una regola che disciplina i rapporti tra categorie che, a vario titolo, partecipano allo
svolgimento dell’attività di impresa.
Questa posizione defilata degli accomandanti trova conferma ai sensi dell’Art. 2320 c.c.:
I soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome
della Società, se non in forza di procura speciale per singoli affari.
Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi
per tutte le obbligazioni sociali e può essere escluso a norma dell'ʹArticolo 2286.
I soci accomandanti possono tuttavia prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori e, se l'ʹatto
costitutivo lo consente, dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere atti di ispezione e
di sorveglianza.
In ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle
perdite, e di controllarne l'ʹesattezza, consultando i libri e gli altri documenti della Società.
La norma si configura quale divieto: il socio accomandante è mero finanziatore che gode di
responsabilità limitata in una Società che non gode di strumenti di controllo e non può partecipare
all’amministrazione della Società pena quella di assumere responsabilità illimitata e solidale per
tutte le obbligazioni sociali contratte dalla Società verso i terzi potendo inoltre essere escluso (ai
sensi dell’Articolo che disciplina il comportamento del socio violante le norme societarie).
Il 2° e il 3° comma disciplinano i poteri di controllo.
Questo conferma che gli accomandanti sono finanziatori dell’attività di impresa ai quali la legge
riconosce una serie di facoltà per tutelarsi.
Ai sensi dell’Articolo seguente (2321 c.c.): I soci accomandanti non sono tenuti alla restituzione degli
utili riscossi in buona fede secondo il bilancio regolarmente approvato à In virtù del divieto sancito
dall'ʹArt. 2320, l'ʹapprovazione del bilancio spetta istituzionalmente ai soci accomandatari, mentre
gli accomandanti hanno il potere di impugnarlo solo giudizialmente. Da ciò consegue, come nel
caso delle S.s., il diritto per questi ultimi di trattenere gli utili percepiti in buona fede.
Esaurita la disciplina riguardante le tipologie di soci e le loro facoltà, il Legislatore comincia a
disciplinare il trasferimento delle quote e in particolare quelle degli accomandanti:
Art. 2322 c.c. à La quota di partecipazione del socio accomandante è trasmissibile per causa di morte.
Salvo diversa disposizione dell'ʹatto costitutivo, la quota può essere ceduta, con effetto verso la Società, con il
consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale.
Posta la marginale influenza nella vita della Società del socio accomandante, la sua quota è
liberamente trasmissibile mortis causa: l'ʹerede dell'ʹaccomandante subentra ipso iure nella
posizione di quest'ʹultimo (successione ex lege nella posizione contrattuale). Nel caso di morte
dell'ʹaccomandatario, invece, si applicano le limitazioni sancite per la trasferibilità delle quote di
77
tutti i soci illimitatamente responsabili (v. 2284): gli altri soci devono liquidare la quota agli eredi,
salvo preferiscano sciogliere la Società ovvero continuarla con gli eredi stessi e questi vi
acconsentano.
Il trasferimento inter vivos della quota dell'ʹaccomandante è ammissibile purché vi sia
l'ʹapprovazione di tanti soci che rappresentino la maggioranza del capitale sociale sottoscritto (sia
degli accomandatari che degli accomodanti). La mancata approvazione rende il trasferimento
inefficace nei confronti della Società. Il trasferimento della quota di accomandatario per atto tra
vivi importa, invece, modificazione del contratto sociale, con applicazione dell'ʹArt. 2252
(richiamato dagli Artt. 2315 e 2293): pertanto, se l'ʹatto costitutivo non preveda diversamente, la
cessione della quota dell'ʹaccomandatario deve ottenere il consenso unanime dei soci.
Altra regola particolare disciplina lo scioglimento dove, oltre le cause che conosciamo (decorrenza
del termine, conseguimento dell'ʹoggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguirlo,
volontà di tutti i soci e mancanza della pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è
ricostituita), c’è una regola in più: il venir veno di tutta una categoria di soci se entro 6 mesi tale
situazione non viene sanata.
Art. 2323 c.c.: La Società si scioglie, oltre che per le cause previste nell'ʹArticolo 2308, quando rimangono
soltanto soci accomandanti o soci accomandatari, sempreché nel termine di sei mesi non sia stato sostituito il
socio che è venuto meno.
Se vengono a mancare tutti gli accomandatari, per il periodo indicato dal comma precedente gli
accomandanti nominano un amministratore provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria
amministrazione. L'ʹamministratore provvisorio non assume la qualità di socio accomandatario.
Lo scioglimento si verifica ex nunc, allo scadere del termine di sei mesi, mentre può ricoprire il
ruolo di amministratore provvisorio sia un accomandante che un terzo estraneo alla Società.
Ultima peculiarità delle S.a.s. riguarda la sorte degli accomandanti una volta che la Società è stata
liquidata: essendo questi soci a responsabilità limitata questa qualifica vale anche in caso di
sopravvenienze passive?
Art. 2324 c.c. à Salvo il diritto previsto dal secondo comma dell'ʹarticolo 2312 nei confronti degli
accomandatari e dei liquidatori, i creditori sociali che non sono stati soddisfatti nella liquidazione della
Società possono far valere i loro crediti anche nei confronti degli accomandanti, limitatamente alla quota di
liquidazione.
Mettiamo che dopo un anno dalla cancellazione spunta un debito di 10.000€, il creditore, se
recandosi dagli accomandatari non viene soddisfatto, può richiedere il pagamento del credito agli
accomandanti che possono soddisfare il debito solo nei limiti della quota di liquidazione o residuo
attivo qualora che all’atto della liquidazione fosse presente.
• personalità giuridica e autonomia patrimoniale perfetta (la Società risponde soltanto con il suo
patrimonio). Fanno eccezione le S.a.p.a., dove i soci accomandanti sono obbligati soltanto nei
limiti della quota del capitale sociale sottoscritta, mentre i soci accomandatari rispondono
solidamente e illimitatamente;
78
• responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali limitata: i soci rispondono per le obbligazioni
assunte dalla Società nei limiti delle azioni o quote sottoscritte; in caso di insolvenza della
Società i creditori non possono rivalersi sul patrimonio personale dei singoli soci. Un'ʹeccezione
a questo principio si verifica quando il socio firma delle fideiussioni a garanzia di prestiti alla
Società: in quel caso il creditore può rivalersi sul patrimonio personale del socio-‐‑fideiussore;
• potere di amministrazione svincolato dalla qualità di socio: il socio può solo esercitare funzioni
di controllo e di partecipazione ad utili e perdite e contribuire, con il suo voto proporzionale
alle azioni/quote possedute, a scegliere gli amministratori;
• organizzazione di genere corporativo, con organi definiti dalla legge (sia nella tipologia che
nelle funzioni: assemblea dei soci, amministratori, collegio sindacale);
• gestione con metodo collegiale a principio maggioritario: le decisioni vengono prese
collegialmente, con diritti di voto proporzionati all'ʹentità della partecipazione al capitale
sociale.
La S.p.A. rappresenta il fulcro apicale della disciplina concernente le Società di capitale sia per
quanto riguarda la sua dimensione esterne, sia per quanto riguarda il livello organizzativo che
richiede per svolgere attività di impresa.
Nella disciplina delle S.p.A. emerge un elemento nuovo: l’organizzazione e la sua
regolamentazione, un elemento che radica profondamente le sue basi nella materia di trattazione.
All’interno della normativa troviamo non solo regole che disciplinano l’aspetto amministrativo ma
anche organizzativo; anzi, la componente organizzativa rappresenta la parte preponderante della
disciplina. La spiegazione che reca la necessità della previsione da parte del Legislatore di organi
interni e la necessità di disciplinare così attentamente il dato organizzativo è che all’interno di
dette Società esiste la c.d. responsabilità limitata e quindi è d’uopo prevedere un sistema attraverso il
quale controllare l’operato di chi amministra la “cosa comune”: gli amministratori.
Qui non solo i soci godono di responsabilità limitata ma, inoltre, gli amministratori (potendo
essere non soci) potrebbero non rischiare nemmeno la parte del loro patrimonio legata al
conferimento.
La chiave di lettura non è la sola praticabile.
Un'ʹaltra più recente è quella per la quale l’organizzazione è il modo o lo strumento attraverso cui
vengono conciliate le posizioni e gli interessi delle varie categorie di soggetti che sono interessati
allo svolgimento dell’attività di impresa.
Non esiste una chiave di lettura definitiva poiché le norme sulle S.p.A. sono il frutto di un lungo
processo di sedimentazione ed essendo il frutto del pensiero umano queste visioni hanno dato vita
a varie norme giuridiche che si sono sovrapposte tra di loro nel corso del tempo.
Punto fermo della dottrina è il fatto che lo sociologia delle Società di persone è abbastanza
uniforme e costante cronologicamente essendo pensate per lo svolgimento di attività economiche
di piccole-‐‑medie dimensioni e con una base sociale più ristretta. La S.p.A. si addice ugualmente
allo svolgimento di un impresa medio-‐‑grande come una multinazionale, intesa non come Società
che commercia con l’estero ma Società che presenta una capacità operativa all’estero dove ha
propri impianti ed è in grado di influenzare la sfera economico-‐‑sociale dei paesi nei quali opera. È
uno strumento eclettico per lo svolgimento di attività economiche di diverso livello dimensionale.
Questo stato di cose per molto tempo è passato inosservato. In realtà era una trascuratezza non del
tutto immotivata essendo il Legislatore nel 1942, al pensiero della S.p.A., legato all’idea della
grandissima impresa.
Da un certo punto in poi ci si è resi conto che il vestito non andava bene per tutti i tipi di S.p.A.,
che avevano bisogno di una base normativa più conforme a esigenze di vario tipo alle quale si è
cercato di dare riscontro con la riforma del 2003.
79
La legge ha quindi dovuto tenere conto del fatto che oggi la S.p.A. è stata più una figura di Società
monolitica ma è una realtà che può essere utilizzata per far fronte ad una diversa tipologia di
interessi poiché, a fronte di un apparente rigidità, molti degli strumenti previsti dal Legislatore
sono utili per fronteggiare diversi problemi da parte di una Società.
Trai tanti problemi legati all’adattabilità della S.p.A. c’è stato quello dei costi. Il fatto che la legge
preveda un unico modello organizzativo faceva si che l’utilizzo di detto modello fosse troppo
basso costoso per lo svolgimento dell’attività quando questa raggiungeva livelli alti mentre in altri
casi un costo eccessivo.
Per es. le regole che disciplinano il trasferimento delle azioni nel modello originario del 1942 era
troppo rigido guardando con diffidenza il trasferimento delle azioni e consentendone se pur in
certi limiti la circolazioni in modo diretti o indiretti.
Questo meccanismo calzerebbe bene con una base sociale ridotta mentre in una con un elevato
numero di soci quanto più la Società cresce tanto minore diventerebbe il potere che i soci
esercitano nella gestione della Società lasciando ai piccoli soci quale unica scelta quella di recedere.
Così facendo si limitava la possibilità dei piccoli soci di condizionare l’attività economica.
Il modello non andava a pennello per tutti i casi in cui poteva essere utile spingendo il Legislatore
ad introdurre una riforma. Questa si fonda sulla distinzione tra:
• S.p.A. aperte, che fanno o ipotizzano di fare ricorso in larga misura al mercato dei capitali
di rischio e al risparmio pubblico contando di avere molti soci possibilmente piccoli che a
loro volta si distinguono in:
-‐ Società quotate e
-‐ Società non quotate
e
• S.p.A. chiuse, nelle quali i soci sono legati tra loro da reciproca fiducia e nelle quali perciò i
singoli soci hanno potere di condizionare la vita della Società stessa.
Da questa idea di fondo nasce nel codice civile la distinzioni in apertura della normativa di cui
all’Art. 2325 bis.
Ai fini dell'ʹapplicazione del presente titolo, sono Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le
Società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante1.
Le norme di questo titolo si applicano alle Società con azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non
sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali.
Questa situazione normativa ad oggi presenta una disciplina delle S.p.A. contenuta nel Codice
Civile che si occupa sia di quelle che non fanno ricorso al mercato di capitale di rischio (chiuse) sia
di quelle aperte che contano sul finanziamento di un alto numero di soci ed altre norme contenute
nelle leggi speciali che si occupano delle Società quotata in borsa.
La disciplina risulta così concepita come una disciplina di fondo applicabile a tutte le tipologie:
mentre alcune norme risultano rilevanti solo per le Società per azioni chiuse, altre lo sono per
quelle aperte, mentre altre ancora si applicano a quelle le cui azioni sono scambiate all’interno dei
mercati regolamentati.
Sotto il profilo di ricostruzione sistematica, a suo tempo (2003), ci si era interrogati sul fatte che
questi diversi gruppi di norme disciplinassero diverse tipologie di Società diverse tra loro.
1
Rispetto alla nota suddivisione tra Spa quotate e non quotate nei mercati regolamentati, il Legislatore ha individuato
una sorta ditertium genus che raccoglie: a) la categoria delle Società quotate nei mercati regolamentati; b) la categoria
delle Società non quotate, ma solo nella misura in cui queste abbiano una diffusione rilevante dei propri titoli tra il
pubblico (è necessario a tal fine che il patrimonio non sia inferiore a 5.164.569 euro e che il numero di azionisti o
obbligazionisti sia superiore a 200).
80
La conclusione alla quale si è arrivati è che la disciplina delle S.p.A. è unitaria ma esistono
situazioni diverse alle quali il Legislatore ha cercato di far fronte dettando regole differenziate,
fermo restando che la S.p.A. è unica e non diversificata in più figure.
L’altra cosa dibattuta è rappresentata da uno di quei paradigmi o modi di guardare ai fenomeni
giuridici e alle situazioni che il Legislatore disciplina al fine di capire come sono stati regolati
alcuni passaggi concernenti la materia in oggetto: l’S.p.A. secondo una prima visione questa non
sarebbe altro che il luogo di incontro di una molteplicità di interessi contrapposti e la sua
regolamentazione non sarebbe altro che la mera pianificazione degli interessi stessi. Uno di questi
interessi fondamentali che la disciplina prende in considerazione è la contrapposizione tra la
proprietà e il controllo della ricchezza, i.e. chi è il proprietario delle risorse e chi controlla le stesse.
Benché esista un minimo comune denominatore rappresentato dal fatto che tutti i soggetti
apportano risorse, è possibile distinguere due categorie:
-‐ chi è interessato alla gestione dell’impresa sociale e vuole in qualche modo parteciparvi;
-‐ chi si interessa limitatamente alla gestione solo dal punto di vista di potervi trarre un
rendiconto o corrispettivo per le risorse messe a disposizione.
Una delle caratteristiche che verranno analizzate è il c.d. principio maggioritario (calato all’interno
di una visione capitalistica della Società): nelle Società per azioni l’assemblea decide a
maggioranza assoluta delle azioni che sono presenti in assemblea.
Al di la della formulazione complicata mettiamo che la Società abbia un capitale sociale di 1
miliardo sotto forma di azioni da un euro. Se all’assemblea si presentano soci per un capitale
complessivo di 50€, a decidere saranno quei soci che rappresentano almeno 26€.
Essendo quindi pochi soci interessati alla gestione dell’impresa, succede spessissimo che in molte
occasioni (circa il 30% dei casi) i soci che si incontrano per deciderne la gestione detengono una
fetta limitatissima del capitale creando una nettissimo frattura tra proprietà della ricchezza e
gestione della stessa à agency problem o conflitto di interesse.
Questo fenomeno nelle S.p.A. non riguarda solo gli azionisti ma anche i creditori sociali (es.
banche) che non hanno un vero potere di controllo sul modo in cui la Società andrà ad utilizzare il
credito, o ancora gli obbligazionisti (soggetti che prestano somme di denaro a fronte di
obbligazioni che li pone in posizioni di minore importanza).
La maggior parte delle norme che verranno cercheranno perciò di risolvere il conflitto tra chi
gestisce la ricchezza e chi questa ricchezza la possiede.
Nella Società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la Società con il suo patrimonio.
In caso di insolvenza della Società1, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono
1
La norma enuncia due principi fondamentali in tema di Società di capitali: 1) responsabilità limitata dei
soci: eseguono solo il conferimento determinato nel contratto sociale, per cui la responsabilità degli stessi è limitata al
valore del conferimento e corrono solo il rischio di perdere la somma o il bene conferiti in Società; 2) autonomia
patrimoniale perfetta: separazione assoluta fra il patrimonio della Società e quello dei singoli soci, cosicché il patrimonio
del socio è insensibile ai debiti dell'ʹente ed il patrimonio sociale è insensibile ai debiti personali del socio.
81
appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati
effettuati secondo quanto previsto dall'ʹarticolo 2342 o fin quando non sia stata attuata la pubblicità
prescritta dall'ʹarticolo 23621.
Nel diritto privato l'ʹautonomia patrimoniale è il grado di separazione del patrimonio di
un soggetto di diritto, diverso da una persona fisica, rispetto a quello di altri soggetti e, in
particolare, dei suoi associati, degli amministratori o del fondatore. Il patrimonio di quel soggetto è
detto patrimonio autonomo.
L'ʹautonomia patrimoniale si distingue in perfetta o imperfetta, secondo che sussista una
insensibilità più o meno completa del patrimonio autonomo rispetto alle vicende che possano
subire i patrimoni ad esso a vario collegati. Ad esempio, l'ʹautonomia patrimoniale delle Società di
persone è imperfetta, in quanto per i debiti sociali possono essere chiamati a rispondere anche gli
stessi soci (o alcuni di essi, secondo il tipo di Società). Diversamente le Società di
capitali possiedono un'ʹautonomia patrimoniale perfetta, in quanto dei debiti sociali risponde solo
ed esclusivamente la Società con il suo patrimonio.
Autonomia patrimoniale imperfetta: tipica delle Società di persone in cui i soci rispondono
illimitatamente e solidalmente alle obbligazioni sociali mentre i creditori particolari dei soci non
possono agire sul patrimonio sociale.
L'ʹautonomia patrimoniale ha una funzione di garanzia a favore dei creditori dell'ʹente, in quanto
permette di isolare le vicende del suo patrimonio da quelle del patrimonio personale dei suoi
membri. Essa quindi adempie anche ad una funzione di compartimentazione dei rischi delle
diverse attività economiche.
Al 2° comma troviamo un’eccezione. Anche nelle S.p.A. ci può essere la responsabilità del socio per
le obbligazioni sociali ma si tratta di un ipotesi molto circoscritta. Questa responsabilità non opera
in generale ma in caso di insolvenza. La chiave di lettura di maggior spettro è quella per la quale
l’insolvenza deve essere in ambito fallimentare. Mentre il diritto privato disciplina l’insolvenza
come coincidente con l’adempimento, in questo caso è necessario integrarla con un senso
fallimentare, ovvero la situazione in cui non si può far fronte alle obbligazioni con i mezzi
aziendali. L’ultima condizione è quella per la quale non basta che la Società sia insolvente ma è
d’uopo che, nel periodo durante il quale la totalità delle azioni appartengono ad un unico socio e i
conferimenti siano stati conferiti in violazione della norma che disciplina le modalità di esecuzione
degli stessi, o nel caso in cui non sia stata rispettata la norma che impone al socio di fare pubblicità
di questa situazione, a rispondere delle obbligazioni contratte sarà il socio stesso. In questo caso
l’unico azionista risponde unicamente delle obbligazioni sociali che sono insorte nel periodo in cui
era unico socio e non di tutte quelle anteriori.
È un tipo di responsabilità molto più circoscritta che sottostà al verificarsi di condizioni molto
difficili da ritrovarsi unitamente.
1
Tale responsabilità sussiste quindi esclusivamente nei casi in cui: a) non sia stato versato l'ʹintero ammontare dei
conferimenti; b) gli amministratori (o lo stesso socio unico) non abbiano depositato la dichiarazione di cui all'ʹart. 2362.
Si tratta di una responsabilità sussidiaria che sorge solo quando la Società si trova in stato di insolvenza. L'ʹunico
azionista risponde illimitatamente solo delle obbligazioni sorte nel periodo in cui egli ha posseduto l'ʹintero pacchetto
azionario e solo (ed è qui la novità introdotta dalla riforma rispetto a quanto previsto dal previgente art. 2362) qualora
ricorrano le circostanze indicate dalla norma. È evidente, fin dalla prima disposizione in materia di Società per azioni,
che la Spa con un unico azionista non è più oggetto di evidente sfavore legislativo, ma rappresenta semplicemente una
possibilità che il Legislatore ammette e disciplina fin dal momento della costituzione della Società.
82
Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: Art. 2325 bis c.c.
Ai fini dell'ʹapplicazione del presente titolo, sono Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le
Società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante1.
Le norme di questo titolo si applicano alle Società con azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non
sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali.
Il Codice Civile non regola quali sono le S.p.A. quotate e quali invece fanno ricorso al mercato
capitale di rischio. Le prime sono quelle ammesse all’interno dei mercati regolamentati nei quali
possono scambiare (vendere e/o acquistare liberamente azioni – polverizzazione del capitale
sociale) le azioni; le seconde non sono Società quotate e il Legislatore rinvia ad un provvedimento
della Consob (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa), la quale la definisce con la
delibera 14372/2003 sostanzialmente dicendo che le Società in questione sono quelle che hanno
almeno 200 azionisti diversi dai soci che ne detengono le partecipazioni di controllo detenenti a
loro volta almeno il 5% del capitale sociale.
La Consob ha dettato questo limite poiché, dalle valutazioni di natura statistica, è emerso che è da
questo momento che si cominciano a porre i problemi che il Legislatore ha affrontato parlando
delle Società facenti ricorso al mercato dei capitali di rischio.
La denominazione sociale, in qualunque modo formata, deve contenere l'ʹindicazione di Società per azioni.
La denominazione sociale assolve ad una duplice funzione: contraddistinguere sia il soggetto di
diritto (nomen) sia l'ʹattività imprenditoriale esercitata attraverso la Società (ditta), in modo tale che
laddove intervenga una scissione delle suddette nozioni, le stesse troveranno tutela
rispettivamente negli artt. 6 e 7 e negli artt. 2564 e 2567.
La Società per azioni deve costituirsi con un capitale non inferiore a cinquantamila euro.
Il capitale della Società, pur nel rispetto del minimo di legge, non può mai essere manifestamente
insufficiente in relazione all'ʹattività sociale svolta.
La presente norma è stata modificata da una recente riforma del 2014 che ha sostituito la vecchia
imposizione di un capitale minimo pari a 120.000€ con 50.000€.
Al di là dell’importo, il discorso di maggiore rilievo è che, imponendo un capitale sociale minimo
obbligatorio, si implica che, quando questo per effetto di una perdita, si riduce al di sotto del
1
Rispetto alla nota suddivisione tra Spa quotate e non quotate nei mercati regolamentati, il Legislatore ha individuato
una sorta ditertium genus che raccoglie: a) la categoria delle Società quotate nei mercati regolamentati; b) la categoria
delle Società non quotate, ma solo nella misura in cui queste abbiano una diffusione rilevante dei propri titoli tra il
pubblico (è necessario a tal fine che il patrimonio non sia inferiore a 5.164.569 euro e che il numero di azionisti o
obbligazionisti sia superiore a 200).
83
minimo stabilito per legge, si attivano una serie di strumenti per riportare il capitale al di sopra del
minimo legale o per portare la Società allo scioglimento.
Si osserva tuttavia che in realtà questo limite non rappresenta una vera e propria garanzia per i
creditori sociali poiché questi ultimi considerano la somma che la Società indica come una goccia
nel mare dal momento che i capitali che normalmente le S.p.A. spostano sono di gran lunga
maggiori.
Gli strumenti a disposizione dei creditori sono gli indici di bilancio che indicano il momento
finanziario della Società.
L’analisi di bilancio è una attività complessa svolta con utilizzazione di tecniche prevalentemente
quantitative di elaborazione dei dati, con cui si effettuano indagini sul bilancio di esercizio
(comparazione di dati nel tempo e nello spazio) per ottenere informazioni sulla gestione e
sull’impresa. Attraverso l’analisi di bilancio comparata dei vari elementi a disposizione si può
arrivare alla formulazione di un “giudizio” sulla salute dell’impresa.
85
La personalità giuridica è un beneficio che anticamente era concesso dal sovrano solo in presenza
di condizioni che lo stato si concedeva di verificare.
Il Legislatore quindi riservava al re il potere di valutare caso per caso se il beneficio potesse essere
concesso e ciò accade anche oggi dove il procedimento, anche se più regolato che in passato, fa
nascere in capo all’amministrazione un potere di controllo.
Il fatto che la personalità giuridica fosse il punto di arrivo di un iter è il prodotto di una visione che
vedeva nella stessa un elemento da limitare.
Andando più indietro nel tempo le cose erano assai diverse: i corpi morali (quelle che saranno poi
persone giuridiche) nascevano liberamente. Ad un certo punto, tra il XVI e XVII secolo, gli stati
cominciarono a guardare con diffidenza i corpi morali al di fuori di loro stessi e cominciarono così
a cercare di limitare la nascita di forma organizzative del potere che non coincidessero con lo stato
stesso.
Le S.p.A. essendo perciò la massima espressione della personalità giuridica in ambito commerciale
risulta così limitata (a partire dal XIX secolo) ad una rispettosa e formale osservanza dei
prerequisiti fissati dalla legge.
Nell’ultimo scorcio del secolo passato ci è resi conto tuttavia che questo procedimento benché
sicuro e semplificato era farraginoso e costoso dal punto di vista della convenienza di stipula.
Fino a quel momento la valutazione circa i requisiti era rimessa all’attività giudiziaria mentre oggi
il sistema ne è risultato ulteriormente semplificato.
La sola responsabilità è quella che nasce in capo al notaio, che stipula mediante atto pubblico lo
statuto, e si stabilisce che il conservatore del registro delle imprese ha comunque un margine di
discrezionalità: con la riforma del 2003 il conservatore può effettuare una sua valutazione in merito
e mentre, in ordine al buon esito del procedimento di valutazione, la valutazione spetta al notaio.
Cessa perciò il controllo pubblico sull’atto costitutivo, che fino a pochi anni fa esisteva purché in
modo meno vincolante e più leggero.
Sostanzialmente, per visualizzare in breve l’iter previsto, ci si limiti a considerare quali passaggi
obbligatori i 4 momenti procedurali qui di seguito riportati: la stipula dell’atto costitutivo, il
compimento di determinate attività (c.d. condizioni per la costituzione), il deposito dell’atto presso
il registro delle imprese e la costituzione.
Le condizioni per la costituzioni sono disciplinate all’Articolo 2329 c.c.
Il notaio che ha ricevuto l'ʹatto costitutivo deve depositarlo entro venti giorni presso l'ʹufficio del registro delle
imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza
delle condizioni previste dall'ʹarticolo 2329.
Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma precedente,
ciascun socio può provvedervi a spese della Società.
L'ʹiscrizione della Società nel registro delle imprese è richiesta contestualmente al deposito dell'ʹatto
costitutivo. L'ʹufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive
la Società nel registro.
Se la Società istituisce sedi secondarie, si applica l'ʹarticolo 2299.
Il notaio, una volta redatto l’atto, deve depositarlo così come i documenti che comprovano
l’esistenza delle condizioni necessarie come quelle relative ai conferimenti. Il deposito è quindi di
competenza del notaio che, qualora non provveda in prima persona, passa l’impellenza agli
amministratori o ai soci, i quali possono richiedere (a spese della Società) l’iscrizione entro 20
giorni, lasciando al conservatore l’obbligo di controllare la conformità della documentazione al fin
dell’iscrizione, che, a sua volta, è disciplinata all’Articolo seguente.
Con l'ʹiscrizione nel registro la Società acquista la personalità giuridica.
Per le operazioni compiute in nome della Società prima dell'ʹiscrizione1 sono illimitatamente e solidalmente
responsabili verso i terzi coloro che hanno agito.
Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell'ʹatto
costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'ʹoperazione.
Qualora successivamente all'ʹiscrizione la Società abbia approvato un'ʹoperazione prevista dal precedente
comma, è responsabile anche la Società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito.
Le somme depositate a norma del secondo comma dell'ʹarticolo 2342 non possono essere consegnate agli
amministratori se non provano l'ʹavvenuta iscrizione della Società nel registro. Se entro novanta giorni dalla
stipulazione dell'ʹatto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3) dell'ʹarticolo
2329 l'ʹiscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai sottoscrittori e l'ʹatto costitutivo perde efficacia.
Prima dell'ʹiscrizione nel registro è vietata l'ʹemissione delle azioni ed esse, salvo l'ʹofferta pubblica di
1
Coloro che contraggono obbligazioni i nome di una costituenda Società di capitali assumono una responsabilità
personale e diretta che permane, salvo patto contrario, anche dopo che la Società abbia conseguito la personalità
giuridica e ratificato le operazioni compiute anteriormente.
87
sottoscrizione ai sensi dell'ʹarticolo 2333, non possono costituire oggetto di una sollecitazione
all'ʹinvestimento1.
È mediante l’iscrizione che la Società nasce effettivamente.
Siamo in presenza di un tipo di iscrizione e di pubblicità costitutiva, ovvero quella che rappresenta
un requisito necessario affinché la fattispecie si perfezioni, sicché in sua mancanza l'ʹatto è privo
di validità e non produce effetti nei confronti di chiunque (quindi né tra le parti del negozio
giuridico, né verso i terzi). Essa è, dunque, un onere al fine dell'ʹefficacia e della validità dell'ʹatto.
Sia pur per un periodo di tempo molto breve (20 giorni per provvedere all’iscrizione) è possibile,
comunque, che nel frattempo la Società abbia cominciato ad operare poiché l’atto costitutivo ha già
provveduto alla nomina degli amministratori.
Visto che l’iscrizione ha efficacia costitutiva e prima non esiste la Società, chi risponde delle
obbligazioni contratte o delle spese anteriori al momento dell’iscrizione dal momento che ci si
obbligherebbe per nome di una Società che ancora non esiste?
Nel 2003 quando la disciplina della S.p.A. è stata riformata, il Legislatore ha imposto che ai sensi
dello stesso articolo per le operazioni compiute siano illimitatamente e solidalmente responsabili i
soggetti che hanno agito.
Anche se la Società nasce, come regola di statuto, quei debiti sorgono in capo a chi li ha contratti ed
inoltre a quei soci che hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento di detta obbligazione.
Il terzo comma precisa ulteriormente se, in seguito alla costituzione, la Società approva detta
operazione allora anche quest’ultima rientrerà nella responsabilità dell’obbligazione facendosene
carico in prima persona.
I canoni civilistici impongono che la invalidità o la nullità di un atto o un contratto si ha quando
questo è contrario ad una norma imperativa … e nei casi stabiliti dalla legge (cfr. Art. 1418 c.c.).
Ci sono casi perciò nei quali la legge prevede la nullità come pena per la violazione di una norma.
Ci sono moltissimi altri casi in cui la legge impone obblighi sostanziali o formali senza disciplinare
le conseguenze sulla validità dell’atto.
Es: la norma impone la forma scritta ma non esplicita che in caso di inosservanza si pregiudichi la
validità con la dicitura “pena nullità”.
Cosa succede in questi casi? Si hanno casi di nullità virtuale.
In via interpretativa si ritiene, infatti, che qualora l’obbligo di legge violato non implichi che in
caso di inosservanza sia pregiudicata la nullità del contratto, la violazione della forma di cui
all’Articolo 1418 c.c. vincola il mio erroneo compimento comportando comunque la nullità.
Stabilito che la norma è una norma imperativa di legge, nel Codice Civile, l’articolo 1418 chiarisce
la situazione, il cui pericolo sussisterebbe nel fatto che potrebbe non esserci certezza in ordine ai
casi di validità o invalidità del contratto, le quali potrebbero essere desunte in via interpretativa
recando pregiudizio a chi quell’eventualità non l’aveva considerata, poiché un contratto nullo è
qualificato come mai esistito.
Questo stato di cose porterebbe ad una situazione nella quale tutti gli effetti prodotti dal contratto
stesso sarebbero da ritenersi inesistenti.
1
Il Legislatore della riforma ha chiarito che il divieto di cui alla norma in esame riguarda soltanto l'ʹemissione e non il
trasferimento delle azioni.
88
Nel campo dell’impresa, una tale possibilità è stata considerata intollerabile e fin da tempi remoti,
per attuazione di una direttiva comunitaria del ’69, il Codice Civile è stato modificato inserendo un
elenco tassativo di cause di nullità ex Art. 2332:
Avvenuta l'ʹiscrizione nel registro delle imprese, la nullità della Società può essere pronunciata soltanto nei
seguenti casi:
1) mancata stipulazione dell'ʹatto costitutivo nella forma dell'ʹatto pubblico [1418];
2) illiceità dell'ʹoggetto sociale;
3) mancanza nell'ʹatto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della Società, o i
conferimenti, o l'ʹammontare del capitale sociale o l'ʹoggetto sociale.
La dichiarazione di nullità non pregiudica l'ʹefficacia degli atti compiuti in nome della Società dopo
l'ʹiscrizione nel registro delle imprese.
I soci non sono liberati dall'ʹobbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.
La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.
La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata
data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.
Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori o dei
liquidatori nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese.
La nullità può essere dichiarata solo nelle ipotesi tassativamente previste dalla norma in esame,
peraltro ridotte rispetto alla previsione antecedente alla riforma. Tra le altre, è stata eliminata la
ambigua previsione del vecchio n. 1 (mancanza dell'ʹatto costitutivo), mentre è ancora annoverata
fra le cause di nullità l'ʹipotesi, di più facile individuazione, della mancanza della forma dell'ʹatto
pubblico. È consentita, inoltre, la rimozione della causa di nullità anche attraverso strumenti
diversi dalla modificazione dell'ʹatto costitutivo.
Altra differenza che nella disciplina della nullità delle imprese diverge dalla materia privatistica è
quella concernente le cause di nullità e i suoi effetti.
Mentre in ambito civile gli effetti della nullità retroagiscono e sono imprescrittibili, ciò non sarebbe
possibile in una S.p.A., dove l’organizzazione è meramente strumentale al compimento di
un’attività economica e alla conclusione di un numero indefinibile di rapporti giuridici.
Proprio per l’elevato numero di negozi posti in essere, qualora dopo 30 anni si individuasse una
causa di nullità dell’atto costitutivo sarebbe un caos, poiché tutti i contratti stipulati sarebbero da
ritenersi inefficaci.
Per questo motivo il Legislatore ha dettato una disciplina delle conseguenza scaturenti da una
situazione di nullità differente.
Vige il principio che la sentenza che accetta le cause di nullità nomina altresì i liquidatori.
La sentenza che dichiara la nullità di una Società ne determina, di conseguenza, lo scioglimento.
Perciò questa non cessa di esistere ad nutum, ma i rapporti giuridici in essere saranno definiti in
luogo di liquidazione senza però pregiudicarne l’esistenza e/o la validità degli stessi (non esiste
retroattività).
I soci non saranno quindi liberati dal dovere dei conferimenti finché non siano ritenuti soddisfatti
tutti i creditori sociali e, infine, la causa di nullità è sanabile con una modifica dell’atto costitutivo
tale da ripristinare il naturale svolgimento dell’attività.
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Il codice civile conosce uno strumento alternativo di costituzione molto complicato dal punto di
vista strutturale chiamata costituzione mediante offerta pubblica di sottoscrizione – Art. 2333 c.c.1
È la possibilità di creare una S.p.A. con un capitale sociale molto imponente senza la possibilità di
contattare fin da subito tutti gli eventuali futuri soci. Ci sono soggetti che si chiamato promotori
che volendo svolgere un’attività di impresa per la quale non hanno abbastanza soldi, mediante un
procedimento articolato, promuovono un’iniziativa nel pubblico e, una volta raccolta una
determinata somma, procedono con la costituzione vera e propria della Società ricordando il
meccanismo utilizzato dalle associazioni per scopi di beneficenza.
I c.d. “patti parasociali”, come suggerisce il nome, sono accordi tra soci che originariamente
rientrano all’interno dell’atto costitutivo o dello statuto. Questa scelta è conseguenza del fatto che,
non rientrando nell’atto costitutivo o nello statuto, ne veniva tutelata la riservatezza.
Cosa prevedono tipicamente? Benché ne esistano di tantissime tipologie, generalmente possono
essere decisi in accordi che riguardano l’amministrazione dell’impresa (per es. soci che insieme
costituiscono la maggioranza assoluta decidono di votare sempre in modo unanime tra loro) o
accordi che disciplinano la circolazione delle partecipazioni.
La natura giuridica dei patti parasociali è quella di contratti plurilaterali con comunione di scopo.
Lo scopo comune è quello della "ʺstabilizzazione dell'ʹassetto proprietario"ʺ di una S.p.A. o del suo
controllo. Un dato essenziale che va sottolineato è che tali patti hanno un'ʹefficacia
puramente obbligatoria e non reale. Questo significa che il patto pro duce effetti solo tra i
sottoscrittori e non verso i terzi: un eventuale rottura del patto può valere solo come colpa
contrattuale tra i soggetti sottoscrittori, ma non è opponibile ai terzi. Per fare un esempio, un voto
in assemblea contrario al patto produrrà la responsabilità contrattuale di chi ha leso il patto di
fronte agli altri sottoscrittori, ma non toccherà il piano della legittimità della delibera assembleare.
Sono due piani differenti, uno dei quali esterno a quello societario.
Spesso per rendere più efficaci questi patti, viene sottoscritta anche una clausola penale che
comporta il pagamento di una somma (spesso ingente) per il sol fatto di aver rotto l'ʹaccordo,
indipendentemente dalla dimostrazione di un effettivo danno subito che costituirebbe il
presupposto di un'ʹazione di risarcimento.
Prima del D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (T.U. sulla Finanza) i patti parasociali erano una realtà della
prassi, ma non avevano un riconoscimento normativo. Nella vita reale erano gli strumenti di
controllo delle S.p.A., ma non vi si accompagnavano né obblighi di pubblicità e trasparenza, né
limiti di durata. Parte della dottrina li riteneva illeciti. Dal T.U. sulla Finanza in poi tale istituto è
stato legittimato e regolato, prima per la sola S.p.A. quotata, poi (dalla riforma del 2003) anche per
la S.p.A. di tipo chiuso e per quella aperta ma non quotata.
1
La Società può essere costituita anche per mezzo di pubblica sottoscrizione sulla base di un programma che ne indichi
l'ʹoggetto e il capitale, le principali disposizioni dell'ʹatto costitutivo e dello statuto, l'ʹeventuale partecipazione che i
promotori si riservano agli utili e il termine entro il quale deve essere stipulato l'ʹatto costitutivo.
Il programma con le firme autenticate dei promotori, prima di essere reso pubblico, deve essere depositato presso un
notaio. Le sottoscrizioni delle azioni devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. L'ʹatto deve
indicare il cognome e il nome o la denominazione, il domicilio o la sede del sottoscrittore, il numero delle azioni
sottoscritte e la data della sottoscrizione.
90
Data la natura contrattuale dei patti parasociali la base di disciplina applicabile è quella generale
dei contratti. Su due aspetti particolari il Legislatore ha voluto però dettare delle norme
particolari: durata e pubblicità del patto. Proprio nella disciplina di questi due aspetti si può notare
come si attui la diversificazione tra i tre diversi tipi reali di S.p.A.
Il pericolo di detti accordi sulla gestione e quelli sul voto (c.d. sindacati di voto e/o di blocco) è quello
che il potere effettivo sia diverso da quello che sarebbe lecito aspettarsi guardando alla situazione
che le partecipazioni descrivono.
Leggermente diversa è la funzione dell’accordo tipico parasociale sulla circolazione. Questi di
regola prevedono che un socio, qualora voglia vendere la partecipazione, deve offrirla
preventivamente prima ai soci rimanenti prima di metterla sul mercato al fine di mantenere
inalterati i rapporti di forza all’interno della Società, assicurando un certo assetto di potere.
Chi dall’esterno guarda la Società, si fa un idea dei rapporti di forza all’interno dell’azienda, idea
che perciò potrebbe non rispecchiare quella reale.
Per molto tempo due scuole di pensiero hanno dibattuto la validità dei patti parasociali in quanto
altererebbero la stabilità dell’assemblea e i rapporti di forza all’interno della Società stessa, oltre ad
ingannare gli osservatori esterni.
A questo problema in Legislatore ha posto rimedio limitando la libertà di contrarre detta tipologia
di patto, disciplinando quanto segue:
I patti, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della
Società:
a) hanno per oggetto l'ʹesercizio del diritto di voto nelle Società per azioni o nelle Società che le controllano;
b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in Società che le controllano;
c) hanno per oggetto o per effetto l'ʹesercizio anche congiunto di un'ʹinfluenza dominante su tali Società, non
possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti
hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza.
Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un
preavviso di centottanta giorni.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai patti strumentali ad accordi di collaborazione nella
produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a Società interamente possedute dai partecipanti
all'ʹaccordo.
Sostanzialmente, il Legislatore ha così previsto una forma di pubblicità che impone ai soci di
mettere al corrente di questi patti l’assemblea che poi redigerà un verbale da allegare nel registro
delle imprese.
Se nell'ʹatto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro.
Alla sottoscrizione dell'ʹatto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento
dei conferimenti in danaro o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare.
Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255. Le
azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della
sottoscrizione.
Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro novanta giorni.
Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi.
91
Nella Società per azioni è possibile conseguire solo conferimenti in denaro, beni in natura e
crediti.
Non è quindi possibile conseguire prestazioni di opera o servizi o il godimento di un bene come
nelle Società di persone.
Perché è possibile effettuare conferimenti solo in danaro, con beni in natura o crediti?
In passato la giustificazione era che le Società per azioni, rispondendo limitatamente con il loro
patrimonio dal momento che non vi è la responsabilità dei soci, se consentissero conferimenti di
altre tipologie di beni oltre a quelli elencati, farebbero perdere ai creditori la garanzia di essere
ripagati.
Tale giustificazione è stata contestata in molte occasioni in quanto il discorso appena fatto vale
semmai al momento della costituzione della Società poiché dopo tale garanzia è rappresentata dal
patrimonio societario.
La spiegazione corretta dunque è di tipo normativo e cioè che la regola che delimita la possibilità
di conferire beni diversi da quelli elencati non è stata introdotta per scelta discrezionale del
Legislatore ma come adempimento di una direttiva comunitaria.
L'ʹArticolo 2342 afferma che, se nell'ʹatto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento
deve farsi in danaro.
Tale regola va rimarcata perché la legge aggiunge che, quando il conferimento ha per oggetto il
denaro, operano regole diverse a seconda che la Società sia composta da un unico socio o più soci.
Infatti, se la Società comprende un solo socio, il conferimento va conseguito interamente, mentre
nelle Società per azioni con più soci se il conferimento ha per oggetto danaro è sufficiente conferire
un quarto della somma che ogni socio si è impegnato a versare, poiché è caratteristico della
discrezionalità dei soci il fatto di stabilire quanto versare. In ogni caso entra un credito della
Società nei confronti dei soci e gli amministratori possono rivolgersi ai soci stessi per farsi dare la
parte mancante della somma che devono ancora conferire.
3° comma à Il terzo comma fa riferimento al conferimento avente per oggetto crediti o beni in
natura mobili e immobili.
Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli Articoli 2254 e
2255.
Art. 2254 c.c. Art. 2255 c.c.
Per le cose conferite in proprietà la garanzia dovuta Il socio che ha conferito un credito risponde
dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle della insolvenza del debitore, nei limiti indicati
norme sulla vendita. dall'ʹarticolo 1267 per il caso di assunzione
Il rischio delle cose conferite in godimento resta a convenzionale della garanzia.
carico del socio che le ha conferite.
La garanzia per il godimento è regolata dalle norme
sulla locazione .
Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della
sottoscrizione.
Se il socio si è obbligato deve trasferire integralmente il conferimento alla Società già prima del
momento della sua costituzione e lo stesso vale per i crediti verso terzi.
92
L'ʹultimo comma afferma che non possono formare oggetto del conferimento le prestazioni d'ʹopera
o di servizi.
Stima dei conferimenti di beni in natura o crediti1: Art 2343 c.c.
Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal
tribunale nel cui circondario ha sede la Società, contenente la descrizione dei beni o dei crediti conferiti,
l'ʹattestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del
capitale sociale e dell'ʹeventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione seguiti.
La relazione2 deve essere allegata all'ʹatto costitutivo.
L'ʹesperto risponde dei danni causati alla Società, ai soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell'ʹarticolo 64
del codice di procedura civile.
Gli amministratori devono, nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione della Società, controllare le
valutazioni contenute nella relazione indicata nel primo comma e, se sussistano fondati motivi, devono
procedere alla revisione della stima.
Fino a quando le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono
inalienabili e devono restare depositate presso la Società.
Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne
il conferimento, la Società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che
risultano scoperte.
Tuttavia il socio conferente può versare la differenza in danaro o recedere dalla Società; il socio recedente ha
diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto o in parte in natura.
L'ʹatto costitutivo può prevedere, salvo in ogni caso quanto disposto dal quinto comma dell'ʹarticolo 2346, che
per effetto dell'ʹannullamento delle azioni disposto nel presente comma si determini una loro diversa
ripartizione tra i soci.
Perché c'ʹè bisogno di una valutazione dei conferimenti ?
La ragione è legata in parte alla responsabilità limitata dei soci ed in parte alla necessità di
garantire la correttezza dei rapporti tra gli stessi. Se si consentisse alla Società di ricevere come
conferimenti beni in natura non stimati si correrebbe il rischio che la Società per azioni presenti un
capitale apparentemente elevato ma che in realtà sia nettamente inferiore.
Nei rapporti tra soci il ragionamento nasce dal fatto che non tutti i soci conferiscono gli stessi
crediti/debiti.
A ciò va aggiunto che durante la vita della Società si potrebbe arrivare a squilibri tra soci.
Il Legislatore ha quindi previsto che chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la
relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la Società,
contenente la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, l'ʹattestazione che il loro valore è almeno
pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale, l'ʹeventuale
sovrapprezzo e i criteri di valutazione seguiti. La relazione deve essere allegata all'ʹatto costitutivo.
1
Per ottenere una corretta valutazione dei conferimenti diversi dal denaro (beni in natura o crediti) è previsto un
procedimento complesso, infatti, i soci che portano nella Società tali beni sono tenuti a consegnare la relazione di un
esperto in cui siano date precise informazioni circa i beni e i crediti, nonché i criteri di valutazione utilizzati.
2
La relazione di stima è necessaria solo in caso di costituzione di una beneficiaria con capitale sociale di valore
superiore. a quello contabile del patrimonio netto assegnato alla stessa.
93
L'ʹesperto risponde dei danni causati alla Società, ai soci e ai terzi, ai sensi delle disposizioni di cui
all’Articolo 64 del Codice di Procedura Civile.
È necessario un ulteriore controllo ad opera degli amministratori che devono, entro il termine di
180 giorni dall'ʹiscrizione della Società, controllare le valutazioni contenute nella relazione indicata
nel primo comma e, qualora sussistano fondati motivi, devono procedere alla revisione della
stima. Fino a quando le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai
conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la Società.
La stima serve a quantificare il numero dei conferimenti a parità dei crediti.
Il Legislatore ha previsto che il socio che intende conferire un bene in natura o in credito deve
presentare una stima ufficiale da parte di un esperto.
Il bene in natura o credito vale perciò una certa somma e il valore è ricoperto da responsabilità
diretta dell’esperto.
In realtà questa regola non esaurisce gli obblighi del socio nel conferimento:
è necessario un potere di controllo ad opera degli amministratori e lo stesso articolo dice che, entro
180 giorni, questi devono controllare le valutazioni di cui al primo comma e in caso di discrepanze
procedere ad una nuova stima.
Fino a quel momento le azioni sono inalienabili e devono restare depositate presso la Società: il
socio quindi non può disporne liberamente.
Fin tanto che gli amministratori non hanno controllato le stime quindi, per norma imperativa, le
azioni risultano alienabili e in caso di vendita ne comporterebbero la nullità dell’alienazione.
Potrebbe succedere che il valore che, secondo gli amministratori, corrisponde alla realtà delle cose
non differisce di molto da quello stimato o, viceversa, che vi è un importante discrepanza.
Per questo motivo il Legislatore ha imposto un margine di tolleranza di cui il 4° comma ne
disciplina le percentuali.
Se la stima del conferimento effettuata in precedenza è inferiore rispetto al 20% del valore del
conferimento che si sarebbe voluto effettuare, la Società deve proporzionalmente ridurre il capitale
sociale della stessa percentuale eliminando le azioni in eccesso.
La sanzione di default che la legge prevede è quindi che se il valore del conferimento è inferiore di
1/5 di quello reale si procede ad una diminuzione del capitale sociale e dell’eccesso azionario.
Alternative (c.4) à il socio che ha conferito il bene può comunque conferire la differenza in denaro
senza pregiudicare il capitale sociale e il numero di azioni; o ancora il socio potrebbe decidere di
non sottostare alle condizioni e recedere dalla Società. A differenza del recesso in generale qui il
socio ha il diritto alla restituzione del conferimento se ciò è possibile in liquidità.
Quindi la legge, a differenza della componente privatistica, prevede che il conferimento venga
restituito se è possibile mediante un pagamento liquido dello stesso.
Valutare un bene non è un’attività facile quindi potrebbe risultare difficile per un socio lasciare un
bene all’interno della Società e accontentarsi di una mera liquidazione, che non sempre potrebbe
corrispondere al valore reale.
La valutazione è quindi basata su più livelli di valutazione che cercano di rendere al meglio il
valore oggettivo del bene.
Esiste un primo criterio di valutazione di tipo patrimoniale, un secondo di tipo economico al quale
si affianca il terzo, ovvero quello di mercato. Il bene perciò viene stimato sulla base di quello che è
il suo valore intrinseco, es. se una casa è stata pagata 200.000€, il suo valore patrimoniale è il
medesimo. Il criterio economico è rappresentato dalla sua capacità di produrre reddito
(investimento + rischio + durata), mentre l’ultimo criterio, legato ai primi due, è quello di mercato,
che guarda quindi il prezzo di vendita di beni con le stesse caratteristiche. Tutti questi criteri
presentano grossi margini di discrezionalità e un bene viene valutato tenendo presente tutti questi
criteri facendone una proporzione.
94
Detto margine di discrezionalità rappresenta un’arma a doppio taglio.
Il socio quindi potrà valutare in base alle sue conoscenze se gli conviene rimanere in Società con
meno azioni oppure la possibilità di recedere.
Conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima: Art. 2343 ter c.c.
Nel caso di conferimento di valori mobiliari ovvero di strumenti del mercato monetario non è richiesta la
relazione di cui all'ʹarticolo 2343, primo comma, se il valore ad essi attribuito ai fini della determinazione del
capitale sociale e dell'ʹeventuale sovrapprezzo è pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale sono stati
negoziati su uno o più mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il conferimento.
Fuori dai casi in cui è applicabile il primo comma, non è altresì richiesta la relazione di cui all'ʹarticolo 2343,
primo comma, qualora il valore attribuito, ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'ʹeventuale
sovrapprezzo, ai beni in natura o crediti conferiti sia pari o inferiore:
a) al fair value iscritto nel bilancio dell'ʹesercizio precedente quello nel quale è effettuato il conferimento a
condizione che il bilancio sia sottoposto a revisione legale e la relazione del revisore non esprima rilievi in
ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento, ovvero;
b) al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre sei mesi il conferimento
e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto del
conferimento, a condizione che essa provenga da un esperto indipendente da chi effettua il conferimento,
dalla Società e dai soci che esercitano individualmente o congiuntamente il controllo sul soggetto conferente
o sulla Società medesima, dotato di adeguata e comprovata professionalità.
Chi conferisce beni o crediti ai sensi del primo e secondo comma presenta la documentazione dalla quale
risulta il valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza, per i conferimenti di cui al secondo comma, delle
condizioni ivi indicate. La documentazione è allegata all'ʹatto costitutivo.
L'ʹesperto di cui al secondo comma, lettera b), risponde dei danni causati alla Società, ai soci e ai terzi.
Ai fini dell'ʹapplicazione del secondo comma, lettera a), per la definizione di "ʺfair value"ʺ si fa riferimento ai
principi contabili internazionali adottati dall'ʹUnione europea.
Se un conferimento presenta un valore immobiliare o monetario non c’è bisogno della stima se il
valore di questo è pari a quello minimo ponderato.
Le regole contabili che devono essere utilizzate per la realizzazioni di alcuni tipi di documenti
societari sono ritenute affidabili dalla legge e producono un fair value: per il quale non è quindi
necessario procedere alla stima perché i prezzi sono ritenuti il più affidabile possibile.
Per evitare manovre finalizzate a scopi fraudolenti, il Legislatore pone limiti alla materia
disciplinando:
Art. 2343 bis c.c. à L'ʹacquisto da parte della Società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del
capitale sociale, di beni o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei due anni
dalla iscrizione della Società nel registro delle imprese, deve essere autorizzato dall'ʹassemblea ordinaria.
Il comma 2 introduce una limitazione ulteriore: L'ʹalienante deve presentare la relazione giurata1 di un
esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la Società ovvero la documentazione di cui
all'ʹarticolo 2343 ter primo e secondo comma contenente la descrizione dei beni o dei crediti, il valore a
ciascuno di essi attribuito, i criteri di valutazione seguiti, nonché l'ʹattestazione che tale valore non è inferiore
al corrispettivo, che deve comunque essere indicato.
1
L'ʹomesso deposito della relazione di stima comporta che l'ʹacquisto effettuato dalla Società di beni da parte dei soci nel
biennio dall'ʹiscrizione nel registro delle imprese è nullo.
95
Il socio che vende un bene alla Società deve perciò presentare una relazione di stima e mostrarlo
all’assemblea per la visione. Il verbale dell’assemblea sarà poi depositato nel registro delle
imprese.
Il Legislatore ammette i c.d. “acquisti pericolosi” solo in presenza di una relazione di stima, i.e. una
dichiarazione del socio ivi attestante che la valutazione del bene non è inferiore al corrispettivo, la
maggioranza dei soci e la pubblicazione del verbale presso il registro delle imprese. I terzi quindi
ne devono essere informati mediante i documenti poiché il valore del patrimonio della Società
potrebbe essere (leggermente) diverso da quello indicato à cfr. regola per cui seppur con molte
eccezioni i beni che la Società acquista sono valutati al costo storico.
Se il socio non esegue i pagamenti dovuti, decorsi quindici giorni dalla pubblicazione di una diffida nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica, gli amministratori, se non ritengono utile promuovere azione per
l'ʹesecuzione del conferimento, offrono le azioni agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione, per un
corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte possono far vendere le
azioni a rischio e per conto del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato alla
negoziazione in mercati regolamentati.
Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare
decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori danni.
Le azioni non vendute, se non possono essere rimesse in circolazione entro l'ʹesercizio in cui fu pronunziata
la decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale.
Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto1.
Sostanzialmente il sistema è che, se il socio non paga dopo la diffida, i soci possono agire
esecutivamente o possono assegnare azioni per le quali il conferimento era stato eseguito agli altri
soci. In mancanza di soci interessati, gli amministratori possono cedere le azioni prodotte a terzi.
Se le azioni vengono vendute la situazione si considera conclusa e soddisfacente, altrimenti viene
utilizzato ciò che era stato versato dal socio come risarcimento del danno con una conseguente
riduzione del capitale sociale e il socio moroso non può esercitare il diritto di voto.
Oltre l'ʹobbligo dei conferimenti, l'ʹatto costitutivo può stabilire l'ʹobbligo dei soci di eseguire prestazioni
accessorie non consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, e
stabilendo particolari sanzioni per il caso di inadempimento. Nella determinazione del compenso devono
essere osservate le norme applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni.
Le azioni alle quali è connesso l'ʹobbligo delle prestazioni anzidette devono essere nominative e non sono
trasferibili senza il consenso degli amministratori.
Se non è diversamente disposto dall'ʹatto costitutivo, gli obblighi previsti in questo articolo non possono
essere modificati senza il consenso di tutti i soci.
1
Il divieto si riferisce esclusivamente ai versamenti iniziali necessari per la costituzione del capitale sociale e non a
qualsiasi diversa richiesta di pagamento o di restituzione, o di nuovo versamento in caso di indebita restituzione, al fine
della ricostruzione del capitale sociale.
96
Le prestazioni accessorie non rappresentate da conferimenti in denaro, possono consistere in
attività personali del socio, simili a prestazioni d'ʹopera, costituendo in tal caso l'ʹadempimento di
un obbligo sociale e non lo svolgimento di un rapporto di lavoro subordinato tra il socio e la
Società.
La legge prevede un escamotage a favore dei soci che si vogliono obbligare ad eseguire
obbligazioni a favore della Società emettendo un particolare tipo di azioni che oltre ai diritti e
obblighi soliti prevedono l’obbligo di effettuare una prestazione accessoria che può essere di
qualunque natura.
Che cosa deve essere previsto nell’atto costitutivo? Deve essere determinata la natura, la durata e
la sanzione in caso di inadempimento relativo alla prestazione, la quale deve essere
obbligatoriamente nominativa senza la possibilità di essere ceduta o modificata con il consenso di
tutti i soci.
La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può
escludere l'ʹemissione dei relativi titoli o prevedere l'ʹutilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e
circolazione.
Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del capitale
sociale; tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla Società.
In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si riferiscono si
applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse.
A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per
un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo statuto può prevedere una diversa assegnazione
delle azioni1.
In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all'ʹammontare globale del
capitale sociale.
Resta salva la possibilità che la Società, a seguito dell'ʹapporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o
servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il
voto nell'ʹassemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di
emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la
legge di circolazione.
Le azioni costituiscono beni di secondo grado, in quanto non sono del tutto distinti e separati da
quelli compresi nel patrimonio sociale. Esse sono rappresentative delle posizioni giuridiche
spettanti ai soci in ordine alla gestione ed alla utilizzazione di tali beni, destinati all'ʹesercizio
dell'ʹattività sociale.
Pe meglio comprendere la disciplina legata alle azioni è necessario una prima introduzione sui c.d.
“titoli di credito”.
1
E'ʹ previsto che il valore della singola azione non sia determinato nel contratto sociale ma debba ricavarsi con
riferimento al numero complessivo delle azioni emesse dalla Società (l'ʹazione in tal caso non avrà, quindi, un valore
assoluto pari alla frazione di capitale che rappresenta, ma piuttosto un valore percentuale). La nuova disciplina, quindi,
mira sì ad una tutela dell'ʹintegrità del patrimonio sociale, ma guarda allo stesso solo nella sua complessità. In altri
termini, sembra possibile, alla luce di una prima lettura della norma in esame, vendere le azioni ad un prezzo inferiore al
loro valore nominale purché il ricavato complessivo della vendita (l'ʹinsieme dei conferimenti) corrisponda al capitale
sociale (l'ʹipotesi potrebbe essere quella di azioni vendute sotto la pari compensate da altre vendute sopra la pari).
97
I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una
determinata prestazione. La prestazione può consistere nel pagamento di una somma
di denaro (es. cambiale), nella riconsegna di beni determinati (es. polizza di carico), un complesso
di rapporti giuridici (es. azioni).
Il titolo di credito è a tutti gli effetti un documento: ciò vuol dire che esso è materialmente
costituito da un modulo prestampato che deve essere riempito nelle parti lasciate in bianco (luogo
e data di emissione, importo del credito, scadenza di pagamento ecc.). Esso contiene la promessa -‐‑
fatta da colui che lo rilascia -‐‑ di effettuare una prestazione a favore del soggetto che lo riceve e lo
esibisce (cosiddetto portatore). Il documento incorpora il diritto di credito, nel senso che il
possesso materiale del documento comporta per ciò solo la titolarità del diritto di credito e quindi
il diritto del possessore a ottenere il pagamento.
La disciplina erogata per i titoli di credito è necessaria perché detti titoli sono caratterizzati da
almeno altre due caratteristiche:
-‐ sono destinati tipicamente alla circolazione à dalla disciplina generale della circolazione di
credito sappiamo che i crediti circolano a titolo derivativo secondo il quale chi cede il
credito non può cedere più di quanto lui stesso abbia. Quindi chi acquista il credito è
soggetto a tutte le limitazioni del cedente. La regola per la quale chi acquista in buona fede
una cosa mobile (sulla base di un titolo idoneo) non subisce l’azione di rivendica da parte
del titolare del bene descrive invece l’acquisto a titolo originario del titolo stesso.
-‐ Altra regola antica ma tuttora vigente in merito alla disciplina in oggetto è quella del c.d.
“possesso vale titolo”. L'ʹart. 1153 del codice civile testualmente dispone :"ʺ Colui al quale
sono alienati BENI MOBILI da parte di chi non è il proprietario, ne acquista la proprietà
mediante il POSSESSO, purché sia in BUONA FEDE al momento della consegna e sussista
un titolo idoneo al trasferimento della proprietà"ʺ.
L’acquista a titolo originario di una cosa gli garantisce di diventarne proprietario liberamente
rispetto a qualsiasi vincolo o pretesa di terzi. Nel Medioevo, per quanto riguardava le regole sulla
proprietà di beni mobili, la regola era quella per cui quando un credito veniva incorporato in un
documento, che nasce a quello scopo, quel credito diventava parte di una cosa mobile. A quel
punto il credito non circolerà secondo le regole che disciplinano il trasferimento del credito ma,
tramite la fictio giuridica, viene equiparato alla circolazione di una cosa mobile.
Il documento e il credito che esso incorpora circoleranno secondo le regole di circolazione dei beni
mobili ovvero “possesso vale titolo” e avranno una tutela a titolo originario.
Per molto tempo non è esistita una disciplina generale dei titoli di credito ma solo quelle legate alle
singole tipologie. Il Legislatore italiano, che subiva il flusso culturale della dottrina tedesca e
francese, ha compiuto perciò un sforzo di generalizzazione dettando nel Codice Civile una
dottrina generale esplicativa delle generalità che dovevano valere per tutti i titoli di credito.
Questa dottrina è contenuta nel Libro IV Art. 1992 e ss. nel quale il Legislatore, circa la
disposizione sistematica, non è stato particolarmente severo.
Art. 1992 (Adempimento alla prestazione)à Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla
prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo, purché sia legittimato nelle forme prescritte dalla
legge.
Il debitore, che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore, è liberato anche
se questi non è il titolare del diritto.
I dice che il titolo incorpora il diritto: pertanto il possesso del primo consente l’esercizio del
secondo e la circolazione del diritto si ha con la circolazione del titolo. Rispetto a tale regola,
limitazioni si rinvengono sia nel successivo comma 2 sia nella normativa che subordina il diritto ad
esigere la prestazione al rispetto delle norme dettate in relazione ai singoli tipi di titoli di credito.
98
L’ultimo inciso apre la strada ad un primo elemento di complicazione, venendo dato rilievo alla
situazione di apparenza che si crea, ma solo purché sia accompagnata dalla buona fede del
debitore.
Per quanto concerne la distinzione tra regole di circolazione dei titoli di credito e di legittimazione
(regole da rispettare affinché il possessore del credito domandi al soggetto obbligato alla
prestazione l’esecuzione della stessa), queste molto spesso tendono a coincidere mentre e in
altrettante situazione no.
Nelle azioni le regole di circolazioni sono molto diverse rispetto a quelle di legittimazione, ovvero
chi compra un azione non è automaticamente investito della possibilità di partecipare agli utili o
all’assemblea.
Art. 1993 c.c. (Eccezioni opponibili) à Il debitore può opporre al possessore del titolo 1 soltanto
le eccezioni a questo personali, le eccezioni di forma, quelle che sono fondate sul contesto letterale del titolo,
nonché quelle che dipendono da falsità della propria firma, da difetto di capacità o di rappresentanza al
momento dell'ʹemissione, o dalla mancanza delle condizioni necessarie per l'ʹesercizio dell'ʹazione.
Il debitore può opporre al possessore del titolo le eccezioni fondate sui rapporti personali con i precedenti
possessori, soltanto se, nell'ʹacquistare il titolo, il possessore ha agito intenzionalmente a danno del debitore
medesimo.
La norma tratta di quelle eccezioni prodotte dalla necessità di tutelare queste regole in talune
situazioni. In linea generale tali eccezioni sono: quelle che derivano da rapporti personali tra i
soggetti (ad esempio una remissione di debito,1236 c.c.); quelle che si fondano sull’assenza di
titolarità del diritto (in quanto, ai sensi dell’art. 1992 comma 2 c.c., il debitore è liberato solo se non
è in dolo o colpa grave quando paga a chi non è, in realtà, creditore); l’eccezione generale di dolo
(v. comma 2).
-‐ eccezioni personali: il debitore può eccepire e rifiutarsi di pagare sollevando questioni sui
rapporti personali tra debitore e possessore del titolo.
-‐ di forma: nascono dal fatto che la legge prescrive per determinate categorie di titoli il
rispetto di determinate formalità importanti non per una ragione astratta e formalistica ma
poiché queste servono ad accertare che le parti che hanno dato vita in origine al titolo di
credito lo volessero creare davvero e non volessero produrre un documento che
comprovava la mera esistenza del credito.
-‐ eccezioni fondate sul contesto letterale: essendo che l’astrattezza non indica la motivazione
per la quale scaturisce l’obbligazione ciò non toglie che le parti possano inserirlo o
prevedere altre condizioni. Le eccezioni fondate sul contesto letterale sono quelle che
possono essere strutturate perché il presupposto della contestazione emerge dal titolo
stesso.
-‐ eccezioni di liceità: possono essere opposte quelle che ritengono la falsità della firma, da
difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione.
-‐ eccezioni dipendenti dalla mancanza delle condizioni necessarie al compimento
dell’azione: ciascun titolo richiede per poter essere esercitato il rispetto di una serie di
condizioni di legge di carattere fiscale (apposizione del bollo) e di altri titoli. Se mancano
queste condizioni il debitore può rifiutarsi di pagare.
1
In tal modo il debitore può paralizzare la pretesa del possessore del titolo.
99
È un quadro ampio di eccezioni nel quale la regola generale per cui il debitore non può opporre
eccezioni personali non vale se il trasferimento del titolo è stato fatto allo scopo di impedire al
debitore la possibilità di esercitare un diritto o causargli un danno.
Art. 1994 (Effetti del possesso in buona fede)à idea del possesso vale titolo à Chi ha acquistato
in buona fede il possesso di un titolo di credito, in conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione,
non è soggetto a rivendicazione.
Dalla norma si ricava il principio di autonomia (v. 1993, 2 c.c.): se il possessore del titolo di credito
è in buona fede e lo ha ricevuto in base alla relativa disciplina, il suo acquisto è fatto salvo anche di
fronte alle pretese, di per sé legittime, dei terzi (ad esempio coloro cui sia stato in precedenza
rubato), in quanto ogni acquisto rispondente alla regola sana il vizio precedente.
Le Categorie dei titoli di credito:
Il Legislatore in materia di titoli di credito si occupa di delineare le caratteristiche genarli di alcune
categorie e non dei singoli tipi.
Queste categorie si distinguono in base alla legge di circolazione e alle regole di legittimazione ai
sensi degli Artt. 2003 e ss.
I titoli di credito possono essere suddivisi in 3 categorie in base al loro contenuto (di credito in
senso stretto, di massa e rappresentativi di merci) mentre più interessante è la suddivisione dettata
in funzione delle loro modalità di trasferimento.
Vi sono tre tipi di titoli di credito in base alle modalità di trasferimento:
• i titoli al portatore, che si trasferiscono con la semplice consegna del titolo stesso; pertanto,
colui che possiede il titolo ha diritto a ricevere la prestazione in esso indicata; sono titoli al
portatore per es. le banconote;
• i titoli all'ʹordine, che si trasferiscono mediante girata. La girata è una dichiarazione, scritta
sul titolo, con cui il possessore ordina al debitore di eseguire la prestazione a favore di un
altro soggetto; colui che trasferisce il titolo è detto girante, mentre colui al quale il titolo
viene trasferito è detto giratario. Un titolo può contenere varie girate, se trasferito più volte
da un soggetto all'ʹaltro; sono titoli all'ʹordine, gli assegni liberi, le cambiali, la fede di
deposito;
• i titoli nominativi, intestati a una persona determinata, che si trasferiscono mediante
doppia annotazione del nome del nuovo beneficiario sia sul titolo, sia sul registro dell'ʹente
emittente; sono titoli nominativi le azioni.
I titoli al portatore sono così definiti in quanto nel titolo viene inserita la clausola al portatore e
non viene indicato nel titolo il beneficiario; lo sono anche se nel titolo si inserisce un nome del
beneficiario. Tali titoli circolano con la semplice consegna del titolo e la legittimazione all'ʹesercizio
del diritto avviene con la sola presentazione del titolo al debitore. In via generale non viene
ammesso l'ʹammortamento. Esempi: assegno, azione di risparmio, obbligazione.
Essendo i titoli al portatore ritenuti molto pericolosi dal Legislatore poiché anonimi e facilmente
soggetti a furto, è stata vietata l’emissione di questi per importi molto elevati.
I titoli all’ordine sono così definiti in quanto nel titolo viene inserito il nome di una determinata
persona-‐‑beneficiaria e la circolazione avviene attraverso girata. La girata è una dichiarazione
scritta sul titolo che ordina al debitore di adempiere la propria obbligazione nei confronti del
giratario. Essa può essere:
1. piena: quando c’è il nome del giratario;
100
2. in bianco: quando non contiene il nome del giratario e c’è solo la firma del girante;
3. per procura: quando il giratario (ultimo prenditore che riceve) ha la funzione di rappresentante
del girante per l’incasso; in questo caso il diritto cartolare rimane in capo al girante-‐‑proprietario;
4. in garanzia: quando il girante gira il titolo a un giratario attribuendogli un diritto di pegno sul
titolo a garanzia di un credito che lo stesso vanta nei confronti del girante; in questo caso il girante
resta proprietario del titolo, mentre il giratario è legittimato all'ʹesercizio del diritto.
Sono la tipologia più frequente di titolo di credito poiché comprende sia le cambiali che gli assegni.
In linea generale le singole figure di titolo all’ordine sono:
I. Assegno bancario: è l’ordine che un soggetto autorizzato impartisce alla banca, con la quale
esiste un rapporto, a favore di un soggetto terzo. Questo rapporto presuppone che la banca
accetterà di pagare una somma al beneficiario perché ci sono dei soldi sui quali potere
contare. La banca può rifiutarsi di pagare se la somma o il fido non sono presenti.
La girata, che può essere effettuata più volte, si concretizza apponendo una firma
nell'ʹapposito spazio sul retro dell'ʹassegno, indicando il nome del giratario, ovvero la
persona a cui si intende trasferire il diritto soggettivo di esigere la prestazione risultante dal
titolo. Con l'ʹapposizione di detta firma, il beneficiario si assume la responsabilità del buon
esito del pagamento, innestando così la funzione di garanzia propria di tale negozio
giuridico in base al quale il girante risponde nei confronti dei giratari successivi,
diventando così obbligato di regresso. (Cioè: il girante si obbliga a pagare anche se il conto
corrente dell'ʹemittente risulta scoperto). Tale responsabilità può però essere eliminata con
l'ʹapposizione della clausola senza garanzia, che elimina la responsabilità nei confronti dei
successivi giratari, o ancora, se l'ʹintenzione di eliminare tale responsabilità sia di un
soggetto al quale il titolo è pervenuto già girato, egli dovrà apporre la clausola
cosiddetta non all'ʹordine, che evita la responsabilità del girante nei confronti dei giratari
successivi ai sensi dell'ʹart. 21 l. ass. (R.D. 1736/1933). Tale clausola, se apposta
dall'ʹemittente, avrà funzione diversa: escluderà la circolazione cartolare, sempre che le
parti non decidano di far circolare l'ʹassegno sul quale tale clausola è apposta, con le forme e
gli effetti della cessione ordinaria (pagamento in contanti del chéque).
A partire dal 2007, i libretti di assegni in Italia sono emessi con la clausola "ʺnon trasferibile"ʺ,
salvo diversa indicazione da parte del cliente, previo assolvimento dell'ʹimposta di bollo.
La clausola non trasferibile impedisce la girata dell'ʹassegno, e di fatto rende l'ʹassegno
un anche dopo una o più girate (penultimo comma art.43 della Legge sull'ʹassegno) onde
evitare ulteriormente la circolazione dell'ʹassegno.
Il d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231 ha stabilito che assegni bancari e postali emessi per
importi pari o superiori a 1.000 euro debbano recare obbligatoriamente tale clausola,
unitamente all'ʹindicazione del beneficiario. Ciò al fine di prevenire il riciclaggio di denaro.
II. Cambiale tratta: è un titolo di credito mediante il quale un soggetto (detto traente) ordina
ad un suo debitore (detto trattario) di pagare una certa somma al legittimo portatore del
titolo (beneficiario o prenditore). Rappresenta il primo titolo di credito che permetteva a
commercianti di piazze diverse di eseguire pagamenti. Entrambi sono funzioni di delega di
pagamento.
III. Assegno circolare: gli assegni circolari sono predisposti dall'ʹistituto bancario quando il
denaro necessario al pagamento è già disponibile presso l'ʹistituto stesso. Si tratta di
un titolo di credito all'ʹordine emesso da un istituto di credito autorizzato dalla Banca
d'ʹItalia ed è esigibile a vista presso una qualunque sede, succursale o agenzia della banca
emittente; come per l'ʹassegno bancario, sarà necessario esibire un documento valido e, se
richiesta, la presenza di un notaio.
101
Il diritto del beneficiario a riscuotere la somma indicata sull'ʹassegno circolare è trasferibile
mediante girata solo nel caso in cui l'ʹassegno è emesso in forma libera.
IV. Cambiale-‐‑Pagherò: promessa di pagamento ad un soggetto (beneficiario principale), di una
certa somma di danaro, ad una determinata scadenza, in un certo luogo. La cambiale può
essere trasferita mediante la girata e alla scadenza del termine l’ultimo beneficiario chiede
il pagamento, se l’obbligato non paga il possessore della cambiale si rivolge ad un notaio o
ad un ufficiale giudiziario per elevare il protesto che può portare al pignoramento dei beni
del debitore.
Uno dei vantaggi fondamentali dei titoli all’ordine è che tutti sono esecutivi e se vengono
rispettate le formalità che la legge prevede si può avviare il procedimento di esecuzione senza che
il giudice ne accerti l’esistenza.
I titoli nominativi, infine, sono così definiti poiché in tali titoli viene inserito il nome di una
persona determinata (beneficiario) e il nome deve risultare anche in un registro tenuto
dall’emittente.
Per il trasferimento vi sono due modalità:
1. trasferimento tramite transfert (emittente): se il trasferimento del titolo è richiesto all'ʹemittente
dall'ʹalienante (debitore) esso deve esibire il titolo e provare all'ʹemittente la propria identità e la
propria capacità di disporre del titolo tramite certificazione di un notaio; se il trasferimento del
titolo è richiesto dall’acquirente (nuovo beneficiario) esso deve esibire il titolo acquisito e deve
dimostrare il suo diritto di acquisto mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata;
2. trasferimento mediante girata: l'ʹalienante pone sul titolo il nome del giratario (beneficiario)
mentre l'ʹemittente provvederà successivamente alla trascrizione nel registro del trasferimento.
Chi è il titolare del diritto all’utile?
La legge prevede che questo sia chi ha il proprio nome registrato nel registro delle imprese.
Come si fa ad evitare che un soggetto eserciti la facoltà abusivamente?
Attraverso due presupposti:
-‐ la presentazione del titolo;
-‐ in ogni caso chi possiede il titolo può chiedere alla Società l’annotazione del suo nome nel
registro delle imprese.
Quindi se Tizio vende a Sempronio un titolo, Tizio non potrebbe chiedere di esercitare il diritto
all’utile ma, qualora lo facesse fraudolentemente, non avrebbe il titolo da presentare, mentre, al
contempo, Sempronio avrebbe il titolo da presentare ma non il nome registrato nel registro delle
imprese, cosa che tuttavia può richiedere à questo sistema è detto “transfert”.
Oggigiorno, tale sistema è stato superato, ma avrà un coinvolgimento più specifico per quanto
riguarda le azioni mediante alcune regole che ne regolamentano la circolazione quali titoli di
credito.
I titoli di credito hanno un’ulteriore caratteristica tipizzante che si considera genarle, ovvero
l’astrattezza.
Questi, in linea di massima, infatti, non indicano il c.d. rapporto fondamentale che ha dato vita alla
loro emissione.
In realtà subito ci si trova di fronte ad alcuni limiti, poiché l’astrattezza, purché requisito dei titoli
all’ordine, può essere altresì una caratteristica concreta dei titoli al portatore e nominativi.
Esistono però una seria di titoli come le azioni, che sono causali, nei quali si indica per quale
motivo il titolo è stato emesso venendo meno il fattore dell’astrattezza.
102
La conseguenza di tale indicazione causale è che in questa tipologia di titoli, nei quali si fa
riferimento al rapporto fondamentale, l’emittente può opporre al possessore tutte le eccezioni
fondate sul rapporto fondamentale (Società che decide di non distribuire l’utile benché ci sia).
L’altra caratteristica che è tipica delle azioni (che fanno sì che queste non siano da considerarsi a
tutti gli effetti titoli di credito) è che queste attribuiscono una serie di diritti al possessore ma
possono prevedere anche una serie di obblighi.
La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può
escludere l'ʹemissione dei relativi titoli o prevedere l'ʹutilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e
circolazione.
Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del capitale
sociale; tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla Società.
In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si riferiscono si
applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse.
A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per
un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo statuto può prevedere una diversa assegnazione
delle azioni.
In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all'ʹammontare globale del
capitale sociale.
103
Resta salva la possibilità che la Società, a seguito dell'ʹapporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o
servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il
voto nell'ʹassemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di
emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la
legge di circolazione.
Le azioni costituiscono beni di secondo grado, in quanto non sono del tutto distinti e separati da
quelli compresi nel patrimonio sociale. Esse sono rappresentative delle posizioni giuridiche
spettanti ai soci in ordine alla gestione ed alla utilizzazione di tali beni, destinati all'ʹesercizio
dell'ʹattività sociale.
3° comma à E'ʹ previsto che il valore della singola azione non sia determinato nel contratto sociale
ma debba ricavarsi con riferimento al numero complessivo delle azioni emesse dalla Società
(l'ʹazione in tal caso non avrà, quindi, un valore assoluto pari alla frazione di capitale che
rappresenta, ma piuttosto un valore percentuale). La nuova disciplina, quindi, mira sì ad una
tutela dell'ʹintegrità del patrimonio sociale, ma guarda allo stesso solo nella sua complessità. In altri
termini, sembra possibile, alla luce di una prima lettura della norma in esame, vendere le azioni ad
un prezzo inferiore al loro valore nominale purché il ricavato complessivo della vendita (l'ʹinsieme
dei conferimenti) corrisponda al capitale sociale (l'ʹipotesi potrebbe essere quella di azioni vendute
sotto la pari compensate da altre vendute sopra la pari).
4° comma à La partecipazione di ciascun socio è commisurata alla parte del capitale sociale
sottoscritto e in modo proporzionale al valore del conferimento eseguito, benché, nello statuto, i
soci possono accordarsi per una distribuzione delle azioni non proporzionale ai conferimenti.
Questo inciso, che ad una prima lettura potrebbe sembrare insensato, radica le proprie motivazioni
nel fatto che i limiti ai conferimenti diversi dal denaro talvolta hanno richiesto questo tipo di
operazione per far rientrare nella Società beni diversi rispetto a quelli conferiti.
Se la Società per azioni deve gestire una discoteca, magari il fatto di fare rientrare come socio un
calciatore famoso ha un potenziale di richiamo che spinge i soci a conferire al personaggio in
questione un numero di azioni superiore a discapito dei conferimenti purché entri a far parte del
progetto sociale.
5° comma à L’unica cosa vietata è alterare il rapporto tra conferimenti e capitale sociale che deve
sempre essere pari al valore dei conferimenti.
Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti.
Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite
di diritti diversi anche per quanto concerne la incidenza delle perdite. In tal caso la Società, nei limiti imposti
dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie.
Tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti.
1° comma à Il primo comma enuncia il principio di uguaglianza delle azioni.
Questa regola non vale in assoluto ecco perché il secondo comma impone che la regola di cui al
primo periodo vada letta alla luce di questo secondo inciso nel senso che la S.p.A. può emettere
diverse categorie di azioni (ordinarie, privilegiate, di risparmio, ecc.).
Il principio di uguaglianza non impone infatti che tutte le azioni di tutte le categorie debbano
essere uguali ma ad essere uguali siano quelle appartenenti alla stessa tipologia.
104
Diritto agli utili e alla quota di liquidazione: Art. 2350 c.c.
Ogni azione attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante
dalla liquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni.
Fuori dai casi di cui all'ʹarticolo 2447 bis, la Società può emettere azioni fornite di diritti patrimoniali
correlati ai risultati dell'ʹattività sociale in un determinato settore. Lo statuto stabilisce i criteri di
individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i diritti attribuiti a tali
azioni, nonché le eventuali condizioni e modalità di conversione in azioni di altra categoria.
Non possono essere pagati dividendi ai possessori delle azioni previste dal precedente comma se non nei
limiti degli utili risultanti dal bilancio della Società.
Quando la Società si scioglie (per gli stessi casi delle Società di persone) la legge prevede che la
liquidazione avvenga in base a quello che resta di tutte le azioni, ovvero il patrimonio netto
risultante in seguito alla liquidazione.
2° comma à la Società può emettere una categoria speciale di azioni che viene remunerata non in
base a quanto guadagna la Società nel suo complesso ma in base al ramo di attività prescelto tra
quelli esercitati (es. dovendo affrontare una grossa spesa per un macchinario, si emettono azioni
speciali per acquistarlo, promettendo ai compratori delle azioni di essere remunerati non in base al
guadagno della Società, ma in funzione del guadagno che questa determinata macchina
permetterà).
105
Questa particolare tipologia di azioni non può superare la metà del capitale sociale per non
sfuggire dal controllo dei proprietari della ricchezza.
3° comma à lo statuto può, senza distinzione, prevedere sia limitazioni al diritto (è stabilito per es.
che il socio ha meno potere di quanto gli spetterebbe normalmente), sia limitazioni di voto, sia
limitazioni a scaglionamento (il voto potrebbe essere a scalare e quindi decrescente in base al
numero delle azioni detenute, il cui effetto sarebbe quello di ridurre il peso che uno o più soci
hanno nella gestione di Società nelle quali non si vuole creare un potere eccessivo nelle mani di più
soci).
Mentre le azioni a voto limitato sono considerate lecite, per il fatto che è il socio a limitare
volontariamente il potere, quelle a voto plurimo sono state considerate dalla legge illecite, poiché
attribuiscono al detentore più potere di voto rispetto a quello che gli spetterebbe realmente in base
al numero di azioni, ammettendo quindi la possibilità di investire poco ed avere molto potere.
Benché fino alla riforma del 2014 c’era espresso divieto all’Articolo 2351 di emettere azioni a voto
plurimo, il Legislatore ha cambiato idea perché, in primis, la norma è fissata da leggi speciali
(norme che riguardano le Società) e perché, in secondo luogo, si è osservato e dimostrato,
mediante una formula matematica, che nel momento in cui la legge permettesse l’emissione di
azioni con voto a scalare, si ammetterebbe la possibilità di permettere ai soci di creare azioni a voto
plurimo oltra al fatto che, in molti altri paesi queste, potendo essere emesse, hanno prodotto effetti
positivi.
I titoli possono essere nominativi o al portatore, a scelta del socio, se lo statuto o le leggi speciali non
stabiliscono diversamente.
Finché le azioni non siano interamente liberate, non possono essere emessi titoli al portatore.
I titoli azionari devono indicare:
1) la denominazione e la sede della Società;
2) la data dell'ʹatto costitutivo e della sua iscrizione e l'ʹufficio del registro delle imprese dove la Società è
iscritta;
3) il loro valore nominale o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni
emesse, nonché l'ʹammontare del capitale sociale;
4) l'ʹammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate;
5) i diritti e gli obblighi particolari ad essi inerenti.
I titoli azionari devono essere sottoscritti da uno degli amministratori. È valida la sottoscrizione mediante
riproduzione meccanica della firma.
Le disposizioni di questo articolo si applicano anche ai certificati provvisori che si distribuiscono ai soci
prima dell'ʹemissione dei titoli definitivi.
Sono salve le disposizioni delle leggi speciali in tema di strumenti finanziari negoziati o destinati alla
negoziazione nei mercati regolamentati.
Lo statuto può assoggettare le azioni alla disciplina prevista dalle leggi speciali di cui al precedente comma.
Fino agli anni ‘60 l’emissione di azioni al portatore era considerata vietata e veniva così costituita
l’anagrafe azionaria per poter risalire in ogni momento al proprietario delle azioni.
Esistono tuttavia particolari azioni al portatore, come nel caso delle c.d. azioni di risparmio, che
sono portatrici di privilegi patrimoniali.
106
Circolazione delle azioni: Art. 2355 c.c.
Nel caso di mancata emissione dei titoli azionari il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della
Società dal momento dell'ʹiscrizione nel libro dei soci.
Le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo.
Il trasferimento delle azioni nominative si opera mediante girata autenticata da un notaio o da altro soggetto
secondo quanto previsto dalle leggi speciali. Il giratario che si dimostra possessore in base a una serie
continua di girate ha diritto di ottenere l'ʹannotazione del trasferimento nel libro dei soci, ed è comunque
legittimato ad esercitare i diritti sociali; resta salvo l'ʹobbligo della Società, previsto dalle leggi speciali, di
aggiornare il libro dei soci.
Il trasferimento delle azioni nominative con mezzo diverso dalla girata si opera a norma dell'ʹarticolo 2022.
Nei casi previsti ai commi sesto e settimo dell'ʹarticolo 2354, il trasferimento si opera mediante scritturazione
sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari; in tal caso, se le azioni sono
nominative, si applica il terzo comma e la scritturazione sul conto equivale alla girata1.
Le azioni, come i titoli di credito in generale, possono essere nominative o al portatore anche se
nella realtà le uniche possibili sono quelle nominative che girano per girata e conseguente
intestazione.
Come abbiamo già visto, le azioni si caratterizzano rispetto alle quote, per la facilità con cui
possono essere trasferite da una persona a un'ʹaltra, abbiamo circolazione delle azioni proprio nel
caso in cui si voglia trasferire il diritto contenuto dell'ʹazione.
Secondo l'ʹopinione dominante le azioni sono dei titoli di credito, e quindi ne seguono le regole di
circolazione; ricordiamo che i titoli di credito si caratterizzano anche per il fenomeno
dell’incorporazione, nel senso che il diritto o i diritti relativi a un determinato credito si
incorporano del documento cartaceo che li rappresenta.
In un video pubblicato su dirittoprivatoinrete.it, paragono il diritto di credito a una fetta di
prosciutto che è infilata in un panino, dove il panino e il documento cartaceo, mentre il diritto di
credito è il prosciutto.
Tuttavia, una serie di ragioni hanno spinto il Legislatore a dettare una disciplina di circolazione e
legittimazione molto diversa da quelle già complicata dei titoli nominativi perché, tenendo
presente le Società quotate in borsa, esiste un gruppo di soci interessato all’esercizio di tutti i diritti
che le azioni prevedono (soprattutto dei diritto di voto) ma la maggioranza dei quali è interessata
solamente alla possibilità di guadagno rappresentata dall’utile. Le azioni quotate in borsa valgono
poi non solo come partecipazioni in Società ma come res di scambio aventi un prezzo di mercato.
Da sempre la denotazione di borsa ha creato il problema del modo attraverso il quale dovesse
avvenire il trasferimento delle azioni che nella stessa giornata possono passare di mano in mano a
migliaia di persone. I sistemi conosciuti erano obsoleti e hanno reso doveroso da parte del
Legislatore la creazione di un sistema che permettesse la circolazione di queste senza le farraginose
procedure che il Codice Civile prevedeva. Inoltre, quando si pensa ad una Società pensiamo a
quelle piccole appartenenti a parenti o amici, in realtà le S.p.A. molto spesso sono grandi realtà con
anche migliaia di soci. Un conto sarebbe perciò organizzare un assemblea con 50 soci; un altro caso
è un’assemblea da un milione.
1
La norma regola le modalità di trasferimento dei titoli azionari: a) le azioni al portatore si trasferiscono mediante la
consegna materiale del titolo; b) le azioni nominative, invece, mediante la doppia intestazione sul titolo e sul libro dei
soci (secondo quanto previsto dai commi 3 e 4); c) le azioni dematerializzate, infine, si trasferiscono mediante
scritturazione contabile, cui è data efficacia di girata.
107
Nelle Società di grandi dimensioni l’organizzazione dell’assemblea rappresenta un problema
logistico serio affrontato grazie a limitazioni poste nello statuto.
Non tutti quelli che vantano la partecipazione possono quindi esercitare il diritto di voto.
Chi vuole esercitare tale diritto deve dirlo a priori (previo deposito preventivo delle azioni), in
modo tale che i soci sappiano il numero dei soggetti presenti in sede di votazione e altresì l’identità
dei soci potendo così organizzare l’incontro assembleare.
Da un certo punto in poi ci si rese conto che quel sistema non era in grado di soddisfare tutte le
esigenze che venivano a crearsi; e il nuovo sistema che venne introdotto è conosciuto come il c.d.
metodo di circolazione delle azioni dematerializzato: grazie al quale le azioni non sono più
incorporate in pezzi di carta ma file informatici1.
Come si poteva assicurare ai titoli azionari dematerializzati in registrazioni elettroniche la stessa
tutela dei titoli cartacei?
Il problema si poneva poiché tutta una parte dell’elaborazione della giurisprudenza era legata
all’idea della cosa mobile cartacea.
È altresì vero che il Legislatore non parla di elaborazione ma è difficile contestare l’idea che
l’incorporazione nella carte sia uno dei presupposti alla base dei titoli di credito. La legge, dopo
vari tentativi ed esitazione, ha recentemente e quasi totalmente equiparato i titoli azionari
dematerializzati a quelli azionari cartacei, imponendo che tutte le norme che valgono per i titoli
materiali valgono anche per quelli informatici.
Come avviene la circolazione dematerializzata? È un tipo di circolazione intermediata. In poche
parole il trasferimento avviene con la scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti
degli strumenti finanziari; in questo caso, se le azioni sono nominative, la scritturazione sul conto
equivale alla girata, salve però le particolari regole previste da leggi speciali.
Mentre nella circolazione materiale il titolo passava e può passare direttamente dal vecchio al
nuovo proprietario, in quella dematerializzata viene richiesto necessariamente l’intervento di un
terzo soggetto: o la banca, o un altro intermediario del mercato finanziario che la legge ha
autorizzato a svolgere detta attività.
Esemplificativamente, la legge impone che qualora la S.p.A. decidesse di emettere 100 azioni
dematerializzate, queste non finirebbero direttamente nelle tasche dei soggetti interessati, che
hanno gli strumenti necessari per detenerle, ma verrebbero registrate su un conto tenuto da una
Società c.d. di gestione accentrata (introdotta nell’ordinamento italiano con il D.lgs. 213/1998), che
aprirebbe un file dove sarebbero registrati detti titoli, come se la S.p.A. depositasse le sue azioni
direttamente presso la Società di gestione accentrata.
A questo punto esistono banche che, a fronte dell’acquisto di un loro cliente di un numero X di
azioni, queste ultime vengono suddivise tra le banche come se nel rapporto con il gestore
accentrato i soci fossero le banche stesse, le quali detengono le azioni in forma fiduciaria come
depositarie.
Che rapporto esiste tra il conto nelle banche e quello nell’organo di gestione? Nessuno.
Sono solo le banche che sono sub-‐‑depositarie che sanno a chi appartengono le azioni che hanno
acquistato; quindi, per far circolare le azioni è d’uopo che esista un regolamento della gestione di
titoli mediante il quale Tizio fa sapere alla banca di aver venduto le azioni a Sempronio. La banca
provvederà alle registrazioni e cancellazioni necessarie per trasferire i titoli sui conto
dell’acquirente.
Si prenda, ad esempio, il caso in cui un risparmiatore che possiede 100 azioni della Società Alfa
decida di liquidare il proprio investimento.
1
N.B. Nonostante la dematerializzazione dei titoli azioni, le azioni materiali di tipo cartaceo continuano ad esistere
ugualmente.
108
Dopo aver concluso la transazione (se l'ʹazione è quotata sul MTA ciò può avvenire mediante
l'ʹapplicazione di una proposta di acquisto avente ad oggetto le medesime azioni e compatibile in
termini di prezzo) il risparmiatore non dovrà preoccuparsi di consegnare fisicamente i certificati
azionari; al contrario la Società di gestione accentrata (ad esempio Monte Titoli S.p.A.) effettuerà
una scrittura contabile con la quale addebiterà il conto titoli del soggetto venditore e
contestualmente accrediterà il conto titoli del soggetto compratore per un ammontare pari alle 100
azioni negoziate.
A fronte di queste generiche premesse, è possibile ritenere che tutte le S.p.A. funzionano in questo
modo? No. La legge ha previsto la dematerializzazione obbligatoria per le Società quotate in borsa
e una dematerializzazione facoltativa per tutte le altre tipologie di S.p.A.
Altra domanda: quando le azioni sono dematerializzate e circolano come si fa ad esercitare i diritti
societari (poiché solo la banca è a conoscenza del suo rapporto azionario con la Società)? Il
Legislatore ha previsto l’esistenza di diritti di carattere patrimoniale che vengono esercitati per
mezzo degli intermediari. Quando la Società decide di spartire il dividendo, non cerca Tizio e Caio
ma comunica alla Società di gestione accentrata la sua intenzione di farlo e questa provvederà alla
comunicazione della volontà della Società alle banche competenti (che detengono le azioni dei soci
di riferimento), assegnando il dividendo ai sub-‐‑depositari che a loro volta li assegnano ai soci
detratto di una percentuale fissa chiamata commissione bancaria.
Non è quindi previsto alcun intervento diretto dei soci, ma l’intero iter si sviluppa in modo
automatico.
Ci sono tuttavia diritti societari che impongono l’identificazione del socio, come il diritto di voto.
C’è quindi bisogno di indentificare il soggetto che presenzierà e avrà una posizione attiva in corso
di votazione e il Legislatore ha concepito un sistema molto discusso: poiché l’unico soggetto in
grado di sapere l’identità dei soci sono gli intermediari finali sub-‐‑depositari, l’idea originaria era
quella per la quale alcuni giorni prima dell’assemblea, se i soci erano interessati a partecipare
all’assemblea, dovevano chiedere alla banca presso cui le azioni erano depositate di rilasciare
un’attestazione indicante il numero di azioni che i soci possedevano.
In quel momento la banca comunicava all’emittente delle azioni (la S.p.A. stessa) di avere rilasciato
una certificazione con il nome del titolare delle azioni. Questo sistema presentava un difetto che si
è dimostrato difficilmente arginabile: il fatto che tutte queste operazioni richiedevano tempistiche
a volte anche molto lunghe e il fatto che, nelle S.p.A. quotate, i titoli di solito vengono detenuti per
poco tempo dagli azionisti. Questo stato di cose, secondo molti e secondo l’Unione Europea,
rappresentava un limite alla possibilità degli azionisti di esercitare correttamente i propri diritti.
A tal fine, un intervento di livellazione del Legislatore ha aperto alla possibilità, in linea di
principio, di non dover, necessariamente, detenere i titoli nel momento in cui ci si presenta in
assemblea, prevedendo un termine per effettuare l’assegnazione e al contempo l’impossibilità di
esercitare un controllo sul possesso delle azioni alla data dell’assemblea. La nuova dibattuta
prospettiva era rappresentata dall’idea che fosse possibile per un soggetto non più socio
presenziare comunque all’assemblea. Quest’ultimo rappresenta il punto di arrivo di un dibattito
lungo e irrisolto sulla possibilità di separare il diritto di voto dal possesso delle azioni. I sistemi
fino ad allora inventati erano legati ad una serie di contratti che permettevano all’azionista di
comprare le azioni e che però assicuravano di poterle vendere dopo poco tempo ad un certo
prezzo prefissato senza perdere troppo denaro. Anche questo sistema avrebbe avuto un costo, che,
a volte, sarebbe indubbiamente potuto essere troppo elevato.
Con il sistema che il Legislatore si è inventato, ovvero quello di poter votare a prescindere dal
possesso delle azioni, è possibile detenere le azioni anche per brevissimo tempo, benché sia
attestato che un soggetto è stato azionista. Questa rappresenta la conditio sine qua non per poter
109
partecipare all’assemblea. Scaduti i giorni entro cui la dichiarazione può essere richiesta, nessun
altro può domandarla.
Esempio: se io compro le azioni 10 giorni prima e ho una certificazione che lo attesta, ma 5 giorni
dopo la mia vendita il nuovo proprietario si fa certificare che è lui l’attuale proprietario, è sul capo
di quest’ultimo che nascerà il diritto alla partecipazione. Questo sistema oltre che a far risparmiar
gli azionisti interessati alla gestione, ha un effetto immediato, ovvero quello di agevolare il
mercato di controllo azionario. Se io consentissi, ad un prezzo relativamente basso, dei
trasferimenti di pacchetti azionari in funzione del voto in assemblea, metterei a disposizione degli
azionisti un potere molto vasto per influenzare gli amministratori della Società.
In un sistema dove acquistare diritti di voto non costa tanto c’è sempre, infatti, la possibilità che gli
amministratori debbano rendere conto anche ad azionisti diversi di volta in volta rispetto a quelli
storici. Questo tipo di sistemi di voto fanno si che l’autonomia degli amministratori sia limitata.
Detto sistema vale per le Società quotate.
Per le Società non quotate i cui titoli non sono messi al sistema della circolazione valgono regole
diverse delle quali parleremo in ambito di legittimazione in assemblea.
Nel caso di azioni nominative ed in quello di mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può sottoporre
a particolari condizioni il loro trasferimento e può, per un periodo non superiore a cinque anni dalla
costituzione della Società o dal momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne il trasferimento.
Le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o
di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della Società o degli altri soci, un obbligo di acquisto
oppure il diritto di recesso dell'ʹalienante; resta ferma l'ʹapplicazione dell'ʹarticolo 2357. Il corrispettivo
dell'ʹacquisto o rispettivamente la quota di liquidazione sono determinati secondo le modalità e nella misura
previste dall'ʹarticolo 2437 ter.
La disposizione del precedente comma si applica in ogni ipotesi di clausole che sottopongono a particolari
condizioni il trasferimento a causa di morte delle azioni, salvo che sia previsto il gradimento e questo sia
concesso.
Le limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare dal titolo.
L'ʹArt. 2355 bis c.c. dispone che "ʺnel caso di azioni nominative ed in quello di mancata emissione dei titoli
azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento e può, per un periodo non
superiore a cinque anni dalla costituzione della Società o dal momento in cui il divieto viene introdotto,
vietarne il trasferimento"ʺ.
Le limitazioni cui fa cenno la norma più frequentemente apposte, corrispondono alle clausole di
gradimento e a quelle di prelazione. Entrambe possono operare con riguardo ai trasferimenti per
atto tra vivi, ma sono compatibili anche con i trasferimenti per causa di morte.
Le clausole di gradimento condizionano l'ʹalienazione delle azioni al "ʺgradimento"ʺ di un qualche
organo sociale (assemblea o consiglio d'ʹamministrazione), o anche dei soci o di alcuni tra essi.
Esse tuttavia sono rivolte non tanto a vietare l'ʹalienazione, quanto a vietare l'ʹacquisto della qualità
di socio da parte del cessionario sgradito che senza il gradimento verrebbe a trovarsi nella
condizione di poter esercitare i diritti patrimoniali (riscuotere il dividendo), ma non quelli
corporativi (come il diritto di voto)1.
1
In via di principio è ben configurabile un interesse della Società a "ʺfiltrare"ʺ le persone dei nuovi soci (si pensi al disagio
di ritrovarsi come socio un esponente di una grossa impresa concorrente, o al danno conseguente all'ʹentrata in Società di
110
L'ʹesperienza pratica dimostra come la clausola di gradimento sia stata sistematicamente usata
nell'ʹinteresse, non della Società, ma dei gruppi di controllo, allo scopo di evitare di essere scalzati
dalla loro posizione ad opera di c.d. scalatori, ossia di chi abbia via via rastrellato azioni sul
mercato mettendo assieme un pacchetto di riguardo. A questo scopo gli statuti spesso prevedono
clausole dette "ʺdi mero gradimento"ʺ, ossia del tutto generiche, che permettono di rifiutare il
gradimento senza dare alcuna motivazione, non consentendo così alcuna possibilità di
impugnazione del rifiuto.
Con riferimento a queste, il 2° comma dell'ʹArt. 2355 bis c.c. ora dispone: "ʺLe clausole dello statuto che
subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se
non prevedono, a carico della Società o degli altri soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso
dell'ʹalienante"ʺ.
Lo scopo della norma è quello di evitare che il socio intenzionato ad alienare la sua partecipazione
resti, come suol dirsi, prigioniero della Società. Le soluzioni offerte dalla norma per riconoscere
efficacia a tali clausole sono evidentemente due:
1. la prima consiste nella previsione statutaria che in caso di diniego del gradimento le azioni
siano acquistate dagli altri soci o dalla stessa Società;
2. la seconda consiste nella previsione statutaria che il socio intenzionato ad alienare, di fronte
al diniego di gradimento, possa recedere dalla Società, con la sua conseguente liquidazione
e la riduzione del capitale sociale/ritiro delle azioni in eccesso.
In ambo i casi, tuttavia, si pone un problema di determinazione del corrispettivo dell'ʹacquisto (nel
primo caso) o dell'ʹentità della liquidazione delle azioni (nel secondo). La norma detta a questo
proposito una soluzione unitaria: tanto il prezzo di acquisto quanto la quota di liquidazione sono
determinati "ʺsecondo le modalità e nella misura previste dall'ʹarticolo 2437 ter c.c."ʺ, dettato in tema di
disciplina generale del diritto di recesso. Se il potenziale (ma sgradito) acquirente offriva di più,
l'ʹoperazione si chiude dunque in perdita per il socio alienante.
Diversa dalla clausola di gradimento è la clausola di prelazione, con cui si stabilisce che il socio,
ove intenda alienare le proprie azioni, deve preventivamente offrirle agli altri soci, di regola a
parità di condizioni, (anche se lo statuto può prevedere criteri diversi). Tali clausole, che spesso
prevedono complicate procedure d'ʹattuazione, talora dettano anche particolari criteri per stabilire
il prezzo di acquisto da parte degli altri soci nel caso che esercitino la prelazione. Per lo più esse
prevedono un arbitraggio; ciò allo scopo di evitare il ricorso ad offerte d'ʹacquisto simulate a prezzi
esagerati, per forzare la mano agli altri soci interessati ad evitare l'ʹentrata in Società di acquirenti
estranei. In questi casi si ritiene che il socio intenzionato alla vendita, una volta presa cognizione
del prezzo stabilito dagli arbitratori, possa recedere dal suo intento.
Queste clausole chiaramente attengono, non già all'ʹinteresse della Società, ma all'ʹinteresse dei
singoli soci; di conseguenza possono anche essere stipulate al di fuori del contratto sociale, e
quindi tra alcuni soltanto dei soci. Essendo inserite nell'ʹatto costitutivo, queste acquistano la c.d.
efficacia reale, per cui dalla loro violazione non nasce soltanto un diritto, in capo agli altri soci, al
risarcimento dei danni, ma altresì l'ʹinopponibilità dell'ʹatto di trasferimento e la possibilità di agire
nei confronti del cessionario per ottenere il riscatto delle azioni illegittimamente acquistate1 .
una grossa impresa concorrente). Lo statuto che prevedesse clausole di gradimento in rapporto a simili situazioni
difficilmente darebbe luogo a discussioni. Cfr. CORSI, Le nuove Società di capitali, Milano, 2003, pp.127 e ss.
1
Il fatto che l'ʹinteresse con esse tutelato non sia quello sociale, ma quello dei singoli soci, costituiva, per parte della
dottrina, argomento per sostenere che, non solo l'ʹintroduzione, ma anche l'ʹabrogazione di simili clausole richiedesse il
consenso di tutti i soci. La questione è ormai legislativamente risolta, consentendo ai soci dissenzienti il diritto di recesso.
111
Una forma non tanto di limitazione alla circolazione quanto di vera e propria espropriazione è
quella nascente dalla clausola di riscatto, la quale ricorre per lo più come un obbligo imposto agli
eredi del socio defunto di offrire in opzione agli altri soci le azioni già appartenenti al de cuius. La
validità di questa clausola è discussa, ma la sua ammissibilità è ora avvallata dalla possibilità,
consentita dall'ʹart. 2437 sexies c.c., di emettere addirittura azioni riscattabili.
La responsabilità in caso di trasferimento di azioni non liberate: Art. 2356 c.c.
Coloro che hanno trasferito azioni non liberate sono obbligati in solido con gli acquirenti per l'ʹammontare dei
versamenti ancora dovuti, per il periodo di tre anni dall'ʹannotazione del trasferimento nel libro dei soci.
Il pagamento non può essere ad essi domandato se non nel caso in cui la richiesta al possessore dell'ʹazione sia
rimasta infruttuosa.
Le azioni corrispondenti a porzioni di capitale ancora non versato ("ʺazioni non liberate"ʺ) sono
soggette ad un regime speciale: chi le trasferisce ad altri è obbligato in solido per tre anni per i
versamenti ancora non effettuati.
Dall’Articolo 2336 c.c. in poi, la legge si occupa di operazioni la cui caratteristica principale è il
trasferimento delle azioni che, per molti motivi, il Legislatore ha considerato quali meritevoli di
una disciplina particolare.
La Società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve
disponibili risultanti dall'ʹultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni
interamente liberate.
L'ʹacquisto deve essere autorizzato dall'ʹassemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in particolare il
numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale
l'ʹautorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo.
In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi precedenti può eccedere la
quinta parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da Società controllate.
Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità da
determinarsi dall'ʹassemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al
loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l'ʹassemblea non provveda, gli
amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento
previsto dall'ʹarticolo 2446, secondo comma.
Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di Società fiduciaria o
per interposta persona.
Quando una Società compra le proprie azioni (essendo una S.p.A. una soggetto giuridico con
capacità di agire) ci sono limiti che sono connessi a questa operazione e al modo nel quale le cose
che la Società compra sono gestite.
Chi gestisce le cose che sono presenti nel patrimonio e chi decide cosa farne?
Sono gli amministratori che decidono come utilizzare un bene, lasciando ai soci competenze
gestionali molto limitate.
Le azioni però sono una tipologia speciale di bene.
112
Potrebbe succedere che gli amministratori, comprate le azioni della Società che amministrano, le
utilizzino per partecipare all’assemblea. Quindi consentire liberamente alla Società di acquistare
azioni proprie significherebbe mettere nelle mani degli amministratori una pistola carica con
l’unico limite del conflitto degli interessi. Un ulteriore rischio sarebbe di carattere patrimoniale. Se
la Società potesse acquistare azioni non interamente liberate, questa si troverebbe in una posizione
complessa nella quale sarebbe sua stessa creditrice (non potendo esigere i conferimenti ancora
dovuti) e debitrice al contempo e il credito o debito (dipende dal punto di vista) si estinguerebbe
per confusione.
D’altra parte, l’acquisto delle azioni è uno strumento utile in tanti casi, per esempio quando la
Società deve liquidare un socio che vuole recedere.
Senza ridurre il capitale sociale, infatti, la Società può utilizzare le riserve per acquistare proprie
azioni, creando una liquidità finalizzata alla liquidazione del recedente.
Ancora, nel caso di Società quotate, detta attività può essere utile al fine di sostenere il corso e il
prezzo del titolo e alzarne il valore. Per tutta questa serie di motivi, il Legislatore non ha posto un
divieto assoluto, ma ha dettato una disciplina che dovrebbe cercare di tener uniti gli interessi che
si fondano sull’idea che le azioni proprie possano, seppur entro certi limiti, essere acquistate, che
l’acquisto sia deciso non dagli amministratori ma dall’assemblea e che le azioni proprie non
possano essere utilizzate dagli amministratori se non in casi particolari.
La Società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve
disponibili risultanti dall'ʹultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni
interamente liberate.
L'ʹacquisto deve essere autorizzato dall'ʹassemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in particolare il
numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale
l'ʹautorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo.
In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi precedenti può eccedere la
quinta parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da Società
controllate1.
Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità da
determinarsi dall'ʹassemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al
loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l'ʹassemblea non provveda, gli
amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento
previsto dall'ʹarticolo 2446, secondo comma.
Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di Società fiduciaria o
per interposta persona.
Le regole di base ex Art. 2357 non si applicano nell’ambito delle limitazione presentate dagli
Articoli seguenti.
1
Il riferimento al possesso di azioni da parte delle Società controllare, comprende non solo il controllo diretto ma anche
ipotesi di controllo di secondo grado o indiretto, realizzato tramite la partecipazione a catena di più Società.
113
Casi speciali di acquisto delle proprie azioni: Art. 2357 bis c.c.
Le limitazioni contenute nell'ʹarticolo 2357 non si applicano quando l'ʹacquisto di azioni proprie avvenga:
1) in esecuzione di una deliberazione dell'ʹassemblea di riduzione del capitale, da attuarsi mediante riscatto e
annullamento di azioni;
2) a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate;
3) per effetto di successione universale o di fusione o scissione;
4) in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della Società, sempre che si tratti di
azioni interamente liberate. Se il valore nominale delle azioni proprie supera il limite della quinta parte del
capitale per effetto di acquisti avvenuti a norma dei numeri 2), 3) e 4) del primo comma del presente articolo,
si applica per l'ʹeccedenza il penultimo comma dell'ʹarticolo 2357, ma il termine entro il quale deve avvenire
l'ʹalienazione è di tre anni.
1) Quando la Società decide di ridurre il capitale sociale, sostanzialmente comprandosi le azioni
dei soci, la quota di liquidazione spettante al socio è uguale al prezzo di acquisto delle azioni.
La Società quindi compra le azioni dei soci decidendo di ridurre il proprio capitale sociale e,
rimborsando la parte rimanente, procede all’annullamento delle azioni rimborsate.
Il prezzo che la Società paga al socio altro non è che quello del rimborso.
2) Altro limite è quando il titolo è gratuito o 3) quando la Società si ritrova ad essere proprietaria
delle proprie azioni quando ha incorporato un’altra Società che era proprietaria delle azioni o 4)
nell’ipotesi in cui il socio, per qualsiasi motivo, si trovi ad essere debitore della Società stessa, che,
per soddisfarsi, acquista la proprietà delle azioni mediante un procedimento esecutivo.
In tuti questi casi, tuttavia, se le azioni acquisite eccedono il 20% del capitale sociale, la Società
deve alienarle o annullarle entro il termine di 3 anni, riducendo di conseguenza il capitale sociale.
Gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate a norma dei due articoli precedenti se non
previa autorizzazione dell'ʹassemblea, la quale deve stabilire le relative modalità. A tal fine possono essere
previste, nei limiti stabiliti dal primo e secondo comma dell'ʹarticolo 2357, operazioni successive di acquisto
ed alienazione.
Finché le azioni restano in proprietà della Società, il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti
proporzionalmente alle altre azioni. Il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate
ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni
dell'ʹassemblea. Nelle Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il computo delle azioni
proprie è disciplinato dall'ʹarticolo 2368, terzo comma1.
Una riserva indisponibile pari all'ʹimporto delle azioni proprie iscritto all'ʹattivo del bilancio deve essere
costituita e mantenuta finché le azioni non siano trasferite o annullate.
La norma intitolata “disciplina delle proprie azioni” stabilisce cosa la Società possa o non possa
fare trovandosi le azioni nel proprio patrimonio.
1
Il secondo comma, ultimo periodo impone di computare le azioni proprie nel quorum deliberativo assembleare, ne
consegue che non è applicabile quando il quorum non sia predeterminato in rapporto all'ʹintero capitale sociale, o
quando lo sia, ma non superi il 50%. In tal caso si applica la regola della maggioranza assembleare.
114
1° comma à La legge dice che, se gli amministratori vogliono disporre di azioni proprie, questi
devono essere autorizzati dall’assemblea, la quale può prevedere operazioni di trading successive
sulle azioni proprie degli amministratori.
Il titolo all’utile non spetta alla Società ma ai soci, che sono gli unici soggetti tenuti a votare nel
corso dell’assemblea. Gli amministratori, anche qualora detengano un numero sufficiente di azioni
poiché autorizzati dall’assemblea stessa a farlo, non possono votare vedendo il titolo al voto
sospeso. Le azioni detenute da questi ultimi fanno, tuttavia, parte del computo finalizzato al
raggiungimento della maggioranza in sede di votazione e la legge stabilisce i quorum necessari per
la costituzione e le deliberazioni della stessa.
2° comma à Per deliberare nell’assemblea, i soci devono rappresentare una certa quantità del
capitale sociale e la presente norma dice che se anche le azioni proprie non votano fanno parte del
quorum deliberativo e costitutivo. Se quindi all’assemblea si presentano i soci che rappresentano il
10% del capitale sociale e la Società ne ha un altro 10% allora è come se fossero presenti soci per un
capitale sociale pari al 20%.
3° comma à Questo ultimo periodo si occupa dei problemi patrimoniali che le azioni pongono nel
caso non siano state interamente liberate. Anche quando queste sono interamente liberate la
Società modifica la propria struttura patrimoniale, facendo affluire una parte delle riserve degli
utili distribuibili in una parte del capitale sociale.
Questo comma serve quindi per evidenziare il fatto che le azioni proprie, che la Società acquista o
ha acquistato, sono una parte solo fittizia dell’attivo perché la Società, riducendo l’utile
distribuibile, dovrà iscrivere nell’attivo di bilancio una nuova voce corrispondente alle azioni
proprie, che non corrispondono ad un valore reale di partecipazione di impresa, essendo vincolata,
allo stesso modo a prevedere un ulteriore voce da iscrivere nel passivo per annullare la voce attiva.
Nel bilancio della Società e dell’impresa ogni voce nell’attivo corrisponde infatti ad una voce nel
passivo. Ogni voce dell’attivo tende ad avere un significato dal punto di vista della funzione che la
voce stessa svolge (es. deposito bancario o immobilizzazione materiale corrisponde al fatto che
nella Società ci sono diversi beni che hanno diversi valori). Quando la legge impone di iscrivere
una voce a bilancio vuole dire ai soggetti impegnati nella lettura di questo a cosa è stata utilizzata
quella determinata operazione svolta dalla Società. Quando quest’ultima partecipa in se stessa è
palese che la voce in bilancio serve ad informare i soggetti interessati della situazione di auto-‐‑
partecipazione nella quale riversa la Società.
Un'ʹaltra operazione che la legge considera e che ha ad oggetto le azioni è la sottoscrizione delle
azioni proprie che differisce dall’acquisto, perché qui la Società non acquista azioni in circolazione
o che sono state liberate interamente dai soci ma le compra in sede di emissione, obbligandosi
quindi ad eseguire il conferimento. Ciò è possibile solo in caso dell’aumento del capitale sociale.
Il pericolo connesso con la sottoscrizione delle azioni proprie è quello per cui la Società, in
sostanza, inganni i propri investitori e debitori, poiché i soldi detenuti a titolo patrimoniale sono
utilizzati per sottoscrivere il capitale senza alcuna modifica espressa.
Divieto di sottoscrizione delle proprie azioni: Art. 2357 quater c.c.
Salvo quanto previsto dall'ʹarticolo 2357ter, secondo comma, la Società non può sottoscrivere azioni proprie.
Le azioni sottoscritte in violazione del divieto stabilito nel precedente comma si intendono sottoscritte e
devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli
amministratori. La presente disposizione non si applica a chi dimostri di essere esente da colpa.
Chiunque abbia sottoscritto in nome proprio, ma per conto della Società, azioni di quest'ʹultima è considerato
a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio. Della liberazione delle azioni rispondono solidalmente, a
115
meno che dimostrino di essere esenti da colpa, i promotori, i soci fondatori e, nel caso di aumento del capitale
sociale, gli amministratori.
La norma introduce il divieto di sottoscrizione di azioni proprie.
È un divieto quasi assoluto (salvo la disciplina dettata dalla norma precedente) e se la Società viola
tale divieto le azioni si considerano sottoscritte in proprio o dagli amministratori o dai soci o dai
promotori della sottoscrizione.
Un’altra ipotesi che la legge prende in considerazione è disciplinata ai sensi dell’Art. 2358 ed è il
divieto all’assistenza finanziaria. La Società non può concedere prestiti o garanzie per l’acquisto delle
proprie azioni.
Il capitale aumenterebbe il proprio capitale azionare in funzione dei propri fondi senza l’ingresso
di nuove risorse, che rimangono immutate, ma con un apparentemente aumento del capitale
sociale.
Qualora il nuovo socio che beneficia di questa auto-‐‑sottoscrizione non restituisce il prestito
effettuato dalla Società, questo potrebbe trasformarsi in un credito verso il socio e tendere a
scomparire. È un’attività che crea molti dubbi sulla buona fede dell’operazione, che potrebbe
pregiudicare il rapporto tra i soci mettendo in crisi i rapporti di maggioranza.
Ancora, la situazione presa in considerazione dal presente articolo, è quella in cui la Società, non
avendo a diposizione diretta i soldi per aumentare il capitale sociale, crea una garanzia presso una
banca, affinché vengano prestati i soldi ad un soggetto per investire nell’aumento del capitale
sociale. La garanzia, dal punto di vista contabile, è rappresentata da un debito (passivo) contratto
dalla Società, la quale, ovviamente, avendo garantito a favore del finanziamento del soggetto avrà
un diritto di regresso nei confronti di questo (in capo al quale vanta un credito).
Questa situazione non è stata totalmente vietata, esistendo situazioni nelle quali, a certe
condizioni, il Legislatore lo ha permesso. L’ipotesi storica è quella della concessione di prestiti e
garanzie a favore dei dipendenti per consentire loro di acquistare e/o sottoscrivere in parte il
capitale sociale, sebbene con una conseguente limitazione (Art. 2358) à L'ʹimporto complessivo delle
somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo on può eccedere il limite degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ʹultimo bilancio regolarmente approvato, tenuto conto
anche dell'ʹeventuale acquisto di proprie azioni ai sensi dell'ʹarticolo 2357. Una riserva indisponibile pari
all'ʹimporto complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite è iscritta al passivo del bilancio.
L’altra ipotesi più sfumata è disciplinata dall’Art. 2359.
1
Si configura un controllo esterno di una Società su di un'ʹaltra e ciò in virtù di determinati vincoli contrattuali.
116
Sono considerate collegate le Società sulle quali un'ʹaltra Società esercita un'ʹinfluenza notevole. L'ʹinfluenza
si presume quando nell'ʹassemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un
decimo se la Società ha azioni quotate in mercati regolamentati.
Esiste nella pratica una fattispecie che va sotto il nome di “leveraged buyout” o LBO (offerta
pubblica di acquisto), ovvero un'ʹoperazione di finanza strutturata utilizzata per l'ʹacquisizione di
una Società mediante lo sfruttamento della capacità di indebitamento della Società stessa.
Le operazioni di leveraged buyout sono caratterizzate da una forte flessibilità circa le modalità
operative con cui vengono svolte, i soggetti partecipanti e l'ʹinsieme di fonti di finanziamento
utilizzate. Il leveraged buyout solitamente prevede la creazione di una Società-‐‑veicolo costituita ad
hoc e detta New-‐‑Co, in cui gli sponsor dell'ʹoperazione e i diversi finanziatori immettono il capitale
di rischio e il capitale di debito necessario all'ʹacquisizione. In parole più semplici si tratta di una
tecnica di acquisto di una partecipazione (totalitaria o di controllo) di una Società, di un’azienda,
di un ramo d’azienda o di un gruppo di attività (target), che ha come caratteristica quella di
ricorrere al debito per finanziare la maggior parte del valore di acquisto. Il rimborso del debito così
contratto è collegato alla generazione di flussi di cassa e/o alla cessione di attività del target.
Può quindi essere definita come un’offerta di acquisto di tutte le azioni da parte di un grosso
investitore, dove il buyout è raggiunto contraendo quindi debiti per acquistare la Società dando in
garanzia le azioni della Società che verrà acquistata. Perciò l’investitore dice alla banca che presterà
i soldi che si obbligherà a concederle in garanzia un determinato numero di azioni a copertura del
debito contratto per perfezionare l’acquisto della Società.
Lo si fa nel caso di Società amministrate male che sono sottovalutate e che si presume possano
rendere di più, per le quali si richiede l’acquisto di tutto il pacchetto azionario.
Il mercato ne risente in modo positivo a partire dai lavoratori ad arrivare al prezzo delle azioni che
saliranno.
Questa operazione ha un limite, senza il quale si sfocerebbe nella violazione dell’Articolo 2358 c.c.,
poiché al momento del perfezionamento dell’acquisto, è la Società che risponde dei soldi che sono
stati utilizzati per comprarla e ne garantirà con il proprio patrimonio. Per molto tempo si è
discusso di questa tesi ma alla fine il Legislatore ha riconosciuto nell’Articolo 2358 una piena
legittimità ritenendo che il leveraged buyout sia meritevole di disciplina e mantenuto.
Oggi le condizioni in presenza delle quali detta operazione è consentita sono contenute nell’Art.
2358 commi 2 e ss.
All’interno del Codice Civile, a questo punto, il Legislatore cambia apparentemente prospettiva.
Dopo essersi occupato delle azione e sulle operazioni che sono possibili intraprendere, il
Legislatore da una nozione di Società controllate e collegate.
Questa scelta è giustificata dal fatto che la nozione di controllo e collegamento serve per dire che
tutte le operazioni di cui sopra sono vietate non solo quando sono poste in essere direttamente
dalla Società, ma anche nel caso che vengano poste in essere da Società collegate o controllate
qualora sussistano determinate condizioni.
Quindi, i limiti all’acquisto di azioni proprie valgono non solo per le operazioni di acquisto e
sottoscrizione poste in essere direttamente ma anche per le stesse operazioni poste in essere da
altre Società in posizione secondaria al ricorrere di certe condizioni.
1° comma à Nozione di controllo à Una Società controllata o Società sussidiaria (anche chiamata
semplicemente controllata o sussidiaria) è una Società le cui azioni o quote sono possedute da
un'ʹaltra Società in quantità sufficiente per esercitare un'ʹinfluenza dominante sull'ʹamministrazione.
Tale Società, che possiede azioni o quote della Società controllata, è detta "ʺSocietà madre"ʺ.
3° comma à Nozione di collegamento à una Società collegata (anche chiamata
semplicemente collegata) è una Società le cui azioni o quote sono possedute in quantità
117
significativa da un'ʹaltra Società ma non sono sufficienti per esercitare un'ʹinfluenza dominante
sull'ʹamministrazione (se sono sufficienti per esercitare un'ʹinfluenza dominante
sull'ʹamministrazione, la Società è detta "ʺSocietà controllata"ʺ).
In caso di Società collegata, il soggetto economico non consolida il bilancio d'ʹesercizio della
collegata (in caso di Società controllata il relativo bilancio d'ʹesercizio viene invece consolidato con
quello del controllore).
L’Articolo 2359 è stato inserito in questa collocazione a causa del discorso sulle azione proprie
benché dette nozioni concernano tantissimi argomenti del diritto societario, che da sempre hanno
creato problemi interpretativi. In moltissime situazioni diverse può essere importante stabilire se i
soci o gli amministratori (o chi ha un notevole potere/influenza) sono totalmente liberi nelle scelte
che compiono o devono rendere conto a soci di diritto o di fatto di un'ʹaltra Società. Il controllo e il
collegamento potrebbe essere uno strumento per realizzare in maniera indiretta quello che
direttamente il Legislatore non consentirebbe, come, a titolo di esempio, il controllo di azioni di
una Società mediante la partecipazione di una Società controllata o collegata al fine di esercitare un
potere di controllo sugli amministratori.
L’ultima norma che si occupa di operazioni sulle proprie azioni è contenuta nell’articolo 2360 che
disciplina il divieto di sottoscrizione reciproca delle azioni.
È vietato alle Società di costituire o di aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni,
anche per tramite di Società fiduciaria o per interposta persona.
La ratio del divieto è squisitamente di natura patrimoniale e finanziaria cercando di evitare, a
fronte di uno scambio fittizio di denaro, che si aumentino i capitali sociali di più Società
contemporaneamente.
Perché la sottoscrizione reciproca di azioni mette in pericolo l'ʹaffidamento dei creditori sociali?
Facciamo il caso più scolastico. Vi sono due S.p.A., ciascuna delle quali ha un capitale sociale pari
ad 1 mln ripartito in 1 mln di azioni da 1 € ciascuna. Le due S.p.A. deliberano di raddoppiare il
loro capitale, e quindi ciascuna delle due lo porta da 1 mln a 2 mln. Poi la prima Società sottoscrive
le nuove azioni emesse dall'ʹaltra e le versa 1 mln, ma subito dopo l'ʹaltra restituisce la stessa somma
alla prima perché sottoscrive altrettante azioni di nuova emissione di questa.
In tal modo le due Società hanno raddoppiato i loro capitali, ma non hanno raddoppiato la loro
ricchezza reale.
L’Articolo seguente disciplina una materia che in parte ha a che fare con le azioni ma che non è
espressamente collegata ad un utilizzo delle stesse.
L'ʹassunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è
consentita, se per la misura e per l'ʹoggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato
l'ʹoggetto sociale determinato dallo statuto.
L'ʹassunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni
118
delle medesime deve essere deliberata dall'ʹassemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica
informazione nella nota integrativa del bilancio1.
Le Società possono comprarsi partecipazioni in altre imprese mediante, per esempio, l’acquisto di
azioni, però l’entità della partecipazione che viene acquisita non deve modificare il tipo di attività
che la Società che ha acquistato la partecipazione svolge.
Es: una S.p.A. costruisce motori ed è di vecchie origini. I nipoti si rendono conto che costruire
motori è faticoso e usano gran parte delle risorse disponibili non per innovare i macchinari ma per
comprare partecipazioni in altre imprese. Ad un certo punto il rapporto tra produzione dei motori
e l’attività di gestione delle partecipazioni si modifica e questo ultimo diventa il vero scopo della
Società originaria. Il pericolo possibile è che si abbia una modifica di fatto dell’oggetto sociale.
Questo non costituisce un problema nel caso di un unico socio ma ricorre alla presenza di più soci
che sono entrati per lo svolgimento di un’attività che non risulta più quella originaria à la legge
prevede perciò, al fine di tutelare i soci che riversano in questa situazione, la possibilità di recedere
liberamente in caso di modificazioni relative all’oggetto sociale.
Il secondo comma si occupa di una sotto-‐‑ipotesi, prevedendo che quando la Società decide di
investire in un'ʹaltra e da questo investimento deriva una responsabilità illimitata (caso in cui una
S.p.A. intenda partecipare al capitale di una Società di persone, come una S.n.c., come socio
illimitatamente responsabile), è necessaria una delibera dell’assemblea affinché la Società sia
autorizzata ad assumere dette partecipazioni in altre imprese.
L’Articolo 2362 c.c. chiude, infine, il gruppo di norme sulle azioni, occupandosi della tematica
concernente l’unico azionista.
Quando le azioni risultano appartenere ad una sola persona o muta la persona dell'ʹunico socio, gli
amministratori devono depositare per l'ʹiscrizione del registro delle imprese una dichiarazione contenente
l'ʹindicazione del cognome e nome o della denominazione, della data e del luogo di nascita o lo Stato di
costituzione, del domicilio o della sede e cittadinanza dell'ʹunico socio.
Quando si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, gli amministratori ne devono depositare
apposita dichiarazione per l'ʹiscrizione nel registro delle imprese.
L'ʹunico socio o colui che cessa di essere tale può provvedere alla pubblicità prevista nei commi precedenti.
Le dichiarazioni degli amministratori previste dai precedenti commi devono essere depositate entro trenta
giorni dall'ʹiscrizione nel libro dei soci e devono indicare la data di iscrizione.
I contratti della Società con l'ʹunico socio o le operazioni a favore dell'ʹunico socio sono opponibili ai creditori
della Società solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o
da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.
1
L'ʹacquisto di partecipazioni in altre imprese che comporti l'ʹassunzione di una responsabilità illimitata per le
obbligazioni sociali deve assolvere a due condizioni: a) delibera assembleare autorizzativa dell'ʹacquisto; b) enunciazione
della partecipazione nella nota integrativa del bilancio.
Si tratta di una novità apportata dalla riforma del diritto societario, in quanto si consente alle Società di capitali, nel
rispetto di tale disposizione, la partecipazione in Società di persone, derogando ad un consolidato orientamento
giurisprudenziale secondo il quale l'ʹatto costitutivo della partecipazione di una Società di capitali in Società di persone
doveva considerarsi nullo per violazione di norme imperative.
119
La S.p.A.pa unipersonale è una novità introdotta con la riforma del diritto societario attuata con il
D.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6. Prima di tale data non era consentito iscrivere una Società per azioni
con un unico socio (la mancanza di pluralità dei soci era una delle cause di nullità societaria).
Inoltre la S.p.A. poteva essere costituita solo per contratto e non anche con un atto unilaterale.
Qualora durante la vita della Società si fosse verificata la sussistenza di un unico socio, la
conseguenza sarebbe stata non la nullità ma il superamento della separazione patrimoniale ai
danni dell'ʹunico socio il quale avrebbe risposto, seppur in via sussidiaria, illimitatamente con il
proprio patrimonio delle obbligazioni assunte dalla S.p.A. Inoltre il permanere di tale situazione
per sei mesi era una causa di scioglimento della Società stessa (ex Art. 2262 c.c. pre-‐‑riforma).
Il Legislatore della riforma ha ritenuto di dare la possibilità di costituire una S.p.A. con un unico
socio, ma nel fare ciò, ha predisposto le opportune garanzie a vantaggio dei terzi. Infatti, a ben
vedere, l'ʹesercizio di un'ʹattività per mezzo del modello S.p.A. unipersonale produce una deroga
alla normale regola dell'ʹArt. 2740 c.c. "ʺIl debitore risponde dell'ʹadempimento delle obbligazioni con tutti i
suoi beni, presenti e futuri"ʺ, che può portare ad un'ʹingiusta limitazione di responsabilità del soggetto
socio nei confronti dei terzi (una sorta di "ʺvelo giuridico"ʺ che copra le attività dell'ʹunico socio e lo
metta al riparo da eventuali rischi). Stessa tutela potrebbe essere ottenuta tramite uno o più
soci prestanome che non effettuano alcun conferimento nel capitale sociale e si limitano a
effettuare una girata alla Società delle somme ricevute dal fondatore.
Tale deroga deriva dalla natura di persona giuridica delle Società, distinta dalla persona fisica dei
soci, a i fini delle obbligazioni contratte e di tutti gli effetti giuridici. La distinzione tutela
l'ʹimprenditore, permettendo di porre un limite al rischio d'ʹimpresa che si vuole perseguire, pari al
solo capitale conferito. Un noto esempio di Spa costituita unipersonalmente è "ʺPoste Italiane
S.p.A."ʺ.
Le principali garanzie predisposte dal Legislatore sono:
• Nel periodo antecedente all'ʹiscrizione il socio unico è responsabile per gli atti compiuti in
nome della Società con presunzione assoluta (Art. 2331, 2° comma c.c.) à (Il socio non gode
dell'ʹautonomia patrimoniale perfetta che si ha solo nel momento che la Società acquisisca la
personalità giuridica e ciò avviene soltanto dopo l'ʹiscrizione).
• Il socio unico è tenuto a versare effettivamente il 100% del capitale sociale indicato nell'ʹatto
costitutivo fin dal momento della costituzione (Art. 2342 2° comma c.c.).
• Obbligo di pubblicità dell'ʹunipersonalità: gli amministratori della Società sono tenuti a dare
pubblicità dell'ʹunipersonalità nel registro delle imprese. La non osservanza di questo principio
viene pesantemente sanzionata mediante la perdita del beneficio della responsabilità limitata,
secondo quanto affermato all'ʹArt. 2325, 2° comma c.c. (in pratica vale quanto detto circa la
disciplina pre-‐‑riforma).
4° comma à "ʺI contratti della Società con l'ʹunico socio o le operazioni in suo favore sono opponibili ai
creditori della Società se risultano da delibere del consiglio di amministrazione o da atto scritto avente data
certa anteriore al pignoramento"ʺ.
Se il creditore della Società vuole rivalersi su un bene delle medesima, potrà sempre farlo a meno
che il bene in questione sia stato oggetto di transazione tra la Società ed il socio, ed esista un atto
scritto con data certa antecedente la richiesta di esproprio da parte del creditore. In questo caso
infatti il bene appartiene alla sfera patrimoniale del socio e il creditore non potrà in alcun modo
appropriarsene.
120
12.2 Sistemi di amministrazione e controllo
Le cose finora dette riguardano la costituzione della Società e i rapporti tra soci in ordine alle
partecipazioni. Nella S.p.A., come abbiamo più volte rimarcato nel confronto con le Società di
persone, l’organizzazione ricopre un ruolo molto importante. A discapito delle Società di persone,
infatti, dove la materia si esaurisce in un discorso generale, nelle S.p.A. la parte più consistente e
caratterizzante di norme è rappresentata da quelle organizzative.
L’elemento organizzativo più importante è la struttura corporativa: la suddivisione della Società in
organi, ognuno dei quali presenta competenze proprie. La ragione dell’esistenza di detti ragioni
affonda le radici nella storia della Spa e dal ruolo svolto dagli organi stessi.
Nelle Spa esistono 3 modelli di organizzazione:
-‐ modello tradizionale;
-‐ modello monistico à presenza del solo consiglio di amministrazione, eletto dall'ʹassemblea
dei soci con la soppressione del collegio sindacale;
-‐ modello dualistico à vi sono due organi collegiali: il consiglio di sorveglianza (supervisory
board), eletto dall'ʹassemblea, e il consiglio di gestione (management board), eletto dal
consiglio di sorveglianza.
Il primo è sicuramente quello ad essere più largamente disciplinato e quello che, come suggerisce
il nome, rispecchia maggiormente l’idea tradizionale che sta alla base della struttura organizzativa
della S.p.A., secondo il quale, non essendo possibile per i soci amministrare direttamente la
Società, questi decidono di affidarne la gestione ad uomini di scienza ed esperti in materia
(amministratori) riservandosi la possibilità di controllarne l’operato.
Per garantire un controllo non solo nel merito delle scelte ma anche sulla legittimità delle azioni
che vengono svolte è stato previsto un organo di controllo: il collegio sindacale.
Qui gli esperti controllano l’operato degli amministratori e il funzionamento dell’azienda.
Un’altra possibile chiave di lettura, maggiormente socio-‐‑economica, è quella secondo la quale fin
dall’origine nelle S.p.A., i soggetti economici erano, da un lato, quelli con una più spiccata
vocazione imprenditoriale e, dall’altro, quelli meno interessati alla gestione e più al tornaconto.
La S.p.A. risulterebbe, dal punto di vista normativo, come il risultato di un’attività di mediazione
svolta al fine di conciliare gli interessi di ambo le categorie.
Il primo articolo della normativa sugli organi di gestione e di controllo disciplinato dal Legislatore
concerne l’assemblea dei soci.
L'ʹassemblea dei soci è l'ʹorgano collegiale deliberativo della Società per azioni (della Società in
accomandita per azioni) ed è formata dai soci (o da loro rappresentanti).
È l'ʹorgano in cui si forma e in cui si esprime la volontà sociale che poi viene attuata dall'ʹorgano
amministrativo.
Essa dispone dei poteri attribuitogli dalla legge e dallo statuto.
L’assemblea è strutturata e pensata dal Legislatore come un organo collegiale dove per collegialità
si intende una situazione nella quale se vengono rispettate certe procedura una decisione presa da
un gruppo di soggetti è considerata dalla legge come propria di quel gruppo di persone (la legge è
una decisione collegiale del Parlamento).
Queste regole riguardano la convocazione, la deliberazione e la verbalizzazione oltre alla fase
successiva di pubblicazione della decisione.
C’è poi una regola a monte che riguarda le competenze dell’organo. La delibera deve essere
assunta nell’ambito delle competenze che l’organo ha previste dalla legge.
121
Assemblea ordinaria delle Società prive di consiglio di sorveglianza: Art. 2364 c.c.
1
La norma detta le competenze dell'ʹassemblea ordinaria per le Società che abbiano optato per il sistema monistico e,
dunque, prive del consiglio di sorveglianza.
122
• Decidere sull'ʹesercizio dell'ʹazione di responsabilità nei confronti dei i consiglieri di
sorveglianza.
• Deliberare sulla distribuzione degli utili.
• Conferisce l'ʹincarico di revisione legale dei conti.
L'ʹassemblea straordinaria delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla sostituzione e sui
poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza.
Fermo quanto disposto dagli articoli 2420 ter e 2443 c.c., lo statuto può attribuire alla competenza
dell'ʹorgano amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni
concernenti la fusione nei casi previsti dagli articoli 2505 e 2505 bis, l'ʹistituzione o la soppressione di sedi
secondarie, la indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della Società, la riduzione
del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il
trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale. Si applica in ogni caso l'ʹarticolo 2436.
Il fatto che all’interno di una Società si parlasse di un’assemblea ordinaria e di una straordinaria,
ha posto il problema e il conseguente dibattito tra chi supponeva che detti organi fossero due
realtà distinte e chi, invece, era convinto che dovessero intendersi come un organo unico.
Oggi tendenzialmente l’assemblea degli azionisti viene ritenuta quale organo unico che sulle
questioni ordinarie e su quelle straordinarie delibera con regole di voto differenti.
Lo statuto potrebbe prevedere che determinati atti di competenza degli amministratori debbano
essere approvati dall’assemblea.
La stranezza risiede nel fatto che gli amministratori sono responsabili di quello che fanno non solo
nei confronti della Società ma altresì verso i terzi. Se tuti gli atti che la Società compie verso i terzi
sono compiuti dagli amministratori questo è giusto, mentre se si dice che certi atti devono essere
autorizzati dall’assemblea si spezza il parallelismo tra responsabilità e obbligazioni contratte. Il
Legislatore ha imposto che l’autorizzazione può essere prevista ma che la responsabilità sia in
capo agli amministratori che può ritrovarsi a rispondere di un atto non compiuto da lui. Qualora
l’amministratore sia contrario ad un atto che l’assemblea vuole compiere può quindi liberamente
andarsene.
La legge determina espressamente le competenze dell'ʹassemblea straordinaria, le quali sono
inderogabili e non dipendono dal modello di gestione e controllo adottate dalla Società.
Essa in particolare delibera sulle seguenti materie:
• scelta di quali amministratori abbiano la rappresentanza societaria (Art. 2365 c. 2 c.c.);
• nomina, sostituzione, revoca e determinazione dei poteri dei liquidatori (Art. 2365 c. 1 c.c.);
• modificazioni dello statuto (Art. 2365 c. 1 c.c.);
• Adeguamento dello statuto alle norme di legge (Art. 2365 c. 2 c.c.);
• Trasferimento della sede sociale purché in ambito nazionale (Art. 2365 c. 2 c.c.);
• Istituzione o soppressione di sedi secondarie (Art. 2365 c. 2 c.c.);
• Aumento di capitale (Art. 2443 c.c.);
• Decisione di non emettere certificati azionari (Art. 5 RD 239/1942);
• Emissione di azioni a favore dei prestatori di lavori o di strumenti finanziari per i dipendenti
delle Società controllate (Art. 2349 c. 2 c.c.);
• Emissione di obbligazioni convertibili (Art. 2420 ter c.c.);
• Fusioni, scissioni e trasformazioni (Art. 2365 c. 1 c.c.);
• Fusioni con Società interamente possedute o possedute almeno al 90% (Art. 2365 c. 2 c.c.).
123
Formalità per la convocazione: Art. 2366 c.c.
L'ʹassemblea è convocata dall'ʹamministratore unico, dal consiglio di amministrazione o dal consiglio di
gestione mediante avviso contenente l'ʹindicazione del giorno, dell'ʹora e del luogo dell'ʹadunanza e l'ʹelenco
delle materie da trattare.
L'ʹavviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica o in almeno un quotidiano indicato
nello statuto almeno quindici giorni prima di quello fissato per l'ʹassemblea. Se i quotidiani indicati nello
statuto hanno cessato le pubblicazioni, l'ʹavviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale.
Per le Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, le modalità di pubblicazione dell'ʹavviso
sono definite dalle leggi speciali.
Lo statuto delle Società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può, in deroga al comma
precedente, consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la
prova dell'ʹavvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell'ʹassemblea1.
In mancanza delle formalità previste per la convocazione, l'ʹassemblea si reputa regolarmente costituita,
quando è rappresentato l'ʹintero capitale sociale e partecipa all'ʹassemblea la maggioranza dei componenti
degli organi amministrativi e di controllo. Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei partecipanti può opporsi alla
discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato2.
Nell'ʹipotesi di cui al comma precedente, dovrà essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni
assunte ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti.
L'ʹassemblea di una Società per azioni viene convocata, in genere, dagli amministratori o
dal consiglio di gestione (per le Società con modello di gestione dualistico), tramite un avviso che
deve contenere le modalità di svolgimento e l'ʹordine del giorno (Art. 2366 c.c.). Nelle Società
quotate, il potere di convocazione spetta anche ai sindaci.
In via generale, la convocazione dell'ʹassemblea è frutto di una libera scelta degli organi sociali.
Non mancano, però, casi in cui la legge stessa rende obbligatorio tale atto.
I principali sono:
• L'ʹassemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta all'ʹanno, nel termine statutario
non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'ʹesercizio sociale. Lo statuto può
prorogare detto termine a centottanta giorni, nel caso la Società debba redigere un bilancio
consolidato, ovvero quando lo richiedano particolari ragioni relative alla struttura o all'ʹoggetto
della Società (Art. 2364 c.c., comma secondo). Questa assemblea deve almeno deliberare sul
bilancio.
• Quando la convocazione sia richiesta da tanti soci rappresentanti almeno il 10% del capitale
sociale (Art. 2367 c.c. Prima della riforma, per le Società non quotate, era necessaria la richiesta
di 1/5 del capitale).
• Quando la prima convocazione non raggiunga il quorum costitutivo. In questo caso, se
nell'ʹavviso non era stata indicata la data della seconda convocazione, l'ʹassemblea deve essere
riconvocata entro trenta giorni.
1
La norma prevede le modalità che devono essere rispettate perché l'ʹassemblea si possa ritenere regolarmente convocata
ed introduce alcune semplificazioni, affinché attraverso la convocazione tutti i soggetti interessati vengano a conoscenza
dell'ʹassemblea stessa e degli argomenti che saranno trattati e possano intervenire preparati.
2
La cd. assemblea totalitaria è valida, anche in assenza delle prescritte formalità di convocazione, e salva la facoltà per
ciascun partecipante di opporsi alla trattazione di argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato, con la
semplice maggioranza dei rappresentanti degli organi amministrativi e di controllo.
124
Quando la convocazione non sia stata effettuata ai sensi della legge o dello statuto o sia mancata
del tutto, l'ʹassemblea si ritiene viziata e perciò ne viene decretata l’invalidità, benché si ritiene che
questa è parimenti costituita regolarmente se è rappresentato (personalmente o per delega)
l'ʹintero capitale sociale ed è presente personalmente la maggioranza degli organi amministrativi e
di controllo (Art. 2366 c.c., quarto comma). Tale assemblea viene definita totalitaria. Si richiede,
comunque, che sia data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte ai componenti degli
organi amministrativi e di controllo risultati assenti (Art. 2366 c.c., quinto comma).
Oggi questo meccanismo è stato ulteriormente semplificato, ritenendo che, alla presenza di tutti i
soci e alla presenza della maggior parte degli amministratori e sindaci, seppur in presenza di un
vizio di comunicazione, si possa tenere regolarmente l’assemblea con l’unico limite che conferisce
la possibilità ai partecipanti di opporsi alla trattazione delle materie sulle quali non si ritengono
adeguatamente informati.
L'ʹavviso di convocazione deve anche contenere l'ʹordine del giorno dell'ʹassemblea così che i soci
possano prepararsi sugli argomenti della deliberazione.
La convocazione è molto importante per la collegialità poiché è il momento nel quale i soci
vengono informati delle decisioni da assumere. Questo diritto all’informazione sul contenuto delle
delibere dell’assemblea è, da sempre, al centro di un dibattito: meno informazioni si danno più è
facile per gli amministratori fare quello che vogliono. Da qui un dibattito politico che ha portato ad
una situazione nella quale l’Art. 2366 contiene regole generali ma non sono le uniche. Ci sono una
serie di questioni molto delicate per la vita della Società per le quali la legge prevede regole
ulteriori, che prevedono la comunicazione ai soci di maggiori informazioni (obbligo informativo),
insieme all’obbligo di depositare in sede sociale documenti anche molto complessi (per es. obbligo
di deposito del bilancio redatto dagli amministratori per deliberare).
L’articolo stabilisce che l’assemblea deve essere tenuta nel luogo indicato dagli amministratori con
un avviso contenente l’elenco delle materie da trattare.
Quanto analitico deve essere l’avviso di convocazione? Il dibattito ha dato una risposta univoca
secondo il quale l’elenco deve essere trattato in modo abbastanza esauriente ed esaustivo senza
essere né troppo analitico né descrivendo attentamente la fattispecie oggetto di trattazione.
L’ordine del giorno non deve essere trattato genericamente ed è dichiarato illegittimo indicare la
dicitura “varie ed eventuali” per discutere delibere diverse da quelle apertamente indicate, poiché
il socio non sarebbe messo a conoscenza delle delibere in modo completo.
Le formalità da adempiere sono:
-‐ la comunicazione ai soci deve essere fatto o pubblicando l’avviso di comunicazione sulla
G.U. dedicata alle comunicazioni ufficiali tra le quali quelle societarie o, in alternativa, in
un quotidiano a diffusione nazionale indicato nello statuto;
-‐ l’avviso di comunicazione deve essere fatto almeno 15 giorni prima dell’assemblea;
-‐ per le Società che fanno ricorso ai mercati dei capitali di rischio le modalità di convocazione
sono stabilite dalle leggi speciali.
Lo statuto può prevedere, in alternativa, la convocazione mediante un mezzo che garantisca la
prova di avvenuta ricezione (es. fax o raccomandate con avviso di ricevuta).
A causa del prezzo elevatissimo che questi sistemi potrebbero richiedere, oggi si ritiene che possa
essere utilizzata la posta elettronica certificata con avviso di ricevimento.
Questi ultimi sistemi informativi più tecnologicamente avanzati e veloci, che permettono di
raggiungere velocemente e in modo sicuro l’attenzione del socio, prevedono un termine abbreviato
fissato ad 8 giorni.
125
Convocazione su richiesta dei soci: Art. 2367 c.c.
Gli amministratori o il consiglio di gestione devono convocare senza ritardo l'ʹassemblea, quando ne è fatta
domanda da tanti soci che rappresentino almeno il ventesimo del capitale sociale nelle Società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio e il decimo del capitale sociale nelle altre o la minore percentuale
prevista nello statuto, e nella domanda sono indicati gli argomenti da trattare.
Se gli amministratori o il consiglio di gestione, oppure in loro vece i sindaci o il consiglio di sorveglianza o il
comitato per il controllo sulla gestione, non provvedono, il tribunale, sentiti i componenti degli organi
amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la
convocazione dell'ʹassemblea, designando la persona che deve presiederla.
La convocazione su richiesta di soci non è ammessa1 per argomenti sui quali l'ʹassemblea delibera, a norma di
legge, su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta.
Ipotesi in cui gli amministratori convocano un assemblea su richiesta dei soci.
Il Legislatore ha dovuto mediare per evitare l’eccesso di convocazione e limitare la possibilità dei
soci di modificare i poteri degli amministratori mediante l’assemblea.
Il punto di equilibrio è dato rimettendo la richiesta vincolante solo se proveniente da una
percentuale minima di azionisti.
Gli amministratori devono provvedere a indire un assemblea solo se i soci rappresentano il 5% del
capitale sociale per le Società facenti ricorso al mercato di capitale di rischio e il 10% nelle altre
tranne per i casi in cui lo statuto impone percentuali diverse.
Nella domanda devono essere indicati gli argomenti da trattare come l’assemblea convocata fosse
parimenti un’assemblea ordinaria.
Qualora gli amministratori non provvedono è il tribunale che coordina la convocazione solo se il
rifiuto di convocare da parte degli amministratori risulta infondato. Questi possono, infatti,
rifiutarsi di indire un’assemblea motivando espressamente il rigetto senza possibilità di
opposizione alla decisione.
La convocazione non è altresì ammessa ai sensi del 3° comma quando una minoranza qualificata
vuole deliberare su un bilancio alternativo da quello proposto dagli amministratori o nel caso in
cui si tratti di particolari situazioni che la legge prevede debbano essere rimesse ad un’assemblea
ordinaria o straordinaria regolarmente convocata.
Si noti che la principale attività svolta dall’assemblea è quella di accettare o respingere un bilancio
proposto e non proporne uno.
1
Oggetto dell'ʹassemblea convocata su richiesta dei soci non può essere, per esempio, la discussione e l'ʹapprovazione del
bilancio o la proposta di un bilancio alternativo.
126
I sistemi astratti in base ai quali l’assemblea può decidere sono:
-‐ unanimità (poco utilizzata), ovvero assoluta concordanza di opinioni all'ʹinterno di un gruppo
di persone o di un organo collegiale con l’unico limite che qualora questa situazione non si
realizzi ne consegue il blocco di tutto il sistema anche solo per un voto contrario;
-‐ maggioranza, che nel caso delle Società può essere per teste o capitalistica.
Tendenzialmente nelle S.p.A., avendo chi ha investito maggiormente nella Società una quantità di
voti maggiore, si predilige il secondo modello.
La scelta del Legislatore è quindi ricaduta sul sistema di votazione a maggioranza c.d. capitalistica.
Tale preferenza è stata dettata dalla presenza di un fondamento razionale rappresentato dal fatto
che, pur non essendoci responsabilità illimitata, è giusto affidare il potere a chi rischia di più, il
quale, proprio per questo maggiore rischio, sarà più incline ad una scelta più prudente e tutti i soci
ne beneficeranno di conseguenza, poiché i suoi progetti mireranno al raggiungimento del maggior
profitto limitando al contempo la perdita eventuale.
Questa spiegazione razionale del principio maggioritario capitalistico è molto criticata, però
rappresenta una chiave di lettura semplice e affidabile praticata direttamente dal Legislatore.
Altro problema: stabilito il principio di fondo in base al quale viene presa la decisione, chi detiene
la maggioranza delle azioni e come si calcola la maggioranza?
La definizione di “maggioranza” è un concetto molto relativo ed astratto: si può avere una
maggioranza assoluta (50%+1 di tutte le azioni) ed una maggioranza relativa (es. 35% del capitale
sociale se tutti i soci individualmente hanno una percentuale minima).
Tuttavia, quando si discute di una decisione collegiale i concetti che entrano in gioco e che devono
essere presi in considerazione sono essenzialmente due:
-‐ quorum1 costitutivo: indica il numero o la percentuale minimi di aventi diritto che debbono
essere presenti a una riunione o partecipare a una votazione, affinché sia ritenuta valida e
possa avere gli effetti proposti. Corrisponde, in sostanza, al numero legale, ovvero la
percentuale di azioni che devono essere presenti in assemblea affinché questa sia
validamente costituita. La legge lo impone come in tutti gli organi collegiali poiché ritiene
che determinate decisioni debbano essere discusse da un numero sufficiente di soggetti.
-‐ quorum deliberativo: indica il numero o la percentuale di voti a favore minimi da ottenersi
perché un candidato possa essere eletto o una proposta possa essere approvata.
In sostanza, quello deliberativo rappresenta la regola che dice quante delle persone
presenti devono votare a favore di una determinata decisione. Mettiamo, a titolo di
esempio, che il quorum costitutivo sia almeno fissato a 20 soggetti; allora quello
deliberativo sarà pari ad una percentuale del 50% + 1 e perciò 11. Se, tuttavia, nel giorno in
cui si decide saranno in 50, i soggetti del quorum deliberativo salirà a 26.
Nelle Società per azioni il criterio razionale e logico per determinare i quorum deliberativi non è
chiaro e il Legislatore ha così deciso la regola della maggioranza (una percentuale fissa). Ci sono
casi in cui però è stato aumentato il margine, poiché è stato ritenuto che la percentuale non fosse
sufficiente per ottenere una decisone univoca.
Se la differenza tra i due quorum è abbastanza semplice e intuitiva, molto più spinose sono le
regole in materia di voto.
La legge non solo effettua una distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria ma distingue
inoltre tra la prima e la seconda convocazione, nonché quelle successive alla seconda.
1
Ndr: Il termine quorum indica il numero di partecipanti o elettori necessario affinché una votazione sia valida.
127
Le regole più importanti in materia sono quelle che governano il voto dell’assemblea ordinaria,
poiché, mentre quelle relativa alle assemblee straordinarie sono complicate e hanno una ratio
piuttosto semplice, servendo a garantire che certe decisione più importanti di altre raggiungano
una maggiore condivisione, l’assemblea ordinaria ordinaria presenta regole sui quorum che hanno
una ricaduta importante sull’idea stessa di S.p.A.
Quando il Legislatore ha stabilito una regola per la quale, dalla secondo convocazione in poi,
l’assemblea ordinaria decide in base alla maggioranza del capitale presente in assemblea, ha
imposto che chi è presente decide per tutti gli altri: quanto maggiore è il numero di soci e tanto
minore è quello dei soggetti che si presentano in assemblea, quei pochi che presenziano hanno una
discrezionalità molto grande e un potere molto importante che, il più delle volte, finisce per
eccedere la ricchezza impiegata da ogni singolo soggetto.
L’assemblea ordinaria ha due competenze fondamentali:
• nomina e revoca gli amministratori e
• approva o respinge il bilancio.
Questo fa sì che, per fare un esempio, se l’UniCredit presenta un capitale sociale di 60 miliardi e
alla sua assemblea si presentano soci che ne rappresentano 20, ovvero i principali azionisti, questi
insieme deterranno una percentuale piccola della ricchezza complessiva ma il principio che
governa l’assemblea ordinaria fa sì che questi dispongano di poteri molto più ampi rispetto alla
loro quota di partecipazione.
In Italia, grazie al fatto che le gradi imprese sono per lo più familiari e al fatto che le grandi Società
italiane sono state per molto temo detenute anche dallo Stato, questo fenomeno è stato abbastanza
circoscritto, ma in paesi come gli USA ci sono casi in cui basta addirittura un solo 5% per avere
buone possibilità di esercitare una forte influenza di comando.
L'ʹassemblea ordinaria è regolarmente costituita quanto è rappresentata almeno la metà del capitale sociale,
escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell'ʹassemblea medesima1. Essa delibera a maggioranza
assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più elevata. Per la nomina alle cariche sociali lo
statuto può stabilire norme particolari.
L'ʹassemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del
capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. Nelle Società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio l'ʹassemblea straordinaria è regolarmente costituita quando è rappresentata
almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto
favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
Salvo diversa disposizione di legge le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono
computate ai fini della regolare costituzione dell'ʹassemblea. Le medesime azioni e quelle per le quali il diritto
di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del socio di astenersi per conflitto di interessi non
sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l'ʹapprovazione
della deliberazione.
In prima convocazione, l’assemblea ordinaria, per poter deliberare, deve vedere la presenza di
almeno la metà del capitale sociale (quorum costitutivo).
Raggiunto tale numero, si decide a maggioranza assoluta del capitale presente in assemblea
(quorum deliberativo).
1
La delibera assembleare di una spa, di cui si presuma la non corretta modalità di computo delle maggioranze
occorrenti ai fini del quorum deliberativo, è annullabile e non inesistente.
128
2° comma à l’assemblea straordinaria delibera in assenza di un quorum costitutivo, ma solo
attraverso quello deliberativo, calcolato sulla base di tutto il capitale sociale.
Se all'ʹassemblea non è complessivamente rappresentata la parte di capitale richiesta dall'ʹarticolo precedente,
l'ʹassemblea deve essere nuovamente convocata. Salvo che lo statuto disponga diversamente, le assemblee
delle Società, diverse dalle Società Cooperative, che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, si tengono
in unica convocazione alla quale si applicano, per l'ʹassemblea ordinaria le maggioranze indicate dal terzo e
quarto comma, nonché dall'ʹarticolo 2368, primo comma, secondo periodo, e per l'ʹassemblea straordinaria, le
maggioranze previste dal settimo comma del presente articolo. Restano salve le disposizioni di legge o dello
statuto che richiedono maggioranze più elevate per l'ʹapprovazione di talune deliberazioni.
Nell'ʹavviso di convocazione dell'ʹassemblea può essere fissato il giorno per la seconda convocazione. Questa
non può aver luogo nello stesso giorno fissato per la prima. Se il giorno per la seconda convocazione non è
indicato nell'ʹavviso, l'ʹassemblea deve essere riconvocata entro trenta giorni dalla data della prima, e il
termine stabilito dal secondo comma dell'ʹarticolo 2366 è ridotto ad otto giorni.
In seconda convocazione l'ʹassemblea ordinaria delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto essere trattati
nella prima, qualunque sia la parte di capitale rappresentata, e l'ʹassemblea straordinaria è regolarmente
costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno
i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
Lo statuto può richiedere maggioranze più elevate, tranne che per l'ʹapprovazione del bilancio e per la nomina
e la revoca delle cariche sociali.
Nelle Società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è necessario, anche in seconda
convocazione, il voto favorevole di più di un terzo del capitale sociale per le deliberazioni concernenti il
cambiamento dell'ʹoggetto sociale, la trasformazione della Società, lo scioglimento anticipato, la proroga della
Società, la revoca dello stato di liquidazione, il trasferimento della sede sociale all'ʹestero e l'ʹemissione delle
azioni di cui al secondo comma dell'ʹarticolo 2351.
Lo statuto può prevedere eventuali ulteriori convocazioni dell'ʹassemblea, alle quali si applicano le
disposizioni del terzo, quarto e quinto comma.
Nelle Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'ʹassemblea straordinaria è costituita, nelle
convocazioni successive alla seconda, quando è rappresentato almeno un quinto del capitale sociale, salvo che
lo statuto richieda una quota di capitale più elevata, e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del
capitale rappresentato in assemblea.
1° comma à se non viene raggiunto il quorum costitutivo o la maggioranza del quorum
costitutivo, l’assemblea deve essere convocata nuovamente.
Il nuovo avviso di convocazione (seconda convocazione) può essere indicato direttamente nel
primo avviso di convocazione, senza dover prevedere, in seguito ed una volta conclusa la prima,
un nuovo avviso da comunicare a tutti i soci con le stesse modalità previste per la prima riunione.
Gli unici limiti rappresentati dalla nuova convocazione sono rappresentati dal fatto che questa non
può avere luogo lo stesso giorno della prima e che, qualora la data della seconda convocazione non
era prevista nel primo avviso di comunicazione, non può avere luogo oltre il termine di 30 giorni
dalla conclusione della prima riunione.
La norma viene interpretata alla luce del comma 1 dell’Art. 2368 c.c. à siccome il 3° comma del
Art. 2369 prevede che “…in seconda convocazione l'ʹassemblea ordinaria delibera sugli oggetti che
avrebbero dovuto essere trattati nella prima, qualunque sia la parte di capitale rappresentata, e l'ʹassemblea
straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera
con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea…”, ciò significa che in
129
seconda convocazione, l’assemblea ordinaria decide in base alla maggioranza assoluta del capitale
presente in assemblea, indipendentemente dalla parte di capitale che è realmente presente in sede
di convocazione.
Es. mentre in prima convocazione i soci devono rappresentare almeno il 50% del capitale sociale,
in seconda non è indicato il quorum costitutivo o, per lo meno, questo coincide con quello presente
in assemblea.
Come si svolge concretamente l’assemblea?
Il Legislatore, dopo le regole di voto, disciplina le regole generali sullo svolgimento dell’assemblea.
Dette norme presuppongo chi può andare all’assemblea, prendere la parola e votare e chi deve
occuparsi del voto e chi della verbalizzazione.
Diritto d’intervento in assemblea ed esercizio del voto: Art. 2370 c.c.
Possono intervenire all'ʹassemblea gli azionisti cui spetta il diritto di voto.
Lo statuto delle Società le cui azioni non sono ammesse alla gestione accentrata, può richiedere il preventivo
deposito delle azioni presso la sede sociale o presso le banche indicate nell'ʹavviso di convocazione, fissando il
termine entro il quale debbono essere depositate ed eventualmente prevedendo che non possano essere ritirate
prima che l'ʹassemblea abbia avuto luogo. Qualora le azioni emesse dalle Società indicate al primo periodo
siano diffuse fra il pubblico in misura rilevante il termine non può essere superiore a due giorni non festivi.
Se le azioni sono nominative, le Società di cui al secondo comma provvedono all'ʹiscrizione nel libro dei soci
di coloro che hanno partecipato all'ʹassemblea o che hanno effettuato il deposito.
Lo statuto può consentire l'ʹintervento all'ʹassemblea mediante mezzi di telecomunicazione ovvero
l'ʹespressione del voto per corrispondenza o in via elettronica. Chi esprime il voto per corrispondenza o in via
elettronica si considera intervenuto all'ʹassemblea1.
Resta fermo quanto previsto dalle leggi speciali in materia di legittimazione all'ʹintervento e all'ʹesercizio del
diritto di voto nell'ʹassemblea nonché in materia di aggiornamento del libro soci nelle Società con azioni
ammesse alla gestione accentrata.
Hanno diritto di intervenire in assemblea gli azionisti cui spetta il diritto di voto.
L'ʹespressione non indica tutti i soci e non esclude soggetti che non abbiano la qualifica di socio.
Infatti, secondo l'ʹArticolo 2352 c.c., in caso di pegno e di usufrutto delle azioni, il diritto di voto
spetta, salvo patto contrario, al creditore pignoratizio o all'ʹusufruttuario. Sempre lo stesso articolo
dispone che il custode delle azioni sequestrate eserciti il diritto di voto ad esse collegato.
Inoltre, lo statuto sociale può prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto, oppure con
diritto di voto limitato a particolari argomenti o al verificarsi di particolari condizioni, non
meramente potestative. Per l'ʹazionista a voto limitato torna ad applicarsi il disposto dell'ʹArt. 2370
c.c., nel senso che avrà diritto di intervenire solo alle assemblee in cui gli sia riconosciuto il diritto
di voto.
2° comma à la norma disciplina una procedura di accreditamento particolare: lo statuto delle
Società diverse da quelle quotate (gestione accentrata) può imporre ai soci l’obbligo di depositare
le azioni prima dell’assemblea e stabilire un termine (max. 2 giorni) durante il quale le azioni non
possono essere ritirate (le azioni non possono essere oggetto di atti dispositivi e devono pertanto
rimanere di proprietà dei soci depositari).
1
E'ʹ ammessa la possibilità che lo statuto preveda il voto per corrispondenza, già introdotto nel nostro ordinamento dal
d.lgs. n. 58/1998 in tema di Società con azioni quotate in borsa, e l'ʹintervento in assemblea mediante mezzi di
telecomunicazione.
130
3° comma à nelle S.p.A., tutti coloro ai quali spetta il diritto al voto possono quindi intervenire,
salvo la situazioni in cui lo statuto imponga un preventivo deposito delle azioni per un più
corretto svolgimento dell’assemblea.
Coloro ai quali spetta il diritto di voto possono farsi rappresentare nell'ʹassemblea salvo che, nelle Società che
non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e nelle Società Cooperative, lo statuto disponga
diversamente. La rappresentanza deve essere conferita per iscritto1 e i documenti relativi devono essere
conservati dalla Società.
Nelle Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la rappresentanza può essere conferita solo
per singole assemblee, con effetto anche per le successive convocazioni, salvo che si tratti di procura generale
o di procura conferita da una Società, associazione, fondazione o altro ente collettivo o istituzione ad un
proprio dipendente.
La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco ed è sempre revocabile
nonostante ogni patto contrario. Il rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia espressamente indicato
nella delega.
Se la rappresentanza è conferita ad una Società, associazione, fondazione od altro ente collettivo o istituzione,
questi possono delegare soltanto un proprio dipendente o collaboratore.
La rappresentanza non può essere conferita né ai membri degli organi amministrativi o di controllo o ai
dipendenti della Società, né alle Società da essa controllate o ai membri degli organi amministrativi o di
controllo o ai dipendenti di queste.
La stessa persona non può rappresentare in assemblea più di venti soci o, se si tratta di Società previste nel
secondo comma di questo articolo, più di cinquanta soci se la Società ha capitale non superiore a cinque
milioni di euro, più di cento soci se la Società ha capitale superiore a cinque milioni di euro e non superiore a
venticinque milioni di euro, e più di duecento soci se la Società ha capitale superiore a venticinque milioni di
euro.
Le disposizioni del quinto e del sesto comma di questo articolo si applicano anche nel caso di girata delle
azioni per procura.
Le disposizioni del quinto e del sesto comma non si applicano alle Società con azioni quotate nei mercati
regolamentari diverse dalle Società Cooperative. Resta fermo quanto previsto dall'ʹArticolo 2539.
Il Legislatore non si è limitato a rinviare alle norme generali sulla procura essendo il voto un
diritto personalissimo, al fine di evitare squilibri tra proprietà e detenzione della ricchezza. In
passato succedeva che soprattutto le banche, a ridosso delle assemblee delle S.p.A. e quando erano
interessate ad un preciso esito a cui la votazione poteva condurre, contattavano i soci per
sollecitare la procura (era un soggetto che richiedeva la procura al titolare del diritto e non il
contrario come avviene nella prassi).
Quello che perciò veniva richiesto era un potere di rappresentanza.
Questa cosa veniva fatta tutte le volte che si poteva con più soci possibili in modo tale da avere la
rappresentanza di un numero di azionisti rilevante e quindi disporre del potere di votare per un
numero elevato di azioni, alterando i rapporti di forza all’interno delle Società.
1
Nel verbale di assemblea di Società per azioni va indicato l'ʹelenco nominativo dei partecipanti in proprio o per delega
al fine di verificare il corretto esercizio del diritto di voto da parte dei rappresentanti, tutelando così gli interessi dei
rappresentati.
131
La legge ha così cercato un compromesso tra le ragioni di chi era interessato ad ottenere le deleghe
e di chi era intenzionato a cederle (magari per non vedere inutilizzato un diritto di voto del quale
aveva deciso di non avvalersi).
Le Società che non fanno ricorso ai mercato di capitale di rischio e le Cooperative possono limitare
la rappresentanza previo statuto e, qualora sia possibile, questa deve prevedere la forma scritta e
deve essere depositata e conservata all’interno della Società.
Nelle Società che, invece, fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio non è possibile conferire
una procura generale per tutte le assemblee ma di volta in volta (tutte le convocazioni successive
alla prima sono considerati facenti parte della procura).
La delega deve contenere il nome del procuratore ed è sempre revocabile.
La rappresentanza per evitare di eludere la legge sulla disciplina delle azioni proprie non può
essere conferita agli amministratori e situazioni analoghe in cui gli amministratori potrebbero
alterare i rapporti di forza a proprio favore.
Il Legislatore ha infine imposto un limite quantitativo fissandolo ad un massimo di 20 soci
rappresentati o nel caso di Società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio non più di
una percentuale stabilita di soci sulla base del capitale sociale, ovvero un limite che cresce al
crescere della capitalizzazione della Società per azioni.
Sostanzialmente la legge impone per la procura dei requisiti formali:
• forma scritta;
• compilazione con il nome del rappresentante;
• valenza temporale;
• l’impossibilità di concedere la procura ad un soggetto che potrebbe essere in conflitto di
interesse con la Società e/o con i soci e
• limitazione quantitativa al numero di soci che ogni persona può rappresentare.
Tutte queste regole non trovano applicazione nelle Società quotate dove vige una disciplina
diversa a causa del fatto che la raccolta delle deleghe è stata guardata dal Legislatore come un
fenomeno che tentava di arginare la frattura tra detenzione e controllo della ricchezza e si è quindi
optato per regole differenti.
Riassumendo:
Gli azionisti hanno il diritto di farsi rappresentare da qualcun altro in presenza di una procura
scritta.
• La procura scritta deve essere concessa per singole assemblee (in Società quotate) salvo si tratti
di procura generale o di persona giuridica.
• I documenti relativi alla procura devono essere conservati presso la sede della Società.
• Vige il divieto di delega in bianco per il rappresentante.
• Un unico rappresentante può avere la procura di rappresentare non più di 20 soci (in
precedenza 10), anche se nelle Società quotate questo limite può aumentare.
• La rappresentanza in assemblea non è concessa ad amministratori, sindaci revisori ed altri
dipendenti della Società.
• Per gli enti, la procura può essere data solo a dipendenti o collaboratori.
Il presidente dell'ʹassemblea dei soci può essere designato per statuto oppure può essere eletto
direttamente dai soci in sede di assemblea. Il suo ruolo è quello di moderare l'ʹassemblea e di
controllare la regolarità dei lavori assembleari.
132
Il presidente è il soggetto che dirige, organizza e modera il lavoro dell’assemblea, stabilendo chi vi
partecipa qualora ci siano questioni sulle quali deliberare.
Inoltre, dirige i lavori e mette le decisioni che sono all’ordine del giorno alla presenza
dell’assemblea dando la parola a chi vuole intervenire e stabilendone i tempi dell’intervento.
Sostanzialmente rappresenta un arbitro delle questioni dibattute e decise e una figura molto
importante e super partes per quanto riguarda la fase di discussione.
L’importanza impersonata da questo soggetto è legata al fatto che qualora il presidente sia amico
degli amministratori sarà più incline a concedere maggior spazio ai loro interventi, in modo da
generare il più possibile liti ostruzionistiche, mentre, in caso contrario, cercherà di limitarli, dando
più spazio all’intervento dei soci quali unici soggetti capaci di sollevarli dall’incarico e quindi
limitarne, seppur in modo circoscritto, l’operato.
Il Codice Civile si occupa quindi del presidente sostanzialmente per individuare regole relative
alla sua nomina e l’Articolo 2371 stabilisce che:
L'ʹassemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della
maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario designato nello stesso modo. Il presidente
dell'ʹassemblea verifica la regolarità della costituzione, accerta l'ʹidentità e la legittimazione dei presenti,
regola il suo svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni; degli esiti di tali accertamenti deve essere dato
conto nel verbale.
L'ʹassistenza del segretario non è necessaria quando il verbale dell'ʹassemblea è redatto da un notaio.
La situazione nella quale si sceglie il presidente dell’assemblea è di parità contando i soci tutti
uguale davanti al notaio a prescindere dal numero di azioni che uno sottoscrive o ha intenzione di
fare, oppure viene eletto dalla maggioranza pro capite (dei presenti) delle persone in assemblea.
Il presidente svolge i compiti di verifica dei requisiti che governano la costituzione dell’assemblea,
accerta che i presenti possano effettivamente presenziare e che siano legittimate a votare, regola lo
svolgimento dell’assemblea e infine da atto di come l’assemblea ha votato in ordine ad un precisa
questione.
Il dare atto dell’esito della votazione assembleare è una responsabilità molto grande: poiché
solamente alcune Società dispongono infatti di un sistema elettronico di votazione (come quello
parlamentare) per coadiuvare il conteggio, nella maggior parte dei casi, nei quali un tale sistema
non viene previsto, la figura del presidente è rivestita di un potere molto grande che in caso di
votazione a maggioranza ad alzata di mano, ovvero un sistema piuttosto arbitrario, rappresenta
una grande responsabilità ai fini di dare atto alla decisione.
Queste attività devono essere documentate (comprendendo l’esito) all’interno del verbale di
assemblea, ovvero un documento che attesta ciò che è accaduto nel corso di una certa situazione.
Non è un contratto, bensì un atto privato che documenta lo stato di cose tra una molteplicità di
soggetti redatto da un soggetto terzo al di fuori delle parti.
Il verbale è redatto dal presidente assistito da un segretario che o è previsto dallo statuto o viene
anch’egli nominato a maggioranza pro capite. Il verbale che documenta particolari delibere, come
in tutti i casi in cui la delibera deve essere obbligatoriamente iscritta nel registro delle imprese a
fini costitutivi (come quelle di modificazione del capitale sociale o dell’atto costitutivo o dello
statuto), deve essere redatto da un notaio.
Una volta che l’assemblea è stata svolta e si è deliberato, il presidente da atto delle votazioni nel
verbale ed è quindi possibile che la legge preveda un ulteriore adempimento, i.e. l’iscrizione di
alcune deliberazione in un libro aziendale o il deposito del verbale nel registro delle imprese.
Compiuto questo ultimo adempimento formale, la fase fisiologica del funzionamento
dell’assemblea può dirsi quindi terminata.
133
A questo punto, in base alla tipologia di deliberazione si procede diversamente:
• vi possono difatti essere deliberazioni efficaci automaticamente, sebbene siano
numericamente ridotte e
• deliberazione che necessitano di essere messe in esecuzione mediante altre attività e da
parte di determinati soggetti, che rappresentano la maggioranza e di norma sono messe in
atto da parte degli amministratori.
L’assemblea è quindi un organo deliberativo e non esecutivo, non essendo in grado di eseguire
direttamente, salvo casi specifici, cosa si è deciso.
La presente distinzione tra delibere serve per meglio comprendere uno degli argomenti più
complicati in materia, i.e. l’invalidità delle dichiarazioni assembleari.
134
Una di queste spinose questioni è quella della legittimazione ad impugnare la delibera, che prima
del 2003, nascendo in capo a ciascun socio, portava al fenomeno dei c.d. professionisti d’assemblea,
ovvero soggetti che poco prima dell’assemblea, comprando un certo numero di azioni e
presentandosi in assemblea, minacciavano gli amministratori di porre in essere azioni legali nei
loro confronti, avanzando di conseguenza richieste per lo più monetarie.
L’altra questione era che quasi mai lo svolgimento dell’assemblea (e anche oggi) risultava perfetto
dal punto di vista formale oppure era legato a vizi formali come la redazione non completa di un
verbale. Detti vizi rappresentavano situazioni che in una prospettiva di buona fede erano
irrilevanti mentre in mala fede erano violazioni di legge o dello statuto.
Il professionista di assemblea aveva quindi gioco facile a far presente questi problemi agli
amministratori ed esercitare pressione al fine che questi accondiscendessero a certe richieste.
Quando Legislatore ha riscritto le norme sulla nullità e annullabilità ha quindi posto le basi per
singoli profili di legittimità che determinano in modo chiaro l’estensione pratica del potere di
impugnazione.
Le deliberazioni dell'ʹassemblea, prese in conformità della legge e dell'ʹatto sostitutivo, vincolano tutti i soci,
ancorché non intervenuti o dissenzienti.
Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate1 dai
soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio
sindacale.
L'ʹimpugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto con
riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l'ʹuno per mille del capitale sociale
nelle Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto può
ridurre o escludere questo requisito. Per l'ʹimpugnazione delle deliberazioni delle assemblee speciali queste
percentuali sono riferite al capitale rappresentato dalle azioni della categoria.
I soci che non rappresentano la parte di capitale indicata nel comma precedente e quelli che, in quanto privi
di voto, non sono legittimati a proporre l'ʹimpugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato
dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto.
La deliberazione non può essere annullata:
1) per la partecipazione all'ʹassemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata
determinante ai fini della regolare costituzione dell'ʹassemblea a norma degli Articoli 2368 e 2369;
2) per l'ʹinvalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'ʹerrore di
conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;
3) per l'ʹincompletezza o l'ʹinesattezza del verbale, salvo che impediscano l'ʹaccertamento del contenuto, degli
effetti e della validità della deliberazione.
L'ʹimpugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte nel termine di novanta giorni dalla
data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro novanta
giorni dall'ʹiscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso l'ʹufficio del registro delle imprese, entro novanta
giorni dalla data di questo.
L'ʹannullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio
di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria
1
La delibera dei soci può essere
invalidata per abuso o eccesso di potere quando risulti arbitrariamente o
fraudolentemente preordinata di soci maggioritari per perseguire interessi divergenti da quelli societari, ovvero per
ledere i diritti del singolo partecipante.
135
responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in
esecuzione della deliberazione.
L'ʹannullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra
presa in conformità della legge e dello statuto. In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di
norma a carico della Società, e sul risarcimento dell'ʹeventuale danno.
Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.
La decisone se viene assunta nel rispetto delle forme che rispettano la collegialità vincola tutti i
componenti dell’organo (non solo i soci assenti, dissenzienti o astenuti, ma tutti i componenti
dell’organizzazione interna).
La delibera non può essere oppugnata dai soci che hanno votato a favore, mentre il potere di
impugnazione spetta in modo residuale ai soci assenti o dissenzienti, ai singoli amministratori, al
consiglio di sorveglianza (se previsto) e al collegio sindacale (potere sindacale all’unanimità di tutti
i sindaci).
Il potere di impugnazione spetta non a tutti i soci ma a quelli che dispongono di determinate
percentuali del capitale sociale; percentuale più bassa per quei soci che sono azionisti di una
Società che fa ricorso al mercato dei capitali di rischio e più alta per tutti gli altri tipi di S.p.A.
Quindi per limitare l’azione dei professionisti di assemblea si è imposta una limitazione
quantitativa in percentuale che può essere modificata o rimossa dallo statuto.
L’esclusione della possibilità di limitazione favorisce la posizione delle aziende più virtuose, il cui
svolgimento dell’attività d’impresa è reso trasparente e quindi disponibile ad essere messo in
discussione anche da parte dei soci di minoranza.
Il fatto che il codice abbia limitato il potere di impugnativa non esclude che la deliberazione non
sia viziata in qualche modo.
4° comma à se un socio non possiede una quota pari al 5% del capitale sociale e si trova in una
situazione di violazione (per es. del quorum deliberativo), esisterebbe il vizio ma detto socio non
potrebbe far fronte a tale illegittimità non avendo la possibilità di impugnarlo.
Il Legislatore ha quindi previsto che i soci non legittimati a produrre l’impugnativa hanno diritto
al risarcimento del danno causato dalla non conformità della delibera posta in essere, benché
questa risulti effettivamente viziata e pregiudichi direttamente il patrimonio del socio à la tutela
reale rappresentata dalla nullità o annullabilità della delibera diventa così una tutela risarcitoria.
I danni di cui la norma parla sono perciò diretti, come nel caso in cui la Società, dopo aver
concluso un contratto con il socio che non dispone della partecipazione minima di impugnare,
dove si disponeva che, al termine di un appalto di costruzione, avrebbe consegnato un
appartamento al socio, l’adempimento non è stato effettuato.
La possibilità che il 4° comma possa essere utilizzato veramente è molto limitata, raggiungendo la
decisone per la quale detto tipo di tutela alternativa rappresenti solo una facciata e un modo in cui
il Legislatore ha cercato di mettersi al riparo da critiche sul fatto che, limitando il diritto
all’impugnazione, si sarebbe accresciuto solamente il potere degli azionisti maggioritari.
5° comma à indica i casi per i quali si esclude l’annullabilità.
I 3 casi sono:
1) per la partecipazione all'ʹassemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata
determinante ai fini della regolare costituzione dell'ʹassemblea a norma degli Articoli 2368 e 2369;
2) per l'ʹinvalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'ʹerrore di
conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;
3) per l'ʹincompletezza o l'ʹinesattezza del verbale, salvo che impediscano l'ʹaccertamento del contenuto, degli
effetti e della validità della deliberazione.
136
Es: se il giorno dell’assemblea è presente una persona non legittimata al voto, come l’usufruttario
al quale non spetta il diritto di voto, e spende un diritto di voto pur non essendo legittimato a
farlo, il presente vizio non è sufficiente per dichiarare l’invalidità della delibera salvo il caso in cui
detto voto sia determinante.
Ancora, poiché l’invalidità del voto si distingue dalla mancanza di legittimazione per un profilo
che attiene ai modi attraverso i quali il voto viene manifestato (anche se una vera distinzione non è
agevolmente praticabile), anche qui non è sufficiente un voto invalido (che di per sé è irrilevante),
salvo le ipotesi in cui questo sia determinante.
Infine quando un verbale, benché non corretto o incompleto, consente di determinare gli aspetti
preponderanti della delibera questo risulta valido.
L’azione di accertamento e quella costitutiva sono soggette ad un termine per evitare che l’effetto
giuridico che produrrebbe la delibera si verifichi.
Il termine viene perciò fissato a 90 giorni, decorrente in caso di delibera generica dalla data della
delibera o dal momento del deposito per quelle per le quali il deposito è obbligatorio.
Gli effetti dell’annullamento sono soggetti al fatto che raramente le delibere sono in grado di
produrre automaticamente effetti giuridici, necessitando per lo più dell’intervento degli
amministratori.
La norma impone quindi che, una volta annullata la delibera, gli amministratori debbano fare
quanto necessario per togliere nella misura praticabile gli effetti che la deliberà ha eventualmente
già prodotto (es. invio di un’errata corrige ai soci per informarli che la delibera che imponeva un
aumento del capitale sociale è stata annullata o la restituzione delle somme se sono già state
effettuate).
Qualora gli amministratori o la Società abbiano compito atti che hanno visto la partecipazione di
terzi, come nel caso della stipula di un contratto, questi rapporti sono salvi (gli effetti non sono
perciò retroattivi) nel caso di buona fede, che è presunta à quindi spetterebbe alla Società
comprovare che i terzi sapessero della presunta possibilità di annullabilità della delibera.
L’ultimo aspetto sostanziale dell’annullamento è infine quello legato al fatto che la legge prevede
la possibilità di sanatoria della delibera oppugnata e annullata.
La legge impone infatti che, se la delibera viziata è stata sostituita da una nuova delibera efficace, i
terzi, che hanno stipulato un contratto sulla base della prima delibera viziata, hanno diritto che gli
effetti dell’obbligazione siano quelli della prima delibera nonostante la presenza di un vizio.
L'ʹimpugnazione1 è proposta con atto di citazione davanti al tribunale del luogo dove la Società ha sede.
Il socio o i soci opponenti devono dimostrarsi possessori al tempo dell'ʹimpugnazione del numero delle azioni
previsto dal terzo comma dell'ʹArticolo 2377. Fermo restando quanto disposto dall'ʹArticolo 111 del codice di
procedura civile, qualora nel corso del processo venga meno a seguito di trasferimenti per atto tra vivi il
richiesto numero delle azioni, il giudice, previa se del caso revoca del provvedimento di sospensione
dell'ʹesecuzione della deliberazione, non può pronunciare l'ʹannullamento e provvede sul risarcimento
dell'ʹeventuale danno, ove richiesto2.
1
L'ʹinteresse ad agire è riconosciuto a chiunque abbia un interesse concreto ed attuale, riferito all'ʹazione di nullità stessa.
2
Al fine di evitare impugnative meramente ricattatorie e dilatorie è necessario che il soggetto agente possieda una quota
qualificata di capitale sociale per esercitare l'ʹazione di annullamento delle delibere assembleari. Tale condizione deve
essere mantenuta per tutta la durata del processo; in caso contrario non può essere pronunciato l'ʹannullamento della
delibera ma solo il risarcimento del danno, se richiesto.
137
Con ricorso depositato contestualmente al deposito, anche in copia, della citazione, l'ʹimpugnante può
chiedere la sospensione dell'ʹesecuzione della deliberazione. In caso di eccezionale e motivata urgenza, il
presidente del tribunale, omessa la convocazione della Società convenuta, provvede sull'ʹistanza con decreto
motivato, che deve altresì contenere la designazione del giudice per la trattazione della causa di merito e la
fissazione, davanti al giudice designato, entro quindici giorni, dell'ʹudienza per la conferma, modifica o
revoca dei provvedimenti emanati con il decreto, nonché la fissazione del termine per la notificazione alla
controparte del ricorso e del decreto.
Il giudice designato per la trattazione della causa di merito, sentiti gli amministratori e sindaci, provvede
valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe
la Società dalla sospensione dell'ʹesecuzione della deliberazione; può disporre in ogni momento che i soci
opponenti prestino idonea garanzia per l'ʹeventuale risarcimento dei danni. All'ʹudienza, il giudice, ove lo
ritenga utile, esperisce il tentativo di conciliazione eventualmente suggerendo le modificazioni da apportare
alla deliberazione impugnata e, ove la soluzione appaia realizzabile, rinvia adeguatamente l'ʹudienza.
Tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione, anche se separatamente proposte ed ivi comprese
le domande proposte ai sensi del quarto comma dell'ʹArticolo 2377, devono essere istruite congiuntamente e
decise con unica sentenza. Salvo quanto disposto dal quarto comma del presente articolo, la trattazione della
causa di merito ha inizio trascorso il termine stabilito nel sesto comma dell'ʹArticolo 2377.
I dispositivi del provvedimento di sospensione e della sentenza che decide sull'ʹimpugnazione devono essere
iscritti, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese.
È una norma processuale che disciplina i procedimenti di impugnazione.
2° comma à i soci che presentano un’impugnazione devono rimanere tali per tutta la durata del
processo?
Per evitare che un socio, che ha a disposizione per es. il 2% del capitale sociale, facendosi prestare
soldi, acquisti per breve tempo il restante 3% per impugnare una delibera alla condizione che la
legge lo autorizzi a vendere il giorno dopo presentato il ricorso, la legge impone che questo o
questi opponenti devono dimostrarsi proprietari del pacchetto azionario anche nel corso del
processo fino al momento in cui il giudice decide sull’impugnazione. Se questa percentuale non
viene rispettata fino alla fine, il giudice non può pronunciarsi in merito all’annullabilità e, se
richiesto, deve procedere all’indennizzo del danno arrecato; il costo sarebbe perciò molto maggiore
per il socio in mala fede rispetto a quanto dettato solo dal primo periodo.
Anche questa norma è stata criticata perché rafforza la posizione di chi detiene la maggioranza
azionaria, non lasciando margine ad un socio di minoranza di potersi esprimere liberamente in
merito ad un vizio poiché non possidente delle condizioni minime necessarie.
In seguito alla riforma del 2003, questa rappresenta una dottrina complicata contenente una serie
di specificità di difficile comprensione, se non in una logica di chi vive quotidianamente l’attività
della Società.
Sostanziamele, quando nel 2003 la disciplina è stata riformata, chi lo ha fatto aveva in mente i
problemi che questa presentava. Ne è così conseguito una disciplina molto vasta con più discipline
di nullità ciascuna con una regolamentazione propria.
138
Nei casi di mancata convocazione dell'ʹassemblea, di mancanza del verbale e di impossibilità o illiceità
dell'ʹoggetto la deliberazione può essere impugnata1 da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla sua
iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o dalla trascrizione nel libro
delle adunanze dell'ʹassemblea, se la deliberazione non è soggetta né a iscrizione né a deposito. Possono essere
impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l'ʹoggetto sociale prevedendo attività illecite o
impossibili.
Nei casi e nei termini previsti dal precedente comma l'ʹinvalidità può essere rilevata d'ʹufficio dal giudice.
Ai fini di quanto previsto dal primo comma la convocazione non si considera mancante nel caso
d'ʹirregolarità dell'ʹavviso, se questo proviene da un componente dell'ʹorgano di amministrazione o di controllo
della Società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente
avvertiti della convocazione e della data dell'ʹassemblea. Il verbale non si considera mancante se contiene la
data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente dell'ʹassemblea, o dal presidente del
consiglio d'ʹamministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio.
Si applicano, in quanto compatibili, il settimo e ottavo comma dell'ʹArticolo 2377.
In questi casi particolari il Legislatore fissa un termine per impugnare la deliberazione e far
dichiarare la nullità. Se il vizio consiste nelle possibilità di cui al primo periodo, chi intende far
valere il vizio deve provvedere entro 3 anni dal deposito o dalla delibera secondo i casi.
I casi di mancata convocazione dell’assemblea e di mancanza del verbale non sono da intendersi in
senso “materiale” ma in senso giuridico: la convocazione e il verbale possono essere considerati
mancanti anche quando sono presenti ma afflitti da vizi di una gravità tale da renderli
giuridicamente inesistenti (seppur materialmente esistenti): es. la mancanza della positività o
negatività della votazione.
I casi di impossibilità (ciò che la Società si proporne di fare attraverso la deliberazione non può
essere fatto perché impossibile o antigiuridico) possono comprendere situazioni di impossibilità
materiale à qualora per es. la Società decida di intraprendere una forma di attività estrattiva su
Marte o impossibilità giuridica à qualora la Società voglia utilizzare beni demaniali senza
un’appropriata autorizzazione, e illiceità, ovvero nei casi in cui l’attività svolta è vietata e non
consentita dalla legge à per es. si decide in corso di deliberazione di prevedere di affiancare alla
costruzione di ghiaccio quella di armi senza averne i titoli.
La nullità anche qui entro 3 anni e può essere richiesta da chiunque ne abbia interesse perciò non
meramente dai componenti dell’assemblea o del collegio sindacale.
Mentre l’annullabilità può essere domandata solo da soggetti determinati dalla legge, la nullità
non viene infatti limitata dalle stesse condizioni.
2° comma à il secondo periodo, dice che l’impossibilità o l’illiceità riguarda l’oggetto sociale e non
ciò che deriva dalla deliberazione: per es. realizzare un’attività bancaria senza i requisiti previsti
dalla legge.
In questo caso c’è una differenza dettata dal fatto che, mentre prima esisteva un termine di
impugnazione, qui non detto termine non è previsto e vale quello imposto per i contratti in
generale.
3° comma à il terzo comma precisa e va ad integrare quello di cui al primo.
Il Legislatore sta dicendo che al ricorrere di determinati elementi in merito alla convocazione, non
si ricade nell’ipotesi di nullità: se gli amministratori o i sindaci inviano l’avviso di comunicazione
1
Il Legislatore della riforma ha introdotto due nuovi casi di nullità: la mancata convocazione dell'ʹassemblea e la
mancanza del verbale della deliberazione. Le ipotesi di nullità sono comunque solo quelle tassativamente previste dalla
legge.
139
che consente ad ogni modo ai soci di sapere il luogo e la data dell’assemblea, la delibera non può
essere considerata nulla ma il suo verdetto può essere detto annullabile.
Un ulteriore precisazione riguarda il verbale mancante, il quale, per non essere considerato tale,
deve contenere la materia sulla quale l’assemblea è stata chiamata a decidere ed è sottoscritto da
chi di dovere à in caso di vizio si ricorrerebbe in un’ipotesi di annullabilità generale.
4° comma à l’ultimo periodo contiene un rinvio al comma 7 e 8 dell’Art. 2377 riguardante gli
effetti dell’annullamento e la sanatoria attraverso una nuova deliberazione, ovvero a norme che si
applicano anche in questo ambito.
Riassumendo: ci sono casi in cui la delibera può essere chiamata “nulla” e questa la nullità ha un
termine per essere proposta da chiunque se ne interessi, mentre altri casi non prevedono limiti di
tempo.
Il Legislatore chiarisce, specifica e limita la possibilità di chiamare nulle le delibere la cui
convocazione e/o verbale presentano requisiti minimi.
La deliberazione nulla non pregiudica la posizione dei terzi in buona fede e non può essere
dichiarata tale se sostituita da un’altra conforme alla legge.
Come è facilmente riscontrabile, in questo caso la componente privatistica viene superata per la
sciare spazio ad una normativa che fonda le sue basi nel diritto privato ma che viene dedicata
esclusivamente alla materia di cui in trattazione.
L'ʹimpugnazione della deliberazione invalida per mancata convocazione non può essere esercitata da chi
anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell'ʹassemblea.
L'ʹinvalidità della deliberazione per mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione
eseguita prima dell'ʹassemblea successiva. La deliberazione ha effetto dalla data in cui è stata presa, salvi i
diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione.
Questa norma non riguarda la sanatoria della nullità in generale disciplinata dal rinvio di cui alla
norma precedente ma casi specifici.
Qui non si tratta di una sanatoria vera e propria ma, piuttosto, di un limite alla possibilità di
impugnare la delibera.
2° comma: il secondo comma si occupa della verbalizzazione, dicendo che una vera e propria
sanatoria può essere attuata dalla Società per rendere la deliberazione conforme alla legge. Se la
Società quindi adotta una delibera e manca il verbale, però successivamente alla data della
deliberazione il verbale viene redatto, la delibera è sanata e da quel momento produce effetto.
Se nel periodo in cui la delibera adottata era viziata e la Società ha posto in essere negozi giuridici
si applica il comma 7 salvaguardando i terzi che hanno agito in buona fede: la delibera in questa
caso produce regolarmente effetti come se fosse stata efficace.
Un’altra ipotesi in materia è disciplinata ai sensi dell’Art. 2379 ter c.c.
Invalidità delle deliberazioni di aumento o di riduzione del capitale e della emissione di
obbligazioni: Art. 2379 c.c.
Nei casi previsti dall'ʹArticolo 2379 l'ʹimpugnativa dell'ʹaumento di capitale, della riduzione del capitale ai
sensi dell'ʹArticolo 2445 o della emissione di obbligazioni non può essere proposta dopo che siano trascorsi
centottanta giorni dall'ʹiscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di mancata
convocazione, novanta giorni dall'ʹapprovazione del bilancio dell'ʹesercizio nel corso del quale la deliberazione
140
è stata anche parzialmente eseguita.
Nelle Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'ʹinvalidità della deliberazione di aumento
del capitale non può essere pronunciata dopo che a norma dell'ʹArticolo 2444 sia stata iscritta nel registro
delle imprese l'ʹattestazione che l'ʹaumento è stato anche parzialmente eseguito; l'ʹinvalidità della deliberazione
di riduzione del capitale ai sensi dell'ʹArticolo 2445 o della deliberazione di emissione delle obbligazioni non
può essere pronunciata dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita. Resta salvo il diritto
al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi.
Tutta la disciplina finora analizzata tende a riguardare situazioni nelle quali il coinvolgimento di
soggetti terzi è possibile ma non scontato; in altri casi la deliberazione per sua stessa natura è
destinata a produrre effetti nei confronti di terzi e il Legislatore ha voluto intervenire anche a tal
riguardo.
In questo casi, è da sempre stato avvertito il bisogno di garantire stabilità alle deliberazioni perché
un conto sarebbe mettere in discussione una delibera interna e un altro sarebbe farlo con una che
coinvolge direttamente anche la sfera giuridica dei terzi.
La disciplina di cui al seguente Articolo è perciò “speciale” e incide su delibere che coinvolgono
rapporti giuridici con soggetti terzi che necessitano di stabilità.
Per esempio, nel caso dell’aumento del capitale sociale o di riduzioni volontarie dello stesso o,
ancora, nel caso dell’emissione di nuove obbligazioni, la votazione non può essere richiesta
decorso un certo termine, per permettere ai soggetti terzi di uniformarsi alla situazione in divenire.
Queste delibere possono essere impugnate entro un termine molto breve variante tra i 180 e i 90
giorni.
2° comma à si sente ancora più forte l’esigenza di stabilità dei rapporti giuridici.
Qui c’è un limite svincolato da un termine. Gli amministratori decorso il termine per la
sottoscrizione devono presentare al registro delle imprese un documento attestante che soci o terzi
hanno sottoscritto tutto o in parte l’aumento del capitale sociale.
La delibera deve stabilire il termine in cui i soci o i terzi devono utilizzare il diritto di opzione.
Scaduto questo termine di 30 giorni, gli amministratori hanno altri 30 giorni per presentare il
documento attestante questo stato di cose. Nelle Società che fanno al mercato dei capitali di
rischio, il termine è fissato 60 giorni.
Se nel corso della riduzione volontaria del capitale o dell’emissione di nuove azioni, la Società
inizia a liquidare le azioni o ad accettare sottoscrizioni, non è più possibile accettare l’azione di
nullità.
3° comma à preso atto che queste norme dicono che le delibere di aumento o riduzione volontaria
del capitale sociale o di sottoscrizione di nuove azioni risultano difficilmente impugnabili, il
Legislatore ha imposto un risarcimento per gli eventuali pregiudizi arrecati ai soggetti.
In breve:
1. Nullità: L'ʹazione di nullità può essere proposta da chiunque ne abbia interesse nei casi in
cui: vi sia stata una mancata convocazione, un mancato verbale, oppure nel caso in cui
l'ʹoggetto della deliberazione sia illecito o impossibile da raggiungere. Il termine di
prescrizione è di tre anni.
2. Annullabilità: L'ʹazione di annullabilità può essere proposta solo da soci, amministratori o
sindaci revisori, contro tutte quelle deliberazioni non in conformità con l'ʹatto costitutivo o
con la legge. Il termine di prescrizione è di novanta giorni. La domanda di impugnazione
deve essere presentata, anche congiuntamente, dai soci rappresentanti di almeno l'ʹ1 per
mille del capitale sociale (per le Società quotate) e il 5 % per le altre.
La deliberazione non può essere annullata (ai sensi del comma 5 Art. 2377 Codice Civile):
141
1) per la partecipazione all'ʹassemblea di persone non legittimate, salvo che la loro presenza sia
stata determinante ai fini del raggiungimento dei quorum costitutivi;
2) per l'ʹinvalidità dei singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'ʹerrore
siano stati determinanti;
3) per incompletezza o inesattezza del verbale, salvo che impediscano l'ʹaccertamento del
contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.
142
Questo sistema pone problemi molto diversi rispetto alle Società di persone dove gli
amministratori sono anche soci e dove l’amministrazione non diventa mai collegiale (non
prevedendo un organo per svolgerla).
Essendo quindi previsto un organo collegiale, bisognerà prevedere regole (che nella prassi
governano tutti gli organi di detto tipo) che fanno della collegialità un dato di fatto.
Mentre la scelta di chi può partecipare viene eseguita dalla legge in modo semplice, nel caso degli
amministratori di una S.p.A. non esiste una regola spontanea sulla loro nomina e il Legislatore ha
dovuto quindi adoperarsi per prevederne una.
Ancora, mentre nelle Società di persone la responsabilità degli amministratori tende a confondersi
con quella dei soci, in quelle per azioni la legge prevede che possano essere nominati
amministratori i soci stessi ma anche terzi professionisti. Questo stato di cose pone problemi in
merito all’interesse di quale categoria di soggetti le decisioni vengono intraprese ed altri in merito
al contratto che esiste tra gli amministratori e la Società. Detto contratto non ha un oggetto
specifico indicante i doveri degli amministratori, che in taluni casi sono specificati, mentre il loro
principale dovere (cosa devono fare per gestire al meglio la Società) non è né indicato né
desumibile. Quindi l’ultimo e vero problema è rappresentato dall’esistenza di un dovere senza un
oggetto predefinito, il che lascia all’amministratore un grande margine di discrezionalità in merito.
Quello che è grave ai fini dell’attività di un giurista è che, quando le cose non vanno come si
sperava, risulta difficile dimostrare che gli amministratori non hanno avuto una gestione
soddisfacente e adeguata della Società.
Le norme che verranno, cercheranno, seppur generalmente, di risolvere il tema della responsabilità
degli amministratori e del potere di controllo esercitabile su questi; di cui un primo potere è
sicuramente esercitato mediante l’assemblea dei soci (quale organo che li elegge e li revoca anche
senza la ricorrenza di giusta causa). Il problema sul controllo degli amministratori si radica nel
fatto che, siccome questi sono eletti a maggioranza e devono essere rimossi con la stessa
maggioranza, risultava possibile che venissero protetti dai soci che li avevano eletti; il che creava
l’esigenza di prevedere strumenti alternativi all’assemblea per cercare di arginare detta situazione.
La gestione dell'ʹimpresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie
per l'ʹattuazione dell'ʹoggetto sociale.
L'ʹamministrazione della Società può essere affidata anche a non soci.
Quando l'ʹamministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione.
Se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e
minimo, la determinazione spetta all'ʹassemblea.
Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato
dall'ʹassemblea.
La presente norma descrive generalmente la figura dell’amministratore ponendo come unica
caratteristica iniziale secondo la quale, a differenza delle Società di persone, nelle S.p.A. se ci si
trova in presenza di una pluralità di amministratori, questi non possono dar vita liberamente ad
un’amministrazione congiuntiva o disgiuntiva.
Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l'ʹordine
del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ʹordine del
143
giorno vengano fornite a tutti i consiglieri.
Se lo statuto o l'ʹassemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni
ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti.
Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della
delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega.
Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'ʹadeguatezza dell'ʹassetto organizzativo, amministrativo e
contabile della Società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della Società;
valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.
Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli 2420-‐‑ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501-‐‑ter
e 2506-‐‑bis.
Gli organi delegati curano che l'ʹassetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e
alle dimensioni dell'ʹimpresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la
periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e
sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o
caratteristiche, effettuate dalla Società e dalle sue controllate.
Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi
delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della Società.
1° comma à al primo periodo vengono elencati i compiti del presidente del consiglio di
amministrazione, che a sua volta è un amministratore come gli altri. L’importanza è che la legge ne
indichi quali sono i compiti, introducendo una distinzione di ruoli e di competenze all’interno del
C.d.A.
È possibile nominare o un comitato esecutivo (una sotto-‐‑commissione composta da consiglieri di
amministrazione ai quali vengono attribuiti specifici compiti) o uno o più amministratori delegati;
organi ai quali, se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il Consiglio può delegare alcune delle
proprie attribuzioni.
L’amministratore o gli amministratori delegati ricoprono per lo più incarichi gestionali legati alla
gestione giornaliera della S.p.A. e sono le figure di maggior spicco mediatico e pubblico.
Questa possibilità di nominare organi o amministratori delegati pone il problema di cosa fa il
consiglio di amministrazione una volta delegata la gestione di determinate materie ai soggetti
diversi.
Su questo si è lungamente dibattuto e l’idea che dal punto di vista non giuridico ma gestionale è
scaturita è che, per le S.p.A. che adottano soggetti delegati, il C.d.A. ha un ruolo di scelta delle
persone alle quali affidare le deleghe e la responsabilità del controllo di quello che questi organi
pongono in essere. Il C.d.A. non si spoglia perciò di tutti i poteri ma si limita a controllare l’operato
del soggetto o dei soggetti prescelto/i potendo in ogni momento chiedergli una rendicontazione e,
se necessario, sollevarlo/i dall’incarico liberamente (si revoca la delega al soggetto ma non lo si
rimuove dal consiglio di amministrazione).
Questo stato di cose è molto complesso dal punto di vista giuridico poiché, soprattutto le norme
che disciplinano la responsabilità, vedevano in passato il C.d.A. come un organo composto da
persone tutte ugualmente competenti a porre in essere la gestione dell’esercizio sociale, mentre, al
giorno d’oggi, è molto più usuale una spartizione di competenze tra avvocati, ingegneri, esperti in
finanza, ecc.
La legge pensando che tutti abbaino le competenze per fare tutto pensava che tutti fossero in egual
modo responsabili, imputando al consiglio di amministrazione una responsabilità unitaria.
Con la riforma del 2003 si è compiuto un passo in avanti, stabilendo che l’amministratore delegato
risponde ed è responsabile per il suo operato nei confronti della Società e nei confronti dei terzi, mentre il
C.d.A. della sua inerzia nel controllare l’attività del soggetto al quale avevano affidato la delega.
144
Il Legislatore ha preso atto del fatto che sia frequente all’interno delle S.p.A. prevedere organi
delegati e ha perciò previsto una tipologia di responsabilità coerente con questo sistema.
Come abbiamo visto, per prima cosa la legge elenca i poteri del presiedente del C.d.A., che per lo
più è una persona autorevole che ricopre un ruolo il più delle volte fittizio, essendo un soggetto di
facciata.
La sua responsabilità è quindi limitata alla gestione di questi doveri.
Gli amministratori sono stati per lungo tempo concepiti come se tutti i componenti del consiglio di
amministrazione facessero tutto secondo la visione del Legislatore del 1941, mentre la realtà delle
cose è differente à all’interno del C.d.A. vi erano ed esistono tuttora delle specializzazioni. Di qui
la necessità di chiarire il ruolo dei consiglieri quando ci sono delle deleghe e capire in che modo il
fatto di avere diversificato le funzioni incida sulla responsabilità degli amministratori che non è
più unitaria e solidale come quella ante-‐‑riforma.
Il regime che scaturisce da questo problema non è troppo semplice poiché il Legislatore ha dovuto
mettere mano alla materia della responsabilità concernente sistemi collegiali; una responsabilità
che è sempre e da sempre stata univocamente collegata alla singola persona e che, dal 2003 in poi,
si è cercato di rapportare ad una realtà differente, i.e. quella collegiale.
I compiti del presidente sono quelli per i quali lui è chiamato a rispondere.
Un ulteriore caso di diversificazione si ha in presenza di organi delegati: il C.d.A. monolitico ha
amministratori che si occupano di tutto ma il Legislatore, ammettendo la possibilità di prevedere
la presenza di organi delegati, ha creato una serie di ambiguità su quali siano le loro competenze e
le loro responsabilità.
Cosa succede in presenza di deleghe?
3° comma à il C.d.A. non può solo comunicare all’organo delegato cosa fare o cosa non fare, ma
può anche ritirare la delega di gestione. La norma poi dice quali poteri rimangono in generale in
capo al consiglio di amministrazione qualora esistano organi delegati: ovvero quelli di giudicare,
sulla base delle informazioni ricevute dagli organi delegati, se la struttura contabile e
organizzativa della Società è adeguata e coerente con le finalità che la Società stessa si impone di
perseguire, quelli di stabilire le finalità di lungo periodo della Società (es. i metodi di
finanziamento) e quali devono essere gli obiettivi strategici (gli obiettivi finali da realizzare), e,
infine, quelli di valutare con una forma di controllo eseguita ex-‐‑post e sulla base delle
informazioni ottenute dagli organi delegati la gestione e l’andamento generale della Società.
In sintesi, gli organi delegati sono incaricati di occuparsi della gestione della S.p.A. nel suo
complesso, mentre il C.d.A. valuta ex-‐‑post se quello che i delegati hanno messo in pratica è
accettabile o meno.
La funzione e la valutazione del C.d.A. non sono perciò legate a preclusioni e saranno quindi
permesse situazioni nelle quali il consiglio si limiterà a giudicare, altre in cui andrà ad integrare la
gestione modificando quella dell’amministratore e così via, incidendo in diversa misura sulla
responsabilità degli amministratori.
4° comma à ci sono competenze che non possono essere delegate e concernono il bilancio e
vicende molto importanti, come la modifica dell’atto costitutivo, per le quali il Legislatore ha
optato per una decisione unanime e collegiale senza possibilità di delega.
6° comma à abbandona il problema degli organi delegati e torna a parlare delle questioni che
riguardano tutti gli amministratori, che hanno l’obbligo di agire e decidere in modo informato e
qualora non lo siano hanno in capo la facoltà di richiedere agli organi delegati che, in sede di
consiglio, siano fatte delucidazioni in merito alla gestione attuata.
145
Responsabilità degli amministratori: Art. 2392 e ss. c.c.
1
Si delinea il c.d. agire informato per l'ʹamministratore delegato nello svolgimento del suo mandato gestorio, con
conseguente obbligo di fornire adeguata notizia sul generale andamento della gestione.
2
La responsabilità degli amministratori e dei sindaci ha natura contrattuale e incombe sugli stessi l'ʹonere di dimostrare
la non imputabilità a sé del danno verificatosi, mentre sulla Società incombe il solo onere di dimostrare la sussistenza
della violazione e il nesso di causalità tra questa e il danno conseguente.
146
2° comma à la legge dice che, benché ci siano compiti esclusivi, i restanti componenti del consiglio
di amministrazione conservano un generale potere di vigilanza. Se questi sono a conoscenza di un
fatto pregiudizievole e non hanno fatto nulla per impedirlo e/o attenuarne le conseguenze anche
questi sono chiamati quali responsabili.
3° comma à cosa accade se un amministratore non vuole rendersi partecipe di un atto che ritiene
potenzialmente pericoloso o dannoso? Se un amministratore non è d’accordo su una decisione
collegiale deve votare contrario e renderne conto al presidente del collegio sindacale comunicando
le motivazioni del suo dissenso. In linea di massima, in assenza di organi delegati o di poteri
esclusivi, il danno per un danno alla Società grava su tutti gli amministratori compresi quelli
dissenzienti, salvo che l’amministratore contrario dopo aver votato contro alla decisione abbia
interpellato il presidente del collegio sindacale. In presenza di organi delegati o soggetti ai quali
siano espressamente state attribuite delle funzioni/poteri, questi rispondono in proprio oltre agli
amministratori che, se a conoscenza della decisone pericolosa, non l’abbiano impedita o mitigata.
L'ʹazione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell'ʹassemblea,
anche se la Società è in liquidazione.
La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della
discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'ʹelenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti
di competenza dell'ʹesercizio cui si riferisce il bilancio.
L'ʹazione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale,
assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.
L'ʹazione può essere esercitata entro cinque anni1 dalla cessazione dell'ʹamministratore dalla carica.
La deliberazione dell'ʹazione di responsabilità importa la revoca dall'ʹufficio degli amministratori contro cui è
proposta, purché sia presa col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso
l'ʹassemblea stessa provvede alla sostituzione degli amministratori.
La Società può rinunziare all'ʹesercizio dell'ʹazione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la
transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'ʹassemblea, e purché non vi sia il voto contrario di
una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle Società che fanno ricorso
al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello
statuto per l'ʹesercizio dell'ʹazione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo
dell'ʹarticolo 2393-‐‑bis.
L’azione sociale di responsabilità è decisa dall’assemblea ordinaria ma la delibera può anche essere
decisa dal collegio sindacale a maggioranza dei 2/3.
Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci: Art. 2393 bis c.c.
L'ʹazione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del
capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo.
Nelle Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'ʹazione di cui al comma precedente può
essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista
nello statuto.
1
L'ʹazione sociale di responsabilità è soggetta al termine quinquennale di prescrizione che conferma la natura
extracontrattuale dell'ʹazione.
147
La Società deve essere chiamata in giudizio e l'ʹatto di citazione è ad essa notificato anche in persona del
presidente del collegio sindacale.
I soci che intendono promuovere l'ʹazione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più
rappresentanti comuni per l'ʹesercizio dell'ʹazione e per il compimento degli atti conseguenti.
In caso di accoglimento della domanda, la Società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate
nell'ʹaccertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile
recuperare a seguito della loro escussione.
I soci che hanno agito possono rinunciare all'ʹazione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o
transazione deve andare a vantaggio della Società.
Si applica all'ʹazione prevista dal presente articolo l'ʹultimo comma dell'ʹarticolo precedente.
L’azione può essere decisa, promossa ed esperita anche dai soci di minoranza 1/5 (20%) per le
Società che non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio e 1/40 (2,5%) nel caso di Società che
ne fanno ricorso.
Ricapitolando, oggi l’azione di responsabilità può essere esercitata in linea di massima
dall’assemblea, in alternativa previa deliberazione dal collegio sindacale o ancora può essere
decisa e promossa da soci che rappresentano rispettivamente il 20% o il 2,5% del capitale sociale
nelle due diverse tipologie di S.p.A.
Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'ʹinosservanza degli obblighi inerenti alla
conservazione dell'ʹintegrità del patrimonio sociale.
L'ʹazione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al
1
Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al
singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori.
L'ʹazione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'ʹatto che ha pregiudicato il socio o il
terzo.
Quella disciplinata dal presente Articolo è un’ipotesi di responsabilità particolare che venne
introdotta per prendere in considerazione le eventuali situazioni d’inganno da parte degli
amministratori sull’effettivo benessere economico della Società verso soggetti terzi al fine di farli
investire nella Società à allo scopo di sottoscrivere il capitale sociale.
Il danno nasce quindi in capo al patrimonio di un terzo soggetto.
Quando gli amministratori fanno queste operazioni agiscono in qualità di amministratori e quindi
spendendo il nome della Società. Il terzo potrebbe agire nei confronti della Società ma questa
norma lo autorizza ad esperire direttamente un’azione anche nei confronti dell’amministratore.
C’è chi ritiene che questa norma sia stata introdotta in analogia ad analoghe norme che valgono
per la responsabilità dei funzionari della Pubblica Amministrazione (Art. 28 Cost.).
Perché si è avvertito il bisogno di trasporlo nel diritto commerciale? Perché bisogna calarsi nel
mondo culturale alla fine del XIX secolo / inizio XX secolo, quando i giuristi elaborarono la c.d.
teoria organica: siccome gli Enti collettivi sono finzioni giuridiche, chi ha la rappresentanza di detti
Enti imputa tutta l’attività che svolge a nome dell’Ente all’Ente stesso. Gli effetti dell’attività
dell’organo, siano essi leciti o illeciti, sono fatti propri dall’Ente. I giuristi, quindi, ritenevano che
chi si prendeva il compito di fare da testa all’Ente impegnava questo per tutti gli atti che compiva,
fossero questi sia leciti che illeciti, purché astrattamente riconducibili alle competenze proprie
dell’organo. In linea di principio il ragionamento era coerente ma aveva il limite che le persone che
facevano parte dell’Ente tendessero alla deresponsabilizzazione, poiché avevano un potere ma non
una responsabilità. Dalla fine dell’800 allora si è affermato che il funzionario che agiva in nome
dell’Ente, ferma restando la responsabilità dell’Ente, risponde anch’egli in prima persona.
Fuor di metafora, rientrando nell’ambito del diritto commerciale, a rispondere saranno sia la
Società che l’amministratore.
Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza
degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti. Lo statuto
può prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di
telecomunicazione.
Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti, salvo
diversa disposizione dello statuto.
Il voto non può essere dato per rappresentanza.
Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate solo
dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro novanta giorni dalla data della
deliberazione; si applica in quanto compatibile l'ʹarticolo 2378. Possono essere altresì impugnate dai soci le
deliberazioni lesive dei loro diritti; si applicano in tal caso, in quanto compatibili, gli articoli 2377 e2378.
In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle
deliberazioni.
149
Le differenze rispetto all’assemblea sono legate alle diverse competenze dell’organo. Per quanto
riguarda la convocazione del C.d.A., in realtà, non è prevista un propria regolamentazione e si
ritiene che la convocazione esista in tutti i casi in cui sia possibile informare tutti gli amministratori
della riunione e dei contenuti, senza prevedere una tempistica.
Il C.d.A. deve infatti potersi riunire in tempi molto brevi qualora condizioni di urgenza ne dettino
l’esigenza.
Da questo punto di vista, la legge nel 2003 ha preso atto dell’evoluzione tecnologica ed è possibile
che gli amministratori si vedano contestualmente in video conferenza e non in un luogo
strettamente legato alla presenza fisica dati i vari impegni degli amministratori che il più delle
volte li portano ad essere in città differenti.
Il C.d.A. ha inoltre regole di decisone dedicate: mentre nell’assemblea vige il principio capitalistico
(vota chi ha più azioni), nel C.d.A. vige quello personalistico (un voto pro-‐‑capite a prescindere dal
fatto che siano stati eletti dalla minoranza o maggioranza dell’assemblea), poiché gli
amministratori rispondono direttamente delle decisioni intraprese. Altra peculiarità del sistema di
voto è che si decide a maggioranza assoluta dei presenti senza prendere in considerazione alcun
quorum e la possibilità di ulteriori convocazioni.
Rispetto all’assemblea, inoltre, nel C.d.A. esiste l’obbligo di partecipazione: la mancata partecipazione
e la mancanza di un’adeguata motivazione comporta conseguenze risarcitorie a carico dei
mancanti nonché il depennamento dal ruolo.
La decisione prodotta viene registrata nel Libro delle adunanze e deliberazione del consiglio di
amministrazione dove viene annotato ciò che il consiglio decide.
Quali sono i problemi che la deliberazione consigliare può porre?
Un primo problema è che la deliberazione non sia conforme alla legge, all’atto costitutivo o allo
statuto.
Questa norma pone una serie di questioni interpretative la più importante delle quali è il tipo di
validità comportata, non parlando la legge né di nullità né di annullabilità.
Si ritiene che l’invalidità sia sui generis la cui disciplina deve essere ricostruita in via interpretativa
ed è permesso impugnare la delibera anche dai soci qualora ledano direttamente i loro diritti.
Questa norma ci consente di introdurre un discorso relativo ai poteri di rappresentanza, ovvero
poteri disciplinati dall’Art. 2384.
Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è
generale1.
Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi
competenti non sono opponibili2 ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano
intenzionalmente agito a danno della Società.
Nelle Società e in generale negli enti collettivi bisogna tenere distinti l’aspetto della decisone in
quanto tale, che fa parte dell’amministrazione in senso stretto, e i profili di rappresentanza, che
1
Il Presidente ha la rappresentanza generale e quindi detiene un potere che, in assenza di specificazioni statutarie, si
intende sia sostanziale che processuale.
2
Il regime di inopponibilità del potere rappresentativo degli amministratori di una S.p.A. ai terzi che non versino in
situazioni di dolo trova applicazione in tutti i casi in cui tale potere sussista perché previsto nell'ʹatto costitutivo o dalla
delibera di nomina, ovvero perché derivante dalla stessa carica di amministratore.
150
sono rappresentati da un atto mediante il quale la decisone comincerà ad avere effetto verso i terzi.
Nel caso delle persone fisiche i due aspetti sono inscindibili, mentre nel caso degli enti collettivi il
problema dei poteri si pone poiché le decisioni prese da un gruppo di uomini devono trasformarsi
in azioni che produrranno effetti verso i terzi.
Un primo problema posto da questo stato di cose è quello su quale è la relazione tra la decisone e
l’azione. Se la decisone non è valida è possibile mettere in discussione l’atto sulla base di una
decisone non correttamente presa?
Es. il C.d.A. si riunisce e decide di comprare una cosa in violazione di una regola statutaria.
Nonostante il divieto, il consiglio delibera e l’amministratore con poteri di rappresentanza
conclude il contrato. Qualora venga impugnata la delibera il contratto è valido?
Ai sensi dell’Art. 2388: “sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in
esecuzione delle deliberazioni”.
Un ipotesi diversa è rappresentata dall’eccesso dei poteri di rappresentanza.
Es. l’amministratore con potere di rappresentanza viola i limiti fissati all’interno della decisone
come nel caso in cui un C.d.A. delibera di comprare un bene ammissibile ma lo statuto prevede
che detto atto debba essere autorizzato dall’assemblea senza il quale il potere dell’amministratore
non esiste. Se questo conclude comunque il contratto, cosa succede? Questo problema viene
disciplinato dal secondo periodo della norma in oggetto (Art. 2384) e si uniforma a quanto già
detto tutto le volte che viene tirata in balla la posizione dei terzi che, come abbiamo già avuto
l’opportunità di riscontrare, è stata curata con molta attenzione dal Legislatore.
L’eccesso dei poteri di rappresentanza, conosciuto anche quale eccesso di delega, non è opponibile
ai terzi, salvo l’ipotesi in cui si riesca a comprovare che questi hanno agito in malafede.
1° comma à in linea di massima gli amministratori possono rappresentare la Società in qualunque
atto qualora lo statuto non dica diversamente.
2° comma à l’ipotesi è quella in cui uno statuto o una decisone dell’organo collegiale delimitino la
sfera giuridica dei poteri di rappresentanza (limite statutario). Questi limiti, anche se pubblicati e
risultanti dal registro delle imprese, non sono imputabili ed opponibili ai terzi. Risulterebbe quindi
irrilevante dimostrare che i terzi hanno agito consapevolmente a riguardo della limitazione, ma
bisognerebbe provare l’intenzione criminosa per la quale il terzo abbia agito in malafede proprio
per arrecare danno alla Società, come nelle fattispecie di furto o frode.
La norma non contiene alcun riferimento all’oggetto sociale, quindi nelle S.p.A. non si pone il
problema, come nelle Società di persone, della violazione dei limiti imposti dall’oggetto sociale.
Gli amministratori perciò, in linea teorica e in mancanza di limiti, possono compiere qualsiasi atto
che essi ritengano necessario al fine dello svolgimento dell’attività di impresa.
L'ʹamministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per
conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della Società, precisandone la natura, i termini,
l'ʹorigine e la portata; se si tratta di amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l'ʹoperazione,
investendo della stessa l'ʹorgano collegiale, se si tratta di amministratore unico, deve darne notizia anche alla
prima assemblea utile.
Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di amministrazione deve adeguatamente
motivare le ragioni e la convenienza per la Società dell'ʹoperazione.
Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente articolo ovvero nel caso di
deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate con il voto determinante dell'ʹamministratore
interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla Società, possono essere
151
impugnate1 dagli amministratori e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro data;
l'ʹimpugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla deliberazione se sono
stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo comma. In ogni caso sono salvi i diritti
acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.
L'ʹamministratore risponde dei danni2 derivati alla Società dalla sua azione od omissione.
L'ʹamministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla Società dalla utilizzazione a vantaggio
proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'ʹesercizio del suo incarico.
Poterebbe accadere (e molto spesso succede) che gli amministratori interpongano i propri interessi
nei contratti che la Società conclude, es. comprare un bene dalla Società di un amico.
Qui non si parla di interessi in conflitto con quelli della Società, poiché il conflitto di interessi non
si pone.
La legge è giunta alla conclusione per cui, in presenza di un interesse di un amministratore in
relazione ad una atto che la Società deve compiere, la soluzione preferibile non è quella del divieto
ma quella di rendere trasparente la decisione mettendo sotto agli occhi di tutti quello che accade.
L’esperienza del passato ante riforma aveva dimostrato che un divieto di porre un atto in conflitto
di interessi non poneva in modo chiaro quello che la Società poteva o non poteva fare.
Oggi il Legislatore ha quindi avanzato l’idea che ogni volta che l’amministratore ha un interesse,
che sia in contrasto o coerente o a vantaggio della Società, deve osservare le regole di trasparenza,
rinviando alla Società la possibilità di concludere o meno l’atto.
Prendendo in considerazione l’ipotesi dell’amministrazione collegiale, l’amministratore deve
rendere partecipe il C.d.A. e il collegio sindacale dell’interesse personale di cui è portatore.
Anche se uno degli amministratori ha un particolare interesse in un’operazione che la Società
vuole compiere, questo non limita in alcun modo il suo potere di rappresentanza, ma gli si chiede
solo di motivare adeguatamente le ragioni che potrebbero arrecare vantaggio alla Società piuttosto
che il compimento di un altro interesse.
I commi successivi prevedono che, in caso di inosservanza di ciò che è stato disposto nei primi
commi (violazione dell’obbligo di motivazione, trasparenza e che la votazione sia stata decisa
grazie al voto dell’amministratore interessato), la delibera sia annullabile entro 90 giorni,
mantenendo salvi i diritti dei terzi che hanno agito in buona fede.
Chi può diventare amministratore?
Oltre al fatto che possono essere nominati amministratori soci e non soci, come disciplinato
dall’Art. 2381, l’Articolo seguente delinea le cause di decadenza e di eventuali cause di
ineleggibilità.
Non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l'ʹinterdetto, l'ʹinabilitato, il
fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l'ʹinterdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici
o l'ʹincapacità ad esercitare uffici direttivi.
1
L'ʹazione di annullamento del contratto posto in essere dall'ʹamministratore in conflitto di interessi è soggetto a
prescrizione quinquennale che decorre dalla data dell'ʹatto. Vengono delineati, inoltre, i soggetti legittimati a proporre
l'ʹazione.
2
Incombe sull'ʹamministratore l'ʹonere di provare che l'ʹatto lesivo del patrimonio trovi compensazione nei vantaggi che
derivano dall'ʹappartenenza al gruppo.
152
I soggetti con capacità di agire ridotta o nulla sono da dichiararsi ineleggibili.
La nomina e la revoca sono di competenza dell’assemblea tranne per i primi che sono nominati
dallo statuto. La durata della carica è di 3 anni senza limiti di rieleggibilità.
La revoca può avvenire sempre anche senza giusta causa ma in questo caso la Società deve
risarcire il danno che la revoca ha comportato.
Le funzioni di amministratore, quando cessano, fanno venire meno una parte o addirittura tutto
l’organo amministrativo, facendo riversare la Società in una situazione di mancanza di un
elemento cardine, ovvero di chi decide.
L'ʹamministratore che rinunzia all'ʹufficio deve darne comunicazione scritta al consiglio d'ʹamministrazione e
al presidente del collegio sindacale. La rinunzia ha effetto immediato, se rimane in carica la maggioranza del
consiglio di amministrazione, o, in caso contrario, dal momento in cui la maggioranza del consiglio si è
ricostituita in seguito all'ʹaccettazione dei nuovi amministratori.
La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di
amministrazione è stato ricostituito.
La cessazione degli amministratori dall'ʹufficio per qualsiasi causa deve essere iscritta entro trenta giorni nel
registro delle imprese a cura del collegio sindacale.
Tutta l’andamento dell’Articolo prende in considerazione due ipotesi fondamentali per la buona
comprensione della norma:
-‐ quando il venire meno di uno o più amministratori non fa venire meno la maggioranza
degli stessi; e viceversa
-‐ quando il venire meno di uno o più amministratori fa venire meno la maggioranza degli
stessi.
Se per es. l’atto costitutivo prevede che debbano essere eletti 20 amministratori, la legge prende in
considerazione che ne vengano meno, a titolo di esempio, 2 e 16.
La prima ipotesi è quella di rinuncia, che ha effetto immediato se la maggioranza degli
amministratori non viene pregiudicata; in caso contrario, la rinuncia ha effetto non
immediatamente ma dal momento in cui viene ricostituita la maggioranza del consiglio.
L’altra ipotesi di cui al presente Articolo è quella della cessazione degli amministratori per
decadenza del termine, ovvero cosa succede quando viene raggiunto il termine di 3 anni.
Quanto a ratio, la regola è la medesima: quindi, siccome con la scadenza del termine tutto il C.d.A.
decade, il consiglio rimane in carica per l’ordinaria amministrazione (prorogatio) finché non
vengono nominati i nuovi amministratori.
Se nel corso dell'ʹesercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri provvedono a sostituirli con
deliberazione approvata dal collegio sindacale, purché la maggioranza sia sempre costituita da
amministratori nominati dall'ʹassemblea. Gli amministratori così nominati restano in carica fino alla
prossima assemblea.
Se viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall'ʹassemblea, quelli rimasti in carica devono
convocare l'ʹassemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti.
Salvo diversa disposizione dello statuto o dell'ʹassemblea, gli amministratori nominati ai sensi del comma
153
precedente scadono insieme con quelli in carica all'ʹatto della loro nomina.
Se particolari disposizioni dello statuto prevedono che a seguito della cessazione di taluni amministratori
cessi l'ʹintero consiglio, l'ʹassemblea per la nomina del nuovo consiglio è convocata d'ʹurgenza dagli
amministratori rimasti in carica; lo statuto può tuttavia prevedere l'ʹapplicazione in tal caso di quanto
disposto nel successivo comma.
Se vengono a cessare l'ʹamministratore unico o tutti gli amministratori, l'ʹassemblea per la nomina
dell'ʹamministratore o dell'ʹintero consiglio deve essere convocata d'ʹurgenza dal collegio sindacale, il quale
può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione1.
Se vengono meno uno o più amministratori per le più svariate cause, gli amministratori in carica
possono direttamente nominare nuovi soggetti senza convocare l’assemblea purché sia rimasta in
carica la maggioranza degli amministratori. I nuovi amministratori così nominati rimarranno in
carica fino alla riunione dell’assemblea più vicina, che deciderà, a sua volta, se confermarli o
rimuoverli, nominandone dei nuovi.
Nel caso in cui la maggioranza degli amministratori sia venuta meno, gli amministratori restanti
devono obbligatoriamente convocare un’assemblea affinché provveda alla nomina di nuovi soggetti
allo scopo di ricostituire il numero originario.
Gli amministratori nominati dall’assemblea in corso d’opera rimangono in carica insieme agli altri
per il periodo del mandato residuale a quelli che erano stati nominati originariamente.
Clausola simul stabunt simul cadet: la locuzione latina che in traduzione significherebbe “come
insieme staranno così insieme cadranno” descrive una situazione nella quale i soci, se vogliono
garantire che nel C.d.A. ci siano proprio quei soggetti che hanno nominato, possono prevedere che
al venir meno anche solo di un soggetto consigliere venga meno in corso di mandato tutto il
consiglio. Dovrà quindi essere convocata di urgenza un’assemblea per porre rimedio a questa
situazione.
Nell’ipotesi generale, invece, in cui venga meno l’intero consiglio, è il collegio sindacale che
provvederà a convocare un’assemblea per le nuove votazioni, potendo compiere, nel frattempo,
tutti gli atti di ordinaria amministrazione.
Lo statuto può subordinare l'ʹassunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di
onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici
di comportamento redatti da associazioni di categoria o da Società di gestione di mercati regolamentati. Si
applica in tal caso l'ʹarticolo 2382.
Resta salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all'ʹesercizio di particolari attività.
La legge richiede altresì, per la nomina, l’unica condizione di avere in capo la totalità dei diritti
civili e politici. Tuttavia, nella realtà delle cose, troviamo situazioni nelle quali in un C.d.A. ci siano
una grande discrepanza di capacità e il caso in cui gli amministratori debbano essere dotati di
1
La norma in esame prevede che, nell'ʹipotesi in cui vengano a cessare solo alcuni dei componenti il consiglio di
amministrazione e rimanga in carica la maggioranza dei consiglieri nominati dall'ʹassemblea, si faccia ricorso al sistema
della cooptazione mediante il quale i superstiti nominano i nuovi consiglieri in modo da reintegrare il numero
prestabilito. Nel caso in cui, invece, sia venuta meno la maggioranza dei consiglieri nominati dall'ʹassemblea debba essere
la stessa a nominare i nuovi consiglieri.
154
specifiche competenze. Questa condizione speciale può essere prevista dai soci o essere prevista
direttamente nello statuto o nell’atto costitutivo: es. nel consiglio di amministrazione possono
essere nominati solo soggetti laureati e di grande esperienza.
La leggi equipara i requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza a quelli di nomina e
decadenza.
155
Ci sono, tuttavia, ancora casi in cui il collegio sindacale si occupa di queste attività e sono
casi in cui le dimensioni della Società sono tali da non richiedere un controllo troppo
complesso, permettendo alle figure dei sindaci di svolgere detta competenza serenamente.
La revisione legale dei conti sulla Società è esercitato da un revisore legale dei conti o da una Società di
revisione legale iscritti nell'ʹapposito registro.
Lo statuto delle Società che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la
revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale. in tale caso il collegio sindacale è costituito da
revisori legali iscritti nell'ʹapposito registro.
Quando non c’è bilancio consolidato, ovvero quel documento consuntivo di esercizio che vuol
rappresentare la situazione economica, patrimoniale e finanziaria di un gruppo di imprese,
elaborato dalla Società posta al vertice (capogruppo), il controllo contabile può essere esercitato
dallo stesso collegio sindacale però i sindaci devono essere in possesso delle competenze per farlo.
Tornando all’indipendenza dei sindaci rispetto agli amministratori, questi problema è stato risolto
o meglio è stato tentato di risolverlo imponendo ai membri del collegio sindacale dei requisiti di
indipendenza molto elevati.
Particolari norme sono previste a tutela dell'ʹindipendenza dei sindaci stessi da coloro che sono
soggetti al loro controllo. L'ʹart. 2399 c.c. elenca una serie di cause di incompatibilità con l'ʹufficio di
sindaco tra le quali rapporti di parentela, fino al quarto grado, e affinità con
gli amministratori della Società e delle Società controllanti e controllate nonché rapporti di affari e
di lavoro con le stesse Società. Tali situazioni quando vengono a determinarsi dopo la nomina
determinano l'ʹautomatica decadenza dall'ʹincarico. Lo statuto può prevedere ulteriori restrizioni.
Importanti sono anche i requisiti professionali richiesti. I membri del collegio sindacale devono
essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili o negli albi professionali individuati
con decreto del Ministro della giustizia (vedi D.M. 29 dicembre 2004, 320) o devono essere
professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche. Almeno un sindaco effettivo e
un supplente deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili. La cancellazione da tali albi è
causa di decadenza dall'ʹincarico (art. 2397 c.c.).
Il Legislatore ha voluto quindi stabilire che la persona fisica interessata alla carica debba essere
irricattabile e ininfluenzabile da parte degli amministratori e che debba astenersi da una serie di
comportamenti che ne pregiudicherebbero l’indipendenza.
Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ʹufficio:
a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'ʹarticolo 2382;
b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della Società, gli amministratori,
il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle Società da questa controllate,
delle Società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo;
c) coloro che sono legati alla Società o alle Società da questa controllate o alle Società che la controllano o a
quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o
di prestazione d'ʹopera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano
l'ʹindipendenza.
156
La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori contabili e la perdita dei requisiti previsti
dall'ʹultimo comma dell'ʹarticolo 2397 sono causa di decadenza dall'ʹufficio di sindaco.
Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e
criteri per il cumulo degli incarichi.
La norma contiene un elenco delle cause di ineleggibilità e quindi di decadenza.
In capo ai sindici vi deve essere una piena capacità di agire e non possono essere eletti gli
amministratori, i parenti e gli affini ed inoltre chiunque sia collegato agli amministratori della
Società o gli amministratori di una Società controllata, con il rischio che questi possano partecipare
all’assemblea della controllante e ne critichino l’operato.
Ancora, non possono essere incaricati i soggetti che sono legati alla Società da relazioni contrattuali
di carattere patrimoniale, ovvero situazioni caratterizzate da un ampio margine di ricattabilità a
fronte delle elargizioni monetarie.
Sono tutte situazioni a rischio che sono state dichiarate impraticabili dal Legislatore.
I sindaci sono nominati per la prima volta nell'ʹatto costitutivo e successivamente dall'ʹassemblea, salvo il
disposto degli articoli 2351, 2449 e 2450. Essi restano in carica per tre esercizi, e scadono alla data
dell'ʹassemblea convocata per l'ʹapprovazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La cessazione
dei sindaci per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito.
I sindaci possono essere revocati solo per giusta causa. La deliberazione di revoca deve essere approvata con
decreto dal tribunale, sentito l'ʹinteressato.
La nomina dei sindaci, con l'ʹindicazione per ciascuno di essi del cognome e del nome, del luogo e della data di
nascita e del domicilio, e la cessazione dall'ʹufficio devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel
registro delle imprese nel termine di trenta giorni.
Al momento della nomina dei sindaci e prima dell'ʹaccettazione dell'ʹincarico, sono resi noti all'ʹassemblea gli
incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre Società.
I sindaci sono soggetti a revoca solo per giusta causa altrimenti la revoca risulta inefficace.
Non basta inoltre che l’assemblea tenti di revocare i sindaci per giusta causa ma è altresì necessario
che la revoca sia approvata dal Tribunale. Le ragioni sono legate al fatto che il Legislatore ha
tentato di rendere il più tutelata possibile la figura del sindaco. Fin tanto che il Tribunale non
approva la revoca o ritiene che questa non debba essere approvata il sindaco rimane in carica per
la durata di 3 anni.
La retribuzione annuale dei sindaci, se non è stabilita nello statuto, deve essere determinata dalla assemblea
all'ʹatto della nomina per l'ʹintero periodo di durata del loro ufficio.
Altro dato importante dal punto di vista dell’indipendenza è legato alla retribuzione proprio
perché mediante queste elargizione sarebbe molto facile condizionare la posizione di un soggetto.
I sindaci sanno quindi che saranno pagati per un importo X (stabilito a priori) per qualsiasi attività
che loro svolgeranno.
157
Come funziona il Collegio Sindacale?
Il collegio sindacale si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre essere
nominati due sindaci supplenti.
Almeno un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra i revisori legali iscritti nell'ʹapposito
registro. I restanti membri, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi
professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in
materie economiche o giuridiche.
Se lo statuto non dispone diversamente e se ricorrono le condizioni per la redazione del bilancio in forma
abbreviata ai sensi dell'ʹarticolo 2435-‐‑bis, le funzioni del collegio sindacale sono esercitate da un sindaco
unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell'ʹapposito registro.
L'ʹassemblea provvede alla nomina del collegio sindacale, entro trenta giorni dall'ʹapprovazione del bilancio
dal quale risulta che sono venute meno le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata.
Scaduto il termine, provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato.
Secondo l'ʹArt 2397 c.c., il collegio sindacale si compone di 3 o 5 membri, i primi eletti dall'ʹatto
costituivo. È possibile che lo stato o gli enti pubblici, possano provvedere alla nomina dei sindaci.
In caso di revoca o di dimissioni di un membro effettivo subentra in ordine di anzianità un
supplente, mentre l'ʹassemblea provvede alla nomina dei nuovi sindaci fino al ripristino del
numero stabilito. I nuovi sindaci comunque durano in carica solo fino all'ʹesaurimento del mandato
dei sindaci che sono chiamati a sostituire. La durata in carica dei sindaci è inderogabilmente
stabilita per tre esercizi.
La Legge di Stabilità del 2011 introduce la possibilità del collegio sindacale monocratico (un solo
sindaco, invece dei 3 precedentemente previsti) per le S.r.l. di qualsiasi dimensione.
Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni. La riunione può svolgersi, se lo statuto lo
consente indicandone le modalità, anche con mezzi di telecomunicazione.
Il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del
collegio decade dall'ʹufficio.
Delle riunioni del collegio deve redigersi verbale, che viene trascritto nel libro previsto dall'ʹarticolo 2421,
primo comma, n. 5, e sottoscritto dagli intervenuti.
Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a
maggioranza assoluta dei presenti. Il sindaco dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del
proprio dissenso1.
Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni. Delle riunioni deve essere redatto
un verbale sull'ʹapposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale. Decade il
sindaco che non partecipa senza giusta causa a due riunioni in un esercizio. Il collegio può
deliberare se sono presenti la maggioranza dei componenti e le delibere sono approvate a
maggioranza assoluta (art. 2404 c.c.) I sindaci devono assistere alle riunioni del Consiglio di
1
Per le deliberazioni del collegio sindacale è previsto un quorum costitutivo pari alla maggioranza dei sindaci, e uno
deliberativo, pari alla maggioranza assoluta dei presenti.
158
amministrazione, del comitato esecutivo se esiste e alle assemblee sociali. La non partecipazione
all'ʹassemblea o a due riunioni consecutive del consiglio senza giusta causa è motivo di decadenza
dall'ʹufficio (art. 2405 c.c.). I doveri sono fissati dall'ʹart 2403 cc. Il più importante di questi che fa
comprendere la funzione di vigilanza è quella di vigilare sull'ʹadeguatezza dell'ʹassetto
organizzativo, amministrativo e contabile della Società.
I sindaci sono retribuiti secondo quanto stabilisce l'ʹassemblea all'ʹatto della nomina. Possono
richiedere informazioni agli amministratori e condurre ispezioni e controlli sui quali però sono
tenuti al segreto nei confronti di terzi. Possono in caso di necessità convocare l'ʹassemblea se
ritengono necessario riferire su particolari fatti o se non vi provvedono gli amministratori.
In caso di danno alla Società rispondono in solido con gli amministratori se il danno si poteva
evitare se essi avessero vigilato come previsto dalla legge. La Società può avviare in tali casi
un'ʹazione di responsabilità anche contro i sindaci stessi (art. 2407 c.c.). Nelle Società con azioni
quotate il collegio sindacale può inoltre, dal 2005, proporre l'ʹazione sociale di responsabilità.
Il collegio sindacale vigila sull'ʹosservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta
amministrazione ed in particolare sull'ʹadeguatezza dell'ʹassetto organizzativo, amministrativo e contabile
adottato dalla Società e sul suo concreto funzionamento.
Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall'ʹarticolo 2409-‐‑bis, terzo comma.
Il sindaco controlla il rispetto della legge e dello statuto e si ritiene che questo controllo sia
esercitato su tutto il funzionamento della Società e non solo su quello degli amministratori;
controlla che siano (risoluzione del problema della necessità di entrare nel merito delle decisioni
degli amministratori) rispettati i principi di corretta amministrazione, ovvero quelle regole con una
pluralità di fonti giuridiche che dicono come gli amministratori e la Società si devono comportare
in determinate circostanze e cosa è giusto fare in certe situazioni.
Prima si riteneva che non fosse possibile entrare nel merito della discrezionalità degli
amministratori, oggi, invece, risulta possibile giudicare se una determinata azione è stata
intrapresa correttamente o erroneamente.
La libertà di impresa e le sorti verso le quali l’impresa può andare incontro per la maggior parte
non sono stabilite da detti principi perciò risulta complicato e importante per i sindaci valutare in
che misura poter criticare l’operato degli amministratori.
I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo.
Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a Società controllate,
sull'ʹandamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i
corrispondenti organi delle Società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed
all'ʹandamento generale dell'ʹattività sociale.
Gli accertamenti eseguiti devono risultare dal libro previsto dall'ʹarticolo 2421, primo comma, n. 5.
Nell'ʹespletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo i sindaci sotto la propria responsabilità
ed a proprie spese possono avvalersi di propri dipendenti ed ausiliari che non si trovino in una delle
condizioni previste dall'ʹarticolo 2399.
L'ʹorgano amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci l'ʹaccesso a informazioni
riservate.
159
Sostanzialmente i poteri sono di due tipi:
-‐ poteri di informativa: consistono nella possibilità di domandare agli amministratori la
comunicazione di informazioni;
-‐ poteri ispettivi: possibilità per i sindaci di accertare sul campo se quello che gli
amministratori dicono è riscontrabile oppure no nella realtà dei fatti.
Ambo i poteri si sono ampliati nel corso del tempo perché si è dimostrato che impedire ad un
sindaco di compiere un’ispezione ma di riconoscerlo quale responsabile per l’operato degli
amministratori sarebbe stato come fornirlo di una responsabilità e di togliergli un potere.
I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura
dell'ʹincarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui
documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio1.
Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il
danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato2 in conformità degli obblighi della loro carica.
All'ʹazione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli
articoli 2393, 2393 bis, 2394, 2394 bis e 2395.
I sindaci sono responsabili verso la Società, i terzi e i creditori sociali non solo per le violazioni dei
loro specifici obblighi ma anche per gli atti e/o le omissioni degli amministratori quando è
possibile dimostrare che con un loro controllo sarebbe stato possibile impedire che un determinato
evento avesse luogo ( à per culpa in vigilando o colpa per fatto altrui).
Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tener conto della
denunzia nella relazione all'ʹassemblea.
Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale o un cinquantesimo
nelle Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il collegio sindacale deve indagare senza
ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'ʹassemblea; deve altresì,
nelle ipotesi previste dal secondo comma dell'ʹarticolo 2406, convocare l'ʹassemblea. Lo statuto può prevedere
per la denunzia percentuali minori di partecipazione.
La legge ha previsto che il collegio sindacale si possa e si debba attivare di ufficio quando riscontra
delle anomalie ma ha permesso anche ai soci di rilevare queste anomalie e attivare di loro
iniziativa il collegio.
Ciascun socio può denunciare al collegio sindacale il fatto che ritiene censurabile e il collegio
sindacale ha come unico obbligo quello di riferire all’assemblea in ordine ai fatti denunciati.
1
Il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza i sindaci è posto in analogia al rispetto della riservatezza
dei dati appresi in ambito sociale.
2
La responsabilità dei sindaci per il loro illegittimo comportamento omissivo sussiste ove sia accertata la causalità tra il
comportamento illegittimo e le conseguenze che ne sono derivate.
160
Se la denuncia invece è stata eseguita da un numero di soci che possiedono una percentuale di
minoranza ma qualificata del capiate sociale, il collegio deve attivarsi subito e in caso di riscontro
positivo deve convocare l’assemblea.
Nella prima ipotesi il collegio sindacale si limita a dare atto di quanto denunciato, mentre nel
secondo caso devono essere svolti ulteriori accertamenti e, qualora la denuncia sia fondata, il
collegio deve addurre all’assemblea (dopo averla riunita) le sue osservazioni in merito.
Terminata l’analisi del Collegio Sindacale, si parla di un mondo che in generale viene definito:
sistema dei controlli esterni alla Società.
La manualistica li divide in:
-‐ denuncia al Tribunale;
-‐ revisione legale dei conti;
-‐ revisione pubblica dei conti (controlli amministrativi) à tutta la vita della Società che
chiede l’approvazione e l’ingresso in borsa prevede una serie di poteri da parte della
Consob. La Consob può richiedere informazioni alla Società e può chiedere che alcune di
queste informazioni vengano rese pubbliche. Il secondo potere della Consob è di tipo
ispettivo e infine esiste un potere regolamentare, grazie al quale detto organo può
disciplinare aspetti giuridici delle Società quotate o che richiedono la quotazione. I controlli
pubblici esistono perché le Società quotate mettono in gioco un interesse ulteriore rispetto
alle Società per azioni in generale, ovvero la necessità di tutelare il pubblico affidamento su
quello che le Società fanno o dicono.
L’esempio più lampante è quello del c.d. insider trading, ovvero a compravendita
di titoli (valori mobiliari: azioni, obbligazioni, derivati) di una determinata Società da parte
di soggetti che, per la loro posizione all'ʹinterno della stessa o per la loro attività
professionale, sono venuti in possesso di informazioni riservate non di pubblico dominio
(indicate come "ʺinformazioni privilegiate"ʺ). Simili informazioni, per la loro natura,
permettono ai soggetti che ne fanno utilizzo di posizionarsi su un piano privilegiato
rispetto ad altri investitori del medesimo mercato.
Tale strumento finanziario altererebbe il dogma del principio di uguaglianza di tutti gli
investitori creando sfiducia del mercato che ne causerebbe un malfunzionamento.
Nonostante questo generalissimo excursus sul controllo amministrativo da parte della Consob,
l’unica tipologia di controllo esterno alla Società di cui ci occuperemo è la denuncia al Tribunale e
il controllo che questo effettua.
Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi
irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla Società o a una o più Società controllate, i soci che
rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle Società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato
anche alla Società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione.
Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l'ʹispezione
dell'ʹamministrazione della Società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di
una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.
Il tribunale non ordina l'ʹispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l'ʹassemblea
sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza
161
indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli
accertamenti e le attività compiute.
Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attività compiute ai sensi del terzo
comma risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti
provvisori e convocare l'ʹassemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi può revocare gli
amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone
i poteri e la durata1.
L'ʹamministratore giudiziario può proporre l'ʹazione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Si
applica l'ʹultimo comma dell'ʹarticolo 2393.
Prima della scadenza del suo incarico l'ʹamministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha
nominato; convoca e presiede l'ʹassemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se
del caso, la messa in liquidazione della Società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.
I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale,
del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle Società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero2; in questi casi le spese per l'ʹispezione sono a
carico della Società.
Il primo caso è quello per cui i soci, che rappresentano determinate partecipazioni (1/10 e 1/20 in
relazione al fatto che la Società faccia ricorso o meno al mercato dei capitali di rischio) e che si
rendono conto di alterazioni gestionali da parte degli amministratori che causerebbero un
pregiudizio alla Società, fanno ricorso al Tribunale competente dove spiegano la situazione.
Il Tribunale può assumere come primo provvedimento l’ispezione dell’amministrazione a spese
dei soci richiedenti.
Qualora nel corso dell’ispezione si accerti l’esistenza della violazione, il Tribunale può disporre di
provvedimenti provvisori generici e convocare l’assemblea per le deliberazioni necessarie come la
nomina di nuovi amministratori. Nei casi più gravi, è direttamente il Tribunale a sollevare dal
proprio incarico gli amministratori e nominarne dei nuovi al fine di amministrare la Società. La
funzione del c.d. amministratore giudiziario è quella di valutare la situazione, stabilire se questa è
rimediabile o meno, compiere gli atti necessari per rimediarvi e nominare l’assemblea per la
nomina di nuovi amministratori. Se la situazione denunciata è così grave da aver pregiudicato
l’intero sistema allora l’amministratore giudiziale avvierà direttamente la strada verso la
liquidazione e quindi verso lo scioglimento della Società.
Non solo i soci possono denunciare i fatti gravi ma possono farlo anche gli organi collegiali (come
il collegio sindacale o consiglio di sorveglianza o di controllo sulla gestione) o anche il pubblico
ministero se la Società fa uso del mercato dei capitali di rischio.
I provvedimenti di cui al presente Articolo sono strumenti molto pesanti e molto temuti da parte
degli amministratori.
1
La denuncia può essere proposta per le irregolarità che attengono alla gestione della Società e potenzialmente idonee
ad recare un danno alla stessa, a cui vi si pone rimedio preferendo strumenti endosocietari.
2
La legittimazione a proporre ricorso per la denuncia è riservata al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza e al
comitato per il controllo della gestione, nonché al pubblico ministero per le Società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio.
162
12.7 Sistemi alternativi di gestione
Sono stati introdotti nel 2003 dalla riforma delle Società di capitali al fine di integrare il nostro
sistema con modelli di stampo internazionale. L’esigenza di adottare questi modelli derivava dal
fatto che, in una prospettiva internazionale, si voleva offrire ad un imprenditore estero le stesse
possibilità in ordine alla forma giuridica dell’impresa che erano possibili da ritrovarsi altrove. È
una prospettiva volta alla parità delle condizioni offerte dagli altri paesi, che proprio per la
difficoltà di integrazione con un sistema come quello italiano, non hanno mai riscontrato molto
successo; in particolare, il modello dualistico è stato utilizzato da imprese italiane con uno sguardo
legato ad una diversa gestione dei rapporti di potere.
I modelli alternativi a quello tradizionale devono essere scelti a livello dello statuto, dell’atto
costitutivo o con una successiva modificazione, altrimenti si da per scontato che la Società si sia
avvalsa del modello tradizionale.
Il modello dualistico è ispirato alla tradizione tedesca, mentre quello monistico alla tradizione
inglese e americana. In ogni caso era affidato ad organi esterni alla Società il controllo contabile,
non c’è mai stata una internalizzazione del controllo contabile nella disciplina delle Società. I due
modelli presuppongono in ogni caso coerentemente alla loro tradizione l’affidamento del controllo
contabile ai revisori esterni. Ripensano l’attività di amministrazione in senso tradizionale e quegli
aspetti dell’amministrazione che sono diversi dall’amministrazione esecutiva.
163
organi, che con un sistema semplice. Anche se molti pensano che è meglio che si torni al modello
tradizionale.
Il sistema di amministrazione dualistico nasceva quindi in Germania, in regioni nelle quali
esistono S.p.A. con una fortissima partecipazione pubblica, che a volte era originaria, ovvero
presente a partire dalla costituzione della Società, ed altre era sopravvenuta, ovvero occorsa in un
secondo momento.
Nel corso degli anni ’50 – ‘60 tendeva così ad affermarsi un modello gestionale dell’impresa
ispirata alla logica dello co-‐‑gestione, i.e. un modello organizzativo ove tutti i soggetti interessati
alle sorti dell’impresa (soci capitalisti e lavoratori) avevano la facoltà di partecipare alla gestione.
Nella realtà economico-‐‑societaria tedesca, in quel periodo, fu facile inserire tale modello in Società
con partecipazione pubblica, mentre in Italia, benché esistessero Società di quella tipologia ed ci
fossero i presupposti per ricreare la stessa situazione, i sindacati, che all’epoca avevano una forte
connotazione politica, non accettarono di sedersi allo stesso tavolo con la classe dirigente italiana e
quindi non si creò mai una base abbastanza coesa per sfociare in un sistema co-‐‑gestionale.
Nel sistema dualistico, esiste quindi un’assemblea composta dai soci, che nomina un primo
organo, che prende il nome di Consiglio di sorveglianza, composto a sua volta da consiglieri di
sorveglianza.
Lo statuto prevede o può prevedere che i componenti di questo vengano eletti mediante regole
particolari, come che ad eleggerli siano le minoranze assembleari, o che i soggetti degni di elezione
presentino particolari requisiti; i componenti potrebbero essere soggetti ai più vari requisiti come
quello di professionalità o potrebbero essere legati ad una particolare sensibilità a determinate
materie e quindi il consiglio sarebbe composto in modo da rappresentare una schiera di interessi
più ampia di quella che sarebbe rappresentata dal solo sistema capitalistico.
Il consiglio di sorveglianza non si occupa direttamente della gestione ma provvede a nominare un
altro organo, chiamato Consiglio di gestione, che è un organo che raramente governa la Società. Il
corollario di detta duplicazione è che il consiglio di gestione verrà nominato dai membri del
consiglio di sorveglianza tenendo presente tutti gli interessi che sono presi in considerazione al suo
interno.
La duplicazione dell’organo di gestione serve quindi a garantire e che la Società venga
amministrata tenendo conto di una serie di interessi più articolata rispetto a quella garantita dal
sistema capitalistico.
Quello dualistico risponde perciò all’idea di rapporti di forza trai vari soggetti impegnati nella
gestione societaria, servendo a mediare tra l’interesse capitalistico dei detentori di maggioranza e
chi detiene le partecipazioni minoritarie o di altro interesse rispetto alla gestione (come i
lavoratori).
Nel sistema italiano, il Legislatore da una connotazione più neutrale del modello dualistico come si
desumerà delle norme sul consiglio di sorveglianza.
La prima differenza con il sistema tradizionale (nel sistema italiano) è rappresentata dal fatto che
esiste un organo in più: esiste l’assemblea, un comitato di sorveglianza e un consiglio di gestione
(non c’è un C.d.A. unico), mentre non esiste il collegio sindacale.
Il controllo contabile è affidato ad una Società di revisione o ad un revisore esterno.
Le competenze dell’assemblea sono differenti e la norma che disciplina l’assemblea è di portata
generale e prevede competenze in condizione di presenza o di mancanza del consiglio di
sorveglianza.
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Assemblea ordinaria nelle Società con consiglio di sorveglianza: Art. 2364 bis c.c.
Nelle Società ove è previsto il consiglio di sorveglianza, l'ʹassemblea ordinaria:
1) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;
2) determina il compenso ad essi spettante, se non è stabilito nello statuto;
3) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza;
4) delibera sulla distribuzione degli utili;
5) nomina il revisore.
Sono ristrette le competenze dell'ʹassemblea ordinaria nelle Società che optino per il sistema
dualistico, nelle quali, fra assemblea e organo amministrativo viene interposto un consiglio di
sorveglianza. L’assemblea ha quindi competenze più limitate: non nomina tutti i soggetti che
partecipano alla gestione della Società, ma solo i componenti del consiglio di sorveglianza sui quali
presenta una diretta responsabilità; non approva il bilancio ma delibera soltanto sulla
distribuzione degli utili. Ovviamente le competenze rimanenti non sono sparite, ma sono state
attribuite alla mani del consiglio di sorveglianza.
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Il consiglio di sorveglianza è l'ʹorgano centrale del modello dualistico. Viene eletto dall'ʹassemblea e
dura in carica tre anni. I membri devono essere almeno tre, sono rieleggibili e possono essere
revocati, anche senza giusta causa purché si raggiunga una maggioranza pari ad 1/5 del capitale
sociale (salvo, in quest'ʹultimo caso, il diritto al risarcimento del danno), diversamente da quanto
accade nel sistema tradizionale dove per la revoca dei sindaci è necessario un decreto del
tribunale, sentito l'ʹinteressato. È un organo peculiare in quanto riunisce in sé delle competenze che
nel modello tradizionale sono demandate all'ʹassemblea ed alcune proprie del collegio sindacale.
Rappresenta una soluzione efficace per creare una separazione tra organo gestorio e soci.
La gestione dell'ʹimpresa spetta esclusivamente al consiglio di gestione, il quale compie le operazioni
necessarie per l'ʹattuazione dell'ʹoggetto sociale. Può delegare proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi
componenti; si applicano in tal caso il terzo, quarto e quinto comma dell'ʹarticolo 2381.
È costituito da un numero di componenti, anche non soci, non inferiore a due.
Fatta eccezione per i primi componenti, che sono nominati nell'ʹatto costitutivo, e salvo quanto disposto dagli
articoli 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio di gestione spetta al consiglio di
sorveglianza, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto.
I componenti del consiglio di gestione non possono essere nominati consiglieri di sorveglianza, e restano in
carica per un periodo non superiore a tre esercizi, con scadenza alla data della riunione del consiglio di
sorveglianza convocato per l'ʹapprovazione del bilancio relativo all'ʹultimo esercizio della loro carica.
I componenti del consiglio di gestione sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono
revocabili dal consiglio di sorveglianza in qualunque tempo, anche se nominati nell'ʹatto costitutivo, salvo il
diritto al risarcimento dei danni se la revoca avviene senza giusta causa.
Se nel corso dell'ʹesercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di gestione, il consiglio di
sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione.
Il consiglio di gestione ha l’esclusiva responsabilità della gestione e direzione dell’impresa e
compie tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
Il consiglio di gestione è composto da almeno 2 membri, anche non soci (Art. 2409 novies c. 2 c.c.).
Non può assumere la carica chi è membro del consiglio di sorveglianza (Art. 2409 novies c. 4 c.c.).
I primi componenti del consiglio di gestione vengono nominati nell’atto costitutivo. Durante la
vita della Società, invece, i consiglieri sono nominati (Art. 2409 novies c. 3 c.c.):
• dal consiglio di sorveglianza previa la determinazione del loro numero, nei limiti stabiliti
dallo statuto;
• dallo Stato o da un ente pubblico, nei casi previsti dalla legge o dall’atto costitutivo.
Lo statuto può inoltre riservare ai possessori di strumenti finanziari partecipativi, la nomina di un
componente indipendente del consiglio di gestione, indicando le modalità di tale nomina. Salva
diversa disposizione dello statuto essi sono rieleggibili (Art. 2409 novies c. 5 c.c.).
I consiglieri di gestione restano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi, con scadenza
alla data della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per l’approvazione del bilancio del
terzo esercizio (Art. 2409 novies c. 4 c.c.). Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più
componenti del consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza provvede senza indugio alla loro
sostituzione (Art. 2409 novies c. 6 c.c.).
I componenti del consiglio di gestione sono revocabili in qualunque tempo con delibera del
consiglio di sorveglianza, anche se nominati nell’atto costitutivo. I componenti nominati dallo
Stato o da enti pubblici sono invece revocabili solo dagli enti che li hanno nominati. In assenza di
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una giusta causa di revoca, spetta al consigliere revocato il risarcimento del danno. In presenza di
una giusta causa, invece, il consiglio di sorveglianza può promuovere l’azione sociale di
responsabilità per il risarcimento dei danni prodotti.
Salvo che lo statuto non preveda un maggior numero, il consiglio di sorveglianza si compone di un numero
di componenti, anche non soci, non inferiore a tre.
Fatta eccezione per i primi componenti che sono nominati nell'ʹatto costitutivo, e salvo quanto disposto dagli
articoli 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio di sorveglianza spetta all'ʹassemblea, previa
determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto.
I componenti del consiglio di sorveglianza restano in carica per tre esercizi e scadono alla data della
successiva assemblea prevista dal secondo comma dell'ʹarticolo 2364 bis. La cessazione per scadenza del
termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di sorveglianza è stato ricostituito.
Almeno un componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve essere scelto tra i revisori legali iscritti
nell'ʹapposito registro.
I componenti del consiglio di sorveglianza sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono
revocabili dall'ʹassemblea in qualunque tempo con deliberazione adottata con la maggioranza prevista dal
quarto comma dell'ʹarticolo 2393, anche se nominati nell'ʹatto costitutivo, salvo il diritto al risarcimento dei
danni, se la revoca avviene senza giusta causa. Lo statuto, fatto salvo quanto previsto da leggi speciali in
relazione all'ʹesercizio di particolari attività, può subordinare l'ʹassunzione della carica al possesso di
particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza.
Se nel corso dell'ʹesercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di sorveglianza,
l'ʹassemblea provvede senza indugio alla loro sostituzione.
Il presidente del consiglio di sorveglianza è eletto dall'ʹassemblea.
Lo statuto determina i poteri del presidente del consiglio di sorveglianza.
Non possono essere eletti alla carica di componente del consiglio di sorveglianza e, se eletti, decadono
dall'ʹufficio:
a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'ʹarticolo 2382;
b) i componenti del consiglio di gestione;
c) coloro che sono legati alla Società o alle Società da questa controllate o a quelle sottoposte a comune
controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'ʹopera
retribuita che ne compromettono l'ʹindipendenza.
Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e
criteri per il cumulo degli incarichi.
Mentre i membri del collegio sindacale non devono essere iscritti da nessuna parte, quelli del
consiglio di sorveglianza devono ope legis.
6° comma à è possibile che l’assunzione della carica di consigliere di sorveglianza venga
subordinata a requisiti aggiuntivi.
10° comma à quello che la legge dice è che i consiglieri di sorveglianza non sono comuni
amministratori: sono eletti secondo le regole proprie dell’elezione degli amministratori
(maggioranza assembleare) ma devono possedere requisiti di indipendenza che li pongono in una
posizione molto diversa rispetto agli amministratori veri e propri.
In linea di massima questi sono amministratori con requisiti di indipendenza e professionalità
maggiori rispetto a quelli degli amministratori.
La conseguenza pratica e diretta che, in teoria, questo sistema avrebbe dovuto produrre è che,
quando i consiglieri di sorveglianza svolgono tutte le competenze che hanno in capo, questi
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dovrebbero agire in una posizione di imparzialità rispetto alla posizione dei soci che li hanno
nominati, esprimendo l’interesse della Società in quanto tale.
Nella realtà dei fatti le cose sono andate diversamente e molto spesso è accaduto che il sistema
dualistico, introdotto per dare alla gestione della Società una carattere professionale e autonomo
rispetto a quello dei soci (cercando di mediare gli interessi di quelli minoritari e maggioritari), è
stato spesso utilizzato come strumento per la spartizione del potere e per mettere d’accordo tutti i
soggetti.
Essendo un sistema molto costoso, che conta sulla duplicazione degli organi, molte delle Società
che inizialmente lo avevano adottato, hanno modificato lo statuto tornando al modello
tradizionale.
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soggetti erano e sono in una posizione ambigua: avendo a disposizione molti soldi molto spesso si
trovano a detenere partecipazioni di maggioranza in altrettante Società benché, dal punto di vista
dell’interesse sulla gestione, si trovavano in posizione più simile a quella dei soci di minoranza,
non essendo più di tanto interessati nella gestione della Società rispetto alla restituzione
dell’investimento.
Esempio: il fondo pensione della Banca d’Italia è stato per tanto tempo azionista di maggioranza
delle Assicurazioni Generali senza mai presentarsi in board e lasciando la gestione a soggetti con
partecipazioni nettamente inferiori.
Nel vecchio sistema delle S.p.A., gli amministratori dovevano sempre preoccuparsi dell’influenza
dei soci di maggioranza, mentre in questo sistema sono gli amministratori ad agire in una
posizione di forza: questi sono scelti dagli investitori istituzionali e dopo sono ricoperti di una
grandissimo margine di discrezionalità.
Ciò ha comportano che, mentre l’amministratore nominato dal socio di maggioranza nella vecchia
maniera era interessato all’andamento della Società nel breve periodo ma poteva investire sul
lungo periodo, i nuovi amministratori, in questo contesto, puntano maggiormente sul rendimento
anno per anno al fine di essere mantenuti in carica dagli investitori istituzionali.
Come si fa ad assicurarsi che gli amministratori non facciano ciò che vogliono?
Si nominano amministratori che sono in possesso di requisiti di indipendenza e professionalità
che, dall’interno del C.d.A., controllano l’operato degli altri amministratori.
Ci sono quindi amministratori esecutivi, ovvero quelli con incarichi operativi che si occupano della
gestione dell’impresa, e amministratori non esecutivi, il cui compito è quello di controllare l’operato
dei primi, entrando fin da subito nel merito delle scelte fatte, partecipando alla gestione della
Società fin dal momento in cui le decisioni di gestione vengono intraprese.
A differenza del collegio sindacale e del consiglio di sorveglianza, non è un controllo periodico ma
contestuale. Tuttavia il Legislatore ha ritenuto di dover precisare che determinate attività di
controllo vengano svolte da consiglieri all’interno di un comitato esecutivo che si occupa di
svolgere specifiche attività di controllo (che sarebbero proprie del collegio sindacale), ovvero il
comitato per il controllo sulla gestione.
Comitato per il controllo sulla gestione: Art. 2409 octiesdiecies c.c.
Salvo diversa disposizione dello statuto, la determinazione del numero e la nomina dei componenti del
comitato per il controllo sulla gestione spetta al consiglio di amministrazione. Nelle Società che fanno ricorso
al mercato del capitale di rischio il numero dei componenti del comitato non può essere inferiore a tre.
Il comitato è composto da amministratori in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti
dallo statuto e dei requisiti di indipendenza di cui all'ʹarticolo 2409 septiesdecies, che non siano membri del
comitato esecutivo ed ai quali non siano attribuite deleghe o particolari cariche e comunque non svolgano,
anche di mero fatto, funzioni attinenti alla gestione dell'ʹimpresa sociale o di Società che la controllano o ne
sono controllate.
Almeno uno dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione deve essere scelto fra revisori legali
iscritti nell'ʹapposito registro.
In caso di morte, rinunzia revoca o decadenza di un componente del comitato per il controllo sulla gestione, il
consiglio di amministrazione provvede senza indugio a sostituirlo scegliendolo tra gli altri amministratori in
possesso dei requisiti previsti dai commi precedenti; se ciò non è possibile, provvede senza indugio a norma
dell'ʹarticolo 2386 scegliendo persona provvista dei suddetti requisiti.
Il comitato per il controllo sulla gestione:
a) elegge al suo interno, a maggioranza assoluta dei suoi membri, il presidente;
b) vigila sull'ʹadeguatezza della struttura organizzativa della Società, del sistema di controllo interno e del
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sistema amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare correttamente i fatti di
gestione;
c) svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione con particolare riguardo ai rapporti
con il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.
Al comitato per il controllo sulla gestione si applicano altresì, in quanto compatibili, gli articoli 2404, primo,
terzo e quarto comma, 2405, primo comma, e 2408.
Il sistema monistico è un sistema nel quale esistono solo l’assemblea e il consiglio di
amministrazione, che deve nominare un comitato esecutivo al proprio interno che prende il nome
di comitato per il controllo sulla gestione, che a sua volta controllo semplicemente le caratteristiche
generali della gestione sulla Società.
Il comitato interno per il controllo sulla gestione viene nominato e revocato (anche senza giusta
causa) dal C.d.A., ed è composto da amministratori (ossia membri del C.d.A.) in possesso dei
requisiti di onorabilità previsti e che non ricoprano alcuna funzione amministrativa. La funzione
svolta è quella propria dell'ʹorgano di controllo.
Vi è però un problema a livello interpretativo: rispetto alla disciplina del collegio sindacale
resterebbe escluso il controllo sulla legittimità degli atti del C.d.A. (ossia rispetto
di legge e statuto). La dottrina si interroga se questa esclusione sia una decisione di politica del
diritto operata dal Legislatore e questa funzione non spetti al comitato di controllo sulla gestione, o
se sia possibile recuperare questo tipo di controllo attraverso il rinvio ex art 223 septies disp. att.
c.c. che permette di estendere "ʺin quanto compatibili"ʺ le disposizioni del sistema tradizionale sul
collegio sindacale al consiglio di sorveglianza del sistema dualistico e al comitato interno per il
controllo sulla gestione di quello monistico. È un problema molto rilevante in quanto nel sistema
monistico il comitato interno rappresenta l'ʹunico organo deputato al controllo della Società e in
caso di esclusione della funzione di vigilanza sulla legittimità degli atti si verificherebbe una
pesante lacuna.
A causa della sua difficile attuazione nel sistema italiano, detto sistema non è mai stato utilizzato.
Una volta terminato il discorso sul sistema monistico, il Legislatore torna ad occuparsi di problemi
nuovi, che si possono considerare in parte organizzativi e in parte di natura contrattuale tra i soci.