Dispense Di Diritto Privato Ver. 2.3

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI ‘Niccolò Cusano’ TELEMATICA ROMA
Facoltà di ECONOMIA
CORSO DI LAUREA IN ECONOMIA AZIENDALE E MANAGEMENT

Classe di Laurea: L-18
Carlo Cicala
DISPENSE DI DIRITTO PRIVATO
Ver. 2.3
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI ‘Niccolò Cusano’ - Facoltà di Economia - Dispense di diritto privato
INDICE SOMMARIO
I. MODULO ...................................................................................................................................12
1. DIRITTO PRIVATO E LA NORMA GIURIDICA. .................................................................................. 12
1.1. Norme sociali e norme giuridiche. Il diritto naturale. ..........................................................12
1.2. I confini del diritto privato. ..................................................................................................14
1.3. La norma giuridica e il fenomeno linguistico. La fattispecie e l’effetto. .............................14
2. IL DIRITTO POSITIVO E LE SUE FONTI. ........................................................................................... 16
2.1. Il diritto positivo. La gerarchia delle fonti............................................................................16
2.2. La Costituzione. ....................................................................................................................17
2.3. I regolamenti comunitari. .....................................................................................................18
2.4. Le leggi ordinarie. Il codice civile. .......................................................................................18
2.5. Le leggi regionali. .................................................................................................................19
2.6. I regolamenti. ........................................................................................................................19
2.7. Gli usi. ..................................................................................................................................19
3. APPLICAZIONE DELLA NORMA GIURIDICA PRIVATISTICA ............................................................. 20
3.1. Le regole sull’applicazione della legge in generale. ............................................................20
3.2. Irretroattività ed entrata in vigore della legge. .....................................................................20
3.3. L’interpretazione letterale e l’intenzione del legislatore. .....................................................21
3.4. L’analogia. Il secondo comma dell’art. 12 delle preleggi. ...................................................23
3.5. L’interpretazione estensiva. Differenza con analogia. .........................................................23
3.6. L’interpretazione autentica ...................................................................................................24
3.7. Norme dispositive e norme imperative.................................................................................24
II. MODULO ...................................................................................................................................26
4. IL RAPPORTO GIURIDICO E I SUOI SOGGETTI: A) LE PERSONE FISICHE ................... 26
4.1. Il rapporto giuridico. .............................................................................................................26
4.2. Le situazioni giuridiche soggettive. ......................................................................................26
4.3. I diritti soggettivi. .................................................................................................................27
4.4. Le persone fisiche. La capacità giuridica. ............................................................................28
4.5. La capacità di agire e le sue limitazioni. ..............................................................................29
a) L'amministrazione di sostegno. .................................................................................... 29
b) L'inabilitazione. ............................................................................................................ 30
c) Minore età. Interdizione (giudiziale e legale). ............................................................. 30
4.6. Incapacità naturale. ...............................................................................................................31
4.7. La rappresentanza legale. La tutela. .....................................................................................32
4.8. La curatela e l’emancipazione. .............................................................................................33
2
5. B) GLI ENTI GIURIDICI ........................................................................................................... 34

5.1. Le organizzazioni collettive. La nozione di autonomia patrimoniale. .................................34
5.2. Le associazioni. ....................................................................................................................35
5.3. Le fondazioni. .......................................................................................................................36
5.4. I comitati. ..............................................................................................................................36
5.5. Il riconoscimento di associazioni, fondazioni e comitati. La pubblicità. .............................37
6. FATTI, ATTI E NEGOZI GIURIDICI. ................................................................................................. 38
6.1. Il fatto giuridicamente rilevante. ..........................................................................................38
6.2. Il negozio giuridico. .............................................................................................................39
7. DIRITTI ASSOLUTI E DIRITTI RELATIVI .......................................................................................... 41
7.1. Introduzione. .........................................................................................................................41
7.2. I diritti assoluti della personalità. .........................................................................................41
a) Il diritto alla vita. .......................................................................................................... 41
b) Il diritto alla integrità fisica. ......................................................................................... 42
c) Il diritto al nome. .......................................................................................................... 42
d) Il diritto alla personalità morale e alla identità sessuale. .............................................. 42
e) Il diritto all'intimità privata. ......................................................................................... 43
III. Modulo ........................................................................................................................................45
8. I DIRITTI REALI IN GENERALE. ...................................................................................................... 45
8.1. Introduzione. Nozione di diritto reale quale diritto su una cosa. .........................................45
8.2. I beni. ....................................................................................................................................45
a) Beni immobili. .............................................................................................................. 46
b) I beni mobili registrati. ................................................................................................. 46
c) I beni mobili non registrati. .......................................................................................... 46
d) Le universalità di mobili............................................................................................... 46
e) Le pertinenze. ............................................................................................................... 46
f) I frutti. ........................................................................................................................... 47
g) Beni fungibili e infungibili. .......................................................................................... 47
8.3. Classificazioni dei diritti reali. Diritti su cosa propria e diritti su cosa altrui. ......................47
9. LA PROPRIETÀ ........................................................................................................................ 47
9.1. Nozione. ...............................................................................................................................47
9.2. Modi di acquisto. ..................................................................................................................49
a) L'occupazione. .............................................................................................................. 49
b) L'invenzione. ................................................................................................................ 49
c) L'accessione. ................................................................................................................. 49
9.3. Le azioni a difesa della proprietà..........................................................................................50
a) La rivendicazione. ........................................................................................................ 50
b) L'azione negatoria. ....................................................................................................... 51
c) L'azione di regolamento di confini. .............................................................................. 51
d) L’azione per apposizione di termini ............................................................................. 51
10. I DIRITTI REALI DI GODIMENTO. ................................................................................................... 52
10.1. Introduzione. La consolidazione del diritto. ......................................................................52
3
10.2. La superficie. ......................................................................................................................52

10.3. L'enfiteusi. ..........................................................................................................................52
10.4. L'usufrutto. .........................................................................................................................53
10.5. L'uso e l'abitazione. ............................................................................................................53
10.6. Le servitù............................................................................................................................54
11. LA COMUNIONE...................................................................................................................... 56
11.1. Nozione. .............................................................................................................................56
11.2. La comunione ordinaria (art. 1102). ..................................................................................56
a) Uso................................................................................................................................ 56
b) Amministrazione. ......................................................................................................... 56
c) Il potere di disporre. Regola dell’unanimità per gli atti di disposizione. ..................... 57
11.3. Il condominio negli edifici. ................................................................................................57
11.4. La multiproprietà................................................................................................................58
12. IL POSSESSO ............................................................................................................................ 59
12.1. Generalità. La necessità di tutelare le situazioni di fatto. ..................................................59
12.2. La fattispecie possessoria. ..................................................................................................59
12.3. La prova del possesso. Il mutamento della detenzione in possesso. ..................................60
12.4. Acquisto del possesso. .......................................................................................................61
12.5. Qualificazioni del possesso. ...............................................................................................62
12.6. Diritti del possessore nella restituzione della cosa.............................................................63
12.7. Le azioni possessorie. ........................................................................................................63
a) Azione di reintegrazione (o spoglio). ........................................................................... 63
b) Azione di manutenzione ............................................................................................... 63
c) Denuncia di nuova opera e di danno temuto ................................................................ 64
12.8. Il possesso e l’acquisto del diritto reale corrispondente ....................................................64
a)Gli acquisti di beni mobili in buona fede dal non proprietario e la regola
“possesso vale titolo”. .................................................................................................. 64
b) L’usucapione ................................................................................................................ 65
12.9. Schema riepilogativo delle azioni a difesa della proprietà e del possesso. ........................67
IV. MODULO ...................................................................................................................................68
13. IL RAPPORTO OBBLIGATORIO ............................................................................................ 68
13.1. Il rapporto obbligatorio in generale. Nozione. ...................................................................68
13.2. Fonti delle obbligazioni. ....................................................................................................68
13.3. Caratteri dell’obbligazione: Vincolatività e coercibilità. ...................................................69
a) Le obbligazioni civili.................................................................................................... 69
b) Le obbligazioni naturali................................................................................................ 69
13.4. GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO ..................................................71
13.5. La prestazione. ...................................................................................................................71
13.6. Patrimonialità della prestazione e interesse del creditore. .................................................72
4
13.7. Altri caratteri della prestazione. .........................................................................................72

13.8. Le obbligazioni pecuniarie. ................................................................................................73
13.9. Le obbligazioni alternative.................................................................................................75
13.10. Le obbligazioni facoltative* ............................................................................................75
13.11. I SOGGETTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO ......................................................76
13.12. Il debitore e il creditore....................................................................................................76
13.13. Le obbligazioni solidali dal lato passivo. ........................................................................76
13.14. LE MODIFICAZIONI DEI SOGGETTI DELL’ OBBLIGAZIONE .............................78
13.15. Le modificazioni dal lato attivo. ......................................................................................78
13.16. La cessione del credito.....................................................................................................78
13.17. La surrogazione* .............................................................................................................80
13.18. Le modificazioni dal lato passivo. ...................................................................................80
13.19. La delegazione passiva. ...................................................................................................81
13.20. L'espromissione. ..............................................................................................................83
13.21. L'accollo...........................................................................................................................83
13.22. ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI ................................................................84
13.23. L'esatto adempimento. .....................................................................................................85
13.24. Diligenza e buona fede. ...................................................................................................85
13.25. Esattezza materiale e regolarità giuridica. .......................................................................86
13.26. Tempo dell'adempimento. ...............................................................................................86
13.27. Il luogo di adempimento ..................................................................................................86
13.28. Legittimazione ad adempiere ...........................................................................................87
13.29. Legittimazione a ricevere ................................................................................................87
13.30. Effetti del pagamento. ......................................................................................................88
13.31. La prestazione in luogo dell’adempimento......................................................................88
13.32. INADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI ............................................................89
13.33. L'inadempimento. ............................................................................................................89
13.34. La prova della impossibilità liberatoria. ..........................................................................90
13.35. Il ritardo e la mora del debitore. ......................................................................................90
13.36. La mora del creditore .......................................................................................................91
13.37. La responsabilità per l'inadempimento. ...........................................................................92
V. MODULO ...................................................................................................................................94
13.38. MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL'ADEMPIMENTO ......................................94
13.39. Introduzione .....................................................................................................................94
13.40. I modi satisfattivi di estinzione del rapporto obbligatorio. ..............................................94
a) Compensazione ............................................................................................................ 94
5
b) Confusione.................................................................................................................... 95
13.41. I modi non satisfattivi di estinzione del rapporto obbligatorio. .......................................95
a) La novazione ................................................................................................................ 95
b) La remissione ............................................................................................................... 96
c) L’impossibilità sopravvenuta. ...................................................................................... 96
13.42. LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE ..................................................................96
13.43. Segue: Pari trattamento dei creditori, patto commissorio e cause
legittime di prelazione. .......................................................................................................97
a) Generalità ..................................................................................................................... 97
b) Il privilegio ................................................................................................................... 98
c) Il pegno ......................................................................................................................... 99
d) L’ipoteca ..................................................................................................................... 100
13.44. Le garanzie personali .....................................................................................................101
13.45. Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale: l'azione
surrogatoria, l'azione revocatoria, il sequestro conservativo ...........................................102
a) Azione surrogatoria .................................................................................................... 103
b) Azione revocatoria ..................................................................................................... 103
c) Sequestro conservativo ............................................................................................... 105
14. I FATTI ILLECITI E LA RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE - LA
RESPONSABILITÀ PER FATTO ILLECITO – LE ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI ................ 106
14.1. Il fatto illecito come fonte di obbligazioni. ......................................................................106
14.2. La responsabilità oggettiva. .............................................................................................107
14.3. La responsabilità indiretta (o per fatto altrui). .................................................................108
14.4. Il danno ed il risarcimento. ..............................................................................................109
14.5. ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI .....................................................................110
14.6. Le promesse unilaterali ....................................................................................................110
14.7. La gestione degli affari altrui ...........................................................................................111
14.8. Il pagamento dell’indebito ...............................................................................................112
14.9. L’arricchimento senza causa ............................................................................................113
VI. MODULO .................................................................................................................................115
15. IL CONTRATTO ..................................................................................................................... 115
15.1. Il contratto come fonte di obbligazioni. La sua interpretazione. .....................................115
a) Autonomia contrattuale .............................................................................................. 115
b) Interpretazione del contratto ....................................................................................... 116
c) Gli effetti del contratto e il principio di relatività. Contratto a favore del terzo e
cessione del contratto. ................................................................................................ 118
15.2. La classificazione dei contratti .........................................................................................122
15.3. La formazione del contratto: i rapporti giuridici preparatori. ..........................................123
15.4. Il contratto preliminare.....................................................................................................124
15.5. I requisiti del contratto: l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma. ...................125
6
a. L’accordo.................................................................................................................... 125
b. La causa ...................................................................................................................... 129
c. l’oggetto...................................................................................................................... 131
d. la forma....................................................................................................................... 132
15.6. Gli elementi accidentali del contratto: condizione e termine. ..........................................133
a) La condizione ............................................................................................................. 133
b) Il termine .................................................................................................................... 136
c) Il modo ....................................................................................................................... 136
15.7. Invalidità del contratto .....................................................................................................137
a) Nullità ......................................................................................................................... 137
b) Annullabilità ............................................................................................................... 139
c) Effetti dell’annullabilità: rispetto alle parti e rispetto ai terzi .................................... 143
d) La rescindibilità .......................................................................................................... 144
15.8. L’ESTINZIONE DEL CONTRATTO: LA RISOLUZIONE ED IL
RECESSO. .......................................................................................................................146
15.9. Lo scioglimento del rapporto contrattuale. Il recesso. .....................................................146
15.10. La risoluzione del contratto ...........................................................................................147
a) Risoluzione per inadempimento ................................................................................. 148
b) Risoluzione per impossibilità sopravvenuta ............................................................... 149
c) Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta ..................................................... 150
d) Clausola penale........................................................................................................... 151
e) Caparra confirmatoria, acconto e caparra penitenziale .............................................. 151
15.11. Il contratto e la protezione del consumatore. .................................................................152
a) Generalità ................................................................................................................... 152
b) Consumatore e professionista ..................................................................................... 153
c) La clausole vessatorie ................................................................................................. 153
d) Contratti conclusi fuori dai locali commerciali e contratti a distanza ........................ 154
15.12. La simulazione ...............................................................................................................154
a) Descrizione. Simulazione assoluta e relativa ............................................................. 154
b) Effetti della simulazione tra le parti ........................................................................... 155
c) Effetti della simulazione di fronte ai terzi. ................................................................. 156
VII.MODULO .................................................................................................................................157
16. I SINGOLI CONTRATTI......................................................................................................... 157
16.1. I CONTRATTI PER LA CIRCOLAZIONE DEI BENI .................................................157
16.2. La vendita. ........................................................................................................................157
16.3. Vendite sottoposte a condizione: la vendita con riserva di proprietà e la
vendita con patto di riscatto. La permuta. ........................................................................160
16.4. Il contratto estimatorio. ....................................................................................................161
16.5. La somministrazione. .......................................................................................................162
16.6. I contratti per il godimento dei beni .................................................................................162
16.7. La locazione. ....................................................................................................................162
16.8. Le obbligazioni del locatore e del conduttore. .................................................................163
7
16.9. Le locazioni urbane. .........................................................................................................164

16.10. Il leasing.........................................................................................................................164
16.11. Il comodato. ...................................................................................................................165
16.12. I contratti per la produzione di beni o l’esecuzione di servizi .......................................165
16.13. L’appalto. .......................................................................................................................165
16.14. Il contratto d'opera. ........................................................................................................167
16.15. Il trasporto. .....................................................................................................................168
16.16. Il contratto di deposito. ..................................................................................................169
16.17. Il deposito nei magazzini generali. ................................................................................170
16.18. I contratti per il compimento o per la promozione di affari ..........................................172
16.19. La rappresentanza in generale. Il mandato e la procura. ...............................................172
16.20. La commissione e la spedizione. ...................................................................................176
16.21. L'agenzia. .......................................................................................................................176
16.22. La concessione di vendita e l'affiliazione commerciale (franchising). ..........................177
16.23. La mediazione. ...............................................................................................................177
16.24. I CONTRATTI DI PRESTITO .....................................................................................178
16.25. Il mutuo. .........................................................................................................................178
16.26. La cessione dei crediti d'impresa. ..................................................................................178
16.27. La fideiussione, il contratto autonomo di garanzia e la lettera di
patronage. ........................................................................................................................179
16.28. I CONTRATTI ALEATORI .........................................................................................180
16.29. La rendita perpetua e la rendita vitalizia........................................................................180
16.30. Il contratto di assicurazione. ..........................................................................................180
16.31. Stipulazione del contratto e vicende del rapporto..........................................................181
16.32. L'assicurazione contro i danni e la responsabilità civile................................................181
16.33. L'assicurazione sulla vita. ..............................................................................................182
16.34. Il gioco e la scommessa. ................................................................................................182
16.35. I CONTRATTI DIRETTI A DIRIMERE LE LITI .......................................................183
16.36. La transazione. ...............................................................................................................183
16.37. La cessione dei beni ai creditori. ...................................................................................184
16.38. Il compromesso. .............................................................................................................184
VIII. MODULO .......................................................................................................................185
17. LE SUCCESSIONI ................................................................................................................... 185
17.1. Nozione e funzioni della successione a causa di morte. ..................................................185
17.2. I patti successori. ..............................................................................................................186
17.3. L'oggetto. Eredità e legato. ..............................................................................................187
8
17.4. I soggetti. La capacità successoria. ..................................................................................189

17.5. L'indegnità........................................................................................................................189
17.6. Apertura della successione. La delazione ereditaria. .......................................................190
17.7. L'eredità giacente. ............................................................................................................192
17.8. La trasmissione del diritto di accettare l’eredità. .............................................................193
17.9. Le sostituzioni testamentarie. ...........................................................................................193
17.10. La sostituzione fedecommissaria ...................................................................................194
17.11. La rappresentazione. ......................................................................................................194
17.12. L' accrescimento. ...........................................................................................................196
17.13. L'accettazione dell'eredità. .............................................................................................196
17.14. Il beneficio d'inventario. ................................................................................................198
17.15. La separazione dei beni ereditari. ..................................................................................199
17.16. La petizione di eredità. L'erede apparente. ....................................................................199
17.17. La rinuncia all’eredità. ...................................................................................................200
17.18. La successione legittima. ...............................................................................................201
a) successione del coniuge.............................................................................................. 201
b) Successione degli altri parenti in mancanza del coniuge. .......................................... 202
17.19. LA SUCCESSIONE NECESSARIA ............................................................................202
17.20. Introduzione. ..................................................................................................................203
17.21. Categorie di legittimari ..................................................................................................203
17.22. La massa ereditaria e la riunione fittizia. .......................................................................203
17.23. L'azione di riduzione e l’imputazione ex se. ..................................................................204
17.24. LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA....................................................................207
17.25. Il testamento...................................................................................................................207
17.26. Le forme di testamento. .................................................................................................207
a) Testamento olografo ................................................................................................... 208
b) Testamento pubblico .................................................................................................. 208
c) Testamento segreto ..................................................................................................... 208
d) Testamento speciale ................................................................................................... 209
17.27. Il contenuto del testamento. ...........................................................................................209
17.28. L'invalidità del testamento. ............................................................................................210
17.29. La revoca del testamento. ..............................................................................................210
17.30. Pubblicazione ed esecuzione del testamento. ................................................................211
17.31. LA COLLAZIONE E LA DIVISIONE EREDITARIA ................................................212
17.32. La comunione ereditaria. ...............................................................................................212
17.33. La collazione. .................................................................................................................212
17.34. La divisione. ..................................................................................................................213
9
18. LE DONAZIONI. IL PATTO DI FAMIGLIA. ................................................................................. 214

18.1. La donazione. ...................................................................................................................214
18.2. Il patto di famiglia ............................................................................................................216
IX. MODULO .................................................................................................................................218
19. LA FAMIGLIA......................................................................................................................... 218
19.1. Il diritto di famiglia: definizione e caratteri. ....................................................................218
a) La preesistenza di relazioni naturali. Filiazione, matrimonio e relativi obblighi. ...... 218
b) Il rapporto tra le relazioni naturali e il diritto. L’articolo 29 della Costituzione. ....... 219
c) La rilevanza delle regole naturali. .............................................................................. 219
d) L’evoluzione storica del diritto di famiglia in relazione al costume sociale. ............. 220
e) segue: lo scioglimento del matrimonio. ..................................................................... 221
f) segue: la filiazione e l’adozione. ................................................................................ 221
g) L’attuale coscienza sociale nel diritto di famiglia. ..................................................... 222
19.2. Il matrimonio....................................................................................................................222
a)Caratteri del matrimonio. ........................................................................................... 222
b)Gli impedimenti matrimoniali e i vizi ........................................................................ 224
c)I doveri reciproci dei coniugi e il regime patrimoniale della famiglia ....................... 226
d)I doveri dei genitori riguardo ai figli. ......................................................................... 227
e)Legge 20 maggio 2016, n. 76- La regolamentazione delle unioni civili tra
persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze. .......................................... 229
19.3. La filiazione: all’interno e al di fuori del matrimonio e adottiva. ....................................231
19.4. La celebrazione del matrimonio .......................................................................................233
a) Il matrimonio civile .................................................................................................... 233
b) Matrimonio concordatario. ......................................................................................... 233
c) Il matrimonio dei cittadini italiani celebrato all’estero. ............................................. 233
d) Il matrimonio di culto acattolico. ............................................................................... 234
e) Matrimonio con intesa. ............................................................................................... 235
19.5. La crisi del rapporto coniugale. Separazione e divorzio ..................................................235
a) Separazione giudiziale ................................................................................................ 235
b) Separazione consensuale ............................................................................................ 235
c) Separazione di fatto .................................................................................................... 236
d) Scioglimento del matrimonio ..................................................................................... 236
e) Doveri reciproci dei coniugi ....................................................................................... 237
f) Doveri dei genitori nei confronti dei figli .................................................................. 237
20. L’INFLUENZA DEL TEMPO SUI RAPPORTI GIURIDICI.................................................. 238
a) La prescrizione. .......................................................................................................... 238
b) La decadenza. ............................................................................................................. 239
21. LA PUBBLICITÀ. ......................................................................................................................... 241
21.1. La pubblicità in generale ..................................................................................................241
a) Pubblicità notizia ........................................................................................................ 241
b) Pubblicità costitutiva .................................................................................................. 241
c) Pubblicità dichiarativa e trascrizione delle vendite immobiliari ................................ 241
21.2. La trascrizione ..................................................................................................................242
22. LA TUTELA DEI DIRITTI: IL PROCESSO CIVILE E LE PROVE ........................................................... 244
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11
I. MODULO
1. DIRITTO PRIVATO E LA NORMA GIURIDICA.
1.1. Norme sociali e norme giuridiche. Il diritto naturale.

Questo corso ha l’obiettivo di fornire elementi utili per l’apprendimento del diritto
privato agli studenti di una facoltà di economia e, conseguentemente, si rivolge a chi
non è destinato, almeno nella normalità dei casi, ad avere nel diritto il punto di
riferimento principale della futura attività professionale. Attività professionale nella
quale, comunque, vi sarà la necessità di applicare norme giuridiche, in buona parte di
natura privatistica, di porsi in relazione con gli operatori del diritto: giudici, notai e
avvocati.
Allo stesso modo in cui gli operatori del diritto, per comprendere i meccanismi di
svolgimento degli affari economici, non possono ignorare i fondamenti dell’economia,
gli economisti – categoria alla quale gli studenti di questo corso sono destinati ad
appartenere – non possono ignorare i fondamenti del fenomeno giuridico.
Di qui la necessità di apprendere non soltanto un numero (più o meno vasto) di regole
giuridiche, ma, soprattutto, di tecniche di ragionamento e di apprendimento, in modo
da comprendere, in futuro, norme non ancora in vigore alla data in cui viene scritto
questo corso.
Iniziamo, dunque, come si conviene in ogni lezione introduttiva, a delimitare i confini

della materia.
Ogni forma di vita associata presuppone delle regole che disciplinino il

comportamento, stabilendo che cosa è permesso fare e che cosa è vietato. Con una
prima e necessariamente approssimativa definizione, possiamo individuare come
“norma” ogni precetto che regola la vita sociale di tutti noi. Non tutte le norme, però,
possono definirsi giuridiche: il divieto di uccidere è una norma; il divieto di aprire una
porta senza bussare è una norma.
Tuttavia, mentre il divieto di uccidere appartiene al novero delle norme giuridiche, il

divieto di entrare senza bussare costituisce, invece, una norma di natura non giuridica,
perché appartiene alle regole di buona educazione.
La differenza fra le norme giuridiche e tutte le altre sta nel fatto che soltanto le norme
giuridiche sono prodotte da un fonte (v. il capitolo successivo) idonea a produrle in
base all’ordinamento giuridico. Riprendendo l’esempio di prima, mentre il divieto di
uccidere è previsto da una norma (contenuta nel codice penale); la violazione del
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divieto di aprire la porta senza bussare, dal punto di vista dell’ordinamento giuridico
dello Stato, è del tutto irrilevante.
È facile osservare che l’insieme delle norme giuridiche costituisce un sottoinsieme

delle ben più numerose norme non giuridiche. A questo secondo gruppo di norme,
appartiene, ad esempio il precetto religioso, alla cui violazione non consegue una
sanzione da parte dello Stato. Con una definizione generica e necessariamente viziata
da una certa approssimazione, possiamo definire, per sottrazione, tutte le norme non
giuridiche come norme sociali. Nella normalità dei casi, ogni norma giuridica è anche
una norma sociale: “non uccidere” costituisce tanto un precetto comune a molte
religioni, quanto un precetto dello Stato.
Quanto al rapporto tra norme giuridiche e norme sociali, vale la pena di spendere
qualche parola su una questione che da secoli tiene impegnato il mondo dei giuristi, e
che anche ai destinatari di questo corso – se non altro per completezza culturale –
occorre accennare.
Per comprendere i termini della questione, occorre muovere da questa premessa:

l’ordinamento dello Stato, quando emana una norma giuridica, riconosce, ovvero
“riveste” di giuridicità una norma già esistente nel sostrato sociale. Detto con altre – e
spero più semplici – parole, lo Stato crea le proprie norme giuridiche selezionando
norme che già esistono sul piano sociale e attribuendo ad esse una sanzione: nella
normalità dei casi, quindi, le norme giuridiche sono prima di tutto norme sociali;
norme sociali che divengono giuridiche in virtù della scelta effettuata da un
ordinamento giuridico in un momento storicamente determinato.
Da questa condivisibile premessa muovono due opposte concezioni del diritto.

Secondo una corrente di pensiero (naturalismo), dal fatto che le norme giuridiche
siano prima di tutto norme sociali, deriva una stretta interdipendenza con il sostrato
sociale nel quale tali norme sono state prodotte. L’interdipendenza tra i due fenomeni
(quello giuridico e quello sociale) si concreta in una preminenza del secondo rispetto
al primo: la norma posta dallo Stato non può trovarsi in contrasto con la norma sociale
che le preesiste. E, soprattutto, nell’interpretare (più avanti risulterà più chiaro il
significato di questa parole) la norma giuridica si deve tener conto del sostrato sociale
cui questa appartiene.
Secondo un’altra corrente di pensiero (positivismo), dal fatto che la norma giuridica
sia (almeno nella maggior parte dei casi) anche una norma sociale, non deriva alcuna
preminenza della seconda rispetto alla prima. Non ha alcuna importanza – sempre
secondo questa opinione – che la norma esista prima nel sostrato sociale e poi (in
senso cronologico) su quello giuridico: lo stato, infatti, può ben decidere di
disciplinare un fenomeno in modo diverso da quanto avviene sul piano sociale,
riconducendo una sanzione ad un comportamento che, sul piano sociale, non ne ha
alcuna; oppure non riconoscendo una sanzione ad un comportamento che, invece,
risulta sanzionato sul piano sociale.
13
Questa dicotomia, nella logica di questo corso, non merita di essere ulteriormente
approfondita. Ma la contrapposizione tra naturalismo e positivismo – che forse in
questo momento può sembrare priva di conseguenze pratiche – non mancherà di
riemergere nel corso della trattazione futura.
1.2. I confini del diritto privato.

Fra l’insieme delle norme che compongono l’ordinamento giuridico dello stato in un
determinato momento storico, possiamo definire “diritto privato” l’insieme delle
norme che disciplina i rapporti tra soggetti “privati”, cioè fra tutti i cittadini, e si
contrappone al diritto “pubblico”, che disciplina i rapporti tra i poteri dello stato, ed i
rapporti fra i poteri dello stato e i cittadini.
Appartiene, dunque, al diritto privato la disciplina dei rapporti di famiglia, dei rapporti
di lavoro, dei rapporti economici (es. compravendita, scambio di servizi). Appartiene
al diritto pubblico la disciplina che regola i rapporti e il funzionamento dei poteri dello
stato (potere legislativo, esecutivo e giudiziario), e dei rapporti tra questi poteri e i
cittadini. Talora, un medesimo comportamento può essere regolato sia dal diritto
privato che dal diritto pubblico: ad esempio, l’uccisione di un uomo da origine al
diritto ad ottenere un risarcimento del danno in favore dei parenti della vittima (e
questa disciplina appartiene al diritto privato), ma anche all’applicazione di una pena
detentiva (e questa disciplina appartiene al diritto pubblico).
Appartiene, inoltre, al diritto privato, la disciplina dei rapporti fra i cittadini e gli
organi dello stato quando tali organi non agiscono nell’esercizio di un potere
autoritativo, ma in posizione di uguaglianza con i soggetti privati. Ad esempio,
appartiene al diritto privato la disciplina del rapporto con cui un comune prende in
locazione un appartamento da un privato (ed agisce così allo stesso modo in cui
agirebbe un soggetto privato, senza cioè “spendere” la propria autorità).
1.3. La norma giuridica e il fenomeno linguistico. La fattispecie e l’effetto.

Prendiamo ora in considerazione il diritto privato, ossia l’insieme delle norme che
regolano i rapporti tra privati (o tra privati e soggetti pubblici che non esercitano un
potere autoritativo) per soffermare l’attenzione sul concetto di norma giuridica.
Più sopra si è fatto cenno alla norma, per metterlo in correlazione al concetto di
sanzione. La norma giuridica privatistica, infatti, riconduce sempre una sanzione ad
un comportamento (o ad un mancato comportamento) umano. Tutte le norme
giuridiche che appartengono al diritto privato sono riconducibili ad uno schema
fondamentale, che prevede la descrizione di un fatto per ricondurvi un determinato
effetto.
Per ben comprendere questo concetto, e giungere così all’essenza della norma
giuridica privatistica, occorre fermare l’attenzione sullo strumento con cui la norma è
formulata: il linguaggio. Nel nostro ordinamento giuridico, infatti (e fatta salva la
residuale rilevanza che riservata agli usi, su cui si vedrà più avanti) ogni norma è un
14
fatto di linguaggio, perché è formulata in una proposizione linguistica. Noi, pertanto,

ragioniamo sulle norme perché sono contenute in proposizioni linguistiche.
Ogni norma può esprimersi in un enunciato di forma condizionale del tipo:
se accade il fatto A, allora vi si riconduce la conseguenza B
dove A individua la descrizione del fatto (fattispecie) e B individua l’effetto che la

norma riconduce al fatto.
Ad esempio (art. 2043 del codice civile): SE taluno cagiona ad altri un danno ingiusto
ALLORA chi ha commesso il fatto è obbligato a risarcire il danno. In questo caso, il
fatto è costituito dall’aver cagionato un danno ingiusto, e l’effetto (sanzione) è
costituito dall’obbligo di risarcire il danno.
Possiamo immaginare infiniti esempi in cui l’ordinamento giuridico, nell’ambito di un

rapporto privatistico, riconduce ad un fatto il prodursi di un effetto sanzionatorio. Quel
che qui più preme rilevare è che la disposizione normativa non ha sempre una
formulazione linguistica coerente con lo schema che ho appena illustrato, e –
soprattutto – che lo schema fattispecie-effetto può non essere contenuto all’interno del
medesimo contesto linguistico.
Per esempio, è corretto dire che all’inadempimento di un contratto consegue diritto al

risarcimento del danno in favore della parte adempiente ed a carico della parte
inadempiente. L’ordinamento giuridico, tuttavia, “scompone” tale norma in un insieme
di disposizioni che disciplinano la modalità di formazione del contratto, i requisiti
dell’inadempimento e la misura del risarcimento del danno; e tali disposizioni non si
trovano all’interno dello stesso contesto linguistico, perché sono distribuite, per
ragioni di tecnica espositiva, in diversi enunciati. Troviamo, infatti, un insieme di
disposizioni dedicate alla formazione del contratto, che non si concludono con la
previsione del risarcimento in caso di violazione. Troviamo, poi, altre proposizioni che
regolano il risarcimento e che non definiscono la natura del contratto.
Sebbene, nel linguaggio comune (e - per comodità espositiva- anche nel prosieguo di
questo corso) ci si riferisca a ciascuna di queste proposizioni individuandole come
“norme”, occorre tenere presente che per “norma”, propriamente, si intende una
proposizione completa di fattispecie (descrizione del fatto) ed effetto (conseguenza).
Per potersi accostare allo studio del diritto privato, è necessario tenere presente che, in
una gran parte dei casi, sarà necessario “ricostruire” la norma individuando i suoi
elementi strutturali (fattispecie ed effetto) in contesti linguistici diversi.
15
2. IL DIRITTO POSITIVO E LE SUE FONTI.
2.1. Il diritto positivo. La gerarchia delle fonti.

Dedichiamo, ora la nostra attenzione al modo con cui è possibile individuare ciò che
nel nostro ordinamento costituisce “norma giuridica”. Il discorso, considerata la
materia di questo corso, è specificamente dedicato alle norme giuridiche privatistiche
(nel senso che è stato più sopra precisato) ma – seppur con qualche adattamento – è
valido anche per gli altri rami del diritto.
Secondo la teoria della separazione dei poteri, ogni ordinamento moderno riconosce, e
differenzia, tre differenti poteri: quello legislative, che riguarda la creazione della
norma; quello esecutivo, che attiene alla applicazione di essa; quello giudiziario, che si
occupa della tutela delle situazioni giuridiche – che analizzeremo oltre – derivanti
dalle norme, e della risoluzione dei conflitti tra i consociati. Ora, perché una norma
possa definirsi giuridica occorre, innanzitutto, che essa sia stata posta da un organo
dotato del potere legislativo: nel nostro ordinamento, principalmente, il Parlamento,
sebbene tale potere sia condiviso con il Governo – che emana decreti legge e decreti
legislativi - e con altri organi.
L’insieme delle norme che compongono l’ordinamento giuridico si definisce diritto

positivo, in quanto è posto dagli organi competenti dello stato in base alle regole che
ne disciplinano il funzionamento (e che sono anch’esse da considerarsi norme, seppure
non privatistiche). I fatti di produzione del diritto positivo si dicono “fonti”.
Si può dire, dunque, che quando parliamo di fonti del diritto, ci riferiamo al complesso
di strumenti mediante I quali gli organi ai quali, in un dato ordinamento, è attribuita la
funzione di legiferare esercitano tale potere.
Nel nostro ordinamento, le regole sulla produzione delle norme sono contenute nelle
“disposizioni sulla legge in generale”, chiamate anche “disposizioni preliminari al
codice civile” o anche “preleggi”, nonché nella Costituzione e nei trattati dell’Unione
europea. Costituiscono fonte del diritto
1) la Costituzione e le altre leggi costituzionali;

2) i regolamenti comunitari;
3) le leggi ordinarie e gli atti aventi forza di legge;
4) le leggi regionali;
5) i regolamenti governativi;
6) gli usi.
L’ordine con cui le fonti sono state enunciate è gerarchico (si parla, in proposito, di
gerarchia delle fonti), perché le norme di ciascuna fonte devono 'cedere' di fronte a
tutte quelle di grado sovraordinato: pertanto, ed ove abbiano contenuto incompatibile
con quelle superiori, dovranno perciò, venire disapplicate. Se, quindi, un regolamento
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ha un contenuto incompatibile con la legge, la norma regolamentare non potrà trovare

applicazione.
Il criterio gerarchico, dunque, è il primo e più importante criterio per la soluzione dei
conflitti tra norme. Oltre ad esso, poi, la legge conosce altri strumenti tramite i quali
regolare i rapporti tra le norme, tra cui ricordiamo:
- criterio temporale, secondo il quale la legge posteriore deroga a quella

anteriore: ad es., se oggi viene emanata una disposizione di legge
incompatibile con una norma del codice del 1942, si applicherà la disposizione
successivamente emanata;
- criterio di specialità, in virtù del quale la legge speciale (che, cioè, si riferisce
ad un numero più limitato di fattispecie) prevale sulla norma generale. Ad es.,
poiché in materia di divisione ereditaria è dettata una norma speciale in tema di
rescissione (art. 763), non si applica la disciplina generale della rescissione per
lesione (artt.1448).
2.2. La Costituzione.
La Costituzione è una legge approvata dall'Assemblea costituente ed entrata in vigore
il 1.1.1948. Sul suo stesso piano sono da collocarsi le successive leggi costituzionali.
La Costituzione contiene le regole fondamentali sull'assetto politico e istituzionale
dello Stato italiano, quali norme organizzative dei pubblici poteri e – soprattutto, per
quanto a noi interessa – anche i principi fondamentali in tema di diritti inviolabili della
persona: libertà di religione, di pensiero, di associazione; eguaglianza; diritto al
lavoro; tutela della famiglia e libertà di iniziativa economica.
La Costituzione è caratterizzata dal principio di rigidità: al pari delle altre leggi di

rango costituzionale, può essere abrogata o modificata solo da un'altra «legge
costituzionale», e cioè una legge approvata con un particolare procedimento (art. 138
Cost.).
Costituzione e leggi costituzionali vengono al primo posto nella gerarchia delle

fonti.E, anzi, la loro importanza è tale che, per risolvere le eventuali antinomie (cioè, il
contrasto che deriva dall’incompatibilità tra due disposizioni) fra una disposizione di
rango costituzionale e una di legge ordinaria, è stato previsto un apposito organo: la
Corte Costituzionale.
Questa preminenza fa sì che, ove una fonte diversa non risulti conforme alla
Costituzione, essa, in quanto costituzionalmente illegittima, può venire dichiarata tale
dalla Corte costituzionale, e perdono efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione
della sentenza sulla Gazzetta Ufficiale (artt. 134 s. Cost.).
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2.3. I regolamenti comunitari.

I regolamenti comunitari sono atti normativi dell’Unione europea che hanno diretta
efficacia negli Stati membri e vincolano pertanto i cittadini dei singoli Stati allo stesso
modo delle norme poste dagli Stati.
I regolamenti sono subordinati solo al rispetto dei diritti fondamentali sanciti dalla
Costituzione e prevalgono sulle leggi ordinarie (cfr. art. 117 Cost.). Ciò in quanto è la
stessa Costituzione che, all’art. 11, 2° comma, prevede quanto segue: l’Italia
“consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità
necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni”
Con l’adesione all’Unione europea, il nostro Paese ha quindi acconsentito ad una

“limitazione di sovranità”, che si sostanzia, tra l’altro, nell’inserimento dei
regolamenti comunitari all’interno della gerarchia delle fonti.
L’Unione Europea, tuttavia, conosce anche fonti diverse dai regolamenti: mi riferisco,
in particolare, alle direttive, mediante le quali essa impone agli Stati membri – tra cui
l’Italia – di disporre determinate norme in talune materie. Come si comprende,
l’efficacia delle direttive è, tuttavia, indiretta, in quanto la norma finale, che verrà
applicata, è quella contenuta nella legge – cd. di recepimento - con cui ogni Stato dà
attuazione alla direttiva.
2.4. Le leggi ordinarie. Il codice civile.

Le leggi ordinarie dello Stato sono le fonti di diritto più numerose e di contenuto più
ampio. Sono atti normativi emanati dal Parlamento secondo le regole dettate per la
loro formazione.
Ad esse sono equiparati i decreti legge e i decreti legislativi. I decreti legge sono atti
del Governo emanati “in casi straordinari di necessità ed urgenza” (art. 76 Cost.) e
devono, a pena di decadenza, essere convertiti in legge dal Parlamento entro 60 giorni.
I decreti legislativi sono, invece, leggi emanate dal Governo in forza di una apposita
delega conferita dal Parlamento.
Il codice civile è una legge ordinaria. Una legge ordinaria che, però, ha una particolare
importanza nei confronti delle altre non per la sua collocazione gerarchica, ma per il
grande rilievo pratico delle materie disciplinate e per il suo impianto organico e
sistematico.
Nell’idea che originariamente era alla base del codice civile al tempo in cui fu
emanato (1942), esso avrebbe dovuto quasi completamente esaurire la materia dei
rapporti giuridici privatistici. Successivamente, tuttavia, è enormemente cresciuto il
numero (e l’importanza) delle cosiddette “leggi speciali”, cioè di leggi che hanno
regolato la materia privatistica al di fuori del contesto del codice civile, e, sempre più
spesso, anche al di fuori della logica e dei principi del codice civile.
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Codice civile e leggi speciali non sono, fra di loro, caratterizzate da alcun rapporto di
“gerarchia” e costituiscono, nel loro insieme, la fonte più importante (perché più
numerosa) di produzione di norme giuridiche privatistiche.
2.5. Le leggi regionali.

Le leggi regionali sono atti normativi emanati dalle Regioni nell'ambito della potestà
legislativa ad esse attribuite dalla Costituzione. La loro rilevanza per la produzione di
norme di diritto privato è residuale, ed è limitata a materie di stretta competenza
regionale indicate nell’art. 117 Cost.: tale norma specifica quali materie appartengono
alla competenza dello Stato, quali a quella delle Regioni, e le materie in cui lo Stato
pone dei principi, poi specificati dal legislatore regionale (cd. materie di competenza
concorrente). Ne consegue che tra legge statale e legge regionale non c’è un vero
rapporto di gerarchia quanto, piuttosto, di separazione delle competenze.
2.6. I regolamenti.
I regolamenti sono atti normativi emanati da autorità amministrative per disciplinare la
pratica applicazione delle leggi o, in casi determinati, per disciplinare singole materie.
Essi non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge (cfr. anche l'art.
4 disp. prel.).
2.7. Gli usi.

Gli usi, o consuetudini, costituiscono l’unica fonte del nostro ordinamento che non è
contenuta in una proposizione linguistica, in quanto, come facilmente si può intuire,
gli usi si sostanziano in un comportamento, non essendo, perciò, “scritti”.
Perché un comportamento umano possa definirsi “uso”, e sia quindi idoneo (pur nei
limitatissimi casi che di seguito si vedranno) a “produrre” norme giuridiche, occorre
che questo comportamento sia costantemente osservato, per un tempo significativo,
come regola di condotta nell’ambito di un determinato gruppo sociale, e che
l’osservanza di questo comportamento sia ritenuta doverosa, e, cioè, in caso di sua
violazione, sia sanzionabile.
Il fatto che un gruppo sociale consideri doveroso un determinato comportamento non

vale, di per sé, ad attribuirvi la forza produrre norme giuridiche: nel nostro
ordinamento, infatti, gli usi sono fonti di produzione del diritto solo in quanto
espressamente richiamati da una norma giuridica. Il che, avviene, peraltro, piuttosto di
rado (ad es.: art. 1327 ; art. 1283).
Se pubblicati nelle raccolte ufficiali degli enti a ciò autorizzati (quali, ad es., le
Camere di commercio), si presumono esistenti, salvo che venga fornita la prova
contraria. Differenti dagli usi normativi sono gli usi contrattuali (art. 1340) e da quelli
interpretativi (art. 1368).
19
3. APPLICAZIONE DELLA NORMA GIURIDICA PRIVATISTICA
3.1. Le regole sull’applicazione della legge in generale.

Ci siamo occupati, sino ad ora, di analizzare la struttura della norma giuridica
privatistica (scomponendola in fattispecie ed effetto) e di individuarne le fonti. È
giunto ora il momento di esaminare il modo con cui la norma è messa in grado di
regolare un caso concreto.
La norma giuridica descrive un modello di comportamento futuro (futuro rispetto al

tempo in cui la norma è emanata), generale ed astratto. Generale, in quanto è
indirizzata non ad un singolo individuo, ma alla generalità dei consociati; astratto, in
quanto la norma è destinata a disciplinare non un rapporto concreto, ma tutti i rapporti
e le situazioni suscettibili di rientrare nello schema fattispecie-effetto.
Torniamo all’esempio, già utilizzato, che muove dall’osservazione della norma

contenuta nell’art. 2043 del codice civile: qualunque comportamento doloso o colposo
che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che l’ha commesso a risarcire il
danno.
L’articolo 2043, come si può ben vedere, contiene una descrizione generale ed astratta,
e non un comportamento concreto. Per poter applicare l’articolo 2043, occorre,
pertanto, individuare un nesso di corrispondenza tra la descrizione astratta del fatto ed
un fatto concreto: occorre, cioè, che qualcuno stabilisca se un determinato
accadimento umano corrisponde alla fattispecie descritta dall’articolo 2043.
L’ordinamento giuridico affida questa attività all’organo giudiziario: è il giudice, cioè,

che viene di volta in volta chiamato, nel decidere una controversia, a stabilire quale
norma descriva il fatto che gli viene rappresentato.
Utilizzando la terminologia introdotta nel paragrafo introduttivo (§ 1.3) possiamo dire

quindi che l’attività di applicare la legge, che l’ordinamento attribuisce al giudice,
consiste nell’individuare, all’interno delle norme previste dall’ordinamento giuridico,
quella che presenta una fattispecie corrispondente al fatto concretamente
verificatosi.
A questa attività sono, per l’appunto, dedicate le norme sulla applicazione della legge
contenute nelle disposizioni preliminari al codice civile, e che sono poste sotto il capo
II, intitolato “Dell’applicazione della legge in generale”.
3.2. Irretroattività ed entrata in vigore della legge.

La prima regola sull’applicazione della legge è contenuta nell’articolo 11 delle Disp.
Prel.: «la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo». Si
tratta di un principio che risponde a una essenziale esigenza di certezza: non si può
20
pretendere il rispetto di una regola di comportamento, se questa non sia previamente

conosciuta.
Strettamente correlata a questa previsione è quella contenuta nell’art. 10, 2° Comma

disp. Prel. e nell’art. 73 della Costituzione: leggi e regolamenti entrano in vigore a
partire dal quindicesimo giorno successivo a quello della loro pubblicazione, in modo
che, nel periodo intercorrente tra la pubblicazione e l’entrata in vigore (vacatio legis), i
destinatari delle norme siano messi in grado di prenderne conoscenza. Questa regola,
tuttavia, non è assoluta, ma ammette eccezioni: i singoli testi normativi possono
disporre sia un periodo di vacatio più lungo che l’immediata entrata in vigore della
legge.
3.3. L’interpretazione letterale e l’intenzione del legislatore.

La seconda regola sull’interpretazione della legge è contenuta nel primo comma
dell’articolo 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, il quale stabilisce che:
“nell’interpretare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto
palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla
intenzione del legislatore”.
Per comprendere l’esatta portata di questa disposizione occorre tenere presente che la
norma giuridica costituisce, nel nostro ordinamento, un fatto espressivo, ed in
particolare un fatto di linguaggio. E, come ogni fatto di linguaggio, ogni norma è
caratterizzata dalla polisemia, ossia dall’attitudine ad esprimere più di un significato.
La polisemia è una caratteristica che ha ogni lingua, e quindi anche la lingua italiana:
ogni parola è in grado di esprimere non uno soltanto, ma una pluralità di significati. Di
tale circostanza ci possiamo facilmente rendere conto aprendo un dizionario, ove in
corrispondenza di ogni parola sono riportati una pluralità di significati.
La scelta dei significati che si devono attribuire alla proposizione normativa in modo
da consentirne l’applicazione nel caso concreto si definisce interpretazione. Si tratta
di una attività che tutti svolgiamo anche (e soprattutto) al di fuori del mondo del
diritto. Il direttore d’orchestra interpreta la partitura; l’attore (e il regista) interpretano
un’opera letteraria. Ognuno di noi interpreta le parole che legge o ascolta. È, poi,
facilmente comprensibile che da un medesimo fatto espressivo (partitura musicale,
testo teatrale o espressione orale) possano trarsi più significati (o, detto in un’altra
maniera, più interpretazioni): ciò dipende dall’animo chi interpreta, dalla sua cultura o
dalla sua buona o mala fede.
Tornando al mondo del diritto, è facile rendersi conto del fatto che l’interpretazione è
un’attività talmente rilevante, che l’ordinamento giuridico si è preoccupato di
disciplinare il modo in cui debba essere svolta. In altre parole, posto che le norme
giuridiche hanno come destinatario principale il giudice che è chiamato ad applicarle
per dirimere le controversie, il legislatore ha deciso di fornire al giudice non soltanto
le norme, ma anche le regole per interpretarle, in modo da sottrarre (o almeno,
21
tentare di sottrarre) quanto più possibile l’attività di interpretazione all’arbitrio di chi è

chiamato ad eseguirla.
Ecco allora che si comprende la funzione ed il significato dell’art. 12, primo comma,
delle preleggi, il quale impone al giudice le regole da usare nell’interpretare la legge.
Questa disposizione è, a sua volta, scomponibile in due proposizioni distinte:
a) si deve attribuire alla legge il senso fatto palese dal significato proprio delle
parole secondo la connessione di esse;
b) si deve attribuire alla legge il senso fatto palese dalla intenzione del legislatore.
Per “significato proprio” delle parole deve intendersi il significato che ad esse risulta
attribuibile in base alle regole semantiche e sintattiche della lingua in cui il testo
normativo è formulato. Definiamo letterale l’attività di interpretazione che consiste,
per l’appunto, nel giustificare la scelta de significato in base alle regole della lingua
alla quale appartengono le parole usate dal legislatore. Si badi che il significato
attribuibile alle parole al momento dell’entrata in vigore del testo normativo non
necessariamente coincide con il significato attribuibile alle parole nel momento in cui
il testo è interpretato o applicato. Esempio: la parola “indirizzo” nell’art. 1335 è ora
idonea a comprendere anche l’indirizzo di posta elettronica.
L’individuazione della intenzione del legislatore sembrerebbe presupporre che ogni

testo normativo sia riconducibile ad un autore, e che costituisca manifestazione della
sua volontà. È opinione diffusa, tuttavia, che per “intenzione del legislatore” non
debba intendersi la soggettiva volontà delle persone fisiche che compongono gli
organi (collegiali oppure no) ai quali l’ordinamento giuridico attribuisce il potere di
produrre i documenti normativi, la quale potrebbe desumersi dai lavori preparatori e
dai dibattiti parlamentari.
Per individuare la “intenzione del legislatore” deve, invece aversi riguardo agli
interessi che la norma intende tutelare e, quindi, proprio al sostrato economico
sociale dal quale l’ordinamento giuridico trae le regole a cui attribuisce il carattere
della giuridicità.
È utile, a questo punto, fare un passo indietro e ricordare quanto si è detto in

precedenza in merito alle due correnti di pensiero cui sono riconducibili due diverse
concezioni del diritto: positivismo e naturalismo. Secondo il positivismo, il diritto non
è altro che la formulazione linguistica della norma, a nulla rilevando la preesistenza
della medesima nell’ambito dei rapporti economico sociali. Secondo il naturalismo,
invece, il sostrato economico sociale della norma ne influenza il modo di essere e
l’interpretazione. Nel primo comma dell’articolo 12 delle preleggi individuiamo un
punto di incontro di queste due teorie, perché, da un lato, si richiama il criterio di
interpretazione meramente letterale, mentre, dall’altro, si impone all’interprete di
tenere conto dell’intenzione del legislatore, la quale non può che essere rinvenuta nel
sostrato economico sociale da cui la norma è tratta, è non può che coincidere con la
22
funzione economico sociale che quella determinata regola di comportamento è

destinata ad assolvere.
3.4. L’analogia. Il secondo comma dell’art. 12 delle preleggi.

Occorre considerare l’articolo 12, secondo comma, delle disposizioni preliminari al
codice civile, in forza del quale “se una controversia non può essere decisa con una
precisa disposizione, si ha riguardo a disposizioni che regolano casi simili o materie
analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali
dell’ordinamento giuridico dello Stato”.
Questa norma, pertanto, prevede il caso in cui una controversia non possa essere
decisa da una “precisa disposizione”, vale a dire: il giudice si trova di fronte ad un
caso che non può essere deciso in base ad una norma. In questa ipotesi, cioè se
nell’ordinamento non esiste una norma idonea a regolare una controversia, allora, in
base all’articolo 12 delle preleggi, il giudice dovrà applicare una norma prevista per un
caso simile.
L’analogia consiste quindi nell’applicare al caso, non direttamente previsto da nessuna

norma, una norma che regola un caso simile o una materia analoga. Ad esempio, per il
contratto di leasing nessuna norma prevede cosa accade quando il contratto si scioglie
perché l’utilizzatore non paga regolarmente i canoni. I giudici affermano che alla
fattispecie si applica «per analogia» quanto previsto dall’art. 1526 per la vendita a rate
con riserva della proprietà. Questo tipo di contratto non si identifica col leasing: ma è
abbastanza «simile» ad esso per giustificare l’applicazione analogica.
È però esclusa (art. 14 disp. Prel.) l’applicazione analogica delle norme penali e di
quelle eccezionali (cioè di quelle che fanno eccezione alle regole generali).
3.5. L’interpretazione estensiva. Differenza con analogia.

Dall’applicazione analogica si distingue l’interpretazione estensiva. Essa consiste
nell’attribuire ad un termine significato più ampio possibile che sia consentito dal
tenore letterale della norma, ma comunque corrispondente all’intenzione del
legislatore (art. 12, 1° comma, disp. prel.)
L’applicazione analogica, invece, consiste nel ricondurre una conseguenza giuridica

ad una fattispecie non prevista, nemmeno interpretando la disposizione secondo
l’intenzione del legislatore. In altre parole, l’interpretazione estensiva è (come
suggerisce il nome) un’operazione interpretativa, mentre l’analogia è un atto di
creazione normativa.
La distinzione è rilevante, perché le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole
generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati (art.
14, disp. prel.), quindi non si applicano per analogia, mentre ad esse ben potrebbero
applicarsi per interpretazione estensiva.
23
Ad es., quando l’art. 177 c.c. prevede che ricadono in comunione legale gli acquisti
fatti dai coniugi, far rientrare tra questi sia gli acquisti a titolo derivativo, che quelli a
titolo originario è un’operazione di interpretazione estensiva, in quanto non si
fuoriesce dalla lettera della norma, né dall’intenzione del legislatore. Viceversa,
sostenere che l’art. 2821 c.3, che sancisce il divieto di costituire ipoteca per
testamento, si applichi anche al pegno, costituisce applicazione analogica della stessa
norma.
Tuttavia, interpretazione estensiva ed applicazione analogica, per quanto

concettualmente risultino distinguibili, nella pratica possono condurre ad esiti identici,
poiché si risolvono nel connettere una conseguenza giuridica ad una fattispecie che
non ricade nel significato letterale della disposizione.
3.6. L’interpretazione autentica

Può accadere, in casi per la verità piuttosto rari (ma di grande importanza), che il
legislatore decida di emanare una norma con la quale interpreta il significato di una
norma precedente. Questa interpretazione ha due caratteristiche:
- è vincolante, nel senso che il giudice deve attenersi al significato della norma
che è stato ad essa attribuito dal legislatore con una norma successiva;
- ha efficacia retroattiva, perché con la norma di interpretazione autentica il

legislatore non crea una nuova norma (che avrebbe effetto solo per l’avvenire,
cfr. supra), ma chiarisce il significato che una norma aveva già al tempo in cui
fu promulgata.
3.7. Norme dispositive e norme imperative.

Il diritto privato disciplina i rapporti tra soggetti tra comuni cittadini che si trovano in
una posizione di uguaglianza, mentre appartengono al diritto pubblico le norme che
regolano gli aspetti organizzativi della società (i poteri legislativo, amministrativo e
giudiziario) nonché i rapporti tra i pubblici poteri e i cittadini (ad es., il rapporto tra
fisco e contribuente).
Il diritto privato si fonda sulla parità fra i soggetti del rapporto, nonché sulla loro
parziale autonomia. Il termine autonomia deriva dal greco e significa “legge propria”:
ai privati, infatti è concessa, in una limitata misura, la possibilità di regolare da sé i
doveri di comportamento sia il loro contenuto concreto: assumerò un impiego se vorrò
e se la paga mi parrà accettabile; venderò o comprerò se sarò d’accordo sul prezzo.
L’autonomia nel decidere i propri interessi non è assoluta, perché la legge ne

determina i limiti. Nell'ambito del diritto privato si distinguono quindi due tipi di
norme: dispositive e imperative.
24
Sono dette dispositive, o derogabili, le norme che prevedono una disciplina ma

consentono agli interessati di stabilire essi stessi una diversa, regola per il loro
rapporto (così derogando alle prescrizioni dettate dalla legge).
Sono invece imperative, o inderogabili o cogenti, le norme a cui destinatari non

possono derogare. Ad esempio, la previsione della forma scritta per la compravendita
immobiliare, prevista dall’art. 1350, non può essere derogata neanche col consenso di
entrambi i contraenti.
25
II. MODULO
4. IL RAPPORTO GIURIDICO E I SUOI SOGGETTI: A) LE PERSONE

FISICHE
4.1. Il rapporto giuridico.

I doveri di comportamento sanciti dalle norme giuridiche sono incardinati in una
struttura di relazione: sono correlati cioè a una corrispondente situazione di vantaggio
in capo ad altri, dando vita così a un rapporto giuridicamente rilevante.
È rapporto giuridico, pertanto, ogni relazione fra gli uomini disciplinata dal diritto.
Le persone fra le quali intercorre il rapporto giuridico sono dette «soggetti»: essi sono
i titolari delle posizioni giuridiche (diritti e doveri) in cui si articola detto rapporto.
La nozione di soggetto non coincide con quella di essere umano: la qualità di soggetto
dipende dall'ordinamento, e viene attribuita anche ad entità diverse dagli uomini,
mentre non sono «soggetti» altri esseri viventi, come gli animali, pur tutelati dalla
legge (in tal caso infatti ciò che viene garantito è pur sempre un interesse umano: ad
es., alla conservazione delle specie).
4.2. Le situazioni giuridiche soggettive.

Le situazioni o posizioni giuridiche dei soggetti del rapporto, si dividono in due tipi
fondamentali: situazioni vantaggio (dette situazioni attive) e situazioni di svantaggio o
vincolo (cd. situazioni passive).
Appartengono alle situazioni giuridiche di vantaggio:
a) il diritto soggettivo, cioè il potere di esigere da altri l'osservanza di un obbligo,

imposto dalla norma per la soddisfazione di un interesse individuale. Gli elementi di
cui si compone un diritto soggettivo si definiscono facoltà.
b) la potestà, cioè il potere attribuito a un soggetto per la tutela di un interesse altrui:

costituisce perciò un diritto e un dovere. Es.: i diritti-doveri dei genitori verso la prole
(cfr. art. 30 Cost.);
c) il diritto potestativo, che non ha nulla a che vedere con la potestà (attenzione a non
confonderli!); esso è il potere, che, qualche volta la legge attribuisce, di modificare la
sfera giuridica altrui, determinando un effetto positivo sulla propria, e ciò senza
necessità di una cooperazione da parte dell’altro soggetto (art. 1500, patto di riscatto).
Al diritto potestativo non corrisponde perciò un obbligo, un dovere di fare, bensì una
posizione di mera soggezione: la controparte, cioè, non potrà far altro che subire le
conseguenze dell’agire altrui, in quanto la modificazione giuridica nella sua sfera
avviene anche contro la sua volontà. Ad es., una volta che A abbia concesso opzione
26
(srt. 1331) a B per l’acquisto della sua casa, B potrà concludere il contratto,
acquistando l’immobile, anche se A, nel frattempo, ha cambiato idea, e senza necessità
di una sua cooperazione.
d) l'interesse legittimo è una nozione che appartiene al diritto pubblico, in particolare

a quello amministrativo: si tratta del potere di un soggetto di influenzare l’attività della
pubblica amministrazione, per perseguire un proprio interesse, che non sia contrastante
(e che è, comunque, subordinato) all’interesse generale. Ad es., una ditta privata, che
partecipa ad una gara d’appalto pubblica, vanta un interesse legittimo a che la sua
offerta sia valutata correttamente.
e) l’aspettativa è una situazione giuridica provvisoria e strumentale, tutelata

temporaneamente al fine di garantire la possibilità del (futuro ed eventuale) sorgere di
un diritto. Così, chi ha acquistato un’attività commerciale subordinando l'acquisto alla
condizione che ottenga il rilascio della licenza di commercio, ha un’aspettativa
giuridicamente tutelata al bene e potrà compiere «atti conservativi» (ad es. per il caso
in cui il proprietario venda ad altri l’attività; art. 1356)
Le situazioni giuridiche soggettive passive sono, quindi, l’obbligo, la soggezione e

l’onere. L’obbligo è la situazione in cui un soggetto deve tenere un determinato
comportamento, giuridicamente necessitato, il cui mancato adempimento comporta
una sanzione. Una figura particolare, molto importante, di obbligo, è l’obbligazione,
che si caratterizza sia per il contenuto patrimoniale, sia perché tutela lo specifico
interesse di una persona (creditore). Per fare un esempio, le informazioni di cui all’art.
345 c.c. sono oggetto di un obbligo (le si deve fornire per forza), ma non di una
obbligazione.
L’onere consiste in una attività o comportamento a carico di un soggetto per la

realizzazione di un suo interesse. Ad es., chi voglia avvalersi della garanzia dei vizi
nella compravendita ha l'onere di farne denuncia entro otto giorni (art. 1495). Il
soggetto non ha dunque un vero e proprio obbligo, ma, se vuole ottenere la tutela
accordatagli, è tenuto ad osservare, nel proprio interesse, il comportamento prescritto.
4.3. I diritti soggettivi.

I diritti soggettivi si prestano ad essere suddivisi in categorie, o tipi, in base ad alcuni
caratteri comuni.
a) Si dicono assoluti i diritti soggettivi che attribuiscono una pretesa nei confronti di
tutti i consociati; tali diritti possono farsi valere nei confronti di tutti. A tale
assolutezza corrisponde peraltro una genericità nel contenuto del dovere gravante sugli
altri, che si devono astenere dal violare tali posizioni giuridiche (cd. dovere generico).
Qui infatti il titolare soddisfa il proprio interesse direttamente, godendo della posizione
di vantaggio assicuratagli dalla legge. Sono assoluti i diritti inviolabili della persona,
quali il diritto alla vita e all'integrità fisica, al nome e all'onore (§ 7.1) e i diritti reali
(proprietà, diritti di godimento su cosa altrui, garanzie reali: § 8).
27
b) Si dicono relativi (o personali) quei diritti che attribuiscono una pretesa specifica
nei confronti di un soggetto determinato. Sono tipici diritti relativi i diritti di credito,
che attribuiscono al titolare la pretesa a una determinata prestazione (ad es., costruire
una casa) verso un altro soggetto (il debitore), e solo nei suoi confronti. Qui pertanto il
titolare del diritto soddisfa il suo interesse solo con la cooperazione altrui: nel caso in
cui l’obbligato non cooperi, il titolare del diritto dovrà attivare specifici strumenti
giudiziali per realizzare il proprio diritto (es., esecuzione forzata), non potendo attuarlo
da sé.
Al diritto di credito corrisponde una posizione di obbligo in capo al debitore, e più

specificamente di obbligazione se la prestazione ha carattere patrimoniale (§ 13).
4.4. Le persone fisiche. La capacità giuridica.

Il soggetto è ciascuno dei termini del rapporto giuridico, e, perciò, il titolare delle
posizioni giuridiche soggettive. Soggetto del rapporto giuridico è l’essere umano. Ma
la qualità di soggetto è attribuita anche a entità diverse dagli esseri umani (ad es., una
associazione, una società per azioni), in quanto riconosciute portatrici di interessi
propri, distinti da quelli di coloro che ne fanno parte.
Distinta dalla soggettività è la nozione di capacità giuridica che è l'attitudine a essere

titolari di posizioni giuridiche soggettive, e spetta a tutte le persone fisiche (art. 1) dal
momento della nascita, che è elemento necessario e sufficiente per l'acquisto della
capacità. Non si richiede anche la vitalità, come attitudine a continuare la vita: ciò che
rileva è che l'individuo sia nato vivo, anche se poi sopravviva solo per pochi istanti.
Posto che la capacità giuridica si acquista con la nascita, sarà solo da questo momento
che il nato può acquistare diritti e assumere obblighi. Tuttavia, la legge, per esigenze
pratiche, dimostra in alcuni casi di considerare il bimbo come già esistente prima della
nascita, consentendo al nascituro di ricevere a titolo di successione (art. 462 c.c.) e di
donazione (art. 784 c.c.): in ogni caso, tuttavia, l’acquisto del diritto si verifica soltanto
al momento della nascita, non potendo immaginarsi un diritto senza il suo titolare.
La Costituzione vieta che la capacità giuridica possa essere limitata «per motivi
politici» (art. 22). Limitazioni alla capacità giuridica incapacità speciali sono
determinate in casi molto rari: in ragione dell'età (ad es., divieto di lavoro per i minori
di anni 16: art. 1622, legge n. 296/2006), dello stato delle persone (divieto di
matrimonio fra persone legate da stretti vincoli di parentela, per chi è interdetto o già
sposato: artt. 85, 86, 87, n. 1 e 2), dell'ufficio ricoperto (ad es., divieto per i pubblici
amministratori di rendersi acquirenti dei beni degli enti da essi amministrati: art. 1471,
n. 1 e 2).
28
4.5. La capacità di agire e le sue limitazioni.

Mentre la capacità giuridica designa l'idoneità a essere titolari di posizioni giuridiche
(e si acquista con la nascita), la capacità di agire consiste nella idoneità a disporre
della propria sfera giuridica, e perciò a esercitare i diritti di cui si sia titolari e ad
assumere direttamente obbligazioni, e si acquista al diciottesimo anno d'età.
La capacità di agire pertanto presuppone la capacità giuridica, mentre il presupposto

della capacità giuridica è solo l'evento della nascita. I minori d'età, dunque, sono
«incapaci di agire».
Inoltre può accadere che una persona, pur essendo maggiore d'età, non abbia tuttavia
(ad es. per malattie mentali) la maturità che è normale riscontrare nei suoi coetanei: si
presentano perciò esigenze di protezione della persona che danno luogo a limitazioni
della capacità di agire
Un tempo, il codice civile distingueva nettamente due ipotesi di «incapacità di agire»,

indicate come incapacità assoluta e incapacità relativa: nel primo caso, il soggetto
non poteva compiere alcun atto (e al suo posto agiva un altro soggetto, il tutore); nel
secondo, l'incapace poteva compiere da solo esclusivamente atti di ordinaria
amministrazione, mentre per tutti gli altri doveva farsi assistere da un curatore.
Il sistema, tuttavia, è stato criticato per la sua rigidità. La legge n. 6/2004 ha perciò
introdotto significative modifiche al codice civile con riguardo alle persone, maggiori
d'età, che siano in tutto o in parte inidonee a provvedere autonomamente ai propri
interessi: si è ridenominato il titolo XII del libro I - oggi intitolato alle «misure di
protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia» - e si è introdotto un
nuovo istituto, l'amministrazione di sostegno, con il quale la tutela è più articolata e
flessibile.
Oggi, quindi, l'amministrazione di sostegno è la figura generale tra le misure di

protezione delle persone maggiori d'età che siano incapaci di «provvedere ai propri
interessi» (art. 404), nel senso che si ricorrerà agli istituti tradizionali
dell'inabilitazione e dell'interdizione solo quando la prima sia inadeguata.
a) L'amministrazione di sostegno.
L'amministrazione di sostegno è l'istituto generale diretto a provvedere alle esigenze di
protezione della «persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione
fisica o psichica, si trova nella impossibilità ...di provvedere ai propri interessi» (art.
404).
L'amministratore è nominato dal giudice che, nel relativo decreto, indica

specificamente: a) gli atti che il beneficiario può compiere soltanto con l'assistenza
dell'amministratore, e, b) gli atti che l'amministratore compirà (da solo) quale
"rappresentante" del beneficiario.
29
La persona «conserva la capacità di agire» sia per tutti «gli atti che non richiedono la
rappresentanza esclusiva o l'assistenza necessaria» dell'amministratore, sia, e in ogni
caso, per «gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana» (art.
409).
È, inoltre, possibile sia la nomina di un amministratore assistente, con funzioni simili a

quelle del curatore dell’inabilitato, sia di un amministratore rappresentante, che abbia
la rappresentanza legale per gli atti del beneficiario e, dunque, con compiti simili a
quelli del tutore.
L'amministratore è scelto di preferenza tra gli stretti congiunti dell'interessato,

eventualmente anche su sua indicazione, e nello svolgimento del suo ufficio «deve
tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario» e informarlo
preventivamente circa gli atti da compiere: in caso di dissenso egli può ricorrere al
giudice, che «adotta con decreto motivato gli opportuni provvedimenti» (art. 410).
Sono estese poi all'amministrazione di sostegno le disposizioni relative alla
autorizzazione al compimento di determinati atti e la possibilità di annullare gli atti
compiuti in violazione della legge, secondo la disciplina prevista per la rappresentanza
legale.
b) L'inabilitazione.
È possibile che l'amministrazione di sostegno sia inidonea ad assicurare adeguata
protezione alla persona. Può farsi luogo allora alla inabilitazione dell'incapace, in
particolare nelle ipotesi in cui il soggetto, pur non avendo piena autonomia o maturità,
sia tuttavia in grado di provvedere ai propri interessi con riguardo alla sfera personale,
alla vita quotidiana e alla ordinaria gestione del patrimonio.
L'inabilitazione consegue a una sentenza giudiziale che accerta uno stato di ridotta,
ma non inesistente, attitudine a curare i propri interessi. In particolare, possono essere
inabilitati: 1) le persone affette da una malattia mentale non talmente grave da dar
luogo all'interdizione; 2) coloro che per prodigalità o abuso di bevande alcoliche o di
stupefacenti espongono se stessi o la loro famiglia a gravi pregiudizi economici; 3) il
sordomuto e il cieco quando tali minorazioni non siano compensate da una
«educazione sufficiente» (art. 415).
L'inabilitato gode di capacità di agire con riguardo agli atti di ordinaria

amministrazione del suo patrimonio, che può compiere da solo; per gli atti
patrimoniali di straordinaria amministrazione è necessaria invece l'assistenza di un
curatore.
c) Minore età. Interdizione (giudiziale e legale).

In una condizione di generale incapacità di agire si trovano invece altri soggetti: i
minori e i maggiori d'età, che sono tuttavia del tutto inidonei a provvedere ai propri
interessi.
30
Il minore d'età si trova in uno stato di incapacità generale di agire, nel senso che tutte
le decisioni personali e patrimoniali che lo riguardano, e i relativi atti giuridici, sono di
competenza del suo legale rappresentante. Pertanto, saranno altri a decidere dove il
minore debba abitare e quale scuola debba frequentare, a dare in locazione un bene di
sua proprietà e a riscuoterne i canoni, e così via. Tutti gli atti negoziali e processuali a
tal fine necessari saranno perciò posti in essere da chi ha la rappresentanza legale, e
cioè i genitori o il tutore.
La tutela del minore (art. 343 e segg.) è l’istituto mediante il quale lo Stato si occupa
del minore, il quale sia rimasto, per varie cause (es., decesso di entrambe i genitori,
abbandono, etc.) privo di rappresentante legale. La tutela è una forma di protezione
dativa – in quanto accordata dall’ordinamento – e giudiziale, in quanto è il giudice a
nominare il tutore ed il protutore. Su costui incombono specifici obblighi, tra cui
quello dell’inventario e di prestare garanzia.
L’amministrazione e la rappresentanza sul patrimonio del figlio minore cessano con la

maggiore età di questi, ovvero per decadenza (art. 330) o rimozione
dall’amministrazione (art. 333), provvedimenti giudiziali che possono essere assunti a
seguito del compimento di atti particolarmente gravi da parte dei genitori. Cessano,
inoltre, in caso di emancipazione (infra).
Può accadere che la persona, pur essendo maggiore d'età, sia del tutto incapace di
provvedere ai propri interessi, ad es. per insufficiente sviluppo psichico o perché
gravemente inferma di mente. Tali persone, ove lo stato di infermità sia abituale e non
risulti sufficiente il provvedimento dell'amministrazione di sostegno, sono interdette
dal Tribunale. L'interdizione giudiziale è l’effetto di un procedimento giudiziale, e
si conclude con la sentenza di interdizione — o di rigetto del ricorso — che va
annotata a margine dell’atto di nascita al fine di darne conoscenza ai terzi.
Si definisce, invece, interdizione legale una pena accessoria, che discende da una
condanna penale all'ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore a 5 anni
(art. 32 c.p.). Tale pena si connette automaticamente alla condanna (e non richiede
perciò apposito procedimento) e si protrae nel tempo fin quando duri la condanna
stessa.
L'interdetto legale si trova nella stessa condizione dell'interdetto giudiziale per quanto
riguarda «la disponibilità e l'amministrazione dei beni» (art. 324 c.p.). Per contro, e in
considerazione del fatto che al condannato non difetta la capacità di intendere e di
volere, egli rimane libero di compiere gli atti che rientrano nella sfera personale: può,
ad esempio, contrarre matrimonio, fare testamento, iscriversi a un partito politico, etc.
(pur se perde, o rimane sospesa, la potestà sui figli: art. 32 c.p.).
4.6. Incapacità naturale.

Le ipotesi finora considerate precludono il compimento di atti a prescindere dal
fatto che il soggetto sia realmente incapace. Il minore ad es. potrebbe essere in
grado di ben comprendere ciò che fa e l'interdetto giudiziale trovarsi in un momento di
31
"lucido intervallo": in entrambi i casi, l'atto negoziale eventualmente compiuto è

invalido.
L'incapacità naturale è la condizione di chi, pur legalmente capace, sia di fatto

incapace di intendere o di volere: perché abitualmente infermo di mente ma non
(ancora) interdetto, o perché si trovi transitoriamente in condizione di incapacità al
momento in cui compie un atto (ad es., per ubriachezza o abuso di stupefacenti).
Per tali ipotesi la legge interviene prevede la possibilità di annullare l'atto compiuto,
ma, a differenza che nell'incapacità legale, occorre dare la prova dello stato di
alterazione delle sue facoltà mentali. Una volta provata tale circostanza, colui che si
trovava nello stato di incapacità naturale può ottenere l'annullamento di alcuni atti,
quali matrimonio, testamento e donazione.
Per gli altri atti (diversi da matrimonio, testamento e donazione) la legge distingue due
ipotesi (art. 428):
a) gli atti unilaterali sono annullabili se ne deriva un grave pregiudizio al suo autore
(ad es., la remissione di un debito di rilevante importo o il riconoscimento del diritto
altrui);
b) i contratti sono annullabili solo se risulta la malafede dell'altro contraente, e

cioè se l’incapace provi che l’altro contraente conosceva l'alterata condizione della
controparte, o perché evidente nel comportamento, o perché implicita nel pregiudizio
ad essa derivante dal contratto.
Qualora, ad es., A, che si trova in una situazione di temporanea incapacità di

intendere, venda un appartamento a B, A potrà ottenere l’annullamento solo se
dimostra in giudizio che B era a conoscenza del suo stato e non ha evitato di contrarre;
perché il contratto sia annullabile, secondo alcuni, è inoltre necessario che esso abbia
recato pregiudizio ad A.
4.7. La rappresentanza legale. La tutela.

Nei casi di limitazione della capacità di agire occorre provvedere alla cura degli
interessi della persona.
A ciò si provvede in due modi: o attribuendo a un altro soggetto il potere di sostituirsi

all'incapace, e di compiere da solo gli atti necessari (rappresentanza legale), o
affiancando all'interessato una persona che lo assista nel compimento degli atti
(assistenza). La rappresentanza è prevista per i casi di incapacità generale di agire
(minori d'età e interdetti); l’assistenza per le ipotesi di incapacità relativa di agire.
La rappresentanza legale è la sostituzione dell'interessato nella assunzione delle

decisioni che lo riguardano e nel compimento degli atti giuridici. Gli atti di maggiore
importanza, però, devono essere preventivamente autorizzati dal giudice, che svolge
così una funzione di controllo.
32
La distinzione fondamentale è quella tra atti di ordinaria e straordinaria

amministrazione: pur dovendo essere entrambi compiuti dal tutore, per i secondi è
necessaria la previa autorizzazione del tribunale o del giudice tutelare (artt. 375 e 374
c.c.). La differenza è dovuta alla maggiore importanza degli atti di straordinaria
amministrazione, che incidono più pesantemente sul patrimonio del minore. Per
individuare quali atti appartengono all’una ed all’altra categoria occorrerà fare
riferimento, di volta in volta, alla norma che li riguarda: così, l’alienazione di beni è
atto di straordinaria amministrazione, ma non lo è se ha ad oggetto beni mobili
facilmente deperibili (art. 375 c.c.).
Sono legali rappresentanti del minore d'età i genitori. Per le altre ipotesi di limitazione
generale della capacità di agire è prevista la tutela (e il soggetto che la esercita è
chiamato tutore).
Il beneficiario dell'amministrazione di sostegno è rappresentato dal suo

amministratore nel compimento degli atti a lui specificamente riservati.
4.8. La curatela e l’emancipazione.

Nelle ipotesi di incapacità relativa d'agire, in cui si riconosce l'attitudine del soggetto
al compimento di alcuni atti, per il compimento degli altri atti, la legge prevede come
necessaria l'«assistenza» di altra persona — l'amministratore di sostegno o curatore —
con funzioni di controllo sulla opportunità dell'atto e di integrazione della volontà
del soggetto. La posizione di tali soggetti perciò è diversa da quella del rappresentante
legale, poiché essi non si sostituiscono all'incapace bensì ne integrano la volontà: gli
atti (di straordinaria amministrazione) vanno compiuti congiuntamente dall'incapace e
dal suo assistente.
La partecipazione di entrambi i soggetti è necessaria al fine della validità dell’atto: gli

atti compiuti dall’inabilitato senza la necessaria presenza del curatore sono annullabili
(art. 427 c.3). Ove l’atto sia compiuto dal solo curatore, esso è, secondo l’opinione
preferibile, nullo, mancando la volontà del suo autore – e cioè dell’inabilitato –.
Anche nel caso della curatela è necessaria l'autorizzazione del tribunale del giudice
tutelare.
Occorre altresì sottolineare che l’inabilitazione non è l’unica ipotesi di curatela in

funzione di assistenza presente nel nostro ordinamento. La medesima cautela è
prevista, altresì, per il minore emancipato, ossia colui il quale contrae matrimonio
dopo l’età di sedici anni, dietro autorizzazione del Tribunale (art. 84 c. 2). In tal caso,
la funzione di curatore viene svolta dal coniuge, se maggiorenne. Dopo il matrimonio,
dunque, il minore vanta una maggiore capacità, potendo compiere da solo gli atti di
ordinaria amministrazione, e venendo trattato alla stessa stregua dell’inabilitato.
33
5. B) GLI ENTI GIURIDICI
5.1. Le organizzazioni collettive. La nozione di autonomia patrimoniale.

L'ordinamento detta una articolata disciplina delle organizzazioni collettive,
prevedendo che «i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente ... per fini che non
sono vietati dalla legge penale» (art. 18 Cost.).
Hanno quindi la qualità di soggetti di diritto non solo gli esseri umani (le «persone
fisiche»), ma anche altre entità, prive di un sostrato fisico, che si distinguono da quelle
degli individui che ne fanno parte. Si parla, in tal caso, di enti giuridici, che possono
definirsi come organizzazioni stabili, di persone o di beni, volte al perseguimento di
uno scopo.
Si distinguono due categorie generali di enti:
a) enti dotati di personalità giuridica: Stato, regioni, comuni, enti pubblici in

genere; ma anche associazioni riconosciute, fondazioni, società di capitali,
cooperative;
b) enti non personificati: associazioni non riconosciute, comitati, società di

persone.
La distinzione consiste nel fatto che le persone giuridiche sono dotate di autonomia
patrimoniale perfetta, nel senso di una netta separazione fra il patrimonio e i debiti
dell'ente e quello dei suoi componenti. Gli enti non personificati, invece, sono dotati
di autonomia patrimoniale imperfetta, mancando una netta distinzione perfetta fra il
patrimonio dell'ente e quello dei soggetti che lo compongono.
È importante considerare che l’autonomia patrimoniale consiste in due distinti aspetti.

Se noi consideriamo separatamente due soggetti, (A e B), ciascuno con il suo
patrimonio, possiamo affermare che il patrimonio di A è perfettamente autonomo
rispetto al patrimonio di B allorché si verifichino due condizioni: 1) i creditori di B,
per l’adempimento dei propri crediti verso B, non hanno modo di soddisfarsi sul
patrimonio di A; 2) ed i creditori di A non hanno modo di soddisfarsi, per
l’adempimento dei propri crediti verso A, sul patrimonio di B.
Trasportando questo schema nell’ambito degli enti, noi distinguiamo tra ente (A) e i
soggetti che lo compongono (B). Ebbene, mentre negli enti l’autonomia patrimoniale
funziona sempre nel senso più sopra indicato sub 1, perché i creditori dei soggetti (B)
che compongono l’ente (A) non hanno mai modo di soddisfare sul patrimonio di A i
crediti che essi vantano verso B, mentre i creditori dell’ente (A) non possono
soddisfarsi sul patrimonio dei soggetti che lo compongono (B) solo se l’ente è dotato
di personalità giuridica. In quest’ultimo caso, in cui l’ente è dotato di personalità
giuridica, posto che l’autonomia patrimoniale funziona per entrambi gli aspetti (1 e 2),
si tratta di autonomia patrimoniale perfetta. Quando, invece l’ente non è dotato di
34
personalità giuridica, l’autonomia funziona solo nel primo aspetto, e si parla di

autonomia patrimoniale imperfetta.
La personalità giuridica si acquista solo a seguito di un formale «riconoscimento», che

può derivare: a) direttamente dalla legge: si pensi alla istituzione per legge di un
nuovo comune o di un ente pubblico; b) dalla «iscrizione» in appositi registri: è
automatica per le società di capitali; è discrezionale per associazioni e fondazioni.
Vediamo qui di seguito alcune degli enti più importanti nell’ambito del diritto civile,
distinguendo fra enti muniti di personalità giuridica oppure no.
5.2. Le associazioni.
Le associazioni sono organizzazioni stabili di persone dirette ad uno scopo non di
lucro. Lo scopo cioè deve essere ideale (culturale, ricreativo, assistenziale) e l'attività
dell'ente può consistere nella organizzazione di conferenze, mostre, viaggi; ma anche
nella erogazione di sussidi, nella assistenza ai bisognosi e ai malati.
Beneficiari dell'attività e dei servizi erogati possono essere i terzi o gli stessi soci, può
trattarsi di servizi che abbiano rilevanza economica: ad es., uno spaccio in cui i soci
possono acquistare merci a prezzi vantaggiosi rispetto al mercato; l’esecuzione di un
intrattenimento musicale, eventualmente accompagnato da attività di ristorazione. Non
importa allora che l'attività dell'ente abbia o no un contenuto o una rilevanza
economica, quanto che il suo scopo non sia quello di distribuire il profitto o lucro
dell’'attività ai suoi soci.
Esse hanno personalità giuridica, ed autonomia patrimoniale perfetta, qualora siano

riconosciute. Qualora non siano riconosciute, hanno una l'autonomia patrimoniale
imperfetta: dei debiti sociali rispondono non solo l'associazione con il «fondo
comune», ma anche «coloro che hanno agito in nome e per conto
dell'associazione» (art. 38). In tal caso dunque la minor garanzia per i creditori,
derivante dalla mancanza di pubblicità e di controlli amministrativi sulla congruità del
patrimonio, è compensata dalla responsabilità personale di chi contrae l'obbligazione
sociale (sia egli un amministratore, sia egli un semplice socio). Gli altri associati
rimasti estranei all'obbligazione, invece, non ne rispondono.
Le associazioni sono gestite dagli amministratori, i quali ne compiono gli atti e ne

hanno la rappresentanza, ossia possono compiere atti con effetti diretti in capo all’ente
(art. 18). Le decisioni più importanti inerenti la vita dell’ente sono invece assunte
dall’assemblea, che riunisce tutti gli associati, ciascuno dei quali ha un voto di valore
pari a quelli degli altri (cd. voto per capi), a differenza di quanto avviene nelle società
(cd. voto per quota).
35
5.3. Le fondazioni.
La fondazione è una istituzione, dotata di personalità giuridica, caratterizzata da un
patrimonio vincolato a uno scopo.
I suoi elementi caratterizzanti sono il patrimonio, inteso come insieme di beni, e la sua
destinazione a uno scopo ideale: culturale, assistenziale, scientifico, etc. Con la
fondazione, perciò, si realizza il fine di vincolare permanentemente un insieme di
beni a una certa finalità, sottraendo tale funzione alla volontà di coloro che, nel tempo,
gestiranno l'ente. Nella fondazione infatti non vi sono soci che ne indirizzano l'attività
e possano decidere, eventualmente, la modificazione o addirittura lo scioglimento
dell'ente.
Il solo organo delle fondazioni sono gli amministratori, vincolati allo scopo stabilito
dal fondatore. Modificazioni e trasformazioni possono essere decise solo dall'autorità
governativa per i casi di insufficienza del patrimonio, esaurimento o sopravvenuta
impossibilità dello scopo (art. 28). Il controllo pubblico sulla amministrazione delle
fondazioni è comunque particolarmente penetrante (cfr. art. 25), sia per il rilievo
sociale di tali enti sia per la mancanza di un organo, come l'assemblea dei soci, che ne
controlli l'operato e la gestione.
Secondo le regole generali, è il «riconoscimento» derivante dall'iscrizione

nell'apposito registro che attribuisce la personalità giuridica. Le fondazioni sono,
pertanto, persone giuridiche e sono dotate di autonomia patrimoniale perfetta.
Si ritiene che, a differenza delle associazioni, le fondazioni necessitino
inderogabilmente del riconoscimento (non sono ammesse, cioè, le fondazioni non
riconosciute).
La fondazione non ha fini di lucro, ma, così come per le associazioni, il "fine non
lucrativo" è compatibile con lo svolgimento di singole attività economiche o con una
vera e propria attività imprenditoriale purché essa sia svolta in via strumentale al
fine proprio dell'ente: così, una fondazione per lo sviluppo della cultura musicale
potrebbe finanziarsi organizzando concerti a pagamento.
5.4. I comitati.
Il comitato è un gruppo organizzato per la raccolta di fondi destinati a un fine
determinato.
La legge indica in via esemplificativa i comitati di soccorso e di beneficenza, i

comitati promotori di opere pubbliche, esposizioni, festeggiamenti e simili (art. 39):
accade ad es. che alcune persone si facciano promotrici di iniziative di soccorso e
assistenza in occasione di una pubblica calamità provvedendo a raccogliere denaro,
medicine, etc. In tal caso si applicano le regole dettate appunto per i «comitati», quale
che sia la denominazione assunta dal gruppo.
36
I comitati si caratterizzano per la pluralità di persone e di un patrimonio vincolato a

un fine determinato: per quest'aspetto si assimilano alle fondazioni. Infatti, i
componenti del comitato sono dei semplici gestori dei fondi raccolti e non possono
decidere di mutarne la destinazione, rimanendo così vincolati agli scopi inizialmente
fissati (cfr. art. 42).
Ove il comitato non abbia chiesto o ottenuto la personalità giuridica, tutti i suoi
componenti (e perciò non solo gli amministratori) rispondono personalmente e
solidalmente delle obbligazioni assunte. Viceversa i «sottoscrittori», e cioè coloro
che si sono impegnati a dare un certo contributo, «sono tenuti soltanto a effettuare le
oblazioni promesse» (art. 41).
Il comitato, quindi, può avere autonomia patrimoniale perfetta (qualora sia

riconosciuto) o a autonomia patrimoniale imperfetta (qualora non sia riconosciuto).
5.5. Il riconoscimento di associazioni, fondazioni e comitati. La pubblicità.

Come si è detto, la personalità non discende direttamente dall'atto privato di
costituzione dell'ente, bensì consegue ad un atto della pubblica autorità: l'iscrizione nel
registro delle persone giuridiche, che comporta il «riconoscimento» dell'ente.
Oggi il d.p.r. n. 361/2000 subordina tale iscrizione, e il conseguente riconoscimento, ai

soli requisiti della liceità dello scopo e della adeguatezza del patrimonio al fine
perseguito. Alla domanda di riconoscimento sono allegati atto costitutivo e statuto e,
fino alla sua concessione, l'ente opera come associazione non riconosciuta.
La vita dell'ente è regolata da un complesso delle norme regolamentari denominate

statuto. Esso contiene le determinazioni essenziali dell'ente: la denominazione,
l'indicazione dello scopo, del patrimonio e della sede, nonché le regole per
l'amministrazione. Eventuali modificazioni dell'atto costitutivo e dello statuto devono
essere approvate dall'autorità amministrativa (artt. 16 ; 2 d.p.r. n. 361/2000).
Principio fondamentale per le persone giuridiche è quello della pubblicità: tali dati, il
patrimonio, il nome e i poteri degli amministratori, devono risultare da un apposito
registro delle persone giuridiche, istituito in ogni prefettura.
L'ente opera a mezzo di organi, e cioè di persone fisiche, cui è affidata la specifica
funzione di assumere e di attuare le decisioni relative all’ente. Taluni organi esterni
hanno la rappresentanza dell'ente.
La persona giuridica, in quanto munita di autonomia patrimoniale, farà fronte, come si

è visto sopra, ai debiti col proprio patrimonio, costituito dal fondo di dotazione e dagli
apporti degli eventuali associati o di terzi.
37
6. FATTI, ATTI E NEGOZI GIURIDICI.
6.1. Il fatto giuridicamente rilevante.

Il rapporto giuridico nasce e si modifica in seguito al verificarsi di fattispecie e, come
abbiamo visto, questo consente di individuare, fra tutti i fatti della natura o dell’uomo,
i fatti giuridicamente rilevanti (perché previsti dalla fattispecie di una norma) detti
anche fatti giuridici, rispetto ai fatti giuridicamente irrilevanti (salvo che lo
diventino grazie all’applicazione analogica, cfr. supra).
Proviamo ad analizzare le fattispecie delle norme giuridiche classificandole in ragione

della rilevanza che, all’interno di esse, assume la volontà umana.
a) fatti giuridici in senso stretto: Nella categoria dei fatti giuridici in senso
stretto inseriamo tutti i fatti che producono effetto a prescindere dalla volontà
dell’uomo, vuoi perché si tratta di fatti non umani (ad es: il decorso del tempo; il
terremoto) vuoi perché si tratta di fatti umani che prescindono totalmente dalla volontà
dell’uomo (ad es: la morte). Con riguardo a quest’ultimo esempio (la morte) si tenga
in considerazione che quello che viene in rilievo, ai fini della nostra classificazione,
non è che il fatto-morte sia conseguenza della volontà dell’uomo, ma semplicemente
che esso si verifichi. Ad esempio, nel caso della morte, l’effetto che consiste
nell’apertura della successione si determina a prescindere dal fatto che la morte sia
volontaria (suicidio) oppure no.
Utilizzando lo schema di norma giuridica che abbiamo delineato nelle lezioni

precedenti, possiamo descrivere questa fattispecie nel modo che segue:
SE fatto/atto ALLORA effetto
b) atti giuridici non negoziali: in questa seconda categoria consideriamo tutti gli
atti umani che producono effetto solo se sono volontari, cioè se producono effetto solo
in quanto voluti dal suo autore. Perché questa volontarietà vi sia, occorre che l’autore
dell’atto sia in grado di intendere e di volere nel momento in cui l’atto è compiuto.
Non occorre (e qui sta la differenza con la categoria successiva) che l’autore sia in
grado di rappresentarsi (cioè comprendere) gli effetti che l’atto sia in grado produrre
per l’ordinamento giuridico (effetti giuridici).
Ad esempio: perché (sul piano del diritto privato) il danneggiamento della cosa altrui
possa produrre l’effetto di obbligare l’omicida al risarcimento del danno, occorre che
il danneggiante sia in grado di volere l’azione dannosa, indipendentemente dalla sua
capacità di comprenderne gli effetti (cioè il sorgere dell’obbligo al risarcimento del
danno). Qui la nozione di capacità di intendere e di volere prescinde dalla capacità
legale di agire (che manca nel minore di età e nell’interdetto), ma è la stessa che viene
considerata dalla norma che disciplina l’incapacità naturale (art. 428). Così, ad
esempio, il minore di età (incapace legale di agire) è “capace” di voler compiere
38
un’azione dannosa e, pur essendo incapace legale, è tenuto al risarcimento del danno
(art. 2046).

SE atto + volontarietà dell’atto ALLORA effetto
c) atti giuridici negoziali: nell’ultima categoria consideriamo tutti gli atti umani
in cui l’autore abbia voluto non soltanto l’atto, ma anche l’effetto giuridico che l’atto
produce. È importante osservare che, ai fini della nostra classificazione, non rileva la
mera circostanza che l’autore abbia voluto l’effetto dell’atto, ma che la volontarietà
dell’effetto sia elevata dalla norma a requisito della fattispecie
Ne consegue che il rapporto tra gli atti giuridici ed i negozi è di genere a specie, e la
caratteristica specifica degli atti negoziali è che, in essi, il soggetto agente vuole non
solo il compimento dell’atto, ma anche gli effetti che ne derivano (viceversa, nell’atto
giuridico non negoziale, la produzione degli effetti dipende dalla legge: è questa, in
altri termini, che li “decide”). Così, il danneggiamento di bene altrui (atto giuridico,
rientrante nella categoria precedente) non rileva che il danneggiante abbia
eventualmente voluto anche l’effetto giuridico (l’obbligo al risarcimento del danno),
ma è sufficiente che il danneggiante abbia voluto l’azione: l’obbligo al risarcimento
sorgerà in ogni caso, e per tale ragione comprendiamo tale atto nella categoria degli
atti giuridici non negoziali.
Nelle ipotesi in cui la norma stabilisce che, perché produca effetti, questi devono
essere voluti dall’autore dell’atto, ci troviamo di fronte ad un atto negoziale. Perché si
producano tali effetti è necessaria non soltanto la capacità di intendere e di volere, ma
anche la capacità legale di agire (maggiore età e assenza di un provvedimento con cui
si limita la capacità di agire).

SE atto + volontarietà dell’effetto ALLORA effetto
6.2. Il negozio giuridico.

Qualche ulteriore considerazione merita di essere dedicata a quest’ultima categoria.
Soffermiamoci a riflettere sulla struttura della norma che riconduce effetti agli atti di
cui siano volute, dall’autore, anche le conseguenze. Guardata sotto un altro aspetto,
una norma consente a tutti noi di regolare, nel modo che meglio crediamo, i nostri
rapporti; ci consente cioè di forgiare una “legge privata” alla quale l’ordinamento
giuridico riconduce tutta la propria “forza”. Per comprendere simile fenomeno è
sufficiente osservare la disciplina del contratto: ad un contratto, che tutti noi
stipuliamo nella nostra vita comune, l’ordinamento riconduce un effetto che è
39
modellato sul suo contenuto, cioè su quanto è previsto (non dall’ordinamento, ma

dagli autori) nel contratto. Significativa è la previsione dell’art. 1372 : il contratto ha
forza di legge tra le parti.
Detto in altri termini, il negozio è lo strumento che la legge offre ai privati affinché
ciascuno dia ai propri interessi l'assetto che ritiene più congruo, in quanto l’effetto
della norma è (in linea di massima) corrispondente alla fattispecie. È atto di
autonomia, cioè di disposizione della propria sfera giuridica attraverso il quale
ciascuno realizza l'assetto dei propri interessi, personali e patrimoniali, nel modo che
ritiene più opportuno. Ad esempio: determinando con chi sposarsi, a chi vendere la
propria automobile, a quale prezzo, in favore di chi prevedere le proprie sostanze siano
devolute al tempo della morte.
Si tenga presente che il negozio non trova una definizione nel nostro codice civile ma
è una categoria del pensiero elaborata dagli studiosi. In altre parole, gli studiosi hanno
astratto dal diritto positivo tutte le ipotesi in cui l’effetto dell’atto corrisponde alla sua
fattispecie accomunandole nell’unica categoria del negozio giuridico. Non troviamo,
quindi, nel nostro codice, una disciplina unitaria del negozio giuridico, ma una
disciplina di singole ipotesi di negozi giuridici: ad es. contratto, testamento, donazione
e matrimonio.
I negozi giuridici vengono poi classificati in relazione alla struttura soggettiva. Si parla
di negozio unilaterale, bilaterale, plurilaterale a seconda che esso sia posto in essere
da una sola, da due o da più parti. In relazione alla funzione, o causa, si distinguono
negozi fra vivi (o inter vivos) e a causa di morte (o a causa di morte). Si dicono a
causa di morte i negozi destinati a produrre i propri effetti solo dopo la morte della
persona (ad es.: il testamento) Si dicono “tra vivi” tutti gli altri atti e negozi, pur se
non è escluso che singoli effetti possano essere collegati alla morte di una persona. I
negozi familiari hanno la causa nel perseguimento di un interesse connesso ai rapporti
di famiglia: matrimonio, adozione, convenzioni matrimoniali.
I negozi patrimoniali sono quelli volti a disciplinare interessi economici. Ad esempio,

l'acquisto di un diritto (ad es., la vendita, la locazione di un appartamento). Nell'ambito
dei negozi patrimoniali, si dicono a titolo oneroso quelli in cui il vantaggio attribuito a
un soggetto trova giustificazione, in un correlativo sacrificio economico a suo carico
(ad esempio, nella vendita l’acquirente ottiene un bene grazie al versamento di un
corrispettivo).
Sono a titolo gratuito i negozi in cui un soggetto dispone di un suo diritto, o si

impegna a eseguire una prestazione, senza un correlativo sacrificio economico (es.:
donazione, testamento, comodato, contratto con obbligazioni del solo proponente).
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7. DIRITTI ASSOLUTI E DIRITTI RELATIVI
7.1. Introduzione.
Come si è già visto, i diritti soggettivi si distinguono in assoluti e relativi. I diritti
assoluti consistono in uno spazio di libertà attribuito al soggetto, a tutela di interessi
che egli deve poter soddisfare anche prescindendo dell'altrui collaborazione. I diritti
relativi consistono invece in una pretesa verso un soggetto: ad es., risarcire il danno.
Qui l’unico modo per soddisfare l’interesse del soggetto è mediante la collaborazione
altrui, ed il diritto consiste quindi nell'attribuzione di una pretesa verso un soggetto
determinato. Detta pretesa del soggetto alla prestazione non può rivolgersi verso uno
qualunque dei consociati, ma solo verso chi in concreto, per legge o per contratto, è
obbligato.
7.2. I diritti assoluti della personalità.

I diritti della personalità tutelano l'individuo nei suoi beni fondamentali, quali la vita,
l'integrità fisica e morale, e il nome, e si acquistano automaticamente, in quanto
costituiscono il patrimonio inalienabile di ogni essere umano. Il loro caratteri dei diritti
sono l'assolutezza, l'indisponibilità e l'imprescrittibilità.
Nello specifico:
- l’assolutezza consiste nella possibilità di far valere tali diritti verso qualunque
consociato, nonché verso lo Stato;
- l’indisponibilità comporta che il titolare può goderne, ma non cederli ad altri,
né privarsene in alcun modo, in quanto intimamente connessi alla sua dignità
umana; l’inalienabilità si associa, inoltre, alla originarietà di tali diritti, nel
senso che gli stessi non vengono attribuiti al soggetto da altri, ma gli sono
riconosciuti per il solo fatto della nascita. Ad es., se è vero che il figlio prende
il nome dal padre, non può dirsi che esso gli venga trasmesso, dovendosi
piuttosto riconoscere che il figlio vanta un autonomo diritto (ipso iure);
- l’imprescrittibilità, anch’essa posta a tutela della dignità della persona,
impedisce che detti diritti cessino per il solo trascorrere del tempo, anche
qualora gli stessi non vengano rivendicati o sfruttati
Fra diritti della personalità comunemente riconosciuti, distinguiamo:
a) Il diritto alla vita.

Tutela il bene dell'esistenza individuale, sia verso lo Stato sia verso gli altri consociati,
tenuti essenzialmente a un comportamento negativo: astenersi da quegli atti che ledano
tale diritto o lo mettano in pericolo. L' indisponibilità del diritto alla vita importa
l'inesistenza di una facoltà di suicidio: la mancanza di sanzioni non esclude
l'irrinunciabilità del diritto, e sono infatti previste sanzioni penali previste per
l'omicidio del consenziente e per l'istigazione o aiuto al suicidio (artt. 579 e 580 c.p.).
41
Talora, inoltre, il diritto alla vita è tutelato mediante l’imposizione, in capo ai

consociati, di obblighi specifici di protezione: si pensi all’obbligo di assistenza delle
persone ferite, sanzionato nella fattispecie dell’omissione di soccorso (art. 593 c.p.).
Il diritto alla vita del nascituro, viceversa, può dirsi tutelato solo dopo 90 giorni dal
concepimento, essendo prima consentito l’aborto (l. 194/1978).
b) Il diritto alla integrità fisica.

Tutela il bene della incolumità personale, che ricomprende lo stato di salute fisica e
psichica. : Si tratta di diritto azionabile sia verso i privati, tenuti ad astenersi da ogni
atto di lesione, sia verso lo Stato, la cui impronta sociale comporta l’obbligo di una
azione di promozione della salute, che la Costituzione definisce «fondamentale diritto
dell'individuo e interesse della collettività» (art. 32 Cost.). Anche tale diritto è
indisponibile, non essendo consentito al soggetto né di ledersi liberamente, né di
consentire ad altri di farlo (salvo che la lesione sia necessaria per la salvaguardia di un
superiore bene giuridico: si pensi al paziente, il quale presti il proprio consenso – cd.
consenso informato – ad un invasivo intervento chirurgico, rischiando altrimenti di
perdere la vita).
Ed infatti, l’art. 5 consente gli atti di disposizione del proprio corpo quando
producano una menomazione permanente dell'integrità, ovvero quando siano
altrimenti contrari all'ordine pubblico o al buon costume.
c) Il diritto al nome.
Nel diritto al nome si condensa l’interesse del soggetto alla titolarità ed all’uso
esclusivo dell’appellativo che lo contraddistingue. Il codice distingue prenome, che è
dativo, e cognome (art. 6), quest’ultimo acquistato dal padre. La moglie aggiunge, a
seguito del matrimonio, il cognome del marito al proprio: tale previsione risponde
all’esigenza di identificare tutti i membri dell’unità familiare con lo stesso
cognome.Esso è garantito sia verso lo Stato (art. 22 Cost.) sia verso i privati, vietando
che altri possa (art. 7) contestarne l'uso al titolare o appropriarsene, usandolo
indebitamente: come avviene quando il nome di una persona sia attribuito a un
prodotto commerciale. Come ogni altro diritto della personalità, non è concesso
disporne, e non è modificabile se non in seguito ad un particolare procedimento
pubblicistico, e per particolari motivi (art. 84 ord. st. civ.).
d) Il diritto alla personalità morale e alla identità sessuale.

Tutela l'interesse ad una Corretta conoscenza sociale e pubblicità sia dell’identità, sia
delle della persona contro altrui travisamenti. Non sarà concesso, pertanto, attribuire
opinioni, comportamenti, convinzioni ad un soggetto, qualora non siano veritieri, a
prescindere dal carattere disdicevole o turpe di essi. Inoltre, quando si tratti di notizia
diffusa a mezzo della stampa o di trasmissioni radiotelevisive, l'interessato possa
pretendere che tale notizia venga pubblicamente smentita dagli stesso organi di
informazione, usando le medesime modalità, o comunque con modalità tali da avere la
stessa diffusione, oltre al diritto al risarcimento degli eventuali danni.
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All’interno del diritto alla personalità si inquadra il diritto morale d'autore, che
tutela l'interesse a vedersi riconosciuta la paternità intellettuale sulle opere
dell'ingegno e sulle invenzioni industriali contro chiunque la contesti o cerchi di
appropriarsene; nonché il diritto alla identità sessuale che consiste nella pretesa
rettificazione delle risultanze anagrafiche, sia quando il sesso indicato nell'atto di
nascita non corrisponde alla realtà, sia quando siano stati modificati i caratteri sessuali
esterni tramite interventi chirurgici.
e) Il diritto all'intimità privata.

Tutela l'interesse a mantenere il riserbo sulla propria vita privata, intesa come diritto
all’intimità si intende il diritto a mantenere ignota agli estranei la propria vita privata
del singolo, sia inteso in quanto tale, che come membro di una famiglia, e si articola in
due profili: il diritto all'immagine e il diritto alla riservatezza.
Il diritto all'immagine tutela l'interesse all'uso esclusivo del proprio ritratto: pertanto,
non sarà consentito che esso venga esposto o pubblicato senza il consenso della
persona o comunque fuori dai casi consentiti dalla legge (art. 10). Tale regola è
suscettibile di essere derogata solo 1) quando vi sia il consenso dell'interessato; 2)
quando il soggetto svolga attività di interesse pubblico (uomini politici, artisti,
sportivi, etc.); 3) quando vi sia un rilevante interesse sociale, scientifico, didattico o
di giustizia (documentazione fotografica di riviste e libri scientifici, foto di scomparsi
o di ricercati, etc.); 4) quando si tratti di immagini riprese in occasione di avvenimenti
svoltisi in pubblico o di interesse pubblico.
Il diritto alla riservatezza si può definire come l'interesse a mantenere il riserbo sui
fatti e sulle vicende della vita personale e familiare. Esso si sostanzia nel diritto al
rispetto della vita privata e familiare (art. 7 Convenzione Europea dei Diritti
dell’Uomo) e nel diritto alla protezione dei dati personali, che tutela l'interesse a un
appropriato trattamento di tali dati (d.lgs. n. 196/2003). Per trattamento si intendono le
attività di raccolta, elaborazione, conservazione e comunicazione dei «dati personali»,
e cioè di informazioni riguardanti la persona, che devono uniformarsi a rigorose
garanzie e a precisi criteri anche quando tali attività non siano preordinate alla
divulgazione dei dati raccolti (d.lgs. n. 196/2003: «codice in materia di protezione dei
dati personali» come modificato dal d.lgs. n. 69/2012).
In materia di protezione dei dati personali, la legge fa riferimento a due strumenti: il

controllo (pubblico) e il consenso (privato): il controllo è esercitato da una autorità
amministrativa indipendente, (il Garante per il trattamento dei dati personali) alla
quale sono conferiti poteri di vigilanza, autorizzativi e sanzionatori nei confronti di chi
procede al «trattamento» dei dati: ad es., chi vuole procedere a una raccolta di
informazioni deve darne comunicazione scritta al Garante che può imporre
determinate cautele o, in certi casi, vietare l'attività. Il consenso dell'interessato può
essere concesso solo per scopi o previamente dichiarati.
A tal proposito, la legge distingue diversi tipi di dati personali; ai fini che qui
interessano, quelli più importanti sono i dati sensibili, così definiti in quanto idonei a
43
rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro

genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od
organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, e quelli cd.
sensibilissimi, ossia idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale della persona
(art. 4, d. lgs. 196/2003). Tali dati, vista la loro rilevanza, possono essere trattati e
divulgati solo nel rispetto di particolari cautele.
Le esigenze di tutela di tale diritto cedono, in parte, ove a trattare i dati siano soggetti
qualificati, che, per l’attività esercitata – ad esempio, i giornalisti ed agenti di polizia –
sono esentati dal rispetto di tali norme; regole particolari, poi, valgono per i soggetti
pubblici.
44
III. M ODULO
8. I DIRITTI REALI IN GENERALE.
8.1. Introduzione. Nozione di diritto reale quale diritto su una cosa.

I diritti reali sono i diritti su una cosa (res): in questo caso, la situazione giuridica si
atteggia come un potere diretto su una parte della realtà esterna (una casa, un albero,
l’energia), e non come un rapporto. Naturalmente però anche i diritti reali si fanno
valere verso un altro soggetto: anzi, essi valgono nei confronti di tutti i consociati.
Le caratteristiche dei diritti reali sono l’assolutezza, che è propria di tutti i diritti
assoluti (vedi supra), l’immediatezza, che consiste nel fatto che il titolare non ha
bisogno della cooperazione di alcuno per godere del diritto, e l’inerenza, ossia il
legame inscindibile tra il diritto ed il bene: se, ad es., il bene perisce, il diritto di
usufrutto si estingue (art. 1014 n.3).
Per i diritti reali, infine, vige il principio della tipicità: essi sono soltanto quelli
previsti e disciplinati dalla legge (cd. numero chiuso): non è consentito cioè ai privati
creare nuovi tipi o categorie di diritti reali (mentre è possibile, come si vedrà, creare
contratti atipici).
Il diritto reale fondamentale è la proprietà: cioè il diritto di godere e disporre
liberamente di una cosa. I diritti reali attribuiscono un potere diretto e immediato su
una cosa, che può farsi valere verso tutti.
Come abbiamo visto, i diritti reali si distinguono dai diritti di credito, caratterizzati
dalla relatività e dalla necessità di una prestazione o attività del debitore che soddisfi
l'interesse sottostante (pagare una somma, effettuare un trasporto, etc.).
8.2. I beni.
Per l'art. 810 sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti. Dunque, si fa
riferimento a una cosa, e cioè a una porzione materiale della realtà, che possa essere
oggetto di diritti, in quanto assoggettabile al potere dell'uomo.
Non costituiscono beni giuridici altre realtà, come l'amicizia e i sentimenti in genere, o
la luce del sole, in quanto esse, per proprie caratteristiche intrinseche, non sono
suscettibili di essere oggetto di diritti. Altri elementi della realtà, che pure possono
definirsi cose, non rappresentano beni, in quanto è la legge che proibisce che le stesse
formino oggetto di diritti: si pensi al cadavere, o alle parti del corpo, la cui
commerciabilità è esclusa, in quanto ogni commercio risulterebbe lesivo della dignità
umana.
Di seguito si riportano le principali qualificazioni dei beni.
45
a) Beni immobili.
L'art. 812 definisce immobili il suolo (incluse le sorgenti e i corsi d'acqua) e «tutto ciò
che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo», come gli alberi e le
costruzioni. La stessa disposizione estende tale qualifica agli edifici galleggianti che
siano assicurati alla riva «in modo permanente per la loro utilizzazione».
La loro caratteristica principale riguarda il regime della circolazione: l’atto che abbia
ad oggetto il trasferimento della proprietà su un bene immobile richiede la forma
scritta a pena di nullità, ed soggetto alla trascrizione in appositi registri pubblici
consultabili da chiunque (trascrizione). Tale particolare considerazione, che la legge
riserva ad essi, deriva dalla preminente importanza economica dei beni immobili,
almeno all’epoca dell’emanazione del codice vigente.
b) I beni mobili registrati.

Sono alcune categorie di beni non immobili, cioè non ricompresi nella categoria
precedente, per i cui atti di trasferimento è prevista la trascrizione in pubblici registri.
Appartengono a questa categoria gli autoveicoli, le navi e gli aerei.
c) I beni mobili non registrati.

Sono tutti i beni non compresi nelle due categorie precedenti. Per il loro trasferimento
non è prevista né una forma particolare, né un regime di pubblicità.
d) Le universalità di mobili.
Sono una «pluralità di cose che appartengono a una stessa persona e hanno una
destinazione unitaria» (art. 816): ad es., la collezione, la biblioteca, il gregge. La
destinazione unitaria, tuttavia, non deriva dalla natura dei beni, ma vi è impressa
dall’uomo (universitas facti) o dalla legge (universitas iuris).
Il concetto di universalità ha un fondamento economico, in quanto l’insieme delle parti

vale, complessivamente, più della somma dei valori delle stesse.
Non è una universalità il patrimonio; lo sono, secondo l’opinione prevalente, l’eredità
e l’azienda.
L’universalità viene in rilievo come complesso, dunque le sue vicende riguardano ogni
bene in essa compreso: ad es., l’usucapione (art. 1160). Tuttavia, anche le singole
componenti possono formare oggetto di atti e rapporti separati (art. 816 c.c.).
e) Le pertinenze.
Sono le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra (art.
817). La destinazione pertinenziale può essere effettuata dal proprietario della cosa
principale o dal titolare di un diritto reale su di essa (salvi i diritti del proprietario della
cosa accessoria: v. infra). Ad es., costituiscono pertinenze le aree destinate a
parcheggio rispetto ad (alcuni) edifici. Rispetto alle pertinenze, «gli atti e i rapporti
giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le
46
pertinenze, se non è diversamente disposto» (art. 818). Dunque, se A vende un

appartamento che è dotato di parcheggio, questo, seguirà l’immobile, anche se A nulla
è stato specificato nell’atto di vendita.
f) I frutti.
Sono beni che provengono da un altro bene, sia direttamente sia in modo indiretto. Si
dicono frutti naturali quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no
l'opera dell'uomo, come i prodotti agricoli, i parti degli animali, i prodotti delle
miniere (art. 820). Essi appartengono al proprietario della cosa: il frutto inizia ad
esistere, come bene autonomo, solo dopo il distacco dalla cosa madre, ed è da questo
momento (frutti percetti) che se ne acquista la proprietà; nondimeno, la legge a volte
considera anche i frutti che si staccheranno in futuro (frutti percipiendi).
Si dicono frutti civili quelli che si traggono dalla cosa come corrispettivo del
godimento che altri ne abbia, come gli interessi sui capitali e il canone delle locazioni.
g) Beni fungibili e infungibili.

Si dicono fungibili i beni sostituibili con altri dello stesso genere senza che l'interesse
dell'utilizzatore venga meno: è fungibile il denaro, ma anche un chilo di farina di un
certo tipo. Sono infungibili i beni che presentano caratteristiche proprie, che li
distinguono da altri analoghi: come le opere d'arte e i prodotti artigianali.
8.3. Classificazioni dei diritti reali. Diritti su cosa propria e diritti su cosa
altrui.
I diritti reali si divide in due grandi categoria, a seconda che il diritto riguardi una
cosa propria (ius in re propria) o una cosa altrui (iura in re aliena).
Nel primo gruppo rientra soltanto la proprietà, che rappresenta il diritto di contenuto
più ampio.
Sono diritti reali su cosa altrui i diritti, cd. minori o parziari, che possono spettare a
un soggetto su un bene in proprietà di altri. In tale categoria rientrano i diritti reali di
godimento: superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione, servitù prediali. Essi
comprimono in vario modo le facoltà di godimento del proprietario attribuendole a un
diverso soggetto. Tra i diritti reali su cosa altrui rientrano inoltre i diritti reali di
garanzia (pegno, ipoteca, privilegio speciale), che peraltro non limitano le facoltà di
godimento del proprietario, ma assicurano al titolare, creditore di una prestazione, il
diritto di soddisfarsi con precedenza sul ricavato della vendita forzata dei beni.
9. LA PROPRIETÀ
9.1. Nozione.
La proprietà è il diritto reale fondamentale. Tale caratteristica deriva dalle seguenti
peculiarità:
47
- esso attribuisce un insieme di poteri sul bene, più penetranti rispetto a

qualsiasi altro diritto reale: ai sensi dell'art. 832, esso consiste difatti nel
«diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i
limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento gi
- a differenza degli altri diritti reali, la cui esistenza è, di norma, meramente
eventuale, la proprietà è un diritto tendenzialmente necessario, nel senso che la
legge in linea di massima si preoccupa che ogni bene abbia un proprietario che
si curi della sua tutela ed amministrazione (si pensi alla disciplina degli
immobili vacanti, art. 827 c.c.). Da questo punto di vista, la proprietà è sempre
un diritto perpetuo ed imprescrittibile: la sola inerzia (mancato uso) del
proprietario non comporta la sua perdita.
La latitudine del diritto è molto vasta: il godimento comprende ogni forma di

sfruttamento, compreso l’utilizzo tramite altri (ad es., dare in affitto o in locazione); la
disposizione ricomprende il potere di alienare il bene o costituire su esso diritti reali
minori.
L’art. 42, 2° comma della Costituzione riconosce e garantisce la proprietà privata, ma

non la comprende fra i diritti fondamentali, disciplinandola invece nel quadro dei
«rapporti economici». Della proprietà, secondo la Costituzione, occorre assicurare al
funzione sociale. Applicazione concreta di tale principio può ritenersi ad es. l'art. 833,
che vieta al proprietario gli atti emulativi, e cioè «gli atti i quali non abbiano altro
scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri»: così, se pure la recinzione del
proprio fondo con un muro è facoltà espressamente riconosciuta (artt. 841, 886), essa
risulterà in concreto vietata se il suo scopo sia solo quello di togliere il panorama al
vicino. Ma altresì, se ne potrebbe dedurre ad es. il divieto di lasciare accesa la radio
che disturbi i vicini quando si esca da casa (e pur quando non ecceda il limite specifico
della "tollerabilità" sancito dall'art. 844).
Importante, poi, è sottolineare che il codice e le leggi complementari non si occupano

della proprietà in materia unitaria, distinguendo, ad es., la proprietà agraria (art. 849
segg.), quella edilizia (art. 869 c.c., che rinvia alla enorme legislazione
complementare), e via dicendo, tanto che alcuni parlano, più che della proprietà, delle
proprietà.
Sempre nel quadro della funzione sociale della proprietà, la Costituzione ammette
l'espropriazione «per motivi d'interesse generale» a fronte di un «indennizzo». Circa
l’entità di tale indennizzo, la Corte costituzionale ha escluso che la garanzia
costituzionale imponga il pagamento dell'intero valore venale del bene: esso deve
costituire piuttosto un «serio ristoro» del sacrificio imposto al privato. Sulla base di
tali principi, la stessa Corte ha dichiarato incostituzionali tutte le norme che
ancoravano l'indennità al valore agricolo del suolo piuttosto che al suo reale valore di
mercato. La disciplina è stata di recente riordinata in un testo unico (d.p.r. n.
327/2001), che determina l'indennità per gli espropri.
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9.2. Modi di acquisto.

I «modi d'acquisto della proprietà» sono le fattispecie, previste dalla legge in maniera
tassativa, da cui dipende l'effetto giuridico dell'acquisto, in capo a un soggetto, della
proprietà di un bene (art. 922 ss). Si distinguono in modi d'acquisto a titolo originario
e a titolo derivativo.
Si dicono a titolo derivativo gli acquisti che presuppongono un precedente titolare del
diritto, da cui è derivato l'acquisto tramite un titolo (es.: compravendita): il diritto,
perciò, si trasmette con le stesse caratteristiche che aveva, ed entro i limiti nei quali ne
era titolare il precedente proprietario. Ad es., se A vende a B il fondo Corneliano, che
però appartiene a C, B non diventa proprietario, salvi gli effetti dell’usucapione; stessa
cosa, in linea di massima, se il titolo di A (cioè, il fatto o il contratto su cui egli
fondava il proprio diritto) viene meno.
Sono a titolo originario gli acquisti che non trovano la loro fonte in un precedente
diritto in capo ad altri, o perché si tratta di un bene che non ha mai avuto un
proprietario (ad es., i pesci pescati in mare), o perché l'acquisto è comunque
indipendente da una precedente titolarità (ad es.: usucapione).
Gli acquisti derivativi sono disciplinati nell'ambito dei contratti e delle successioni.
Gli acquisti a titolo originario sono i seguenti.
a) L'occupazione.
È la presa di possesso di cose mobili non appartenenti ad alcuno (fra le quali si
comprendono quelle abbandonate dal proprietario: art. 923). Requisiti ne sono
l'impossessamento (elemento materiale) e l'intenzione di far propria la cosa (elemento
soggettivo): si tratta perciò di un atto giuridico in senso stretto.
b) L'invenzione.
È un modo di acquisto sulle cose mobili smarrite dal proprietario (comprese quelle
rubate).
Chi ne trova una, ha l'obbligo di restituirla al proprietario o consegnarla al sindaco

(art. 927). Se passa un anno senza che il proprietario la reclami, il ritrovatore ne
acquista la proprietà (art. 929). Se invece il proprietario la recupera, pagherà un
premio al ritrovatore, fissato in una percentuale del valore della cosa (art. 930).
c) L'accessione.
Questo modo di acquisto si basa sulla congiunzione tra due differenti beni materiali, di
cui uno figura come principale: una volta uniti, ove si ritenga che essi non possano,
per ragioni naturali, o non debbano, per il maggior valore che ne deriva, essere divisi,
il proprietario del bene principale acquista la proprietà del tutto. Si distingue
l'accessione di mobile a immobile, di mobile a mobile, di immobile a immobile.
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L’accessione di mobile a immobile si verifica per «qualunque piantagione,

costruzione od opera» che sia realizzata sopra o sotto il suolo (art. 934): essa
appartiene al proprietario di questo, pur se l'incorporazione sia stata realizzata dal
proprietario con materiali altrui o da un terzo, con materiali propri o altrui. Il suolo
cioè attrae tutto ciò che è incorporato ad esso.
L'accessione di mobile a mobile prende il nome di commistione quando «più cose

appartenenti a diversi proprietari sono state unite o mescolate in guisa da formare un
sol tutto» (art. 939). In tal caso, se le cose non sono (economicamente) separabili «la
proprietà diventa comune in proporzione del valore» (ad es., sementi diverse
mescolate insieme). Se però una delle cose appare principale, o è di molto superiore
per valore, il proprietario della principale acquista la proprietà del tutto, con l'obbligo
di pagare il valore della cosa unita (ad es., un transistor istallato su una radio altrui).
Differente è la specificazione, cioè l’attività di chi crea qualcosa con il proprio

lavoro) utilizzando materiali altrui (ad es., confezione di un maglione con lana
appartenente ad altri).
L’acquisto, qui, avviene preferibilmente – perché si ritiene preminente il suo lavoro –

in capo allo specificatore, («salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente
quello della mano d'opera»), che sarà tenuto a pagare il prezzo della cosa altrui (art.
940).
L'accessione di immobile a immobile si ravvisa negli incrementi fluviali,

caratterizzati dal fatto che, in seguito a modificazioni nel regime o nel corso delle
acque, si verificano mutamenti nell'assetto dei fondi confinanti. L'alluvione consiste
nell’'incremento che impercettibilmente si forma nei fondi, posti lungo le rive dei
fiumi, per effetto del deposito di detriti o a causa del ritirarsi dell'acqua da una riva
(art. 941): tali incrementi appartengono al proprietario del fondo; l'avulsione è il
distacco istantaneo di «una parte considerevole e riconoscibile di un fondo» che viene
trasportato a valle e unito ad altro fondo (art. 944): essa appartiene al proprietario del
fondo cui si è unita la parte staccata, il quale deve pagare all’ (ex) proprietario della
parte staccata il maggior valore arrecato al proprio fondo; l'alveo abbandonato è il letto
abbandonato dal fiume che si forma un nuovo letto (art. 946), ed appartiene al
demanio pubblico.
9.3. Le azioni a difesa della proprietà.

La tutela legge prevede possibilità di agire in giudizio con alcune «azioni», volte a
tutelare il diritto di proprietà. Esse, le «azioni a difesa della proprietà», sono
disciplinate dagli artt. 948-951 del codice civile ed attribuiscono cioè una tutela
oggettiva e in forma specifica del diritto, sulla base del solo fatto della violazione.
a) La rivendicazione.
Il proprietario, secondo l'art. 948 «può rivendicare la cosa da chiunque la possiede o
detiene». L'azione ha una duplice funzione: di accertamento della titolarità del diritto e
di restituzione del bene. Legittimato attivo è chi sostiene di essere proprietario: egli
50
dovrà dimostrare la sua qualità, in conformità alla regola per cui l'attore deve provare i
fatti che stanno a fondamento della sua pretesa (art. 2697).
La prova della proprietà di un bene, tuttavia, può essere particolarmente difficile, in

quanto chi si asserisce proprietario dovrà dimostrare non solo di avere acquistato da
chi era proprietario, ma anche che costui abbia acquistato dal legittimo proprietario, e
così via fino a risalire ad un acquisto a titolo originario. Pertanto, normalmente ci si
accontenta di un minor onere probatorio, e cioè di dimostrare una catena di acquisti
che copra il tempo necessario al maturare dell’usucapione (per la quale, infra).
b) L'azione negatoria.
È concessa al proprietario per far dichiarare l'inesistenza di diritti altrui sulla cosa e per
far cessare le eventuali molestie o turbative (art. 949). Qui oggetto dell’azione non è la
titolarità del diritto bensì il suo contenuto. È diretta ad un accertamento negativo ed
eventualmente a una condanna alla cessazione delle molestie e al risarcimento del
danno.
c) L'azione di regolamento di confini.

Presuppone una incertezza in ordine alla posizione del confine tra due fondi ed è
diretta ad accertarlo (art. 950). In contestazione perciò non è la titolarità del diritto
(come nella rivendicazione), e neppure il relativo contenuto (come nella negatoria),
bensì e l'estensione materiale del fondo.
d) L’azione per apposizione di termini

Con tale azione, il proprietario del fondo chiede che siano ripristinati i segni (cippi,
pietre miliari, etc.), precedentemente esistenti, che servivano a sancire il confine con
un altro fondo, di differente proprietario. Si differenzia dall’azione di regolamento di
confini in quanto non vi è alcuna incertezza su questi ultimi, occorrendo solo
restaurare quei segni che li marcano.
51
10. I DIRITTI REALI DI GODIMENTO.
10.1. Introduzione. La consolidazione del diritto.

I diritti reali di godimento attribuiscono un potere su una cosa altrui: sono i
cosiddetti diritti reali minori o parziari, perché hanno un più ristretto contenuto, che si
riduce talvolta a una sola facoltà (ad es ricevere acqua, o estrarre pietra, dal fondo
altrui).
Su uno stesso bene possono coesistere più diritti reali minori, purché di contenuto
diverso (ad es., usufrutto e servitù): ad essere più precisi, i diritti potranno anche
essere sostianzalmente identici, purché spettino a differenti titolari (ad es., sullo stesso
immobile possono esservi più servitù di passaggio, a favore di diversi fondi, o tante
ipoteche, a favore di diversi creditori).
L'altruità della cosa è essenziale a tali diritti: infatti se le qualità di proprietario e di

titolare di diritto reale minore si riuniscono nella stessa persona (ad es., compro o
eredito la proprietà del fondo di cui ho l'usufrutto), il diritto minore si estingue (per
consolidazione).
10.2. La superficie.
La superficie (art. 952) consiste nel diritto di fare (e mantenere) una costruzione sopra
o sotto il suolo altrui o nella proprietà di una costruzione separata dalla proprietà del
suolo (cd. proprietà superficiaria), in deroga al principio dell’accessione (v. sopra).
Si realizza perciò una separazione tra proprietà del suolo e proprietà delle opere fatte
sopra di esso (conforme all'etimologia del termine superficie, che deriva da supra
factum). Il diritto del superficiario, in entrambe le versioni – come diritto di edificare o
come proprietà – può essere perpetuo o temporaneo: in questo secondo caso, venuto
meno esso, si riespande il diritto del proprietario del suolo. È di frequente utilizzo,
specialmente per gli immobili appartenenti al patrimonio degli enti pubblici, in quanto
ne consente lo sfruttamento senza determinarne la perdita (ad es., i loculi dei cimiteri
sono concessi in superficie); ma, altresì, si riscontra ad es. negli edifici in condominio
(la proprietà esclusiva di ciascun appartamento suppone un diritto di superficie
gravante sugli altri e sul suolo).
10.3. L'enfiteusi.
L'enfiteusi attribuisce al titolare (enfiteuta) lo stesso potere di godimento che spetta al
proprietario, salvo l'obbligo di migliorare il fondo e di pagare un canone periodico (art.
959). Si tratta di figura di antica tradizione, ma oggi scarsamente diffusa per il venir
meno delle ragioni socio-economiche che le avevano dato vita.
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10.4. L'usufrutto.
L'usufrutto è il diritto di godere di una cosa rispettandone la destinazione economica
(art. 981). Attribuisce perciò al titolare un ampio potere di usare e godere una cosa
altrui, traendone «ogni utilità che questa può dare» e comprimendo così la posizione
del proprietario, che di riduce alla «nuda proprietà».
Anche a causa della latitudine dei poteri attribuiti all’usufruttuario – il quale, di fatto,
rimane l’unico a poter utilizzare il bene – il legislatore pone quale caratteristica
essenziale dell’usufrutto la temporaneità (art. 979 c.c.): l’usufrutto non può eccedere la
vita del titolare, e, se questi è una persona giuridica, i 30 anni; se poi è costituito a
termine, si estinguerà alla scadenza di esso (salvo che l’usufruttuario muoia prima).
La destinazione economica della cosa è quindi un limite al potere di godimento: se

oggetto dell'usufrutto è un appartamento esso non potrà essere adibito a deposito.
L’usufrutto ha una durata temporanea. Esso «non può eccedere la vita
dell’'usufruttuario» né, se costituito a favore di un ente giuridico, «durare più di trenta
anni» (art. 979).
Oggetto dell'usufrutto può essere qualunque specie di bene, mobile e immobile, ma

anche i crediti e i titoli di credito (artt. 1000, 1998, 2025), le azioni e le aziende (artt.
2352, 2561).
Gli obblighi dell'usufruttuario sono funzionalmente connessi all'obbligo di restituire la

cosa al termine dell'usufrutto: è tenuto a impiegare la diligenza ordinaria nel
godimento, nella custodia e nella gestione.
Circa le fonti, l'usufrutto può costituirsi anzitutto per legge: ad es., usufrutto legale dei
genitori sui beni dei figli minori (art. 324). Può costituirsi poi per volontà privata,
tramite testamento o contratto, oneroso o gratuito. È frequente, in particolare, la
donazione con «riserva di usufrutto» (art. 796), e cioè l'atto con cui una persona, ad es.
lo zio, dona al nipote un bene riservandosene il godimento.
L'usufruttuario ha il potere di disposizione del proprio diritto, che può cedere a terzi
per atto tra vivi, a titolo oneroso o gratuito.
Oltre che per morte dell’usufruttuario, per scadenza del termine, per consolidazione e
per perimento della cosa (cause già esaminate), l’usufrutto può estinguersi per
mancato uso per venti anni, nonché per abuso dell’usufruttuario, qualora questi
trascuri il bene o ne muti la destinazione (art. 1015 c.c.).
10.5. L'uso e l'abitazione.

L'uso e l'abitazione sono sottospecie di usufrutto caratterizzate da una facoltà di
godimento limitata ai bisogni del titolare e della sua famiglia. Hanno inoltre carattere
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personale, nel senso che non possono essere ceduti (art. 1024). Per il resto, la
disciplina applicabile è quella dettata per l'usufrutto (art. 1026).
10.6. Le servitù.
La servitù è un peso posto sopra un fondo (detto servente) per l'utilità di un altro fondo
(detto dominante), appartenente a diverso proprietario (art. 1027). È un diritto reale di
godimento che consente una utilizzazione specifica della cosa altrui, cosa che può
consistere solo in un immobile (perciò si dice “prediale”, dal latino praedium, cioè
posto): ad es., passare sul fondo, attingervi acqua, affacciarsi su di esso, istallare una
tubatura.
Essa può nascere solo per soddisfare una relazione di servizio tra due fondi, in virtù
della quale la limitazione apposta al primo avvantaggia il secondo: Ad es., il divieto di
costruire piani aggiuntivi ad una costruzione, per non rovinare il panorama di quella
adiacente, può dirsi posto a vantaggio del fondo dominante; non così per il divieto di
tenere feste, fino a tarda notte, nei pressi di una casa di riposo. In questo caso il
vantaggio non riguarda il fondo, ma chi vi abita, dunque si tratterà di un obbligo
personale e non di diritto reale.
Al fine di poter costituire una servitù occorre:
- che i fondi appartengano a proprietari distinti: il proprietario di un fondo,

tuttavia, può predisporre lo stesso affinchè, una volta diviso, sorga una servitù
(cd. destinazione del padre di famiglia: art. 1062 c.c.);
- che i fondi siano contigui o quantomeno vicini.
Essa è un diritto accessorio alla proprietà di un immobile, e si trasferisce

automaticamente col trasferimento della proprietà del bene. Ad es., se il proprietario di
un edificio ha una servitù di passaggio su un fondo vicino, tale servitù si trasferirà
automaticamente sia dal lato attivo, che da quello passivo al nuovo proprietario
dell'edificio, sia dal lato passivo all'acquirente del fondo.
Il peso consiste in una limitazione delle facoltà di godimento del fondo, di contenuto
vario (ad es., non sopraelevare, consentire l'affaccio sul fondo altrui), purché non si
tratti di un fare a carico del proprietario del fondo servente (art. 1030). Tale peso non
può consistere o nell'imposizione di un obbligo di fare. Un obbligo di fare può avere
origine contrattuale ed essere oggetto di un diritto di credito: il proprietario del fondo
servente si può obbligare a fare qualcosa (ad es., spurgare l'acquedotto: art. 1091), ma
tale obbligo non fa parte del contenuto della servitù, ma costituisce piuttosto un "dover
fare" estraneo al contenuto della servitù.
L' «utilità» del fondo può consistere in qualsiasi vantaggio, anche non economico, per
la migliore utilizzazione del bene, purché stabile e oggettivo, nel senso che deve
afferire al fondo e non personalmente al proprietario (non è ammessa ad es. una
servitù che abbia ad oggetto il diritto di accedere a un fondo per esercitarvi la caccia o
54
la pesca). L'utilità può consistere nella «maggiore comodità o amenità del fondo
dominante» (ad es., divieto di mutare la destinazione a verde di un terreno), inerire alla
sua destinazione industriale (art. 1028) .
L'art. 1027, precisa che i due fondi devono avere proprietari distinti.
Si distinguono servitù coattive, che nascono in forza di legge, e servitù volontarie,

derivanti dal fatto dell'uomo. Quanto al contenuto, si distinguono servitù negative,
che attribuiscono il potere di vietare qualcosa e servitù affermative che attribuiscono
il potere di fare qualcosa. Ulteriore distinzione è tra servitù non apparenti, le quali non
richiedono la realizzazione di opere visibili, ed apparenti, che viceversa le richiedono
(ad es., un pozzo o un sentiero realizzato sul fondo servente): solo queste ultime
possono essere acquistate per usucapione.
55
11. LA COMUNIONE
11.1. Nozione.
La comunione è (art. 1100) l'ipotesi in cui «la proprietà o altro diritto reale spetta in
comune a più persone». Si avrà, ad es., comunione quando due persone acquistano
insieme una villa, oppure quando ereditano dei beni, in quote uguali o diverse (cd.
comunione ereditaria); la stessa può avere ad oggetto sia la proprietà, sia altri diritti
reali (usufrutto, abitazione, enfiteusi etc.). Tali soggetti, perciò, sono contitolari di uno
stesso diritto sullo stesso.
Nella comunione non si registra una pluralità di diritti sulla cosa (tanti quanti sono i
soggetti), né un diritto su una frazione, o parte della cosa stessa. Piuttosto, il diritto è
unico, ma appartiene a più persone, in modo tale che il diritto di ciascuno comprime il
diritto degli altri – nel senso che costoro dovranno rispettarlo – ; in questo senso, è
errato dire che il proprietario “è titolare di una quota”, perché la quota non è oggetto
del diritto. La quota e la misura in cui ciascuno è ammesso a esercitarlo.
Infatti, in caso di rinuncia di uno dei contitolari, la sua quota essa va ad accrescere le
quote degli altri, poiché il loro diritto si espande una volta venuta meno la limitazione.
Nella comunione non si può individuare un autonomo soggetto di diritto, distinto dai
partecipanti.
Si distinguono comunioni volontarie (o convenzionali), create dalle parti (ad es., col
semplice acquistare insieme un bene), e comunioni incidentali, create dalla legge (ad
es., artt. 9322, 939).
11.2. La comunione ordinaria (art. 1102).

Nella comunione ordinaria «ciascun partecipante può servirsi della cosa comune,
purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri di farne parimenti uso»
(art. 1102).
La disciplina si può riassumere come segue.
a) Uso
L'uso spetta individualmente a ciascuno, in proporzione alla sua quota (art. 1102).
b) Amministrazione.
L'amministrazione spetta A tutti i comunisti, e verrà esercitata secondo il principio
maggioritario: decide la maggioranza. Per gli atti di ordinaria amministrazione (ad es.,
manutenzione della cosa, turni di godimento, etc.) basta la maggioranza semplice
calcolata in base alle sole quote; con la stessa maggioranza può essere formato un
regolamento e può essere nominato un amministratore (art. 1105 s.). Delle
obbligazioni assunte rispondono in solido tutti i partecipanti (art. 1115).
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Per gli atti di straordinaria amministrazione la maggioranza va calcolata sia

secondo il principio plutocratico (quota più alta) sia secondo quello democratico (più
voti): e cioè la maggioranza numerica dei partecipanti che rappresentino almeno due
terzi del valore della cosa (art. 1108). In ogni caso la maggioranza non può ledere il
diritto individuale al godimento né apportare innovazioni che risultino pregiudizievoli
anche ad uno soltanto dei partecipanti (art. 1108).
Con l'amministrazione della cosa non va confusa la rappresentanza della comunione:

secondo la giurisprudenza essa spetta disgiuntamente a ciascuno, presumendosi un
mandato tacito da parte degli altri. Così, il singolo partecipante può ad es. citare in
giudizio il vicino che non abbia rispettato le distanze legali, che provochi immissioni
intollerabili, etc
c) Il potere di disporre. Regola dell’unanimità per gli atti di disposizione.

A ciascuno spetta il potere di vendere liberamente a terzi la propria quota e può in ogni
momento domandare lo scioglimento della comunione (art. 1111): si tratta di un diritto
potestativo (v. supra) ad esercizio giudiziale, in quanto non solo gli altri comunisti non
possono opporsi alla divisione, ma neanche occorre il loro consenso, in quanto essa è
attuata con sentenza dal giudice. La divisione si farà in natura, salvo che la cosa non
sia «comodamente divisibile»: in tal caso essa verrà venduta e il ricavato ripartito fra i
partecipanti. Il patto di rimanere in comunione è valido per un massimo di dieci anni
(art. 11112). Per l'alienazione dell'intero bene, invece, occorre il consenso
unanime dei contitolari (art. 1108).
11.3. Il condominio negli edifici.

Il condominio può definirsi come la comproprietà che si realizza negli edifici divisi in
unità immobiliari (appartamenti, garage, negozi, ecc.), appartenenti a diversi
proprietari, ove ciascuno è proprietario esclusivo di un piano o porzione di piano e
comproprietario di alcune parti comuni (il suolo, le fondazioni, i tetti, le scale, etc.: art.
1117).
La comunione derivante dal condominio è:
- parziale, in quanto riguarda solo alcune parti dell’edificio, e coesiste con la

proprietà esclusiva sulle unità abitative;
- forzosa, in quanto la impone la legge edessa non è soggetta a divisione, né si

può rinunziarvi (artt. 1118, 2° comma, 1119). Il diritto sulle cose comuni è
segnato dalla quota, espressa in millesimi (cioè dal valore della proprietà
esclusiva rispetto al valore dell'edificio) e si trasferisce automaticamente con
l'alienazione della porzione in proprietà esclusiva.
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Tutta la disciplina delle parti comuni del condominio denota che esse sono soggette a
un vincolo di destinazione, caratterizzato dalla una preminenza dell'interesse
collettivo su quelli individuali. Ciò si manifesta, oltre che nella disciplina, nelle norme
relative alla amministrazione, affidata a due organi: l'assemblea dei condomini e
l'amministratore.
L'assemblea dei condomini è l'organo deliberativo e ha competenza generale sulla

gestione delle cose comuni. Per la validità delle deliberazioni si richiede: la preventiva
convocazione di tutti gli aventi diritto su uno specifico «ordine del giorno»;
l'intervento di un numero minimo di condomini (cd. quorum); l'approvazione a
maggioranza 'semplice' o 'qualificata', in relazione all'oggetto della delibera stessa, e
cioè che esso riguardi decisioni di ordinaria o straordinaria amministrazione, nonché
tra prima convocazione e successive.
L'amministratore è l'organo esecutivo e ha la rappresentanza, anche processuale, del

condominio. La sua competenza tuttavia è speciale, limitata cioè a quanto
espressamente previsto, nella legge e nel regolamento: attua le delibere, disciplina
l'uso delle cose comuni, riscuote i contributi, esegue i pagamenti, etc. La sua nomina è
obbligatoria ove i condomini siano più di otto (art. 1129 s.).
Se il condominio comprende più di 10 condomini, è necessario formare un

regolamento di condominio (altrimenti è facoltativo). Disciplina le questioni relative
all'organizzazione e al funzionamento dello stesso, ma non può incidere sui diritti
individuali dei condomini: ad es., non può proibirsi agli stessi di tenere in casa animali
domestici (art. 1138, c. 5).
11.4. La multiproprietà.
La «multiproprietà» è caratterizzata dal fatto che i condomini hanno diritto al
godimento esclusivo di un alloggio in periodi prefissati di tempo: ad es., una o più
settimane all'anno. Essa si configura perciò, nella maggior parte dei casi, come una
comunione immobiliare segnata da una specifica destinazione e da una particolare
modalità di «godimento turnario». Tale istituto, pure molto recente, ha avuto enorme
espansione, tanto che il legislatore lo ha disciplinato prima nel Codice del consumo (d.
lgs. 206/2005 – modificato dal d. lgs. 79/2011 – artt. 69 e segg.)
Può consistere sia in un diritto reale sia in un diritto personale di godimento. Quando
tale diritto abbia natura reale la multiproprietà si configura come una comproprietà,
attribuendo il diritto di godere (della propria quota) in modo perpetuo ed esclusivo e di
disporne alienandola a terzi. Essa è caratterizzata peraltro da un vincolo negoziale di
uso turnario — tanto che non se ne può chiedere la divisione — e, per lo più, da
particolari norme sulla amministrazione che limitano le facoltà dei condomini (ad es.,
attribuendo ad alcuni soltanto — per lo più il costruttore-venditore o la società
incaricata della gestione — i poteri di amministrazione).
58
12. IL POSSESSO
12.1. Generalità. La necessità di tutelare le situazioni di fatto.

Se tutti fossero galantuomini – diceva un vecchio manuale di diritto privato – non vi
sarebbe bisogno di molti istituti giuridici, e non vi sarebbe bisogno neppure del
possesso. Se tutti fossero galantuomini, infatti, tutti terrebbero con sé solo le cose di
cui sono proprietari (o sulle quali vantano diritti di altro tipo). Tutti, cioè, guiderebbero
la propria automobile, abiterebbero la propria casa, conserverebbero in cassaforte i
propri gioielli.
Accade invece che le automobili vengano rubate, le abitazioni abusivamente occupate

e, più in generale, che qualcuno utilizzi le cose di altri come se ne fosse il proprietario.
Posto che, specialmente per le cose mobili, può essere molto arduo risalire alla prova
dell’esistenza del diritto (si pensi agli abiti che indossiamo: siamo forse in grado di
fornire la prova di esserne proprietari?), l’ordinamento giuridico prende in
considerazione il caso di chi utilizza un bene come se vantasse su di esso un diritto
reale – ed indipendentemente dalla effettiva titolarità di tale diritto – per ricollegarvi
alcune tutele.
L’ordinamento quindi, tutela una situazione di fatto che può non essere sorretta dalla
titolarità di un diritto: se io indosso abiti non miei, o abito in un appartamento altrui,
non posso essere privato di tali beni con la violenza o con l’inganno, neppure
dall’effettivo proprietario. Anche nell’ipotesi in cui io abbia fraudolentemente sottratto
tali beni (e sia quindi qualificabile come “ladro”), non posso esserne privato se non
attraverso un’azione giudiziaria: ciò in ossequio all’esigenza ben espressa dal brocardo
ne cives ad arma ruant (affinché i cittadini non facciano uso delle armi).
12.2. La fattispecie possessoria.

Sulla scorta di quanto detto sino ad ora, si può quindi comprendere la descrizione della
fattispecie del possesso fornita dall’articolo 1140 del codice civile:
“Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in modo corrispondente alla
proprietà o ad un altro diritto reale”
Questa disposizione contiene soltanto la nozione del possesso. Gli effetti del possesso
sono infatti previsti da altre disposizioni specificamente dedicate (artt. 1148 ss.).
Dall’art. 1140 si ricava immediatamente che il possesso non è un diritto, ma consiste
in una situazione di fatto, e precisamente nel fatto che un soggetto esercita un potere
su di un bene, a prescindere dalla circostanza che tale soggetto abbia o non abbia il
diritto di farlo.
Non importa, ai fini dell’art. 1140, che l’esercizio del potere sia legittimo: quel che
conta è la circostanza in sé che in concreto un potere sia esercitato sulla cosa.
Naturalmente, tale potere ben può essere esercitato da chi ha il diritto di farlo: il
59
proprietario, l'usufruttuario, il superficiario: in tal caso, la tutela del possesso protegge

anche la situazione di diritto. Ma può accadere che tale potere sia esercitato da chi non
ne ha il diritto: il ladro che guida l’auto rubata, l’occupante abusivo che abita
l’appartamento altrui. Anche in questo secondo caso troveranno applicazione le tutele
possessorie.
È molto importante soffermare l’attenzione sulle parole usate dall’art. 1140, ove si
parla di manifestazione corrispondente alla titolarità di un diritto reale. Non ogni
“potere sulla cosa”, infatti, è qualificabile come “possesso”, ma solo quello che si
manifesta in modo corrispondente alla titolarità di un diritto reale.
Il possesso, infatti, si compone di due elementi:
- oggettivo, ossia il controllo effettivo sulla cosa, consistente nella sua

disponibilità e nella facoltà di utilizzarla (cd. corpo);
-
- soggettivo, ossia l’intenzione di esercitare poteri corrispondenti a quelli del
titolare: non solo, dunque, del proprietario, ma anche, a seconda dei casi,
dell’usufruttuario, dell’usuario etc. (animo).
Vi è, quindi un potere sulla cosa che non si manifesta in modo corrispondente alla
titolarità di un diritto reale, e che si denomina detenzione.
Vi è poi un potere che si manifesta in modo corrispondente alla titolarità di un diritto

reale, e che denominiamo possesso.
Detenzione e possesso hanno in comune la relazione tra l’uomo e la cosa (il “potere”),
ma il possesso ha qualcosa di più, che si denomina elemento soggettivo: l’intenzione
di esercitare tale potere allo stesso modo in cui lo esercita il titolare del diritto, cioè
senza riconoscere l’esistenza di un corrispondente diritto altrui. Da notare che per
avere il possesso di una cosa non è neppure necessario averne attualmente l'uso
materiale, l'immediata disponibilità fisica: si può possedere “per mezzo di un’altra
persona” (art. 1140 c.2, cd. possesso mediato).
12.3. La prova del possesso. Il mutamento della detenzione in possesso.

Ci si può facilmente rendere conto della differenza di fra queste due situazioni con un
esempio. Se entro in aula, estraggo una penna dalla tasca della giacca, inizio a scrivere
e, quando l’inchiostro è finito, butto la penna nel cestino, in questo caso ho esercitato
un potere corrispondente a quello del proprietario (indipendentemente, si ribadisce, dal
fatto che io sia proprietario della penna oppure no). Se invece entro in aula e domando
ad uno studente “Per cortesia, posso usare la sua penna?” e, alla fine della lezione,
restituisco la penna, sicuramente non sto esercitando un potere corrispondente a quello
del proprietario, perché riconosco che la penna appartiene ad altri.
La distinzione teorica tra possesso e detenzione è dunque chiara. È molto meno

agevole capire, tra le varie situazioni di fatto, quale sia da qualificare come possesso e
60
quale come detenzione. Il potere esercitato sulla cosa può infatti risultare ambiguo: chi
guida un’automobile può farlo perché ritiene di esserne proprietario, oppure perché
pensa di doverla restituire all’amico da cui l’ha ottenuta in prestito.
Come è possibile, quindi, stabilire si ci si trovi dinanzi a un possesso e quando si tratti

invece di semplice detenzione? In proposito, la legge detta due regole fondamentali:
a) si presume che chi esercita il potere di fatto (detentore) sia anche possessore
(art. 1141), a meno che si provi che ha cominciato ad esercitarlo
semplicemente come detenzione.
In pratica, occorrerà dimostrare che la disponibilità del bene è stata

conseguita in base a un titolo (comodato, deposito, locazione, etc.) che, non
comportando un diritto reale e l'esercizio dei corrispondenti poteri, qualifica
come semplice detenzione la disponibilità della cosa.
b) la detenzione può, poi, mutarsi in possesso pieno. Stante quanto detto sopra,
sembrerebbe che, a tal fine, sia sufficiente che il detentore cambi le proprie
intenzioni riguardo al bene: invece, esigenze di certezza del diritto
impongono che tale mutamento si estrinsechi in qualcosa di apprezzabile
anche all’esterno (cd. interversione del possesso). Pertanto, occorre che il
titolo di acquisto cambi «per causa proveniente da un terzo» ovvero che il
detentore faccia «opposizione contro il possessore» (art. 1141, 2° comma).
Ad es., Tizio, affermandosi proprietario del bene dato da Caio in comodato a
Sempronio, gliene dona la proprietà.
In particolare, quanto all’opposizione, per realizzare l’effetto indicato – cd.

interversione nel possesso – occorreranno manifestazioni esterne, di carattere
univoco: non basta, ad es., che il conduttore dell’appartamento non paghi più l’affitto:
questo costituirà solo inadempimento al suo obbligo.
12.4. Acquisto del possesso.

Il possesso pieno – non la detenzione, che, come visto, presuppone il riconoscimento
del diritto di un altro soggetto – può acquistarsi anche a titolo originario. In questo
caso, il soggetto, semplicemente, si impossessa del bene: ciò avviene sia negli acquisti
a titolo originario della proprietà (ad es., l’usucapiente si impossessa del bene, e, dopo
il decorso del tempo, acquista la proprietà), ma anche in caso di sottrazione o
occupazione del bene altrui, anche se illecita (es., furto). In questo caso il possessore,
naturalmente, non riconosce altrui diritti sulla cosa.
L’acquisto del possesso è derivativo quando proviene, invece, da un altro soggetto, e

si realizza mediante la consegna, che può essere materiale o simbolica (es., la
consegna delle chiavi di un appartamento). Un tipo di consegna simbolica è il costituto
possessorio, che si ha quando l’alienante conserva, a vario titolo, il possesso del bene,
senza averne più la proprietà (A vende la sua casa a B, che ne diviene proprietario, ma
61
A è conduttore dell’immobile: il nuovo possessore sarà B – A è mero detentore – e la

consegna sarà simbolica).
Nell’ambito dell’acquisto derivativo del possesso, la legge distingue poi la successione

nel possesso, che si realizza nell’ambito di una successione a titolo universale (es.,
l’eredità), e l’accessione nel possesso, che avviene in caso di trasferimento a tiolo
particolare (es., una vendita): in quest’ultimo caso, infatti, la legge considera il
possesso dell’alienante come distinto da quello dell’acquirente, ma questi può “unirlo”
(art. 1146, c.2) a quello del precedente titolare.
12.5. Qualificazioni del possesso.

In quanto definito dal semplice dato di fatto del potere esercitato sulla cosa, il possesso
è tale indipendentemente dalle circostanze che ne accompagnano l'acquisto o
l'esercizio. Rilevano tuttavia, a vari fini, talune circostanze che qualificano il possesso.
Anzitutto lo stato psicologico del soggetto, al momento dell'acquisto riveste grande

rilevanza: distinguiamo possesso di buona fede – quello di «chi possiede ignorando
di ledere l'altrui diritto» (art. 1147, c. 1): A, in buona fede, acquista un bene da B,
ignorando che esso è stato rubato – e di mala fede. Il possesso è di mala fede anche se
il possessore, pur non consapevole del danno, agisca con colpa grave, ossia con
eccessiva leggerezza.
La buona fede è legalmente presunta, spettando alla controparte la prova della mala
fede.
La buona fede originaria non viene peraltro pregiudicata dalla scoperta successiva:
negli esempi fatti, la scoperta del vizio o il reclamo del vero proprietario, se successivi
all'acquisto del possesso, non alterano la condizione di buona fede originaria e la
relativa qualificazione del possesso come «di buona fede»).
In secondo luogo, le modalità di acquisto qualificano il possesso come viziato ove sia
stato acquistato in modo violento o clandestino, cioè contro la volontà, anche presunta,
del possessore (art. 1163).
Si ha violenza quando venga usata la minaccia ovvero la forza, contro le persone o le

cose (la forzatura di un lucchetto), per farsi consegnare il bene. Si ha clandestinità
quando l'acquisto sia stato realizzato in modo da tenerlo nascosto alla pubblica
conoscenza (ad es., un furto). Non rileva invece il fatto che non ne abbia conoscenza il
diretto interessato (ad es., perché è emigrato all'estero o perché trascura i suoi beni):
l'obiettiva notorietà del possesso è sufficiente alla sua qualificazione come pubblico.
Il possesso può poi essere continuo od interrotto, a seconda che siano intervenute
interruzioni civili o naturali. Circa la continuità del possesso, la legge detta talune
presunzioni (art. 1142 c.c.).
62
12.6. Diritti del possessore nella restituzione della cosa.

La tutela del possesso è soltanto provvisoria e, in seguito al vittorioso esperimento
dell'azione di rivendicazione da parte del titolare, il possessore sarà tenuto alla
restituzione, sia della cosa, sia dei frutti nel frattempo percetti (cfr. art. 821).
Il possessore di buona fede, tuttavia, è maggiormente tutelato, perché, se ha messo a

frutto la cosa, può trattenere i frutti percepiti fino alla domanda di restituzione.
Vanno perciò restituiti i frutti percepiti dopo tale data e, inoltre, quelli che avrebbe
potuto percepire usando l'ordinaria diligenza (art. 1148): si vuole cioè evitare che il
possessore, conosciuto l'obbligo di restituire i frutti, trascuri l'utilizzazione del bene. E
possessore di mala fede, invece, deve restituire insieme alla cosa tutti i frutti, percepiti
e percipiendi, fin dal giorno dell'inizio del suo possesso.
Secondo la regola generale, inoltre, il possessore obbligato alla restituzione dei frutti
ha diritto al rimborso delle spese necessarie per la produzione (art. 1149).
12.7. Le azioni possessorie.

Le azioni possessorie sono quelle attribuite al possessore (non importa se legittimo o
illegittimo, di buona o mala fede) per paralizzare i turbamenti del suo possesso. È
davvero importante considerare che queste azioni sono date al possessore anche contro
il legittimo titolare del diritto reale: vale a dire, se il proprietario (A) turba il possesso
che sia esercitato da altro soggetto (B), ad esempio sottraendo il bene (di cui A pure è
proprietario), per prima cosa B può esercitare contro A una azione possessoria. A
questa azione possessoria A può “reagire” con una azione petitoria (a difesa della
proprietà). Ma la legge da una importante disciplina temporale: prima occorre che si
definisca il giudizio possessorio, e solo dopo potrà svolgersi il giudizio petitorio
(principio di priorità del giudizio possessorio sul petitorio).
Le azioni possessorie sono: a) la reintegrazione (o spoglio); b) la manutenzione.
a) Azione di reintegrazione (o spoglio).

Essa spetta al possessore che sia stato privato del suo possesso (art. 1168) ed è diretta
a reintegrarlo. L’azione si può esercitare solo se lo spoglio sia avvenuto in modo
violento o clandestino e solo se l’azione sia promossa entro un anno dallo spoglio, o se
lo spoglio è clandestino, entro un anno dalla scoperta di questo.
L’azione è concessa anche al detentore, a meno che la detenzione sia dovuta a ragioni
di servizio (cameriere) o ospitalità (l’amico che ho invitato a dormire nella mia casa di
vacanza).
b) Azione di manutenzione
Spetta al possessore che sia stato molestato nell’esercizio del possesso, ed è diretta
all’eliminazione delle molestie (ad esempio: si ha una molestia se taluno scava buche
63
sulla strada ove insiste la servitù di passaggio). Può essere esercitata dal possessore
spogliato dopo che sia trascorso l’anno dallo spoglio (e non sia più quindi esercitabile
l’azione di spoglio). Il presupposto per l’esercizio dell’azione è che il possesso duri
da oltre un anno e che sia stato acquistato in modo non violento e non clandestino.
Essa tutela solo il possessore di immobili o di universalità di mobili.
c) Denuncia di nuova opera e di danno temuto

Si tratta di azioni concesse al possessore del fondo, qualora le opere intraprese sul
fondo vicino, ovvero lo stato dei luoghi, inducano a ritenere probabile un danno sul
proprio fondo: è diretta a far cessare la realizzazione dell’opera, o l’eliminazione della
fonte di pericolo.
12.8. Il possesso e l’acquisto del diritto reale corrispondente

Fra gli effetti che l’ordinamento riconduce al possesso, è particolarmente importante
quello relativo all’acquisto del diritto reale corrispondente. Detto in altre parole: si è
chiarito come il possesso vada tenuto distinto dal diritto reale: è un comportamento
corrispondente a quello che spetta al titolare del diritto reale, ma è cosa diversa dalla
titolarità del diritto reale.
Ebbene, in taluni casi (che di seguito vedremo), l’esercizio del possesso, disgiunto
dalla titolarità del diritto reale, può comportare in capo al possessore anche l’acquisto
del diritto reale. Naturalmente non basterà il puro e semplice possesso per acquistare il
diritto reale: questo sarebbe assurdo: se così fosse, ad es., la legge permetterebbe al
ladro di acquistare un diritto reale con l’acquisto del possesso.
Per comprendere questa disciplina è necessario fare una grande distinzione tra due
categorie di fattispecie, l’acquisto di beni mobili in buona fede, e l’acquisto di tutti gli
altri beni (immobili e mobili senza buona fede).
a) Gli acquisti di beni mobili in buona fede dal non proprietario e la regola
“possesso vale titolo”.
Secondo un principio fondamentale, affinché qualcuno possa trasferire ad altri un
diritto occorre che il disponente ne sia titolare. In altre parole, se A non è proprietario
del bene X, A non può trasferire il bene X a B. Se lo fa, cioè se stipula un contratto di
compravendita in forza del quale A trasferisce a B il bene X, allora tale contratto di
compravendita non realizza l’effetto.
Questa regola subisce una importantissima eccezione: se il bene trasferito è un bene
mobile non registrato, allora B acquista la proprietà del bene (sebbene il venditore A
non sia il proprietario) alle seguenti condizioni:
1) B consegue il possesso della cosa attraverso la consegna fattagli da A;

2) B è in buona fede nel momento in cui ha effettuato l’acquisto;
3) Il titolo (ad esempio, il contratto) è astrattamente idoneo al trasferimento del bene;
vale a dire che, se la cosa fosse stata effettivamente nella titolarità di A, allora il titolo
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avrebbe potuto trasferire la cosa a B (non soffrendo di altre patologie, ad esempio

invalidità);
Questa regola risponde ad una elementare esigenza di sicurezza della circolazione: se

non esistesse questa regola (art. 1153), allora noi non saremmo sicuri del nostro
acquisto neppure quando acquistiamo un paio di scarpe: noi dovremmo infatti
controllare che il venditore delle scarpe le abbia validamente acquistate, e così via sino
ad un acquisto a titolo originario (produttore delle scarpe). Invece, grazie all’articolo
1153, quando acquistiamo un paio di scarpe, ne conseguiamo in possesso, siamo in
buona fede ed il titolo è idoneo (astrattamente), possiamo essere sicuri di aver
acquistato la proprietà delle scarpe anche se il venditore le aveva a sua volta rubate.
b) L’usucapione
Quando non si verificano le condizioni di cui al punto precedente il diritto reale può
essere acquistato dal possessore, ma occorrono ulteriori requisiti. L’insieme di tali
requisiti costituisce il presupposto dell’usucapione, che è, per l’appunto, un modo di
acquisto a titolo originario della proprietà o di un altro diritto reale che si
perfezione con il possesso continuato per un certo periodo di tempo.
Per l’acquisto del diritto con usucapione occorrono quindi due requisiti, il possesso e il
tempo.
Il possesso deve essere non vizioso, ovvero non acquistato con violenza o
clandestinità. Il possesso violento o clandestino vale per l’acquisto con usucapione
solo dal momento in cui la violenza e la clandestinità sono cessate. Deve poi trattarsi
di possesso continuo, cioè di un possesso che dura tutto il tempo necessario ad
usucapire senza interruzioni.
Il tempo necessario per usucapire è diverso a seconda che si tratti di usucapione

ordinaria o usucapione abbreviata.
a) l’usucapione abbreviata presuppone il possesso di buona fede e l’esistenza di un

titolo valido (astrattamente idoneo) per l’acquisto. Per i beni immobili si compie in 10
anni (ed occorre anche la trascrizione); per i beni mobili registrati si compie in tre anni
(ed occorre anche qui la trascrizione). Diversamente, per i beni mobili non registrati
non occorre il titolo valido (ricordiamo che, se ci fosse il titolo valido, si acquisterebbe
subito ex art. 1153) e si compie in 10 anni;
b) l’usucapione ordinaria: si realizza anche con il possesso di mala fede e, si realizza

in 20 anni, tranne che per i mobili registrati, il cui termine invece è di 10 anni.
65
IMMOBILI MOBILI ISCRITTI MOBILI
USUCAPIONE 1158
1162 1161
1159
possesso
violento/
1163 mai mai mai
clandestin
o
mala fede 20 10 20
buona fede 20 10 10
buona fede + titolo 10 3 subito

(+ trascrizione)
66
12.9. Schema riepilogativo delle azioni a difesa della proprietà e del possesso.
AZIONI A DIFESA
DELLA Legittimazione Legittimazione
Tipo di azione Presupposti Termine
PROPRIETÀ E DEL attiva passiva
POSSESSO
Possessore o
detentore, anche se
Mancanza del Proprietario che provi ha cessato per fatto
Rivendicazione
possesso pienamente il suo diritto proprio di possedere NO
948
o della detenzione anche possesso intermedio o detenere dopo la
proposizione della
domanda
Molestie o turbative
Negatoria Proprietario che provi il Molestatore o
(di fatto o di diritto) NO
PETITORIE 949 titolo dell’acquisto turbatore
provocate sul bene
Regolamento di
Incertezza sul confine Proprietario dell’altro
confini Proprietario NO
fra due fondi fondo
950
Mancanza o
Apposizione di
irriconoscibilità dei Proprietario del
termini Proprietario NO
termini tra fondi fondo contiguo
951
contigui
Spoglio violento o 1) Possessore spogliante, ma anche 1 anno dal

Reintegrazione clandestino del 2) Detentore non per il successore a titolo sofferto
1168 possesso o della ragioni di servizio o di particolare in mala spoglio o
detenzione ospitalità fede 1169 dalla scoperta
Possessore (non violento

o clandestino) da oltre un
POSSESSORIE Spoglio non violento o anno continuo e non
clandestino interrotto di:
1 anno dalla
Manutenzione 1) bene immobile, Molestatore o
Molestia o turbativa di prima
1170 2) diritto reale su un turbatore
fatto o di diritto nel molestia
bene immobile,
possesso 3) universalità di mobili
(non di beni mobili
registrati)
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IV. MODULO
13. IL RAPPORTO OBBLIGATORIO
13.1. Il rapporto obbligatorio in generale. Nozione.

Il rapporto obbligatorio consiste in un vincolo tra due soggetti in virtù del quale uno di
essi, detto debitore, è tenuto a eseguire una prestazione (avente ad oggetto un dare, un
fare o un non fare) a favore dell'altro, detto creditore.
L’interesse del creditore sarà soddisfatto se il debitore adempirà in modo esatto la

prestazione cui è tenuto.
Il rapporto obbligatorio, quindi, è un ra pporto giuridico che si caratterizza per la

correlatività delle situazioni soggettive, nel senso che la situazione passiva è speculare
alla situazione attiva. In altre parole, il creditore non può soddisfare da solo il proprio
interesse – come avviene per il caso del diritto potestativo (§ 4.2c), ma ha bisogno
della cooperazione del debitore. Inoltre, la pretesa ad ottenere la prestazione dedotta
nel rapporto obbligatorio non potrà essere avanzata verso chiunque come accade per il
titolare del diritto reale (§ 8.1), ma solo nei confronti di coloro che, per legge o per
contratto, hanno una specifica obbligazione.
Al rapporto obbligatorio, è, quindi correlato un diritto soggettivo relativo (§ 4.3).
13.2. Fonti delle obbligazioni.

Le fonti delle obbligazioni, secondo l'art. 1173 sono «il contratto, il fatto illecito e
ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento
giuridico». Il legislatore, dunque, accomuna fattispecie e vicende diverse sulla base di
un tratto comune: la capacità di far sorgere un rapporto obbligatorio.
Ad esempio, da un contratto di compravendita nasce l'obbligazione di pagare il

prezzo (il contratto è un accordo liberamente stipulato fra due o più persone e ha
natura di «atto negoziale»); mentre a seguito di un incidente stradale sorgerà
l'obbligazione di risarcire il danno; invece, tra gli altri atti o fatti previsti dall’art.
1173 rientrano altri istituti, quali, ad esempio, la promessa unilaterale di pagare una
somma di denaro o l'aver ricevuto indebitamente una prestazione spettante ad altri (§
14.5).
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13.3. Caratteri dell’obbligazione: Vincolatività e coercibilità.

a) Le obbligazioni civili
L'obbligazione appartiene al categoria delle situazioni giuridiche passive. Tutte queste
situazioni giuridiche hanno la caratteristica dell’obbligatorietà, e cioè il
comportamento in esse previsto è giuridicamente doveroso; tratto differenziale delle
obbligazioni è la coercibilità, e cioè il fatto che, qualora non adempiute, espongono
l’obbligato a sanzione.
Pertanto, ove manchi un adempimento spontaneo, si potrà agire in giudizio per

far valere il diritto, chiedendo l'esecuzione forzata: e cioè o un’esecuzione in forma
specifica, o un’esecuzione per equivalente.
L'esecuzione in forma specifica, quando è praticabile, consente di ottenere

coattivamente esattamente quanto dovuto.
L'esecuzione in forma specifica, però, non è sempre possibile, ad esempio perché si

tratta di un obbligo di fare infungibile (cioè insostituibile: si pensi all’obbligo per un
famoso pittore di dipingere un ritratto) oppure perché il creditore non ha più interesse
all’adempimento (ad es., si pensi al pasticciere che non consegni la torta nuziale nel
momento in cui ne è richiesto: un adempimento successivo non avrebbe,
evidentemente, più alcuna utilità per il creditore).
In questo caso il creditore può chiedere l'esecuzione per equivalente che consente di
ottenere non la prestazione dedotta nell’obbligazione, ma un risultato economico
equivalente.
Detto risultato, in caso di inadempimento, può anche essere ottenuto tramite la vendita
forzata dei beni del debitore e la successiva distribuzione del ricavato (art. 2910).
La vincolatività delle obbligazioni è infatti garantita dalla responsabilità patrimoniale

del debitore, stabilita dall'art. 2740 c.c., in forza del quale: «il debitore risponde
dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri». Il
patrimonio dell’obbligato costituisce la garanzia per il creditore, che può fare
affidamento su di esso per realizzare la soddisfazione forzata del suo diritto se il
debitore risulti inadempiente (cfr. più ampiamente § 13.43).
b) Le obbligazioni naturali.
Le obbligazioni naturali, richiamate nel Codice civile dall'art. 2034, sono obblighi
che nascono da «doveri morali o sociali» e che si distinguono dai doveri di cortesia,
ed hanno però una tutela giuridica attenuata.
Affinché una prestazione costituisca l’adempimento di un’obbligazione naturale è

necessario che il creditore sia capace di intendere e di volere nel momento in cui la
69
In quanto derivanti da meri obblighi morali, non sanzionati da alcuna norma, le

obbligazioni naturali non producono alcun effetto nell’ordinamento: le stesse, però,
sono rilevanti per il diritto una volta che la prestazione viene eseguita; quando ciò
avvenga, il debitore non può ripetere ciò che ha spontaneamente prestato.
Ad esempio, il pagamento spontaneo del debito prescritto ed il pagamento dei debiti di

gioco (§ 16.34) è un caso di adempimento di obbligazioni naturali ed in quanto tali
non ripetibili (vale a dire: riottenibili): non sono obbligato a pagare il debito di gioco,
ma se lo pago non posso ottenere la restituzione (ripetizione) di quanto pagato.
Si tratta, quindi, di obbligazioni senza responsabilità: possono sempre essere

qualificate obbligazioni, e sono quindi giuridicamente rilevanti, in quanto pur non
essendo coercibili, il loro adempimento non è ripetibile. Se, infatti, fossero confinati
nell’area di ciò che è giuridicamente irrilevante, il loro spontaneo adempimento
sarebbe ripetibile: così come è ripetibile qualsiasi pagamento di una somma di denaro
che non sia assistito da una giustificazione causale giuridicamente rilevante, che può
infatti essere ripetuto con l’azione di ripetizione dell’indebito (§ 14.8).
Simili, negli effetti, alle naturali sono le prestazioni contrarie al buon costume (art.
2035 c.c.). Il contratto che contenga di queste prestazioni è, infatti, nullo, in quanto
contrario al buon costume: tuttavia, una volta che la prestazione immorale, o la
controprestazione, siano eseguite, non è ammessa ripetizione.
70
13.4. GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO
13.5. La prestazione.
L'oggetto del rapporto obbligatorio è costituito dalla prestazione del debitore (art.
1174).
Il debitore, è tenuto a eseguire una specifica prestazione a favore dell'altra parte. La
prestazione può consistere in:
- dare;
- fare;
- non fare.
Nel primo caso (obbligo di dare), l’obbligazione ha ad oggetto la consegna di un bene

o il trasferimento di un diritto. Come, ad esempio la consegna del bene venduto, il
pagamento di una somma di denaro, la restituzione della cosa avuta in locazione, etc.;
è importante la distinzione fra obbligazioni generiche (il debitore deve consegnare
una certa quantità di cose appartenenti a un genere e non ancora individuate: una
somma di denaro, cento litri di gasolio) e obbligazioni specifiche (il debitore deve
dare una cosa determinata: un appartamento, un gioiello artigianale, etc.).
Nel secondo caso (obbligo di fare), l’obbligazione avrà ad oggetto una attività
materiale o giuridica: ad es., curare un paziente, realizzare una costruzione. In questo
ambito deve tenere conto della la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni
di risultato.
L'oggetto dell'obbligazione di mezzi è una prestazione conforme al criterio della

diligenza di cui all'art. 1176 a prescindere dal raggiungimento di un determinato
scopo, mentre l'oggetto dell'obbligazione di risultato è, per l'appunto, il conseguimento
del risultato stesso.
Ad esempio, le obbligazioni del libero professionista (prestatore d’opera intellettuale:

§ 16.14) consistono in una mera attività: essi perciò non risponderanno del risultato
concreto conseguito dal creditore (in applicazione di questo principio, si afferma che
l’obbligo del medico consiste nel curare il paziente con diligenza e perizia, ma non nel
farlo necessariamente guarire). L'obbligazione del vettore è invece di risultato (§
16.15): egli è tenuto a trasferire cose o persone da un luogo a un altro: ove non venga
conseguito detto risultato, il debitore sarà inadempiente.
Con riguardo alle obbligazioni di fare, a parte la distinzione fra obbligazioni di mezzi
e di risultato, si distingue fra prestazioni fungibili (ad esempio l’obbligo di pagare una
certa somma di denaro), nelle quali è indifferente che ad adempiere sia il debitore o un
terzo, e prestazioni infungibili, nelle quali, venendo in considerazione qualità
personali del debitore, questi deve adempiere personalmente (ad esempio si pensi
all’obbligazione assunta da un pittore di effettuare un ritratto: in questo caso
71
l’obbligazione è infungibile poiché il creditore ha un forte interesse a che il quadro

venga realizzato un pittore determinato).
Tra le obbligazioni di fare anche l'obbligo di contrarre, e cioè di stipulare un contratto.

Ne è un esempio l'obbligazione che deriva dal contratto preliminare (§ 15.4).
Da ultimo, vi sono le obbligazioni di non fare, ovvero quelle che impongono un

comportamento negativo. Tipici esempi sono l'obbligo di non fare concorrenza e
l'obbligo del lavoratore di non divulgare notizie relative all'impresa presso cui svolge
la propria attività (artt. 1743, 2105).
13.6. Patrimonialità della prestazione e interesse del creditore.
L’art 1174 scolpisce il requisito essenziale delle obbligazioni nella loro

patrimonialità, ossia suscettibilità di valutazione economica (art. 1174). Basta una
valutazione soggettiva: è sufficiente cioè che le parti abbiano considerato patrimoniale
la prestazione (ad es., pattuendo un corrispettivo) anche se altre persone non farebbero
altrettanto.
Per es., se io mi impegno a non coltivare orchidee nel mio giardino, perché il mio
vicino è fortemente allergico, questa non è un’obbligazione: ma lo diventa se tale
obbligo è assistito da un corrispettivo, o da una clausola penale a mio carico se lo
violo
La prestazione, inoltre, «deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale,

del creditore» (art. 1174): ad es., l’interesse potrebbe essere di natura spirituale, o
culturale (si pensi al pagamento di un contributo per avere una messa in suffragio di
un defunto). L’interesse, tuttavia, deve comunque essere suscettibile di soddisfazione
tramite la prestazione, anche al fine di valutare la correttezza dell’adempimento.
13.7. Altri caratteri della prestazione.
La prestazione deve poi essere possibile, lecita, determinata o determinabile: nello

specifico:
- possibile, perché, se imponesse al debitore di realizzare un’azione o un
risultato obiettivamente non realizzabili (ad es., A si impegna con B a farlo
arrivare su Marte), non potrebbe validamente obbligare il debitore; la
possibilità deve essere sia materiale, sia giuridica (ad es., non posso
impegnarmi a venderti un bene incommerciabile);
- lecita: non sarebbe ammissibile ove obbligasse il debitore ad un

comportamento o un risultato vietati (ad es., A si impegna con B a uccidere
sua moglie);
72
- determinata o almeno determinabile, perché altrimenti non potrebbe

individuarsi qual è il comportamento dovuto dal debitore, e quindi questi non
sarebbe tenuto a far alcunchè (ad es., A si impegna con B a «fare tutto il
possibile per renderlo felice»)..
13.8. Le obbligazioni pecuniarie.
Le obbligazioni pecuniarie hanno ad oggetto una somma di denaro (art. 1224) e si

estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento
(principio nominalistico: art. 1277 c.c.).
La loro particolare importanza deriva dal fatto che il denaro, oltre che un bene,
costituisce il mezzo di scambio per ottenere beni e servizi, ed è, come tale,
universalmente accettato. Ciononostante, il potere di acquisto del denaro è soggetto a
mutamenti nel tempo (svalutazione).
In questo senso si spiega il principio nominalistico (art. 1277 c.c.), che risponde ad
un’esigenza di certezza di tutela delle parti: se A deve dare 10000 euro a B, si libererà
dando 10000 euro, a prescindere da quale sia il potere di acquisto attuale della moneta.
Esso, tuttavia, vale solo per le obbligazioni di valuta, che hanno ad oggetto, fin dal
principio, una somma determinata (es., il prezzo di una compravendita); non vale,
invece, per i debiti di valore, nei quali la soma non è determinata in un preciso
ammontare, ma con riferimento ad un valore, da tradursi poi in moneta al momento
della cd. liquidazione, che può essere convenzionale o giudiziale (es., A provoca un
danno all’automobile di B: se il danno è inizialmente pari a 100, ma, per effetto di
svalutazione, al momento della riparazione del mezzo esso è aumentato a 110, sarà
quest’ultima la cifra dovuta),
Accanto al pagamento della somma di denaro dedotta nel rapporto obbligatorio, al
debitore può esser richiesto il pagamento dei c.d. interessi.
Essi consistono in una somma ulteriore, che si aggiunge al capitale, determinata in

misura percentuale e in relazione al tempo.
Gli interessi, quindi, sono una obbligazione pecuniaria accessoria a un’altra, avente
ad oggetto una somma di denaro; in quanto tale, segue le vicende del debito principale
– cd. somma capitale – ; ad es., se il debito principale si prescrive, altrettanto varrà per
gli interessi.
Gli interessi possono avere differenti scopi, o funzioni.
La funzione compensativa (o, secondo differente nomenclatura, corrispettivi) deriva

dal fatto che il denaro, per sua natura, è bene fruttifero per eccellenza, quindi, gli
interessi rappresentano il compenso dovuto per il godimento del denaro.
73
La funzione risarcitoria, svolta dagli interessi moratori, viene in rilievo solo in caso
di ritardo nell’adempimento: qui, gli interessi vanno ad indennizzare il creditore
Quanto alla fonte degli interessi, si distinguono in:
- interessi convenzionali;
- interessi legali.
Gli interessi convenzionali traggono origine da un apposito accordo fra le parti, fermi
restando i divieti di legge.
Rimane in ogni caso vietata la pattuizione di interessi usurari, ovvero degli interessi
che, rispetto a detto tasso medio, siano «sproporzionati» e, in ogni caso, superino il cd.
tasso-soglia.
Quanto al saggio degli interessi, la legge prevede anzitutto che la misura venga fissata
annualmente dal Ministero del Tesoro e che tale saggio si applichi sia agli interessi di
fonte legale sia a quelli di fonte convenzionale, salvo che le parti abbiano disposto
diversamente.
Laddove le parti convengano l’applicazione di interessi usurari, la relativa pattuizione,

oltre ad essere nulla, fa anche venir meno l'obbligo di pagare qualsiasi interesse, com-
preso l'interesse legale (art. 1815). Inoltre, il saggio usurario di interessi, può dar luogo
a pesanti sanzioni penali.
Quanto agli interessi legali, la disciplina è contenuta nell'art. 1282, a tenore del quale i
crediti pecuniari liquidi ed esigibili producono interessi di pieno diritto. Sono liquidi i
debiti determinati nel loro ammontare o agevolmente determinabili con mere
operazioni aritmetiche. Sono esigibili quelli non sottoposti a termine né a condizione o
il cui termine sia scaduto.
Come sopra anticipato, gli interessi sono una obbligazione pecuniaria accessoria e
distinta dalla principale, perciò, anch'essi sono suscettibili di produrre a loro volta
interessi. La produzione di interessi da altri interessi, scaduti e non pagati, prende il
nome di anatocismo.
L'art. 1283 stabilisce che gli interessi anatocistici sono dovuti solo dal giorno della
domanda giudiziale o per effetto di apposita convenzione posteriore alla scadenza dei
'primi' interessi.
In entrambe i casi, il debito da interessi deve essere scaduto da almeno sei mesi.
Dunque, l’anatocismo costituisce l’eccezione, non la regola: questo perché la legge
preferisce evitare la proliferazione di interessi, per non rendere troppo gravosa la
situazione del debitore.
74
In altre parole, venuta a scadenza l'obbligazione con gli interessi nel frattempo
maturati, questi si sommano al capitale e sull'ammontare totale così determinato si
calcoleranno gli interessi fino alla nuova scadenza o, comunque, fino all’'effettivo
pagamento (è la cd. "capitalizzazione" degli interessi che dà luogo agli interessi
composti o anatocismo).
13.9. Le obbligazioni alternative.

Si dicono alternative le obbligazioni che contemplano non una. ma due o più
prestazioni, in modo tale che la liberazione del debitore si ha nel momento in cui
quest’ultimo esegua (in maniera corretta e per intero) una delle prestazioni dedotte.
Infatti, l’adempimento parziale o inesatto di una o più prestazioni, non determina alcun
effetto liberatorio nei confronti del debitore che, pertanto, sarà inadempiente (artt.
1285, 1291).
Si tratta perciò di obbligazione unica a contenuto (alternativo) determinabile: la

determinazione avviene con la scelta (fra le prestazioni preventivamente specificate),
che spetta al debitore (art. 1286), salvo sia attribuita al creditore o a un terzo.
Una volta effettuata la scelta l'obbligazione da alternativa diviene semplice. Anche nel
caso in cui una delle prestazioni non potesse essere più eseguita per impossibilità
originaria o sopravvenuta, l'obbligazione si considera semplice e il debitore deve
eseguire quella che è rimasta possibile (art. 1288). Quando però la prestazione sia
divenuta impossibile e detta impossibilità sia imputabile a una delle parti, questa perde
la facoltà di scelta, se la aveva, o deve risarcire il danno (art. 1289 s.).
13.10. Le obbligazioni facoltative*

Le obbligazioni facoltative si distinguono da quelle alternative in quanto la
prestazione dedotta è una sola. Tuttavia, il debitore ha facoltà di liberarsi eseguendone
un’altra (tra gli esempi di obbligazioni facoltative si può menzionare il contratto c.d
estimatorio, art. 1556, ossia il contratto attraverso il quale un soggetto – classicamente,
l’edicolante – ha la possibilità di liberarsi dall’obbligo di pagare il prezzo del prodotto
restituendo il prodotto rimasto invenduto: § 16.4).
La differenza rispetto alle comuni obbligazioni semplici sta solo nella facoltà di
prestare una cosa diversa al momento di adempiere la prestazione.
Rispetto all'obbligazione alternativa la differenza sta nel fatto che in quella facoltativa
una sola è la prestazione dovuta: pertanto, se essa diviene impossibile il debitore è
senz'altro liberato.
75
13.11. I SOGGETTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO
13.12. Il debitore e il creditore

Soggetti del rapporto obbligatorio sono i titolari delle posizioni giuridiche di debito e
di credito i quali prendono il nome, rispettivamente, di debitore e di creditore.
Posto che l’obbligazione si atteggia come un rapporto giuridico, è necessario che essa
conti almeno due soggetti. Come vedremo, in concreto i soggetti titolari del rapporto
obbligatorio posso anche essere molti, ma essi, di norma, formeranno sempre due
parti: quella attiva e quella passiva.
Tali soggetti, devono, poi, essere determinati o determinabili già quando

l’obbligazione sorge: la legge, infatti, non potrebbe dare rilevanza ad un rapporto tra
soggetti non identificati. Può ammettersi, però, che essi siano determinati in un
secondo momento: è quanto avviene, ad es., nelle disposizioni testamentarie a favore
dei poveri (art. 630 c.c.).
In alcuni casi, poi, il soggetto può essere desunto dal suo essere titolare di un bene, a
cui si collega la posizione attiva o passiva nel rapporto: si tratta delle cd. obbligazioni
reali, quali quelle del comproprietario per la manutenzione della cosa comune (art.
1104 c.c.).
Si è accennato che, se i soggetti del rapporto sono ordinariamente due, è possibile però
che vi siano obbligazioni con pluralità di soggetti, sia dal lato attivo che dal lato
passivo: cd. obbligazioni plurisoggettive o soggettivamente complesse.
Si dicono plurisoggettive le obbligazioni che vedono più debitori obbligati, o più

creditori aventi diritto, alla medesima prestazione.
È possibile ad es. che il contratto sia stipulato fra più di due soggetti o che «il fatto
dannoso sia imputabile a più persone». In tutti questi casi la prestazione dovuta è la
stessa ma i soggetti obbligati sono più d'uno (condebitori). Parallelamente, se i
committenti dell'appalto sono i due coniugi, oppure se un credito si acquista per
successione ereditaria ai tre figli del defunto, si avrà una pluralità di soggetti dal lato
attivo (con-creditori).
13.13. Le obbligazioni solidali dal lato passivo.

Si dicono obbligazioni solidali, dal lato passivo, quelle nelle quali la parte passiva è
formata da più debitori, ciascuno dei quali è obbligato a pagare l'intero. Naturalmente,
la prestazione cui ha diritto il creditore è unitaria: quindi se egli deve avere 100, potrà
ottenere 100 da ciascuno dei debitori, ma una volta ottenuto 100 da uno di essi non
potrà più rivolgersi agli altri. Al creditore, quindi, non è consentito di moltiplicare la
prestazione.
76
La solidarietà passiva si traduce quindi in un vantaggio per il creditore nel senso che
questi può scegliere, a suo piacimento, a quale debitore rivolgersi, e se taluno dei
condebitori è insolvente, le ragioni del creditore non sono necessariamente
pregiudicate, in quanto egli può rivolgersi ad un altro condebitore.
Il vincolo solidale, dunque, opera dal lato esterno: tra i debitori e il creditore. Dal lato
interno, invece, il peso va suddiviso fra condebitori: il debitore che ha pagato ha
azione di regresso verso i condebitori in quote che si presumono pari, ma possono
essere anche diverse tra loro.
Ad esempio: A, B, C e D sono obbligati in solido a pagare 100 al creditore E, il quale

ottiene tale pagamento da D. Ebbene, D ha azione di regresso nei confronti di A, B e C
e potrà ottenere 25 da ciascuno di essi (25 è la quarta parte di 100).
Affinché l’obbligazione possa definirsi solidale è necessario che ricorrano i seguenti

presupposti:
a) la pluralità di soggetti;
b) l'unicità della prestazione;
c) l'unicità della causa, o fonte, dell'obbligazione.
Le fonti della solidarietà attiva sono la volontà delle parti o la legge, ma a norma
dell’art. 1294 i condebitori si presumono sempre solidalmente obbligati rispetto al
creditore, se dalla legge o dal titolo non risulti diversamente.
Gli articoli 1301 ss. dettano una articolata disciplina delle obbligazioni solidali
riguardante gli effetti che la vicenda del rapporto tra il creditore e uno dei coobbligati
ha sui rapporti tra il creditore e gli altri coobbligati. La regola generale è che gli effetti
favorevoli per la parte passiva si estendono a tutti i coobbligati (così, ad esempio, se il
creditore rimette il debito nei confronti di uno solo dei condebitori, la remissione ha
effetto anche nei confronti degli altri: art. 1301, primo comma), mentre gli effetti
sfavorevoli restano confinati nel rapporto ove si sono verificati. Così, ad esempio, la
transazione (§ 16.36) fatta da un condebitore con il creditore non impegna gli altri
condebitori, a meno che questi, ritenendola vantaggiosa, dichiarino di volerne
profittare (art. 1304, sesto comma). Quest’ultima regola conosce un’eccezione per il
caso di prescrizione: se il creditore compie un atto interruttivo della prescrizione (§
20) nei confronti di uno dei condebitori, l’effetto interruttivo si estende anche nei
confronti degli altri.
Le obbligazioni parziarie, viceversa, sono diametralmente opposte alle obbligazioni

solidali: ciascuno dei debitori deve, e ciascuno dei creditori può pretendere, soltanto la
propria parte di prestazione (art. 1314). Ne costituiscono tipici esempi i crediti e i
debiti ereditari, che si ripartiscono parziariamente fra gli eredi (art. 752 c.c.).
77
Se in caso di plurisoggettività passiva si presume la solidarietà, quando vi siano più

creditori vi è una presunzione di parziarietà, che può essere vinta solo ove il titolo, o la
legge, dispongano diversamente.
13.14. LE MODIFICAZIONI DEI SOGGETTI DELL’ OBBLIGAZIONE

Il rapporto obbligatorio non sempre si svolge e si conclude tra i soggetti che lo
pongono in essere, infatti, con il passare del tempo possono intervenire delle
modifiche che riguardano sia lato attivo che il lato passivo del rapporto obbligatorio.
Tra le modifiche del lato attivo del rapporto obbligatorio ricordiamo:

- la cessione del credito;
- la delegazione attiva;
- la surrogazione del terzo nei diritti del creditore.
Tra le modifiche del lato passivo del rapporto obbligatorio ricordiamo invece:
- la delegazione passiva;
- l’accollo;
- l’espromissione.
13.15. Le modificazioni dal lato attivo.

Le modificazioni dal lato attivo, danno luogo a una successione nel credito, e cioè a
fattispecie in cui al creditore originario succede un nuovo creditore.
Esse realizzano, dunque, il subentro di un nuovo soggetto in una situazione giuridica il

cui contenuto, per il resto, rimane invariato: il nuovo creditore, perciò, sarà autorizzato
a far valere il diritto con gli stessi poteri ed entro i medesimi limiti che riguardavano il
precedente titolare.
13.16. La cessione del credito

Si definisce cessione del credito il trasferimento di un credito dal creditore originario
(detto cedente) ad un altro creditore (detto cessionario). La cessione può avvenire a
qualsiasi titolo, non rappresentando un tipo contrattuale, ma una struttura o secondo le
opinioni, un possibile oggetto del contratto.
Ad esempio, può avvenire dietro corrispettivo, e si avrà allora una vendita del
credito, o per spirito di liberalità, e si avrà una donazione.
La cessione non richiede forme particolari, salvo quelle eventualmente necessarie

per il più ampio contratto nel quale si inserisca (ad es., artt. 2556, 2559).
78
La cedibilità dei crediti è, in alcuni casi, esclusa dalla legge: ciò avviene per i crediti
strettamente personali (es., crediti alimentari art. 447 c.c.). La cessione può poi essere
esclusa per volontà delle parti – cd. incedibilità soggettiva – con patto opponibile al
cessionario solo se gli era noto fin dal momento della cessione.
Il trasferimento del credito avviene, in conformità all’art. 1376 c.c., al momento

dell’accordo tra cedente e cessionario, e comprende il credito con tutti i suoi accessori
(ad es., le garanzie, ma anche gli interessi). Nulla cambia per il debitore ceduto, che
potrà opporre tutte le eccezioni di cui godeva verso il precedente titolare: ad es., potrà
far valere l’avvenuta prescrizione del credito.
La cessione non richiede il consenso del debitore ceduto (art. 1260 1° comma); per
evitare però che, ignorandola, paghi al vecchio creditore, egli deve esserne
informato. Perciò, ai sensi dell’art. 1264 c.-c., essa ha effetto verso il ceduto quando
gli è stata notificata o egli l'abbia comunque accettata: in tali ipotesi, il debitore che
paghi al cedente non è liberato; altrettanto avverrà ove si provi che egli, pur in
mancanza di notificazione, ne aveva comunque prova certa.
Ove manchi tale conoscenza, il debitore rimarrà liberato pur se abbia adempiuto a chi,
ormai, non è più titolare del credito: vige, infatti, la presunzione semplice secondo la
quale chi era titolare del credito lo è ancora, in mancanza di indicazioni contrarie (cd.
legittimazione storica).
La notificazione, inoltre, può essere utile a risolvere il conflitto fra più cessionari di
un medesimo credito, allo stesso modo in cui la trascrizione (pubblicità dichiarativa)
risolve il conflitto fra più acquirenti del medesimo bene immobile (§ 21c). Secondo la
regola generale, ove ciò avvenga, prevale la cessione notificata o accettata per prima
dal debitore, con atto di data certa, anche se si tratti di cessione posteriore nel tempo.
Se la cessione è a titolo gratuito, l’art. 1266 stabilisce che “la garanzia

dell’esistenza del credito è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a
carico del donante la garanzia per evizione”.
Se la cessione è a titolo oneroso il cedente deve garantire, per legge, soltanto

l'esistenza del credito, e non anche la solvenza (cioè, che il creditore ceduto paghi).
La garanzia dell’esistenza può essere esclusa, con il mite, però, del dolo o della colpa
grave (art. 1219 c.c.): se, ad es., vendo un credito che so per certo essere non
esistente, l’eventuale esclusione della garanzia non avrà effetto.
È possibile poi che le parti pattuiscano una estensione della garanzia alla solvenza del
debitore ceduto e tale significato hanno le clausole «salvo buon fine» e «salvo
incasso». Ma in tal caso l'art. 1267 limita la responsabilità del cedente al danno
emergente, dovendo egli rispondere nei limiti di quanto abbia ricevuto come
79
corrispettivo, oltre agli interessi e alle spese e agli eventuali danni. È nullo ogni patto
diretto ad aggravare oltre tali limiti la responsabilità del cedente.
Si distinguere tra cessione pro soluto e cessione pro solvendo. Nel primo caso il debito
si estingue immediatamente per effetto dell'accordo di cessione, rimanendo
indifferente che il credito ceduto sia poi pagato o meno, nel secondo caso la
liberazione si ha solo quando il cessionario abbia effettivamente riscosso il credito.
13.17. La surrogazione*
La surrogazione, disciplinata dagli artt. 1201 e ss., realizza una successione a titolo
particolare nel diritto di credito. Ciò avviene in tre ipotesi:
- per volontà del creditore (cfr. l'art. 1201);

- per volontà del debitore (cfr. l'art. 1202);
- volontà della legge (legale) (art. 1203).
La surrogazione per volontà del creditore si verifica allorché quest’ultimo, nel

ricevere il pagamento da un terzo, dichiari espressamente di volerlo farlo subentrare
nei propri diritti verso il debitore.
La surrogazione per volontà del debitore si verifica allorché il debitore, nel

contrarre un mutuo per estinguere un'obbligazione, surroga il mutuante nel diritto di
credito relativo a tale obbligazione anche senza il consenso del creditore.
Affinché si verifichi la surrogazione per volontà del debitore è necessario che

concorrano le seguenti condizioni: che sia l'atto di mutuo che la quietanza risultino da
atto recante data certa, che nell'atto di mutuo sia indicata la destinazione della
somma, che nella quietanza sia indicata la provenienza della somma utilizzata per il
pagamento.
La surrogazione legale si verifica nelle situazioni specificamente contemplate dalla

legge: è la legge stessa che autorizza il terzo (che paga il debito altrui) a surrogarsi nei
diritti del creditore, indipendentemente dalla volontà del debitore e del creditore. Un
caso di surrogazione legale è, per esempio, quello del fideiussore (§ 13.45) che paga il
debito dell’obbligato principale (art. 1919 c.c).
13.18. Le modificazioni dal lato passivo.

Come si è anticipato, le modificazioni dell'obbligazione possono interessare anche il
lato passivo del rapporto obbligatorio.
80
Le modificazioni dal lato passivo possono aversi: o per successione in un più ampio
rapporto (successione ereditaria e fusione tra società, cessione del contratto e
dell'azienda), ovvero in relazione a tipiche figure negoziali — delegazione,
espromissione, accollo — il cui specifico contenuto consiste nel realizzare appunto
una modificazione nel lato passivo di una obbligazione.
In materia vige un principio generale: quello in virtù del quale, se si vuole ottenere la
liberazione del debitore originario, e sua estromissione dal rapporto obbligatorio,
occorrerà necessariamente il suo consenso.. Infatti, per il creditore è rilevante sapere
che la prestazione sarà eseguita da Tizio o da Caio (si pensi al caso in cui il creditore
abbia commissionato la realizzazione di un’opera d’arte ad un pittore famoso, in
questa ipotesi il creditore avrà tutto l’interesse a far eseguire la prestazione al debitore
originario e non acconsentirà ad alcuna modificazione nel lato passivo del rapporto
obbligatorio).
Ove, invece, il soggetto subentrante intenda aggiungersi al debitore originario, non

sarà richiesto il consenso del creditore, che trae, dalla vicenda, solo vantaggi.
13.19. La delegazione passiva.

La delegazione è l'incarico che un soggetto (delegante) dà a un altro soggetto
(delegato) di pagare, ovvero di promettere un pagamento, a un terzo (delegatario).
Possono aversi due figure: delegazione di pagamento e delegazione di debito.
Con la delegazione di pagamento (o delegatio solvendi) il delegante incarica il

delegato di adempiere una prestazione al delegatario.
L'ipotesi più rilevante è quella dell’assegno bancario. L'assegno bancario infatti, pur
essendo consegnato al creditore, contiene un ordine rivolto alla banca di pagare
l’importo indicato a favore del beneficiario.
Il delegato non è tenuto ad accettare l'incarico, anche se sia debitore del delegante
(art. 12692), ma, se accetta e lo esegue, il suo adempimento ha l'effetto di estinguere
contemporaneamente sia il suo debito verso il delegante, sia il debito di questi verso il
delegatario.
Nella delegazione di pagamento è possibile distinguere due rapporti sottostanti:
- rapporto di provvista: cioè il rapporto tra delegante e delegato;

- rapporto di valuta: ovvero il rapporto tra delegante e delegatario.
La delegazione di debito (o delegazione a promettere si differenzia dalla fattispecie

che abbiamo visto prima, nella misura in cui, qui, il delegante dà incarico al terzo
81
interveniente non semplicemente di adempiere, ma di promettere un pagamento, e

cioè di assumere una obbligazione verso il delegatario (art. 1268).
Qualora il delegato, in esecuzione di un ordine del delegante, promette o adempie la

prestazione senza richiamare i rapporti su menzionati, siamo in presenza di una
delegazione astratta o pura.
Diversamente, quando il debitore fa espresso riferimento a questi rapporti sottostanti,

si ha una delegazione titolata o causale.
Le conseguenze pratiche della distinzione tra delegazione titolata e delegazione pura

riguardano il regime delle eccezioni.
L'astrattezza della delegazione rafforza il vincolo obbligatorio del delegato,

rendendolo insensibile alle vicende dei rapporti sostanziali sottostanti. In caso di
delegazione astratta o pura il delegato rimane vincolato esclusivamente in base al
fatto che a promesso, e nei limiti di ciò, essendo a lui precluso di opporre le eccezioni
fondate sui rapporti sottostanti, salvo inefficacia di entrambi (cd. nullità della doppia
causa: art. 1271).
In caso di delegazione titolata, invece, il debitore potrà opporre al creditore delegatario

le eccezioni relative al rapporto di provvista (cioè quelle che avrebbe potuto opporre al
delegante) e le eccezioni concernenti il rapporto di valuta (cioè quelle che avrebbe
potuto opporre il delegante al delegatario).
Il nostro codice prevede esclusivamente la delegazione cd. passiva, quella, cioè, in cui
il delegante è debitore del delegatario, e che ha come scopo il soddisfacimento di
quest’ultimo; può darsi, tuttavia, che la delegazione sia attiva, il che avviene quando il
delegante è creditore del delegato, e la delegazione è un modo in cui “utilizzare” il suo
credito verso questi.
Nel caso di delegazione passiva, è importante vedere quale sia la sorte del debitore
originario/delegante.
Generalmente, la promessa del delegato, pur se accettata dal delegatario, non libera il
delegante, e la delegazione perciò è cumulativa, salvo che il delegatario consenta
espressamente di liberare il delegante (art. 1268; cd. delegazione liberatoria o
privativa).
Si può dire allora che la delegazione di debito ha come effetto di creare una nuova
obbligazione, a carico del delegato, per basata sulla sua promessa. Quando la
delegazione è cumulativa, tale nuova obbligazione non estingue quella del delegante:
il debitore originario rimane obbligato, ma la sua posizione diviene sussidiaria, e cioè
il delegatario accettante «non può rivolgersi al delegante se prima non ha richiesto al
delegato l'adempimento» (art. 12682). Laddove essa sia, viceversa, liberatoria, la
nuova obbligazione si sostituisce a quella vecchia: ove la delegazione sia astratta,, si
82
realizza un effetto novativo, ove titolata, si ha una mera successione (operandosi solo
una sostituzione del debitore nel rapporto originario).
13.20. L'espromissione.
Si ha espromissione quando un terzo (espromittente), estraneo al rapporto
obbligatorio e senza delegazione del debitore, assume il debito nei confronti del
creditore (espromissario).
Assume quindi qui rilievo l'iniziativa del terzo, che interviene senza che il debitore
(1'espromesso) lo abbia incaricato, e, soprattutto, senza manifestare al creditore
espromissario l'eventuale intesa col debitore: ove ciò non fosse, ed egli manifestasse
al creditore di aver ricevuto un incarico, si avrebbe delegazione.
Rilevante è anche la differenza rispetto all'intervento del terzo ex art. 1180, in quanto
l'espromittente non paga immediatamente, ma si limita a promettere in proprio il
pagamento del debito altrui: dunque, nell’espromissione, a differenza dell’ipotesi di
cui all’art. 1180 c.c., si ha il sorgere di una nuova obbligazione.
L’espromissione, inoltre, è strutturata come un contratto: le parti sono il terzo

interveniente e il creditore, mentre il debitore originario ne rimane estraneo, e non
può neppure opporvisi.
L'espromissione non libera automaticamente il debitore originario, ed è perciò di

norma cumulativa, salvo che il creditore «dichiari espressamente di liberarlo» (art.
1272').
Il terzo subentra nella stessa posizione del debitore e rimane coobbligato in solido per
lo stesso debito: potrà opporre pertanto al creditore tutte le eccezioni (sul rapporto di
valuta) opponibili al debitore originario, ad eccezione di quelle personali (cfr. art.
1297'), della compensazione e di quelle derivanti da fatti successivi all'espromissione
(art. 12723).
La differenza rispetto al regime della delegazione si giustifica perché, qui, è il

creditore a prendere l’iniziativa, o comunque a concludere il contratto, dunque si
assume il relativo rischio.
Viceversa, sono inopponibili le eccezioni derivanti dal rapporto di provvista, che

corre tra espromittente ed espromesso, in quanto rapporti nei quali il creditore non ha
parte né interesse.
13.21. L'accollo.
L’accollo è, come dice la parola, il contratto con cui un terzo (accollante) si “accolla”,
cioè assume sopra di sé, il debito di un debitore (accollato). A tale accordo non
83
partecipa il creditore (accollatario), la cui volontà può rilevare solo ove si voglia
liberare il debitore originario.
Le ragioni che inducono il terzo ad obbligarsi possono essere molteplici (si pensi
all’intento liberale del padre, preoccupato per i troppi debiti del figlio, o ad una
società “madre” che assuma parte dei debiti della “figlia” per evitarne il fallimento).
Possono distinguersi due tipi di accollo:
1) accollo interno
2) accollo esterno
Nel primo caso il creditore accollatario rimanere estraneo al contratto e non si

richiede il suo consenso. Da esso può non sorgere alcun diritto a suo favore. Infatti, si
parla di accollo interno proprio poiché è soltanto verso il debitore accollato che il
terzo si obbliga (ad es., a intervenire in veste di 'terzo' ex art. 1180 o a fornirgli di
volta in volta i mezzi finanziari per adempiere cosicché, qualora l’accollante non
paghi, il creditore non potrà rivolgersi a lui, e questi rimarrà responsabile solo verso
l’accollato).
Più frequentemente, l'accordo si struttura come accollo esterno il quale ha i caratteri

del «contratto a favore di terzi», in quanto attribuisce al creditore (estraneo al
contratto) un diritto. Ebbene, il creditore «può aderire alla convenzione, rendendo
irrevocabile la stipulazione a suo favore» (art. 12731; 14112), così potendo pretendere
il pagamento anche dal terzo accollante, il quale diviene condebitore solidale.
Il debitore originario non viene automaticamente liberato (in questo caso, l'accollo è
cumulativo): se si vuole che l’accollo sia liberatorio, e il debitore originario venga
liberato, occorre una espressa dichiarazione del creditore, oppure che la liberazione
costituisca «condizione espressa della stipulazione» (che il creditore mostra di
accettare aderendo alla convenzione).
Si ritiene che, a differenza della delegazione, l’accollo non possa produrre un effetto
novativo, ma solo successorio: l’accollante, cioè, si troverà sempre nella medesima
posizione dell’accollato, e potrà opporre tutte le eccezioni a disposizione di quello
(sia inerenti al rapporto di provvista, sia a quello di valuta), escluse solo quelle di cui
all’art. 1272 c.3; potrà, inoltre, servirsi delle eccezioni nascenti dal contratto di
accollo: ad es., A acquista la casa di B e, a titolo di parziale corrispettivo, si accolla il
debito derivante dal mutuo che questi ha contratto con la Banca C; se il contratto di
compravendita viene dichiarato nullo, o è risolto, cadrà anche l’accollo, e B nulla
dovrà alla Banca C.
13.22. ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI
84
13.23. L'esatto adempimento.

L'adempimento è la forma di estinzione tipica dell’obbligazione. Generalmente, in
base all’art 1218 c.c, esso si definisce come l'esatta realizzazione della prestazione
dovuta che estingue, sia l’obbligo del debitore, sia il diritto del creditore.
Per essere liberatorio, l'adempimento deve essere esatto: dev'essere cioè conforme ai
criteri legali che definiscono il modo tipico di realizzazione dell'interesse creditorio.
Per valutare l’esattezza della prestazione, occorre por mente ai requisiti della diligenza
e della buona fede; occorre poi l'esattezza materiale e la regolarità giuridica della
prestazione; la puntualità di tempo e di luogo; l'idoneità di chi adempie e la
legittimazione di chi riceve il pagamento.
Ciascuno di questi aspetti verrà esaminato più approfonditamente nei prossimi

paragrafi.
13.24. Diligenza e buona fede.

L’art. 1176 stabilisce che nell’adempimento delle obbligazioni il debitore deve usare
la diligenza dell’uomo “medio” (in proposito, il codice usa l’espressione “diligenza del
buon padre di famiglia”). Per le obbligazioni inerenti all'esercizio di una attività
professionale, si dovrà usare la diligenza media di chi esercita tale tipo di attività (cd.
diligenza tecnica o professionale).
Di solito, anche rifacendosi al concetto di colpa proprio del diritto penale (art. 43 c.p.),
si può dire che la diligenza ricomprenda la prudenza, cioè l’allestimento di ogni
cautela necessaria, l’attenzione, cioè la cura nel farlo, e la perizia, cioè la competenza,
anche tecnica.
Dato che le obbligazioni possono avere contenuto enormemente differente tra loro, si
tratta di nozioni comunque relative: la “diligenza media” andrà parametrata sia alla
persona che adempie, sia al tipo di compito che deve svolgere.
L'obbligo della buona fede è stabilito dall’art. 1175, che impone a entrambi i soggetti
del rapporto di comportarsi «secondo le regole della correttezza». La buona fede
consiste nell’obbligo di salvaguardare l'altrui interesse nei limiti in cui sia compatibile
col proprio.
Tale buona fede – cd. oggettiva – non ha nulla a che vedere con la buona fede
soggettiva, intesa come ignoranza di ledere l’altrui diritto (richiesta, ad es., per
l’usucapione abbreviata).
85
13.25. Esattezza materiale e regolarità giuridica.

In base all’art 1218 l’adempimento deve essere esatto, cioè il suo oggetto deve
corrispondere al contenuto della prestazione obbligatoria.
Di conseguenza, il creditore potrà rifiutare un adempimento parziale o inesatto, salvo

sia previsto diversamente (art. 1258 c.c.). Quando l’oggetto della prestazione è
rappresentato da un bene, i requisiti per un corretto adempimento sono costituiti
dall’esattezza materiale, qualitativa e quantitativa dell’obbligazione. Ad esempio,
nelle obbligazioni generiche si devono consegnare cose di «qualità non inferiore alla
media» (art. 1178) e, comunque, «immuni da vizi» che ne diminuiscano il valore o le
rendano inidonee all'uso cui sono ordinariamente destinate (art. 1490, in tema di
vendita). Quanto alla regolarità giuridica, il debitore deve adempiere con cose di cui
abbia piena disponibilità. È perciò inesatto il pagamento eseguito con cose altrui o
gravate da diritti di terzi.
13.26. Tempo dell'adempimento.

In ordine al termine dell'adempimento, vigono le seguenti regole (art. 1183):
1) Se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita, il

creditore può esigerla immediatamente.
2) Se un termine è comunque necessario, data la natura della prestazione, in

mancanza di accordo delle parti, il termine è stabilito dal giudice.
3) Su istanza dell'interessato, il giudice può anche fissare un termine che sia

rimesso alla discrezionalità del debitore o del creditore.
4) Quando il termine è fissato, si presume a favore del debitore, per consentirgli

di prepararsi all'adempimento. Pertanto, il creditore non può pretendere un
pagamento anticipato, ma è riconosciuta la facoltà del debitore di adempiere
prima della scadenza.
5) Il debitore decade dal beneficio del termine ove sia divenuto insolvente ovvero
non abbia dato o mantenuto le garanzie promesse (art. 1186). Tale norma tutela
il creditore dal rischio che attendere la scadenza del termine metta a
repentaglio il suo soddisfacimento: in questo caso, egli potrà agire subito.
13.27. Il luogo di adempimento

Il luogo dell’adempimento è anzitutto determinato dal titolo, dagli usi o dalla
natura della prestazione. In mancanza di tali indicazioni, si seguono queste regole:
- la consegna di cosa determinata avverrà nel luogo in cui è sorta l’obbligazione;
- l’obbligazione pecuniaria va eseguita presso il domicilio del creditore;
86
- le altre, presso quello del debitore.
13.28. Legittimazione ad adempiere

Obbligato ad adempiere è il debitore (e di norma sarà lui a effettuare la prestazione),
ma legittimato (e cioè autorizzato) ad adempiere è anche qualsiasi terzo, e cioè
qualunque soggetto che ritenga di avervi interesse (art. 1180 c.c.).
Nel nostro ordinamento, infatti, vige il principio generale in forza del quale chiunque
può adempiere all’obbligazione altrui. Ovviamente ciò è possibile solo per le
obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni di cose fungibili, per le quali è indifferente
per il creditore che il pagamento sia fatto da un terzo o dallo stesso debitore (si pensi
al caso tipico caso di una obbligazione pecuniaria, la moglie potrà pagare i debiti del
marito per evitargli imbarazzo, il socio pagare un debito della società per evitarne il
fallimento, e via dicendo).
Altra cosa, rispetto all’adempimento del terzo, è l’adempimento a mezzo del terzo: in
quest’ultimo, difatti, il terzo non agisce di propria iniziativa, ma su incarico del
debitore e nel suo nome (es., il negoziante che, per pagare una partita di merce, manda
il suo commesso), nonché, almeno di norma, utilizzando denaro del debitore.
Viceversa, l’adempimento del terzo è spontaneo, e deve avere una causa (il terzo
paga, ad es., per fare una liberalità al debitore; oppure, per fargli credito, nel qual caso
si rivarrà poi su di lui).
Il creditore può rifiutare l’adempimento del terzo estraneo al rapporto obbligatorio

solo in due casi:
- se ha interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione (si pensi al

caso delle prestazioni infungibili);
- se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione che, comunque, non è

vincolante per lui.
13.29. Legittimazione a ricevere

Legittimato a ricevere l'adempimento è il creditore.
Se il creditore è privo di legittimazione a ricevere (perché è legalmente incapace art.

1190), il pagamento dovrà esser effettuato al legale rappresentante. L'eventuale
pagamento fatto al creditore incapace non libera il debitore a meno che si dia la prova
del fatto che la prestazione si è rivolta a suo vantaggio (ad es., il minore ha consegnato
il denaro al genitore o lo ha impiegato accortamente in un acquisto utile).
Inoltre, egli viene privato della legittimazione quando perde la disponibilità del
credito: così in caso di fallimento, di sequestro, di pignoramento del credito (artt.
87
12162, 29062, 2917); anche in caso di usufrutto su credito, il diritto andrà esercitato,
congiuntamente, da entrambe i soggetti (art. 1000).
Il debitore è comunque liberato se in buona fede paga al creditore apparente, e cioè a

chi «appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche» (art. 1189).
Il legislatore ha previsto che il pagamento dell’obbligazione possa esser fatto oltre al

creditore anche ai seguenti soggetti (art. 1118) :
- al rappresentante del creditore;

- alla persona indicata dal creditore;
- alla persona autorizzata dalla legge o dal giudice.
13.30. Effetti del pagamento.

L’effetto più importante dell’adempimento, nonché la ragione per cui viene fatto, è
l'estinzione dell'obbligazione e la liberazione del debitore. A seguito del pagamento,
l’adempiente ha diritto di ottenere quietanza liberatoria.
Ove un debitore abbia più debiti verso il medesimo creditore ed effettua un pagamento
che non li comprende tutti: è necessario stabilire quale tra i diversi debiti deve essere
estinto per primo.
Di norma, la legge prevede che lo stesso debitore possa dichiarare, quando paga, quale
debito intende soddisfare (la cd. imputazione di pagamento artt. 1193 ss). Ove manchi
tale dichiarazione, operano i criteri indicati dalla legge: il pagamento va imputato
anzitutto al debito scaduto, poi a quello meno garantito e quindi al più oneroso; se tali
criteri non sono sufficienti, il pagamento va imputato proporzionalmente ai vari debiti.
Ulteriori effetti dell'adempimento sono l'estinzione delle garanzie, reali e personali,

che assistevano il credito (art. 1200) e la liberazione di altri eventuali obbligati, in
solido o in via di regresso.
13.31. La prestazione in luogo dell’adempimento.

Quando il creditore lo consenta, il debitore può liberarsi eseguendo una prestazione
diversa da quella dovuta (ad esempio è possibile che il debitore in difficoltà offra in
pagamento un bene diverso: una automobile, azioni di una società, etc).
In tal caso, secondo quanto previsto dalla legge, l’obbligazione si estingue con
l’effettiva esecuzione della prestazione in luogo dell’adempimento.
Perché il debitore possa adempiere in tal modo occorre però il consenso del
creditore. Si noti che l'accordo per sostituire la prestazione non incide sul rapporto
88
obbligatorio: è previsto infatti che l'obbligazione originaria si estingue solo «quando la

diversa prestazione è eseguita» (art. 1197).
13.32. INADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI
13.33. L'inadempimento.
Come anticipato più sopra, affinché dall’esecuzione della prestazione possa conseguire
l'effetto liberatorio, l'adempimento deve essere esatto, dev'essere cioè conforme ai
criteri legali che definiscono il modo tipico di realizzazione dell'interesse creditorio.
Quando la prestazione non è eseguita al momento dovuto, nel luogo dovuto e secondo
le modalità convenute, si ha inadempimento.
Per «inadempimento» si intende l'inesatta esecuzione della prestazione dovuta (art.

1218), e cioè una esecuzione non conforme alle regole che definiscono l'«esatto
adempimento».
L’inadempimento può essere assoluto o relativo.
Nel primo caso la prestazione manca del tutto, nel secondo vi è stata ma è stata
eseguita in modo difforme da quella dovuta. Il mancato o l’inesatto adempimento può
dipendere tanto da cause imputabili al debitore (negligenza, imperizia) quanto da
cause non imputabili allo stesso (ad esempio perimento della cosa dovuta). In caso di
inadempimento il debitore sarà tenuto a risarcire il danno cagionato al creditore e, più
specificamente, secondo l'art. 1218: «il debitore che non esegue esattamente la
prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che
l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione
derivante da causa a lui non imputabile».
Laddove il mancato o inesatto adempimento non dipenda da cause imputabili al

debitore l’obbligazione si estinguerà per impossibilità sopravvenuta (art. 1256).
Tuttavia, perché si abbia estinzione dell’obbligazione è necessario che l’impedimento

che determina l’impossibilità presenti i seguenti caratteri:
- deve essere oggettivo, ossia deve riguardare la prestazione in sé e per sé e non

le vicende soggettive del debitore;
- deve essere sopravvenuto, cioè deve intervenire dopo la conclusione del

contratto o il verificarsi del fatto o dell’atto che ha dato origine
all’obbligazione;
- deve essere inevitabile, ovvero deve essere tale da non consentire in alcun
modo di adempiere;
89
- deve essere definitivo, solo l’impossibilità definitiva e non anche quella

temporanea, determina l’estinzione dell’obbligazione (art. 1256)
Va tenuto conto, tuttavia, che, secondo l’opinione preferibile, l’impossibilità non

necessariamente deve essere assoluta, essendo sufficiente che lo sforzo richiesto al
debitore per adempiere sia tale da superare nettamente la diligenza a lui richiesta (ad
es., se A e B concludono un contratto di trasporto di merci in un paese straniero, e
successivamente ivi scoppia una cruenta guerra civile, tale da mettere a repentaglio la
vita del trasportatore, la prestazione seppur astrattamente realizzabile, sarebbe
considerata impossibile).
13.34. La prova della impossibilità liberatoria.

L’art. 1218 stabilisce una inversione dell’onere della prova. Infatti, dovrà essere il
debitore e non il creditore a dimostrare che l’inadempimento o il ritardato
adempimento sia stato determinato da una causa a lui non imputabile, e cioè che tale
causa sia stata imprevedibile e inevitabile.
Tra le classiche ipotesi di inimputabilità vi rientra il caso fortuito e la forza maggiore

(ad es., una inondazione, un terremoto, il crollo di un ponte o una guerra), nonché il
fatto dell'autorità (ad es., una legge che renda un certo bene incommerciabile).
13.35. Il ritardo e la mora del debitore.

L’inadempimento dell’obbligazione può essere definitivo oppure temporaneo; in altre
parole, a volte tra il momento in cui scade la prestazione ed il momento in cui
l’inadempimento diviene definitivo, intercorre un lasso di tempo in cui il debitore
potrebbe ancora adempiere, sebbene in ritardo. Questo “ritardo qualificato”
nell’esecuzione della prestazione prende il nome di mora del debitore.
Perché si abbia la mora devono verificarsi i seguenti presupposti:
a) il ritardo nell’adempimento, imputabile al debitore;

b) l’esigibilità del credito: ossia l’avvenuta scadenza dell’obbligazione.
Per la costituzione in mora del debitore non sempre occorre un’intimazione formale ad
adempiere. Infatti, oltre alla mora ex persona che può essere ravvisata in tutti i casi in
cui il creditore richieda l’adempimento della prestazione per iscritto (art. 1219), il
legislatore ha individuato anche la c.d. mora di diritto o mora ex re. In quest’ultimo
caso, la mora non richiede una specifica iniziativa del creditore, verificandosi
automaticamente in presenza di specifiche circostanze in cui è implicita l'intollerabilità
del ritardo.
Ciò si verifica quando:
90
1) è scaduto il termine e si tratti di obbligazioni portabili, cioè di prestazioni da

eseguire al domicilio del creditore;
2) il debito deriva da fatto illecito;
3) il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere;
4) si tratti di crediti pecuniari nascenti da contratti di subfornitura o da
«transazioni commerciali» (artt. 3 legge n. 192/1998, 4 d.lgs. n. 231/2002).
Per quanto riguarda gli effetti, la mora comporta un aggravamento della posizione
debitoria.
Innanzitutto, nei riguardi delle sole obbligazioni pecuniarie, il debitore è tenuto a

versare gli interessi moratori (art. 1224, c. 1), di regola calcolati al tasso legale, salvo
fossero già dovuti a un tasso superiore; essi compensano il creditore per non avere
avuto la disponibilità della somma nel periodo di ritardo, fermo restando che egli
potrà provare il danno ulteriore, che andrà allora risarcito.
Il secondo effetto si sintetizza nel cd. passaggio del rischio: in altri termini, se la
prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore, di regola
l'obbligazione si estingue e il debitore è liberato: ma, durante la mora, questa regola
non si applica e il debitore non è liberato, salvo dimostri che il bene sarebbe comunque
perito (art. 1221).
Da ultimo, la mora del debitore determina l’interruzione della prescrizione del diritto
del creditore (art. 2943).
13.36. La mora del creditore

Il rapporto obbligatorio è un rapporto giuridico che si caratterizza per la correlatività
delle situazioni soggettive, nel senso che la situazione passiva è speculare alla situa-
zione attiva e le è funzionale. In altre parole, il creditore non può soddisfare da sé,
direttamente, l'interesse sotteso all'utilizzazione di beni o servizi, ma ha bisogno della
cooperazione del debitore. Proprio in ragione di tale correlatività, lo stesso debitore
necessita - per adempiere correttamente alla propria obbligazione - della cooperazione
del creditore.
Così, se la prestazione ha come oggetto l’obbligo di consegna della merce, il debitore

sarà esente da responsabilità qualora il soggetto attivo del rapporto obbligatorio si
rifiuti immotivatamente di aprire il magazzino per lo scarico della merce. In una simile
ipotesi si verifica la c.d. mora del creditore e il debitore non sarà considerato
inadempiente.
Affinché possa delinearsi la fattispecie è necessario che il debitore faccia un’offerta

solenne di adempiere. L’offerta si considera solenne quando è fatta da un pubblico
ufficiale ed è eseguita nel rispetto delle formalità di cui all’art.1208
Gli effetti propri della mora del creditore sono descritti dall'art. 1207 :
91
1. Il creditore in mora subisce il rischio relativo alla impossibilità della

prestazione sopravvenuta per causa non imputabile al debitore;
2. Non risultano più dovuti gl'interessi o i frutti non percepiti dal debitore;
3. Il debitore dovrà essere risarcito dei danni derivanti dalla mora ed ha
diritto, altresì, ad essere rimborsato sia delle spese necessarie per il
procedimento di offerta sia per quelle attinenti alla custodia ed alla
conservazione della cosa dovuta.
13.37. La responsabilità per l'inadempimento.

Come precedentemente visto, l'inadempimento imputabile al debitore è causa di
responsabilità: l'inadempiente è chiamato a rispondere delle conseguenze del suo
comportamento risarcendo i danni arrecati al creditore.
Sul punto, è bene precisare che l'inadempimento imputabile al debitore non estingue
l'obbligazione, che rimane dovuta; semplicemente aggiunge ad essa una nuova
obbligazione: l'obbligo di risarcire i danni.
L’esigenza, dunque, è quella di ristorare il creditore, reintegrando il suo patrimonio, e

ponendo lo stesso nella posizione in cui si sarebbe trovato se la prestazione fosse stata
adempiuta; ciò avviene mediante l’attribuzione, allo stesso, di una somma di denaro
(cd. risarcimento per equivalente).
L'art. 1223 dispone che il risarcimento «deve comprendere la perdita subita dal
creditore [e] il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e
diretta».
La perdita, detta danno emergente, consiste nel valore del bene o del servizio dovuti,
nel prezzo pagato, nelle spese conseguenti all’inadempimento. Il mancato guadagno,
detto lucro cessante, comprende quanto il creditore avrebbe potuto guadagnare
utilizzando la prestazione o il bene che avrebbe dovuto ricevere e che non ha ricevuto
(ad esempio: se non ho ricevuto il violino, non potrò tenere il concerto, e dovrò essere
risarcito del compenso che avrei potuto ricavare tenendo il concerto e che invece non
ho potuto tenere). La prova del danno e l’entità dovrà essere dimostrata dal creditore.
Affinché possa esser richiesto il risarcimento è necessario che sussista il nesso di

causalità tra inadempimento e danno: occorre cioè che l'uno sia «conseguenza
immediata e diretta» dell'altro (art. 1223). La legge, cioè, limita le conseguenze di cui
il debitore deve rispondere. Ad esempio: se per comprare un nuovo violino (per
sostituire quello che non ho ricevuto), ho attraversato la strada e sono stato investito da
un camion, questo nuovo e diverso danno (che non è conseguenza immediata e diretta
della mancata consegna del violino) non sarà risarcibile.
Oltre al nesso di causalità, il legislatore richiede per la risarcibilità del danno anche la
prevedibilità dello stesso al tempo in cui è sorta l'obbligazione (art. 1225). Per questa
92
via, non si espone il debitore a conseguenze che egli non poteva ragionevolmente
prevedere.
La limitazione convenzionale del danno è limitata: è vietato «il patto che esclude o
limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave» (art.
1229).
Questa responsabilità è detta contrattuale, o per inadempimento, e si contrappone alla

responsabilità cd. extracontrattuale (o per fatto illecito).
93
V. MODULO
13.38. MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL'ADEMPIMENTO
13.39. Introduzione
L’adempimento, si è visto, è lo strumento naturale di estinzione delle obbligazioni;
nondimeno, l'obbligazione può estinguersi in altri «modi», che il codice indica,
appunto, come «diversi dall'adempimento».
Nell’ambito di questi, si è soliti distinguere tra modi satisfattivi e non satisfattivi — a

seconda che realizzino il soddisfacimento o no dell'interesse dedotto in obbligazione.
Tra i primi ricordiamo la compensazione e la confusione, tra i secondi, invece, rientra
la novazione, la remissione e l’impossibilità sopravvenuta.
13.40. I modi satisfattivi di estinzione del rapporto obbligatorio.
a) Compensazione
La compensazione è l'estinzione di rapporti obbligatori reciproci, che esistono tra gli
stessi soggetti (art. 1241). L’istituto, quindi, trova applicazione quando due soggetti
sono contestualmente creditori e debitori l’uno dell’altro (si pensi ad esempio al caso
in cui un soggetto sia allo stesso tempo debitore per 1000 e creditore di 800 nei
confronti della stessa persona). La legge in tal caso dispone che, senza dar luogo a due
adempimenti, le obbligazioni reciproche si estinguono sino a concorrenza
dell’ammontare comune (nell'esempio fatto, residuerà solo un debito per 200). La
compensazione, quindi, elimina la necessità di effettuare due distinti pagamenti.
La compensazione, qualunque sia il momento in cui viene opposta o fatta valere, ha

effetto dal momento della reciproca coesistenza dei debiti (è da allora, cioè, che essi si
intendono venuti meno); essa, inoltre, non opera rispetto a taluni crediti (art. 1246
c.c.),
Il codice elenca tre diversi tipi di compensazione: legale, giudiziale, volontaria.
a) La compensazione legale così definita perché opera di diritto, presuppone che

i crediti siano omogenei, liquidi ed esigibili (art. 12431). Omogenei significa
che hanno il medesimo oggetto; liquidi, che sono già calcolati nel loro preciso
ammontare; esigibili, che possono essere richiesti subito (scaduti, non soggetti
a termine o condizione). Secondo l’opinione più accreditata, è necessario che
la compensazione legale sia eccepita, cioè opposta alla controparte.
94
b) La compensazione giudiziale è pronunciata dal giudice, quando in giudizio

sia opposto in compensazione un credito che manchi, tra i requisiti richiesti,
di quello della liquidità. In tal caso, il giudice «può dichiarare la
compensazione» (anche parziale), purché il credito sia «di facile e pronta
liquidazione» (art. 1243).
c) La compensazione volontaria è operata dalle parti, con apposito contratto,

quando non ricorrono le condizioni per la compensazione legale o giudiziale
(art. 1252).
b) Confusione
La confusione, invece, è un modo di estinzione delle obbligazioni che si realizza
«quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona»
(art. 1253). Detta riunione si verifica in seguito a successione del debitore nella
posizione del creditore (o viceversa): sia a causa di morte, sia per atto tra vivi (ad es.,
successione ereditaria, cessione di azienda, fusione tra società).
Tale 'confusione' determina l'estinzione dell'obbligazione (e dei relativi diritti

accessori, comprese le garanzie prestate da terzi) per il venir meno della pluralità dei
soggetti, nella misura in cui, essendo l’obbligazione un rapporto giuridico,
presuppone sempre la duplicità di parti.
13.41. I modi non satisfattivi di estinzione del rapporto obbligatorio.
a) La novazione
La novazione rappresenta il fenomeno in virtù del quale le parti sostituiscono la
precedente obbligazione con una nuova, differente per titolo o per oggetto.
Per effetto di essa, la vecchia obbligazione si estingue con tutti i suoi accessori e il
debitore sarà tenuto esclusivamente ad adempiere la nuova.
Il codice distingue (art. 1235 c.c.) due forme di novazione: soggettiva, laddove la
modifica riguarda la persona del debitore: in tal caso peraltro la legge rinvia alle
modificazioni dell'obbligazione dal lato passivo (art. 1235). La novazione si dice,
viceversa, oggettiva quando la modifica concerne l'oggetto.
Il fatto che la novazione valga a creare una obbligazione del tutto nuova, diversa da
quella precedente, non toglie che essa, comunque, dipende funzionalmente da quella
originaria: ne consegue che, se questa non esisteva (se cioè era nulla, o già prescritta),
«la novazione è senza effetto»; in caso di annullabilità, la novazione è valida ove
possa configurarsi come una convalida (art. 1234).
Secondo l'insegnamento tradizionale, gli elementi che devono ricorrere per aversi
novazione sono:
95
- l’intenzione di novare
- l’elemento di novità
Il primo consiste nella specifica volontà di estinguere l'obbligazione che, per espressa
disposizione, «deve risultare in modo non equivoco» (art. 1230 2). Il secondo, invece,
consiste nell'oggetto o titolo diverso che caratterizza la nuova obbligazione. Non
basta tuttavia una mera «modificazione accessoria dell'obbligazione» ma occorre una
modifica sostanziale del debito originario.
b) La remissione
Tra i modi non satisfattivi, che determinano l’estinzione del rapporto obbligatorio,
rientra la remissione, ovvero la rinuncia del creditore al proprio diritto che produce
l'effetto di estinguere il debito non appena è comunicata al debitore (art. 1236).
La remissione si realizza tramite un negozio del creditore, che rappresenta un atto

unilaterale, recettizio, gratuito. È unilaterale perché consiste in una dichiarazione
proveniente, appunto, dal solo creditore, e produce l'effetto estintivo nel momento in
cui giunge a conoscenza del destinatario (recettizio).
Il debitore, tuttavia, può rifiutare la liberazione: a tal fine dovrà solo comunicare, in
un «congruo termine», il suo rifiuto, che avrà l'effetto di impedire l'estinzione del
debito. La remissione, quindi, costituisce un vero e proprio contratto, che si
caratterizza per il fatto di essere concluso senza la necessità di una accettazione da
parte del beneficiario, secondo lo schema di conclusione del contratto con
obbligazioni a carico del solo proponente (cfr. § 15.5a).
c) L’impossibilità sopravvenuta.
L’ultima causa di estinzione non satisfattiva di cui il codice si occupa è l'impossibilità
sopravvenuta per causa non imputabile al debitore (art. 1256). Come esaminato nei
paragrafi precedenti (cfr. § 13.33), perché si abbia estinzione dell’obbligazione
occorre che l’impedimento che determina l’impossibilità presenti i seguenti caratteri:
deve essere oggettivo, deve essere sopravvenuto, deve essere inevitabile e deve
essere definitivo; viceversa, ove l’impossibilità sia meramente temporanea (art. 1256
c.c., c. 2) il debitore è indenne da responsabilità fin quando essa dura,
La prestazione «impossibile» si distingue sia dalla semplice difficoltà sia dalla

impossibilità soggettiva (ad es., il debitore non ha denaro per pagare).
13.42. LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE

L'obbligazione si caratterizza non solo per la vincolatività ma altresì per una peculiare
coercibilità.
96
La vincolatività delle obbligazioni è garantito dalla cd. responsabilità patrimoniale del

debitore, sancita dall'art. 2740 c.c: «il debitore risponde dell'adempimento delle
obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri». Il patrimonio dell'obbligato
costituisce, quindi, una garanzia per il creditore, che può fare affidamento su di esso
per realizzare una coattiva soddisfazione del suo diritto laddove il debitore risulti
essere inadempiente.
Tale principio comporta che il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutto il suo
patrimonio: l'intero patrimonio perciò, in caso di inadempimento, verrà espropriato e
venduto all'asta per soddisfare i creditori. Si tratta di un principio fondamentale del
nostro sistema giuridico e che costituisce l'ideale (e necessario) completamento della
regola sulla responsabilità per inadempimento.
Non sono ammesse, perciò, limitazioni convenzionali della responsabilità

patrimoniale: in caso di violazione di tale norma l’accordo stipulato, oltre a non
inficiare i diritti dei terzi, non spiegherebbe effetti neppure fra le parti contraenti. Le
uniche limitazioni previste sono espressamente stabilite dalla legge e riguardano beni e
diritti strettamente connessi alla persona e alle sue primarie esigenze di lavoro o
sostentamento: ad es., sono inespropriabili alcuni arredi della casa e le derrate
commestibili e i crediti alimentari.
Il patrimonio di ciascun soggetto, dunque, costituisce una garanzia patrimoniale

generica per i creditori (che possono soddisfarsi su tutti i beni in generale a
condizione che detti beni siano presenti nel patrimonio dell’obbligato). A tale garanzia
generica può essere aggiunta una garanzia specifica che rappresenta uno strumento
volto a garantire in maniera puntuale un creditore rispetto ad altri ovvero un credito
rispetto a tutti gli altri crediti.
Le garanzie specifiche sono di due tipi: personali e patrimoniali (o reali).
Le garanzie personali consistono nel vincolo personale di altro un soggetto: sono

costituite dall'obbligo di una persona, diversa dal debitore, di rispondere dei debiti di
quest'ultimo (si pensi ad esempio alla fideiussione).
Le garanzie patrimoniali specifiche consistono invece in un vincolo che riguarda

alcuni beni particolari, del debitore o di terzi (si pensi ad esempio ai privilegi al pegno
e all'ipoteca).
13.43. Segue: Pari trattamento dei creditori, patto commissorio e cause

legittime di prelazione.
a) Generalità
Dall’art. 2741 c.c. si ricava il principio generale per cui tutti i creditori concorrono, a
parità di condizioni, sul patrimonio del debitore indipendentemente dal momento in
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cui è nato il credito e dalla sua causa, e possono soddisfarsi paritariamente sul
ricavato della vendita forzata dei beni. Laddove il debitore divenga incapiente o
insolvente (non riesca ad ottemperare alle proprie obbligazioni), perciò, ciascun
creditore subirà una uguale perdita proporzionale.
L’art. 2741 nel porre la norma veduta, non esclude, però, che vi siano eccezioni:
queste sono rappresentate dalle cause legittime di prelazione, casi, cioè, nei quali un
creditore ha diritto di essere soddisfatto a preferenza rispetto agli altri (detti
chirografari). Si badi a non confondere questa accezione della prelazione – che
riguarda la garanzia patrimoniale – con il diritto a esser preferito nell’acquisto di un
bene (prelazione legale o convenzionale: es., art. 732 c.c.).
Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e l'ipoteca.
È invece vietato, ed è nullo, il patto commissorio, cioè l’accordo con il quale si

conviene che, in mancanza del pagamento di un debito nel termine fissato, la
proprietà della cosa posta a garanzia dell’adempimento passi al creditore. Il Codice
civile lo vieta espressamente agli artt. 1963 e 2744. Quel che la legge vuole evitare è
che il trasferimento della proprietà avvenga senza un controllo giudiziale circa la
congruità del valore del bene rispetto al credito garantito. Le garanzie che è possibile
ottenere (privilegio, pegno e ipoteca, a seconda dei casi) non prevedono mai un
trasferimento diretto della proprietà di un bene per l’inadempimento di
un’obbligazione, ma prevedono il diritto per il creditore di far vendere (con una
procedura soggetta al controllo giudiziale) il bene per soddisfarsi sul ricavato o, ove
sia prevista l’assegnazione del bene al creditore (come può accadere nel caso del
pegno), questa avverrà sotto il controllo giudiziale.
Occorre, infine, rammentare che, sovente, finalità analoghe a quelle del patto
commissorio sono perseguite con negozi similari (alienazioni in garanzia, datio in
solutum, vendite simulate etc.) che, in sé validi ed efficaci, laddove piegati a tale fine
(frode alla legge: art. 1344 c.c.) devono considerarsi illeciti.
b) Il privilegio
Il privilegio è il diritto di prelazione che la legge accorda in considerazione della causa
del credito (art. 2745): accade, cioè, che talora la legge – e solo essa – ritenga
particolarmente importante il soddisfacimento di determinati crediti (ad es., quelli
tributari, art. 2752 c.c.), sicché essi andranno preferiti in sede di distribuzione del
ricavato dell’espropriazione forzata. Fonte dei privilegi, quindi, è solo la legge.
Il legislatore ha previsto due tipologie di privilegio: generale e speciale.
Il privilegio generale cade su tutti i beni mobili del debitore (art. 2746). Caratteristica
dello stesso è di non essere assistito dal diritto di sequela, cioè dalla attitudine a
rimanere efficace anche a seguito dell’alienazione del bene: pertanto, «non può
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esercitarsi in pregiudizio dei diritti spettanti ai terzi» (art. 2747 1). Ad esempio, è
previsto il privilegio generale dei crediti dei lavoratori per le retribuzioni non
corrisposte (art. 2751 bis).
Il privilegio speciale cade su beni specifici, mobili o immobili (art. 2746). Ad

esempio, per i crediti dell’albergatore (art. 2760) è previsto il privilegio speciale sui
bagagli lasciati in albergo.
L’opinione prevalente ravvisa nel privilegio speciale un vero e proprio diritto reale,
essendo assistito, almeno limitatamente ai beni immobili dal diritto di sequela: il
privilegio infatti può esercitarsi anche «in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi
posteriormente al sorgere di esso» (art. 27472): ad es., il privilegio speciale sugli
immobili può farsi valere contro gli acquirenti successivi, contro i creditori ipotecari,
etc.
Per quanto riguarda i beni mobili, invece, esso non può farsi valere verso i successivi
acquirenti del bene, che siano in buona fede, prevalendo, rispetto ad esso, il principio
dell’art. 1153 c.c.: ciò anche in considerazione della mancanza, per i beni mobili, di
risultanze pubblicitarie (trascrizione). Comunque, il privilegio, anche rispetto a tali
beni, si ritiene connotato da realità.
c) Il pegno
Le altre garanzie patrimoniali specifiche sono costituite dal pegno e dall'ipoteca ed
attribuiscono al creditore alcuni poteri specifici a tutela del suo credito, e
precisamente:
a) il diritto di prelazione nella distribuzione del denaro ricavato dalla vendita

forzata dei beni vincolati
b) il diritto di seguito, o sequela: e cioè il diritto di far espropriare il bene anche

se nel frattempo esso sia passato in proprietà di altri. Il diritto segue il bene nei
suoi passaggi di proprietà, e in ciò soprattutto si manifesta il suo carattere di
realità, la sua inerenza alla cosa.
beni mobili non

Il pegno è un diritto reale che vincola a garanzia di un credito: 1)
registrati; 2) universalità di mobili; 3) crediti (art. 2748 c.c.). un bene
mobile a garanzia di un credito. creditore che riceva una cosa in pegno come
anticipato, ha diritto di prelazione e di sequela.
La costituzione del pegno avviene mediante contratto: trattasi di contratto reale (vedi
infra), che richiede, cioè, per il proprio perfezionamento la consegna della cosa, al
creditore o ad un terzo (art. 2786 c.c.); tale cautela si ritiene necessaria in quanto,
avendo il pegno ad oggetto beni mobili, non è possibile darne altrimenti pubblicità
(come invece per le ipoteche).
99
Il contratto di pegno richiede, poi, la forma scritta e la data certa quando il credito
garantito eccede lire 5.000 ovvero l'oggetto è costituito da un credito.
Se il credito garantito non viene pagato, il creditore può far vendere la cosa ovvero
farsi assegnare in pagamento dal giudice (fino a concorrenza del valore) la cosa o il
credito ricevuti in pegno.
d) L’ipoteca
Nell’ambito dei diritti reali di garanzia rientra l'ipoteca.
La prima differenza rispetto al pegno riguarda l’oggetto: L'ipoteca si costituisce su:
- beni immobili o diritti reali immobiliari (superficie, enfiteusi, usufrutto);

- beni mobili registrati (autoveicoli, navi e aeromobili) e diritti reali sugli stessi;
- rendite dello Stato.
Per costituire l'ipoteca concorrono due elementi: il titolo e l'iscrizione in pubblici

registri. L'iscrizione è una particolare forma di pubblicità costitutiva: in mancanza di
essa l'ipoteca non sorge.
I momenti salienti di tale forma di pubblicità sono l'iscrizione e la rinnovazione.
L'iscrizione va eseguita nei registri del luogo in cui si trova il bene. Su uno stesso
bene sono possibili più ipoteche successive per crediti diversi: a ciascuna di esse, al
momento dell'iscrizione, viene assegnato un numero (cd. grado dell'ipoteca: art. 2852)
che determina la precedenza nel soddisfacimento dei diversi creditori. Il grado
dell’ipoteca può essere oggetto di negozi giuridici tra i creditori (che possono, ad es.,
scambiarselo a titolo oneroso).
La rinnovazione è la ripetizione della formalità dell'iscrizione, effettuata dopo un

certo tempo. L'iscrizione conserva efficacia per la durata di venti anni, dopo di che si
estingue, salvo, appunto, che si proceda tempestivamente alla sua rinnovazione (art.
2847).
Qualora il termine decorra invano, il creditore potrà chiedere una nuova iscrizione
dell’ipoteca – sempre che ne abbia diritto, e cioè che il titolo, in base al quale ha
iscritto la prima volta, sia efficace – ma la nuova ipoteca avrà un nuovo grado, non
potendo mantenere la priorità acquisita.
A seconda della fonte, l'ipoteca può essere di tre tipi (art. 2808, c. 3): ·
- volontaria (art. 2821) che nasce in base a un negozio compiuto dal proprietario del
bene, che sia un contratto con il creditore, o un atto unilaterale del concedente: è
vietato, tuttavia, concedere ipoteca per testamento. Si richiede la forma dell'atto
pubblico o della scrittura privata autenticata (7.13-14); l’ipoteca, inoltre, può essere
concessa dallo stesso debitore su beni propri, ma anche da altre persone (cd. terzo
datore d’ipoteca);
100
- giudiziale, che il creditore può iscrivere in virtù di sentenza o altro provvedimento

giudiziario di condanna al pagamento di somme;
- legale, che opera in alcuni casi tassativamente previsti dalla legge (art. 2817 e
segg.)tra cui: 1) ipoteca dell'alienante, che viene iscritta sull'immobile venduto a
garanzia del pagamento del prezzo; 2) l'ipoteca del condividente, da iscriversi sugli
immobili assegnati ad alcuni condividenti a garanzia del conguaglio dovuto agli altri.
L'ipoteca è un diritto reale che segue il bene nei successivi passaggi di proprietà:
pertanto il creditore potrà far valere il suo diritto «anche in confronto del terzo
acquirente» (art. 2808).
Costui, peraltro, non è responsabile del debito, non è tenuto a pagarlo e neppure ha
offerto garanzia per esso. Ha semplicemente acquistato un bene già gravato di ipoteca
e la legge gli offre tre possibilità se vuole evitare di subire personalmente
l'espropriazione (art. 2858).
In sintesi, il terzo acquirente di un bene ipotecato può:
1) pagare egli stesso i creditori ipotecari (surrogandosi poi nel credito pagato: art.
1203 n. 2);
2) effettuare il «rilascio» dei beni ipotecati, con apposita dichiarazione fatta alla
cancelleria del tribunale che nominerà un amministratore nei cui confronti
avverrà l'espropriazione (art. 2861);
3) effettuare la cd. purgazione delle ipoteche, cioè liberare i beni tramite un
apposito procedimento e l'offerta di una somma di denaro a tacitazione dei
crediti garantiti (art. 2889).
Oltre che per mancata rinnovazione, come veduto, l’ipoteca si estingue per estinzione
del credito garantito (essendo l’ipoteca, come ogni garanzia, accessoria al credito), la
distruzione del bene, la rinuncia del creditore, la vendita coattiva del bene in seno alla
procedura esecutiva (art. 2878 c.c.).
Verificatasi una causa di estinzione, l'ipoteca è cancellata dai registri: con la

cancellazione il bene è liberato. La cancellazione si esegue con un'apposita
annotazione in margine all'iscrizione, da farsi solo in presenza di atto formale di
consenso del creditore, o di un provvedimento giudiziario che la ordina.
13.44. Le garanzie personali

Un ulteriore tipo di garanzie è costituito dalle garanzie personali prestate da terzi.
In questi casi occorre avvertire subito che il carattere della specificità va inteso in
senso lato, come ulteriore, specifica garanzia (prestata da un terzo) che si aggiunge
alla garanzia generica del debitore.
101
Tra le garanzie personali rientra la fideiussione.
La fideiussione è il contratto con il quale un soggetto (fideiussore) garantisce

l’adempimento di un’obbligazione altrui obbligandosi personalmente verso il creditore
(art. 1936). Caratteristiche principali della garanzia fideiussoria sono la personalità,
per cui il fideiussore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri dell’adempimento
dell’obbligazione garantita, e l’accessorietà nei confronti dell’obbligazione principale.
Accessorietà significa dipendenza causale dell’obbligazione fideiussoria rispetto al

debito garantito, ossia che essa esiste nella misura in cui esiste quest’ultimo: per cui, il
fideiussore può opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto principale (art.
1945); ad es., la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale.
Inoltre. la fideiussione non può eccedere l’ammontare del debito principale.
La fideiussione è un contratto tra creditore e terzo, dunque opera anche se il debitore

non ne abbia conoscenza, purché la volontà di prestare fideiussione sia espressa. Può
essere contrattualmente stabilito che la garanzia copra soltanto una parte del debito
(fideiussione parziale.
Normalmente, divenendo il fideiussore obbligato solidale, il creditore può rivolgersi
indifferentemente a lui o al debitore principale; può, però, stabilirsi il beneficio di
escussione, e cioè+ l’obbligo per il creditore di rivolgersi prima al debitore
principale).
Il fideiussore che abbia pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva
contro il debitore (art. 1949), nei cui confronti ha anche regresso (art. 1950).
Molto si è discusso sull’ammissibilità della fideiussione omnibus, ovvero la

fideiussione a garanzia di tutte le obbligazioni presenti e future del debitore principale
verso il creditore. In passato la fideiussione omnibus aveva sollevato molte circa la sua
validità a causa dell’eccessiva indeterminatezza dell'impegno assunto dal garante.
In proposito occorre ricordare che la l. 17 febbraio 1992, n. 154 ha apportato

un’importante modifica all’art. 1938 il cui testo dispone ora che la fideiussione può
essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in
quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito.
13.45. Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale: l'azione

surrogatoria, l'azione revocatoria, il sequestro conservativo
In virtù del principio della pari condizione dei creditori, tutti i creditori possono
soddisfarsi paritariamente sul ricavato della vendita forzata dei beni del debitore
inadempiente. Tuttavia, affinché ciò possa accadere è necessario che il patrimonio del
debitore sia capiente.
102
I creditori, quindi, hanno interesse a che il debitore non diminuisca il proprio

patrimonio, ed anzi lo accresca. La legge, quindi, pur lasciando libero il debitore di
disporre dei suoi beni, consente al creditore di intervenire, qualora il comportamento
del primo metta concretamente in pericolo il soddisfacimento del credito del secondo.
Per conseguire tale scopo, il legislatore ha previsto alcuni «mezzi di conservazione
della garanzia patrimoniale», di cui andiamo a parlare.
a) Azione surrogatoria
L'azione surrogatoria concede al creditore il potere di sostituirsi al debitore
nell'esercizio dei diritti che spettano a quest’ultimo verso terzi (art. 2900). Si tratta di
una deroga al principio per cui nessuno può intromettersi nella sfera giuridica del
singolo, senza consenso di questi (un'altra eccezione è rappresentata dalla gestione
d’affari, che però attua un interesse del rappresentato).
È possibile ricorrere a tale azione quando il debitore, omettendo di esercitare i propri

diritti, mette in pericolo il soddisfacimento delle ragioni creditorie andando, così, a
diminuire la capienza del proprio patrimonio. Sul punto è bene precisare che l’azione
consegue la finalità conservativa soltanto indirettamente, infatti, il diritto esercitato
dal creditore non viene acquistato da quest’ultimo ma viene acquisito nel patrimonio
dello stesso debitore. È ovvio, però, che del vantaggio conseguito beneficeranno tutti i
creditori.
Per poter esercitare l’azione surrogatoria occorrono due presupposti:
1) l'inerzia del debitore nel curare i diritti aventi contenuto patrimoniale

(devono essere anzitutto diritti di credito o diritti potestativi);
2) il pregiudizio del creditore, derivante dal fatto che il rimanente patrimonio non
rappresenta una sufficiente garanzia di adempimento.
b) Azione revocatoria
Mentre l'azione surrogatoria è volta a rimediare all'inerzia del debitore l'azione
revocatoria è diretta a reagire contro un comportamento: il creditore reagisce contro
atti del debitore che compromettono il suo patrimonio, diminuendolo o alterandolo e,
così, rendendo precarie le chance di soddisfacimento.
Il creditore, quindi, potrà esercitare l'azione revocatoria, facendo «dichiarare

inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione con cui il debitore rechi
pregiudizio alle sue ragioni» (art. 2901).
Per poter esperire l’azione è necessario, innanzitutto, che il debitore ponga in essere
un atto di disposizione, ossia un atto con cui peggiori la sua condizione patrimoniale
(tra questi vi rientrano alienazioni, remissioni di debiti, concessione di una ipoteche,
rinunce etc.).
103
Non possono essere revocati i pagamenti, in quanto atti dovuti, se si tratta di debiti
scaduti (art. 29013). Semmai, a monte, potrebbe essere revocabile l’atto di assunzione
del debito, in quanto è questo che lede il patrimonio del debitore. Tale regola, però,
viene meno se il pagamento è effettuato con mezzi anormali, ad es. la datio in solutum,
dato il rischio di frodi ai creditori.
In secondo luogo è necessario che l’atto posto in essere dal debitore sia foriero di un
pregiudizio per il creditore (cd. evento dannoso). Tale pregiudizio consiste in una
diminuzione patrimoniale del debitore, che si risolve in una sottrazione dei beni
all’espropriazione, ovvero nella circostanza che la sua diversa composizione rende più
difficile la soddisfazione dei crediti. Il che, ad esempio, accade quando viene venduto
un bene immobile in cambio di una somma di denaro: si ritiene che vi sia il
pregiudizio, anche se il prezzo è congruo, perché è molto più stabile e sicuro il
soddisfacimento sul bene immobile anziché sul denaro (che, davvero molto
facilmente, può essere speso).
Da ultimo, il legislatore ha richiesto anche un elemento soggettivo: la conoscenza da

parte del debitore del pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore (cd. conoscenza
del danno). Non si richiede l'intenzione di nuocere specificamente ad un creditore, o
che vi sia intento frodatorio.
Il legislatore, nel dettare la disciplina dell’azione revocatoria, si è preoccupato di

tutelare il terzo contraente (ad esempio l'acquirente del bene), operando una
distinzione tra atti a titolo oneroso e atti a titolo gratuito.
Nel caso di atti a titolo oneroso, per l’esperibilità dell’azione occorre la partecipazione
alla frode del terzo, ossia la consapevolezza di quest’ultimo di arrecare un pregiudizio
al creditore; nel caso di atti a titolo gratuito, invece, si prescinde dalla partecipazione
alla frode. Infatti, tra il creditore che cerca di evitare un danno e il terzo che cerca di
conservare un guadagno è preferito il primo, a nulla rilevando che il terzo sapesse del
pregiudizio ai creditori.
La tabella che segue sintetizza la rilevanza dell’elemento soggettivo rispetto al terzo e

rispetto al debitore, a seconda che si tratti di atto a titolo gratuito e atto a titolo
oneroso.
ELEMENTO SOGGETTIVO DELL’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA

ART. 2901 COD. CIV.
Atto a titolo gratuito Atto a titolo oneroso
Atto anteriore al Il debitore ha anche il terzo è
credito dolosamente partecipe della dolosa
preordinato l’atto al preordinazione
pregiudizio del
creditore
104
Atto successivo o il debitore è anche il terzo è

contestuale al consapevole del consapevole del
sorgere del credito pregiudizio che l’atto pregiudizio
arreca al creditore
L’azione revocatoria non ha effetto restitutorio ma determina l’inefficacia relativa

dell'atto revocato, ovvero, l’atto diventa inopponibile al creditore revocante. Rispetto
a quest’ultimo, quindi, è come se l'atto non fosse mai stato compiuto (art. 2902').
Gli eventuali subacquirenti del bene (coloro cioè che hanno causa dal terzo il cui atto
d'acquisto dal debitore è stato revocato), essi non vengono pregiudicati dalla revoca se
sono in buona fede e il loro acquisto è a titolo oneroso. I terzi che, a seguito della
revoca dell'atto, abbiano subito 'evizione' (si siano visti cioè espropriare il bene) hanno
azione di risarcimento verso il debitore e potranno far valere le loro ragioni anche sul
ricavato dell'espropriazione, ma solo dopo la soddisfazione del revocante (art. 29022).
c) Sequestro conservativo
Tra gli altri strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale possiamo
ricordare il sequestro conservativo.
Il sequestro conservativo è un provvedimento preventivo e cautelare che viene

emesso dal giudice su istanza del creditore che ha il timore (fondato) di perdere la
garanzia del proprio credito. Per effetto del sequestro sorge un vincolo di
indisponibilità che, analogamente al pignoramento, rende automaticamente inefficaci
verso il creditore sequestrante le alienazioni e gli altri atti di disposizione dei beni
sequestrati (art. 2906, 1° comma).
105
14. I FATTI ILLECITI E LA RESPONSABILITA’

EXTRACONTRATTUALE - LA RESPONSABILITÀ PER FATTO ILLECITO
– LE ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI
14.1. Il fatto illecito come fonte di obbligazioni.

Fonti delle obbligazioni, secondo l'art. 1173 sono «il contratto, il fatto illecito e ogni
altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico».
Accanto al contratto e alle promesse unilaterali costituiscono quindi fonte di

obbligazioni anche i fatti illeciti e cioè gli atti e i fatti che cagionano un danno ad altri.
Ai sensi del l'art. 2043 che «qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri
un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno». I
fatti illeciti sono, quindi, fonte di obbligazione risarcitoria ed obbligano il soggetto a
rispondere delle conseguenze delle sue azioni andando, così, a ripianare il pregiudizio
subito dal soggetto leso.
Poiché l’ambito di applicazione della norma si estende a qualunque fatto, l’articolo

2043 viene considerato una clausola generale dell’ordinamento, che consente al
sistema della responsabilità civile di acquistare la necessaria flessibilità adeguando il
dettato normativo alla mutevolezza della realtà economico-sociale. Dalla lettura
dell’articolo si possono desumere gli elementi costitutivi del fatto illecito:
- il fatto materiale;
- l’ingiustizia del danno;
- la colpevolezza.
1) La nozione di fatto illecito ricomprende sia i fatti, che gli atti giuridici: sia, ad es., il
tamponamento di un’automobile, che una frode contrattuale. Essi, poi, potranno essere
commissivi od omissivi, in quest’ultimo caso, però, ove vi sia un obbligo giuridico di
intervenire (si pensi al proprietario di un immobile che, pur dovendo intervenire, non
ne evita il crollo, in seguito al quale una persona rimane ferita).
2) In conseguenza del fatto o del comportamento il legislatore richiede che si sia

prodotto un «danno ingiusto». Tale danno viene comunemente definito come lesione
dell'interesse considerato meritevole di tutela dall’ordinamento. Rileva la violazione
sia di diritti assoluti (personali o reali), sia di diritti di credito (ad es., la squadra di
calcio chiede il risarcimento per l’infortunio occorso al giocatore, che la priva dello
stesso per un tempo maggiore o minore); importante è che il danno sia valutabile in
denaro: tale è sia il danno patrimoniale, sia quello non patrimoniale (come vedremo
tra poco)
106
Distinguiamo danno-evento, ossia l’accadimento concreto, e danno-conseguenza,

ossia il nocumento subito, nella persona o nel patrimonio, dal danneggiato.
3) Ulteriore e distinto requisito è l'esistenza di un nesso o rapporto di causalità tra

fatto illecito e danno, ovvero il fatto posto in essere dal soggetto agente deve essere
requisito o condizione necessaria per il prodursi dell'evento (che perciò non si sarebbe
verificato senza quel fatto).
4) L’articolo 2043 richiede, altresì, che il soggetto agente abbia commesso il fatto con
dolo o con colpa. Si ha dolo quando «l'evento è preveduto e voluto dall'agente come
conseguenza della propria azione od omissione» (art. 43 c.p.)
Si ha colpa quando vi sia «negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero inosservanza

di leggi, regolamenti, ordini o discipline» (art. 43 c.p.). Non rileva il fatto che l'evento
dannoso sia stato eventualmente preveduto dall'agente; l'importante è che non sia
direttamente voluto, che non sia lo scopo cui è diretta l'azione. In definitiva, allora,
oggetto del rimprovero al soggetto agente è di non aver osservato la diligenza media,
la cui violazione importa responsabilità per i danni. La presenza del dolo o della colpa,
nonché l’intensità dell’una o dell’altra, incidono poi sulla misura del risarcimento (il
dolo è più grave).
Ulteriore presupposto della colpevolezza è l’imputabilità. L’imputabilità è regolata

dall’art. 2046, nel senso che non è responsabile del fatto illecito chi non aveva la
capacità di intendere e di volere al momento in cui lo ha commesso. Inoltre, la
responsabilità è esclusa quando ricorrano le cd. cause di giustificazione, consistenti in
evenienze che autorizzano o rendono doverosa la condotta, elidendo, di fatto, la stessa
antigiuridicità del comportamento. Ad es., l’omicidio di un soggetto espone
l’assassino a responsabilità (anche) civile per lo stesso: ma se esso è avvenuto per
legittima difesa (art. 52 c.p.), nessun risarcimento sarà dovuto. In questi casi, in
definitiva, o l'agente aveva facoltà di tenere quel comportamento ovvero non aveva
piena libertà di scelta: in entrambi i casi, non sarà responsabile.
14.2. La responsabilità oggettiva.

Accanto alla regola generale (art. 2043) fondata sul principio della colpa, il nostro
ordinamento contiene ipotesi tipiche di responsabilità in cui si prescinde dall’elemento
soggettivo della colpa (c.d. responsabilità oggettiva) o nelle quali il criterio di
imputazione del danno non è mai la colpa ma, di volta in volta, l’esercizio di
un’attività pericolosa (art. 2050 e 2054), la custodia di cose (art. 2051) e la proprietà
di animali (art. 2052) o di edifici (art. 2053)
La responsabilità oggettiva si fonda sulla sola esistenza del nesso di causalità per cui
si risponde del danno cagionato come conseguenza diretta ed immediata della propria
condotta. Per liberarsi da questa responsabilità occorre dimostrare la mancanza del
107
rapporto causale, ma tale prova è diversamente configurata nelle diverse ipotesi di

responsabilità oggettiva.
Le ipotesi più importanti di responsabilità oggettiva sono le seguenti:
- esercizio di attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi
adoperati (ad es. raffineria di petrolio; produzione di esplosivi)). L'esercente
sarà responsabile salvo che dimostri di aver adottato tutti gli accorgimenti
offerti dalla tecnica per esercitare l'attività in condizioni di assoluta sicurezza.
Trattasi di prova gravosissima: non basta provare di avere osservato tutte le
cautele normalmente richieste per quell'attività, e neppure il rispetto di
specifiche normative di sicurezza.
- Circolazione di veicoli (art. 20541) tale disposizione si riferisce

esclusivamente ai veicoli senza guida di rotaie e la disciplina della
responsabilità del conducente è diversa da quella del proprietario.
Il conducente del veicolo è, in linea di principio, tenuto a risarcire i danni :

può evitarlo solo dimostrando di avere fatto tutto il possibile per evitare il
danno (art. 2054, c. 1): prova che la giurisprudenza intende in modo assai
rigoroso. Per il caso, poi, di scontro fra veicoli, si presume, fino a prova
contraria, che tutti i conducenti abbiano ugualmente concorso a cagionare il
danno.
- Cose o animali in custodia: la responsabilità incombe su chi utilizza o tiene

presso di sé cose o animali, pur in sé non pericolosi, che cagionino danno ad
altri (artt. 2051, 2052). La prova liberatoria richiede che si provi il «caso
fortuito», e cioè il sopravvenire di un evento che esclude il rapporto di
causalità, bastando a causare l’evento.
- Rovina di edificio (classico esempio è quello della caduta del cornicione di un

palazzo). Il proprietario può liberarsi dalla responsabilità solo provando che la
rovina non è dovuta ad un difetto di manutenzione o vizio di costruzione.
14.3. La responsabilità indiretta (o per fatto altrui).

Normalmente l’obbligo di risarcire il danno incombe solo su chi ha commesso il fatto.
Vi sono però ipotesi in cui, soprattutto allo scopo di rafforzare la tutela dei
danneggiati, è prevista la responsabilità di un soggetto diverso dall’autore del fatto
dannoso.
Tra le forme di responsabilità indiretta o per fatto altrui rientrano:
108
- Responsabilità dei padroni e committenti per i danni arrecati dai dipendenti

nell'esercizio delle loro incombenze (art. 2049). Ad es., nel caso in cui
l’operaio faccia cadere dall’impalcatura un secchio e ferisca un passante, del
fatto risponde il titolare dell'impresa.
- Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori, per «il danno ca-
gionato dal fatto illecito dei figli minori, delle persone soggette alla tutela,
degli allievi ed apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza» (art.
2048). Viene in tal modo estesa la portata della regola per cui chi è tenuto alla
sorveglianza o alla vigilanza su altre persone risponde del danno da queste
cagionato (art. 2047'). Tale responsabilità è esclusa solo se gli interessati
provano di non aver potuto impedire il fatto.
- Responsabilità del proprietario per i danni cagionati dal veicolo guidato

da altri (art. 2054, comma 3)
- Responsabilità per i danni cagionati dall’incapace (art. 2047). Tale forma

di responsabilità grava su coloro che hanno un obbligo di vigilanza sui
soggetti incapaci.
14.4. Il danno ed il risarcimento.

Prima di passare ad esaminare la questione del risarcimento dei danni occorre
soffermarci sul significato da attribuire a tale termine. «Danno» è qualsiasi lesione di
un interesse giuridicamente apprezzabile e tutelato dall’ordinamento.
In particolare, si definisce danno patrimoniale quello che si traduce, direttamente o

indirettamente, in un pregiudizio al patrimonio.
Danno non patrimoniale è, invece, ogni pregiudizio recato direttamente alla persona,
ovvero all'integrità psicofisica all'onore, etc. Tipici danni non patrimoniali sono le
lesioni personali, il dolore fisico e spirituale, il discredito sociale conseguente alla
diffamazione, e così via.
I danni non patrimoniali sono risarcibili solo nei casi determinati dalla legge (art.
2059) cioè, in pratica, quando il fatto illecito è previsto come reato (art. 185 c.p),
nonché per alcune ipotesi tassative, previste in leggi speciali (ad es., illegittima
detenzione, violazione delle norma sul trattamento dei dati personali, etc.). La
conseguenza pratica di tale impostazione legislativa è che il danno non patrimoniale
(ad esempio, le lesioni fisiche, ma anche la morte) se deriva da reato è risarcibile, se
non deriva da reato, non è risarcibile.
Siccome molti danni non patrimoniali possono derivare da fatti privi di rilevanza
penale, appare singolare, e non più tollerabile, che questo tipo di danni resti privo di
risarcimento.
109
Ecco perché, in tempi più recenti, si è arrivati ad affermare che quantomeno il danno
biologico, cioè quello che deriva dalla menomazione dell'integrità psico-fisica, può
essere risarcito sulla base del collegamento esistente tra l'art. 32 Cost., che tutela la
salute come «fondamentale diritto dell'individuo», e l'art. 2043, che dichiara
risarcibili tutti i «danni ingiusti». L’art. 32 Cost., dunque, “costituzionalizzando” il
diritto alla salute, consentirebbe il risarcimento di tale tipo di danno anche nelle
ipotesi in cui esso non derivi da reato.
Il risarcimento, come già visto in materia di obbligazioni, consiste in una prestazione

atta a riparare la perdita subita dal danneggiato e può avvenire "per equivalente" o "in
forma specifica".
La forma più comune di risarcimento è quella per equivalente, che si sostanzia

nell’obbligazione di versare una somma di denaro pari al valore del pregiudizio: tale
obbligazione, come precisato, costituisce debito di valore, e non di valuta (supra,
13.8). La determinazione della somma si effettua tenendo conto del danno emergente e
del lucro cessante, dell'eventuale concorso di colpa del danneggiato, della necessità di
valutare in via equitativa il danno che non sia possibile provare nel suo preciso
ammontare. Viceversa, risulta non applicabile, il limite della prevedibilità del danno
sancito per l'inadempimento non doloso.
Laddove si tratti di danno alle persone, che comporti conseguenze permanenti, si
applicano apposite tabelle che consentono di effettuare un calcolo preciso sulla base
dell’entità delle lesioni.
14.5. ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI
L'art. 1173 nell'elencare le «fonti delle obbligazioni» richiama anche «ogni altro atto o
fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico».
La legge, quindi, dedica una disciplina specifica e autonoma ad alcuni fatti,

raggruppandoli in appositi «titoli» del libro quarto del codice civile (artt. 2028-2042),
il cui tratto caratterizzante viene oggi individuato nella idoneità a generare
obbligazioni. Sono esempi di atti le promesse unilaterali e i titoli di credito. Sono
esempi di fatti leciti produttivi di obbligazioni la gestione d'affari altrui, il
pagamento dell'indebito, l'arricchimento senza causa.
14.6. Le promesse unilaterali

La promessa unilaterale è un negozio giuridico che consiste in una dichiarazione
negoziale - negozio unilaterale - con cui il promittente (ovvero colui che esegue la
promessa) si obbliga ad effettuare una determinata prestazione a favore del
promissario a prescindere dalla volontà di quest’ultimo.
110
Le promesse unilaterali non costituiscono fonte generale di obbligazione (come ad

esempio i contratti) ma sono figure tipiche che producono effetti obbligatori solo nei
casi previsti dalla legge e costituiscono un numero chiuso. Caratteri delle promesse
unilaterali sono: l’unilateralità e la irrevocabilità.
La promessa di pagamento e la ricognizione di debito sono delle dichiarazioni

unilaterali recettizie obbligatorie per il dichiarante, che presuppongono una ragione
di debito che diviene oggetto della promessa e della dichiarazione. Attraverso la
ricognizione di debito, quindi, un soggetto riconosce, anche implicitamente, di essere
debitore di una certa somma a favore di un determinato soggetto.
La rilevanza di tali dichiarazioni si manifesta sul piano processuale: l'art. 1988

attribuisce ad esse un valore probatorio dispensando il destinatario della
dichiarazione dall'onere di provare il rapporto fondamentale. L’onere della prova
sull’esistenza del rapporto viene spostato colui che si è obbligato con la dichiarazione
(c.d. inversione dell’onere della prova).
Tuttavia, la promessa, o ricognizione, presuppone sempre che il debito esista, in

quanto è inidonea a crearlo: se l’obbligazione non sussiste, oppure la promessa trae
origine da una causa illecita, non sarà certo la dichiarazione a far nascere una valida
obbligazione.
Nell’ambito delle obbligazioni nascenti da atti unilaterali vi rientra la promessa al

pubblico (art. 1989). La promessa al pubblico consiste in una promessa nei confronti
di una persona non determinata, che ha per contenuto una prestazione da effettuarsi a
favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una data azione
(prometto una ricompensa a chi mi ritroverà il cane).
La promessa diviene vincolante appena è portata a conoscenza del pubblico. Se non

viene apposto alcun termine, l’obbligatorietà cessa, qualora, entro l’anno dalla
promessa, non sia stato comunicato al promittente l’avveramento della situazione o il
compimento dell’azione prevista. Tuttavia, anche prima della scadenza del termine, la
promessa è revocabile purché venga fatta per giusta causa e sia resa pubblica nella
stessa forma della promessa. Può esser revocata anche quando la situazione
considerata nella promessa non si sia verificata o non sia già stata compiuta l’azione.
14.7. La gestione degli affari altrui

Con la gestione d'affari altrui si fa riferimento alla fattispecie in cui un soggetto,
senza aver ricevuto alcun incarico, né esservi obbligato, agisce nell’interesse di un
altro (art. 2028).
111
A tale fatto la legge, correndo alcuni requisiti, ricollega il sorgere di obbligazioni sia a
carico del gestore sia a carico del gestito. Se da un lato è vero che, in mancanza di un
apposito potere di rappresentanza, nessuno può vincolare giuridicamente altre
persone, dall’altra si consideri tuttavia il caso in cui l'interessato non è in grado di
provvedervi o, comunque, impossibilitato a intervenire tempestivamente.
Tra i requisiti richiesti dalla legge per il sorgere delle obbligazioni a carico di ambo le
parti coinvolte nel rapporto gestorio possiamo ricordare:
- Assenza del gestito: è necessario e sufficiente che l’interessato non sia in

grado di provvedere al proprio interesse;
- la gestione deve essere utilmente iniziata;
- la mancanza di un divieto alla gestione da parte del gestito;
- la liceità dell’affare;
- la capacità di agire del gestore;
- la consapevolezza dell’alienità dell’affare.
Dall'iniziativa del gestore nascono, in capo allo stesso, obbligazioni: innanzitutto

l'obbligo di continuare la gestione, finché l’interessato non sia in grado di provvedervi.
La legge sancisce a proposito che il gestore sottostà alle obbligazioni che
deriverebbero da un mandato (art. 2030, c. 1): l'inadempimento delle stesse, se
colposo, determina la sua responsabilità per il danno dell'interessato.
Le obbligazioni dell'interessato sono varie (art. 2031, c. 1), a seconda del tipo di
intervento:
1) se il gestore è intervenuto personalmente, sopportandone le spese (ad es., ripara,

con propri materiali, il cornicione pericolante del palazzo), l'interessato gli deve
rimborsare tutte le spese necessarie o utili, con gli interessi;
2) se il gestore ha assunto obbligazioni verso terzi, l'interessato deve tenerlo indenne;
3) se il gestore ha assunto obbligazioni in nome dell’interessato, questi (un p come se

avesse conferito mandato con rappresentanza) deve adempiere direttamente le
obbligazioni assunte dal gestore in nome di lui.
Irrilevante, a tal fine, è il risultato della gestione, che può anche essere negativo o non
del tutto positivo per l’i, salvo il dolo, o se vi sia stato suo espresso divieto.
14.8. Il pagamento dell’indebito

Il pagamento di un indebito si ha quando una persona esegue una prestazione non
dovuta.
112
Esso è fonte dell'obbligazione del ricevente di restituire all’adempiente quanto questi

gli ha indebitamente pagato, con correlativo diritto del secondo di chiedere la
restituzione.
La legge distingue due ipotesi di indebito: indebito oggettivo e indebito soggettivo.
Il primo ricorre quando l’adempiente paga un debito che oggettivamente non esiste.
Chi riceve la prestazione, perciò, è tenuto alla restituzione di quanto corrisposto.
Si ha, invece, indebito soggettivo quando il credito di quest’ultimo esiste, ma chi paga
non è il debitore.
In tal caso, la legge è più cauta nel consentire la ripetizione, perché chi al ricevente è
stato dato quanto aveva diritto di ricevere. La ripetizione è ammessa se (art. 2036, c.
1):
- l’adempiente ha commesso un errore scusabile;
- il ricevente non si sia privato in buona fede del titolo o delle garanzie del suo
credito (art. 1180).
Per quanto riguarda il contenuto dell’obbligo di restituzione, bisogna precisare che gli
effetti “restitutori” sono diversi a seconda dello stato soggettivo di buona o mala fede
ravvisabile in chi ha ricevuto la prestazione:
- Se chi ha ricevuto la prestazione è in buona fede è tenuto a restituire, oltre

l’indebito, anche i frutti e gli interessi moratori dal giorno della domanda
giudiziale di restituzione;
- se chi ha ricevuto la prestazione è in mala fede deve, oltre l’indebito, restituire

frutti ed interessi moratori dal giorno del pagamento ricevuto.
- Se chi riceve il pagamento è un’incapace la prestazione dovrà esser restituita

nei limiti in cui ciò che ha ricevuto sia stato rivolto a suo vantaggio.
L’azione di restituzione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni. Quando non è
ammessa la ripetizione, chi ha pagato subentra nei diritti del creditore soddisfatto
verso il vero debitore.
14.9. L’arricchimento senza causa

Tra gli altri esempi di fatti leciti produttivi di obbligazioni dobbiamo ricordare
l'arricchimento senza causa. In generale la legge non può permettere che una
persona riceva un vantaggio, consistente in un'attribuzione patrimoniale se questa
attribuzione è priva di giustificazione: ciò per la ragione che il nostro ordinamento è
improntato al principio della necessaria causalità non solo dei negozi giuridici, ma, in
113
generale, degli spostamenti patrimoniali. Per questo motivo l'art. 2041 cod. civ.
prevede che colui che si sia arricchito patrimonialmente senza un'adeguata
giustificazione a danno di un'altra persona, è tenuto a restituire l'obbligazione
ricevuta (nei limiti dell’arricchimento conseguito).
Affinché possa sorgere quest’obbligo restitutorio devono ricorrere i seguenti requisiti:
1) L'arricchimento di un soggetto;
2) Il depauperamento di un altro soggetto;
3) Un nesso di causalità tra arricchimento e il depauperamento;
4) L'assenza di una giusta causa in relazione al fenomeno;
5) La mancanza di altra azione a tutela del depauperato.
Quanto al requisito di cui al punto primo, l'arricchimento può consistere sia in un

incremento patrimoniale conseguente ad un'attribuzione traslativa, sia in un risparmio
di spesa. L'azione generale di arricchimento prevede un doppio limite quantitativo:
l'arricchimento dell'uno e l'impoverimento dell'altro. Questa azione, inoltre, è
generale e residuale. È generale perché è concessa a chiunque si trovi nelle condizioni
sopra dette, è residuale perché non può essere proposta quando la legge prevede una
specifica azione (ad es., la ripetizione di indebito o l'azione del terzo ex art. 936).
L’azione di arricchimento può esser proposta anche nei confronti della pubblica
amministrazione. È stato affermato che l'azione è esperibile solo a condizione che vi
sia stato un riconoscimento da parte della pubblica amministrazione dell'utilità
della prestazione conseguita.
114
VI.MODULO
15. IL CONTRATTO
15.1. Il contratto come fonte di obbligazioni. La sua interpretazione.

Il contratto, nella definizione dell'art. 1321, è l'accordo di due o più parti per
costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Esso,
come stabilisce in modo chiaro l’art. 1372 “ha forza di legge tra le parti” e
costituisce una fonte di obbligazioni (art. 1173).
Dalla definizione dell'art. 1321 emerge quindi che il contratto determina la creazione
di un rapporto giuridico - e perciò di una serie di diritti e obblighi – autoprodotti dai
loro stessi destinatari. Ecco perché è stato (anche) definito come “legge privata”.
Il termine «contratto» viene usato infatti sia per designare l'atto posto in essere dalle
parti – tramite le dichiarazioni di volontà con cui si realizza l'«accordo» – sia per
indicare il rapporto, e cioè la relazione giuridica che dall'atto stesso deriva.
a) Autonomia contrattuale
Il codice stabilisce il principio della autonomia contrattuale, che consiste libertà delle
parti di determinare il contenuto (art. 1322) e, così, di decidere liberamente delle
relative clausole (si pensi al prezzo della vendita, alle modalità di consegna al vettore
o allo spedizioniere, etc.).
L'autonomia contrattuale si colloca nel quadro della più ampia autonomia privata,
come libertà dei soggetti di autodeterminarsi, di decidere da sé circa i propri interessi,
personali ed economici.
L’autonomia contrattuale comprende diversi portati, tutti rilevantissimi:
- primo aspetto di essa consiste nella libertà di autodeterminarsi o in senso

negativo: il soggetto, cioè, può scegliere se concludere o meno un contratto
(salvo eccezioni, previste dalla legge o dalla volontà delle parti);
- altro momento fondamentale dell’autonomia (libertà in senso positivo) è la

facoltà di determinare in piena libertà il contenuto del contratto, sia pure entro
limiti di legge; in tal senso si distinguono norme dispositive, derogabili dai
contraenti, ed imperativi, che tali non sono.
115
Rientra, infine, nel concetto di autonomia il principio di atipicità del contratto, in

accordo al quale le parti possono stipulare anche contratti differenti dai tipo
considerati e regolati dalla legge (cd. contratti atipici).
I modelli creati dai privati, però, devono essere diretti a realizzare interessi meritevoli
di tutela secondo l'ordinamento giuridico» (art. 1322, 2° comma). Al giudice, cui sia
sottoposto un contratto atipico, spetta quindi, prima di potergli dare la “forza di legge”,
il compito di valutare se questo schema contrattuale è diretto a perseguire interessi
meritevoli di tutela. Se il controllo di meritevolezza ha esito negativo, la domanda
giudiziale fondata su di esso dovrà essere respinta.
Occorre poi ricordare che nel codice non è disciplinata la figura del negozio giuridico,
che è una creazione dottrinaria (§ 6.2): il che non significa che essa non abbia
rilevanza. È opinione diffusa che il legislatore ha dato tanta rilevanza al contratto, in
quanto è la figura principale di negozio giuridico: di conseguenza, la disciplina del
contratto rappresenta una disciplina di base per tutti i negozi giuridici; ma, su ciò, v.
infra.
b) Interpretazione del contratto

L’interpretazione del contratto è l'operazione diretta a chiarire il significato delle
parole usate dalle parti: è dal testo, infatti, che potrà determinarsi quali siano gli effetti
che le parti intendevano conseguire e, pertanto, la stessa qualificazione dell'atto e la
sua riconduzione al tipo normativo.
a) regole di interpretazione soggettiva
Canone fondamentale di interpretazione del contratto è il criterio letterale (basato sul

senso comune delle espressioni usate dalle parti: art. 1362) che deve essere valutato
alla luce del loro comportamento complessivo delle parti, anteriore e posteriore alla
conclusione del contratto (art. 1362). Se ad es. in un contratto di somministrazione
viene qualificata come essenziale l'ora di consegna delle derrate, e tuttavia il
somministrante abbia sistematicamente effettuato le consegne con un'ora di ritardo, il
somministrato non potrà improvvisamente invocare il ritardo come causa di
risoluzione automatica del rapporto: la precedente, reiterata tolleranza, dimostra che le
parti non avevano inteso ritenere essenziale il termine.
Una fondamentale differenza rispetto all'interpretazione della legge è data dal fatto che
mentre l'interpretazione del contratto è diretta ad accertare l'intendimento soggettivo
delle parti, cioè la loro «comune intenzione », come prescrive l'art. 1362,
nell'interpretare la legge occorre ricostruire il significato oggettivo della norma
all'interno del sistema, tanto che la «intenzione del legislatore» è lo scopo oggettivo
della legge.
116
L’esatta portata del richiamo alla comune intenzione effettuato dall’articolo 1362 c.c.
può essere colta confrontando questa disposizione con l’articolo 12 disp. prel., che
pone in rilievo l’intenzione del legislatore. Mentre la legge, contenendo un comando
destinato a valere nei confronti di tutti, crea norme vincolanti anche per soggetti
diversi dagli organi legislativi che l’hanno approvata, il contratto pone una regola che
sarà vincolante soltanto nella sfera dei soggetti che l’abbiano posto in essere.
Ed infatti, come si è visto nella precedente trattazione (cfr. § 3.3) per individuare la
“intenzione del legislatore” deve aversi riguardo agli interessi che la norma intende tu-
telare e, quindi, al sostrato economico sociale dal quale l’ordinamento giuridico trae
le regole a cui attribuisce il carattere della giuridicità.
Si è anche visto che i c.d. lavori preparatori, cioè all’insieme delle opinioni
manifestate, durante il periodo di formazione della legge, da coloro che vi hanno preso
parte, sia durante la discussione che all’atto dell’approvazione non hanno alcun rilievo
nell’interpretazione della legge: l’intenzione del legislatore non ha nulla da vedere con
la intenzione particolare di coloro che hanno materialmente partecipato alla
formazione della legge.
Nell’interpretare il contratto, invece, si dovrà avere riguardo all’intenzione del

soggetto o dei soggetti che lo hanno posto in essere. In particolare, nell’interpretazione
del contratto l’indagine avrà per oggetto la comune intenzione delle parti: essa risulta
dalla sintesi di due manifestazioni di volontà, poste sullo stesso piano e limitantesi a
vicenda. L’intenzione che costituisce il nucleo del negozio, nasce dal gioco di questo
duplice limite reciproco .
Secondo un’opinione, rispetto al contratto, l’interprete non deve ritenersi vincolato al

“senso letterale delle parole”, ma può arrivare ad attribuire un significato diverso,
quando questo corrisponda alla comune intenzione determinata in base al loro
“comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto”
(articolo 1362 2° comma c.c.). Alla legge invece non può essere attribuito “altro senso
che quello fatto palese dal significato proprio delle parole” (arti-colo 12 preleggi); ed
il “significato proprio” costituisce pertanto il “limite oggettivo” oltre il quale
l’interprete non può spingersi.
Secondo un’altra opinione, il comportamento complessivo delle parti a cui si riferisce

l’articolo 1362 opera esclusivamente quale criterio selettivo fra più significati
oggettivamente attribuibili alla parola, e non consentirebbe di attribuirvi un significato
incompatibile con il loro tenore letterale.
La legge prevede poi il criterio sistematico, in base al quale le clausole si devono

interpretare «le une per mezzo delle altre» (art. 1363): ad es., la descrizione
dell'immobile fatta con parole va integrata e precisata con la piantina eventualmente
allegata al contratto. Infine, le «espressioni generali» e le «indicazioni
esemplificative» usate dalle parti non escludono che il significato appropriato possa
essere, rispettivamente, più ristretto o più ampio (artt. 1364, 1365). Se ad es. un
117
commerciante vende «tutti i vestiti» che si trovano nel suo negozio, nonostante
l'espressione generale sarà certamente da escludere il vestito personale del venditore; il
riferimento al caso di «terremoto» non esclude che possano ricomprendersi il
maremoto.
b) regole di interpretazione oggettiva
Se, con l'applicazione di tali criteri, il contratto rimane ancora oscuro, vi sono i criteri
di interpretazione oggettiva, diretti a ricostruire il significato del contratto,
nell'ambiente socio-economico in cui è stato stipulato. Essi sono: il principio di
conservazione (per cui nel dubbio le clausole devono interpretarsi «nel senso in cui
possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero
alcuno»: art. 1367) e gli usi negoziali (il contratto cioè si interpreta «secondo ciò che si
pratica generalmente nel luogo in cui è stato concluso»: art. 1368)
Le espressioni ambigue vanno intese nel «senso più conveniente alla natura e
all'oggetto del contratto» (art. 1369) e, quando si tratti di «condizioni generali di
contratto», in senso più favorevole all'aderente (art. 1370).
Ove vi sia ancora incertezza, il contratto oneroso va inteso nel significato che realizzi
«l'equo contemperamento degli interessi delle parti» e il contratto gratuito nel senso
«meno gravoso per l'obbligato» (art. 1371).
c) Gli effetti del contratto e il principio di relatività. Contratto a favore del terzo
e cessione del contratto.
La funzione del contratto-atto è, si è visto, di creare un rapporto contrattuale, e cioè

un vincolo fra le parti: come dispone l’art. 1372 c.c. «Il contratto ha forza di legge tra
le parti»
A questo proposito, occorre distinguere tra perfezione ed efficacia. Il contratto si dice

perfezionato, o concluso, quando è raggiunto l’accordo delle parti ed esso consta di
tutti gli altri requisiti essenziali (causa, oggetto, forma). Il contratto perfezionato (o
perfetto) è, in linea di principio, anche efficace: tale è l’atto che produce tutti gli effetti
che gli sono propri.
Consonante con tale distinzione è quella tra effetto fondamentale (o negoziale) ed

effetti finali del contratto:
- il primo consiste nella creazione di un valido vincolo, che si istaura tra le parti;
tale effetto è di certo generale, nel senso che deriva da qualsiasi contratto: è il
vincolo espresso dall'art. 1372; vedendola da un’altra angolazione, se non c’è
vincolo tra le parti, non può parlarsi neppure di contratto. I principali portati
di tale vincolo sta nel divieto di sciogliersi unilateralmente dal rapporto (salvo
ciò sia consentito) e nell'obbligo di «conservare integre le ragioni della
118
controparte»;
- quando parliamo di effetti finali, o propri, ci riferiamo invece a quelle

conseguenze che le parti vogliono che il contratto produca sulla realtà
giuridica, che variano a seconda del tipo di contratto, e volte a soddisfare gli
interessi specifici che le parti perseguono con esso. In altri termini: se A e B
stipulano una vendita, è noto che tra esse insorge un vincolo contrattuale
(effetto negoziale), ma è chiaro che la vendita non è stata stipulata per questo
motivo, ma affinché si verifichi il trasferimento di un bene da A a B (effetto
finale).
La più importante distinzione, riguardo agli effetti finali, è quella tra effetti reali ed
obbligatori, che abbiamo già operato. Soffermiamoci, però, ancora sui contratti ad
effetti reali.
Sappiamo, dall'art. 1376, che sono a effetti reali quei contratti che determinano il
trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento
di un diritto reale ovvero il trasferimento di «un altro diritto»: ad es., la
compravendita, la donazione, la permuta. Risulta, poi, dalla stessa definizione
codicistica che tali sono i contratti che trasferiscono non solo i diritti reali, ma
qualunque diritto: ad es., una cessione di credito è senz’altro un contratto ad effetto
reale.
Il punto focale della norma è, però, un altro. S'è detto che, di norma, il contratto è
perfezionato quando si è realizzato lo scambio dei consensi ed è, così avviando
l’esecuzione del programma contrattuale: questo, però, è solo l’effetto negoziale del
contratto.
Ebbene, l’art. 1376 comporta che, nei contratti ad effetti reali, l'effetto del
trasferimento del diritto si produce immediatamente, senza bisogno che avvenga alcun
ulteriore fatto giuridico: non occorre, dunque, né l’adempimento di un’obbligazione,
né il fatto materiale della consegna. L’interesse delle parti si realizza subito, per il
fatto stesso del consenso. Questo significa che, quando l’art. 1376 c.c. recita “per
effetto del consenso”, non vuol dire solo che il trasferimento si realizza grazie al
contratto, ma al momento stesso della conclusione del contratto.
Questa regola deriva dal Codice napoleonico – che è un po’ la base di tutte le
codificazioni continentali moderne – ed è importantissima: ad es., nel diritto romano il
trasferimento del bene non avveniva al momento del contratto, in quanto la vendita
faceva sorgere solo l’obbligo di trasferire, che veniva poi adempiuto con particolari
atti solenni; qualcosa di simile avviene, tutt’oggi, nel diritto tedesco. Il nostro
legislatore invece ha superato questo sistema – che voleva la rigida separazione tra
titolo dell’acquisto (il contratto) e modo dell’acquisto (l’adempimento dell’obbligo,
che di solito consiste nella consegna) – e, in buona sostanza, si è emancipato dall’idea,
vetusta e inadatta al moderno commercio, secondo cui il contratto può far sorgere
obbligazioni, e nient’altro che obbligazioni.
119
L'effetto traslativo del consenso non opera, però, sempre, conoscendo dei limiti:
- in alcuni casi, ciò avviene per le specifiche caratteristiche del bene che viene
trasferito; è quanto avviene riguardo alle cose generiche (e cioè determinate
con riferimento al peso, alla misura o alla quantità: ad es., 100 metri di stoffa,
uno staio di grano, 1000 barili di petrolio): in tal caso, ai sensi dell’art. 1378
c.c., il diritto non si trasferisce al momento della conclusione del contratto, ma
solo dopo, e cioè quando viene effettuata l'individuazione, e cioè l’atto
(secondo l’opinione prevalente, mero atto giuridico, non negoziale) con cui la
parte specifica i beni che concretamente passeranno all’avente causa: ad es.,
nel caso di vendita di 100 litri di olio, il trasferimento avverrà quando il
produttore individua la partita da fornire. Essa va fatta d'accordo fra le parti, o
come da esse stabilito; può avvenire con la consegna dei beni al vettore o allo
spedizioniere;
- in altri casi, l’immediato effetto traslativo è ostacolato dal fatto che il bene non è
attualmente esistente, o non lo sia nel patrimonio di chi ne dispone: ciò che
accade nel caso di beni futuri e di beni altrui. In questi casi, si parla di
vendita obbligatoria o ad effetti obbligatori, perché produce immediatamente
solo l’obbligo di trasferire; il passaggio del diritto avverrà, rispettivamente, al
momento della venuta ad esistenza del bene, o quando il venditore se lo
procura;
Sempre legato al tema degli effetti è il principio della relatività degli effetti
contrattuali: esso è espresso sempre dall’art. 1372 c.c., c.2, ove si specifica che “il
contratto non produce effetto rispetto ai terzi”. Questo perché il contratto è frutto di
autonomia privata: l’ordinamento lascia libere le parti, sì, di perseguire i propri
interessi, ma chiaramente non può consentire loro di danneggiare altre parti che non
hanno stipulato il contratto.
Chiaramente si deve trattare di effetti diretti, essendo di norma irrilevante la

produzione di effetti indiretti: se, ad es., la Ferrero rinegozia tutti i contratti con i
commercianti che vendono i suoi prodotti, ed in conseguenza di ciò questi ultimi
alzano i prezzi di tali merci, l’effetto sul consumatore finale – che pagherà una cifra
più elevata per un barattolo di Nutella – non è in contrasto con il principio.
In sintesi, dunque, il contratto non può:
- creare obbligazioni a carico di un terzo; se ne ha riprova nella disciplina

dell’obbligazione del fatto del terzo (art. 1381 c.c.): se io assumo l’obbligo
verso Caio che Tizio faccia qualcosa (ad es., che compia un certo lavoro in
favore di Caio), l’atto obbliga solo me, non Tizio. Di conseguenza, se Tizio poi
si rifiuta, lui non soffre alcuna conseguenza, mentre io dovrò indennizzare
Caio;
120
- impedire che un terzo acquisti un diritto; un esempio lampante è dato dalla

disciplina del divieto di alienazione (art. 1379 c.c.), con cui un soggetto si
impegna a non alienare un dato bene: orbene, tale divieto ha efficacia
obbligatoria e non reale, il che significa che, se poi lo stesso soggetto aliena il
bene, il negozio è valido ed efficace, ed il suo avente causa acquista il bene,
mentre colui che ha violato l’obbligo assunto dovrà risarcire la controparte
(inadempimento contrattuale);
- disporre di un diritto del terzo.
Il principio di relatività però ha un limite: è consentito, difatti, che il contratto produca

effetti sul terzo, se si tratta di effetti a lui esclusivamente favorevoli.
È quanto accade nel contratto a favore del terzo.
Il contratto a favore di terzo è quel contratto con cui una delle due parti dovrà rendere
la prestazione non alla controparte, ma ad un terzo, indicato dalla stessa. La parte che
rende la prestazione si chiama promittente; l'altra parte contrattuale, che fornisce la
controprestazione, stipulante; il terzo, che riceverà la prestazione senza nulla versare,
è il beneficiario. Nel contratto a favore di terzo, il contratto stipulato da altre parti
tocca direttamente la sfera giuridica del terzo, attribuendogli un vero e proprio diritto
di credito.
Alcuni esempi possono trarsi dallo stesso codice, cioè esistono fattispecie che
strutturalmente costituiscono contratti a favore del terzo: così l'assicurazione sulla
vita (art. 1920), che, quando il premio va pagato dopo la morte dello stipulante, è
sempre a favore di un terzo – visto che non può essere pagato allo stesso, che è morto
– ; l'accollo, il cui beneficiario è il creditore, che rimane estraneo all'accordo fra
accollante e debitore. Ma, più in generale, il contratto a favore di terzo è una struttura,
che può aderire, in linea di principio, a qualsiasi tipo contrattuale: in altri termini, ogni
contratto può essere a favore di terzo. Si pensi al contratto (di prestazione d’opera) tra
un paziente ed un medico, che di norma non è un contratto a favore di terzo: se il
contratto viene stipulato non dal malato, ma, ad es., dal papà di un bimbo che non sta
molto bene, affinché il medico lo visiti, siamo di fronte a un contratto a favore di terzo
(il bambino è beneficiario).
La fattispecie non contrasta con il principio di relatività, si ripete, sia in quanto questo
è rivolto a salvaguardare i terzi (mentre qui il terzo ha solo vantaggi), sia perché il
terzo può rifiutare il beneficio, nel qual caso della prestazione godrà lo stipulante (art.
1411 c.c.).
Il contratto, è bene chiarirlo, viene perfezionato da promittente e stipulante. L'adesione

del terzo non è richiesta al perfezionamento, né all'acquisto del diritto. Ha l’unico
scopo di rendere l’attribuzione definitiva, in quanto dopo l’adesione: 1) lo stipulante
121
non può più revocare l’attribuzione, cioè tenerla per sé (cosa che poteva fare prima:
art. 1411, c.2); 2) il beneficiario non può più rifiutare.
Vi dev’essere sempre, inoltre, un interesse dello stipulante ad attribuire il diritto al

terzo (art. 1411, c. 1): ad es., spirito di liberalità nei suoi confronti.
L’ordinamento, poi, ammette che il contratto, inizialmente stipulato tra due parti,
possa successivamente riguardare altri soggetti: possa, cioè, circolare.
A tal fine è stata introdotta nel codice la disciplina della cessione del credito (di cui
già si è parlato: § 13.16).
15.2. La classificazione dei contratti

I contratti sono classificati in relazione alla struttura dell'atto, in ragione del tipo di
rapporto che ne origina e in relazione agli effetti.
In relazione al numero di parti, distinguiamo contratti bilaterali e plurilaterali, i quali

ultimi non solo contano più di due parti (il che, si badi, può avvenire anche per i
contratti bilaterali: si pensi al contratto di trasporto stipulato, insieme, da due o tre ditte
verso un unico vettore), ma realizzano altresì interessi comuni a tutte le parti (cd.
contratti con comunione di scopo, es. la società)
In relazione al corrispettivo i contratti si distinguono in contratti a titolo oneroso e

contratti a titolo gratuito. I primi sono quelli in cui alla prestazione di una parte
corrisponde un sacrificio economico a carico dell'altra, mentre si dicono a titolo
gratuito quelli in cui si realizza un sacrificio economico unilaterale. Esempi del primo
tipo sono la vendita, la locazione, l'appalto; esempi del secondo sono la donazione o il
comodato.
Taluni contratti, poi, possono essere sia onerosi che gratuiti (contratti neutri: es.
mutuo), e si presumono talora dell’una, talora dell’altra categoria.
In relazione al rischio distinguiamo poi contratti commutativi ed aleatori:Il contratto

è aleatorio quando l'entità, o il genere, di una o di entrambe le prestazioni dipende da
un evento casuale: ad es., il risultato di una partita di calcio, o l’eventualità di un
sinistro. L’esempio classico di contratto aleatorio è l'assicurazione (§ 16.30) in cui una
parte assume su di sé il rischio di un determinato evento fortuito: ad es., l'assicuratore
si obbliga a tenere indenne l’assicurato dai rischi derivanti dalla sua attività
professionale.
Comunemente si dice che, nel contratto aleatorio, nessuna delle due parti può sapere,
al momento della conclusione del contratto, per chi esso sarà economicamente
122
vantaggioso e quanto: nel contratto di rendita vitalizia, ad es., il peso dell’obbligazione

del costituente dipenderà dalla durata della vita del beneficiario.
A tale categoria si contrappone quella dei contratti commutativi, ove i contraenti

assumono su di sé solo i rischi di variazione nel valore delle prestazioni. Nel caso in
cui eventi eccezionali alterino il rischio del contratto che è lecito attendersi (cd. alea
normale), può essere usato il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità (§
15.10c).
In relazione al momento in cui si perfeziona il vincolo contrattuale i contratti si

distinguono in:
 contratti consensuali, che si perfezionano con il semplice consenso e
 contratti reali, che, per il perfezionamento, richiedono, oltre al consenso, la

consegna della cosa. In questi contratti, infatti, il consenso, sempre necessario,
non è sufficiente, ed occorre anche la consegna della cosa. Così avviene per il
deposito (§ 16.17) il comodato (§ 16.12), il mutuo (§ 16.26) il pegno (§
13.46b) essi, per la loro perfezione, richiedono anche la consegna della cosa
che forma oggetto del contratto.
Con riguardo agli effetti del contratto è possibile distinguere tra:
 contratti ad effetti reali o traslativi che producono come effetto, il

trasferimento della proprietà di un bene determinato o la costituzione ed il
trasferimento di un diritto reale su un bene determinato ovvero il trasferimento
di un altro diritto (art. 1376);
 contratti ad effetti obbligatori, ovvero i contratti che danno luogo alla nascita
di un rapporto obbligatorio.
È possibile anche distinguere tra contratti ad effetti istantanei e contratti di durata.

I primi esauriscono i loro effetti in un solo momento, potendosi poi distinguere a
seconda che abbiano esecuzione immediata o differita; nei contratti di durata, invece,
l’esecuzione si protrae nel tempo, per soddisfare un bisogno del creditore che non si
esaurisce in un momento determinato, ma si estende per un certo periodo; in
particolare, essi possono essere ad esecuzione continuata, se le prestazioni vengono
rese in maniera continuativa e senza intervalli (es., la locazione), o ad esecuzione
periodica, se esse verranno effettuata ad intervalli, fissi o meno.
15.3. La formazione del contratto: i rapporti giuridici preparatori.

Sovente, la conclusione del contratto viene preceduta dalla fase delle c.d. trattative,
ovvero dalla fase in cui le parti tentano di raggiungere l’accordo. Esse hanno carattere
123
preparatorio e strumentale, e non sono vincolanti: il vincolo, difatti, sorgerà quando le

parti avranno trovato l’accordo su tutti i punti di esso.. Tuttavia, ciò non significa che
esse possano comportarsi come meglio credono: l'art. 1337 stabilisce che le parti
durante le trattative «devono comportarsi secondo buona fede», in modo da non
violare le ragioni della controparte. Ricorre qui la buona fede cd. oggettiva, di cui si è
detto (§ 13.24); questa, difatti, costituisce un principio generale valevole per le
obbligazioni (art. 1175 c.c.), per le trattative, per l’interpretazione e l’esecuzione del
contratto (artt. 1366 e 1375).
Questo obbligo consiste nel salvaguardare l'interesse altrui nei limiti in cui sia
compatibile col proprio. La violazione dell’obbligo di correttezza, infatti, comporta
l’insorgere di una responsabilità precontrattuale, cui consegue l’obbligo di risarcire il
danno arrecato alla controparte: ciò comprende sia le perdite che il mancato guadagno
derivante dall’affare.
Tra le ipotesi che possono dar luogo alla responsabilità rientra l’aver dato inizio a
trattative per il solo gusto di far perdere tempo all’altra parte, o l’aver interrotto le
trattative quando erano giunte quasi alla conclusione, senza alcuna valida ragione se
non quella di fare un “dispetto” all’altra parte.
Nello stesso senso vanno poi letti gli obblighi di informazione, che mirano a rendere
note all'altra parte le circostanze di fatto e di diritto che incidono sull'affare,
rendendolo pregiudizievole o inutile. Ad es., incorrerà in tale genere di responsabilità
il broker finanziario che cerca di vendere titoli, che sa essere decotti, al proprio cliente
(ma, in materia, soccorrono specifici obblighi informativi). L'art. 1338 prevede uno
specifico obbligo di informazione, e rende responsabile la parte che, «conoscendo o
dovendo conoscere una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra
parte».
15.4. Il contratto preliminare

Il contratto preliminare è il contratto in forza del quale le parti si obbligano a
concludere un futuro contratto, detto contratto definitivo. L’esigenza di concludere il
contratto preliminare può derivare dal fatto che il contraente (ad es., A, che ha
intenzione di acquistare un appartamento) ha la necessità di attendere determinati
avvenimenti, prima di poter concludere il contratto (proseguendo nell’es., A deve
prima ottenere la concessione di un mutuo bancario; pertanto, il venditore vuole
“bloccare” ed impegnare l’acquirente, ma allo stesso tempo non ha intenzione di far
verificare l’effetto reale della compravendita prima che il prezzo sia pagato).
Il contratto preliminare è – o può essere – un contratto formale: esso, infatti, deve

rivestire la medesima forma richiesta (dalla legge o dalle parti) per il definitivo (art.
1351). Occorre inoltre esso contenga tutti gli elementi essenziali del contratto da
124
stipulare: si devono precisare perciò la causa, l'oggetto e quant'altro Qualora ciò non
avvenga, esso è nullo.
Una volta concluso il contratto preliminare, le parti sono obbligate a concludere il

definitivo e, ove non intendessero più concluderlo, non potranno più sciogliersi dal
vincolo contrattuale.
Il vincolo sorgente dal preliminare costituisce una vera e propria obbligazione, che
peraltro è reciproca, ossia può essere fatta valere da entrambe i contraenti (salvo il
caso del preliminare unilaterale, che è stipulato a favore di uno solo dei due
contraenti, sicché l’altro non potrà pretendere l’adempimento).
In proposito, il codice prevede una tutela particolarmente efficace per il caso di rifiuto
di una delle parti di stipulare il definitivo: su richiesta dell'interessato, il giudice potrà
emanare una sentenza costitutiva che sostituisce il consenso della parte
inadempiente e produce gli stessi effetti del contratto non concluso (art. 2932 c.c).
Dunque, l’effetto del preliminare è solo quello di far sorgere un obbligo a contrarre,
mentre gli effetti finali (ad es., il trasferimento della proprietà nella vendita) si hanno
con il definitivo. Talora, però, il preliminare produce, già prima della conclusione del
definitivo, effetti propri di questo: si parla, a tal proposito, di preliminare ad effetti
anticipati (si pensi al caso in cui A, promissario acquirente di un immobile, sia
immesso nel suo possesso, potendo abitarci, già prima del definitivo).
15.5. I requisiti del contratto: l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la

forma.
Come atto, il contratto ha una sua precisa struttura, ossia richiede determinati
requisiti, talora definiti elementi essenziali. Questi requisiti rappresentano la
struttura del contratto, talché la loro assenza è causa di nullità di esso (§ 15.7a).
Elementi essenziali del contratto sono l'accordo delle parti, la causa, l'oggetto, la
forma nei casi previsti dalla legge (art. 1325) In mancanza di tali elementi il contratto
è nullo.
a. L’accordo
Il primo dei requisiti del contratto è l'accordo delle parti (art. 1325) e cioè l'intesa che
esse raggiungono in ordine a un certo programma contrattuale.
Sul punto è necessario fare alcune precisazioni al fine di meglio chiarire cosa debba
intendersi per parti. Dall’identificazione della parte con il centro di interessi di cui il
negozio è espressione, deriva la distinzione tra:
125
- parte in senso formale (con la quale si identifica l’autore del negozio);

- parte in senso sostanziale (che designa il destinatario degli effetti del negozio).
Tali qualifiche coincidono spesso, ma non per forza. Infatti, in tutte le ipotesi di
contratto stipulato non direttamente dall'interessato, bensì tramite un terzo
(rappresentante: cfr. § 16.20), è quest'ultimo la parte in senso formale, mentre parte in
senso sostanziale sarà colui che acquisterà i diritti e gli obblighi nascenti dall'atto.
Può poi accadere che la individuazione della parte sostanziale avvenga

successivamente, come ad es. nel contratto per persona da nominare, o nel contratto
per conto di chi spetta; in tali ipotesi, che meglio saranno infra considerate, una parte
sostanziale esiste già da subito, ma non è ancora certo quale sia.
Il modo più comune – ed il primo preso in considerazione dal codice – di conclusione

del contratto consiste nello scambio di proposta e accettazione.
Proposta e accettazione sono atti prenegoziali. A tenore dell’art. 1326 c.c., l’accordo è
raggiunto quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione (conforme)
dell’altra parte. A tal fine, la proposta – atto con cui si introduce il programma
negoziale – deve essere completa in tutti i sui elementi (altrimenti la controparte non
saprebbe cosa accettare); l’accettazione, che è fatta dal destinatario (anche detto
oblato) deve essere conforme, valendo altrimenti come nuova proposta (1326 c.2).
Entrambe hanno carattere recettizio, devono cioè essere portate a conoscenza del
destinatario: il contratto è concluso quando il proponente sa dell’accettazione. sarebbe
però problematico chiedere una conoscenza effettiva: ad es., in un contratto tra persone
distanti, come farà l’accettante a sapere che il proponente non solo ha ricevuto la sua
lettera, ma la ha letta e la ha compresa?
Perciò il codice adotta il sistema della presunzione di conoscenza: la dichiarazione si

presume conosciuta, quando giunge all’indirizzo del destinatario, salvo questi provi di
non averla conosciuta.
Entrambe le dichiarazioni sono poi revocabili: chi le ha fatte può cioè togliervi
effetto, entro certi limiti.
Il proponente può revocare la proposta finché il contratto sia concluso, cioè fino al
momento in cui egli viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte; e
analogamente, l'accettazione potrà essere ritirata purché la revoca giunga al
proponente prima della dichiarazione di accettazione (art. 1328).
Se, però, l'accettante ha intrapreso in buona fede l'esecuzione del contratto prima di
avere notizia della revoca, il proponente è tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle
perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto. L’ipotesi rappresenta un caso di
responsabilità da atto lecito.
126
Vi sono ulteriori evenienze che privano di efficacia proposta ed accettazione, e cioè la

morte e la sopravvenuta incapacità di una delle parti (art. 1329): occorre, infatti, che il
contratto venga a perfezionarsi in un momento in cui il soggetto è capace di
concluderlo. In entrambe le ipotesi, egli non lo è più, in quanto non esiste più
giuridicamente o è privo della facoltà di decidere sui propri interessi.
Un particolare tipo di proposta è costituita dall’offerta al pubblico, cioè l'offerta

rivolta a una generalità di persone. Essa è un’ipotesi di proposta revocabile. Non è
necessario che la revoca giunga a conoscenza di tutti coloro che hanno preso
cognizione della proposta, ma è sufficiente che sia fatta nella stessa forma dell’offerta
(art. 1336). Non va, poi, confusa con la promessa al pubblico, che è un negozio
unilaterale (art. 1989), di cui si è detto supra (§ 14.6).
Il proponente può revocare la proposta finché il contratto sia concluso, tuttavia, la

proposta può anche essere irrevocabile. La proposta si dice irrevocabile quando il
proponente si obbliga a mantenerla ferma per un certo tempo (art. 1329). Il
proponente, cioè, si priva della facoltà di ritirarla per il tempo indicato nella proposta
stessa (tanto che l'eventuale revoca rimane «senza effetto»).
L’irrevocabilità della proposta può essere l’effetto di un accordo fra le parti che prende
il nome di contratto di opzione. Attraverso tale accordo una parte resta vincolata alla
propria dichiarazione mentre l’altra ha la facoltà di accettarla o meno. Nell’opzione
l’effetto si produce semplicemente con la dichiarazione di accettazione della parte non
obbligata, essendo la proposta già manifestata.
I due istituti sono legati anche a livello disciplinare (difatti, l’art 1331 rinvia all’art.
1329); la differenza, allora, sta nella struttura, essendo la prima un negozio unilaterale,
la seconda un contratto – per es., la concessione dell’opzione può anche avvenire, e di
solito avviene, contro un corrispettivo – . In entrambe i casi, la posizione dell’oblato si
configura come un diritto potestativo (§ 4.2), a fronte della mera soggezione del
proponente, la cui cooperazione non è richiesta per la conclusione del contratto (a
differenza del preliminare, in cui entrambe le parti dovranno prestare il nuovo
consenso per il definitivo).
Non sempre, tuttavia, il contratto si deve concludere con lo scambio di proposta e

accettazione. Il contratto, infatti, si può anche concludere senza bisogno di
un’accettazione in casi determinati dalla legge. Vediamo quindi quali sono i casi in
cui il contratto si può concludere con la proposta ed un “qualcosa” di diverso
dall’accettazione.
- Conclusione del contratto con inizio di esecuzione: è il caso stabilito dall’art.

1327 del codice civile, il quale prevede che il contratto si conclude senza
bisogno di accettazione, ma per il fatto che il destinatario della proposta inizia
ad eseguire la prestazione. Ciò è possibile solo in tre casi:
127
1) quando il proponente lo richiede;

2) quando lo richiede la “natura dell’affare”;
3) quando risulta dagli usi.
In questo caso il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui il
destinatario della proposta ha iniziato l’esecuzione. Sul destinatario della
proposta che inizia l’esecuzione (e da così luogo alla conclusione del contratto)
incombe l’obbligo di dare avviso al proponente del fatto che è iniziata
l’esecuzione (e che quindi il contratto è concluso). Si badi, però, che questo
avviso non costituisce un’accettazione, ma una mera dichiarazione di scienza
(così si definiscono le dichiarazioni non aventi valore negoziale, che servono
solo a rendere qualcuno partecipe di una notizia). Ed infatti, se manca l’avviso,
il destinatario della proposta dovrà risarcire al proponente il danno che abbia
causato a quest’ultimo per il fatto che il proponente non ha avuto notizia della
conclusione del contratto, ma, si ribadisce, in mancanza dell’avviso il contratto
è ugualmente concluso.
- Conclusione del contratto per mancato rifiuto: lo prevede l’articolo 1333: se

la proposta è diretta a concludere un contratto con obbligazioni a carico del
solo proponente, il contratto è concluso nel momento in cui la proposta giunge
a conoscenza del destinatario, a meno che quest’ultimo rifiuti la proposta entro
un termine (che risulta dalla natura dell’affare o dagli usi). Abbiamo già
incontrato questo schema di conclusione del contratto con riguardo alla
remissione (cfr § 14.43b), che si perfeziona, per l’appunto, senza bisogno di
accettazione ma con il mancato rifiuto del debitore.
In mancanza di questo rifiuto, dunque, il contratto è concluso senza bisogno di

accettazione. Un altro esempio di contratto con obbligazioni a carico del solo
proponente è il contratto di trasporto gratuito: qui il proponente si obbliga a
trasportare un soggetto non per uno scopo liberale, cioè non per lo scopo di
arricchire il trasportato, e neppure per uno scopo di cortesia. Si obbliga a
trasportare, senza corrispettivo (cioè con obbligazioni a carico del solo
proponente-trasportatore) per soddisfare un proprio interesse, come avviene nel
caso del datore di lavoro che trasporta, gratuitamente, il proprio dipendente sul
luogo di lavoro: egli lo fa non per il corrispettivo, ma nemmeno per spirito di
liberalità; il datore di lavoro, infatti, trasporta il lavoratore per soddisfare un
proprio interesse (cioè del datore di lavoro), quello, cioè, che si realizza per il
fatto che il lavoratore potrà eseguire più comodamente la propria prestazione.
Il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente è quindi un contratto
gratuito ma non liberale, e in ciò si differenzia dalla donazione (cfr. § 18).
- Contratti reali: se ne è già trattato al paragrafo 15.2; la realità costituisce,

anch’essa, uno specifico modo di conclusione del contratto, che si forma non al
momento dell’accordo, ma solo dopo, con la consegna (è poi discusso se sia
consentito stipulare contratti consensuali di contenuto simile a quelli reali, che
128
cioè producano effetto già al momento del consenso: secondo alcuni, tale
sarebbe la promessa di mutuo, art. 1822 c.c.);
- Contratti standard: vengono in rilievo nell’art. 1341 c.c., che tratta delle
condizioni generali di contratto, ossia delle clausole predisposte
unilateralmente da una sola parte (si pensi ai contratti delle compagnie
telefoniche o delle banche). Più che di mancanza di accordo – le clausole
devono essere, comunque, accettate, è un esempio di mancata trattativa. Regole
specifiche di tutela sono, poi, stabilite nel codice del consumo (d. lgs.
206/2005).
- Conclusione del contratto a favore di terzi (artt. 1411-1413). Si tratta di uno

schema (come abbiamo già visto: § 15.2) in forza del quale due parti
concludono un contratto, non importa se tipico o atipico, decidendo di
“deviare” nei confronti di un terzo l’effetto favorevole. Come accade, ad
esempio, quando la compagnia aerea conviene con una cooperativa di facchini
che i bagagli del passeggero vengano trasportati dalla stiva dell’aereo sino al
nastro di consegna. In questo caso, il terzo (passeggero) acquista il diritto per
effetto della stipulazione senza diventare parte del contratto. Il terzo è libero
di rifiutare l’acquisto ma, se aderisce, si determina di regola l’irrevocabilità
della pattuizione a suo favore. Il contratto a favore di terzi richiede, per la sua
validità, l’esistenza di un interesse dello stipulante (nel caso di specie, la
compagnia aerea ha interesse a che i bagagli dei passeggeri siano consegnati).
Questo schema, pertanto, prevede una particolare modalità per la realizzazione
di effetti favorevoli nei confronti di un soggetto terzo che resta estraneo alla
vicenda contrattuale, pur se abbia aderito alla stipulazione.
b. La causa
La nozione di causa del negozio giuridico è una delle più incerte che siano state
tramandate dalla tradizione. L’incertezza del significato deriva indirettamente dalla
molteplicità dei significati che possono essere attribuiti alla parola causa.
Secondo la teoria più consolidata, per «causa» si deve intendere la funzione

economico-sociale del contratto, e cioè lo scopo, il risultato economico-giuridico cui
è diretto un certo schema contrattuale (ad es., causa della compravendita è lo scambio
di una cosa contro un prezzo).
Il requisito della causa si giustifica per il fatto che l’ordinamento non tutela qualunque
contratto, ma, come detto (art. 1322 c.c.), solo quello che persegue un interesse
meritevole di tutela. La causa, dunque, è lo strumento del quale l’ordinamento si
serve per controllare l’autonomia privata.
La necessaria presenza di una «causa» che sia lecita e meritevole di tutela risponde
all'esigenza di una giustificazione del rapporto creato dalle parti e rende evidente
129
come la volontà privata non è da sola sufficiente a creare un rapporto giuridico cui
l'ordinamento presti la propria assistenza e tutela, ma occorre che la volontà sia
accompagnata e sostenuta da una sufficiente 'giustificazione': deve essere, come si è
appena rammentato, «diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo
l'ordinamento giuridico».
Tutti i contratti, tipici e atipici, devono avere causa lecita. Un tempo, però, si riteneva
che per i primi la causa fosse sempre lecita, in quanto prevista dalla stessa legge: ad
es., si diceva, una compravendita non può avere causa illecita. Questo è errato: la
causa va valutata in relazione a ciascun contratto, dunque anche un contratto tipico
può essere privo di causa. Ad es., se la vendita è effettuata allo scopo di garantire un
credito (cd. alienazione in garanzia), essa sarà illecita, in quanto contrasta con l’art.
2744 c.c. (divieto del patto commissorio). Non bisogna, dunque, confondere il tipo
con la causa.
La funzione economico sociale si contrappone alla funzione economico individuale:

la funzione economico sociale è lo scambio della cosa contro il corrispettivo di un
prezzo. La funzione economico individuale può essere la più varia: posso acquistare
un appartamento per andarci ad abitare, per metterlo di nuovo in vendita, o anche per
metterlo a disposizione della mia amante.
Mentre causa è un elemento impersonale, oggettivo, tipico e costante e costituisce un

elemento comune alle parti, poiché essa è unica per entrambi i contraenti, si distingue
così dai motivi, e cioè dagli scopi (funzione) individuali che determinano il singolo a
concludere il negozio. Ebbene, i «motivi», anche se noti alla controparte, rimangono
giuridicamente irrilevanti, salvo casi eccezionali espressamente previsti dalla
legge.
È da notare che alcuni autori, e parte della giurisprudenza più recente, aderiscono alla
teoria della causa come funzione economico-individuale, dandone però un’altra
definizione: essa, cioè, individuerebbe la causa concreta dell’affare realizzato dalle
parti, considerando tutte le circostanze del caso concreto, in assenza delle quali si
rischia la confusione tra causa e tipo. Il dibattito, sul punto, è tuttora aperto.
L’art. 1345, in relazione all’articolo 1418, c. 2, individua però una ipotesi di rilevanza
dei motivi: esso sancisce la nullità del contratto quando le parti si siano determinate a
concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe le parti. Ad
esempio, se acquisto una pistola, lo scambio della cosa contro il prezzo è in se lecita
(la causa è lecita), ma se lo scopo dell’acquisto, comune sia al venditore che
all’acquirente, è di commettere un omicidio, il motivo illecito che rende nullo il
contratto perché comune a entrambe le parti e determinante del consenso (art.
1345). In tal senso, il motivo è comune quando ambedue i contraenti traggono profitto
dalla finalità illecita. È determinante «quando le parti hanno stipulato il contratto
esclusivamente» per tale motivo (art. 1345).
130
Viceversa, il motivo erroneo è rilevante solo in materia di donazione e testamento

(artt. 787 e 624 c.c.). Dubbia, infine, la rilevanza della cd. presupposizione, che
designa l’insieme delle situazioni, appunto, presupposte perché il contratto possa
sopperire alla sua funzione (es.: affitto, per assistere al palio di Siena in data X, un
balcone che aggetta sulla piazza, ma il palio viene rinviato di una settimana).
Un problema particolare si pone con riguardo ai. contratti misti, e cioè quei contratti
che, pur non rientrando completamente in nessuno dei tipi legali, hanno tuttavia
caratteri che li accostano a più di un contratto tipico (ad es., il contratto di portierato
contiene elementi dei contratti di lavoro subordinato e di locazione). In mancanza di
indicazioni legislative, la giurisprudenza applica il criterio dell'assorbimento: nei casi
in cui appaiano prevalenti gli elementi di un certo tipo contrattuale, al contratto
innominato si applicheranno esclusivamente le norme dettate per il contratto tipico
prevalente.
Altro metodo, in verità meno usato, sarebbe quello della combinazione, per cui si
regola ogni “frammento” del contratto secondo la disciplina del tipo da cui proviene.
Solo eccezionalmente il nostro ordinamento ammette alcune ipotesi di contratti che

producono effetti a prescindere – ma non del tutto – dalla causa. Tali ipotesi
rappresentano la categoria del negozio astratto, nel quale la causa viene messa tra
parentesi (almeno in un primo momento), per venire in rilievo successivamente. I
negozi astratti rappresentano un numero limitato (tipico) in quanto l’astrazione deve
essere prevista dalla legge. È quanto accade con la cambiale: in termini tecnici, con il
rilascio della cambiale si crea un credito cambiario, che si sovrappone a quello
sottostante, o causale, ed è immune da tutte le sue eccezioni. Un esempio può chiarire:
A acquista una auto, ma, invece di versare subito il prezzo al concessionario B, gli
firma una cambiale per lo stesso importo. Supponiamo che, però, il contratto sia nullo
(es., difetto di forma): se B ha girato la cambiale a C, la nullità non sarà opponibile a
questi, il quale potrà comunque pretendere il pagamento da A (che, ovviamente, potrà
poi rivalersi su B).
c. l’oggetto
Un altro elemento essenziale del contratto è l’oggetto. Esso è inteso talora come la
prestazione derivante dal contratto, talaltra come il suo contenuto. L'oggetto deve
essere possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346).
In primo luogo l’oggetto deve essere possibile: l’impossibilità originaria dell'oggetto

comporta la nullità del contratto, quella sopravvenuta ne comporta la risoluzione.
Tale requisito è simile a quello visto per le obbligazioni, e va inteso sia in senso
materiale che giuridico. Possibilità giuridica significa che l'effetto divisato è
giuridicamente ammissibile, mentre possibilità materiale vuol dire che la prestazione è
realizzabile con l'impiego della diligenza media, ed il bene cui il contratto si riferisce
esiste.
131
Non è poi necessario che l’oggetto del contratto esista al momento della conclusione
del contratto, potendo questo avere ad oggetto beni futuri (art. 1348 c.c.): in caso di
contratto ad effetti reali, il trasferimento avverrà quando il bene verrà ad esistenza; la
legge, a volte, pone un divieto (es., art. 771).
Oltre che possibile l’oggetto del negozio deve essere lecito e determinato.
La liceità – che va correttamente riferita al contenuto del contratto – indica che esso
non deve essere contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume.
La determinatezza significa che l'oggetto sia già identificato nella sua specificità:
peraltro, basta esso sia determinabile, cioè possa essere precisato sulla base dei criteri
di legge, o fissati dalle stesse parti. Queste ultime possono specificare da sé le
modalità per la successiva determinazione dell'oggetto, ad es. riferendosi a elementi
esterni – la valutazione di un titolo in borsa alla data X, il prezzo usualmente praticato
su una certa piazza – oppure affidare la determinazione a un terzo.
In quest’ultimo caso si parla di arbitraggio, ovvero di determinazione del contenuto
del contratto per mezzo di un arbitratore.
In tal caso, si potrà fare affidamento sull’equo apprezzamento dell’arbitratore, ovvero

sul suo mero arbitrio, e cioè alla sua totale discrezione. Nel primo caso la
determinazione è impugnabile se iniqua, nel secondo, solo se si prova che l’arbitratore
ha agito dolosamente (mala fede).
Talora è la legge che determina, in via suppletiva o cogente, l'oggetto: si pensi, in tema
di vendita (§ 16.2), al riferimento al «prezzo normalmente praticato dal venditore» o ai
«prezzi di listini e mercuriali» ove le parti non lo abbiano pattuito (art. 1474).
d. la forma
La volontà negoziale perché possa essere percepita dai destinatari deve essere
comunicata: una volontà negoziale non comunicata è priva di rilevanza giuridica, sia
che essa sia rimasta solo nelle intenzioni del contraente, sia che abbia preso forma, ma
non sia stata comunicata (ad es., una lettera, contenente una proposta, non spedita).
La forma, quindi, rappresenta il modo di manifestazione della volontà contrattuale.

Non occorre che essa si estrinsechi nella parola o nello scritto, potendo anche
desumersi da una manifestazione tacita, o da un comportamento concludente, il
quale cioè assume, socialmente, un significato univoco (ad es., salire su un treno che
parte significa concludere un contratto di trasporto, parcheggiare l’automobile
concludere un contratto di parcheggio, etc.: non potrei giustificare il mancato
pagamento del biglietto o del pedaggio, dicendo che non lo sapevo).
Nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma: le parti possono
adottare la forma che ritengono più opportuna, purché idonea al fine di manifestare
detta volontà negoziale. In alcuni casi, però, la forma è richiesta «a pena di nullità»
132
(artt. 1325, 1350): costituisce cioè un elemento essenziale e, in mancanza, il contratto

è nullo e improduttivo di effetti (cd. forma per la validità).
In alcuni casi, la forma è, invece richiesta solo per la prova dell’atto, nel senso che,
mancando un atto scritto, sarà impossibile provare in giudizio la conclusione del
contratto e il suo contenuto (art. 2556 c.c.).
Le ragioni della deroga al principio della libertà della forma si rinvengono

nell'esigenza di richiamare l'attenzione dei contraenti sull'importanza dell'atto.
L’eccezione più importante al principio di libertà della forma riguarda gli atti che
trasferiscono la proprietà o un altro diritto reale su beni immobili, che devono farsi per
scrittura privata. Le donazioni e le convenzioni matrimoniali, qualunque bene
riguardino, devono invece farsi per atto pubblico (artt. 782 e 162 c.c.): in tal caso
l’esigenza di cui sopra è più sentita, perché il disponente non riceve alcun beneficio.
La differenza tra atto pubblico e scrittura privata sta in ciò: la scrittura privata è un atto
scritto e firmato (sottoscritto dal suo autore), mentre l’atto pubblico è formato con
l’intervento di un pubblico ufficiale (notaio), che lo “riceve”, e dunque fa piena prova
sia degli autori, sia del contenuto (cd. fede pubblica): per contestarlo, infatti, occorre
agire per la querela di falso, uno specifico procedimento giudiziale. La scrittura
privata può essere autenticata davanti a un pubblico ufficiale (art. 2703 c.c.), nel qual
caso formerà prova privilegiata riguardo alla provenienza da chi lo ha firmato.
Infine, la forma convenzionale (o volontaria) è quella non imposta dalla legge, ma
dalle stesse parti (art. 1352 c.c.).
15.6. Gli elementi accidentali del contratto: condizione e termine.

Sono elementi accidentali del contratto quelli che possono essere apposti liberamente
dalle parti. A differenza dei requisiti essenziali, la loro mancanza non determina
invalidità del contratto; inoltre, ne fanno parte solo se voluti dalle parti.
Purtuttavia, una volta che l’elemento accidentale sia inserito nel contratto, entra a
farne parte, potendone condizionare l’efficacia e, addirittura, la validità.
a) La condizione
La condizione è quell’avvenimento futuro e incerto al cui verificarsi è subordinato
l’inizio (condizione sospensiva) o la cessazione (condizione risolutiva) dell’efficacia
del contratto (art. 1353).
La condizione, come detto, deve riguardare un avvenimento:

- futuro, e cioè non ancora verificatosi;
- incerto, occorre che al momento in cui la condizione è apposta, sia
obiettivamente impossibile da prevedere con certezza il suo verificarsi. Tale
evento, dedotto in condizione, è detto condizionante: quello che da esso
dipende –ad es., l’acquisto del diritto – si dice evento condizionato.
133
Con riferimento agli effetti, si distingue tra:
- condizione sospensiva: essa sospende l'efficacia del negozio fino a quando

l'evento dedotto in condizione non si sia verificato. Esempio: Mi impegno ad
acquistare un terreno a condizione che la banca mi eroghi un finanziamento.
- condizione risolutiva: essa, al verificarsi dell’evento condizionato, fa venir

meno gli effetti già prodotti. Nel caso della condizione risolutiva il contratto è
immediatamente efficace e produttivo di effetti, ma questi saranno eliminati se
non si verificherà l'evento previsto. Esempio: acquisto un appartamento (e
pago il relativo prezzo) ma, se verrò trasferito in un’altra città, l’effetto del
contratto sarà cancellato (e l’appartamento tornerà al venditore).
La condizione deve essere possibile e lecita.
La condizione impossibile - poiché è certo che essa non potrà mai verificarsi- rende
nullo il contratto se è sospensiva (art. 1354; ad es., se costruirai un grattacielo in un
giorno, se comprerai un bene demaniale). Se invece la condizione impossibile è
risolutiva, si ha per non apposta: non potendo l'evento verificarsi, gli effetti prodotti
dal negozio non verranno mai rimossi.
La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o

al buon costume: essa rende nullo il contratto, sia quando è sospensiva sia quando è
risolutiva (art. 1354').
In ordine al tipo di evento, la condizione si distingue in:
- casuale, se il suo avveramento dipende dal caso;
- potestativa, quando il suo verificarsi dipende dalla volontà di una delle parti.
In particolare, si parla di condizione potestativa semplice quando l'evento è
collegato a un comportamento volontario, ma che involge un qualche interesse
della parte, sì che non risulterà indifferente il compierlo o no.
- Si definisce invece meramente potestativa la condizione che dipende

dall'arbitrio dell'interessato, da una semplice dichiarazione di volontà: ad es., se
vorrò, se mi parrà opportuno. Ebbene, la condizione puramente potestativa
rende nullo l'atto se è sospensiva (il contratto avrà effetto se vorrò). La nullità
di tale condizione deve esser ravvisata nel fatto che manca la serietà
dell'impegno. Quanto, infine, alla fonte, accanto alla condizione volontaria,
che è imposta dalla volontà delle parti, abbiamo la condizione legale, imposta
dalla legge: ad es., per legge la donazione obnuziale è condizionata al
matrimonio (art. 785).
134
Non tutti i contratti giuridici sopportano l’apposizione di condizioni: esistono, infatti,

determinati negozi (che vengono definiti atti legittimi) che, per loro natura, non
tollerano la condizione (tra questi, ricordiamo il matrimonio: § 19.2a). Tali atti si
definiscono puri.
Fin quando la condizione si è verificata, è evidente che le posizioni delle parti

rimangono in uno stato di incertezza: il diritto, se la condizione è sospensiva, non è
ancora sorto in capo all'acquirente, ma potrebbe farlo in futuro; se viceversa è
risolutiva, esso è stato già acquisito, ma potrebbe venir meno.
Tale situazione è definita pendenza della condizione: in essa la parte, il cui acquisto è
condizionato, è titolare di una aspettativa, che la legge tutela in vista della possibilità
dell'acquisto del diritto.
A tenore del codice infatti, in pendenza della condizione, ciascuna parte deve
«comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra»: in
particolare, esse devono astenersi dal compiere atti che possano impedire
l’avveramento della condizione (art. 1358). La buona fede qui richiamata è quella
oggettiva, già vista in precedenza.
In caso di violazione di tale obbligo, l’articolo 1359 prevede una specifica sanzione
per effetto della quale la condizione si considera avverata ove il mancato
avveramento della stessa sia dovuto a causa imputabile alla parte che aveva
interesse contrario all'avveramento di essa.
La pendenza della condizione è rilevante anche sotto un altro rispetto: il titolare del
diritto può compiere atti dispositivi, i cui effetti sono, tuttavia, subordinati alla sorte
del primo contratto (art. 1357): ne discende che chi ha comprato sotto condizione
risolutiva è legittimato a vendere a terzi, ma, ove la condizione si avveri, la seconda
vendita sarà travolta, e il secondo acquirente perderà il proprio diritto.
L’avveramento della condizione si realizza nel momento in cui si verifica l'evento

condizionante: esso chiude la situazione di incertezza, facendo cessare lo stato di
pendenza e rendendo il contratto efficace o inefficace. In ogni caso, gli effetti si
considerano prodotti “da allora”, ovvero la situazione giuridica diventa definitiva con
efficacia retroattiva: gli effetti «retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il
contratto» (art. 1360), come se il contratto avesse prodotto i propri effetti fin dal
tempo della sua stipulazione.
Pertanto:
- si avvera la condizione sospensiva: il contratto ha definitivamente effetto, fin
dall’inizio;
- si avvera la condizione risolutiva: è come se il contratto non fosse mai stato
concluso: le prestazioni eseguite andranno restituite, gli eventuali atti di disposizione
cadono.
135
La retroattività che segue l’avveramento della condizione, comunque, può essere

esclusa dalla «volontà delle parti» o dalla «natura del rapporto»: ciò accade nei
contratti a esecuzione continuata o periodica, in cui restano ferme le prestazioni già
eseguite (art. 1360). L’esatto opposto dell’avveramento è la mancanza della
condizione, che si realizza quando è certa che essa non si realizzerà più: gli effetti
sono inversi a quelli veduti.
b) Il termine
Il termine ha la funzione di adeguare gli effetti di un contratto agli specifici interessi
delle parti, in particolare in ordine alla durata del rapporto contrattuale. Esso può
definirsi come quell’avvenimento futuro e certo dal quale le parti fanno dipendere
l’inizio o la cessazione di efficacia del contratto.
È importante non confondere il termine del contratto (data di efficacia) con il termine
per l’adempimento delle obbligazioni: in un contratto di locazione si distingue il
termine del contratto (ad esempio: quattro anni rinnovabili) dalla scadenza delle
obbligazioni (ad esempio: il canone deve essere pagato entro il giorno 5 di ogni mese).
Essendo certo, il termine non crea alcuna incertezza sulle sorti del contratto; svolge
piuttosto la funzione di delimitarne gli effetti nel tempo. La sua funzione, infatti, è di
fissare il momento a partire del quale (termine iniziale) o fino al quale (termine
finale) il negozio avrà efficacia.
L’evento cui fa riferimento il termine deve essere stabilito in relazione a un evento

futuro e certo. Potrà, poi, trattarsi di una data prefissata, ovvero del momento in cui si
realizza un qualsiasi altro accadimento, purché certo (il giorno della morte di una
persona: si sa che accadrà ma non si sa quando): in altri termini, può essere incerto il
momento in cui si realizza il termine, ma deve essere certo il suo verificarsi.
Si dice che il termine può essere:
- certo se e quando (se è certo anche il momento in cui si verificherà, ad

esempio il 3 marzo);
- certo se e incerto quando (se è incerto il momento del verificarsi dell’evento,
ad esempio il giorno della morte di Tizio);
- incerto se e incerto quando (ad esempio la vincita ad una lotteria);
- incerto se e certo quando (ad esempio la sopravvivenza di una persona al 31
dicembre di un determinato anno).
c) Il modo
L’ultimo elemento accidentale è il modo, che consiste in una limitazione che può
essere apposta ai soli negozi a titolo gratuito, in particolare la donazione (art. 793 c.c.),
ma anche il comodato. In virtù di essa, cioè, il beneficiario è obbligato a tenere un
certo comportamento, nei limiti di valore di quanto ricevuto.
136
Come dice il nome, trattasi di un peso imposto al beneficiario: ad es., A dona a B un

appartamento, imponendogli però l’obbligo di fargli visita una volta a settimana. Deve
essere possibile e lecito: in caso contrario, si considera non apposto, salvo sia stato
determinante per la decisione di compiere l’atto (art. 794 c.c.), nel qual caso rende
nullo l’atto.
15.7. Invalidità del contratto

Si parla di validità del contratto per indicare la sua conformità alle regole dettate dalla
legge.
La validità è il presupposto perché l'atto possa conseguire gli effetti cui è diretto.
Occorre, però, fare attenzione al fatto che inefficacia e invalidità non coincidono, in
quanto anche un atto valido può essere inefficace, sia pure temporaneamente (ad es.,
un contratto sotto condizione sospensiva). L’inefficacia non è invalidità, ma una
conseguenza dell’invalidità.
Si distinguono tre forme di invalidità: la nullità, l'annullabilità, la rescindibilità. Le

potremmo definire “patologie”, cioè malattie del rapporto contrattuale. Come tutte le
malattie, si differenziano tra loro in funzione della gravità e degli effetti.
a) Nullità
La nullità è la patologia più grave (art. 1418, 1° comma) in quanto comporta la
radicale e definitiva inefficacia dell'atto: inoltre, è la forma generale e residuale di
invalidità, ossia quella che viene in rilievo ove il contratto sia viziato e la legge non
prevede altri, specifici, rimedi. La nullità è irrimediabile, dunque non è consentito alle
parti di sanare il vizio né per convalida né per prescrizione dell’azione. La nullità,
essendo prevista a tutela di interessi generali, può esser rilevata d'ufficio dal giudice,
senza domanda di parte, in qualsiasi stato e grado del giudizio.
L’azione di nullità è un’azione dichiarativa, imprescrittibile e assoluta.
Dichiarativa, perché il provvedimento giudiziario (sentenza) che l’accoglie non

modifica la realtà giuridica, ma si limita ad accertare che il contratto è nullo, e che lo è
sempre stato, dal momento in cui è nato. Il contratto nullo, infatti, è (quasi) come se
non fosse mai esistito, e la sentenza che si pronuncia sulla nullità si limita ad accertare
tale situazione giuridica.
È imprescrittibile, perché può essere fatta valere in qualsiasi momento (non è, quindi,
soggetta a prescrizione).
È assoluta, perché la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse.
Chiunque (quindi, anche tutte le parti del contratto, ma anche i terzi che vi abbiano un
interesse, perché, ad esempio, il loro acquisto dipende dalla nullità del contratto fra le
parti) può domandare al giudice una sentenza, per l’appunto, dichiarativa in merito alla
137
nullità del contratto. Può anche darsi il caso, tuttavia, che la legge preveda un’ipotesi
di nullità non assoluta, ma relativa, che può cioè essere fatta valere soltanto dal
soggetto in favore del quale essa è prevista: così accade per la nullità delle clausole
vessatorie nei contratti tra il consumatore e il professionista, ove la nullità può essere
fatta valere solo dal consumatore (§ 15.11e)
Comunemente, si distinguono nullità:
- strutturali, derivanti dalla mancanza o irregolarità di un requisito essenziale del

contratto;
- testuali, ove è una norma a prevederla specificamente (es., artt. 1267, 2744
c.c.);
- virtuali, conseguenti alla violazione di una norma imperativa, per cui, pur non
essendovi espressa previsione di nullità, questa si desume dal sistema.
Correlativamente, le principali cause di nullità sono le seguenti:
a) mancanza di uno dei suoi requisiti o elementi essenziali (art. 1418): causa,
oggetto, forma richiesta dalla legge per la validità, accordo delle parti;
b) In secondo luogo, il contratto è nullo quando è illecito, quando cioè è contrario a

norme imperative (nullità virtuale, appunto), all'ordine pubblico o al buon
costume (artt. 1418, 1343). Per ordine pubblico si deve intendere l'insieme dei
principi fondamentali e inderogabili dell'ordinamento giuridico, ovvero, i principi
irrinunciabili che costituiscono la base stessa dell'ordinamento e della convivenza
sociale. Il buon costume, invece, è l'insieme dei principi morali comunemente
accolti nella società: esso indica le regole e le esigenze etiche correnti, sia in
ordine al pudore e alla sfera sessuale sia in ordine alle regole di onestà e di
correttezza. Si è visto, inoltre, che in tal caso non è ammessa ripetizione (§ 13.3
b).
c) infine, il contratto è nullo quando vi è una norma che specificamente commina la

nullità.
Per completezza, occorre aggiungere che il contratto è nullo in caso di illiceità sia
della causa – che è cosa diversa dalla sua mancanza: il contratto è privo di causa se, ad
es., A acquista da B un bene che è già suo,; si ha causa illecita se A paga B,
funzionario pubblico, per truccare una gara d’appalto – che dei motivi, ove questi
siano comuni (§ 15.5 b), e se l’oggetto non ha i requisiti di legge.
Come già anticipato, la nullità è una forma di invalidità insanabile, in quanto l’atto
viziato non è suscettibile di 'sanatoria'. Le parti, concordemente, possono solo fare una
rinnovazione del contratto, e cioè stipulare un nuovo contratto, ovviamente evitando
il difetto che ha dato luogo alla nullità, oppure può verificarsi la conversione del
138
contratto nullo. A tenore dell'art. 1424, il contratto nullo può produrre gli effetti di un
contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora debba
ritenersi che le parti lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la causa di nullità. La
conversione è la trasformazione legale del contratto nullo in un contratto diverso e
valido. Per la conversione del contratto nullo sono necessari due elementi:
- l’ elemento oggettivo, ovvero la sussistenza dei requisiti di sostanza e di forma

del contratto in cui dovrà esser convertito;
- l’elemento soggettivo, ovvero si deve poter presumere che le parti avrebbero

voluto il contratto cui dà luogo la conversione, se fossero state a conoscenza
della nullità del contratto che invece hanno posto in essere.
Un esempio di conversione del contratto nullo può essere il seguente. Il contratto con
cui si costituisce il diritto reale di servitù deve essere fatto per iscritto sotto pena di
nullità (art. 1350). Se viene fatto oralmente, è nullo per mancanza della forma (art.
1325 n. 4). Ma il contratto orale con cui si pattuisce, ad esempio, una servitù di
passaggio, potrebbe avere gli elementi di sostanza di forma di un contratto che faccia
nascere non già un diritto reale a carico del fondo servente ed a vantaggio del fondo
dominante, ma un diritto obbligatorio in favore del proprietario del fondo servente.
Diversa è la cd. conversione formale, che si ha ove il negozio manchi dei requisiti di
forma prescritti, e si converta in un altro, di cui li abbia: es., art. 2701, conversione
dell’atto pubblico in scrittura privata.
Ferma l'insanabilità del contratto nullo, sono previste invece alcune forme di 'recupero'
dell'atto nullo fondate, in buona sostanza, su un meccanismo di modificazione legale
dell'atto viziato. Ciò si verifica, in particolare, nelle ipotesi di nullità parziale.
La nullità parziale è quella che riguarda solo una parte o clausola del contratto (o, nei
contratti plurilaterali, solo il vincolo di uno dei contraenti). Se risulta che le parti non
avrebbero posto in essere il contratto senza quella clausola o quella parte colpita da
nullità, la nullità si estende all’intero contratto. Se le parti lo avrebbero egualmente
concluso senza la parte colpita da nullità, rimane cancellata solo tale parte e il
rimanente contratto resta valido (artt. 1419, 1420).
La regola costituisce applicazione del principio di conservazione del contratto: per un

principio di economia, a conservare efficacia all'attività giuridica, sempre che essa
risponda a un interesse oggettivo dei contraenti, per come esso emerge, cioè,
dall'assetto di interessi prefigurato nell'atto.
b) Annullabilità
L'annullabilità è una patologia del contratto meno grave della nullità. Il contratto
annullabile è infatti, temporaneamente efficace, ma i suoi effetti possono venir meno a
seguito di sentenza di annullamento.
139
La ragione della differente gravità, e della diversa disciplina, delle due forme di
invalidità si basa sulla eterogeneità degli interessi in gioco: la nullità protegge un
interesse pubblico, generale, mentre l’annullabilità tutela sempre l’ interesse privato di
un singolo: per questo è data a lui la decisione se porre nel nulla il contratto.
Va notato, infatti, che l’azione di annullamento (quella cioè diretta ad ottenere dal
giudice una pronuncia sul vizio del contratto), non è assoluta, bensì relativa, spettando
esclusivamente alla «parte nel cui interesse è stabilita dalla legge» (art. 1441).
Dunque, a differenza dall'azione di nullità, che può essere proposta da chiunque vi
abbia interesse (assoluta, ma v. § 15.11c), l'iniziativa dell’annullabilità è riservata al
soggetto tutelato: cioè all'incapace (e al suo rappresentante legale) e al contraente il cui
consenso è viziato da errore, dolo o violenza. Inoltre, l’annullabilità è una forma di
invalidità speciale, o tassativa, in quanto opera solo laddove specificamente prevista
da una norma.
In generale, essa rappresenta il rimedio offerto dalla legge a tutela della libertà del
volere: in particolare, essa è prevista per i casi di incapacità di agire e di vizi della
volontà.
Il contratto è annullabile, anzitutto, nei casi di incapacità (legale o naturale) di una

delle parti (art. 1425: § 4.5). a prima, come sappiamo, è la condizione in cui si trovano
i soggetti che la legge ritiene non adatti ad amministrare il proprio patrimonio.
Orbene, nei casi in cui l'incapace abbia posto in essere atti a lui vietati, tali atti possono
essere annullati su istanza dell'incapace o del suo rappresentante (artt. 427, 1425).
A tale fine è del tutto ininfluente che l'altro contraente conoscesse la condizione
d'incapacità legale della parte. Rispetto alla tutela dell’affidamento della controparte,
l’ordinamento antepone l’esigenza di salvaguardare l’incapace. Fa eccezione il caso in
cui il minore abbia «con raggiri occultato la sua minore età» (art. 1426).
L'annullabilità inoltre è prevista per il caso di incapacità naturale, la cui disciplina

illustrammo a suo tempo (cfr § 4.4).
L’altro insieme di ipotesi in cui opera l’annullabilità va sotto il nome di vizi del
consenso: si tratta di fattori i quali disturbano o deviano il processo di formazione
della volontà di una parte, che dunque conclude un contratto non voluto.
Il codice civile annovera tra i vizi del consenso che possono dar luogo all’annullabilità
del contratto l'errore, la violenza ed il dolo.
1) L'errore consiste in una falsa conoscenza della realtà, o nell’ignoranza, che induce
la parte a concludere il contratto. L'errore rilevante – in quanto causa di annullabilità
del contratto, è solo quello essenziale e riconoscibile dall'altro contraente (art.
1428).
140
L'errore è riconoscibile quando n relazione al contenuto, alle circostanze del contratto

ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto
rilevarlo (art. 1431). Irrilevante è che l'altro contraente se ne sia effettivamente reso
conto dell'errore, bastando che ciò sia possibile; neppure occorre esso sia scusabile (e
cioè non imputabile a colpa di chi lo commette). Tale requisito è posto a tutela
dell’affidamento dell’altro contraente: se questi non può accorgersi che l'altra parte
tratta sulla base di un suo errore (ad es., il venditore d’auto non immagina che il
cliente vuole un modello a diesel), non è giusto subisca le conseguenze dell'errore
altrui, e il contratto è valido.
L'errore è essenziale quando cade su un elemento che caratterizza il contratto, inteso

nella sua individualità, con riguardo al significato economico-giuridico dell'affare.
Non qualunque errore è causa d’annullabilità: se così non fosse, sarebbe troppo
semplice per ciascun contraente, qualora volesse tornare sui propri passi, lamentare un
vizio del contratto; la legge allora, opportunamente, seleziona, ai fini
dell’annullabilità, solo gli errori determinanti del consenso, talché, senza di esso, il
contratto non sarebbe stato concluso.
A tenore degli artt. 1429 e 1430, l'errore è essenziale quando cade: sulla natura o
sull'oggetto del contratto, sulla qualità della prestazione, sull'identità o sulle qualità
dell'altro contraente (ad es., A commissiona a B di scrivere la propria biografia, ma si
accorge dopo che B non è lo scrittore Taldeitali, che ha vinto il Premio Strega; Tizio
appalta la ristrutturazione della sua villa del ‘600 a Caio, salvo poi sapere che la ditta
di Caio non è competente per le ristrutturazioni artistiche), sempre che esse siano da
ritenere determinanti del consenso, sulla quantità della prestazione. Il semplice errore
di calcolo, invece, dà luogo a una mera rettifica (art. 1430).
Questo, per quanto riguarda l’errore di fatto (che consiste nell’erronea percezione
della realtà). Inoltre, vi è l'errore di diritto, che cade sull'esistenza o sul significato di
una norma giuridica, purché esso sia stato «la ragione unica principale del contratto»
(art. 1429 n. 4).
Anche tale errore deve essere essenziale e rilevante, non contrastando, così, con il
principio secondo cui l'ignoranza della legge non scusa (art. 5 c.p.): non si tratta di
violare o sfuggire a norme giuridiche imperative, ma di poter valutare correttamente il
contratto che si conclude.
Ancora, si distingue errore vizio ed errore motivo: il primo compromette la corretta

formazione della volontà del soggetto, il secondo inficia, invece, la dichiarazione (es.,
A, che vuole acquistare il fondo Beta, per errore, nella proposta di acquisto, indica il
fondo Gamma).
Tra gli altri vizi del consenso che determinano l’annullabilità del contratto vi è il dolo.
Il dolo che rileva come vizio della volontà è un vero e proprio inganno o raggiro, posto
in essere maliziosamente proprio al fine di ingannare uno dei contraenti, e non ha nulla
141
a che vedere con il dolo quale elemento soggettivo dell’illecito extracontrattuale (§

14.1).
Affinché il dolo sia causa di annullamento del contratto, deve essere determinante del
consenso (art. 1439), e dunque i raggiri devono essere tali che, in assenza, l'altro
contraente non avrebbe stipulato. Può poi accadere che esso non sia stato decisivo, ma
abbia soltanto influito sul suo contenuto (dolo incidente): in tal caso, la vittima non
potrà chiedere l'annullamento del contratto, potendo però ottenere il risarcimento del
danno (art. 1440).
Perché si configuri la fattispecie, occorrono dei veri raggiri, secondo la lettera del
codice, ossia inganni posti in essere allo scopo di indurre l’altra parte in errore; essi
possono anche essere omissivi (reticenza), come nel caso del venditore che taccia sul
fatto che, del carico di mele che sta vendendo, metà sono guaste.
Si parla poi di dolo bonario, indicando le blandizie o l’esaltazione artificiosa del
prodotto, che non scade nell’inganno.
Inoltre, il contratto è annullabile anche quando i raggiri sono stati usati da un terzo, se
essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio (art. 1439).
La violenza viene definita dal codice come la minaccia di un male ingiusto e notevole,
rivolta alla persona o ai beni del contraente o di terzi, volta allo scopo di costringere
qualcuno a stipulare un contratto, che quegli non vorrebbe (art. 1435). L’elemento
proprio della minaccia è la pressione psicologica esercitata sul soggetto: la
controparte, difatti, stipula il contratto solo per evitare un danno.
Anche in tal caso, però, si ritiene che non sia esclusa completamente la volontà del
soggetto: sebbene costretto, egli tuttavia ha voluto l’atto: la violenza, allora, ha solo
alterato la formazione della volontà. Tale violenza, che a noi qui interessa, viene
anche definita morale, e non va confusa con la violenza fisica, che rappresenta la
costrizione che non lascia alcuno spazio di libertà: classico esempio, A prende la mano
di B, costringendolo a mettere la firma; in tale ipotesi, il contratto è inesistente per
mancanza di consenso.
Non qualunque minaccia è causa di annullabilità, ma solo quella seria, e cioè di tal
natura da fare «impressione sopra una persona sensata», avuto riguardo «all'età, al
sesso e alla condizione delle persone» (art. 1435).
La serietà della minaccia, inoltre, va valutata anche in relazione al male minacciato il
bene a rischio, che può anche riguardare l’incolumità fisica, apparterrà allo stesso
contraente, oppure a persone a lui vicine, altrimenti la minaccia è improbabile il
contraente possa esserne impressionato (art. 1436).
Poi, il male minacciato deve essere «ingiusto e notevole» (art. 1435): quanto
all’ingiustizia, non è rilevante la minaccia consistente nell’esercizio di un diritto del
minacciante (ad es., se non paghi l’affitto, ti sfratto), salvo se ne abusi (ad es., se non
esci con me, ti sfratto); quanto alla notevolezza, la minaccia deve riguardare un bene
importante (es., la vita) e una lesione grave (es., il ferimento grave).. Un vecchio
142
manuale riportava, come esempio di minaccia non seria, quella di strappare tutti i
capelli ad un calvo.
Rimane irrilevante è il c.d timore reverenziale, e cioè la condizione psicologica di

soggezione verso persone autorevoli o influenti, in campo professionale, familiare o
sociale.
c) Effetti dell’annullabilità: rispetto alle parti e rispetto ai terzi

Al verificarsi di una delle ipotesi di annullabilità, la parte tutelata dall’ordinamento ha
la possibilità di agire al fine di chiedere l’annullamento del contratto. L'azione di
annullamento si prescrive in cinque anni, decorrenti dal momento in cui è cessato lo
stato di incapacità ovvero si è scoperto l'errore o il dolo o è cessata la violenza (art.
1442).
Decorso tale periodo, non è possibile esercitare un’azione autonoma: il contraente

leso, tuttavia, non rimane del tutto privo di protezione, in quanto può far valere il vizio
in via di eccezione. In via di eccezione significa che il soggetto è garantito non
immediatamente, in prima battuta, ma che può proteggersi qualora sia convenuto –
cioè, gli venga richiesto giudizialmente – l’adempimento, entro dieci anni dalla
conclusione del contratto (termine di prescrizione dell’azione di adempimento). Ad
es., Tizio ha acquistato da Caio una casa, ma il contratto è viziato da dolo: passati 5
anni dalla stipula, Caio richiede a Tizio il pagamento del prezzo; Tizio, pur non
potendo agire per l’annullamento, può rifiutarsi legittimamente di pagare
(naturalmente, non tratterrà la proprietà dell’immobile).
Con la sentenza di annullamento, il contratto-atto viene travolto e, conseguentemente,

viene meno, con effetto retroattivo, il rapporto sorto dal contratto medesimo. È
corretto, pertanto, dire che la sentenza di annullamento è una sentenza costitutiva
(diversamente da quella di nullità, che è semplicemente dichiarativa), perché effetto
dell'annullamento è l'eliminazione del contratto e la caducazione (fin dall'origine) del
rapporto giuridico sorto da esso, rapporto che, in mancanza della sentenza,
produrrebbe normalmente i suoi effetti.
Nei rapporti interni fra le parti, la sentenza, con cui il giudice riconosce il contratto
annullabile e lo annulla, opera retroattivamente: tuttavia, occorre precisare che,
mentre l'annullamento ha effetto retroattivo tra le parti, rispetto ai terzi la
retroattività non è assoluta. La legge, infatti, prevede un temperamento a tutela
dell'affidamento dei terzi e della sicurezza nella circolazione dei beni: l'annullamento
che non dipende da incapacità legale non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso
dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione (art. 1445).
La stessa retroattività tra le parti, poi, è esclusa ove il contratto sia annullato per
incapacità: in tal caso l'incapace non è tenuto a restituire all'altro contraente la
prestazione ricevuta, se non nei limiti in cui questa si è rivolta a suo vantaggio (art.
1443).
143
Il contratto annullabile, a differenza di quello nullo, è poi suscettibile di essere sanato

mediante convalida, o di essere rettificato.
La rettifica, essendo limitata alle ipotesi di errore, sia esso errore vizio o errore
ostativo, non è un rimedio di carattere generale, ma consiste nella offerta di eseguire il
contratto conformemente alle aspettative della controparte (art. 1432).
La convalida, invece, è uno strumento di carattere generale offerto al contraente «nel
cui interesse è stabilita la causa di annullamento».
La convalida può essere di due tipi: espressa o tacita:
- nel primo caso la parte interessata dichiara di voler convalidare il contratto

facendo menzione dell'atto e della causa che lo invalida;
- nel secondo caso, essa consiste nella volontaria esecuzione del contratto,
intesa come comportamento concludente, incompatibile con la volontà di
chiedere l'annullamento del contratto.
-
In entrambe i casi, perché possa esservi convalida:
- il convalidante deve essere a conoscenza del vizio (in quella espressa, anzi, ne
deve fare specifica menzione);
- la causa di invalidità (es., la minore età) deve essere venuta meno (il soggetto
ha raggiungo la maggiore età).
Un ultimo accenno deve essere fatto alla inesistenza, che si ravvisa quando il contratto
non è semplicemente viziato, ma manca addirittura di quel minimo di elementi
necessari perché lo si possa concepire, qualificare o identificare, come contratto. Il
contratto inesistente non produce alcun effetto, nemmeno indiretto.
d) La rescindibilità
Una forma particolare di invalidità contrattuale è la rescindibilità. Attraverso la
rescissione del contratto il legislatore sanziona l'abusivo approfittamento dell'altrui
libertà negoziale, ponendo tale forma di invalidità a tutela di chi contrae a condizioni
inique per il suo stato di bisogno o di pericolo (art. 1447-1448).
Attenzione, dunque, va posta al fatto che non basta lo squilibrio tra le prestazioni
contrapposte, ma questo rileva solo se matura in condizioni oggettivamente
svantaggiose, ed inique, per una delle parti: se mancasse tale requisito, verrebbe
mortificata la libertà contrattuale delle parti. Ad es., se A vende la propria BMW a B
per una somma assai bassa (un terzo del valore, supponiamo); il contratto sarà valido
ed efficace: sarà rescindibile, però, se B, nello spuntare un prezzo così vantaggioso, ha
approfittato del fatto che A ha bisogno di denaro, per pagare un delicato intervento
chirurgico.
144
Dal riferimento al sinallagma contrattuale si ricava che la rescissione non si applica ai

contratti gratuiti (es., donazione), e neanche a quelli aleatori (§ 15.2), laddove il
fisiologico squilibrio tra le prestazione impedirebbe un raffronto equitativo tra le
prestazioni.
A differenza dell'annullamento, però, l’azione si prescrive in un anno dalla

conclusione del contratto e non ammette convalida (art. 1451) ma solo la rettifica al
fine di ricondurre il contratto equità. La rescissione è pronunciata dal giudice e ha
effetto retroattivo solo tra le parti, non anche verso i terzi: e ciò anche quando essi
siano subacquirenti in mala fede (che cioè conoscano la rescindibilità del contratto).
Il codice disciplina due ipotesi di rescissione: la rescissione del contratto concluso in

stato di pericolo e l’azione generale di rescissione per lesione.
Lo stato di pericolo è la condizione in cui si trova colui che contrae per la «necessità
di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona» (art. 1447). I
presupposti necessari per rescindere il contratto sono:
- l'attualità del pericolo;

- il fatto che il pericolo sia conosciuto (e non solo conoscibile) dall'altra parte;
- la gravità del pregiudizio temuto a beni personali (la vita, l'onore, etc.);
- l’iniquità delle condizioni.
Ravvisandosi queste condizioni, il contratto può essere rescisso, su domanda della

parte lesa, ove sia stato concluso a condizioni inique. Definiamo iniquità delle
condizioni contrattuali la sproporzione fra il valore delle due prestazioni, calcolato
tenendo conto del mercato: ad es., A chiama un medico perché assista il figlio malato,
ma il medico accetta di intervenire solo dopo che A gli abbia dato 20.000 euro.
Oltre allo stato di pericolo, ai sensi dell’articolo 1448, il contratto è rescindibile

quando è stato stipulato a condizioni gravemente sproporzionate, in dipendenza di uno
stato di bisogno di una parte, conosciuto all’altro contraente, il quale ne ha
approfittato per trarne vantaggio.
Sono, quindi, requisiti per la rescissione del contratto lo «stato di bisogno», la

«lesione» e l'«approfittamento» della controparte (art. 1448).
Lo stato di bisogno della parte danneggiata si intende non come assoluta indigenza, ma
come situazione di difficoltà economica, anche transitoria, che incida sulla libera
determinazione del contraente.
La lesione, invece, consiste nello squilibrio di valore fra le due prestazioni, da

accertarsi con riferimento al momento in cui si è concluso il contratto. Non basta una
qualsiasi sproporzione o una generica iniquità delle condizioni contrattuali: lo scarto
di valore fra la prestazione ricevuta dal contraente bisognoso e quella a suo carico
deve essere almeno di uno a due (la prestazione del soggetto leso, di valore almeno
145
doppio rispetto all’altra), e deve persistere fino al momento in cui è avanzata domanda
di rescissione (art. 1448, 2° comma).
L'approfittamento dello stato di bisogno, invece, rappresenta l’elemento soggettivo

della fattispecie, e si ha quando il contraente non in difficoltà, consapevole dell'altrui
difficoltà, trae vantaggio da tale situazione. Non va intesa come specifica intenzione di
arrecare danno, basta l’oggettivo sfruttamento della situazione peggiore in cui versa
l'altro contraente.
15.8. L’ESTINZIONE DEL CONTRATTO: LA RISOLUZIONE ED IL

RECESSO.
15.9. Lo scioglimento del rapporto contrattuale. Il recesso.

Sinora, ci siamo occupati dei vizi genetici del contratto: quei vizi, cioè, che si
verificano nel momento in cui il contratto sorge, che nascono, cioè, con lui.
La legge, però, conosce anche altri tipi di patologie, definite comunemente come vizi
sopravvenuti: si tratta di contratti che nascono senza vizi, ma manifestano difetti
successivamente, al momento dell’esecuzione: riguardano il contratto come rapporto,
non come atto. Nei contratti con prestazioni corrispettive, infatti, la prestazione di
ciascuna parte costituisce la causa della prestazione della controparte: la mancata
esecuzione di una delle due, dunque, non rappresenta solo inadempimento, ma
impedisce al contratto di svolgere la sua funzione. Pertanto, si parla anche di vizi
funzionali.
Ci occuperemo, dunque, ora, di tutte le fattispecie che conducono allo scioglimento

del rapporto contrattuale, sia esso dovuto a vizi – risoluzione – o alla volontà delle
parti – recesso e mutuo dissenso –
Iniziamo ad occuparci di queste ultime.
Fra le cause di risoluzione ammesse dalla legge è espressamente disciplinato il diritto

di recesso (art. 1373). Il recesso è un atto unilaterale mediante il quale una parte
determina unilateralmente lo scioglimento del rapporto: il potere di causale tale
modificazione giuridica costituisce un diritto potestativo.
Tale diritto può avere fonte negoziale o legale, come avviene nel caso di contratti
conclusi fuori dai locali commerciali tra professionisti e consumatori (§ 15.11c).
Il contratto può attribuire tale facoltà a uno solo o a entrambi i soggetti contraenti.
Spesso, il diritto di recesso è subordinato al pagamento di un corrispettivo per la parte
che è destinata a subirlo, che prende il nome di caparra penitenziale (§ 15.10e).
Tendenzialmente, lo scioglimento del rapporto ha effetti retroattivi: il contratto si

considera come se non fosse mai stato stipulato, e quanto è già stato eseguito (ad es.,
146
la parte di prezzo già pagata) dovrà essere restituito. Tale regola viene disattesa nei
contratti a esecuzione continuata o periodica, ove lo scioglimento del rapporto non
ha effetto per le prestazioni già effettuate, che restano ferme (ad es., se A si trasferisce
in un’altra città, e recede dal contratto con il gestore della linea telefonica, ovviamente
non gli verrà restituito alcunché delle bollette già pagate; art. 1373).
Lo scioglimento del rapporto può conseguire anche ad uno specifico accordo (cd.
«mutuo dissenso»: art. 1372 c.c., che vi si riferisce in termini di mutuo consenso). Il
mutuo dissenso è un contratto volto ad «estinguere», secondo quanto previsto nell'art.
1321, il rapporto sorto dal precedente contratto: taluni, però, ritengono che esso
elimini direttamente l’atto contrattuale, sicché la caducazione del rapporto sarebbe una
mera conseguenza.
A tal fine, è richiesto che il mutuo dissenso si concreti nella stessa forma richiesta per
il contratto che viene sciolto: ad es., il mutuo dissenso da una donazione richiede l’atto
pubblico; tale norma costituisce applicazione del cd. principio di simmetria degli atti
giuridici, secondo cui ogni atto, che incide su un altro negozio, deve rivestire la stessa
forma di questo (tanto vale, ad es., per il preliminare – art. 1351 c.c. – e per la procura
– art. 1392 c.c.)
Il recesso si distingue dalla revoca, che è l'atto negoziale con cui si priva di efficacia
non un contratto, ma un atto unilaterale quale il testamento (§ 17.29) o la proposta
contrattuale (§ 15.5°).
15.10. La risoluzione del contratto

La legge prevede il rimedio della risoluzione del contratto nell’ipotesi in cui si
riscontrino anomalie nel funzionamento del sinallagma dopo la conclusione del
contratto stesso. Trattandosi di anomalie che riguardano il sinallagma, il rimedio è
limitato ai soli contratti a prestazioni corrispettive (artt. 1453 e 1463 c.c.).
La risoluzione mira, pertanto, a riequilibrare la posizione economico patrimoniale dei

contraenti eliminando non il contratto, ma i suoi effetti. Essa, quindi, non incide
sull’atto, ma sul rapporto.
La risoluzione può operare di diritto, automaticamente, al verificarsi di determinati

presupposti, ovvero in via giudiziale, cioè grazie ad una sentenza del giudice che ha
efficacia costitutiva, cioè produce lo specifico effetto dello scioglimento.
Quanto agli effetti, il codice distingue:

- nei rapporti fra le parti, l’effetto è la reciproca liberazione dagli impegni del
contratto, e la restituzione delle prestazioni eseguite (es., il compratore
recupera il prezzo, e il venditore la cosa): dunque, la risoluzione opera
retroattivamente. Fanno eccezione i contratti a esecuzione continuata o
periodica, ove essa non tocca le prestazioni già eseguite (art. 1458, c. 1:
- nei confronti dei terzi la regola è la non retroattività della risoluzione: essa
147
cioè non pregiudica i diritti acquistati dai terzi sulla base di un titolo poi risolto
(A vende a B, poi B vende a X; se la prima vendita viene risolta, ciò non nuoce
all'acquisto di X), salvo la domanda di risoluzione sia stata trascritta
precedentemente (art. 1458, c. 2).
Se la risoluzione è determinata da fatti imputabili a uno dei contraenti (in particolare in

caso d’inadempimento), al contraente adempiente spetta inoltre il risarcimento dei
danni. La misura del risarcimento coincide con l'interesse positivo che il contraente
aveva alla regolare esecuzione del contratto, ricomprendendo, dunque, sia il danno
emergente sia il lucro cessante.
Tre sono le ipotesi di risoluzione previste dal codice: la risoluzione per

inadempimento, per impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità
sopravvenuta.
a) Risoluzione per inadempimento

Se in un contratto a prestazioni corrispettive una parte non esegue la prestazione cui
era tenuta, la parte non inadempiente può chiedere giudizialmente l’adempimento o
può optare per la risoluzione del contratto. Una volta chiesto l'adempimento, essa
potrà, poi, tornare sui propri passi e chiedere lo scioglimento del contratto; invece, una
volta chiesta la risoluzione, non è più pretendibile l'adempimento né, per converso, il
contraente in ritardo potrà più adempiere (art. 1453): questo perché la richiesta di
risoluzione fa venir meno l’affidamento dell’altro contraente nel mantenimento del
contratto, dunque questi non è più obbligato a “tenersi pronto” all’adempimento.
Bisogna porre mente al fatto che la nozione di «inadempimento» qui rilevante non
coincide con quella che abbiamo visto in tema di obbligazioni in generale: in queste si
parla inadempimento tutte le volte in cui la prestazione non sia esattamente eseguita.
Ben diverso è l’inadempimento che si richiede ai fini della risoluzione, il quale deve
avere il crisma della gravità. In tal senso, l’articolo 1455 sancisce che «il contratto
non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza,
avuto riguardo all’interesse dell’altra»: se così non fosse, qualunque minima
imperfezione nella prestazione potrebbe generare risoluzione, con grave danno per la
certezza dei traffici. L’inadempimento modesto potrà, semmai, fondare una richiesta
di risarcimento danni.
La risoluzione per inadempimento può essere:
- giudiziale;
- di diritto.
La prima viene pronunciata dal giudice con la sua sentenza: la legittimazione spetta
esclusivamente all'interessato (chi ha subito l’inadempimento), e dunque si agirà dietro
sua domanda, dopo avere accertato che esistano i presupposti. Finché la sentenza non
è emanata, il contratto non è risolto. Dunque, la sentenza di risoluzione incide sulla
148
situazione esistente fra le parti, modificandola: se, prima, fra le parti esisteva il
rapporto contrattuale, mediante essa ii rapporto contrattuale cessa di esistere.
La risoluzione di diritto si produce senza necessità di ricorrere ad una pronuncia

costitutiva del giudice. I casi di risoluzione automatica espressamente regolati dal
codice sono tre:
1) diffida ad adempiere: la parte che ha subito l'inadempimento formula intimazione

scritta all’inadempiente di ottemperare entro un congruo termine (di regola non
inferiore a 15 giorni), specificando che, decorso inutilmente tale termine, il contratto
sarà risolto (art. 1454, c. 1-2); trascorso il termine assegnato, senza che si verifichi
l'adempimento, il contratto è risolto, a condizione che il ritardo o l'inesattezza
lamentati non abbiano scarsa rilevanza;
2) termine essenziale: viene così detto il termine di esecuzione della prestazione,

scaduto il quale la prestazione non ha alcuna utilità per la parte: si pensi alla torta
nuziale consegnata con due giorni di ritardo rispetto alle nozze. L'essenzialità del
termine può essere: 1) convenuta espressamente dalle parti, 2) risultare per implicito
dal contenuto o dalle circostanze dell’affare. Scaduto il termine essenziale senza
adempimento, la risoluzione è automatica: tuttavia, poiché la parte potrebbe avere
ancora interesse alla prestazione, sia pure ritardataria, egli potrà esigerla, purché di tale
eventuale decisione egli dia notizia alla controparte entro tre giorni (art. 1457, c. l):
ciò, a tutela della controparte;
3) clausola risolutiva espressa: così il codice definisce la clausola contrattuale ove si

prevede che il contratto si risolverà automaticamente in caso di inadempimento di una
specifica prestazione, che normalmente è quella che caratterizza il contratto (art. 1456)
: la clausola deve necessariamente riguardare una determinata obbligazione,
consistendo in una preventiva e concorde valutazione dell'importanza di singole
prestazioni. Una previsione, invece, che facesse generico riferimento
all'inadempimento del contratto non avrebbe efficacia risolutiva. Al fine di fare
operare la clausola, occorrerà solo la parte interessata emetta una dichiari all'altra che
intende valersi della clausola risolutiva: dal momento in cui questa raggiunge la
controparte (dichiarazione recettizia) il contratto è risolto.
b) Risoluzione per impossibilità sopravvenuta

Se la prestazione diviene impossibile per una causa non imputabile ad una delle
parti, l’obbligazione si estingue ed il debitore è liberato (art. 1256) Di conseguenza, la
controprestazione resta priva di giustificazione causale e dà luogo a risoluzione del
contratto.
In caso di impossibilità – lo dicemmo trattando delle obbligazioni (§ 13.41 c) – non c'è

colpa del contraente, che non può eseguire la prestazione con l'impiego della diligenza
concretamente richiesta: in questo caso, pertanto, non si farà luogo al risarcimento del
danno.
149
Nondimeno, per effetto del principio di causalità, il venir meno di una prestazione
toglie giustificazione all'altra e, quindi, la parte liberata per sopravvenuta
impossibilità non potrà chiedere la controprestazione, essendo, inoltre, tenuta a
restituire quella che abbia già ricevuta secondo le norme sulla «ripetizione
dell'indebito» (art. 1463). Pertanto, nei contratti a prestazioni corrispettive
l'impossibilità sopravvenuta della prestazione rappresenta una causa di risoluzione
automatica e immediata del contratto. Si è visto, tuttavia, che tale principio, talora,
non opera, come in caso di mora del creditore (§ 13.36).
Qualora l'impossibilità sia solo parziale, invece, sorge il diritto a una riduzione della
controprestazione, sempre che, peraltro, vi sia interesse a una prestazione ridotta (art.
1464).
c) Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta

Altra ipotesi che dà luogo alla risoluzione del contratto è quella individuata
dall’articolo 1467.
Nei contratti di durata, è prevista la possibilità di risolvere il contratto quando eventi

eccezionali e imprevedibili alterino l'originario equilibrio di valore pattuito fra le due
prestazioni. La risoluzione per eccessiva onerosità può esser richiesta quando una
prestazione divenga eccessivamente onerosa per una parte, realizzando così una
alterazione funzionale della causa.
Questo rimedio vuole ovviare a uno squilibrio successivo, a una onerosità

sopravvenuta rispetto alla stipula del contratto; evidentemente, non sarebbe opportuno
consentire che tutti i contratti possano essere rivisti ove risultino poco convenienti o
addirittura gravosi per una parte: pertanto, il rimedio in discorso può essere chiesto
solo se ricorrono determinate condizioni.
Innanzitutto, si parla di contratti a esecuzione differita, ovvero a esecuzione

continuata o periodica: nella quale ultima ipotesi il rimedio può operare solo per le
prestazioni future, lasciando ferme quelle già eseguite. Si aggiunga che la risoluzione è
esclusa a se una delle parti ha eseguito anche solo in parte la propria obbligazione: la
prestazione è stata acquisita dal ricevente, e sarà costui a subire il rischio di una sua
diminuzione di valore.
L’altro presupposto è che l'onerosità sia «eccessiva», e cioè superiore all’«alea

normale del contratto», definendosi con questo termine il rischio ordinario.
Infine, essa deve essere dovuta ad «eventi straordinari e imprevedibili»: tali

sopravvenienze devono essere posteriori alla conclusione del contratto, ma precedenti
rispetto alla sua esecuzione, non potendosi risolvere un contratto già completamente
eseguito
150
Un esempio: A stipula con B un contratto di trasporto marittimo da un porto italiano

ad una località araba, ma, dopo la conclusione del contratto, viene chiuso il Canale di
Suez. B quindi sarebbe costretto a percorrere una rotta più lunga e insicura, e può
chiedere la risoluzione del contratto.
Quando la parte onerata chiede la risoluzione, l'altra può comunque evitarla se offre di
modificare equamente le condizioni del contratto, ossia cambiarle in modo da
ripristinare l'equilibrio economico originario (art. 1467, c. 3).
Da ultimo, occorre accennare ad alcuni istituti volti a tener fermo il rapporto di

reciprocità o il sinallagma tra le prestazioni e, se del caso, volti a rimediare al suo
venir meno.
d) Clausola penale
Per evitare l’incertezza che deriverebbe dalla liquidazione giudiziale del danno in caso
di inadempimento, le parti possono decidere di fissarne preventivamente l’ammontare
con una clausola penale, cioè con una pattuizione che preveda, nel caso in cui una
parte risulti inadempiente, l’obbligo, per quest’ultima, di effettuare una determinata
prestazione (di solito: di corrispondere una somma di denaro).
Ad esempio, con il contratto di appalto (cfr. § 16.14) si conviene che, se l’appaltatore

esegue i lavori con più di due giorni di ritardo, egli è obbligato a corrispondere un
milione di euro al committente.
Questa clausola (art. 1382) ha l’effetto di limitare il risarcimento del danno alla
somma convenuta nella penale, con la conseguenza che, nel nostro caso, il
committente non potrà pretendere un risarcimento maggiore di un milione. Questa
regola, tuttavia, può essere derogata dalle parti: la clausola può prevedere l’obbligo di
risarcire almeno un milione, salva la possibilità, per il committente, di provare in
giudizio l’esistenza di un danno maggiore.
Il soggetto leso, però, non potrà chiedere, insieme, la penale e l’adempimento,

altrimenti duplicherebbe ingiustamente il suo vantaggio (cd. divieto di cumulo), salvo
essa sia posta per il solo ritardo (art. 1383 c.c.).
Per evitare abusi, la legge (art. 1384) prevede anche che, se la penale è
manifestamente eccessiva, l’importo possa essere ridotto dal giudice.
e) Caparra confirmatoria, acconto e caparra penitenziale

Dalla clausola penale si distingue la caparra confirmatoria (art. 1385): essa è una
somma di denaro che una parte consegna all’altra contestualmente alla conclusione del
contratto. Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra parte può recedere
dal contratto trattenendo la caparra. Se è inadempiente la parte che l’ha ricevuta, l’altra
può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra (vale a dire la somma
consegnata a titolo di caparra oltre a un'altra somma dello stesso importo).
151
Si comprende come la caparra confirmatoria costituisca un vero e proprio incentivo

all’adempimento.
La caparra si distingue dall’acconto sul prezzo, che viene corrisposto da una delle
parti, e che non comporta, in caso di inadempimento della parte che l’abbia ricevuto,
l’obbligo di restituire il doppio, rappresentando solo un anticipo. Perché una somma
consegnata al momento della conclusione del contratto possa qualificarsi come
caparra, occorre, allora, una specifica previsione in tal senso: occorre, cioè, che il testo
del contratto espressamente preveda che la somma è consegnata a titolo di caparra. Se
non è presente questa specificazione, la somma consegnata si qualifica come acconto.
Se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o entrambe le parti, la somma
versata a titolo di caparra ha la sola funzione di corrispettivo per il recesso, e prende il
nome di caparra penitenziale (art. 1386).
Essa viene versata non all’atto del recesso, ma subito, e, in caso di recesso, la parte la
perderà (o, se la ha ricevuta, restituirà il doppio). Entrambe le caparre sono dunque
contratti reali: si richiede la consegna immediata della somma (in ciò la differenza
rispetto alla multa penitenziale, che ha la stessa funzione della caparra, ma viene
versata solo all’atto del recesso).
Comunque, nonostante i punti di contatto, esse sono diverse: quella confirmatoria
rafforza il vincolo contrattuale, dissuadendo la parte dal non adempiere, quella
penitenziale, invece, vuole evitare il successivo ripensamento della parte.
15.11. Il contratto e la protezione del consumatore.
a) Generalità
L’appartenenza del nostro Paese all’Unione Europea non ha potuto che determinare
conseguenze anche sulla disciplina del diritto dei contratti. Fra gli obiettivi
dell’Unione vi è, come a tutti noi noto, quello di tutelare il mercato e la concorrenza,
al fine di realizzare la libera circolazione dei prodotti all’interno dello spazio giuridico
europeo.
Fra gli ostacoli che si frappongono alla libera concorrenza ed alla libera circolazione
degli scambi, si deve annoverare lo squilibrio economico fra le parti del contratto;
squilibrio che si realizza principalmente nei rapporti tra imprese e consumatori. Risulta
evidente, infatti, come colui che acquista un bene o un servizio da una impresa
(piccola o grande) si trova in una posizione di debolezza: questo perché l’impresa
conclude tante volte lo stesso scambio (vendita del prodotto o servizio) con
innumerevoli clienti e, rispetto ad essi, ha molto più tempo e possibilità di predisporre
condizioni contrattuali a sé favorevoli.
152
Ed infatti, come ben sappiamo, gli scambi fra impresa e clienti si svolgono senza
contrattazione, ma attraverso l’adesione a condizioni standard predisposte
dall’impresa. Chi di noi è mai riuscito a “contrattare” le condizioni con il proprio
operatore telefonico, o con la compagnia aerea, o con il supermercato? Il cliente si
trova, infatti, sempre a scegliere fra “pacchetti” di condizioni contrattuali predisposte
da altri, rispetto ai quali può decidere di aderire o non aderire, ma (quasi) mai può
negoziare le condizioni da lui ritenute più favorevoli.
b) Consumatore e professionista
A questa situazione di squilibrio pone rimedio la legislazione a tutela del consumatore,
di derivazione comunitaria (perché emanata in attuazione di direttive comunitarie) e
che è oggi raccolta nel c.d. “Codice del consumo” (D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206).
Detto Codice definisce, innanzitutto, come “consumatore” la persona fisica che agisca
al di fuori della propria attività commerciale, imprenditoriale e professionale, e
individua come “professionista” la persona fisica o giuridica che agisca all’interno di
tale tipo di attività.
Così, ad esempio, è consumatore la persona fisica (non giuridica, quindi esclusi gli
enti) che acquista un viaggio aereo per andare in vacanza; mentre non è consumatore
l’idraulico che acquista una chiave inglese per svolgere la propria attività.
c) La clausole vessatorie
Secondo il codice del consumo, sono nulle le clausole “vessatorie” nei contratti fra
consumatore e professionisti; quelle cioè che comportano un significativo squilibrio
tra diritti e obblighi delle parti. Si tratta di una nullità relativa, che – a differenza della
nullità prevista per il diritto comune dei contratti (cfr § 15.7a) – può quindi essere fatta
valere solo dal consumatore.
Per individuare le clausole vessatorie, il codice del consumo contiene un elenco di

clausole che si presumono vessatorie (art. 33, 2° comma Cod. cons.), a meno che il
professionista (che è quindi gravato dall’onere della prova contraria) provi la non
vessatorietà della clausola. La vessatorietà è esclusa quando la clausola ha costituito
oggetto di una trattativa individuale tra professionista e consumatore, o quando la
clausola riproduce il contenuto di un atto normativo. Affinché sussista una trattativa
individuale, occorre che il consumatore abbia potuto decidere se inserire oppure no la
clausola, negoziandone la presenza con un correlativo vantaggio.
Ad esempio, si presume vessatoria la clausola che abbia l’effetto di escludere o

limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del
consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista.
Anche una clausola che non faccia parte di tale elenco può essere ritenuta vessatoria se
ha comportato, in concreto, un significativo squilibrio di diritti e obblighi tra le parti.
Per tali clausole, dunque, la vessatorietà, pur presunta, può essere esclusa. Altre
pattuizioni invece sono presidiate da un divieto assoluto, sono cioè sempre vietate (art.
153
36, c. 2, c. cons.), essendo assistite da una presunzione assoluta, in quanto incidono su

interessi non più strettamente patrimoniali (ad es., clausole limitative della
responsabilità in caso di morte del consumatore); anche qui soccorre la nullità relativa.
d) Contratti conclusi fuori dai locali commerciali e contratti a distanza

Quando il consumatore acquista un bene o un servizio nel momento in cui si trova al
di fuori dei locali commerciali del professionista – il che si verifica, ad esempio,
quando viene “sorpreso” mentre cammina sulla strada pubblica, o quando conclude il
contratto dalla propria abitazione, al telefono o in via informatica – si ritiene che egli
si trovi in una condizione particolare debolezza.
Ecco perché, in questi casi, il Codice del consumo (art. 45 ss. Cod. cons.) concede al
consumatore il diritto di recesso, vale ad dire che, entro 10 giorni dall’acquisto del
bene o del servizio, il consumatore può comunicare al professionista la propria
intenzione di recedere dal contratto qualora sia “pentito” dell’acquisto fatto, e dovrà
ricevere il prezzo eventualmente già pagato a fronte della restituzione del bene.
L’esercizio del diritto di recesso non deve essere motivato dal consumatore: egli,
semplicemente, decide di non volere più il contratto. Il diritto di recesso è limitato per
particolari categorie di contratti (es.: acquisto di beni immobili; acquisto di biglietti
aerei; acquisti di valore inferiore a 26 euro).
Correlato al diritto di recesso v’è la previsione di un obbligo di informazione: il

professionista deve comunicare al consumatore l’esistenza e la modalità di esercizio
del diritto di recesso. Se omette tale informazione, il termine per esercitare il diritto di
recesso si “espande” a tre mesi: il consumatore, in difetto di informazione sul recesso,
avrà quindi tre mesi di tempo (e non soltanto quindici giorni), da calcolarsi sempre a
partire dal momento dell’acquisto del bene o del servizio, per pentirsi del contratto
concluso e risolverlo unilateralmente.
15.12. La simulazione
a) Descrizione. Simulazione assoluta e relativa
Come in ogni altro aspetto della vita, anche nei rapporti giuridici può accadere che le
parti vogliano creare l’apparenza di un rapporto giuridico, senza volerne realmente gli
effetti. Le parti, possono, ad esempio, far apparire che hanno concluso un contratto di
fronte ai terzi ma non volerne gli effetti, oppure volere gli effetti di un contratto
diverso.
Analizziamo il seguente esempio. Tizio ha due figli: Mevio e Sempronio. Dei due
figli, Tizio ha in grande simpatia Mevio ed in grande antipatia Sempronio. Decide di
mettere a disposizione un appartamento a Mevio a titolo gratuito: dovrebbe quindi
concludere con Mevio un contratto di comodato (§ 16.11) anziché un contratto di
locazione (§ 16.7). Tuttavia, per non scontentare Sempronio, che si lamenterebbe con
la madre, Tizio conclude con Mevio un contratto di locazione, e prevede il pagamento
di un canone mensile pari a 1.000 euro, ma è d’accordo con Mevio che non esigerà il
154
canone. Apparentemente, dunque, tra Tizio e Mevio c’è un contratto di locazione: ma

le parti hanno voluto un contratto diverso, cioè un contratto di comodato, perché Tizio
non esigerà il pagamento del canone.
Analizziamo dunque quanto è successo. C’è un accordo, che potremo definire

apparente, o contratto simulato, tra Tizio e Mevio, che integra i requisiti della
fattispecie del contratto di locazione.
C’è poi un altro accordo, cioè quello che realmente hanno voluto Tizio e Mevio, e che
possiamo definire reale, o contratto dissimulato, e che, nell’esempio preso in esame,
è il contratto di comodato.
C’è poi un terzo patto, che possiamo definire controdichiarazione, che è l’accordo
con cui Tizio e Mevio pattuiscono che tra loro non varranno gli effetti del contratto
apparente (simulato), ma varranno invece i diversi effetti del contratto reale, o
dissimulato.
Si comprende, a questo punto, la definizione di simulazione, che si ha quando le parti,

d’accordo tra loro, pongono in essere un contratto del quale non vogliono gli effetti,
ovvero si propongono di realizzare effetti diversi da quelli propri di quel negozio. La
simulazione, quindi, rappresenta un tipico caso in cui si realizza una divergenza tra il
voluto ed il dichiarato.
L’esempio sopra fatto riguarda la simulazione relativa, perché le parti hanno

comunque voluto gli effetti di un contratto diverso da quello simulato. Le parti, in altre
parole, hanno voluto dar vita ad un complesso di rapporti giuridici, ancorché diversi da
quelli che scaturiscono dal contratto di cui hanno creato l’apparenza. Perché ciò
avvenga, oltre ovviamente ad una conforma volontà delle parti, occorre che, però, il
contratto simulato – non voluto – abbia i requisiti di forma e di sostanza richiesti per il
contratto dissimulato: ad es., se viene simulato un appalto, che in realtà nasconde una
vendita immobiliare, il primo dovrà essere stipulato per atto scritto, e dovrà essere
pattuito un prezzo.
Si ha, invece, la simulazione assoluta quando le parti, pur concludendo un dato

contratto, (simulato), non vogliono in realtà alcun effetto. Né gli effetti del contratto
simulato, né quelli di alcun altro contratto. In questo caso, quindi, abbiamo solo il
contratto simulato e la controdichiarazione (si pensi al caso del debitore che venda
fittiziamente tutti i suoi beni per sottrarli all’esecuzione forzata volendo, però,
continuare ad esserne il titolare).
b) Effetti della simulazione tra le parti

Tra le parti, se la simulazione è assoluta, il negozio simulato non produce alcun
effetto: lo stabilisce l’articolo 1414 del codice civile. Se invece è relativa produrrà gli
effetti del negozio dissimulato (sempre, si è detto, che rispetti i requisiti di forma e
sostanza di quest’ultimo negozio).
155
Le parti, però, possono provare per iscritto, ma non con testimoni l’esistenza della
controdichiarazione, ossia dell’accordo in forza del quale non hanno voluto gli effetti
tipici del contratto simulato (art. 1417 c.c.). La prova per testimoni è ammessa, per le
parti, solo se è diretta a far valere l’illiceità del contratto simulato.
c) Effetti della simulazione di fronte ai terzi.

Il problema degli effetti della simulazione nei confronti dei terzi va risolto in base al
principio della tutela dell’affidamento.
In ragione di questo principio, la simulazione non è opponibile ai terzi che abbiano

acquistato in buona fede un diritto da colui che, per effetto della simulazione, ne è
divenuto titolare apparente di un diritto (art. 1415).
I creditori del titolare apparente, che in buona fede abbiano compiuto atti esecutivi sui
beni che furono oggetto del contratto simulato, non subiscono gli effetti della
simulazione ed i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che
pregiudica i loro diritti e sono preferiti ai creditori del simulato acquirente, bastando
che il loro credito sia anteriore all’atto simulato (art. 1416).
156
VII. MODULO
16. I SINGOLI CONTRATTI
Dopo aver esaminato la disciplina dei contratti in generale, passiamo ora ad analizzare
alcuni contratti, fra cui alcuni tipici o nominati, che hanno un «nome» e una speciale
disciplina nella legge per la loro rilevanza socio-economica. I singoli contratti,
secondo una classificazione in uso nella manualistica, possono essere raggruppati in
sette categorie: contratti per la circolazione e per il godimento dei beni, contratti per
la produzione di beni e servizi, contratti per il compimento o per la promozione di
affari, contratti di prestito e contratti per dirimere le controversie.
16.1. I CONTRATTI PER LA CIRCOLAZIONE DEI BENI
16.2. La vendita.
Il contratto di compravendita ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una
cosa, o il trasferimento di un altro diritto, verso il corrispettivo di un prezzo (art.
1470).
La compravendita è un contratto non formale (quando riguarda beni mobili) e

consensuale, infatti, il contratto si conclude «per effetto del consenso delle parti
legittimamente manifestato»; la consegna della cosa, quindi, non è necessaria né per la
perfezione del contratto né per il trasferimento della proprietà. La proprietà, infatti, si
trasferisce per effetto del solo consenso raggiunto.
Normalmente la vendita è un contratto ad effetti reali in quanto produce

immediatamente il trasferimento della proprietà della cosa, ovvero l’acquisto del
diritto. Tuttavia, vi sono ipotesi in cui la compravendita ha efficacia meramente
obbligatoria e, quindi, la conclusione del contratto comporta l'obbligo a carico del
venditore di procurare l'acquisto in capo al compratore (art. 14781).
I casi principali di vendita che non produce effetti reali ma obbligatori sono:
- La vendita di cosa futura: la proprietà si trasferisce «non appena la cosa viene

ad esistenza» (art. 1472). L'obbligazione di far acquistare la proprietà include
anche l’esecuzione di una attività diligente perché la cosa venga ad esistenza
(ad es., realizzare l’immobile già venduto, secondo la comune diligenza); in
caso contrario, il venditore sarà responsabile per inadempimento. Se,
nonostante lo sforzo, la cosa non viene ad esistenza, la vendita è nulla, salvo le
157
parti abbiano voluto un contratto aleatorio (cd. vendita della speranza), nel qual
caso il compratore deve comunque pagare il prezzo..
- La vendita di cosa altrui: il venditore si obbliga «a procurare l'acquisto al

compratore» (art. 1478, 1° comma), il che può avvenire persuadendo il titolare
del diritto a vendere direttamente al compratore, ma anche acquistando da sé il
diritto, che si ritrasferirà automaticamente al compratore. Se il trasferimento
non dovesse avvenire, il venditore sarà inadempiente e dovrà risarcire i danni.
- La vendita di cosa generica: qui oggetto della compravendita sono delle cose
individuate solo nel genere, ad es. 100 chili di farina.. Il trasferimento della
proprietà si realizza solo con la «individuazione fatta d'accordo tra le parti o nei
modi da esse stabiliti» ovvero, se del caso, «anche mediante consegna al vettore
o allo spedizioniere» (art. 1378).
- La vendita alternativa: che ha ad oggetto più beni, tra i quali occorrerà

sceglierne uno, come avviene per le correlative obbligazioni (art. 1285; § 13.9).
Il trasferimento della proprietà si verifica quando viene esercitata la facoltà di
scelta con conseguente individuazione del bene. Una volta effettuata la scelta e
comunicata all’altra parte, l’effetto traslativo si è immediato, senza necessità
della materiale consegna del bene.
Dal contratto di compravendita discende una serie di obblighi sia in capo al venditore
che in capo all’acquirente.
Secondo l'art. 1476 c.c il venditore ha l’obbligo: di consegnare la cosa al compratore,

di fargli acquistare la proprietà del bene (nel caso di vendita obbligatoria), garantirlo
contro l'«evizione» di terzi e tenerlo tenendolo per indenne gli eventuali vizi della
cosa.
L’obbligo di consegnare la cosa al compratore consiste non solo nel materiale

trasferimento del bene ma anche nell’immissione dell’acquirente nel possesso;
all’acquirente devono essere consegnati anche accessori, pertinenze, frutti, e i
documenti relativi al bene (ad es., il libretto di circolazione della vettura).
La garanzia per evizione riguarda l'ipotesi in cui il compratore venga spogliato

dell’acquisto, in conseguenza di una pronuncia giudiziaria che accerta un difetto nel
diritto del venditore, a vantaggio di un terzo che può vantare sulla cosa venduta un
diritto di proprietà o altro diritto reale. L’evizione può essere di due tipi:
- Evizione totale: se si riferisce a tutta quanta la cosa venduta. Il compratore che

sia soccombente nel giudizio di rivendica, perdendo così il bene, può chiedere
la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno; tuttavia, egli decade
dalla garanzia se, una volta convenuto (ossia chiamato in giudizio) non chiama
158
in causa il venditore, o riconosce spontaneamente il diritto del terzo (art. 1485

c.c.).
- Evizione parziale: si ha quando il terzo avanza pretese solo una parte della
cosa, oppure, senza reclamare la proprietà, faccia valere altri diritti (ad es., una
servitù; cd. evizione limitativa). La legge diversifica allora la tutela del
compratore, il quale vanta diritto alla risoluzione del contratto soltanto laddove,
«in relazione alle circostanze, debba ritenersi che non avrebbe acquistato la
cosa», ove avesse conosciuto la situazione; in caso contrario, potrà chiedere
solo una riduzione del prezzo, salvo sempre il risarcimento dei danni.
Oltre alla garanzia per evizione, il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta
sia immune da difetti (vizi) che la rendano inidonea all’uso o ne diminuiscano in modo
apprezzabile il valore.
Mentre l’evizione attiene alla condizione giuridica dell’oggetto del trasferimento, la

garanzia per vizi è relativa alla condizione materiale della cosa.
Affinché possa esser prestata tale garanzia è necessario che i vizi siano:
- occulti, e cioè non conosciuti né facilmente riconoscibili dal compratore al
momento della sottoscrizione del contratt (es., se l’automobile di seconda mano
che acquisto ha una fiancata vistosamente graffiata, tale vizio non occulto, e
avrei dovuto essere più diligente; diverso è il caso in cui le cinghie di
trasmissione siano logore, del che posso non accorgermi immediatamente);
- rilevanti, tali da rendere la cosa inservibile per l’uso suo proprio, o da
diminuirne consistentemente il valore (cd. vizi redibitori).
Esistendo tali requisiti, il compratore deve prima di tutto adempiere l’onere di

denunciare il vizio al venditore entro otto giorni o nel termine stabilito dal contratto;
si tratta di termine a pena di decadenza, cioè, se esso scade infruttuosamente, il
compratore perde la garanzia (art. 1495, c. 1). Il compratore è, tuttavia, esonerato se il
venditore ha riconosciuto l'esistenza del vizio o l'ha occultato (art. 1495, c. 2).
A questo punto vi sono due rimedi alternativi (art. 1492, c. 1), in quanto il compratore
può esercitare a sua scelta:
- l'azione redibitoria, per ottenere la risoluzione del contratto (salvo gli usi lo
escludano);
- l'azione estimatoria, che, mantenendo fermo il contratto, serve a ottenere una
riduzione del prezzo.
In entrambi casi è salvo il risarcimento del danno ulteriore.
La legge prevede anche l’ipotesi di mancanza delle qualità promesse o essenziali (art.
1497 c.c.), cui ricollega il diritto ad ottenere la risoluzione.
159
Dai «vizi» va distinta la vendita di cosa diversa. Detta ipotesi riguarda il caso in cui la
cosa alienata, più che difetti, presenta caratteristiche tali da farne, secondo l'usuale
valutazione, un bene del tutto diverso da quello pattuito: ad es., A acquista da B un
terreno venduto come uliveto, che in realtà è una risaia. Al verificarsi di una simile
eventualità, si riconosce al compratore il diritto di esperire l'ordinaria azione di
risoluzione del contratto (art. 1453), senza l'osservanza degli stretti termini di deca-
denza e di prescrizione previsti per la «garanzia per i vizi».
L'obbligazione del compratore consiste nel pagamento del prezzo. Tale corrispettivo
deve esser versato nel luogo e nei termini fissati dal contratto e, in mancanza, nel
momento e nel luogo di consegna della cosa (art. 1498).
16.3. Vendite sottoposte a condizione: la vendita con riserva di proprietà e la

vendita con patto di riscatto. La permuta.
La legge prevede che parti possono convenire che il trasferimento del bene sia
differito a un momento successivo alla conclusione del contratto o che sia subordinato
al verificarsi di un certo evento.
Ciò avviene nella vendita con riserva della proprietà (art. 1523) – così il codice
definisce quella che comunemente è detta vendita a rate, con la precisazione che
esistono vendite a rate con trasferimento immediato del bene – dove il venditore, a ga-
ranzia del pagamento integrale del prezzo, mantiene la proprietà fino al pagamento
dell'ultima rata. Così facendo egli consegue così un vantaggio: rimane proprietario del
bene, e in caso di inadempimento, non ne avrà mai perso la proprietà, evitando di
dover ricorrere alla risoluzione del contratto.
Quindi, l’effetto reale della vendita è sottoposto alla condizione sospensiva del
pagamento integrale, mentre gli altri effetti si verificano immediatamente. Il
compratore, infatti, ottiene subito il possesso sulla cosa e può goderne liberamente,
salvo il divieto di disporne a favore di terzi, ma per converso «assume i rischi per il
perimento fin dal momento della consegna» (art. 1523).
Per evitare una eccessiva rigidità, il legislatore ha previsto che il mancato pagamento
di una sola rata, a condizione che non superi l'ottava parte del prezzo, non dà luogo
alla risoluzione del contratto e non fa decadere il compratore dal beneficio del termine
relativamente alle rate successive.
La risoluzione non esclude il diritto del compratore alla restituzione delle rate già
pagate, fermo restando che il venditore ha diritto ad un equo compenso per l'uso della
cosa oltre all’eventuale risarcimento del danno (art. 1526).
La fattispecie della vendita con patto di riscatto, invece, si ha quando il venditore si

riserva il diritto di riottenere la proprietà della cosa venduta mediante restituzione del
prezzo (art. 1500). Si tratta di una condizione risolutiva potestativa, la quale,
160
risolvendo retroattivamente il contratto, produce l’immediato ritorno del bene nel

patrimonio del venditore. Da notare che trattasi di retroattività reale, dunque travolge
anche i diritti eventualmente acquistati da terzi.
Tra gli altri casi di vendita occorre ricordare:
- La vendita con riserva di gradimento che si perfeziona solo quando il

compratore comunica al venditore il gradimento della merce (art. 1520).
- La vendita a prova è una vendita già conclusa, ma soggetta alla condizione

sospensiva che la cosa abbia le qualità pattuite e sia idonea all'uso cui è
destinata (art. 1521).
- La vendita su campione rimane sottoposta alla condizione risolutiva della

(accertata) difformità tra il campione e la merce consegnata.
- La vendita su documenti si riferisce ai soli beni mobili, che in questo caso

sono rappresentate da documenti (es., la lettera di vettura, la polizza di carico,
la nota di pegno): è utilizzata nel commercio, in quanto la presentazione e
consegna della merce sarebbe, spesso, troppo complicata. Il venditore, quindi,
si libera dall'obbligo di consegna delle cose con il recapito dei documenti di cui
sopra.
- La vendita si definisce cif – dalle iniziali di cost, insurance, freight – onde

indicare che quanto pagato include il prezzo, l'assicurazione e il trasporto delle
cose.
- La vendita si definisce fob – dalle parole free on board (franco a bordo) – per
indicare che sono a carico del venditore anche le spese di caricamento sul
mezzo di trasporto.
La disciplina della vendita, ai sensi dell’art. 1555 c.c., si applica anche alla permuta,
che è il contratto avente ad oggetto il reciproco trasferimento, tra due contraenti, della
proprietà o di altri diritti (art. 1522 c.c.). Il richiamo, però, è effettuato nei limiti della
compatibilità, e cioè non vale laddove vi siano differenze intrinseche tra le due
fattispecie (ad es., non si applica la disciplina relativa al prezzo, perché questo
elemento manca nella permuta).
16.4. Il contratto estimatorio.

Nel contratto estimatorio una parte consegna determinate cose mobili all’altra parte
(ricevente) e questa si obbliga a pagarne il prezzo di stima, ma ha facoltà di liberarsi
da tale obbligo, restituendo la cosa ricevuta entro un termine stabilito (art. 1556) :
essendo richiesta la consegna, trattasi di contratto reale. I rischi per la perdita o il
deterioramento delle cose cadono, quindi, sul ricevente, il quale non è liberato
161
dall’obbligo di pagare il prezzo, anche se la perdita o il deterioramento hanno reso

impossibile la restituzione della cosa per causa a lui non imputabile (art. 1557) :
d’altro canto, questi ha il vantaggio di poter disporre dei beni, potendoli però anche
restituire; es. classico è quello del giornalaio, che a fine giornata restituirà al vettore
della casa editrice giornali e riviste rimasti invenduti.
Il contratto estimatorio non trasferisce subito la proprietà: attribuisce piuttosto al

ricevente la disponibilità materiale delle cose e il potere di disposizione, e cioè la
facoltà di venderle a terzi (con effetto traslativo immediato; art. 1558). Colui che
consegna la cosa pertanto perde il potere di disposizione sulle cose e sopporta il
rischio economico che esse restino invendute (art. 1558); per contro, ne mantiene la
proprietà fino a quando il rivenditore le abbia alienate, e potrà perciò sia opporsi a un
eventuale pignoramento dei creditori del ricevente, sia rivendicarle come proprie in
caso di inadempimento della controparte.
16.5. La somministrazione.
La somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, dietro
corrispettivo di un prezzo, ad eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o
continuative di cose (art. 1559).
Quindi la prestazione è unica ma viene frazionata l'esecuzione, tanto che l'inadempi-

mento si ripercuote su tutto il contratto e legittima la richiesta di restituzione della
(parte di) prestazione già eseguita. Tuttavia, la risoluzione per inadempimento può
chiedersi solo se questo è tale da «menomare la fiducia nell'esattezza dei successivi
adempimenti» (art. 1564).
È un contratto di durata che può essere stipulato sia a termine o a tempo

indeterminato. In quest’ultimo caso ciascuna parte può recedere dal contratto previo
congruo preavviso (art. 1569), tuttavia, «il recesso non ha effetto per le prestazioni
già eseguite».
16.6. I contratti per il godimento dei beni
16.7. La locazione.
La locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere all'altra una cosa
mobile o immobile per un dato tempo, verso un corrispettivo (art. 1571). Può avere per
oggetto cose mobili o immobili, variando, a seconda dell'oggetto, la disciplina del
contratto.
Di regola, la locazione non è un contratto formale, ma richiede la /orma scritta se

riguarda immobili e ha durata ultranovennale (art. 1350, n. 8). È un contratto
consensuale – la consegna non è richiesta per il perfezionamento – e ad effetti
obbligatori: il locatario, o conduttore, riceve un diritto personale, e non reale, di
godimento.
162
Quanto alla durata, la locazione può essere a tempo determinato – in tal caso, tuttavia,
non può eccedere i trent'anni: si riduce a tale termine l’eventuale pattuizione di una
durata superiore – o a tempo indeterminato, ed allora ha la durata prevista, di volta in
volta, dalla legge, salvo rinnovo tacito alla scadenza in mancanza di disdetta.
16.8. Le obbligazioni del locatore e del conduttore.

Il locatore ai sensi dell’ art. 1575 è obbligato:
- a consegnare la cosa in buono stato di manutenzione, perché sia idonea all'uso

pattuito; se è affetta da vizi, che diminuiscono apprezzabilmente tale idoneità, il
conduttore può chiedere la risoluzione del contratto o una riduzione del canone
(art. 1578);
- al mantenimento in buon uso della cosa locata: egli è obbligato a tutte le

riparazioni necessarie, eccetto quelle di piccola manutenzione, che spettano al
conduttore;
- a garantire il pacifico godimento della cosa locata.
Tra le obbligazioni del conduttore vi sono (art. 1587):
- prendere in consegna la cosa utilizzandola per l'uso convenuto, utilizzando la

diligenza ordinaria;
- pagare il canone alle scadenze convenute;
- restituire la cosa alla fine della locazione «nello stato medesimo in cui l'ha
ricevuta», salvo il deterioramento ordinario derivante dall'uso (art. 1590): ove
sia in mora per inadempimento di quest'obbligo, continua a pagare il canone fino
alla riconsegna, oltre ai danni (art. 1591 c.c.). Il conduttore risponde della
perdita e del deterioramento avvenuti nel corso della locazione, salvo dimostri
che sono dovuti a causa a lui non imputabile (art. 1588 c.c.). Inoltre, non ha
diritto a indennità per eventuali addizioni e i miglioramenti apportati alla cosa,
qualora il locatore non li abbia autorizzati, né voglia ritenerli: può, però
asportarli, se vi riesce senza danneggiare la cosa, e comunque compensarli con
eventuali deterioramenti (artt. 1592, 1593 c.c.).
Quando il contratto di locazione ha come oggetto una cosa produttiva, mobile o

immobile, esso prende il nome di affitto, e l’affittuario ha l’obbligo di curare la
gestione della cosa in conformità della sua destinazione economica e dell’interesse
della produzione, facendo propri i frutti e le altre utilità della cosa.
163
16.9. Le locazioni urbane.

Si tratta di quelle aventi ad oggetto immobili destinati a ordinarie esigenze di
abitazione; sono invece parzialmente esclusi gli immobili volti a soddisfare esigenze
transitorie (es., case per le vacanze) e quelli soggetti alle norme in tema di edilizia
pubblica convenzionata. Con la legge 431/98 la disciplina delle locazioni urbane è stata
profondamente innovata.
Prima, sotto il vigore della legge 392/1978 (la famosa legge sull’equo canone) per gli
immobili ad uso abitativo, il canone veniva determinato in base a criteri legalmente
prefissati, mentre per assicurare una certa stabilità, la durata minima del rapporto
locatizio era fissata in quattro anni, rinnovabili alla scadenza per altri quattro anni.
Oggi la nuova disciplina prevede due modelli di locazione abitativa.
Con il primo modello, quello libero, il canone di locazione può esser liberamente
determinato dalle parti, ma il contratto deve avere una durata minima pari a quattro
anni, automaticamente rinnovabili salvo che il locatore dia disdetta (ammessa ove
ricorra una delle ipotesi previste: necessità abitativa propria, ristrutturazione
dell'immobile, etc.: artt. 2, 3 legge n. 431/1998);
Con il modello amministrato, invece, i contratti vengono stipulati sulla base di

contratti-tipo concordati dalle associazioni dei locatori e dei conduttori, che
determinano i parametri per la determinazione del canone, la durata (comunque non
inferiore a tre anni) e altre condizioni contrattuali. Tali contratti sono incentivati anche
tramite un favorevole trattamento fiscale (d.lgs. n. 23/2011).
La legge 431/1998 ha introdotto per la valida stipula dei contratti, l’obbligo della
forma scritta, a pena di nullità, ed ha introdotto il divieto di pattuire canoni o altri
oneri superiori a «quelli risultanti dal contratto scritto e registrato» o a quelli massimi
definiti nei contratti "convenzionati.
16.10. Il leasing.
Il leasing è un contratto con il quale una parte concede all'altra, per un certo periodo di
tempo, il godimento di un bene dietro corrispettivo di un canone periodico, con opzione
per acquistare la proprietà alla fine del periodo di utilizzo.
Questo contratto viene utilizzato frequentemente nella prassi poiché consente a un

soggetto — per lo più un imprenditore o un professionista — di disporre di beni
strumentali per la sua attività senza immobilizzare il capitale necessario al suo acquisto.
Alla scadenza prevista dal contratto, la parte che ha ricevuto in godimento il bene ha la
possibilità di scegliere se acquistarlo pagando una somma ulteriore, se restituirlo o se
proseguire nella locazione finanziaria.
164
Con la denominazione leasing sono definiti due diversi istituti:
- il leasing operativo, che ha come finalità principali sia quella di evitare

all’utilizzatore i rischi derivanti della proprietà del bene sia di garantirgli alcuni
servizi collaterali;
- il leasing finanziario, che ha come finalità principale quella di finanziare

l’utilizzatore, che può servirsi del bene per tutta la durata della sua vita tecnico-
economica senza acquistare mai la proprietà del bene utilizzato.
Una variante è costituita dal lease-back, ove il proprietario di un bene (comunemente,

un immobile) lo vende a una società finanziaria, ricavandone come corrispettivo il
valore capitale; nello stesso tempo, la società gli concede lo stesso bene in godimento –
ovviamente contro pagamento di un canone periodico – e la facoltà di riacquistarne la
proprietà in seguito.
16.11. Il comodato.
Il comodato è il contratto col quale il comodante consegna al comodatario una cosa
perché se ne serva per il tempo e l'uso determinati (art. 1803) : si tratta, praticamente,
di un prestito gratuito.
Il comodato è un contratto reale, come si desume dalla nozione (art. 1803 c.c.), in
quanto si chiede la consegna per il perfezionamento; può riguardare beni, mobili o
immobili, non consumabili, altrimenti sarebbe impossibile restituirli (e si tratterebbe di
mutuo).
Tra gli obblighi del comodatario, oltre a quello di custodire la cosa con l'ordinaria
diligenza, vi è quello di restituire il bene oggetto del contratto. Detta restituzione deve
avvenire alla scadenza pattuita o, in mancanza, dopo che il comodatario si sia servito
della cosa in conformità al contratto stesso. In caso di mancanza della determinazione
della scadenza entro la quale restituire il bene, il contratto di comodato si definisce
precario. Il comodante può, però, esigere la restituzione anticipata e immediata ove
sopravvenga un suo bisogno urgente e imprevisto (art. 1809).
Il comodato è inoltre «essenzialmente gratuito» (art. 18032): non dev'essere previsto

cioè un corrispettivo, che riporterebbe il contratto nell’ipotesi della locazione.
16.12. I contratti per la produzione di beni o l’esecuzione di servizi
16.13. L’appalto.
L'appalto è il contratto col quale una parte (appaltatore) assume, con organizzazione di
mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o la
165
prestazione di un servizio verso un corrispettivo in denaro da versarsi da parte dell’altro

contraente (committente) (art. 1655). Caratteristiche essenziali dell’appalto sono:
- la natura di imprenditore dell’appaltatore;

- l’oggetto, che consiste sempre in un “fare” e non ha mai natura traslativa.
In primo luogo, la prestazione si intende sempre come risultato il cui rischio è a carico
dell’appaltatore, quindi, se l'opera diviene impossibile per cause non imputabili ad
alcuna delle parti, il committente è liberato da ogni obbligazione, salvo l’obbligo di
pagare la parte `residua' se questa presenti una autonoma utilità(a differenza, ad es., di
ciò che accade nel contratto di lavoro autonomo).
Durante l'esecuzione dell'appalto il committente ha un diritto di verifica: può

sorvegliare lo svolgimento e controllare lo stato di avanzamento dell'opera, cosa che
generalmente fa attraverso un tecnico di sua fiducia, e, in caso di difformità dal progetto
originario, può assegnare un termine per l'adeguamento. In mancanza delle modifiche, il
contratto si risolve (art. 1662). Il committente ha, poi, diritto di apportare varianti al
progetto, purché non eccedano un certo limite: per dette modifiche deve esser
corrisposto un supplemento di prezzo.
Una volta terminata l’opera, il committente può, prima della consegna, procedere al
collaudo. Se la omette entro un congruo termine, ovvero riceve senza riserve la la cosa,
l'opera si considera accettata e l'appaltatore ha diritto al pagamento del corrispettivo (art.
1665).
Nel contratto di appalto, il prezzo può essere stabilito a corpo (avuto riguardo dell’opera
nel suo complesso) ovvero a misura (ad es., prezzo al metro quadrato). Tuttavia,
l’appalto ha ad oggetto un'opera che può richiedere anche un notevole lasso di tempo
per la sua realizzazione, talvolta si verifica una variazione del prezzo della mano d'opera
o dei materiali, che altera le ragioni dello scambio originariamente pattuito. Contro
eventuali squilibri sopravvenuti nel tempo ed imputabili a circostanze imprevedibili, la
legge consente a entrambe le parti di chiedere un aumento o una diminuzione del
prezzo, a condizione che tali variazioni eccedano il 10% del prezzo pattuito e per la sola
misura eccedente tale limite (art. 1664). Un aumento del prezzo può essere chiesto
dall'appaltatore anche quando nel corso dell'opera si manifestino difficoltà di esecuzione
non previste (ad es., per cause geologiche) che «rendano notevolmente più onerosa la
prestazione».
L'appaltatore è obbligato a garantire il committente per il caso in cui l'opera non sia
conforme al progetto (difformità) o presenti altri difetti (vizi). La garanzia opera a
condizione (art. 1667, c. 1-2):
- che il committente non abbia accettato l'opera, o che le difformità e i vizi

fossero da lui non conosciuti né riconoscibili (salvo gli siano stati taciuti in mala
fede);
166
- che il committente denunci (cioè dichiari)i vizi entro 60 giorni dalla scoperta, a
pena di decadenza, (ciò non occorre se l'appaltatore li ha riconosciuti o
occultati).
Se i difetti dell'opera la rendono «del tutto inadatta alla sua destinazione», il

committente può chiedere la risoluzione del contratto; in caso di difetti meno gravi, può
chiedere (art. 1668, c. 1):
-l'eliminazione dei vizi a spese dell'appaltatore;
-la riduzione del prezzo. in alternativa.
Può chiedere, in entrambe i casi, anche il risarcimento del danno, se c'è colpa
dell’appaltatore.
Per i «gravi difetti» che cadano, poi, su edifici o immobili destinati a una lunga durata
opera una tutela più ampia: la garanzia copre i vizi che si manifestino fino a dieci anni
dal compimento dell'opera, purché essi vengano denunciati entro un anno dalla scoperta.
Poiché il contratto di appalto è basato sulla fiducia nelle qualità dell'impresa ap-
paltatrice, non è consentito il subappalto, cioè l’affidamento, da parte dell’appaltatore,
dei lavori ad una terza persona; il committente può sempre recedere, pagando
all’appaltatore le spese sostenute e il lavoro svolto (art. 1671 c.c.) ed inoltre il contratto
può sciogliersi se muore l'appaltatore, qualora «la considerazione della sua persona è
stata motivo determinante del contratto» (art. 1674 e s.).
16.14. Il contratto d'opera.

Simile all'appalto è il contratto d'opera ovvero il contratto con cui una parte si
obbliga, verso un corrispettivo, a compiere un'opera o un servizio in favore di un’altra,
con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione (art. 2222) : ad
es., un orafo si impegna ad istoriare un anello, che appartiene ad un cliente.
A differenza dell’appalto, che presuppone l’esistenza di un’impresa, nel contratto

d’opera il lavoro viene prestato direttamente ed esclusivamente (o perlomeno
prevalentemente) dal soggetto che stipula (prestatore d’opera): nel contratto d’opera,
quindi, manca l’organizzazione imprenditoriale, o comunque è di rilievo trascurabile.
Ciononostante, similmente all’appalto, il contraente assume una obbligazione di

risultato, e riceverà il corrispettivo solo se lo raggiunge. Tale regola, tuttavia, non vale
in caso di contratto d'opera intellettuale (ad es., quello stipulato dal medico,
dall’avvocato, etc), il quale implica una obbligazione di mezzi: ad es., se A, raggiunto
da un avviso di garanzia, si rivolge a B, famoso principe del foro, perché patrocini la
sua causa, dovrà pagarne la parcella anche se viene condannato.
167
16.15. Il trasporto.
Il contratto di trasporto è il contratto mediante il quale una parte (vettore) si obbliga,
verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo a un altro (art. 1678).
A seconda dell’oggetto e dei mezzi utilizzati, si distingue il contratto di trasporto di

persone, il contratto di trasporto di cose e il contratto di trasporto via terra, via acqua e
via mare.
L’incombenza che il vettore assume costituisce una obbligazione di risultato, dovendo

egli assicurarne (qualunque sia l’oggetto) l'arrivo a destinazione in condizioni di
sicurezza e di integrità; si badi, però, che la responsabilità è disciplinata diversamente
in relazione all'oggetto del trasporto e al tipo d’inadempimento.
Al contratto di trasporto di persone il codice dedica solo due articoli (1681 e 1682)
che trattano la responsabilità del vettore per inadempimento nonché, più nel
dettaglio, la sua responsabilità per i danni alla persona del viaggiatore e per la
perdita e l’avaria delle cose che la persona porta con sé.
Nel trasporto di persone, l’art. 1681 prevede che il vettore risponde per inadempimento
e ritardo secondo le norme di cui all’art. 1218 e che, in caso di perdita e l’avaria delle
cose del passeggero o in di danni alla persona, è responsabile ove non provi di avere
adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. È nulla ogni clausola che importi
limitazione della responsabilità per i sinistri che colpiscono il viaggiatore (art. 1681):
tale tutela è superiore a quella prevista in generale dall’art. 1227 c.c., comprendendo
anche la colpa lieve. Le regole sulla responsabilità si applicano anche al trasporto
gratuito (es., quello in favore dei giocatori, effettuato con il pullman della società di
calcio), ma non a quello di cortesia (es., il passaggio dato all’amico per andare in
discoteca), che non instaura alcun rapporto contrattuale..
In ogni caso, non rientra nell’ambito della responsabilità del vettore il danno che il
passeggero subisca in relazione alla propria condotta anomala o con riferimento a
fatti propri che siano, di per sé, idonei a recidere il nesso di causalità con il servizio di
trasporto.
Per quanto riguarda il trasporto di cose, di solito, oltre a mittente (che dà l’incarico) e
vettore abbiamo anche un destinatario, che riceve la merce (trattasi di contratto a favore
di terzo). Circa la responsabilità del vettore, l’art. 1693 stabilisce che il vettore
risponde della perdita o dell’avaria delle cose trasportate dal momento in cui le riceve a
quello in cui le riconsegna a meno che dia la prova del caso fortuito, ovvero del fatto
che il sinistro è dipeso dalla natura o dai vizi delle cose stesse o dal loro imballaggio,
o dal fatto del mittente o da quello del destinatario (l’art. 1693).
168
16.16. Il contratto di deposito.

Il deposito è il contratto mediante il quale una parte (depositante) consegna all'altra
(depositario) una cosa mobile, affinché questi la custodisca e la restituisca (art. 1766).
Lo scopo del contratto è garantire la custodia del bene, che, dunque, deve essere
necessariamente consegnato al depositario: trattasi di contratto reale, e quest’ultimo
ottiene la mera detenzione. Il deposito, inoltre, riguarda solo cose mobili, con le
precisazioni di cui appresso circa quelle fungibili.
Per effetto del deposito, al depositario non passa la proprietà: infatti, non può servirsene
né affidarla in subdeposito (depositandola presso terzi) senza consenso della controparte
(art. 1770).
L'obbligo di custodia posto a capo del depositario continua a sussistere anche dopo la
scadenza del termine convenuto dai contraenti, finché il depositante non provvede a
ritirare la cosa che costituisce l’oggetto del contratto.
Il deposito è un contratto naturalmente gratuito, il che significa che può anche essere
pattuito un corrispettivo: la prestazione di esso può essere concordata delle parti o
desumersi «dalla qualità professionale del depositario o da altre circostanze».
Dal contratto di deposito scaturiscono una serie di obbligazioni incombenti tanto su una
parte che sull'altra, che possono essere così schematizzate:
Obbligazioni a carico del depositario

- (art. 1768) usare nella custodia la diligenza ordinaria (se il deposito è a titolo
gratuito, la responsabilità per colpa sarà valutata con minore severità);
- (art. 1770) non servirsi della cosa depositata senza il previo consenso del
depositante (altrimenti, incorre nel reato di furto d'uso, art. 626 c.p.) e non
concederla in subdeposito senza consenso del depositante;
- (art. 1771) restituire la cosa quando il depositante la richieda;
- (art. 1775) restituire al depositante i frutti della cosa da lui eventualmente
percepiti.
Obbligazioni a carico del depositante

- (art. 1774) pagare le spese eventualmente necessarie per la restituzione del bene;
- (art. 1781) rimborsare il depositario delle spese sostenute per conservare la cosa;
- (art. 1781) pagare l'eventuale compenso pattuito.
Un tipo particolare di deposito è costituito dal deposito irregolare, ovvero il deposito

che ha come oggetto denaro o altre cose fungibili, di cui il depositario può servirsi,
avendo l'obbligo di restituirne altrettante della stessa specie e qualità. Con la consegna
della cosa, infatti, il depositario acquista la proprietà piena dei beni, di cui può disporre
come vuole, essendo vincolato all'unico obbligo della riconsegna di altrettante cose
dello stesso genere.
169
Un sottotipo del contratto di deposito è il deposito in albergo, che viene in rilievo per
alcuni operatori professionali, tra cui gli albergatori ma anche i gestori di case di cura e
carrozze letto, di stabilimenti balneari e di pubblici spettacoli, di impianti sportivi e
simili (artt. 1783, 1786).
Tale figura deriva in buona sostanza dall'obbligo di custodia di alcuni beni dei clienti,
gravante su tali soggetti quale prestazione accessoria a quella tipicamente propria di
contratti collegati. Al riguardo il codice civile individua due ipotesi (art. 1783 ss.) di
responsabilità per tali soggetti:
- La prima ipotesi si riferisce alle cose consegnate al soggetto (ad es., denaro, carte
di credito, etc.) e quelle che egli si sia rifiutato di ricevere senza legittimo motivo
(art. 1784). La responsabilità in relazione a tali valori è illimitata, e la prova
liberatoria richiede che si dimostri che l’eventuale deterioramento o furto sono
dipesi da eventi espressamente indicati: fatto del cliente, forza maggiore o natura
delle cose (art. 1785).
- La seconda ipotesi è relativa alle cose portate in albergo dal cliente; la re-
sponsabilità dell'albergatore è ridotta ad una somma, limitata all'equivalente del
prezzo di locazione dell'alloggio in una giornata, moltiplicato per cento (art.
1783).
16.17. Il deposito nei magazzini generali.

Un ulteriore sottotipo di contratto di deposito è il deposito nei magazzini generali. Si
tratta di imprese che offrono il servizio di conservare e custodire merci, depositate dai
clienti per un certo tempo. I magazzini generali, perciò, rispondono della conservazione
delle merci (art. 1787 e ss.).
La merce depositata può essere sia distinta dalle altre della stessa specie sia confusa con
esse (cd. deposito alla rinfusa).
I magazzini generali sono responsabili per la perdita, il calo e l'avaria delle merci, salvo
che si dimostri che tali eventi sono derivanti da caso fortuito, alla natura delle merci o a
difetti dell'imballaggio.
Inoltre essi, a richiesta del depositante, devono rilasciare una fede di deposito, che
agisce come titolo rappresentativo delle merci depositate. Ad essa può essere unita una
nota di pegno che ha una duplice valenza: finché circola insieme alla fede di deposito, è
semplicemente un documento rappresentativo della merce; se invece viene staccata
dalla fede di deposito attribuisce al suo possessore il diritto al pagamento della somma
indicata ed inoltre il pegno sulle merci depositate in magazzino (che costituisce garanzia
reale del pagamento).
170
171
16.18. I contratti per il compimento o per la promozione di affari
16.19. La rappresentanza in generale. Il mandato e la procura.

Prima di occuparci dei contratti con i quali si realizza la collaborazione tra soggetti, è
necessario precisare un concetto che, sebbene più volte richiamato, è finora rimasto in
ombra: quello di rappresentanza.
Abbiamo già operato altrove (§ 15.6a) la distinzione tra parte formale e parte
sostanziale. Questa dicotomia apre la porta su un fenomeno largamente conosciuto nella
pratica degli affari e nel diritto privato: la sostituzione nell’attività negoziale. Si
definisce come tale la situazione in cui un soggetto realizza un’attività giuridica al posto
di un’altra. L’intervento dell’altra persona avviene:
- per conto, e cioè nell’interesse, del titolare del rapporto giuridico; il sostituto
può talora sommare, come vedremo, anche l’interesse proprio, salvo che questo
confligga;
- in nome altrui, vale a dire “spendendo” il nome dell’interessato, in modo che gli
effetti dell’atto compiuto ricadano direttamente nella sua sfera giuridica.
Perché un soggetto possa intervenire in un atto per conto altrui, non sempre è necessario
che un atto gliene abbia dato il potere: come s’è veduto, ad es., quando ci siamo
occupati di gestione d’affari (§ 14.7).
Viceversa, perché questi possa agire in nome altrui, è sempre necessario che tale potere
gli sia stato attribuito, dall’interessato o dalla legge, perché in questa ipotesi viene
impegnato direttamente il patrimonio del sostituito.
Tale potere è detto rappresentanza.
A seconda della fonte, distinguiamo:
- rappresentanza legale, in cui il potere è attribuito direttamente dalla legge,

perlopiù a tutela di soggetti che non sono in grado di compiere determinati atti
da sé (come minori di età e interdetti); ce ne siamo occupati parlando delle
persone;
- rappresentanza organica, che trova fonte sempre nella legge, e riguarda le

persone giuridiche, le quali, per mancanza di corporeità, non possono
evidentemente compiere da sole i propri atti, quindi necessitano di una o più
persone fisiche che li compiano per loro: è il rapporto che, ad es., lega gli
amministratori alle società o alle associazioni;
- rappresentanza volontaria, ove il potere rappresentativo è attribuito grazie ad un

atto di volontà da un soggetto (rappresentato) ad un altro (rappresentante).
172
Quanto all’ambito applicativo, la rappresentanza si applica sia agli atti negoziali

(contratti ed atti unilaterali) sia a semplici atti giuridici (ad es., un pagamento). Fanno
eccezione alcuni atti che, per la connotazione particolarmente personale che deve
assumere la volontà, non si prestano ad essere compiuti dai rappresentanti: si
definiscono atti personalissimi, come il testamento, o il riconoscimento di figlio (art.
250 c.c.).
Quando opera la rappresentanza, dunque, gli effetti dell’atto ricadono direttamente sul
rappresentato. Occorre tenere però presente che l’atto viene compiuto dal
rappresentante, e rimane un atto proprio di questo, in quanto egli esprime la propria
volontà; quando non è così, ed il sostituto si limita ad esplicitare la volontà riferitagli
dall’autore del negozio, si parla di ambasceria, che segue regole diverse (ad es., il
sostituto, che in questo caso si chiama messo, non deve essere necessariamente capace).
Della ripartizione dei ruoli la legge tiene conto:
- i vizi della volontà e gli stati soggettivi che hanno importanza vanno rilevati
avuto riguardo alla persona del rappresentante: in altre parole, quando è
importante la buona o la malafede del contraente, o occorre scoprire se la parte è
stata ingannata o è caduta in errore, si deve far riferimento al rappresentante
stesso (art. 1390-1391, c. 1); per evitare frodi, però, è previsto che il
rappresentato in mala fede non può mai giovarsi della buona fede del
rappresentante»;
- viceversa, eventuali divieti di legge vanno valutati avuto riguardo al

rappresentato (art. 1389, c. 2), in virtù del principio per cui, l'incapacità giuridica
non può essere supplita dall'intervento di un rappresentante che sostituisca
l'incapace; sarebbe troppo semplice se, ad es., un magistrato potesse aggirare il
divieto dell’art. 1261 c.c. semplicemente nominando un rappresentante.
Sottolineo, poi, che il contratto concluso dal rappresentante produce effetto verso
rappresentato» solo a condizione che il primo lo concluda in nome e nell'interesse del
secondo
Occorre, dunque, la c.d. spendita del nome (art. 1388); altrimenti, qualunque contratto
concluso dal rappresentante produrrebbe effetto verso un’altra persona (se così fosse,
l’amministratore delegato, con potere di firma, della FIAT non potrebbe neppure
comprare il pane per la sua famiglia, perché l’acquisto sarebbe a nome della società).
È necessario, poi, che il rappresentante agisca nell’interesse di chi lo incarica, ossia per
procurare vantaggio a lui e a lui solo. Accade, tuttavia, a volta che il rappresentante si
trovi in situazioni che non gli consentono di essere equanime nel compimento dell’atto
per cui è stato incaricato, in quanto egli vanta un interesse, proprio o altrui, in relazione
all’atto stesso: dunque, nel compimento di esso dovrebbe perseguire il vantaggio di più
parti. Questa situazione si chiama conflitto di interessi. Quando ricorre la
rappresentanza legale, essa è risolta direttamente dal legislatore tramite la chiamata in
gioco di altri soggetti, estranei (es., art. 320 c.c.). In tema di rappresentanza volontaria,
173
distinguiamo il conflitto:
- indiretto, ove l’interesse in conflitto non attiene allo stesso rappresentante, ma

indirettamente lo riguarda: si pensi al caso di A che vuole farsi rappresentare da
B per l’acquisto di un immobile, che gli sarà venduto dalla società Alfa, di cui B
è socio di maggioranza; è evidente che B ha interesse a spuntare un prezzo alto,
perché maggiori sono i profitti di Alfa, maggiore è la sua possibilità di ricevere
dividendi. La fattispecie è considerata dall’art. 1394 c.c.: il dato rilevante è
quello della conoscenza o conoscibilità del conflitto di interessi da parte del
terzo contraente (nel caso di specie, la società Alfa): se conosceva, o avrebbe
potuto conoscere, il conflitto di interessi, il contratto è annullabile; in caso
contrario, il contratto è valido, proteggendosi l’affidamento del contraente
ignaro;
- diretto, quando l’interesse confliggente con quello del rappresentato appartiene

proprio al rappresentante. È quanto avviene nel contratto con sé stesso (art.
1395 c.c.): si pensi al caso di A, che ha ricevuto da B procura per l’acquisto di
un appartamento, e intende vendergli il proprio. In questo caso non sorgono
problemi di affidamento (A è certo consapevole del conflitto) ed il contratto è
annullabile. Salvo due ipotesi: 1) quando il rappresentato aveva autorizzato il
rappresentante a contrarre con sé stesso; 2) quando aveva predeterminato il
contenuto del contratto.
È possibile, poi, che un soggetto compia un atto in nome di un altro, senza averne
rappresentanza, o eccedendone i limiti (cd. rappresentanza senza potere): A acquista
una villa in nome di B, ma B non gliene aveva mai conferito il potere, o quello che gli
aveva conferito si limitava all’acquisto di un garage. In questo caso, il contratto del
falso rappresentante non produce alcun effetto, né verso il rappresentato, che non lo ha
autorizzato, né verso il rappresentante, che non ha contrattato in nome proprio:
quest’ultimo, però, dovrà risarcire i danni al terzo contraente (art. 1398 c.c.); il
rappresentato, inoltre, potrà conferirgli efficacia con sua ratifica, cioè autorizzando
tardivamente l’atto (art. 1399 c.c.).
Il potere di rappresentanza volontaria è conferito con un negozio unilaterale, chiamato

procura. La procura è un atto giuridico unilaterale che conferisce al procuratore il
potere di agire in nome e per conto del conferente. La procura deve essere fatta (art.
1392) nella stessa forma prescritta per il contratto che deve essere stipulato in nome e
per conto altrui: così, essa deve essere fatta per iscritto, se è stata conferita per
l’acquisto di un bene immobile.
Con la procura – e arriviamo al primo contratto di collaborazione – non va confuso il

mandato.
Il mandato è il contratto col quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o
più atti giuridici per conto dell'altra (mandante) (art. 1703).
174
Si tratta dello svolgimento di una attività giuridica nell’interesse altrui con l'obbligo di
eseguire l'incarico ricevuto ed il diritto di ricevere il compenso pattuito,
indipendentemente dal risultato raggiunto.
Trattandosi dello svolgimento di attività giuridica, il mandato può essere con o senza
rappresentanza. Nel primo caso il mandatario compie gli atti giuridici nell'interesse ed
in nome del mandante: di conseguenza, gli effetti si produrranno direttamente in capo a
quest’ultimo (art. 1704), realizzando la spendita del nome.
Nel caso del mandato senza rappresentanza, viceversa, il mandatario spende il proprio
nome negli atti che compie nell'interesse del mandante. Tali atti produrranno i loro
effetti solo in capo al mandatario, pur quando i terzi siano a conoscenza del mandato
(art. 1705). In ogni caso i risultati utili degli affari trattati dal mandatario devono essere
devoluti a vantaggio del mandante: circa le modalità onde effettuare tale devoluzione, si
deve fare una distinzione fra cose mobili ovvero beni immobili o mobili iscritti nel
pubblici registri:
- per i primi, il mandante può (art. 1706) rivendicarne la proprietà, come fossero suoi,
sia al venditore, sia al mandatario;
- per i secondi, dovrà, successivamente, essere il mandatario a ritrasferirli al mandante

(art. 1795 c.c.).
Il mandato si presume oneroso (art. 1725), il che non esclude che le parti possano, però,
optare per la gratuità o tramite specifico accordo, o desunta dal comportamento delle
parti o anche dalle circostanze in cui il mandato è stato stipulato.
Il mandatario (con o senza rappresentanza) deve eseguire l'incarico con la diligenza del
buon padre di famiglia (art. 1710) senza eccederne i limiti (art. 1711), comunicandone
l’avvenuta esecuzione al mandante (art. 1712) e rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a
causa del mandato (art.1713). Il mandato può essere conferito anche (e mai solo,
altrimenti si avrebbe conflitto d’interessi) nell’interesse del mandatario (art. 1723 c.c.),
come nel caso di cessione dei beni ai creditori (§ 16.37), nel qual caso esso non è
revocabile – cioè, non si può ritirare l’incarico – senza giusta causa; normalmente,
invece, la revoca del mandato è libera, salvo pattuizione contraria e salvo risarcimento
dei danni, se è oneroso (art. 1725 c.c.).
In fin dei conti, la differenza tra mandato e procura sta in ciò: la procura è un atto
unilaterale, che conferisce al procuratore il potere di agire in nome e per conto altrui, ma
non obbliga il procuratore ad agire, il mandato è un contratto, che impegna il
mandatario. Come abbiamo visto, il mandato può essere accompagnato dalla procura (e
allora si tratta di un mandato con rappresentanza), oppure può essere privo della procura
(mandato senza rappresentanza). Oppure, può darsi il caso di procura senza mandato:
il procuratore ha il potere di agire, ma non ha l’obbligo di farlo.
175
16.20. La commissione e la spedizione.

Il contratto di commissione è un mandato che ha per oggetto l'acquisto o la vendita di
beni per conto del committente e in nome del commissionario (art. 1731). In quanto
tale, ricade nella tipologia del mandato senza rappresentanza.
Dal momento che il commissionario opera nell'interesse del committente, il rischio del-
l'intera operazione grava su quest’ultimo, incluso il rischio di insolvenza: ciò, salvo le
parti prevedano diversamente. La prestazione del commissionario è di natura onerosa e
la misura della corrispettiva provvigione spettante si determina secondo gli usi del
luogo in cui è compiuto l'affare, se non diversamente stabilito dalle parti (art. 1733).
Il contratto di spedizione è un mandato col quale lo spedizioniere assume l'obbligo di

concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto e di
compiere le operazioni accessorie (consegna al vettore, scarico delle merci, operazioni
burocratiche doganali; art. 1737). Anche la spedizione si configura, quindi, come un
mandato senza rappresentanza. In base al mandato, l'obbligo dello spedizioniere si
realizza quindi nella buona scelta del vettore, mentre la responsabilità per il buon esito
del trasporto ricade sul vettore stesso (art. 1741).
16.21. L'agenzia.
Col contratto di agenzia l’agente assume stabilmente l'incarico di promuovere, per
conto del preponente, la conclusione, a titolo oneroso, di contratti in una zona
determinata.
La ragione del contratto è legata all'esigenza delle imprese produttrici di beni o servizi
di distribuire i loro prodotti, senza assumere direttamente i costi di gestione dell'attività.
Comunemente, l’agente non è dotato di potere di rappresentanza, in quanto questi

promuove solo gli affari, poi stipulati direttamente dal preponente. Il rapporto di
agenzia, nondimeno, permette di riconoscere all'agente un potere di rappresentanza, per
il quale non è necessario un esplicito conferimento (cd. rappresentanza legale). D’altra
parte, il conferimento risulta necessario se i poteri attribuiti all’agente sono più ampi di
quelli che gli spettano per legge, o se sono più limitati o, al limite, esclusi (art. 1745).
Può darsi che all'agente «sia conferita la rappresentanza per la conclusione dei
contratti» (art. 1752) ed in tal caso sarà l'agente a stipulare direttamente i contratti in
nome e per conto del preponente-rappresentato.
L’attività dell'agente è svolta a titolo oneroso e dà diritto alle provvigioni, salvo che
l'affare non abbia poi esecuzione «per cause non imputabili al preponente» (art. 1748 6)
ed ad una indennità di fine rapporto commisurata all'entità delle provvigioni liquidate
nel corso del contratto (art. 1751). Inoltre, le parti hanno reciproco diritto di esclusiva
(art. 1743 c.c.).
176
16.22. La concessione di vendita e l'affiliazione commerciale (franchising).

La concessione di vendita è il contratto con cui un produttore di beni fornisce i propri
prodotti ad alcuni soggetti (cd. concessionari) e questi ultimi si impegnano, a loro
volta, a rivenderli, mediante la propria organizzazione aziendale, con il patto di
utilizzare il marchio del produttore. In questo modo, il produttore garantisce la
presenza e la diffusione del marchio su ampie aree, senza andare incontro alle spese
richieste da una propria organizzazione commerciale; dall’altro lato, il concessionario
può utilizzare il nome del produttore come elemento di richiamo.
Il franchising è un altro modello sviluppato su queste basi, ed si distingue per un

maggior controllo del concedente (franchisor) su tuta una serie di aspetti organizzativi
del concessionario (franchisee): il franchisor deciderà come arredare i locali
commerciali, che prezzi tenere, che forme di pubblicità utilizzare, etc. Si pensi, ad es.,
alle numerose catene di lavanderie a secco, espanse in molte città. Il franchisee fa, di
contro propri i vantaggi derivanti dal ritorno pubblicitario per l’identificazione con
l'impresa-madre.
Questa forma contrattuale è regolata dalla legge n. 129/2004, che la denomina

affiliazione commerciale e ne individua il contenuto nella «concessione di un insieme
di diritti, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi».
16.23. La mediazione.
Il mediatore è «colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un
affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza
o di rappresentanza» (art. 1754).
Il mediatore è quindi da considerarsi terzo rispetto alle parti e svolge la sua attività
dietro pagamento di una provvigione da ciascuna delle parti, se l'affare è concluso per
effetto del suo intervento; viceversa, se ciò non accade, è ininfluente che egli le abbia
messe in contatto.
La legge richiede (artt. 2 e 3, l. 39/1989) l'iscrizione in un apposito albo, il cd. ruolo

degli agenti di affari in mediazione, istituito presso ogni Camera di Commercio,
Industria, Artigianato e Agricoltura per poter svolgere di questa attività.
Riguardo a figure professionali analoghe, come si è detto, il mediatore non ha l’obbligo

di promuovere contratti, che è invece una obbligazione tipica dell'agente e che lo
distingue inoltre dal procacciatore d'affari, che d’altra parte raccoglie le ordinazioni per
poi trasmetterle a una ditta, ma svolge questa attività in maniera occasionale, senza
carattere di stabilità.
177
16.24. I CONTRATTI DI PRESTITO
16.25. Il mutuo.
Il mutuo è il contratto col quale una parte (mutuante) consegna all'altra una determinata
quantità di denaro o altre cose fungibili e l'altra (mutuatario) si obbliga a restituirne
altrettante cose della stessa specie e qualità (art. 1813); importante è che le cose siano
fungibili e consumabili, altrimenti si ricadrebbe nel comodato o nella locazione.
Il mutuo è un contratto reale e, come tale, si perfeziona non al momento dello scambio
del consenso, ma con la consegna effettiva del denaro o delle cose fungibili o
consumabili. In quel momento il mutuatario diventa proprietario delle cose ricevute e
contemporaneamente debitore della restituzione di cose dello stesso genere e qualità di
quelle ricevute (art. 1814).
Il contratto di mutuo si presume oneroso e, infatti, «salvo diversa volontà delle parti il
mutuatario deve corrispondere al mutuante gli interessi » (art. 1815), i quali sono fissati
nella misura legale, salvo diverso accordo tra le parti, restando comunque escluso il
tasso usurario. Nel caso in cui fossero stati concordati interessi usurari il mutuante non
deve corrispondere interessi (art. 1815): l’usura, inoltre, è reato (art. 644 c.p.).
Il momento della restituzione è stabilito dai contraenti (o, in mancanza, dal giudice: art.
1816 e ss.) e, “se è stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate e il
mutuatario non adempie l'obbligo del pagamento anche di una sola rata, il mutuante può
chiedere, secondo le circostanze, l'immediata restituzione dell'intero” (art.1819).
16.26. La cessione dei crediti d'impresa.

La cessione dei crediti d'impresa, o factoring, è una fattispecie non prevista dal
codice, e nata come contratto atipico, nella quale un'impresa cede a un soggetto
specializzato (detto factor) i crediti inerenti alla sua attività, ed il cessionario assume
l’obbligo di gestirli e di concedere anticipi sul loro ammontare, disciplinata nella legge
n. 52/1991.
Che il soggetto sia specializzato nella gestione dei crediti, non solo è comune nella
pratica degli affari, ma è richiesto dalla legge (art. 1, l. 52/1991: banca o intermediario
finanziario). Deve trattarsi, inoltre, di crediti d’impresa, anche futuri.
Le imprese quindi, invece di gestire direttamente la riscossione dei crediti e di

attenderne la scadenza, si rivolgono ad un operatore specializzato, appunto il factor, il
cui compenso è generalmente legato in misura percentuale ai crediti riscossi. La
cessione, in deroga alla normativa generale (§ 13.16), è opponibile ai terzi quando il
factor ha pagato il corrispettivo della cessione con pagamento di data certa (art. 5, l.
52/1991), non richiedendosi accettazione o notifica.
178
16.27. La fideiussione, il contratto autonomo di garanzia e la lettera di

patronage.
Una forma di contratto atipico, noto alla pratica del commercio, specialmente
internazionale, è il contratto autonomo di garanzia (che si configura quale garanzia a
prima richiesta). In questo tipo di contratto, la garanzia è autonoma rispetto alla
obbligazione garantita. Quindi, rispetto alla fideiussione (§ 13.16), il garante non può
sollevare alcuna eccezione per rifiutare o ritardare l'adempimento. Sarà, semmai, il
debitore principale a poter agire, successivamente, per la ripetizione d’indebito (§
14.8).
La cd. lettera di patronage, nella sua forma più comune, si sostanzia, invece, nella
dichiarazione in cui una società controllante, per favorire l’erogazione del credito in
favore di un’altra società, ad essa collegata, asserisce di avere controllo, e cioè la
maggioranza delle azioni o quote, della società debitrice, e assume gli obblighi di
mantenerne il controllo fino alla estinzione del debito, nonché di fare quanto in suo
potere perché la controllata adempia esattamente alle sue obbligazioni: ad es. Alfa, che
controlla Beta, per aumentare le possibilità che quest’ultima ottenga un’apertura di
credito, fornisce tali informazioni a Banca Gamma. In tal caso, non nasce una vera e
propria garanzia: essa, invece, sorge – si ritiene – con la lettera di patronage cd. forte,
che è una sorta di fideiussione implicita.
179
16.28. I CONTRATTI ALEATORI
16.29. La rendita perpetua e la rendita vitalizia.

Col contratto di rendita perpetua una parte conferisce all'altra il diritto (di credito) di
esigere, per sempre, una «rendita», cioè una prestazione periodica normalmente in
denaro, a fronte del trasferimento di un immobile o di un capitale, che può avvenire
come corrispettivo o gratuitamente (art. 1861).
La rendita perpetua è redimibile a volontà del debitore, nonostante qualunque

convenzione contraria (art. 1866): il debitore, cioè, è titolare del diritto potestativo a
liberarsi del debito pagando una somma (pari alla capitalizzazione della rendita); nel
caso sia esercitato, pone fine al rapporto derivante dalla rendita perpetua.
La rendita vitalizia differisce da quella appena vista, in quanto si prevede che la

prestazione periodica vada pagata finché dura la vita del beneficiario (art. 1873 c.c.).
La differente durata dell’obbligo incide sulla natura del contratto: difatti, la rendita
perpetua è contratto commutativo, data la certezza sulla sua durata mentre invece la
rendita vitalizia è da considerarsi aleatoria, in considerazione dell’incertezza della vita
della persona designata. In quanto tale, “il debitore della rendita, salvo patto contrario,
non può liberarsi del pagamento della rendita stessa offrendo il rimborso del capitale,
anche se rinunzia alla ripetizione delle annualità pagate” (art. 1879).
16.30. Il contratto di assicurazione.

L'assicurazione è il contratto col quale l'assicuratore, in cambio del pagamento di un
premio, si obbliga a indennizzare l'assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso
prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un
evento attinente alla vita umana (art. 1882). È quindi un tipico contratto aleatorio, la cui
disciplina oggi è in parte contenuta nel «codice delle assicurazioni private» (d.lgs. n.
209/2005).
Conosciamo due forme d'assicurazione: «contro i danni» e «sulla vita». Nel primo caso,
l’evento indennizzabile è un sinistro (es., un incidente d’auto); nel secondo, la morte di
una persona, o la sua sopravvivenza oltre un dato giorno.
Il contratto di assicurazione, dunque, trasferisce di un rischio dal soggetto esposto ad

esso a un altro; ovviamente, per assumerlo, quest’ultimo vorrà un corrispettivo. Dal
punto di vista dell’assicuratore, egli è in grado di far fronte al rischio – o, quantomeno,
tanto ritiene – basandosi sul calcolo delle probabilità: in altri termini, calcola il costo
complessivo degli eventi assicurati in base alla loro probabilità e lo spalma su tutti gli
assicurati, aggiungendovi la propria percentuale (è questo, banalmente, il motivo per il
quale assicurare la propria autovettura in una provincia dove vi sono molti sinistri e
molti furti costa più che assicurarla dove ne avvengono pochi).
180
L'attività assicurativa deve quindi essere esercitata sotto forma di impresa; in quanto è
necessario che vi sia un'organizzazione idonea a valutare e ad assumersi una
molteplicità di rischi. Tale attività può quindi essere svolta da enti pubblici, società per
azioni e società cooperative, pena la nullità (relativa) del contratto (art. 1883).
16.31. Stipulazione del contratto e vicende del rapporto.

I soggetti coinvolti nel contratto di assicurazione sono:
- l’assicuratore: cioè l’impresa che gestisce l’assicurazione;

- il contraente: colui che chiede i servizi assicurativi e stipula il contratto;
- l’assicurato: colui al quale si riferisce il rischio coperto;
- il beneficiario: colui che usufruirà dell'indennità assicurativa.
“Il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto” (art. 1888); solitamente,
ciò avviene mediante sottoscrizione di un modulo o formulario, detto polizza
assicurativa, che può essere emessa sia con la clausola all'ordine che al portatore. Tali
clausole hanno lo scopo di favorire la circolazione dell'obbligazione cui è tenuto
l'assicuratore, attraverso il trasferimento del credito ad un altro soggetto (art. 1889).
Trattandosi di contratto aleatorio, il rischio e la sua entità concreta rappresentano

elemento essenziale del contratto, che serve, come detto, proprio a trasferirlo
dall’assicurato all’assicuratore; in relazione ad essi il contratto viene disciplinate
differentemente:
- se il rischio non esiste al momento della stipula (ad es., assicuro contro il furto
una macchina già rubata), il contratto è nullo (art. 1895);
- se il rischio cessa di esistere dopo la conclusione del contratto, lo stesso si

scioglie, ma l'assicuratore ha diritto al pagamento dei premi finché la cessazione
del rischio gli sia comunicata o venga altrimenti a sua conoscenza (art. 1896);
- se il contraente comunica all'assicuratore mutamenti che producono una

diminuzione o un aumento del rischio tale che, se fossero stati conosciuti al
momento della conclusione del contratto, avrebbero portato alla stipulazione di
un premio minore o maggiore, le parti hanno diritto ad una rettifica del
contratto o a recedere (artt. 1897 e 1898).
16.32. L'assicurazione contro i danni e la responsabilità civile.

Una delle due grandi fattispecie di assicurazione è quella contro i danni. che copre il
rischio di perdite patrimoniali. Questo tipo di assicurazione è volta a fornire un
indennizzo e non può costituire strumento di arricchimento. Perciò valgono i principi:
- dell'interesse nel contratto di assicurazione, per il quale l'assicurato deve avere
181
un interesse giuridicamente tutelato al «risarcimento del danno» (art. 1904);
- indennitario, in base al quale l'assicuratore non può mai essere tenuto a versare
all'assicurato un'indennità superiore al danno subito (1905).
Il contratto, infatti, anche se stipulato per un valore superiore (sovrassicurazione) ha

effetto fino alla concorrenza del valore reale della cosa assicurata (art.1909), e in caso
di sottoassicurazione si applica la regola proporzionale, per la quale l'assicuratore
risponde dei danni in proporzione al valore assicurato (art. 1907). Infine, se per il
medesimo rischio sono contratte separatamente più assicurazioni presso diversi
assicuratori, l 'assicurato può chiedere a ciascun assicuratore l'indennità dovuta secondo
il rispettivo contratto, purché le somme complessivamente riscosse non superino
l'ammontare del danno (art. 1910). Si badi, poi, che l’assicuratore si surroga di diritto
(artt. 1203 e 1916 c.c.) nelle pretese dell’assicurato verso chi ha cagionato il danno.
Una sottospecie di questo contratto di assicurazione è l'assicurazione della

responsabilità civile, in cui l'assicuratore è obbligato a tenere indenne l'assicurato di
quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell'assicurazione,
deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto (art.
1917); un esempio a tutti noto è quello della RCA (responsabilità civile
automobilistica), cioè l’obbligo di assicurare i veicoli marcianti..
16.33. L'assicurazione sulla vita.

La seconda grande fattispecie di assicurazione è quella stipulata sulla vita (art. 1919),
propria o di un terzo (richiedendosi, in tal caso, il suo consenso), per la quale
l'assicuratore paga un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita
umana, che può consistere nella morte di un soggetto o nella sua sopravvivenza oltre
una certa età. Ovviamente, in caso di assicurazione sulla vita, il capitale, che sarà pagato
alla morte dell’assicurato, verrà versato non a lui, ma ad una terza persona
(beneficiario), qualificandosi come contratto a favore del terzo.
Dal momento che non è possibile determinare il valore della vita umana, l’applicazione
del principio indennitario è escluso in questo tipo di assicurazione.
16.34. Il gioco e la scommessa.

Gioco e scommessa sono contratti aleatori. In questo caso, però, l'assunzione del
rischio non è qui giustificata da una funzione previdenziale, come può essere il caso
delle rendite e delle assicurazioni.
Conosciamo tre tipi di gioco:
- giochi d’azzardo, vietati: il contratto è nullo;

- giochi tollerati, dai quali non nasce un'obbligazione civile vera e propria, ma
un'obbligazione naturale (§ 13.3 a): infatti, non esiste potere d'azione per il
182
credito da parte del vincitore; ma, d’altra parte, non è possibile ottenere, per il
perdente che abbia spontaneamente pagato, la ripetizione del versato;
- giochi tutelati: si tratta delle lotterie pubbliche, gestite, in regime di monopolio,
dallo Stato o da concessionari abilitati; ne sorge una vera e propria obbligazione
civile.
16.35. I CONTRATTI DIRETTI A DIRIMERE LE LITI
16.36. La transazione.
La transazione è il contratto col quale le parti (transigenti), facendosi reciproche
concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può
sorgere tra loro (art. 1965).
Questo contratto è uno strumento di composizione informale e stragiudiziale di liti

attuali o future, evitando i rischi e le lungaggini di una lite giudiziaria. La reciprocità
della concessione ne è elemento essenziale, in quanto una parte deve modificare in tutto
o in parte le sue pretese, e l'altra deve fare altrettanto. Non va confusa, viceversa, con il
compromesso, laddove le parti si impegnano a lasciare che siano arbitri privati a
decidere su una lite, evitando di ricorrere al giudice (artt. 806 ss. c.p.c.), derogando
quindi alla giurisdizione ordinaria ma senza evitare la lite stessa.
Quando le reciproche concessioni oltrepassano la sfera del rapporto giuridico litigioso e

coinvolgono rapporti estranei e diversi rispetto a quello in contestazione si parla di
transazione mista.
Per transigere le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano
oggetto della lite. La transazione è nulla se tali diritti, per loro natura o per espressa
disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti (art. 1966).
La capacità di disporre dei diritti in contestazione e la forma scritta sono necessari ai

fini della prova; d’altra parte, se la transazione riguarda diritti reali su beni immobili la
forma richiesta è per la validità (artt. 1967 e 1350).
La transazione non può essere annullata per errore di diritto relativo alle questioni che
sono state oggetto di controversia tra le parti (art.1969), né per causa di lesione (art.
1970): viceversa, si ammette l’impugnativa per errore di fatto, ma entro stringenti limiti
di legge (es., transazione su documenti falsi (srtt. 1972-1975 c.c.).. In considerazione
della funzione della transazione, che è quella di comporre pacificamente una lite, non è
richiesta l'equivalenza economica tra le reciproche concessioni e, d’altra parte, il
raggiungimento del risultato previsto dalle parti potrebbe risultare alquanto precario se
esso potesse essere ogni volta messo in discussione.
La transazione può essere impugnata se relativa a un contratto illecito (art. 1972).
183
16.37. La cessione dei beni ai creditori.

La cessione dei beni ai creditori è “il contratto col quale il debitore incarica i suoi
creditori o alcuni di essi di liquidare tutte o alcune sue attività e di ripartire tra loro il
ricavato in soddisfacimento dei loro crediti” (art. 1977).
Essa presuppone una difficoltà nell'adempimento, ed ha la funzione di evitare il

processo di esecuzione. Si richiede la forma scritta a pena di nullità (art. 1978) e, per ef-
fetto di essa, il debitore perde il potere di disposizione sui beni ceduti, ma non la loro
proprietà: di conseguenza, può esercitare il controllo sulla loro gestione, e ha diritto ad
ottenere l'eventuale residuo della liquidazione (artt. 1978, 1980, 1982). Si tratta, dunque,
di un mandato, precisamente di un mandato all’incasso, e, poiché il cessionario è anche
creditore e può trattenere il ricavato, è concluso nell’interesse del mandatario (§ 16.19).
16.38. Il compromesso.
Il compromesso è il contratto col quale le parti si accordano per far decidere una
controversia tra di essi, che abbia ad oggetto diritti disponibili da arbitri, ossia giudici
privati, (art 806 c.p.c.).
Tale strumento sostituisce, quindi, la giurisdizione ordinaria, e richiede la forma scritta

a pena di nullità (art. 807 c.p.c.). La decisione è definita lodo, ed è suscettibile di
impugnativa e di esecuzione forzata, similmente alle sentenze; diversamente nel cd.
arbitrato irrituale, che prescinde dal rispetto delle norme del codice di procedura civile,
ed il cui lodo ha valore simile ad una transazione.
Un contratto può, inoltre, contenere una clausola compromissoria (art. 808 c.p.c.), con
cui le parti stabiliscono che le future ed eventuali controversie che possano sorgere tra
di loro sull'interpretazione del contratto o sulla sua esecuzione verranno decise da un
collegio arbitrale.
184
VIII. MODULO
17. LE SUCCESSIONI
17.1. Nozione e funzioni della successione a causa di morte.

Per chi non è giurista, o non è destinato a divenire tale, il tema delle successioni a causa
di morte è, da sempre, il più difficile da comprendere ed il meno amato. Lo scopo di
questo corso è fornire solo le nozioni generali sulle successioni, che occorrerà imparare
a fondo. Poche nozioni, quindi, che tuttavia andranno conosciute molto
dettagliatamente. Si tratta, peraltro, dell’unica occasione che lo studente di economia
(probabilmente) avrà per impratichirsi di questi argomenti.
Iniziamo con una nozione di carattere generale: ogni successione comporta l’ingresso di
un soggetto in luogo un altro nella titolarità di uno o più rapporti giuridici. Con
riferimento al presupposto dal quale dipende (una fattispecie che interviene tra persone
viventi, come un contratto, o il decesso di una persona), la successione può essere tra
vivi o a causa di morte. La successione tra vivi si verifica, ad esempio, nel caso del
contratto di compravendita, in forza del quale un soggetto (il compratore) succede ad un
altro (il venditore) nella titolarità di un diritto.
La successione si qualifica a causa di morte quando trova il suo presupposto nella

morte di un soggetto, al quale facevano capo i rapporti che vengono trasmessi. La
successione a causa di morte si distingue poi in successione a titolo universale, cioè in
tutti i rapporti che facevano capo ad una persona (ed allora il successore assumerà la
qualifica di erede) e successione a titolo particolare, cioè solo in alcuni dei rapporti che
facevano capo ad un soggetto (ed allora il successore assume la qualifica di legatario).
La successione a causa di morte costituisce, quindi, uno dei modi di acquisto a titolo
derivativo dei diritti patrimoniali e soddisfa l'esigenza di assicurare una continuità fra il
defunto ed il suo successore, evitando, così, le conseguenze che deriverebbero
dall’estinzione automatica, ad es., dei rapporti obbligatori. La successione soddisfa, poi,
l’esigenza di certezza del diritto, così da evitare i rischi che graverebbero sull’ordine
sociale ed economico per l’esistenza di patrimoni senza titolare.
Causa della successione ereditaria è dunque la morte della persona, quale evento che
determina e la trasmissione dei rapporti giuridici facenti capo al defunto. Il codice civile
stabilisce al riguardo che «l'eredità si devolve per legge o per testamento» (art. 457). La
legge e il testamento costituiscono perciò il titolo della successione, che si denomina,
rispettivamente, legittima o testamentaria.
Con la morte, quindi, si estinguono le capacità che fanno capo alla persona e i suoi
diritti personalissimi come il diritto al nome, alla vita, ed all’integrità fisica (nondimeno,
gli aspetti patrimoniali di tali diritti, ad es., lo sfruttamento economico del nome di una
185
persona famosa, possono godere di tutela anche dopo la morte); i diritti patrimoniali,
invece, in linea di principio si trasmettono ad altri. Pertanto, oggetto della successione a
causa di morte sono i rapporti giuridici di contenuto patrimoniale, facenti capo al
defunto, che non siano strettamente personali.
Tra i diritti patrimoniali, si estinguono con la morte della persona l’usufrutto (salvo
derivi da cessione e sia, pertanto collegato alla vita di un precedente titolare), l'uso e
l'abitazione, gli alimenti, la rendita vitalizia; non si trasmettono, poi, le posizioni
derivanti da contratti legati alle qualifiche personali del soggetto, quali quelli di lavoro,
sia subordinato che autonomo, l'appalto stipulato in considerazione della persona
dell'appaltatore (art. 1674), il mandato, data la sua connotazione fiduciaria. Non si
trasmettono, inoltre, la proposta e l’accettazione del contratto – questo, cioè, non potrà
essere concluso – tranne la proposta lanciata dall’imprenditore, ai sensi dell’art. 1330
c.c. (laddove la salvezza deriva da esigenze di speditezza commerciale), la proposta
irrevocabile e l’opzione. Gli altri diritti patrimoniali, reali e di credito, si trasmettono
agli eredi.
In estrema sintesi, tali diritti vengono attribuiti secondo le determinazioni espresse dal
defunto in un apposito atto (successione testamentaria) o in mancanza di testamento, il
patrimonio è attribuito per legge ai parenti del defunto o allo Stato (successione
legittima). In ogni caso, anche in presenza di una diversa volontà del testatore, una
quota dell'eredità si devolve necessariamente a favore di alcuni stretti congiunti, che non
possono perciò essere pretermessi (successione necessaria, per la cd. quota di riserva).
17.2. I patti successori.

Il nostro sistema, seppure entro certi limiti che più avanti si vedranno, tutela la libertà
testamentaria, cioè la libertà di disporre dei propri beni per il tempo in cui non si sarà
più in vita.
Per garantire la massima tutela all’autonomia privata, l’ordinamento pone un divieto

molto particolare: il divieto di auto-limitare tale autonomia. In altre parole, non è
consentito, neppure a me, porre dei limiti alla mia stessa libertà di fare testamento, o
disporre dei diritti relativi alla successione, ancora non apertasi, di altre persone.
Ai sensi dell’articolo 457 del codice civile, infatti, non è possibile stipulare patti
successori, cioè convenire con qualcuno (magari dietro corrispettivo) che si istituirà
erede una persona determinata (patto successorio istitutivo: ad es., con un contratto
marito e moglie si istituiscono reciprocamente eredi).
Ma sono anche vietati i patti dispositivi, con i quali si alienano i diritti che potranno
derivare da una futura successione altrui (ad es., vendo i beni che spero di ereditare da
mio zio), nonché quelli rinunciativi, con i quali si rinunzia ai diritti relativi a una eredità
futura.
Il divieto riguarda sia atti di disposizione dei propri beni fatti con strumenti diversi dal
testamento (ad es., con un contratto), sia atti di disposizione dell'eredità di altra persona,
186
ancora vivente, che si spera di conseguire in futuro. Così come sono vietati i patti, sono
altresì vietati (e privi di effetto) gli atti unilaterali che raggiungono lo stesso scopo (ad
esempio: rinunzie unilaterali; impegni unilaterali a rendere il testamento non
revocabile).
17.3. L'oggetto. Eredità e legato.

L’eredità è costituita dall’insieme dei rapporti patrimoniali trasmissibili, attivi e
passivi, facenti capo al defunto al momento della sua morte.
Come anticipato, la successione a causa di morte può essere a titolo universale o a

titolo particolare.
In base all’articolo 588 si ha successione a titolo universale quando un soggetto (erede)

succede indistintamente nell’universalità o in una quota dei beni del defunto (nel primo
caso da solo, nel secondo in concorso con altre persone).
Per universalità di beni (§ 8.2 d) si intende il patrimonio ereditario, considerato come

unità astratta ed ideale di tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, di cui era titolare il
defunto. Pertanto, dei debiti ereditari, e sia pure per una quota, l'erede risponde con tutto
il suo patrimonio.
Il legato, invece, è una attribuzione a titolo particolare, avente ad oggetto diritti

specifici, che attribuisce la qualità di legatario.
Fonte di tale attribuzione è il testamento, ma, secondo l’opinione preferibile, esso può
derivare anche dalla legge (si parla in tal caso, con espressione latina di legato ex lege).
Il legatario, comunque, subentra solo in uno o più diritti determinati: quelli che gli sono
specificamente attribuiti, dalla legge o dal testamento, e non risponde dei debiti
ereditari, essendo egli stesso un creditore dell'eredità.
Se dal punto di vista del legatario dunque il legato è un vantaggio, da quello degli eredi
esso è un peso che, in relazione ai diritti specifici in cui consiste, grava sugli eredi (che
si dicono perciò onerati), imponendo loro una specifica obbligazione, e riducendo il
vantaggio economico dell'eredità.
Il testatore può peraltro imporre il legato a uno o più legatari (cd. sublegato) ed essi ne
rispondono «entro i limiti del valore della cosa legata» (art. 671). Se il beneficiario del
legato è uno dei coeredi, tale lascito, che prende il nome di prelegato, è «a carico di
tutta l'eredità e si considera legato per l'intero ammontare» (art. 661). Ciò significa che
esso viene dedotto dalla massa ereditaria “in prededuzione”, cioè prima della divisione.
Il legatario acquista il legato senza bisogno di accettazione, ma può rinunziarvi,

conformemente al principio per cui nessuno è tenuto a subire un arricchimento se non
voluto. La rinuncia è un atto unilaterale, non formale e non recettizio, in virtù del quale
l'acquisto, che si è già realizzato a favore del legatario, viene meno retroattivamente,
tornando così agli eredi. A differenza della rinuncia all'eredità, la rinuncia al legato non
è revocabile (art. 650), in quanto, mentre la delazione ereditaria è necessaria – il
187
patrimonio ereditario deve andare per forza a qualcuno – altrettanto non vale per il
legato.
La differenza teorica tra legato ed eredità è evidente, ma non sempre è facile, in

concreto, stabilire se ricorre l'una o dell'altra figura quando la chiamata alla successione
è fatta in un testamento.
L’articolo 588 dispone che: «Le disposizioni testamentarie, qualunque sia l’espressione
o la denominazione usata dal testatore, sono a titolo universale e attribuiscono la
qualità di erede se comprendono l’universalità o una quota dei beni del testatore.
L’indicazione di beni determinati o di un complesso di beni non esclude che la
disposizione sia a titolo universale, quando risulta che il testatore ha inteso assegnare
quei beni come quota del patrimonio».
La qualificazione effettiva di erede o legatario non presenta problemi quando il dante

causa abbia attribuito l’insieme dei suoi beni o una quota di essi mediante una formula
linguistica che contempla l’universalità del proprio patrimonio (ad es: “Istituisco Tizio
erede di tutti i miei averi”; “lascio tutti i miei beni a Tizio”). Il primo comma dell’art.
588 prende anche in considerazione l’ipotesi in cui il testatore abbia usato espressione
linguisticamente scorrette: ad es., scrivendo “Istituisco legatario Tizio di tutti i miei
averi”, vi è un utilizzo palesemente sbagliato della parola “legatario”, ma risulta
chiaramente che il testatore intese istituire Tizio erede (probabilmente, il testatore non
aveva chiare le nozioni giuridiche di cui parliamo).
La situazione diventa problematica, invece, allorché le disposizioni testamentarie

contengono solo l’attribuzione di beni determinati o di un complesso di beni.
Entra, a questo punto, in gioco il secondo comma dell’articolo 588: non si esclude che si
possa trattare di disposizioni a titolo universale, quando risulti che il testatore abbia
inteso assegnare quei determinati beni come quota del patrimonio ereditario (c.d
istituzione in base a beni determinati).
Occorre tenere presente che quando un soggetto dispone dei suoi beni facendo
testamento, non ha, necessariamente, la piena conoscenza del diritto successorio. Può
quindi non avere alcuna conoscenza della distinzione tra eredità e legato, e tra
successione a titolo universale e a titolo particolare. D’altronde, quando il testamento
viene ad avere efficacia, il soggetto che lo ha predisposto non è più in vita, ed è quindi
impossibile risalire direttamente alla sua volontà.
Un esempio potrà aiutare a chiarire meglio questo concetto. Quando nel testamento
sono usate espressioni quali “istituisco mio erede Tizio” oppure “lascio tutti i miei beni
a Tizio” è facile capire che si tratta di istituzione di erede, perché risulta chiara la
volontà del testatore di lasciare a Tizio non già singoli beni, ma un complesso di
rapporti. Può però accadere che il nel testamento ci si limiti a lasciare “a Tizio la mia
casa in città ed a Caio la mia casa in campagna”. Ebbene, disposizioni di questo tipo
appaiono, a prima vista, legati: ma la legge non esclude (art. 588, secondo comma) che
esse possano essere considerate disposizioni a titolo universale se ciò risulta dal tenore
complessivo del testamento. Se, ad esempio, nel testamento è scritto “Lascio la mia casa
188
di città a Tizio e la mia casa di campagna a Caio, e così ho inteso disporre di tutti i miei
beni”, allora non vi è dubbio che Tizio e Caio siano da considerarsi non legatari, ma
eredi (a titolo universale) dell’intero patrimonio del defunto.
17.4. I soggetti. La capacità successoria.

I soggetti della successione a causa di morte sono
- il defunto (o ereditando), cioè la persona fisica che muore;
- i successori, ossia le persone, fisiche o giuridiche, che sono chiamate a suc-
cedere.
L’attitudine a subentrare nella titolarità dei rapporti giuridici di cui era titolare il defunto
prende il nome di capacità di succedere. L’articolo 462 stabilisce il principio secondo
il quale la capacità di succedere spetta a: 1) persone viventi; 2) nascituri già concepiti (e
persino quelli ancora non concepiti, purché figli di una persona vivente al momento
della morte del testatore: ma, costoro, solo a titolo di successione testamentaria); 3) enti
giuridici, purché già costituiti e sebbene privi della capacità giuridica. Naturalmente, il
requisito dell’esistenza del successibile deve essere presente all’apertura della
successione (infra).
Gli enti giuridici, in seguito all'abrogazione dell'art. 600 hanno capacità di succedere per
testamento anche se non riconosciuti.
Sono incapaci a succedere (artt. 596-599 c.c.):
- il tutore o il protutore (se le disposizioni testamentarie a loro favore furono

stilate al tempo in cui svolgevano attività di tutela per il dante causa);
- il notaio o il pubblico ufficiale che ha ricevuto il testamento pubblico ed i
testimoni intervenuti;
- coloro che non sono stati concepiti al tempo dell’apertura della successione
legittima.
L’articolo 599 sancisce che sono nulle le disposizioni a favore dei soggetti incapaci,
anche se fatte per interposta persona. Sono considerate persone interposte: i genitori, il
coniuge, i discendenti dell’incapace, sempre che costoro fossero già legati da tali vincoli
all’incapace al tempo della redazione del testamento.
L'azione per far dichiarare l'incapacità successoria (di chi abbia conseguito l'eredità)
può essere esercitata da chiunque vi abbia interesse, dando la relativa prova.
17.5. L'indegnità.
L'indegnità è uno strumento legale di rimozione di un soggetto dall’eredità o dal legato,
a causa della condotta riprovevole nei confronti del defunto: essa opera come causa di
esclusione dalla successione e spiega i suoi effetti solo dal momento della sua pronuncia
del giudice.
189
La legge dichiara «escluso dalla successione come indegno» chi:

- si sia reso colpevole verso il defunto di omicidio consumato o tentato, falsa
testimonianza, calunnia o determinati reati a sfondo sessuale (arti. 463; 609-
nonies c.p.);
- abbia coartato la volontà del defunto, inducendolo dolosamente a testare, o ne
abbia alterato o soppresso il testamento, o creato uno falso;
- rispetto al figlio, il genitore che sia stato dichiarato decaduto dalla potestà a
norma dell'art. 330 (art. 463).
L’istituto dell’indegnità trova il fondamento nella ragione che sarebbe ingiusto,

moralmente e socialmente, consentire a chi abbia gravemente offeso la persona del
defunto (nella vita o nella libertà, anche negoziale), possa trarre profitto dall’eredità
dell’offeso.
A differenza dell’incapacità a succedere l’indegnità non impedisce la chiamata.

L’indegno, infatti, può accettare l’eredità, ma può essere escluso dalla successione a
seguito della sentenza.
Si configura, quindi, come una causa di rimozione dall'eredità già conseguita, che opera
con sentenza costitutiva del giudice, su azione soggetta a prescrizione decennale.
Dopo la sentenza, l’indegno deve restituire l’eredità e tutti i frutti (l’indegno, infatti, è
parificato ad un possessore di malafede).
La sentenza che dichiara l’indegnità ha effetto retroattivo; e perciò l’indegno è

considerato come se non fosse mai stato erede.
Trattandosi di istituto a tutela del defunto, la legge ha ritenuto giusto renderlo da lui
derogabile; perciò, l’indegnità viene meno a seguito di riabilitazione effettuata
dall'ereditando, con una dichiarazione espressa (in un atto pubblico o nel testamento), o
in maniera tacita, tramite la contemplazione in un nuovo testamento (in questo caso, nei
limiti di quanto attribuitogli).
17.6. Apertura della successione. La delazione ereditaria.

Il procedimento successorio consta di tre fenomeni: apertura della successione,
vocazione e delazione.
L’apertura della successione segna il momento in cui il patrimonio rimane privo di

titolare. L’articolo 456 stabilisce il momento ed il luogo dell’apertura della successione,
disponendo precisamente: « la successione si apre al momento della morte, nel luogo
dell'ultimo domicilio del defunto».
Il momento dell'apertura è rilevante perché ha notevoli riflessi, ad esempio, riguardo alla

capacità di succedere e al termine per l’accettazione dell’eredità.
190
Il luogo poi ha importanza per determinare il giudice competente per le cause ereditarie
(art. 22 c.p.c.), nonché l’ufficio giudiziario che provvede alla conservazione dei registri
delle successioni.
Si può osservare che la morte viene qui in considerazione quale fatto giuridico in senso
stretto.
Come si ricorderà (§ 6.1), nella classificazione dei fatti in senso ampio, infatti, si
distinguono, innanzitutto, i fatti presi in considerazione dal una norma giuridica (fatti
giuridici) da quelli giuridicamente irrilevanti (fatti in senso stretto). All’interno dei fatti
giuridici in senso lato, si distinguono gli eventi della natura (fatti giuridici in senso
stretto) da quelli riconducibili all’agire dell’uomo (atti giuridici). Fra gli atti giuridici
in senso lato, si distinguono gli atti ai quali l’ordinamento riconduce un effetto
corrispondente al contenuto (atti giuridici negoziali) da quelli ai quali l’ordinamento
riconduce un effetto indipendentemente dal loro contenuto (atti giuridici in senso
stretto).
Si è detto che la morte viene presa in considerazione, dall’art. 456 quale fatto giuridico
in senso stretto. Ciò in quanto, dal punto di vista civilistico dell’articolo 456, resta
irrilevante l’agire umano che l’abbia determinata: non importa se la morte sia stata
causata dal decorso della malattia o dalla volontà dell’assassino. Il che non accade,
come è di palmare evidenza, nel diritto penale, ove la morte non viene in considerazione
come fatto giuridico ma come atto: chiunque causa la morte di un’altra persona è punito
con la reclusione.
Con l’apertura della successione dunque ha inizio il procedimento successorio: il

patrimonio del defunto perde il suo titolare, con conseguente necessità di individuarne
uno nuovo. Ma l’individuazione del nuovo titolare non può avvenire contro la volontà
di costui: ecco perché con l’apertura della successione non viene individuato il nuovo
titolare del patrimonio che faceva capo al defunto, ma il soggetto cui è attribuito il
diritto di divenire il nuovo titolare del patrimonio che faceva capo al defunto, ossia il
soggetto cui spetta il diritto di accettare l’eredità.
Nell’art. 457 il diritto di accettare l’eredità viene indicato con la parola “delazione”:
essa si distingue dalla “vocazione” (sebbene i due termini vengano spesso usati come
sinonimi) in quanto per vocazione s’intende l’individuazione del chiamato a succedere,
mentre per la delazione indica l’attribuzione del diritto a succedere. Mentre la
vocazione del chiamato è sempre contestuale all’apertura della successione,
l’attribuzione del diritto a succedere (delazione) può sorgere in un momento
successivo: così, ad esempio, chi non è ancora nato, ma è stato concepito, al momento
dell’apertura della successione è chiamato a succedere, ma la delazione, vale a dire:
l’attribuzione del diritto a succedere, si determina soltanto con la nascita.
La mera eventualità che si verifichi una scissione temporale tra vocazione e delazione
fa sì che i due termini vengano spesso usati come sinonimi e che la vocazione sia
considerata l’aspetto soggettivo della delazione. Il che non impedisce, tuttavia, di
tenere distinti i due concetti, perlomeno dal punto di vista logico.
191
È da rilevare che l’individuazione del chiamato avviene necessariamente (da parte della
legge o del testamento) prima che sia aperta la successione. Tuttavia, prima di tale
evento si parla di mera designazione, la quale, differentemente dalla vocazione, non
produce effetti giuridici. Infatti, mentre al delato è attribuito il potere di accettare
l’eredità nonché quello di compiere, prima dell’accettazione, gli atti conservativi
individuati dall’art. 460 la posizione del designato, prima che sia aperta la
successione, resta confinata nella sfera del giuridicamente irrilevante. Egli non può
compiere atti conservativi, né ostacolare la dilapidazione del patrimonio eventualmente
posta in essere dal soggetto cui egli aspira a succedere.
17.7. L'eredità giacente.

Si è detto che, con la morte, il chiamato all’eredità non acquista immediatamente la
qualità di erede: può darsi egli lasci passare del tempo prima di accettare Il patrimonio
ereditario, in tale lasso di tempo, si trova sfornito di un titolare e prende il nome di
eredità giacente.
Per evitare che il patrimonio del defunto rimanga abbandonato a se stesso e resti privo
di tutela giuridica, la legge prevede che chi ha interesse (creditore o legatario) possa
chiedere al giudice del luogo di apertura della successione la nomina di un curatore,
con il compito di amministrare l'eredità per conto dell'erede.
Il curatore deve redigere l'inventario dei beni e compiere gli atti di ordinaria gestione.
Può anche, previa autorizzazione, compiere atti di straordinaria amministrazione che
risultino necessari, e pagare i debiti ereditari, secondo una disciplina specificamente
determinata (artt. 530, 531): in sostanza, egli ha la rappresentanza legale per tutti gli
affari relativi al patrimonio ereditario (sebbene poi si discuta su chi sia, in questo caso,
il rappresentato, che non può essere di certo il patrimonio ereditario – che non ha
soggettività giuridica – : secondo alcuni, il curatore rappresenta il defunto, secondo altri,
i futuri eredi).
Sono presupposti dell’istituto:

- l’esistenza di uno o più delati all’eredità, diversi dallo Stato;
- la mancanza dell’immissione in possesso dei beni ereditari; in caso vi siano
chiamati immessi nel possesso, infatti, i poteri di amministrazione e
rappresentanza spetteranno a costoro (art. 460 c.c.), con l’avvertenza che gli atti
di straordinaria amministrazione – specialmente gli atti dispositivi – dovranno
compiersi dietro autorizzazione giudiziale, altrimenti il chiamato diverrebbe
senz’altro erede (art. 476 c.c.);
- la mancanza di accettazione da parte del chiamato.
La situazione della giacenza cessa in caso di accettazione dell’eredità, di esaurimento

dell’attivo ereditario o di devoluzione dell’eredità allo Stato.
La figura dell’eredità giacente va distinta dalla c.d. eredità vacante che si verifica
quando non esistono più delati o vocati, fuorché lo Stato.
192
17.8. La trasmissione del diritto di accettare l’eredità.

L’articolo 479 recita, al primo comma, «se il chiamato all’eredità muore senza averla
accettata, il diritto di accettarla si trasmette agli eredi».
L’articolo in commento contempla l’ipotesi della trasmissione della delazione. Il

legislatore ha, cioè, previsto che in caso di decesso del delato prima dell’accettazione, la
sua delazione non cada, trasmettendosi agli eredi di costui. Il fondamento della
disposizione consiste nell’esigenza di attribuire un erede al defunto quando viene meno
il chiamato.
Il trasmissario deve essere capace di succedere e non indegno nei confronti del suo
diretto dante causa: egli, infatti, succede per diritto derivato dal suo dante causa ed è
dunque nei confronti di questo, e non dell’originario defunto, che deve avere i requisiti.
Occorre, però, che il trasmittente, cioè il dante causa, sia capace e degno nei confronti
dell’originario defunto.
Il trasmissario succede nell’intera posizione giuridica del trasmittente. Il termine di

prescrizione per accettare l’eredità dell’originario defunto decorre dalla morte di questi
e non da quella del trasmittente.
17.9. Le sostituzioni testamentarie.

Si ha sostituzione testamentaria quando il testatore, dopo aver istituito erede o il
legatario, dispone che a questo debba subentrare un’altra persona qualora si verifichi un
determinato evento.
La legge prevede due tipi di sostituzione:
- la sostituzione ordinaria;
- la sostituzione fedecommissaria.
I due istituti, però, pur avendo identica denominazione, divergono profondamente

quanto alla natura giuridica, alla struttura e agli effetti che ne conseguono.
Si ha sostituzione ordinaria quando il testatore, prevedendo il caso che il chiamato non

possa o non voglia accettare l’eredità o il legato, designa al suo posto un’altra persona
(art 688).
In tal caso, cioè, è lo stesso testatore a provvedere, disponendo una nuova chiamata
all'eredità, successiva e alternativa alla prima. La sostituzione può essere anche
consecutiva (per il caso in cui neanche il secondo o il terzo accettino) o plurima (nella
quale si sostituiscono più chiamati al primo istituito).
Il fondamento dell’istituto risiede nella tutela della volontà del testatore e della sua
libertà di assicurare un secondo successibile, così da impedire che, in mancanza del
primo chiamato, si apra la successione legittima.
193
L’istituito è immediatamente chiamato all’eredità. Il sostituto, invece, fino a quando la

sua chiamata non sia operante, si trova nei confronti della successione in una posizione
di estraneità, essendo titolare solo di una aspettativa di delazione.
Non si ha, però, sostituzione allorquando il designato muoia dopo l’apertura della
successione, ma prima di accettare l’eredità: in tal caso il diritto di accettarla si
trasmette agli eredi. La trasmissione, dunque, prevale sulla sostituzione.
17.10. La sostituzione fedecommissaria

Si ha sostituzione fedecommissaria quando l’autore del testamento impone all’erede o al
legatario l’obbligo di conservare i beni, affinché alla sua morte tali beni possano
automaticamente passare ad altra persona (sostituito), indicata dal testatore medesimo,
alla quale spetterà il diritto di accettare l’eredità.
Gli elementi identificativi di questa doppia sostituzione sono:

- doppia istituzione;
- l’ordine successivo, in cui vengono in rilievo i successibili;
- l’obbligo di conservare i beni per restituirli;
- la tassatività delle fattispecie cui è applicabile la disciplina.
L’attuale codice in vigore consente un solo caso di sostituzione fedecommissaria:

ciascuno dei genitori, gli altri ascendenti in linea retta ed il coniuge dell’interdetto
possono istituire erede, rispettivamente, il figlio, il discendente, o il coniuge, con
l’obbligo in capo a questi di conservare e restituire alla sua morte i beni, compresi anche
quelli costituenti la legittima, a favore della persona o degli enti che, sotto la vigilanza
del tutore, hanno avuto cura di lui.
La stessa disposizione si applica nel caso del minore di età, se questi si trova nelle
condizioni di abituale infermità di mente tali da far presumere che interverrà la
pronuncia di interdizione. Viceversa, la norma non è applicabile analogicamente ad
inabilitati o beneficiari dell’amministrazione di sostegno.
Ogni altra forma di fedecommesso è nulla: si tratta, infatti, di una forma di

intromissione nella libertà testamentaria di un altro soggetto, che, come si è detto
parlando dei patti successori, non è consentita.
17.11. La rappresentazione.
La rappresentazione è l’istituto in forza del quale i (cd. rappresentanti) subentrano nel
luogo e nel grado del loro ascendente (cd. rappresentato) in tutti i casi in cui questi non
può o non vuole succedere (art. 467).
La rappresentazione, si badi bene, non ha nulla a che vedere con la rappresentanza. La

caratteristica della rappresentazione, infatti, è la sua fonte: è la legge, e soltanto la legge,
che indica i soggetti a favore dei quali opera la rappresentazione. E la legge stabilisce
che succedono per rappresentazione, solo i discendenti, legittimi e naturali, del
194
soggetto che non può o non vuole accettare l’eredità o il legato. Inoltre, il rappresentato
(cioè colui che non viene all’eredità) deve essere figlio o fratello del defunto.
Pertanto, subentrando nello stesso diritto del rappresentato, il rappresentante ne subisce

le eventuali anomalie: se la designazione del rappresentato è invalida (ad es., perché è
nulla la disposizione testamentaria), nessun diritto si acquista in capo al rappresentante.
L’istituto della rappresentazione si distingue rispetto alla trasmissione del diritto di

accettare l’eredità, perché quest’ultimo presuppone che il delato sia morto dopo
l’apertura della successione – ma prima di aver deciso se accettare o rinunziare – mentre
la rappresentazione opera solo nelle seguenti ipotesi:
- che il delato sia morto prima dell’ereditando;

- che abbia rinunziato all’eredità (cioè non abbia voluto accettarla)
- che sia incapace rispetto alla stessa (cioè non abbia potuto accettarla: ad es.,
indegno).
Così, se Tizio istituisce erede Caio, e Caio muore prima di aver accettato l’eredità, il
diritto di accettare l’eredità di Tizio si trasmette all’erede di Tizio. Se invece Caio
rinunzia all’eredità, il discendente di Tizio succede per rappresentazione a Caio.
Il rappresentante non è successore del rappresentato bensì successore diretto del

defunto. Ne consegue che egli può succedere pur se indegno rispetto al rappresentato o
se ha rinunciato alla sua eredità; per contro, non può succedere se è indegno verso
l’originario defunto. Nella trasmissione del diritto di accettare l’eredità, invece, come
abbiamo visto più sopra, occorre che il trasmissario sia capace e degno di succedere nei
confronti del trasmittente, e non dell’originario defunto. Ed occorre anche che il
trasmittente sia capace e degno di succedere nei confronti dell’originario defunto.
La ragione dell'istituto va rinvenuta nell'interesse della legge a conservare i beni

nell'ambito della comune discendenza (in modo che la successione abbia luogo a favore
di persone legate al successibile).
In particolare, si tratta di una deroga al normale operare dei meccanismi di delazione,

che prevedono che la delazione segua l’ordine della parentela: grazie alla
rappresentazione, un parente più lontano nel grado può succedere al posto di un parente
più vicino. Ad es., A ha tre figli, B, C e D, ciascuno dei quali ha un figlio
(rispettivamente Bb, Cc e Dd): se A muore senza testamento, l’eredità si devolve ai tre
figli. Supponiamo che D, però, rinunzi all’eredità: in base alle comuni regole, questa
dovrebbe devolversi solo a B e C, che sono suoi parenti di primo grado; grazie alla
rappresentazione, invece, Dd (parente di secondo grado) potrà adire l’eredità rinunziata
dal padre.
Sono presupposti della rappresentazione: la chiamata a succedere di un soggetto che non

voglia o non possa accettare e, nel caso di successione testamentaria, la mancanza, la
mancanza di disposizioni sostitutive che prevalgono sulla rappresentazione.
195
17.12. L' accrescimento.

L'accrescimento è l’istituto in forza quale, nel caso in cui più persone sono chiamate
congiuntamente, ed una di esse non voglia o non possa accettare, la quota degli altri
contitolari si accresce, cioè si espande, abbracciando anche quella del chiamato che non
ha accettato (art. 674).
Requisiti dell'accrescimento sono: 1) la coesistenza di più successori (e perciò: coeredi

o collegatari); 2) la chiamata congiuntiva. Tale chiamata congiuntiva si realizza:
- nella successione legittima quando più persone sono chiamate nello stesso
grado: ad es., due figli oppure tre fratelli del defunto (art. 522);
- nella successione testamentaria quando i successori sono chiamati con lo stesso
testamento e in parti uguali: e perciò nella stessa quota, o in quote uguali, in caso
di eredità, e nello stesso bene in caso di legato (art. 675).
Facciamo degli esempi:
- Tizio istituisce, con testamento in data 1 gennaio, Caio e Mevio suoi eredi
universali: tra loro opera accrescimento;
- Tizio istituisce, con testamento in data 1 gennaio, Caio suo erede su ½ del
patrimonio, e, con testamento in data 1 febbraio; Mevio sul restante mezzo: non
opera accrescimento;
- Tizio istituisce, con testamento in data 1 gennaio, Caio suo erede su un mezzo
del patrimonio, e lega a Mevio un bene di valore pari a un mezzo del patrimonio,
non ponendo il legato a carico di Caio; essendo diversi i titoli della successione,
non opera accrescimento (salvo che si reinterpreti, ai sensi dell’art. 588 c. 2, il
legato come istituzione d’erede);
- Tizio istituisce Mevio in 1/5, Caio in 1/3 e Sempronio nel resto del suo
patrimonio: non opera accrescimento;
- Tizio istituisce, congiuntamente, Caio e Mevio in ¾ del suo patrimonio, e nella

restante parte Filano: l’accrescimento opererà solo tra Caio e Mevio.
L'accrescimento opera di diritto, senza bisogno di specifica accettazione (e senza

possibilità di rinuncia), a favore dei coeredi e dei colegatari: la quota rimasta vacante
che a incrementare automaticamente la quota originaria.
Infine, l'eredità rimasta ancora vacante — non operando sostituzione, rappresentazione

o accrescimento — si devolve in base alle regole della successione legittima.
17.13. L'accettazione dell'eredità.
L'eredità si acquista solo in seguito a uno specifico atto del chiamato, l'accettazione, che
ha natura di atto unilaterale. Conseguentemente, occorre la capacità legale di agire:
196
chi ne è privo, come si vide, dovrà farsi rappresentare dal proprio rappresentante legale
(§ 4.5), appositamente autorizzato.
L’accettazione dell’eredità può esser impugnata se affetta da errore, violenza o dolo.

L’azione si prescrive in cinque anni che decorrono dal giorno in cui è cessata la
violenza o è stato scoperto il dolo; la prescrizione del diritto, invece, avviene in 10 anni
(art. 480), termine che, a differenza di ciò che vale normalmente in materia di
prescrizione (art. 2935), decorre anche nei confronti dei chiamati successivi, cioè di
coloro che non sono ancora delati e non possono accettare (ad es., i chiamati in
sostituzione, quando ancora il primo chiamato non ha deciso se rinunziare); per tutelare
questi soggetti, la legge prescrive una specifica azione, per chiedere al giudice di fissare
un termine, entro cui il chiamato dovrà decidere (art. 481 c.c.).
Non sono ammesse, a pena di nullità, accettazioni parziali dell'eredità né accettazione

condizionate o a termine. Divenuto erede, l'accettante non può più revocare l'accet-
tazione, non essendo ammessa rinuncia alla qualità di erede.
L'accettazione fa acquistare l'eredità al chiamato in via definitiva (non è revocabile),

sicché egli diviene erede a partire dal momento di apertura della successione (art. 459):
l'effetto dell'accettazione, cioè, retroagisce al momento della morte.
L'accettazione può essere di tre tipi:
- l'accettazione espressa, cioè una dichiarazione di volontà manifestata in un atto

pubblico o in una scrittura privata (art. 475');
- l'accettazione tacita, che consiste in una manifestazione di volontà che si ricava,

in via indiretta dal compimento di un atto che presuppone la qualità di erede»,
ossia che è incompatibile con la volontà di rinunziare. Ad es., il chiamato che
vende beni ereditari ha compiuto una accettazione tacita, perché la vendita è un
atto che presuppone necessariamente la volontà di accettare (art. 476 c.c.);
- l'accettazione presunta ricorre quando il chiamato diviene erede

automaticamente, il che avviene qualora sottragga o nasconda beni ereditari (art.
527: basta sottrarre una cravatta per divenire erede) ovvero, essendone nel
possesso, non compia l'inventario entro tre mesi o, compiutolo, non decida entro
i 40 giorni successivi se accettare o rinunziare (art. 486); se accade una di tali
ipotesi, l’eredità si presume accettata.
Il diritto di accettazione si prescrive in dieci anni. Tale termine decorre dall'apertura

della successione o dal giorno in cui si è verificata la condizione eventualmente apposta
alla delazione ereditaria (art. 480). Tale termine decorre non solo per il primo chiamato,
ma anche per quelli che sarebbero chiamati ove il primo rinunziasse. Decorso il termine,
il chiamato decade dal diritto di accettare (art. 481). In generale, l’accettazione è atto
personale,: tuttavia, il legislatore ha riconosciuto ai creditori del chiamato la possibilità
di tutelarsi con l’azione surrogatoria, attraverso la quale essi possono farsi autorizzare
dal giudice ad accettare l'eredità in luogo del rinunziante onde soddisfarsi sui beni
197
ereditari (art. 524). L’azione, anche se esperita da un solo creditore, giova anche a tutti
gli altri creditori.
17.14. Il beneficio d'inventario.

La qualità di erede può comportare effetti positivi e negativi. Il subingresso anche nelle
posizioni passive comporta che, se l'asse ereditario è gravato da molti debiti, l'erede
rischia di rimetterci di tasca propria. Ecco perché la legge dà al chiamato la possibilità
di accettare l’eredità con beneficio d'inventario. Attraverso tale beneficio, il
legislatore ha voluto limitare la responsabilità dell'erede «al valore dei beni a lui
pervenuti» (artt. 484, 490), tenendo distinto il patrimonio del defunto da quello
dell'erede.
In questo modo non si verifica la «confusione» dei due patrimoni e l'erede non è tenuto
al pagamento dei debiti ereditari oltre quanto ha ricevuto. Attenzione: il questo caso il
termine confusione è utilizzato in modo diverso dalla “confusione” quale modo di
estinzione delle obbligazioni diverso dall’adempimento (§ 13.40d). Si parla qui di
confusione non per indicare il fenomeno in forza del quale la persona del creditore e del
debitore si identificano, ma per indicare il caso in cui il patrimonio del defunto viene a
far parte del patrimonio dell’erede, con la conseguenza che i creditori ed i debitori del
defunto divengono creditori e debitori dell’erede e che i debitori dell’erede potranno
soddisfarsi sul patrimonio del defunto, ora pervenuto all’erede per effetto della
successione. Sempre in questa accezione il termine “confusione” verrà utilizzato nella
successiva esposizione che riguarda le successioni a causa di morte. Per inciso,
l’accettazione dei beni ereditari è proprio una di quelle ipotesi in cui la confusione non
opera, pur essendovene il presupposto (art. 490, n.1).
Il beneficio d'inventario è una facoltà per ogni chiamato capace di intendere e di volere,
mentre costituisce un obbligo per gli enti diversi dalle società e per gli incapaci (artt.
471 e 473 c.c.): tale previsione è sancita a tutela del patrimonio degli incapaci e degli
enti senza scopo di profitto.
La legge richiede due adempimenti formali:
- la redazione dell’inventario, a cura di un pubblico ufficiale, entro certi termini

(artt. 484 ss. c.c.; 769 ss. c.p.c.), la cui inosservanza, così come la sottrazione di
beni o l'omissione della loro indicazione, comporta decadenza;
- una forma solenne per l’accettazione: occorre una dichiarazione espressa

ricevuta dal cancelliere del Tribunale del luogo in cui si è aperta la
successione o da un notaio.
L’accettazione con beneficio di inventario è sottoposta al regime di pubblicità-notizia

(inserzione nel registro delle successioni e trascrizione presso l’ufficio dei registri
immobiliari).
La conseguenza dell’accettazione beneficiata, oltre alla mancata confusione dei

patrimoni ed alla limitazione di responsabilità, è che i creditori del defunto sono
198
privilegiati (rispetto ai creditori dell’erede) nel soddisfarsi sul patrimonio dello stesso.
Tale preferenza si riscontra in sede di liquidazione dell’attivo – l’attività che consiste
nel vendere i beni ereditari – e di pagamento dei debiti ereditari: quanto a questi, l’erede
può pagarli man mano che si presentano (art. 495 c.c.: esaurito l’asse, i creditori che
hanno tardato resteranno insoddisfatti), ovvero, per sua scelta o in caso di opposizione
con una particolare procedura (cd. liquidazione concorsuale), simile a quella della
procedura fallimentare, che avviene con l’assistenza di un notaio.
Durante la procedura, i beni dell’eredità sono vincolati al soddisfacimento dei crediti, e
l’erede non può disporne, sennò decade dal beneficio e diviene erede puro e semplice. Il
termine della procedura varia a seconda si tratti di liquidazione concorsuale (art. 502
c.c.: tre anni) o “libera” (occorre attendere la prescrizione dei crediti).
L’articolo 510 dispone che l’accettazione con beneficio di inventario compiuta da uno
dei chiamati giova anche agli altri.
17.15. La separazione dei beni ereditari.

Può accadere che l’erede abbia numerosi debiti, e che quindi, per effetto
dell’accettazione dell’eredità, si determini un pregiudizio per i creditori del defunto. Per
effetto dell’accettazione, infatti, si determina la confusione tra i patrimoni (nel senso più
sopra precisato) e i creditori del defunto potrebbero subire un pregiudizio. Se cioè il
defunto aveva debiti per 50 e un patrimonio di 100, ma l’erede ha debiti per 1000 e un
patrimonio di 1, ecco che i creditori del defunto subiranno un pregiudizio, perché
dovranno concorrere, assieme ai creditori dell’erede, per soddisfare il proprio credito su
un patrimonio insufficiente (patrimonio pari a 51, debiti pari a 1050), e verranno
soddisfatti in modo parziale.
Ai creditori del defunto, fra i quali sono compresi anche i legatari, è quindi concesso di
chiedere la separazione dei beni ereditari ha la funzione di tutelare i creditori del
defunto.
La separazione non deve intendersi in senso materiale, ma attribuisce ai creditori del

defunto e ai legatari un diritto di preferenza, rispetto ai creditori dell'erede, sui beni
dell'eredità (art. 512). La separazione giova solo a coloro che la esercitano (cd.
separatisti), e non a tutti i creditori e i legatari, ma non esclude che sui beni separati si
possano soddisfare anche i non separatisti e, in seguito, anche i creditori dell'erede.
Il diritto alla separazione deve essere esercitato, a pena di decadenza, entro tre mesi dal-
l'apertura della successione:
- per i mobili la separazione si esercita mediante domanda giudiziale;

- per i beni immobili, mediante iscrizione nei pubblici registri (artt. 516-518).
17.16. La petizione di eredità. L'erede apparente.

La petizione di eredità è un’azione, ossia un diritto da far valere in giudizio; mercé
essa, l'erede chiede che sia riconosciuta la sua qualità verso coloro che possiedono i
beni ereditari, a titolo di erede (ma senza esserlo) o senza titolo, per farseli restituire
(art. 533).
199
L'azione ha dunque un contenuto duplice: 1) accertamento della qualità di erede; 2)

reimpossessamento dei beni che possono essere tutti i beni ereditari, ma anche uno
(conta che l’attore rivendichi in base al titolo ereditario). In caso di vittorioso
esperimento dell'azione, il possessore dovrà restituire i beni e i frutti percepiti.
L'azione coinvolge anche i terzi aventi causa dal possessore dei beni ereditari. Tuttavia,
in questo caso, la legge deve garantire la circolazione dei beni, nonché l’affidamento del
terzo (il quale ha acquistato, magari, essendo all’oscuro di tutto): pertanto rende
inattaccabile l’acquisto oneroso e in buona fede dall'erede apparente (art. 534): può
essere definito tale colui che sembrerebbe erede, in base a circostanze univoche. In tal
caso, l'acquirente mantiene il suo acquisto e il vero erede potrà rivolgersi solo contro
l'alienante, chiedendogli la restituzione dell'indebito (artt. 535, 2038).
Requisiti per l'applicazione della particolare disciplina degli acquisti dall'erede

apparente sono perciò:
- la buona fede dell'acquirente, che deve essere da lui provata (art. 534). La buona
fede rilevante è quella del terzo acquirente, irrilevante essendo quella dell'erede
apparente (che, invece, ha importanza ai fini della restituzione dei frutti).
- il carattere oneroso dell'acquisto, per la tradizionale maggior tutela rispetto agli

acquisti gratuiti.
- 1'anteriorità delle trascrizioni a favore del terzo e dell'erede apparente rispetto

alla trascrizione dell'erede vero, se si tratta di beni immobili (art. 530).
17.17. La rinuncia all’eredità.

La rinuncia all'eredità è l’atto unilaterale, negoziale, tra vivi e non recettizio, con il
quale il chiamato dichiara di non voler acquistare l’eredità.
È importante che la rinunzia non può essere fatta a favore di alcuni chiamati e non di
altri: se Tizio rinunzia all’eredità in favore della sorella, ma non in favore del fratello
(assumendo che Tizio sia chiamato insieme al fratello e alla sorella), la rinuncia
determina un effetto esattamente opposto a quello voluto da Tizio, perché comporta
l’accettazione, in capo a Tizio, dell’eredità (art. 478 e 477).
La rinuncia può farsi fin quando non si sia estinto per prescrizione il diritto di accettare
(dopo di che la rinuncia sarebbe inutile), e sempre che il chiamato non sia decaduto
dalla facoltà di rinunziare all’eredità. A seguito della rinuncia, come già visto, si
rendono operanti gli istituti previsti per il caso di delazione vacante (sostituzione,
rappresentazione, accrescimento).
La rinuncia è un atto puro: non può essere parziale, né sottoposta a termine o

condizione; è impugnabile per dolo o violenza, non per errore (artt. 520, 526). A
differenza dell’accettazione è, però, revocabile: il codice (art. 525) stabilisce che, anche
200
dopo la rinunzia, si può sempre procedere ad accettazione, finché non sia intervenuta
accettazione da altri chiamati.
A pena d'inefficacia deve farsi per atto pubblico e dev'essere inserita nel registro delle
successioni (art. 519 c.c.).
17.18. La successione legittima.

L’ordinamento giuridico consente a ciascun individuo di disporre dei propri beni, dopo
la sua morte, a mezzo del testamento. Nella diversa ipotesi in cui il defunto non abbia
predisposto il testamento, la legge determina i criteri in base ai quali attribuire i suoi
beni.
Pertanto, si ha successione legittima in mancanza di testamento (perché non è stato

disposto, o perché è stato revocato, o perché è inefficace) o quando il testamento
riguardi solo una parte del patrimonio. In tal caso, parte del patrimonio di devolve in
base al testamento, e la parte residua in base alle regole della successione legittima.
I soggetti indicati dalla legge come successori in mancanza di una previsione

testamentaria si dicono quindi successori legittimi, e sono i familiari del defunto.
La caratteristica fondamentale della successione legittima sta nel fatto che i diritti di
ciascuno dei soggetti successibili sono condizionati o limitati dal fatto che ci siano altre
categorie.
Per una migliore chiarezza espositiva, possiamo raggruppare i successori legittimi in

due categorie: il coniuge e gli altri parenti.
a) successione del coniuge.

Se taluno muore senza testamento lasciando il solo coniuge, a questi è devoluta
l’eredità, in una misura che varia a seconda del concorso con altri familiari:
1) se sono presenti figli, l’eredità si esaurisce con il concorso del coniuge e dei figli:
- in presenza di un solo figlio, al coniuge va metà dell’asse;
- in presenza di due o più figli, al coniuge va 1/3 dell’asse;
2) se non vi sono figli, ma ascendenti legittimi, genitori, fratelli o sorelle, al coniuge
spettano 2/3 dell’eredità, ed 1/3 a tali parenti;
3) se sono presenti solo parenti più lontani (ad es.: cugini), tutta l’eredità spetta al
coniuge e non si apre alcun concorso.
Presupposto della successione del coniuge è l’esistenza di un valido rapporto di

coniugio: la separazione, che non lo intacca, non fa perdere i reciproci diritti successori
(art. 585 c.c.), salvo vi sia stato addebito, nel qual caso il coniuge soccombente ha
diritto solo ad un assegno, se godeva degli alimenti; viceversa, a nulla – tranne che al
medesimo assegno: art. 9 bis, l. 898/1970 – ha diritto il coniuge divorziato
201
b) Successione degli altri parenti in mancanza del coniuge.

Occorre, innanzitutto, chiarire cosa si intenda per “parenti” e come si computano i gradi.
Si intendono parenti in linea retta i soggetti che discendono gli uni dagli altri (padre e
figlio, nonno e nipote); si chiamano anche discendenti (figlio rispetto al padre; nipote
rispetto al nonno) e ascendenti (genitore rispetto al figlio; nonno rispetto al nipote).
Si intendono parenti in linea collaterale coloro che discendono dallo stesso stipite, ma
non l’uno dall’altro (ad esempio: fratello e sorella; zio e nipote; cugini).
Il grado è calcolato dalle generazioni, risalendo da ciascuno dei soggetti sino allo stipite
comune e da questo discendendo sino all’altro parente, escludendo lo stipite: ad
esempio, i cugini sono parenti di quarto grado; i figlio è parente del padre di primo
grado; nonno e nipote sono legati dalla parentela di secondo grado.
Ai fini della successione legittima, i parenti possono essere raggruppati in tre ordini:
- figli;
- ascendenti e fratelli;
- altri parenti entro il sesto grado.
Due sono le regole che disciplinano la successione legittima in questo caso: a) ciascun
ordine esclude il successivo (i figli escludono tutti gli altri parenti); b) all’interno di
ciascun ordine, ciascun grado esclude il più remoto (ad esempio, i genitori escludono i
nonni).
Di conseguenza:
- se vi sono figli o altri discendenti in linea retta, questi ereditano da soli (salvo,
come si è detto, concorso del coniuge), in parti uguali tra loro, ivi compresi gli
adottivi; opera, verso essi, la rappresentazione;
- in mancanza, succedono ascendenti (i genitori, i nonni, etc.: il grado prossimo

esclude i successivi, cioè, se vi sono genitori, non succedono i nonni) e
collaterali (fratelli e sorelle); tendenzialmente succedono in parti uguali, ma gli
ascendenti prendono sempre almeno ½ dell’asse, e tra i fratelli si distinguono
germani (figli degli stessi genitori) e unilaterali (hanno in comune con il defunto
solo un genitore), i quali ultimi prendono la metà dei primi;
in mancanza, succedono i parenti fino al sesto grado.
Se mancano tutte queste categorie, succedo lo Stato, il quale «non risponde dei debiti
ereditari e dei legati oltre il valore dei beni acquistati» (art. 586).
17.19. LA SUCCESSIONE NECESSARIA
202
17.20. Introduzione.
La successione legittima non deve esser confusa con la successione dei legittimari.
Entrambe trovano titolo nella legge, ma la successione dei legittimari, detta anche
successione necessaria, risponde alla funzione di assicurare ad alcuni stretti congiunti
una quota del patrimonio del defunto, eventualmente anche contro la volontà del
defunto.
Si tratta di un vero e proprio (ed importante) limite all’autonomia privata testamentaria.
Per comprendere il funzionamento della successione necessaria, si può immaginare di

dividere il patrimonio del defunto in due quote ideali: la quota disponibile e la quota di
riserva (o «legittima», da non confondere con la successione legittima). Della quota
disponibile ciascuno può disporre come meglio crede, tramite donazioni o lasciti
testamentari; la quota di riserva, invece, spetta ai legittimari, ed è determinata in misura
diversa in relazione alla qualità dei legittimari e al loro eventuale concorso.
17.21. Categorie di legittimari

L’istituto della legittima opera a favore del nucleo familiare. I legittimari sono: il
coniuge, i figli e, in mancanza di questi ultimi, gli ascendenti legittimi (artt. 536, 538);
ciascuno gode dei seguenti diritti:
- al coniuge è riservato 1/2 della massa se non concorre con i figli; 1/3 ovvero
1/4 della massa se concorre, rispettivamente, con un figlio o con più figli (art.
540 ss.); al coniuge spetta poi il diritto (reale) di abitazione sulla casa
familiare e il diritto (reale) di uso dei mobili che la corredano, che gravano
anzitutto sulla quota disponibile, poi – in caso di incapienza – sulla legittima
dello stesso coniuge e degli altri legittimari (art. 540). I diritti d'abitazione e
d'uso costituiscono legati derivanti dalla legge, che vanno dedotti dal
coacervo ereditario.
- per i figli, se manca il coniuge, la quota di legittima è di 1/2 della massa se vi

è un solo figlio, di 2/3 se ve n'è più d'uno, da dividersi in parti uguali; se
concorre anche il coniuge le loro quote divengono, rispettivamente, 1/3 e 1/2
(artt. 537, 542).
- gli ascendenti legittimi vantano diritti di legittima solo se mancano

discendenti; la loro quota di riserva è pari a 1/3 da soli, ¼ in concorso col
coniuge.
17.22. La massa ereditaria e la riunione fittizia.

Il diritto di legittima non può esser sacrificato dal testatore. In caso di lesione di
legittima, per effetto di atti di disposizione, la legge prevede che la quota vada
reintegrata, mediante l’azione di riduzione degli atti che hanno prodotto la lesione
stessa. Presupposto indispensabile di tale azione è la riunione fittizia.
203
La riunione fittizia è una operazione contabile consistente nel sommare fittiziamente

(sulla carta) i beni della massa ereditaria e quelli oggetto di donazione, sottraendo
l'ammontare dei debiti; sul netto, così determinato, si calcola la quota di legittima di
ciascun successibile (art. 556). Es.: Tizio lascia, alla sua morte, 100, ma ha donato in
vita 50 a Caio, e ha debiti per 30: ha due figli, Mevio e Sempronio. La massa fittizia è
120 (100-20+50), la quota di ciascun figlio 40 (un terzo di 120).
È quindi molto importante comprendere che le donazioni fatte (sotto qualsiasi forma) in
vita vengono poi riunite fittiziamente al patrimonio del defunto, e se ne tiene conto al
fine di determinare la quota disponibile e la quota di riserva. Diverso è il caso in cui il
defunto abbia, in vita, sperperato al gioco o in divertimenti di vario genere il proprio
patrimonio: contro tale fenomeno non opera la riunione fittizia. Ma se, invece di
sperperare, il defunto, per il tempo in cui era in vita, ha donato (ad esempio, alla propria
amante) determinati beni, tali beni donati vengono considerati facenti parte del
patrimonio ai fini della riunione fittizia. Se così non fosse, infatti, sarebbe troppo facile
eludere le ragioni dei legittimari, ad es. donando in vita tutti i propri beni.
L’intangibilità della legittima va intesa sempre in senso quantitativo e non qualitativo: il

legittimario cioè ha diritto ad un dato valore, non ad data composizione della sua quota.
17.23. L'azione di riduzione e l’imputazione ex se.

Nel caso in cui testatore, per effetto di donazioni o di disposizioni testamentarie abbia
leso la legittima, ossia abbia fatto sì che ai legittimari sia giunta una quota del
patrimonio inferiore a quella loro riservata dalla legge, i legittimari lesi della loro quota
possono esperire l’azione di riduzione.
L’azione ha per scopo la reintegrazione della legittima, mediante la riduzione delle

disposizioni testamentarie e delle donazioni eccedenti la quota di cui il testatore poteva
disporre.
Si parte dai lasciti testamentari (istituzioni d’erede e legati); se ciò non è sufficiente, si
agisce contro le donazioni, cominciando dall'ultima e riducendola per intero; se
neanche essa è sufficiente, si risale via via a quelle anteriori.
I soggetti legittimati all’azione di riduzione, sono:
- il legittimario leso: è questi colui che, pur avendo ricevuto qualcosa (ad es.,
perché si è aperta la successione legittima), non ha ricevuto abbastanza da
soddisfare i suoi diritti di legittima;
- il legittimario pretermesso dal testatore: è il legittimario che è stato
completamente escluso dall’eredità, in quanto il testatore la ha devoluta tutta
ad altri;
- l’erede del legittimario;
- l’avente causa del legittimario.
Condizioni dell’azione sono:
204
- l’accettazione dell’eredità con beneficio di inventario;

- l’imputazione ex se: ossia, occorrerà che ciascuno dei legittimari imputi alla
sua quota quanto ha ricevuto dal defunto a titolo di eredità, legato o
donazione, con la conseguenza che saranno legittimati a chiedere soltanto la
differenza: quanto occorre cioè per integrare la legittima.
La legge infatti muove dal presupposto che donazioni e lasciti testamentari disposti a
favore dei legittimari siano fatti quale anticipo sulla quota di legittima (art. 564).
All'imputazione sono tenuti anche coloro che succedono per rappresentazione poiché
essi, come s'è veduto, subentrano nel luogo e nel grado del loro ascendente (art. 467).
Tale obbligo può essere derogato dal defunto, in sede di donazione o di redazione del
testamento, mediante la dispensa dall’imputazione, tramite la quale egli fa gravare
l’attribuzione per intero sulla quota disponibile (per ragioni di tutela degli altri
legittimari, però, la dispensa non può eccedere la disponibile: art. 564 c.c.).
In realtà, può accadere che il diritto del legittimario sia soddisfatto tramite un legato in
sostituzione di legittima (art. 551 c.c.): questa ipotesi ricorre quando il testatore lascia al
legittimario, a titolo di legittima, beni e somme determinate, anziché una quota di
eredità.
Il legittimario ha una facoltà di scelta:
- se accetta il legato, non acquista la qualità di erede (comma 2), essendo il legato
una attribuzione a titolo particolare e non universale; soprattutto, egli non potrà
agire in riduzione, anche ove, per ipotesi, il bene attribuitogli non lo soddisfi;
- se rifiuta il legato, non diventa automaticamente erede, ma mantiene il potere di
esercitare l'azione di riduzione (con ciò accettando, tacitamente, l'eredità).
L'azione di riduzione si prescrive in 10 anni ed è irrinunciabile fin quando non si apre la

successione (art. 5572). Non si può quindi, durante la vita del testatore, rinunziare
all’azione di riduzione relativa all’eredità di quest’ultimo, perché sarebbe come disporre
di una successione ancora non aperta, in contrasto col divieto di patti successori..
Se la domanda di riduzione è accolta, il donatario dovrà restituire il bene in natura o il

suo valore, calcolato al momento dell'apertura della successione, a meno che sia perito
senza sua colpa: in quest’ultimo caso (nonché nell’ipotesi che egli sia insolvente), il
valore della donazione viene detratto dalla massa, che vede diminuire il suo ammontare,
con danno a carico sia degli altri legittimari, che di chi ha beneficiato della disponibile
(art. 562).
L’azione di restituzione è distinta rispetto a quella di riduzione: essa ha, peraltro, effetto
retroattivo reale, fino al momento dell’apertura della successione, non solo tra le parti,
ma anche nei confronti dei terzi. Ove il donatario abbia alienato a terzi il bene, e non ne
restituisca il valore perché insolvente, il legittimario leso può esperire un’ulteriore
forma di tutela, e cioè l’azione di restituzione verso i terzi (artt. 561-564 c.c.): in
relazione agli immobili, in particolare, il legittimario può cioè agire anche contro i
205
subacquirenti, sia a titolo oneroso che gratuito, entro 20 anni dalla trascrizione della
donazione.
Di conseguenza, chi acquista un immobile da chi lo ha ricevuto in donazione è esposto

all'azione di riduzione dei legittimari per lungo tempo, il che rende il suo acquisto poco
sicuro. A suo vantaggio, tuttavia, è previsto che: 1) l’azione non può essere più proposta
dopo 20 anni dalla trascrizione della donazione; 2) l’azione non spiega effetti nei suoi
riguardi, se trascritta oltre 10 anni dopo il suo acquisto (art. 2652, n. 8 c.c.).
Si noti tuttavia che, se si tratta di mobili, il subacquirente fa sempre salvo il suo
acquisto ove ricorrano gli estremi del "possesso titolato".
Non sono soggette a riduzione, ovviamente, le alienazioni fatte dal defunto a titolo
oneroso.
206
17.24. LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA
17.25. Il testamento.
Come visto nel capitolo introduttivo, causa della successione ereditaria è la morte della
persona, quale evento che determina e giustifica la trasmissione dei rapporti giuridici
facenti capo al defunto.
Il codice civile stabilisce che «l'eredità si devolve per legge o per testamento» (art.
457'). La legge e il testamento costituiscono perciò il titolo della successione, che si
denomina, rispettivamente, legittima e testamentaria.
La legge definisce il testamento come l’atto irrevocabile con il quale taluno dispone,
per il tempo in cui avrà cassato di vivere, di tutte le proprie sostanze (art. 587). Il
testamento, quindi, è un atto a causa di morte ed ha natura negoziale perché è
espressione dell'autonomia privata, cioè del potere di ciascuno di disporre dei propri
beni. Esso può contenere anche delle disposizioni di carattere non patrimoniale (ad
esempio il riconoscimento dei figli naturali).
La prima, essenziale caratteristica del testamento è quella di essere un atto revocabile

(perché la persona può mutare in qualsiasi momento e senza limiti la volontà espressa
nel testamento) esso, inoltre, non è recettizio (perché i suoi effetti si producono
automaticamente, al momento della morte del testatore, senza necessità che i beneficiari
dei lasciti testamentari ne abbiano conoscenza).
La seconda caratteristica è che esso è un atto personalissimo: non solo non è ammessa
alcuna forma di rappresentanza, neppure legale, ma la volontà testamentaria è
specificamente tutelata, in misura maggiore di quella contrattuale. Si tratta, inoltre, di un
atto necessariamente unilaterale, nel senso che non solo non è richiesto, ma neppure
consentito che qualcun altro vi partecipi (infatti non è ammesso il testamento collettivo
né quello congiuntivo né quello reciproco: art. 589).
Per poter predisporre l’atto è necessario che il defunto abbia la capacità di testare.
Sono incapaci esclusivamente il minore, l'interdetto giudiziale e l'incapace naturale. Il
testamento dell'incapace è annullabile, entro 5 anni dal giorno in cui è stata data
esecuzione alle disposizioni testamentarie, su richiesta di chiunque vi abbia interesse
(art. 591)..
Con il lemma capacità testamentaria passiva, invece, si indica l’attitudine a ricevere

beni o diritti per testamento; si tratta di una specificazione della capacità giuridica,
pertanto essa spetta, in linea di principio, a tutti, tranne a coloro che potrebbero influire
sulla volontà del testatore (gli artt. 596 e segg. c.c. annoverano il tutore, il notaio che
riceve il testamento, i testimoni).
17.26. Le forme di testamento.

Il testamento è un negozio formale. Innanzitutto, esso è sempre scritto (il testamento
orale, o nuncupativo, è ritenuto addirittura inesistente); inoltre, a pena di nullità, deve
207
rivestire una delle forme appositamente previste dalla legge. A parte alcuni i testamenti
cd. speciali (redatti in occasione di calamità pubbliche, testamenti dei militari,
testamenti in navigazione marittima od aerea), conosciamo tre forme di testamento:
olografo, pubblico o segreto.
a) Testamento olografo
Il testamento olografo è quello «scritto per intero e di pugno dal testatore» (art. 602). I
singoli requisiti formali sono:
- l'olografia, ossia dev'essere interamente scritto di pugno dal testatore, senza

mezzi meccanici ed assolutamente senza l’intervento (neppure per firmare, o per
completare) di altre persone; la mancanza di tale requisito rende nullo il
testamento;
- la data, comprensiva di giorno, mese e anno. Essa può esser sostituita da una
forma equipollente (ad es., Natale 2010): la mancanza comporta annullabilità
dell'atto;
- la sottoscrizione, la quale va apposta alla fine delle disposizioni, altrimenti non

significherebbe approvazione di ciascuna di esse; può, però essere fatta anche
utilizzando uno pseudonimo, purché sia sufficiente a «designare con certezza la
persona del testatore» (art. 602).
Il testamento olografo ha il vantaggio della sua estrema semplicità, e della riservatezza;

d’altro canto, però, è esposto al rischio di smarrimenti, ed inoltre si presta ad errori, non
essendo, di solito, confezionato da un professionista. Per ovviare, si può ricorrere al
testamento per atto di notaio, pubblico o segreto che sia.
b) Testamento pubblico
Il testamento pubblico (art. 603) è una delle due forme testamentarie per atto di notaio:
questi riceve la dichiarazione di ultima volontà, per iscritto, in presenza di due
testimoni. Esso è un atto pubblico e, quindi, fa piena prova, fino a querela di falso,
delle dichiarazioni del testatore. Una volta predisposto l’atto il notaio deve darne lettura
al testatore ed ai testimoni. L’omessa lettura determina l’annullabilità del testamento,
tale conseguenza si determina anche in caso di mancanza di sottoscrizione del
testamento da parte dei testimoni ed in caso di mancata menzione dell’osservanza delle
suddette formalità.
c) Testamento segreto
Il testamento segreto, cumula i vantaggi del testamento olografo e del testamento
pubblico, perché, da un lato, consente al testatore di tenere segreto il contenuto delle sue
disposizioni, dall’altra assicura l’intangibilità dell’atto e la certezza della data. Infatti, è
formato da:
- una scheda testamentaria (che può essere anche stampata, o scritta da un’altra
persona) sottoscritta dal testatore e inserita in un plico consegnato al notaio, già
208
sigillato o chiuso da questi al momento del ricevimento;
- - una dichiarazione del testatore, resa dinanzi a due testimoni, che il plico
contiene il suo testamento (art. 604 s.).
L’atto di ricevimento del testamento deve essere sottoscritto dal notaio, dal testatore e
dai testimoni.
d) Testamento speciale
I testamenti speciali sono consentiti in circostanze eccezionali (epidemie, operazioni
militari), laddove sarebbe impossibile o troppo gravoso il ricorso alle forme ordinarie.
Essi (pur dovendo sempre richiedere la forma scritta e la sottoscrizione e la presenza di
testimoni) possono essere ricevuti anche da soggetti privi della qualifica di pubblici
ufficiali; di contro, perdono efficacia decorsi tre mesi dalla cessazione della condizione
di emergenza (artt. 610 ss.).
17.27. Il contenuto del testamento.

Come già visto, contenuto tipico del testamento sono le disposizioni di carattere
patrimoniale: in particolare, istituzioni di erede e legati. Tuttavia, a parte questo, è
possibile che nel testamento siano contenute «disposizioni di carattere non
patrimoniale» (ad es., il riconoscimento di un figlio naturale, l'istituzione di una
fondazione, la dispensa dall’imputazione verso un donatario); addirittura, queste
possono costituirne l'unico oggetto (art. 587).
Come nel contratto, anche nel testamento l’autore del negozio può inserire degli
"elementi accidentali", attraverso i quali attribuisce rilievo ai motivi che lo inducono a
una certa disposizione.
La condizione può essere apposta sia alle istituzioni di erede che ai legati e l'evento può
consistere in un qualsiasi avvenimento; in entrambe i casi, essa può essere sia
sospensiva, che risolutiva. Avvenuto l'evento, gli effetti retroagiranno all'apertura della
successione; laddove essa acceda ad una istituzione di erede, il chiamato sotto
condizione sospensiva è vocato e non delato, ed è dubbio se possa accettare prima che si
realizzi la condizione.
Sul versante patologico, la condizione può essere impossibile o illecita. In tal caso, sia
essa sospensiva o risolutiva, si considera non apposta, dunque la disposizione rimane
valida ma non condizionata (è un’applicazione del particolare favore per il testamento,
in quanto negozio non ripetibile (art. 634).
Per quanto riguarda ili, esso non è ammesso nelle disposizioni a titolo universale, in
quanto la qualità di erede si acquista per sempre, ma può accedere ai legati; mentre il
modo o onere, quale limite apposto a un atto gratuito, «può essere apposto tanto
all'istituzione di erede quanto al legato» (art. 6471).
209
17.28. L'invalidità del testamento.

La disciplina dell'invalidità del testamento presenta alcune peculiarità, derivanti
dall'esigenza di attribuire il massimo rilievo alla volontà del testatore.
L'invalidità del testamento può assumere la forma della nullità e dell'annullabilità.
Per quanto riguarda la nullità consegue alla contrarietà a norme imperative, all'ordine
pubblico o al buon costume, e viene in considerazione in mancanza dei requisiti o
elementi essenziali dell'atto negoziale (così, ad esempio quando viene ad alterarsi la
causa di liberalità in caso di testamento reciproco o manca la forma richiesta come nel
caso di difetto di autografia o di sottoscrizione nel testamento olografo).
La conseguenza giuridica della nullità si produce anche nel caso, e nei riguardi, delle
singole disposizioni testamentarie che sono contrarie alle norme imperative, all'ordine
pubblico o al buon costume. Sul punto, però, occorre precisare che se la condizione o il
modo illeciti si considerano di massima come non apposti (art. 634, 647); il motivo
illecito, invece, comporta la nullità dell'atto «quando risulta dal testamento ed è il solo
che ha determinato il testatore a disporre» (art. 626). È nulla, poi, la disposizione in
favore di chi è incapace a ricevere (ad es., il legato in favore del notaio che riceve il
testamento).
Per quanto riguarda l'annullabilità, si determina nel caso in cui la disposizione

testamentaria sia viziata da errore, violenza e dolo (che nel testamento prende il nome
di captazione, in quanto è la suggestione capziosa della volontà del testatore). Peculiare
è la disciplina dell’errore, che non deve essere necessariamente riconoscibile (art. 624
c.c.), in quanto non occorre tutelare l’affidamento di alcuno; è rilevante, se determinante
della volontà, pure l’errore sui motivi.
L'azione di nullità è imprescrittibile, mentre quella di annullamento viene meno, dopo

cinque anni, per prescrizione; per tutte e due, la legittimazione spetta a chiunque vi
abbia interesse, vale a dire altri successibili, eredi contro i legatari, etc. (artt. 591, 606,
624).
Tuttavia, l'invalidità non può essere fatta valere da chi, conoscendone la causa, ha
confermato o dato volontaria esecuzione alla disposizione testamentaria (art. 590).
Il legislatore, quindi, ha previsto una possibile convalescenza del testamento nullo o

annullabile, mediante la conferma dello stesso, da parte di chi potrebbe invece
impugnarlo. Sul punto, occorre precisare che la conferma non costituisce una forma di
sanatoria del negozio, che rimane oggettivamente invalido: la conferma ha, infatti,
efficacia relativa, preclude l’impugnativa solo a chi ha convalidato, non agli altri
interessati.
17.29. La revoca del testamento.

Il testamento è un atto essenzialmente revocabile, in quanto la volontà in esso espressa
può mutare fino all’ultimo momento della vita del testatore (art. 587) La revoca
costituisce una facoltà irrinunciabile, può essere esercitata sempre (ovviamente fino alla
210
morte, essendo atto personalissimo del testatore) sia riguardo all'intero testamento, sia
soltanto su alcune delle sue disposizioni (revoca parziale). Può essere espressa, tacita o
presunta.
La revoca espressa viene fatta mediante una apposita dichiarazione solenne, in un

nuovo testamento o in uno specifico atto di notaio (art. 680). L’articolo 681 prevede che
anche la revoca è revocabile, provocando così la reviviscenza delle disposizioni del
testamento precedente (art. 687).
La revoca tacita non consiste in una dichiarazione, ma in un atto incompatibile con le

precedenti disposizioni: un caso specificamente previsto dal testatore è quello di
redazione di un nuovo testamento che contenga disposizioni incompatibili con quello
precedente.
La revoca presunta si ha in caso di distruzione, e cioè lacerazione o cancellazione del

testamento olografo, salvo che si provi la casualità di tali eventi (art. 684), di ritiro di
quello segreto, ove non possa valere come olografo (art. 685 c.c.) e di alienazione o
trasformazione della cosa legata, salvo che si provi una diversa volontà del testatore
(art. 686).
La disposizione, poi, è revocata legalmente o di diritto in caso di sopravvenienza di

figli. Evidente la motivazione: il testatore, se avesse saputo di avere una discendenza,
non avrebbe disposto, o lo avrebbe fatto diversamente; in questi casi subentra la
successione legittima. Fondamento dell’istituto è la presunta volontà del defunto, difatti
essa non opera quando il testatore abbia provveduto per tale ipotesi (art. 687).
17.30. Pubblicazione ed esecuzione del testamento.

La pubblicazione del testamento ha la funzione di rendere possibile la conoscenza del
contenuto di esso da parte di tutti: del chiamato alla successione e dei familiari del
defunto, ed anche da parte dei creditori ereditari e dei creditori dell’erede, a tutela dei
rispettivi diritti. Serve inoltre a renderne possibile la pubblicità e l’esecuzione.
La pubblicazione non è condizione di efficacia del testamento, ma piuttosto di

eseguibilità, da parte dell’erede o dell’esecutore testamentario (ove nominato).
Per il testamento pubblico non è prevista una vera e propria pubblicazione, essendo già
atto pubblico, ma solo un verbale cd. di registrazione, per consentirne la pubblicità (es.,
trascrizione). La pubblicazione è viceversa richiesta per quello olografo e per quello
segreto, e potrà essere chiesta da qualunque interessato. A seguito della pubblicazione,
il notaio è tenuto a darne comunicazione a tutti gli eredi e i legatari di cui conosca il
domicilio.
211
17.31. LA COLLAZIONE E LA DIVISIONE EREDITARIA
17.32. La comunione ereditaria.

Quando sono chiamati a succedere più individui (coeredi), sui beni che formano oggetto
dell’asse ereditario si realizza una comunione (c.d comunione ereditaria).
La comunione ereditaria, a differenza di quella ordinaria, è composta da non da un solo

diritto, ma da una pluralità di diritti e di doveri; va aggiunto che non si tratta,
evidentemente, di soli diritti reali, essendo essi di diversa natura (diritti di credito,
contratti etc).
In materia di comunione ereditaria, pur essendo applicabili, in linea di massima, i

principi sanciti in tema di comunione ordinaria, il legislatore ha previsto alcune regole
specifiche.
In particolare, i coeredi, a differenza di quanto avviene per i comunisti nella comunione

ordinaria, hanno diritto di prelazione sulla quota che l’altro erede voglia alienare.
Questo comporta che, quando il coerede intende alienare la quota a un estraneo deve
comunicare la proposta e il prezzo agli altri coeredi: costoro, entro due mesi, possono
esercitare la prelazione (diritto potestativo), acquistando la quota; i presupposti sono:
- che sussista ancora la comunione ereditaria;

- che il coerede intenda alienare la quota (la prelazione non opera in caso di
alienazione di un singolo bene ereditario – che richiede, tra l’altro, il consenso di
tutti i coeredi finché dura la comunione – né di un bene legato);
- che l’acquirente sia estraneo alla comunione ereditaria
Se il coerede viola la prelazione, ad es. non comunicando la proposta, i prelazionari

possono, finché dura la comunione ereditaria, riscattare la quota dall'acquirente e da
ogni successivo avente causa (cd. retratto successorio; art. 732).
17.33. La collazione.
La collazione è l’atto con il quale determinati soggetti, che hanno accettato l’eredità,
conferiscono alla massa attiva del patrimonio ereditario le liberalità ricevute in vita dal
defunto, in modo da dividerle tra di essi, in proporzione alle rispettive quote.
Tenuti alla collazione sono il coniuge ed i discendenti del defunto: la collazione opera
reciprocamente, cioè va a vantaggio, ed a detrimento, solo di costoro (gli altri coeredi
non partecipano).
Oggetto della collazione sono le donazioni, dirette e indirette: a ciò si aggiungono

attribuzioni che, pur non liberali, hanno avvantaggiato in particolare un coerede – ad es.,
il pagamento di un debito di un figlio – (art. 741). Le comuni spese di mantenimento,
istruzione ed educazione, invece, non vanno incontro a collazione, se non eccedono la
misura ordinaria (art. 742): d’altro canto, esse sono oggetto di un preciso obbligo per il
genitore (art. 315 bis c.c.).
212
Il fondamento dell’istituto in commento va cercato nella presunta volontà del defunto, il

quale, donando, si suppone abbia inteso dare al futuro erede un anticipo sulla
successione.
Pertanto, se non se ne tenesse conto in sede di divisione, la proporzione fra le quote dei
congiunti più stretti resterebbe alterata rispetto alla normalità. Coerentemente con la
natura di una volontà presunta, nulla vieta che il defunto possa disporre diversamente: la
legge infatti ammette la dispensa dalla collazione, nella stessa donazione o
successivamente nel testamento (art. 737).
Il conferimento rappresenta oggetto di una vera e propria obbligazione in capo al

coerede, che viene adempiuta
- perlopiù per imputazione, sottraendo dalla quota dell'erede il valore della

donazione ricevuta, per il valore che aveva all'apertura della successione.
- Solo per gli immobili (e a discrezione del coerede, e solo se questo li ha

conservati), in natura, ossia disfacendosi del bene, che torna nella "massa
ereditaria" (artt. 746 ss.).
La collazione si distingue da figure affini quali:
1) la riunione fittizia, che è un mero calcolo contabile per valutare se vi è stata

lesione di legittima, mentre la collazione incide concretamente sull'asse
ereditario aumentandolo nel valore o nella consistenza;
2) l’azione di riduzione, che è uno strumento di tutela del legittimario contro le
lesioni perpetrate dal defunto, e non uno strumento di perequazione tra i
familiari, come la collazione;
3) l’imputazione ex se, che non è un’obbligazione ma un onere del legittimario per
agire in riduzione.
17.34. La divisione.
La comunione ereditaria cessa con la divisione. Ciascun coerede può domandare in ogni
tempo la divisione.
La divisione è, in termini generali, l’atto con cui i soggetti in comunione – qui, i coeredi
– pongono fine alla divisione: di norma, ciò avviene con un contratto, ma può
realizzarsi anche in via giudiziale. Ha natura dichiarativa ed efficacia retroattiva: ogni
coerede, cioè, non acquista i beni in virtù della divisione, ma della successione, e la
divisione serve solo a specificare quali beni spettano a chi (si dice che la divisione non
è titolo); inoltre egli è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la
sua quota, fin dall’apertura della successione, e si considera come se non avesse mai
avuto la proprietà degli altri (art. 757). Se, ad es., uno dei coeredi aveva alienato beni
ereditari durante lo stato di comunione, tale vendita non poteva produrre effetti
immediati, non essendo egli legittimato (art. 1108 c.c.); dopo la divisione, se i beni
213
venduti sono assegnati a lui, la vendita diventa efficace, reputandosi come se i beni
appartenessero a lui già al momento della vendita.
Il legislatore ha previsto tre diverse forme di divisione:
- la divisione negoziale, che è un contratto tra i coeredi, che si ripartiscono i beni e si

assegnano eventuali conguagli (se la porzione di alcuni è troppo piccola). Essa può
essere dichiarata nulla come qualsiasi altro contratto (anzi, ricorre un’ulteriore
causa di nullità se al contratto non partecipano tutti i coeredi: cd. litisconsorzio
necessario); quanto all’annullamento, è ammesso quello per violenza o dolo, ma
non per errore (art.761), ed è prevista una specifica disciplina in tema di
rescissione (art. 767 c.c.), che prescinde dall’approfittamento, e ritiene sufficiente
una lesione pari ad un quarto;
- la divisione giudiziale: su istanza di uno dei coeredi, che non raggiungono un

accordo, è operata dal giudice. Al giudizio devono partecipare tutti i coeredi
(litisconsorzio necessario): ciascuno ha diritto di conseguire «la sua parte in
natura dei beni mobili e immobili dell'eredità» (art. 718), tranne se vi sono dei
beni indivisibili, per natura o economicamente, nel qual ultimo caso saranno
venduti all’incanto, ed il ricavato diviso tra i condividenti (art. 720 ss.).
- la divisione testamentaria viene realizzata direttamente dal testatore, che ha la

facoltà sia di «dividere i suoi beni tra gli eredi», specificando ciò che a ciascuno è
attribuito (art. 734), sia di «stabilire particolari norme per formare le porzioni», a
condizione che non siano lesive della quota di riserva.
18. LE DONAZIONI. IL PATTO DI FAMIGLIA.
18.1. La donazione.
L’articolo 769 definisce la donazione come un contratto, con il quale una parte
(donante) per spirito di liberalità, arricchisce l’altra (donatario), disponendo a favore di
questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione.
Gli elementi della donazione sono:
1) lo spirito di liberalità;
2) l’arricchimento diretto ad incrementare il patrimonio del donatario, con il

correlativo depauperamento del donante; tale elemento ne rappresenta la causa.
Il primo ultimo elemento è fondamentale. Le donazioni infatti, rientrano chiaramente tra

gli atti gratuiti che, come è noto, non prevedono un corrispettivo e realizzano un
arricchimento del beneficiario (si pensi al contratto con obbligazioni a carico del solo
proponente: § 15.5a e § 16.16): non tutti gli atti gratuiti, però, sono donazioni, perché
non sempre sono mossi da spirito liberale, cioè non sono fatti solo per avvantaggiare
214
l’altro: ad es., A può stipulare un comodato con B non per avvantaggiarlo, ma per far sì
che questi, vivendo nella sua casa, la manutenga.
L'oggetto può essere duplice e incide sulla qualificazione degli effetti del contratto,
potendo consistere nella disposizione di un diritto (un appartamento, l’usufrutto su un
terreno, un brevetto, un credito verso terzi), ed allora essa ha effetti reali, così come
nell'assunzione di un'obbligazione verso il donatario. Sono esclusi, tuttavia, i beni futuri
(art. 771 c.c.).
Regole particolari valgono quanto alla capacità:
- sia a donare, in quanto l a donazione richiede nel donante « piena capacità di

disporre dei propri beni» (art. 774): dunque, non possono donare gli incapaci,
interdetti, beneficiari di amministrazione di sostegno, minori, inabilitati (salve,
per gli ultimi due, quelle fatte nelle loro convenzioni matrimoniali: art. 774).
neanche in persona del rappresentante legale (art. 777); altrettanto per
l’incapace naturale. Non possono donare, si ritiene, neppure le società
commerciali, in quanto lo spirito di liberalità contrasta con il fine di lucro;
- sia a ricevere, in quanto, oltre a tutte le persone fisiche (anche gli incapaci) e
giuridiche, possono ricevere i nascituri, concepiti e non (art. 784 c.c.) e gli enti,
anche non riconosciuti.
La donazione è un negozio solenne e personalissimo: deve esser fatto per atto

pubblico, alla presenza irrinunciabile di due testimoni (art. 782); la procura è ammessa
entro limiti strettissimi (ambasceria: art. 778 c.c.). Inoltre, essendo un contratto, per la
valida conclusione, il codice richiede il consenso del donante e del donatario. Fin
quando il contratto non si è perfezionato, entrambe le parti possono revocare le
dichiarazioni.
Quanto alla patologia, valgono le regole generali, salve alcune specifiche cause di
nullità (beni futuri, impossibilità od illiceità del motivo), con la peculiarità che la
donazione nulla può essere confermata da eredi e aventi causa (art. 799 c.c.).
Rilievo caratterizzante ha la disciplina della revocazione: trattasi di disciplina a tutela

del donante, che gli consente di recuperare quanto donato:
- se il donatario si comporta male verso di lui, commettendo reati contro la sua
persona, ingiuriandolo o altrimenti danneggiandolo (revocazione per
ingratitudine: art. 801 c.c.);
- per sopravvenienza di figli al donante (art. 803 c.c.).
-
La revocazione avviene tramite sentenza, e non opera verso i terzi.
Come si è detto, non tutti gli atti gratuiti sono donazioni, non essendo necessariamente
liberali: per completezza, bisogna dire che non tutti gli atti liberali sono donazioni.
Esistono, infatti, atti che, pur mirando esclusivamente ad avvantaggiare altri, non sono
donazioni, realizzandosi tramite uno schema diverso: si chiamano liberalità indirette.
Ad es., lo è l’accollo, con cui il padre libera il figlio da un gravoso debito, o il
215
pagamento del prezzo della casa che il figlio ha acquistato, etc. Tali atti non richiedono i
requisiti formali delle donazioni – perché non lo sono – ma ne condividono il
trattamento giuridico, essendo esposte a revocazione, all’obbligo di collazione ed
all’azione di riduzione (art.809 c.c.).
18.2. Il patto di famiglia

Il patto di famiglia è il contratto, a forma solenne, mediante il quale il disponente
trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda o le proprie partecipazioni sociali ad uno o più
discendenti.
Al contratto devono partecipare coloro i quali sarebbero legittimarî del disponente

qualora, in quel momento, si aprisse la successione. La ragione per cui tale
partecipazione è prevista sta nel fatto che, in forza del patto, i discendenti, assegnatarî
dell’azienda, si obbligano a pagare agli altri una somma corrispondente al valore delle
quote di legittima, previste dagli articoli 536 e ss. cod. civ.
La funzione economico sociale del patto è di det erm inare, in vita, la sort e di
un proprio bene (l’azienda o le partecipazioni sociali) evitando che, rispetto ad
esso, possano trovare applicazione gli istituti della collazione e della riduzione; dunque
esso determina una sorta di ant icipazione della successio ne .
Si tratta però di successione “finta”, e non reale, dunque va escluso che il patto di
famiglia determini l’apertura di un terzo tipo di successione, accanto a quella legittima
ed a quella testamentaria.
Il patto di famiglia determina un trasferimento contrattuale immediato, ed evita il

passaggio dell’attribuzione attraverso la comunione ereditaria: si tratta, cioè, di un
contratto immed iatamente tr as lativo . L’attitudine del patto a determinare
l’immediato trasferimento del bene produttivo porta ad esclud ere che esso
costitu isca u n patto success or io .
Quanto alla natura dell’istituto, elemento essenziale è la gratuità, postulando esso un

trasferimento gratuito dell’azienda, o delle partecipazioni sociali
L’effetto più rilevante del patto di famiglia è l’esenzione di quanto donato da
collazione e da riduzione.
Ne consegue che, in ipotesi di cessione dietro corrispettivo, si sarebbe al di fuori dello

schema contrattuale in esame, e potrebbe sostenersi la sua invalidità, in quanto utilizzato
pel raggiungimento di finalità non meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento
giuridico.
In tal senso, taluno lo ha accostato alla donazione modale (il modo, in questo caso,
sarebbe costituito dall’obbligo, imposto all’assegnatario del bene produttivo, di
liquidare i legittimarî), ma è reputa preferibile la qualificazione come istituto con
finalità divisoria. Non è di ostacolo, peraltro, la mancanza di un’effettiva comunione,
che ravvisiamo anche nella cd. divisione del testatore.
216
Relativamente ai soggetti, come precisato, al contratto devono partecipare il coniuge e

tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel
patrimonio dell’imprenditore. Tra costoro distinguiamo
- il legittimario assegnatario, che riceve il bene

- gli altri legittimari, non assegnatari.
La conseguenza da ricollegare alla mancata partecipazione di uno (o più) ideali

legittimari è da rinvenire, secondo l’opinione prevalente, nella nullità del patto, dato il
carattere imper ativo della norma e la già richiamata fu nzione d ivis ionale del
patto di famiglia.
Il disponente, poi, dovrà essere un imprenditore (dovrà ritenersi tale anche il titolar e
di u n’az iend a locata o concessa in usufru tto) o chi p oss ied e quote d i
società.
L’art. 768-sexies cod. civ., poi, prende in considerazione l’ipotesi in cui,

successivamente alla stipulazione del patto, nuovi soggetti abbiano assunto la qualifica
di legittimari: ad es., Tizio, che nel 2012 stipulò un patto di famiglia con i due figli Caio
e Mevio, nel 2014 ha un nuovo figlio, Tizietto.
Ebbene, costoro, al momento dell’apertura della successione, hanno diritto al

pagamento della somma «prevista dal secondo comma dell’art. 768-quater, aumentata
degli interessi legali».
Quanto all’oggetto, esso è rappresentato da:
- una azienda o parte di essa, laddove il legislatore pare abbia inteso riferirsi ad uno
o più rami dell’azienda ;
- delle partecipazioni societarie: secondo l’opinione prevalente, queste devono

consentire, in capo al titolare, un potere di gestione dell’azienda (cd. partecipazione
di controllo): ad es., il piccolo azionista, che possiede 1000 azioni della Barilla, non
potrà disporne tramite patto di famiglia.
In base all’art. 768-septies cod. civ., il patto di famiglia può essere sciolto, o modificato,
con il consenso delle parti che lo hanno concluso: 1) mediante un nuovo contratto; 2)
mediante recesso, se espressamente previsto nel patto di famiglia.
Quanto alla necessaria partecipazione di tutti coloro che stipularono il patto di famiglia,
è da considerare che, nelle more, può ben accadere che uno dei partecipanti abbia
perduto la qualità di legittimario – si pensi, ad esempio, alla morte di un figlio del
disponente – o siano sopravvenuti nuovi legittimari – si pensi, ad esempio, al nuovo
coniuge del disponente. Al riguardo, si ritiene che la regola è quella della necessaria
coincidenza dei soggetti del contratto, dunque il nuovo legittimario resta estraneo al
patto e alle successive vicende modificative o estintive.
217
IX. MODULO
19. LA FAMIGLIA
19.1. Il diritto di famiglia: definizione e caratteri.

a) La preesistenza di relazioni naturali. Filiazione, matrimonio e relativi obblighi.
La prima domanda che dobbiamo porci nell’affrontare il tema è: come si definisce, per
il diritto, la nozione di famiglia? Rispetto agli altri settori del diritto privato, quello che
si occupa del diritto di famiglia si caratterizza, innanzitutto, per la rilevanza che
assumono relazioni naturali, prima ancora che giuridiche.
Il rapporto che lega genitori ai figli e i fratelli alle sorelle, ad esempio, deriva da un
fatto della natura: la nascita. E da un altro fatto extragiuridico (cioè non
necessariamente giuridico) deriva la relazione che lega il marito alla moglie, i quali,
infatti, possono definirsi tali perché uniti dal matrimonio. Che esiste, lo sappiamo bene,
anche senza bisogno del riconoscimento giuridico, ben potendo bastare quello religioso.
Da questi fatti (nascita e matrimonio) la morale sociale e religiosa fa scaturire una serie
di obblighi, generalmente riconosciuti. Ad esempio: i genitori devono istruire e
mantenere i figli. Il marito e la moglie devono prestarsi reciproca assistenza e
collaborazione. Il marito e la moglie devono osservare, reciprocamente, il dovere di
fedeltà.
Quale è la relazione tra il diritto e le relazioni naturali di carattere familiare?
Secondo l’opinione di un grande teorico del diritto, Hans Kelsen, lo studioso del diritto
non deve prendere in considerazione il sostrato sociale e religioso che preesiste alle
regole giuridiche, ma guardare esclusivamente la norma, così come risulta formulata in
un ordinamento giuridico storicamente determinato. Ciò in quanto l’individuazione
della coscienza collettiva presuppone il difficile censimento delle coscienze individuali,
il quale, nelle società rette da sistemi democratici, quale è la nostra, è necessariamente
mediato dagli organi parlamentari.
In questa prospettiva, l’individuazione della coscienza morale e religiosa, assumendo

che la composizione delle assemblee elettive rappresentative (camera dei deputati,
senato della repubblica) rifletta proporzionalmente la coscienza individuale
dell’elettorato, spetta esclusivamente al legislatore, ed è destinata a tradursi in regole
giuridiche, restando così irrilevante o regola di carattere religioso o morale che non
risulti cristallizzata in una norma.
218
b) Il rapporto tra le relazioni naturali e il diritto. L’articolo 29 della Costituzione.

Esaminiamo l’articolo 29 della Costituzione: “La Repubblica riconosce i diritti della
famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”. Consideriamo, in particolare,
l’uso delle parole “società naturale”. La “società”, ovviamente, non è intesa nel
significato tecnico usato dal codice civile (cioè un gruppo organizzato di persone che
hanno conferito beni e servizi per l’esercizio in comune di una attività economica:
2247), ma individua piuttosto una “comunità”, cioè un insieme di persone legate da un
vincolo di natura non economica (o meglio, non essenzialmente economica), ma
fondato su relazioni “naturali”.
Ecco, proprio nell’aggettivo “naturale” si trova il punto di riferimento comune di tutti i

problemi che, da sempre, devono essere risolti da chiunque si trovi ad affrontare
l’esame delle norme che compongono il diritto di famiglia. Esse, infatti, prendono in
considerazione un insieme di relazioni che, prima di divenire giuridiche, esistono
nella realtà extragiuridica della natura e dei rapporti sociali. L’esistenza di un insieme di
relazioni “naturali” è preso esplicitamente in considerazione dall’articolo 29 della
Costituzione, che “riconosce” la famiglia quale “società naturale”, vale a dire, quale
insieme di persone, legate da una serie di vincoli e di correlativi diritti ed obblighi che
esistono indipendentemente dal diritto. E che il diritto sembra prendere in
considerazione in quanto “naturali”, cioè in quanto corrispondenti alla coscienza
collettiva.
Naturalmente, la coscienza collettiva, quale valore oggettivamente certo, è ben

difficilmente individuabile. Essa consiste, infatti, nella somma delle innumerevoli
coscienze di tutti noi, che possiamo avere, ad esempio con riguardo al contenuto del
dovere di mantenere ed istruire i figli, opinioni ben diverse. Possiamo, ad esempio,
ritenere che il dovere di mantenere i figli si esaurisca con il compimento della maggiore
età. O che invece, come pare che generalmente si ritenga oggi, cessi solo quando il
figlio abbia raggiunto la propria piena realizzazione professionale. Possiamo ritenere
che sia conforme alla natura soltanto il matrimonio fondato sulla relazione tra persone
di sesso diverso. O che invece sia concepibile, come avviene in Spagna, il matrimonio
tra persone dello stesso sesso.
Eppure, proprio con riguardo al settore del diritto che disciplina i rapporti di famiglia, la
considerazione dei rapporti sociali e religiosi, preesistenti alla formulazione delle regole
giuridiche, non può essere ignorata, perlomeno in quanto viene presa in
considerazione dall’articolo 29 della Costituzione. Si può quindi affermare che il
sostrato naturale (sociale e religioso), preesistente al diritto di famiglia stabilisca, in
certa misura, il dover essere del diritto. Vale a dire: che il diritto non possa regolare i
rapporti di famiglia in modo contrario alla coscienza civile della società, stabilendo, ad
esempio, che i genitori non debbano educare e mantenere i figli o che i coniugi non
siano tenuti ad assistersi reciprocamente.
c) La rilevanza delle regole naturali.

La rilevanza al sostrato delle regole morali che preesiste al diritto di famiglia, oltre a
individuarne l’essenziale modo di essere, consente di individuare la ratio legis, vale a
dire: il perché della norma. Il che assume rilievo, innanzitutto nell’interpretazione:
219
l’articolo 12 delle preleggi, al primo comma, dispone infatti che “Nell'applicare la legge
non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio
delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”. Non
possiamo, quindi, interpretare la legge secondo l’intenzione del legislatore senza
conoscere la regola, di carattere religioso o morale, alla quale la norma conferisce
giuridicità.
La ragione della legge, ossia il perché della norma, assume poi un rilievo decisivo
anche per colmare le lacune in base all’analogia. L’articolo 12, delle preleggi, infatti,
stabilisce che: se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si
ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Il che significa
che, se un fatto (un caso) non rientra nella fattispecie (nella previsione) di una norma, il
giudice deve applicare la norma che riguarda un caso simile. Un caso può dirsi “simile”
ad un altro quando fra essi ci sia qualcosa in comune. Ma deve trattarsi di una
somiglianza rilevante: ciò che i due casi hanno in comune deve costituire la ragione
sufficiente per cui al caso regolato sia stata attribuita quella particolare conseguenza
giuridica. Ecco che si spiega la rilevanza della “ragione”: ed essa non può che essere
individuata guardando il sostrato morale e religioso preesistente alla norma. Ad
esempio, spesso ci si domanda se, in assenza di precise disposizioni che tutelino le
stabili relazioni fra persone non coniugate (la cosiddetta “famiglia di fatto”), siano
applicabili, per analogia, le norme che tutelano le persone coniugate. Per fornire una
risposta a questa domanda occorre proprio guardare alla ratio legis, delle norme,
esistenti, che riguardano le persone coniugate, per poter poi stabilire se ciò che hanno in
comune il matrimonio e la convivenza di fatto costituisce la ragione sufficiente per cui
al matrimonio siano state ricondotte quelle conseguenze giuridiche che si vorrebbero
ricondurre anche alla famiglia di fatto. La risposta è – ad avviso dell’autore di questo
corso – negativa: alla famiglia di fatto non possono essere applicate, per analogia, le
norme previste per le convivenze matrimoniali, in quanto le norme che regolano queste
ultime hanno la loro ragione (ratio legis) in un elemento (il matrimonio legittimo) che
non appartiene alla famiglia di fatto.
d) L’evoluzione storica del diritto di famiglia in relazione al costume sociale.

L’influenza delle regole della morale (civile e religiosa) sulle regole giuridiche si può
cogliere anche (e soprattutto) seguendo una prospettiva storica. Per rendersi conto
della misura in cui le regole del diritto, per lo meno per quanto riguarda la disciplinate
dei rapporti di famiglia, siano state condizionate, da sempre (anche prima che entrasse
in vigore l’art. 29 della Costituzione) dalle regole del costume, è sufficiente osservare
come determinati principi giuridici siano mutati, nel corso del tempo, in corrispondenza
con i mutamenti del sentire comune della nostra società.
Consideriamo, ad esempio, il secondo comma dell’articolo 29 della Costituzione: “Il

matrimonio è fondato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti
stabiliti dalla legge ed a garanzia dell’unità familiare”. A principi diametralmente
opposti si ispirava, ad esempio, il codice civile italiano del 1865, il quale, allo stesso
modo del Codice francese di Napoleone, attribuiva al marito il ruolo di capofamiglia, e
prevedeva, in capo a quest’ultimo, anche la cosiddetta “autorizzazione maritale”. Il
che comportava il divieto, per la donna coniugata, di compiere taluni atti di disposizione
220
dei propri beni senza l’autorizzazione del marito. Il che rappresentò addirittura un
regresso per le donne delle regioni italiane che, fino ad allora, erano state soggette al
codice civile austriaco (quali, ad esempio, la Lombardia), nel quale l’autorizzazione
maritale non era prevista.
Per giungere all’abolizione dell’autorizzazione maritale si attese sino al 1919, cioè

immediatamente dopo la prima guerra mondiale. Con lo stesso provvedimento
legislativo che abolì l’autorizzazione maritale si introdusse altresì il principio secondo il
quale le donne sono ammesse a pari titoli degli uomini ad esercitare tutte le professioni
e a ricoprire tutti gli impieghi pubblici. La data in cui è stata emanata questa norma non
è priva di rilievo: nel 1919 si era appena conclusa la prima guerra mondiale e le donne
erano state chiamate a svolgere diversi lavori, cui nel passato erano rimaste perlopiù
estranee, per il tempo in cui la maggior parte della popolazione maschile era impegnata
nell’esercito.
e) segue: lo scioglimento del matrimonio.

Un altro significativo esempio di come il diritto di famiglia è mutato in corrispondenza
della morale civile è costituito dal regime dello scioglimento del matrimonio. Il
principio dell’indissolubilità del vincolo, infatti, è caduto soltanto nel 1970 con
l’introduzione della legge sul divorzio. Non si deve pensare, tuttavia, che
l’indissolubilità del matrimonio costituisse l’espressione di un principio di carattere
esclusivamente religioso. La vena fortemente anticlericale che caratterizzava il
pensiero della classe politica postunitaria (dovuta, essenzialmente, all’ancora irrisolta
“questione romana”) non impediva, infatti, giustificare l’indissolubilità del matrimonio
con la tutela della coesione sociale (non priva di riflessi economici).
Al tempo dell’entrata in vigore del codice civile del 1865, infatti, si affermava che “la
natura umana vuole stabili e costanti le unioni dell’uomo e della donna per la
procreazione della specie e per l’educazione dei figli”; il divorzio pregiudica
gravemente la formazione e lo sviluppo della famiglia. Queste motivazioni, peraltro,
furono poi riprese dagli antidivorzisti durante la campagna referendaria.
f) segue: la filiazione e l’adozione.

Alla medesima esigenza di tutelare la coesione della famiglia si ispirava il disfavore,
ormai definitivamente svanito, nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio e
dell’adozione. Il codice civile del 1865 (al quale, come già ricordato, era estranea
l’influenza dei precetti religiosi) escludeva la riconoscibilità dei figli adulterini o
incestuosi. Al di fuori di tali ipotesi, i figli nati fuori dal matrimonio erano riconoscibili,
ma al di fuori di casi eccezionali (“ratto” e “stupro violento”) era vietata la ricerca della
paternità.
L’adozione (sulla cui utilità sociale pare oggi non si discuta) veniva vista allora con
particolare disfavore. Si riteneva, infatti, che costituisse una “artificiale” alterazione dei
rapporti naturali di filiazione, con la quale si colloca “accanto alla famiglia legittima una
famiglia fittizia” idonea ad accumulare “gelosie, odi e rancori”. Sulla base di tali
motivazioni, nel codice civile del 1865 l’adozione venne ammessa con pesanti
221
limitazioni: poteva adottare solo chi avesse compiuto cinquant’anni, ed essere adottato
solo chi ne avesse compiuti diciotto.
Anche in questo caso, la guerra ha contribuito a cambiare il costume sociale e le norme

giuridiche. La strada per rendere adottabili i minori fu aperta, infatti, dalla legislazione
speciale che consentì l’adozione di coloro che erano rimasti orfani in seguito alla prima
guerra mondiale.
g) L’attuale coscienza sociale nel diritto di famiglia.

Venendo al rapporto attuale tra il diritto di famiglia e il comune sentire della coscienza
sociale si può ricordare il dibattito che riguarda l’introduzione di un regime giuridico
applicabile alle convivenze “di fatto” fra persone di qualsiasi sesso e le (controverse)
limitazioni che la legge attualmente pone per il ricorso alle tecniche di procreazione
assistita.
Senza scendere, per oggi, nel dettagli di questi problemi si può dire che nell’attuale
coscienza sociale (e, di riflesso, in quella giuridica) vada sempre più diminuendo
l’esigenza di tutelare la coesione della famiglia per assicurare la coesione della società.
Si afferma, piuttosto, il principio secondo il quale assume assoluta preminenza la
realizzazione personale dell’individuo, la quale deve essere assicurata anche nell’ambito
delle relazioni familiari. Sulla base di questo principio, è consentito, ad esempio, lo
scioglimento degli effetti civili del matrimonio, la cui rilevanza, pare oggi confinata alla
dimensione individuale.
Il sacrificio dell’individuo avviene, invece, per il solo fine di tutelare l’esigenza di

crescita dei figli (nati sia fuori che nell’ambito del matrimonio). Qui la libera
disponibilità dei singoli (dei genitori) è limitata dalle vaste previsioni di interventi
pubblici, quali, ad esempio, quelli che può attuare il pubblico ministero nei
procedimenti di separazione e divorzio, ogniqualvolta i provvedimenti da assumere
riguardino gli interessi dei minori.
19.2. Il matrimonio.
a) Caratteri del matrimonio.
Il matrimonio è un negozio giuridico bilaterale, di carattere familiare, il quale si
caratterizza: per le peculiarità che seguono.
a) diversità di sesso
Quanto ai presupposti, per la necessaria diversità di sesso tra gli sposi. Sebbene la
legge non lo stabilisca espressamente, all’identità di sesso pare ostare l’art. 29 cost., ed
il fatto che la legge sul divorzio (l. 898/1970, articolo 3, primo comma, lettera G)
prevede espressamente che il cambiamento di sesso costituisca una causa di
scioglimento del matrimonio.
b) causa
222
Sotto il profilo causale, per la mancanza della patrimonialità, in quanto i suoi profili
patrimoniali sono estranei a ciò che spinge i soggetti a vincolarsi (per lo meno nel
modello configurato dal legislatore);
c) tipicità
Per la sua tipicità, in quanto non sono ammessi tipi matrimoniali diversi da quelli
disciplinati dalla legge: il matrimonio è l’unico modo con il quale i privati possono
regolare i profili giuridici della propria unione di vita;
d) atto legittimo
Per il fatto di non ammettere termini o condizioni: in base all’art. 108 c.c., la
dichiarazione degli sposi di prendersi rispettivamente in marito e in moglie non può
essere sottoposta né a termine (ti sposo sino al 30 dicembre 2010), né a condizione (ti
sposo sotto la condizione che tu smetta di lavorare); se le parti aggiungono un termine o
una condizione, l'ufficiale dello stato civile non può procedere alla celebrazione del
matrimonio (sotto pena di una sanzione pecuniaria: art. 138 c.c.): se ciò nonostante il
matrimonio è celebrato, il termine e la condizione si hanno per non apposti;
e) personalità
Per la sua personalità: esso non può essere validamente concluso per procura (art.
111), se non, in tempo di guerra, dai militari e dalle persone che per ragioni di servizio
si trovano a seguito delle forze armate, oppure nel caso in cui uno degli sposi risieda
all’estero e concorrano gravi motivi, valutati dal tribunale ove risiede l’altro sposo. La
procura (che, salvo il caso dei militari, deve essere conferita per atto pubblico) deve
contenere l’indicazione della persona con la quale il matrimonio viene celebrato. A
dispetto del nome, il procuratore non è un rappresentante ma un nuncio. Il che spiega
perché, diversamente dalla procura conferita per concludere un contratto (art. 1390) non
siano rilevanti i vizi della volontà del procuratore. La procura può sempre essere
revocata, ma in caso di revoca, la coabitazione successiva alla celebrazione del
matrimonio elimina gli effetti della revoca, qualora la revoca sia stata ignorata dall’altro
coniuge al momento della celebrazione.
d) libertà
Per la libertà che caratterizza la sua celebrazione. La promessa di matrimonio non

obbliga a contrarlo, né ad eseguire ciò che si fosse convenuto per il caso di non
adempimento (art. 79). L’adempimento spontaneo della prestazione convenuta per il
caso di inadempimento costituisce un’obbligazione naturale (art. 2034). La rottura della
promessa genera però l’obbligo di restituire i doni (art. 80), ma solo quelli fatti a causa
della promessa di matrimonio. La relazione fra doni e promessa di matrimonio, ai fini
dell’obbligo di restituzione in caso di rottura, deve però essere individuata con un
criterio oggettivo. Riguarda, quindi, soltanto i doni, anche di valore non trascurabile,
purché proporzionati alle condizioni economiche del donante. I quali, per previsione di
legge, non richiedono la forma dell’atto pubblico (art. 770, secondo comma). Ne
223
consegue che, per il caso di donazioni normali (per le quali invece è richiesta la forma
dell’atto pubblico), l’obbligo di restituzione è escluso.
L’articolo 81, tuttavia, fa sorgere un’obbligazione risarcitoria in capo al promettente che

ricusi, senza giusto motivo, di eseguire la promessa di matrimonio, ma soltanto quando
ricorrano tutte le seguenti condizioni: a) la promessa deve essere reciproca; b) contratta
per atto pubblico o scrittura privata (anche dalla richiesta di pubblicazione o dalle
lettere scambiate dai fidanzati); c) manchi un giusto motivo per ricusare di adempiere la
promessa, oppure uno dei promettenti abbia dato, con propria colpa, giusto motivo al
rifiuto dell’altro (infedeltà, scoperta tendenza al gioco, cambio di religione, malattie
sessuali); d) l’entità del risarcimento è limitata alle spese fatte e alle obbligazioni
contratte in vista del matrimonio, entro il limite in cui queste corrispondono alle
condizioni delle parti (non è quindi previsto il risarcimento del lucro cessante); e) il
risarcimento deve essere richiesto entro un anno dal giorno in cui vi è stato il rifiuto di
adempiere la promessa.
b) Gli impedimenti matrimoniali e i vizi

Oltre alla diversità di sessi, per contrarre matrimonio la legge richiede determinati
requisiti soggettivi, differentemente dal contratto per il quale, normalmente, è richiesta
la sola capacità di agire. La loro mancanza, nel linguaggio giuridico, costituisce un
impedimento. Alcuni impedimenti possono essere dispensati per tramite
dell’autorizzazione del tribunale (sotto questo profilo, si distinguono in dispensabili e
non dispensabili); dalla mancanza di alcuni impedimenti deriva la nullità del
matrimonio (impedimenti dirimenti), da quella di altri deriva soltanto una sanzione
amministrativa pecuniaria, che non tocca la validità del negozio (impedimenti
impedienti).
Età. I minori di età non possono contrarre matrimonio, salvo dispensa del tribunale per
chi abbia compiuto 16 anni (art. 84: impedimento dispensabile e dirimente). Il
tribunale, in proposito, deve valutare esclusivamente le ragioni che spingano il
richiedente a contrarre matrimonio prima della maggiore età, non quelle che riguardino
la decisione di contrarre matrimonio in se presa. Così, l’accertata assenza di maturità
psicologica è prevalente rispetto allo stato di gravidanza. La procedura di autorizzazione
ha inizio “su istanza dell’interessato”.
Interdizione giudiziale (non dispensabile, dirimente). Non può contrarre matrimonio

l’interdetto giudiziale per infermità di mente (art. 85), a differenza dell’interdetto legale
(che è tale in seguito alla condanna ad una pena detentiva superiore a 5 anni per delitti
non colposi). Per il caso di interdizione sopravvenuta successivamente alla celebrazione,
il matrimonio è annullabile, ma solo se l’infermità, da cui l’interdizione trae origine,
esisteva al momento della celebrazione (art. 119).
Mancanza di stato libero non dispensabile, dirimente). Oltre a rendere nullo il

matrimonio (art. 86; 117) è previsto dalla legge come reato (bigamia: art. 556 c.p.).
224
Parentela in linea retta (art. 87, 1: non dispensabile, dirimente). Non possono
contrarre matrimonio tra loro gli ascendenti e discendenti in linea retta, legittimi o
naturali.
Parentela in linea collaterale (art. 87, 2 e 3): non possono contrarre matrimonio tra
loro i fratelli con le sorelle (germani, consanguinei e uterini: non dispensabile,
dirimente), gli zii con i nipoti (impedimento dispensabile, dirimente).
Affinità in linea retta (art. 87, 4: non dispensabile, dirimente): non può contrarre
matrimonio il coniuge con gli ascendenti e i discendenti in linea retta dell’altro coniuge.
Secondo la regola generale (78) l’affinità non cessa per il caso di morte del coniuge, ma
quando il matrimonio sia stato dichiarato nullo (e, si ritiene, in caso di divorzio).
Tuttavia, ai fini dell’impedimento matrimoniale, l’affinità in linea retta non cessa
allorché il matrimonio sia dichiarato nullo (art. 87).
Affinità in linea collaterale (art. 87, art. 5: dispensabile, dirimente): non può
contrarre matrimonio il coniuge con i collaterali dell’altro coniuge, ma solo sino al
secondo grado, vale a dire: con i fratelli e le sorelle dell’altro coniuge. In questo caso
vale la regola generale (art. 78): l’affinità non cessa per la morte del coniuge, ma per il
caso di nullità del matrimonio (e, si ritiene, di divorzio).
Delitto (88: non dispensabile, dirimente). Non possono contrarre matrimonio tra loro
le persone delle quali l’una è stata condannata per omicidio consumato o tentato sul
coniuge dell’altra.
Divieto temporaneo di nuove nozze (già lutto vedovile: art. 89: dispensabile,
impediente). Trova fondamento nella norma in forza della quale (art. 232) si presume
concepito durante il matrimonio (con la conseguenza che il marito della madre ne è il
padre: art. 231) il figlio nato quando siano trascorsi 180 giorni (circa sei mesi) dalla
celebrazione e non ne siano ancora decorsi 300 (circa 10 mesi). Per tale ragione, la
donna, per contrarre un nuovo matrimonio, deve attendere 300 giorni dal momento
dello scioglimento, dall’annullamento o dalla cessazione degli effetti civili del
precedente matrimonio). L’impedimento è dispensabile quando sia accertato dal
tribunale (con perizia) l’assenza di gravidanza, o l’assenza di coabitazione fra i coniugi
nei 300 giorni precedenti lo scioglimento, l’annullamento o la cessazione degli effetti
civili del matrimonio).
A fronte di ciò, si comprende come il matrimonio possa essere variamente viziato.

In primo luogo, il matrimonio è inesistente quando mancano i minimi requisiti perché
l'atto sia identificabile come matrimonio (ad es., tra persone dello stesso sesso); non si
produce alcun effetto.
Il matrimonio, poi, è nullo in presenza di impedimenti dirimenti.
Infine, è annullabile se contratto da persona incapace (art. 117 e 120 c.c.), in caso di
ricorrenza di un vizio del consenso, e cioè errore o violenza, ricomprendendo in
quest’ultima anche il cd. timore reverenziale, invece ininfluente in materia di contratti
(art. 122 c.c.), ed infine in caso di simulazione.
225
c) I doveri reciproci dei coniugi e il regime patrimoniale della famiglia

Con l'atto di matrimonio gli sposi fondano la famiglia e danno vita al rapporto
matrimoniale: dal quale scaturiscono un complesso di diritti e doveri che i coniugi
devono osservare. Per effetto della riforma del 1975, si sono superate quelle disu-
guaglianze sostanziali tra la condizione del marito e della moglie, dando piena
attuazione alla norma costituzionale che ordina il matrimonio sulla «eguaglianza
morale e giuridica dei coniugi» (art. 292 Cost.). La nuova disciplina dei rapporti
familiari si apre, quindi, nel segno della perfetta parità dei diritti e dei doveri dei
coniugi, sia nei rapporti reciproci, sia nei rapporti con i figli.
In primo luogo, dal matrimonio deriva l'impegno reciproco di fedeltà e di mutuo aiuto.
Quanto alla fedeltà, essa viene intesa come impegno di dedizione fisica e spirituale di un
coniuge all'altro. Più specificamente, l'obbligo racchiude sia il diritto e il dovere
all'intimità sessuale, sia il divieto di relazioni extraconiugali.
Dal matrimonio discende anche l’obbligo di coabitazione, ovvero, il dovere di

convivere sotto lo stesso tetto.
In caso di violazione di detti obblighi, il legislatore ha previsto delle sanzioni: ad

esempio, l'allontanamento ingiustificato di un coniuge dalla casa coniugale sospende il
suo diritto all'assistenza morale e materiale, e può dar luogo persino al sequestro dei
suoi beni per garantire l'adempimento degli obblighi di mantenimento a favore dell’altro
coniuge.
Dal vincolo del matrimonio deriva anche l’obbligo di collaborazione, di assistenza

morale e materiale. Tali obblighi impongono ai coniugi l'aiuto vicendevole, nelle
necessità personali e nella cura degli interessi della famiglia. Inoltre, ciascuno dei
coniugi è tenuto a contribuire ai bisogni familiari in proporzione alle proprie sostanze e
alla propria capacità di lavoro, professionale o casalingo (art. 1433): è tenuto cioè a fornire
i mezzi economici e l'attività personale necessari per soddisfare i bisogni materiali della
famiglia.
I principio della solidarietà familiare incide, poi, anche sulla disciplina degli acquisti
compiuti dai coniugi durante il matrimonio. La legge prevede infatti che, in mancanza di
diverso accordo, il regime patrimoniale legale della famiglia è costituito dalla
«comunione degli acquisti» (comunione legale dei beni) tra i coniugi, ovvero, i beni
acquistati durante il matrimonio cadono in comproprietà per pari quota.
Ai sensi dell'art. 177 c.c., costituiscono oggetto della comunione sia gli acquisti
compiuti dai coniugi, insieme o separatamente, durante il matrimonio, sia le aziende
costituite durante il matrimonio, sia gli utili e gli incrementi dell’azienda appartenente a
uno solo dei coniugi e gestita da entrambi i coniugi.
226
Sono invece esclusi dalla comunione i beni personali i beni di cui ciascun coniuge era
proprietario prima del matrimonio, i beni acquistati successivamente al matrimonio per
successione o donazione, i beni di uso personale e quelli che servono per l'esercizio
della professione oltre ai beni acquistati col prezzo del trasferimento dei beni personali
sopra elencati.
La comunione, una volta costituita, può essere sciolta. Lo scioglimento della comunione si
verifica per cause legate alle vicende del rapporto matrimoniale o alla persona di uno dei
coniugi: separazione personale, annullamento o scioglimento del matrimonio,
dichiarazione di assenza o morte presunta ovvero fallimento di un coniuge (art. 191). La
comunione, inoltre, si scioglie in caso di mutamento convenzionale del regime
patrimoniale e in caso di separazione giudiziale dei beni.
Il regime della comunione dei beni pur costituendo il regime legale, può essere derogato
dalle parti con apposite convenzioni matrimoniali. Attraverso dette convenzioni i
coniugi possono liberamente optare per regimi patrimoniali diversi, quali il regime
della separazione dei beni. Con tale convenzione i coniugi stabiliscono che «ciascuno
di essi conservi la titolarità e l’amministrazione esclusiva dei beni acquistati durante il
matrimonio» (art. 215). Una volta scelto tale regime, bisogna procedere alla sua
annotazione a margine dell'atto di matrimonio, diversamente, non potrà essere fatto valere
contro i terzi. Le convenzioni matrimoniali sono, quindi, soggette a un particolare regime
di pubblicità dichiarativa e richiedono, a pena di nullità, la forma dell'atto pubblico (art.
162)
Oltre al regime della separazione dei beni, con le convenzioni matrimoniali i coniugi
possono dar vita alla comunione convenzionale e al fondo patrimoniale. La
comunione convenzionale è un particolare regime di comunione degli acquisti che
deroga, per qualche aspetto, alla comunione legale (art. 210) andando ad ampliare o a
restringere l'area dei beni che cadono in comproprietà.
Attraverso il fondo patrimoniale, invece, le parti vincolano uno o più beni determinati
(immobili o crediti) ai bisogni della famiglia (art. 167). Esso dunque non riguarda
acquisti dei coniugi bensì solo alcuni beni specificamente individuati, ai quali è
impressa una particolare destinazione. Funzione del fondo è quella di assicurare alla
famiglia una sicurezza economica che può derivare dal riservare alcuni beni e i relativi
frutti alla soddisfazione dei suoi bisogni: infatti, i beni costituiti in fondo patrimoniale
acquistano 'autonomia' rispetto al rimanente patrimonio dei coniugi e, vengono sottratti
all'esecuzione forzata «per eventuali debiti che sono stati contratti per scopi estranei ai
bisogni della famiglia».
d) I doveri dei genitori riguardo ai figli.

L’articolo 147 del codice civile così dispone: “il matrimonio impone ad ambedue i
coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle
capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli”.
227
Tali doveri sussistono sia nei confronti dei figli nati all’interno del matrimonio che di
quelli nati al di fuori del matrimonio.
La parola “mantenere” significa “fornire il necessario per vivere”.

La parola “educare” significa “affinare le capacità intellettuali e morali in base a
determinati principi”.
La parola “istruire” significa “fare acquisire le nozioni di una disciplina o di un’arte”.
Mentre l’obbligo di istruire ed educare si estingue, secondo i più, con il conseguimento

della maggiore età, l’obbligo di mantenere dura sino a quando il figlio sia in grado di
inserirsi effettivamente nel mondo del lavoro e provvedere alle proprie esigenze di vita.
Il che si verifica quando il figlio è in grado di percepire un reddito corrispondente alla
professionalità acquisita secondo le condizioni di mercato. Senza che assuma
importanza – ha precisato la Cassazione (496/1996) “il tenore di vita del quale il figlio
aveva goduto” in base alle condizioni economiche dei genitori.
Il successivo articolo 148 (posto sotto la rubrica “concorso negli oneri”) stabilisce che
tali obblighi gravano sui genitori in solido fra loro, in proporzione alle rispettive
sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo. È importante
osservare che l’articolo 148 si riferisce alla capacità di lavoro e non al lavoro
effettivamente svolto.
Quando i genitori non abbiano mezzi sufficienti, debbono provvedere gli altri
ascendenti legittimi (i nonni), i quali devono fornire ai genitori (e non direttamente al
figlio) “gli stessi mezzi necessari affinché questi (i genitori) posano adempiere i loro
doveri nei confronti dei figli.
In caso di inadempimento, è prevista una procedura particolarmente rapida: il

presidente del tribunale può disporre con decreto che una quota dei redditi
dell’obbligato venga versata direttamente all’altro coniuge o a chi sopporta le spese per
il mantenimento, l’istruzione o l’educazione della prole. Si tratta di un procedimento
cautelare di ingiunzione. Il significato di queste parola non deve sfuggirvi: è cautelare
(o monitorio) in quanto difetta di una compiuta istruzione probatoria (l’articolo 148
parla infatti di “informazioni” e non di prove); è di ingiunzione in quanto (come nel
caso del decreto ingiuntivo) termina con un provvedimento esecutivo, in forza del quale,
per l’appunto, il creditore può ottenere anche la distrazione in proprio favore dello
stipendio dell’obbligato.
Potreste tuttavia domandarvi, a questo punto, in quali occasioni la giurisprudenza – un

esempio l’ho appena citato – abbia a pronunciarsi su un tema tanto delicato. In realtà,
accade poco sovente, come ben potete immaginare, che un figlio tenti di azionare in via
giudiziale il diritto ad ottenere il mantenimento dai propri genitori coniugati. Questi
problemi, infatti, trovano il punto di emersione giudiziale nel momento della
separazione, allorché l’obbligo di mantenimento si traduce nell’obbligo di
corrispondere una somma periodica al coniuge cui siano stati affidati i figli.
Proprio in tali casi la giurisprudenza è stata chiamata a rendere concrete le parole usate
dall’articolo 147, ed ha precisato, altresì, che il diritto al mantenimento si estingue in
228
caso di inerzia colpevole del figlio (è evidente: quando il figlio neppure tenti di
percepire un reddito, trascorrendo le proprie giornate trastullandosi nella
contemplazione dell’articolo 147). Tale inerzia, tuttavia, non può concretizzarsi nel
rifiuto di una sistemazione adeguata rispetto alla preparazione professionale
conseguita ed alle attitudini.
Considerate, a titolo di esempio, questo caso giurisprudenziale (Cass. 4765/2002).

Marco (chiamiamolo così) è figlio di genitori separati, ed è stato affidato alla madre.
Marco, che è maggiorenne – anzi: ventinovenne -non se la passa male: è laureato in
giurisprudenza, è titolare di una quota di un fondo di investimento pari a 250.000 euro
ed avrebbe la concreta possibilità di assumere un incarico amministrativo in una società,
anch’essa di sua proprietà. Ciononostante, la Cassazione ha affermato che la madre di
Marco avrà diritto ad ottenere dal padre un assegno mensile in quanto il figlio ha ben
diritto di non accontentarsi del lavoro amministrativo che potrebbe svolgere, aspirando,
invece, ad una collocazione più adeguata alla sua formazione (magari voleva fare
l’avvocato). Nel caso di specie, per il mantenimento del figlio, stante l’elevato tenore di
vita della famiglia, è stata ritenuta necessaria una somma pari a 3 milioni al mese (la
sentenza è del 2002), la metà della quale è stata, per l’appunto, posta a carico del padre.
e) Legge 20 maggio 2016, n. 76- La regolamentazione delle unioni civili tra

persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze.
La legge 20 maggio 2016, n. 76, (nota come Legge Cirinnà dal cognome della senatrice
firmataria del progetto di legge) pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 21.05.2016 ed
entrata in vigore il 5.06.2016 si divide in due parti: la prima parte (art. 1, commi 1-35)
introduce e regolamenta le ‘unioni civili’, la seconda parte invece (art. 1, commi 36-69)
riguarda ‘le convivenze di fatto’;
1 - per quanto riguarda la prima parte della legge (art. 1, commi 1-35) essa disciplina il
nuovo istituto giuridico di diritto pubblico denominato ‘unione civile’ che può essere
costituito solo tra due persone maggiorenni dello stesso sesso mediante dichiarazione di
fronte all’ufficiale dello stato civile ed alla presenza di due testimoni (art. 1, comma 2)
con successiva registrazione degli atti di unione civile nell’archivio dello stato civile a
cura dell’Ufficiale di stato civile, ai sensi del comma 3.
Ai sensi del comma 11 ‘con la costituzione dell’unione civile le parti acquistano gli
stessi diritti e assumono i medesimi doveri; dall’unione civile deriva l’obbligo
reciproco all’assistenza morale e materiale e alla coabitazione. Entrambe le parti sono
tenute, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro
professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni; appare chiaro dunque
l’intento del legislatore di assimilare le unioni civili al matrimonio cosi come
disciplinato dalla normativa di riferimento.
Nelle unioni civili il regime patrimoniale legale è quello della comunione dei beni
(art.1, comma 13), conformemente a quanto il Codice civile dispone per il matrimonio
‘ordinario’ (sebbene gli uniti civilmente possano evitare ciò e stipulare una convenzione
patrimoniale). La legge Cirinnà richiama, in particolare, gli articoli 162 (sulla forma
delle convenzioni matrimoniali, le quali si devono stipulare con atto pubblico notarile),
163 (sulla modifica delle convenzioni), 164 (sulla simulazione delle convenzioni) e 166
(sulla capacità del soggetto inabilitato); non è invece richiamato l’articolo 165 (in tema
229
di capacità del minore) in quanto le unioni civili possono essere costituite solo da
persone maggiorenni. L'unico obbligo tipico del matrimonio, che il legislatore non ha
ritenuto opportuno estendere anche alle unioni civili è quello di reciproca fedeltà
(art. 143 c.c.).
Assume rilevanza l’art. 1, comma 20 secondo cui "al solo fine di assicurare l'effettività
della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civile,
le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole
"coniuge", "coniugi" o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti
aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti
collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell'unione civile". Si tratta di una
norma di portata generale, la quale estende alle parti dell'unione civile tutti i diritti che
la legge, nonché i contratti collettivi di lavoro e gli accordi sindacali, attribuiscono ai
coniugi, quali a titolo esemplificativo: la reversibilità della pensione secondo la
normativa attualmente in vigore (il 60% della pensione del defunto salvo eventuali
riduzioni); la rendita Inail in caso di morte del lavoratore per infortunio sul lavoro,
nonché gli artt. 2118 e 2110 del Codice Civile secondo cui, in ipotesi di decesso del
dipendente, spettano al coniuge le competenze di fine rapporto e il TFR.
Le cause di scioglimento di un’unione civile sono: la morte o la dichiarazione di morte
presunta di una delle parti (art. 1, comma 22); la sentenza di rettificazione di
attribuzione di sesso (art. 1, comma 26); i casi previsti dall’art. 3, numero 1 e numero 2,
lettere a, c, d, ed e della Legge sul divorzio nonché quando le parti hanno manifestato
anche disgiuntamente la volontà di scioglimento dinanzi all’ufficiale dello stato civile
(art. 1, comma 24).
2 - La seconda parte della legge (art. 1, commi 36-69) disciplina la ‘convivenza di

fatto’ che può instaurarsi ai sensi del comma 36 ‘tra due persone maggiorenni unite
stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale,
non vincolate da rapporti di parentela , affinità o adozione, da matrimonio o da
un’unione civile. ’ Per l’accertamento della stabile convivenza si fa riferimento alla
dichiarazione anagrafica di cui all’art.4 ed art. 13, comma 1, lett. b del regolamento di
cui al Dpr n. 223/1989.
Per quanto attiene il novero dei diritti e doveri dei conviventi previsti dalla legge: i
conviventi hanno gli stessi diritti spettanti al coniuge nei casi previsti dall’ordinamento
penitenziario (comma 38); in caso di malattia o di ricovero, hanno diritto reciproco di
visita, di assistenza nonché di accesso alle informazioni personali previste per i coniugi
e familiari (comma 39); ciascun convivente può designare l’altro rappresentante in caso
di malattia che comporti incapacità di intendere e di volere ed in caso di morte per
quanto riguarda la donazione degli organi e le modalità di trattamento del corpo e le
celebrazioni funerarie (comma 40); viene riconosciuto altresì il diritto di abitazione
(comma 42- 43), il diritto di succedere nel contratto di locazione (comma 44) nonché il
diritto in capo a ciascun convivente di essere nominato tutore, curatore o amministratore
di sostegno, qualora l’altra parte sia dichiarata interdetta o inabilitata (comma 48); ed
infine il diritto di disciplinare i rapporti patrimoniali relativi alla vita in comune con la
sottoscrizione di un contratto di convivenza (comma 50 e seguenti), autenticato da un
notaio o da un avvocato, la cui copia viene poi trasmessa al comune di residenza dei
conviventi per l’iscrizione all’anagrafe. Nonché il diritto del convivente che versi in
stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento di ricevere
230
dall’altro convivente gli alimenti che saranno assegnati in proporzione alla durata della
convivenza e alle condizioni di cui all art. 438, co. 2, c.c.
19.3. La filiazione: all’interno e al di fuori del matrimonio e adottiva.

In generale, si dice figlio nato fuori dal matrimonio colui che sia stato generato da
persone non sposate, viceversa, i figli nati dal marito della madre e concepiti in costanza
di matrimonio acquisiranno lo status di figlio nato all’interno del matrimonio.
Attenzione, però: se è vero che il titolo dello status di figlio, e la prova dello stesso, è
diverso per i figli fatti “dentro” e “fuori” del matrimonio, è anche da dire che, tra di essi,
ormai non esiste più alcuna differenza di disciplina: difatti, il recentissimo d. lgs.
154/2013 ha provveduto ad eliminare la distinzione tra figli naturali e figli legittimi,
così parificandoli e sanando le differenze di trattamento giuridico (in realtà, già dopo la
riforma del diritto di famiglia del 1975 esse erano molto attenuate).
Fra i modi in cui può avvenire l'accertamento della filiazione al di fuori del
matrimonio è possibile distinguere un accertamento giudiziale da un accertamento
privato.
Quest’ultimo tipo di accertamento avviene mediante una dichiarazione formale di

riconoscimento resa davanti a un pubblico ufficiale o contenuta in un testamento,
effettuata da uno o da entrambi i genitori con riguardo ai figli nascituri. Ad ogni modo il
riconoscimento effettuato da uno solo di essi «non produce effetti che riguardo al
genitore da cui fu fatto, salvi i casi previsti dalla legge» (art. 258).
L'altra forma di accertamento è costituita dalla dichiarazione giudiziale di paternità o

maternità, che viene effettuata con sentenza in seguito ad apposito giudizio
contenzioso in cui la prova può essere data con ogni mezzo (in particolare si può
ricorrere alle prove ematologiche o di compatibilità genetica) ».
Per quanto riguarda la filiazione all’interno del matrimonio, si presume che «il marito
sia il padre del figlio concepito durante il matrimonio» e che il figlio, qualora sia nato
nel periodo compreso tra i 180 giorni dopo la celebrazione del rito e non oltre i 300
giorni dalla cessazione del matrimonio, sia stato concepito in costanza di matrimonio.
Per i figli nati all’interno del matrimonio l’accertamento del rapporto di filiazione
“automatico”: fatta salva, tuttavia, la possibilità di esperire l’azione di disconoscimento
di paternità a determinate condizioni.
Il rapporto di filiazione oltre che dall’unione materiale della coppia, può derivare
ricorrendo all’adozione. La materia è oggi disciplinata dalla legge n. 184/1983, poi
modificata dalle successive leggi n. 476/1998 e n. 149/2001 che mirano a
regolamentare, tra l’altro, le condizioni in presenza delle quali è possibile ricorrere alla
filiazione giuridica.
L'adozione è consentita solo a coniugi, non separati e conviventi da almeno tre anni, che
abbiano un divario d'età con l’adottato compreso tra 18 e 45 anni. Tali limiti possono
231
essere derogati quando dalla mancata adozione deriverebbe «un danno grave e non
altrimenti evitabile per il minore». La procedura di adozione si divide in tre fasi:
a) la prima fase consiste nel rilascio di una dichiarazione di adottabilità del minore
che viene effettuata dal Tribunale.
b) La seconda fase è finalizzata a realizzare l’inserimento graduale del minore nella

nuova famiglia. Viene, perciò, disposta dal giudice in via sperimentale per
almeno un anno, il c.d. affidamento preadottivo. Se questo periodo di prova ha
esito favorevole, si può dare luogo alla
c) terza fase nella quale il Tribunale pronuncia una sentenza di adozione, che fa
cessare i rapporti dell'adottato con la famiglia d'origine.
Con l'adozione il minore acquista lo stato di figlio degli adottanti, dei quali assume e
trasmette il cognome.
Tale tipo di adozione, detta adozione piena, si distingue dall'adozione particolare che
trova applicazione per i casi in cui non sia possibile, o opportuna, l’adozione piena. La
particolarità consiste nel fatto che è consentita, anche alle persone non sposate, a
condizione, però, che ricorra uno dei seguenti casi (art. 44 1. adoz.): a) è necessario che
l’affidamento preadottivo non sia praticabile oppure è necessario che l’adottato sia un
minore disabile; b) può trovare applicazione quando l'adottante sia un parente o altra
persona che abbia già instaurato uno stabile rapporto col minore o quando l'adottante sia
il coniuge del genitore del minore (e perciò chieda l'adozione al fine di rendere stabile
rilevante il rapporto già istaurato).
Oltre all’adozione piena e all’adozione particolare, il codice disciplina l’adozione di

soggetti «dei maggiori d'età».
Per effetto di tale adozione, pur non venendo meno i rapporti dell'adottato con la
famiglia d'origine e pur non creandosi vincoli di parentela con la famiglia dell'adottante,
l’adottato acquista lo stato di figlio adottivo e assume il cognome dell'adottante
acquistando anche i diritti successori.
L’adozione piena e l’adozione dei soggetti maggiori di età vanno tenute distinte
dall'affidamento familiare, che viene disposto per soddisfare esigenze transitorie di cura
del minore: in particolare, «il minore temporaneamente privo di un ambiente familiare
idoneo può essere affidato ad un'altra famiglia. L'affidamento, quindi, non modifica i
rapporti con la famiglia d'origine né instaura un legame stabile con gli affidatari,
dovendo anzi agevolare i rapporti tra il minore e i suoi genitori (art. 52, l.. adoz.).
232
19.4. La celebrazione del matrimonio

a) Il matrimonio civile
Ai sensi dell’articolo 93 del codice civile, la celebrazione del matrimonio deve essere
preceduta dalle pubblicazioni fatte a cura dell’ufficiale di stato civile, la quale consiste
nell’affissione, alla porta della casa comunale, dell’atto che rende nota ai terzi la volontà
dei nubendi di contrarre matrimonio, per almeno otto giorni comprendenti due
domeniche successive. Eseguita la pubblicazione, salvo diversa volontà delle parti, il
matrimonio può essere celebrato, ma non prima del quarto giorno e non oltre il 180°
giorno dalla data in cui la pubblicazione è compiuta.
Esse non costituiscono un requisito di validità del matrimonio ma, semplicemente, una
forma di pubblicità-notizia, la cui omissione è punita con una sanzione amministrativa
pecuniaria a carico degli sposi e dell’ufficiale dello stato civile.
b) Matrimonio concordatario.
Con l’espressione “matrimonio concordatario” s’intende il matrimonio celebrato innanzi
ad un ministro di culto cattolico, che acquista effetti civili mediante la trascrizione
dell’originale dell’atto di matrimonio nei registri dello stato civile.
È regolato dalla l. 27.5.1929, n. 847 (disposizioni per l’applicazione del concordato tra
l’Italia e la Santa Sede dell’11.2.1929), che viene spesso indicata come “legge
matrimoniale” nonché dalla l. 25 marzo 1985, n. 121 (Ratifica ed esecuzione
dell’accordo che apporta modificazioni al concordato lateranense del 11.2.1929), spesso
indicata “Accordo”.
In base all’art. 8, l. 121/1985, affinché siano riconosciuti effetti civili al matrimonio

celebrato innanzi al ministro di culto cattolico, è necessario che:
a) gli sposi rispondano ai requisiti previsti dalla legge civile circa l’età della
celebrazione;
b) non sussista un impedimento che la legge civile considera inderogabile, vale a
dire: parentela in linea retta, parentela in linea collaterale di secondo grado,
affinità in linea retta, interdizione giudiziale, delitto, stato non libero;
c) l’atto di matrimonio sia redatto in doppio originale dal ministro di culto
cattolico, e che sia stata richiesta la trascrizione entro 5 giorni dalla data della
celebrazione canonica. Qualora la trascrizione, che ha effetto costitutivo
retroattivo (perché fa retroagire gli effetti del matrimonio alla data della
celebrazione) non sia stata richiesta entro 5 giorni, è possibile richiedere una
trascrizione tardiva, la quale, però, può essere fatta solo su richiesta di almeno
uno dei nubendi con la conoscenza dell’altro: occorre, in altri termini, la
conferma della volontà matrimoniale.
c) Il matrimonio dei cittadini italiani celebrato all’estero.

Il nostro ordinamento offre a chi voglia contrarre matrimonio la possibilità di scegliere
fra varie forme di celebrazione. Si tratta di una varietà che non riguarda il rapporto, ma
233
l’atto, dal quale derivano i medesimi effetti civili qualunque sia la forma con la quale
viene concluso.
L’articolo 16 del Regolamento per la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile

(D.P.R. 3 novembre, 2000, n. 396) stabilisce che, quando almeno uno dei coniugi è
cittadino italiano, il matrimonio può essere celebrato all’estero innanzi all’autorità
consolare competente o nelle forme previste dalla legge dello stato estero, purché esse
non contrastino con i principi fondamentali dell’ordinamento (art. 17, DPR 396/2000).
Si ritiene che l’astratta natura poligamica del matrimonio islamico non osti al suo
riconoscimento in Italia, se celebrato da soggetti entrambi di stato libero.
Ciò non comporta, si ribadisce, l’applicazione della disciplina prevista da un altro stato
al matrimonio celebrato all’estero, in quanto l’art. 16 DPR 396/2000 si limita a
riconoscere il matrimonio estero come atto, senza nulla dire riguardo al rapporto. Per il
quale valgono le regole che, nella materia del diritto di famiglia, prevede la legge di
riforma del diritto internazionale privato (art. 29, l. 218/1995), in base alla quale il
matrimonio è regolato dalla legge italiana qualora entrambi i coniugi abbiano
nazionalità italiana; ove invece uno dei coniugi non sia cittadino italiano, il rapporto è
regolato dalla legge dello stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente
localizzata, con il limite stabilito dall’art. 18, l. 218/1995: la legge straniera non è
applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico.
Ne deriva che il matrimonio fra omosessuali contratto all’estero, ove possibile (ad
esempio, in Spagna o in Olanda) non è trascrivibile, perché la modalità con cui è
formato l’atto (prima ancora che la disciplina del rapporto) contrasta con i principi
fondamentali dell’ordinamento (T. Latina, 10-06-2005, in Foro it., 2006, I, 287).
Il matrimonio islamico, invece, è trascrivibile purché non poligamico, ma non può

trovare applicazione la legge che lo regola in quanto i suoi effetti, i quali, ad esempio,
prevedono una posizione di inferiorità della donna rispetto all’uomo, sono contrari
all’ordine pubblico.
d) Il matrimonio di culto acattolico.

L’art. 7 l. 24.6.1929, n. 1159 (Disposizioni sull’esercizio dei culti ammessi nello stato e
sul matrimonio celebrato davanti ai ministri dei culti medesimi) stabilisce che il
matrimonio celebrato dinnanzi ai ministri di culto diversi dalla religione cattolica
apostolica romana (matrimonio acattolico) produce, dal giorno della celebrazione, gli
stessi effetti del matrimonio civile, purché:
a) la nomina ministro di culto, innanzi a cui si intenda celebrare il matrimonio,

deve essere stata comunicata al Ministero dell’interno e approvata (art. 3, l.
1159/1929);
b) l’ufficiale di stato civile, su richiesta dei nubendi e dopo aver espletato tutte le
formalità preliminari, rilascia un’autorizzazione scritta indicando il ministro di
culto innanzi al quale il matrimonio deve venire celebrato;
234
c) il celebrante, dopo aver dato lettura degli artt. 143, 144 e 147 trasmette
all’ufficiale di stato civile l’atto di matrimonio, ma gli effetti si producono dal
giorno della celebrazione.
Gli articoli 7 ss. della l. 1159/1929 descrivono, quindi, una diversa modalità di
celebrazione del matrimonio civile, dal quale si differenzia per il solo fatto che il
consenso matrimoniale è manifestato dai nubendi davanti al ministro di culto acattolico
nel corso della cerimonia.
e) Matrimonio con intesa.

In base all’articolo 8, 3° comma, della Costituzione, i rapporti con lo stato tra le
confessioni religiose diverse dalla cattolica e lo stato sono regolati da intese con le
relative rappresentanze. Attualmente, lo Stato ha concluso intese con la Tavola valdese,
le Assemblee di Dio in Italia, l’Unione italiana delle chiese avventiste del 7° giorno,
l’Unione delle comunità israelitiche, l’ Unione cristiana evangelica battista e la Chiesa
evangelica luterana. Nelle intese è prevista, generalmente, una doppia celebrazione:
l’ufficiale dello stato civile legge gli articoli del codice civile contenenti i diritti e i
doveri dei coniugi, mentre il ministro del culto (senza bisogno di autorizzazione) riceve
le dichiarazioni di volontà.
19.5. La crisi del rapporto coniugale. Separazione e divorzio

La separazione ed divorzio sono gli istituti attraverso i quali il legislatore ha voluto
porre rimedio alla crisi matrimoniale. Il nostro ordinamento prevede due tipi di
separazione legale: quella giudiziale e quella consensuale.
a) Separazione giudiziale
Il primo tipo (separazione giudiziale) ricorre quando si siano verificati fatti tali da
rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio
all'educazione della prole indipendentemente dal fatto che tali circostanze siano
imputabili a uno dei due coniugi, ed è l’effetto di un procedimento giudiziale, attivato
su richiesta di uno o di entrambi i coniugi. Il procedimento per ottenerla è di natura
contenziosa. I coniugi, infatti, devono comparire personalmente dinanzi al giudice, che
dovrà esperire un tentativo di conciliazione e, in caso di fallimento di quest’ultimo, il
giudice provvederà con sentenza a disporre la separazione dei coniugi.
Se l’esigenza di separazione deriva da un «comportamento contrario ai doveri che

derivano dal matrimonio» (art. 151, 2° comma), è possibile chiedere al giudice
l'addebito della separazione.
b) Separazione consensuale
La separazione consensuale, invece, ricorre quando i coniugi – di comune accordo-
vogliono porre fine alla crisi coniugale andando a regolare consensualmente le
condizioni economiche e personali della separazione. Il giudice, controllati ed approvati
i termini dell’accordo, provvederà ad omologare la separazione, sempre che non ritenga
235
di dover chiedere alle parti di rivedere le condizioni dell’accordo (art. 158 1° comma).
Anche nella separazione consensuale, perlomeno sino ad oggi, è dunque necessario
l’intervento del giudice, sebbene con un procedimento molto più rapido di quello
previsto per la separazione legale e di natura non contenziosa.
La separazione non è generalmente una sanzione verso il coniuge colpevole dei

fallimenti della vita coniugale, ma uno strumento che sancisce la volontà di
interrompere una convivenza giudicata (insindacabilmente da uno o entrambi) come
insostenibile.
È importante considerare che la separazione personale legale (consensuale o giudiziale)

autorizza i coniugi a vivere separati ed a sospendere alcuni dei diritti e alcuni obblighi
che nascono dal matrimonio, ma mantiene in vita il rapporto coniugale. Infatti, la
separazione può essere solo momentanea e può addirittura giungersi ad una
riconciliazione. Nei casi più estremi (e più frequenti), la separazione sfocia in un
definitivo scioglimento del rapporto tramite il divorzio.
c) Separazione di fatto
La c.d separazione di fatto (cioè non legale) ovvero la separazione che consiste nella
mera interruzione della convivenza è giuridicamente irrilevante e non produce altro
effetto se non quello di rendere il coniuge - allontanatosi unilateralmente- inadempiente
agli obblighi familiari.
d) Scioglimento del matrimonio

Il divorzio, è stato introdotto con la legge n. 898 del 1970. La legge, abbandonando il
tradizionale principio della indissolubilità del matrimonio, ha previsto che qualora
ricorra una delle cause ammesse dalla legge, uno o entrambi i coniugi possano chiedere
al giudice di sciogliere giudizialmente il rapporto matrimoniale. In presenza di una di
tali cause, quindi, ciascun coniuge, con ricorso unilaterale o ricorso congiunto, potrà
rivolgersi al tribunale chiedendo la pronuncia di divorzio. Il giudice, una volta esperito
un tentativo di conciliazione e solo dopo aver accertato la sussistenza della causa addot-
ta, pronuncerà lo scioglimento del matrimonio con sentenza, da annotarsi nei registri di
stato civile (art. 4 1. div.).
La sentenza di divorzio è pronunciata solo se ricorra una delle cause indicate tassativa-
mente dalla legge (art. 3 1. div.) tra le quali occorre ricordare almeno: la separazione
legale dei coniugi protratta per almeno tre anni, la mancata consumazione del
matrimonio, il cambiamento dei connotati sessuali del coniuge, l’ottenimento all’estero
dell’annullamento del matrimonio ed infine la condanna penale del coniuge, per un
reato che rivesta particolare gravità.
Con il divorzio cessano i diritti e i doveri reciproci di ordine personale e di ordine

patrimoniale: cessano i reciproci diritti successori e si sciolgono la comunione legale e il
fondo patrimoniale.
236
Oltre LA
cheFAMIGLIA
per il divorzio, il matrimonio si[CAP. 56]
scioglie per morte di uno dei coniugi, in tali
casi, il coniuge superstite mantiene il diritto alla pensione di reversibilità.
Lo scioglimento, indipendentemente dalla causa che lo ha determinato, comporta la

definitiva cessazione degli effetti del matrimonio, e in particolare si riacquista lo stato
libero e si possono contrarre nuove nozze.
e) Doveri reciproci dei coniugi

Con la separazione e il divorzio, permane il dovere di solidarietà economica a favore
del coniuge che non abbia adeguati redditi propri. A tale coniuge il giudice potrà attri-
buire il diritto ad ottenere dall’altro il mantenimento, che cesserà alla morte del-
l'obbligato o nel caso in cui l'avente diritto passerà a nuove nozze. L’ammontare del
mantenimento va determinato tenendo conto delle condizioni personali ed economiche
dei coniugi; delle ragioni della decisione che ha portato alla separazione dei coniugi, del
contributo dato alla conduzione della famiglia e della durata del matrimonio.
f) Doveri dei genitori nei confronti dei figli

Regole analoghe disciplinano il contributo dei genitori nel mantenimento economico dei
figli. Infatti, è prevista la possibilità di disporre la corresponsione di un assegno pe-
riodico, che non cessa al raggiungimento della maggiore età dei figli (sempre che non
siano diventati autonomi economicamente). Il giudice, oltre a regolare gli aspetti
patrimoniali tra i coniugi, è tenuto a prendere provvedimenti in ordine all'affidamento e
al mantenimento dei figli e, salvo che ritenga che gli «accordi intervenuti tra i coniugi
siano contrari all’interesse dei figli, dovrà attenersi al contenuto dell’accordo.
Diversamente, se il giudice ritiene di non poter omologare tali accordi, emanerà

direttamente i provvedimenti relativi alla prole, avendo cura di valutare prioritariamente
la possibilità di un «affidamento condiviso» dei figli minori, al fine di garantire il loro
diritto a «un rapporto equilibrato e continuativo» con entrambi i genitori e a conservare
rapporti significativi con gli ascendenti e con gli altri parenti. Di norma, dunque, la
potestà e il suo esercizio rimangono in capo a entrambi i genitori. L'affidamento esclu-
sivo è, oggi, riservato alle sole ipotesi in cui quello condiviso non sia possibile o risulti
altrimenti contrario all'interesse della prole (art. 155, 1° comma).
È importante osservare che le norme relative all’affidamento e al mantenimento dei figli

trovano applicazione anche nel caso di crisi di coppia tra genitori non coniugati, e,
pertanto, anche ai figli nati al di fuori del matrimonio.
237
20. L’INFLUENZA DEL TEMPO SUI RAPPORTI GIURIDICI
a) La prescrizione.
La prescrizione è la perdita di un diritto soggettivo per effetto dell'inerzia o del non uso
da parte del titolare di esso protrattasi per un periodo di tempo determinato dalla legge
(art. 2934).
Si tratta di una previsione di carattere generale che trova fondamento nell'esigenza di

certezza dei rapporti giuridici.
Infatti, il non esercizio del diritto per un lungo periodo di tempo potrebbe determinare
nella generalità dei consociati la convinzione che esso stato abbandonato.
In linea di principio, tutti i diritti, assoluti e relativi si estinguono per prescrizione.

Tuttavia, non sono soggetti a prescrizione i diritti indisponibili e gli altri diritti indicati
dalla legge (art. 29342): in particolare, la proprietà e le azioni volte a far dichiarare la
nullità di un atto, i diritti della personalità, i diritti di stato, le potestà di diritto familiare.
L'art. 2936 che sancisce l'inderogabilità della disciplina della prescrizione: le parti non
possono escluderla, né modificarne i termini, né rinunciarvi, fin quando essa non sia
compiuta (art. 29372).
La prescrizione non opera automaticamente, ma solo in quanto sia opposta dalla parte
interessata, di modo che il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione non
opposta.
Presupposto della prescrizione è l'inerzia del titolare, che non esercita il diritto per il
tempo determinato dalla legge. Pertanto, ove tale inerzia venga meno o, comunque, sia
giustificata, la prescrizione non può operare. Sono previsti per tali ipotesi gli istituti
della interruzione e della sospensione che, rispettivamente, interrompono e sospendono
il decorso del tempo richiesto per la prescrizione.
La sospensione si verifica quando l’inerzia del titolare del diritto, permane, ma trova la
sua giustificazione in particolari situazioni espressamente previste dalla legge o è
fondata sull'esistenza di particolari rapporti tra i soggetti, che giustificano l'inerzia.
In particolare, la prescrizione rimane sospesa nei rapporti tra i coniugi e tra gli incapaci
e i soggetti che ne hanno cura (genitori e figli, tutori e minori: art. 2941).
La sospensione sospende il computo del tempo per il periodo in cui perdura la relativa
causa, ma non toglie valore al tempo già trascorso: venuta meno la causa di sospensione
il computo del tempo ricomincia, sommandosi al periodo precedente.
238
L'interruzione, invece, deriva da qualunque atto di esercizio del diritto, come le

domande giudiziali e gli atti non giudiziali di costituzione in mora (art. 2943). Effetto
analogo ha il riconoscimento del diritto proveniente dalla controparte (art. 2944).
Compiuto l'atto di esercizio, o intervenuto il riconoscimento, la prescrizione è interrotta
e inizia a decorrere un nuovo termine di prescrizione: il periodo trascorso perde valore e
non viene più computato.
Si dice, infatti, che mentre la sospensione apre una parentesi nel decorso del termine,
l’interruzione opera come una vera e propria frattura, che impedisce di tenere conto del
tempo già trascorso cosicché inizia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione.
La prescrizione inizia a decorrere «dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere»
(art. 2935): pertanto, se si tratta di diritto sottoposto a termine o a condizione occorre
che il termine sia scaduto o la condizione si sia verificata.
La durata della prescrizione è stabilita inderogabilmente dalla legge. Si distingue tra

prescrizione ordinaria e prescrizioni brevi.
La prima si compie con il decorso di dieci anni e vale per tutti i diritti per cui non sia
disposto diversamente (art. 2946).
Le prescrizioni brevi sono previste per ipotesi specifiche: si prescrivono in cinque anni
il diritto al risarcimento dei danni da fatto illecito (in due anni quello derivante dai
sinistri stradali), le prestazioni periodiche (come interessi e pigioni), i rapporti societari
(artt. 2948-2949); si prescrivono in un termine minore.
b) La decadenza.
Anche la decadenza, come la prescrizione, è un istituto collegato al decorso del tempo:
essa, infatti, è la perdita della possibilità di esercitare un diritto per il mancato
compimento di una determinata attività, o di un atto, entro il termine perentorio
previsto dalla legge.
La legge, infatti, impone a chi voglia conservare un diritto il compimento di un atto che
valga a manifestare l'intenzione di avvalersi del diritto, dando così certezza alle
situazioni giuridiche. I termini di decadenza, perciò, sono molto brevi e impongono il
sollecito compimento di un atto per imprescindibili esigenze di certezza.
Mentre la prescrizione è interrotta da un qualunque atto di esercizio del diritto, la

decadenza è impedita solo dal compimento dell'atto specificamente previsto e non sono
ammessi equipollenti.
La decadenza può essere legale o convenzionale.
239
La decadenza legale è quella prevista dalla legge, quella convenzionale è rimessa alla
determinazione delle parti.
La decadenza convenzionale è lasciata alla volontà privata che, tuttavia, non deve
rendere «eccessivamente difficile l'esercizio del diritto» (art. 2965).
240
21. LA PUBBLICITÀ.
21.1. La pubblicità in generale

Pubblicità, nel linguaggio del diritto privato, significa rendere un determinato atto
conoscibile a tutti i terzi, cioè conoscibile a chiunque (che vi abbia interesse
giuridicamente rilevante, o che sia spinto da una mera curiosità). La pubblicità di un atto
può essere prevista per scopi diversi. Noi la classifichiamo in base alle conseguenze
previste per il caso che detta pubblicità non venga effettuata.
a) Pubblicità notizia
Si definisce pubblicità notizia quella che serve semplicemente a dare conoscenza a
tutti che un certo fatto è avvenuto, e per la cui mancanza è prevista soltanto una
sanzione per il soggetto che era tenuto a compiere gli atti necessari a realizzarla (che di
solito è il pubblico ufficiale che riceve l’atto), e siffatta mancanza non comporta
conseguenze sul piano civilistico. Ad esempio, se non sono effettuate le pubblicazioni
matrimoniali (cfr. § 19.4 a), l’ufficiale di stato civile è soggetto ad una sanzione, ma il
matrimonio è perfettamente valido ed efficace.
b) Pubblicità costitutiva
Si definisce costitutiva la pubblicità che, se non rispettata, rende l’atto inefficace, in
quanto essa completa la fattispecie. Ad esempio, sono pubblicità costitutiva la
trascrizione del matrimonio concordatario (cfr. § 19.4 b) e l’iscrizione dell’ipoteca (cfr.
§ 13.46 c).
c) Pubblicità dichiarativa e trascrizione delle vendite immobiliari

Infine, occorre considerare la pubblicità dichiarativa, alla cui mancanza non si ricollega
una conseguenza sulla validità dell’atto tra le parti, ma che detto atto sia inopponibile ai
terzi. L’atto, in altri termini, resta perfettamente valido, ma non produce effetti nei
riguardi dei soggetti estranei a quelli che l’hanno compiuto.
La trascrizione delle vendite immobiliari, ad esempio, è una forma di pubblicità

dichiarativa. Essa si attua riportando su un pubblico registro gli atti (ad es., una vendita)
che incidono sulle vicende di tali beni, in modo da consentire a tutti gli interessati di
prenderne conoscenza.
Pertanto, la compravendita di un immobile sarà valida ed efficace tra le parti anche se

non sia trascritta, ma non potrà essere opposta a tutti i terzi. Funzione di questo tipo di
trascrizione è quella di risolvere il conflitto tra più acquirenti di uno stesso diritto da un
medesimo dante causa: tra i diversi acquirenti viene preferito quello che per primo «ha
reso pubblico il suo acquisto col mezzo della trascrizione», anche se il suo acquisto è di
data posteriore (art. 2644).
241
Così, se Tizio vende un appartamento a Caio e successivamente vende lo stesso

appartamento a Sempronio, nel conflitto tra i due acquirenti prevale chi trascrive per
primo, non chi ha l'atto di data anteriore. L'efficacia peculiare della trascrizione riguarda
il piano dei rapporti con i terzi che hanno acquistato diritti «in base a un atto trascritto
anteriormente.
Ce ne occupiamo nel paragrafo successivo.
21.2. La trascrizione
La trascrizione è un adempimento che serve a rendere pubblici determinati atti, relativi

a diritti sui beni: in buona sostanza, si può dire che la trascrizione costituisce la più
importante ipotesi di pubblicità. Essa concerne essenzialmente la circolazione dei diritti
su beni immobili: e infatti il suo nome si precisa come trascrizione immobiliare.
La legge elenca una serie di atti, che si devono rendere pubblici col mezzo della
trascrizione:
- i contratti, gli atti unilaterali, i provvedimenti giudiziari che trasferiscono la

proprietà di immobili (ad es. la compravendita di un appartamento) ovvero
costituiscono, trasferiscono, modificano o estinguono altri diritti reali su
immobili;
- i contratti di locazione di immobili, se hanno durata ultranovennale, e i contratti

costitutivi di organizzazioni (società, associazioni) nei quali si conferisce alle
stesse il godimento di un immobile con durata ultranovennale;
- gli acquisti a causa di morte, riguardanti diritti reali immobiliari (ad es.,
l’accettazione di un'eredità che comprende un appartamento);
- le domande giudiziali con cui si aprono processi relativi a qualcuno degli atti
soggetti a trascrizione, menzionati fin qui.
Per il resto, occorre rammentare che la trascrizione riguarda tutti i diritti reali, sia la
proprietà, sia quelli su cosa altrui, e tutti gli immobili, nonché (cambia soltanto il
registro) i beni mobili registrati, quali autovetture e navi.
La funzione della trascrizione varia, a seconda che si tratti di atti fra vivi o a causa di
morte.
Quanto ai primi, lo scopo precipuo della trascrizione è di risolvere il conflitto fra più
persone che abbiano acquistato diritti fra loro incompatibili sullo stesso immobile; il
conflitto, infatti, si risolve in base alla regola per cui, fra i diversi acquirenti in conflitto,
prevale non chi ha acquistato per primo, ma chi per primo ha trascritto il suo acquisto.
Questo tipo di pubblicità, come sappiamo, si definisce dichiarativa, e ne dipende
l’opponibilità dell’atto.
Es.: A vende il fondo Corneliano, in data 1 gennaio, a B, e, in data 10 gennaio, vende lo
242
stesso fondo a C; C trascrive il proprio atto di compravendita i 12 gennaio, mentre B lo

trascrive il 20 gennaio. B, nonostante la poziorità del suo acquisto, soccombe rispetto a
C (il quale sarà proprietario) e potrà solo rivolgersi ad A chiedendo il risarcimento del
danno da inadempimento contrattuale.
Ovviamente, la regola non presuppone necessariamente il conflitto tra due trasferimenti

della proprietà, ma si applica anche in caso di conflitto fra un acquirente della proprietà
e un soggetto che ha acquistato un diritto reale minore, purché sullo stesso immobile.
Diversamente è a dirsi per gli atti a causa di morte. In relazione a questi, infatti, la
pubblicità non può risolvere alcuna controversia, in quanto questa viene risolta sulla
base dell’applicazione dei principi in materia successoria. Supponiamo, ad es., che A,
che è nominato erede di Tizio (defunto) nel suo testamento, faccia trascrivere detto
testamento; una settimana dopo, però, B, il quale ha rinvenuto un testamento posteriore
di Tizio, lo fa trascrivere. In questo caso, è B che succede, perché il testamento
posteriore revoca quello anteriore, e la trascrizione non può salvare tale situazione.
Allora la trascrizione, in questo caso, è inutile? No. Essa, infatti, risponde ad un altro
principio: quello della continuità delle trascrizioni (art. 2650 c.c.). Detto in parole
povere, il sistema trascrizionale funziona come una catena, nella quale tutti gli anelli
devono essere attaccati, in quanto, sulla base delle risultanze dei registri, si deve poter
risalire in su, per individuare i proprietari del bene (altrimenti, se fosse monco, il
sistema non darebbe alcuna certezza): dunque, tutti i passaggi, i trasferimenti, cioè, del
bene immobile e dei diritti su di esso devono essere trascritti, altrimenti vi sarebbero
“salti” che ne comprometterebbero la funzionalità.
Chiaramente, la trascrizione degli acquisti a causa di morte ha efficacia di mera

pubblicità notizia, posto che non serve a risolvere conflitti. Non sempre, almeno:
perché, anche a tali fini, bisogna considerare che la mancanza di un anello fa saltare la
catena. Es: A venda a B e questi, successivamente, a C; tuttavia, B non ha trascritto il
proprio acquisto da A. Orbene, se A andasse a rivendere a D, quest’ultimo
acquisterebbe bene e prevarrebbe contro C (anche se questi avesse trascritto il proprio
acquisto), in quanto, detto in termini semplici, la catena che porta da A a C è “spezzata”,
quella che conduce da A a D è integra.
Non bisogna dimenticare, poi, la trascrizione delle domande giudiziali, che ha la

funzione di rendere l’eventuale sentenza in accoglimento della domanda opponibile a
chiunque abbia trascritto anche prima della sentenza, ma posteriormente alla
trascrizione della domanda (art. 2652). Ad es., A agisce per la rescissione del contratto
con cui ha venduto una villa a B in data 1 gennaio, e trascrive lo stesso giorno; B, in
data 30 giugno, vende a C, che subito trascrive l’acquisto. Se anche la sentenza (che dà
ragione ad A) viene pronunciata a novembre, o a dicembre – cioè molto tempo dopo
l’acquisto di C – essa gli è comunque opponibile, perché lui, consultando i registri,
poteva già vedere che l’azione era stata intrapresa. Si parla di effetto prenotativo della
trascrizione: qualcosa di molto simile vale anche per la trascrizione del contratto
preliminare (art. 2645 bis c.c.). La trascrizione della domanda giudiziale, peraltro, ove
avvenga dopo molto tempo, non consente di attaccare gli acquisti effettuati dai terzi: si
tratta della cd. pubblicità sanante (es., art. 2652 n. 6).
243
La trascrizione si effettua in base ad un atto pubblico o ad una scrittura privata

autenticata, e rappresenta un obbligo per il notaio che riceve l’atto. Si effettua mediante
presentazione, all’Agenzia del Territorio, di una copia del titolo e di una nota di
trascrizione, contenente gli estremi per la stessa (art. 2659 c.c.).
22. LA TUTELA DEI DIRITTI: IL PROCESSO CIVILE E LE PROVE
Di norma, l'attuazione del rapporto giuridico, e la soddisfazione dell’interesse che lo

sostiene, si realizza spontaneamente. Può accadere però che ciò non avvenga, o che altri
contesti il mio diritto. In questo caso, è compito dell’ordinamento tutelare le posizioni
giuridiche, garantendo che ciascuno abbia quanto gli spetta. È questo il principio della
tutela giurisdizionale dei diritti: chi ha un diritto e vuole attuarlo, deve rivolgersi allo
Stato, che provvederà attraverso i suoi apparati - in particolare i giudici. È, di contro,
vietata l’autotutela privata dei diritti: non ci si può fare giustizia da sé, per ovvie
ragioni legate al mantenimento dell'ordine sociale.
Per sopperire a tale compito, l'ordinamento giuridico predispone rimedi, ossia mezzi
volti all'effettiva attuazione dei diritti. Ai diritti si affiancano così i rimedi: senza i
rimedi, i diritti rischierebbero di restare lettera morta.
In senso ampio, il lemma «rimedio» include qualunque meccanismo previsto da norme

sostanziali per il caso di violazione di un diritto. In senso più proprio, i rimedi per
l'attuazione dei diritti sono quelli giurisdizionali, regolati da norme che si definiscono
processuali.
All'esercizio della funzione giurisdizionale lo Stato provvede mediante la magistratura,

che è un potere dello Stato ed è composta dai giudici.
In uno stato di diritto, questi ultimi, chiaramente, non possono operare in base al loro
buon senso; abbiamo, allora, norme che regolano le attività che i giudici e i litiganti
devono svolgere per risolvere il conflitto. Queste attività, nel complesso, vanno sotto il
nome di processo (o causa o giudizio), e l'insieme delle norme giuridiche che le
riguardano forma il diritto processuale.
Ora, chiunque – anche l’uomo della strada – si rende conto che l'attività giurisdizionale
riguarda praticamente tutti gli aspetti della vita di relazione: basta aprire un giornale per
leggere di giudici penali, processi amministrativi, contenzioso tributario, etc…
L’attività dedicata a risolvere le liti relative a situazioni e rapporti regolati dal diritto
privato, che a noi qui interessa, si chiama giurisdizione civile. Vedremo poi che le liti
civili possono essere decise anche al di fuori della giurisdizione civile, mediante
arbitrato.
Nel campo della giurisdizione civile, opera il principio della domanda: il processo inizia
solo se l'interessato prende l'iniziativa di farlo partire, esercitando l'azione. Questo
perché il diritto privato, come si sarà compreso, regola e riguarda interessi
eminentemente privati, di cui lo Stato, in linea di principio, si disinteressa, sia perché
244
non potrebbe conoscerli (come fa il giudice a sapere che un contratto è annullabile, se

nessuno gli sottopone il caso?), sia, soprattutto, per rispettare l’autonomia e la sfera di
libertà dei songoli.
L'azione si esercita proponendo al giudice una domanda, cioè chiedendogli di emanare

un provvedimento che vada a realizzare l'interesse di un soggetto. L'azione non va
confusa con il diritto soggettivo (sostanziale), in quanto non è il diritto, ma assiste il
diritto.
Presupposti dell'azione sono: 1) l'interesse ad agire di chi la esercita, cioè ad ottenere

dal giudice il provvedimento che gli chiede; 2) la legittimazione ad agire, ossia il potere,
spettante solo all’interessato, di azionare il diritto.
Abbiamo tre tipi di processi:
- il processo di cognizione, volto a conoscere una situazione giuridica, determinando la

regola applicabile. Tale tipo di processo può dar luogo a: 1) sentenze di accertamento,
in ordine all'esistenza e al contenuto di un rapporto; sovente, all’accertamento si
aggiunge la richiesta di obbligare il soccombente all'obbedienza dell'accertamento così
effettuato; 2) sentenze di condanna, che contengono uno specifico comando alla parte
soccombente; 3) sentenze costitutive, che non si limitano ad accertare la situazione
esistente, bensì, nei casi previsti dalla legge, hanno il potere di «costituire, modificare o
estinguere rapporti giuridici» (art. 2908);
b) il processo di esecuzione è volto invece ad assicurare l'attuazione delle sentenze di

condanna: ad es., se A non paga il suo debito, sono espropriati i suoi beni, e il creditore
si soddisferà sul ricavato;
c) il processo cautelare tende ad assicurare il mantenimento dello stato di fatto mentre

si svolge del processo di cognizione, per evitare che, nelle more, possa avvenire
qualcosa che danneggi l’avente diritto.
Come si è accennato, la tutela civile è basata sul principio dispositivo: i soggetti sono
liberi di agire o non agire in giudizio; ne sono corollari:
-il principio della domanda (art. 2907), di cui si è detto;
- il principio del contraddittorio; esso significa che entrambe le parti devono avere la
concreta possibilità di far valere efficacemente le proprie ragioni nel processo. Una
volta proposta la domanda, il convenuto dovrà esserne regolarmente messo a
conoscenza, e posto in condizione di difendersi adeguatamente; d’altro canto, l’art. 24
Cost. definisce la difesa in giudizio come «diritto inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento»
-le regole sull'onere della prova, strettamente connesso al principio testé veduto. Nel
processo civile tale onere grava sulle parti: non è il giudice che deve cercare le prove,
bensì le parti stesse.
Il codice stabilisce che chi intende far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti
245
che ne costituiscono il fondamento (art. 2697, 1° comma c.c.).
Oggetto della prova sono i fatti, vale a dire i fatti giuridici a seguito del quale il diritto è
sorto, si è modificato o si è estinto, e non i diritti.
Quanto al funzionamento, distinguiamo prove storiche e prove logiche: 1) le prime

tendono a ricostruire direttamente il fatto da provare (ad es., un documento che
“contiene” un contratto, o la testimonianza di chi ha assistito ad un incidente); 2) le
seconde fanno desumere indirettamente il fatto da provare.
In particolare, il sistema conosce come prove storiche:
- prova documentale: è fornita tramite «documenti», e cioè supporti materiali

che diano rappresentazione di un fatto o di una realtà: ad es., originali di
contratti, ricevute, scritture contabili, fotografie. Tra i documenti, il codice
mostra di dare particolare rilevanza alle scritture, e cioè all'atto pubblico e alla
scrittura privata (oggi è equiparato il documento informatico);
- prova per testimoni: consiste nella narrazione di un fatto da parte di soggetti

diversi dalle parti che ne sono a conoscenza, per avervi assistito o averlo
conosciuto in altro modo. Non sempre è ammessa dalla legge, specie in materia
contrattuale: la si esclude, infatti: 1) per i patti contrari o aggiunti al contenuto
di un documento, anteriori o contemporanei al documento stesso (art. 2722):
sarebbe strano che, contemporaneamente alla redazione di un contratto scritto, le
parti concludano un accordo verbale di tenore differente; pertanto, tra le parti, la
prova della simulazione richiede una controdichiarazione scritta; 2) per i
contratti, i pagamenti e le remissioni di valore superiore a 5.000 lire. Anche in
tali casi, però, operano delle eccezioni, ad es. quando c'è un principio di prova
scritta, quando la parte è nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una
prova scritta, o ancora quando si è perduto senza colpa il documento (ad es.,
questo è andato bruciato in un incendio).
- confessione: così viene definita la dichiarazione che una parte opera, nei
confronti dell’altra, con cui attesta fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all'altra
parte (art. 2730): ad es., A confessa di aver causato l’incidente, andando a folle
velocità. La confessione può essere: 1) giudiziale,
se è resa in giudizio, nel qual caso fa piena prova contro il confitente; 2)
stragiudiziale, quando è resa tra privati, ed allora, se è fatta alla parte (o a chi la
rappresenta) ha la stessa efficacia probatoria di quella giudiziale, mentre se è
fatta a un terzo vale come prova libera, potendo il giudice dargli il peso che
ritiene opportuno (artt. 2733, 2735 c.c.); in ogni caso, la confessione può essere
impugnata solo per errore di fatto o per violenza;
- giuramento: è la dichiarazione solenne di una parte circa la verità di

determinati fatti. Può essere reso solo in giudizio e solamente da una delle parti
(qui sta la differenza rispetto alla testimonianza); esso, inoltre, fa piena prova
dei fatti affermati.
A tenore del codice, conosciamo due specie di giuramento: decisorio e
246
suppletorio.
Il primo si ha quando una parte lo deferisce all’altra (cioè invita l’altra a giurare)
«per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa» (art. 2736 n. 1):
deve vertere su un fatto proprio della parte, o sulla conoscenza di un fatto altrui
(art. 2739, c.2) .
Il secondo è deferito dal giudice a una delle parti se, sulla base delle prove
fornite, egli non può decidere, oppure non si può definire il valore di una cosa
controversa (cd. giuramento estimatorio).
Le prove logiche sono costituite, perlopiù, dalle presunzioni. Sono queste, secondo il
codice (art. 2727 c.c.). le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per
risalire a un fatto ignoto, in via deduttiva.
Le presunzioni sono di due tipi, legali o semplici.
Le prime sono stabilite direttamente dalla legge e dispensano la parte che se ne giova
dall’onere di dimostrare un determinato fatto. Tra di esse, si distinguono due categorie:
- assolute, se non è ammessa prova contraria;

- relative, se è ammessa la prova contraria.
Le secondo, invece, non sono specificate tassativamente da una norma; si può dire che
esse rappresentano più una tecnica di ragionamento, e cioè il procedimento mediante il
quali, da un fatto noto, si desume un fatto ignoto (art. 2729 c.c.); essendo, chiaramente,
meno certe rispetto alle presunzioni legali, sono escluse laddove non è ammessa la
prova testimoniale.
247

Dispense Di Diritto Privato Ver. 2.3

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UNIVERSITÀ DEGLI STUDI ‘Niccolò Cusano’ TELEMATICA ROMA

CORSO DI LAUREA IN ECONOMIA AZIENDALE E MANAGEMENT

DISPENSE DI DIRITTO PRIVATO

5. B) GLI ENTI GIURIDICI ........................................................................................................... 34

10.2. La superficie. ......................................................................................................................52

13.7. Altri caratteri della prestazione. .........................................................................................72

16.9. Le locazioni urbane. .........................................................................................................164

17.4. I soggetti. La capacità successoria. ..................................................................................189

18. LE DONAZIONI. IL PATTO DI FAMIGLIA. ................................................................................. 214

1. DIRITTO PRIVATO E LA NORMA GIURIDICA.

1.1. Norme sociali e norme giuridiche. Il diritto naturale.

Iniziamo, dunque, come si conviene in ogni lezione introduttiva, a delimitare i confini

Ogni forma di vita associata presuppone delle regole che disciplinino il

Tuttavia, mentre il divieto di uccidere appartiene al novero delle norme giuridiche, il

È facile osservare che l’insieme delle norme giuridiche costituisce un sottoinsieme

Per comprendere i termini della questione, occorre muovere da questa premessa:

Da questa condivisibile premessa muovono due opposte concezioni del diritto.

1.2. I confini del diritto privato.

1.3. La norma giuridica e il fenomeno linguistico. La fattispecie e l’effetto.

fatto di linguaggio, perché è formulata in una proposizione linguistica. Noi, pertanto,

Ogni norma può esprimersi in un enunciato di forma condizionale del tipo:

se accade il fatto A, allora vi si riconduce la conseguenza B

dove A individua la descrizione del fatto (fattispecie) e B individua l’effetto che la

Possiamo immaginare infiniti esempi in cui l’ordinamento giuridico, nell’ambito di un

Per esempio, è corretto dire che all’inadempimento di un contratto consegue diritto al

2. IL DIRITTO POSITIVO E LE SUE FONTI.

2.1. Il diritto positivo. La gerarchia delle fonti.

L’insieme delle norme che compongono l’ordinamento giuridico si definisce diritto

1) la Costituzione e le altre leggi costituzionali;

ha un contenuto incompatibile con la legge, la norma regolamentare non potrà trovare

- criterio temporale, secondo il quale la legge posteriore deroga a quella

La Costituzione è caratterizzata dal principio di rigidità: al pari delle altre leggi di

Costituzione e leggi costituzionali vengono al primo posto nella gerarchia delle

2.3. I regolamenti comunitari.

Con l’adesione all’Unione europea, il nostro Paese ha quindi acconsentito ad una

2.4. Le leggi ordinarie. Il codice civile.

2.5. Le leggi regionali.

2.7. Gli usi.

Il fatto che un gruppo sociale consideri doveroso un determinato comportamento non

3. APPLICAZIONE DELLA NORMA GIURIDICA PRIVATISTICA

3.1. Le regole sull’applicazione della legge in generale.

La norma giuridica descrive un modello di comportamento futuro (futuro rispetto al

Torniamo all’esempio, già utilizzato, che muove dall’osservazione della norma

L’ordinamento giuridico affida questa attività all’organo giudiziario: è il giudice, cioè,

Utilizzando la terminologia introdotta nel paragrafo introduttivo (§ 1.3) possiamo dire

3.2. Irretroattività ed entrata in vigore della legge.

pretendere il rispetto di una regola di comportamento, se questa non sia previamente

Strettamente correlata a questa previsione è quella contenuta nell’art. 10, 2° Comma

3.3. L’interpretazione letterale e l’intenzione del legislatore.

tentare di sottrarre) quanto più possibile l’attività di interpretazione all’arbitrio di chi è

Questa disposizione è, a sua volta, scomponibile in due proposizioni distinte:

L’individuazione della intenzione del legislatore sembrerebbe presupporre che ogni

È utile, a questo punto, fare un passo indietro e ricordare quanto si è detto in

funzione economico sociale che quella determinata regola di comportamento è

3.4. L’analogia. Il secondo comma dell’art. 12 delle preleggi.

L’analogia consiste quindi nell’applicare al caso, non direttamente previsto da nessuna

3.5. L’interpretazione estensiva. Differenza con analogia.

L’applicazione analogica, invece, consiste nel ricondurre una conseguenza giuridica

Tuttavia, interpretazione estensiva ed applicazione analogica, per quanto

3.6. L’interpretazione autentica

- ha efficacia retroattiva, perché con la norma di interpretazione autentica il

3.7. Norme dispositive e norme imperative.

L’autonomia nel decidere i propri interessi non è assoluta, perché la legge ne