Appunti di Diritto dell’Economia I

Parte prima: il diritto nazionale

dell’economia

Prof. Dr. Federica De Rossa/ Micol Ferrario, MLaw & M Sc. Ec.

Tutti i diritti riservati. La presente dispensa è destinata esclusivamente agli studenti di Diritto
dell’economia dell’USI; costituisce uno strumento di studio e non può essere citata né utilizzata ad altri
fini senza il consenso preventivo delle autrici.
Indice

Parte I – Il diritto nazionale dell’economia .................................................................................................... 2

CAPITOLO 1 - L’ordinamento giuridico svizzero: un’introduzione ................................................................. 1
1. Che cos’è il diritto? ...................................................................................................................................... 1
2. Diritto e Stati moderni .................................................................................................................................. 1
3. Il sistema svizzero e i suoi caratteri distintivi .............................................................................................. 4
3.1 Il federalismo ........................................................................................................................................ 4
3.2 La democrazia ....................................................................................................................................... 7
3.2.1 Gli strumenti della democrazia diretta .......................................................................................... 8
3.2.2 La supremazia parlamentare ....................................................................................................... 13
3.3 Il carattere liberale .............................................................................................................................. 15
3.3.1 La garanzia delle libertà fondamentali ........................................................................................ 15
3.3.2 La Costituzione economica .......................................................................................................... 17
3.4 Il carattere aperto ................................................................................................................................ 17
3.4.1 Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio economico........................... 18
3.4.2 Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso i criteri socioculturali ......................... 18
3.4.3 Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio politico ................................ 19
3.4.4 Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio giuridico ............................. 20
CAPITOLO 2 - Il diritto svizzero ..................................................................................................................... 24
1. Il diritto oggettivo ...................................................................................................................................... 24
2. Diritto soggettivo ....................................................................................................................................... 26
2.1 I diritti personali ................................................................................................................................. 26
2.2 I diritti reali ......................................................................................................................................... 27
3. Le fonti del diritto ...................................................................................................................................... 27
3.1 Le fonti di diritto scritto ...................................................................................................................... 28
3.1.1 La Costituzione ............................................................................................................................ 28
3.1.1.1 Che cosa contiene la Costituzione? ....................................................................................... 29
3.1.1.2 In particolare, i principi costituzionali .................................................................................. 30
3.1.2 La legge in senso formale ............................................................................................................ 36
3.1.3 La legge in senso materiale ......................................................................................................... 37
3.1.4 La delega legislativa .................................................................................................................... 39
3.2 Le fonti di diritto non scritto ............................................................................................................... 41
3.2.1 La consuetudine ........................................................................................................................... 41
3.2.2 La giurisprudenza ........................................................................................................................ 42
3.3 Le fonti atipiche del diritto ................................................................................................................. 43
4. Applicazione, interpretazione e integrazione della legge........................................................................... 43
4.1 Il sillogismo ........................................................................................................................................ 43
4.2 L’interpretazione della legge .............................................................................................................. 44
 4.3 Le lacune............................................................................................................................................. 45
5. Gli ambiti del diritto illustrati schematicamente ........................................................................................ 46
CAPITOLO 3 - Il diritto pubblico dell’economia ............................................................................................ 49
1. La costituzione economica: cenni storici ................................................................................................... 49
2. La costituzione economica ed il suo perno: la libertà economica .............................................................. 51
2.1 La funzione individuale della libertà economica (art. 27 Cost. fed.): portata e restrizioni. ................ 51
2.1.1 I titolari ........................................................................................................................................ 51
2.1.2 L’oggetto della garanzia .............................................................................................................. 52
2.1.3 La portata della garanzia ............................................................................................................ 55
2.1.4 I limiti della garanzia .................................................................................................................. 55
2.1.4.1 La base legale della restrizione ............................................................................................. 56
2.1.4.2 L’interesse pubblico .............................................................................................................. 56
2.1.4.2 La proporzionalità ................................................................................................................. 60
2.1.4.3 L’intangibilità dell’essenza ................................................................................................... 61
2.2 La funzione costitutiva della libertà economica (art. 94 Cost. fed.).................................................... 62
2.2.1 La Legge sui cartelli (LCart) ....................................................................................................... 63
2.2.1.1 Lo scopo................................................................................................................................ 63
2.2.1.2 Il campo di applicazione della legge ..................................................................................... 64
2.2.1.3 Strumenti d’intervento di diritto amministrativo contro le restrizioni illecite ....................... 73
2.2.2 La Legge sulla sorveglianza dei prezzi (LSpr) ............................................................................. 75
2.2.3 La legge contro la concorrenza sleale (LCSl) ............................................................................. 76
2.2.3.1 I comportamenti e le pratiche commerciali illeciti ................................................................ 77
2.2.3.2 Strumenti d’intervento contro la concorrenza sleale ............................................................. 77
2.3 La funzione federativa della libertà economica: in particolare, la Legge federale sul mercato interno
(LMI) ........................................................................................................................................................ 78
2.3.1 Introduzione ................................................................................................................................. 78
2.3.2 La Legge sul mercato interno ...................................................................................................... 79
2.3.2.1 Scopo: l’attuazione del principio del Cassis de Dijon nel mercato interno ........................... 79
2.3.2.2 Gli strumenti per garantire il mercato interno ....................................................................... 80
2.3.2.3 Strumenti d’intervento contro gli ostacoli al mercato interno ............................................... 83
CAPITOLO 4 - Il diritto privato dell’economia ............................................................................................... 85
1. Una panoramica dei principi nel diritto privato dell’economia .......................................................... 85
1.1 Autonomia contrattuale....................................................................................................................... 85
1.2 La buona fede ..................................................................................................................................... 88
2. Gli elementi costitutivi dell’obbligazione .................................................................................................. 89
2.1 Le parti ................................................................................................................................................ 89
2.1.1 Le persone fisiche ........................................................................................................................ 90
2.1.2 Le persone giuridiche .................................................................................................................. 92
2.1.3 La rappresentanza: cenni ............................................................................................................ 94
2.2 La prestazione ..................................................................................................................................... 96
2.3 La garanzia ......................................................................................................................................... 97
2.4 La causa giuridica ............................................................................................................................. 100
3. Le obbligazioni contrattuali .................................................................................................................. 100
3.1 Le obbligazioni contrattuali: alcune distinzioni ................................................................................ 101
 3.2 Il processo di formazione dei contratti .............................................................................................. 104
3.2.1 La formazione del contratto ....................................................................................................... 105
3.2.1.1 La concretizzazione della buona fede nella fase precontrattuale ........................................ 105
3.3 La conclusione del contratto ............................................................................................................. 109
3.3.1 La manifestazione di volontà e il suo contenuto: i vizi del consenso ......................................... 111
3.3.1.1 L’errore: artt. 23 – 27 CO ................................................................................................... 111
3.3.1.2 Il dolo, il timore e la lesione: artt. 28 – 30 e 21 CO ............................................................ 115
3.3.1.3 Le conseguenze della presenza di un vizio del consenso in una relazione contrattuale ...... 116
3.4 L’esecuzione del contratto ................................................................................................................ 117
3.4.1 La ritardata esecuzione: il regime della mora ........................................................................... 118
3.4.2 La mancata esecuzione: la responsabilità contrattuale ............................................................. 121
4. Le obbligazioni derivanti da atto illecito ................................................................................................. 123
4.1 La responsabilità civile ..................................................................................................................... 123
5. Le obbligazioni derivanti da indebito arricchimento ............................................................................... 126
Parte I – Il diritto nazionale dell’economia
 CAPITOLO 1 - L’ordinamento giuridico svizzero: un’introduzione

Obiettivi
Dopo avere studiato questo capitolo dovreste essere in grado di:
§ Spiegare le caratteristiche del costituzionalismo moderno;
§ Individuare le peculiarità dell’ordinamento giuridico svizzero;
§ Parlare del federalismo e della preminenza del diritto federale;
§ Definire gli strumenti della democrazia diretta;
§ Argomentare sul carattere liberale del sistema svizzero;
§ Chiarire il concetto di apertura della Svizzera attraverso diversi criteri.

Terminologia giuridica da imparare

In questo capitolo e, in generale studiando il diritto, incontrerete spesso riferimenti simili a questo: “DTF 142 I 16”.
Di cosa si tratta?
• DTF: Decisione del Tribunale federale (TF) pubblicata nella Raccolta ufficiale. Nella raccolta delle DTF
vengono pubblicate solo le decisioni di principio. Le altre sentenze (non di principio) sono comunque
accessibili su internet.
• 142: è il numero dell’anno in cui viene emanata la sentenza. La raccolta DTF esiste dal 1875 (=n.1); la DTF
142 risale pertanto al 2016.
• I: è il volume che contiene le sentenze di diritto costituzionale; II: diritto amministrativo; III: diritto privato;
IV: diritto penale; V: diritto delle assicurazioni sociali
• 16: il numero della prima pagina della sentenza nella Raccolta DTF

1. Che cos’è il diritto?

Il diritto è genericamente definito come quel sistema di regole che concorrono a disciplinare la vita
organizzata di una collettività (ubi societas, ibi ius, ovvero: dove vi è una società deve esistere il
diritto). In questo senso, il diritto influenza, ancora prima della nostra nascita e fino a dopo la nostra
morte, ogni aspetto della nostra vita: all’interno dei diversi ordinamenti giuridici, convivono infatti
una quantità assai elevata di regole che disciplinano i nostri diritti individuali, i rapporti
interpersonali, lavorativi e commerciali, i nostri doveri verso lo Stato, la sua organizzazione, ecc.

2. Diritto e Stati moderni

Lo Stato come lo conosciamo oggi è il prodotto di una lunga evoluzione politica, che prende forma
dalla rappresentazione del potere pubblico sviluppata a partire da Machiavelli nel XVI secolo
attorno alle concezioni di ordinamento permanente (ovvero di uno Stato inteso come insieme di
organi che incarnano il potere e lo esercitano indipendentemente dalle persone che vi siedono
all’interno)1 e di sovranità2 (ossia della potestà d’imperio originaria dello Stato, che si esprime nel
rapporto con la popolazione e che consiste nel potere di adottare delle leggi e di farle rispettare sul
proprio territorio)3.
La concezione moderna dello Stato evolve poi nel XVIII secolo con il costituzionalismo, fenomeno
che si sviluppa (principalmente con la Rivoluzione Francese, ma già prima anche in Inghilterra e
America) in reazione allo Stato assoluto (caratterizzato dalla concentrazione del potere nelle mani
del monarca), e che nasce dall’esigenza di avere norme stabili, che - in base a regole chiare e note a

1
Per una sintetica panoramica: MAHON, P. Droit constitutionnel. Institutions, juridiction constitutionnelle et
procédure, Vol. I, Neuchâtel: Helbing Lichtenhahn, 2014, pp. 6 ss.
2
Ibidem.
3
Questa definizione di sovranità si riferisce alla cd sovranità interna, che deve essere tenuta distinta da quella esterna:
quest’ultima si esprime a livello internazionale e consiste nell’indipendenza dello Stato rispetto a tutti gli altri.

1
tutti - prescrivano l’organizzazione del potere, in maniera da evitarne la concentrazione e quindi
l’abuso. Molti Stati adottano così un atto giuridico scritto (la Costituzione, appunto) che serve
sostanzialmente a limitare il potere e che, in virtù del suo carattere fondamentale per l’ordine e
l’organizzazione sociali, deve beneficiare di una stabilità e di una superiorità qualificate.4
L’idea di Costituzione è sicuramente più antica rispetto alla sua concretizzazione normativa sotto forma di un
documento scritto: se quest’ultima è stata realizzata soltanto alla fine del XVIII secolo, la prima risale
addirittura al Mondo Antico, si sviluppa nel corso del Medioevo (si pensi, ad esempio, a San Tommaso), si
afferma con il Rinascimento e si concretizza con la corrente Illuminista.
Semplificando molto, dal profilo del contenuto, la Costituzione sostituisce alla concentrazione di
tutto il potere statale nelle mani del monarca il principio della divisione dei poteri (legislativo,
esecutivo e giudiziario) e introduce forme di partecipazione del popolo alla vita politica.
Il principio della separazione dei poteri è stato teorizzato da Montesquieu nel suo celebre “L’esprit des lois”
del 1748, in cui viene evidenziata l’esigenza che “le pouvoir arrête le pouvoir”, e quindi che il potere
legislativo, esecutivo e giudiziario vengano rispettivamente esercitati da autorità differenti, in modo da
salvaguardare l’equilibrio dell’ordinamento e da evitare gli abusi.
Questa concezione della Costituzione rivela ben presto i suoi limiti: nel corso della seconda Guerra
Mondiale le maggiori atrocità sono state consumate nel rispetto di leggi conformi alla Costituzione,
da autorità legittimamente elette5.
Per esempio, la dittatura nazional-socialista di Hitler venne instaurata attraverso la legge di abilitazione del 23
marzo 1933, che autorizzava il governo a legiferare. Ancora, il regime di Franco in Spagna fu istituito nel
rispetto delle leggi fondamentali spagnole (Fueras) quali la Carta del Lavoro (1938), la Legge sulle Corti
(1942) e la Carta degli Spagnoli (1945).
Da qui sorge la consapevolezza che un’applicazione rigorosa del solo principio di legalità6 (non
mediata da un contemperamento con altri valori fondamentali) può trasformare una qualsiasi
maggioranza politica in tirannia, che per di più si legittima attraverso un atto così solido come la
Costituzione. Si fa quindi strada una nuova concezione di costituzionalismo (il “costituzionalismo
moderno”), fondata su una supremazia non più solo formale della Costituzione, bensì sostanziale
(ovvero: del suo contenuto): il diritto non può essere legittimo per il solo fatto di essere ancorato in
una legge formale, ma è il contenuto delle disposizioni costituzionali che deve fungere da scala di
valori rispetto alla quale si misura la legittimità dello Stato7. Ciò significa in sostanza che, usando la
celebre formula sviluppata dal noto filosofo del diritto tedesco Gustav Radbruch dopo le esperienze
del nazismo, “il diritto iniquo non è diritto”: vi sono situazioni in cui il contrasto tra legge positiva
e giustizia raggiunge un tale grado di intollerabilità che la legge, in quanto “diritto ingiusto”, deve
arretrare di fronte alla giustizia8.
In altri termini, la legalità deve essere distinta dalla legittimità: la prima si riduce alla mera
conformità alla legge e al rispetto dei meccanismi formali previsti per la sua adozione, mentre la
seconda presuppone una coerenza con un valore superiore; l’ordinamento giuridico è quindi
legittimo se, oltre ad assolvere la tradizionale funzione d’ordine e di integrazione sociale, garantisce
coerenza con dei valori superiori9.
Il costituzionalismo moderno è quindi caratterizzato da tre grandi principi guida (i primi due di tipo
strutturale, il terzo di carattere sostanziale)10:

4
MAHON, P. Droit, op. cit., n. 1 p. 28
5
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio di diritto dell’economia, Basilea: Helbing Lichtenhahn, 2007, p. 34.
6
Infra, p. 30.
7
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., n. 5 p. 22.
8
Ivi, p. 13.
9
Ivi, pp. 23 ss.
10
Ivi, p. 44.

2
1. La garanzia del principio democratico di rappresentanza, che parte dal presupposto secondo
cui il popolo è la fonte di legittimità politica dello Stato e quindi solo una Costituzione che
riconosce un potere ad un organo rappresentativo della popolazione è legittima;
2. La garanzia del principio della separazione dei poteri, che assicura una corretta distribuzione
dei poteri statali tra più organi, al fine di delimitare il potere assoluto, di equilibrare
l’autorità11;
3. La garanzia dei diritti e delle libertà fondamentali, tramite la loro recezione nella Costituzione;
i diritti umani costituiscono il fondamento etico dello Stato e il loro riconoscimento rende
possibile l’esistenza di una società in cui ogni individuo beneficia di uno spazio in cui realizzare
e sviluppare le proprie relazioni in continuità e nel rispetto di tutti gli altri, che hanno la
medesima esigenza. Allo stesso tempo, proprio per il fatto di essere inseriti nella Costituzione,
questi devono essere rispettati anche dal legislatore, che ne riconosce la superiorità gerarchica12.
Inoltre, essendo la Costituzione caratterizzata da una superiorità formale che si concretizza in un
rigido processo di revisione13, i diritti e le libertà fondamentali ivi contenuti godono di una
protezione duratura e più solida rispetto a “normali” diritti garantiti da “semplici” leggi. Affinché
questi diritti e libertà vegano rispettati, è necessario istituire anche delle Corti Costituzionali o
prevedere degli organi che fungano da garanti della costituzione: in Svizzera, questo ruolo è
ricoperto dal Tribunale Federale (il quale tuttavia non rappresenta una vera e propria Corte
costituzionale specializzata e che condivide questo ruolo con il Parlamento14). Si noti che se i
primi due principi sono rimasti sostanzialmente invariati negli anni, quest’ultimo è stato invece
caratterizzato da una notevole espansione sostanziale, in Svizzera soprattutto attraverso la
giurisprudenza creatrice del Tribunale Federale che ha, negli anni, da un lato riconosciuto nuove
libertà fondamentali e, dall’altro, esteso la portata (Schutzbereich) di quelle esistenti, e ciò anche
attraverso il recepimento della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo
(CEDU)15.
Il contenuto dei diritti umani è definito, e costantemente adeguato, spesso ampliato, attraverso la
giurisprudenza del Tribunale federale16. Ad esempio, la Costituzione del 1874 non conteneva la garanzia
esplicita della libertà personale. Questa ha trovato la sua prima consacrazione nella giurisprudenza del
Tribunale federale che l’ha riconosciuta partendo dall’assunto che essa appartiene al diritto costituzionale
federale non scritto17 e che le ha poi sempre accordato una funzione di diritto fondamentale sussidiario, “une
garantie générale et subsidiaire, à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il
allègue la violation ne font pas l’objet de garanties particulières”18. Lo stesso è avvenuto anche per il diritto al
minimo vitale19, anch’esso riconosciuto dal Tribunale federale come diritto costituzionale federale non scritto
appartenente all’uomo in quanto Mensch, essere umano, a prescindere dalla sua nazionalità, religione, diritto di

11
Per un’analisi del principio della separazione dei poteri in Svizzera, avendo particolare riguardo al Tribunale federale,
si veda: WEERTS, S. Le rôle du Tribunal fédéral au regard de la séparation des pouvoirs: premiers jalons historiques
pour une étude critique des juridictions suprêmes, in LeGes, n. 3, 2016, pp. 393 – 412.
12
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., n. 5 p. 44.
13
In Svizzera, la modifica della Costituzione federale richiede la maggioranza del popolo e del Cantoni: art. 140 Cost.
Fed.
14
Si veda infra, immunità delle leggi pp. 17 ss.
15
Si veda in generale HOTTELIER, M., MOCK, H. e PUECHAVY, M., La Suisse devant la Cour européenne des
droits de l'homme, Ginevra : Schulthess Editions romandes, 2011.
16
MAHON, P. Droit Constitutionnel. Droits fondamentaux, Vol. II, Neuchâtel: Helbing Lichtenhahn, 2014, pp. 17 –
19.
17
La giurisprudenza iniziale del Tribunale federale ne ha così consacrato gli aspetti più fondamentali, sulla base di un
“diritto costituzionale non scritto”, precisamente la necessità di tutelare l’integrità fisica (DTF 89 I 92, consid. 4 in cui il
Tribunale federale ha constatato che imporre il prelievo del sangue ad un bambino nel contesto di una ricerca della
paternità ne violasse la sua libertà personale) e quella psichica (DTF 90 I 29, consid. 3 in cui il Tribunale federale ha
dichiarato l’illegittimità di una perizia medica consistente nell’induzione dello stato di ebrezza in un imputato al fine di
valutare il grado di responsabilità che lo stesso aveva in un incidente provocato sotto l’effetto dell’alcool).
18
DTF 123 I 112, consid. 4a.
19
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., n. 5 p. 42.

3
 soggiorno, ecc. Successivamente, la libertà personale e il diritto al minimo vitale sono stati esplicitamente
ancorati nella Costituzione federale, rispettivamente agli artt. 10 e 12. La loro portata (cd. Schutzbereich) viene
costantemente definita dalla giurisprudenza, la quale ha altresì precisato che la sfera di protezione della
garanzia offerta dalla libertà personale non può essere definita in maniera generale e astratta, ma deve essere
precisata di caso in caso, tenendo conto non solo degli scopi della libertà, ma anche della personalità dei suoi
destinatari20. Ad esempio, il Tribunale federale ha escluso che la sfera di protezione offerta dalla garanzia della
libertà personale possa estendersi fino a comprendere (e quindi legittimare) l’acquisto di armi (DTF 114 Ia
286). Ha invece lasciata indecisa la questione se il diritto di fumare debba essere tutelato e rientrare quindi
nella sfera di protezione della garanzia offerta dalla libertà personale (precisando che dipende dal fatto che
l’interessato sia un fumatore occasionale, oppure un “fumatore incallito”, per il quale il fumo costituisce un
vero bisogno: DTF 133 I 110, consid. 5). In un altro caso relativo alla detenzione di cani ritenuti pericolosi ha
dapprima lasciato aperta la questione se possedere un cane rientrasse nella sfera di protezione della libertà
personale e dovesse quindi essere tutelato costituzionalmente (DTF 132 I 7); successivamente, nella DTF 133 I
249, ha invece precisato che, in principio, la detenzione di cani di una determinata razza non entra nel campo di
applicazione della libertà personale, ma che, al limite, una lesione di questo diritto fondamentale potrebbe
essere ammessa in un caso concreto quando il proprietario di un cane fosse obbligato a separarsi dal suo
animale con cui intrattiene una relazione affettiva stretta, oppure quando un amante dei cani dovesse vedersi
vietare in maniera generale la detenzione di un cane. In diversi casi, infine, la giurisprudenza del Tribunale
federale ha riconosciuto l’esistenza di un diritto fondamentale ispirandosi direttamente alla giurisprudenza
della CEDU21.

3. Il sistema svizzero e i suoi caratteri distintivi

Alla luce di questa premessa generale, è possibile ora concentrarsi sul sistema svizzero (che sarà,
almeno per la prima parte di questo corso, il “luogo” di studio del fenomeno giuridico) e sulle sue
peculiarità. Al fine di sistematizzarne lo studio, è possibile muovere da una caratterizzazione della
Svizzera come uno Stato federale, democratico, liberale e (malgrado le apparenze) aperto verso
l’esterno22. Di seguito verrà illustrato, per sommi capi, il contenuto di ciascuna di queste
caratteristiche distintive.

3.1 Il federalismo
Esistono, in generale, varie forme di federalismo23 ed ogni Stato sviluppa sostanzialmente la
propria, in funzione delle peculiarità storiche, sociali, economiche e geopolitiche. L’idea centrale
che le accomuna tutte è, però, quella di una struttura statale multilivello, che comporta la
sovrapposizione di più ordinamenti giuridici, che convivono nel rispetto dei tre principi
fondamentali enunciati qui di seguito, e con i quali il cittadino deve aspettarsi di dover convivere24:
1. Il principio d’autonomia, secondo cui le collettività federate sono autonome e indipendenti
rispetto allo Stato centrale. L’autonomia è rispettata su diversi fronti: quello normativo, quello
istituzionale e organizzativo, quello finanziario e, infine, quello politico;
2. Il principio della sovrapposizione, in forza del quale tutte le funzioni attribuite e riconosciute
alle collettività federate sono esercitate nel rispetto del quadro fornito dallo Stato centrale;

20
DTF 133 I 110, consid. 5.2.2
21
Sul punto si veda, in generale, VEDASCHI, A. L’ouverture del Tribunale federale svizzero alla giurisprudenza delle
Corti europee, in FERRARI, G.F. (a cura di), Corti Nazionali e Corti europee, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane,
2007, Vol. 1, pp. 283-323.
22
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel suisse, Berna: Stämpfli Editions SA, 2013
Vol. I, pp. 14 ss.
23
Una definizione di federalismo è rinvenibile in FASSA, R. Politiche pubbliche dell’unione europea, Aseri, 2016-
2017, p. 59: “Per ‘federalismo’ si intende un particolare tipo di ripartizione delle competenze fra singoli enti politici
(…) – ciascuno col suo ordinamento, il suo popolo, il suo territorio – ed ente politico generale nel suo complesso (…),
dal separato ordinamento, e il cui popolo ed il cui territorio sono dati dalla somma di quelli degli Stati che lo
compongono”. In merito alle caratteristiche tipiche del federalismo svizzero, si veda MAHON, P., Droit, op cit., n. 1
pp. 101 ss.
24
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit., n. 22 p. 316.

4
3. Il principio della partecipazione, per cui alla formazione delle decisioni dello Stato federale
concorrono tutte le collettività federate: non c’è niente di più estraneo al federalismo che
l’assunzione di scelte derivate da volontà discordanti.
Questi principi si cumulano e limitano mutualmente: nello specifico, quello di autonomia viene
arginato da quello della sovrapposizione in quanto, pur essendo riconosciuta una certa libertà alle
collettività federate, questa non può essere esercitata all’infuori dei limiti posti dallo Stato centrale;
allo stesso tempo, le decisioni adottate dalla Federazione devono tenere conto e rispettare le volontà
degli altri livelli di governo, in ottemperanza al principio di partecipazione.
La Svizzera è uno Stato federale, che presenta tutte queste caratteristiche25; il suo federalismo è
caratterizzato dall’esistenza di tre livelli istituzionali, fortemente autonomi26: i Comuni, i Cantoni e
la Confederazione. Il suo processo di genesi copre un arco di storia di oltre cinque secoli, ed inizia
nel 1291 con la firma del Patto del Grütli e si conclude nel 1848, anno in cui venne approvata la
prima vera Costituzione federale27.
Il Patto del Grütli, firmato il 1 agosto del 1291 dai rappresentanti delle comunità di Uri, Svitto e Untervaldo
(con il fine di garantirsi mutua assistenza e per opporsi all’opprimente amministrazione dei balivi imperiali),
segna l’inizio del lungo processo di formazione della comunità Elvetica; se la nascita della Confederazione
viene associata a questa data, quella della sua storia Costituzionale è, invece, da ricollegare al 1798, anno in cui
il Commissario dell’armata francese di Elvezia François-Philibert Le Carlier, dopo avere invaso il territorio
svizzero con le sue truppe, convoca un’assemblea costituente e adotta una Costituzione sostanzialmente
ricalcata sul modello repubblicano francese. Il periodo successivo alla proclamazione della Repubblica
Elvetica fu caratterizzato dagli scontri tra i partigiani dello Stato unitario e i federalisti; questi si conclusero nel
1803 con la firma dell’Atto di Mediazione, che sancisce il rifiuto del modello unitario. Con la sconfitta di
Napoleone e l’inizio della Restaurazione, sorse la necessità di elaborare un nuovo Patto Federale, che venne
approvato nel 1815; negli anni seguenti, la storia nazionale della Svizzera fu caratterizzata dalla ferma
opposizione tra Cantoni rigenerati (che, avendo interiorizzato i moti e le idee della Rivoluzione Francese,
proponevano una revisione del Patto del 1815) e conservatori, che si risolse (seppur in maniera forzata,
attraverso una breve guerra civile) con l’approvazione del primo testo costituzionale svizzero (ispirato a quello
americano) nel 1848.
La Svizzera e il suo federalismo sono nati “dal basso”, cioè da un’unione di Cantoni ad essa
preesistenti. Poiché questi erano caratterizzati da tradizioni profondamente differenti (si pensi, a
titolo esemplificativo, alle differenze linguistiche, geoeconomiche o, ancora, all’eterogeneità
religiosa) per assicurare una pacifica e duratura convivenza doveva quindi essere garantita loro una
certa sovranità ed autonomia.
La sovranità ed autonomia dei Cantoni sono garantite dalla Costituzione, sia per mezzo dell’art. 3
Cost. fed. (“I Cantoni sono sovrani per quanto la loro sovranità non sia limitata dalla Costituzione
federale ed esercitano tutti i diritti non delegati alla Confederazione.”), sia attraverso l’art. 47 Cost.
fed. (“La Confederazione salvaguarda l'autonomia dei Cantoni. Lascia ai Cantoni sufficienti compiti
propri e rispetta la loro autonomia organizzativa. Lascia ai Cantoni anche sufficienti fonti di
finanziamento e contribuisce a fare in modo ch'essi dispongano dei mezzi finanziari necessari per
adempiere i loro compiti”); in particolare, l’art. 3 Cost. Fed., consacra il sistema di ripartizione
delle competenze tra Cantoni e Confederazione, istituendo una clausola di competenza generale in
favore dei primi, clausola che deriva dal riconoscimento costituzionale della loro sovranità: infatti,
non esiste una lista di competenze cantonali predefinite, ma occorre partire dal presupposto secondo

25
Una recente analisi del federalismo svizzero è fornita da FOGLIA, A. Per discutere la civica, SUPSI, 2020, pp. 57 –
70.
26
Cfr. l’art. 3 Cost. fed. secondo cui “I Cantoni sono sovrani per quanto la loro sovranità non sia limitata dalla
Costituzione ed esercitano tutti i diritti non delegati alla Confederazione”. Si pensi, altresì, al fatto che ogni Cantone è
dotato di una propria Costituzione.
27
Sul processo di nascita dello Stato Federale svizzero si veda, fra gli altri, GUTZWILLER, C. Droit de la nationalité
et fédéralisme en Suisse, Ginevra: Schulthess Editions romandes, 2008.

5
cui, a meno che la Costituzione non disponga diversamente, tutte le attività che non sono
esplicitamente riservate alla Confederazione (competenze di attribuzione, ovvero quelle che la
Confederazione si è attribuita attraverso la Costituzione) rientrano nella sfera di competenza
cantonale (e sono quindi dette competenze proprie, originarie)28.
Concretamente, la suddivisione dei compiti avviene nel rispetto del principio di sussidiarietà (art.
5a Cost. fed.)29, per cui tutte le attività statali devono essere esercitate dal livello di governo più
vicino al cittadino: proprio per questo motivo, i Cantoni svizzeri sono ad esempio competenti della
gestione dell’istruzione, della polizia, dell’edilizia, dell’assistenza sociale, della regolamentazione
di alcune professioni, della legislazione fiscale, etc. Questa previsione è completata dall’art. 43a
Cost. fed.30, il quale specifica che se le attività generalmente esercitate dai Cantoni ne superano la
capacità (e quindi richiedono di essere organizzate ed esplicate ad un livello più alto), oppure
necessitano di una regolamentazione armonizzata (si pensi al caso delle procedure penale e civile),
sono avocabili e quindi poi esercitabili dalla Confederazione (sovrapposizione). Per rispettare
quanto disposto dall’art. 3 Cost. Fed., se la Confederazione vuole attribuirsi nuove competenze
occorre una modifica della Costituzione che espliciti (e riceva l’accordo di popolo e cantoni)
l’avocazione a sé di questa nuova competenza31: in questi casi viene prima modificato il testo
Costituzionale introducendo una nuova disposizione (ad esempio, art. 63 cpv. 1: “La
Confederazione emana prescrizioni in materia di formazione professionale”) e poi viene adottata
una Legge federale (ad esempio, la Legge federale del 13 dicembre 2002 sulla formazione
professionale), che concretizza questo cambiamento; laddove la Confederazione si sia attribuita una
competenza, i Cantoni perdono la possibilità di legiferare poiché la competenza federale è
preminente. In effetti, al fine di evitare conflitti (positivi) tra l’esercizio delle competenze legislative
di Confederazione e Cantoni, l’art. 49 cpv. 1 Cost. fed. istituisce la regola del primato del diritto
federale sul diritto cantonale contrario (principio della preminenza): questo disposto costituzionale,
secondo cui “Bundesrecht bricht kantolanes Recht”, impedisce l'adozione e l'applicazione di norme
cantonali che, per lo scopo perseguito o i mezzi predisposti per raggiungerlo, eludono il diritto
federale o ne contraddicono il senso o lo spirito oppure che trattano materie che il legislatore
federale ha regolamentato in modo esaustivo32.
In realtà, la semplice esistenza di una disposizione costituzionale che attribuisce una certa competenza alla
Confederazione non è sufficiente da sola a privare i Cantoni della loro competenza originaria: questa, infatti,
sussiste fintantoché la Confederazione non faccia effettivamente uso della competenza che la Costituzione le
ha attribuito. Un esempio significativo è rappresentato dall’assicurazione maternità33: nonostante l’art. 116 cpv.
3 Cost. fed. prescriva, già dal 1945 (ex art. 34 quinques cpv. 4 della vecchia Costituzione), che è competenza
della Confederazione istituirla, quest’ultima, fino al 2005 (precisamente con la riforma della LIPG che ha
introdotto un congedo maternità obbligatorio di 14 settimane, remunerato all’80% del reddito lavorativo,
attuata in seguito del respingimento dell’iniziativa popolare lanciata dall’UDC contro l’iniziativa Triponez)34
non è stata in grado di realizzare questa competenza, sia poiché diversi progetti di legge varati dal Parlamento
sono stati bocciati35 in sede di votazione popolare36, sia perché non è stato dato seguito a numerosi interventi

28
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit., n. 22 p. 342.
29
“Nell'assegnazione e nell'adempimento dei compiti statali va osservato il principio della sussidiarietà”.
30
“La Confederazione assume unicamente i compiti che superano la capacità dei Cantoni o che esigono un
disciplinamento uniforme da parte sua”.
31
Art. 42: “La Confederazione adempie i compiti che le sono assegnati dalla Costituzione.”
32
DTF 142 I 16; DTF 141 V 455, consid. 6.1; DTF 140 V 574, consid. 5.1; DTF 140 I 277, consid. 4.1; DTF 139 I 195,
consid. 4; DTF 138 I 468, consid. 2.3.1; DTF 138 I 435 consid. 3.1; DTF 138 I 218 consid. 5..
33
BOLKENSTEYN, A. Le contrôle des normes, spécialement par les cours constitutionnelles cantonales, Berna :
Stämpfli Verlag AG, 2014, pp. 140-141.
34
Legge federale sulle indennità di perdita di guadagno per chi presta servizio e in caso di maternità del 1 gennaio 1953
(LIPG, RS: 834).
35
Si pensi, ad esempio, all’iniziativa lanciata nel 1999 dall’UDC, finalizzata a sottoporre al voto di popolo e cantoni
l’introduzione, tramite il progetto di legge LAMat, di un congedo maternità di 14 settimane, con una retribuzione pari
all’80% dello stipendio ordinario: tale cambiamento è stato rifiutato sia dal popolo (61%), sia dai Cantoni (20%). Tra i

6
 parlamentari finalizzati alla sua introduzione37. In quegli anni alcuni Cantoni, in mancanza di un intervento
effettivo a livello federale, vi hanno provveduto autonomamente38, istituendo congedi maternità attraverso la
propria legislazione cantonale, che oggi peraltro mantiene una propria validità nei casi in cui la protezione
cantonale vada oltre la durata del congedo istituito dalla LIPG a livello federale (ad es. riconoscendo un
numero di settimane supplementare, dei congedi non pagati, o un’indennità superiore a quella federale
corrispondente all’80% del salario).
Dato che la distribuzione delle competenze tra questi livelli di governo non è sempre chiara e, quindi, il loro
esercizio può inevitabilmente generare delle divergenze, le eventuali controversie tra la Confederazione e i
Cantoni (o tra i Cantoni) sono, secondo quanto disposto dall’art. 189 cpv. 2 Cost. fed., giudicate dal Tribunale
federale39. Per comprendere la difficile sovrapposizione tra le competenze federali e cantonali, è significativa la
DTF 141 I 78: in quel frangente, il Tribunale federale è stato chiamato a decidere su un ricorso diretto contro
un atto normativo ticinese, che aveva previsto tra le disposizioni transitorie della Legge Tributaria Ticinese del
21 giugno 1994 (LT) un’amnistia fiscale cantonale di durata limitata. Alcuni anni prima, il legislatore federale
aveva introdotto nella LIFD e nella LAID40 una procedura semplificata per il ricupero d’imposta in caso di
successione, nonché un sistema di autodenuncia esente da pena per gli eredi di una persona defunta che aveva
evaso il fisco. Tale intervento si poneva due obiettivi distinti: da una parte, stimolare gli eredi a ricondurre alla
legalità il patrimonio che il defunto aveva sottratto al fisco e, dall’altra, permettere alle persone fisiche e/o
giuridiche che denunciano spontaneamente una sottrazione d’imposta di regolare la propria posizione nei
confronti del fisco, senza dovere essere soggetti a un procedimento penale. La modifica legislativa ha
comportato anche un adeguamento delle legislazioni cantonali, tra cui quella ticinese, che contestualmente ha
però introdotto anche un regime transitorio volto a ridurre del 70% le aliquote applicate al recupero d’imposta
per tutte le autodenunce esenti da pena presentate entro due anni dall’entrata in vigore delle norme novellatrici,
con l’intento di promuovere una mini “amnistia fiscale cantonale”. Il Tribunale federale, dovendo esaminare la
compatibilità del suddetto regime transitorio con il diritto federale alla luce del principio di preminenza del
diritto federale (art. 49 Cost. fed.), ha interpretato la legge federale41 e ha concluso che questa in realtà non
lasciava più alcun potere residuo al Cantone per legiferare in questo ambito. Il legislatore federale aveva infatti
inteso regolare in maniera esaustiva non solo le condizioni per beneficiare del regime di autodenuncia esente
da pena ma anche l’importo del recupero, che doveva essere totale: né dal tenore letterale, né da
un’interpretazione storica, teleologica e sistematica della legge risultava infatti una volontà del legislatore di
legare l’autodenuncia ad un qualsivoglia tipo di sconto in materia di ricupero d’imposta; era semmai vero il
contrario, ritenuto che dal quadro normativo emergeva che il ricupero di imposta fosse interamente dovuto. Le
norme ticinesi, non potendo prevedere alcuna riduzione supplementare, risultavano quindi incompatibili con la
legislazione federale e pertanto inapplicabili (consid. 7.2).

3.2 La democrazia
Il modello svizzero si contraddistingue altresì per il suo forte carattere democratico, poiché
riconosce al popolo un ruolo sovrano, come confermato dall’art. 1 Cost. fed.42, e gli accorda di fatto
l’ultima parola praticamente in ogni ambito della vita organizzata. La supremazia del popolo è
assicurata da un lato dagli strumenti di democrazia diretta di cui esso dispone e dall’importanza
accordata all’esercizio effettivo (ovvero non solo formale) dei diritti politici costituzionalmente

Cantoni, la LAMat era stata accolta positivamente solo dal canton Ticino, Friborgo, Ginevra, Giura, Nêuchatel e Vado,
mentre era stata respinta da tutti gli altri: questa votazione aveva messo in luce come l’assicurazione maternità venisse
diversamente percepita tra i Cantoni, ove quelli di origine romanda la consideravano come una parte integrante della
politica sociale, mentre quelli di origine tedesca come un aspetto della sfera privata.
36
PERRENOUD, S. Durées du travail et discrimination, in AJP, 2017, p. 682.
37
PERRENOUD, S. La protection de la maternité. Etude de droit suisse, international et européen, Berna: Stämpfli
Verlag AG, 2015, pp. 454 – 479.
38
Ivi, p. 469.
39
HOTTELIER, M. La justice constitutionnelle en Suisse, in Fédéralisme, vol. 17, 2017, p. 4.
40
Rispettivamente: Legge federale sull’imposta federale diretta del 14 dicembre 1990 (LIFD, RS 642.11) e Legge
federale sull’armonizzazione delle imposte dirette dei comuni e dei cantoni del 14 dicembre 1990 (LAID, RS 642.14).
41
Applicando il cd. pluralismo metodologico, p. 45.
42
“Il Popolo svizzero e i Cantoni di Zurigo, Berna, Lucerna, Uri, Svitto, Obvaldo e Nidvaldo, Glarona, Zugo, Friburgo,
Soletta, Basilea Città e Basilea Campagna, Sciaffusa, Appenzello Esterno e Appenzello Interno, San Gallo, Grigioni,
Argovia, Turgovia, Ticino, Vaud, Vallese, Neuchâtel, Ginevra e Giura costituiscono la Confederazione Svizzera”.

7
garantiti, e d’altro lato, dal riconoscimento al Parlamento (eletto a suffragio diretto dal popolo) di
una cd. supremazia giuridica.

3.2.1 Gli strumenti della democrazia diretta

Il carattere democratico del modello svizzero si concretizza principalmente attraverso il diritto di
referendum e il diritto di iniziativa popolare.
Il diritto di referendum viene declinato in diverse forme, sia a livello federale, sia a livello
cantonale43. In generale, esso esplica un effetto sospensivo nei confronti dell’atto adottato
dall’autorità, nel senso che la votazione popolare che lo approva annulla qualsiasi suo effetto44.
In particolare, a livello federale occorre distinguere tra:
1. Referendum obbligatorio: l’art. 14045 Cost. fed. indica tutti quei casi in cui il referendum è
considerato obbligatorio, ossia tutti quei casi in cui determinate scelte devono essere
necessariamente sottoposte al voto dei Cantoni e del popolo (cpv. 1) oppure in determinati casi
solo al voto del popolo (cpv. 2). In particolare, i Cantoni e il popolo devono essere
obbligatoriamente interpellati ogni volta che la Costituzione viene modificata (ad esempio in
occasione della sua revisione totale46 oppure di una revisione solo parziale attraverso
l’introduzione di singole nuove disposizioni; spesso l’impulso all’introduzione di una nuova
disposizione proviene da iniziative popolari: ad esempio, un’iniziativa che chiede l’introduzione
di una nuova disposizione sulle residenze secondarie47 oppure sulle retribuzioni abusive dei
manager48), quando la Svizzera intenda aderire a organizzazioni di sicurezza collettiva (si pensi
all’ONU) o comunità sopranazionali (ovvero che implicano una limitazione della sovranità
nazionale come l’UE), nonché per l’approvazione delle leggi federali urgenti49. In questo caso,
la riuscita del referendum presuppone la doppia maggioranza, di popolo e Cantoni.

43
Le varie forme di referendum istituite a livello cantonale non sono oggetto di studio in questa sede. A titolo di
esempio si veda tuttavia il referendum finanziario, che costituisce un’importante forma di controllo popolare
sull’attività economica dello Stato e che esiste in forme diverse in tutti i cantoni: BORGHI, M. e DE ROSSA, F.
Compendio, op. cit., n. 5 pp. 114 ss.
44
Ibidem.
45 1
“ Sottostanno al voto del Popolo e dei Cantoni: a. le modifiche della Costituzione; b. l'adesione a organizzazioni di
sicurezza collettiva o a comunità sopranazionali; c. le leggi federali dichiarate urgenti, prive di base costituzionale e con
durata di validità superiore a un anno; tali leggi devono essere sottoposte a votazione entro un anno dalla loro adozione
da parte dell'Assemblea federale. 2 Sottostanno al voto del Popolo: a. le iniziative popolari per la revisione totale della
Costituzione; b. le iniziative popolari per la revisione parziale della Costituzione presentate in forma di proposta
generica e respinte dall'Assemblea federale; c. il principio di una revisione totale della Costituzione in caso di
disaccordo fra le due Camere”.
46
L’ultima revisione totale della Costituzione federale ha avuto luogo il 18 aprile 1999, è stata approvata a maggioranza
di popolo e Cantoni (59.2% - 12) ed è entrata in vigore il 1 gennaio 2000. L’attuale testo è il frutto di un lungo iter
procedimentale, che prese avvio nel 1965 con due mozioni parlamentari (quelle di Karl Obrecht e Peter Dürrenmatt),
che traducevano il diffuso senso di malessere politico dovuto al fatto che la vecchia Costituzione (adottata nel 1874)
non era ormai più in grado di riflettere i cambiamenti sociali ed economici della Svizzera post-bellica. Pertanto, la
riforma del 1999 non ha interessato la riorganizzazione del potere, ma è stata piuttosto improntata ad un aggiornamento
generale (Nachführung, mise à jour): il testo è stato infatti, da un lato, sistematizzato eliminando tutte quelle
disposizioni che non avevano un rango sostanzialmente costituzionale (poiché erano state introdotte a seguito di
iniziative popolari e nel frattempo concretizzate dal legislatore) e, dall’altro, introducendo invece quelle norme (come,
ad esempio, quelle relative alla tutela dei diritti umani) sino allora sancite soltanto attraverso la giurisprudenza creatrice
del Tribunale federale (ad esempio, l’art. 12 Cost. che cristallizza il diritto al minimo vitale fino ad allora riconosciuto
dalla giurisprudenza fondata sulla garanzia della dignità umana).
47
Iniziativa popolare “Basta con la costruzione sfrenata di abitazioni secondarie!” (FF 2008 7597).
48
Iniziativa popolare “Contro le retribuzioni abusive” (FF 2009 265).
49
Sulla portata dell’art. 140 cpv. 1 lett. b Cost. fed., si veda, ad esempio, EPINEY, A. e DIEZIG S., in WALDMANN,
B., BELSER, E.M. e EPINEY, A. (a cura di), BV–Basler Kommentar, Basilea 2015, N 17 ss. ad Art. 140.

8
 Quando si parla di doppia maggioranza di popolo e Cantoni si fa riferimento al fatto che la proposta soggetta a
votazione non soltanto deve essere accettata dal 50% + 1 dei votanti in tutta la Svizzera (popolo), ma anche che
nella maggioranza dei Cantoni abbiano prevalso i “si” (se la maggioranza dei votanti di un Cantone ha votato
sì, anche il voto del Cantone in questione sarà un sì). Ad esempio, a doppia maggioranza di popolo e Cantoni
(50,3% - 18) il 6 dicembre 1992 viene respinta l’adesione della Svizzera allo Spazio Economico Europeo
(SEE). A volte (molto raramente) capita però che una proposta di modifica costituzionale venga approvata
dalla maggioranza dei votanti ma non da quella dei Cantoni, e che quindi non venga adottata (si parla in questo
caso anche di “maggioranza fatale”). Un esempio abbastanza recente è quello dell’Iniziativa parlamentare
“Politica a favore della famiglia”50, con cui era stato proposto di inserire nella Costituzione una nuova
disposizione (art. 115a) per promuovere la conciliabilità tra famiglia e lavoro come compito dello Stato (ad
esempio attraverso la creazione di strutture diurne e parascolastiche). L’oggetto dell’iniziativa era stato
accettato da oltre il 54% dei votanti (quindi era stata raggiunta la maggioranza del popolo), ma i “si” espressi
prevalevano soltanto in 11 Cantoni (9 Cantoni con voto pieno e 2 Cantoni con ½ voto) su 26 (quindi 15 erano
contrari, perciò non si era raggiunta la doppia maggioranza), ciò che ne aveva determinato il respingimento.
Questo sistema di doppia maggioranza tiene conto della forte componente federalista della Svizzera,
accordando ai cantoni piccoli un forte peso nelle votazioni. Le statistiche avevano infatti dimostrato come il
voto di un cittadino di Appenzello Interno (che vale come semi cantone nel calcolo finale) contasse quanto
quello di 39 zurighesi (o 44, a seconda delle modalità di calcolo): seppur a quel tempo il primo Cantone
contasse all’incirca soltanto 16.000 abitanti, mentre il secondo 1,4 milioni, il peso del voto del Cantone
rimaneva tuttavia invariato (ossia rispettivamente ½ e 1 voto). In ultima istanza, questo implica che, quanto
meno in teoria, il 9% degli elettori svizzeri (ossia quelli che vivono nei cantoni più piccoli) ha il potere di
bloccare una proposta invece accettata da tutti gli altri aventi diritto di voto. La medesima situazione si è
riproposta ancora più di recente con l’iniziativa popolare “per imprese responsabili”51: questa iniziativa, che
mirava a fare rispettare alle imprese svizzere i diritti umani e le norme ambientali internazionali anche quando
operano all’estero, pur essendo stata accettata dal popolo (con una maggioranza tuttavia risicata, pari al
50.73%) è stata affossata a causa dei no dei Cantoni (12 Cantoni con voto pieno e 5 Cantoni con ½ voto). In
prospettiva comparata, si può prendere in considerazione anche l’esperienza statunitense, in cui le entità
federate hanno un grosso potere. Si pensi, ad esempio, alle elezioni presidenziali: nelle ultime, ha infatti vinto
Donald Trump nonostante Hilary Clinton avesse ottenuto all’incirca 2,8 mio di voti in più da parte dei cittadini.
Invero, il primo ha raggiunto la Casa Bianca grazie al meccanismo sancito dall’art. 2 della Costituzione
americana, cioè la cosiddetta elezione indiretta del Presidente: in ogni Stato, votando per il Presidente, i
cittadini eleggono dei grandi elettori che formano il collegio chiamato a eleggere formalmente il Presidente.
Ogni Stato americano ha un peso elettorale diverso, che varia a seconda del numero dei cittadini: questa
implica che, quanto più uno Stato è popoloso, tanti più saranno i grandi elettori nominati all’interno dello
stesso. Di fatto, però, esistono due principali regole che sembrano non permettere a questo sistema di
funzionare in maniera ottimale: la prima è quella per cui ogni Stato (anche se molto piccolo) non può avere un
numero di grandi elettori inferiore a 3 (questo comporta, ad esempio, che i 23 Stati più piccoli degli Stati Uniti
le cui popolazioni sommate sono pari a quella del Golden State California abbiano 102 grandi elettori a fronte
dei suoi 55); la seconda, invece, è quella della “winner takes all”, che assegna al candidato che li vince, anche
di un solo voto, tutti i grandi elettori all’interno di uno Stato. È proprio questo meccanismo con le sue
peculiarità che ha consentito a Donald Trump di vincere le elezioni: seppur la Clinton avesse vinto negli Stati
più grandi (come la California e New York), la sua perdita negli Stati in bilico (come il Michigan, la
Pennsylvania e il Wisconsin) ha fatto sì che il suo avversario ottenesse un maggior numero di grandi elettori e
quindi conseguisse la vittoria finale.
Si sono altresì verificati dei casi (pochissimi) in cui sono state respinte delle modifiche poiché si era raggiunta
la maggioranza dei Cantoni, ma non quella del popolo: il più recente è stato quello dell’Iniziativa popolare
«Per il matrimonio e la famiglia – No agli svantaggi per le coppie sposate»52 che, pur avendo ottenuto il sì di
18 Cantoni (15 con voto pieno e 3 con ½ voto) su 26 non è passata per la prevalenza dei no dei cittadini
(1.664.224 no contro 1.609.152 si). Specularmente ai primi, in questi casi il voto dei Cantoni più popolosi pesa
di più rispetto a quello dei Cantoni più piccoli.

2. Referendum facoltativo: questo strumento permette a 50'000 cittadini oppure a 8 Cantoni di

opporsi o bloccare temporaneamente l’entrata in vigore di un atto normativo appena approvato

50
Iniziativa parlamentare “Politica a favore della famiglia” (FF 2012 495).
51
Iniziativa popolare “Per imprese responsabili – a tutela dell’essere umano e dell’ambiente” (FF 2017 5405).
52
Iniziativa popolare “Per il matrimonio e la famiglia – No agli svantaggi per le coppie sposate” (FF 2016 3282).

9
 dal Parlamento federale chiedendo, entro 100 giorni dalla sua pubblicazione ufficiale,53 che tale
atto sia sottoposto ad una votazione popolare.
Secondo l’art. 141 Cost. fed., gli atti sottoponibili a referendum facoltativo sono:
a. le leggi federali,
b. le leggi federali urgenti con validità superiore ad un anno,
c. i decreti federali (a determinate condizioni) e
d. i trattati internazionali che:
1. hanno una durata indeterminata o sono indenunciabili (come la Convenzione europea dei diritti dell’uomo o
CEDU),
2. implicano l’adesione ad un’organizzazione internazionale (come l’Organizzazione Mondiale del Commercio
o OMC) o
3. quelli che hanno per contenuto disposizioni importanti o norme per la cui attuazione è richiesta
l’approvazione di leggi federali.
A differenza di quello obbligatorio, in questo caso la riuscita del referendum dipende soltanto
dalla volontà del popolo (il numero dei Cantoni in cui ha ricevuto approvazione non conta):
l’atto normativo in questione adottato dal Parlamento (Assemblea federale), che era stato
bloccato dalla raccolta delle firme, potrà quindi entrare in vigore soltanto se la maggioranza del
popolo si è espressa favorevolmente. In caso contrario, la legge varata dal Parlamento non
entrerà mai in vigore.
Un altro strumento di partecipazione popolare caratterizzante la democrazia svizzera è l’iniziativa
popolare. Esso può genericamente essere definito come lo strumento democratico attraverso il
quale un gruppo di cittadini (iniziativisti) può proporre il testo di un atto normativo e sottoporlo a
votazione popolare. Questo strumento esiste sia a livello cantonale, sia a livello federale: mentre a
livello cantonale l’iniziativa si può estendere anche alla materia legislativa (iniziativa legislativa)54,
nel secondo caso essa può avere per oggetto soltanto la revisione (totale55 o parziale56) della
Costituzione federale.

53
Quindi prima che esso entri in vigore. A differenza di altri sistemi (come, ad esempio, quello italiano) non esiste
infatti il referendum abrogativo (tipico della democrazia indiretta), con il quale viene chiesta l’abrogazione di una legge
già in vigore da tempo. Proprio in questo senso, quindi, in Svizzera il popolo è realmente sovrano: i cittadini, infatti,
vengono coinvolti ex ante piuttosto che ex post e le loro scelte danno realmente forma al sistema.
54
Ad esempio, nel corso del 2018, nel Canton Ticino sono state avanzate due iniziative legislative: con la prima è stato
richiesto al Gran Consiglio di attivarsi per rendere obbligatoria l’introduzione del formulario ufficiale (già presente in
altri Cantoni) ex art. 270 cpv. 2 CO, documento finalizzato ad obbligare il locatario a dichiarare all’affittuario
l’ammontare della pigione pagata dall’inquilino precedente (“No alle pigioni abusive, SÌ alla trasparenza: per
l'introduzione del formulario ufficiale ad inizio locazione”; Foglio ufficiale n. 53 del 3 luglio 2018), mentre con la
seconda è stata proposta la modifica della legge sull’Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) (“Grazie Cardiocentro!”;
Foglio ufficiale n. 92 del 16 novembre 2018). Entrambe le iniziative sono state accolte.
55
Art. 138 Cost. fed.: “1100 000 aventi diritto di voto possono proporre la revisione totale della Costituzione entro
diciotto mesi dalla pubblicazione ufficiale della relativa iniziativa.2 Tale proposta va sottoposta al Popolo per
approvazione”.
56
Art. 139 Cost. fed.: “1100 000 aventi diritto di voto possono chiedere la revisione parziale della Costituzione entro
diciotto mesi dalla pubblicazione ufficiale della relativa iniziativa. 2 L'iniziativa popolare per la revisione parziale della
Costituzione può essere formulata come proposta generica o progetto elaborato. 3 Se l'iniziativa viola il principio
dell'unità della forma o della materia o disposizioni cogenti del diritto internazionale, l'Assemblea federale la dichiara
nulla in tutto o in parte. 4 Se condivide un'iniziativa presentata in forma di proposta generica, l'Assemblea federale
elabora la revisione parziale nel senso dell'iniziativa e la sottopone al voto del Popolo e dei Cantoni. Se respinge
l'iniziativa, la sottopone al Popolo; il Popolo decide se darle seguito. Se il Popolo approva l'iniziativa, l'Assemblea
federale elabora il progetto proposto nell'iniziativa. 5 L'iniziativa presentata in forma di progetto elaborato è sottoposta
al voto del Popolo e dei Cantoni. L'Assemblea federale ne raccomanda l'accettazione o il rifiuto. Può contrapporle un
controprogetto”.

10
L’iniziativa popolare a livello federale costituisce uno strumento di notevole importanza ed è anche
il simbolo della democrazia diretta svizzera, anche perché è l’unico che consente realmente ai
cittadini di apportare delle modifiche sostanziali all’ordinamento federale: infatti, a differenza di
altri sistemi (come quello italiano, per esempio), non esiste l’istituto dell’iniziativa legislativa,
attraverso la quale il popolo potrebbe richiedere al Parlamento di adottare una legge su un certo
tema.
A livello federale, affinché un’iniziativa possa essere lanciata, è sufficiente che un gruppo di
iniziativisti formuli una proposta di modifica della Costituzione (che può essere presentata sotto
forma generica o di testo già elaborato,) e che raccolga 100.000 firme nell’arco di 18 mesi (che
iniziano a decorrere dal giorno in cui l’iniziativa è stata pubblicata). L’iniziativa deve rispettare i
pochi limiti specifici (art. 139 cpv. 3 Cost. fed.) posti dall’ordinamento stesso: dal profilo formale
l’iniziativa deve rispettare l’unità della forma (deve scegliere l’una o l’altra forma, elaborata o
generica, ossia non sono ammesse forme miste), l’unità della materia (nel senso che non può
toccare contestualmente ambiti giuridici diversi: un’iniziativa per ogni tema) e deve essere
realizzabile (non deve essere materialmente impossibile). Dal profilo materiale (ossia del suo
contenuto) essa non soggiace ad alcun limite inferiore (ciò che concretamente significa che può
toccare qualsiasi tema, anche di importanza non fondamentale o che per materia dovrebbe figurare
in un atto legislativo e non costituzionale) e ha come unico limite superiore il rispetto dello jus
cogens. Quest’ultimo rappresenta un elenco minimo di impegni di diritto internazionale
(consuetudinario) cogente, dai quali gli Stati non possono liberarsi, neppure denunciando accordi
internazionali dai quali sono vincolati57.
Si pensi, ad esempio, al divieto della tortura, della schiavitù o il divieto del respingimento automatico di
richiedenti l’asilo.
L’Assemblea federale è l’organo incaricato di esaminare se questi limiti vengono o meno rispettati:
in caso negativo, essa può dichiarare l’iniziativa parzialmente o totalmente nulla; in caso positivo,
invece, il Parlamento dichiara l’iniziativa valida e la sottopone entro 10 mesi al voto del popolo,
formulando anche una raccomandazione (di approvarla o respingerla) o talvolta un controprogetto
da sottoporre in votazione assieme all’iniziativa.
Sino ad oggi, l’Assemblea federale ha dichiarato nulle soltanto 4 iniziative (nel 1955, “Riduzione temporanea
delle spese militari [Iniziativa per una tregua dell'armamento]”; nel 1977 “Contro il rincaro e l'inflazione”; nel
1995 “Per meno spese militari e più politica di pace”; nel 1996 “Per una politica d'asilo razionale”) e
parzialmente nulle soltanto 1 (nel 2013, “Per l'attuazione dell’espulsione degli stranieri che commettono reati
(iniziativa per l‘attuazione)”.
L’iniziativa entra in vigore (modificando quindi il testo della Costituzione) nel momento in cui
viene accettata a maggioranza di popolo e Cantoni (si parla infatti di doppia maggioranza).
Tutte queste caratteristiche (assenza di limiti materiali superiori – salvo lo jus cogens – e/o inferiori;
assenza dell’iniziativa legislativa a livello federale; numero relativamente basso delle firme
necessarie per la riuscita di un’iniziativa) determinano la convivenza, nel testo Costituzionale, di
disposizioni aventi diversa importanza, tra cui alcune che avrebbero soltanto una “dignità
legislativa”:
Ad esempio, in Svizzera a quasi tutti i vitelli viene asportato l’abbozzo corneale, in modo che le corna non
crescano; questa pratica è sempre stata giustificata dalla necessità che le mucche non si ferissero e
dall’esigenza, per gli agricoltori, di risparmiare spazio (e quindi denaro) nelle stalle; di conseguenza, circa il
90% delle mucche Svizzere è decornato. Nel 2014, un contadino molto sensibile alla causa animale, ha lanciato
un’iniziativa popolare denominata “Per la dignità degli animali da reddito agricoli (Iniziativa per vacche con le

57
Questa questione viene trattata nella seconda sezione della dispensa relativa al diritto internazionale dell’economia.

11
 corna)”58, che ha depositato (dopo avere raccolto più di 100.000 firme) nel 2016 e con la quale veniva richiesto
di modificare come segue l’art. 104, lett. b Cost. fed., concernente l’agricoltura: la Confederazione “promuove
mediante incentivi economicamente redditizi le forme di produzione particolarmente in sintonia con la natura
e rispettose dell’ambiente e degli animali; in tale ambito, provvede in particolare affinché i detentori di
vacche, tori riproduttori, capre e becchi riproduttori siano sostenuti finanziariamente fintanto che gli animali
adulti portano le corna”. Questa iniziativa, che poi è stata respinta in votazione popolare nel 2018, esprime
perfettamente le peculiarità e criticità di questo strumento: se è vero che all’interno della Costituzione (in
quanto testo fondamentale) una disposizione del genere può apparire inopportuna, è pure vero che si tratta
dell’unico strumento (diretto59) con il quale il cittadino può tentare di opporsi a una simile pratica sugli
animali, non potendo chiedere una modifica di una legge. Parallele considerazioni possono essere fatte per la
recente iniziativa “Si all’abolizione del cambio dell’ora”60 lanciata, tra gli altri, dal contadino di cui sopra:
questa iniziativa, che aveva come scopo quello di abolire l’ora legale (considerata fonte di sofferenze per gli
umani e gli animali), non è riuscita poiché entro il termine previsto il comitato non è stato in grado di
raccogliere le (almeno) 100.000 firme necessarie. Se però l’iniziativa fosse passata, all’interno del testo
fondamentale svizzero vi sarebbe ora una disposizione (era infatti stato previsto di aggiungere un nuovo
capoverso all’art. 125) che vieta il passaggio dall’ora solare a quella legale: una tale disposizione non ha la
dignità di “norma fondamentale”, ma la sua eventuale presenza nella Costituzione svizzera avrebbe potuto
essere giustificata alla luce del fatto che i cittadini possono chiedere soltanto la sua modificazione per fare
valere direttamente una loro pretesa. Tuttavia, in questo caso specifico, questa richiesta potrebbe comunque
essere realizzata: il Parlamento europeo ha infatti da poco approvato una risoluzione sull’abolizione del cambio
dell’ora stagionale a partire dal 2021, e le autorità elvetiche stanno valutando se adeguarvisi o meno.
Non di rado, soprattutto negli ultimi anni, queste caratteristiche hanno determinato una difficile convivenza tra
norme costituzionali introdotte a seguito di un’iniziativa popolare e disposizioni costituzionali preesistenti
oppure norme del diritto superiore61:
Nel 2007 è stata lanciata l’iniziativa popolare “Contro l’edificazione di minareti”62 avente per oggetto il divieto
di costruzione di minareti nel territorio elvetico; a seguito della sua riuscita, è poi stata sottoposta al voto del
popolo e dei Cantoni, i quali l’hanno accettata modificando così l’art. 72 Cost. fed., che ora al cpv. 3 recita
“L'edificazione di minareti è vietata”. Questo caso dimostra chiaramente come all’interno della Costituzione
possano convivere disposizioni fortemente contrastanti fra loro e anche con le libertà garantite dalla
Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU): infatti, almeno potenzialmente, questa disposizione
contrasta con l’art. 8 Cost. fed. (che tutela l’uguaglianza giuridica) e l’art. 15 Cost. fed. (che garantisce la
libertà di culto), come pure con l’art. 9 CEDU, ciò che tuttavia non ha potuto impedire che essa venisse
sottoposta al voto popolare. Concretamente, queste frizioni vengono arginate nel singolo caso concreto dal
Tribunale federale, che propende sempre per un bilanciamento armonico tra i diversi interessi coinvolti.
Recentemente, i cittadini svizzeri sono stati chiamati a votare sull’iniziativa popolare federale denominata “Per
un’immigrazione moderata (Iniziativa per la limitazione)”63. Questa iniziativa, lanciata dall’UDC, aveva come
obiettivo principale quello di riconoscere in capo alla Svizzera la competenza a disciplinare autonomamente
l’immigrazione degli stranieri, senza essere vincolata agli obblighi derivanti dalla libera circolazione delle
persone. Se fosse stata accettata (è stata infatti respinta con il 61.7% di no), la sua riuscita avrebbe innanzitutto
impedito alla Svizzera di potere concludere altri trattati in merito, e avrebbe altresì implicato la necessità di
rivedere gli impegni assunti dalla Confederazione con l’UE attraverso l’Accordo sulla libera circolazione delle
persone (ALC). Siglato nel 1999, l’ALC fa parte del pacchetto dei cd. Bilaterali I64 e prevede appunto la libera
circolazione dei lavoratori tra l’UE e la Svizzera, e viceversa. Se l’iniziativa fosse passata, il Consiglio federale
avrebbe avuto a disposizione 12 mesi per negoziare con l’UE la decadenza dell’Accordo e, in caso di
insuccesso di tali negoziati, sarebbe stato costretto a disdirlo unilateralmente nei 30 giorni successivi. Le

58
Iniziativa popolare “Per la dignità degli animali da reddito agricoli (Iniziativa per vacche con le corna)”, FF 2017
1427.
59
Lo strumento indiretto è invece rappresentato dalle attività di lobbying in seno ai parlamentari, affinché questi
presentino poi corrispondenti atti destinati a modificare una legge.
60
Iniziativa popolare “Sì all’abolizione del cambio dell’ora” (FF 2020 8866).
61
Il tema della compatibilità delle iniziative popolari con gli impegni internazionali assunti dalla Svizzera è in questi
ultimi anni di grande attualità a seguito, ad esempio, dell’accettazione di iniziative come quella contro l’immigrazione
di massa o quella contro l’espulsione degli stranieri che commettono reati; Per una panoramica generale si veda
LAMMERS, G. La démocratie directe et le droit international, Berna: Stämpfli Verlag AG, 2015.
62
Iniziativa popolare “Contro l’edificazione di minareti” (FF 2008 6659).
63
Iniziativa popolare “Per un’immigrazione moderata (Iniziativa per la limitazione)” (FF 2019 4177).
64
Questo tema viene affrontato nella seconda sezione della dispensa relativa al diritto internazionale dell’economia.

12
 ripercussioni del successo di una simile iniziativa non si sarebbero limitate in realtà solo all’ALC stesso, ma
avrebbero avuto una portata ben più grande: a causa del meccanismo della “clausola ghigliottina” che lega tra
loro l’esistenza di tutti gli accordi parte del primo pacchetto di Bilaterali, la disdetta dell’ALC avrebbe infatti
potuto automaticamente comportare la fine di tutti gli altri Accordi del suddetto pacchetto65 che, in gran parte,
regolano l’accesso privilegiato della Svizzera al mercato d’esportazione europeo.

3.2.2 La supremazia parlamentare

La sovranità popolare si esprime in Svizzera non solo attraverso gli strumenti di democrazia diretta,
ma anche attraverso l’elezione a suffragio diretto del Parlamento che esercita il potere legislativo
ed al quale viene poi riconosciuta, grazie alla legittimità democratica di cui gode, una certa
superiorità rispetto agli altri poteri (esecutivo e giudiziario).
Potere legislativo à É il potere di formulare la legge e viene esercitato dal Parlamento (e dal popolo); l’art.
148 cpv. 166 Cost. Fed. riconosce al Parlamento, ovvero all’Assemblea federale, l’esercizio del potere supremo,
nel rispetto dei diritti del popolo e dei Cantoni.
Potere esecutivo à É il potere di applicare la legge e viene esercitato dal Governo, ovvero dal Consiglio
federale che, secondo l’art. 17467 Cost. Fed., è la suprema autorità direttiva ed esecutiva della Confederazione.
Potere giudiziario à É il potere di fare rispettare la legge e viene esercitato dagli organi giudiziari; l’art. 188
cpv. 168 Cost. fed. individua nel Tribunale federale (avente sede a Losanna) l’autorità giudiziaria suprema (nel
senso di Tribunale di ultima istanza che svolge anche il ruolo di Corte Costituzionale). Le caratteristiche
essenziali (addirittura costitutive) di qualsiasi autorità giudiziaria sono l’indipendenza e l’imparzialità.
L’indipendenza (sancita dall’art. 191c Cost. fed.)69 è un corollario del principio della separazione dei poteri,
configurata a livello organizzato attraverso criteri fra cui la durata della carica, l’inamovibilità per il periodo di
nomina (salvo gravi motivi) e la piena autonomia nell’esercizio della funzione giusdicente; l’indipendenza,
però, deve essere assicurata anche sul piano strettamente personale: questo implica, appunto, che i giudici
debbano essere estranei a qualsivoglia influenza esterna (anche indiretta) quando chiamati a pronunciarsi su un
caso e che si astengano da frequentazioni e da vincoli economici suscettibili di condizionarne l’attività.70
Tra queste tre autorità vige il principio della separazione dei poteri, che non è altro che una regola formale di
convivenza, che impone la ripartizione dei poteri tra le rispettive autorità e il rispetto da parte di queste delle
competenze reciproche. La suddivisione non viene rispettata solo a livello federale, ma anche a livello
cantonale e comunale (a quest’ultimo livello soltanto in parte, poiché l’organizzazione comunale non prevede
la creazione di autorità giudiziarie).71
Il Parlamento elegge infatti i membri del Consiglio federale e quelli del Tribunale federale: proprio
in questo senso viene riconfermata la supremazia della volontà popolare, che influisce (seppur
indirettamente) anche sulla scelta dei componenti di tutti gli altri poteri.

65
Accordi sull’abolizione degli ostacoli tecnici al commercio, sul commercio di prodotti agricoli, sul trasporto su strada
e per ferrovia, sul trasporto aereo, su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici e sulla ricerca.
66
“L’Assemblea federale esercita il potere supremo nella Confederazione, fatti salvi i diritti del Popolo e dei Cantoni”.
67
“Il Consiglio federale è la suprema autorità direttiva ed esecutiva della Confederazione”.
68
“Il Tribunale federale è l'autorità giudiziaria suprema della Confederazione”.
69
“Nella loro attività giurisdizionale le autorità giudiziarie sono indipendenti e sottostanno al solo diritto”.
70
Sul punto si veda sentenza TF 1B_460/2012 del 25 settembre 2012 in cui, al considerando 3.1, viene affermato che:
“Per stabilire se un tribunale possa essere considerato ‘indipendente’ occorre esaminare, in primo luogo, la modalità di
nomina e la durata del mandato dei suoi giudici, l’eventuale protezione da pressioni esterne e, infine, se vi sia
l’apparenza dell’indipendenza. Quanto alla condizione di ‘imparzialità’, essa presenta due aspetti. Occorre innanzitutto
che il tribunale non manifesti in maniera soggettiva alcun partito preso né alcun pregiudizio personale. In secondo
luogo, il tribunale dev’essere oggettivamente imparziale, ovvero deve offrire garanzie sufficienti da escludere qualsiasi
dubbio legittimo al riguardo. La procedura oggettiva impone di chiedersi se, indipendentemente dalla condotta
personale dei giudici, alcuni fatti verificabili autorizzino a dubitare della loro imparzialità. In quest’ambito, anche le
apparenze possono essere importanti, poiché da esse dipende la fiducia che i tribunali di una società democratica
devono ispirare ai destinatari della giustizia, a cominciare dalle parti nel procedimento”.
71
DTF 138 I 196, consid. 4.1: “Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes
les constitutions cantonales. Il sauvegarde le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en
premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités”.

13
La supremazia parlamentare (e dunque popolare) è ulteriormente confermata dall’art. 190 Cost.
fed., che prevede che “le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale
federale e per le altre autorità incaricate dell'applicazione del diritto”. Tale norma statuisce una cd.
immunità delle leggi federali e del diritto internazionale, nel senso che obbliga il giudice ad
applicare tali atti normativi (Anwendungsgebot der Bundesgesetze), anche se questi dovessero
rivelarsi incompatibili con la Costituzione federale. Questo principio si fonda sul presupposto che le
leggi federali sono state varate dall’Assemblea federale e, perlomeno potenzialmente (poiché
assoggettabili al referendum facoltativo, che non sempre il popolo decide di esercitare), sottoposte
ad un controllo da parte del popolo. In virtù di tale loro elevata legittimità democratica, i giudici e
tutte le autorità di applicazione non possono poi più rifiutarne l’applicazione. Si tratta di una
peculiarità del sistema giuridico svizzero, che trova la sua ragione d’essere nella struttura
ordinamentale e, in particolare, nella separazione dei poteri e nella grande importanza riconosciuta
alla democrazia diretta: il costituente del 1874 ha infatti preferito fare prevalere questi due principi
sulla possibilità che venisse istituito un controllo giudiziario completo da parte di uno specifico
organo a ciò preposto (ad esempio una Corte costituzionale). Ciò non significa naturalmente che il
Parlamento possa permettersi di legiferare senza rispettare la Costituzione poiché in questo sistema
è considerato lui stesso garante della Costituzione: ogni progetto di legge viene quindi sottoposto
sistematicamente ad un esame di costituzionalità prima di essere approvato dalle Camere federali.
Se però più avanti una disposizione di una legge federale si rivela comunque incompatibile con una
disposizione della Costituzione72, il Tribunale federale non può fare altro che invitare il legislatore a
modificarla.
La DTF 131 II 697 costituisce un esempio calzante del meccanismo dell’immunità delle leggi federali sancito
dall’art. 190 Cost. fed. per cui il Tribunale federale, nonostante ne accerti l’incostituzionalità, sia comunque
tenuto ad applicare una disposizione di una Legge federale. In casu, l'incostituzionalità riguardava l’art. 11
della Legge federale sull’imposta federale diretta (LIFD): questa disposizione prevedeva l'applicazione della
stessa aliquota fiscale alle coppie sposate e alle famiglie monoparentali, nonostante queste ultime, a parità di
guadagno, godessero di una capacità contributiva maggiore. La Signora A., che ai tempi risiedeva nel Canton
San Gallo solamente con il suo bambino, era stata assoggettata per l’anno fiscale 2002 ad un’aliquota diversa
rispetto a quella prevista per le famiglie bi-parentali con figli residenti nel medesimo Cantone. Il calcolo
dell’aliquota era stato eseguito a norma dell’art. 48 cpv. 3 del Regolamento cantonale, che riconosceva la
suddetta riduzione soltanto alle famiglie con due coniugi. Secondo la ricorrente il Regolamento cantonale
violava l’art. 11 della LIFD, per cui appunto le famiglie monoparentali con figli a carico devono godere della
medesima riduzione concessa alle coppie sposate con figli. L’Amministrazione cantonale però riteneva che
questa disposizione di diritto federale fosse incostituzionale in quanto, da una parte, violava il principio
dell'imposizione basata sulla capacità contributiva e, dall’altra, interferiva con la competenza tariffaria dei
Cantoni (art. 129 cpv. 2 Cost. fed.); per questa ragione aveva applicato il regime previsto nel regolamento
cantonale.
Il Tribunale federale rileva innanzitutto che l’art. 11 LIFD, che applica la stessa riduzione a persone che, a
parità di guadagno, hanno una capacità contributiva differente, presenta effettivamente dei problemi di
costituzionalità. Come avviene solitamente in casi del genere, il Tribunale federale cerca di sciogliere la
suddetta incompatibilità attraverso la cd. interpretazione conforme per cui, tra le diverse interpretazioni
possibili della disposizione federale in questione, viene favorita quella che risulta essere più conforme alla
Costituzione. In questo caso, però, nessuna delle interpretazioni possibili permetteva di rendere la norma
compatibile alla Costituzione: invero tanto dall’interpretazione letterale (chiarezza del testo), quanto da quella
storica (ossia da una ricerca circa la volontà del legislatore che l’aveva adottata), derivava in maniera
inequivocabile la volontà del legislatore federale di trattare in maniera eguale le coppie spostate e le famiglie
monoparentali. Pertanto, dopo avere accertato che l’art. 11 LIFD non lasciasse alcun margine d’intervento ai
Cantoni, e in particolare quindi che l’amministrazione sangallese non poteva introdurre una regolamentazione
diversa sul quantum, il Tribunale federale è stato obbligato ad applicare l’art. 11 della legge federale, e quindi
costretto ad annullare la decisione fondata sulla normativa del Canton San Gallo: questa, come detto, era infatti
basata su un regolamento cantonale di per sé conforme alla Costituzione (poiché rispettava meglio il principio

72
Ciò è accaduto in passato, soprattutto in relazione a normative federali in materia fiscale o di assicurazioni sociali che
si rivelavano non più adeguate al cambiamento dei ruoli tra uomo e donna o al modello di famiglia tradizionale nella
società.

14
 dell’imposizione basato sulla capacità contributiva), ma che violava una legge federale, la quale – seppur
contraria alla Costituzione – doveva trovare applicazione in virtù dell’art. 190 Cost. fed. In sintesi, quindi, la
Signora A. ha dovuto essere assoggettata alla medesima aliquota fiscale prevista per le coppie sposate, seppure
ciò fosse contrario alla Costituzione.
Per capire il meccanismo dell’art. 190 Cost. fed. un altro esempio interessante è costituito dalla DTF 137 I 128,
in cui il Tribunale federale, pur rilevando l’incompatibilità dell’art. 14 cpv. 4 LAsi73 con l’art. 29a Cost. fed.74,
non ha potuto evitare di applicarlo. Si trattava di un caso in cui il Signor X, a cui era già stata rifiutata la
domanda di asilo, aveva fatto richiesta all’Ufficio cantonale della popolazione del Canton Ginevra per ottenere
il permesso di dimora. Dopo che anche questo gli era stato negato, il Signor X aveva interposto ricorso innanzi
alla Commissione cantonale per i ricorsi in materia amministrativa, la quale aveva a sua volta dichiarato il
riscorso irricevibile, muovendo appunto dalla constatazione che l’art. 14 cpv. 4 LAsi negava al Signor X la
qualità di parte e quindi la capacità di agire in giudizio. Dopo che anche il Tribunale amministrativo del Canton
Ginevra dichiara il ricorso irricevibile per lo stesso motivo, il Signor X impugna questa decisione innanzi al
Tribunale federale, sostenendo che l’art. 14 cpv. 4 LAsi fosse contrario ed incompatibile con l’art. 29a Cost.
fed., che garantisce appunto a chiunque il diritto ad agire in giudizio. I giudici del Tribunale federale, pur
rilevando che l’art. 14 cpv. 4 LAsi rende impossibile ricorrere contro una decisione amministrativa e che ciò è
contrario alla garanzia costituzionale sancita dall’art. 29a Cost. fed. per cui ognuno ha il diritto di difendersi in
giudizio, rigettano a loro volta il ricorso interposto dal Signor X poiché, proprio in forza dell’art. 190 Cost.
fed., sono obbligati ad attenersi alla LAsi.
Se l’immunità delle leggi federali poteva essere giustificata nel 1874 (in quanto la legge veniva più
che altro prodotta a livello cantonale e comunque le materie erano meno complesse), l’evoluzione
dell’ordinamento giuridico e la sua crescente complessità, la rendono ora sempre più controversa75.

3.3 Il carattere liberale

La Svizzera è anche uno stato liberale, e ciò in due sensi: innanzitutto, per la forte tradizione legata
alla garanzia delle libertà fondamentali e, in secondo luogo, per l’impostazione della sua
Costituzione economica, imperniata sul principio di un’economia di mercato.

3.3.1 La garanzia delle libertà fondamentali

Tra i diritti fondamentali, assume particolare importanza la protezione che la Costituzione assicura
alle libertà individuali (Freiheitsrechte)76, ossia a tutti quei comportamenti dell’essere umano il cui
esercizio, in quanto tale, deve essere protetto, difeso.
Si pensi, ad esempio, al diritto alla vita (art. 10 cpv. 1 Cost. Fed.), alla libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cost.
Fed.), all’integrità fisica e psichica (art. 10 cpv. 2 Cost. Fed.), alla libertà religiosa (art. 15 Cost. Fed.), a quella
di opinione, di riunione (art. 16 Cost. Fed.), di associazione (art. 23 Cost. Fed.) o, ancora, alla libertà
economica (art. 27 Cost. Fed.).
Proprio perché garantiscono una condotta umana in quanto tale, esse vengono di sovente definite
anche libertà negative, poiché (per opposizione ai diritti sociali o positivi, che presuppongono la
fornitura di prestazioni positive da parte dello Stato77) tutelano spazi di libertà nei quali lo Stato

73
Legge sull’Asilo del 26 giugno 1988 (LAsi, RS 142.31).
74
“Nelle controversie giuridiche ognuno ha diritto al giudizio da parte di un’autorità giudiziaria. In casi eccezionali, la
Confederazione e i Cantoni possono escludere per legge la via giudiziaria”.
75
La dottrina ha infatti messo regolarmente in discussione l’opportunità di conservare questa norma. In occasione
dell’ultima revisione totale della Costituzione, il Consiglio federale aveva proposto di togliere parzialmente l'immunità
delle leggi federali introducendo un controllo, almeno concreto, della loro costituzionalità (konkrete Normenkontrolle),
ma il Parlamento non ha dato seguito a tale proposta. Inoltre, numerose iniziative parlamentari in questo senso si sono
regolarmente arenate: cfr. in proposito DE ROSSA GISIMUNDO, F. Le rôle des Cours Constitutionnelles dans la
gouvernance à plusieurs niveaux. Suisse: Le Tribunal fédéral, in EPRS, 2016, p. 25 con i riferimenti; EPINEY, A. Art.
190, in WALDMANN, B., BELSER, E.M. e EPINEY, A. (a cura di), BV–Basler Kommentar, op. cit. n. 49 e MAHON,
Droit, op. cit. n. 1, pp. 336 ss.
76
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit. n. 22, pp. 8 ss.
77
Ad esempio, il diritto ad un’educazione di base (art. 19 Cost. fed.) o il diritto al minimo vitale (art. 12 Cost. fed.).

15
deve astenersi dall’interferire. Apparse attorno alla fine del XVII Sec., queste libertà riflettono la
concezione liberale dello Stato (Stato gendarme), che deve limitarsi a garantire un contesto di
ordine pubblico e sicurezza nel quale gli individui possano realizzarsi liberamente, senza però
intervenire attivamente in maniera limitante.
Secondo la tesi tradizionale, i diritti sociali si distinguono nettamente dalle libertà negative, in particolare per il
seguente ordine di motivi: innanzitutto, per la loro formulazione più vaga; in secondo luogo, per il fatto che la
loro realizzazione postuli un intervento positivo (e costoso) da parte dello Stato; infine, per la loro scarsa
giustiziabilità (effettività nella tutela)78. La tutela dei diritti sociali ha una lunga tradizione temporale, che è
però più recente rispetto alle libertà negative, motivo per cui i diritti sociali vengono anche denominati “diritti
di seconda generazione”79. Apparsi per la prima volta nella Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948,
sono diventati poi oggetto di uno specifico Patto ONU nel 1966 (conosciuto come Patto ONU I sui diritti
sociali, economici e culturali, distinto dal Patto ONU II relativo ai diritti civili e politici, sempre del 1966),
ratificato anche dalla Svizzera nel 1992. In principio, questo Trattato aveva concepito questi diritti non come
semplici norme programmatiche (destinate quindi agli Stati aderenti, su cui pendeva l’obbligo di realizzarle
positivamente), ma come disposizioni che potessero conferire direttamente all’individuo prerogative invocabili
in giustizia (norme dette anche self-executing, proprio per il fatto di potere essere direttamente sollevate
dall’individuo innanzi al giusdicente, indipendentemente dal fatto che lo Stato le avesse riconosciute o
quantomeno rese realizzabili). Diversamente da quanto previsto, però, la giurisprudenza del Tribunale federale
svizzero ha più volte specificato che le norme del Patto ONU I hanno natura programmatica e che non
conferiscono quindi diritti soggettivi all’individuo direttamente invocabili in giudizio. Tra le varie sentenze, si
veda ad esempio la DTF 136 I 290 in cui, al considerando 2.3.1, il Tribunale federale afferma che “les
dispositions de ce Pacte énonçaient un programme, s'adressaient au législateur et ne conféraient en principe
pas aux particuliers de droits subjectifs que ceux-ci pouvaient invoquer en justice”. Questa suddivisione in due
distinte categorie, di cui la seconda che gode di una tutela meno effettiva, viene fortemente criticata da una
gran parte della dottrina che postula invece il riconoscimento del principio di universalità e indivisibilità dei
diritti dell’uomo80.
Occorre rilevare che le libertà negative non sono assolute ma proteggono il comportamento
individuale nella sua dimensione sociale, ovvero nella relazione con l’altrui, all’interno della
società. In effetti, la dimensione sociale delle libertà fondamentali ne costituisce nel contempo la
finalità stessa: l’esercizio di queste libertà (come l’esprimersi, il riunirsi, l’esercitare un’attività
economica, lo sposarsi) è sempre finalizzato all’intrattenimento di relazioni sociali, alla vita in
società nei rapporti con altri. La finalità essenziale delle libertà fondamentali è quindi quella di
garantire uno spazio individuale nel quale la persona possa realizzarsi non solo individualmente, ma
anche rispettando l’altro e sviluppando relazioni in una società dove altri individui hanno la stessa
esigenza.
Così, la vita in società costituisce il quadro ma anche il limite di tali libertà, e giustifica che esse
possano subire delle restrizioni da parte dello Stato (attraverso leggi o decisioni che le limitano). Va
però osservato che le restrizioni non possono essere stabilite in maniera arbitraria dall’autorità, ma
devono sempre rispettare le condizioni postulate dall’art. 36 Cost. Fed.81, altrimenti non sono
legittime (o, in altri termini, sono incostituzionali).
L’art. 36 Cost. fed. individua le condizioni che devono essere rispettate affinché le libertà fondamentali
possano essere legittimamente circoscritte: innanzitutto, è necessario che la restrizione alla libertà sia contenuta
in una base legale formale, cioè una legge sottoposta a referendum (perlomeno facoltativo) del popolo; in

78
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit. n. 22, pp. 671 ss.
79
RANZANICI, I. La riduzione dei premi dell’assicurazione malattia. Limiti della normativa vigente e proposte alla
luce anche dell’esperienza ticinese, Zurigo: Schulthess Verlag, 2016, pp. 29 – 52.
80
Per un approfondimento si veda BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, pp. 34 ss., e i relativi
riferimenti alla dottrina.
81 1
“ Le restrizioni dei diritti fondamentali devono avere una base legale. Se gravi, devono essere previste dalla legge
medesima. Sono eccettuate le restrizioni ordinate in caso di pericolo grave, immediato e non altrimenti evitabile. 2Le
restrizioni dei diritti fondamentali devono essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti
fondamentali altrui. 3Esse devono essere proporzionate allo scopo. 4I diritti fondamentali sono intangibili nella loro
essenza”.

16
 secondo luogo, la limitazione può avvenire solo per tutelare un interesse pubblico pertinente e preponderante;
la terza condizione che viene posta è la proporzionalità dell’intervento statale che limita una libertà
fondamentale, ossia che esso sia idoneo a perseguire lo scopo di interesse pubblico che si vuole raggiungere,
costituisca – tra diversi strumenti possibili – quello meno restrittivo degli interessi privati e non comporti per la
persona toccata un sacrificio insopportabile alla luce dell’interesse pubblico perseguito; infine, viene richiesto
che, seppur limitandola, la libertà in questione resti intatta nell’essenza.
Ad esempio, attraverso l’esame di costituzionalità imposto dall’art. 36 Cost. Fed., negli ultimi mesi diversi
Tribunali cantonali si sono pronunciati sulla compatibilità delle restrizioni imposte dal Governo per arginare il
diffondersi della pandemia da COVID-19 con i diritti e le libertà fondamentali degli individui. Particolarmente
rilevante è la sentenza 8/2020 con la quale la Corte costituzionale del Canton Giura ha dichiarato che la
restrizione della libertà personale, del diritto alla vita e all’integrità fisica e psichica, della libertà economica
nonché dei diritti dei consumatori generata dall’obbligo di indossare la mascherina nei negozi pubblici è
compatibile con le condizioni dell’art. 36 Cost. fed. Invero, come rileva la Corte, questa misura è stata adottata
in forza della Legge federale sulle epidemie82 (che è una base legale in senso formale), è giustificata dalla
necessità di preservare la salute pubblica (che configura un interesse pubblico pertinente e preponderante) ed è
anche proporzionale (infatti, non solo è idonea a limitare la diffusione del virus e quindi a preservare la saluta
pubblica, ma è anche uno strumento non eccessivamente incisivo delle libertà fondamentali sopraelencate ed è
sopportabile).

3.3.2 La Costituzione economica

La Svizzera è uno stato liberale anche dal punto di vista della sua Costituzione economica.
L'art. 94 cpv 1 Cost. fed.83 prescrive infatti che sia la Confederazione, sia i Cantoni devono
rispettare la “libertà economica”; questo articolo riflette l’idea che il costituente svizzero aveva di
sistema economico84, ossia di un sistema economico indipendente dallo Stato (in questo senso
liberale) che, come ricorda il Tribunale federale in una sua celebre formulazione, non ha il diritto
d’intervenire nella “libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant
l'économie selon un certain plan”85. Il principio della neutralità statale86 (la cd.
Wettbewerbsneutralität) si concretizza nella non ingerenza dello Stato nel libero gioco della
concorrenza ed esprime la dimensione istituzionale della libertà economica garantita dall’art. 27
Cost. fed.87.

3.4 Il carattere aperto

Anche a seguito di fenomeni come l’europeizzazione e la globalizzazione, la Svizzera, nonostante
le apparenze e la sua storica caratterizzazione di Stato neutrale, si è dimostrata essere uno Stato
fortemente aperto verso l’esterno ed incline all’interazione con altri sistemi giuridici.
Il concetto di apertura può essere spiegato almeno attraverso quattro fattori che, allo stesso tempo,
consentono di capire se e in che misura la disponibilità della Confederazione ad interagire con altri
soggetti possa cambiare a seconda dell’ambito considerato; ci riferiamo ai fattori economici,
socioculturali, politici ed infine giuridici.

82
Legge federale sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell’essere umano del 28 settembre 2012 (LEP, RS 818).
83
“La Confederazione e i Cantoni si attengono al principio della libertà economica. Tutelano gli interessi dell'economia
nazionale e contribuiscono con l’economia privata al benessere e alla sicurezza economica della popolazione.
Nell'ambito delle loro competenze provvedono per condizioni quadro favorevoli all'economia privata. Sono ammissibili
deroghe al principio della libertà economica, in particolare anche i provvedimenti diretti contro la concorrenza, soltanto
se previste dalla presente Costituzione o fondate su regalie cantonali”.
84
HOFMANN, D. La liberté économique suisse face au droit européen, Berna: Stämpfli Editions SA, 2005, p. 79.
85
DTF 125 I 209, consid. 10a.
86
Infra, capitolo 2.
87
“La libertà economica è garantita. Essa include in particolare la libera scelta della professione, il libero accesso a
un'attività economica privata e il suo libero esercizio”.

17
3.4.1 Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio economico
La Confederazione Elvetica presenta un’economia fortemente mondializzata, caratterizzata da
relazioni di diverso tipo, sia con economie sviluppate, sia con paesi in via di sviluppo88; si pensi, ad
esempio, a fenomeni come l’internazionalizzazione delle grandi imprese a “passaporto Svizzero”
(fra cui Nestlé, ABB, Novartis etc.), allo sviluppo del commercio mondiale o, ancora,
all’incremento d’investimenti diretti in paesi economicamente attraenti89.
Per avere un’idea di quanto la Svizzera sia economicamente integrata nel mondo basta considerare i seguenti
dati: ad esempio, secondo una recente pubblicazione UNCTAD, la Svizzera è tra i maggiori investitori diretti
al mondo90; ancora, secondo quanto riportato a fine 2019 dall’ufficio federale di statistica91, i rapporti
commerciali tra Svizzera e UE sono particolarmente floridi: le importazioni dall’Europa alla Svizzera
ammontano circa al 60% di quelle totali e circa il 52% delle esportazioni elvetiche sono dirette a Stati europei.

3.4.2 Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso i criteri socioculturali

L’apertura di uno Stato può anche essere determinata attraverso altri fattori come, ad esempio,
quelli socioculturali: fra gli altri, all’interno di questa categoria rientrano la volontà di creare dei
network globali o la possibilità di regolamentare fenomeni come la migrazione. In questo caso, la
valutazione diventa sicuramente più complessa. Questi eventi sollevano un’idea di apertura e
d’integrazione sicuramente più ampia rispetto a quella dettata dalle necessità economiche e
riflettono le tipiche frizioni nazionali che vedono opporsi partiti e persone che richiedono una
chiusura in tal senso ad altre che, invece, propendono per la completa integrazione.
Il tema della migrazione è stato l’oggetto di due recenti iniziative popolari avanzate dall’UDC: ci riferiamo, in
particolare, alla “iniziativa contro l’immigrazione di massa” e a quella sulla “autodeterminazione” (anche se
indirettamente).
La prima aveva come scopo quello d’introdurre contingenti e tetti massimi che consentissero alla Svizzera di
gestire in maniera del tutto autonoma l’immissione degli stranieri. L’iniziativa, che è stata approvata il 9
febbraio del 2014 (seppur con una debole maggioranza del 50,3%), ha determinato l’introduzione nella
Costituzione del nuovo art. 121a92, con cui si prescrive che la Svizzera gestisce in maniera autonoma il
fenomeno della migrazione, anche tramite l’identificazione di tetti e di contingenti, fissati nel rispetto
dell’economia e dell’interesse nazionale; al cpv. 4 si aggiunge altresì che non possono essere conclusi trattati
internazionali contrari a questa disposizione. Dopo lunghe vicissitudini istituzionali, questo articolo è stato reso
operativo attraverso un sistema detto di “preferenza indigena light”93 che in realtà non contiene alcun richiamo
a massimali, ma soltanto un obbligo per i datori di lavoro di dare comunicazione dei posti vacanti all’ufficio di

88
Questa questione sarà trattata nella seconda sezione della dispensa relativa al diritto internazionale dell’economia;
ovviamente, accanto agli interventi che vedono la Svizzera espandersi verso l’esterno, ne esistono altri di matrice
opposta, in cui la Confederazione si configura piuttosto come il paese ricevente; si veda il report offerto da ATKearney:
https://www.atkearney.com/foreign-direct-investment-confidence-index.
89
GERSTER, R. Les interactions de la Suisse avec le monde - Document de travail illustré de graphiques, Berna :
DDC, 2007, pp. 20 – 26.
90
https://unctad.org/system/files/official-document/wir2020_overview_en.pdf
91
https://www.bfs.admin.ch/bfs/it/home/statistiche/industria-servizi/commercio-estero/bilancio-commerciale-
importazioni-esportazioni.html
92 1.
“ La Svizzera gestisce autonomamente l'immigrazione degli stranieri. 2. Il numero di permessi di dimora per stranieri
in Svizzera è limitato da tetti massimi annuali e contingenti annuali. I tetti massimi valgono per tutti i permessi rilasciati
in virtù del diritto degli stranieri, settore dell'asilo incluso. Il diritto al soggiorno duraturo, al ricongiungimento familiare
e alle prestazioni sociali può essere limitato. 3. I tetti massimi annuali e i contingenti annuali per gli stranieri che
esercitano un'attività lucrativa devono essere stabiliti in funzione degli interessi globali dell'economia svizzera e nel
rispetto del principio di preferenza agli Svizzeri; essi devono comprendere anche i frontalieri. Criteri determinanti per il
rilascio del permesso di dimora sono in particolare la domanda di un datore di lavoro, la capacità d'integrazione e una
base esistenziale sufficiente e autonoma. 4. Non possono essere conclusi trattati internazionali che contraddicono al
presente articolo. 5. La legge disciplina i particolari”.
93
BOILLET, V. e MAIANI, F. La “préférence indigène light” et sa compatibilité avec l’Accord sur la libre circulation
des personnes, in AA.VV. (a cura di), Annuaire du droit de la migration 2016/2017, Berna: Stämpfli Verlag AG, 2017,
pp. 61 – 63.

18
 collocamento accordando una sorta di diritto preferenziale ai lavoratori disoccupati iscritti agli URC nello
svolgimento dei colloqui di lavoro; questa previsione vincola soltanto le aziende di alcuni settori e a partire dal
momento in cui il tasso di disoccupazione dovesse superare la soglia del 5% (dell’8% fino al 31.12.2019)94.
Questa scelta (definita da certi esponenti politici il “funerale della democrazia”) è stata dettata dalla necessità
di rispettare il diritto internazionale e, in particolare, le relazioni CH-UE; infatti, un’applicazione alla lettera
dell’art. 121a risultava essere inconciliabile con l’Accordo sulla libera circolazione95 delle persone tra la
Svizzera e gli Stati membri dell’UE (ALC, adottato con il pacchetto Bilaterali I nel 1999), che esclude la
legittimità di qualsiasi contingente e preferenza nazionale96 e la cui disapplicazione, in forza della clausola
ghigliottina, avrebbe comportato il venire meno di tutti gli altri Accordi del pacchetto. L’iniziativa per la
limitazione97 costituisce la chiara reazione all’insoddisfacente attuazione dell’iniziativa contro l’immigrazione
di massa da parte del legislatore e tende più esplicitamente ad abbandonare gli impegni con l’UE in materia di
libera circolazione delle persone.
Per ovviare a quella che viene definita un’egemonia del diritto internazionale98 è stata avanzata un’altra
iniziativa, quella relativa alla “autodeterminazione” (detta anche “contro i giudici stranieri”), i cui scopi
principali erano garantire la preminenza del diritto nazionale (che gode di una forte legittimità democratica) su
quello internazionale e promuovere così l’autodeterminazione della Svizzera99; l’iniziativa non è tuttavia stata
accettata in votazione popolare. L’attrito tra la volontà popolare nazionale e il diritto internazionale non è
invero un fenomeno recente; anzi, in Svizzera diverse iniziative popolari hanno sollevato questa
problematica100: si pensi, fra le altre, alla serie di iniziative contro l’inforestierimento della Svizzera, a quelle
per un diritto di asilo ragionevole lanciate negli anni ‘80 o, ancora, a quelle contro la costruzione dei minareti e
sul rinvio dei criminali stranieri, approvate invece da popolo e Cantoni ed oggi incorporate nella Costituzione
federale101.
La difficile ricerca di una conciliazione tra gli impegni internazionali assunti dalla Svizzera e la volontà
popolare interna occupa costantemente anche il Tribunale Federale, che tende oggi a riconoscere il principio
della preminenza del diritto internazionale sul diritto nazionale contrario, soprattutto nei casi in cui gli impegni
internazionali vertono sul rispetto dei diritti fondamentali (ma non solo: si veda, ad esempio, la preferenza
accordata all’Accordo sulla libera circolazione delle persone)102.

3.4.3 Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio politico

L’integrazione politica della Svizzera nel panorama internazionale è un percorso decisamente
recente, inaugurato alla fine degli anni ’90. I decenni che hanno preceduto l’epilogo della Guerra
Fredda riportavano l’immagine di un’Europa fortemente instabile, con cui la Svizzera (Sonderfall

94
L’elenco delle professioni soggette all’obbligo di annuncio è regolarmente pubblicato in internet:
https://www.arbeit.swiss/secoalv/it/home/menue/unternehmen/stellenmeldepflicht/tool.html
95
Accordo tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall’altra, sulla
libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC, RS 0.142.112.681).
96
Art. 10, par. 1: “Durante i cinque anni successivi all'entrata in vigore dell'Accordo, la Svizzera può mantenere
contingenti per quanto riguarda l'accesso a un'attività economica per le seguenti due categorie di soggiorno: di durata
superiore a quattro mesi e inferiore a un anno e di durata uguale o superiore a un anno. I soggiorni di durata inferiore a
quattro mesi non sono soggetti a limitazioni quantitative. A decorrere dall'inizio del sesto anno, cessano di applicarsi
tutti i contingenti nei confronti dei cittadini degli Stati membri della Comunità europea”.
97
Supra, p. 12.
98
Messaggio concernente l’iniziativa popolare “Il diritto svizzero anziché giudici stranieri (iniziativa per
l’autodeterminazione” del 5 luglio 2017, FF 2018 4617, p. 4629. Secondo gli iniziativisti infatti spesso il Parlamento, il
Consiglio federale e il Tribunale federale hanno rifiutato di attuare (interamente) iniziative popolari accettate facendo
riferimento agli obblighi di diritto internazionale.
99
A questo fine, è stata proposta la modifica del testo degli artt. 5, 56, 190 e 197 della Costituzione. Per una panoramica
completa si veda KOLB, R. La primauté du “droit interne” sur le droit international: à propos de l’initiative de l’UDC
sur l’”autodétermination”, in AA.VV. (a cura di), Étude en l’honneur de Tristan Zimmermann : constitution et religion
– Les droits de l’homme en mémoire, Ginevra: Schulthess Editions Romandes, 2017, pp. 167 – 177.
100
LAMMERS, G. La démocratie, op. cit. n. 61, pp. 151 – 173.
101
Art. 72 cpv. 3 Cost., rispettivamente art. 121 cpv. 3 – 6 Cost.
102
Proprio relativamente ai problemi interpretativi posti dal nuovo 121a Cost. introdotto con l’approvazione
dell’iniziativa contro l’immigrazione di massa, si veda in particolare la DTF 142 II 35.

19
mondiale per eccellenza)103 non aveva alcune intenzione di interagire. Questa isola felice, forte
della sua neutralità rigida104, fino al 1989 aveva prediletto la tutela della coesione nazionale
all’implicazione politica con Paesi internamente dilaniati105, dimostrando anche di non avere
bisogno dell’aiuto e del coordinamento fornito dalle Organizzazioni Internazionali. Se il nostro
sguardo si dovesse fermare alla fine degli anni ’90 e, contemporaneamente, dovessimo valutare il
grado di apertura della Svizzera attraverso il fattore politico (inteso in questa sede come la volontà
di partecipare a un’Organizzazione Sovrana o Internazionale), allora saremmo quasi costretti a
concludere che la Svizzera non è un paese aperto da questo punto di vista. Diversamente, con la
caduta del muro di Berlino, la Confederazione ha parzialmente modificato la propria strategia
entrando a fare parte e iniziando a cooperare con alcune Organizzazioni Internazionali, e
dischiudendosi quindi anche agli scambi politici106.
Con la fine dell’antagonismo tra blocco orientale e blocco occidentale, la Svizzera ha potuto cambiare il
proprio orientamento in materia di neutralità e, nel 2002, ha deciso di aderire all’ONU; a seguito degli obblighi
contratti con la ratificazione di questo trattato, la Confederazione si impegna altresì (fra le altre cose) ad
applicare direttamente le sanzioni internazionali decise dal Consiglio di Sicurezza, contribuendo al rispetto dei
principi e delle regole che governano la convivenza tra gli Stati107. La decisione di entrare a fare parte
dell’ONU e l’accettazione di applicare direttamente le sanzioni decise dal Consiglio di Sicurezza dimostrano
una nuova apertura politica della Svizzera: ad esempio, quando nel 1920 venne fondata la Società delle
Nazioni, la Svizzera optò per una neutralità differenziata, che le permettesse di applicare autonomamente le
sanzioni economiche che riteneva opportune108.

3.4.4 Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio giuridico

L’ultima riflessione circa l’apertura della Svizzera sarà condotta attraverso il criterio giuridico, ed
implicherà una valutazione sulla disponibilità della Confederazione ad effettuare degli “scambi
giuridici” con altri sistemi, internazionali e nazionali. Invero, alcune peculiarità di questo
ordinamento sembrano essere funzionali alla conclusione che, almeno dal punto di vista giuridico,
la Svizzera sia uno Stato fortemente aperto. Innanzitutto, sembra essere esemplificativo il fatto che
la Confederazione sia un sistema monista109: l’ordinamento giuridico interno Svizzero si fonde,
secondo questa concezione, con quello internazionale e tutti i trattati sottoscritti dalla
Confederazione diventano operativi dal momento della loro ratifica, senza che vi sia bisogno che il
Parlamento adotti alcun atto aggiuntivo per sancirne la validità; questa parità giustifica, in ultima
istanza, la preminenza del diritto internazionale su quello nazionale110.

103
MARTINELLI, O. Le due anime dell’elvetismo, in MAZZOLENI, O. e RATTI, R. (a cura di), Identità della
globalità. Le sfide della Svizzera Italiana, Lugano: Giampiero Casagrande Editore, 2009, p. 23.
104
SCHWOK, R. La politique extérieure suisse: un particularisme irréductible, in Questions Internationales, n. 87,
2017, p. 82; l’autore parla di neutralité intégrale.
105
MAZZOLENI, O. Il modello elvetico di integrazione politica alla prova delle nuove logiche competitive, in
MAZZOLENI, O. e RATTI, R. (a cura di), Identità op. cit. n. 103, p. 99.
106
SCHWOK, R. La politique, op. cit. n. 104, p. 81.
107
ZAMBELLI, M. L’attuazione delle sanzioni ONU nel diritto svizzero, in Revue Suisse de droit international et de
droit européen, 2006, pp. 585 – 604.
108
GEROTTO, S. Svizzera, Bologna: il Mulino, 2011, p. 123.
109
Il modello monista si oppone a quello dualista che, invece, afferma la separazione tra l’ordinamento interno e quello
internazionale e, di conseguenza, sancisce che i trattati possano produrre effetti all’interno dello Stato in questione solo
dal momento in cui viene adottata una legge che ne recepisca il contenuto, rendendoli effettivamente operativi. Sulla
differenza tra i due modelli si veda, fra gli altri, GONIN, L. Droit constitutionnel suisse. Fondements, institutions et
défis, Zurigo: Schulthess Verlag, 2015, pp. 152 ss.
110
DTF 130 I 312, consid. 4.1: “Ces principes sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant pour
les règles générales et abstraites en droit interne, au nombre desquelles figurent les traités internationaux qui, en Suisse,
sont introduits dans l'ordre juridique national dès leur entrée en vigueur sur le plan du droit international, selon la
conception moniste avec primauté du droit international adoptée en Suisse”.

20
 La struttura monista Svizzera, che prescrive la prevalenza del diritto sovranazionale su quello interno, genera
forti criticità quando il diritto nazionale entra in contrasto con quello sovranazionale, ovvero quando una legge
federale (che è “immunizzata” dall’art. 190 Cost. fed.) o una norma costituzionale collidono con una
disposizione introdotta tramite la ratifica di un trattato. Sul punto, la giurisprudenza del Tribunale Federale è
profondamente evoluta, garantendo adesso non più soltanto una prevalenza formale del diritto internazionale
su quello interno, ma anche, in principio, sostanziale. Inizialmente, tramite la famosa giurisprudenza
Schubert111, il Tribunale federale aveva stabilito che una legge nazionale poteva prevalere sul diritto
internazionale anteriore contrario, se adottata volontariamente e specificamente con lo scopo di derogare ad un
impegno internazionale assunto dalla Svizzera; questa giurisprudenza è poi evoluta nel 1999 con la decisione
PKK112, in cui il Tribunale federale ha confermato la validità della regola Schubert, con eccezione dei trattati
che avevano per oggetto i diritti umani: la Corte Suprema ha quindi stabilito che, in tutti i casi che vertevano
sulla garanzia di diritti fondamentali, il diritto nazionale non poteva mai prevalere su quello internazionale,
anche se anteriore. Una maggiore portata al diritto internazionale è poi stata sancita nell’ultimo decennio, in cui
il Tribunale federale ha sovente riconosciuto la preminenza del diritto internazionale su quello nazionale
contrario, anche in riferimento ai “traités qui ne portent pas sur les droits de l’homme ou les droits
fondamentaux”, ed in particolare all’ALC.113
Un altro aspetto che suggerisce una forte internazionalità della Confederazione concerne la
revisione delle decisioni interne a fronte di una condanna della Svizzera con sentenza CEDU:
invero, mentre la maggioranza degli Stati Europei prevede che alla constatata violazione dei diritti
umani da parte della Corte segua solo una riparazione in termini economici (ogni riapertura del
processo è quindi esclusa), la Confederazione ha introdotto una procedura che permette di
revisionare le cause giudicate dai giudici di Strasburgo contrarie alla Convenzione114.
La Convenzione dei diritti umani (CEDU) non contiene alcuna prescrizione circa le modalità di esecuzione che
gli Stati devono adottare per conformarsi a una sentenza pronunciata dalla Corte: quest’ultima ha infatti più
volte confermato che gli Stati sono liberi di scegliere quali mezzi adottare per conformarsi al diritto
convenzionale115, come conferma lo stesso art. 46 della Carta116. In Italia, ad esempio, è previsto che una
persona che abbia vinto un ricorso innanzi alla CEDU avrà diritto soltanto a un rimborso pecuniario, e non a
una modificazione della res iudicata; in Francia, invece, con la Legge del 15 giugno 2000 è stato introdotto il
riesame di quelle decisioni penali giudicate contrarie alla Convenzione dai giudici di Strasburgo117.
Diversamente da queste ultime, la Svizzera ammette la revisione per tutte le tipologie di sentenze (penali, civili
e amministrative, e questo al pari di Bulgaria, Lituania e Norvegia): l’art. 122 LTF118 stabilisce infatti che per
la riapertura del caso sono necessarie una sentenza definitiva della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo,
l’inadeguatezza di una compensazione pecuniaria del danno e la necessità della revisione per rimediare alla
violazione. Il primo caso di revisione concreta è stato registrato nel 1994 con la riapertura del caso Schuler-
Zraggen119.

111
DTF 99 Ia 39.
112
DTF 125 II 417.
113
Cfr. ad es. DTF 139 I 16 consid. 5.1
114
HOTTELIER, M., MOCK, H. e PUÉCHAVY, M. La Suisse devant la Cour européenne des droits de l’homme,
Ginevra: Schulthess, 2011, pp. 334 ss. ; si veda altresì MALINVERNI, G. Les modifications législatives consécutives à
des jugements de la Cour européenne des droits de l’homme, in LeGes, n. 3, 2016, pp. 375 – 392.
115
Corte EDU, Campbell e Cosans c. Regno Unito del 23 marzo 1983, n. 7511/76, § 16.
116
“Le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle
quali sono parti”.
117
Per una panoramica generale si veda SCIARABBA, V. La riapertura del giudicato a seguito di sentenze della corte
di Strasburgo: il ruolo della comparazione, Europeanrights Newsletter, 2014.
118
Art. 122 Legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110): “La revisione di una sentenza
del Tribunale federale per violazione della Convenzione del 4 novembre 19501 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali (CEDU) può essere domandata se: a. la Corte europea dei diritti dell'uomo ha constatato in
una sentenza definitiva che la CEDU o i suoi protocolli sono stati violati; b. un’indennità non è atta a compensare le
conseguenze della violazione; c. la revisione è necessaria per rimediare alla violazione”.
119
HOTTELIER, M., MOCK, H. e PUÉCHAVY, M. La Suisse, op. cit n. 114, pp. 343 – 344.

21
Un’ulteriore conferma sul grado di apertura della Svizzera dal profilo giuridico proviene dal diritto
comparato e, in particolare, da quegli studi metodologici120 che valutano in che misura le leggi e le
sentenze adottate a livello statale si ispirino volontariamente a quelle prodotte oltre confine (si
parla, in questo senso, di uso interpretativo del diritto comparato). Questa attività (che incontra tra
l’altro una certa resistenza in quasi tutti i sistemi giuridici, in particolare di civil law)121 sembra
essere particolarmente sviluppata in Svizzera poiché sia il legislatore122, sia il Tribunale federale123
richiamano spesso il diritto straniero, rispettivamente nell’attività di formulazione delle leggi e di
adozione delle sentenze.
La permeabilità della Svizzera124 (intesa in questa sede come quella qualità che permette di
effettuare degli scambi con altri Stati) permette al legislatore e al Tribunale federale di ispirarsi alle
soluzioni maturate altrove per risolvere delle problematiche nazionali. Questa pratica assume nella
Confederazione una veste decisamente peculiare: infatti, rispetto ad altri Stati Europei, quando si
parla di “uso del diritto comparato” in Svizzera ci si riferisce sia a quello Europeo, sia a quello
nazionale prodotto da altri Stati; per quanto concerne l’influenza del diritto dell’UE sul prodotto
giuridico nazionale, è subito da rilevare che accanto al procedimento di adattamento diretto (dato
dalla sottoscrizione e successiva applicazione degli Accordi Bilaterali I e II), in Svizzera si è
manifestato anche un procedimento di adattamento autonomo, in cui sia il legislatore, sia i giudici si
conformano spontaneamente all’acquis communautaire125. Accanto a quest’ultimo, esistono anche
molti esempi di uso del diritto straniero in senso stretto, soprattutto da parte del Tribunale federale:
si veda, ad esempio, la DTF 126 III 129 in cui il Tribunale federale, a fronte di una lacuna
nazionale, risolve il problema generato dall’importazione parallela di prodotti tutelati da brevetto,
alla luce dell’esperienza francese, tedesca, austriaca e italiana126. Un altro esempio interessante è
rappresentato dalla DTF 132 III 155 in cui l’Alta Corte richiama il diritto tedesco per individuare la
corretta interpretazione del diritto al trasferimento delle cose mobili127. Esistono tantissimi esempi
di sentenze in cui il diritto straniero viene richiamato con il fine di soddisfare esigenze diverse:
riprendendo le decisioni summenzionate, nel primo caso il diritto comparato è utilizzato dal giudice
per colmare una lacuna nazionale (si parla anche, in questo senso, di un uso normativo del diritto

120
Per una panoramica generale del tema si vedano, fra gli altri, GAMBARO, A. et. al., L’uso giurisprudenziale della
comparazione giuridica, in Quaderni della Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano: Giuffré, 2007;
GORLA, G. Il ricorso alla legge di un “luogo vicino” nell’ambito del diritto comune europeo, in Diritto comparato e
diritto comune europeo, Milano: Giuffré, 1981; GRAZIANO, T.K. La comparaison judiciaire – Légitime, utile,
praticable?, in RSDIE, 2014; SOMMA, A. Introduzione al diritto comparato, Bari - Roma: Laterza, 2014;
URSCHELER, L.H. L’impact du droit étranger et international sur les systèmes juridiques nationaux – comparaisons de
développement juridique, in RSDIE, 2012.
121
Si pensi, ad esempio, al caso italiano o a quello francese; sul punto si vedano, rispettivamente, SMORTO, G. L’uso
giurisprudenziale della comparazione, in Europa e diritto privato, 2010 e CANIVET, G. The practice of Comparative
Law by Supreme Courts: Brief Reflection on the Dialogue between the Judges in French and European experience, in
Tulan Law Review, n. 80, 2005.
122
MEIER-HAYOZ, A. Der Richter Als Gesetzgeber. Eine Besinnung auf die von den Gerichten befolgten
Verfahrensgrundsätze im Bereiche der freien richterlichen Rechtsfindung gemäss Art. 1 Abs. 2 d. schweizerischen
Zivilgesetzbuches, Zurigo: Juris-Verlag, 1951.
123
GERBER, A., Der Einfluss des ausländischen Rechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, in AA.VV.,
Perméabilité des ordres juridiques. Rapports présentés à l’occasion du colloque-anniversaire de l’Institut Suisse de
droit comparé, Zurich : Schulthess, 1992.
124
TERCIER, P. La perméabilité des ordres juridiques, in AA.VV., Perméabilité, op. cit. n. 123, p. 12.
125
Anche questo concetto verrà trattato in seguito, in particolare quando si parlerà degli Acoordi bilaterali nella seconda
sezione della dispensa.
126
Consid. 7a.
127
Consid. 6.1.1: “Le droit allemand - qui suit en principe comme le droit suisse le principe de la tradition - admet la
cession de la prétention en restitution comme succédané d’une remise. Il règle expressément la question au § 931
BGB”.

22
comparato), mentre nel secondo per giustificare un certo processo interpretativo (si parla in questo
caso, invece, di un uso argomentativo del diritto comparato).

Letture di approfondimento consigliate

§ Borghi, Marco e De Rossa, Federica (2007), Compendio di diritto dell’economia, Basilea: Helbing
Lichtenhahn, pp. 13 – 162.
§ Gonin, Luc (2015), Droit constitutionnel Suisse. Fondements, institutions et défis, Ginevra : Schulthess.
§ Mahon, Pascal (2014) Droit constitutionnel. Institutions, juridiction constitutionnelle et procédure,
Neuchâtel: Helbing Lichtenhahn, pp. 5 – 151.

23
 CAPITOLO 2 - Il diritto svizzero

Obiettivi
Dopo avere studiato questo capitolo dovreste essere in grado di:
§ Dare una definizione di diritto;
§ Distinguere tra diritto oggettivo e diritto soggettivo;
§ Individuare le fonti del diritto, avendo chiara la distinzione tra quelle scritte e non scritte, la gerarchia e il loro
contenuto;
§ Identificare gli ambiti del diritto, con particolare attenzione al diritto costituzionale e ai suoi principi.

Abbiamo finora descritto i tratti distintivi della Confederazione svizzera. In quanto Stato sovrano,
essa dispone del potere di produrre regole di diritto proprie e di farle rispettare, se del caso
attraverso strumenti di coercizione. Abbiamo valutato quali sono i poteri che producono e
controllano il diritto in questo sistema ma dobbiamo ora chiederci: che cos’è il diritto? Di cosa è
costituito?
Quando si parla di “diritto” come “scienza dei giuristi” si deve necessariamente distinguere tra
diritto oggettivo e diritto soggettivo. Il diritto oggettivo e soggettivo formano, insieme, il cd diritto
positivo128, che si distingue da quello naturale.

Il diritto naturale è quell’insieme di diritti che ogni uomo possiede in quanto tale (non, quindi, in quanto
parte di una società), che hanno la caratteristica di essere innati, inalterabili e universalmente
riconosciuti; a differenza del diritto positivo, che viene prodotto, imposto e fatto rispettare dallo Stato,
quello naturale prescinde dalle fluttuazioni storiche. Esempi concreti ne sono: il diritto alla libertà, il
diritto alla vita, il diritto alla dignità umana etc. Il rispetto di questi diritti deve essere garantito ad ogni
individuo, in qualsiasi tempo e luogo; a differenza di questi ultimi, invece, i diritti positivi, che sono
strettamente legati all’attività dello Stato, possono tendenzialmente essere rivendicati solo da alcuni
soggetti, e purché abbiano ancora una valenza: ad esempio, l’art. 24 Cost. Fed. riconosce che ogni
cittadino svizzero ha il diritto di stabilirsi in qualsiasi luogo del Paese, nonché la possibilità di entrarvi ed
uscirvi liberamente. Il diritto al domicilio, quindi, può essere legittimamente invocato soltanto dai
cittadini Svizzeri, nella misura in cui venga previsto dall’ordinamento vigente.

1. Il diritto oggettivo
Per diritto oggettivo s’intende il sistema di regole generali ed astratte, formulate e/o riconosciute da
un organo ufficiale, che organizzano la vita sociale e che prescrivono l’adozione di un certo
comportamento in un certo caso, e il cui rispetto è garantito:
1. Regola generale e astratta à La norma si applica ad un numero indefinito di persone (generale)
e regola un numero indeterminato di casi (astratta).
2. Organo ufficiale à La norma deve essere formulata, o quanto meno formalmente riconosciuta,
da un organo ufficiale dello Stato, che sia legittimato a legiferare, originariamente (Parlamento)
o su delega (Governo).
A livello federale, ad esempio, il potere legislativo spetta originariamente all’Assemblea Federale (art. 164
cpv. 1 Cost. fed.)129 ma, su delega di quest’ultima (art. 164 cpv. 2 Cost. fed.)130, può essere validamente

128
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction générale au droit suisse, Ginevra: Schulthess, 2015, p. 33.
129
“Tutte le disposizioni importanti che contengono norme di diritto sono emanate sotto forma di legge federale. Vi
rientrano in particolare le disposizioni fondamentali in materia di: a. esercizio dei diritti politici; b. restrizioni dei diritti
costituzionali; c. diritti e doveri delle persone; d. cerchia dei contribuenti, oggetto e calcolo dei tributi; e. compiti e

24
 esercitato anche dal Consiglio federale (art. 182 Cost. fed.)131. Solo gli atti adottati da questi organi possono
essere classificati come diritto oggettivo: a tal fine, è quindi necessario che la disposizione sia direttamente
formulata da questi ultimi. Se invece una regola è stata elaborata da un altro soggetto, ad esempio da un
organismo privato che rappresenta gli interessi di un certo gruppo di attori, occorre perlomeno che i suddetti
organi la riconoscano, attribuendole quindi il valore di legge.
Un esempio interessante di riconoscimento, ancorché indiretto, è costituito dalla storica “Convenzione di
diligenza” stipulata dall'Associazione svizzera dei banchieri (entità privata) con le singole banche operanti in
Svizzera: essa venne notoriamente adottata al fine di prevenire un inasprimento della legislazione bancaria
(proposta al Parlamento federale quale reazione a diversi scandali bancari verificatisi in particolare in Ticino),
ma senza potersi fondare su alcuna delega legislativa specifica. Il Tribunale federale d'un lato le ha attribuito
mera natura contrattuale privatistica ma, d'altro lato, ne ha riconosciuto un carattere "ufficioso" ammettendone
l’utilità per l'autorità giudiziaria quale ausilio (non vincolante)132 ai fini dell'interpretazione dell'art. 305ter
CPS133 e dei doveri di diligenza nell'ambito della responsabilità contrattuale134. Oggi i relativi principi sono
confluiti nelle Ordinanze dell’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA)135.
Un ulteriore significativo esempio è costituito dagli art. 962 segg. CO che, per la contabilità delle grandi
società, rimandano alle norme contabili riconosciute, riferendosi poi esplicitamente (nella relativa Ordinanza)
alle seguenti norme adottate da organismi privati: gli «International Financial Reporting Standards (IFRS)»
dell'International Accounting Standards Board (IASB); l'«International Financial Reporting Standard per le
piccole e medie imprese (IFRS per le PMI)» dello IASB; le «Raccomandazioni relative alla presentazione dei
conti (Swiss GAAP RPC)» della Fondazione per le raccomandazioni relative alla presentazione dei conti; gli
«United States Generally Accepted Accounting Principles (US GAAP)» del Financial Accounting Standards
Board e gli «International Public Sector Accounting Standards» (IPSAS) dell'International Public Sector
Accounting Standards Board136.
3. Vita sociale à Le norme giuridiche disciplinano le relazioni umane e realizzano il vivere
ordinato. In questo senso, l’intervento giuridico è efficace nella misura in cui è anche giusto,
ossia se persegue degli scopi coerenti con la specificità della natura umana137.

4. Comportamento - caso à La regola di diritto individua il comportamento legittimo in una

determinata situazione.
Il diritto permette al singolo di capire quale sia il comportamento consentito dalla legge in una determinata
situazione: concretamente, il cittadino avveduto, se si attiene a quanto viene prescritto dal legislatore, non
incorre in atteggiamenti punibili; questo principio è fortemente radicato negli ordinamenti moderni che,
addirittura, prescrivono che la “legge non ammette ignoranza”, ossia non riconoscono come attenuante o
scusante al cittadino la mancata conoscenza di una determinata norma giuridica. Il binomio comportamento –
caso è molto utile anche per i giudici che, quando sono chiamati a pronunciarsi su una questione, devono
capire se il comportamento contestato a un soggetto presenta gli estremi per essere qualificato in un certo

prestazioni della Confederazione; f. obblighi dei Cantoni nell'attuazione e esecuzione del diritto federale; g.
organizzazione e procedura delle autorità federali”.
130
“Competenze normative possono essere delegate mediante legge federale, sempreché la presente Costituzione non lo
escluda”.
131
“Il Consiglio federale emana norme di diritto sotto forma di ordinanza, per quanto ne sia autorizzato dalla
Costituzione o dalla legge”
132
Già nella DTF 111 Ib 126, il Tribunale federale aveva precisato che la Convenzione di diligenza non vincola la
Commissione federale delle banche ai fini dell'applicazione dell'art. 3 cpv. 2 lett. c) LBCR.
133
DTF 125 IV 139.
134
DTF 121 III 69.
135
Queste ordinanze sono state adottate per combattere il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo nel
settore finanziario; https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/20143112/index.html.
136
Si veda l’Ordinanza sulle norme contabili riconosciute del 21 novembre 2012 (ONCR, RS 221.432).
137
Si veda anche supra, in riferimento al concetto di legittimità dell’ordinamento, che è data da una coerenza delle leggi
con dei valori superiori, i principi e i diritti fondamentali e che in definitiva è riconducibile al principio di reciprocità.
Questo principio si fonda sul riconoscimento dell’altro come essere diverso, ma simile nella natura, ed applica la regola
aurea secondo cui proprio perché l’altro mi è eguale, devo riservargli il trattamento che vorrei fosse garantito a me.
Così, il “vivere ordinato” è determinato dall’introduzione di norme giuridiche che, di fatto, consentano agli uomini
(conformemente alla loro natura) di approcciarsi all’altro come vorrebbero essere trattati (sulla base di questa regola
aurea). Al riguardo, si veda. BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 23, con i riferimenti.

25
 modo: si pensi, ad esempio, al caso di una persona che giustifica l’aggressione di un’altra come “legittima
difesa”; il giudice chiamato a risolvere il caso dovrà innanzitutto capire se il comportamento adottato dalla
persona in questione possa essere classificato come legittima difesa (caso) e, soltanto in questo modo, potrà poi
stabilire quale fosse la condotta legittima (procedura di sussunzione)138.
5. Garanzia à Le norme giuridiche (o meglio: il loro rispetto da parte dei destinatari) sono
garantite dalla comminazione di una pena (o sanzione) nel caso in cui vengano trasgredite (si
parla, in questo senso, anche di funzione dissuasiva della pena). Tale effetto coercitivo ne
garantisce il rispetto e può avere luogo attraverso:
Sanzione diretta à Permette di ristabilire il diritto violato. Si pensi ad esempio, al debitore che non onora il
suo debito; il creditore può ottenere dal giudice una sentenza di condanna di questo al pagamento della somma
dovuta e, qualora il debitore comunque rifiutasse di pagare, dare avvio ad una procedura esecutiva fondata
sulla Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)139.
Sanzione indiretta à È applicata in tutti quei casi in cui è impossibile ristabilire la situazione violata. Si
pensi, ad esempio, al caso dell’omicidio: il giudice ha il solo potere di prevedere la carcerazione dell’assassino,
ma non ha di certo la capacità di riportare una persona in vita (e quindi di riaffermare la situazione iniziale).
Ancora, in tutti quei casi in cui l’ambiente subisce un danno irreparabile (si pensi all’inquinamento permanente
delle acque), l’applicazione di una sanzione potrà soltanto riconoscere e imporre il risarcimento del danno alle
persone che ne hanno sofferto, ma non di certo risanare per intero i luoghi che lo hanno subito.

2. Diritto soggettivo
Il diritto soggettivo è la facoltà appartenente a qualsiasi soggetto di diritto di fare o di esigere
qualcosa in virtù di una regola di diritto oggettivo140.
I diritti soggettivi esistono nella misura in cui sono riconosciuti da quello oggettivo: qualsiasi pretesa, facoltà o
immunità che un soggetto di diritto può avanzare dipende interamente da quel complesso di norme vigenti in
un certo ordinamento giuridico che gliela riconoscono. Si pensi, ad esempio, alla Legge federale sugli aiuti
finanziari e le indennità141 che riconosce a determinati soggetti il diritto a ricevere degli aiuti finanziari e/o
delle indennità: se una persona ritiene di soddisfare i requisiti posti dalla legge per ricevere questi sostegni
allora potrà rivendicare questo suo diritto soggettivo, ossia potrà legittimamente pretendere di ricevere
quell’aiuto.
All’interno del diritto soggettivo occorre distinguere tra diritti personali e diritti reali142.

2.1 I diritti personali

I diritti personali hanno lo scopo di stabilire dei rapporti tra le persone143. Esempio tipico è
l’obbligazione, ossia da quel vincolo giuridico fra (almeno) due persone in virtù del quale una di
esse (il debitore) è tenuta nei confronti dell'altra (il creditore) ad una prestazione144. Dal punto di
vista dell'avente diritto si parla di un credito (Forderung) o d’un rapporto di credito
(Forderungsverhältnis); dal punto di vista del debitore, di un debito (Schuld) o d'un rapporto di
debito (Schuldverhältnis). Un’obbligazione è perfetta quando il debito (Schuld), è accompagnato da
una garanzia (Haftung)145: questo significa che il debitore risponde con tutti i beni a sua
disposizione (patrimonio), i quali costituiscono un’assicurazione per il creditore. Il creditore,
quindi, è titolare di una pretesa, di un credito (Forderung), ossia della possibilità di esigere
l’adempimento del dovere.

138
Infra, p. 43.
139
Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell’11 aprile 1889 (LEF, RS 281.1).
140
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit. n. 128, p. 27.
141
Legge federale sugli aiuti finanziari e le indennità del 5 ottobre 1990 (Legge sui sussidi, LSu, RS 616.1).
142
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit. n. 128, pp. 29 ss.
143
Ibidem.
144
Le obbligazioni verranno trattate nel capitolo 4 del presente documento.
145
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit. n. 128, p. 30.

26
2.2 I diritti reali
I diritti reali sono quelli che conferiscono al loro titolare il dominio diretto su una cosa, che possono
essere esercitati senza alcuna mediazione e che hanno carattere assoluto, poiché opponibili a
qualsiasi persona (erga omnes)146. Il diritto reale comporta da un lato la facoltà di rivendicare la
cosa presso chiunque ne sia in possesso (ubi rem meam invenio, ibi vindico), fatta salva, in
determinate circostanze, la buona fede di quest'ultimo; d’altro lato fonda un diritto di preferenza nei
confronti di coloro che posseggono solo un diritto di credito in relazione alla cosa147.
Diritto di proprietà (art. 641 CC)148: il diritto di proprietà è quel diritto che, durante l’epoca Giustiniana,
veniva definito come la plena in re potestas149. Conformemente all’art. 641 CC, il diritto di proprietà consente
di disporre liberamente della cosa che si possiede (cpv. 1) e di rivendicarla contro chiunque (cpv. 2). D’altra
parte, come viene specificato nel cpv. 1, il diritto di proprietà è assoluto, ma deve essere esercitato nei limiti
tracciati dalla legge. Si pensi, ad esempio, al diritto di proprietà su un’automobile: ai sensi dell’art. 641 CC,
una persona ha il diritto di condurla liberamente e di opporre a chiunque la possibilità di utilizzarla contro la
sua volontà; allo stesso tempo, però, questo non consente al proprietario legittimo di usufruirne in maniera
contraria alla legge. Ad esempio, il diritto di proprietà non giustifica che l’automobile venga utilizzata se una
domenica dovesse essere vietato di circolare, non fa decadere le multe prese per eccesso di velocità o
superamento di una zona a traffico limitato e non giustifica neppure il fatto di parcheggiarla dove la legge lo
vieta.
Diritto di servitù (art. 730 CC)150: Il diritto di servitù è un diritto reale limitato. La distinzione si fonda
sull’estensione del dominio esercitabile sulla cosa oggetto di diritto151: i diritti reali limitati conferiscono al
titolare un diritto assoluto, ma ristretto nei contenuti. Un esempio puntuale è il diritto di servitù prediale, ossia
quel vincolo imposto ad un fondo (fondo servente) per l’utilità di un altro fondo (fondo dominante),
appartenente a un diverso proprietario. Il proprietario di un determinato campo (fondo servente), su cui è stato
è stato creato un passaggio per raggiungerne uno limitrofo, senza alcun affaccio sulla strada (fondo
dominante), deve sopportare il passaggio del proprietario di quest’ultimo sul suo latifondo. Il proprietario del
fondo dominante si avvantaggia quindi delle limitazioni subite da quello del fondo servente, ma è legittimato
ad esercitare soltanto (da qui diritto reale limitato) quei diritti che discendono dalla costituzione di una servitù:
riprendendo l’esempio di prima, il proprietario del fondo dominante ha sicuramente il diritto di passaggio sul
territorio di quello servente, ma non può, ad esempio, venderlo o decidere di costruirci qualcosa. Queste
limitazioni discendono dal fatto che il titolare del diritto di servitù non è, in realtà, il proprietario del terreno
servente, su cui il diritto è esercitato: la servitù presuppone infatti che i fondi appartengano a due soggetti
diversi (nemini res sua servit); qualora il proprietario del fondo dominante dovesse acquisire il fondo servente,
ecco allora che questo rapporto verrebbe meno, proprio per la nascita di una proprietà che si estende ad
entrambi i terreni.

3. Le fonti del diritto

Per fonte del diritto152 s’intende qualsiasi atto o fatto idoneo a costituire, modificare o estinguere
una norma giuridica. Caratteristica fondamentale degli ordinamenti giuridici moderni (recepita

146
DE BIASIO, G. e FOGLIA, A. Introduzione ai codici di diritto privato Svizzero, Torino: Giappichelli Editore, 1999,
p. 259.
147
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 207.
148 1
“ Il proprietario di una cosa ne può disporre liberamente entro i limiti dell'ordine giuridico; 2Egli può rivendicarla
contro chiunque la ritenga senza diritto e respingere qualsiasi indebita ingerenza”.
149
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit. n. 128, p. 32.
150 1
“ I fondi possono essere gravati da servitù l'uno a favore dell'altro nel senso che il proprietario del fondo serviente
debba sopportare determinati atti del proprietario del fondo dominante, od astenersi a favore del medesimo dall'usare di
qualche diritto inerente alla sua proprietà immobiliare. 2Un obbligo di fare può essere connesso a una servitù prediale
soltanto a titolo accessorio. Vincola l'acquirente del fondo dominante o del fondo serviente soltanto se risulta
dall'iscrizione nel registro fondiario”.
151
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 207
152
Si parla in questo caso di fonte di produzione; da quest’ultima occorre però distinguere le fonti di cognizione, ossia
tutti quei mezzi che consentono di venire a conoscenza delle fonti di produzione, come ad esempio a livello federale il
Foglio federale, la Raccolta sistematica delle leggi federali, la Raccolta delle decisioni del Tribunale federale (DTF),
etc.

27
anche dalla Confederazione) è la pluralità delle fonti, organizzate secondo un principio
gerarchico153, enunciato dall’art. 1 del Codice civile (CC)154.
Schematicamente:

Fonti del diritto

Fonti interne Fonti esterne

Diritto scritto Diritto internazionale pubblico
Costituzione Trattati, Convenzioni, Accordi155
Legge
Decreto
Ordinanza (legislativa, esecutiva,
amministrativa)

Diritto non scritto Diritto non scritto

Consuetudine Consuetudine
Diritto giudiziale Diritto giudiziale
Principi generali Principi generali

3.1 Le fonti di diritto scritto

L’art. 1 CC consacra la preminenza del diritto scritto quando stabilisce che è la legge, innanzitutto,
a dovere essere consultata per risolvere una questione giuridica; il termine “legge”, secondo il senso
di questa disposizione, comprende la Costituzione, la legge (in senso formale) e l’ordinanza
legislativa156.

3.1.1 La Costituzione
La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato che si distingue dalla legislazione ordinaria per
il suo oggetto, la sua portata e la procedura prevista per la sua modificazione. La Costituzione ha

153
Le fonti del diritto valgono contemporaneamente, ma non concorrentemente: la legge è la prima fonte applicabile, a
cui seguono la consuetudine e il diritto giudiziale. La gerarchia delle fonti all’interno del sistema giuridico Svizzero è
pregnata dal cd. principio della codificazione.
154 1
“ La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua
disposizione. 2Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo
la regola che egli adotterebbe come legislatore. 3 Egli si attiene alla dottrina ed alla giurisprudenza più autorevoli”.
L’art. 1 CC è rubricato applicazione del diritto e non fonte del diritto; peraltro, non prevede espressamente tutte le fonti
che concorrono alla formazione del diritto svizzero: ad esempio, non parla di Costituzione, ma di legge. Nonostante ciò,
è generalmente considerato l’articolo a cui fare riferimento per capire quali siano le fonti da cui origina il diritto in
Svizzera.
155
In dottrina, è largamente dibattuta l’esatta posizione nella gerarchia delle fonti del diritto internazionale rispetto a
quello nazionale, poiché la Costituzione non contiene alcuna regola esplicita circa il suo rango. In particolare, la diatriba
si sviluppa su due linee principali di pensiero: da una parte, vi è chi sostiene che il diritto internazionale sia pari alla
Costituzione e, dall’altra, chi invece ritiene che venga subito dopo e che stia, nello specifico, ad un livello intermedio tra
la Costituzione e la Legge federale. Al riguardo, si veda la panoramica offerta da BESSON, S. Droit international
public. Abrégé de cours et résumés de jurisprudence, Berna: Stämpfli Editions, 2016, in particolare pp. 316 – 336.
156
GAVILLET, A. La pratique administrative dans l’ordre juridique suisse, Berna: Stämpfli Verlag AG, 2018, pp. 28
ss.

28
per oggetto l’insieme delle regole fondamentali che organizzano e strutturano lo Stato e la società
(costituzione materiale)157, superiori a tutte le altre norme (che quindi le sono sottoposte), anche in
ragione della specifica procedura (rigida) prevista per la loro modificazione (costituzione
formale)158. In particolare, a livello federale, la Costituzione può essere modificata solo con il
consenso del popolo e dei cantoni, che si esprimono attraverso il referendum159.

3.1.1.1 Che cosa contiene la Costituzione?

Oltre alle regole che organizzano e strutturano lo Stato, la Costituzione federale svizzera contiene
altresì tutte quelle norme che sono tipiche di uno Stato federale dotato di una Costituzione
moderna160:
• Il Titolo I (artt. 1 – 6) definisce le peculiarità della Svizzera: in particolare, l’art. 1 enumera i Cantoni
presenti all’interno della Confederazione elvetica, mentre gli articoli 3 e 5a spiegano come il potere
venga suddiviso e debba essere esercitato da queste entità. Infine, l’art. 4 consacra il plurilinguismo
svizzero.
• Il Titolo II (artt. 7 – 41) precisa invece i diritti fondamentali riconosciuti dalla Svizzera; questo Titolo è
suddiviso in tre capi: il primo titolato “diritti fondamentali” fornisce un elenco delle libertà negative e
dei diritti positivi a cui viene appunto garantita una tutela (sia essa negativa o positiva, come già
spiegato sopra); il secondo capo, invece, contiene le regole per l’acquisizione della cittadinanza e i
benefici che ne derivano, mentre il terzo gli obiettivi sociali.
• Il Titolo III (artt. 42 – 135) contiene invece tutte quelle norme che permettono di capire a quale livello
della Confederazione venga esercitata una determinata competenza, ossia se un’attività spetta alla
Confederazione, a un Cantone o a un Comune. La distinzione viene effettuata enumerando
esplicitamente le competenze che la Confederazione esercita. Tra l’altro, l’art. 49 chiarisce quale diritto
prevale in caso di conflitto tra quello della Confederazione e cantonale. All’interno di questo titolo sono
altresì presenti le regole sulla tassazione.
• Il Titolo IV (artt. 136 – 142) esplicita invece il contenuto dei diritti politici che possono esercitare i
cittadini Svizzeri a livello federale come, ad esempio, quello di referendum o d’iniziativa popolare.
• Il Titolo V (artt. 143 – 191c) fissa le competenze e le regole per l’organizzazione delle autorità federali:
l’Assemblea federale, il Consiglio federale e il Tribunale federale. Di particolare importanza in questa
sezione è l’art. 190 Cost. fed. che, come abbiamo visto prima, materializza il concetto di “superiorità
parlamentare”.
• Infine, il Titolo VI (artt. 192 – 197), contiene tutte le norme che devono essere rispettate per l’eventuale
modifica della Costituzione.
Come risultato delle iniziative popolari, all’interno della Costituzione sono presenti anche delle
norme “disorganiche”, il cui contenuto non ha in principio la dignità di norma costituzionale in
quanto tratta temi che si presterebbero meglio ad essere risolti attraverso le norme legislative161.
Anche se non raggruppati in una sezione precisa ma variamente sparsi nel suo testo, la Costituzione
contiene altresì quelle norme classificabili come principi costituzionali che, per il loro contenuto e

157
MOOR, P., FLÜCKIGER, A. e MARTENET, V. Droit administratif, Vol. I, Les fondements, Berna: Stämpfli, 2012,
pp. 214 – 216.
158
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit. n. 22, p. 477.
159
Sul punto si vedano gli esempi offerti supra, pp. 12 ss. .
160
OESCH, M. Constitutional law, in THOMMEN, M. (a cura di), Introduction to Swiss Law, Zurigo: Carl Grossmann
Verlag, 2018, p. 138. Per un’ulteriore chiarificazione si veda MAHON, P. Droit Constitutionnel, op. cit. n. 1, p. 32. Si
tenga inoltre presente che in Svizzera, conformemente al sistema federale, la competenza costituzionale (ossia la
capacità di una corporazione pubblica territorialmente definita ad organizzarsi tramite una Costituzione) spetta tanto
alla Confederazione, quanto a ciascun Cantone; infatti, accanto alla Costituzione federale del 1999, convivono
all’interno della Confederazione altre 26 Costituzioni (cantonali e semi-cantonali). Per consultare la Costituzione del
Canton Ticino: https://www3.ti.ch/CAN/RLeggi/public/raccolta-leggi/legge/numero/1.1.1.1.
161
Supra, pp. 11 – 12.

29
per il fatto di essere presenti nella Costituzione, permeano tutto il sistema giuridico svizzero e
hanno un’importanza fondamentale162.

3.1.1.2 In particolare, i principi costituzionali

I principi fondamentali presenti nella Costituzione sono stati inizialmente elaborati dalla
giurisprudenza, e successivamente sono stati recepiti formalmente all’interno della Costituzione,
anche se non tutti vengono denominati come tali o raggruppati in maniera sistematica in un’unica
norma o sezione. La loro importanza è tale che essi permeano l’intero ordinamento e fungono da
ausilio per la formulazione di nuove norme o talvolta da “cerniera” per la risoluzione di conflitti tra
disposizioni contrastanti ma di medesima importanza (funzione normativa), nella ricerca di quella
che viene denominata la concordanza pratica della costituzione intesa come un insieme armonico di
norme. Sono i seguenti:
1. Principio di legalità (art. 5 cpv. 1 Cost. fed.):
“Il diritto è fondamento e limite dell’attività dello Stato”; tutta l’attività statale, in ogni sua forma e
manifestazione, deve essere ricondotta ad una legge voluta e votata dai rappresentanti del popolo e
sottoposta a referendum popolare163 (si parla anche di principio di riserva di legge)164. Su questo
principio si ritornerà sotto (capp. 3.1.2 – 3.1.4).
Il principio di legalità trova inoltre un indipendente riconoscimento sul piano fiscale attraverso l’art.
127 Cost. fed. che prescrive, in particolare, che tutte le imposte pubbliche (e, in particolare, le
persone imponibili, l’oggetto dell’imposizione e il suo calcolo) devono essere introdotte attraverso
una legge che riceva l’avvallo del popolo165.
2. Principio dell’interesse pubblico (art. 5 cpv. 2 Cost. fed.)
“L'attività dello Stato deve rispondere al pubblico interesse”; qualsiasi attività pubblica deve essere
giustificata dalla necessità di soddisfare un interesse pubblico. Il concetto di interesse pubblico non
può essere definito in maniera aprioristica, in quanto fortemente mutabile nello spazio e nel tempo: i
principi, i valori e le priorità dello Stato possono in effetti evolvere negli anni e cambiare nelle varie
regioni o nazioni, a seconda delle percezioni della società, che possono determinare un diverso
grado di tutela del corrispondente interesse pubblico.
Un esempio attuale che interessa diversi Stati della comunità internazionale riguarda la proibizione di indossare
il velo integrale in luoghi pubblici: questo divieto, introdotto dapprima in Francia, con Sarkozy nel 2010, ha poi
interessato diversi Stati europei; tra i vari motivi avanzati (ad esempio, la necessità di proteggere
l’autodeterminazione delle donne in un’ottica di parità di genere, quella di preservare il secolarismo o, ancora, la
sicurezza nazionale), la sua introduzione è stata giustificata alla luce della necessità di tutelare il pubblico
interesse ed è stata avvallata anche dalla Corte Europea dei Diritti Umani che, nel caso SAS vs France166
(risalente al 2014), ha confermato che tale divieto è conforme alla Convenzione (in particolare all’art. 9
CEDU)167. In tema di velo, in Svizzera, la giurisprudenza del Tribunale federale in materia ha sempre distinto tra

162
Infra, cap. 3.1.1.2
163
Si parla in questo caso di legge in senso formale, infra pp. 35 ss.
164
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 87.
165
Per un esempio riguardante la carente legalità di una tassa sull’acqua potabile con valore incitativo alla diminuzione
dei consumi prelevata sulla base di un semplice Regolamento comunale fondato su una base legale troppo vaga, cfr.
DTF 143 I 220.
166
Corte EDU, SAS vs France del 1 luglio 2014, n. 43835/2011.
167
Libertà di pensiero, di coscienza e di religione: “1Ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di
religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo, così come la libertà di manifestare la propria
religione o il proprio credo individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto,
l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti. 2La libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo non
può essere oggetto di restrizioni diverse da quelle che sono stabilite dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in

30
 i divieti imposti al corpo insegnante e quelli imposti agli alunni e, su quest’ultimo punto, si è fortemente
distanziato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Nella DTF 142 I 49 (pronunciata a seguito del ricorso
proposto dal Comune di Sankt-Margrethen contro la decisione con la quale il Tribunale amministrativo di San
Gallo aveva pronunciato l’illegittimità di vietare il velo a scuola) l’alta Corte è stata chiamata a valutare se la
lesione del diritto alla libertà religiosa che derivava da questo divieto potesse essere o meno giustificata da un
interesse pubblico168 o da un altro diritto fondamentale (consid. 9). Tra gli altri, la Corte ha preso in
considerazione l’interesse alla neutralità statale (che è però stato ritenuto inadatto a giustificare tale divieto
generale), quello relativo al funzionamento regolare della scuola (inteso come rispetto delle prescrizioni
scolastiche e definito anch’esso insufficiente), quello della tutela del diritto alla libertà religiosa negativa dei
compagni (intesa come il diritto di non credere, ritenuto anch’esso non sufficiente poiché non si può considerare
che tale diritto negativo arrivi addirittura a comprendere un diritto a non dover tollerare la semplice convivenza
con dei simboli religiosi) e quello della parità tra sessi (egualmente respinto). Data l’inadeguatezza di tutti gli
interessi sopra citati, il Tribunale federale ha respinto il ricorso e dichiarato illegittima la misura di interdizione
del velo. Di recente, il Tribunale federale è stato anche chiamato a pronunciarsi sul divieto ticinese di
dissimulare il volto nei luoghi pubblici. In effetti, a seguito dell’accettazione dell’iniziativa cantonale “Vietare la
dissimulazione del viso nei luoghi pubblici e aperti al pubblico”169, la Costituzione ticinese è stata modificata
attraverso l’introduzione del relativo divieto170, reso poi operativo da due leggi di applicazione (quella sulla
dissimulazione del volto negli spazi pubblici e quella sull’ordine pubblico): con queste, in sostanza, possono
essere sanzionate le persone che pubblicamente nascondono il loro viso con, ad esempio, un passamontagna, un
casco integrale oppure, appunto, un velo integrale. Contro alcuni profili delle due leggi di applicazione era stato
interposto ricorso innanzi al Tribunale federale, che si è pronunciato con la DTF 144 I 281. In quella circostanza,
tuttavia, la questione della compatibilità di questo divieto con la libertà religiosa delle donne che indossavano in
Ticino il velo integrale (e che quindi nei luoghi pubblici non possono più farlo) non era stata sollevata. È
interessante notare che il Tribunale federale si è nondimeno comunque premurato di sottolineare che la Corte
Europea dei Diritti Umani aveva in passato già avallato la compatibilità della legge francese (a cui, tra l’altro, si
ispira quella ticinese sulla dissimulazione del volto) che imponeva il medesimo divieto con la Convenzione (in
particolare con gli artt. 8 e 9 CEDU). Il tema della compatibilità del divieto del velo con il diritto delle donne
praticanti la religione islamica ad esprimere il proprio credo è una questione fortemente dibattuta in tutta Europa:
infatti, come già accennato sopra, dopo che la Francia ha fatto da “pioniera” in questo contesto, tanti altri Stati
hanno introdotto un divieto totale o parziale di dissimulare il viso nei luoghi pubblici, ciò che in ultima istanza
ha impattato principalmente sulle donne che indossano il niqab o il burqa171. Questo stesso divieto è stato
introdotto a livello federale in Svizzera il 7 marzo 2021, a seguito dell’accettazione dell’iniziativa popolare “Sì al
divieto di dissimulare il proprio viso”172.
3. Principio di proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost. fed.)
“L’attività dello Stato (deve) essere proporzionata allo scopo”; nel tutelare gli interessi pubblici, lo
Stato deve intervenire in maniera proporzionale, cioè non deve eccedere il necessario per
raggiungere lo scopo previsto. Questo principio viene solitamente considerato nel processo di
bilanciamento fra diritti: in questo senso viene prescritto che lo Stato, per perseguire un interesse
pubblico, possa sacrificare un altro diritto o un interesse privato nel limite in cui ciò sia considerato
necessario per il soddisfacimento di quegli obiettivi, senza però eccedere tale limite.

una società democratica, alla pubblica sicurezza, alla protezione dell’ordine, della salute o della morale pubblica, o alla
protezione dei diritti e della libertà altrui”.
168
Nella giurisprudenza federale, l’interesse pubblico viene spesso definito come segue (consid. 8.1): “La notion de
l’intérêt public varie dans le temps et selon le lieu, et elle appréhende au premier chef les biens de police (ordre,
sécurité, santé et tranquillité publics, etc.); elle appréhende aussi les valeurs culturelles, écologiques et sociales qui se
révèlent notamment dans les tâches de l’Etat”.
169
Iniziativa popolare “Vietare la dissimulazione del viso nei luoghi pubblici e aperti al pubblico” of 3 giugno 2011, FU
2011 44
170
Art. 9a Cost./TI.: “1Nessuno può dissimulare o nascondere il proprio viso nelle vie pubbliche e nei luoghi aperti al
pubblico (ad eccezione dei luoghi di culto) o destinati ad offrire un servizio pubblico. 2Nessuno può obbligare una
persona a dissimulare il viso in ragione del suo sesso. 3Le eccezioni al primo capoverso e le sanzioni sono stabilite dalla
legge”.
171
DE ROSSA, F. e FERRARIO, M. Covernance or Women’s Rights – How Much Room for the Gender Equality
Argument in the Swiss Headscarf Debate?, DPCE Online, vol. 48, n. 3, 2021, pp. 2801 – 2818.
172
Iniziativa popolare “Sì al divieto di dissimulare il proprio viso” (FF 2019 2519).

31
Il principio di proporzionalità si esplicita così in tre corollari: l’idoneità (l’intervento statale deve
essere adeguato al raggiungimento dello scopo voluto dall’intervento dello Stato), la sussidiarietà
(tra i vari mezzi a disposizione, lo Stato deve scegliere quello meno invasivo, meno restrittivo della
libertà dei cittadini) e la necessità (ovvero la proporzionalità in senso stretto, che impone di
chiedersi se in definitiva l’intervento sia effettivamente indispensabile e irrinunciabile alla luce del
sacrificio che comporta nel caso concreto all’intervento).
Così, ad esempio, non è possibile considerare idoneo (e quindi proporzionale) l’obbligo imposto agli architetti di
prendere domicilio nel cantone in cui vogliono esercitare la professione: se è vero che esiste un innegabile
interesse pubblico a che l’architetto conosca le norme della pianificazione del territorio e la legislazione edilizia
cantonali, occorre tuttavia riconoscere che il domicilio non è sicuramente una misura atta a garantire tale
interesse, la conoscenza della normativa essendo indipendente dal luogo dove si possiede il centro dei propri
interessi.
In un altro caso la giurisprudenza ha ritenuto che una limitazione generale delle ristrutturazioni di immobili in un
determinato comparto intesa a salvaguardare l’esistenza di alloggi a pigione moderata viola il principio di
proporzionalità se la legge si applica anche ai locali commerciali o agli appartamenti di lusso, poiché non
costituisce allora una misura idonea allo scopo desiderato173.
D’altra parte, per quanto attiene alla sussidiarietà, ogni volta che lo Stato interviene nella regolazione di
un’attività economica instaurando un monopolio (ad esempio, un monopolio concesso ad un un’unica impresa
che assicuri l’affissione di manifesti pubblicitari sul suolo pubblico o sul suolo privato), occorre chiedersi se esso
non sia sostituibile da un regime meno restrittivo, ad esempio di autorizzazione, altrettanto atto ad assicurare un
controllo degli interessi pubblici legati all’estetica urbana e alla sicurezza stradale: il Tribunale federale ha ad
esempio ritenuto ammissibile un monopolio per l’affissione su suolo pubblico (trattandosi della concessione di
un uso esclusivo del demanio pubblico, sul quale la coordinazione di più attori sarebbe difficile), ma ha
considerato che un monopolio sul suolo privato non potesse essere ritenuto proporzionale siccome un regime di
autorizzazione era in grado di controllare comunque gli interessi pubblici sopra evocati174.
La modifica di legge lucernese sulla Polizia prevede, in caso di manifestazioni violente, da una parte
l’assunzione dei costi generati dall’intervento della Polizia da parte dell’organizzatore, quale promotore con
specifico fine (§32 cpv. 3 LPol/LU), dall’altra parte l’obbligo di assumere proporzionalmente le spese di un
intervento della polizia per un importo massimo di fr. 30'000. - per le persone partecipanti a questi tipi di
manifestazioni (§32 cpv. 4 LPol/LU). L’assunzione di costi nell’ambito dell’esercizio della propria libertà di
opinione e di riunione rappresenta una restrizione di questo diritto fondamentale, che è tutelato dall’art. 22 Cost.
Per essere giustificata, questa restrizione deve adempiere (anche) al principio di proporzionalità ai sensi dell’art.
36 cpv. 3 Cost. (che assume la stessa portata dell’art. 5 cpv. 2 Cost.). Secondo il principio della proporzionalità, i
provvedimenti della Polizia possono essere presi unicamente nei confronti dei diretti responsabili/perturbanti
(consid. 5.1). È ritenuto dunque proporzionale imputare all’organizzatore di una manifestazione violenta i costi
dell’intervento di Polizia. Il TF lascia invece aperta la questione relativa alla proporzionalità della restrizione nei
confronti dei partecipanti a manifestazioni violente.
Nel Canton Ticino, la professione di fiduciario è regolamentata dalla Legge, che stabilisce quali siano le
condizioni per ricevere l’autorizzazione necessaria al suo esercizio. In particolare, l’art. 8 cpv. 1 lett. b) prevede
che l’autorità di vigilanza possa rilasciare l’autorizzazione solo se il richiedente “gode di ottima reputazione e
garantisce un’attività irreprensibile” specificando, al capoverso successivo, che “non gode di ottima reputazione,
rispettivamente non garantisce un’attività irreprensibile, in particolare chi è stato condannato in Svizzera per
reati intenzionali contrari alla dignità professionale”. L’adozione di questa disposizione è stata resa necessaria
per l’attività che il fiduciario è chiamato ad effettuare: gestendo il patrimonio di terzi, è richiesto che questi goda
di una certa integrità ed essere stato punito per reati come la truffa o il riciclaggio (che hanno un’attinenza
oggettiva, materiale con l’attività che la persona chiede di potere effettuare) ne presumono l’assenza. Proprio per
il fatto di volere tutelare una situazione specifica, la negazione di concessione dell’autorizzazione può avvenire
solo se la persona è stata dichiarata colpevole per i reati che possono afferire alla sua professione; tra l’altro l’art.
8 cpv. 2 specifica che la negazione possa essere opposta solo se il reato è stato commesso 5 o 10 anni prima (a
seconda della gravità della pena: “a) negli ultimi dieci anni, ad una pena pecuniaria superiore a 180 aliquote
giornaliere oppure ad una pena detentiva superiore a sei mesi; b) negli ultimi cinque anni, al massimo ad una
pena pecuniaria fino a 180 aliquote giornaliere oppure ad una pena detentiva fino a sei mesi) e non
illimitatamente, per il solo fatto che sia stato accertato. Questa disposizione appare essere proporzionale:

173
Al riguardo si veda anche BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, pp. 122 ss.
174
DTF 128 I 3.

32
 innanzitutto è idonea, poiché finalizzata ad evitare che una persona priva dell’integrità richiesta al fiduciario
possa svolgere questa professione; in secondo luogo, questa misura garantisce l’intervento sussidiario dello Stato
(in questo caso tramite i Cantoni), che agisce adottando la misura meno restrittiva della libertà di colui che ne fa
richiesta; infine, tale misura appare necessaria per garantire la tutela dei privati che si rivolgono a questi soggetti.
Lo stesso non potrebbe essere affermato se, ad esempio, la negazione dell’autorizzazione venisse opposta perché
il richiedente ha ricevuto una multa per eccesso di velocità (apparirebbe infatti inidonea) o se, non incidendo su
libertà e diritti sensibili, la tutela dei privati non fosse messa in pericolo (la misura risulterebbe infatti superflua).
A novembre 2020, la Corte di Giustizia del Canton Ginevra si è pronunciata175 sulla compatibilità dell’obbligo di
indossare la mascherina nei negozi pubblici con il principio di proporzionalità ex. art. 5 cpv. 2 Cost. fed. I
giudici hanno innanzitutto stabilito che questa misura era adeguata, in quanto, come tra l’altro sostenuto da una
gran parte comunità scientifica, contribuiva effettivamente a ridurre la propagazione del virus SARS-CoV-2;
successivamente, i giudici ginevrini hanno confermato anche che non vi fossero misure meno restrittive della
libertà personale degli individui atte a garantire i medesimi risultati (corollario della sussidiarietà): invero, isolare
solamente le persone contagiate come suggerito dal ricorrente, non lo avrebbe permesso. Infine, la Corte ha
sancito che questa misura rispettava anche il corollario della proporzionalità in senso stretto poiché, nel caso
concreto, aveva permesso la riapertura dei negozi e la loro frequentazione.
4. Principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost. fed.)
“Organi dello Stato, autorità e privati agiscono secondo il principio della buona fede”; la buona
fede è un principio costitutivo dello Stato di diritto e consiste nella ricezione diretta dell’esigenza
etica di reciprocità; il principio di buona fede si esplicita sia nei rapporti verticali (tra Stato e
cittadino)176, sia nei rapporti orizzontali (tra cittadini)177, poiché permea l’intero ordinamento
giuridico.
Il mancato rispetto del principio di buona fede si può concretizzare tanto in capo ai cittadini, quanto in capo allo
Stato. Nel primo caso, si pensi al divieto dell’abuso di diritto, secondo cui il cittadino non può abusare di un
diritto riconosciutogli dall’ordinamento: ad esempio, la procedura accorda al cittadino un diritto di ricorso contro
le decisioni dell’autorità amministrativa, purché il ricorso non sia manifestamente abusivo, inoltrato al solo
scopo di intralciare l’andamento delle procedure. Ciò potrebbe ad esempio essere il caso se il vicino di casa di un
proprietario che ha appena ottenuto una licenza edilizia per la ristrutturazione della sua abitazione si opponesse
in maniera ostinata facendo capo a tutte le vie di ricorso, pur sapendo di non avere alcun argomento giuridico
fondato per impugnare la licenza edilizia, ma al solo fine deliberato di rallentare a tempo indeterminato
l’andamento ordinario della giustizia e ritardare il momento in cui (inevitabilmente) sorgerà l’abitazione che gli
ostruisce la vista. Abusa del proprio diritto anche il cittadino destinatario di un atto giudiziario che si prevale del
fatto che esso sia stato notificato irregolarmente (per esempio una domanda di costruzione del vicino che per
errore non gli è stata notificata personalmente) per opporsi a che questo esplichi i suoi effetti (ad es. la
decorrenza del temrine di opposizione), pur avendone manifestamente preso comunque conoscenza178. Infine, la
parte ad una procedura che, pur essendo a conoscenza sin dall’inizio di un grave motivo di ricusa nei confronti di
un membro della corte giudicante, lo invoca solo dopo che la sentenza gli ha dato torto, abusa di un proprio
diritto procedurale.179
L’art. 75b Cost. fed., introdotto mediante un’iniziativa popolare, e concretizzato dall’art. 6 cpv. 1 della Legge
federale sulle abitazioni secondarie (LASec), vieta il rilascio di licenze edilizie per la costruzione di nuove
abitazioni secondarie nei comuni nei quali la quota di abitazioni secondarie supera già il 20 %. Nel luglio 2012,
K. e L.M. depositano presso il comune di Saanen la domanda di un permesso per demolire due edifici e costruire
sul medesimo fondo tre nuovi chalet. Il progetto prevedeva che ogni chalet fosse composto da due trilocali e da
due quadrilocali, e che la nuova costruzione includesse altresì una palestra e un’area benessere comune. Un
ricorso con il quale un cittadino del Comune chiedeva che venisse valutata la compatibilità della suddetta
domanda con le prescrizioni poste dall’art. 75b Cost. fed. è stato accettato, per cui, appurato che nel Comune di
Saanen la quota del 20% di abitazioni secondarie era ormai già raggiunta, i richiedenti modificano il progetto
prevedendo espressamente che le nuove abitazioni sarebbero state adibite ad abitazioni di residenza primaria dei

175
ACST/35/2020.
176
Un esempio di come il rispetto della buona fede sia prescritto anche nei rapporti verticali è dato dall’art. 29 cpv. 1
Cost. fed., in particolare quando si prevede che una persona abbia il diritto “ad essere giudicato entro un termine
ragionevole”; si veda, fra le altre, la DTF 130 I 312, consid. 5.
177
La declinazione di questo principio nei rapporti orizzontali viene trattato nel quarto capitolo di questo documento.
178
DTF 132 I 249.
179
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 126.

33
 futuri acquirenti. Il comune rilascia quindi il permesso di costruzione, ma alcuni abitanti della zona ricorrono
fino al Tribunale federale, rilevando che K. e L.M. avevano abusato del loro diritto. Il Tribunale federale180 si
rifà all’ormai consolidata giurisprudenza sull’abuso di diritto in materia di abitazioni secondarie, secondo la
quale la presenza o meno dell’abuso deve essere valutata attraverso indici concreti che permettano di
comprendere se le abitazioni oggetto della domanda si prestino ad essere effettivamente utilizzate come
abitazioni primarie e, in concreto, rileva che indicatori come il prezzo, la grandezza degli appartamenti e la loro
posizione lontana dal centro permettono in realtà di concludere che – contrariamente a quanto affermato dagli
interessati – questi appartamenti di fatto costituiscono abitazioni secondarie, e non primarie. In realtà, K. e L.M.
non avevano l’intenzione di costruire delle abitazioni primarie ma, abusando del proprio diritto, hanno inserito
tale previsione con la sola intenzione di raggirare i divieti imposti dalla Costituzione e dalla legge. Per questi
motivi, il TF statuisce che la domanda di permesso di costruire costituisce un abuso di diritto e deve quindi
essere rifiutata.
In senso contrario, ovvero dall’autorità verso il cittadino, il principio di buona fede si manifesta poi nel divieto
del formalismo eccessivo, che si realizza quando lo Stato applica le regole di procedura con una formalità
eccessiva, pedante, fine a sé stessa, a tal punto da impedire o comunque diminuire la necessaria tutela di un
diritto: è il caso ad esempio qualora l’autorità competente, invece che accordare un termine suppletorio per
completarla, respinga una domanda di sussidio del premio di assicurazione per il solo fatto che manca una firma
in fondo ad uno dei formulari necessari alla presentazione della domanda, allorché le altre premesse per la
concessione del sussidio sarebbero state integralmente soddisfatte.
Il principio della buona fede trova in particolare riconoscimento anche nell’art. 9 Cost. fed.181,
quando prescrive che gli organi dello Stato devono agire senza arbitrio e nel rispetto della buona
fede: questa disposizione fonda un vero e proprio diritto giustiziabile, invocabile dai privati ogni
qualvolta gli enti pubblici, attraverso un comportamento contraddittorio, generano
nell’amministrato una pretesa legittima, che poi non soddisfano182. La realizzazione di questo diritto
è subordinata alla cumulativa presenza dei seguenti elementi: 1) la promessa deve promanare da
un’autorità competente o che legittimamente l’amministrato poteva considerare come tale; 2) la
promessa deve essere individuale, concreta e ben definita; 3) la legge non deve essere stata
modificata durante il termine intercorso; 4) l’errore invalidante non doveva essere riconoscibile per
l’amministrato; 5) la situazione non è più modificabile, nel senso che il destinatario della promessa
ha, sulla base di quest’ultima, adottato delle disposizioni irrimediabili183.
Nel 2008, uno studente del conservatorio di Friborgo sostiene con successo l’esame finale e viene quindi ritenuto
idoneo all’ottenimento del diploma per l’insegnamento; nel 2009 il Conservatorio, di concerto con la Direzione
dell’istruzione pubblica, della cultura e dello sport del cantone di Friborgo, decide di non inviargli il diploma, in
quanto la prova di piano è avvenuta a porte chiuse e non in pubblico, come invece previsto dal regolamento. In
realtà, all’epoca della prova, il Conservatorio aveva concesso al candidato la possibilità di sostenere l’esame a
porte chiuse, dopo il fallimento della prova medesima (in pubblico) al primo tentativo per evidenti motivi legati
all’ansia. Lo studente impugna quindi il diniego del diploma invocando la violazione della buona fede ex art. 9
Cost. fed. Il Tribunale federale rammenta innanzitutto (consid. 2.5.1) come il principio della buona fede
conferisca a un privato il diritto di essere protetto per essersi affidato a una decisione assunta dall’autorità
amministrativa, come nel caso summenzionato; nello specifico, lo studente si è affidato ad una promessa
originata dalla giuria d’esame, confidando nella possibilità concreta di potere legittimamente e validamente
sostenere l’esame anche se non in pubblico. Subito dopo la comunicazione della riuscita della prova, lo studente
viene assunto come professore di piano e, non essendo mai stato richiamato ad effettuare un’audizione pubblica
per validare l’esame, si è ritrovato in una situazione ormai irreversibile. Il caso viene deciso attraverso un
bilanciamento tra l’interesse privato alla tutela dell’affidamento riposto dall’individuo in un comportamento
dell’autorità competente e l’importanza di garantire l’effettivo rispetto del diritto oggettivo (e quindi la sicurezza
del diritto) che, nel caso di specie, prescriveva in effetti esplicitamente l’invalidità per tutti quegli esami non
avvenuti pubblicamente. Dirimente per far prevalere la buona fede sulla legalità si è rivelato in particolare il fatto
che l’interessato ha studiato per ottenere il diploma di insegnamento e non da concertista, per cui l’interesse

180
DTF 145 II 99
181
“Ognuno ha diritto d'essere trattato senza arbitrio e secondo il principio della buona fede da parte degli organi dello
Stato”.
182
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 127.
183
Ibidem.

34
 pubblico al superamento della prova in pubblico conformemente al regolamento si è rivelato meno importante.
In vista di questi elementi, il Tribunale federale ha imposto al Conservatorio il rilascio dell’attestato richiesto.184
5. Divieto di retroattività
Il divieto di retroattività prescrive che la legge possa disporre solo per il futuro, cioè che puo’
applicarsi solo a quelle situazioni conformi sorte dopo la sua approvazione. Se le circostanze lo
esigono, ad esempio affinché venga lasciato agli amministrati un periodo adeguato per adattarsi alle
esigenze poste dalla nuova normativa (si pensi ad una legge che introduce un nuovo requisito
relativo al possesso di uno specifico certificato di capacità per svolgere una professione fino ad
allora esercitabile liberamente), l’applicazione pro futuro della legge deve inoltre essere differita, se
del caso istituendo un regime transitorio.
La giurisprudenza distingue tra retroattività propria e retroattività impropria. La prima si verifica
quando un nuovo regime legale viene applicato a fatti accaduti e conclusisi nel passato, ed è in linea
di principio inammissibile185. La seconda invece si realizza quando una fattispecie, iniziata sotto la
previgente normativa, perdura anche dopo la modifica della legge ed è di massima ammissibile se
non intacca i diritti acquisiti186.
Nel dicembre 2014, il Gran Consiglio di Stato del Canton Ticino ha decretato la modifica dell’art. 14 cpv. 1 lett.
b del regolamento sulla perequazione finanziaria intercomunale. Il comune di Arbedo-Castione l’ha impugnato
dinnanzi al Tribunale federale lamentando che tale modifica avrebbe comportato l’applicazione di un nuovo
tasso di ammortamento su consuntivi già approvati e chiusi nel 2013 e su preventivi del 2014 e del 2015 già
approvati. Il Tribunale federale ricorda però che, in questi casi, la violazione del divieto di retroattività non deve
essere valutata in relazione al momento di approvazione dei conti, bensì a quello in cui nasce un credito del
Cantone nei confronti del Comune, ovvero nella fase di esame dei conti approvati dalle istanze comunali da parte
di quelle cantonali; è in questo momento che viene eventualmente stabilito il contributo di livellamento
contestato, inteso come quel contributo che deve versare quel comune che ha acquisito risultati eccessivamente
positivi dalla perequazione finanziaria. Questo contributo è già per sua stessa concezione retroattivo, in quanto
può essere stabilito soltanto dal momento in cui viene chiuso un bilancio di esercizio. Per questo motivo,
l’applicazione di un nuovo tasso di ammortamento a consuntivi e preventivi, seppur già approvati, non
costituisce un caso di retroattività propria, che sarebbe vietata. Una violazione del divieto si sarebbe verificata
solo se il Cantone avesse richiesto di riesaminare quelle decisioni di ripresa del contenuto di livellamento già
cresciute in giudicato; poiché la Sezione del comune di Arbedo-Castione è stata chiamata ad evadere i contributi
maturati nel 2013 solo nel 2015 quando la modifica era già in vigore, nessuna violazione del divieto è stata
consumata.187
6. Divieto dell’arbitrio (art. 9 Cost. fed.)
Nel linguaggio corrente, arbitrio significa ingiustizia. Il diritto vieta quindi l’adozione, da parte
delle autorità, di ogni misura ingiustificata, incomprensibile, inammissibile, urtante e irragionevole.
Se questo principio non fosse prescritto, si negherebbe sostanzialmente il diritto: infatti, si potrebbe
considerare legittimo che gli organi statali decidessero delle regole a loro piacimento, senza quindi
considerare l’ammissibilità sociale delle loro decisioni. Il divieto dell’arbitrio è la regola
primordiale del diritto pubblico e si rivolge tanto al legislatore, quanto alle autorità di applicazione
della legge.
Una decisione è arbitraria quando essa è, nel suo risultato, manifestamente insostenibile o in
contraddizione evidente con la situazione di fatto, o che viola grossolanamente una regola o un

184
DTF 137 I 69.
185
Fatte salve alcune eccezioni, da applicare in maniera restrittiva: DTF 119 Ia 154, consid. 4b; DTF 125 I 182, consid.
2b/cc; DTF 126 V 134, consid. 4a.
186
DTF 138 I 189, consid. 3.4; DTF 137 II 371, consid. 4.2.
187
Sentenza del TF 2C_84/2015 del 03 febbraio 2016.

35
principio giuridico incontestato o ancora contraddice in maniera scioccante il sentimento di giustizia
ed equità.188
Il Tribunale federale ha ad esempio stabilito che il regolamento ginevrino che impone che tutti i cani (quindi non
solo quelli classificati come potenzialmente pericolosi) indossino la museruola nei parchi pubblici viola il divieto
dell’arbitrio in particolare alla luce della sproporzione tra l’obbligo e il danno che l’applicazione dello stesso
potrebbe causare agli animali.189 Allo stesso modo, è stato dichiarato arbitrario un decreto che fa dipendere la
retta che un ospite deve pagare per il suo soggiorno in casa anziani dalle spese di investimento sopportate dalla
struttura e dal grado del suo indebitamento verso lo Stato, senza nel contempo considerare in alcun modo la
situazione personale e patrimoniale dei pazienti190. È infine da considerare arbitrario un regolamento comunale
che autorizza soltanto monumenti funerari in metallo, ad esclusione di quelli in pietra: esso non si fonda su nesso
criterio pertinente e oggettivo.
7. Principio della parità di trattamento (art. 8 Cost. fed.)
Questo principio fondamentale dello Stato di diritto prescrive che tutti gli esseri umani abbiano
ugual valore, a prescindere dalle loro capacità, attitudini o qualità191. Il principio della parità di
trattamento non protegge direttamente un comportamento specifico dell’uomo, ma indirizza
piuttosto il comportamento che devono adottare le autorità (non solo il legislatore, ma anche quelle
di applicazione) nell’esercizio delle rispettive competenze. Stabilisce, in via generale, che situazioni
simili vadano trattate in maniera eguale e situazioni differenti in modo diverso.
La DTF 142 II 425 si riferisce ad esempio al caso di una dipendente di un dipartimento dell’amministrazione
cantonale turgoviese che, dopo avere partorito il 1 settembre 2014, a causa di un ricovero ospedaliero del
neonato previsto fino al 31 ottobre 2014, ha richiesto che l’indennità in caso di maternità le fosse versata
unicamente dal ritorno a casa della figlia, come prevede l’art. 16c cpv. 2 LIPG e §39a cpv. 3 RDSt/TG
(differimento dell’indennità di maternità), e non dal giorno del parto. Inoltre, il medico ha giudicato la
dipendente inabile al lavoro per motivi di salute. Il §22 dell’ordinanza sugli stipendi del Cantone prevedeva
tuttavia che le madri che hanno richiesto un differimento dell’indennità ai sensi della LIPG non hanno diritto al
pagamento del salario, nemmeno per malattia, e quindi il dipartimento interessato ha ingiunto alla dipendente di
prendere un periodo di vacanza non pagato. Il Tribunale federale ha giudicato che la norma cantonale in
questione, oltre a violare il diritto federale, lede la parità di trattamento tra i colleghi di lavoro ai sensi dell’art. 8
Cost., visto che questi ultimi, in caso di malattia, avrebbero invece continuato a percepire lo stipendio. Accertata
la violazione della parità di trattamento tra i colleghi di lavoro, il TF non ha più ritenuto opportuno approfondire
se vi fosse in particolare anche una violazione della parità dei sessi, questione che ha quindi lasciato aperta.

3.1.2 La legge in senso formale

Il secondo posto nella gerarchia delle fonti è occupato dalla legge in senso formale, ossia da quella
norma giuridica generale ed astratta con un contenuto importante e adottata attraverso la procedura
legislativa ordinaria; a livello federale, questa procedura consiste nell’adozione della legge da parte
dell’Assemblea federale, che verrà successivamente sottoposta al referendum facoltativo192.
La legge federale è il prodotto di un iter, la cd. procedura legislativa ordinaria : questa si apre su iniziativa del
Consiglio federale (da solo, attraverso postulato o su mozione del Parlamento), del Parlamento o dei Cantoni,
attraverso la presentazione di un progetto all’Assemblea federale; se decide di potersi esprimere in materia, il
Parlamento chiede al Consiglio federale di elaborare un avamprogetto che, insieme al messaggio (commento
ufficiale elaborato dal CF), viene presentato alle Camere (Consiglio nazionale e Consiglio degli Stati)

188
DTF 132 I 13, 17; DTF 134 I 263, 265.
189
DTF 133 I 145.
190
DTF 129 I 346.
191
“Tutti sono uguali davanti alla legge. Nessuno può essere discriminato, in particolare a causa dell'origine, della
razza, del sesso, dell'età, della lingua, della posizione sociale, del modo di vita, delle convinzioni religiose, filosofiche o
politiche, e di menomazioni fisiche, mentali o psichiche. Uomo e donna hanno uguali diritti. La legge ne assicura
l'uguaglianza, di diritto e di fatto, in particolare per quanto concerne la famiglia, l'istruzione e il lavoro. Uomo e donna
hanno diritto a un salario uguale per un lavoro di uguale valore. La legge prevede provvedimenti per eliminare
svantaggi esistenti nei confronti dei disabili”.
192
Supra, pp. 9 ss.

36
 dell’Assemblea federale. Il testo viene esaminato da entrambe le Camere, che possono apportare
individualmente delle modifiche, che verranno recepite nel testo finale previa accettazione dell’altra (cd.
sistema delle navette). Una volta che le due Camere votano un testo di legge identico, il progetto è trasmesso
alla Commissione di redazione, che lo traduce nelle tre lingue ufficiali della Confederazione e lo pubblica sul
Foglio Federale. Conclusosi questo iter, la legge sarà sottoponibile al referendum facoltativo (che – se
auspicato – deve essere richiesto entro 100 giorni da 50.000 cittadini o 8 Cantoni)193.
Dal punto di vista contenutistico, è l’art. 164 Cost. Fed. (ripreso poi dall’art. 22 cpv. 1 LParl)194 ad
individuare quali leggi debbano essere adottate secondo questa procedura specifica:
Tutte le disposizioni importanti che contengono norme di diritto sono emanate sotto forma di legge federale. Vi
rientrano in particolare le disposizioni fondamentali in materia di: a. esercizio dei diritti politici; b. restrizioni
dei diritti costituzionali; c. diritti e doveri delle persone; d. cerchia dei contribuenti, oggetto e calcolo dei
tributi; e. compiti e prestazioni della Confederazione; f. obblighi dei Cantoni nell'attuazione e esecuzione del
diritto federale; g. organizzazione e procedura delle autorità federali. Competenze normative possono essere
delegate mediante legge federale, sempreché la presente Costituzione non lo escluda.
Secondo la giurisprudenza, l’importanza o il carattere fondamentale di una regola di diritto deve essere valutato
non soltanto in funzione dei diritti e delle libertà fondamentali individuali implicati, ma anche del numero di
persone coinvolte e dell’opposizione che potrebbero sollevare195. D’altra parte, l’elenco riportato al cpv. 1 non
è esaustivo: il concetto d’importanza fondamentale è una nozione relativa, che lascia al legislatore un ampio
margine di apprezzamento (con la dicitura “in particolare” si riconosce espressamente al Parlamento questa
possibilità)196.
La formalità della legge dipende, in definitiva, sia dalla procedura prevista per la sua adozione (in
particolare per l’avallo democratico), sia dai suoi contenuti: infatti, per i temi che tratta (e la loro
estensione), queste regole generali ed astratte possono essere soggette al voto del popolo, se una
parte di cittadini lo richiedono.
Nel diritto federale, costituiscono una simile fonte del diritto sia i Codici, ovvero quelle leggi che raggruppano
un insieme corposo di norme di diritto relative ad una determinata materia (ad es. il Codice Civile, il Codice
delle Obbligazioni, il Codice penale, nonché i Codici di diritto processuale penale e civile), sia le leggi federali
vertenti su temi specifici, quali ad esempio in ambito economico, in relazione a questo corso: la legge federale
sui cartelli e le altre restrizioni della concorrenza (LCart), la legge sulla sorveglianza dei prezzi (LsPr), la legge
federale contro la concorrenza sleale (LCSl), la legge federale sul mercato interno (LMI), la legge federale sul
mercato dell’energia elettrica (LMEE), la legge sulle infrastrutture finanziarie, etc.197

3.1.3 La legge in senso materiale

Sono leggi in senso materiale tutti quegli atti che contengono regole di diritto, ovvero regole
generali ed astratte, che possono essere adottate sia dal legislatore (ma senza essere state
assoggettate al referendum facoltativo), sia dall’organo esecutivo (ad esempio, il Consiglio federale
o un Dipartimento). Queste si differenziano dalle leggi formali per due ragioni fondamentali: da un

193
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, pp. 88 - 89.
194
“L’Assemblea federale emana sotto forma di legge federale tutte le disposizioni importanti che contengono norme di
diritto”.
195
DTF 134 I 322, consid. 2.6.3: “Selon la jurisprudence relative à l'art. 164 al. 1 Cost., lorsqu'il s'agit de déterminer les
dispositions qui, par leur importance, doivent figurer dans la législation formelle, il y a lieu de tenir compte non
seulement de l'atteinte aux droits et libertés des particuliers, mais aussi du cercle des personnes concernées et de
l'éventuelle résistance dont ces dernières pourraient faire preuve à l'égard de la réglementation”; DTF 133 II 331,
consid. 7.2.1. : “Pour déterminer si une disposition est importante au sens de l'art. 164 al. 1er phr. 1 Cost. féd. et si, par
conséquent, elle doit être édictée sous la forme d'une loi fédérale, plusieurs critères doivent être pris en compte. Il est
notamment important de savoir si la disposition envisage d'affecter de façon importante les droits et les libertés des
personnes concernées ou si la disposition affecte un cercle important de personnes ou si, au vu de son contenu, il faut
s'attendre à ce que les personnes concernées s’y opposent ”.
196
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit. n. 128, p. 119.
197
L’elenco completo delle leggi federali (nonché di tutti gli altri atti normativi) in vigore è reperibile online nella
Raccolta sistematica del diritto federale: https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/diritto-federale/raccolta-
sistematica.html.

37
lato, non sono state adottate secondo la procedura legislativa ordinaria e dall’altro perché
contengono norme che sono meno importanti o non sono fondamentali.198
Un caso speciale è costituito dal cosiddetto diritto di emergenza o di necessità, cui è stato fatto molto spesso
ricorso da quando è scoppiata la pandemia da COVID-19. In effetti, nel corso del 2020 il Consiglio federale ha
adottato diverse leggi materiali (nella forma delle ordinanze)199 che, nell’intento di abbassare la curva
epidemica, hanno fortemente limitato diverse libertà fondamentali delle cittadine e dei cittadini svizzeri (per
menzionarne solo alcune, si pensi, ad esempio, alla libertà personale o alla libertà economica). Proprio per
questo motivi, ci si è spesso interrogati sulla loro costituzionalità e, in particolare, sulla loro compatibilità con
l’art. 36 Cost. fed. Il potere del Consiglio federale di adottare questi atti materiali in situazioni di emergenza
(come quella determinata dalla pandemia da Covid-19) ha un doppio fondamento legale: da una parte, questo
potere gli è direttamente riconosciuto dall’art. 185 cpv. 3 Cost. fed.200 e, dall’altra, dalla Legge sulle epidemie,
che costituisce una legge in senso formale (sottoposta a referendum facoltativo) e che agli artt. 6 e 7 delega al
Consiglio federale la facoltà di adottare una serie di provvedimenti anche molto incisivi a dipendenza delle
circostanze (situazione eccezionale o straordinaria). La validità di questi provvedimenti è tuttavia limitata nel
tempo e se questi non vengono approvati (eventualmente modificandoli) dal Parlamento, essi decadono; tale
meccanismo serve a garantire la legittimità democratica degli interventi del Consiglio federale.
A livello federale, l’Assemblea Federale dispone della competenza ad adottare le ordinanze
legislative (art. 163 cpv. 1 Cost. fed.)201, “sempre che sia autorizzat(a) dalla Costituzione Federale
o dalla legge” (art. 22 cpv. 2 LParl).
Anche il Consiglio Federale esercita questo potere (art. 182 cpv. 1 Cost. Fed.202; art. 7 LOGA203),
con gli stessi limiti; a seconda del loro contenuto e dalla necessità che esista una delega, occorre
distinguere tra le ordinanze indipendenti e quelle dipendenti204: le prime possono essere adottate
autonomamente dal Governo in forza di una disposizione costituzionale (ad esempio ex art. 184
cpv. 3 Cost. Fed.)205, mentre le seconde trovano il loro fondamento nella (e dipendono dalla) legge
federale o in un’ordinanza dell’Assemblea Federale. Queste ultime si distinguono a loro volta in
ordinanze d’esecuzione e ordinanze di sostituzione: le prime sono quelle che concretizzano una
disposizione già contenuta nella legge, mentre le seconde sono emanate quando il legislatore
trasferisce una parte della sua competenza legislativa al governo206, ciò che può avvenire solo
mediante una delega legislativa.
Si noti che, a livello cantonale, le leggi in senso materiale possono anche essere designate con il termine di
regolamenti.

198
Secondo una lettura a contrario dell’art. 164 cpv. 1 Cost. fed.
199
Si pensi, ad esempio, alla Ordinanza sui provvedimenti per combattere l’epidemia di COVID-19 nella situazione
particolare del 19 giugno 2020 (Ordinanza COVID-19 situazione particolare, RS 818.101.26).
200
“Fondandosi direttamente sul presente articolo, può emanare ordinanze e decisioni per far fronte a gravi turbamenti,
esistenti o imminenti, dell’ordine pubblico o della sicurezza interna o esterna. La validità di tali ordinanze dev’essere
limitata nel tempo”.
201
“L’Assemblea federale emana norme di diritto sotto forma di legge federale o ordinanza”
202
“Il Consiglio federale emana norme di diritto sotto forma di ordinanza, per quanto ne sia autorizzato dalla
Costituzione o dalla legge”.
203
“Fatto salvo il diritto d'iniziativa parlamentare, il Consiglio federale dirige la fase preliminare della procedura
legislativa. Sottopone all'Assemblea federale i disegni di modifica della Costituzione, di leggi e decreti federali ed
emana le ordinanze, purché ne sia autorizzato dalla Costituzione o dalla legge”.
204
GAVILLET, A. La pratique administrative, op. cit., n. 156, p. 35.
205
“Se la tutela degli interessi del Paese lo richiede, può emanare ordinanze e decisioni. La validità delle ordinanze
dev’essere limitata nel tempo”; operativamente, si veda l’art. 7c LOGA: “Se la salvaguardia degli interessi del Paese lo
esige, il Consiglio federale può emanare un'ordinanza fondandosi direttamente sull'articolo 184 capoverso 3 della
Costituzione federale. 2 Il Consiglio federale limita in modo adeguato la durata di validità dell'ordinanza; la durata di
validità è al massimo di quattro anni. 3 Può prorogarne una volta la durata di validità. In questo caso, l'ordinanza decade
se entro sei mesi dall'entrata in vigore della proroga il Consiglio federale non sottopone all'Assemblea federale un
progetto di base legale per il contenuto dell'ordinanza. 4 L'ordinanza decade inoltre: a. se il progetto di cui al capoverso
3 è respinto dall'Assemblea federale; o b. al più tardi con l'entrata in vigore della base legale di cui al capoverso 3”.
206
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit. n. 22, pp. 544 – 552.

38
3.1.4 La delega legislativa
La delega legislativa (délégation législative; Gesetzesdelegation) è quell’istituto con cui il
Parlamento può cedere, a certe condizioni, una parte della sua competenza legislativa al Governo,
ossia lo incarica di legiferare su un determinato tema.
Nonostante la sua incontestabile utilità, questo istituto può rivelarsi delicato dal profilo
democratico. Invero, se da una parte la delega legislativa consente di regolamentare anche quelle
problematiche a cui il legislatore da solo non sarebbe in grado di rispondere tempestivamente,
dall’altra mina alcuni principi fondamentali dell’ordinamento svizzero e, in particolare, quello della
separazione dei poteri (secondo cui il potere legislativo deve essere esercitato dall’Assemblea
federale insieme al popolo) e quello della democrazia referendaria (nel senso del controllo
democratico)207.
Ciononostante, la delega legislativa è uno strumento di cui si avvale tuttora molto spesso il
Parlamento: invero, la proliferazione continua di questioni e di bisogni che necessitano una risposta
legislativa e la loro tecnicità rendono spesso difficile per il legislativo potere effettivamente
adempiere da solo al suo compito.
Concretamente, la delega legislativa viene inserita in una legge federale e deve rispettare le quattro
condizioni poste dall’art. 164 cpv. 2 Cost. fed.208: il Parlamento può cedere una parte del proprio
potere legislativo al Governo solo in forza di una legge federale (che, essendo sottoponibile a
referendum facoltativo, sopperisce all’assenza della partecipazione democratica nell’esercizio del
potere legislativo da parte del Governo), e sempreché la Costituzione federale non lo escluda (come
nei casi individuati nel cpv. 1 dell’articolo medesimo)209. Inoltre, la delega legislativa deve essere
confinata ad una materia limitata (si parla, in questo senso, anche di divieto di delega in bianco) e,
infine, deve contenere le linee guide fondamentali della regolamentazione delegata, nell’ottica di
garantire una sufficiente densità normativa210.
Ad esempio, in forza della delega legislativa contenuta all’art. 106211 della Legge federale sulla circolazione
stradale212, il Consiglio federale ha introdotto diversi anni fa il dovere di allacciare le cinture di sicurezza
integrandolo direttamente nell’Ordinanza sulle norme della circolazione stradale213. Nella DTF 102 IV 192 il
Tribunale federale ha tuttavia considerato che si trattasse di un dovere importante e che la delega contenuta
nella legge fosse insufficiente a legittimarne l’introduzione solo da parte del potere esecutivo: esso avrebbe
dovuto essere previsto dal legislatore. I giudici hanno quindi di conseguenza annullato la multa inflitta sulla
base dell’ordinanza al ricorrente che non aveva rispettato il nuovo obbligo di allacciare le cinture.

207
MAHON, Droit, op. cit. n. 1, p. 286.
208
“Competenze normative possono essere delegate mediante legge federale, sempreché la presente Costituzione non lo
escluda”.
209
D’altra parte, però, è controversa l’oggettiva individuazione di quelle norme importanti e fondamentali che, in
quanto tali, devono essere necessariamente adottate tramite legge.
210
Sul punto anche la giurisprudenza risulta essere compatta; si vedano, ad esempio: Sentenza TF 2C_314/2017 del 17
settembre 2018, consid. 8.5: “Une loi fédérale peut autoriser le pouvoir exécutif ou des organes extérieurs à
l'administration, par le biais d'une clause de délégation législative, à édicter des règles de droit (art. 164 al. 2 et 178 al. 3
Cost.). Ladite délégation ne doit pas être interdite par le droit constitutionnel, elle doit figurer dans une loi au sens
formel et le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne doit pas être dépassé” ; DTAF B-6457/2016,
consid. 4.1 : “L'art. 164 al. 2 Cost. concrétise le principe de la délégation de compétences législatives au niveau fédéral.
Une telle délégation est soumise, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, au respect de quatre conditions ayant elles-
mêmes valeur constitutionnelle. Elle doit ne pas être exclue par la Constitution fédérale et figurer dans une loi formelle
fédérale (art. 164 al. 2 Cost.), se limiter à une matière déterminée et bien délimitée ainsi qu'énoncer elle-même les
points essentiels sur lesquels doit porter la matière à réglementer”.
211
Legge federale sulla circolazione stradale del 19 dicembre 1958 (LCStr, RS 741.01).
212
“Il Consiglio federale emana le necessarie prescrizioni esecutive della presente legge e designa le autorità federali
competenti per eseguirla. Può autorizzare l’USTRA a disciplinare i particolari”
213
Ordinanza sulle norme della circolazione stradale del 13 novembre 1962 (ONC, RS 741.11).

39
 A seguito dell’approvazione dell’iniziativa 129 (“Fumée passive et santé), il Consiglio della Repubblica e
Cantone di Ginevra ha introdotto nella Costituzione un divieto di fumo nei luoghi pubblici (art. 178B:
“Protection de l’hygiène publique et de la santé”), reso poi operativo dal Consiglio di Stato ginevrino con un
regolamento di applicazione (quindi con una legge in senso materiale). Questo è stato poi impugnato al
Tribunale federale, che l’ha annullato per mancato rispetto del principio di legalità. Infatti il regolamento
enunciava sia i possibili esoneri dal divieto (ad esempio la possibilità per l’esercente di prevedere un locale per
fumatori, areato e ben isolato) sia le sanzioni – anche piuttosto incisive – che potevano essere applicate a
seguito di una violazione del divieto da parte dei singoli individui (ad esempio, una sanzione penale fino a chf
1.000) e da parte degli esercenti (con una sanzione fino a chf 10.000). Tali misure tuttavia non erano fondate su
una base legale sufficientemente chiara e precisa: da un lato, la delega al Cantone contenuta nella costituzione
cantonale si limitava ad un generico obbligo di introdurre un divieto di fumo; d’altro lato, il Parlamento non si
era pronunciato né sulle eccezioni e tantomeno sulle sanzioni (decisamente restrittive della libertà personale).
In altri termini, la loro introduzione non era stata esplicitamente avallata dal legislatore tramite una delega al
Consiglio di Stato che rispettasse le condizioni previste all’art. 164 cpv. 1 Cost. fed. (cfr. anche supra).
Secondo questa disposizione, in effetti, tutte le norme fondamentali che incidono sui diritti e sulle libertà di un
vasto numero di cittadini devono essere adottate tramite una legge in senso formale, sottoponibile quindi al
referendum popolare: nel caso concreto, il divieto di fumare nei luoghi pubblici tocca la quasi-totalità della
popolazione e incide sulla libertà personale degli individui, nonché sulla libertà economica degli esercenti, per
cui ogni aspetto della sua limitazione deve essere necessariamente previsto dal legislatore, mentre è vietata la
cd. delega in bianco. Per questi motivi il regolamento è stato dichiarato contrario ai principi di legalità e
separazione dei poteri, dunque annullato214.
Il primo anno di bachelor nella Scuola Politecnica Federale di Losanna (EPFL) è strutturato in due parti: il
ciclo propedeutico della durata di due semestri e quello bachelor. Per accedere a quest’ultimo è necessario che
gli studenti abbiano superato gli esami del primo ciclo con una media pari o superiore a 4.0. Gli studenti che
concludono il primo semestre del primo ciclo con una media inferiore e vogliano accedere al secondo semestre
sono tenuti a seguire un programma semestrale di corsi di recupero (MAN o examens des cours de mise à
niveau) e a superarne gli esami con una media pari o superiore a 4.0. Questo programma è stato introdotto con
un’ordinanza della Direzione dell’EPFL (Ordonnance sur le controle des études à l’EPFL) in forza della
delega contenuta nell’art. 4 cpv. 3 della Legge federale sui politecnici federali, sulla base della quale tutte le
competenze non espressamente assegnate al Consiglio dei Politecnici Federali (Organo di direzione strategica
della Confederazione) sono esercitate dai Politecnici Federali stessi (attraverso le loro Direzioni). Nella DTF
2C_260/2019 il Tribunale federale è stato chiamato a pronunciarsi sull’esclusione definitiva di uno studente
iscritto alla facoltà di architettura della Scuola Politecnica Federale di Losanna (EPFL) a seguito del mancato
ottenimento della media richiesta negli esami del programma di recupero MAN. Nel suo ricorso, lo studente
sostiene che questo programma fosse contrario tanto al principio di legalità (art. 5 cpv. 1 Cost. fed.), quanto a
quello della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost. fed.). Per quanto attiene nello specifico al principio di
legalità, lo studente afferma che il programma MAN sia stato adottato dalla Direzione dell’EPFL eccedendo i
limiti della delega posta dall’art. 4 cpv. 3 sopra menzionata. Il Tribunale federale rileva innanzitutto che la
gestione dei Politecnici Federali sia di competenza della Confederazione (art. 63a) e che quindi le sue
disposizioni debbano essere adottate attraverso una legge in senso formale (art. 164 cpv. 1 lett. e) o, in
presenza di una delega mediante legge federale, anche tramite una legge in senso materiale. Pertanto, nel caso
di specie, per essere compatibile con il principio di legalità, era necessario valutare se la MAN (legge in senso
materiale) fosse stata adottata nel rispetto della delega contenuta nella Legge federale sui politecnici federali al
suo art. 4 cpv. 3. Il Tribunale federale ha ritenuto che l’adozione del programma MAN sia avvenuta in
conformità alla delega contenuta nell’art. 4 cpv. 3. È vero che non esiste nella Legge una disposizione che
conferisca espressamente al Consiglio degli EPF la competenza a stabilire le condizioni necessarie per
l’ottenimento dei titoli rilasciati dalle Scuole politecniche, ma secondo il TF la Direzione ha esercitato il suo
potere conformemente alla delega contenuta nell’art. 4 cpv. 3, che le riconosce espressamente il diritto ad
esercitare “le competenze che non sono espressamente assegnate al Consiglio dei PF”. Il Tribunale federale ha
altresì ritenuto che questa competenza potesse essere dedotta anche dall’art. 16 cpv. 2 della Legge stessa, nel
quale viene previsto che “La Direzione della scuola disciplina le condizioni e la procedura d’ammissione per
(…) accedere a un semestre superiore del ciclo di studi bachelor”. Dopo averne statuito la compatibilità con la
delega, il Tribunale federale si è chiesto se il contenuto del programma MAN non fosse così importante da
dovere essere in principio stabilito attraverso una legge in senso formale. In materia di studio, la
giurisprudenza esige che siano adottate tramite delle leggi in senso formale tutte quelle disposizioni che
concernono la formazione e la politica dei Politecnici federali e, più precisamente, tutte quelle condizioni che
ne limitano l’ammissione. Tuttavia, come rilevato dal Tribunale federale, gli studenti che devono frequentare i

214
DTF 134 I 322.

40
 corsi del programma MAN sono già stati ammessi all’Università e, pertanto, le condizioni poste da
quest’ultimo non riguardano l’ammissione alla Scuola, ma piuttosto la possibilità di continuarvi gli studi.

3.2 Le fonti di diritto non scritto

Nonostante tutti i paesi di famiglia romano-germanica (come la Svizzera) siano caratterizzati da una
tradizione fortemente legicentrica (fondata sulla produzione scritta del diritto), anche gli atti non
scritti continuano ad essere annoverati tra le fonti di produzione del diritto; l’art. 1 cpv. 2 CC215
stabilisce che, in caso di lacuna, il giudice debba decidere secondo consuetudine e, in mancanza,
come se fosse il legislatore.
Quando si parla di lacuna216, si deve distinguere tra lacuna in senso proprio e lacuna in senso improprio: la
prima si ha quando manca una previsione di legge applicabile al caso che il giudice è chiamato a risolvere,
mentre la seconda si ha quando la legge offre una soluzione, che risulta essere tuttavia insoddisfacente.
Soltanto in presenza della prima al giudice è consentito intervenire come se fosse il legislatore217.
La lacuna deve essere tenuta distinta dal silenzio qualificato, ossia quando la mancanza di una disposizione è
frutto di una scelta del legislatore, che non ha voluto coscientemente prevederla218.

3.2.1 La consuetudine
La consuetudine consiste in un comportamento costante ed uniforme (diuturnitas) tenuto dai
consociati con la convinzione (opinio iuris; Rechtsüberzeugung) che sia doveroso o obbligatorio
(nelle strade di montagna, ha la precedenza chi è in salita); le consuetudini ricoprono ad oggi un
ruolo marginale all’interno dell’ordinamento giuridico, poiché sono state a poco a poco sostituite
dal diritto scritto.
Negli ultimi decenni, invero, la consuetudine non ha perso valore ma ha assunto ruoli diversi attraverso due
pratiche:
1. La codificazione delle norme consuetudinarie.
Un esempio interessante sono le norme INCOTERMS (international commercial terms), ossia quelle norme
interpretative219 utilizzate nel campo dell’import-export internazionale che, in generale, stabiliscono quali
sono i costi a carico del venditore e quali del compratore, indicano i documenti che devono essere prodotti
dal venditore e quelli che invece sono di competenza del compratore e, infine, individuano il momento in
cui vengono trasferiti proprietà e rischi220. Dopo essere entrate a fare parte del linguaggio comune, sono
state poi riunite in un unico documento221 dalla Camera di Commercio Internazionale, che è un organismo
privato222, entrando poi sistematicamente a far parte dei contratti internazionali.
Un altro esempio significativo in tal senso è rappresentato dalle norme contabili IAS/IFRS (International
Financial reporting standard), che, dopo essere state adottate da entità di natura non governativa, sono poi
state recepite dall’ordinamento svizzero per le società i cui titoli sono quotati in borsa e le società con una
cifra d’affari di almeno 500000 franchi nell’ultimo esercizio (art. 957 CO; cfr. supra).

215
“Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola
che egli adotterebbe come legislatore”.
216
BRACONI, A., CARRON, B. e SCYBOZ, P. Code civil suisse et code des obligations annotés (CC&CO), Basilea:
Helbing Lichtenhahn, 2013, p. 4.
217
Sul punto si veda DTF 136 III 96, consid. 3.3: “Selon la jurisprudence du TF, il y a une vraie ou authentique lacune
(lacune proprement dite) lorsque le législateur s’est abstenu de régler un point qu’il aurait dû régler et qu’aucune
solution ne se dégage du texte ou de l’interprétation de la loi. Il y a en revanche lacune improprement dite ou silence
qualifié lorsque la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. Seule l’existence d’une lacune
proprement dite appelle l’intervention du juge, tandis qu’il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle,
de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d’invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit
constitutif d’un abus de droit”.
218
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 651.
219
MOUSSERON, J.M., RAYNARD, J., FABRE, R. e PIERRE, J.L., Droit du commerce international, Parigi :
LexisNexis, 2000, pp. 177 ss.
220
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 178.
221
International Chamber of Commerce (ICC), Incoterms, Pubblicazione n. 715E, 2010.
222
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 178.

41
 2. La mancata trasformazione di (buone) prassi in consuetudini, che ha poi condotto ad un conseguente
intervento legislativo inteso a recepire nelle leggi le buone prassi, “giuridicizzandole”.
Un esempio interessante di questa dinamica è costituito dallo Swiss Code of Best Practices (adottato dalla
Federazione svizzera delle imprese, economiesuisse, nel 2002 e successivamente revisionato nel 2016). Esso
racchiude un insieme di buone pratiche in materia di corporate governance223, che costituiscono uno
standard minimo, generalmente riconosciuto dalle cerchie interessate, tipicamente per quanto attiene
all’esercizio dei diritti degli azionisti, ad una buona gestione dei conflitti di interesse tra il consiglio di
amministrazione e la direzione dell’azienda, alla composizione bilanciata (in termini di competenze, di
indipendenza, di genere, ecc.) del consiglio di amministrazione, o ancora al tema molto delicato delle
retribuzioni dei manager, ma che non sono giuridicamente vincolanti (sono delle cd. soft law): hanno infatti
valore di raccomandazione per le società quotate in borse e di semplici linee guida per le altre società non
aperte al pubblico. Esse hanno avuto ed hanno tuttora un certo impatto nell’organizzazione delle imprese
che vi si sono adattate. L’impulso alla loro adozione non è tuttavia stato totalmente volontario, ma fu
piuttosto inteso a frenare un intervento del legislatore che limitasse in maniera più incisiva la libertà
imprenditoriale. Senonché il contenuto dei principi guida adottati si è rivelato troppo minimalista,
insoddisfacente per il legislatore, che ha quindi negli anni successivi proceduto gradualmente ad intervenire
effettivamente con vincoli più stringenti quali ad esempio un obbligo per la società quotate di garantire
trasparenza riguardo alle retribuzioni dei manager e di sottoporre i loro importi all’approvazione vincolante
(non semplicemente consultiva) degli azionisti224. Da ultimo, con il nuovo diritto SA, il legislatore svizzero
ha anche recepito nella hard law le buone pratiche relative alla regolamentazione delle retribuzioni degli
organi dirigenti e in materia di rappresentanza di genere negli stessi.225

3.2.2 La giurisprudenza
Al di là dei casi in cui il codice prevede espressamente che il giudice possa intervenire per colmare
una lacuna (art. 1, cpv. 2 CC), è ormai largamente ammesso che la giurisprudenza costituisca una
fonte del diritto nella misura in cui i giudici, con le loro sentenze, concorrono a chiarire il
significato e la portata delle norme e forniscono soluzioni che vanno oltre il caso di specie poiché
potranno servire da “precedente” in un simile caso futuro226.
Per quanto concerne il primo aspetto, la creazione del diritto da parte dei giudici (che, in questo
senso, sono giudici-legislatori)227 deve avvenire in ottemperanza “alla dottrina e alla
giurisprudenza più autorevoli” (art. 1 cpv. 3 CC) e solo quando gli stessi si interfacciano con una
vera e propria lacuna del diritto228. Questa disposizione era stata pensata dal padre del Codice Civile
Svizzero, Eugene Huber che, chiamato a dovere formulare un unico testo di legge applicabile a tutti
i Cantoni, con tuttavia realtà tra loro molto diverse, aveva optato per l’adozione di un codice
volutamente lacunoso229, che potesse poi essere di volta in volta “colmato”, completato dai
giudici230: in questo modo, le norme non perfettamente definite nel loro contenuto, potevano trovare
concreta e plausibile applicazione grazie al lavoro del giusdicente.

223
La corporate governance può essere definita come l’insieme dei principi, delle regole d'organizzazione, di
comportamento e di trasparenza finalizzati, nell'ottica della protezione degli azionisti, ad assicurare l'equilibrio tra la
direzione ed il controllo dell'impresa ai livelli superiori, rispettando la capacità decisionale e l'efficienza della
conduzione.
224
Art. 663b bis CO, rispettivamente Ordinanza contro le retribuzioni abusive 20 novembre 2013 (OReSA, RS 331).
225
Per un approfondimento puntuale si veda : DE ROSSA, F. La regolamentazione delle retribuzioni e di un’equa
rappresentanza di genere negli organi dirigenziali nel nuovo diritto della SA, in Novità fiscali, n. 3, 2021, pp. 168 – 174.
226
TANQUEREL, T. Manuel de droit administratif, Zurigo : Schultess Verlag, 2018.
227
LUMINATI, M. Giudici-legislatori alla maniera elvetica, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno, 2011, p. 327. Un intervento recente sul tema del giudice-legislatore (seppur non in ottica nazionale) è offerto
da STAIANO, S. In tema di teoria e ideologia del giudice-legislatore, in www.federalismi.it, n. 17, 2018, pp. 2-39. In
ottica svizzera si veda anche FERRARIO, M. La comunicazione transgiudiziale in Svizzera e il confinamento del
relativo rischio politico, in Cahiers Jean Monnet, n. 6, pp. 489 – 514.
228
PICHONNAZ, P. e FOËX, B. Commentaire Romand, 2010, I, Balerna: Helbing Lichtenhahn, 4.
229
KÖTZ, H. Taking Civil Codes less seriously, in The Modern Law Review, 1987, vol. 50, n. 1, p. 7.
230
VON OVERBECK, A.E. Some Observations on the Role of the Judge Under the Swiss Civil Code, in Lousiana Law
Review, 1976-1977, vol. 37, n. 3, p. 62.

42
 Il paradosso è però il seguente: nonostante la Svizzera sia il modello per eccellenza in questo senso, l’attività
del giudice-legislatore è ancora in espansione; infatti, i giudici svizzeri (e in particolare il Tribunale federale)
hanno ancora una certa riluttanza ad assumersi la responsabilità di agire modo legislatoris231.
Contemporaneamente, la giurisprudenza Svizzera (e in particolare quella del Tribunale federale)
consente una costante evoluzione del diritto nazionale tramite le sue pronunce che, oltre a risolvere
il caso di specie, costituiscono uno strumento di definizione concreta e di innovazione del diritto
(giurisprudenza creatrice)232.
Un esempio puntuale di giurisprudenza creatrice Svizzera è quella relativa ai diritti umani: il catalogo di diritti
e libertà fondamentali ora presenti nell’attuale Costituzione (a seguito della revisione del 1999) è stato in realtà
in gran parte creato in precedenza attraverso la giurisprudenza del Tribunale federale e solo successivamente
recepito nella Costituzione; in questo processo, la nostra Alta Corte ha anche talvolta definito il contenuto di
alcuni diritti tenendo come metro di paragone la giurisprudenza sviluppata dalla Corte europea dei diritti
dell’uomo in applicazione della Convenzione Europea dei diritti umani (CEDU), che la Svizzera ha ratificato
da molti anni233. Questo modo di procedere continua anche oggi assicurando un’evoluzione dinamica fondata
anche sulle altre esperienze europee In questo modo i diritti umani non sono una “carcassa immobile”, ma
evolvono insieme alle necessità della società234.

3.3 Le fonti atipiche del diritto

In questa categoria è possibile far rientrare quel composito ed abbondante insieme di norme che
contribuiscono allo sviluppo del diritto nazionale, pur non essendo direttamente ricomprese nell’art.
1 CC summenzionato. Tra le più antiche vi sono i principi generali, ossia quelle norme giuridiche a
contenuto generale, che esprimono valori a cui l’ordinamento si adatta.
Sono presenti sia nel diritto nazionale, sia in quello internazionale: si pensi, ad esempio, a principi come la
buona fede, pacta sunt servanda, lo ius cogens etc.
In questa categoria possono essere ricompresi anche tutti quegli atti emanati da diverse autorità
pubbliche come le ordinanze amministrative (anche dette circolari o direttive), le raccomandazioni
e i contratti pubblici235.

4. Applicazione, interpretazione e integrazione della legge

Una volta individuata la fonte del diritto, occorre applicarla al caso concreto, interpretarla se il
senso non è chiaro e colmare le eventuali lacune.
4.1 Il sillogismo
Il sillogismo giuridico è quell’operazione intellettuale che permette di applicare la soluzione
generale prevista da una regola di diritto a una situazione che ne soddisfa le condizioni di
esistenza236.
Concretamente, questo si configura come segue:

231
MEIER-HAYOZ, A. Der Richter, op.cit. n. 122, p. 197.
232
PICHONNAZ, P. La concrétisation des changements sociaux dans le droit : éléments de réflexions, in Revue
interdisciplinaire d'études juridiques, Vol. 70, n. 1, 2013, p. 133,
233
CECCANTI, S. I diritti fondamentali nella nuova Costituzione Svizzera: una tranquilla ratifica della giurisprudenza
del Tribunale Federale, in REPOSO, A. (a cura di), La revisione della costituzione federale svizzera, Torino:
Giappichelli, 2000, p.
234
Un esempio interessante è costituito dal diritto al matrimonio: si vedano le DTF 137 I 351 e 138 I 41 ispirate alla
giurisprudenza europea del caso O’Donoghue (Corte EDU, O’Donoghue e altri c. Regno Unito del 14 dicembre 2010,
n. 34848/07). Un’opera completa sull’influenza della Convenzione dei diritti umani nell’ordinamento Svizzero è offerta
da PÉTERMANN, N. Les obligations positives de l'Etat dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l'homme. Théorie générale, incidences législatives et mise en œuvre en droit suisse, Berna: Stämpfli, 2014.
235
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit., n. 128, pp. 177 – 179.
236
Ivi, p. 407.

43
 - Tutti gli uomini sono mortali (maggiore);
- Io sono un uomo (minore);
- Io sono mortale (conclusione).
Il sillogismo giudiziario si articola in tre fasi fondamentali: la prima (di fatto), in cui il giudice
constata i fatti sottoposti alla sua attenzione; la seconda (di diritto), in cui il giudice, tramite
un’operazione di sussunzione, valuta se i fatti accertati (minore) soddisfano le condizioni previste
dalla norma che ritiene essere astrattamente applicabile (maggiore); in base alla soluzione fornita da
questa operazione (adozione del dispositivo), il giudice decide la causa decretando l’applicabilità o
meno della regola237.
Un esempio in campo giuridico potrebbe essere il seguente:
- Maggiore, art. 29 cpv. 1 CO à “Il contratto non obbliga colui che lo ha conchiuso per timore ragionevole
causato dal fatto illecito dell'altra parte o di una terza persona”;
- Minore à Tizio ha accettato di concludere il contratto perché Caio lo ha minacciato di morte;
- Dispositivo à Il contratto è nullo.
4.2 L’interpretazione della legge
Se il testo della legge è chiaro, il giudice procede direttamente con l’applicazione della norma
(tramite la sussunzione) e, quindi, con l’adozione della decisione. Nella maggior parte dei casi,
però, il testo delle disposizioni con cui il giudice si deve confrontare è oscuro, e richiede a
quest’ultimo un’attività d’interpretazione, finalizzata all’individuazione del vero significato della
legge. L’attività interpretativa è vincolata a dei criteri che, seppur non direttamente richiamati nel
codice, sono stati identificati attraverso una pronuncia del Tribunale federale, il quale ha specificato
che “[…] La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera (interpretazione
letterale). Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono
possibili, dev’essere ricercata la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli
elementi d’interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori
su cui essa prende fondamento (interpretazione teleologica). Pure di rilievo è il senso che essa
assume nel suo contesto […]. I lavori preparatori, segnatamente laddove una disposizione non è
chiara oppure si presta a diverse interpretazioni, costituiscono un mezzo valido per determinarne il
senso ed evitare così di incorrere in interpretazioni erronee (interpretazione storica). Soprattutto nel
caso di disposizioni recenti, la volontà storica dell’autore della norma non può essere ignorata se ha
trovato espressione nel testo oggetto d’interpretazione […]. Occorre prendere la decisione
materialmente corretta nel contesto normativo, orientandosi verso un risultato soddisfacente sotto il
profilo della ratio legis. Il Tribunale federale non privilegia un criterio d'interpretazione in
particolare; per accedere al senso di una norma preferisce, pragmaticamente, ispirarsi a un
pluralismo interpretativo […]”238.
Con questa pronuncia il Tribunale federale individua quattro canoni principali per l’interpretazione
delle norme del sistema elvetico: quello letterale, quello storico, quello teleologico e, infine, quello
sistematico.
Innanzitutto, viene quindi suggerito che la legge debba essere interpretata secondo la sua lettera
(elemento letterale o grammaticale), ossia secondo il suo tenore testuale239; questo tipo
d’interpretazione è possibile, però, soltanto qualora l’elaborato risulti chiaro: spesso ciò non accade
per problemi derivanti dalla polisemia, per imprecisione o, nel caso specifico della Svizzera, anche
237
Ibidem.
238
DTF 137 V 273.
239
STEINAUER, P.H. Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, Vol. 2, Balerna: Helbing
Lichtenhahn, 2009, p. 90.

44
per le sfide che pone il plurilinguismo240. In tutti questi casi è necessario ricorrere agli altri canoni
interpretativi: la questione può essere dapprima risolta attraverso il metodo storico, il quale prevede
che la legge debba essere interpretata alla luce del contesto in cui è stata elaborata ed adottata.
Questa interpretazione consiste, quindi, nella congiunta considerazione del contesto storico e dei
lavori preparatori241: proprio per questo si suole rispettivamente distinguere tra interpretazione
storica oggettiva e soggettiva242, a seconda che vengano considerati la situazione economica e
politica o la volontà del legislatore243. Procedendo, invece, tramite il metodo teleologico, il giudice
interpreta la norma secondo il suo scopo (Ziel und Zweck): qualsiasi disposto giuridico, infatti,
viene generalmente adottato per soddisfare degli interessi pubblici o privati244. L’ultimo criterio che
viene individuato è quello sistematico, che suggerisce di interpretare la legge coerentemente al
sistema in cui è stata pensata ed adottata: infatti, le disposizioni giuridiche fanno parte di un più
ampio apparato e la ricerca del loro significato non può prescindere dalla struttura in cui sono state
pensate ed inserite245.
Da diverso tempo, la prassi ammette che i criteri non siano stati enumerati in ordine di gerarchia:
questo significa che il contenuto delle norme può essere liberamente dedotto tramite l’applicazione
di qualsivoglia criterio, senza che vi sia quindi la necessità che l’uno venga comprovato prima
dell’altro. Questo procedimento viene anche denominato “pluralismo metodologico”246 poiché
consente, nei fatti, di favorire il canone che permette di dedurre l’interpretazione della norma più
confacente al caso sottoposto all’attenzione del giusdicente.
4.3 Le lacune
Nonostante l’immane sforzo che il legislatore compie per fornire una risposta concreta a tutti gli
eventi che si manifestano nell’ordinamento giuridico, le risposte che provengono dal diritto scritto
saranno sempre parziali: d’altra parte, l’attività del Parlamento non può essere così estesa da
ricomprendere i problemi che non si sono ancora manifestati oppure che sono evoluti secondo le
necessità sociali; in questo senso, quindi, la legge sarà sempre necessariamente lacunosa: i codici, a
differenza di quanto predicavano gli esegeti, non saranno mai delle “cisterna di riempimento di tutte
le brocche” o, meglio, delle pronte-soluzioni a tutti i problemi con cui il giudice è chiamato
costantemente ad interfacciarsi247. Di conseguenza, quando il giusdicente è chiamato a risolvere un
caso a cui nessuna norma vigente fornisce una risposta concreta (quindi a risolvere un caso in
presenza di una lacuna), dovrà agire modo legislatoris, come suggerito dall’art. 1 cpv. 2 CC248.

240
GONIN, L. L’interprétation de la Constitution, in PJA, 2016, p. 464.
241
KOHLER, E. Le rôle du droit de l’union européenne dans l’interprétation du droit Suisse, Berna: Stämpfli-Verlag
AG, 2015, p. 43.
242
MOOR, P., FLÜCKIGER, A. e MARTENET, V. Droit administratif, op. cit., n. 157, p. 128.
243
Una parte della dottrina ammette un’interpretazione storica “attualizzata” (geltungszeitliche Auslegung) o
“dinamica”: in questo senso la legge può essere interpretata sia alla luce della volontà presente del legislatore, sia
secondo il sistema economico e politico attuale. Sul punto si veda KRAMER, E.A. Methodologische Probleme des
‘autonomen Nachvollzugs’ von EU-Richtlinien durch die Schweiz, in Gedächtnisschrift für Theo Mayer-Maly zum 80,
Vienna: Geburtstag, pp. 104 ss.
244
STEINAUER, P.H. Le titre préliminaire, op. cit., n. 239, p. 102.
245
Ivi, p. 91.
246
TORRIONE, H. Le poids des arguments. Discursivité non déductive dans la pensée juridique, et utilisations des
ressources de la rhétorique et de la dialectique, in TERCIER P. (a cura di), Gauchs Welt - Recht, Vertragsrecht und
Baurecht. Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag, Zürigo: Schulthess Verlag, 2004, pp. 286 ss.
247
MANAI-WEHRLI, D. De La genèse d'une idée a l'idée d'un texte. Histoire du pouvoir d'appréciation du Juge selon
l’art. 4 CCS, Ginevra: CETEL, 1983, p. 5.
248
Supra, p. 41.

45
5. Gli ambiti del diritto illustrati schematicamente
La summa divisio del diritto oggettivo è costituita dalla tradizionale opposizione tra diritto pubblico
(inteso come quell’insieme di norme che regolano l’organizzazione e la funzione dello Stato o, più
in generale, degli enti forniti di sovranità) e diritto privato (ossia, la disciplina le relazioni
interindividuali) risalente all’epoca romana. Vi sono numerose circostanze nelle quali è
fondamentale determinare in quale ambito del diritto si situi una norma249: ad esempio, dal profilo
legislativo, la classificazione di una norma come di diritto pubblico o di diritto privato, determina la
competenza a legiferare (rispettivamente) in capo ai Cantoni (art. 3 Cost. Fed.)250 o alla
Confederazione (art. 122 cpv. 1 Cost. fed.)251.
Dalla lettura congiunta degli artt. 3 e 121 cpv. 1 della Cost. fed. è possibile desumere che, in principio, ai
Cantoni spetta la competenza originaria a legiferare in tutti quelle materie non espressamente delegate alla
Confederazione252(nel rispetto del principio di sussidiarietà ex art. 5 Cost. fed.; si pensi, ad esempio, alla
legislazione dei trasporti ferroviari ex art. 87 Cost. fed.; alla legislazione sulla radiotelevisione, ex art. 89 Cost.
fed.; alla legislazione sulla politica di concorrenza, ex art. 96 Cost. fed.).
Inoltre, a seconda che la controversia si situi nell’ambito del diritto privato o pubblico, la
competenza giurisdizionale viene rispettivamente attribuita ai tribunali civili253 o alle autorità
amministrative254 o penali255, rette ciascuna da regole procedurali proprie; la sottomissione di una
causa a un Tribunale piuttosto che a un altro256 determina anche l’applicabilità di regole di diritto e
principi differenti257.
Di sovente, nei primi considerando, il Tribunale chiamato a pronunciarsi sul caso conferma la propria
competenza in materia e la ricevibilità del ricorso.
Nonostante ciò, la linea di demarcazione tra diritto pubblico e diritto privato rimane variabile ed
incerta, soprattutto in quest’epoca in cui l’amministrazione dello Stato agisce sempre più spesso
con degli strumenti di diritto privato, poiché è continuamente soggetta a fenomeni di
decentralizzazione e di (perlomeno parziali) privatizzazioni, di delega dell’esecuzione dei compiti
pubblici a privati e, più in generale, di “mercatizzazione” dello Stato.
Si pensi, ad esempio, alla Posta o alle FFS che, pur essendo aziende pubbliche che svolgono un compito
pubblico, intessono rapporti con i cittadini (clienti) che si fondano sul diritto privato: quotidianamente, questi
soggetti concludono contratti di diritto privato con entità parastatali.
D’altra parte, vi sono una serie di leggi più moderne che sono dette miste258, che uniscono cioè a strumenti
tipici del diritto civile anche modalità di azione specifiche al diritto amministrativo (come, ad esempio, la
LCart o la LCSl).259

249
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 100.
250
“I Cantoni sono sovrani per quanto la loro sovranità non sia limitata dalla Costituzione federale ed esercitano tutti i
diritti non delegati alla Confederazione”
251
“La legislazione nel campo del diritto civile e della procedura civile compete alla Confederazione”.
252
E fermo restando che eserciti le sue competenze: supra, p. 10.
253
https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/20061121/index.html; in particolare: Capitolo 1.
254
https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19680294/index.html; in particolare: art. 5.
255
La competenza dei Tribunali penali è meno controversa.
256
Anche questa operazione è piuttosto complessa e controversa: si veda, fra le ultime sentenze che mettono in luce
questa difficoltà, la Sentenza TF 4A_305/2017 del 18 gennaio 2018 in cui si è dichiarato che è proprio il Tribunale
federale (e non quello civile) ad avere competenza in materia di approvvigionamento dell’elettricità.
257
WEBER, M.A. Histoire et fondements. Les concepts purs de « droit public » et de « droit privé », in AA.VV. (a cura
di), Le droit de la relation de travail à la croisée de chemins: Convergences et divergences entre le droit privé du
travail et le droit de la fonction publique, Zurigo: Schulthess Verlag, 2016, p. 235.
258
AUBERT, G. Préface, in AA.VV. (a cura di), Le droit de la relation de travail à la croisée de chemins:
Convergences et divergences entre le droit privé du travail et le droit de la fonction publique, Zurigo: Schulthess
Verlag, 2016, p. XI : “lois mixtes, qui est celle dans laquelle nous nous trouvons pleinement aujourd’hui, se caractérise
par l’adoption, dans une même loi, de règles qui relèvent les unes du droit public, les autres du droit privé”.

46
 Proprio per questo motivo sono state elaborate (sia dalla dottrina, sia dalla giurisprudenza)260
diverse teorie ausiliarie alla comprensione della distinzione:
Teoria dei soggetti à La distinzione riposa sulla natura delle persone in causa: se una norma è indirizzata allo
Stato o alle corporazioni pubbliche, sarà generalmente ritenuta di diritto pubblico; se, invece, si rivolge alle
persone fisiche o giuridiche, verrà classificata come norma di diritto privato.
Teoria della subordinazione à La distinzione si fonda sulla natura della relazione tra i soggetti: se la norma
implica un rapporto di subordinazione (detto anche di soggezione), la regolamentazione è informata al diritto
pubblico; se, invece, le parti sono eguali (hanno gli stessi poteri), allora il nesso è regolato secondo la
disciplina del diritto privato.
Teoria degli interessi à La distinzione è operata in base all’interesse tutelato: se la norma tende a
promuoverne uno di natura generale, allora sarà di diritto pubblico; al contrario, se la norma intende favorirne
uno di matrice particolare, allora sarà classificata come di diritto privato.
Teoria formale à La distinzione muove dal tipo di atto che intercorre tra le parti: se, ad esempio, i soggetti
sono vincolati da un contratto (che costituisce uno strumento tipico del diritto privato), verosimilmente il
rapporto sarà oggetto di diritto privato; al contrario, invece, la decisione suggerisce la presenza di un rapporto
regolato dal diritto pubblico.
Teoria sanzionatoria261 à La distinzione si fonda sul tipo di sanzione comminata in caso di violazione della
regola di diritto: la violazione di una regola di diritto privato è sanzionata con l’annullamento o l’indennizzo
(ad esempio, l’annullamento di un contratto viziato, oppure il risarcimento del danno derivante da una sua
inesecuzione), mentre la violazione di una regola di diritto pubblico prevede l’applicazione di una misura
esecutiva, coercitiva o revocatoria.

Diritto Pubblico Diritto Privato

Diritto costituzionale Diritto civile (CC)
(Cost. fed. e costituzioni cantonali) Persone, famiglia, successioni, diritti reali
Diritto amministrativo Diritto delle obbligazioni (CO):
(diritto amministrativo generale, federale e cantonale, che comprende Diritto dei contratti, RC, AI
l’insieme delle regole relative all’organizzazione, al funzionamento Diritto commerciale, delle società, degli affari
dell’amministrazione pubblica, alla gestione dei suoi beni, nonché i suoi
rapporti con l’amministrato;
diritto amministrativo speciale: fiscale, bancario, finanziario, sociale, della
concorrenza, della pianificazione del territorio, dell’ambiente, degli stranieri,
ecc.)
Diritto penale Diritto internazionale privato (LDIP)
(Codice penale)
Diritto processuale
(Codice di procedura civile federale; codice di procedura penale federale;
Leggi federale e cantonali sulla procedura amministrativa, ecc.)

259
Entrambe queste leggi sono trattate nella parte successiva della dispensa relativa al diritto nazionale, ossia quella sul
diritto pubblico economico.
260
Per quanto riguarda la dottrina, si veda fra gli altri: WURZBURGER, A. A propos de la distinction entre le droit
public e le droit privé, JDT, 1971; tra le varie sentenze si veda invece: Sentenza TF 2C_261/2017 del 2 novembre 2017,
consid. 5.1.
261
In particolare trattata da LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit. n. 128, p. 373.

47
Letture consigliate per approfondimenti
§ Auer, Andreas, Malinverni, Giorgio e Hottelier, Michel (2013) Droit constitutionnel suisse, Berna:
Stämpfli Editions SA, Vol. I, pp. 443 – 609.
§ De Biasio, Giorgio e Foglia, Aldo (1999) Introduzione ai codici di diritto privato Svizzero, Torino:
Giappichelli Editore.
§ Le Roy, Yves e Schoenenberger Marie - Bernadette (2015), Introduction générale au droit suisse, Ginevra:
Schulthess, pp. 101 – 186.
§ Foglia, Aldo (2020) Per discutere la civica, Lugano: SUPSI.

48
 CAPITOLO 3 - Il diritto pubblico dell’economia

I soggetti di diritto possono essere tanto le persone fisiche, quanto le persone giuridiche. Se
intervengono nel settore economico, questi soggetti possono essere definiti attori od operatori
economici: ad essi l’ordinamento giuridico riconosce diritti e libertà nell’agire sul mercato, ma
d’altra parte impone loro anche doveri e vincoli a cui attenersi. Il quadro in cui ciò avviene è quello
tracciato dalla Costituzione economica.

1. La costituzione economica: cenni storici

La costituzione economica costituisce una sezione intera della Costituzione federale e si compone
dell’insieme delle sue norme fondamentali che regolano i rapporti tra lo Stato e l’economia262.
Infatti, quando si parla di Costituzione economica, non si deve pensare ad un documento separato rispetto alla
Costituzione federale: con questa accezione, si vuole semplicemente rimandare a quella sezione che raccoglie
tutte le disposizioni finalizzate a regolare il ruolo fondamentale dell’economia nell’ordinamento statale, oppure a
quelle norme talvolta anche sparse in capitoli diversi della Costituzione che svolgono questa funzione.
Il contenuto della costituzione economica è fortemente evoluto nel corso dei decenni; con
l’approvazione della Costituzione del 1874, è stata consacrata a livello federale l’esistenza della
libertà di commercio e d’industria (art. 31)263. Questa nuova libertà è stata però fortemente limitata
a seguito di diverse revisioni parziali (protrattesi fino al 1939), sia attraverso il conferimento alla
Confederazione di svariate competenze legate a delle politiche economiche (come per esempio
nell’ambito della politica agricola e delle assicurazioni sociali), sia attraverso l’istituzione di diversi
monopoli federali (ad esempio quelli sulle bevande alcooliche, sulle infrastrutture di rete necessarie
all’approvvigionamento di base quali le telecomunicazioni, i servizi postali, i trasporti terrestri, la
navigazione aerea etc.)264. Anche a livello cantonale questa volontà di limitare la libertà di
commercio e d’industria si è espressa nella costituzione di regalie e monopoli statali nell’ambito,
per esempio, dell’elettricità, della distribuzione dell’acqua potabile, degli spazzacamini e delle
assicurazioni antincendio degli stabili.
La giurisprudenza e la dottrina hanno da sempre distinto tra monopolio di diritto e monopolio di fatto: si ha
monopolio di diritto quando lo Stato, adottando una norma (nel rispetto, in particolare, dei principi costituzionali
fissati dagli artt. 36, 27 e 94 Cost. fed.), si attribuisce l’esercizio esclusivo di un’attività lucrativa e,
contemporaneamente, impedisce a tutti gli altri amministrati di esercitarla. Si ha, invece, monopolio di fatto
quando lo Stato è l’unico in grado di esercitare quella specifica attività economica (tradizionalmente legata alla
titolarità dell’ente pubblico sul demanio pubblico), senza che vi sia quindi la necessità di creare una sufficiente
base legale (come, invece, avviene nel primo caso)265. Rispettivamente, esempi calzanti sono quello delle Poste
(che ha il monopolio delle lettere fino a 50 gr) e quello che attribuisce allo Stato il monopolio in materia di
affisione su suolo pubblico.
A partire dai primi anni ’90, poi, il contenuto della Costituzione economica è stato fortemente
influenzato dai cambiamenti in atto a livello internazionale con la liberalizzazione e la
globalizzazione degli scambi commerciali e, d’altro canto, con la deregolamentazione perlomeno
parziale dei monopoli statali storici (trasporti ferroviari, mercato elettrico, telecomunicazioni ecc.).

262
AUER, A., MALINVERNI G., HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit. n. 22, p. 418.
263
“La libertà di commercio e d’industria è garantita su tutto il territorio della Confederazione, con riserva delle
disposizioni restrittive della Costituzione e della legislazione che ne deriva”.
264
GRISEL, E., Liberté du commerce et de l’industrie. Libéralisme et droit économique en Suisse, Vol. I, Berna:
Stämpfli, 1993, pp. 32 ss.; AUER, A., MALINVERNI G., HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit. n. 22, p. 419.
265
Si veda infra, capitolo sulle restrizioni della libertà economica.

49
Da un lato, in quegli anni il Consiglio federale, in vista della possibile adesione della Svizzera allo
Spazio Economico Europeo (SEE), ha approntato un ambizioso programma di rivitalizzazione
dell’economia preparando un pacchetto di leggi (denominato Eurolex) che si voleva maggiormente
“eurocompatibile”. Esso era inteso a rafforzare la concorrenza e a combattere il protezionismo266,
attraverso la revisione e l’adattamento ai principi internazionali di normative federali nei campi, tra
l’altro, del diritto della concorrenza, della protezione del consumatore, del mercato del lavoro, della
formazione e della ricerca, del mercato interno svizzero e così via.267. Tuttavia, il 6 dicembre 1992,
seppur a debole maggioranza, popolo e Cantoni si sono opposti all’adesione della Svizzera allo
SEE268, ponendo il nostro Paese di fronte all’esigenza di ripensare le strategie nazionali di politica
estera (e anche legislative, di conseguenza) in materia di scambi commerciali.
La Confederazione, stretta in uno scenario d’incalzante globalizzazione degli scambi e deregolamentazione dei
settori tradizionalmente oggetto di monopoli statali, aveva inizialmente trattato la questione dei suoi rapporti con
la nascente Unione Europea adottando due approcci diametralmente opposti: l’isolazionismo e l’adesione. La
prima scelta poteva apparire fondata sia dal punto di vista economico, sia dal punto di vista politico: a quel
tempo la Svizzera, che non aveva rivali (ai tempi i più grandi esportatori erano il Giappone e gli Stati Uniti) nei
suoi settori di punta, non sarebbe stata svantaggiata (o, più in generale, esclusa) da una mancata integrazione;
allo stesso modo, il non-allineamento con la CEE le avrebbe permesso di tutelare alcune caratteristiche
fondamentali del suo sistema come il federalismo, la democrazia diretta, la neutralità e più in generale il suo
ruolo nel panorama internazionale269. D’altra parte, la possibilità di aderire alla Comunità presentava anche
alcuni rilevanti vantaggi: la Svizzera, sia da un punto di vista civile, sia da un punto di vista culturale, è molto
vicina agli Stati che formavano l’UE all’epoca e una pronta partecipazione alla stessa le avrebbe garantito la
possibilità di influenzarne il processo di formazione270.
Per finire, a fronte anche del difficile clima venutosi a creare dopo il rifiuto popolare allo SEE, la Svizzera ha poi
individuato una terza via271 per favorire l’apertura degli scambi, quella degli accordi bilaterali con l’UE e i suoi
Stati membri272.
D’altra parte, il programma Eurolex non è stato abbandonato malgrado il rifiuto allo SEE, ma è stato trasformato
nel pacchetto Swisslex con il quale il legislatore, pur senza esservi tenuto da obblighi internazionali, ha
comunque provveduto a ripensare la propria legislazione economica con l’intento di rigenerare l’economia
nazionale adattandosi spontaneamente a quanto stava accadendo a livello comunitario. In particolare, oltre ad
adottare la Legge federale sul mercato interno (LMI)273 e la Legge federale sugli ostacoli tecnici al commercio
(LOTC)274 e a rivedere profondamente il diritto della concorrenza, il pacchetto Swisslex ha ripreso tutta una serie
di atti comunitari finalizzati alla tutela del consumatore275.
D’altro lato, il cambiamento della politica economica nazionale è stato altresì determinato
dall’adesione della Svizzera all’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC)276 nel 1995: con
l’occasione, il Consiglio federale ha deciso (sempre con lo scopo di rivitalizzare l’economia
elvetica) di iniziare un processo di abbattimento delle barriere protezionistiche presenti fino a quel
periodo.

266
AUER, A., MALINVERNI G., HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit. n. 22, p. 420; BORGHI, M. e DE
ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 920.
267
DE ROSSA GISIMUNDO, F. Interpretazione del diritto svizzero secondo il diritto europeo recepito
autonomamente?, in RTiD, n. 1, p. 5.
268
Sul punto si veda, fra tanti, l’intervento di TACCHI, P. L’adesione della Confederazione elvetica all’UE: da
“obiettivo strategico” a “semplice opzione”, in Quaderni Costituzionali, n. 2, 2006, p. 375.
269
PIVETEAU, J.L. La Suisse et l’Europe, in Espace Géographique, 1990, Tomi 19-20, n. 1, p. 71.
270
Ivi, p. 75.
271
Si veda SCHWOK, R. Les limites de la 3e voie suisse, in La Suisse face au défi de la Communauté européenne.
table ronde organisée par l'Université de Fribourg et l'Association suisse de politique étrangère en mars 1988,
Friborgo: Ed. universitaires, 1989.
272
FF 1993 I, pp. 609 ss.
273
Legge federale sul mercato interno del 6 ottobre 1995 (LMI, RS 943.02).
274
Legge federale sugli ostacoli tecnici al commercio del 6 ottobre 1995 (LOTC, RS 946.51)
275
DE ROSSA GISIMUNDO, F. Interpretazione del diritto, op. cit. n. 267, p. 5.
276
Il diritto OMC verrà trattato in maniera approfondita nella sezione relativa al diritto internazionale dell’economia.

50
 Ad oggi, la Svizzera applica una tassa doganale molto bassa sui beni industriali e tenta, nella cornice OMC, di
migliorare l’accesso al mercato con quei paesi (come, ad esempio, gli Stati Uniti) con i quali non ha ancora
concluso un Accordo di libero scambio277.
Questi radicali cambiamenti di prospettiva vengono accolti e consacrati con la revisione totale della
Costituzione, entrata in vigore l’1 gennaio del 2000: in teoria, questa doveva essere soltanto una
mise à jour della Costituzione del 1874278 ma, in realtà, ha apportato diverse novità importanti nel
settore economico (e non solo); in particolare, la “libertà di commercio e d’industria” è stata
sostituita dalla “libertà economica” e il tema dell’economia è stato ripreso in ben due titoli del
nuovo testo costituzionale e, specificamente, nella parte relativa ai diritti fondamentali e a quella
concernente la ripartizione delle competenze279.

2. La costituzione economica ed il suo perno: la libertà economica

Nonostante la sua assenza nei trattati internazionali280 e nella maggior parte delle Costituzioni
statali, la Costituzione federale e quelle cantonali conferiscono alla libertà economica la dignità di
diritto fondamentale.
La libertà economica ha un carattere multifunzionale281, direttamente ricollegato all’estensione della
garanzia che assicura: a livello costituzionale, questa riconosce da una parte un diritto puntuale al
singolo, e dall’altra prescrive la politica economica che deve essere adottata dalla
Confederazione282. È proprio la sua multidimensionalità a portare la dottrina ad individuare tre
funzioni della libertà economica, ancorate in diverse disposizioni del testo fondamentale: una
funzione individuale, tradizionalmente identificata nell’art. 27 Cost. fed., che si riflette poi anche nel
diritto privato, sancendo il principio dell’autonomia contrattuale283; una funzione costitutiva,
direttamente ricollegata all’art. 94 Cost. fed.; una funzione federalista, ancorata negli artt. 95 – 107
Cost. fed.

2.1 La funzione individuale della libertà economica (art. 27 Cost. fed.): portata e restrizioni.
L’art. 27 Cost. fed. sancisce che: “La libertà economica è garantita. Essa include in particolare la
libera scelta della professione, il libero accesso a un’attività economica privata e il suo libero
esercizio”. Questo articolo tutela quindi la libertà economica nella sua componente individuale,
nella misura in cui garantisce a ciascuno il diritto di esercitare a titolo professionale un’attività
economica privata e volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito.

2.1.1 I titolari
Il diritto alla libertà economica ex art. 27 Cost. fed. può essere invocato dalle persone fisiche e/o
giuridiche svizzere284, ossia quelle che hanno rispettivamente la nazionalità svizzera o la loro sede
nella Confederazione285.

277
www.seco.admin.ch
278
Fra i tanti si veda RHINOW, R. Die neue Verfassung in der Schweiz, in Der Staat, 2002, pp. 575 – 596.
279
HOFMANN, D. La liberté économique suisse face au droit européen, Berna: Stämpfli, p. 1.
280
Ad esempio, non è prevista né dalla CEDU, né dai Patti ONU I e II.
281
VALLENDER, A.K. Wirtschaftsfreiheit, in MERTEN, D. e PAPIER, H.J. (a cura di), Handbuch der Grundrechte –
Grundrechte in der Schweiz und in Lichtenstein, Heidelberg, Zurigo: Dike, 2007, pp. 547 – 585.
282
Nel diritto privato, gli artt. 1 e 19 CO prescrivono che l’intera disciplina delle obbligazioni sia informata alla libertà
economica: questo aspetto specifico verrà trattato nel capitolo 4 del presente documento.
283
Anche questo concetto verrà approfondito nel capitolo 4 del presente documento.
284
Si vedano in particolare DTF 131 I 223, consid. 4.1 e DTF 135 I 130, consid. 4.2.
285
DUBEY, J. Droits fondamentaux. Volume II: Libertés, garanties de l’État de droit, droits sociaux et politiques,
Basilea: Helbing Lichtenhahn, 2018, p. 462.

51
Storicamente, questo diritto era considerato un “diritto del cittadino” e, quindi, non veniva
riconosciuto in capo alle persone fisiche e giuridiche straniere; la globalizzazione degli scambi ha
tuttavia portato la giurisprudenza a riconoscere, a determinate condizioni, la facoltà di avvalersi
della sua garanzia anche a soggetti che non hanno la nazionalità svizzera.
Dapprima, nella DTF 125 I 182 il Tribunale federale aveva specificato che beneficiavano della libertà economica
tutte le persone fisiche straniere che sono autorizzate ad esercitare in Svizzera un’attività lucrativa in base alla
legislazione svizzera o ad un trattato internazionale e, dunque, se sono già titolari di un permesso di soggiorno o
se, in virtù della legge nazionale o di un trattato internazionale, hanno diritto al suo ottenimento. La questione
delle persone giuridiche era invece stata lasciata in sospeso; successivamente, nella DTF 131 I 223 il Tribunale
federale ha precisato che la semplice volontà di fondare in Svizzera una succursale non conferisce alla società
estera la possibilità di invocare il diritto alla libertà economica; tuttavia, qualora la persona giuridica in questione
possa dedurre dall’Accordo CH-UE sulla libera circolazione delle persone286 il diritto a svolgere un’attività
economica(come, ad esempio, in regime di libera prestazione dei servizi di breve durata) allora la può invocare,
quanto meno in relazione e nella misura dei diritti derivanti dall’accordo.
D’altra parte, la libertà economica non può essere invocata dagli enti pubblici (Confederazione,
Cantoni e Comuni), poiché gli stessi sono tenuti a rispettarla (in termini di non ingerenza
nell’attività privata) piuttosto che a goderne287. Più controversa (sia in dottrina, sia in
giurisprudenza)288 è invece la possibilità per le imprese pubbliche (come le corporazioni di diritto
pubblico incaricate dell’esecuzione di compiti pubblici) di invocare la tutela offerta da tale
garanzia289.
Il Tribunale federale ha sinora lasciato la questione aperta in relazione a Swisscom, società anonima di diritto
pubblico che svolge una missione di servizio pubblico e il cui capitale è detenuto per la maggioranza dallo Stato
(DTF 127 II 8 e 131 II 13), nonché relativamente ad una Cassa pensione cantonale (DTF 142 II 369).
Per contro, le corporazioni private che svolgono (anche) un compito pubblico possono invocare la libertà
economica solo nel loro ambito di attività che esula dall’esecuzione del compito pubblico, ovvero che si svolge
in regime di concorrenza. Nella DTF 138 I 289 il Tribunale federale ha ad esempio stabilito che la fondazione
(privata) Switch, incaricata dalla Confederazione di gestire il dominio “.ch”, in questo ambito esercita un
compito pubblico e non può quindi avvalersi di un’autonomia analoga ad un operatore economico privato
(consid. 2.3). Per contro, nella stessa sentenza, i giudici hanno stabilito che per le attività svolte secondo principi
imprenditoriali (come, ad esempio, l’offerta di nomi di dominio e le prestazioni connesse o, ancora, l’hosting
web e mail), essa gode di una libertà economica che le consente di pubblicizzare le proprie filiali sul proprio sito,
senza per forza garantire un medesimo trattamento alle concorrenti di queste ultime che offrono stessi servizi
(consid. 2.8.2).

2.1.2 L’oggetto della garanzia

La libertà economica tutela ogni attività privata esercitata a titolo professionale, volta al
conseguimento di un guadagno o di un profitto290 e, in particolare, la “libera scelta della
professione, il libero accesso a un'attività economica privata e il suo libero esercizio”291.
In principio, la libertà economica ha per oggetto la tutela dei soli atti compiuti da privati292 in virtù
del diritto privato, ossia tutti quegli atti che non sono eseguiti in ottemperanza di compiti pubblici o
nella cornice di un monopolio293.

286
Questo aspetto è approfondito nella seconda sezione della dispensa, in particolare nei capitoli relativi all’Unione
Europea e ai suoi rapporti con la Svizzera.
287
HOFMANN, D. La liberté économique, op. cit., n. 279, p. 31.
288
Si veda, ad esempio, BIAGGINI, G. Sind öffentliche Unternehmen grundrechtsberechtigt? - Betrachtungen am
Beispiel der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), in VON DER CRONE, H.C., WEBER, R.H., ZÄCH, R. e ZOBL, D. (a
cura di), Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht Festschrift für Peter Forstmoser, Zurigo: Schulthess Juristische
Medien AG, 2003, pp. 623 – 637.
289
DUBEY, J. Droits fondamentaux. Volume II: Libertés, op. cit. n. 285, p. 464.
290
DTF 140 I 218, consid. 6.3; DTF 137 I 167, consid. 3.1; DTF 135 I 130, consid. 4.2; Sentenza TF 2C_991/2015 del
29 giugno 2016, consid. 5.1.
291
Art. 27 cpv. 2 Cost. fed.

52
 Un’attività economica deve essere considerata pubblica dal momento in cui viene attribuita allo Stato: in questo
senso, però, è subito da specificare che l’esclusione non vale soltanto qualora l’attività venga esercitata
direttamente dagli organi dello Stato, ma anche nel momento in cui lo Stato deleghi a privati l’esercizio di
un’attività pubblica. Ciò che conta, in questo senso, è che si tratti di un’attività pubblica assoggettata al diritto
pubblico. Ad esempio, il Tribunale federale considera che i funzionari che esercitano un’attività pubblica non
possano in principio invocare la libertà economica nel quadro delle attività compiute per lo Stato294, ma che tale
rivendicazione sia ammissibile se queste stesse persone esercitano un’attività privata295. Allo stesso modo, il
Tribunale federale ritiene che le attività statali rette dal diritto pubblico non beneficino di questa tutela: si pensi,
ad esempio, agli avvocati d’ufficio296, ai notai pubblici297 e ai membri della Commissione etica298.
In secondo luogo, la libertà economica è tutelata solo nella misura in cui l’atto compiuto dal privato
abbia come scopo quello di realizzare un profitto.
Nel gennaio 2008 il Canton Ginevra ha promulgato una legge anti-accattonaggio (n. 10106), contro la quale
hanno fatto ricorso innanzi al Tribunale federale X., Y. e Z., invocando, fra gli altri, una violazione dell’art. 27
Cost. fed.. Nella DTF 134 I 214 i Giudici hanno respinto il ricorso constando che, affinché un’attività ricada
nella sfera di protezione della libertà economica, occorre che essa si proponga scopo di lucro, inteso appunto
come l’obiettivo di generare un guadagno o di un reddito; nel caso dell’attività di accattonaggio, questo
presupposto tuttavia manca299. L’attività di accattonaggio consiste infatti in una mera richiesta di un aiuto, che se
esaudita dà luogo ad un versamento, il quale tuttavia non costituisce la retribuzione o la controprestazione di una
qualsivoglia prestazione. Questa giurisprudenza è stata poi confermata recentemente nella sentenza del TF
1C_443/2017 del 29 agosto 2018, nella quale veniva chiesto al Tribunale federale di esaminare la compatibilità
con l’art. 27 Cost. della modifica della legge penale vodese del 19 novembre 1940 (LPén RS/VD), che ha

292
Si veda il paragrafo precedente sulla titolarità.
293
MARTI, H. Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basilea: Helbing & Lichtenhahn, 1976,
p. 40.
294
Si veda, ad esempio, DTF 103 Ia 394, consid. 2c: “Celui qui demande son admission dans un établissement public
d'instruction préparant à l'exercice d'une fonction officielle (par exemple à la fonction d'instituteur dans une école
publique) ne peut pas invoquer la liberté du commerce et de l'industrie. Ce droit constitutionnel ne garantit la liberté de
choix d'une profession que dans les secteurs de l'économie privée”.
295
Esplicativa è, fra le altre, la DTF 121 I 326, consid. 2a: “On ne saurait donc tirer de cette jurisprudence la conclusion
générale que les fonctionnaires ne sont pas admis à invoquer la liberté du commerce et de l'industrie. Les droits
fondamentaux valent aussi pour les personnes placées sous un statut particulier […], donc pour les fonctionnaires, et ils
ne peuvent être limités qu'aux conditions habituelles. Un fonctionnaire peut donc invoquer la liberté du commerce et de
l'industrie dans la mesure où -- comme en l'espèce -- il a l'intention d'exercer durant son temps libre une activité
lucrative privée qui n'est pas en rapport avec ses fonctions dans l'administration étatique”.
296
Questa giurisprudenza trova origine nella DTF 113 Ia 69 e, più recentemente, è stata ripresa nella sentenza TF
2P.141/2000 del 3 novembre 2000, nonché nella DTF 132 I 201, dove i giudici hanno ricordato che “Nicht in den
Geltungsbereich von Art. 27 BV fällt indessen die eigentliche Tätigkeit als amtlicher Verteidiger, weil es sich dabei um
eine – durch kantonales öffentliches Recht geregelte – staatliche Aufgabe des betroffenen Rechtsanwalts handelt”
(consid. 7.1 ; corsivo nostro).
297
Si noti che il notaio, in certi Cantoni come ad esempio anche in Ticino, esercita attività sia a titolo pubblico che
privato: “Le notaire indépendant, tel que le connaît le canton de Genève, exerce en premier lieu des activités
ministérielles, où il agit, en tant que détenteur ou délégataire de la puissance publique, pour exercer des fonctions
officielles - par exemple instrumenter des actes authentiques ou légaliser des signatures - pour lesquelles il est le seul à
pouvoir agir ; à côté de ces activités officielles, il peut également exercer des activités privées, pour lesquelles il ne
bénéficie d'aucune forme d'exclusivité et qui sont exclusivement régies par le droit privé” (DTF 129 I 330, consid. 2.1).
Il TF tuttavia, ad oggi si attiene ancora alla prassi secondo cui l’attività di notaio non rientra nella sfera di tutela dell’art.
27 Cost. (DTF 133 I 259, consid. 2.2), anche se l’influsso della giurisprudenza contraria della Corte di Giustizia dell’UE
(Sentenze della Corte di giustizia UE: del 24 maggio 2011, causa C-54/08, Commissione europea contro Repubblica
federale di Germania) potrebbe in futuro determinare un cambiamento di giurisprudenza.
298
Sentenza TF 2A.450/2002 del 04 luglio 2003, consid.3.2, in cui il Tribunale federale ha dichiarato che un membro
della Commissione etica svolge essenzialmente un compito pubblico, non tutelato dunque dall’art. 27 Cost.
299
“Au vu de cette définition, la mendicité ne constitue manifestement pas une activité protégée par l'art. 27 Cst. Elle se
résume à solliciter une aide, généralement financière, sans contre-prestation. Il ne s'agit en aucun cas d'une activité à
caractère lucratif, soit d'une activité par laquelle une personne, physique ou morale, participe, par l'engagement de sa
force de travail et de son capital, aux échanges économiques, en vue de fournir des services ou de créer des produits,
moyennant des contre-prestations (cf. DTF 115 V 161, consid. 9a). En tant qu'il sanctionne la mendicité, l'acte attaqué
ne viole donc pas la liberté économique. Le grief doit dès lors être rejeté”.

53
 introdotto un divieto totale dell'accattonaggio. Anche qui, il Tribunale federale ha ribadito che l’attività di
accattonaggio non rientra nella sfera di protezione dell’art. 27 Cost., non essendo svolta con un fine economico e
non garantendo alcuna contro-prestazione (consid. 5 ss.). Si noti che questa giurisprudenza è stata tuttavia di
recente ribaltata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nel procedimento Lăcătuş c. Svizzera, fondandosi
tuttavia su altre motivazioni300. La signora Lăcătuş, cittadina rumena di etnia rom, era stata condannata in forza
dell’art. 11a, cpv. 1 della Legge penale ginevrina (LPG)301 al pagamento di una multa di 500 franchi
(convertibile in 5 giorni di carcere) per avere chiesto la carità nella città di Ginevra. Dopo che questa condanna
era stata confermata anche dal Tribunale federale (sentenza 6B_530/2014), la signora Lăcătuş ha interposto
ricorso innanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo lamentando una violazione di diversi diritti umani. La
Corte di Strasburgo ha statuito che per la ricorrente, che è molto povera e non riceve alcun aiuto sociale, chiedere
le elemosina costituisce un vero e proprio mezzo di sopravvivenza; in queste circostaze, il diritto alla protezione
della dignità umana le garantisce il diritto di comunicare le proprie difficoltà e di cercare di sopperirvi anche
attraverso la carità. Pertanto, secondo la Corte, la legge penale ginevrina in forza della quale la ricorrente è stata
sanzionata viola l’art. 8 CEDU che garantisce il diritto alla vita privata e familiare302, in quanto è contraria al
diritto delle persone che riversano in grave stato di necessità di chiedere aiuto. Tra l’altro, pochi giorni dopo
essere stata pronunciata, questa sentenza ha iniziato ad esplicare i suoi effetti in Svizzera: oltre al Canton
Ginevra in cui il procuratore generale ha disapplicato l’art. 11a LPG per conformarsi alle decisioni della Corte in
attesa di una decisione del legislatore cantonale, in Ticino è già stata lanciata un’interrogazione303 con la quale è
stata chiesta una modifica della Legge ticinese sull’ordine pubblico che, parimenti a quella ginevrina, vieta
all’art. 2 lett. a) la pratica di accattonaggio304.
Nella DTF 128 I 19, il Tribunale federale ha stabilito che l’attività di gestione di un istituto universitario,
seppur non direttamente, persegue almeno accessoriamente uno scopo di lucro ed è pertanto suscettibile di
godere della tutela ex art. 27 Cost. fed. Si trattava in casu del ricorso promosso dall’associazione L.U.d.E.S.
contro la decisione con la quale il Consiglio di Stato del Canton Ticino ha ritenuto che la denominazione
dell’associazione come “università” creasse confusione e in cui le ha quindi richiesto di aggiungere anche le
accezioni “privata” e “non accreditata”305. L’associazione ha tra l’altro invocato una violazione della sua libertà
economica ex art. 27 Cost. fed.; il Tribunale federale (consid. 4c, aa)306 ha chiarito al riguardo che, pur non
avendo l’associazione come unico obiettivo lo scopo di lucro, l’esistenza dello stesso può essere riconosciuto
in senso ampio, in quanto per il conseguimento di quello scopo ideale (insegnamento e/o ricerca) vengono
impiegate delle risorse economiche. In particolare, ha sottolineata una circostanza: l’insegnamento non è
erogato gratuitamente, ma a fronte di una tassa d’iscrizione che può essere legittimamente considerata una
contro-prestazione economica. Quindi, l’associazione ricorrente non persegue uno scopo ideale puro (senza

300
Corte EDU, Lăcătuş c. Svizzera del 19 gennaio 2021, n. 14065/15.
301
Loi pénale genevoise del 17 novembre 2006 (LPG, E 4 05).
302 1
“ Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria
corrispondenza. 2Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale
ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza
nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati,
alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
303
Interrogazione “Vietato vietare l’elemosina”: chiediamo l’abrogazione di una legge disumana e il cambiamento
d’approccio, 23 gennaio 2021.
304
Art. 2 “1Sono puniti con la multa di competenza municipale coloro che, intenzionalmente: a) praticano
l’accattonaggio”
305
In forza dell’art. 14 LUni/TI “È necessaria l'autorizzazione del Consiglio di Stato per usare nel Cantone le
denominazioni Università, Istituto universitario e simili da parte di enti pubblici o privati che svolgono una qualsiasi
attività. Nessun altro ente, pubblico o privato, può assumere nel Cantone la denominazione ‘Università della Svizzera
italiana’”.
306
“La ricorrente, costituita nella forma di un'associazione ed esercitante un'attività privata d'insegnamento e di ricerca,
può da questo profilo senz’altro richiamarsi al precetto. Sennonché, nell'esercizio del proprio istituto d'insegnamento
l'insorgente agisce, secondo le sue dichiarazioni, senza scopo lucrativo. Ora, il presupposto di un fine economico rientra
nella nozione medesima di libertà economica e, come tale, è sempre preteso: in questo quadro si può riconoscere uno
scopo di lucro (in senso ampio), quando per il perseguimento di un fine ideale - come ad esempio per le attività culturali
- si sfruttano risorse commerciali per coprire le spese di gestione, ossia si ricercano entrate economiche, necessarie per
espletare la propria attività. Nel caso specifico, la ricorrente necessita senza dubbio di entrate, talora cospicue, per la
conduzione del suo istituto e come tale agisce alla ricerca di fondi, finanziati in parte dalle rette degli studenti. A
quest'ultimo proposito giova poi rilevare che l'insegnamento non viene dispensato a titolo gratuito, bensì - perlomeno
parzialmente - in virtù del versamento di tasse d'iscrizione ai corsi, quale ‘controprestazione pecuniaria’, qualificabile
come parte costitutiva della nozione di ‘attività lucrativa’”.

54
 connessione con nessun mezzo economico) e, proprio per questo, è legittimata ad invocare la protezione della
libertà economica.

2.1.3 La portata della garanzia

Il cpv. 2 dell’art. 27 specifica che la tutela della libertà economica implica in particolare il
riconoscimento del diritto alla libera scelta della professione e quello allo svolgimento di un’attività
economica: come in tutti i casi in cui vi è la dizione “in particolare”, la portata di questa
disposizione è molto più ampia e si estende anche alle attività non direttamente menzionate (e
purché presentino le caratteristiche necessarie)307. Più in generale, il riconoscimento di questo
diritto (come tutti quelli fondamentali) fa sorgere in capo allo Stato (allo stesso tempo) un obbligo
negativo di astensione da ingerenze eccessive nella sfera individuale degli operatori economici ed
uno positivo di protezione308: concretamente, lo Stato deve evitare di intralciare la realizzazione
della libertà economica di ciascun operatore evitando di limitare in maniera inammissibile la sua
attività imprenditoriale, ma deve nel contempo adottare delle leggi che ne garantiscano il concreto
rispetto.
D’altra parte, la componente individuale della libertà economica non conferisce in principio
all’individuo una tutela dalla concorrenza da parte di altri operatori309. In particolare, non lo
protegge né dall’entrata sul mercato di nuovi operatori privati (nei limiti della LCart)310, né da
quella operata dallo Stato il quale (nel rispetto della funzione costitutiva della libertà economica,
cfr. infra) svolge anch’esso un’attività di natura economica.
In particolare, relativamente alla concorrenza statale, il TF ha precisato nella DTF 138 I 378 che “quando
un'impresa statale svolge un'attività che include gli stessi diritti e obblighi che un imprenditore privato ed è in
concorrenza con il medesimo, essa non è niente di più che un concorrente supplementare, di modo che non si è
confrontati con una restrizione della liberà economica individuale (art. 27 Cost.), fintanto che la misura statale
non porta praticamente a estromettere l'offerta privata (consid. 6.2). Un'attività economica dello Stato è
compatibile con il principio della libertà economica (art. 94 cpv. 4 Cost.) se è fondata su una base legale
formale, persegue uno scopo d'interesse pubblico, rimane proporzionale e rispetta il principio della neutralità
concorrenziale (consid. 6.3)”.
Inoltre, lo Stato ha l’obbligo di trattare i concorrenti in modo equo, garantendo loro pari opportunità di
partenza; ciò significa sostanzialmente che deve adottare un comportamento neutrale dal profilo della
concorrenza, senza avvantaggiare o svantaggiare categorie di operatori economici. Tale obbligo si impone
tuttavia allo Stato unicamente nei confronti dei concorrenti diretti, ovvero quelli che appartengono alla stessa
branca e soddisfano lo stesso bisogno, nel senso che offrono lo stesso bene o lo stesso servizio allo stesso
pubblico311.

2.1.4 I limiti della garanzia

Come tutti i diritti fondamentali, la libertà economica può essere limitata solo nel rispetto
cumulativo delle quattro condizioni poste dall’art. 36 Cost. fed. (e valido per le restrizioni di tutte le
libertà fondamentali), il quale prescrive che:
“1 Le restrizioni dei diritti fondamentali devono avere una base legale. Se gravi, devono essere
previste dalla legge medesima. Sono eccettuate le restrizioni ordinate in caso di pericolo grave,
immediato e non altrimenti evitabile.

307
HOFMANN, D. La liberté économique, op. cit., n. 279, p. 66.
308
AUER, A., MALINVERNI G., HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit. n. 22, p. 6 e DUBEY, J. Droits
fondamentaux. Volume II, op. cit., n. 308, pp. 467 – 468.
309
HOFMANN, D. La liberté économique, op. cit., n. 279, p. 66.
310
Cfr. Infra 2.2.1.
311
DTF 131 II 271, consid. 9.2.2.

55
2
Le restrizioni dei diritti fondamentali devono essere giustificate da un interesse pubblico o dalla
protezione di diritti fondamentali altrui.
3
Esse devono essere proporzionate allo scopo.
4
I diritti fondamentali sono intangibili nella loro essenza”.
Peraltro, nel caso della libertà economica, la possibilità di limitare questo diritto deve anche tener
conto di un altro precetto costituzionale, che informa l’intero ordinamento: l’art. 94 Cost. fed.312.
2.1.4.1 La base legale della restrizione
Innanzitutto, le restrizioni delle libertà fondamentali (come la libertà economica) devono avere una
base legale. Se gravi, queste sono ammissibili soltanto se si fondano su una legge, di regola in senso
formale313: questo significa, concretamente, che il potere esecutivo e quello amministrativo non
possono restringere la portata delle libertà, a meno che il legislatore, con una delega
sufficientemente precisa, non glie ne abbia conferito la facoltà; se questa non esiste, o non è valida,
la restrizione è incostituzionale314.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la gravità della limitazione deve essere determinata secondo
dei criteri oggettivi315: attraverso l’applicazione di questi ultimi, è possibile capire se la restrizione di un diritto
fondamentale debba avvenire tramite una legge formale oppure se possa bastare quella materiale. Nella
sentenza 2P.183/2004 il Tribunale federale è stato chiamato a pronunciarsi sulla limitazione dell’art. 27 cpv. 1
Cost. fed. lamentata dall’associazione dei cabarettisti di Neuchâtel: in casu, attraverso una risoluzione
cantonale del Consiglio di Stato (esecutivo) di Neuchâtel, erano state modificate le condizioni di assunzione e
il numero massimo di danzatrici per cabaret. La legittimità della suddetta restrizione è stata valutata alla luce
dell’art. 36 Cost. fed. (consid. 3.1): per quanto riguardava il rispetto del principio di legalità, il Tribunale
federale ha decretato che, essendo la restrizione della libertà economica non grave (difatti l’attività non veniva
limitata nella sua essenza, ma venivano poste solo delle prescrizioni regolamentari che per finire intaccavano
soltanto la libertà contrattuale dei datori di lavoro), non è criticabile che le disposizioni impugnate non siano
state adottate attraverso una legge in senso formale (consid. 4.1)316 e quindi respinge il ricorso sotto questo
profilo.
Sempre nella sentenza DTF 128 I 19 consid. 4 b) cc) riguardante la L.U.d.E.S., il Tribunale federale, dopo
aver constatato che questo istituto poteva invocare la libertà economica, ne ha analizzato la costituzionalità
della restrizione costituita dall’obbligo di aggiungere alla sua denominazione la dicitura “privata, non
accreditata”. In particolare, la Corte ha ricordato che le restrizioni dei diritti fondamentali devono essere
previste da una base legale. Se gravi, devono essere previste dalla legge medesima in senso formale (una legge
in senso materiale, quale ad esempio un’ordinanza o un regolamento non è invece sufficiente) ed ha constatato
che in questo caso nessuna delle disposizioni applicabili prevedeva esplicitamente la menzione di una simile
possibilità per l’autorità. Ne consegue che l’obbligo di aggiungere la menzione “non accreditata” va
considerato incostituzionale poiché non poggia su una base legale.
2.1.4.2 L’interesse pubblico
Il capoverso 2 dell’art. 36 Cost. fed. specifica poi che le limitazioni dei diritti fondamentali devono
essere giustificate dalla presenza di un interesse pubblico, ossia di “un interesse che tocca un vasto
numero di amministrati e che gli stessi non possono o non vogliono soddisfare con i propri
mezzi”317; secondo una classica distinzione inaugurata nel 1971 dal Tribunale federale318, una
restrizione della libertà economica si potrebbe teoricamente fondare su tre categorie di motivi
principali:
312
DUBEY, J. Droits fondamentaux. Volume II: Libertés, op. cit. n. 308, p. 467.
313
Supra, p. 36.
314
AUER, A., MALINVERNI G., HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit. n. 22, pp. 86 – 87.
315
Si vedano, ad esempio,la DTF 130 I 65, consid. 3.3 e la DTF 128 II 259.
316
“En outre, comme on se trouve en présence d'une atteinte seulement légère à la liberté économique, il n'est pas
critiquable que les dispositions attaquées n'aient pas été prises dans une loi au sens formel”.
317
GRISEL, A. Traité de droit administratif, Neuchâtel: Editions Ides et Calendes, 1984, Vol. I, p. 339 (trad.).
318
DTF 97 I 499, che si riferiva all’art. 31 della vecchia Costituzione, ai tempi ancora in vigore.

56
2. Motivi di polizia à Le misure di polizia sono quelle finalizzate a proteggere o ad evitare che un
pericolo si consumi319; più precisamente, queste comprendono quelle misure finalizzate a
tutelare la sicurezza, la sanità, la moralità pubblica e la buona fede negli affari320, e sono
generalmente ammissibili.
Rivendicando la necessità di tutelare la sanità pubblica (evitando in particolare che venga promosso l’uso
eccessivo di medicinali a lungo andare nocivi), il Tribunale federale ammette ormai da lungo tempo321 che i
medicinali possano essere venduti soltanto da negozi specializzati (come le farmacie): in questi casi, l’interesse
pubblico rappresentato dalla sanità prevale e giustifica una limitazione della libertà economica.
D’altra parte, ad esempio, nella DTF 2C_147/2009 il Tribunale federale ha ritenuto che il ritiro definitivo della
patente di ristoratore a carico di una persona fortemente indebitata che gestiva un ristorante nel Canton Giura
costituisse una misura di polizia che limitava la libertà economica ex art. 27 Cost. fed. in maniera legittima,
poiché era funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico di conservare “l’ordine, la moralità e il bene
pubblico” (art. 1 LAub). Questa misura, adottata in forza della legge cantonale LAub (Loi sur les auberges)322
rispondeva infatti all’interesse pubblico ad evitare che vi fossero dei gerenti di locali che potessero intaccare la
situazione sociale e fiscale del Cantone. Una posizione simile è stata adottata anche nella sentenza 2P.50/1988,
in cui il TF ha ritenuto che rispondesse ad un interesse pubblico la misura di polizia con cui era stata ritirata la
patente di ristoratore a uno zurighese che riversava in pessime condizioni finanziarie e non riusciva pertanto a
sanare i suoi debiti (in particolare quelli che aveva con un’assicurazione sociale). Di nuovo, nella sentenza
2P.77/2005 il Tribunale federale ha ritenuto che la decisione del Tribunale di Neuchâtel di ritirare per un anno
e mezzo la patente per gestire un Hotel – Ristorante a X. dopo che era stato scoperto per ben due volte ad
impiegare in nero tre persone richiedenti l’asilo, costituisse una misura di polizia fondata, che potesse
giustificare una restrizione della libertà economica ex art. 27 Cost. fed.: in effetti, secondo i giudici, il lavoro in
nero genera delle perdite per le amministrazioni fiscali e le assicurazioni sociali, distorce la concorrenza e la
perequazione finanziaria, rappresenta una minaccia per la protezione dei lavoratori, sposta il peso della fiscalità
su una parte della popolazione sempre piu’ ridotta e mina altresì la credibilità delle autorità pubbliche.
Pertanto, le misure cantonali improntate alla lotta contro il lavoro in nero sono delle misure di polizia che
mirano a proteggere l’ordine pubblico e, in particolare, la tranquillità, la sicurezza, la sanità e la morale
pubblica, e dunque perseguono un interesse pubblico sufficiente a legittimare una restrizione della libertà
economica.
3. Motivi di politica sociale e di tutela del territorio e dell’ambiente à I motivi di politica sociale e, in senso lato,
ambientale sono una categoria residua nella quale rientrano quelle limitazioni non giustificabili alla luce dei motivi
di polizia o di politica economica323; come per i primi, anche questi sono generalmente ammissibili.
Nella sentenza 2C_464/2017, il Tribunale federale ha ritenuto che le misure finalizzate a limitare l’apertura dei
negozi nel Canton Ticino fossero giustificate dall’interesse pubblico di tutelare, da una parte, la quiete e
l’ordine pubblico serali e notturni e, dall’altra, di proteggere tutte quelle persone (come, ad esempio, coloro che
lavorano in un’azienda familiare o, ancora, i lavoratori a domicilio) che non sono destinatarie della tutela
accordata dalla Legge federale sul lavoro324 (che specifica, ad esempio, la durata del lavoro, quella del riposo,
l’età minima di lavoro, i permessi che devono essere riconosciuti alle donne incinta etc.). In casu, la ricorrente
lamentava che il diniego oppostole dal Governo ticinese ad estendere l’orario di apertura dei negozi che
possedeva presso il Centro commerciale Grancia costituisse una violazione del suo diritto alla libertà
economica ex art. 27 Cost. fed., non giustificato dalla presenza di un interesse pubblico pertinente. Come
anticipato, la Corte ha ricordato che “l'interesse all'emanazione di ordinamenti come quello in discussione, che
limitano gli orari di apertura dei negozi è infatti di principio dato e, anche per quanto riguarda il Cantone
Ticino, viene individuato nella tutela sia della quiete e dell'ordine pubblici serali e notturni, sia delle persone
che non sono sottoposte alla legge federale sul lavoro” (consid. 4.4). Il Tribunale ha poi affermato che “va più
in generale ribadito (…) che in materia di fissazione degli orari di chiusura dei negozi così come di
regolamentazione di eventuali regimi derogatori, i Cantoni (e/o i Comuni) dispongono di un margine di
manovra assai ampio, che trova i propri limiti soltanto nel divieto d'arbitrio o in altri principi costituzionali

319
DTF 97 I 499, consid. 4b.
320
DTF 125 I 267.
321
In particolare a partire dalla famosa DTF 99 Ia 370.
322
Loi sur l’hôtellerie, la restauration et le commerce de boissons alcooliques del 18 marzo 1998 (Loi sur les auberges,
935.111).
323
HOFMANN, D. La liberté économique, op. cit. n. 279, p. 305.
324
Legge federale sul lavoro nell’industria, nell’artigianato e nel commercio del 13 marzo 1964 (Legge sul lavoro, LL,
RS 822.11).

57
 quali, in particolare, quello alla parità di trattamento”325. In effetti, più in generale, i Cantoni godono di una
certa libertà nel definire i propri interessi pubblici, che quindi possono evolvere nel tempo ed essere differenti
di Cantone in Cantone.
Inoltre, nella DTF 119 Ia 378 il Tribunale federale ha ritenuto che il decreto legislativo che limita gli orari di
apertura delle stazioni di distribuzione e vendita di carburanti non viola la libertà economica, poiché persegue
lo scopo di limitare gli inconvenienti derivanti dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per
automezzi: in questo senso,la misura prevista dal decreto legislativo è sorretta da motivi di politica ambientale,
ammissibili per giustificare una restrizione alla libertà economica (consid. 4 ss.).
Infine, nella DTF 132 I 282 il Tribunale federale è stato chiamato a valutare la compatibilità con l’art. 27 Cost.
fed. del monopolio sulla distribuzione di elettricità introdotto nel Canton Ginevra. Il Tribunale federale ha
ritenuto che il monopolio sull’elettricità garantisca la sicurezza dell’approvvigionamento, con attenzione anche
agli aspetti ecologici della fornitura di energie rinnovabili, la parità di trattamento e prezzi equi nella
distribuzione di elettricità al cittadino consumatore finale. In questo caso, la creazione del monopolio non è
mossa quindi da motivi di politica economica, bensì da motivi di polizia e di politica sociale e ambientale,
quindi ammissibili (consid. 3 e 3.3). Il Tribunale federale ha rilevato che, per contro, nella misura in cui il
motivo alla base del monopolio riguarda anche la volontà di evitare delle privatizzazioni e delle speculazioni
nell’ambito della fornitura di energia elettrica, esso rappresenta allora un motivo di politica economica, che
deve essere considerato inammissibile alla luce degli artt. 27 e 94 Cost (consid. 3.5, cfr. infra capitolo
successivo). In concreto, il monopolio è tuttavia stato ritenuto conforme alla Costituzione grazie agli aspetti di
politica sociale e ambientale sopra evocati. Oltre a ciò, dal profilo della proporzionalità, il Tribunale federale
ha osservato che il monopolio costituisce una restrizione grave della libertà economica (e che ad esso sarebbe
forse preferibile un regime di autorizzazione e di controllo), ma che l’assenza di una regolamentazione relativa
all’accesso al mercato dell’elettricità e la liberalizzazione mediante le sole regole della concorrenza avrebbe
comunque presentato svantaggi maggiori rispetto ad un monopolio di diritto come quello istituito dal Cantone,
che va quindi tutelato (consid. 3.6).
4. Motivi di politica economica326 à Secondo la formulazione ormai invalsa nella giurisprudenza e nella prassi, i
motivi di politica economica sono quelli che agiscono attraverso dei provvedimenti diretti contro la concorrenza.
Rientrano in questa categoria i provvedimenti dirigistici, che “falsano la concorrenza”, nel senso appunto che la
dirigono, con lo scopo di assicurare o avvantaggiare determinati rami di attività economiche o determinati attori
economici327. In quanto tali, non sono ammissibili a meno che non siano previsti dalla Costituzione o da una
regalia cantonale (art. 94 cpv. 4 Cost. fed.)328.
Nella DTF 132 I 97 un commerciante adisce il Tribunale federale lamentando che il regolamento adottato dal
comune di Fleurier per la fiera annuale sia contrario all’art. 27 Cost. fed. e che, in particolare, non garantisca la
parità di trattamento tra concorrenti diretti; in questa cittadina una volta l’anno viene in effetti organizzata una
fiera nella quale vengono venduti diversi prodotti, fra cui quelli locali. Per la manifestazione sono state messe a
disposizione solo una piazza e una via ma, essendo molti i richiedenti, il comune ha dovuto effettuare una
selezione in forza dell’art. 2.2 del Regolamento comunale sulla gestione della fiera stessa che, al primo posto,
faceva figurare i “produttori locali”; in forza di questa previsione il ricorrente è quindi rimasto escluso. Il
Tribunale federale ha stabilito che questo meccanismo falsa la concorrenza economica329 (in quanto privilegia
inevitabilmente sempre gli stessi commercianti) ed è quindi contrario sia alla libertà economica, sia alla Legge
sul mercato interno (LMI)330.
Nella DTF 113 Ia 126 il Tribunale federale è stato chiamato a valutare la compatibilità con la libertà
economica di una legge ginevrina (Loi sur les démolitions, transformations et rénovation des maisons

325
Sentenza TF 2C_464/2017 del 17 settembre 2018.
326
Si noti che l’uso di questa terminologia è sempre più messo in discussione dalla dottrina, che la ritiene imprecisa e
fonte di possibili confusioni. Essa propende piuttosto per la distinzione tra «misure conformi» e «misure non conformi»
al principio della libertà economica (cfr. per esempio DUBEY, J., Droits fondamentaux, Libertés, op. cit. n. 308, pp.
480 ss.), sennonché il TF si attiene ancora alla categorizzazione descritta in queste note.
327
Sentenza TF 2C_940/2010 del 17 maggio 2011, consid.3.2; TAF B-364/2010, consid. 6.1.2.2.
328
“Sono ammissibili deroghe al principio della libertà economica, in particolare anche i provvedimenti diretti contro la
concorrenza, soltanto se previste dalla presente Costituzione o fondate su regalie cantonali”.
329
“L’art. 2 al. 2 du Règlement prévoit ainsi une intervention contraire à la liberté économique et aux principes
consacrés par la loi fédérale sur le marché intérieur, car il instaure un mécanisme privilégiant systématiquement les
mêmes groupes de candidats ; n'étant pas neutre sur le plan économique, il fausse la concurrence”.
330
Infra, 2.3.2.

58
 d’habitation)331 introdotta tramite referendum. In particolare, la novella legislativa prevedeva che la vendita di
appartamenti ad uso abitativo che in precedenza erano stati offerti in locazione doveva sempre essere
sottoposta all’autorizzazione del dipartimento dei lavori pubblici e che in taluni casi tale autorizzazione poteva
essere negata. Siccome la legge ha come scopo quello di mantenere sul territorio cantonale un numero
sufficiente di appartamenti da locare, secondo il Tribunale federale la previsione di un’autorizzazione non è di
per sé contraria alla libertà economica, ma lo diventa nel momento in cui ha esclusivamente un carattere di
politica economica, ossia quando costituisce una misura atta a dirigere la concorrenza. Nel caso concreto, in
effetti tra i motivi che giustificavano il diniego dell’autorizzazione alla vendita, vi erano le situazioni in cui vi è
già abbondanza di appartamenti in vendita e quelle in cui il prezzo di vendita dell’appartamento supera il
prezzo d’acquisto, tenuto conto del rincaro dei costi della vita. Il Tribunale federale ha ritenuto che vietare la
vendita di un appartamento in presenza di un sufficiente numero di case da affittare costituisce una limitazione
della libertà economica a fini dirigistici, e che, allo stesso modo, il controllo dei prezzi di vendita degli
appartamenti costituisce una misura d’intervento nell’economia da parte dello Stato. Non essendo tali
restrizioni giustificabili alla luce dell’art. 36 cpv. 2 Cost. fed., i giudici le hanno considerate incostituzionali e
quindi inammissibili.
Allo stesso modo, il Tribunale federale ha ritenuto che le misure cantonali finalizzate a limitare la possibilità ai
cittadini stranieri ben integrati in Svizzera di esercitare l’attività di avvocato costituiscono delle misure di
politica economica volte a limitare la concorrenza. Inizialmente, il Tribunale federale ammetteva che
l’esclusione degli stranieri dall’esercizio dell’attività di avvocato fosse giustificata da un interesse pubblico, e
cioè che questa attività venisse esercitata soltanto dalle persone che avevano una conoscenza profonda delle
istituzioni sociali e politiche del paese (DTF 116 Ia 241/242). A partire dalla DTF 119 Ia 354, modificando
parzialmente la sua giurisprudenza, il Tribunale federale ha invece iniziato a ritenere che le leggi cantonali che
vietavano a tutti i cittadini stranieri di esercitare l’attività di avvocato senza tenere conto del loro grado
d’integrazione in Svizzera e di conoscenza del diritto nazionale sono contrarie alla libertà economica (anche
perché non proporzionali).
È stata altresì ritenuta una misura di politica economica volta a falsare la concorrenza la legge ginevrina sugli
orari di apertura dei locali (Loi genevoise sur les heures de fermeture des magasins)332 che di fatto assoggettava
ad un orario di chiusura diverso i piccoli rivenditori e i grandi magazzini: in particolare, l’art. 9 della suddetta
legge prevedeva che dal lunedì al venerdì i negozi dovessero chiudere entro le 19.30, specificando inoltre al
cpv. 2 che il personale addetto alla vendita nei grandi magazzini dovesse finire entro le 19.00. Nella causa
avanzata innanzi al Tribunale amministrativo ginevrino, la ricorrente Coop – Gèneve sosteneva che il vincolo
di liberare prima il suo personale fosse discriminante e unicamente dettato dalla volontà di favorire i piccoli
commercianti: d’accordo con questa, il Tribunale ginevrino ha ritenuto che la regolamentazione che impedisce
alla ricorrente di tenere aperto il suo negozio fino all’orario di chiusura legale (19.30) interveniva e modificava
la relazione tra i concorrenti. Pertanto, questa misura costituiva un intervento di politica economica
discriminante.
Nella sentenza 2P_33/2007 del 10 luglio 2007, il Tribunale federale ha invece dichiarato che le direttive
adottate dal Canton Vallese che fissavano dei contingenti alla vendita d’immobili a stranieri al fine di regolare
la costruzione sfrenata di edifici nei luoghi turistici e di assicurare al Cantone la facoltà di gestire lui stesso la
politica del turismo sul proprio territorio non erano contrarie all’art. 27 Cost. fed.: in particolare, la Corte
Suprema specifica che queste misure sono giustificate da un interesse pubblico preponderante e non
rappresentano né delle misure di politica economica proibite, né delle disposizioni protezionistiche che
intralciano la concorrenza, in quanto hanno come scopo quello di concretizzare gli stessi obbiettivi perseguiti
dalla Legge federale sull’acquisto di immobili da parte di persone all’estero. Anch’essa si prefigge infatti
essenzialmente di limitare la vendita ad una determinata categoria di acquirenti di immobili, quelli residenti
all’estero appunto, al fine di consentire un’adeguata gestione del turismo, ma non ha carattere protezionistico o
di politica economica (consid. 5.2)333.
D’altra parte, come già anticipato, l’art. 94 cpv. 4 ammette che possano essere adottate misure di politica
economica se previste dalla Costituzione federale o fondate su regalie cantonali. Per quanto riguarda in
particolare queste ultime, la restrizione si riferisce ai monopoli cantonali storici, che esistevano già all’epoca
dell’entrata in vigore della Costituzione del 1874, come il monopolio del sale, la regalia delle miniere, della
caccia o della pesca. Un esempio interessante di monopolio cantonale ancora diffuso è quello degli
spazzacamini: nonostante i miglioramenti tecnici nell'ambito della combustione, la problematica
dell'inquinamento dell’aria che aveva giustificato in passato la loro introduzione (DTF 109 Ia 193, consid. 2) è

331
Loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation del 25 gennaio 1996 (LDTR, L 5 20).
332
Loi genevoise sur les heures de fermeture des magasins del 15 novembre 1968 (LHOM, I 1 05).
333
Legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all’estero del 16 dicembre 1983 (LFAIE; RS 211).

59
 ancora attuale. Invero, è proprio alla luce di questo interesse, che cantoni come il Canton Lucerna, Berna,
Argovia e Grigioni mantengono il monopolio sugli spazzacamini. La Svizzera, uno dei Paesi europei con il più
alto consumo percentuale di gasolio, negli ultimi anni ha tuttavia proceduto a favorire nelle nuove costruzioni
la progressiva sostituzione dei riscaldamenti a legna o a olio combustile con le termopompe, ciò che porta
spesso a ripensare all’utilità del mantenimento di un monopolio come questo. Tra l’altro, secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale relativa alla libertà economica, i Cantoni possono instaurare altri
monopoli al di là delle regalie tradizionali, purché siano proporzionali e giustificati da un interesse pubblico
pertinente. Si pensi, ad esempio, al monopolio cantonale istituito dal Canton Zurigo sulle inumazioni, in base
al quale è il Cantone ad avere il monopolio sulla sepoltura e l’incenerimento di tutte le persone domiciliate o
morte nel Cantone334, oppure al monopolio di diritto dei Servizi industriali ginevrini sulla distribuzione di
elettricità introdotto nella Costituzione ginevrina e avallato dal Tribunale federale nella DTF 132 I 282.
L’interesse pubblico evolve nel tempo, in funzione dello sviluppo delle esigenze della società e del
resto della legislazione, segnatamente a livello federale e internazionale.
Negli anni ’80, per arginare la proliferazione di comportamenti scriteriati della gestione patrimoniale (come, ad
esempio, l’assenza delle competenze necessarie nelle persone che esercitavano tale attività o l’uso illecito di
conti societari fuori bilancio che privavano i clienti che affidavano un bene in gestione del controllo su di
esso), era stata introdotta la Legge ticinese sull’esercizio della professione di fiduciario335. Tutt’oggi ancora in
vigore, questa legge subordina l’esercizio della professione di fiduciario ad un’autorizzazione, che viene
rilasciata dalle autorità competenti soltanto se la persona che la richiede soddisfa i requisiti richiesti (art. 8) fra
i quali, ad esempio, il godimento di un’ottima reputazione, della garanzia di esercitare un’attività irreprensibile,
il possesso di un titolo di studio riconosciuto accompagnato dal maturamento di un’esperienza almeno biennale
nel settore di riferimento, ecc. Si tratta di una legge che limita la libertà economica e che all’epoca era
giustificata dalla necessità di tutelare un interesse pubblico preponderante, in assenza di altre regolamentazioni
a livello federale. Oggi l’esistenza di questo interesse pubblico viene invece messo sempre più in discussione: a
fronte dall’adozione di leggi tanto a livello federale quanto internazionale che perseguono il medesimo scopo
(lotta al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo, trasparenza fiscale, garanzia dell’irreprensibilità nelle
attività di intermediazione finanziaria, ecc) da più parti ci si chiede se, effettivamente, questa legge abbia
ancora senso di esistere. Per di più, questa legge esistente soltanto nel Canton Ticino costituisce una
limitazione della libera circolazione delle persone e dei servizi sia a livello interno (libertà garantita dalla
LMI)336, sia tra la Svizzera e l’UE (libertà garantita invece dagli Accordi bilaterali CH – EU)337, ciò che
ripropone anche sotto questo profilo l’utilità del suo mantenimento. Vi è da presumere che il legislatore
cantonale sarà presto interpellato al riguardo.
2.1.4.2 La proporzionalità
Al capoverso 3 l’art. 36 prevede poi che le misure limitanti qualsiasi diritto fondamentale devono
anche (cumulativamente) essere proporzionate, ossia non devono eccedere lo scopo per cui
vengono adottate.
La società anonima BOHAG utilizza in via esclusiva dal 1977 l’eliporto di Gsteigwiler e nel 1995 chiede
all’Ufficio Federale dell’Aviazione Civile (OFAC) di modificare il regolamento che ne disciplina l’utilizzo e,
in particolare, di aumentare l’ammontare di voli annuali e di inserire la possibilità di viaggiare anche nei giorni
festivi; nel 2000 l’OFAC accetta parzialmente la proposta e aumenta il numero annuo di voli (da 1440 a 3000).
Contro la sua decisione propongono però ricorso alcune associazioni e il Canton Berna innanzi alla
Commissione del Dipartimento federale dell’ambiente, dei trasporti, dell’energia e della comunicazione
(DATEC), che lo accoglie; BOHAG impugna questa decisione innanzi al Tribunale federale, lamentando una
violazione della sua libertà economica e, in particolare, una violazione della proporzionalità. Nella DTF 128 II
292 (consid. 5.1) la Corte dichiara che la decisione del DATEC non è proporzionale poiché inadeguata: in
particolare, questa scelta era stata giustificata dalla necessità di diminuire l’inquinamento acustico del Cantone

334
Sulla sua ammissibilità si è di recente pronunciato il Tribunale federale nella DTF 143 I 388.
335
Legge sull’esercizio delle professioni di fiduciario del 1° dicembre 2009 (LFid), RS 953.100.
336
Infra, 2.3.2.
337
Gli accordi bilaterali sono trattati nella seconda sezione della dispensa, in particolare quando si tratteranno l’UE e i
suoi rapporti con la Svizzera.

60
 ma, come rilevano i giudici, risulta essere inadeguata allo scopo poiché indirizzata esclusivamente al singolo
eliporto338.
Nella DTF 134 II 329 il Tribunale federale ha dichiarato che la norma di diritto cantonale vodese che impone
agli avvocati di avere maturato almeno 5 anni di pratica nel Cantone per potere assumere un praticante che si
prepara agli esami di avvocatura è sproporzionata, e dunque lesiva della libertà economica. In casu, la Corte
amministrativa vodese aveva rifiutato di iscrivere all’albo degli avvocati praticanti il Signor Mathieu Blanc,
poiché l’avvocato incaricato di seguirlo nella pratica (Nicolas Iynedjian) esercitava la professione nel canton
Vaud da meno di 5 anni, e dunque secondo il diritto cantonale non gli era concesso di seguirlo. Se da una parte
il Tribunale federale ha riconosciuto che questa misura soddisfa effettivamente l’interesse pubblico a che i
praticanti siano seguiti da persone in grado di farlo, dall’altra ha però rilevato che l’esigenza di avere svolto
l’attività di avvocato in quello specifico Cantone per almeno 5 anni fosse sproporzionata, in particolare alla
luce dell’esigenza di garantire un mercato interno (si veda anche infra, legge sul mercato interno). Invero, il
Signor Nicolas Iynedjian, aveva ottenuto la licenza e il dottorato in diritto presso l’Università di Losanna e,
dopo avere conseguito il brevetto di avvocato nel Canton Vaud, aveva esercitato la professione per 5 anni nel
Canton Losanna (dal 2001 al 2006), per poi richiedere di essere iscritto al registro degli avvocati del Canton
Vaud. Pertanto in questo caso il TF ha ritenuto che, seppur l’avvocato Iynedjian non avesse effettivamente
maturato il periodo di pratica necessario richiesto dalla legge cantonale per potere seguire un praticante, lo
stesso avesse comunque acquisito quelle competenze e nozioni necessarie a tal fine. Per questo motivo, il TF
ha quindi ritenuto che la suddetta misura violasse il principio di proporzionalità.
2.1.4.3 L’intangibilità dell’essenza
L’ultimo capoverso dell’articolo 36 Cost. fed. stabilisce infine che un diritto può essere limitato,
purché ciò non intacchi la sua essenza.
Nella sentenza TF 2C_116/2011 del 29 agosto 2011, il Tribunale federale ha specificato che il diritto alla
libertà economica dei taxisti del distretto di Losanna non è intaccato nell’essenza dall’obbligo di iscriversi ad
un centralino comune: la Corte ricorda come l’attività di taxista non sia oggettivamente libera in quanto tutti i
taxisti utilizzano il demanio pubblico339; in forza di questa constatazione, non può essere definita non conforme
all’art. 36 cpv. 4 una restrizione di un diritto che, essendo esercitato pubblicamente, è già limitato nella sua
essenza.

Funzione individuale LE - Art. 27 Cost.

Chi? Cosa?
PF o PG di nazionalità Svizzera o Protegge ogni attività economica
straniera privata esercitata a titolo professionale
e volta al conseguimento di un
Non le imprese pubbliche.
guadagno o di un reddito
Limiti ammissibili?
Motivi di politica economica solo se
previsti nella Costituzione stessa;
motivi di polizia, politica sociale,
pianificazione del territorio, politica
energetica e ambientale sempre, se
fondati su base legale e anche
proporzionali
-

338
“Sous cet angle, il est inadéquat de lutter contre le bruit par une mesure isolée consistant à attribuer des secteurs
d'engagement à un seul héliport. En outre comme déjà exposé, les engagements de la recourante ne se sont pas limités à
la région de Wengen-Interlaken-Meiringen. Si des secteurs d'engagement sont exclus dans cette zone uniquement, la
région ne sera pas épargnée par les vols qui conduisent de l'héliport de Gsteigwiler vers des buts plus éloignés. De ce
point de vue là également la limitation envisagée est inadéquate”.
339
Consid. 7.2.4: “S’agissant de l’essence de la liberté économique prétendument violée (cf. art. 36 al. 4 Cst.), le
marché des taxis A n’est pas entièrement libre en raison de l’usage commun accru du domaine public qu’il suppose. De
plus, le monopole sur un central d’appel créé et exploité par un organisme privé, qui n’est que restreint et laisse la place
à une certaine concurrence, a déjà été jugé conforme à la Constitution, étant précisé que la création d’un monopole
déroge nécessairement, à tout le moins en partie, au principe de la liberté économique”.

61
2.2 La funzione costitutiva della libertà economica (art. 94 Cost. fed.)
Alla libertà economica viene poi anche riconosciuta, oltre alla sua portata individuale, una funzione
costitutiva (o istituzionale), che si esplicita nell’art. 94 Cost. fed. Secondo tale disposizione, “La
Confederazione e i Cantoni si attengono al principio della libertà economica (cvp. 1). Tutelano gli
interessi dell'economia nazionale e contribuiscono con l'economia privata al benessere e alla
sicurezza economica della popolazione (cpv. 2). Nell'ambito delle loro competenze provvedono per
condizioni quadro favorevoli all'economia privata (cpv. 3). Il cpv. 4 precisa che “, sono ammissibili
deroghe al principio della libertà economica, in particolare anche i provvedimenti diretti contro la
concorrenza soltanto se previste dalla presente Costituzione o fondate su regalie cantonali”.
Da questo disposto deriva che l’ordinamento economico svizzero si concretizza essenzialmente in
un’economia di mercato, caratterizzata dalla libera concorrenza e dalla tutela dell’autonomia
privata340. Ciò ha due implicazioni:
Da un lato, vige il principio della neutralità delle politiche pubbliche dal profilo della concorrenza e
della sussidiarietà dell’intervento pubblico rispetto all’iniziativa privata (Wettbewerbsneutralität).
In questo senso, lo Stato stesso è obbligato a rispettare il principio della libertà economica e deve
dunque di regola adottare unicamente delle regolamentazioni del mercato conformi a questo
principio. Ciò ha una duplice conseguenza: da un lato, le misure di politica economica sono in
principio vietate, a meno che la loro ammissibilità non sia prevista nella stessa Costituzione
economica (ciò che vale ad esempio per le politiche ordinate dagli artt. 95 ss. Cost. fed.). D’altro
lato, se lo Stato ritiene necessario limitare o regolamentare – attraverso una legge (base legale) –
l’accesso al mercato (p.es. attraverso un monopolio, un divieto di un’attività, la fissazione di
contingenti, la regolamentazione di prezzi e l’istituzione di obblighi di contrarre) deve fondare tale
restrizione sull’esistenza di un interesse pubblico pertinente e preponderante e giustificare il rispetto
della proporzionalità.
Nella DTF 143 I 403, consid. 5.2 il Tribunale federale rileva in effetti che: «en vertu de l'art. 94 al. 1 Cst., la
Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière générale, l'Etat
reconnaît que l'économie relève principalement de la société civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments
essentiels du mécanisme de la concurrence (…). Il est donc en règle générale interdit à l'Etat de prendre une
quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines
branches économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un
plan déterminé (…). Contrairement aux mesures d'ordre économique, qui sont susceptibles d'entraver, voire
même de déroger à la libre concurrence, les mesures étatiques poursuivant des motifs d'ordre public, de
politique sociale ou des mesures ne servant pas, en premier lieu, des intérêts économiques (par exemple,
aménagement du territoire, politique environnementale) sortent d'emblée du champ de protection de l'art. 94
Cst. (…). La jurisprudence définit les mesures dites sociales ou de politique sociale en tant que mesures qui
tendent à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens, ou à accroître ce bien-être par
l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs».
D’altro lato, addirittura, è ammesso che tale conformazione dell’ordinamento economico imponga
allo Stato, oltre che di mantenere un’attitudine neutrale, anche di privilegiare soluzioni che
promuovano (positivamente) una concorrenza efficace (una cosiddetta «Wettbewerbsfreundlichkeit»
delle azioni dello Stato). Tale premessa ha determinato numerosi interventi con i quali il legislatore
ha, in particolare, ritenuto necessario stimolare e disciplinare il funzionamento della concorrenza341:
la Legge sui cartelli (d’ora in poi LCart)342, la Legge sulla sorveglianza dei prezzi (d’ora in poi
LSPr)343 e la Legge contro la concorrenza sleale (d’ora in poi LCSl)344.

340
MARTENET, V. Les autorités de la concurrence et la liberté économique, in PJA, 2008, p. 964.
341
Ivi, pp. 964 – 965.
342
Legge federale sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza del 6 ottobre 1995 (LCart; RS 251).
343
Legge federale sulla sorveglianza dei prezzi del 20 dicembre 1985 (LSPr; RS 942.20).
344
Legge federale contro la concorrenza sleale del 19 dicembre 1986 (LCSl; RS 241).

62
 Tutte le leggi adottate con questo scopo fanno parte del summenzionato pacchetto Swisslex, ossia quell’insieme
di leggi promulgate dal legislatore nazionale con il fine di innovare (dopo il NO al referendum del ‘92
sull’entrata nella SEE) l’economia nazionale e di conformarsi all’evoluzione europea ed internazionale, sempre
più improntate ad una certa apertura dei mercati. Sono tutte finalizzate a garantire l’economia di mercato e,
quindi, a tutelare il buon funzionamento di una concorrenza efficace. In questo senso presentano
un’interessante interconnessione e complementarietà tra loro che, espressa in maniera un po’ semplicista, si
configura come segue: la LCart interviene per garantire la costante sussistenza di una concorrenza efficace; la
LSPr le è complementare, nella misura in cui interviene quando la concorrenza efficace su un mercato non è
più garantita (ad esempio perché vi sono monopoli statali o limitazioni della concorrenza che la LCart lascia
sussistere) e vi è quindi un rischio di prezzi abusivi, ovvero non più frutto di una concorrenza efficace. Infine,
la LCSl interviene quando la concorrenza è, in un certo senso, eccessiva e tende così a diventare troppo
aggressiva o in altro modo sleale, nel senso che lede il principio generale della buona fede a scapito del
consumatore e dei concorrenti.

2.2.1 La Legge sui cartelli (LCart)

Nel diritto svizzero, la disciplina della concorrenza ha impiegato diverso tempo per riuscire ad
imporsi come principio costitutivo dell’economia di mercato: infatti, prima della prima legge in
materia, risalente al 1962, la disciplina della concorrenza era lasciata all’apprezzamento della
giurisprudenza, che interveniva principalmente per tutelare la personalità economica dei
concorrenti345. Soltanto con la prima approvazione della Legge sui cartelli (entrata in vigore nel
’64)346 la concorrenza ha iniziato ad essere tutelata anche a livello legislativo, ma sempre sul piano
individuale e con un’impronta civilistica: nella cornice di questa legge, una restrizione della
concorrenza era illecita soltanto se rappresentava un’ingerenza nella personalità economica dei
concorrenti e, d’altra parte, oggetto di tutela non era la concorrenza in sé, nel contesto di un
determinato sistema economico, bensì il diritto del singolo attore economico ad esercitare la sua
attività imprenditoriale senza dover subire atti di concorrenza contrari alla buona fede. La legge si
basava su un concetto di concorrenza “possibile”. Con la revisione proposta nel ’95, in quella che è
l’attuale legge in vigore347, questa concezione è stata poi rimpiazzata da quella di concorrenza
“efficace”, che rifletteva non più (solo) gli effetti che i comportamenti distorsivi della stessa
potevano produrre sui singoli, bensì (soprattutto) quelli indirizzati alla concorrenza di per sé, e che
attraverso un rafforzamento degli strumenti di diritto amministrativo a disposizione di un’autorità
preposta a vigilare costantemente sullo stato della concorrenza sul mercato (la ComCO), è passata
da una lotta ai cartelli ad una politica di lotta per la concorrenza, appunto come istituzione348.
2.2.1.1 Lo scopo
La LCart trova il suo fondamento nell’art. 96 cpv. 1 Cost. fed., che abilita la Confederazione a
“emana(re) prescrizioni contro gli effetti economicamente o socialmente nocivi di cartelli e di altre
forme di limitazione della concorrenza”. Essa ha lo scopo di “impedire gli effetti nocivi di ordine
economico o sociale dovuti ai cartelli e alle altre limitazioni della concorrenza e di promuovere in
tal modo la concorrenza nell'interesse di un'economia di mercato fondata su un ordine liberale” (art.
1).

345
Ad esempio, nota è la cosiddetta Boycottrechtsprechung nella quale il TF aveva riconosciuto l’illiceità di un boicotto
messo in atto da un cartello di imprese nei confronti di un operatore concorrente che veniva sistematicamente escluso
dal mercato: secondo i giudici, infatti, tale comportamento del cartello va oltre quanto si può presumere che ogni attore
economico sia disposto a tollerare nel libero gioco della concorrenza e lede la personalità economica – se non
addirittura l’esistenza – del concorrente escluso ingiustificatamente.
346
Legge federale sui cartelli e le organizzazioni analoghe del 20 dicembre 1962 (RS 251).
347
Dopo una tappa intermedia costituita dalla legge federale sui cartelli e le organizzazioni analoghe del 20 dicembre
1985 (RS 251).
348
CHABLOZ, I. L’autorisation exceptionnelle en droit de la concurrence. Étude de droit suisse et comparé, Friborgo:
Editions Universitaires, 2002, pp. 33 – 43. BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, pp. 955 ss.

63
La lettura congiunta di questi due disposti mostra altresì l’impostazione della LCart come una
legislazione fondata sul principio dell’abuso e non su quello del divieto: il potere economico non è
di per sé nocivo. Lo diventa quando è esercitato in maniera abusiva ed esplica cosi effetti
economicamente o socialmente nocivi. Non tutte le limitazioni della concorrenza sono infatti da
considerare a priori illecite; alcune potrebbero al contrario concorrere ad aumentane l’efficienza e il
dinamismo ed in tal caso non si giustificherebbe un intervento interdittivo dell’autorità
competente349.
2.2.1.2 Il campo di applicazione della legge
Affinché la LCart sia applicabile, e la Commissione della concorrenza abbia quindi la competenza
di esaminare l’ammissibilità di una restrizione alla concorrenza, occorre che il comportamento
analizzato rientri nel suo campo di applicazione:
• personale (ovvero relativo al soggetto che tiene un determinato comportamento),
• territoriale (ovvero relativo all’estensione geografica del comportamento tenuto in
considerazione),
• e materiale (ovvero relativo al tipo di comportamento stesso).
Da un punto di vista personale, la LCart si applica alle imprese di diritto privato e di diritto
pubblico che fanno parte di un cartello o di altri accordi in materia di concorrenza, dominano il
mercato o partecipano a concentrazioni di imprese (art. 2 cpv. 1 LCart). Sono considerati imprese i
richiedenti o offerenti di beni e servizi nel processo economico, indipendentemente dal loro statuto
giuridico o dalla loro forma organizzativa (art. 2 cpv. 1bis LCart). La nozione di impresa scelta dal
legislatore è quindi una nozione funzionale, nel senso che determinante per assoggettare un’entità
alla legge non è tanto la qualificazione giuridica dell’attore economico, bensì il concetto economico
legato all’attività da esso svolta, che comprende quindi ogni operatore che produce beni o servizi e
partecipa pertanto in modo indipendente al processo economico, sia come offertente sia dalla parte
della domanda. Ne consegue che, da un lato, dal suo campo di applicazione sono esclusi i
consumatori (poiché, pur partecipando al processo economico dalla parte della domanda, non
svolgono appunto un’attività economica a titolo indipendente) o i lavoratori dipendenti. D’altro lato,
la legge è in principio applicabile anche alle imprese pubbliche e parapubbliche (aziende elettriche
o banche cantonali, imprese federali, ecc), ovvero allo Stato che esercita un’attività economica, fatta
salva poi l’applicazione dell’art. 3 cpv. 1 LCart350.
Ad esempio, nella misura in cui un’unità amministrativa svolga, oltre al proprio compito di servizio pubblico,
anche un’attività (accessoria) di natura commerciale avvalendosi di strumenti propri del diritto privato, essa
può essere considerata quale impresa ai sensi della LCart. È il caso dell’Ufficio federale di Meteorologia
(Meteosuisse) che, oltre ad assicurare un’offerta di base in materia di prestazioni meteorologiche, prestazioni
per le quali riscuote emolumenti, può trattare dati meteorologici e climatologici per soddisfare desideri
particolari di clienti e utilizzarli commercialmente. In tal caso, agisce in base al diritto privato, fissa i prezzi
secondo le condizioni di mercato evitando di ridurlo grazie ai proventi derivanti dall’offerta di base (divieto di
sovvenzioni incrociate). Qualora Meteosuisse dovesse abusare della propria posizione dominante derivante dal
mercato relativo all’offerta di base nel settore dell’offerta di prestazioni supplementari, la LCart sarebbe
applicabile.
Il campo di applicazione territoriale è invece definito all’art. 2 cpv. 2, che prescrive che la LCart si
applica a tutti quei comportamenti che esplicano i loro effetti in Svizzera, a prescindere dalla loro

349
CHABLOZ, I. L’autorisation exceptionnelle, op. cit. n. 348, p. 43.
350
Ovvero quando il legislatore ha voluto instaurare regimi di mercato statali o dei prezzi (lett. a) oppure incaricare le
imprese (pubbliche, ma anche private) dell’esecuzione di compiti pubblici, accordando loro speciali diritti (lett. b, ad es.
monopoli anche solo parziali, come ad esempio il monopolio legale della distribuzione dell’energia elettrica al
consumatore finale o il monopolio della Posta sulla distribuzione delle lettere fino a 50 grammi).

64
origine. La legge accoglie espressamente la teoria degli effetti (Auswirkungsprinzip), che origina dal
diritto penale internazionale: basata sulla preminenza dell’interesse nazionale, questa legittima la
Confederazione ad applicare il proprio diritto antitrust non solo a quegli atti che sono originati e
hanno prodotto in Svizzera i propri effetti, ma anche a quelli che sono stati commessi all’estero e
hanno avuto poi delle ripercussioni in territorio elvetico351.
Nella DTF 127 III 219, consid. 3, il Tribunale federale accoglie espressamente la teoria degli effetti,
specificando peraltro che l’applicabilità della legge dipende dal soddisfacimento di due presupposti:
innanzitutto, deve essere prevedibile che un certo comportamento, seppur perpetrato all’estero, possa produrre
degli effetti negativi anche nel territorio nazionale; in secondo luogo, proprio la sua prevedibilità, deve essere
tale da consentire alla Commissione della concorrenza di potere effettuare delle indagini preventive.
Infine, dal profilo materiale, il campo di applicazione è determinato da tre differenti costellazioni in
cui si verifica una forma di limitazione della concorrenza potenzialmente nociva352, ovvero se
l’impresa:
1. partecipa ad un’intesa in materia di concorrenza (le convenzioni con o senza forza
obbligatoria, nonché le pratiche concordate da imprese di livello economico identico o
diverso)353. La legge si riferisce sia agli accordi orizzontali (i classici “cartelli”), sia a quelli
verticali, conclusi cioè tra imprese di livello economico diverso. Ai fini della determinazione
del campo di applicazione della legge non è necessario che un accordo sia formalizzato o
meno, né che possieda un effetto vincolante; possono rientrare nella definizione anche i cd
gentlement’s agreement o semplici pratiche concordate tra più imprese possono costituire
delle intese ai sensi di questa disposizione, a patto che essi provochino (anche senza
un’intenzione in tal senso delle imprese coinvolte) una limitazione della concorrenza.
Così, ad esempio, un accordo sottoscritto dalle casse malati Visana, Helsana, CSS e Concordia allo scopo di
rappresentare gli interessi comuni dei grossi assicuratori nelle questioni di politica sanitaria a livello svizzero
non può essere considerato un’intesa ex art. 4 cpv. 1 LCart, poiché non ha come obiettivo quello di determinare
il comportamento degli assicuratori sul mercato354.
Diverso è invece il caso di una collaborazione tra casse malati allo scopo di introdurre un nuovo prodotto
assicurativo complementare caratterizzato dall’offerta di premi ridotti in cambio di una limitazione per il
cliente della possibilità di scegliere gli ospedali355; oppure della raccomandazione che un’associazione
comprendente 21 casse malati indirizza ai propri membri al fine di lanciare l’introduzione sul mercato di
un’assicurazione che limiti la scelta degli ospedali in cambio di una riduzione del premio356: in tal caso infatti,
pur non avendo effetto obbligatorio, questa raccomandazione costituisce una pratica suscettibile di limitare la
concorrenza poiché intende ridurre il numero delle cliniche private incluse tra le cliniche autorizzate a
dispensare cure nei termini fissati dal nuovo prodotto assicurativo e, d’altro lato, obbliga le cliniche selezionate
a ridurre le loro tariffe.
2. esercita, eventualmente assieme ad altre, una posizione dominante sul mercato357:
Affinché una (o più, in caso di duopolio) impresa rientri nel campo d’applicazione della legge occorre che essa
(esse) abbia un certo potere sul mercato, che le consenta di comportarsi in modo ampiamente indipendente
rispetto agli altri partecipanti, sia dal lato della domanda che da quello dell’offerta. Si tratta di una nozione che
la legge non definisce, ma che si situa sostanzialmente tra la normale facoltà di un concorrente di esercitare una
certa influenza sul mercato e la vera e propria posizione dominante358. La capacità di un’impresa di
comportarsi in modo indipendente risulta da più fattori che occorre valutare nel caso specifico, quali: la

351
SCHALLER, O. Les ententes à l'importation en droit de la concurrence, Friborgo : Editions Universitaires, 2002, p.
267.
352
In relazione alle tre nozioni di accordi, posizione dominante e operazioni di concentrazione si rinvia a BORGHI, M.
e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, pp. 965 – 976, da cui sono tratti i seguenti esempi.
353
Art. 4 cpv. 1 LCart.
354
RPW/DPC 1997/4, pag. 460 ss.
355
RPW/DPC 1999/2 pag. 220 ss.
356
RPW/DPC 1997/1 pag. 72 ss.
357
Art. 4 cpv. 2 LCart.
358
Si veda BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, pp. 972 ss. con i riferimenti.

65
 struttura del mercato (la concorrenza effettiva o potenziale), la struttura dell’impresa (ad esempio il suo know-
how o la possibilità di effettuare finanziamenti incrociati), nonché il suo comportamento sul mercato.
3. partecipa ad un’operazione di concentrazione di imprese (ovvero: a. la fusione di due o più
imprese fino allora indipendenti le une dalle altre; b. ogni operazione mediante la quale una
o più imprese assumono, in particolare con l'acquisto di una partecipazione al capitale o con
la conclusione di un contratto, il controllo diretto o indiretto di una o più imprese fino allora
indipendenti o di una parte di esse)359:
La nozione di concentrazione ha una nozione economica piuttosto che giuridica e si riferisce pertanto a tutte le
operazioni che – de facto o de iure – comportano un cambiamento duraturo della struttura di controllo delle
imprese (acquisizione del controllo attraverso partecipazione al capitale o attraverso modalità contrattuali).
Si noti che queste tre costellazioni non sono di per sé ancora illecite, ma la loro esistenza si limita a
generare una competenza della ComCO di aprire un’inchiesta volta a chiarire se tali comportamenti
siano anche illeciti dal profilo della legislazione sui cartelli. Esse sono alla base dei tre cardini sui
quali tipicamente si basa la lotta per la concorrenza nel diritto antitrust.
2.2.1.3 Il carattere illecito delle limitazioni della concorrenza
Come visto, il campo di applicazione della legge è definito in modo assai ampio. Tuttavia,
l’assoggettamento ad una delle fattispecie sopra descritte non comporta ancora automaticamente
che il comportamento in questione sia da considerare come una restrizione illecita della
concorrenza. Lo diventa invece se la Commissione della concorrenza, nell’ambito di un’inchiesta,
ne stabilisce il carattere illecito a causa dei suoi effetti novici sulla concorrenza in un mercato
determinante di beni o servizi. Prima di procedere alla valutazione del carattere illecito della
restrizione, in effetti occorre che l’autorità della concorrenza delimiti il mercato cd. rilevante da un
punto di vista materiale, geografico e temporale, nel quale poi valuterà la portata economica della
restrizione stessa. Una delimitazione eccessivamente restrittiva può condurre ad una sovrastima del
potere dell’impresa esaminata, mentre una delimitazione troppo ampia può portare ad una sua
sottovalutazione360. La legge non contiene criteri per definire il mercato rilevante. La delimitazione
del mercato va fatta sempre in funzione del caso concreto e dell’indagine svolta e può variare a
dipendenza se la ComCO stia valutando un accordo, una posizione dominante o una
concentrazione. Semplificando, si tratta di determinare quali beni o servizi in un determinato
mercato siano considerati intercambiabili e generino quindi una effettiva pressione
concorrenziale361. L’art. 11 cpv. 3 dell’Ordinanza sul controllo delle concentrazioni di imprese (RS
251.4), che per giurisprudenza costante è applicabile per analogia anche agli accordi e alle posizioni
dominanti362, stabilisce che “il mercato reale comprende tutte le merci o prestazioni di servizi che la
controparte sul mercato considera sostituibili quanto alle loro caratteristiche e all’uso al quale sono
destinate” (lett. a). Il mercato geografico (o territoriale) “comprende il territorio all’interno del
quale la controparte sul mercato domanda o offre le merci o prestazioni di servizi che compongono
il mercato reale” (art. 11 cpv. 3 lett. b OCCI); esso corrisponde al territorio all’interno del quale la
vittima di un’impresa che abusa della sua posizione dominante può rivolgersi ad altri fornitori o
contraenti tenuto conto anche delle possibilità e dei costi di trasporto e spostamento363.
Ove necessario, uno studio econometrico (analisi dell’elasticità incrociata) può essere svolto per determinare i
prodotti che i potenziali contraenti considerano sostituibili a un determinato prodotto: viene ricercato se un
aumento del prezzo di questo prodotto comporta lo spostamento della domanda verso altri prodotti e se ciò è il

359
Art. 4 cpv. 3 LCart.
360
DTF 139 II 316, consid. 5.1 con i riferimenti dottrinali.
361
ZIRLICK, B e BANGERTER, S., Kommentar Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
2018, N 61 ad art. 5; DTF 139 I 72, consid. 9.1.
362
DTF 139 II 316, consid. 5.1
363
DTF 139 II 316, consid. 5.1.

66
 caso, questi ultimi sono inclusi nel mercato rilevante. Il grado di sostituibilità deve essere misurato in funzione
delle caratteristiche non soltanto oggettive (qualità, uso e prezzo del prodotto), ma anche soggettive (preferenze
dei consumatori), tenendo conto cioè del modo in cui il consumatore o il partner commerciale percepisce
effettivamente e soggettivamente il prodotto in questione, piuttosto che il modo in cui questo prodotto
dovrebbe essere oggettivamente percepito da un consumatore ragionevole: ad esempio, nell’ambito dei prodotti
di marca è possibile che prodotti tecnicamente e economicamente sostituibili non siano considerati tali dai
consumatori. Un mercato rilevante può essere limitato anche ad un “sottomercato”, individuato all’interno di
un mercato più ampio laddove esista una domanda specifica dei partners commerciali o dei consumatori364.
Trattandosi invece di un mercato delimitato da un monopolio dettato dalla presenza di una denominazione di
origine protetta (una cooperativa di produttori del formaggio d’alpe “L’Etivaz” che gestisce l’unica
installazione dove è possibile produrre formaggi commercializzabili sotto la denominazione d’origine protetta
(DOP) L’Etivaz), il Tribunale federale ha stabilito che il mercato determinante dovesse essere quello del
formaggio commercializzabile sotto la denominazione protetta “L’Etivaz”365.
Nell’ambito della fusione tra i due quotidiani romandi “Le Nouveau Quotidien” e “Journal de Genève” che ha
creato la nuova testata “Le Temps”, la Commissione ha separato il mercato dei lettori da quello delle inserzioni
pubblicitarie e, nel primo, limitato la valutazione delle condizioni di concorrenza al mercato dei quotidiani a
diffusione sovra-regionale con un contenuto eterogeneo e analitico, rivolto essenzialmente ad un pubblico di
formazione superiore, escludendo così le testate a vocazione regionale, le quali, visti il contenuto e la
destinazione differenti, non possono essere considerate vicendevolmente sostituibili.366
Nel caso riguardante le casse malati, la Commissione ha considerato che il mercato geografico dovesse essere
limitato al mercato cantonale nel quale vengono offerti i prodotti e servizi poiché anche se gli ospedali privati
possono richiedere prestazioni assicurative in tutta la Svizzera, di regola i contratti tra assicuratori e ospedali
vengono stipulati a livello cantonale.367
Per quanto attiene alle intese in materia di concorrenza, esse sono illecite soltanto nei casi previsti
dagli artt. 5 e 6 LCart, ovvero quando sopprimono la concorrenza efficace (art. 5 cpv. 1 e 3 LCart)
oppure, senza sopprimerla totalmente, la intralciano notevolmente, senza che sia nel contempo
possibile giustificarne la loro presenza con motivi di efficienza economica (art. 5 cpv. 1 e 2 LCart).
La legge non specifica la nozione di restrizione della concorrenza (è la prassi della Commissione
della concorrenza e della giurisprudenza del TF a delineare i criteri), ma ne stabilisce due
gradazioni differenti distinguendo tra:
- un accordo che limita notevolmente la concorrenza può ancora essere giustificato da motivi di
efficienza economica:
Un ostacolo notevole alla concorrenza si verifica quando l’esistenza di un accordo (come definito sopra)
pregiudica la facoltà di un operatore economico di fissare liberamente uno dei numerosi parametri
concorrenziali (segnatamente: il prezzo, la qualità, la quantità, le condizioni di vendita o la scelta del fornitore)
e la restrizione che ne scaturisce è di una certa intensità.
Gli effetti nocivi di un accordo sulla concorrenza possono talvolta essere compensati dalle conseguenze
positive che questo può comportare per le imprese (in particolare, spesso per le piccole e medie imprese) che
partecipano all’accordo, per i consumatori o, in un’ottica più generale, per il funzionamento stesso della
concorrenza; in altri termini, in un’ottica generale di accrescimento dell’efficienza economica. L’art. 5 cpv. 2
LCart menziona l’esigenza di razionalizzazione dei processi di produzione, distribuzione e
approvvigionamento; la promozione della ricerca e della diffusione delle conoscenze tecniche, nonché lo
sfruttamento razionale delle risorse. L’art. 6 cpv. 1 LCart fornisce una lista di categorie di accordi giustificabili
a titolo di esempio.

364
Ibidem.
365
DTF 139 II 316, considd. 5.4. e 5.5. La dottrina ha criticato tale approccio restrittivo sottolineando che applicando i
criteri della sostituibilità, sarebbe stato necessario concludere che il formaggio «L’Etivaz» facesse parte di un mercato
che include altri formaggi, per lo meno altri formaggi a pasta dura di qualità e prezzo paragonabile, come ad esempio il
«Gruyère»: cfr. per molti, JULIA XOUDIS, Affaire «L'Etivaz»: droit de la concurrence et appellations d’origine
protégées (AOP), Journée de droit civil 2013 en l'honneur de la Professeure Dominique Manaï, pp. 73 – 85.
366
RPW/DPC 1998/1, pag. 40 ss.
367
RPW/DPC 1999/2 pag. 220 ss.

67
 È ad esempio illecito un accordo con il quale, allo scopo di ridurre le emissioni di CO2, i gestori delle cave di
granito del Canton Ticino concordano tra di loro di fornire ai cantieri di costruzione il granito proveniente dalla
cava più vicina al cantiere stesso: questo significa che i gestori di una cava forniranno il granito al cantiere a
loro più vicino e così via. Anche se lo scopo primario di questo accordo non è quello di limitare la concorrenza
(ma di ridurre le emissioni) l’effetto che produce è tale, in quanto le imprese di costruzione non possono
decidere liberamente quale granito acquistare e da quale cava: esso limita quindi la concorrenza ed è illecito,
senza poter essere giustificato da uno dei motivi elencati al cpv. 2 lett. a e b dell’art. 5, tra i quali tra l’altro non
figura la protezione dell’ambiente.368
Per contro un accordo di cooperazione con il quale quattro imprese decidessero di limitare reciprocamente la
produzione ai prodotti propri di ciascuna di esse, abbinato ad un accordo di distribuzione che prevedesse la
creazione di un’impresa di distribuzione comune con l’obiettivo di razionalizzare i costi di esportazione,
ancorché suscettibile di ostacolare la concorrenza, sarebbe da ritenere giustificato ai sensi di questa
disposizione.
- un accordo che sopprime la concorrenza efficace, invece, è incontestabilmente nocivo, quindi
secondo la LCart non può essere giustificato da motivi di efficienza economica. Sopprimono la
concorrenza efficace gli accordi che neutralizzano i parametri fondamentali della concorrenza,
annullandone le funzioni specifiche: secondo il cpv. 3, si tratta degli accordi che fissano
direttamente i prezzi, degli accordi di contingentamento e di quelli di ripartizione geografica o
personale del mercato. Essi sono comunemente denominati cartelli rigidi. Secondo il cpv. 4, si
tratta anche di accordi verticali (tra imprese collocate ai diversi livelli di mercato) mediante i
quali le imprese convengono prezzi minimi o fissi nonché assegnano zone nell’ambito dei
contratti esclusivi di distribuzione.
La legge non li vieta di per sé, ma, istituisce la presunzione che essi sopprimono la concorrenza
efficace. Tale presunzione può naturalmente essere confutata, dimostrando che nonostante
l’esistenza di un accordo rigido sussiste ancora la concorrenza (quindi che non è soppressa); in
tal caso, occorre partire dal presupposto che ad ogni modo l’accordo intralci notevolmente la
concorrenza e occorre quindi chiarire se esso possa essere giustificato da motivi di efficienza
economica (si veda supra)369.
Sono accordi sui prezzi anche quelli relativi ad un qualsiasi altro elemento che concorre anche solo
indirettamente alla fissazione del prezzo, come ad esempio accordi sugli sconti o le convenzioni sui metodi di
calcolo dei prezzi quando sono impostate in maniera tale che la loro applicazione conduca a prezzi di mercato
di fatto unitari.
L’associazione degli Istruttori di guida dell’Alto vallese e i suoi membri attivi (maestri di scuola guida) si sono
accordati circa il prezzo delle lezioni di guida. Si tratta di un accordo orizzontale illecito che sopprime la
concorrenza poiché il prezzo delle lezioni viene fissato a tavolino.
La ComCO ha di recente dichiarato illecito l’accordo concluso tra i fornitori dacoso, InfoGuard, IT District e il
produttore ADVA: in occasione di un appalto pubblico lanciato dalla Banca nazionale svizzera (BNS) che
doveva acquistare dei componenti per l’implementazione della sua fibra ottica, i quattro (tutti attivi nel settore
IT) hanno presentato delle offerte coordinandone i prezzi370.
Anche l’emanazione di direttive non vincolanti sui prezzi costituiscono un accordo che sopprime la
concorrenza, ancorché indirettamente: l’emanazione di direttive sui prezzi non vincolanti da parte di produttori
di medicamenti, che sono state però seguite dall’80-90% dei medici e delle farmacie costituisce un accordo
tacito che comporta che il prezzo dei medicamenti offerti non sarà più il frutto del libero mercato.
I cartelli di contingentamento rappresentano la classica forma di ripartizione delle quote di mercato fra
concorrenti, e nella pratica sono di sovente collegati ad un accordo sui prezzi.
Le società Hoffmann-La Roche SA, Rhône-Poulenc Animal Nutrition e BASF SA371, attive sul mercato delle
vitamine sintetiche, si sono messe d’accordo non solo sulla quantità di vitamine da vendere all’anno, ma anche
sulla quantità che ognuna di esse avrebbe potuto commerciare. La COMCO ha qualificato tale accordo come

368
GALLMANN, R e GERSBACH, A, Repetitorium Wettbewerbsrecht, 2 ed., Zurigo, 2017, p. 43.
369
DTF 143 II 297.
370
https://www.weko.admin.ch/weko/it/home/attualita/informazioni-per-i-media/nsb-news.msg-id-81257.html
371
Commissione della concorrenza, Decisione 19.04.2000, in DPC 2000/2, pp. 186 ss.

68
 un cartello orizzontale che sopprime la concorrenza: la quantità di merce prodotta non è infatti più determinata
dalle variazioni della domanda, bensì da un accordo tra le parti che, inevitabilmente, influisce sul prezzo.
Invero, i prodotti commercializzati in funzione della richiesta hanno un prezzo che varia perché all’aumentare
della domanda, il prezzo cala e la quantità aumenta; inversamente, se si ha a disposizione già un numero
predefinito e limitato di vitamine da commercializzare, il prezzo aumenterà.
D’altra parte, anche gli accordi che operano una ripartizione geografica del mercato o in funzione dei partner
commerciali provocano di norma la soppressione della concorrenza efficace poiché le imprese costituiscono
dei monopoli artificiali impegnandosi a non intervenire sul territorio di vendita di un altro membro del cartello.
Anche accordi verticali possono indurre ad una soppressione illecita della concorrenza, come nel caso BMW:
un divieto del produttore di BMW per la Germania e per la Svizzera fatto ai rivenditori germanici di vendere le
autovetture a consumatori finali svizzeri, di modo che questi ultimi possano acquistarle solo in Svizzera,
costituisce un accordo (tacito, poiché di fatto i rivenditori tedeschi seguono le indicazioni del produttore)
illecito poiché limita la libertà di scelta degli svizzeri obbligandoli all’acquisto di BMW entro i confini
nazionali (pagando un prezzo maggiore).372
In un altro caso (DTF 144 II 246) il Tribunale federale ha ritenuto che l’accordo tacito intercorrente tra la
società Altimum SA (con sede a Oron) e i suoi distributori circa il prezzo minimo dei prodotti che dovevano
rivendere (in casu: lampade frontali Petzl) fosse idoneo a sopprimere la concorrenza. Nello specifico, Altimum
SA era l’importatrice esclusiva svizzera di attrezzi per le attività ludiche in montagna e, tramite 333 rivenditori
indipendenti (suddivisi in tre categorie: grandi, medi e piccoli) sparsi sul territorio della Confederazione, li
rivendeva poi al pubblico. Altimum aveva emanato delle “raccomandazioni non vincolanti” relative ai prezzi di
rivendita della merce e un piccolo distributore (Wax.ch) che, per non avere rispettato tale prezzo di vendita
impostole da Altimum, era stato escluso dal giro dei suoi rivenditori, ha inoltrato una segnalazione alla
ComCO. La causa è arrivata fino al Tribunale federale che si è dovuto innanzitutto interrogare circa l’effettiva
esistenza di un accordo tra Altimum SA e i suoi rivenditori ai sensi dell’art. 4 LCart: in assenza di un accordo
scritto, l’intesa intercorrente tra Altimum SA e i suoi rivenditori circa il prezzo minimo di vendita dei suddetti
prodotti non poteva in effetti essere definita come un accordo verticale formale. Tutttavia, la ComCO aveva
individuato da alcune e-mail scambiate tra la società e i suoi distributori una serie di indizi suscettibili di
comprovare che il mancato rispetto delle raccomandazioni, seppur formalmente non vincolanti, veniva
puntualmente “sanzionato” e che con delle ritorsioni da parte di Altimum SA (come, ad esempio, il ritardo
nella consegna dei prodotti o, addirittura, la cancellazione della consegna stessa) e che quindi queste venivano
di fatto seguite da un gran numero di rivenditori. Per questi motivi, il TF conclude che queste raccomandazioni
vanno qualificati come una convenzione obbligatoria tra le parti, tacitamente accettata dai rivenditori e,
pertanto, costituiscono un accordo ex art. 4 cpv. 1 LCart. Chiarito questo aspetto, occorre quindi verificare se
l’intesa sia illecita alla luce dell’art. 5 LCart: poiché fissa i prezzi minimi che i rivenditori devono praticare,
essa va classificata come accordo verticale rigido, che si presume sopprima la concorrenza ex art. 5 cpv. 4
LCart. In questi casi, occorre però verificare se la presunzione relativa alla soppressione della concorrenza
possa essere rovesciata: sia la parte interessata (Altimum), sia la COMCO devono raccogliere le prove atte a
dimostrare che esiste ancora un margine di concorrenza. In casu, la società riesce effettivamente a dimostrare
che la possibilità riconosciuta ai distributori di praticare uno sconto fino al 10% sul prezzo minimo consente
comunque di mantenere un certo margine di competizione tra i rivenditori stessi. Per questo motivo, il TF
conclude che questo accordo non può essere classificato come un accordo illecito ai sensi dell’art. 5 cpv. 4
LCart. Occorre però ancora verificare se questo, pur non sopprimendo del tutto la concorrenza, la intralci ex
art. 5 cpv. 1 LCart373 e sia poi giustificata dalla presenza di motivi di efficienza economica ex art. 5 cpv. 2
LCart. Secondo Altimum SA, l’esistenza dell’accordo sui prezzi minimi è giustificata dall’esigenza di
mantenere un certo margine di utile per garantire un servizio di consulenza di qualità elevata alla clientela
stessa. Al riguardo, il Tribunale federale ritiene tuttavia che non è in realtà possibile sostenere che un miglior
servizio di consulenza possa effettivamente dipendere da dei prezzi di vendita maggiore dei prodotti e che
quindi l’accordo, che intralcia notevolmente la concorrenza, non può essere giustificato da alcun motivo di
efficienza economica (art. 5 cpv. 2 lett. a LCart).
La seconda categoria di restrizioni alla concorrenza inammissibili è costituita dall’abuso di
posizione dominante. In un’economia basata sulla libera concorrenza è in effetti naturale e legittimo
che le imprese tendano naturalmente ad accrescere le loro quote di mercato cercando di conquistare
una posizione di mercato. Tale obiettivo non deve essere a priori considerato illecito, almeno finché
il comportamento di un’impresa dominante non sia tale da limitare in modo abusivo la libertà di

372
DTF 144 II 194, consid. 4.3.1.
373
DTF 143 II 297.

69
azione dei concorrenti o dei partner commerciali, o da nuocere ai consumatori. Ne consegue che la
LCart consacra l’illiceità unicamente degli abusi di posizione dominante da parte di imprese che: i)
ostacolano l’accesso o l’esercizio della concorrenza delle altre imprese (pratiche di ostacolamento)
o ii) svantaggiano partner commerciali (pratiche di sfruttamento), secondo diverse modalità. L’art. 7
cpv. 2 enumera alcune pratiche ricorrenti, tipicamente abusive. Si noti che è sempre possibile per
l’impresa cui viene rimproverata una delle seguenti pratiche addurre ragioni oggettive suscettibili di
giustificare una certa prassi o strategia, a patto che questa fondi il proprio comportamento su dei
principi commerciali; si parla di legitimate business reasons.
Il rifiuto di relazioni commerciali (art. 7 cpv 2 lett. a LCart) costituisce una tipica forma di pratica di
ostacolamento: è ovvio che in un’economia liberale ogni impresa debba in principio poter scegliere i propri
partner commerciali, ma laddove l’impresa occupi una posizione dominante, essa deve poter giustificare un
suo rifiuto fondandosi su ragioni oggettive (ad esempio, una mancanza di competenze, un’inattendibilità
oggettiva delle prestazioni fornite dalla controparte, ecc.), siccome a seguito di un suo rifiuto il partner
commerciale potrebbe non disporre di alternative valide. I tipici casi di applicazione di questa disposizione
sono costituiti dal rifiuto che un’impresa detentrice di una infrastruttura di rete essenziale alla produzione o
distribuzione di beni e servizi (essential facility) potrebbe opporre ai suoi contraenti, precludendo loro qualsiasi
accesso al mercato, data l’assenza di alternative.
È il caso ad esempio del comportamento del gestore dell’aeroporto di Zurigo (Unique) in relazione al mercato
dei parcheggi: in occasione della riorganizzazione dei servizi di parcheggio nell’area dell’aeroporto, Unique ha
infatti disdetto i contratti con due fornitori di servizi di Valet Parking che ritiravano le auto dei passeggeri
all’aeroporto e le posteggiavano in aree esterne ad un prezzo inferiore (valet parking “off airport”) e non ha
più rilasciato loro la necessaria autorizzazione, con l’intento di sfruttare al massimo la superficie dei propri
parcheggi interni. La ComCO ha ritenuto che tale comportamento costituisse un abuso della posizione
dominante di cui disponeva Unique sul mercato dei parcheggi grazie alla sua posizione di gestre
dell’infrastruttura e ha sottolineato che il proprietario di importanti infrastrutture non deve ostacolare in
maniera discriminatoria o addirittura escludere completamente dal mercato altre imprese (soprattutto PMI).374

Nella fase delle prime liberalizzazioni del mercato dell’energia elettrica (prima che entrasse in vigore la Legge
federale sull’approvvigionamento elettrico375, che disciplina (art. 13)376 le condizioni alle quali i gestori di rete
sono tenuti a garantire a terzi l’accesso non discriminatorio alla rete), la ComCO aveva stabilito che il
comportamento di grandi gestori di reti elettriche quali BKW, EEF, EBL e SIE che avevano rifiutato al
distributore di energia WATT la possibilità di far transitare sulla rete energia elettrica per un suo grande cliente
costituiva un abuso di posizione dominante che non poteva essere giustificato da fondate ragioni
economiche377. La COMCO ha recentemente inflitto ad UPC (provider svizzero nella fornitura di servizi
internet, telefonia e tv) una multa di circa 30 mio. franchi per avere abusato della sua posizione dominante nel
mercato delle trasmissioni live delle partite di hockey su ghiaccio378. UPC nel 2016 aveva acquisito i diritti
esclusivi a trasmettere le partite del campionato svizzero di hockey su ghiaccio per gli anni dal 2017 al 2022,
ciò che le aveva fatto appunto acquisire una posizione dominante sul mercato delle trasmissioni in diretta delle
partite di hockey su ghiaccio. Secondo la COMCO, UPC ha abusato di questa sua posizione dominante dal
momento in cui ha rifiutato a Swisscom la possibilità di trasmettere anch’essa le partite live: in questo modo,
UPC ha rifiutato di intrattenere qualsiasi relazione commerciale con Swisscom, ciò che integra una forma di
abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 7, cpv. 2 lett. a) LCart. D’altra parte, come sottolinea la
COMCO, il rifiuto opposto da UPC ha anche fortemente vincolato la scelta dei consumatori svizzeri: infatti,
chi voleva seguire in diretta le partite di hockey su ghiaccio non aveva altra scelta se non quella di abbonarsi a
tutti i servizi internet, TV e telefonia con UPC. Questa constatazione conferma ulteriormente il danno subito
dalle altre piattaforme TV concorrenti, danno che, tra l’altro, ha avuto delle ripercussioni anche su altri servizi

374
RPW 2006/4, p. 625.
375
Legge sull’approvvigionamento elettrico del 23 marzo 2007 (LAEI; RS 734.7)
376 1
“ I gestori di rete sono tenuti a garantire a terzi l’accesso non discriminatorio alla rete. 2L’accesso alla rete può essere
negato, con motivazione scritta, entro dieci giorni lavorativi dopo la presentazione della domanda, qualora il gestore di
rete dimostri che: a. ne risulterebbe minacciata la sicurezza della gestione della rete; b. non vi è capacità libera
disponibile; c. in caso di utilizzazione transfrontaliera della rete, non è concessa la reciprocità da parte dello Stato
estero; o d. (…). 3Nell’attribuzione di capacità nella rete, hanno la precedenza, rispetto ad altre forniture, nell’ordine: a.
le forniture a consumatori finali (…); c. le forniture di energia elettrica a partire da energie rinnovabili, in particolare la
forza idrica”.
377
RPW 2001/2, pp. 284 ss.
378
https://www.weko.admin.ch/weko/it/home/attualita/informazioni-per-i-media/nsb-news.msg-id-80773.html.

70
 offerte da queste, poiché sempre più spesso accade che le persone che acquistano un abbonamento TV si
vincolino ad un’offerta globale (comprensiva di internet e linea telefonica).
Anche Naxoo SA detiene nel Canton Ginevra una posizione dominante nella gestione della rete via cavo.
Questa impresa ha abusato di tale sua posizione, poiché si è contrattualmente arrogata l’utilizzo esclusivo delle
reti interne agli immobili ginevrini impedendo così ai proprietari di raccordare altri sistemi sulle loro reti
interne (come, ad esempio, dei sistemi via satellite collettivi) ed escludendo di conseguenza le società che li
fornivano. In particolare, le reti di comunicazione (internet, telefono, tv via cavo etc.) godono di tre
infrastrutture: due dette “orizzontali” per il trasporto collettivo e una detta “verticale”, che comprende tutti i
cavi coassiali che collegano il punto d’immissione con le prese dei consumatori finali. A differenze delle prime
(di proprietà di Naxoo SA), la rete verticale non è utilizzata soltanto dagli operatori per le reti via cavo, ma
anche per altre reti (come, ad esempio, i sistemi satellitari). Nel caso di specie, quindi, Naxoo avrebbe dovuto
condividere quest’ultima con le società che gestivano gli altri sistemi, ciò che avrebbe infine permesso al
pubblico di scegliere quale di questi utilizzare (ad esempio, solo quello via cavo, solo quello satellitare o
entrambi). Il comportamento di Naxoo SA viene segnalato alla ComCO dalla società Gératronic; questa ha
sviluppato il sistema Supermédia, che permette di mixare i segnali della rete via cavo e del satellite, e di
distribuirli poi ai consumatori finali attraverso il cavo coassiale. Secondo quest’ultima, Naxoo SA abusa della
sua posizione dominante ex art. 7 LCart in quanto utilizza in maniera esclusiva anche il cavo coassiale. La
ComCO ha rilevato che effettivamente Naxoo SA deteneva una posizione dominante sul mercato rilevante
della TV via cavo e che ne ha abusato in quanto, attraverso le condizioni generali che imponeva nei suoi
contratti, impediva altre società attive nel settore di offrire i loro servizi. In particolare, Naxoo SA ha, da una
parte, impedito ai proprietari di disporre liberamente delle loro reti interne e, dall’altra, ha limitato le
opportunità dei fabbricanti e dei fornitori degli altri sistemi d’accesso come, più in generale, ha ostacolato lo
sviluppo tecnologico. Nello specifico, la ComCO ha trovato che tra il 2011 e il 2015 Naxoo abbia abusato della
sua posizione dominante in due sensi: verso i consumatori finali, imponendo loro delle condizioni commerciali
inadeguate (art. 7 cpv. 2 lett. c) e verso gli altri produttori e fornitori, per avere limitato la produzione, lo
smercio e lo sviluppo tecnico (art. 7 cpv. 2 lett. e). Alla luce di ciò, la Naxoo SA è stata condannata al
pagamento di una multa di 3.6 mio di franchi.
L’8 febbraio 2021 la COMCO ha aperto un’inchiesta contro Mastercard per verificare se questa abbia o meno
abusato della sua posizione dominante ai danni del National Cash Scheme (NCS) di Six379. NCS è un sistema
creato da Six per ritirare e versare i contanti in tutti i bancomat della Svizzera, nonché per controllare il saldo
del conto. Mastercard ha rifiutato a Six il cd. “co-badging”, cioè la possibilità di affiancare il sistema NCS alle
sue carte di debito: in sostanza, questo non permetterebbe a Six di integrare il suo sistema a quello di
Mastercard e quindi di effettuare le operazioni di cui sopra.
La discriminazione di partner commerciali in materia di prezzi o altre condizioni commerciali inadeguate (lett.
b) ha luogo, ad esempio, quando il trattamento discriminatorio (ad esempio riguardo a condizioni di consegna
della merce, condizioni di pagamento o sistemi di sconti) perpetrato dall’impresa dominante sfavorisce un
partner commerciale rispetto ad altri senza fondati motivi. Ad esempio, l’autorità della concorrenza ha stabilito
che Meteosuisse380, offrendo a SSR-SRG un pacchetto di servizi di meteorologia per un prezzo forfettario di fr.
100'000.- annuali e ad un concorrente di SSR-SRG un analogo pacchetto per il doppio del prezzo, ha attuato
una discriminazione in materia di prezzi che non era possibile giustificare con ragioni legate all’esecuzione del
suo mandato di informazione del servizio pubblico381.
La vendita sotto prezzo o ad altre condizioni commerciali diretta contro determinati concorrenti (lett. d)
costituisce una pratica mirata ad escludere un concorrente con mezzi estranei al meccanismo della concorrenza,
ad esempio attirando i clienti con prezzi predatori, con sconti o termini di pagamento eccezionali per
aumentarli poi successivamente una volta escluso il concorrente. Questa disposizione non vieta in assoluto la
vendita in perdita quale espressione della facoltà dell’impresa di fissare liberamente i propri prezzi, ma si
oppone a tale prassi quando diventa il frutto di una precisa strategia anti-concorrenziale, che va anche a scapito
del consumatore (il quale per finire avrà meno scelta). Ad esempio, spesso la vendita sotto costo avviene nei
casi in cui la struttura dell’impresa è tale da permetterle di praticare sovvenzioni incrociate tra due suoi settori:
tipicamente, il rischio di simili pratiche è insito nella struttura di aziende pubbliche o parastatali che
beneficiano di un monopolio su una parte di attività al fine di svolgere un compito pubblico (ad esempio, il
monopolio della Posta sulla distribuzione di lettere fino a 50g inteso a consentire alla Posta di fornire le

379
https://www.weko.admin.ch/weko/it/home/attualita/informazioni-per-i-media/nsb-news.msg-id-82329.html.
380
Che, come visto, è l’Ufficio federale di meteorologia e climatologia, e che secondo la nozione funzionale di impresa
di cui all’art. 2 cpv. 1bis LCart deve ormai essere qualificato come un’impresa assoggettata al campo di applicazione
della LCart a prescindere dal fatto che si tratti di un’unità amministrativa della Confederazione, senza personalità
giuridica autonoma: cfr. supra.
381
RPW 1999, p. 430.

71
 prestazioni di servizio universale) ma che accanto a tali attività di servizio pubblico svolgono anche un’attività
imprenditoriale in concorrenza con operatori privati, che finanziano trasversalmente grazie agli introiti delle
attività sotto monopolio; ciò permette loro di tenere bassi i prezzi delle attività in concorrenza e guadagnare
fette di mercato escludendo i concorrenti privati. Diverse leggi speciali già bandiscono esplicitamente tale
pratica382, non conforme del resto alla costituzione economica che prescrive allo Stato e alle sue imprese
pubbliche un’attitudine neutrale quando interviene nel libero gioco della concorrenza383, e l’art. 7 LCart
completa tale protezione.
Infine, costituisce una pratica abusiva anche la subordinazione della conclusione di contratti all’assunzione o
alla fornitura di ulteriori prestazioni da parte del partner (lett. f), quando queste prestazioni supplementari non
hanno nessuna relazione effettiva con la transazione di base; in questi casi la congiunzione di due contrartti ha
quale unico fine quello di estendere il proprio potere a mercati adiacenti che di per sé non sarebbero conessi.
La richiesta o l’imposizione di prestazioni supplementari è tuttavia ammissibile quando questa presenta un
legame oggettivo con la transazione di base, è indispensabile a quest’ultima. È ad esempio il caso
dell’imposizione di un servizio dopo-vendita esclusivamente presso il fornitore, ma soltanto se questo è
giustificato da ragioni oggettive, tecniche o di sicurezza.
La terza ed ultima categoria di possibili restrizioni della concorrenza è rappresentata dalle
operazioni di concentrazione. Nei confronti di queste, la legge istaura un sistema di controllo
preventivo (fortemente ispirato al sistema europeo) inteso ad evitare che simili operazioni
concorrano a creare posizioni dominanti abusive. Gli art. 9 e 10 LCart impongono quindi un
obbligo di notifica di tutti i progetti di concentrazioni (ai sensi dell’art. 4 cpv. 3 LCart, si veda
supra) che raggiungono i valori soglia ivi indicati (art. 9 cpv. 1 e 3) oppure (a prescindere dai valori
soglia) se risulta da una procedura già passata in giudicato che un’impresa partecipante alla
concentrazione occupa in Svizzera una posizione dominante sul mercato e che la concentrazione
concerne questo mercato oppure un mercato situato a monte o a valle o che le è prossimo (art. 9
cpv. 4 LCart).
La notifica provoca l’avvio immediato di una procedura d’esame che deve fondarsi sui criteri
dell’art. 10 cpv. 2 a 4 LCart: in sintesi, la concentrazione andrà vietata o sottoposta a condizioni e
oneri se i) crea o rafforza una posizione dominante sul mercato suscettibile di sopprimere la
concorrenza efficace e ii) nel contempo non provoca su un altro mercato un miglioramento delle
condizioni di concorrenza tale da avere il sopravvento sugli svantaggi della posizione dominante.
La testata Neue Zürcher Zeitung (NZZ) e la AZ Medien hanno sottoposto alla ComCO il progetto di una loro
fusione allo scopo di diventare un’impresa comune nel settore dei media regionali in Svizzera. Dall’esame
preliminare svolto dalla ComCO sono sorti degli indizi per cui la concentrazione di queste due imprese potesse
creare o rafforzare una posizione dominante sui mercati dei lettori di quotidiani nelle regioni di Soletta e
Argovia, nonché sul mercato della messa a disposizione di spazi pubblicitari su riviste nella categoria delle
tecnologie per l'edilizia nella Svizzera tedesca. Oltre a ciò, la concentrazione avrebbe altresì potuto creare o
rafforzare una posizione dominante collettiva sul mercato dei lettori di quotidiani nella regione di Basilea e sul
mercato dei lettori di giornali domenicali. Alla fine, la ComCO non ha però né vietato, né vincolato a
condizioni e oneri la concentrazione delle due imprese, poiché i requisiti elencati all’art. 10 cpv. 2 LCart non
erano adempiuti. Infatti, dall’analisi preliminare della COMCO è risultato che la concentrazione non avrebbe
comunque portato ad una soppressione della concorrenza sui mercati rilevanti appena menzionati, poiché il
nuovo gruppo di impresa è comunque sottoposto alla concorrenza. Nello specifico, nei mercati dei quotidiani
di Basilea, Soletta e Argovia e nel mercato degli spazi pubblicitari su riviste nella categoria delle tecnologie vi
sono comunque grandi concorrenti quali il Gruppo Ringier, il Gruppo Tamedia oppure l'Energia Svizzera, che
non risultano essere minacciati dalla possibile concentrazione tra NZZ e AZ Medien. Per contro, per quanto
riguarda il mercato dei quotidiani domenicali nella Svizzera tedesca, la ComCO ha constatato che anche se si
dovesse rilevare che esiste una posizione dominante collettiva, questa avrebbe già oggi eliminato la

382
Ad es. l’art. 19 cpv. 1 della Legge federale sulle poste del 17 dicembre 2010 (LPO, RS 783.0), che permette alla
Posta di utilizzare il ricavato del servizio riservato unicamente per coprire i costi del servizio universale, ma non “di
utilizzarlo per accordare ribassi su prestazioni che non riguardano i due mandati di servizio universale (divieto di
sovvenzionamento trasversale)”
383
Art. 94 Cst. e DTF 138 I 378, nonché DTF 143 II 425. Si veda al riguardo anche P. BAUMANN,
Quersubventionierungen bei privatwirtschaftlicher Staatstätigkeit, in Jusletter del 9 marzo 2020.

72
 concorrenza sul mercato, per cui la fusione in questione, che interessa una piccola fetta di mercato sarebbe
poco rilevante e in queste condizioni non si potrebbe presumere che la concentrazione sia causale alla
soppressione della concorrenza.384
Ticketcorner Holding SA è una società madre che detiene il 100% delle azioni di Ticketcorner SA, società
attiva nella gestione delle biglietterie degli eventi. Tamedia SA è invece una società madre attiva in Svizzera
nei settori della stampa e dei media online che detiene la maggioranza delle azioni di Starticket, società che si
occupa di gestire le biglietterie dei diversi eventi. Ticketcorner Holding SA e Tamedia SA hanno progettato
una transazione con cui Ticketcorner avrebbe detenuto interamente le partecipazioni di Starticket, mentre
Ticketcorner Holding SA e Tamedia SA avrebbero avuto il controllo congiunto su Ticketcorner, con una quota
del 75% per la prima società e del 25% per la seconda. Dopo l’esame preliminare, la COMCO ha deciso di
negare la fusione progettata. Infatti, procedendo con l’analisi del mercato rilevante, la COMCO ha appurato
che Ticketcorner disponeva già del 50% della quota del mercato rilevante, mentre Starticket del 30%. Sul
mercato vi erano solo altri due concorrenti (Ticketino SA e Fnac Suisse SA), che risultavano però essere dei
concorrenti molto più deboli. Con questa fusione la COMCO ha ritenuto che Ticketcorner SA e Starticket SA
avrebbero raggiunto una posizione dominante sul mercato rilevante, che avrebbe potuto sopprimere la
concorrenza a causa delle elevate barriere strutturali e strategiche all’ingresso del mercato.385
Migros e Denner, società attive nel settore del commercio al dettaglio, hanno sottoposto alla COMCO un
progetto di fusione con il quale Migros avrebbe acquistato il pacchetto azionario di Denner, assumendone così
il totale controllo. Con questo progetto, Migros aveva quale obiettivo l’espansione delle proprie attività
commerciali al settore dei Discount. Questa espansione era inoltre necessaria e strategica al fine di contrastare
l’ingresso sul mercato di Aldi e Lidl e compensare così la perdita delle vendite già prognosticata. L’obiettivo
principale di Denner era invece quello di garantire a medio termine la sopravvivenza della società e mantenere
quindi ancora tutti i posti di lavoro. Nel suo esame preliminare, la COMCO ha statuito che l’acquisizione di
Denner da parte di Migros avrebbe creato una posizione dominante collettiva sul mercato del commercio al
dettaglio da parte di Migros e Coop. Tuttavia, la COMCO ha ritenuto che la concorrenza estera e, nello
specifico Aldi e Lidl, avrebbero potuto contrastare questa posizione dominante collettiva. Pertanto, la COMCO
non ha vietato la fusione, ma l’ha consentita a determinate condizioni. Queste condizioni dureranno 7 anni e
hanno l’obiettivo di garantire l’indipendenza operativa di Denner, in particolare riguardo alla sua politica di
prezzi, d’assortimento e di ubicazione, in modo da continuare ad offrire ai consumatori un’alternativa a Migros
e Coop. A Migros è stato inoltre vietato di acquistare un’altra impresa attiva nel commercio al dettaglio e dovrà
rinunciare alla distribuzione esclusiva dei prodotti, al fine di intensificare la concorrenza tra i fornitori.386
2.2.1.3 Strumenti d’intervento di diritto amministrativo contro le restrizioni illecite
L’autorità incaricata di applicare la LCart è la COMCO, una Commissione federale, indipendente e
permanente, che vigila costantemente il mercato e che attua una politica intesa al rispetto di una
concorrenza efficace.
La Commissione della Concorrenza vanta diversi poteri.
La Commissione può innanzitutto rilasciare raccomandazioni (art. 45 cpv. 2 LCart)387 e pareri (art.
47 LCart)388 sull’andamento generale della concorrenza in singoli settori. Pur non essendo
giuridicamente vincolanti, tali atti esplicano comunque effetti pratici importanti poiché svelano gli
ambiti sui quali la ComCo dirige la propria attenzione ritenendoli sensibili dal profilo della politica
antitrust e prevengono talvolta interventi più incisivi quali l’apertura di vere e proprie inchieste o
interventi intesi a modificare leggi specifiche, lasciando in un certo senso agli attori economici
interessati (o talvolta al legilsatore) un tempo per adeguare autonomamente i propri comportamenti
(rendendo così inutile un intervento successivo): lo scopo non è infatti necessariamente quello di
sanzionare, ma di ottenere un mercato sul quale sia garantita una concorrenza efficace.

384
RPW 2018/4, p. 866.
385
RPW 2018/3, p. 687-698.
386
RPW 2008/1, p. 129 ss.
387
“Può sottoporre alle autorità raccomandazioni per il promovimento di una concorrenza efficace, in particolare
tramite l'elaborazione e l'applicazione di prescrizioni giuridico-economiche”.
388
“La Commissione redige pareri per altre autorità su questioni di concorrenza di importanza sostanziale. Nelle
questioni di importanza secondaria può incaricarne la segreteria”

73
Inoltre, e principalmente, ha il potere di effettuare delle inchieste preliminari (art. 26 cpv. 1: si tratta
di procedure rapide e più informali che sono destinate a raccogliere degli elementi necessari per
stabilire se sia il caso di aprire un’inchiesta vera e propria, oppure se si debba desistere alla luce
dell’irrilevanza dei fatti dal profilo dei criteri definiti per il campo di applicazione
personale/materiale/territoriale della legge), e poi eventualmente (se vi sono indizi concreti di una
limitazione della concorrenza) di aprire delle inchieste (art. 27 LCart). Esse sono avviate sia su
segnalazione di terzi, sia d’ufficio. La loro conduzione è di competenza della Segreteria della
ComCO e comporta poteri di indagine particolarmente estesi: ad esempio, sono ammesse le
perquisizioni domiciliari389, gli interrogatori e anche i sequestri.
Visti gli estensivi poteri riconosciuti a questa commissione e gli effetti potenzialmente dirompenti per le
persone interessate, la giurisprudenza ha riconosciuto che occorre in questo frangente che alle parti vengano
garantiti i diritti procedurali fondamentali (riconosciuti dall’art. 6 CEDU), come quello di essere sentiti, della
presunzione di innocenza e di essere assistiti da un avvocato.
Una volta constatato il carattere illecito di un determinato comportamento, l’art. 30 cpv. 1 LCart
accorda alla Commissione la facoltà di decidere “le misure da adottare”; la legge, di fatto, non
precisa quali misure possano essere adottate dalla Commissione. Nella sua prima versione, la LCart
accordava alla ComCO unicamente la facoltà di trovare accordi amichevoli con le imprese o vietare
accordi e pratiche illeciti dopo averne constatato l’esistenza, ma non le permetteva di sanzionare
direttamente il comportamento illegittimo appena constatato. L’unico caso in cui poteva
pronunciare una sanzione era quello in cui le imprese colpite da una tale decisione recidivassero nel
loro comportamento nonostante la prima decisione di constatazione e divieto; in tal caso, la recidiva
poteva essere sanzionata con una multa. Questo sistema risultava inefficiente: tale procedura di
constatazione permetteva alle imprese di continuare a comportarsi in maniera illecita fino al loro
smascheramento e, ovviamente, non aveva alcun effetto deterrente. Tale impunità aveva scosso
l’opinione pubblica: infatti, comportamenti pesantemente sanzionati in EU o in USA in CH
venivano semplicemente constatati e non puniti (si pensi al caso eclatante del cartello delle vitamine
Hoffmann La Roche, sanzionato con multe milionarie all’estero e che in Svizzera invece potè essere
semplicemente constatato).
Anche con l’intento di arginare queste importanti discrasie, nel 2003 la disciplina è stata
profondamente revisionata390 ed è stata introdotta la possibilità di pronunciare sanzioni dirette
(ovvero non solo in caso di recidiva, ma a partire dalla prima constatazione dell’esistenza di un
comportamento illecito), sia amministrative, sia penali. In particolare, l’art. 49a LCart stabilisce che
all’impresa che partecipa a una restrizione illecita della concorrenza viene addossato un importo
sino al 10% della cifra d’affari realizzata in Svizzera negli ultimi tre esercizi, calcolato in funzione
della durata e della gravità delle pratiche illecite. Nella determinazione dell’importo è tenuto
adeguatamente conto del presunto guadagno che l’impresa ha conseguito con le pratiche illecite.
La segreteria della Commissione ha altresì il potere di proporre la conclusione di accordi
conciliativi (art. 29 LCart)391, con i quali, pur avendo constato l’illiceità del comportamento di
un’impresa, cerca una soluzione amichevole per mettere fine all’atteggiamento lesivo della

389
BOVET, C. Perquisitions de la Comco. Durchsuchungen durch die Wettbewerbskommission, in Baurecht, 2005, pp.
67 – 68.
390
BIANCHI DELLA PORTA, M. Les réformes de la loi sur les cartels, in Journée du droit de la concurrence 2001.
Medien und Wettbewerb - Verfahren vor der Wettbewerbskommission, Zurigo: Schulthess Juristische Medien AG,
2003, pp. 98 – 103.
391
“Qualora reputi illecita una limitazione della concorrenza, la segreteria della Commissione può proporre alle parti
una conciliazione sulle modalità della sua soppressione. La conciliazione va redatta per scritto e necessita
dell'approvazione della Commissione”.

74
concorrenza392. Questi accordi vengono adottati dopo che la COMCO ha rilevato l’illiceità del
comportamento tenuto da un’impresa e, generalmente, hanno per oggetto il comportamento che
deve essere rispettato in futuro: ad esempio, la constatata violazione dell’art. 5 cpv. 3 LCart
(scambio di informazioni sull’aumento di prezzi) aveva portato la COMCO a prescrivere che, per
l’avvenire, l’impresa non avrebbe più dovuto scambiare con i suoi concorrenti informazioni
importanti circa l’ammontare di affari che la interessavano393. Queste misure possono essere
legittimamente affiancate da delle ammende.
è Sulle sanzioni dirette, nonché sul leniency program, si veda più in dettaglio Borghi/De
Rossa, Compendio, pag. 1011 – 1013 (a disposizione sulla piattaforma iCorsi).
Infine, oltre ai poteri di natura amministrativa riconosciuti alla COMCO, l’art. 12 LCart accorda a
coloro che “sono impediti nell’accesso o nell’esercizio della concorrenza da una limitazione
illecita”, il diritto di rivolgersi al giudice attraverso un’azione civile, chiedendo innanzitutto che
l’ostacolo venga eliminato e, in secondo luogo, il risarcimento del danno subito394.

2.2.2 La Legge sulla sorveglianza dei prezzi (LSpr)

La Legge federale sulla Sorveglianza dei Prezzi (LSpr) completa la legislazione sui cartelli e attua il
cpv. 2, lett. a) dell’art. 96 Cost. fed., il cui scopo è quello di “impedire abusi nella formazione dei
prezzi da parte di imprese e organizzazioni di diritto pubblico e privato che hanno una posizione
dominante sul mercato”. Interviene quindi nel momento in cui i prezzi non sono più frutto di una
concorrenza efficace.
La LSpr si applica “agli accordi in materia di concorrenza ai sensi della legge del 6 ottobre 1995 sui
cartelli e alle imprese di diritto privato e pubblico che dominano il mercato”395 quando vi è abuso di
prezzo, ossia quando “il livello dei prezzi del mercato non sia conseguenza di un’efficace
concorrenza”396. Ciò è il caso ad esempio quando:
La ComCO autorizza una fusione che tuttavia crea una posizione dominante sul mercato: il Sorvegliante dei
prezzi può in tal caso avviare un’inchiesta per individuare eventuali abusi di prezzo; esiste un regime statale di
mercato o dei prezzi, oppure ad un’azienda è stato conferito un monopolio statale (dei diritti speciali ed
esclusivi) volto ad assicurarle condizioni adeguate per garantire prestazioni di servizio universale397. Si pensi,
ad esempio, ai mercati storicamente caratterizzati dalla presenza di monopoli statali di servizio pubblico nei
quali è stata introdotta una liberalizzazione parziale accompagnata da obblighi di servizio universale: La Posta
svizzera SA, che beneficia di un monopolio sulla distribuzione delle lettere fino ai 50g a fronte dell’obbligo di
fornire il servizio universale postale; oppure le aziende elettriche che ancora godono di monopoli locali o
regionali di approvvigionamento per i consumatori. È anche il caso della fissazione delle tariffe ospedaliere o
di altre tasse come, ad esempio, la tassa comunale sul sacco dei rifiuti.

392
Sul tema, una chiara panoramica è offerta da KËLLEZI, P. Les accords amiables conclus avec les autorités de la
concurrence et leurs implications pour les entreprises, in CEDIDAC, 2004, pp. 93 – 124.
393
Accordo di conciliazione adottato con Pneumatex AG e Flamco AG.
394
Cpv. 1 “Chiunque è impedito nell'accesso o nell'esercizio della concorrenza da una limitazione illecita della stessa
può chiedere: a. la soppressione o la cessazione dell'ostacolo; b. il risarcimento del danno e la riparazione morale
secondo il Codice delle obbligazioni1;c.la consegna dell'utile illecito conformemente alle disposizioni della gestione
d'affari senza mandato”.
395
Art. 2 LSpr
396
Art. 12 LSpr
397
L’art. 3 cpv. 1 LCart prevede in effetti che la LCart non si applica laddove esistano prescrizioni che vietano la
concorrenza per determinati beni o servizi su un mercato, in particolare: a. quelle che fondano un regime statale di
mercato o dei prezzi; b. quelle che incaricano singole imprese dell’esecuzione di compiti pubblici e accordano loro
speciali diritti.

75
L’efficace applicazione di questa legge è garantita dal Sorvegliante dei Prezzi (detto anche Mister
Prezzi, e che configura un’autorità amministrativa)398 che, una volta constatato un aumento abusivo
dei prezzi o semplicemente la loro esistenza può intervenire proponendo prima un accordo
amichevole399 e successivamente, in caso di mancato successo, imponendo una diminuzione del
prezzo o vietando l’aumento in questione400.
L’intervento del Sorvegliante dei prezzi a salvaguardia dei consumatori è stato particolarmente utile nel settore
dei trasporti ferroviari di viaggiatori e in quello postale: nel primo caso, il suo intervento ha fatto sì che
l’aumento del prezzo degli abbonamenti generali da parte di FFS fosse accompagnato da una serie di vantaggi
in termini di biglietti scontati e di riduzioni in caso di rinnovo degli AG; ancora, la dichiarazione di aumento
dei prezzi per i pacchi da parte della Posta ha portato il Sorvegliante dei prezzi ad intervenire, imponendo che
venissero però distribuiti a tutte le economie domestiche un certo numero di francobolli gratuiti.
Si noti che la violazione da parte delle imprese interessate di un accordo amichevole o di una
decisione (di divieto di aumento o di imposizione di una diminuzione dei prezzi) di Mister Prezzi
può comportare la pronuncia di una multa fino a 100’000 franchi.
Durante la prima fase della pandemia da COVID-19, nel mercato svizzero (ma non solo) si sono registrati degli
importanti aumenti nei prezzi di disinfettanti, mascherine ed etanolo. Il Sorvegliante dei Prezzi (anche a
seguito di diverse segnalazioni dei cittadini) ha quindi avviato un’osservazione di mercato in questi settori e
con particolare riferimento all’etanolo ha anche svolto delle analisi di mercato e di prezzi. L’etanolo, che serve
per lo più a produrre disinfettanti, viene ormai in Svizzera quasi esclusivamente importato da Alcosuisse: a
causa della sua penuria durante la pandemia, Alcosuisse è riuscita ad acquistarlo ad un prezzo maggiorato del
300% rispetto al 2019, ciò che l’ha indotta ad aumentare a sua volta i prezzi di vendita. In conclusione, Mister
Prezzi ha rilevato che essendo l’etanolo quasi esclusivamente importato, l’andamento dei suoi prezzi in
Svizzera non può prescindere dall’oscillamento dei mercati mondiali: in questo senso, quindi, il Sorvegliante
dei Prezzi non ha riscontrato indizi di abuso da parte di Alcosuisse e non ha quindi preso provvedimenti.

2.2.3 La legge contro la concorrenza sleale (LCSl)

All’interno del sistema svizzero, la concorrenza è un’istituzione che catalizza l’attenzione e
l’interesse dello Stato il quale, da una parte, deve garantire l’esistenza e dall’altra deve però
assicurarne un esercizio conforme all’esigenza di lealtà negli affari401. Così, come visto, sia la
LCart, sia la LCSl sono state adottate con il fine di salvaguardare il buon funzionamento della
concorrenza: se la prima, però, ne tutela l’esistenza, la seconda ha lo scopo di evitare che la stessa
degeneri. Un simile obiettivo non intende soltanto perseguire motivi etici: la buona fede va garantita
negli affari anche perché pratiche commerciali sleali ostacolano una concorrenza efficace. Quindi,
l’ammissibilità di un comportamento commercialmente discutibile perpetrato da un operatore
economico nei confronti del consumatore viene esaminata non solo dal profilo della morale
commerciale, ma anche da quello più oggettivo dell’influsso che esercita sulla concorrenza, sul
mercato in generale.
La LCSl vuole così “garantire una concorrenza leale ed inalterata nell’interesse di tutte le parti interessate” (art.
1). Attraverso la descrizione del fine, questa disposizione chiarisce simultaneamente l’oggetto e i beneficiari
dello stesso: dall’interpretazione di questo articolo si desume infatti che la LCSl ha lo scopo di mantenere un
livello di concorrenza leale e non falsato nell’interesse di tutti i partecipanti al mercato economico ossia,
secondo il suo carattere generalmente definito come “tridimensionale”: i) i concorrenti singolarmente, che
subiscono un danno se un’impresa concorrente “sbaraglia il mercato” con metodi sleali ed ingannevoli; ii) i

398
BOVET, C. Les autorités de surveillance et de régulation, in BELLANGER, F. e TANQUERELL, T. (a cura di), Les
autorités administratives indépendantes. Journée de droit administratif 2010, Zurigo: Schulthess Verlag, 2011, p. 73.
399
Art. 9 LSpr: “Il Sorvegliante dei prezzi, se accerta un abuso, cerca una composizione amichevole con l'interessato;
tale composizione non richiede forma speciale”.
400
Art. 10 LSpr: “Se non si giunge a una composizione amichevole, il Sorvegliante dei prezzi vieta l'aumento in tutto o
in parte oppure ordina una riduzione del prezzo”.
401
BRULHART, V. La tarification en matière d’assurance dans un marché libéralisé, in REAS, 2016, p. 157.

76
 consumatori, che ad esempio acquistano un prodotto credendo che questo abbia qualità che invece non ha, e iii)
l’economia in generale, che deve funzionare secondo il principio di una concorrenza efficace402.
2.2.3.1 I comportamenti e le pratiche commerciali illeciti
La legge struttura la descrizione dei comportamenti illeciti in una clausola generale (art. 2 LCSl)
seguita da una serie di fattispecie più specifiche, enumerate in maniera non esaustiva dagli art. 3
segg.: il comportamento che non può essere fatto rientrare in una di queste singole fattispecie può
quindi essere comunque illecito qualora ricada nella clausola generale, ovvero configuri un
“comportamento o pratica d'affari ingannevole, o altrimenti lesivo delle norme della buona fede,
che influisce sui rapporti tra concorrenti o tra fornitori e clienti” (art. 2 LCSl).
Secondo questa disposizione, occorre quindi da un lato che il comportamento sia “ingannevole o
altrimenti lesivo della buona fede”; come detto, non si tratta solo di una valutazione fatta sulla base
di criteri morali, ma anche in base agli effetti che produce sul mercato e sulla concorrenza.
D’altra parte, occorre che il comportamento sleale eserciti un’influenza effettiva sui rapporti
economici tra concorrenti (orizzontali) o tra fornitori e clienti (verticali).
Ad esempio, di per sé la ricerca accademica non è un’attività rilevante dal punto di vista della concorrenza ma
la pubblicazione di risultati di una ricerca scientifica può in taluni casi determinare il comportamento del
consumatore (ad esempio se denuncia la pericolosità di un prodotto): se la divulgazione di tali risultati viene
fatta da un giornale con l’intento di provocare una riduzione delle vendite del prodotto, allora può essere sleale.
Così, la giurisprudenza ha precisato che l’interesse pubblico a che il consumatore venga avvertito dei rischi per
la salute pubblica provocati da determinati prodotti sanitari non dispensa i giornalisti dal rispetto di norme di
diligenza e lealtà: il Tribunale federale ha ad esempio considerato lesiva della buona fede la diffusione di
un’informazione televisiva relativa agli effetti negativi di un analgesico indicato con il suo nome (Contra-
Schmwerz) con cui veniva data la scorretta impressione che la caratteristica negativa fosse specifica di quel
prodotto, quando invece si trattava di una caratteristica comune anche ad altri prodotti simili (DTF 124 III 72).
Anche la Corte europea dei diritti dell’uomo, poi adita dalla SSR/SRG, ha confermato che l’ente televisivo
avrebbe potuto evitare di nominare il prodotto (o nominare tutti i prodotti congeneri) senza nulla togliere al
contenuto e allo scopo del messaggio.
è Sulle singole fattispecie elencate dagli art. 3 segg. si veda Borghi/De Rossa, Compendio,
pag. 1032 – 1069, che contengono numerosi esempi riprendendo anche quelli illustrati in
classe.
2.2.3.2 Strumenti d’intervento contro la concorrenza sleale
La LCSl ha un’impostazione diversa da quella della LCart e della LSPr: contrariamente a queste
due, il legislatore non ha previsto un’autorità amministrativa che vegli costantemente sul mercato e
possa intervenire d’ufficio adottando provvedimenti opportuni. La legge si struttura così in base ad
un’accezione di diritto privato, mettendo a disposizione di coloro che sono colpiti nei propri
interessi economici (ad esempio, nella reputazione professionale, nella clientela, nel credito, o negli
affari) da un comportamento sleale si sensi degli art. 2 segg. LCSl i tipici strumenti del diritto della
protezione della personalità.
Conseguentemente, la parte lesa da un atto illecito, ma anche i clienti semplicemente minacciati nei
loro interessi economici o le associazioni professionali ed economiche o quelle di protezione dei
consumatori, possono chiedere al giudice civile che la lesione imminente venga impedita
(prevenzione di un comportamento illecito), che il comportamento illecito in atto venga cessato e
che venga accertata l’illiceità di un comportamento in atto. In tutti i casi, l’attore può chiedere la
pubblicazione della sentenza ed un eventuale risarcimento del danno.

402
ALBERINI, A. L'exploitation de la renommée de la marque d'autrui. Du risque de confusion au risque
d'association, Losanna: CEDIDAC, 2015, p. 255.

77
Infine, è utile considerare che, in determinati casi, per comportamenti più gravi, alla violazione di
questa legge seguono anche sanzioni di natura penale. In particolare, l’art. 23 LCSl403, prevede che,
a seguito di querela di parte, il soggetto che abbia tenuto un comportamento vietato ai sensi della
presente legge (segnatamente: artt. 3 – 6) può essere punito sia con la sanzione detentiva (reclusione
sino ad anni 3), sia con la sanzione pecuniaria; l’art. 24404 specifica i casi in cui, invece, può essere
applicata soltanto la multa (e quindi non la detenzione).

2.3 La funzione federativa della libertà economica: in particolare, la Legge federale sul mercato
interno (LMI)

2.3.1 Introduzione
L’art. 95 cpv. 2 Cost. fed.405 esplicita la funzione federativa della libertà economica, nella misura in
cui incarica la Confederazione di provvedere alla creazione di uno spazio economico interno
(svizzero) in cui i beni, i servizi, i capitali e gli agenti economici possono circolare liberamente,
senza discriminazioni fondate sulla provenienza e senza ostacoli di alcun genere406.
Il legislatore ha concretizzato questo mandato costituzionale adottando, oltre ad una serie di leggi
settoriali specifiche a singole categorie di professioni407, la LMI e la LOTC. Queste ultime due
contribuiscono in maniera complementare alla creazione e alla preservazione del mercato interno –
a tutti i livelli del federalismo – nel senso che:
- la LMI ha come obiettivo quello di eliminare tutti gli ostacoli alla libera circolazione istituiti dal
diritto pubblico cantonale o comunale (cfr. infra);
- mentre la LOTC vuole abbattere tutti gli ostacoli non tariffari, ossia tutti quegli ostacoli di
natura tecnica o materiale (prescrizioni e norme, ad esempio, in materia di imballaggi,
etichettature, contenuti minimi o massimi di ingredienti, ecc.), stabiliti dal diritto federale, che
falsano il libero scambio dei prodotti. La LOTC è stata adottata con “l’intento di impedire la
formazione di ostacoli tecnici al commercio, di ridurli o di rimuoverli” (art. 1); a tal fine, nei
settori di competenza della Confederazione, garantisce che le prescrizioni tecniche (ovvero di
tutte quelle disposizioni che disciplinano le caratteristiche necessarie affinché dei prodotti
possano essere immessi in commercio, ad es. la composizione, le caratteristiche, l’imballaggio,
l’etichettatura o il marchio di conformità dei prodotti, come pure la loro produzione, il trasporto
o l’immagazzinamento, come pure la loro omologazione, ecc.) siano formulate in modo da non
costituire ostacoli tecnici al commercio. A tal fine, garantisce che esse siano elaborate in modo
da essere compatibili con quelle dei principali partner commerciali della Svizzera, semplici,
trasparenti e non inutilmente onerose dal profilo burocratico. In questo senso, la legge concorre

403
“Chiunque, intenzionalmente, si rende colpevole di concorrenza sleale ai sensi degli articoli 3, 4, 5 o 6 è punito, a
querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria”.
404
“Chiunque, intenzionalmente:1 a. viola l'obbligo di indicare i prezzi (art. 16) o il prezzo unitario (art. 16a); b
.contravviene alle prescrizioni sull'indicazione dei prezzi nella pubblicità (art. 17); c. indica prezzi in modo fallace (art.
18); d. disattende l'obbligo di informare in materia d'indicazione dei prezzi (art. 19);e. contravviene alle disposizioni
esecutive del Consiglio federale in merito all'indicazione dei prezzi e all'indicazione del prezzo unitario (art. 16, 16a e
20), è punito con una multa sino a 20 000 franchi.2 Se l'autore ha agito per negligenza, la pena è della multa”.
405
“Provvede alla creazione di uno spazio economico svizzero non discriminante. Garantisce alle persone con
formazione accademica o titolari di un diploma federale, cantonale o riconosciuto da un Cantone la possibilità di
esercitare la professione in tutta la Svizzera”.
406
BELSER, E.M. e WALDMANN B., Grundrechte II. Die einzelnen Grundrechte, Zurigo: Schulthess Verlag, 2012,
p. 211.
407
Ad esempio, la legge federale sulla libera circolazione degli avvocati del 23 giugno 2000 (LLCA, RS 935.61) e la
legge federale sulle professioni psicologiche del 18 marzo 2011 (LPPsi, RS 935.81).

78
 così alla creazione di un mercato non discriminante nell’attuazione degli accordi OMC e del
diritto dell’Unione europea408.
La LOTC ha inoltre subito un’importante revisione nel 2009, a seguito della quale è stato introdotto un nuovo
capitolo, il 3a (immissione in commercio di prodotti fabbricati conformemente a prescrizioni tecniche estere)
con una serie di prescrizioni che hanno l’obiettivo di recepire, all’interno della Confederazione, il principio di
Cassis de Dijon e, in particolare, di consentire la messa in commercio di tutti quei prodotti che sono stati
fabbricati nel rispetto delle prescrizioni europee o di un paese membro UE (art. 16a LOTC). Si tratta di un
eccezionale caso di adattamento autonomo409, in cui il legislatore, in assenza di un accordo specifico, procede
ad un’armonizzazione unilaterale con il diritto europeo, senza cioè attendersi dai Paesi UE che a loro volta
riconoscano le prescrizioni svizzere in materia.
In particolare, è previsto che possono essere immessi in commercio in Svizzera tutti i prodotti che sono
conformi alle prescrizioni tecniche della CE o dello SEE o che sono stati immessi in commercio legalmente in
uno dei loro Stati membri (principio del Cassis de Dijon). In pratica, per garantirne la libera circolazione e
l’importazione in Svizzera, è sufficiente che il prodotto in questione circolare liberamente nella CE o nella
SEE, anche se in Svizzera valgono prescrizioni tecniche differenti o se non esiste un accordo internazionale in
materia410. In sostanza la legge ammette, senza contropartita (e senza che, peraltro, vi sia alcun Accordo che ne
regoli l’implementazione) l’apertura del mercato svizzero ai prodotti provenienti dalla CE o dallo SEE e che
consente addirittura alle imprese svizzere di produrre e immettere in commercio in Svizzera i loro beni
rispettando le prescrizioni tecniche UE/SEE. Va però detto che la portata (potenzialmente piuttosto
dirompente) di questa legge è limitata da tutta una serie di eccezioni per prodotti per i quali la Confederazione
considera che vi sia un interesse pubblico preminente suscettibile di restringere il principio del riconoscimento
delle legislazioni dei paesi UE/SEE.

2.3.2 La Legge sul mercato interno

2.3.2.1 Scopo: l’attuazione del principio del Cassis de Dijon nel mercato interno
La LMI contribuisce alla concretizzazione della funzione federativa dell’art. 95 cpv. 2 Cost. fed.411,
poiché ha lo scopo di garantire a “ogni persona con domicilio o sede in Svizzera l’accesso libero e
non discriminato al mercato al fine di esercitare su tutto il territorio della Confederazione
un’attività lucrativa” (art. 1): così, anche all’interno della Confederazione svizzera è istituito uno
spazio economico non discriminante. A tal fine, la LMI sancisce il diritto di ognuno di “offrire
merci, servizi e prestazioni di lavoro su tutto il territorio della Confederazione se l’esercizio
dell’attività lucrativa in questione è autorizzato nel suo Cantone o Comune di domicilio o di sede”
(art. 2 cpv. 1): questo articolo consacra (e adatta alla dimensione nazionale federalista) il principio
europeo del Cassis di Dijon, detto anche del mutuo riconoscimento delle legislazioni nazionali, in
forza del quale una merce che è stata prodotta e commercializzata all’interno di uno Stato membro
(luogo di provenienza) deve poter circolare liberamente in tutto il territorio comunitario, salvo che
esistano dei motivi di interesse pubblico superiori che vi si oppongano e che tale restrizione non sia
attuata in maniera discriminatoria412.
Con una nota sentenza del 20 febbraio 1979 (Rewe Zentral AG) la Corte di giustizia della Comunità europea
(oggi CGUE) ha dovuto pronunciarsi sulla compatibilità con il principio della libera circolazione delle merci
della legislazione tedesca che vietava in Germania l’importazione dei liquori con gradazione alcoolica inferiore
a 32°, in un caso che riguardava un divieto imposto alla Rewe Zentral AG, che voleva importare in Germania il
liquore Cassis de Dijon, regolarmente prodotto e messo in commercio in Francia. Il governo tedesco
giustificava la sua decisione con la necessità di tutelare la salute pubblica e la lealtà del commercio,

408
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, pp. 934-935.
409
Per la definizione di adattamento autonomo si veda: supra, p. 1.
410
DE ROSSA GISIMUNDO, F. Interpretazione del diritto svizzero, op. cit. n. 267, p. 14.
411
AUER, A. e MARTENET, V. Avis de droit La loi sur le marché intérieur face au mandat constitutionnel de créer un
espace économique unique , in DPC, 2004, pp. 277 – 314.
412
WYLER, R. La loi fédérale sur le marché interieur, in STÖCKLI, H. e ZUFFREY J.B. (a cura di), Aktuelles
Vergaberecht 2008 / Marchés Publics 2008, Friborgo: Schulthess Juristische Medien AG, 2008, p. 276.

79
 contenendo la proliferazione di bevande a bassa gradazione alcoolica a basso prezzo (a causa, appunto del
basso tenore alcolico), che avrebbe favorito il consumo elevato ed il pericolo di assuefazione. La Corte ha
constatato che la disparità tra le legislazioni nazionali riguardo alla produzione e all’immissione in commercio
di beni genera ostacoli alla libera circolazione delle merci e che occorre pertanto (se si vuole rendere effettiva
la creazione di un mercato unico) assumere che gli Stati debbano reciprocamente riconoscersi le rispettive
legislazioni nazionali. Se quindi un bene è stato prodotto e immesso regolarmente in commercio in uno Stato
membro, esso deve poter essere commercializzato liberamente in tutti gli Stati membri, a meno che dei motivi
di interesse pubblico non vi si oppongano; in tal caso, occorre tuttavia che tale restrizione non sia
discriminatoria (ovvero che colpisca allo stesso modo prodotti nazionali e stranieri). Nel concreto caso, la
Corte ha ritenuto che gli interessi pubblici invocati dallo Stato tedesco non fossero in realtà pertinenti, potendo
la Germania garantire la salute pubblica e la protezione del consumatore attraverso altre misure (ad esempio
un’adeguata indicazione del tenore alcolico sulle etichette).
Senza quindi armonizzare tutte le regolamentazioni cantonali e comunali in materia di commercio e
di industria, la LMI fissa i principi elementari di mutuo riconoscimento per garantire il buon
funzionamento del mercato interno, contribuendo congiuntamente a rafforzare la competitività
dell’economia Svizzera413.
2.3.2.2 Gli strumenti per garantire il mercato interno
Le garanzie conferite dalla LMI sono rivolte sia alle persone fisiche, sia a quelle giuridiche che
hanno il proprio domicilio, rispettivamente la propria sede in Svizzera (art. 1 cpv. 1 LMI) e che vi
esercitano un’attività lucrativa privata (art. 1 cpv. 3), ovvero un’attività finalizzata alla produzione e
all’ottenimento di un lucro; essa è applicabile anche nel settore pubblico, fatta eccezione per tutte
quelle attività legate all’esercizio della sovranità statale (attività di pubblico imperio).
L’art. 2 cpv. 1 della LMI414 consacra il principio del libero accesso all’interno del mercato
(svizzero) come fondamento della legge: in particolare, viene stabilito che il diritto di offrire merci,
servizi e prestazioni è garantito su tutto il territorio della Confederazione, purché l’esercizio della
suddetta attività lucrativa sia autorizzata dal cantone o dal comune di provenienza. L'offerta di
merci, servizi e prestazioni di lavoro è retta dalle prescrizioni del Cantone o del Comune di
domicilio o di sede dell'offerente. Una merce la cui immissione in commercio e utilizzazione sia
autorizzata nel Cantone dell'offerente può essere immessa in commercio e utilizzata su tutto il
territorio della Confederazione (cpv. 3). D’altra parte, il cpv. 4 garantisce anche una libertà di
stabilimento, sancendo che chi esercita legittimamente un'attività lucrativa in un Cantone ha il
diritto di stabilirsi in qualsiasi parte del territorio della Confederazione per l'esercizio di tale attività
e, in principio415, di esercitare la stessa secondo le prescrizioni del luogo del primo domicilio (cpv.
4).
Per far sì che quest’ultima disposizione sia realmente effettiva, il cpv. 5416 introduce una
presunzione di equivalenza in forza della quale, proprio perché tutte le normative cantonali e
comunali sono presunte equivalenti, queste devono automaticamente riconoscersi reciprocamente.
Il caso seguente illustra molto bene la portata di questa presunzione417: la signora X, di formazione maestra di
scuola elementare, dopo aver lavorato nell’insegnamento ha seguito un percorso di formazione in psicoterapia
in vari istituti ottenendo poi un master in psicologia terapeutica in un’Università austriaca. Per alcuni anni ha
lavorato in qualità di psicoterapeuta dipendente di uno studio medico. Ha in seguito ottenuto l’autorizzazione
all’esercizio della professione di psicoterapeuta indipendente nel Canton Grigioni, dove esercita per qualche
giorno alla settimana. Dopo alcuni anni ha chiesto al Canton Zurigo di essere ammessa all’esercizio della

413
DPC 2006/2, p. 223.
414
“Ognuno ha il diritto di offrire merci, servizi e prestazioni di lavoro su tutto il territorio della Confederazione, se
l'esercizio dell'attività lucrativa in questione è autorizzato nel suo Cantone o Comune di domicilio o di sede”.
415
Fatte salve le restrizioni eventualmente ammissibili alla luce dell’art. 3 LMI.
416
“Nell'applicazione dei principi di cui ai capoversi precedenti le normative cantonali o comunali concernenti l'accesso
al mercato sono considerate equivalenti”.
417
DTF 135 II 12.

80
 professione di psicoterapeuta indipendente anche in quel Cantone; l’autorità competente le ha accordato
l’autorizzazione, a condizione tuttavia che ella completasse la sua formazione con una formazione di base
(bachelor universitario) in psicologia. L’interessata, assieme alla Commissione della concorrenza (che gode di
un diritto di ricorso), hanno presentato ricorso e la procedura è giunta fino al TF, che ha stabilito in sintesi
quanto segue. Uno degli elementi fondanti della legge è il riconoscimento di un diritto di accedere al mercato
secondo le prescrizioni del luogo di origine. La presunzione di equivalenza tra le legislazioni cantonali può
essere rovesciata dimostrando che in astratto, due leggi cantonali relative alla regolamentazione di una
professione non sono equivalenti. In questo caso, allora è possibile imporre condizioni ed oneri all’accesso ad
una professione, purché questa restrizione rispetti le condizioni dell’art. 3 LMI (cfr. infra). Se tuttavia
l’equivalenza in astratto è stabilita, allora la titolare di un’autorizzazione cantonale rilasciata da un Cantone
deve essere automaticamente ammessa all’esercizio della medesima professione anche in un altro Cantone,
senza ulteriore esame del suo dossier: va riconosciuta automaticamente la prima autorizzazione, anche se ciò
potrebbe comportare che nel Cantone operino all’esercizio di una medesima professione professionisti con
titoli ed esperienze diversi. Nel caso concreto, il Tribunale federale ha stabilito che di massima, le due
regolamentazioni grigionese e zurighese sull’esercizio di quella professione erano equivalenti: entrambe
subordinano l’ammissione all’esercizio della professione al conseguimento di una formazione di base, di una
formazione specializzata e di un periodo di pratica. La principale differenza si situa nelle esigenze rispetto alla
formazione di base: Zurigo esige studi specialistici in psicologia conseguiti in un’Università svizzera; Grigioni
accetta studi di base anche in altri ambiti delle scienze umane purché la psicologia venga scelta almeno quale
materia secondaria. Ciò non toglie che, essendo data l’equivalenza tra le due normative, il Canton Zurigo
doveva ammettere all’esercizio della professione la titolare di un’autorizzazione grigionese senza ulteriore
esame del suo dossier e senza chiederle un completamento del suo percorso formativo. Una possibilità di
ulteriore esame delle certificazioni in possesso dell’interessata sarebbe stato possibile solo qualora vi fossero
stati indizi seri e concreti che la stessa avesse ottenuto l’autorizzazione nel Cantone d’origine (Grigioni) in
maniera abusiva o fraudolenta, o se emergesse che nel frattempo non adempie più i requisiti richiesti, o ancora
che fosse comprovato che l’autorità competente di quel Cantone non si attenesse in maniera sistematica alle
prescrizioni in vigore, ammettendo all’esercizio della professione anche operatori che non dispongono delle
necessarie qualifiche, ciò che tuttavia non era manifestamente il caso.
È chiaro che questo meccanismo può portare con sé un rischio di livellamento verso il basso delle
esigenze di accesso alle professioni regolamentate, ma l’art. 3 LMI (cfr. infra) e la possibilità di
esperire controlli in caso di sospetto di abusi funge da paracadute, in questi casi.
Vi è un’ultima importante premessa per rendere effettiva la garanzia della libera circolazione degli
operatori economici in un mercato unico, che risiede nel meccanismo di riconoscimento dei
certificati di capacità. Sovente, in effetti, i cantoni subordinano la possibilità di esercitare una
professione all’ottenimento di un certificato di capacità o al soddisfacimento di specifici requisiti:
se tali condizioni hanno validità solo all’interno del cantone, allora esse costituiscono un’importante
limitazione alla libera circolazione delle prestazioni all’interno della Confederazione. Per ovviarvi,
la LMI prevede all’art. 4418 il principio del riconoscimento automatico dei certificati di capacità
cantonali o riconosciuti dai cantoni: in questo senso, colui che esercita un’attività soggetta ad
autorizzazione e già possiede un attestato cantonale riconosciuto da un cantone, allora deve potere
legittimamente esercitare in tutto il territorio svizzero.
Il certificato di capacità di cui si tratta è quel documento ufficiale, emesso da un’autorità cantonale o da un ente
abilitato, che attesta le conoscenze e le capacità professionali del suo titolare; all’art. 4 cpv. 3bis LMI viene
specificato che per tutte quelle attività lucrative che rientrano nel campo di applicazione dell’Accordo CH-EU
sulla libera circolazione delle persone (ALCP) il riconoscimento dei certificati di capacità è operato
conformemente a tale accordo, che ha quindi preminenza.
Il diritto all’accesso al mercato esiste anche quando un’attività o una determinata professione non è prevista nel
cantone di destinazione: è ad esempio il caso dell’attività di impiantazione di protesi dentali
(“Zahnprothetikerin”) che nel Canton Zugo è regolamentata specificatamente, mentre il Canton Argovia non la
disciplina specificamente e la riserva ai medici dentisti. La professionista autorizzata nel Canton Zugo che
trasferisce la sua attività nel Canton Argovia deve, in virtù della LMI, poter continuare a svolgere la sua

418
Cpv. 1 “I certificati di capacità cantonali o riconosciuti dai Cantoni per l'esercizio di un'attività lucrativa sono validi
su tutto il territorio della Confederazione, a condizione che non siano oggetto di restrizioni secondo l'articolo 3”

81
 professione nel Cantone di destinazione dove potrà effettuarvi le medesime attività che le erano consentite in
virtù dell’autorizzazione rilasciatale dal Canton Zurigo.
Il principio del libero accesso al mercato e la presunzione di equivalenza tra le legislazioni cantonali
non sono assoluti. Il principio del libero accesso può subire delle restrizioni, tuttavia solo in
conformità alle condizioni poste dall’art. 3 LMI, che vedremo qui di seguito. D’altra parte, in un
caso concreto, la presunzione di equivalenza tra due regimi cantonali può essere rovesciata
dimostrando che essi non garantiscono uno standard analogo di protezione e occorre allora stabilire
se una decisione relativa all’accesso al mercato emanata dalle autorità del Cantone più restrittivo
rispetti le condizioni dell’art. 3 LMI.
Tali limitazioni devono innanzitutto rivestire la forma di oneri o condizioni. Ciò significa che non è
possibile vietare tout court l’accesso di un’operatore esterno all’esercizio di un’attività economica
(a patto che si tratti di un’attività ammessa nel Cantone di destinazione, ovviamente), ma occorre
consentirlo sottoponendolo tutt’al più a condizioni ed oneri quali ad esempio, l’esigenza di una
pratica professionale, il possesso di un determinato titolo di studio, l’esigenza di un’autorizzazione
rilasciata dall’autorità cantonale o dell’iscrizione ad un albo professionale. Tali condizioni (cche
costituiscono appunto le restrizioni all’accesso al mercato), sono ammissibili soltanto se,
cumulativamente:
- si applicano egualmente agli offerenti locali (cpv. 1 lett. a: non sono discriminatorie), e non
costituiscono quindi una barriera dissimulata all’accesso al mercato, ossia una misura
protezionistica volta a favorire interessi economici locali (cpv. 3);
- sono indispensabili per tutelare interessi pubblici preponderanti (cpv. 1 lett. b; ad esempio, un
particolare bisogno di protezione del pubblico o della sicurezza pubblica) e ammissibili (ovvero
non di politica economica: cfr. supra);
- e sono proporzionali (cpv. 1 lett. c, cpv. 2; sulla proprzionalità, cfr. supra).
Si noti che la legge enumera già una serie di circostanze esemplificative in cui le restrizioni non
possono essere considerate conformi al principio di proporzionalità e quindi non saranno ad
ogni modo ammesse, ad esempio se: a) le prescrizioni del luogo d'origine garantiscono già una
protezione sufficiente degli interessi pubblici preponderanti; b) i certificati e gli attestati di
sicurezza già prodotti dall'offerente al luogo d'origine sono sufficienti; c) il domicilio o la sede
costituisce condizione preliminare per l'esercizio di un'attività lucrativa nel luogo di
destinazione; d) la pratica acquisita dall'offerente nel luogo d'origine consente di garantire una
protezione sufficiente degli interessi pubblici preponderanti.
Per un esempio concreto relativo alla (mancata) proporzionalità di una restrizione cantonale (in casu,
dell’esigenza di aver praticato per 5 anni nel Cantone la professione di avvocato prima di poter assumere dei
praticanti nel proprio studio legale), si veda la DTF 134 II 329, già commentata supra (capitolo sulla libertà
economica).
- infine, occorre che le decisioni concernenti le restrizioni (ad esempio l’imposizione di un
periodo di pratica supplementare o di un esame complementare, o la conferma dell’iscrizione
all’albo professionale o del riconoscimento di un titolo di studio) siano rese nella forma di
decisioni impugnabili; ciò consente un controllo giudiziario del rispetto della LMI da parte delle
autorità cantonali perché permette ai destinatari (e alla COMCO, cfr. infra) di impugnarle con
un ricorso di diritto amministrativo. Inoltre, affinché i costi e i tempi non costituiscano un
ulteriore ostacolo alla libera circolazione di beni e di operatori economici, la legge impone che
esse siano prese con una procedura semplice, rapida e gratuita (cpv. 4).
Nella DTF 128 I 295 il Tribunale federale aveva stabilito che la norma ginevrina vietante l’affissione di
pubblicità in favore di tabacco e bevande con un tenore alcolico superiore al 15% vol. sul suolo pubblico e
sulla proprietà privata visibile da quella pubblica non fosse in contrasto con l’art. 2 cpv. 1 LMI e,
segnatamente, con il principio del libero accesso al mercato. In particolare, il TF ha precisato come questa
norma rispettasse tutti i precetti stabiliti ex art. 3: non veniva applicata in maniera discriminatoria, aveva come
ratio quella della tutela della vita e della sanità (interessi pubblici preponderanti) ed era proporzionata.

82
 Per contro, nell’ambito di un ricorso concreto, il Tribunale cantonale amministrativo ticinese ha considerato
che la Legge cantonale sulle imprese artigianali (LIA) non fosse compatibile con i precetti della LMI, e ciò da
diversi punti di vista.
Scopo della LIA era quello di assicurare elevati standard di qualità e sicurezza dei lavori delle imprese
artigianali sul territorio cantonale e di migliorare le condizioni dei lavoratori, tutelando il mercato dagli abusi
nell’esercizio della concorrenza. A tal fine, ha istituito un Albo degli artigiani a cui chiunque voglia esercitare
un’impresa artigianale nel Cantone deve iscriversi, indicando il o i settori di attività. Le imprese artigianali, per
iscriversi all’albo, dovevano dimostrare di disporre dei necessari requisiti professionali (titoli di studio per ogni
categoria artigianale, o periodo di pratica equivalenti) e dei requisiti personali richiesti (reputazione, assenza di
condanne, ecc.), versando una (significativa) tassa di iscrizione per ogni categoria di attività per la quale si
annunciavano. Il mancato rispetto della legge comportava sanzioni quali l’ammonimento, la multa o la
sospensione/radiazione dell’impresa dall’albo. Una commissione indipendente istituita ad hoc (Commissione
LIA) era competente per l’applicazione della legge.
La COMCO, che nella sua veste di autorità che vigila sulla concorrenza è legittimata dall’art. 9 cpv. 2bis LMI
ad interporre ricorso per far accertare che una decisione limita in modo inammissibile l'accesso al mercato, ha
così impugnato una decisione con la quale la Commissione LIA aveva ammesso un’impresa artigianale
svizzera tedesca all’Albo degli artigiani imponendole il pagamento di una tassa, come pure il rispetto di tutte le
condizioni poste dalla LIA per l’esercizio delle professioni artigianali. La COMCO aveva sostenuto che tali
oneri, per un’impresa che nel proprio Cantone esercitava liberamente la propria attività, costituivano un
ostacolo al mercato interno incompatibile con la LMI. Il Tribunale amministrativo cantonale ha innanzitutto
stabilito che l’obbligo di iscriversi all’albo per esercitare, di pagare una tassa e di rispettare le condizioni di
lavoro dei CCL nel Cantone costituisce un ostacolo al libero accesso al mercato (ai sensi dell’art. 2 LMI).
Dopo aver constatato che nel concreto caso senza dubbio non vi fosse alcuna equivalenza tra disposizioni
cantonali (art. 2 cpv. 5 LMI) poiché nel Cantone d’origine la professione in questione non era regolamentata,
ha quindi esaminato l’eventuale ammissibilità di tale restrizione ai criteri posti dall’art. 3 LMI ed ha concluso
che: i) la LIA non è discriminatoria poiché si applica a tutti gli artigiani, indipendentemente dalla loro
provenienza (anche a quelli stabiliti in Ticino419); ii) tuttavia, le restrizioni che essa impone non rispondono ad
un interesse pubblico pertinente poiché i servizi artigianali, contrariamente ad altre categorie di servizi non
implicano una necessità accresciuta di tutelare gli interessi di moralità, salute e ordine pubblici, socialità, ecc.
In effetti, per gli impresari costruttori e attività del genio civile, che generano rischi più elevati per il pubblico,
in Ticino vige già un regime di autorizzazione rigoroso, ma gli artigiani operano in attività non paragonabili a
quelle del genio civile ed edilizia, dove i pericoli a cui è esposto il pubblico non sono altrettanto elevati. Ad
ogni modo, i giudici hanno rilevato che il consumatore è comunque tutelato da lavori di cattiva qualità degli
artigiani perché può far valere eventuali difetti di esecuzione mediante procedure civili; d’altra parte, la
protezione sociale dei lavoratori esiste già grazie alla legge sul lavoro ed ai CCL ed ai meccanismi di controllo
instaurati dalla legislazione in materia. Non vi è quindi un interesse pubblico reale che possa giustificare
l’adozione di simili ostacoli; in realtà la LIA vuole tutelare il funzionamento della concorrenza svizzera e in
particolare di quella locale, precludendo un’eccessiva concorrenza estera considerata sleale, e costituisce
pertanto una misura marcatamente dirigistica, volta a tutelare alcune categorie di imprese rispetto ad altre (si
veda supra, sulla nozione di misura di politica economica). Per finire, l’imposizione di tasse di iscrizione così
elevate viola il principio della gratuità della procedura, imposta dal diritto federale.420
2.3.2.3 Strumenti d’intervento contro gli ostacoli al mercato interno
La garanzia dell’accesso al mercato costituisce un diritto individuale, direttamente invocabile in
giudizio: il titolare di un diritto al libero accesso (ovvero l’operatore che proviene da un altro
Cantone) può quindi ricorrere contro la decisione amministrativa che contiene la violazione, cioè

419
Si noti, per completezza, che l’ammissibilità della LIA rispetto agli impegni presi dalla Svizzera con l’UE in materia
di libera circolazione non è mai stata esaminata da un Tribunale siccome nessun operatore proveniente da uno Stato UE
ha presentato un ricorso. È tuttavia dubbio che il regime istaurato dalla LIA fosse totalmente compatibile con l’Accordo
sulla libera circolazione delle persone, perlomeno per quanto riguarda la prestazione dei servizi di breve durata (cfr.
infra).
420
Sentenza del 27 febbraio 2018 del Tribunale cantonale amministrativo/TI, inc. 52.2016.592. Un ricorso presentato da
alcune Associazioni di settore ticinesi contro questa sentenza al TF è stato dichiarato inammissibile (sentenza TF
2C_320/2018 del 11 ottobre 2018), quindi la sentenza del TRAM cantonale esplica tutti i suoi effetti. La legge, nel
novembre 2018, è di conseguenza stata abrogata dal legislatore cantonale, che sta ora esaminando la possibilità di
varare una LIA light, basata su un sistema più semplice di annuncio con iscrizione all’albo ma gratuita. La ComCO è
tuttavia rimasta sulla sua opinione secondo cui anche tale versione è da considerare non conforme al diritto federale
(comunicato stampa del 12 marzo 2019).

83
che gli limita indebitamente l’accesso ad una professione. Proprio a tal fine, come visto, l’art. 3 cpv.
4 LMI impone alle autorità del luogo di destinazione di decidere in merito alle restrizioni sul libero
accesso attraverso una procedura semplice, rapida e gratuita. L’art. 9 cpv. 1 LMI specifica altresì
che qualsivoglia restrizione dell’accesso al mercato deve essere adottata nella forma di una
decisione impugnabile innanzi ad un’autorità indipendente, e ciò al fine di permettere al destinatario
di far controllare da un giudice l’ammissibilità della restrizione alla luce del diritto superiore.
Al diritto al ricorso dei privati contro una decisione restrittiva è stato, come detto, affiancato il
diritto autonomo della COMCO di ricorrere, diritto volto a fare accertare che una decisione
(cantonale o comunale) limita l’accesso al mercato (art. 9 cpv. 2bis LMI). La COMCO sorveglia
costantemente il rispetto della legge da parte della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni, come
pure da parte degli altri enti preposti a compiti pubblici e per renderlo più effettivo, dispone altresì
della facoltà, di cui ha peraltro fatto spesso uso negli ultimi anni, di sottoporre alle autorità
raccomandazioni concernenti gli atti legislativi previsti o vigenti e di svolgere indagini.
Nella Raccomandazione della Commissione della concorrenza del 19 dicembre 2016, sono stati illustrati i
risultati dell’indagine concernente la prassi amministrativa del Cantone Ticino riguardante l’accesso al mercato
per gli offerenti esterni e sono state formulate precise raccomandazioni al Cantone in relazione ad eccessive
restrizioni in essere421.

Letture consigliate per approfondimenti

§ Inge Hochreutener et al (ed.) (2013) Kartellrechtspraxis: Missbrauch von Marktmacht, Verfahren, Revision
/ Pratique du droit de la concurrence: Abus de position dominante, procédure, révision, Zürich : Schulthess,
in particolare pp. 1 – 23 e 57 – 77;
§ Martenet, Vincent e Heinemann, Andreas (2021) Droit de la concurrence, Zurigo : Schulthess Verlag ;
§ Martenet, Vincent, Bovet, Christian e Tercier, Pierre (2013) Droit de la concurrence. Loi sur les cartels,
Loi sur la surveillance des prix, Loi sur le marché intérieur, Loi sur les entraves techniques au commerce,
Basilea : Helbing Lichtenhahn Verlag ;

421
RPW/DPC 2017/1, p. 195 ss.

84
 CAPITOLO 4 - Il diritto privato dell’economia

Obiettivi
Dopo avere studiato questo capitolo dovreste essere in grado di:
§ Parlare dei principi fondamentali del diritto privato e dei loro limiti;
§ Definire che cosa sia una obbligazione ed identificarne gli elementi costitutivi.
§ Individuare e parlare di tutte le fasi di conclusione del contratto.
§ Sapere discorrere sulle obbligazioni derivanti da atto illecito e indebito arricchimento.
Terminologia
§ Mora à Ritardo
§ Responsabilità à Risarcimento del danno.

Le persone intrecciano fra loro diverse relazioni, ma non tutte hanno rilevanza per il diritto; quelle
economiche (tra le più importanti) hanno sempre ricevuto una certa attenzione da parte del
legislatore che deve intervenire per garantirne la piena esplicazione, altrimenti impossibile in uno
stato di assoluta anarchia422.
1. Una panoramica dei principi nel diritto privato dell’economia
Nel diritto privato, sono essenzialmente due i principi fondamentali che regolano le relazioni tra
individui: l’autonomia contrattuale e la buona fede.

1.1 Autonomia contrattuale

L’autonomia contrattuale costituisce il principio fondante di tutto il diritto privato svizzero, e
concretizza la tutela dell’autonomia privata423.
La dottrina e la giurisprudenza hanno a lungo dibattuto sul suo fondamento costituzionale: vi era chi sosteneva
che la stessa derivasse dalla libertà economica, altri da quella personale e altri ancora che fosse un aspetto del
diritto della proprietà privata424; attualmente, la giurisprudenza sposa la tesi che fonda l’autonomia contrattuale
direttamente sulla libertà economica ex art. 27 Cost. fed.425. La saldatura tra questi due principi può essere
giustificata almeno sotto tre profili: innanzitutto, la libertà contrattuale costituisce un diritto fondamentale
direttamente invocabile nelle relazioni economiche tra privati, esigenza tutelata dall’art. 27 Cost. fed.; come la
libertà economica, l’autonomia contrattuale non è illimitata. Infine, tale libertà permette la concretizzazione
delle relazioni economiche e sociali tra le parti: in tal senso, costituisce anche un principio fondante
dell’ordinamento giuridico svizzero, caratterizzato dalla libera concorrenza426.
La garanzia dell’autonomia contrattuale da parte dello Stato non può essere circoscritta al rispetto del dovere di
astensione, nel senso di un dovere di garantire uno spazio di libertà nel quale (negativamente) lo Stato si
asterrebbe da ogni intervento: un’effettiva tutela di tale autonomia implica anche il dovere di garantirne
(positivamente) le condizioni ideali per la sua realizzazione, in un contesto dove vengano rispettati i diritti e le
libertà fondamentali di tutti gli individui. In questo senso, l’art. 35 cpv. 3 Cost. fed. sancisce un cosiddetto

422
PFISTER, L. Approche constitutionnelle de l’obligation de contracter, in AA.VV., Vertrauen - Vertrag -
Verantwortung Festschrift für Hans Caspar von der Crone zum 50. Gerbustag, Zurigo: Schulthess Juristische Medien
AG, 2007, p. 129.
423
DTF 129 III 35, consid. 6.1: “Le droit privé repose sur le principe de l'autonomie privée. En droit des obligations, ce
principe se concrétise dans celui de la liberté contractuelle”.
424
PFISTER, L. Approche constitutionnelle, op. cit. n. 422, p. 131.
425
DTF 131 I 223, consid. 4.
426
MARTENET, V. La liberté contractuelle saisie par le droit de la concurrence, in BRAUN, M. (a cura di), Actualités
du droit des contrats. Le contrat à la croisée des chemins, Losanna: CEDIDAC, pp. 82-83.

85
 effetto orizzontale indiretto dei diritti fonamentali prevedendo che “Le autorità provvedono affinché i diritti
fondamentali, per quanto vi si prestino, siano realizzati anche nelle relazioni tra privati”; questa norma
conferisce (principalmente) al legislatore il compito di tenere conto, nell’elaborazione delle leggi, della tutela
dei diritti fondamentali, dell’esigenza di realizzarne materialmente il contenuto anche nelle relazioni
interpersonali. È il caso, ad esempio, dell’art. 8 cpv. 3 Cost. fed. che prevede che “Uomo e donna hanno uguali
diritti” e specifica poi che “La legge ne assicura l’uguaglianza, di diritto e di fatto, in particolare per quanto
concerne la famiglia, l’istruzione e il lavoro.” Vi sono poi (rarissimi) casi in cui la Costituzione riconosce
esplicitamente un effetto orizzontale diretto dei diritti fondamentali: ad esempio, l’art. 8 cpv. 2 ultima frase
Cost. fed. che prevede che “uomo e donna hanno diritto a un salario uguale per un lavoro di uguale valore”;
esso fonda un diritto individuale, direttamente applicabile e giustiziabile che la lavoratrice discriminata dal
profilo salariale rispetto ad un lavoratore a parità di competenze e responsabilità può far valere non solo contro
il datore di lavoro pubblico bensì anche contro quello privato (DTF 142 II 49, consid. 5.1).
L’autonomia contrattuale è un diritto caratterizzato da diverse manifestazioni ma non è illimitata:
a) Libertà di contrarre
Per libertà di contrarre s’intende, da un punto di vista negativo, il diritto di ciascuno di rifiutare
un accordo, e in senso positivo, il diritto di ciascuno di scegliere i propri contraenti, di decidere
se formulare un’offerta o accettare quella di altri, di scegliere la forma dell’accordo e di
definirne il contenuto, durata e portata, così come di proporre una modifica successiva dei
termini dell’accordo.
D’altra parte, l’esercizio della libertà contrattuale non è illimitato; non può ad esempio
determinare un’alienazione dei diritti individuali e una diminuzione della dignità umana.
Così, l’art. 27 cpv. 2 CC427 prevede che, pur godendo dell’autonomia contrattuale, una persona non può
“alienare la propria libertà, né assoggettarsi nell'uso della medesima ad una limitazione incompatibile col
diritto o con la morale”. È ad esempio impossibile vincolarsi per un tempo indeterminato o molto lungo a
contratti (soprattutto se questi sono sbilanciati): si pensi, ad esempio, al caso di un ragazzo che, dopo la scuola
alberghiera, viene assunto in un rinomato ristorante nella Svizzera interna per svolgere la professione di cuoco.
Dopo alcuni mesi di prova, il proprietario del ristorante propone al giovane un contratto di assunzione quale
aiuto cucina, nel quale gli veniva richiesto di restare per almeno i venti anni successivi, senza una garanzia di
scatto di responsabilità e di conseguente aumento salariale: in questo caso l’accettazione delle suddette
condizioni da parte del giovane ragazzo avrebbe costituito una limitazione inaccettabile della sua autonomia,
poiché lo avrebbe vincolato ad un impegno temporalmente troppo esteso, senza che ciò fosse accompagnato da
alcun vantaggio. Impegni assunti da una parte contraente per periodi molto lunghi possono nondimeno essere
accettabili qualora siano ad esempio accompagnati da corrispondenti impegni dell’altra parte: si pensi ad un
contratto di fornitura esclusiva di un prodotto giustificato a fronte di un ingente investimento della controparte.
Ancora, il legislatore riconosce al lavoratore la possibilità di cedere o costituire in pegno il salario futuro
soltanto nella misura del pignorabile e per garantire i doveri di mantenimento derivanti dal diritto di famiglia
(art. 325 cpv. 1 CO428): sebbene al lavoratore debba essere riconosciuto il diritto di disporre liberamente delle
proprie finanze e, quindi, di vincolare il proprio salario per il futuro, il suo esercizio non deve costituire una
“limitazione incompatibile col diritto”, ossia una riduzione inammissibile della sua libertà.
D’altra parte, l’ordinamento svizzero, ha recepito alcune limitazioni comprovate dalla necessità di tutelare le
parti deboli del contratto: si pensi, ad esempio, alle garanzie riconosciute ai consumatori contro
l’indebitamento eccessivo attraverso la legislazione sul credito al consumo, che si prefigge di evitare che il
debitore contraente di piccoli crediti al consumo entri in una spirale di indebitamento senza rendersene conto o
accetti, nell’ambito di una vendita a rate, interessi eccessivamente elevati pur di poter godere di un bene nel
presente429. Oppure alla protezione riconosciuta al consumatore che firma un contratto sul suo posto di lavoro,

427
“Nessuno può rinunciare, neppure in parte, alla capacità civile. Nessuno può alienare la propria libertà, né
assoggettarsi nell'uso della medesima ad una limitazione incompatibile col diritto o con la morale”.
428
“Il lavoratore può cedere o costituire in pegno il salario futuro soltanto nella misura del pignorabile e per garantire i
doveri di mantenimento derivanti dal diritto di famiglia; a domanda di un interessato, l'ufficio di esecuzione del
domicilio del lavoratore determina la somma impignorabile, conformemente all'articolo 93 della legge federale dell'11
aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento. 2 Qualsiasi cessione o costituzione in pegno del salario futuro a garanzia di
altri obblighi è nulla”.
429
Legge federale sul credito al consumo del 23 marzo 2001 (LCC, RS221.241.1).

86
 in locali d'abitazione, in trasporti pubblici o su pubbliche vie e piazze, per telefono o con un mezzo analogo di
telecomunicazione vocale istantanea, ovvero in situazioni nelle quali potrebbe aver subito un’eccessiva
pressione da parte di venditori professionisti senza aver beneficiato di un adeguato periodo di riflessione: in
questa circostanza, il Codice delle obbligazioni (artt. 40a ss CO) accorda un diritto di ripensamento e di recesso
dal contratto entro 14 giorni. Infine, il Codice delle obbligazioni contiene una serie di norme vincolanti che
limitano la libertà contrattuale sia dei lavoratori, sia degli inquilini, considerati le parti deboli al contratto.
b) Libertà della forma
Il legislatore svizzero non impone in principio alcun requisito di forma affinché un contratto
possa nascere: un contratto può quindi essere validamente concluso anche con il solo accordo
verbale o addirittura tacitamente, per atti conlcudenti, e sempre che le parti o la legge non
abbiano diversamente disposto.
È infatti possibile che le parti stabiliscano di comune accordo una forma determinata, ad esempio che il
contratto, per essere valido, debba concludersi per iscritto. D’altra parte, la legge stessa talvolta stabilisce una
determinata forma per alcuni contratti: ad esempio, l’ art. 216 cpv 1 CO430 prevede che il trasferimento della
proprietà debba avvenire per atto pubblico; nell’ambito dei crediti al consumo, i contratti devono
assolutamente essere stipulati in forma scritta per essere validi.
c) Libertà dell’oggetto
In forza di questa libertà, le parti possono liberamente determinare oggetto e contenuto del
contratto, tuttavia naturalmente entro “i limiti della legge” (art. 19 CO). In particolare, non
rispetta i vincoli legislativi ed è nullo quel contratto che abbia per oggetto una cosa “impossibile
o contraria alle leggi o ai buoni costumi” (art. 20 CO).
• Contratto impossibile à Ha per oggetto una prestazione oggettivamente non eseguibile ab
initio, cioè a partire dal momento della sua conclusione.
Ad esempio, un contratto di locazione presuppone l’esistenza di un immobile e del diritto di proprietà del
locatore sullo stesso: l’inesistenza dell’immobile rende oggettivamente impossibile la prestazione e determina
la nullità del contratto.
• Contratto contrario alla legge à Ha per oggetto una prestazione contraria alle norme
imperative.
Ad esempio, il contratto di credito al consumo o il contratto di leasing che violano le prescrizioni di forma
scritta e di contenuto previste dalla Legge federale sul credito al consumo, sono nulli poiché contrari a norme
imperative volte a proteggere il consumatore.
• Contratto contrario ai buoni costumi à Non viola un principio legale, bensì un principio
morale generalmente riconosciuto; il legislatore non ha mai provveduto a stabilire quali
siano i “principi morali”, data anche la loro variabilità nello spazio e nel tempo: questo
compito è affidato invece ai giudici che, di volta in volta, adattano le loro soluzioni a questi
principi con valore imperativo.
Il contratto in cui il corruttore concorda con il corrotto il pagamento di una “bustarella” al fine di ottenere un
vantaggio indebito è immorale (oltre che contrario alla legge, siccome la corruzione costituisce un atto punibile
penalmente, artt. 322bis ss CP) e quindi nullo per violazione dell’art. 20 CO.
Talvolta, anche se in casi eccezionali, è invece il rifiuto di contrarre (e non il contratto) ad essere contrario ai
buoni costumi: è ad esempio il caso di un’impresa che nega ad un consumatore la conclusione di un contratto
(ad esempio di fornitura, di allacciamento alla rete, di servizio); se questa offre al pubblico dei servizi o dei
beni di cui oggi tutti praticamente beneficiano nella vita quotidiana (rientra, in altri termini, nel cd.
Normalbedarf) e il consumatore non dispone di nessuna ragionevole alternativa poiché l’impresa in questione
gode ad esempio di una posizione dominante, e che inoltre l’impresa non è in grado di giustificare il proprio

430
“I contratti di vendita che hanno per oggetto un fondo, richiedono per la loro validità un atto pubblico”.

87
 rifiuto su oggettivi e fondati motivi (bensì si trincera dietro ad un no “arbitrario”), allora essa potrebbe essere
costretta a concludere il contratto, poiché il rifiuto di contrarre sarebbe appunto contrario ai buoni costumi.431

1.2 La buona fede

Il principio costituzionale della buona fede432 si ritrova anche nel diritto privato e deve quindi essere
garantito anche nelle relazioni tra privati. Il Codice civile opera alcune distinzioni al riguardo:
a) Buona fede oggettiva (Treu und Glauben)
Secondo l’art. 2 CC “1Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei
propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. 2Il manifesto abuso del proprio diritto
non è protetto dalla legge”; l’art. 2 CC introduce dei criteri di comportamento oggettivo,
indirizzati ai soggetti di diritto (cpv. 1) e ai tribunali (cpv. 2). Nel cpv. 1 viene specificato che
nelle relazioni giuridiche gli individui devono esercitare i propri diritti ed eseguire le proprie
obbligazioni nel rispetto della buona fede, ossia di quella onestà e di quella lealtà che devono
costituire l’essenza dell’ordinamento giuridico liberale e sociale433. Questa regola etica, alla
base del diritto privato svizzero, introduce quel principio filosofico per cui “non esiste diritto
senza obbligo”: nessun diritto può essere invocato se non viene esercitato nel rispetto dei vincoli
posti dalla buona fede434, ovvero essenzialmente secondo il principio di reciprocità (la regola
aurea secondo cui non devi fare ad altrui ciò che non vorresti fosse fatto a te).
Come specificato nel cpv. 2, quindi, d’altro lato l’abuso manifesto del proprio diritto (invocato
cioè in contrasto a quanto prescritto dalla buona fede) non può essere protetto dalla legge (e dal
giudice, di conseguenza). L’abuso si realizza quando un diritto viene esercitato con finalità
diverse da quelle previste dal legislatore o quando gli interessi che sottendono la regola di diritto
non possono essere invocati nel caso concreto435; in tutti questi casi, i Tribunali devono
astenersi dalla protezione del diritto invocato.
Si pensi, ad esempio, al caso del proprietario di un appartamento che decide di costruire un muro conforme alle
norme edilizie ma manifestamente inutile per lui, addirittura deturpante per la sua proprietà, ma edificato con il
solo fine di impedire la vista lago al vicino con cui da anni si disputa regolarmente: in questo caso, si ha un
abuso manifesto del proprio diritto (il sacrosanto diritto di costruire sul proprio fondo), diritto che quindi non
può essere invocato dalla parte che ne ha profittato, poiché è esercitato in maniera contraria alla buona fede.
D’altra parte, il contraente che si accorda con il venditore di un immobile per pagare una parte del prezzo
“sotto banco”, senza cioè far figurare l’intero prezzo effettivo nel rogito firmato davanti al notaio, non può poi
essere tutelato (poiché non è in buona fede) se, solo perché vuole liberarsi di quello che si è accorto non essere
il buon affare che credeva, invoca (come invece sarebbe suo diritto) la nullità della transazione per il fatto che
l’atto pubblico di compravendita firmato davanti al notaio non indicherebbe tale prezzo effettivo.
Infine, commette abuso di diritto il datore di lavoro che esercita il suo (invero legittimo) diritto di licenziare un
dipendente ma lo fa a pochi mesi dal raggiungimento dell’età pensionamento, dopo che questi ha lavorato
nell’azienda per 40 anni in maniera ineccepibile, senza un serio e fondato motivo e senza aver cercato per lui
una soluzione sopportabile per i pochi mesi di impiego che restavano.
b) Buona fede soggettiva (guter Glaube)
L’art. 3 CC dispone che “1Quando la legge fa dipendere un effetto giuridico dalla buona fede di

431
DTF 129 III 35.
432
Supra, pp. 32 ss.
433
MONTOVAN, P. Abrégé de droit civil. Art. 1er à 640 CC/ LPart: titre préliminaire du CC, Ginevra: Schulthess,
2013, p. 22.
434
SANDOZ, S. La bonne foi, pilier de notre droit privé, in Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis, 2008,
p. 47.
435
MONTOVAN, P. Abrégé, op. cit. n. 433, p. 23.

88
 una persona, la buona fede si presume. 2Nessuno può invocare la propria buona fede quando
questa sia incompatibile con l'attenzione che le circostanze permettevano di esigere da lui.”;
l’art. 3 CC introduce, contrariamente all’art. 2, un criterio di comportamento soggettivo e
stabilisce che se la legge fa dipendere la nascita di un diritto o l’esplicazione dei suoi effetti
dalla buona fede di una parte, questa è presunta e spetta quindi alla controparte dimostrarne
l’inesistenza, a meno che le circostanze concrete non permettano di pretendere dalla parte un
comportamento differente.
Si pensi, per esempio, al caso in cui il Signor X decida di rivolgersi al Signor Y (noto commerciante nel settore
dell’arte) per acquistare un prezioso quadro alla figlia, come regalo di laurea; dopo avere pagato la cifra
richiesta e prelevato il quadro dalla sua galleria d’arte in centro, X viene contattato da Z, che ne rivendica la
proprietà e produce un documento che ne attesta il furto. In questo caso, il diritto del Signor X è protetto dalla
buona fede in quanto non si sarebbe potuto oggettivamente pretendere un comportamento diverso da quello che
egli ha tenuto: infatti, il Signor X si è rivolto a un rinomato commerciante e ha prelevato l’oggetto del litigo dal
suo studio in centro. Diversamente, se il Signor X avesse contattato una persona conosciuta per avere già
venduto in passato oggetti rubati o falsi oppure avesse accettato di ritirare il quadro in un magazzino dismesso
in piena notte, allora la presunzione della buona fede sarebbe presumibilmente caduta poiché, in questo caso, si
sarebbe potuto legittimamente pretendere che il soggetto utilizzasse più diligenza e capisse l’origine
contestabile del suo acquisto.
Trattandosi della rappresentanza436, ad esempio, a determinate condizioni può accadere che una persona debba
lasciarsi imputare gli effetti dell’azione di un presunto suo rappresentante, se l’applicazione delle regole della
buona fede lo richiede: è il caso della procura (interna) per tolleranza (i) e della procura (interna) apparente
(ii); in questi casi si considera che i poteri di rappresentanza siano stati conferiti dal rappresentato allo
“pseudo” rappresentante (che agisce a nome e per conto del primo, senza tuttavia averne ricevuto formalmente
il potere) in maniera tacita, se i) il rappresentato sa che il “rappresentante” lo sta rappresentando contro la sua
volontà ma non fa niente per impedirlo oppure se ii) il "rappresentato" non è a conoscenza del fatto che
qualcuno si presenti come suo rappresentante ma se avesse dato prova dell’attenzione che le circostanze
richiedono dalla sua posizione avrebbe dovuto accorgersene e nel contempo il terzo in buona fede ha
legittimamente pensato che il comportamento del rappresentato fosse assimilabile ad una procura437. Potrebbe
questo essere il caso di una società (il rappresentato) che per lungo tempo tollera che un suo dipendente (il
rappresentante) la vincoli con i suoi atti nei confronti di terzi; avendo creato una determinata apparenza nei
confronti del terzo contraente in buona fede, non può poi ovviamente svincolarsi dagli impegni assunti a suo
nome e per suo conto dal suo pseudo rappresentante e risulta quindi ingaggiata438.

2. Gli elementi costitutivi dell’obbligazione

Tradizionalmente, l’obbligazione è definita come quel vincolo giuridico (rapporto d’obbligazione)
fra (almeno) due persone (parti) in forza del quale una di esse (debitore) è tenuta nei confronti
dell’altra (creditore) ad una prestazione439.

2.1 Le parti
Soggetto del rapporto giuridico (o soggetto di diritto) può definirsi, in termini generali, l’entità o il
centro di interessi a cui si riferiscono le situazioni giuridiche attive e passive prevista dalle norme
dell’ordinamento giuridico440. Tutti i rapporti obbligatori vedono l’instaurazione del rapporto tra
(almeno) due soggetti: il creditore e il debitore.

436
Infra, sez. 2.1.3.
437
DTF 141 III 289.
438
ZEN-RUFFINEN M.N e BAUEN, M. Le conseil d'administration, Ginevra: Schulthess, 2017, p. 260.
439
TERCIER, P. Le droit des obligations, Zurigo: Schulthess, 1999, p. 13.
440
DE BIASIO, G. e FOGLIA, A. Introduzione ai codici, op. cit. n. 146, p. 120.

89
In particolare, il debitore è colui che deve la prestazione; questa può essere eseguita personalmente,
oppure la sua esecuzione può essere delegata a terzi441, sempre che la natura della prestazione lo
consenta (art. 68 CO).
Si pensi, ad esempio, al caso di una soprano scelta per eseguire la parte principale di un’opera in quanto
particolarmente adatta: essa non potrà legittimamente farsi sostituire, in quanto la prestazione è decisamente
personale e quindi non eseguibile allo stesso modo da un terzo. All’opposto, questo non vale per il pagamento
di somme di denaro o per la consegna di cose: di regola, in questi casi al creditore dovrebbe essere indifferente
che la prestazione venga adempiuta dal debitore effettivo o da un terzo442.
Il creditore è colui che riceve (o può pretendere) personalmente o chiede a vantaggio di un terzo la
prestazione443; la prestazione può essere dovuta individualmente, oppure collettivamente.
Debitore di un soggetto può essere un singolo oppure un gruppo; in quest’ultimo caso, l’obbligazione può
essere estinta anche se soltanto uno di essi paga l’intero debito, salvo poi il diritto di chiedere quanto anticipato
alle altre persone che avrebbero dovuto contribuire.
I soggetti di diritto vengono classificati in persone fisiche (2.1.1) e persone giuridiche (2.1.2); essi
possono farsi rappresentare (2.1.3).

2.1.1 Le persone fisiche

Le persone fisiche (ovvero gli individui) sono titolari di diritti soggettivi nella misura in cui
dispongono della capacità civile; essa si articola secondo due aspetti:
1. Capacità civile passiva (art. 11 cpv. 1 CC)444 à Detta anche godimento dei diritti civili, si
identifica nella possibilità per una persona di essere titolare di diritti e di obblighi445. È legata
all’esistenza fisica di una persona, si acquisisce al momento della nascita e si perde con la
morte446.
La capacità civile passiva è riconosciuta a tutti i soggetti dal momento della loro nascita e, nello specifico,
dalla manifestazione di un primo segno di vita (come il battito del cuore o la respirazione polmonare
autonoma). A condizione che nasca vivo, anche al bambino non ancora nato (nasciturus) viene riconosciuta
questa capacità (art. 31 cpv. 2 CC)447.
2. Capacità civile attiva (art. 12 CC)448 à Detta anche esercizio dei diritti civili, è quella capacità
che consente alle persone, tramite i propri atti, di acquisire dei diritti o di vincolarsi a degli
obblighi449. A differenza di quella passiva che si acquisisce automaticamente al momento della
nascita, per godere della capacità civile attiva le persone devono possedere i requisiti stabiliti

441
Art. 68 CO: “Il debitore non è tenuto ad adempiere personalmente l'obbligazione, se non quando la considerazione
della sua persona influisca sulla prestazione”.
442
DROZ, J. La substitution dans le contrat de mandat, Ginevra: Schulthess Editions romandes, 2008, p. 123.
443
Art. 112 cpv. 1 CO: “Chi, agendo in proprio nome, stipulò una prestazione a vantaggio di un terzo, ha diritto di
chiedere che la prestazione al terzo sia fatta”
444
“Ogni persona gode dei diritti civili”.
445
PAPAUX VAN DELDEN, M.L. Au nom des droits de la personnalité de l’enfant : facettes choisies / I. - II., in
AA.VV., Facettes du droit de la personnalité. Journée de droit civil 2013 en l'honneur de la Professeure Dominique
Manaï, Zurigo: Schulthess Verlag, 2015, p. 99.
446
Art. 31 cpv. 1 CC: “La personalità comincia con la vita individua fuori dall'alvo materno e finisce con la morte”.
447
“Prima della nascita, l’infante gode dei diritti civili a condizione che nasca vivo”.
448
“Chi ha l'esercizio dei diritti civili ha la capacità di acquistare diritti e di contrarre obbligazioni con atti propri”.
449
Nell’ambito del diritto dell’economia questa capacità si esplica più che altro nella capacità contrattuale.

90
 dalla legge450, ossia essere maggiorenni (artt. 13 – 14 CC), avere la capacità di discernimento
(artt. 16 e 17 CC)451 e non essere sottoposti ad una misura di curatela generale (art. 398 CC).
La maggiore età in Svizzera è fissata al diciottesimo anno di età: come in altri ordinamenti, anche in Svizzera
si suppone che, con il compimento dei 18 anni, una persona abbia ormai acquisito la maturità necessaria a
vincolarsi coscientemente con i propri atti452;
La capacità di discernimento (detta anche capacità di intendere e di volere) è la condizione essenziale della
capacità civile attiva ed è definita, a contrario, dall’art. 16 CC come l’assenza di una delle seguenti cause: età
infantile, disabilità mentale, turba psichica, stato di ebrezza o simile. La capacità di discernimento è una
nozione relativa, che deve cioè essere valutata di caso in caso, in base alla persona e alla situazione concreta453.

Ad esempio, nella DTF 134 II 235 il Tribunale federale ha riconosciuto che una ragazza di poco più di 13 anni
avesse, nonostante la sua giovane età, la capacità di scegliere se sottoporsi o meno ad un trattamento medicale
particolarmente invasivo. In casu, la ragazza aveva subito una lesione al coccige a seguito di una caduta
durante una lezione di ginnastica e la dottoressa che l’aveva visitata le aveva proposto in alternativa o di fare
trascorrere del tempo, oppure di sottoporsi ad un trattamento per velocizzare la guarigione. Nonostante la
giovane avesse espressamente detto di non volervisi sottoporre, l’osteopata, fondandosi sul consenso della
mamma e ritenendo che questa potesse decidere per la figlia, ha comunque effettuato il trattamento. Pochi
giorni dopo, su istanza della mamma della giovane, Il Capo del dipartimento della sanità e della socialità
Vodese ha aperto un’inchiesta nei confronti dell’osteopata, al termine della quale ha comminato a quest’ultimo
il pagamento di un’ammenda disciplinare di 1500 chf. L’osteopata ha pertanto deciso di ricorrere al Tribunale
amministrativo Vodese, che però ha confermato la scelta adottata dal Capo del dipartimento. In ultima istanza,
l’osteopata ricorre quindi al Tribunale federale. In questa sede, l’osteopata si è appellato all’assenza della
capacità di discernimento della ragazzina e quindi alla sua incapacità di decidere nel caso concreto. Il
Tribunale federale ha per contro ritenuto che, in un caso non grave come questo in cui la ragazza aveva la
capacità di commisurare la lesione di cui soffriva e anche la portata del trattamento proposto, questa potesse
decidere autonomamente se sottoporvisi o meno. La ragazza possedeva quindi la capacità d’intendere e di
volere e pertanto aveva la capacità di capire se vincolarsi oppure no. Di conseguenza, l’osteopata avrebbe
dovuto soddisfare la sua richiesta e non basarsi sulla volontà espressa dalla madre, che quindi non poteva
validamente decidere per la prima.
Se si dimostra l’assenza della capacità di discernimento, l’atto concluso dalla persona incapace è dichiarato
nullo: in questo modo l’ordinamento tutela chi, contro la sua reale coscienza o volontà, si sia vincolato ad una
promessa sfavorevole. Si presume che tutti posseggano la capacità di discernimento e, proprio per questo,
spetta alla persona che ne contesta l’esistenza dimostrare che in quella specifica situazione la sua (o di un
terzo) capacità d’intendere e di volere non sussisteva (si parla in questi casi di inversione dell’onere della
prova). Ad esempio, il Tribunale federale delle assicurazioni ha riconosciuto a C. il diritto ad essere rimborsata
dalla sua assicurazione dei danni subiti a seguito di una caduta mentre riversava in stato di ebrezza. C., dopo
avere consumato dell’alcool, inciampava in una finestra e cadeva da un’altezza di 10 metri, riportando diverse
lesioni e fratture per cui ha dovuto subire plurimi interventi. La sua assicurazione le ha negato il risarcimento
dei danni, ritenendo che la caduta non fosse frutto di una totale incapacità: infatti, secondo l’assicurazione, C.
si era ubriacata per simulare che la caduta fosse involontaria ma, in realtà, era frutto di una pianificazione
architettata ai danni della stessa. In sostanza, secondo l’assicurazione, quando C. era ancora capace d’intendere
e di volere aveva deciso di abusare dell’alcool per potere simulare questa caduta involontaria e quindi trarre un
guadagno dai danni che l’assicurazione avrebbe dovuto risarcirle. In casu, spettava quindi a C. dimostrare che
in quel momento non era realmente capace d’intendere e di volere. C. ha presentato ricorso contro la decisione
della sua assicurazione per dimostrare che il suo gesto non era frutto di alcuna pianificazione. Anche grazie a
delle perizie mediche, C. è riuscita a dimostrare che la caduta non rispondeva ad alcuna logica razionale o
pianificata. Di fatto, provando che al momento della caduta non aveva la capacità di discernimento, C. è
riuscita ad ottenere che la sua assicurazione le risarcisse i danni patiti. In alcuni casi è invece necessario

450
GEISSBÜHLER, G. Le recouvrement privé de créances. Aspects contractuels et protection du débiteur, Zurigo:
Schulthess Verlag, 2016, p. 16.
451
“È capace di discernimento, nel senso di questa legge, qualunque persona che non sia priva della capacità di agire
ragionevolmente per effetto della sua età infantile o di disabilità mentale, turba psichica, ebbrezza o stato consimile”.
452
GROS, S. La capacité de discernement de l'adulte en droit privé. Aspects matériels et procéduraux, Losanna:
Schulthess Editions romandes, 2019, p. 21.
453
QUELOZ, N. e MEYLAN, P. Partie II - Droit des personnes/Teil II - Personenrecht / Capacité de discernement et
capacité pénale : une comparaison, in AA.VV. Une empreinte sur le Code Civil. Mélanges en l'honneur de Paul-Henri
Steinauer, Berna: Stämpfli Verlag AG, 2013, p. 136.

91
 dimostrare l’incapacità in cui riversava una terza persona nel momento in cui ha concluso un atto che ha degli
effetti nei confronti delle parti: questo è ad esempio il caso dei testamenti454.
La curatela è una misura di protezione generale che viene approntata, con diverse modalità e diversi gradi di
incisività a seconda delle necessità, nei confronti della persona che si trova in uno stato più o meno grave di
bisogno. Nel rispetto del principio di proporzionalità ex art. 5 Cost. fed. (per cui, appunto, qualsiasi misura
deve essere adottata soltanto se necessaria e risultare comunque appropriata a seconda delle circostanze del
caso)455, il Codice civile svizzero prevede quattro tipologie di curatela: l’amministrazione di sostegno (art. 393
CC), la curatela di rappresentanza (artt. 394 – 394 CC), la curatela di cooperazione (art. 396 CC) e, infine, la
curatela generale (art. 398 CC). Questa viene adottata quando nessun altro tipo (nemmeno combinato) di
misura meno incisiva risulti essere sufficiente456 e costituisce sempre l’ultima ratio, poiché priva la persona che
la subisce dell’esercizio dei diritti civili, ossia della capacità di acquisire dei diritti e di vincolarsi a degli
obblighi in maniera autonoma. Invero, come specificato dall’art. 398 cpv. 1 CC, la curatela di portata generale
è una misura che può essere adottata soltanto a carico della persona maggiorenne che si trova in uno stato di
durevole incapacità di discernimento poiché, in tutti gli altri casi, si deve procedere con una misura meno
invasiva457. Concretamente, la curatela generale implica la nomina di un curatore che compie tutti gli atti di
assistenza personale, di gestione del patrimonio e di rapporto con i terzi al posto della persona soggetta a
curatela generale. Il Codice civile svizzero prevede che le misure di curatela generale vengano adottate
dall’Autorità di protezione degli adulti458 del luogo di domicilio459 della persona interessata: si tratta di
un’autorità specializzata che viene nominata a livello cantonale (art. 440 CC). Questa può agire d’ufficio (su
segnalazione di una persona che esercita una funzione ufficiale o di un terzo)460, su richiesta della persona che
riversa nella condizione di bisogno o, ancora, su domanda di un suo parente461. Ad esempio, misure di curatela
generale sono state adottate a carico di persone affette da grave demenza462, da schizofrenia affettiva463 o,
ancora, da patologie di auto-persecuzione464.

2.1.2 Le persone giuridiche

Le persone giuridiche sono quelle entità che individualizzano un gruppo di persone o una massa di
beni che, attraverso i propri organi (art. 55 CC)465 e in quanto titolari di una personalità giuridica
(fictio iuris), assumono validamente diritti e obblighi466.
Le condizioni necessarie per l’ottenimento della personalità giuridica (cioè quella capacità che è loro
necessaria perché possano assumere validamente diritti ed obblighi) sono enunciate dall’art. 52 CC:
1. Iscrizione nel registro di commercio à Ad eccezione degli istituti e delle associazioni senza scopo di
lucro467, le persone giuridiche acquisiscono la personalità a seguito della loro iscrizione nel registro di

454
Si veda, ad esempio, sentenza del TF 5A_162/2016 del 24 novembre 2016.
455
MONTOVAN, P. Abrégé, op. cit. n. 433, p. 475.
456
VAERINI, M. Guide pratique du droit de protection de l’adulte et de l’enfant, Berna: Stämpfli Verlag AG, 2015, p.
90.
457
Questa non è altro che una misura con cui il legislatore concretizza il principio di proporzionalità: MEIER, P. Art.
398, in LEUBA A. (et. al.) Protection de l'adulte, Berna: Stämpfli Verlag AG, 2013, p. 483.
458
Nel Canton Ticino, la funzione di autorità di protezione dell’adulto viene esercitata dall’autorità regionale di
protezione, ossia quella autorità che ha il compito di prendere dei provvedimenti a tutela della persona. In Ticino ne
sono state istituite 16, che esercitano le loro funzioni in diversi comprensori giurisdizionali:
https://www4.ti.ch/poteri/giudiziario/giustizia-civile/autorita-regionali-di-protezione/.
459
Ossia il luogo in cui una persona risiede abitualmente: art. 23 CC.
460
MONTOVAN, P. Abrégé, op. cit. n. 433, p. 477.
461
Art. 390 cpv. 3 CC.
462
Messaggio del Consiglio federale concernente la revisione del Codice civile (protezione dell’adulto, diritti delle
persone e diritti della filiazione) del 28 giugno 2006, FF 2006 6635, p. 6681.
463
Sentenza TF 5A_135/2013 del 20 febbraio 2013.
464
Sentenza TF 5A_617/2014 del 01 dicembre 2014.
465
“Gli organi della persona giuridica sono chiamati ad esprimerne la volontà. Essi obbligano la persona giuridica così
nella conclusione dei negozi giuridici, come per effetto di altri atti od omissioni. Le persone che agiscono sono inoltre
responsabili personalmente per la loro colpa”.
466
GEISSBÜHLER, G. Le recouvrement privé, op. cit. n. 450, p. 17.
467
Che nascono anche senza essere iscritti a registro di commercio. Vi sono poi dei casi particolari, rappresentati dalle
quasi persone giuridiche come, ad esempio, la società in nome collettivo: per questa forma, l’iscrizione a registro di
commercio possiede un valore meramente dichiarativo nella misura in cui questa svolga un’attività commerciale; in altri

92
 commercio: si tratta di un atto pubblico che permette di manifestare questa fictio; si parla in tal caso di
effetto costitutivo (in tutti gli altri dichiarativo) dell’iscrizione, poiché dal momento in cui la società viene
registrata (fatta salva la presenza delle altre condizioni) nasce e può validamente assumersi la responsabilità
degli atti giuridici: prima di questo momento la società esiste solo come l’insieme dei suoi fondatori.
2. Scopo lecito e morale à Le persone giuridiche non possono prefiggersi uno scopo contrario a una norma di
diritto (illecito) o contrastante con un principio morale generalmente riconosciuto (immorale). Ad esempio,
non può essere legittimamente costituita una società che si prefigge l’obiettivo di commerciare stupefacenti
o di gestire un traffico di persone; questa condizione impedisce la nascita della società costituita sin
dall’inizio con uno scopo illecito, ma non può naturalmente impedire che la stessa poi, nel corso della sua
vita, compia in futuro degli atti illeciti o immorali: in tal caso, sarà il diritto sanzionatorio ad intervenire.
3. Costituzione degli organi necessari (art. 54 CC) à Le persone giuridiche devono dotarsi di
un’organizzazione propria, costituendo gli organi attraverso i quali possono compiere degli atti e
risponderne; il tipo e il grado di organizzazione richiesta è poi precisato dalle norme speciali che regolano
ciascun tipo di società.
Nel diritto svizzero esiste un numerus clausus (numero predefinito e non estendibile) di società:

Persone giuridiche – Corporazioni

Con scopo di lucro (CO) – Scopo commerciale o cooperativo Senza scopo di lucro (CC) – Scopo ideale
Quasi PG468 Società di capitali Associazioni Fondazioni
- Società in nome collettivo - Società anonima (artt. 620 ss)
Artt. 60 ss. Artt. 80 ss.
(artt. 552-593) - Società a garanzia limitata
- Società in accomandita (artt. 772 ss)
(artt. 594-619) - Società in accomandita per
azioni (artt. 764 ss)
- Società cooperativa (artt. 828
ss.)

Numerus clausus – Formenzwang e Formenfixierung

Esse saranno studiate nel corso di Diritto dell’economia II. Qui di seguito solo alcuni tratti distintivi
di ciascuna delle principali forme.
Le corporazioni con scopo di lucro sono quelle che si propongono uno scopo commerciale o
cooperativo. Distinguiamo:
- Quasi persone giuridiche (PG)
Sono quelle società che, pur non potendo disporre di una personalità giuridica vera e propria, si
vedono conferire dalla legge uno statuto speciale per i loro rapporti con i terzi, statuto che rafforza
la coesione del gruppo469 e che le fa apparire, in determinati frangenti, come entità organizzate,
quasi come delle vere e proprie PG: ad esempio,
- Società in nome collettivo: ex art. 552 cpv. 1 CO le SNC è “quella nella quale due o più persone
fisiche, senza limitare la loro responsabilità verso i creditori sociali, si riuniscono allo scopo di

termini, essa deve essere iscritta ma esiste già prima dell’iscrizione. Se invece questa società non esercita un’impresa in
forma commerciale, allora essa esiste come società in nome collettivo solo dal momento in cui si fa iscrivere nel
registro commercio (si parla in tal caso di iscrizione costitutiva, come per le SA): cfr. artt. 552 cpv. 2 e 553 CO.
468
Per questione di completezza è giusto specificare che, all’interno dell’ordinamento Svizzero, esistono anche le SS
(società semplici) che, pur essendo denominate società, sono in realtà un semplice contratto tra due o più persone
animate da uno scopo comune (affectio societatis, art. 530 CO: “La società è un contratto, col quale due o più persone si
riuniscono per conseguire con forze o mezzi comuni uno scopo comune”), che non hanno organizzazione propria e non
possono farsi iscrivere come società nel registro di commercio.
469
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit. n. 5, p. 339.

93
 esercitare sotto una ditta comune un commercio, un'industria od altra impresa in forma
commerciale”. Essa può, sotto la propria ditta, contrarre obblighi e diritti, stare in giudizio, ma
ha un forte carattere personale, legato alla figura dei soci: sono i soci ad investirsi in prima
persona nelle sue attività e in definitiva (ancorché a titolo sussidiario) sono loro a rispondere per
i debiti della società con l’intiero loro patrimonio personale.
- Società in accomandita: ex art. 594 cpv. 1 CO la SiA è “quella nella quale due o più persone,
volendo esercitare un commercio, un'industria od altra impresa in forma commerciale, si
riuniscono sotto una ditta comune ed in modo che uno almeno dei membri sia responsabile
illimitatamente, come accomandatario, uno o più altri, al contrario, come accomandanti, solo
fino al totale d'un determinato conferimento patrimoniale, detto capitale accomandato”. Questa
forma si differenzia dalla precedente sostanzialmente perché vi sono due categorie diverse di
soci: quelli totalmente investiti nella sua attività e responsabili illimitatamente per i suoi debiti e
quelli il cui ruolo è sostanzialmente limitato a quello di investitore, che
- Società di capitali
Sono quelle società dotate di piena capacità giuridica e caratterizzate dalla presenza di uno scopo
economico470.
- Società anonima: ex art. 620 cpv. 1 la SA è “quella che si forma sotto una ditta propria, il cui
capitale (capitale azionario), anticipatamente determinato, si divide in parti (azioni) e per i debiti
della quale non risponde se non il patrimonio sociale”.
- Società a garanzia limitata: ex art. 772 cpv. 1 la SaGL è “una società di capitali di carattere
personale cui partecipano una o più persone o società commerciali. Il capitale sociale è stabilito
nello statuto. Per i debiti risponde soltanto il patrimonio sociale”.
- Società in accomandita per azioni: ex art. 764 cpv. 1 la SiA è “quella il cui capitale è diviso in
azioni e nella quale uno o più soci sono responsabili verso i creditori della società
illimitatamente ed in solido come i soci nella società in nome collettivo”.
D’altra parte, le corporazioni senza scopo di lucro sono quelle che perseguono uno scopo diverso
dal profitto, quindi un fine ideale, filantropico, artistico, religioso, culturale, ecc., e per questo sono
disciplinate dal Codice civile e non da quello delle obbligazioni. Distinguiamo:
- Associazioni (artt. 60 ss. CC): perseguono uno scopo ideale le associazioni che non intendono
accordare, né direttamente né indirettamente, ai propri soci alcun vantaggio economico; possono
tuttavia esercitare accessoriamente un’attività di natura commerciale, nella misura in cui la
stessa sia necessaria per il perseguimento dello scopo ideale.
- Fondazioni (art. 80 CC): Istituto di diritto privato, la fondazione è quella che si costituisce
destinando dei beni al conseguimento di un fine particolare. Essa è diffusa nella forma di
fondazione di previdenza professionale ai sensi dell’art. 89bis CC, ma sempre più chiamata a
svolgere un importante ruolo anche nel campo commerciale come fondazione a carattere
d’impresa o fondazione-holding.

2.1.3 La rappresentanza: cenni

Sia le persone fisiche, sia le persone giuridiche possono agire personalmente (o nell’ultimo caso,
direttamente, tramite i propri organi471) oppure facendosi rappresentare da un terzo, cioè da un

470
Eccezione fatta per le società cooperative, caratterizzate invece da uno scopo cooperativo, ossia l’incremento e la
salvaguardia degli interessi economici dei suoi soci.
471
Sul ruolo degli organi quali « braccia » della società, si veda il corso di Diritto dell’economia II.

94
rappresentante. La rappresentanza è quell’istituto (regolato dagli artt. 32 – 40 CO) in forza del quale
un soggetto può, a determinate condizioni, agire in vece (a nome e per conto) di un altro e fare
produrre gli effetti dei propri atti giuridici nella sfera di quest’ultimo472.
Il rapporto di rappresentanza può nascere in due modi:

1. Per legge: si parla in questo caso di rappresentanza legale, che sorge quando è la legge ad
imporre il meccanismo rappresentativo e quindi a stabilire che un soggetto deve, per
compiere un certo tipo di atto, essere obbligatoriamente rappresentato da un altro, pena la
mancata produzione di effetti dell’atto stesso (art. 17 CC).
Ad esempio, secondo la legge, devono essere necessariamente rappresentati i minori (tramite i genitori) e le
persone soggette a una misura di curatela generale (tramite i curatori).
2. Per volontà delle parti, sulla base di un contratto (tipicamente di mandato); la rappresentanza
volontaria si manifesta attraverso l’esistenza di una procura, ossia quell’atto unilaterale (che
può essere scritto, manifesto o tacito) con cui l’interessato conferisce al soggetto che diventa
così suo rappresentante, il potere di rappresentarlo in un affare determinato o in maniera più
generale.
Si pensi, ad esempio, alla procura bancaria, con cui il rappresentante può nominare una persona che gestisca i
suoi affari bancari come, ad esempio, le operazioni di credito, di valuta, di acquisizione e trasferimento dei
titoli473. Le operazioni compiute dal rappresentante vincolano direttamente il rappresentato. Lo stesso vale per
il mandato di rappresentanza legale che un cliente conferisce, mediante procura, al suo avvocato in riferimento
ad una specifica procedura o vertenza.
Un rapporto di rappresentanza può altresì esistere in materia fiscale; ad esempio, in forza dell’art. 117 cpv. 1
della Legge federale sull’imposta federale diretta, i contribuenti possono farsi rappresentare innanzi all’autorità
competente alla sua applicazione purché esista una procura tra il rappresentato e il rappresentante. Con la
recente DTF 145 II 201, il Tribunale federale ha precisato che una procura estesa a tutti gli ambiti necessari a
realizzare il compito che è stato delegato esiste quando il contribuente designa testualmente un rappresentante
nella propria dichiarazione d’imposta. In casu, l’Amministrazione fiscale cantonale ginevrina nel 2015 aveva
tassato il Signor A. e sua moglie per il periodo fiscale 2010; contro questa decisione, aveva proposto ricorso la
loro fiduciaria, che era stata appunto designata come loro rappresentante nella dichiarazione d’imposta del
2010. Dopo che il ricorso presentato a suo nome dalla fiduciaria è stato rigettato, il Signor A. ha agito innanzi
alle istanze cantonali chiedendo che gli venissero restituiti i termini del ricorso al fine di poterlo presentare lui
stesso, sostenendo che la fiduciaria non potesse in realtà essere considerata quale sua rappresentante. Non
ottenendo ragione, si è rivolto al Tribunale federale, davanti al quale ha sostenuto che il diritto di potere lui
stesso presentare ricorso gli doveva essere riconosciuto per il fatto che, in realtà, la procura conferita alla sua
fiduciaria non si estendeva fino al potere di presentare un ricorso in materia di imposta. Il Tribunale federale ha
tuttavia rilevato che la nomina della fiduciaria come rappresentante nella dichiarazione d’imposta del 2010 era
sufficiente a fare presumere che questa godesse del potere di agire a suo nome e per suo conto anche in materia
di ricorso e che quindi una procura a parte non servisse. Per questo motivo, il ricorso è stato respinto.
Una volta istituito, il rapporto di rappresentanza opera come segue:

RAPPRESENTATO RAPPRESENTANTE

TERZO

Il rappresentante e il rappresentato sono legati dal rapporto di rappresentanza, sorto in base alla
legge o ad un contratto ed in tal caso formalizzato per procura; in base a quest’ultimo, è il
472
ENGEL, P. Traité des obligations en droit suisse. Dispositions générales du CO, Berna: Stämpfli Verlag AG, 1997,
pp. 372 – 373.
473
BAUEN, M. e ROUILLER, N. Relations bancaires en Suisse. Opérations bancaires et contrats - Financements -
Gestion de patrimoine et conseil - Secret bancaire – Responsabilités, Ginevra [etc.], Limal, Montréal : Schulthess,
Anthemis, Les Editions Thémis, 2011, pp. 223 ss.

95
rappresentante ad interagire formalmente con il terzo ma, visto che agisce a nome e per conto del
soggetto che rappresenta, gli effetti giuridici dell’atto da lui compiuto si producono nella sfera di
quest’ultimo che, quindi, si vincola sostanzialmente con il terzo. Si parla in tal caso di
rappresentanza diretta.
Si pensi, per esempio, all’avvocato che rappresenta un cliente in una causa: nonostante sia il primo ad
interagire formalmente con la controparte o con il giudice, una transazione conclusa con la parte,
rispettivamente le decisioni assunte da quest’ultimo, producono effetti direttamente nella sfera giuridica del
rappresentato.
D’altra parte, se il rappresentante agisce per conto del rappresentato ma a nome proprio, ovvero
facendosi apparire lui stesso come contraente con la controparte, gli effetti giuridici dell’atto,
almeno inizialmente, non si produrranno nella sfera del rappresentato, bensì soltanto tra la persona
che ha stipulato l’atto (il rappresentante) e la sua controparte. Soltanto in forza di un atto ulteriore
(con cui il rappresentato assume i debiti o accetta la cessione dei crediti) gli effetti del contratto si
produrranno nella sfera dell’interessato. In questo caso si parla invece di rappresentanza
indiretta474.
In questo contesto vi sono molte costellazioni in cui la buona fede svolge un ruolo molto importante per tutte e
tre le parti (rappresentante, rappresentato e terzo contraente) coinvolte nella rappresentanza. Sovente infatti
l'attribuzione dei poteri dal rappresentato al suo rappresentante avviene nell'ambito di un rapporto contrattuale
interno tra questi (ad es. un contratto di lavoro, di mandato o di società), del quale tuttavia il terzo non è
necessariamente a conoscenza. La procura svolge quindi un ruolo essenziale verso l’esterno poiché definisce
l'esistenza (la costituzione e l'estinzione) dei poteri di rappresentanza e la loro portata; essa deve poter essere
compresa dal destinatario secondo il principio dell’affidamento. Se ad esempio il “rappresentato” ha indotto il
terzo (cioè il contraente) a confidare nell'esistenza di un potere di rappresentanza in realtà del tutto inesistente o
più vasto di quello effettivo, oppure ha omesso di comunicare al terzo la revoca o la restrizione di un potere di
rappresentanza che gli aveva anteriormente comunicato, la buona fede del terzo va tutelata a condizione che, in
concreto, il comportamento del rappresentato potesse lasciar effettivamente intendere, conformemente alle
regole della buona fede, ch'egli volesse comunicare al terzo l'esistenza di tali poteri (legittimo affidamento).
Vi sono poi dei casi in cui la stessa persona agisce in qualità di rappresentante di entrambe le parti a un
contratto (doppia rappresentanza) oppure in qualità di rappresentante di una parte e nel contempo di parte
contraente (contratto con sé stesso: si immagini l’amministratore di una società anonima che acquista dalla
società stessa un immobile o che si fa affidare dalla società un mandato di consulenza). La conclusione di
simili negozi è in linea di principio inammissibile, e quindi nulla, poiché genera un conflitto di interessi;
eccezioni sono tuttavia possibili se il rischio per il rappresentato di subire un pregiudizio sia escluso dalla
natura stessa del negozio giuridico, oppure se il rappresentante sia stato espressamente autorizzato a tal fine, o
il contratto venga successivamente ratificato (il diritto della società anonima prevede meccanismi di controllo
di questo genere).

2.2 La prestazione
Tutte le obbligazioni hanno per oggetto una prestazione, per tale intendendosi il sacrificio di un
bene a vantaggio di un altro; in virtù del principio di libertà contrattuale475, il contenuto può
sensibilmente variare.
Esistono diverse classificazioni: si distinguono le prestazioni positive (che hanno per oggetto un’azione di fare
o di donare) da quelle negative (che hanno per oggetto un’inazione, come l’astensione), quelle di fatto (che
modificano l’ordine delle cose esterno) da quelle di diritto (che, invece, producono un effetto giuridico), quelle
uniche (cioè che vengono compiute una volta e basta), da quelle periodiche (che avvengono sporadicamente,
ma in maniera sistematica) e da quelle continue (che si producono ininterrottamente e sistematicamente), così
come quelle perfette (dotate di garanzia), da quelle imperfette (che ne sono invece sprovviste) e così via.

474
ZUFFEREY, M. La représentation indirecte. Étude d’une institution de droit suisse des obligations, Ginevra:
Schulthess Médias Juridiques SA, 2018, p. 1.
475
Supra, pp. 82 ss.

96
2.3 La garanzia
La garanzia consiste nella possibilità riconosciuta al creditore di esperire un’azione giudiziaria per
ottenere l’adempimento della prestazione da parte del debitore; il creditore gode di una doppia
garanzia: quella di natura privata, che consiste nel diritto di reclamare l’adempimento della
prestazione al debitore (che risponde con il suo intero patrimonio) e quella di natura pubblica, che
consiste nella possibilità di rivolgersi alle autorità giudiziarie per l’esecuzione del debito. In
particolare, il creditore ha il diritto di agire in giudizio al fine di ottenere la prestazione promessa
(quindi di domandare a un giudice o a un arbitro che il debitore sia obbligato a eseguire la
prestazione) nonché il diritto all’ottenimento dell’esecuzione forzata dei debiti in base alla Legge
federale sull’esecuzione e il fallimento (LEF)476: la procedura di esecuzione forzata dei debiti parte
con la richiesta formulata dal creditore di far spiccare nei confronti del debitore un precetto
esecutivo e, dopo una fase di accertamento dell’esistenza effettiva del debito, si prosegue poi, a
seconda delle circostanze, con una procedura di realizzazione del pegno (qualora il credito sia
garantito da pegno), o di fallimento (quando il debitore è iscritto nel registro di commercio in una
delle qualità enumerate all’art. 39 LEF477) o, in tutti gli altri casi, con una procedura di
pignoramento478.
La garanzia generale può poi essere rafforzata da garanzie specifiche479, distinguibili in garanzie
reali e garanzie personali:
- Le garanzie di natura reale sono quelle attraverso le quali si conferisce al beneficiario un diritto
(detto reale) su una cosa.
Si pensi, ad esempio, all’ipoteca (che costituisce una forma di pegno immobiliare ex art. 793 cpv. 1 CC), ossia
quella garanzia che viene accesa sui beni immobili di proprietà del debitore a garanzia del creditore: se il primo
non dovesse adempiere la sua prestazione, al creditore (attraverso l’ipoteca) viene quindi riconosciuto il diritto
di soddisfare con priorità il proprio credito rifacendosi sull’immobile ipotecato480. Concretamente, questo può
avvenire quando si richiede un mutuo in banca per acquistare un immobile: spesso accade infatti che la banca,
per garantire ulteriormente il suo credito, condizioni la concessione del mutuo all’accensione di un’ipoteca
sulla casa da acquistare, per cui se il cliente non dovesse in futuro pagare le rate del mutuo, questa potrebbe
pignorare l’immobile (per poi rivenderlo), soddisfando quindi il suo credito.
- Garanzie di natura personale sono quelle con cui si conferisce al beneficiario un diritto
personale che può fare valere quando tutte le condizioni richieste a tal fine sono realizzate; si
forma una relazione triangolare nella quale una terza persona interviene a fianco o al posto del
debitore principale soddisfacendo lei stessa il credito.
Tra le garanzie personali più importanti vi è la fideiussione: l’art. 492 cpv. 1 CO prevede che, con il contratto
di fideiussione, un soggetto terzo (il cd. fideiussore) garantisce con il proprio patrimonio il debito che un altro
soggetto ha contratto con un creditore. In questo modo, il debitore e il fideiussore diventano solidalmente
responsabili nei confronti del creditore che, in caso d’inadempienza del primo, potrà quindi rifarsi sul
patrimonio del secondo. La fideiussione può avere per oggetto qualsiasi obbligazione valida e si può anche
estendere ai debiti futuri o condizionali (art. 492 cpv. 2 CO), purché circoscritti. Invero, le fideiussioni che
hanno per oggetto debiti futuri indeterminati e indeterminabili sarebbero contrarie all’art. 27 cpv. 2 CC481,

476
Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell’11 aprile 1889 (LEF; RS 281.1).
477
Come titolare di una ditta commerciale, socio di una società in nome collettivo (art. 554 CO); socio illimitatamente
responsabile di una società in accomandita, membro dell’amministrazione di una società in accomandita per azioni,
come società in nome collettivo, società in accomandita, società anonima o in accomandita per azioni, società a
garanzia limitata, società cooperativa, associazione, fondazione o, infine società di investimento a capitale variabile o
società in accomandita per investimenti collettivi di capitale.
478
Il tema verrà approfondito nel corso di Diritto dell’economia II.
479
Una panoramica completa delle garanzie specifiche è rinvenibile in BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op.
cit. n. 5, pp. 275 ss.
480
LANNEPATS, G. Le statut de la copropriété des immeubles bâtis. Éléments de comparaison en droit français et en
droit suisse, Ginevra: Schulthess éditions romandes, 2010, p. 92.
481
Supra, p. 82.

97
 poiché una persona non può vincolarsi in qualità di fideiussore attraverso impegni eccessivi. Ad esempio, nella
DTF 120 II 35, il Tribunale federale ha dichiarato parzialmente nulla la fideiussione concessa da H. alla società
M.SA, relativamente alle somme che avrebbe potuto dovere alla banca creditrice X. in futuro. In casu, M.SA si
era fatta concedere un prestito dalla banca X., che era stato ulteriormente garantito attraverso la fideiussione
fatta dal suo socio di maggioranza H.; H. aveva garantito di rimborsare tutte le somme che la M.SA deve o
“avrebbe potuto dovere in futuro” pagare alla banca, indipendentemente dalla loro causa e fino ad un
ammontare di 120.000 Chf. A seguito delle inadempienze di M.SA, la banca agisce in giudizio chiedendo che
la società e H. le rimborsassero in solido482 il suo credito. Il Tribunale federale si sofferma sull’estensione della
garanzia concessa da H. e conclude che, almeno per la parte in cui H. si è vincolato a rispondere anche dei
debiti sociali futuri indeterminati e indeterminabili, la fideiussione deve essere dichiarata nulla, perché
contraria all’art. 27 cpv. 2 CO.
Nell’ordinamento giuridico esistono però anche delle obbligazioni prive di garanzia, che vengono
denominate obbligazioni imperfette per il fatto che, anche se sono valide, il loro creditore non
dispone (più) del potere di agire in giudizio o di richiederne l’esecuzione forzata483.
Tra le obbligazioni imperfette rientrano:
1. Le obbligazioni naturali, ossia quelle che sorgono dal gioco o dalla scommessa: secondo l’art. 513 cpv. 1
CO484 queste sono prive di garanzia; questo implica che i debiti derivanti dalla perdita del gioco (si pensi,
ad esempio, alla perdita di una partita di carte) o di una scommessa (si pensi, ad esempio, alla perdita
determinata dal fatto di avere scommesso, durante la visione di una partita calcistica, sulla squadra
perdente) possono essere validamente pagati (cioè: erano dovuti, quindi se il loro debitore li ha pagati non
ha pagato un indebito), ma se il debitore non dovesse procedere al soddisfacimento di quanto richiesto, il
creditore non può esigere, recuperare con strumenti coercitivi del diritto esecutivo o procurarsi in altro
modo la somma che gli era stata promessa. L’inclinazione verso il gioco è invero profondamente mutata
nel tempo e al riguardo occorre una precisazione: nel 1921, tramite un’iniziativa popolare485, era stato
introdotto un divieto di apertura e gestione delle case di gioco. Il 7 marzo 1993 il popolo ha poi approvato
in votazione popolare un nuovo disposto costituzionale con cui veniva soppresso il divieto delle case da
gioco; a seguito della profonda evoluzione dell’opinione pubblica relativamente al gioco, nel 1997 il
Consiglio federale ha presentato poi un progetto di legge (entrato in vigore nel 2000)486 sulla
regolamentazione del gioco d’azzardo e delle case gioco con cui, in particolare, è stato introdotto il nuovo
art. 515a CO. Questo costituisce un’importante eccezione all’art. 513 CO, in quanto prescrive che i debiti
contratti nelle case da gioco (ad esempio, nei casinò) sono deducibili in giudizio, ossia che se ne può
richiedere l’esecuzione al giudice. Questa evoluzione è stata accolta anche dal Tribunale federale con la
DTF 126 III 534 nella quale, con un cambiamento di giurisprudenza, ha dichiarato conforme all’ordine
pubblico svizzero (e quindi eseguibile) una sentenza pronunciata in Gran Bretagna, che costringeva un
cittadino ginevrino a pagare i debiti che aveva contratto in un casinò inglese. Semplificando molto, è
sufficiente in questa sede dire che in Svizzera le decisioni straniere sono eseguibili a meno che non siano
contrarie all’ordine pubblico, ossia a quei principi spesso consacrati attraverso delle leggi su cui si basa
l’ordinamento elvetico. In casu, il Tribunale federale ha rilevato come il cambiamento dei principi e delle
leggi (in particolare attraverso l’introduzione dell’art. 515a CO) che governano il gioco rendesse questa
decisione compatibile con l’ordine pubblico nazionale, ciò che probabilmente non sarebbe invece stato
possibile se la medesima sentenza fosse stata pronunciata negli anni ’20. Per questo motivo, il signor X.,
che aveva impugnato innanzi al TF la decisione di esecuzione del debito fondato su una decisione emessa
dalla Corte inglese, è stato obbligato ad onorare il suo debito.
2. Le obbligazioni contratte sulla base di doveri morali o sociali, come quelle che possono sorgere tra
genitori e figli: se, ad esempio, a seguito di una brutta lite, i genitori dovessero chiedere indietro ai propri
figli tutti i soldi spesi per pagare loro le rette universitarie, questi potrebbero certamente essere restituiti
volontariamente dai figli, ma non potrebbero essere richiesti loro in una causa innanzi al giudice. La
giurisprudenza ha ad esempio ritenuto che costituissero obbligazioni contratte sulla base di doveri morali
quelle tra moglie e marito durante il matrimonio (per cui non poteva essere richiesta la restituzione delle

482
Sulla responsabilità solidale, cfr. Diritto Eco II.
483
ENGEL, P. Traité, op. cit. n. 472, p. 43.
484
“Pel pagamento di un debito di giuoco o di scommessa non si accorda azione veruna”.
485
Iniziativa popolare “Divieto delle case di gioco. Modificazione dell'art. 35 Cost.” (FF 1918 47).
486
Legge federale sul gioco d’azzardo e sulle case da gioco (LCG, RS 935.52) del 18 dicembre 1998, abrogata da un
atto legislativo del 29 settembre 2017 (RU 2018 5103).

98
 somme versate durante il matrimonio in occasione del divorzio: DTF 96 II 1) o quelle tra la matrigna e i
figli minorenni del suo compagno (sentenza ATAS/338/2010).
3. Le obbligazioni prescritte, ossia quelle obbligazioni che continuano ad esistere, ma il cui credito non può
più essere richiesto a causa del decorso del tempo, ossia per il fatto che il creditore non ha agito nei limiti
di tempo stabiliti dalla legge, limiti detti di prescrizione487. La prescrizione è un mezzo (una “eccezione”,
ovvero un argomento giuridico che viene sollevato per opporsi ad una pretesa) che il debitore può opporre
al creditore per paralizzare il diritto di quest’ultimo di intentare un’azione di pagamento. Essa, come detto,
lascia sussistere il credito, ma sopprime il diritto di esigerlo (e quindi la garanzia naturalmente legata ad
una pretesa)488; se tuttavia il debitore decide di pagare un debito prescritto, egli non paga l’indebito e non
può quindi ripeterlo (ovvero chiederne la restituzione ex art. 63 cpv. 2 CO). La ragione che si cela dietro
ad un istituto come la prescrizione è la necessità di garantire una certa sicurezza e prevedibilità del diritto:
l’ordinamento giuridico parte dal presupposto che se per molto tempo il creditore non fa valere le proprie
pretese, il debitore può contare sul fatto che questi non è più interessato489. In principio i crediti si
prescrivono in 10 anni (art. 127 CO), ma termini più brevi (5 anni) sono previsti, ad esempio, per crediti
che derivano dal contratto di lavoro (salario), dalla locazione, o per gli onorari per avvocati e notai (art.
128 CO)490. Concretamente, un avvocato o un lavoratore dipendente hanno tempo al massimo cinque anni
per richiedere al cliente il pagamento dell’onorario, rispettivamente al datore di lavoro quello del salario.
La riforma del diritto di prescrizione entrata in vigore il 1 gennaio 2020 non ha modificato i termini
previsti ex artt. 127 – 128 CO, e questo anche se nel Messaggio491 era stata avallata la possibilità di
abrogare quest’ultimo: con l’obiettivo iniziale di armonizzare maggiormente questo ambito del diritto
particolarmente eterogeno, si era infatti pensato di estendere anche a quei crediti che inizialmente si
prescrivevano in 5 anni il termine di prescrizione ordinario ex art. 127 CO (se questa parte della riforma
fosse stata attuata, adesso le pigioni si prescriverebbero quindi in 10 anni). Inoltre, con la medesima
riforma è stato introdotto un nuovo regime di prescrizione per i danni corporali attraverso gli artt. 60 cpv.
1bis (che attiene ai crediti extra-contrattuali) e e 128a CO (che si riferisce ai crediti contrattuali). Avendo
particolare riguardo per ora soltanto a quest’ultimo, se al momento attuale una persona vuole intentare
un’azione di risarcimento o di riparazione del danno per morte di un uomo o lesione corporale derivanti da
colpa contrattuale, allora in forza dell’art. 128a questa dispone di tre anni che decorrono dal giorno in cui
il danneggiato ha avuto conoscenza del danno, ma in ogni caso di 20 anni dal giorno in cui il fatto dannoso
è stato commesso o è cessato (si parla rispettivamente di termine relativo e assoluto)492.. La ragione di
questa novità risiede principalmente nel fatto che in precedenza, in materia di reati, il termine di
prescrizione di 10 anni (ex artt. 60 cpv. 1 e 127 CO) iniziava a decorrere non appena l’evento dannoso si
fosse verificato, e non quindi da quando le sue conseguenze erano diventate visibili e quantificabili: questo
comportava concretamente che spesso il diritto al risarcimento di una vittima di reato potesse estinguersi
prima che lei lo potesse far valere, perché questa aveva iniziato a patire le conseguenze dannose
dell’evento quando ormai il termine per chiederne il risarcimento si era prescritto493. Ciò è il caso in
particolare per i danni alla salute derivanti dall’utilizzo di sostanze tossiche in stabilimenti industriali quali
l’amianto494 o le radiazioni ionizzanti, danni che, tipicamente, si manifestano molto dopo la fine

487
Una definizione estesa di prescrizione è fornita da NIKLAUS J.L., La prescription extinctive: modifications
conventionnelles et renonciation, Neuchâtel: CN - Collection neuchâteloise, 2008, pp. 7 ss.
488
Contrariamente all’istituto della perenzione, che invece sancisce la decadenza di un diritto per il decorso del tempo.
Il diritto di presentare ricorso contro una decisione amministrativa perime una volta decorso il termine di trenta giorni
previsto dalla legge; ciò significa che il ricorso tardivo sarà irricevilbile. D’altra parte, il CO prevede che nel caso
dell’esecuzione di un appalto, il committente deve segnalare immediatamante eventuali difetti nell’opera, non appena
essi facciano la loro apparizione; se non lo fa, il suo diritto di ottenerne la riparazione o la riduzione del prezzo si
perime definitivamente. Infine, il diritto di recedere da un contratto concluso a domicilio o in luoghi pubblici (artt. 40a
ss CO) decade (perime) se non è esercitato entro i 14 giorni dalla sua firma.
489
NIKLAUS J.L., La prescription, op. cit. n. 487, p. 14.
490
Art. 128 CO: “Si prescrivono col decorso di cinque anni le azioni: 1.per mercedi di pigioni, noli ed affitti, interessi di
capitali ed altre prestazioni periodiche;2.per somministrazioni di viveri, pensioni vittuarie e debiti di osteria;3.1per
lavori d'artigiani, vendita di merce al minuto, cura medica, funzioni d'avvocato, procuratore e notaio, rapporti di lavoro
di lavoratori”.
491
Messaggio concernente la modifica del Codice delle obbligazioni del 23 novembre 2013, FF 13.100, p. 212.
492
CARRON B., Le nouveau droit suisse de la prescription. Présentation et analyse critique au regard des objectifs
visés, in sui-generis, 2019, p. 321.
493
Ivi, p. 320.
494
Sul punto si vedano altresì le sentenze del Tribunale federale 4A_554/2014 del 15 aprile 2015 e 4A_299/2013 del 06
novembre 2019.

99
 dell’evento dannoso (si parla, infatti, di danni tardivi o durevoli); è altresì il caso dei danni derivanti da
interventi medici. Un esempio concreto ne sono le DTF 136 II 187 e 137 III 16, cause rispettivamente
intentate dalla vedova Moor e dalle figlie innanzi al Tribunale federale dopo che il Signor Moor era morto
a causa di un mesotelioma pleurico contratto dopo avere lavorato diversi anni a contatto con l’amianto
nella fabbrica di automobili Oerlikon (ora Altom SA). In entrambi i casi il TF aveva rigettato le azioni
proposte contro il datore di lavoro, essendo ormai inutilmente spirato il termine di prescrizione. Contro
queste sentenze, tra l’altro, le ricorrenti hanno proposto un ulteriore ricorso innanzi alla CEDU, che aveva
constatato una violazione da parte della Svizzera dell’art. 6 par. 1 CEDU, il quale tutela il diritto a un equo
processo495. Adesso, grazie alla sudetta riforma, le vittime di simili danni godono di un termine più lungo,
ovvero di 20 anni, per agire chiedendo un risarcimento496.
La prescrizione può anche restare sospesa (nei casi e per i motivi previsti dall’art. 134 CO) o essere
interrotta da un atto esecutivo di natura qualificata (artt. 135 ss CO): non è sufficiente una semplice
manifestazione di volontà da parte del creditore con la quale questi ricordi al debitore che non ha
rinunciato al suo credito, ma occorre un atto esecutivo (precetto esecutivo o insinuazione della pretesa nel
fallimento del debitore) o un atto presentato davanti ad un’autorità giudiziaria; d’altra parte, la
prescrizione è interrotta anche a seguito di un riconoscimento del debito da parte del debitore, ovvero di
una dichiarazione attraverso la quale questi riconosce di dovere la somma oppure di un atto concludente di
riconoscimento, come il pagamento di interessi o di acconti sulla somma dovuta.
Infine, mentre il termine di prescrizione decorre (e non preventivamente, si veda l’art. 141 CO), è
possibile per il debitore rinunciare ad invocarla. Tipico è il caso delle assicurazioni di responsabilità civile,
che sottoscrivono delle dichiarazioni di rinuncia ad eccepire la prescrizione mentre sono alla ricerca di un
accordo transattivo con il danneggiato sull’importo del risarcimento.

2.4 La causa giuridica

Tutte le obbligazioni giuridiche devono essere contemplate dalla legge; in altri termini, è lei che
indica i casi in cui nascono le obbligazioni e le condizioni per la loro esistenza. Si parla, in questo
senso, anche di fonte o causa dell’obbligazione, ossia il fatto a cui l’ordinamento giuridico ricollega
la nascita di un’obbligazione. Secondo la tradizionale suddivisione operata dal diritto privato, le
obbligazioni possono derivare: i) da contratto (ex contractu), ii) da atto illecito (ex delictu) oppure
iii) da indebito arricchimento (variae figurae causarum obligationum)497. Sulla scorta di questa
classificazione, è possibile sistematizzare le fonti dell’obbligazione in due categorie: volontaria e
legale498.
Il contratto è la figura per eccellenza di fonte volontaria: in questo caso, l’obbligazione nasce per volontà delle
parti. Le obbligazioni legali, invece, sono quelle il cui fondamento riposa sulla legge: in questi casi
l’obbligazione non è il risultato di un contratto voluto, bensì di un rapporto viziato. In questa categoria
rientrano le obbligazioni derivanti dalla commissione di un atto illecito e quelle discendenti da indebito
arricchimento.

3. Le obbligazioni contrattuali
Le obbligazioni contrattuali vengono generate dalla conclusione di un contratto, ossia quell’atto
giuridico risultante da uno scambio di manifestazioni di volontà reciproche e concordanti499.
1. Manifestazioni di volontà à Comportamento mediante il quale una persona comunica
intenzionalmente all’altra la propria volontà di creare, modificare o estinguere un diritto o

495
VION A., La prescription de la réparation des dommages différés en droit suisse face à la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme, in BOILLET, V. et. al. (a cura di) L’influence du droit de l'Union européenne et de
la Convention européenne des droits de l'homme sur le droit suisse, Zurigo: Schulthess Verlag, 2016, pp. 157 ss.
496
Messaggio concernente la modifica del Codice delle obbligazioni (Diritto in materia di prescrizione) del 29
novembre 2013, FF 2014 11, pp. 217 – 218.
497
Si consideri in questo senso l’interessante distinzione proposta da JÄGGI, P. e GAUCH, P. Auslegung der Verträge,
Simulation, Kommentar zu Art. 18, Zurigo, 1980, tra obbligazioni a circuito normale (Normalkontakt) e obbligazioni a
formazione patologica (Fehlkontakt): nel primo gruppo, rientrano quelle concluse per volontà, ossia le contrattuali; nel
secondo, invece, rientrano quelle derivanti da atto illecito e indebito arricchimento.
498
Una classificazione puntuale è offerta da ENGEL, P. Traité, op. cit. n. 472, pp. 87 – 89.
499
Art. 1 CO.

100
 una relazione giuridica. Affinché una manifestazione produca degli effetti, è necessario che
il suo autore abbia sia la volontà di concludere l’atto (non è il caso, ad esempio, di chi
manifesta la propria volontà per accomodare altre persone), sia la volontà di comunicarlo
(non è sufficiente, ad esempio, che una persona ne venga a conoscenza per caso fortuito). In
mancanza, la manifestazione di volontà è inefficace.
La manifestazione di volontà può essere:
- Diretta àL’autore e il destinatario della manifestazione sono in contatto immediato, tanto che la
manifestazione del primo è appresa direttamente dal secondo, in quanto presente o attraverso un apparecchio
elettronico (si pensi, ad esempio, al caso di persone che si trovano nello stesso luogo oppure alle
manifestazioni espresse tramite telefono, ex art. 4 cpv. 2 CO)500.
- Indiretta àL’autore utilizza un mezzo di comunicazione per trasmettere la propria volontà; in questo caso,
la manifestazione si forma in 4 fasi: emissione (l’autore scrive la lettera), spedizione (consegna la lettera alla
posta), recezione (la lettera viene rilasciata presso il domicilio del destinatario) e percezione (il destinatario
legge la lettera, viene a conoscenza del suo contenuto).
2. Reciprocità à Affinché il contratto sia valido le manifestazioni di volontà devono essere
caratterizzate da reciprocità, ossia dal fatto che entrambe le parti sono a loro volta ciascuna
autrice del proprio messaggio e destinataria di quello altrui501. Una manifestazione di
volontà unilaterale non genera alcun contratto se non è recepita dalla controparte.
3. Concordanza à Le parti devono essere concordi sulle manifestazioni di volontà che si sono
scambiate e sul risultato che ciascuna vuole raggiungere502: devono, cioè, ad esempio
concordare sul fatto che l’una (il venditore) dispone di un’autovettura con determinate
caratteristiche e che vuole vendere a 23'000.- e l’altra (l’acquirente) vuole acquistare proprio
quella vettura ed è disposto a pagare quel prezzo.
4. Atto giuridico à A queste condizioni, il suddetto scambio ha l’effetto giuridico di far
nascere un atto giuridico (contratto) che corrisponde alla volontà espressa. Se la
manifestazione è conforme alle prescrizioni legali, questa genera degli effetti giuridici503.

3.1 Le obbligazioni contrattuali: alcune distinzioni

Esistono diverse tipologie contrattuali che possono generare obbligazioni (Verpflichtungsvertrag);
queste possono essere classificate secondo diversi criteri504:
1. In base al rapporto con la legge à Occorre distinguere i contratti nominati (ossia le tipologie
contrattuali direttamente previste dalla legge: ad esempio la compravendita, il mandato,
l’appalto), da quelli innominati (ossia le tipologie contrattuali non regolate direttamente dalla
legge). Non esiste infatti un numerus clausus di tipologie di contratti: vi sono forme contrattuali
che possono sia mischiare elementi tipici di vari contratti nominati (ad esempio, il contratto di
architetto, che contempla aspetti del mandato e dell’appalto), oppure costituire dei contratti

500
“Se le parti od i loro mandatari si sono personalmente serviti del telefono, il contratto si intende concluso tra
presenti”.
501
ENGEL, P. Traité, op. cit. n. 472, p. 191 : l’autore sottolinea come, oltre alla reciprocità personale, ne debba
sussistere anche una di tipo temporale.
502
PIOTET, P. La théorie de la conclusion du contrat et son évolution en droit suisse, in AA.VV., Contributions
choisies Recueil offert par la Faculté de droit de l'Université de Lausanne à l'occasion de son 80ème anniversaire,
Zurigo : Schulthess Juristische Medien AG, 2004, p. 691: Piotet offre in questo articolo un importante excursus
sull’evoluzione della teoria della dichiarazione.
503
TERCIER, P. e PICHONNAZ, P. Les droits des obligations, Ginevra: Schulthess, 2019, pp. 52 ss.
504
Ivi, pp. 69 ss.

101
 totalmente nuovi, detti sui generis come, ad esempio, il contratto di leasing, di sponsoring, o di
franchising.
Per quanto attiene in particolare ai contratti misti505, in essi le parti riuniscono delle prestazioni caratterizzanti
contratti differenti, cumulandole o scambiandole. Quando le prestazioni vengono cumulate si parla di contratti
combinati: si pensi, ad esempio, al contratto di locazione di un battello e di messa a disposizione di un pilota
che lo sappia guidare a fronte di un’unica remunerazione; in questo caso si cumulano il contratto di locazione
di una cosa mobile (battello) e il contratto di lavoro (pilota), ma la retribuzione è unica. Quando, invece, le
prestazioni fornite dipendono da due contratti differenti, si parla di contratti aventi doppia natura: si pensi, ad
esempio, al contratto di portineria che si regge sulla presenza di un contratto di affitto e di un contratto di
lavoro; dopotutto un portinaio è necessario nella misura in cui vi siano dei luoghi da controllare (ad esempio, in
caso di locazione di appartamenti in grandi complessi) ma, allo stesso tempo, quest’ultimo svolge un lavoro
vero e proprio, che deve essere riconosciuto come tale (ad esempio, controlla chi accede).
2. In base alle parti àDistinguiamo i contratti sinallagmatici, unilaterali, bilaterali imperfetti e
multilaterali.
Contratti bilaterali o sinallagmatici à Contratti in cui entrambe le parti hanno un’obbligazione principale a
proprio carico e il rapporto è bilanciato: si pensi, ad esempio, al contratto di vendita ex art. 184 CO506 in cui ad
una parte incombe il trasferimento della cosa e all’altra il pagamento del prezzo.
Contratti unilaterali à Contratti in cui soltanto una parte assume un’obbligazione in favore dell’altra, la quale
invece si limita a recepirla ed accettarla; si pensi, ad esempio, al caso della donazione ex art. 239 CO507 in cui il
donatore ha il potere di donare qualcosa alla controparte che, dopo avere accettato la donazione, non è tenuta
ad una controprestazione; ancora, si pensi al contratto di fideiussione ex art. 492 CO508 visto pocanzi, con cui
una parte garantisce il debito contratto da un’altra e senza che quest’ultima, dopo che ha acettato, la debba
corrispondere necessariamente a sua volta.
Contratti bilaterali imperfetti à Contratti in cui una parte assume un’obbligazione principale, mentre l’altra
si fa carico a sua volta di prestazioni, ma secondarie ed eventuali; si pensi, ad esempio, al contratto di
comodato ex art. 305 CO509, per cui il comodante si obbliga a concedere al comodatario l’uso gratuito di una
cosa: quest’ultimo beneficierà quindi del diritto di usare la cosa senza dovere un corrispettivo, ma avrà
comunque l’obbligo (accessorio, secondario) di utilizzarla in maniera conforme al contratto o alla sua natura o
destinazione, e senza danneggiarla, restituendola alla fine del contratto, dopo essersene servito.
Contratti multilaterali à Contratti che legano due o più parti, le cui prestazioni e sforzi sono riuniti in vista
del raggiungimento di uno scopo comune e non ciascuno di un proprio scopo differente come invece accade
nel contratto bilaterale sinallagmatico; si pensi al contratto di società semplice ex art. 530 cpv. 1 CO510, nel

505
PICHONNAZ, P. Les contrats innommés : quelques questions récurrentes, in PICHONNAZ, P. e WERRO F. (a cura
di), La pratique contractuelle: actualité et perspectives. Symposium en droit des contrats, Zurigo: Schulthess Verlag,
2009, pp. 32 – 33.
506 1
“ La compera e vendita è un contratto per cui il venditore si obbliga consegnare l'oggetto venduto al compratore ed a
procurargliene la proprietà e il compratore a pagare al venditore il prezzo.2Salvo patto od uso contrario, il venditore e il
compratore sono tenuti ad effettuare contemporaneamente le loro prestazioni. 3Il prezzo è sufficientemente determinato
quando possa esserlo a norma delle circostanze”.
507 1
“ Si considera donazione ogni liberalità tra i vivi con la quale taluno arricchisce un altro coi propri beni senza
prestazione corrispondente. 2Non fa atto di donazione chi rinuncia ad un diritto prima di averlo acquisito o ad un'eredità.
3
L'adempimento di un dovere morale non è considerato come donazione”.
508
“Mediante la fideiussione il fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore principale per il soddisfacimento
del debito. 2La fideiussione non può sussistere che per un'obbligazione principale valida. La fideiussione può essere
prestata anche per un debito futuro o condizionale, per il caso che questo diventi efficace. 3Chi si fa garante per il debito
derivante da un contratto non obbligatorio per il debitore principale a cagione di errore o di incapacità a contrattare
risponde alle condizioni e secondo le norme in materia di fideiussione se, al momento della stipulazione, conosceva il
vizio del contratto. La stessa regola si applica a chi si fa garante per il soddisfacimento d'un debito prescritto riguardo al
debitore principale.4A meno che il contrario possa dedursi dalla legge, il fideiussore non può rinunciare anticipatamente
ai diritti che gli sono conferiti nel presente titolo”.
509
“Il comodato è un contratto per cui il comodante si obbliga a concedere al comodatario l'uso gratuito di una cosa, e
questi a restituirgli la cosa stessa dopo essersene servito”
510
“La società è un contratto, col quale due o più persone si riuniscono per conseguire con forze o mezzi comuni uno
scopo comune”

102
 quale ogni socio sacrifica qualcosa di personale per il raggiungimento di uno scopo condiviso anche dagli altri
soci e tutti sono legati da una cd. affectio societatis.
3. In base al tempo à In questa categoria sono ricompresi i contratti semplici (o ad esecuzione
istantanea), ossia quelli in cui il debitore deve compiere una prestazione isolata nel tempo e la
cui obbligazione si esegue in una o poche volte.
Nello specifico, sono distinguibili tre principali tipologie:
Contratti manuali à La conclusione e l’esecuzione del contratto sono simultanee (ad esempio, quando
acquisto il pane al supermercato);
Contratti a esecuzione differita à Una delle due parti (almeno) ha il diritto di eseguire la sua prestazione in un
momento successivo (ad esempio, quando si acquista qualcosa online mediante pagamento con fattura: in
questo caso il venditore deve inoltrare subito la cosa, mentre l’acquirente pagherà in un momento successivo
con il saldo della fattura);
Contratti a esecuzione rateizzata à Una delle due parti (almeno) ha diritto di eseguire l’obbligazione
attraverso più prestazioni (ad esempio, nel caso del versamento di una caparra/acconto al momento della
riservazione di un oggetto, oppure nel tipico caso del pagamento a rate).
Questi si distinguono da quelli di durata, in cui almeno una parte deve fornire la propria
prestazione lungo un arco di tempo esteso.
Nello specifico, si possono distinguere due tipologie:
Contratti di durata in senso stretto à Contratti che si basano su un debito che perdura, la cui prestazione è
naturalmente prolungata nel tempo (ad esempio, il contratto di lavoro: firmando questo contratto, il lavoratore
si è reso disponibile a fornire i suoi servizi costantemente, per tutta la durata del contratto);
Contratti analoghi ai contratti di durata à Contratti che non si basano su un debito durabile, ma la cui
esecuzione è necessariamente estesa nel tempo (ad esempio, il contratto di appalto: l’appaltatore, quando firma
il contratto, si impegna ad eseguire l’opera che però verrà poi perfezionata nel tempo).
4. In base alla relazione tra la conclusione del contratto e la sua esecuzione à In questa categoria
vi rientrano i contratti generatori di obbligazioni (ossia quelli in cui la conclusione e
l’esecuzione del contratto sono separati: ad esempio, il contratto di appalto) e quelli manuali (o
istantanei), in cui la conclusione e l’esecuzione del contratto sono simultanee (ad esempio la
compravendita).
5. In base alla trattativa à In funzione della sua presenza o assenza, si distinguono rispettivamente
i contratti di negoziazione da quelli di adesione: i primi sono quelli che scaturiscono da una
trattativa tra le parti, mentre i secondi sono quelli che sorgono con la semplice accettazione di
un testo preformulato da parte di una di esse511. Una tipologia particolarmente importante di
contratto di adesione è costituita dalle clausole generali, ossia quelle condizioni che fissano
unilateralmente il contenuto totale o parziale di un contratto: si pensi, ad esempio, alle clausole
inserite nei contratti bancari, nei contratti di trasporto, nei contratti assicurativi e, sempre più
spesso, nei contratti online.
La loro crescente diffusione, la quasi totale impossibilità di negoziarne il contenuto e il conseguente
disequilibrio a sfavore della parte che le accetta rispetto all’altra512, hanno sollevato la necessità di una loro

511
OTT, F. e MATTEY P., Le commerce international des marchandises, Ginevra: Schulthess Editions romandes,
2010, p. 10.
512
VIGNERON-MAGGIO-APRILE S., Le point sur les clauses abusives / I.-III, in OJHA L. e VULLIEMIN P.F. (a
cura di), Le droit de la consommation dans son contexte économique, Losanna: CEDIDAC, 2009, p. 102.

103
 regolamentazione. Ciononostante, ad eccezione dell’art. 8 LCSl513, in Svizzera non esistono ancora delle
norme specifiche atte a disciplinarne il contenuto514: invero, all’infuori dell’art. 8 LCSl che definisce quando
sono abusive le condizioni commerciali generali (ossia quando comportano un notevole ed ingiustificato
squilibrio tra i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto), tutti gli altri contratti di adesione sono disciplinati
dal diritto svizzero soltanto sotto il profilo formale, e cioè non esistono delle norme che indichino il contenuto
che questi dovrebbero o potrebbero avere515. La giurisprudenza516 ritiene pertanto che un contratto di adesione
sia validamente concluso non soltanto quando la parte che le deve accettare approva e capisce le singole
clausole una ad una, ma anche semplicemente attraverso la loro integrazione, ossia tramite la loro accettazione
globale prima della conclusione del contratto517. Quest’ultima esigenza è soddisfatta soltanto qualora le
condizioni generali siano state messe a disposizione della parte che le deve accettare in formato leggibile prima
della conclusione del contratto518. Tuttavia, in presenza di clausole insolite, ossia di quelle clausole atipiche,
estranee al normale contenuto del contratto e che impongono un sacrificio notevole alla parte che le accetta519
(ad esempio, una modifica del foro competente per dirimere eventuali controversie, oppure una ripartizione
sbilanciata dei rischi nel contratto), il Tribunale federale ha stabilito che l’incorporazione globale non è
sufficiente. Invero, per essere ritenute valide, le clausole inconsuete devono essere separatamente portate a
conoscenza della parte che le deve accettare, per esempio attirandone la sua attenzione in occasione della loro
accettazione, mettendole in fondo al contratto proprio prima della firma o rendendole almeno graficamente
distinguibili dalle altre (utilizzando il carattere in grassetto)520. Ad esempio, nella DTF 135 III 225 il Tribunale
federale ha classificato come insolita quella clausola che riduceva, in caso di recesso, l’estensione della
prestazione dovuta da un’assicurazione da 720 a 180 giorni. In casu, il Signor A. aveva concluso con Z.
un’assicurazione d’indennità giornaliera. A causa di un incidente nel dicembre 2002, A. è stato dichiarato
invalido al 100%, e l’assicurazione Z. ha iniziato a versargli l’indennità dovuta, ma ha poi deciso di mettere
fine al contratto con A. il 31 dicembre 2003, impegnandosi a versare a quest’ultimo l’indennità ancora per 180
giorni. In casi come questo, in cui alla risoluzione del contratto vi sono ancora malattie o danni in corso in capo
all’assicurato, il diritto prevede che l’assicurazione sia normalmente tenuta a versare l’indennità ancora per 720
giorni dalla fine del contratto. Di fatto, però, nelle clausole generali del contratto (più precisamente all’art. 22
cpv. 2) concluso tra A. e Z., questo termine era ridotto a 180 giorni, e Z. si era basata su questa clausola per
finire di pagare le somme a suo avviso dovute. Il Tribunale federale ha appunto ritenuto che questa limitazione
costituisse una riduzione importante dei diritti di A. e, in quanto tale, rappresentava una clausola insolita, che
sarebbe stata valida solo se fosse stata messa in evidenza e accettata separatamente.

3.2 Il processo di formazione dei contratti

La nascita e la vita di un’obbligazione contrattuale sono caratterizzate da tre distinte fasi: quella
della formazione, quella della conclusione e quella dell’esecuzione del contratto.

Formazione del contratto Conclusione del contratto Esecuzione del contratto

Se nessuna conclusione e violazione dei Se oggetto illecito Se in ritardo

doveri precontrattuali (mancato rispetto à Nullità assoluta (“il contratto non è à Mora
buona fede): mai nato”) (semplice o qualificata)
è Responsabilità precontrattuale – Se esecuzione non corretta o inesecuzione

513
“Agisce segnatamente in modo sleale chiunque utilizza condizioni commerciali generali che, violando il principio
della buona fede, comportano a detrimento dei consumatori un notevole e ingiustificato squilibrio tra i diritti e gli
obblighi contrattuali”.
514
VIGNERON-MAGGIO-APRILE S., Le point sur les clauses abusives / IV.-VII, in OJHA L. e VULLIEMIN P.F., Le
droit de la consommation dans son contexte économique, Losanna: CEDIDAC, 2009, p. 122.
515
MORIN, A. e FORNAGE, A.C., La vulnérabilité économique – Rapport suisse, in THÉVENAZ, A. (a cura di),
Travaux suisses 2016-2018, Berna: Stämpfli Verlag AG, 2018, p. 101.
516
Si vedano, ad esempio, DTF 109 II 452, consid. 4 e DTF 100 II 200, consid. 5d.
517
BAHAR, R. CONDITIONS GÉNÉRALES : A TIME FOR CHANGE / IV. Contrôle des conditions générales : un
état des lieux, in THÉVENOZ, L. e BOVET, C. (a cura di), Journée 2011 de droit bancaire et financier, Zurigo:
Schulthess Verlag, 2012, p. 113.
518
Ibidem.
519
FORNAGE, A.C. La mise en œuvre des droits du consommateur contractant. Étude de droit suisse avec des
incursions en droit de l'Union européenne, en droit anglais, français et allemand, Berna: Stämpfli Editions, 2011, p.
221.
520
BAHAR R., CONDITIONS GÉNÉRALES, op. cit. n. 517, p. 115.

104
 culpa in contrahendo Se vizi del consenso à Responsabilità contrattuale
à Nullità relativa (ovvero il contratto
è Risarcimento del danno
diventa invalido solo se vizio invocato da
negativo una parte contraente)

3.2.1 La formazione del contratto

La fase della formazione del contratto (detta anche fase precontrattuale) è quella fase in cui le parti
negoziano con l’intento di raggiungere un accordo che soddisfi le aspettative e le necessità di
entrambe521, di pervenire cioè a quella manifestazione reciproca di volontà concordi che poi dà vita
al contratto. In questa fase, le parti sono libere di contrattare e alla fine di concludere o di non
concludere il contratto, a condizione tuttavia che esse si comportino costantemente secondo il
principio della buona fede522 (o principio dell’affidamento, nel senso del rispetto della fiducia che
una parte ripone nell’altra). In questo contesto, la buona fede deve essere intesa come l’onestà negli
affari e la lealtà commerciale e costituisce pertanto un parametro oggettivo che permette di definire
il comportamento che ogni parte deve mantenere523. In altri termini, il bilanciamento tra
l’autonomia contrattuale da una parte e il rispetto della buona fede dall’altra comporta in ultima
istanza che le parti sono soltanto (ma comunque) tenute a contrattare in maniera seria (ossia
conformemente alle loro intenzioni reali)524, e non anche necessariamente a concludere un contratto,
se ritengono che questo non corrisponda ai loro interessi, purché ciò non sia la conseguenza della
mala fede. Invero, se dopo una trattativa svolta con serietà le parti non arrivano a concludere un
contratto non vi è alcuna responsabilità: dopotutto, le trattative sono mosse da fini puramente
egoistici e le parti sono quindi consapevoli d’incorrere nel rischio della non realizzazione delle loro
aspettative. Diversamente, se la mancata conclusione di un contratto dipende dall’assenza di buona
fede di almeno una delle parti la violazione di tale principio fa nascere un dovere di risarcire
l’eventuale danno che ne deriva in base al riconoscimento di una responsabilità precontrattuale,
detta anche culpa in contrahendo525.

3.2.1.1 La concretizzazione della buona fede nella fase precontrattuale

In questa fase, l’ottemperanza al principio della buona fede si concretizza nell’osservanza di quattro
doveri fondamentali:
1. Il dovere di negoziare seriamente à In virtù del principio della libertà di contrarre, una
parte ha il diritto di negoziare liberamente e, addirittura, di interrompere la contrattazione
quando vuole, a patto che fosse capace di contrarre e che quando l’ha iniziata fosse
seriamente interessata.
Si pensi, ad esempio, al caso seguente: il Signor X, proprietario di diverse auto e moto d’epoca, non appena
scopre che il suo vicino (anch’esso noto esperto nel settore) ha deciso di mettere in vendita una macchina
risalente ai primi anni ’60, lo contatta per iniziare una trattativa sul prezzo, nonostante egli possieda già

521
KUONEN, N. La responsabilité précontractuelle. Analyse historique, étude de la phase précontractuelle et des
instruments précontractuels, théorie générale en droit suisse, Zurigo : Schulthess Médias Juridiques, 2007, p.
522
ROUILLER, N. Droit suisse des obligations et Principes du droit Européen des contrats, Losanna: CEDIDAC,
2009, pp. 266 ss.
523
RISKE, O. La responsabilité précontractuelle dans le processus d’uniformisation du droit privé européen.
Perspectives pour l’ordre juridique suisse - Analyse historique, comparative et prospective, Basilea : Helbing
Lichtenhahn, 2016, p. 579.
524
DTF 125 III 86, consid. 3c.
525
Infra, pp. 104 ss.

105
 un’automobile identica. In realtà, egli ha come unico obiettivo quello di cercare di far andar male l’affare al
suo vicino, di cui è profondamente invidioso, e quindi, quando dopo un mese di insistenze, il venditore si
dichiara disposto a cedergli l’auto al prezzo proposto, avendo nel frattempo perso altre due occasioni serie di
vendita, il Signor X lo informa di non volerla più. In questo caso, il Signor X non ha negoziato seriamente
perché non aveva alcun interesse concreto ad acquistare l’automobile e, a causa delle sue insistenze infondate,
ha fatto perdere tempo al venditore che avrebbe potuto invece favorire altri clienti.
D’altra parte è immaginabile il caso di un giovane minorenne che si spaccia per proprietario di un immobile
che, in realtà, appartiene ai suoi genitori, ed inizia una trattativa con una coppia di ragazzi molto interessati al
suo acquisto: quando i due potenziali acquirenti (dopo aver esperito diversi sopralluoghi, interpellato
consulenti bancari e periti per valutare le condizioni della casa) maturano l’intenzione di comprarla e
approfondiscono le verifiche a registro fondiario, scoprono che in realtà la casa non appartiene al giovane,
bensì ai suoi genitori, e che questi è minorenne. Una volta interpellato, il giovane conferma che in realtà voleva
solo dimostrare ai suoi genitori che la vendita della casa avrebbe potuto rivelarsi economicamente interessante.
In questo caso il ragazzo ha violato il dovere di comportarsi secondo buona fede perché, in realtà, non era in
grado (nel senso di non avere la capacità civile attiva) di occuparsi della vendita della casa e, con il suo
atteggiamento, ha generato aspettative e costi inutili ai ragazzi che invece erano realmente interessati.
2. Il dovere d’informarsi à Le parti, nel momento in cui iniziano a contrattare con un
soggetto, hanno l’obbligo di raccogliere tutte le informazioni rilevanti e, quindi, di agire
secondo prudenza; questo dovere traccia il limite di quello successivo: infatti, non ogni
leggerezza delle parti può considerarsi illecita, in particolare se si tratta di contratti
asimmetrici rispetto ai quali una parte dispone di maggiori informazioni rispetto all’altra,
grazie alla posizione che occupa rispetto all’oggetto del contratto.
DTF 95 II 119: E.M. si reca ad una fiera di Milano, accompagnato da un tecnico, per acquistare una macchina
per levigare e pulire marmi e graniti; dopo averne scelta una, i produttori si impegnano a spedirla a Ginevra
ma, una volta arrivata, E.M. scopre che il suo quadro elettrico non è compatibile con quello svizzero. E.M.
ordina quindi che venga impiantato un nuovo quadro elettrico e pretende che le spese vengano sopportate dal
venditore della macchina, il quale per contro si rifiuta di accollarsi tali costi. I giudici hanno sottolineato che il
dovere di riconoscere le deficienze di questo impianto non incombe al venditore (tanto più perché non operante
in Svizzera e presumibilmente ignaro della disciplina applicabile oltre confine), bensì grava su E.M. che,
essendosi addirittura fatto accompagnare da un tecnico, avrebbe dovuto agire con una certa prudenza e
informarsi precedentemente. Le spese di adattamento del macchinario sono quindi a suo esclusivo carico.
3. Il dovere di informare e consigliare la controparte à Colui che negozia può essere tenuto
ad informare e consigliare la controparte, in particolare nei rapporti asimmetrici in cui una
parte dispone di un pacchetto di conoscenze e informazioni più ampio rispetto all’altra, non
potendo così pretendere che la parte che dispone di meno informazioni si attivi oltre misura
per verificarle. Questo dovere è complementare e speculare a quello antecedente nella misura
in cui è vero che chi ha una conoscenza più vasta delle cose ha un dovere più esteso di
informare la controparte meno informata e quindi più debole. Quest’obbligo tuttavia non
esime quest’ultima ad essere prudente e, di conseguenza, non le permette di lamentare la
mancata trasmissione di comunicazioni che, in realtà, avrebbe potuto carpire individualmente.
Invero, le parti che agiscono su un piano di uguaglianza non sono tenute ad un rispetto così
stretto dell’obbligo, ciascuna dovendo procurarsi le informazioni cui può avere accesso.
Si pensi ancora al caso del Signor X, residente a Lugano, fortemente intenzionato ad acquistare un’auto 4x4
diesel; a tal fine, si rivolge ad un rivenditore di auto multimarca e, con lo scopo di acquistare la macchina più
adatta alle sue necessità, chiede ad un agente che vi ci lavora non solo di provare tutte le automobili con tali
caratteristiche, ma anche di preparargli un prospetto dei costi (con e senza extra), dei finanziamenti e del piano
assicurativo per ognuna di esse. Dopo mesi di incertezze, in cui l’agente collabora attivamente, il Signor X si
reca nuovamente presso la sua sede dicendogli che non è più interessato all’acquisto di una macchina diesel,
perché ha scoperto che nel giro di pochi mesi queste non potranno più circolare nel Canton Ticino, a causa di
una iniziativa di cui non era a conoscenza, seppur fosse stata votata nell’anno precedente e fortemente
pubblicizzata. È vero che al Signor X potrebbe venir rimproverato di aver violato il dovere di informarsi e

106
 provocato con il suo atteggiamento un danno all’agente, che invece aveva investito in questa negoziazione
energie, risorse e tempo. D’altra parte, però, un rivenditore d’auto ha il dovere di informare su imminenti
cambiamenti di tale rilevanza e se non lo fa perché vuole vendere l’automobile a tutti i costi si comporta in
mala fede.
Si immagini poi un’ipotesi del genere: attualmente, è pendente al Tribunale Federale un ricorso con il quale è
stata impugnata la modifica della legge ticinese sui trasporti pubblici che intende introdurre la cd. “tassa di
collegamento”, ovvero una tassa che, andando a gravare sui grandi generatori di importanti correnti di traffico
(ovvero sui proprietari di fondi sui quali sorgono almeno 50 posteggi, quali ad esempio centri commerciali o
grandi stabilimenti industriali ed economici, ad esclusione invece degli stabili abitativi), si prefigge di indurre
una diminuzione del traffico stradale motorizzato, riorientando le abitudini in particolare di pendolari e
frontalieri, e di assicurare nel contempo i mezzi per il finanziamento dei servizi di trasporto pubblico nell'intero
Cantone. La tassa di collegamento è stabilita in fr. 3.50 o 1.50 al giorno per posto auto a seconda del tipo di
posteggio, ed è a carico dei proprietari dei fondi (i quali possono decidere di riversarla sugli utenti del
posteggio, siano essi dipendenti dell’azienda o clienti e visitatori dei centri). Qualora il Tribunale Federale
dovesse respingere il ricorso e approvare la validità della tassa consentendone anche l’applicazione
“retroattiva” (ovvero a partire dal momento in cui sarebbe entrata in vigore la legge se non fosse stato conferito
ai ricorsi l’effetto sospensivo), sarebbe possibile per i proprietari dei posteggi accollare ai relativi locatori la
rispettiva parte di tassa retroattiva, calcolata cioè per ogni giorno in cui il locatore ha usufruito del posteggio,
dunque a partire dal momento in cui ha concluso il contratto. Orbene, se oggi il proprietario di un autosilo che
affitta mensilmente dei posteggi non rendesse nota la sua intenzione, che gli è già chiara, di accollare
retroattivamente ai locatori la tassa in questione in caso di entrata in vigore della modifica di legge, egli
violerebbe il dovere di informare la controparte, a maggior ragione perché si trovano in un rapporto
asimmetrico sotto il profilo delle conoscenze.
Nei casi di pari negligenza (ossia quando nessuna delle due parti si è sufficientemente informata o ha
adeguatamente informato), il Tribunale federale ha stabilito che non si può parlare di responsabilità
precontrattuale: la giurisprudenza ha in questi casi negato la presenza di una qualsivoglia culpa in contrahendo
malgrado il fatto che il contratto non fosse stato concluso, poiché ciò era accaduto per colpa di entrambe le
parti coinvolte nelle trattative, le quali avevano violato ciascuna il proprio dovere di informarsi (DTF 106 II
36). Si pensi ad un caso in cui la signora A. si trasferisce in Svizzera dai Paesi Bassi e voglia acquistare una
villa di proprietà del suo concittadino K., situata nel Canton Vaud. Poiché in Svizzera la Legge federale
sull'acquisto di fondi da parte di persone all’estero (LAFE)526 limita la possibilità per gli stranieri di acquistare
un immobile in Svizzera sottoponendola ad una serie di condizioni, sia A. che K. chiedono un parere ai loro
rispettivi avvocati che esercitano nei Paesi Bassi e la prima si incarica altresì di consultare un giurista svizzero.
Alla fine delle trattative, le parti si recano nei Paesi Bassi e concludono innanzi ai loro avvocati un precontratto
in semplice forma scritta con cui si impegnano, rispettivamente, ad acquistare e a vendere la villa per 1.3 mio
entro due mesi dall’adempimento di tutte le condizioni previste dalla legge svizzera per l’acquisto di immobili
da parte di stranieri. Con l’occasione, queste concludono anche un contratto di affitto valido per il tempo
rimanente e garantiscono la loro promessa con delle cifre sostanziose: A. versa infatti a K. 650.000 chf a titolo
di anticipo e K. promette con una cauzione di 550.000 fiorini l’eventuale restituzione della caparra in caso di
mancata conclusione del contratto. Dopo 3 anni in cui A. risiede nella villa di K., A. decide di rivolgersi ad un
avvocato svizzero, per accertarsi che il loro precontratto fosse valido. In questa occasione, l’avvocato spiega a
A. che l’accordo (precontratto) concluso con K. non è valido perché non ha rispettato le regole formali poste
dal diritto svizzero: invero, secondo quest’ultimo, anche i precontratti di vendita immobiliare, come i veri e
propri contratti di compravendita, devono essere conclusi nella forma dell’atto pubblico (cosa che non era
avvenuta). Pertanto, A. recede dal contratto di locazione e chiede a K. di restituirle i 650.000 franchi che gli
aveva versato a titolo di garanzia (caparra), più interessi. Dopo che la Corte del canton Vaud obbliga K. a
restituire la somma versata da A. (diminuita del mancato guadagno di K. che, in vista dell’imminente acquisto,
ha affittato ad A la sua villa ad un prezzo molto più favorevole di quello che avrebbe concordato con altre
persone), K. ricorre al Tribunale federale chiedendo invece che anche A. venga obbligata a risarcire il danno da
lui subito per la mancata vendita della villa. Invero, secondo K. l’invalidità dell’accordo dipende dalla
negligenza di A. che si era impegnata a chiedere un consulto ad un avvocato svizzero. L’Alta corte rileva
invece che, siccome nessuna ricerca ulteriore rispetto a quelle svolte dalle parti può essere pretesa da nessuna
delle parti durante la negoziazione, l’invalidità del contratto dipende in questo caso da eguale negligenza e,
pertanto, nega che vi sia alcuna responsabilità precontrattuale. Per questo motivo, la richiesta di risarcimento di
K. viene respinta.

526
Legge federale sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero del 16 Dicembre 1983 (LAFE, RS 211.412.41).

107
 4. Il dovere di comportarsi correttamente à La buona fede impone, in via generale, che le
parti si comportino in maniera corretta: è inaccettabile, ad esempio, che procedano nella
trattazione minacciando la controparte, oppure esercitando delle pressioni illecite su di lei, o
ancora diffondendo delle informazioni confidenziali.

Le parti sono quindi, come visto, libere di contrarre o meno (in questo ultimo caso interrompendo
quindi le trattative), sempre che ciò avvenga nel rispetto della buona fede esplicitata attraverso i
diversi corollari appena illustrati. Se ciò non fosse il caso, la parte che ha agito in maniera contraria
alla buona fede sarà tenuta a rispondere (ovvero risarcire) dell’eventuale danno arrecato all’altra
sulla base della responsabilità precontrattuale (detta anche culpa in contrahendo)527.
Affinché questo capo di responsabilità si realizzi occorre quindi che il contraente, nella fase di
negoziazione del contratto, abbia violato un dovere precontrattuale cagionando così un danno
all’altro potenziale contraente (che si ritrova invece senza contratto avendo dovuto far fronte a delle
spese finalizzate alla conclusione dello stesso); in questo tipo di responsabilità, viene risarcito il
danno negativo. Questo comporta in particolare che il responsabile della fine delle trattative debba
versare al danneggiato la cifra corrispondente alla perdita patrimoniale che questi ha ingiustamente
subito nel corso delle stesse, allo scopo di riportarlo nella situazione in cui si trovava prima che le
trattative venissero cominciate (“come se esse non avessero mai avuto luogo” à danno negativo).
Con il risarcimento di questo danno vengono quindi in particolare riparati528:
- I costi generati dalla negoziazione e quelli per la conclusione del precontratto (si pensi, ad
esempio, al parere di un avvocato o alla perizia fornita da un architetto);
- Il danno causato o i soldi dovuti a terzi in ragione dell’inesecuzione del contratto risolto (si
pensi, ad esempio, ai soldi dovuti al notaio che si è impegnato a redigere una bozza di
precontratto e che la parte in mala fede non vuole pagare);
- Il mancato guadagno su altri affari a cui il creditore ha rinunciato in funzione di quello in
corso (si pensi, ad esempio, al caso in cui la parte che ha ingiustamente subito la fine delle
trattative ha rinunciato all’acquisto di un’altra casa oppure ha escluso altri potenziali
clienti). Occorre tuttavia che le singole poste del danno rivendicato vengano comprovate
con prove o seri indizi concreti.
Si pensi al caso del Signor X, che decide di negoziare con un’agenzia immobiliare per l’acquisto di un
immobile. Si distinguano le due ipotesi:
• Il Signor X era seriamente intenzionato ad acquistarlo, aveva già avviato una procedura in banca per
ricevere un mutuo, ma alla fine il suo datore di lavoro l’ha trasferito in un’altra città, per cui lui ha
dovuto iniziare a cercare casa altrove. In questo caso il Signor X si è comportato secondo i dettami della
buona fede e nessun danno potrà essergli opposto, anche se l’agenzia ha investito del tempo per fargli
visitare l’immobile (diverso sarebbe il caso se il potenziale acquirente avesse già sottoscritto con
l’agenzia un accordo di riservazione che prevedeva anche il versamento di una caparra: in questi casi,
tipicamente, le agenzie si riservano di trattenere l’importo a titolo di “risarcimento forfettario” del loro
danno – ossia dei costi sostenuti per le trattative e di eventuali perdite di altri potenziali acquirenti –
qualora il cliente cambiasse idea).
• Il Signor X si fa mandare i piani, i preventivi dei costi, fa allestire una bozza di rogito, ben sapendo sin
da subito che non ha lontanamente le possibilità per ottenere un credito in banca per importi così alti e
che quindi non lo acquisterà mai. In questo caso il Signor X non si è comportato secondo buona fede

527
DTF 134 III 390, consid. 4.3.2: “La responsabilité résultant de la confiance éveillée, qui englobe, en tant que concept
général, la responsabilité issue de la culpa in contrahendo (…). A cet égard, la jurisprudence du TF prend en
considération le fait que la responsabilité fondée sur la culpa in contrahendo tend à protéger les relations juridiques
entre différentes parties (…)”.
528
GABELLON, A. Le précontrat - Développements et perspectives, Zurigo: Schulthess Verlag, 2014, p. 225.

108
 poiché non ha negoziato seriamente: l’immobiliare potrà quindi chiedergli di risarcire i danni derivanti,
ad esempio, dai costi notarili, di perizie nonché – se è in grado di provarlo - dalla perdita di un altro
acquirente (e ciò anche qualora il cliente non abbia sottoscritto la convenzione di riservazione di cui
sopra; è tuttavia sempre piuttosto difficile provare questo genere di danni e soprattutto la malafede,
essendo la buona fede presunta per legge – art. 3 CC).
Una rivendicazione fondata sulla responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo) entra in
considerazione solo nei casi in cui la trattativa non porta alla conclusione del contratto. Se il
contratto invece viene concluso, si passa alle fasi successive ed eventuali responsabilità per
comportamenti anticontrattuali delle parti ricadranno sotto altri capi di responsabilità.

3.3 La conclusione del contratto

Se le trattative sono concluse con successo, il contratto si ritiene formato e diventa obbligatorio, a
condizione che le parti raggiungano un accordo su due punti principali:
- L’esistenza del contratto à Innanzitutto è necessario comprendere se le parti sono
effettivamente legate da un accordo che sia il frutto della loro volontà libera (e non viziata da
un’assenza di consenso: cfr. infra), ossia se hanno manifestato la propria concorde volontà di
legarsi e d’impegnarsi all’esecuzione (ma può trattarsi anche di un’omissione) di una certa
obbligazione (art. 1 cpv. 1 CO: Il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano
manifestato concordemente la loro reciproca volontà).
Solitamente si distinguono due atti principali: la proposta e l’accettazione. La proposta (che deve contenere
tutti gli elementi contrattuali) è la prima manifestazione di volontà ed è costituita dall’invito, indirizzato ad
un’altra persona, di concludere un contratto, la cui sorte dipende unicamente dall’accettazione di quest’ultima.
Si tratta di un atto recettizio (eccetto alcuni casi particolari), che produce effetti dal momento in cui entra a fare
parte della sfera personale del destinatario, senza che questi ne prenda effettivamente conoscenza (presunzione
di conoscenza): ad esempio, la proposta inoltrata per posta produce effetti dal momento in cui viene rilasciata
all’indirizzo del destinatario, anche se questi non l’ha ritirata personalmente. Eccezionalmente, la legge
stabilisce che il momento determinante è quindi quello della spedizione (art. 10 cpv 1 CO, contratto tra assenti)
o della percezione (art. 9 cpv. 1 CO, revoca).
L’art. 3 cpv. 1 CO stabilisce che la proposta vincola il suo autore sino alla manifestazione di volontà del
destinatario (a meno che non sia stato stabilito un termine, art. 3 cpv. 2 CO) e quindi lo impedisce dal revocarla
unilateralmente (ovviamente la proposta senza termine non ha una validità infinita: artt. 4 e 5 CO).
Il destinatario che ha ricevuto la proposta può accettarla, rifiutarla o fare una contro-proposta.
Quando proposta e accettazione si incontrano il contratto si ritiene formato.
- Il contenuto del contratto à L’accordo esiste poi nella misura in cui le parti abbiano
identificato tutti gli elementi essenziali (o essentialia negotii) del contratto. Gli essentialia
negotii sono tutti gli elementi che costituiscono il nocciolo caratterizzante di un contratto e che,
pertanto, devono essere imperativamente decisi dalle parti tramite lo scambio delle loro
manifestazioni di volontà529. Questi possono essere distinti in:
• Elementi oggettivamente essenziali, ossia quegli elementi in sé necessari (sine qua non)
per l’esistenza del contratto, che permettono allo stesso tempo di individualizzarne il
contenuto e di identificare la tipologia contrattuale530.

529
JEANDIN, N. Le contrat constitutif de servitude in JÜRG, S. (a cura di), Die Dienstbarkeiten und das neue
Schuldbriefrecht / Les servitudes et les cédules hypothécaires. Einblick in die Revision des Immobiliarsachenrecht / à la
lumière des nouvelles dispositions du Code civil. Beiträge der Weiterbildungsseminare der Stiftung Schweizerisches
Notariat vom 18. Januar 2011 in Lausanne und vom 30. August 2011 in Zürich (deutsch/französisch), Zurigo:
Schulthess Verlag, 2012, p. 113.
530
DTF 135 III 295.

109
 Oltre alle parti e alla prestazione dovuta, a seconda del tipo di contratto concluso vi possono essere altri
elementi oggettivamente essenziali; ad esempio, nella vendita immobiliare, è considerato come elemento
oggettivamente essenziale il prezzo531.
• Elementi soggettivamente necessari, ossia quegli elementi che devono essere
necessariamente decisi perché sono le parti a volerlo; in principio, soltanto gli elementi
oggettivamente necessari possono essere classificati come elementi essenziali del
contratto. Tutti gli altri, pertanto, vengono tendenzialmente definiti come secondari. Di
fatto, le parti possono però dichiarare che un elemento secondario del contratto è per
loro essenziale (da qui elemento soggettivamente essenziale): in questi casi, queste
devono indicare chiaramente alla loro controparte che un accordo sul punto in questione
costituisce una conditio sine qua non da parte loro per la valida conclusione del
contratto532.
Ad esempio, nella sentenza 4C_72.2006, il Tribunale federale ha dichiarato che nessun contratto era stato
validamente concluso poiché mancava l’accordo tra le parti sull’elemento soggettivo essenziale rappresentato
dal termine di realizzazione della prestazione. In casu, A. aveva contattato l’impresa X.SA affinché si
occupasse della posa di una moquette all’interno della sua villa situata a Z.; il 22 novembre 2002, l’impresa ed
A. si accordano telefonicamente per il prezzo di 110.000 chf. Subito dopo la chiamata, X.SA inoltra ad A. un
fax in cui conferma la conclusione del contratto e ribadisce nuovamente il prezzo. Tre giorni dopo, A.
comunica via fax all’impresa che i lavori devono però essere conclusi entro e non oltre il 15 gennaio 2003. Una
volta ricevuta questa comunicazione, l’impresa si premura di comunicare ad A. che, in realtà, per quella data
non sarebbe stata in grado di terminare i lavori. Per questo motivo, il signor A. decide di recedere dal contratto
e di contattare una nuova impresa. A seguito di ciò, X.SA chiede ad A. un risarcimento pari a 43.311 chf per
avere annullato i lavori e come titolo di risarcimento per il suo mancato guadagno. Il Tribunale federale rileva
però che, in assenza di un accordo su tutti i punti oggettivamente e soggettivamente essenziali, un contratto non
può ritenersi esistente. Essendo pertanto il termine del 15 gennaio 2003 un elemento soggettivamente
essenziale per A., la mancanza di un accordo sullo stesso ha impedito la conclusione del contratto. Per questo
motivo, il Tribunale federale conclude che in assenza di un accordo tra X.SA e A. la prima non ha diritto ad
alcun risarcimento.
Si pensi anche al caso seguente: la soprano A viene ingaggiata dal teatro di Zurigo per interpretare la parte
della Lucia nella Lucia di Lammermoor; la cantante, prima di firmare il contratto inoltratole dal teatro, si reca
personalmente presso l’amministrazione dello stesso, chiedendo che vengano inserite al suo interno due
clausole ulteriori: che il teatro le garantisca il rimborso spese di viaggio e che le dia il permesso di portare alle
prove la sua bambina di pochi mesi. L’amministratore del teatro chiede a sua volta che la cantante accetti di
non prendere parte alla medesima opera nei teatri vicini concorrenti durante tutto il periodo in cui si
svolgeranno le rappresentazioni. In questo caso, gli elementi essenziali oggettivi sono rappresentati da: la
persona della soprano e il teatro (parti) e l’esecuzione dell’opera (prestazione), mentre quelli soggettivamente
essenziali sono: per la cantante, le clausole di rimborso spese e di permesso di recarsi a teatro con la propria
figlia; per il teatro l’esigenza di non concorrenza. Verosimilmente, se queste non dovessero essere
rispettivamente accettate dalla controparte, il contratto non potrebbe ritenersi validamente formato e se una di
queste non fosse stata inserita nel contratto, il giudice non avrebbe potuto completare lo stesso su richiesta di
una parte.
Accanto a quelli essenziali, all’interno del contratto vi sono poi gli elementi secondari, ossia
quelli che permettono alle parti di adattarne il contenuto alle loro esigenze533. Secondo quanto
disposto dall’art. 2 cpv. 1 CO, a differenza di quelli essenziali, la definizione degli elementi
secondari può essere validamente differita ad un momento successivo alla conclusione del
contratto: ciò significa che, tramite riserva, le parti possono convenire che l’accordo su un
determinato punto del contratto intervegna in un momento successivo alla conclusione dello
stesso, senza che ciò possa comprometterne la validità534. In presenza di una riserva e qualora le

531
SPAHR, S. Forme authentique et prix de vente immobilière, in AA.VV., Mélanges en l'honneur de Paul-Henri
Steinauer, Berna : Stämpfli, 2013, p. 815.
532
Ivi, p. 816.
533
TERCIER, P. e PICHONNAZ, P. Les droits, op. cit. n. 503, p. 147.
534
KAMERZIN, S. Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, Zurigo: Schulthess, 2003, p. 246.

110
 parti non riescano ad accordarsi, l’art. 2 cpv. 2 CO ammette che il contenuto degli elementi
secondari possa essere validamente stabilito anche dal giudice.
Si pensi ad esempio al caso in cui A. ha costruito una piscina e ha concesso a B. il permesso di utilizzarla
dietro pagamento che, però, non era stato definito nell’ammontare; il TF, a fronte del ricorso presentato da
quest’ultimo proprio in merito all’ammontare di denaro richiesto da A., ha specificato che le parti, avendo
concordemente stabilito che la cessione sarebbe stata onerosa senza però definirne l’importo, hanno
consapevolmente concluso un contratto incompleto (in relazione ad una clausola tuttavia secondaria), che il
giudice può quindi colmare specificando quanto B. avrebbe dovuto ad A. per l’uso della piscina. Tale processo
di completazione del contratto deve avvenire anche in tal caso secondo le regole della buona fede,
determinando cioè a quanto possa ammontare una tariffa di questo genere richiesta da un proprietario in buona
fede e quanto, in buona fede, dovesse aspettarsi di pagare il beneficiario del diritto di usare la piscina. Ciò che
conta è che sebbene le parti non abbiano pattuito tutti gli aspetti della loro relazione contrattuale, il loro
contratto non era comunque invalido poiché tutti gli elementi essenziali erano comunque stati integrati e
l’ammontare del prezzo non presentava una rilevanza essenziale dal profilo soggettivo (ma solo il carattere di
per sé oneroso del contratto, questo si), altrimenti avrebbe dovuto essere definito dalle parti e non avrebbe
potuto essere completato dal giudice. Ancora, ad esempio, nella DTF 93 II 185, il Tribunale federale ha
concluso che il mancato accordo tra le parti circa l’ammontare del canone di una servitù di non costruzione non
determina la fine del contratto e può essere al loro posto definito dal giudice. In casu, nel 1912, la signora B.C.
aveva concluso con gli acquirenti un contratto di vendita di un suo terreno di 25.000 m2 per la costruzione di
un hotel; nello stesso momento, aveva pattuito con gli acquirenti una servitù di non costruzione su un altro suo
terreno confinante con quello appena venduto, per la quale era stata stabilita una rendita pari a 0,01 chf per m2,
valore che – secondo il tenore del contratto – avrebbe dovuto essere rivisitato dopo 50 anni dalla conclusione
dei suddetti contratti. Allo scadere di questo termine, tuttavia le parti non sono riuscite a trovare un nuovo
accordo sull’importo della rendita a favore della signora per la servitù garantita, e quindi la signora B.C. chiede
di mettere fine alla servitù. Una volta investito della causa, il Tribunale federale specifica che il valore della
rendita costituisce un elemento secondario del contratto, che le parti hanno riservato di definire in un momento
successivo e che, pertanto, non può essere invocato da B.C. per mettere fine alla servitù. In forza dell’art. 2
cpv. 2 CO, poiché le parti non riescono a raggiungere un accordo, il rinnovato valore della vendita può essere
dunque validamente stabilito dal giudice.

3.3.1 La manifestazione di volontà e il suo contenuto: i vizi del consenso

Il regime di formazione del contratto riposa sulla premessa che chi si obbliga lo fa volontariamente:
la manifestazione di volontà deve essere sempre frutto di una scelta libera e responsabile; se,
invece, questo non è il caso, la parte che si è vincolata erroneamente può liberarsi attraverso i
seguenti strumenti, previsti dal legislatore. In particolare, se la parte non è stata libera di manifestare
completamente la sua volontà su uno dei punti essenziali del contratto, questo si ritiene inficiato da
un vizio del consenso. In tutti questi casi, se la parte lesa fa valere il vizio in cui è incorsa (che ha
subito) entro un anno dalla conclusione del contratto (art. 31 CO), il contratto è invalido; spirato
questo termine senza che la parte vittima del vizio si sia attivata, il contratto si ritiene sanato –
ratificato.
I vizi del consenso sono i seguenti.
3.3.1.1 L’errore: artt. 23 – 27 CO
L’errore, nel suo senso più ampio, consiste in una falsa rappresentazione della realtà e costituisce
causa di nullità del contratto solo se è essenziale (art. 23 CO)535, ossia se ha una gravità tale per cui
è giustificata la liberazione di una parte a detrimento dell’altra536; un errore non essenziale non
potrà quindi essere invocato come causa di nullità del contratto.
Questa scelta politica del legislatore ha come scopo quello di cercare un equilibrio tra la necessità di tutelare la
parte la cui volontà è viziata preservando nel contempo la sicurezza degli affari e l’affidamento della
controparte, per cui non è legittimabile che ogni leggerezza venga considerata un valido motivo per liberarsi
dalla promessa fatta.

535
“Il contratto non obbliga colui che vi fu indotto da errore essenziale”.
536
GABELLON, A. Le précontrat, op. cit. n. 528, p. 150.

111
L’art. 24 CO537 individua tre tipologie di errore (attraverso la dicitura “specialmente”, il che sta a
significare che la lista prodotta non è esaustiva, ma esemplificativa; ma attenzione, non tutte sono
considerate essenziali dal legislatore): quello che ricade sulla dichiarazione, quello di base e quello
sui motivi (quest’ultimo insieme a quello di calcolo è ritenuto non essenziale).
1. Errore di dichiarazione à L’errore di dichiarazione è quello che inficia la manifestazione di
volontà, poiché vi è discrepanza tra quanto recepito dal destinatario e quanto comunicato dal
suo autore . L’errore può essere riferito al tipo di contratto (art. 24 cpv. 1 n. 1), all’oggetto del
contratto (art. 24 cpv.1 n. 2), al partner contrattuale (art. 24 cpv. 1 n. 2) o alla quantità (art. 24
cpv. 1 n. 3); nei primi tre casi, l’essenzialità è intrinseca, mentre nell’ultimo caso sussiste solo se
la divergenza tra la prestazione promessa e quella effettuata è notevolmente maggiore o minore.
• Error in negotio: «la parte in errore abbia avuto di mira un contratto diverso da quello al quale ha
dichiarato di consentire» à Questo errore cade sulla natura o sulla tipologia del contratto: si pensi, ad
esempio, al caso in cui la parte credeva di concludere un contratto di vendita e l’altra di donazione o di
locazione.
• Error in corpore: «quando la volontà della parte in errore fosse diretta ad un'altra cosa» à Questo
errore si produce sull’oggetto del contratto e, in particolare, sull’identità della cosa: si pensi, ad esempio,
al caso in cui una persona voglia acquistare il pesce rosso cometa ma per errore acquista il pesce rosso
cometa incolore.
• Error in persona: «trattandosi di contratto conchiuso in considerazione di una determinata persona, fosse
diretta ad una persona diversa da quella da essa dichiarata» à Questo errore cade sulla persona con cui
viene concluso il contratto: si pensi, ad esempio, al caso di assunzione della gemella A piuttosto che della
gemella B, che invece presenta le qualità richieste e ricercate; ancora, si pensi alla formalizzazione di un
contratto di amministrazione con l’impresa figlia B, credendo che fosse l’impresa madre A.
• Error in quantitate: «quando la parte in errore abbia promesso o si sia fatta promettere una prestazione di
un'estensione notevolmente maggiore o minore di quella cui era diretta la sua volontà» à Questo errore
cade invece sull’estensione della prestazione: si pensi, ad esempio, al caso in cui una persona voglia
subaffittare il proprio monolocale fino a giugno 2019 e la parte che firma il contratto, invece, pensa che la
fine sia fissata a giugno 2020.
2. Errore di base à L’errore di base è, invece, quello che inficia il processo di formazione della
volontà di chi lo ha commeso, poiché la conclusione del contratto è avvenuta in forza di fatti che
non corrispondono alla realtà (art. 24 cpv. 1 n. 4 CO)538. Una parte è pertanto vittima di un
errore di base essenziale soltanto se ha concluso il contratto fondandosi su fatti che non
corrispondono al vero e purché siano soddisfatte due condizioni539: i) la prima è di natura
oggettiva. Oggettivamente, l’errore di base deve vertere su uno degli elementi essenziali del
contratto; ii) la seconda è soggettiva. Soggettivamente deve essere tale per cui, se la vittima ne
avesse conosciuto l’effettiva portata, non avrebbe sottoscritto il contratto (o almeno: non negli
stessi termini).
Ad esempio, nella sentenza del 03.02.1997 (causa M.C. c. G.), la Corte del Canton Neuchâtel ha dichiarato
parzialmente nullo il contratto di acquisto di un immobile a favore delle parti che lo avevano acquistato
credendo che avesse un volume di 1100 m3 ma che, in realtà, lo aveva soltanto di 830. In casu, i coniugi M.C.

537
“L’errore è essenziale specialmente nei seguenti casi: 1.quando la parte in errore abbia avuto di mira un contratto
diverso da quello al quale ha dichiarato di consentire; 2.quando la volontà della parte in errore fosse diretta ad un'altra
cosa, o, trattandosi di contratto conchiuso in considerazione di una determinata persona, fosse diretta ad una persona
diversa da quella da essa dichiarata; 3.quando la parte in errore abbia promesso o siasi fatta promettere una prestazione
di un'estensione notevolmente maggiore o minore di quella cui era diretta la sua volontà; 4.quando l'errore concerne una
determinata condizione di fatto, che la parte in errore considerava come un necessario elemento del contratto secondo la
buona fede nei rapporti d'affari. 2Non è invece essenziale l'errore che concerne solo i motivi del contratto. 3Semplici
errori di calcolo non infirmano la validità del contratto, ma devono essere rettificati”.
538
“Quando l’errore concerne una determinata condizione di fatto, che la parte in errore considerava come un
necessario elemento del contratto secondo la buona fede nei rapporti d’affari”.
539
OULEVEY, X. L'institution de la décharge en droit de la société anonyme, Zurigo: Schulthes, 2008, pp. 364 – 365.

112
 avevano acquistato il 28 marzo 1991 l’immobile di proprietà di G. al prezzo di 1.386.000 chf; il suddetto
prezzo era stato calcolato sulla base di un piano finanziario: secondo questo documento l’immobile aveva un
volume di 1100 m3 e il prezzo al m3 era stato fissato a 650 chf. Oltre ai 715.000 chf statuiti tra le parti in base
a questo calcolo, concorrevano poi alla determinazione del prezzo finale di vendita degli elementi minori, quali
il parco che circondava l’immobile, due box e il valore intrinseco dell’immobile stesso. Quando, riempiendo il
modulo per la valutazione ufficiale dell’immobile, il coniuge T.M. si è reso conto che il volume della casa era
di 830 m3 e non di 1100 come da piano finanziario, ha agito in giudizio insieme alla moglie chiedendo che G.
venisse costretto a versare loro 156.000 chf a titolo di riduzione del prezzo poiché, a loro avviso, avevano
pagato un prezzo finale calcolato su 1100 m3 quando, in realtà, la casa che avevano acquistato ne aveva 830. Il
giudice, rilevando che i coniugi avevano creduto di acquistare un immobile il cui valore era stato
principalmente fissato in funzione del volume di 1100 m3, ha riconosciuto che questi avevano concluso il
contratto commettendo un errore di base: invero, se avessero conosciuto il reale volume dell’immobile, essi
non avrebbero accettato di pagare la cifra che hanno versato. In questo caso sono quindi soddisfatti entrambi
gli elementi affinché l’errore possa essere classificato come essenziale: questo si è infatti prodotto sul prezzo
(elemento essenziale del contratto di compravendita) e le parti non si sarebbero vincolate allo stesso modo se
avessero conosciuto la realtà dei fatti. Pertanto, la Corte di Neuchâtel ha dichiarato il contratto parzialmente
nullo e riconosciuto ai coniugi il diritto a chiedere indietro i 156.000 chf di differenza.
Allo stesso modo, il Tribunale federale ha riconosciuto nella DTF 135 III 537 il carattere oggettivamente e
soggettivamente essenziale dell’errore di base commesso da un locatario che si è vincolato a pagare una
pigione più alta quando questa era stata calcolata sulla base di una metratura superiore rispetto a quella che il
locale affittato in realtà aveva: in questi casi è stato pertanto invalidato parzialmente il contratto che era stato
concluso in forza di un errore di base che riguardava un elemento essenziale del contratto e che, se fosse stato
conosciuto dalla parte che lo ha commesso, l’avrebbe portata a vincolarsi diversamente.
Al contrario, il Tribunale federale ritiene che se la condizione soggettiva dell’errore di base non è soddisfatta,
allora la vittima dell’errore non può invocarlo, poiché non si è sbagliata su ciò che per lei costituiva una
conditio sine qua non del suo impegno: ad esempio, nella sentenza 4A_408/2007, il Tribunale federale ha
negato che un contratto di locazione potesse essere invalidato proprio per l’assenza della condizione soggettiva
che avrebbe reso l’errore di base essenziale. In casu, il locatario di un locale ad uso commerciale disposto su
due piani (primo piano e piano terra) aveva richiesto di invalidare il contratto di locazione poiché lo aveva
concluso credendo erroneamente che l’estensione di 143 m2 indicata si riferisse esclusivamente al primo piano
(che, in realtà, era solo di 93) e non anche ai locali sottostanti. Il Tribunale federale ha riconosciuto che la
condizione oggettiva dell’errore di base fosse soddisfatta, ma che mancasse la dimensione soggettiva: invero, i
fatti dimostravano che l’estensione del locale non costitutiva una condizione essenziale affinché il locatario
prestasse il suo consenso. Invero, questi aveva dichiarato all’affittuario che era alla ricerca di un locale con
un’estensione variabile tra i 50 e i 200 m2 e, in occasione della visita ai locali, non si era preoccupato di
chiedere la metratura del primo piano. Tra l’altro, secondo il Tribunale federale, una differenza di 50 m2
poteva essere facilmente dedotta anche da solo da quest’ultimo. Pertanto, secondo l’Alta corte, nell’astenersi
dal delucidare questa questione quando aveva avuto la possibilità di farlo, il locatario ha dimostrato che per lui
la superficie non costituisse una condizione necessaria al suo impegno e che, quindi, una differenza tra quanto
sottoscritto e la realtà dei fatti non potesse essere invocata per invalidare il contratto.
L’errore di base si può altresì produrre su fatti futuri, purché i fatti su cui l’errore si è prodotto
fossero prevedibili: in questi casi, la parte che invoca l’errore di base deve dimostrare di avere
creduto che il fatto futuro per cui ha prestato il proprio consenso si sarebbe certamente realizzato,
nel senso che questa era sicura, al momento della conclusione del contratto, che non esistesse niente
che potesse impedirne la realizzazione540.
Ad esempio, nella sentenza 4A_335/2018 il Tribunale federale ha riconosciuto che l’impossibilità di vendere
un appartamento a causa del cambiamento intervenuto nel rilascio delle autorizzazioni a tal fine legittima
l’invocazione di un errore di base su fatti futuri; in casu, A.SA. era proprietaria di un appartamento la cui
vendita era soggetta al regime di autorizzazione dell’autorità competente (il Département des constructions et
des technologies de l’information o DPCI, dal 2014 Département de l'aménagement, du logement et de
l'énergie o DALE) previsto dall’art. 39 della Legge ginevrina sulle demolizioni, le trasformazioni e il

540
MICHELET, G. L'incidence de la conception du contrat sur les contours des principes généraux contractuels, in
BESSON, S. e PICHONNAZ, P. (ed.), Les principes en droit européen - Principles in European law, Ginevra:
Schulthess, 2011, p. 267.

113
 rinnovamento delle case abitative (LDTR/GE)541. Sempre secondo questa legge, in occasione della vendita
dell’appartamento l’autorizzazione poteva essere rilasciata, purché l’acquirente vi ci avesse abitato per almeno
3 anni in qualità di locatario. B. interessato all’acquisto di un appartamento entra in contatto con A.SA, che gli
propone il summenzionato appartamento. Al momento della visita, l’appartamento necessitava ancora di molti
lavori per essere abitabile e quindi B decide di versare un acconto ad A.SA per iniziare i lavori necessari. In
occasione dell’appuntamento presso il notaio, A.SA e B concludono un pre-contratto di vendita e un contratto
di locazione con scadenza fissata per il 10 aprile 2014, data corrispondente al decorso dei tre anni richiesti per
l’ottenimento dell’autorizzazione ai sensi della LDTR/GE. Nel contratto di locazione, in particolare, essi
stabiliscono la pigione e specificano che B non potrà chiedere il risarcimento delle eventuali migliorie
apportate. Nel contratto di vendita, queste concordano invece che la promessa di vendita sarà da considerare
nulla qualora si rivelasse impossibile ottenere la summenzionata autorizzazione. Invero, in quel momento,
entrambe le parti erano certe che l’autorizzazione sarebbe stata rilasciata. Nel frattempo, quindi B inizia a
versare a A.SA diversi acconti per l’acquisto dell’immobile e apporta delle migliorie all’appartamento
attraverso dei lavori il cui ammontare supera i 600.000 chf. Nel 2013, a seguito di un cambiamento nella
giurisprudenza del Tribunale federale circa la LDTR/GE, A.SA comunica a B che l’autorizzazione non potrà
essere rilasciata. Quando B riceve la comunicazione di A.SA, decide di mettere fine tanto al contratto di
locazione, quanto alla promessa di acquisto, e di continuare ad abitare nell’appartamento senza pagarne la
pigione, a titolo di risarcimento per tutti i soldi che vi aveva investito; di conseguenza, A.SA agisce contro
questa in giudizio chiedendo un risarcimento per avere abusivamente occupato un appartamento di sua
proprietà. L’Alta corte afferma che entrambe le parti si sono vincolate per errore, basandosi su un fatto futuro
che al momento della conclusione della promessa di vendita e del contratto di affitto era certo: invero, a quel
tempo, le parti erano sicure che l’autorità competente avrebbe rilasciato l’autorizzazione necessaria, e niente
faceva presumere un possibile cambiamento nella sua pratica. Il contratto può essere pertanto invalidato.
D’altra parte, il Tribunale federale riconosce che la clausola con la quale B, nel contratto di locazione, aveva
rinunciato all’eventuale risarcimento di quanto investito per apportare delle migliorie all’appartamento, era
contraria alla buona fede. Infatti, al momento della sua cessione, A.SA era consapevole dell’inabitabilità del
suo appartamento e della necessità che B portasse a termine dei lavori per poterci vivere: in queste circostanze,
A. SA è tenuta a risarcire a B i soldi spesi a tal fine. Si pensi al caso del Signor X che, convinto di inaugurare il
proprio locale il 1. luglio, il 28 giugno ordina tutti i viveri necessari per la cena di apertura. Il 29 giugno, però,
il Comune di Lugano gli nega la patente di esercente per la mancanza di alcuni documenti e il Signor X si trova
costretto a dovere annullare l’evento a lungo pianificato: in questo caso si tratta di un errore di base che ricade
su fatti futuri prevedibili (apertura del locale) e, quindi, secondo la giurisprudenza giustificabile.
3. Errore sui motivi à Un errore che concerne unicamente i motivi, le ragioni di un contratto,
non è di regola ritenuto essenziale: in questo caso, nel bilanciamento tra l’interesse di una parte
ad invalidare un contratto che ha concluso per avere inadeguatamente valutato come importanti
i motivi che l’hanno spinta a concluderlo e la sicurezza degli affari, quest’ultimo prevale.
Pertanto, non essendo essenziali, gli errori sui motivi non permettono di impugnare il contratto
(art. 24 cpv. 2 CO).
Si pensi, ad esempio, al caso di una sposa che, dopo avere incaricato la sarta di prepararle il vestito da sposa,
decide di non sposarsi più poiché non è più innamorata. Il suo cambiamento di idea non può essere considerato
un errore suscettibile di invalidare il contratto di acquisto del vestito, il cui prezzo resta quindi dovuto.
Se, però, l’errore sui motivi diventa di base, questo può essere invocato per invalidare il
contratto: invero, se l’errore si produce su uno dei fatti considerati come essenziali dalla sua
vittima, questa può validamente invocarlo542.
Detto altrimenti, l’errore sui motivi non è essenziale fino a quando non diventa di base, ossia fino al momento
in cui non verta su un elemento essenziale dell’accordo, concluso a causa di una erronea valutazione: si pensi,
ad esempio, al caso di A. che prende in affitto, per tutto il corso del festival del Film, un monolocale a
Locarno, convinto, a seguito di una lettura imprecisa della mappa su Google, che esso si trovasse nello stabile
con i balconi esposti direttamente sulla Piazza Grande. In questo caso, la scorretta valutazione della posizione
della casa (che, in realtà, è sprovvista di balcone con affaccio diretto sulla Piazza), inficia il contenuto del
contratto poiché, se la parte lo avesse saputo, non avrebbe mai pagato una pigione così elevata per quel locale.
Ancora, ad esempio, nel diritto successorio l’errore sui motivi viene spesso invocato per invalidare i

541
Loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des
locataires et de l’emploi) del 25 gennaio 1996 (LDTR, L 5 20).
542
PERRENOUD, S. La protection, op. cit. n. 37, p. 877.

114
 testamenti: le persone che se ne prevalgono sostengono in genere che la volontà del de cuius (ossia il testatore)
si sia fondata su un fatto errato, non corrispondente alla realtà. Ad esempio, nella DTF 119 II 208, il Tribunale
federale ha parzialmente invalidato il testamento di Pierre W. ritenendo che, se avesse conosciuto la situazione
reale, avrebbe agito diversamente. In casu, nel suo testamento, Pierre W. aveva dichiarato che i suoi beni
avrebbero dovuto essere suddivisi in parti eguali tra i suoi cinque figli. Nello stesso, aveva però indicato di
avere già effettuato due donazioni immobiliari a favore dei due figli maschi, rispettivamente di 50.000 e 60.000
chf. Dopo la sua morte, il valore di queste donazioni viene però rispettivamente stabilito a 886.740 e 453.000
chf. Pertanto, le tre figlie agiscono in giudizio chiedendo che i beni del padre venissero divisi in parti eguali
dopo avere dedotto le cifre già godute dai due figli maschi. Ritenendo che la volontà principale del testatore
fosse quella di trattare in maniera eguale i suoi figli e che pertanto, se lo avesse saputo, avrebbe computato dal
calcolo finale quanto già dato ai due figli maschi, il Tribunale federale ha annullato parzialmente il testamento,
ritenendo che l’errore sui motivi si fosse prodotto sul fatto che stava alla base del contratto, diventando di base
e quindi essenziale.
4. Errore di calcolo à Come quello sui motivi, anche l’errore di calcolo non è considerato come
essenziale e non inficia pertanto la validità del contratto. La parte che lo commette può chiedere
però che venga rettificato (art. 24 cpv. 3 CO).

3.3.1.2 Il dolo, il timore e la lesione: artt. 28 – 30 e 21 CO

Il dolo consiste in quel comportamento tenuto da chi, con premeditazione, ingenera un errore
decisivo nella dichiarazione di volontà della vittima; il consenso a concludere il contratto, in questo
caso, è artatamente carpito con un raggiro, che può consistere (attivamente) nella formulazione
d’informazioni false o (passivamente) nell’omissione di elementi veri (art. 28 CO)543.
Ad esempio, in occasione della DTF 131 III 145 il Tribunale federale ha chiarito quando i venditori di cose
immobili agiscono con dolo: in casu, l’Alta corte ha statuito che se il venditore omette volontariamente un
difetto della cosa venduta all’acquirente, allora questi agisce in maniera dolosa, poiché inganna la controparte
al fine di carprirne il consenso.
In questi casi, la possibilità di invalidare il contratto varia a seconda che il dolo sia commesso dalla
controparte o da un terzo.
L'art. 28 CO distingue due ipotesi:
- Se il dolo viene provocato direttamente dal contraente (art. 28 cpv. 1 CO), il contratto concluso non è mai
obbligatorio per la parte che è stata indotta in errore: si pensi al caso di A, che pur sapendo che un quadro è una
copia di un’opera originale, lo vende a B come originale, accompagnato dalla perizia di un noto esperto d’arte,
per guadagnare un’ingente somma di denaro; in questo caso B ha acquistato un quadro falso a seguito delle
informazioni false trasmesse volutamente da A e, quindi, sarà legittimato ad invalidare il contratto. Si noti che
sovente (ma non sempre!) un dolo dal profilo civile (ovvero del rapporto contrattuale) può nel contempo avere
anche rilevanza penale e corrispondere così al dolo inteso come elemento soggettivo di un reato penale (ad
esempio un falso in documenti o una truffa, in questo caso): i due tipi di dolo non vanno tuttavia confusi poiché
ci si muove sul due piani diversi del diritto, il primo contrattuale (che consente quindi alle parti contraenti di
dipartirsi del contratto) e il secondo penale (che consente allo Stato di esercitare la sua sovranità per punire la
commissione di un reato penale).
- Se invece il dolo nella parte contraente è provocato da una terza persona (art. 28 cpv. 2 CO), e non dalla
controparte, la situazione è più complessa; in questo caso il contratto concluso tra i due contraenti è
obbligatorio, a meno che, al momento della conclusione del contratto, la parte contraente abbia conosciuto o
dovuto conoscere il dolo. Si pensi al caso di A, proprietario di una galleria d’arte antica nel Canton Ticino, che
vende a B, amante di arte, un quadro accompagnato da una perizia che ne attesta l’autenticità e il valore. Dopo
qualche tempo, emerge che C, il quale aveva allestito la perizia per l’amico gallerista, era in realtà a
conoscenza del fatto che il quadro non fosse autentico, bensì costituisse una copia d’autore (ciò che diminuiva
notevolmente il suo valore). Se A fosse stato a conoscenza delle falsità trascritte sulla periza da C (e, ad
esempio, i due si erano accordati per spartirsi una parte del provento delle vendite), B avrebbe potuto

543
“La parte, che fu indotta al contratto per dolo dell'altra, non è obbligata, quand'anche l'errore non fosse essenziale. Se
la parte fu indotta al contratto per dolo d'una terza persona, il contratto è obbligatorio, a meno che l'altra parte al
momento del contratto abbia conosciuto o dovuto conoscere il dolo”.

115
 legittimamente chiedere l’invalidazione del contratto, poiché A conosceva dell’esistenza del dolo. Se, invece,
A fosse stato all’oscuro di tutto (poiché il suo perito aveva agito in maniera totalmente indipendente), allora C
sarà comunque obbligato a rispettare il contratto con A. Con questa norma il legislatore ha scelto di equilibrare
la protezione delle due parti, tutelando quella che in buona fede ha fatto affidamento su quanto le veniva
manifestato.
Il timore consiste nella minaccia di un pregiudizio formulata dall’altro contraente o da una terza
persona con il fine di estorcere il consenso della controparte alla conclusione del contratto544.
Affinché il timore possa legittimare l’invalidazione del contratto, questo deve essere ragionevole,
fondato (art. 30 CO)545: questo comporta che il timore debba essere stato ingenerato attraverso una
minaccia illecita, grave e seria rivolta alla sua (o di una persona a lei legata) vita, alla sua persona,
alla sua reputazione o, infine, ai suoi beni.
É infatti l’art. 30 CO a stabilire che che il timore sia ragionevole – e possa quindi provocare un vizio del
consenso – quando «la vita, la persona, l'onore o le sostanze proprie o quelle di una persona a lei intimamente
legata versino in pericolo grave ed imminente». È il caso ad esempio se A costringe B a versargli una rendita
vitalizia dietro la minaccia del sequestro dei figli; se A costringe B, dipendente bancario, ad effettuare
un’operazione finanziaria molto rischiosa che non sarebbe autorizzato ad eseguire minacciandolo di raccontare
un suo segreto a tutto il team in cui lavora; inoltre, si ritiene che la minaccia sussista anche quando questa si
rivolga alla libertà o all’equilibrio psichico della persona coinvolta (A minaccia B di suicidarsi se B non firma
un certo contratto).
La lesione si verifica quando una parte contraente (quella più forte) abusa dei bisogni, della
inesperienza o della leggerezza del suo contraente (il soggetto più debole nella relazione
contrattuale) per indurlo ad accettare la conclusione di un contratto che contiene una sproporzione
manifesta fra le reciproche prestazioni (art. 21 CO)546.
Si pensi, per esempio, al caso del giovane neolaureato che, trovandosi nella necessità di affittare un
appartamento per iniziare a brevissimo un’attività lavorativa, accetti di pagare una pigione sproporzionata
rispetto all’offerta che consiste in un monolocale vecchio e per nulla attrezzato: in questo caso la prestazione
da lui effettuata è lesiva perché, oltre ad essere oggettivamente sproporzionata, è stata accettata per il bisogno
di trovare immediatamente un posto in cui soggiornare.
Ancora, si pensi ad esempio al caso di una signora anziana che decide di rivolgersi al suo ormai da molti anni
fedele consulente bancario per investire (e quindi fare fruttare) una parte della sua pensione e che, nonostante
abbia esplicitamente detto che questa costituisce la sua unica fonte di guadagno e che vuole quindi investimenti
sicuri, dopo pochi mesi dalla conclusione del contratto si rende conto di avere perso tutti i soldi investiti poiché
il consulente ha prediletto un’operazione molto rischiosa per garantirsi elevate commissioni e un facile
avanzamento di carriera. In questo caso la signora anziana non aveva le capacità per potere valutare la
rischiosità dell’operazione e valutare anticipatamente l’entità delle ingenti commissioni dovute alla banca per
ogni operazione (peraltro fallimentare); il consulente, abusando dell’inesperienza e della cieca fiducia della sua
cliente, l’ha indotta a sottoscrivere un contratto per lei lesivo.
3.3.1.3 Le conseguenze della presenza di un vizio del consenso in una relazione contrattuale
Se la persona che si è vincolata non ha potuto essere messa nelle condizioni di manifestare
liberamente la propria volontà perché ha espresso il proprio consenso per errore, dolo, timore o
lesione, l’ordinamento giuridico le consente di liberarsi dal contratto.

544
GABELLON, A. Le précontrat, op. cit. n. 528, p. 152.
545
“Il timore è ragionevole per la parte che secondo le circostanze deve supporre che la vita, la persona, l'onore o le
sostanze proprie o quelle di una persona a lei intimamente legata versino in pericolo grave ed imminente. Il timore
incusso dalla minaccia di far valere un diritto sarà preso in considerazione soltanto ove siasi approfittato dei bisogni
della parte minacciata per estorcerle vantaggi eccessivi”.
546
“Verificandosi una sproporzione manifesta fra la prestazione e la controprestazione in un contratto, la cui
conclusione fu da una delle parti conseguita abusando dei bisogni, della inesperienza o della leggerezza dell'altra, la
parte lesa può, nel termine di un anno, dichiarare che non mantiene il contratto e chiedere la restituzione di quanto
avesse già dato. Il termine di un anno decorre dalla conclusione del contratto”.

116
 Come già rilevato, il regime della formazione dei contratti riposa sulla premessa che chi si vincola lo fa
liberamente, ossia attraverso una manifestazione di volontà che è il frutto di una scelta libera, non viziata.
A tal fine, occorre che essa dichiari esplicitamente alla controparte la propria intenzione e la ragione
legata all’esistenza del vizio. La parte che si vuole liberare dal contratto viziato (quindi quella che
l’ha concluso per errore, dolo, timore o lesione) deve pertanto notificarlo all’altra entro un anno, il
quale inizia a decorrere dalla scoperta dell’errore o del dolo, dalla cessazione del timore (art. 31
CO547) o, ancora, nel caso di lesione (art. 21 cpv. 2 CO)548, dalla conclusione del contratto (e non
dalla scoperta del vizio).
In tutti questi casi è sufficiente una dichiarazione della parte che si prevale del vizio del contratto: questa non è
sottoposta ad alcun requisito formale; potrebbe essere sufficiente un atto concludente e non è nemmeno
necessario adire un’autorità giudiziaria (a meno che, ovviamente, non vi sia contestazione). Questa, però, deve
essere sempre comunque formulata e notificata alla controparte, indipendentemente dall’evidenza del vizio.
La dichiarazione con cui una parte notifica all’altra la sua volontà di liberarsi dal contratto viziato
ha per effetto di mettere fine al suddetto rapporto giuridico, senza che vi sia bisogno del consenso
della controparte, che ne subisce pertanto le conseguenze549. Il contratto è quindi invalidato dalla
sua origine con effetti retroattivi ex tunc (da allora), e dunque le prestazioni eventualmente già
eseguite possono essere ripetute (ossia restituite, in base alle regole sull’arricchimento indebito)550,
perché avvenute in assenza di una causa legittima551.
Gli effetti che una dichiarazione d’invalidazione può generare sul contratto dipendono dall’applicazione
dell’una o dell’altra teoria sviluppate dalla dottrina e dalla giurisprudenza552:
• Se viene applicata la teoria dell’invalidità (Ungültigkeitstheorie), si suppone che il contratto fosse
invalido già dalla sua conclusione (ab initio), e che pertanto non abbia prodotto alcun effetto (nullità
relativa). In questo caso, il contratto è invalido ancora prima che la vittima ne sollevi il vizio;
• Se, invece, viene applicata quella dell’invalidazione (Anfechtungstheorie), si suppone che il contratto
fosse inizialmente valido e che la fine della produzione dei suoi effetti è la conseguenza della scelta
della vittima del vizio (annullabilità).
In mancanza di una simile dichiarazione, il vizio si ritiene sanato (o ratificato) ed il contratto è
valido.

3.4 L’esecuzione del contratto

Se il contratto si è formato in assenza di vizi (o se il vizio è stato sanato dalla decorrenza del tempo
senza contestazioni), allora può essere eseguito.
La fase dell’esecuzione è caratterizzata dalla realizzazione della prestazione (oggetto
dell’obbligazione), per tale intendendosi quel comportamento mediante il quale il debitore procura
al creditore un beneficio materiale o di altra natura e che, secondo il principio del pacta sunt
servanda, non può non essere realizzato (a meno che non si sia verificato uno dei vizi di cui sopra).
Le prestazioni possono essere classificabili in prestazioni materiali (consegna, pagamento, messa a
disposizione di una cosa), da quelle personali (servizio) e da quelle di non facere (astensione; tolleranza).

547
“Il contratto viziato da errore, dolo o timore si considera ratificato, se, nel termine di un anno, la parte per la quale
non è obbligatorio non abbia notificato all'altra, che essa non intende mantenerlo o non abbia chiesto la restituzione
della fatta prestazione. Il termine decorre nel caso di errore o di dolo dal momento in cui furono scoperti, e, nel caso di
timore, dal momento in cui è cessato. La ratifica di un contratto viziato da dolo o timore non esclude per sé stessa
l'azione pel risarcimento del danno”.
548
“Il termine di un anno decorre dalla conclusione del contratto”.
549
DTF 128 III 70, consid. 2 e 3.
550
DTF 137 III 243, consid. 4.3.
551
Infra, pp. 122 ss.
552
Una panoramica puntuale è offerta da SCHMIDT, T. Les clauses pour solde de tout compte ou la renonciation
défintive à se prévaloir de prétentions ultérieures, Ginevra: Schulthess Editions romandes, 2019, p.p. 281 ss.

117
L’esecuzione della prestazione è caratterizzata dall’interazione tra le parti dell’obbligazione, il
debitore e il creditore: l’autore dell’adempimento è tenuto ad eseguire la prestazione personalmente
o tramite un terzo (e sempre che non si tratti di un contratto intuitu personae) in favore del
creditore, fermi i casi di cessione del credito (art. 164 CO) e di contratto a favore di terzi (art. 112
CO) in cui il debitore si libera legittimamente fornendo la propria prestazione nelle mani di un’altra
persona; si pensi, ad esempio, al caso dell’art. 259a cpv. 2 CO: il conduttore, qualora
sopravvengano difetti nella cosa locata, può depositare la pigione, liberandosi del suo obbligo di
pagarla non presso il locatore, bensì presso un terzo.
Affinchè la prestazione abbia effetto liberatorio, questa deve rispettare le ulteriori condizioni
imposte dal luogo e dal tempo; per quanto attiene al primo aspetto, salvo accordo diverso delle
parti, la prestazione (a seconda dell’oggetto) può essere validamente eseguita come segue (art. 74
cpv. 2 CO):
1. Debiti pecuniari à Il debito pecuniario è quello che consacra l’obbligo di effettuare un
pagamento in denaro, sia esso in contanti, in moneta contabile ovvero elettronica. Deve
essere adempiuto nel luogo in cui il creditore era domiciliato al tempo della scadenza;
2. Consegna di una cosa determinata à Deve avvenire nel luogo in cui la cosa si trovava al
momento di conclusione del contratto;
3. Altre obbligazioni à Luogo in cui era domiciliato il debitore quando ebbero origine.
La prestazione deve essere infine eseguita entro la scadenza, ovvero il momento a partire dal quale
il debitore è tenuto ad eseguire la prestazione; questa è indicata nel contratto o impartita tramite un
atto con il quale il creditore invita il debitore ad eseguire la prestazione, chiamato interpellazione.
Quando si parla del momento dell’esecuzione, oltre alla scadenza, dobbiamo distinguere altre due
nozioni:
- l’esigibilità del credito, che interviene a partire dal momento in cui il creditore può
pretendere l’esecuzione (ovvero dopo la scadenza)
- e l’eseguibilità, che corrisponde, parallelamente, al momento a partire dal quale il debitore
può adempiere all’obbligazione con effetto liberatorio.
L’adempimento è quindi la forma più comune di estinzione553 dell’obbligazione. Quando un
contraente non esegue ciò che è stato convenuto, lo esegue solo parzialmente o lo esegue in ritardo,
si entra – a seconda dei casi – nel regime della mora e/o dell’inadempimento del contratto, che
genera altresì una responsabilità contrattuale.

3.4.1 La ritardata esecuzione: il regime della mora

Se il debitore esegue la prestazione in ritardo (ossia dopo la scadenza), sarà soggetto al regime della
mora (disciplinato dagli artt. 102-109 CO); è necessario distinguere due tipologie di mora, a
seconda delle circostanze seguenti:
1. Mora semplice
Il regime della mora semplice sorge quando il debitore, ingiustificatamente, non ha ancora eseguito
(totalmente) l’obbligazione giunta a scadenza.
Più precisamente, affinché subentri la mora è necessario che quattro condizioni siano adempiute:
- La prestazione deve già essere esigibile;

553
Le altre cause di estinzione dell’obbligazione (che valgono per tutte le tipologie) sono: l’annullamento per
convenzione, la novazione, la confusione, l’impossibilità e la compensazione.

118
 - Il debitore si trova in ritardo nella sua esecuzione;
- Non può addurre motivi giustificati per tale ritardo;
- La scadenza era già stata fissata nel contratto oppure il creditore, attraverso l’interpellazione,
ha fissato al debitore la data entro la quale questi era tenuto a realizzare l’esecuzione della
prestazione.
Ad esempio, nel caso di una dicitura “pagamento a trenta giorni dalla ricezione della presente”,
un’interpellazione è ancora necessaria poiché il punto di partenza per il decorso del termine di pagamento non
è univoco (occorre ancora dimostrare quando è stata ricevuta la fattura), mentre l’interpellazione non serve più
nei casi in cui le parti pattuiscono il pagamento entro una data fissa (il 30 marzo).
La mora semplice non modifica l’obbligazione del debitore, che resta intatta, ma ne fa sorgere di
nuove, supplementari a quella esistente: per i debiti pecuniari, il debitore sarà costretto a versare il
5% a titolo di interessi moratori (art. 104 CO)554 e risponde altresì dell’eventuale danno maggiore
derivato dal ritardo (art. 106 CO)555.
Quando si parla di danno maggiore si fa riferimento alla possibilità che il creditore, a causa del ritardo, abbia
patito un danno più grave rispetto a quello riparabile con il solo versamento degli interessi moratori: si pensi,
ad esempio, al caso in cui il creditore, a causa del ritardo nel pagamento del debitore, non sia a sua volta in
grado di pagare una tassa particolarmente onerosa, per cui gli viene inflitta una multa molto salata, di gran
lunga superiore al valore degli interessi moratori. In questo caso, il danno maggiore patito dal creditore è
identificabile nella multa che è tenuto a pagare: se, infatti, il debitore gli avesse versato la cifra dovuta in tempo
(tale circostanza – in particolare il nesso di causalità tra i due atti – deve tuttavia essere comprovata) questi non
avrebbe ricevuto la multa il cui ammontare, d’altra parte, non è coperto dai soli interessi moratori.
La prova del danno maggiore (ossia quello che supera l’interesse moratorio dovuto legalmente)
incombe in capo al creditore; in questo caso il debitore sarà tenuto anche a riparare quest’ultimo, a
meno che non riesca a dimostrare che il ritardo non gli è imputabile556.
Invece, per i debiti che hanno per oggetto prestazioni o cose, il debitore dovrà risarcire il danno
creato dal ritardo e rispondere della responsabilità per eventuale caso fortuito (art. 103 CO)557.
Si pensi, per esempio, al caso del Signor X che, dopo avere concordato con il rivenditore Y di ritirare l’auto
che aveva appena acquistato il 30 giugno, organizza di recarsi in Germania per un importante viaggio di lavoro
il 10 luglio con la propria automobile, offrendo altresì un passaggio a tutti i colleghi che vi si dovevano recare
con lui: quando il 30 giugno il rivenditore lo chiama e sposta la data della consegna al 15 luglio, il Signor X si
trova costretto a dovere ripianificare il suo viaggio. Questi decide quindi di noleggiare un’automobile, il cui
costo, che corrisponde al danno derivante da ritardo, dovrà essere sopportato dal rivenditore. La sera del 14
luglio, di ritorno dalla Germania, il Signor X chiama il rivenditore per chiedergli a che ora sarebbe potuto
andare a ritirare l’auto il giorno seguente: questi gli confessa che nella notte era scoppiato un incendio nel
negozio e che la sua auto era andata distrutta. Di questo danno dovrà ancora rispondere il rivenditore poiché, in
base all’art. 103 CO, è responsabile anche per il caso fortuito.

554
“1Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento
all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore. 2Qualora nel contratto fossero
stipulati, sia direttamente, sia mediante periodica provvisione bancaria, degli interessi superiori al cinque per cento,
questi si potranno richiedere anche durante la mora. 3Fra commercianti, finché nel luogo del pagamento lo sconto
bancario ordinario superi il cinque per cento, potranno richiedersi gli interessi moratori in questa più elevata misura”.
555 1
“ Quando il danno patito dal creditore ecceda l'ammontare degli interessi moratori, il debitore è tenuto a risarcire
anche questo danno, in quanto non provi che non gli incombe alcuna colpa. 2Se questo maggior danno è anticipatamente
valutabile, il giudice può stabilire il risarcimento già nella sentenza sulla pretesa principale”.
556
DTF 123 III 241.
557 1
“ Il debitore in mora deve risarcire il danno per il tardato adempimento ed è responsabile anche del caso fortuito.
2
Egli può sottrarsi a tale responsabilità provando che la mora avvenne senza alcuna colpa da parte sua o che il caso
fortuito avrebbe colpito in danno del creditore l'oggetto dovuto anche se l'obbligazione fosse stata adempita in tempo
debito”.

119
 2. Mora qualificata
Oltre al regime della mora semplice, il creditore di un contratto sinallagmatico (ossia a prestazioni
corrisposte) che subisce il ritardo nell’adempimento del debitore, dispone di una serie di diritti
formatori558 supplementari.
Per diritto formatore s’intende quel diritto che accorda al suo titolare il potere di modificare una situazione
giuridica attraverso la sua sola volontà.
In sintesi, egli può scegliere di chiedere l’adempimento del contratto e un risarcimento per il danno
subito, oppure può rinunciare all’esecuzione del contratto.
Per avvalersi del regime della mora qualificata, il creditore deve però prima fissare (o chiedere
all’autorità competente di procedere in tal senso) un congruo termine (che si chiama termine di
grazia) per l’adempimento della prestazione (art. 107 cpv. 1 CO).
Il termine deve essere congruo, ossia deve effettivamente permettere al debitore di eseguire la prestazione: se,
ad esempio, l’obbligazione ha per oggetto la consegna di una cifra di denaro non elevata (200 chf) che il
debitore deve da diversi mesi al creditore, questi può legittimamente fissare il termine di consegna anche entro
pochi giorni; se, invece, oggetto del litigio dovesse essere una prestazione più complessa, allora è necessario
che il nuovo termine di scadenza ne tenga conto e sia un po’ più lungo.
In ogni caso, il regime della mora qualificata non serve quando la prestazione era soggetta a un termine
cosiddetto fatale559: si pensi, ad esempio, alla consegna di un abito da sposa da parte di una sarta oppure
all’allestimento di un banchetto alla fine di un’importante gara. In questi casi la prestazione doveva essere
irrimediabilmente adempiuta entro il termine inizialmente fissato, e pertanto un termine di grazia non avrebbe
più alcun senso.
Una volta scaduto anche quest’ultimo termine senza che il debitore abbia eseguito la prestazione, il
creditore dispone di una serie di scelte formatrici, purché lo dichiari immediatamente (art. 107 cpv.
2 CO):
- mantiene il contratto e accetta comunque il suo adempimento tardivo (cui può aggiungere
una richiesta di risarcimento del danno subito a causa del ritardo);
- oppure mantiene il contratto e rinuncia alla prestazione tardiva pretendendo al suo posto il
danno derivante dall'inadempimento. Siccome il creditore mantiene il contratto, egli resta
vincolato ad effettuare la propria prestazione, ma al posto della controprestazione richiede
che il debitore gli versi il danno da inadempimento, ossia quel danno che gli permette di
essere messo nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se il contratto fosse stato
correttamente eseguito (si tratta in questo caso del cd. interesse o danno positivo);
- oppure recede dal contratto. In questo caso, invece, il contratto si estingue a seguito della
decisione di recedere adottata dal creditore: nessuna delle due parti è più vincolata alle
rispettive prestazioni contrattuali originarie; entrambe hanno il diritto di chiedere indietro
(ripetere) all’altra quanto già eseguito e al creditore spetta questa volta il risarcimento del
danno derivante dall’estinzione dell’obbligazione, ossia di quel danno che gli permette di
essere riportato alla situazione antecedente alla conclusione del contratto (si tratta in questo
caso del cd. interesse o danno negativo).
La scelta di una o dell’altra opzione non può essere indicata a priori, ma varia a seconda della
situazione concreta e risponde a delle valutazioni di opportunità strategica o commerciale del
creditore.

558
Per una panoramica completa sui diritti formatori si veda: VIONNET, G. L’exercice des droits formateurs, Ginevra:
Schultess, 2008.
559
Art. 108 CO.

120
 Si pensi, per esempio, al caso del Signor X., noto organizzatore di eventi ticinese che, per il primo di
settembre, aveva lanciato un evento di degustazione di vini francesi; dopo avere trovato una villa adatta per
ospitarlo, questi contatta un’azienda vinicola e vi si reca diverse volte per individuare i vini più adatti per la sua
serata. Dopo averne scelti tre, il proprietario dell’azienda gli promette di farglieli pervenire entro il 20 agosto.
Il 20 agosto, però, il Signor X non riceve la merce e fissa come nuova data per la ricezione il 25 agosto, data
entro la quale, però, non riceve alcunché. La decisione del Signor X potrebbe fortemente variare:
• Se, ad esempio, non ci fossero problemi a posticipare l’evento, il Signor X potrebbe richiedere che il
contratto venga comunque eseguito. In questo caso il proprietario d’azienda dovrebbe, oltre a inviargli
la merce, risarcirgli tutti i dani subiti a causa del ritardo: ad esempio, la cifra corrispondente alla
pigione del locale inutilizzato, ad un’eventuale penale alla società di catering cui ha dovuto rimandare
l’evento, alla spesa per stampare e ristampare le locandine pubblicitarie, ecc.
• Se, invece, il Signor X ritiene di non potere assolutamente posticipare l’evento, potrà rinunciare alla
prestazione tardiva, mantenendo però il contratto (e quindi sarà obbligato a pagare la cifra per cui si era
vincolato) e chiedendo al debitore il risarcimento del danno positivo: ad esempio, potrebbe esigere da
questi che gli mandi dell’altro vino di medesima qualità che ha in stock, anche se questo è di un
produttore molto più caro, sopportando lui stesso il costo della differenza poiché il debitore in questo
caso deve essere in grado di mettere il creditore nella situazione in cui si sarebbe trovato se il contratto
fosse stato eseguito correttamente.
• Se il Signor X ritiene invece che l’evento non sia né spostabile, né possibile offrendo altri vini, può
allora decidere di recedere dal contratto, e quindi chiedere indietro tutti i soldi che aveva anticipato e
un risarcimento del danno, questa volta negativo: questo, ad esempio, potrebbe essere pari alla cifra
spesa per i viaggi di sopralluogo, per l’affitto del locale, per i volantini, per la penale del catering
definitivamente disdetto, ed eventualmente (riusciendo a comprovarlo) del danno di immagine subito,
etc. In questo caso il risarcimento deve essere tale da riportare il creditore nella situazione in cui si
trovava prima della conclusione del contratto.

3.4.2 La mancata esecuzione: la responsabilità contrattuale

L’inadempimento o l’adempimento scorretto del contratto determinano l’applicabilità del regime
della responsabilità contrattuale, disciplinato dagli art. 97 segg. CO, in cui il debitore è obbligato a
risarcire il danno arrecato al creditore per il mancato rispetto dei doveri contrattuali che gli
incombevano560.
Al riguardo, occorre fare una premessa. Tutti i capi di responsabilità (sia essa contrattuale,
extracontrattuale, e altri specifici capi di responsabilità come ad esempio quella derivante dalla
culpa in contrahendo (supra) e quella degli organi dirigenti della società anonima561)
presuppongono la realizzazione di quattro condizioni cumulative: 1) la commissione di un atto
illecito, 2) la presenza di un danno 3) provocato dall’atto illecito, quindi l’esistenza di un nesso di
causalità tra atto illecito e danno e 4) un elemento soggettivo che si configura in una colpa di chi ha
commesso l’atto illecito.
Nel regime della responsabilità contrattuale, queste quattro condizioni si concretizzano come segue:
1. Violazione del contratto à Nel caso della responsabilità contrattuale, l’atto illecito consiste
nella violazione di un obbligo previsto dal contratto. Può trattarsi sia di una inesecuzione
parziale o totale del contratto (in tal senso si parla pertanto anche di violazione negativa), sia
della violazione positiva di un’obbligazione accessoria prevista dal contratto stesso per la
corretta esecuzione della prestazione.
Si pensi, per esempio, al caso in cui un produttore di macchinari per stendere la pasta non consegni
all’acquirente né il macchinario né i vari accessori supplementari (varie forme diverse di tagli della pasta) che
il creditore aveva ordinato (violazione negativa del contratto: inesecuzione totale), o consegni solo il
macchinario di base ma senza gli accessori (utili ma non essenziali: si tratta di una inesecuzione parziale),

560
KUONEN, N. La responsabilité, op. cit. n. 521, p. 10.
561
Che verrà trattata nel corso di Diritto dell’economia II.

121
 oppure consegni tutto il macchinario ma rotto perché non lo aveva assicurato nel corso del suo trasporto o,
ancora, perché non aveva assicurato una sua corretta manutenzione in magazzino (violazione positiva del
contratto, nel senso che la prestazione è stata interamente eseguita, ma non con la qualità richiesta: in ogni
contratto di vendita è implicita l’esistenza di un’obbligazione di conservare intatto l’oggetto compravenduto).
2. Danno à Esso consiste nella diminuzione involontaria del patrimonio della controparte e
corrisponde alla differenza tra il patrimonio attuale e quello ipotetico che sarebbe esistito se
non si fosse verificato l’atto illecito (la violazione del contratto).
Il danno può consistere tanto in un danno emergente quanto in un lucro cessante: il primo coincide con la
perdita patrimoniale, il secondo con il mancato guadagno. Si pensi, ad esempio, al produttore di pasta
summenzionato che non riceve il macchinario che aveva richiesto: il danno emergente coincide con i soldi che
ha speso per il suo acquisto, il lucro cessante con la perdita dei clienti a cui aveva promesso di consegnare
quella pasta fresca che avrebbe dovuto realizzare con il macchinario nuovo. L’esistenza di tali danni va provata
da chi li rivendica.
A seconda dei casi, il danno va calcolato in maniera differente, come segue:
§ Danno negativo: consiste nell’interesse che il creditore aveva a non concludere il
contratto; la riparazione di questo tipo di danno deve permettere quindi di ricostruire la
situazione patrimoniale del creditore esistente prima del raggiungimento dell’accordo che è
successivamente stato violato. Sono quindi ad esempio ivi comprese le spese sostenute in
vista della conclusione del contratto (ad esempio, le spese notarili in vista dell’allestimento
di un rogito per l’acquisto di un fondo o i costi sostenuti per l’avvio di un’attività economica
che poi per colpa della controparte non si realizza più).
§ Danno positivo: consiste nella differenza tra il patrimonio attuale e quello ipotetico
del creditore se il contratto fosse stato validamente concluso; si tratta quindi dell’interesse
che il creditore aveva alla corretta esecuzione del contratto: la riparazione di questo interesse
è quindi volta a rendere la situazione patrimoniale del creditore equivalente a quella che ci
sarebbe stata se il contratto fosse stato perfettamente eseguito. L’art. 97 CO tende a riparare
questo tipo di danno.
3. Relazione causale à Rapporto di causa-effetto sussistente tra l’inadempimento e il danno
subito: in particolare, ci si riferisce al fatto che la sofferenza subita dal creditore sia
conseguenza diretta della mancata esecuzione della prestazione contrattuale. Il nesso di
causalità può essere naturale o adeguato: nel primo caso, l’evento è la causa naturale di un
comportamento, mentre nel secondo la dichiarazione dell’evento come conseguenza del
comportamento non è naturale, ma frutto di un ragionamento induttivo effettuato dal giudice
in base a ciò che avviene di regola nel corso ordinario degli eventi e della esperienza della
vita.
4. Colpa à Il debitore è presunto responsabile per non aver eseguito (o non aver eseguito
bene) i suoi doveri contrattuali, a meno che non riesca a dimostrare che nessuna colpa gli è
imputabile (art. 97 cpv. 1 CO prevede una inversione dell’onere della prova). In tal senso,
quando si parla di colpa, si fa riferimento sia alla negligenza, sia al dolo: nel primo caso,
l’atto è stato compiuto per distrazione, per imperizia, mentre nel secondo la violazione del
contratto è stata voluta, era intenzionale.
Per inversione dell’onere della prova si intende che il CO parte dalla presunzione che il debitore sia
responsabile per non aver eseguito correttamente il contratto: il creditore non deve dimostrarlo; egli può
limitarsi a provare al giudice che il contratto è stato violato, e che tale violazione gli ha provocato un danno che

122
 dovrà quantificare. Non dovrà invece dimostrare che la mancata esecuzione del contratto è imputabile ad una
colpa del debitore poiché tale colpa è, appunto, presunta. Sarà semmai il debitore che se ritiene di non aver
avuto colpe dovrà provare la sua correttezza. Sempre nel caso di cui sopra, se il produttore di macchinari
ritiene che la consegna del macchinario danneggiato non dipenda da una sua negligenza nell’aver conservato il
proprio stock, bensì da un evento accaduto quando il macchinario era già entrato in possesso dell’acquirente,
allora dovrà dimostrarlo se non vuole essere dichiarato responsabile.
La presenza di una responsabilità contrattuale fa sorgere nel debitore l’obbligo di risarcire il danno
commesso. L’entità del risarcimento non corrisponde sempre al danno effettivo suddetto: il suo
ammontare sarà definito da parte del giudice investito della causa con un atto procedurale
denominato “azione di responsabilità”, secondo equità, sulla base di tutte le prove raccolte e di
eventuali corresponsabilità della controparte che dovessero giustificare una riduzione.
Sulla base dell'art. 44 CO (applicabile anche al regime di responsabilità contrattuale per il rinvio dell'art. 99
cpv. 3 CO), è ad esempio possibile negare qualsiasi risarcimento al cliente di una banca truffato da un
vicedirettore, per il fatto che egli, firmando ordini di pagamento in bianco dopo aver inoltre accettato di
prendere parte ad un'operazione anomala propostagli dal suddetto dipendente, si è privato della possibilità di
un qualsiasi controllo sul loro completamento; la superficialità e la totale assenza di spirito critico dimostrate
possono infatti essere ritenute tali da costituire una grave concolpa che esclude qualsiasi obbligo di
risarcimento a carico della banca.

4. Le obbligazioni derivanti da atto illecito

La responsabilità per atto illecito (detta anche responsabilità civile o extracontrattuale) sorge
quando un soggetto determina un pregiudizio in capo ad un altro al quale non è legato in nessun
modo (ad esempio, con il quale non ha alcun contratto), attraverso il compimento di un atto che la
legge562 considera come titolo di responsabilità; da questa situazione deriva l’obbligo della parte
che ha commesso l’atto illecito di risarcire l’altra del danno che ha subito.

4.1 La responsabilità civile

Questa responsabilità sorge soltanto qualora vengano soddisfatte le seguenti (tipiche quattro)
condizioni563:
1. Atto illecito à L’atto alla base della richiesta risarcitoria deve essere illecito, ossia deve
violare una norma. Vi è però un aspetto supplementare particolare: non basta che venga
violata una norma qualunque per generare una responsabilità in capo a colui che l’ha
disattesa. Invero, la norma in questione doveva essere intesa, almeno accessoriamente, a
perseguire lo scopo di proteggere la vittima da tale specifico evento dannoso (si pensi, ad
esempio, alle norme sulla circolazione stradale, che intendono assicurare a tutti gli utenti
l’incolumità attraverso regole di comportamento intese a ridurre i rischi); oppure il
comportamento in questione ha provocato la lesione di un diritto assoluto della vittima (ad
esempio, la protezione della vita, dell’integrità personale, della dignità). Inoltre, un atto è
illecito se viola un diritto tutelato dall’ordinamento giuridico in assenza di giustificato
motivo.

562
Proprio in questo senso si distingue dalla responsabilità contrattuale: quest’ultima sorge quando viene violato il
contenuto del contratto (relativo), mentre quella civile sorge quando il pregiudizio derivi dal mancato rispetto della
lettera della legge (assoluto).
563
Come statuito dall’art. 41 CO, dalla constatazione della sussistenza di una responsabilità deriva l’obbligo di risarcire
il danno causato: “Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per
negligenza od imprudenza. 2Parimente chiunque è tenuto a riparare il danno che cagiona intenzionalmente ad altri con
atti contrari ai buoni costumi”.

123
 Un’omissione può costituire un atto illecito se il non fare ha provocato la lesione di un bene giuridicamente
protetto, o nel caso in cui l’ordinamento giuridico poneva a carico del soggetto un dovere specifico inteso a
prevenire la realizzazione di un pericolo determinato, e il soggetto ha omesso di fare ciò che gli veniva
richiesto, ovvero di prendere provvedimenti adeguati e il rischio si è realizzato causando un danno alla vittima.
Si pensi agli eventi sportivi ad alto rischio che richiedono la messa in sicurezza degli impianti: ad esempio,
nella celebre sentenza Téléski (DTF 126 III 113), il Tribunale federale ha riconosciuto, in virtù della
responsabilità extracontrattuale, il dovere dei gerenti di un impianto sciistico di risarcire il danno subito da uno
sciatore per non avere ricoperto la base di un traliccio sulla pista. In casu, il Signor Z., cercando di fermare la
figlia che era caduta dallo skilift, aveva urtato con entrambe le sue gambe contro la base di un traliccio che si
trovava sulla pista da scii, riportando plurimi danni. Quando il caso arriva al Tribunale federale, i giudici
dell’Alta corte riconoscono che la mancata adozione di misure di prevenzione (come, appunto, il dovere di
ricoprire la base dei tralicci) a garanzia della sicurezza degli sciatori consiste in un’omissione che può fondare
un atto illecito.
2. Pregiudizio à Il pregiudizio consiste nella diminuzione involontaria del patrimonio o del
benessere di una persona e la finalità principale della responsabilità civile risiede nella
riparazione di quest’ultimo. È necessario distinguere tra:
• Danno (pregiudizio) patrimoniale à Il danno patrimoniale consiste nell’esistenza di una
diminuzione patrimoniale, data dalla differenza tra il patrimonio del leso prima e dopo
l’evento (ad esempio, la perdita di guadagno generata dall’impossibilità di lavorare a
seguito di un incidente);
• Danno (pregiudizio) personale o corporale à Qualsiasi sofferenza, fisica o psichica,
inferta alla vittima con l’atto illecito;
• Danno materiale à Perdita o danneggiamento di una cosa.
3. Nesso causale à Il riconoscimento di una responsabilità presuppone l’esistenza di un nesso
causale tra l’evento illecito e il danno subito dalla vittima. Il nesso di causalità sussiste,
quindi, nella misura in cui il fatto generatore dell’obbligo risarcitorio e il pregiudizio si
trovino in una relazione di causa-effetto. Occorre distinguere tra:
• Nesso causale naturale (condizione di fatto) à Esprime il nesso tra atto illecito –
conseguenza: senza quel comportamento il pregiudizio non si sarebbe realizzato
(conditio sine qua non).
• Nesso causale adeguato (condizione di diritto) à Relazione per la quale un fatto,
secondo il corso ordinario delle cose e l’esperienza della vita, genera l’effetto dannoso
riscontrato.
4. Colpa à La dottrina distingue tre principali ipotesi di responsabilità:
• Responsabilità per fatto personale à La responsabilità per fatto proprio presuppone la
realizzazione delle condizioni summenzionate e la presenza della colpa; questa è
imputabile a chi intenzionalmente (evento doloso) o per negligenza (evento colposo) non
agisce conformemente a quanto da lui ci si può e ci si deve attendere. L’onere della
prova della sua sussistenza spetta alla vittima.
• Responsabilità per fatto altrui à Disciplinata dall’art. 55 cpv. 1 CO564 (corrispondente
dell’art. 101 cpv. 1 CO in materia contrattuale), consiste nella responsabilità derivante
dalla condotta illecita di un soggetto diverso da colui che ne sopporta le conseguenze

564
“Il padrone di un'azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie
nell'esercizio delle loro incombenze di servizio o d'affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle
circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza”.

124
 (l’art. 55 cpv. 1 fa riferimento al “padrone di un’azienda”) per il fatto di non avere
vigilato su colui che ha concretamente commesso il danno. In questo caso, oltre ai
requisiti già citati, devono sussistere anche le seguenti condizioni: il soggetto
responsabile deve essere colui alle cui dipendenze si trova l’ausiliario autore del
pregiudizio; l’atto dell’ausiliario deve essere illecito (non necessariamente colpevole);
l’atto illecito deve iscriversi nelle “incombenze di servizio o d’affari”; il responsabile
non ha fornito prove liberatorie.565
• Responsabilità causale à Si fa riferimento a quella responsabilità indipendente da una
qualsiasi colpa del soggetto responsabile; quella causale semplice, ad esempio,
presuppone l’inosservanza di una norma e, più in generale, di un dovere di diligenza: si
pensi, per esempio, al caso del detentore di animali (art. 56 CO)566, oppure alla
responsabilità per il fatto dei prodotti.
Questa responsabilità è regolamentata direttamente all’interno della Legge federale sulla responsabilità per
danno da prodotti, che sancisce in principio la responsabilità del produttore per il danno causato dalla
commercializzazione di un suo prodotto difettoso567. Ad esempio, il consumatore che abbia patito un danno
personale o materiale a causa della commercializzazione (e conseguente utilizzazione) di un prodotto difettoso,
beneficia della responsabilità riconosciuta in capo al suo produttore, a meno che questi non riesca, ad esempio,
a dimostrare che il suddetto prodotto non era stato messo in circolazione o che, ancora, si possa presumere che
il difetto sia sorto soltanto in un momento successivo568.
Nei casi in cui il produttore è un datore di lavoro, allora la sua responsabilità potrebbe essere riconosciuta ex
art. 55 CO, appunto per non avere approntato un sistema di controllo finalizzato ad evitare che i suoi ausiliari
commettessero degli errori nella fabbricazione del prodotto difettoso: in questi casi, in capo al datore è
riconosciuta una responsabilità per fatto altrui, proprio per non avere adeguatamente sorvegliato i suoi
dipendenti e pertanto commercializzato prodotti potenzialmente pericolosi per i consumatori569. Al contrario,
se il difetto del prodotto è da ricondurre alla concettualizzazione che dello stesso era stata fatta dal produttore,
allora il consumatore che abbia patito un danno potrà agire nei confronti di questi invocando la sua
responsabilità personale570.
Un altro esempio di responsabilità causale può essere anche quella riconosciuta in capo al padrone di un
animale che morde un ciclista perché lasciato libero dal primo : in questo caso sarà il padrone a dovere risarcire
il danno subito dal ciclista, poichè aveva (e non ha rispettato) l’obbligo di vigilare sul cane.
La sussistenza della responsabilità fa sorgere la necessità di indennizzare il danno commesso;
l’indennizzo viene fissato dal giudice in due tempi:
1. Calcolo del danno à Il danno che la vittima lamenta deve essere concreto ed attuale (futuro,
se connesso) e l’onere della prova incombe su chi pretende il risarcimento (art. 42 CO)571; al

565
DTF 110 II 456 viene previsto che: “Pour satisfaire à la diligence requise de lui conformément à l'art. 55 al. 1er CO,
l'employeur ne doit pas seulement avoir choisi judicieusement ses auxiliaires, les avoir surveillés et leur avoir donné les
instructions nécessaires, mais il doit encore veiller à une organisation rationnelle de son entreprise et procéder, au
besoin, à un contrôle final de ses produits lorsque, de cette manière, un dommage à des tiers peut être évité”.
566 1
“ Il detentore di un animale è responsabile del danno da esso cagionato, ove non provi d'avere adoperato tutta la
diligenza richiesta dalle circostanze nel custodirlo e vigilarlo, o che il danno si sarebbe verificato anche usando questa
diligenza. 2Gli è salvo il regresso se l'animale sia stato aizzato da terza persona o dall'animale di un altro”.
567
La regolamentazione della suddetta disciplina è prevista dalla Legge sulla responsabilità per danno da prodotti del 18
giugno 1993 (LRDP, RS 221.112.944).
568
Ivi, art. 5.
569
MARCHAND, S. Les fondamentaux de la responsabilité du fait des produits Exposé introductif : sources, for et droit
applicable, producteur et défaut, in CHAPPUIS, C., WINIGER, B. E CAMPI, A., La responsabilité du fait des produits
Journée de la responsabilité civile 2016, Ginevra: Schulthess Editions romandes, p. 18.
570
Ibidem.
571 1
“ Chi pretende il risarcimento del danno ne deve fornire la prova. 2Il danno di cui non può essere provato il preciso
importo, è stabilito dal prudente criterio del giudice avuto riguardo all'ordinario andamento delle cose ed alle misure

125
 valore richiesto devono essere imputati gli eventuali vantaggi o interessi maturati dalla
vittima a seguito dell’illecito. Se l’ammontare non può essere definito in maniera precisa, il
capoverso 2 dell’art. 42 CO prevede che sia il giudice, tramite prudenza, a determinarne
l’esatto importo.
2. Ammontare del risarcimento à L’ammontare del risarcimento viene deciso dal giudice in
un secondo momento; il modo e la misura della riparazione vengono determinate attraverso
un apprezzamento equo delle circostanze e della gravità della colpa (art. 43 CO)572. È
previsto che il giudice possa diminuire o addirittura negare il risarcimento qualora la vittima
abbia consentito l’atto dannoso, ovvero qualora abbia contribuito a cagionare o ad aggravare
il danno, nonché a peggiorare la posizione dell’obbligato (art. 44 cpv. 1 CO)573. L’art. 44
cpv. 2 CO574 contiene una prescrizione molto interessante: viene infatti previsto che se il
risarcimento fosse tale da ridurre quasi in povertà il danneggiante che ha commesso il fatto
in maniera non intenzionale o comunque senza grave colpa, questo può essere
legittimamente ridotto.
Ad esempio, nel caso di pedoni investiti, il giudice potrà decidere l’ammontare del danno considerando la
situazione concreta: ad esempio, questo potrebbe essere maggiorato se i pedoni si fossero trovati sulle strisce o,
al contrario diminuito, se avesse attraversato in mezzo alla strada durante una serata buia e piovosa.

5. Le obbligazioni derivanti da indebito arricchimento

Dal punto di vista giuridico, un arricchimento è indebito quando una persona beneficia senza motivo
di un aumento del suo patrimonio a scapito di quello altrui; in questo caso, l’arricchito diviene ope
legis debitore dell’impoverito. Come nel caso della responsabilità civile, anche in quest’ultimo caso
l’elemento costitutivo dell’obbligazione (il suo fondamento) è la legge, non l’accordo fra le parti.
Questa fattispecie è regolata dagli artt. 62 – 67 CO.
Secondo quanto disposto dall’art. 62 CO575, l’arricchimento indebito si realizza quando vengono
congiuntamente soddisfatte due condizioni: un soggetto deve essersi arricchito a discapito di un
altro, e ciò in assenza di una causa legittima.
In particolare, si verifica un arricchimento indebito ogni volta che una persona aumenta (lucrum
emergens) o evita di diminuire (damnum cessans) il proprio patrimonio a scapito di quello altrui.
L’arricchimento può derivare (l’art. 62 cpv. 2 prevede alcune fattispecie: specialmente) da qualcosa
che fu prestato senza giusta causa, oppure per una causa che per finire non si è realizzata o che
esisteva ma ha cessato di esistere.

prese dal danneggiato. 3Per gli animali domestici non tenuti a scopo patrimoniale o lucrativo, le spese di cura possono
essere fatte valere adeguatamente come danno anche quando eccedono il valore dell'animale”.
572 1
“ Il modo e la misura del risarcimento per il danno prodotto sono determinati dal giudice con equo apprezzamento
delle circostanze e della gravità della colpa. 1bisIn caso di ferimento o uccisione di un animale domestico non tenuto a
scopo patrimoniale o lucrativo, egli può tener conto adeguatamente del valore affettivo che esso aveva per il suo
detentore o i suoi congiunti. 2Se il risarcimento è pronunciato nella forma di una rendita, il debitore deve
contemporaneamente essere condannato a fornire garanzia”.
573
“Il giudice può ridurre od anche negare il risarcimento, se il danneggiato ha consentito nell'atto dannoso o se delle
circostanze, per le quali egli è responsabile, hanno contribuito a cagionare od aggravare il danno od a peggiorare
altrimenti la posizione dell'obbligato”.
574
“Il giudice può ridurre il risarcimento anche pel motivo che la prestazione dello stesso ridurrebbe al bisogno la
persona responsabile, che non ha cagionato il danno intenzionalmente o con colpa grave”.
575 1
“ Chi senza causa legittima si trovi arricchito a danno dell'altrui patrimonio, è tenuto a restituire l'arricchimento. 2Si
fa luogo alla restituzione specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida causa, o per una causa non avveratasi o
che ha cessato di sussistere”.

126
 1. Assenza di causa = Sin dall’origine, l’attribuzione, ovvero l’esecuzione di una prestazione (ad esempio un
pagamento) era sprovvista di causa legittima, perché il contratto era inesistente o invalido (si veda supra); ad
esempio, il Tribunale federale è stato chiamato a valutare l’esistenza di una causa legittima che potesse avvallare
l’erroneo versamento di denaro da parte della previdenza sociale a favore di uno dei suoi assicurati; in questo
caso, come specificato dal TF, l’arricchimento non è sorretto da causa alcuna, in quanto il versamento è stato
effettuato per errore (DTF 133 V 205) e deve quindi essere restituito. Si pensi, ancora, per esempio, ai contratti
viziati che vengono invalidati dalla parte che li ha conclusi per errore, per dolo, per timore o per lesione: se, in
funzione di questo accordo una parte ha effettuato dei pagamenti o delle prestazioni nei confronti dell’altra, nel
momento in cui il contratto viene invalidato questi devono essere restituiti, perché viene a mancare la causa (cioè
l’accordo) che li legittimava.
2. Mancata realizzazione di una causa = La causa futura in funzione della quale è stato effettuato il prestito
non si verifica; si veda, ad esempio, la DTF 129 III 264, consid. 3.2.2: il Tribunale federale ha dichiarato che
tutti gli acconti versati in funzione del contratto di acquisto di un immobile che poi non viene effettivamente
concluso, devono essere restituiti in base alla disciplina dell’indebito arricchimento, in quanto la causa per cui
erano stati effettuati non si è verificata (vendita).
3. Cessazione di una causa = La causa in funzione della quale è stato effettuato il prestito cessa di esistere; si
veda DTF 130 III 547: il Tribunale Federale, in applicazione della disciplina ex art. 62 cpv 2 CO, ha dichiarato
che il signor X. deve restituire il legato ricevuto in funzione di un vecchio testamento di A. in quanto
quest’ultimo, prima di morire, ne ha prodotto un altro (scoperto successivamente alla dazione di denaro in favore
di X) in cui non confermava questa volontà. In questo caso, quindi, la causa ha cessato di esistere e fonda la
legittima pretesa della restituzione.

Ogni volta che un arricchimento indebito si produce, questo deve essere restituito (art. 62 cpv. 1
CO), a meno che l’arricchito non provi (inversione onere della prova) che la cosa o il fatto che
aveva dato vita all’arricchimento non è più nelle sue disponibilità, e sempre che non l’abbia ceduto
con mala fede o che fosse stata sottoscritta una clausola di restituzione (art. 64 CO)576. L’art. 66
CO577 prevede un’ulteriore causa di irripetibilità del debito: non può essere restituito ciò che fu dato
intenzionalmente per perseguire uno scopo contrario alla legge ovvero ai buoni costumi.
Si pensi, ad esempio, al caso in cui un soggetto dia dei soldi ad un funzionario affinché questi effettui una
operazione contraria alla legge: se il funzionario si rifiuta poi di farlo, il primo non potrà agire in giudizio e
chiedere che gli venga restituito quanto esborsato perché, appunto, la bustarella era stata versata per perseguire
uno scopo contrario alla legge.
L’art. 63 cpv. 1 CO precisa ancora che la persona che ha effettuato il pagamento indebito può
richiederne la restituzione solo se si credeva erroneamente debitore578, ma che ciò che è stato pagato
per soddisfare un’obbligazione imperfetta (un debito prescritto oppure che aveva come fine quello
di soddisfare un dovere morale) non costituisce un indebito e non può quindi più essere ripetuto
(art. 63 cpv. 2 CO)579.
In relazione al cpv. 1 si veda, ad esempio, la DTF 129 III 646: A., credendo di essere il padre naturale di B., ha
versato a quest’ultimo (dopo la separazione dalla mamma) un assegno alimentare per diversi anni, fino al
raggiungimento della sua maggiore età; quando B. scopre che, in realtà, il suo padre è C., A. intenta un’azione
di arricchimento indebito contro quest’ultimo (il padre naturale di B), fondandosi sulla mancata diminuzione
del suo patrimonio. Nel rispetto dell’art. 63 cpv. 1, per ripetere quanto versato, A. deve dimostrare di aver
pagato gli alimenti a B. per errore, credendo appunto erronamente che questi fosse suo figlio. Ritenuto anche
che ai tempi era il compagno della madre di B e che non aveva alcuna ragione di dubitare della sua paternità, il
Tribunale federale gli riconosce di aver versato i contributi in maniera volontaria, fondandosi su una errata

576
“Chi si è indebitamente arricchito non è tenuto a restituire ciò di cui provi che, al momento della ripetizione, non è
più arricchito, a meno che se ne sia spossessato di mala fede o che dovesse prevedere la domanda di restituzione”.
577
“Non vi ha luogo a ripetizione di ciò che fu dato intenzionalmente per uno scopo contrario alla legge od ai buoni
costumi”.
578
“Chi ha pagato volontariamente un indebito può pretenderne la restituzione, solo quando provi d'aver pagato perché
erroneamente si credeva debitore”.
579
“Non si può ripetere ciò che fu dato in pagamento d'un debito prescritto o per adempiere ad un dovere morale”.

127
 premessa ed in totale buona fede e di poter quindi recuperare il corrispondente importo dal vero padre, il quale
dal canto suo si è indebitamente arricchito non versando gli alimenti dovuti al figlio.
Si pensi, al contrario, al caso in cui una banca corrisponda il controvalore di un assegno al portatore senza
assicurarsi dell’esistenza (o meno) della provvista (ossia della copertura, dell’esistenza sul conto corrente del
titolare del carnet dei soldi sufficienti per soddisfare integralmente chi porterà l’assegno in banca): se
successivamente al pagamento la provvista fa difetto, la banca non potrà chiedere la restituzione di quanto
versato agendo in indebito arricchimento, perché evidentemente il pagamento non era stato effettuato per un
errore commesso in buona fede, ma poiché questa era stata incauta.
Ha comunque diritto alla rifusione delle spese necessarie ed utili (art. 65 CO)580 l’arricchito che le
abbia assunte.
L’art. 67 CO581 infine stabilisce i termini582 per esercitare l’azione di indebito arricchimento: entro 1
anno decorrente dal giorno in cui il danneggiato è venuto a conoscenza del proprio diritto di
ripetizione (termine relativo), ed entro 10 anni decorrenti dal giorno in cui il diritto è sorto (termine
assoluto).

580 1
“ Chi si è indebitamente arricchito ha diritto alla rifusione delle spese necessarie ed utili da lui incontrate; di
quest'ultime però, se all'atto del ricevimento non era in buona fede, solo fino a concorrenza del maggior valore tuttora
sussistente al momento della restituzione. 2Egli non può pretendere indennità per altre spese, ma ha diritto, nel caso che
l'indennità non gli sia offerta, di togliere, prima di restituire la cosa, ciò che vi avesse aggiunto, in quanto si possa fare
senza danneggiarla”.
581 1
“ L'azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato ebbe
conoscenza del suo diritto di ripetizione, in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno in cui nacque tale diritto. 2Se
l'arricchimento consiste in un credito verso il danneggiato, questi può rifiutarne il pagamento anche dopo prescritta
l'azione d'indebito”.
582
Questo termini sono strettamente correlati: viene infatti stabilito che, in generale, il diritto di restituzione si prescrive
nel termine di 10 anni, decorrenti dal momento in cui è nato; nello specifico, viene però previsto che l’azione debba
essere esercitata entro un anno decorrente dal giorno in cui l’impoverito è venuto a conoscenza del proprio diritto.
Questa disposizione tutela un fondamentale principio del diritto, quello della certezza, e ciò sia da un punto di vista
oggettivo (situazioni giuridiche consolidate nel tempo è giusto che vengano preservate), che soggettivo (è infatti giusto
tutelare anche le persone, che non devono sentirsi minacciate dalla possibilità che un’azione venga esercitata anche in
un tempo molto distante da quello in cui l’atto è sorto e il diritto è nato).

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