Appunti di Diritto dell’Economia I

Parte prima: il diritto svizzero dell’economia

Prof. Dr. Federica De Rossa,

in collaborazione con Micol Ferrario, MLaw & M Sc. Ec.

Tutti i diritti riservati. La presente dispensa è destinata esclusivamente agli studenti di Diritto
dell’economia dell’USI; costituisce uno strumento di studio e non può essere citata né utilizzata ad altri
fini senza il consenso preventivo delle autrici.
Indice
Sezione I – Il diritto nazionale dell’economia ................................................................................................. 4
CAPITOLO 1 - L’ordinamento giuridico Svizzero: un’introduzione ................................................................. 4
1. Che cos’è il diritto?...................................................................................................................................... 4
2. Diritto e Stati moderni ................................................................................................................................. 4
3. Il sistema svizzero e i suoi caratteri distintivi .............................................................................................. 7
3.1. Il federalismo ........................................................................................................................................ 7
3.2. La democrazia..................................................................................................................................... 10
3.2.1 Gli strumenti della democrazia diretta ......................................................................................... 11
3.2.2 La supremazia parlamentare ........................................................................................................ 16
3.3. Il carattere liberale .............................................................................................................................. 18
3.3.1 La garanzia delle libertà fondamentali ........................................................................................ 19
3.3.2. La Costituzione economica .......................................................................................................... 20
3.4. Il carattere aperto ................................................................................................................................ 20
3.4.1. Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio economico .......................... 21
3.4.2. Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso i criteri socio - culturali ..................... 21
3.4.3. Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio politico ............................... 22
3.4.4. Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio giuridico ............................ 23
CAPITOLO 2 .................................................................................................................................................... 26
Il diritto svizzero................................................................................................................................................ 26
1. Il diritto oggettivo ...................................................................................................................................... 26
2. Diritto soggettivo ....................................................................................................................................... 28
2.1. I diritti personali ................................................................................................................................. 28
2.2. I diritti reali ......................................................................................................................................... 29
3. Le fonti del diritto ...................................................................................................................................... 29
3.1. Le fonti di diritto scritto...................................................................................................................... 30
3.1.1 La Costituzione ............................................................................................................................. 31
3.1.1.1 Che cosa contiene la Costituzione? ....................................................................................... 31
3.1.1.2 In particolare, i principi costituzionali ................................................................................... 32
3.1.2 La legge in senso formale ............................................................................................................. 38
3.1.3 La legge in senso materiale .......................................................................................................... 39
3.1.4. La delega legislativa .................................................................................................................... 40
3.2. Le fonti di diritto non scritto............................................................................................................... 42
3.2.1 La consuetudine ............................................................................................................................ 42
3.2.2 La giurisprudenza ......................................................................................................................... 43
3.3. Le fonti atipiche del diritto ................................................................................................................. 44
4. Applicazione, interpretazione e integrazione della legge .......................................................................... 44
4.1. Il sillogismo ........................................................................................................................................ 45
4.2. L’interpretazione della legge .............................................................................................................. 45
 4.3. Le lacune............................................................................................................................................. 46
5. Gli ambiti del diritto illustrati schematicamente ....................................................................................... 46
Sezione I – Il diritto nazionale dell’economia

CAPITOLO 1 - L’ordinamento giuridico Svizzero: un’introduzione

Obiettivi
Dopo avere studiato questo capitolo dovreste essere in grado di:
 Spiegare le caratteristiche del costituzionalismo moderno;
 Individuare le peculiarità dell’ordinamento giuridico Svizzero;
 Parlare del federalismo e della preminenza del diritto federale;
 Definire gli strumenti della democrazia diretta;
 Argomentare sul carattere liberale del sistema svizzero;
 Chiarire il concetto di apertura della Svizzera attraverso diversi criteri.

Terminologia giuridica da imparare

In questo capitolo e, in generale studiando il diritto, incontrerete spesso riferimenti simili a questo: “DTF 142 I 16”.
Di cosa si tratta?
• DTF: Decisione del Tribunale federale (TF) pubblicata nella Raccolta ufficiale. Nella raccolta delle DTF
vengono pubblicate solo le decisioni di principio. Le altre sentenze (non di principio) sono comunque
accessibili su internet.
• 142: è il numero dell’anno in cui viene emanata la sentenza. La raccolta DTF esiste dal 1875 (=n.1); la DTF
142 risale pertanto al 2016.
• I: è il volume che contiene le sentenze di diritto costituzionale; II: diritto amministrativo; III: diritto privato;
IV: diritto penale; V: diritto delle assicurazioni sociali
• 16: il numero della prima pagina della sentenza nella Raccolta DTF

1. Che cos’è il diritto?

Il diritto è genericamente definito come quel sistema di regole che concorrono a disciplinare la vita
organizzata di una collettività (ubi societas, ibi ius, ovvero: dove vi è una società deve esistere il
diritto). In questo senso, il diritto influenza, ancora prima della nostra nascita e fino a dopo la nostra
morte, ogni aspetto della nostra vita: all’interno dei diversi ordinamenti giuridici, convivono infatti
una quantità assai elevata di regole che disciplinano i nostri diritti individuali, i rapporti
interpersonali, lavorativi e commerciali, i nostri doveri verso lo Stato, la sua organizzazione, ecc.

2. Diritto e Stati moderni

Lo Stato come lo conosciamo oggi è il prodotto di una lunga evoluzione politica, che prende forma
dalla rappresentazione del potere pubblico sviluppata a partire da Machiavelli nel XVI secolo
attorno alle concezioni di ordinamento permanente (ovvero di uno Stato inteso come insieme di
organi che incarnano il potere e lo esercitano indipendentemente dalle persone che vi siedono
all’interno) 1 e di sovranità 2 (ossia della potestà d’imperio originaria dello Stato, che si esprime nel
rapporto con la popolazione e che consiste nel potere di adottare delle leggi e di farle rispettare sul
proprio territorio) 3.

1
Per una sintetica panoramica: MAHON, P. Droit constitutionnel. Institutions, juridiction constitutionnelle et
procédure, Vol. I, Neuchâtel: Helbing Lichtenhahn, 2014, pp. 6 ss.
2
Ibidem.
3
Questa definizione di sovranità si riferisce alla cd sovranità interna, che deve essere tenuta distinta da quella esterna:
quest’ultima si esprime a livello internazionale e consiste nell’indipendenza dello Stato rispetto a tutti gli altri.

4
La concezione moderna dello Stato evolve poi nel XVIII secolo con il costituzionalismo, fenomeno
che si sviluppa (principalmente con la Rivoluzione Francese, ma già prima anche in Inghilterra e
America) in reazione allo Stato assoluto (caratterizzato dalla concentrazione del potere nelle mani
del monarca), e che nasce dall’esigenza di avere norme stabili, che - in base a regole chiare e note a
tutti - prescrivano l’organizzazione del potere, in maniera da evitarne la concentrazione e quindi
l’abuso. Molti Stati adottano così un atto giuridico scritto (la Costituzione, appunto) che serve
sostanzialmente a limitare il potere e che, in virtù del suo carattere fondamentale per l’ordine e
l’organizzazione sociali, deve beneficiare di una stabilità e di una superiorità qualificate. 4
L’idea di Costituzione è sicuramente più antica rispetto alla sua concretizzazione normativa sotto forma di un
documento scritto: se quest’ultima è stata realizzata soltanto alla fine del XVIII secolo, la prima risale addirittura
al Mondo Antico, si sviluppa nel corso del Medioevo (si pensi, ad esempio, a San Tommaso), si afferma con il
Rinascimento e si concretizza con la corrente Illuminista.
Semplificando molto, dal profilo del contenuto, la Costituzione sostituisce alla concentrazione di
tutto il potere statale nelle mani del monarca il principio della divisione dei poteri (legislativo,
esecutivo e giudiziario) e introduce forme di partecipazione del popolo alla vita politica.
Il principio della separazione dei poteri è stato teorizzato da Montesquieu nel suo celebre “L’esprit des lois” del
1748, in cui viene evidenziata l’esigenza che “le pouvoir arrête le pouvoir”, e quindi che il potere legislativo,
esecutivo e giudiziario vengano rispettivamente esercitati da autorità differenti, in modo da salvaguardare
l’equilibrio dell’ordinamento e da evitare gli abusi.
Questa concezione della Costituzione rivela ben presto i suoi limiti: nel corso della seconda Guerra
Mondiale le maggiori atrocità sono state consumate nel rispetto di leggi conformi alla Costituzione,
da autorità legittimamente elette 5.
Per esempio, la dittatura nazional-socialista di Hitler venne instaurata attraverso la legge di abilitazione del 23
marzo 1933, che autorizzava il governo a legiferare. Ancora, il regime di Franco in Spagna fu istituito nel
rispetto delle leggi fondamentali spagnole (Fueras) quali la Carta del Lavoro (1938), la Legge sulle Corti (1942)
e la Carta degli Spagnoli (1945).
Da qui sorge la consapevolezza che un’applicazione rigorosa del solo principio di legalità 6 (non
mediata da un contemperamento con altri valori fondamentali) può trasformare una qualsiasi
maggioranza politica in tirannia, che per di più si legittima attraverso un atto così solido come la
Costituzione. Si fa quindi strada una nuova concezione di costituzionalismo (il “costituzionalismo
moderno”), fondata su una supremazia non più solo formale della Costituzione, bensì sostanziale
(ovvero: del suo contenuto): il diritto non può essere legittimo per il solo fatto di essere ancorato in
una legge formale, ma è il contenuto delle disposizioni costituzionali che deve fungere da scala di
valori rispetto alla quale si misura la legittimità dello Stato 7. Ciò significa in sostanza che, usando la
celebre formula sviluppata dal noto filosofo del diritto tedesco Gustav Radbruch dopo le esperienze
del nazismo, “il diritto iniquo non è diritto”: vi sono situazioni in cui il contrasto tra legge positiva
e giustizia raggiunge un tale grado di intollerabilità che la legge, in quanto “diritto ingiusto”, deve
arretrare di fronte alla giustizia8.
In altri termini, la legalità deve essere distinta dalla legittimità: la prima si riduce alla mera
conformità alla legge e al rispetto dei meccanismi formali previsti per la sua adozione, mentre la
seconda presuppone una coerenza con un valore superiore; l’ordinamento giuridico è quindi

4
MAHON, P. Droit, op. cit., p. 28
5
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio di diritto dell’economia, Basilea: Helbing Lichtenhahn, 2007, p. 34.
6
Infra
7
BORGHI, M. e DE ROSSA, F., Compendio, op. cit., p. 22.
8
Ivi, p. 13.

5
legittimo se, oltre ad assolvere la tradizionale funzione d’ordine e di integrazione sociale, garantisce
coerenza con dei valori superiori 9.
Il costituzionalismo moderno è quindi caratterizzato da tre grandi principi guida (i primi due di tipo
strutturale, il terzo di carattere sostanziale) 10:
1. La garanzia del principio democratico di rappresentanza, che parte dal presupposto secondo
cui il popolo è la fonte di legittimità politica dello Stato e quindi solo una Costituzione che
riconosce un potere ad un organo rappresentativo della popolazione è legittima.
2. La garanzia del principio della separazione dei poteri, che assicura una corretta distribuzione
dei poteri statali tra più organi, al fine di delimitare il potere assoluto, di equilibrare l’autorità.
3. La garanzia dei diritti e delle libertà fondamentali, tramite la loro recezione nella Costituzione;
i diritti umani costituiscono il fondamento etico dello Stato e il loro riconoscimento rende
possibile l’esistenza di una società in cui ogni individuo beneficia di uno spazio in cui realizzare
e sviluppare le proprie relazioni in continuità e nel rispetto di tutti gli altri, che hanno la
medesima esigenza. Allo stesso tempo, proprio per il fatto di essere inseriti nella Costituzione,
questi devono essere rispettati anche dal legislatore, che ne riconosce la superiorità gerarchica 11.
Inoltre, essendo la Costituzione caratterizzata da una superiorità formale che si concretizza in un
rigido processo di revisione 12, i diritti e le libertà fondamentali ivi contenuti godono di una
protezione duratura e più solida rispetto a “normali” diritti garantiti da “semplici” leggi. Affinché
questi diritti e libertà vegano rispettati, è necessario istituire anche delle Corti Costituzionali o
prevedere degli organi che fungano da garanti della costituzione: in Svizzera, questo ruolo è
ricoperto dal Tribunale Federale (il quale tuttavia non rappresenta una vera e propria Corte
costituzionale specializzata e che condivide questo ruolo con il Parlamento 13). Si noti che se i
primi due principi sono rimasti sostanzialmente invariati negli anni, quest’ultimo è stato invece
caratterizzato da una notevole espansione sostanziale, in Svizzera soprattutto attraverso la
giurisprudenza creatrice del Tribunale Federale che ha, negli anni, da un lato riconosciuto nuove
libertà fondamentali e dall’altro esteso la portata (Schutzbereich) di quelle esistenti, e ciò anche
attraverso il recepimento della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU).
Il contenuto dei diritti umani è definito, e costantemente adeguato, spesso ampliato, attraverso la giurisprudenza
del Tribunale Federale 14. Ad esempio, la Costituzione del 1874 non conteneva la garanzia esplicita della libertà
personale. Questa ha trovato la sua prima consacrazione nella giurisprudenza del Tribunale federale che l’ha
riconosciuta partendo dall’assunto che essa appartiene al diritto costituzionale federale non scritto 15 e che le ha
poi sempre accordato una funzione di diritto fondamentale sussidiario, “une garantie générale et subsidiaire, à
laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l’objet
de garanties particulières” 16. Lo stesso è avvenuto anche per il diritto al minimo vitale 17, anch’esso riconosciuto
dal Tribunale federale come diritto costituzionale federale non scritto appartenente all’uomo in quanto Mensch,

9
Ivi, pp. 23 ss.
10
Ivi, p. 44.
11
Ibidem.
12
In Svizzera, la modifica della Costituzione federale richiede la maggioranza del Popolo e del Cantoni: art. 140 Cost.
Fed.
13
Si veda infra, immunità delle leggi pp. 15 ss.
14
MAHON, P. Droit Constitutionnel. Droits fondamentaux, Vol. II, Neuchâtel: Helbing Lichtenhahn, 2014, pp. 17 –
19.
15
La giurisprudenza iniziale del Tribunale federale ne ha così consacrato gli aspetti piu’ fondamentali, sulla base di un
“diritto costituzionale non scritto”, precisamente la necessità di tutelare l’integrità fisica (DTF 89 I 92, consid. 4 in cui il
Tribunale federale ha constatato che imporre il prelievo del sangue ad un bambino nel contesto di una ricerca della
paternità, violasse la sua libertà personale) e quella psichica (DTF 90 I 29, consid. 3 in cui il Tribunale federale ha
dichiarato l’illegittimità di una perizia medica consistente nell’induzione dello stato di ebrezza in un imputato al fine di
valutare il grado di responsabilità che lo stesso aveva in un incidente provocato sotto l’effetto dell’alcool).
16
DTF 123 I 112 consid. 4a.
17
BORGHI, M. e DE ROSSA, F., Compendio, op. cit., p. 42.

6
 essere umano, a prescindere dalla sua nazionalità, religione, diritto di soggiorno, ecc. Successivamente, la libertà
personale e il diritto al minimo vitale sono stati esplicitamente ancorati nella Costituzione federale,
rispettivamente agli artt. 10 e 12. La loro portata (cd. Schutzbereich) viene costantemente definita dalla
giurisprudenza, la quale ha altresì precisato che la sfera di protezione della garanzia offerta dalla libertà
personale non può essere definita in maniera generale e astratta, ma deve essere precisata di caso in caso,
tenendo conto non solo degli scopi della libertà, ma anche della personalità dei suoi destinatari 18. Ad esempio, il
Tribunale federale ha escluso che la sfera di protezione offerta dalla garanzia della libertà personale possa
estendersi fino a comprendere (e quindi legittimare) l’acquisto di armi (DTF 114 Ia 286). Ha invece lasciata
indecisa la questione se il diritto di fumare debba essere tutelato e rientrare quindi nella sfera di protezione della
garanzia offerta dalla libertà personale (precisando che dipende dal fatto che l’interessato sia un fumatore
occasionale, oppure un “fumatore incallito”, per il quale il fumo costituisce un vero bisogno: DTF 133 I 110,
consid. 5). In un altro caso relativo alla detenzione di cani ritenuti pericolosi ha dapprima lasciato aperta la
questione se possedere un cane rientrasse nella sfera di protezione della libertà personale e dovesse quindi essere
tutelato costituzionalmente (DTF 132 I 7); successivamente, nel DTF 133 I 249, ha invece precisato che, in
principio, la detenzione di cani di una determinata razza non entra nel campo di applicazione della libertà
personale, ma che al limite, una lesione di questo diritto fondamentale, potrebbe essere ammessa in un caso
concreto quando il proprietario di un cane fosse obbligato a separarsi dal suo animale con cui intrattiene una
relazione affettiva stretta, oppure quando un amante dei cani dovesse vedersi vietare in maniera generale la
detenzione di un cane. In diversi casi, infine, la giurisprudenza del Tribunale federale ha riconosciuto l’esistenza
di un diritto fondamentale ispirandosi direttamente alla giurisprudenza della CEDU (si parla in questo caso di
“funzione normativa” del diritto straniero) 19: si pensi, ad esempio, al DTF 142 I 49 in cui ha sostanziato il diritto
alla libertà religiosa ed in particolare il diritto da essa derivante di portare in pubblico dei simboli religiosi quali
uno specifico abbigliamento, il velo, il crocifisso, ecc., facendo riferimento anche alla corrispondente
giurisprudenza resa della CEDU.

3. Il sistema svizzero e i suoi caratteri distintivi

Alla luce di questa premessa generale, è possibile ora concentrarsi sul sistema svizzero (che sarà,
almeno per la prima parte di questo corso, il “luogo” di studio del fenomeno giuridico) e sulle sue
peculiarità. Al fine di sistematizzarne lo studio, è possibile muovere da una caratterizzazione della
Svizzera come uno Stato federale, democratico, liberale e (malgrado le apparenze) aperto verso
l’esterno 20. Di seguito verrà illustrato, per sommi capi, il contenuto di ciascuna di queste
caratteristiche distintive.

3.1. Il federalismo
Esistono, in generale, varie forme di federalismo 21 ed ogni Stato sviluppa sostanzialmente la
propria, in funzione delle peculiarità storiche, sociali, economiche e geo-politiche. L’idea centrale
che le accomuna tutte è, però, quella di una struttura statale multilivello, che comporta la
sovrapposizione di più ordinamenti giuridici, che convivono nel rispetto dei tre principi
fondamentali enunciati qui di seguito, e con i quali il cittadino deve aspettarsi di dover convivere 22:

18
DTF 133 I 110, consid. 5.2.2
19
Sul punto si veda, in generale, VEDASCHI, A. L’ouverture del Tribunale federale svizzero alla giurisprudenza delle
Corti europee, in FERRARI, G.F. (a cura di), Corti Nazionali e Corti europee, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane,
2007, Vol. 1, pp. 283-323.
20
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel suisse, Berna: Stämpfli Editions SA, 2013
Vol. I, p. 14 ss.
21
Una definizione di federalismo è rinvenibile in FASSA, R. Politiche pubbliche dell’unione europea, Aseri, 2016-
2017, p. 59: “Per ‘federalismo’ si intende un particolare tipo di ripartizione delle competenze fra singoli enti politici
(…) – ciascuno col suo ordinamento, il suo popolo, il suo territorio – ed ente politico generale nel suo complesso (…),
dal separato ordinamento, e il cui popolo ed il cui territorio sono dati dalla somma di quelli degli Stati che lo
compongono”. In merito alle caratteristiche tipiche del federalismo svizzero, si veda MAHON, P., Droit, op cit., pp.
101 ss.
22
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit., p. 316.

7
1. Il principio d’autonomia, secondo cui le collettività federate sono autonome e indipendenti
rispetto allo Stato centrale. L’autonomia è rispettata su diversi fronti: quello normativo, quello
istituzionale e organizzativo, quello finanziario e, infine, quello politico;
2. Il principio della sovrapposizione, in forza del quale tutte le funzioni attribuite e riconosciute
alle collettività federate sono esercitate nel rispetto del quadro fornito dallo Stato centrale;
3. Il principio della partecipazione, per cui alla formazione delle decisioni dello Stato Federale
concorrono tutte le collettività federate: non c’è niente di più estraneo al federalismo che
l’assunzione di scelte derivate da volontà discordanti.
Questi principi si cumulano e limitano mutualmente: nello specifico, quello di autonomia viene
arginato da quello della sovrapposizione in quanto, pur essendo riconosciuta una certa libertà alle
collettività federate, questa non può essere esercitata all’infuori dei limiti posti dallo Stato centrale;
allo stesso tempo, le decisioni adottate dalla Federazione devono tenere conto e rispettare le volontà
degli altri livelli di governo, in ottemperanza al principio di partecipazione.
La Svizzera è uno Stato federale, che presenta tutte queste caratteristiche; il suo federalismo è
caratterizzato dall’esistenza di tre livelli istituzionali, fortemente autonomi 23: i Comuni, i Cantoni e
la Confederazione. Il suo processo di genesi copre un arco di storia di oltre cinque secoli, ed inizia
nel 1291 con la firma del Patto del Grütli e si conclude nel 1848, anno in cui venne approvata la
prima vera Costituzione federale 24.
Il Patto del Grütli, firmato il 1 agosto del 1291 dai rappresentanti delle comunità di Uri, Svitto e Untervaldo (con
il fine di garantirsi mutua assistenza e per opporsi all’opprimente amministrazione dei balivi imperiali), segna
l’inizio del lungo processo di formazione della comunità Elvetica; se la nascita della Confederazione viene
associata a questa data, quella della sua storia Costituzionale è, invece, da ricollegare al 1798, anno in cui il
Commissario dell’armata francese di Elvezia François-Philibert Le Carlier, dopo avere invaso il territorio
svizzero con le sue truppe, convoca un’assemblea costituente e adotta una Costituzione sostanzialmente ricalcata
sul modello repubblicano francese. Il periodo successivo alla proclamazione della Repubblica Elvetica fu
caratterizzato dagli scontri tra i partigiani dello Stato unitario e i federalisti; questi si conclusero nel 1803 con la
firma dell’Atto di Mediazione, che sancisce il rifiuto del modello unitario. Con la sconfitta di Napoleone e
l’inizio della Restaurazione, sorse la necessità di elaborare un nuovo Patto Federale, che venne approvato nel
1815; negli anni seguenti, la storia nazionale della Svizzera fu caratterizzata dalla ferma opposizione tra Cantoni
rigenerati (che, avendo interiorizzato i moti e le idee della Rivoluzione Francese, proponevano una revisione del
Patto del 1815) e conservatori, che si risolse (seppur in maniera forzata, attraverso una breve guerra civile) con
l’approvazione del primo testo costituzionale svizzero (ispirato a quello americano) nel 1848.
La Svizzera e il suo federalismo sono nati “dal basso”, cioè da un’unione di Cantoni ad essa
preesistenti, caratterizzati da tradizioni profondamente differenti (si pensi, a titolo esemplificativo,
alle differenze linguistiche, geo-economiche o, ancora, all’eterogeneità religiosa), a cui doveva
essere garantita una certa indipendenza, finalizzata ad una pacifica convivenza e ai quali ancora
oggi è riconosciuta sovranità.
La loro sovranità ed autonomia sono garantite dalla Costituzione, sia per mezzo dell’art. 3 Cost.
fed. (“I Cantoni sono sovrani per quanto la loro sovranità non sia limitata dalla Costituzione
federale ed esercitano tutti i diritti non delegati alla Confederazione.”), sia attraverso l’art. 47 Cost.
fed. (“La Confederazione salvaguarda l'autonomia dei Cantoni. Lascia ai Cantoni sufficienti compiti
propri e rispetta la loro autonomia organizzativa. Lascia ai Cantoni anche sufficienti fonti di
finanziamento e contribuisce a fare in modo ch'essi dispongano dei mezzi finanziari necessari per
adempiere i loro compiti”); in particolare, l’art. 3 Cost. Fed., consacra il sistema di ripartizione
23
Cfr. l’art. 3 Cost. fed. secondo cui “I Cantoni sono sovrani per quanto la loro sovranità non sia limitata dalla
Costituzione ed esercitano tutti i diritti non delegati alla Confederazione”. Si pensi, altresì, al fatto che ogni Cantone è
dotato di una propria Costituzione.
24
Sul processo di nascita dello Stato Federale svizzero si veda, fra gli altri, GUTZWILLER, C. Droit de la nationalité
et fédéralisme en Suisse, Ginevra: Schulthess Editions romandes, 2008.

8
delle competenze tra Cantoni e Confederazione, istituendo una clausola di competenza generale in
favore dei primi, clausola che deriva dal riconoscimento costituzionale della loro sovranità: infatti,
non esiste una lista di competenze cantonali ma occorre partire dal presupposto secondo cui, a meno
che la Costituzione non disponga diversamente, tutte le attività che non sono esplicitamente
riservate alla Confederazione (competenze di attribuzione, ovvero quelle che la Confederazione si è
attribuita attraverso la Costituzione) rientrano nella sfera di competenza cantonale (e sono quindi
dette competenze proprie, originarie) 25.
Concretamente, la suddivisione dei compiti avviene nel rispetto del principio di sussidiarietà (art.
5a Cost. fed.) 26, per cui tutte le attività statali devono essere esercitate dal livello di governo più
vicino al cittadino: proprio per questo motivo, i Cantoni svizzeri sono ad esempio competenti della
gestione dell’istruzione, della polizia, dell’edilizia, dell’assistenza sociale, della regolamentazione
di alcune professioni, della legislazione fiscale, etc. Questa previsione è completata dall’art. 43a
Cost. fed. 27, il quale specifica che se le attività generalmente esercitate dai Cantoni ne superano la
capacità (e quindi richiedono di essere organizzate ed esplicate ad un livello più alto), oppure
necessitano di una regolamentazione armonizzata (si pensi al caso delle procedure penale e civile),
sono avocabili e quindi poi esercitabili dalla Confederazione (sovrapposizione). Per rispettare
quanto disposto dall’art. 3 Cost. Fed., se la Confederazione vuole attribuirsi nuove competenze
occorre una modifica della Costituzione che espliciti (e riceva l’accordo di popolo e cantoni)
l’avocazione a sé di questa nuova competenza 28: in questi casi viene prima modificato il testo
Costituzionale introducendo una nuova disposizione (ad esempio, art. 63 cpv. 1: “La
Confederazione emana prescrizioni in materia di formazione professionale”) e poi viene adottata
una Legge federale (ad esempio, la Legge federale del 13 dicembre 2002 sulla formazione
professionale), che concretizza questo cambiamento; laddove la Confederazione si sia attribuita una
competenza, i Cantoni perdono la possibilità di legiferare poiché la competenza federale è
preminente.
In effetti, al fine di evitare conflitti (positivi) tra l’esercizio delle competenze legislative di
Confederazione e Cantoni, l’art. 49 cpv. 1 Cost. fed. istituisce la regola del primato del diritto
federale sul diritto cantonale contrario (principio della preminenza): questo disposto costituzionale,
secondo cui “Bundesrecht bricht kantolanes Recht”, impedisce l'adozione e l'applicazione di norme
cantonali che, per lo scopo perseguito o i mezzi predisposti per raggiungerlo, eludono il diritto
federale o ne contraddicono il senso o lo spirito oppure che trattano materie che il legislatore
federale ha regolamentato in modo esaustivo 29.
In realtà, la semplice esistenza di una disposizione costituzionale che attribuisce una certa competenza alla
Confederazione non è sufficiente da sola a privare i Cantoni della loro competenza originaria: questa, infatti,
sussiste fintantoché la Confederazione non faccia effettivamente uso della competenza che la Costituzione le ha
attribuito. Un esempio significativo è rappresentato dall’assicurazione maternità 30: nonostante l’art. 116 cpv. 3
Cost. fed. prescriva, già dal 1945 (ex art. 34 quinques cpv. 4 della vecchia Costituzione), che è competenza della
Confederazione istituirla, quest’ultima, fino al 2005 (precisamente con la riforma della LIPG che ha introdotto
un congedo maternità obbligatorio di 14 settimane, remunerato all’80% del reddito lavorativo, attuata in seguito

25
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit.,342.
26
“Nell'assegnazione e nell'adempimento dei compiti statali va osservato il principio della sussidiarietà”.
27
“La Confederazione assume unicamente i compiti che superano la capacità dei Cantoni o che esigono un
disciplinamento uniforme da parte sua”.
28
Art. 42 “La Confederazione adempie i compiti che le sono assegnati dalla Costituzione.”
29
DTF 142 I 16; DTF 141 V 455 consid. 6.1 pag. 462; DTF 140 V 574 consid. 5.1 pag. 578; DTF 140 I 277 consid. 4.1
pag. 281; DTF 139 I 195 consid. 4 pag. 204; DTF 138 I 468 consid. 2.3.1 pag. 470 seg.; DTF 138 I 435 consid. 3.1 pag.
446; DTF 138 I 218 consid. 5.1 pag. 221.
30
BOLKENSTEYN, A. Le contrôle des normes, spécialement par les cours constitutionnelles cantonales, Berna :
Stämpfli Verlag AG, 2014, pp. 140-141.

9
 del respingimento dell’iniziativa popolare lanciata dall’UDC contro l’iniziativa Triponez) 31 non è stata in grado
di realizzare questa competenza, sia poiché diversi progetti di legge varati dal Parlamento sono stati bocciati 32 in
sede di votazione popolare 33, sia perché non è stato dato seguito a numerosi interventi parlamentari finalizzati
alla sua introduzione 34. In quegli anni alcuni Cantoni, in mancanza di un intervento effettivo a livello federale, vi
hanno provveduto autonomamente 35, istituendo congedi maternità attraverso la propria legislazione cantonale,
che oggi peraltro mantiene una propria validità nei casi in cui la protezione cantonale vada oltre la durata del
congedo istituito dalla LIPG a livello federale (ad es. riconoscendo un numero di settimane supplementare, dei
congedi non pagati, o un’indennità superiore a quella federale corrispondente all’80% del salario).
Per comprendere la difficile sovrapposizione tra le competenze federali e cantonali, è significativa la DTF 141 I
78: in quel frangente, il Tribunale federale è stato chiamato a decidere su un ricorso diretto contro un atto
normativo ticinese, che aveva previsto tra le disposizioni transitorie della Legge Tributaria Ticinese del 21
giugno 1994 (LT) un’amnistia fiscale cantonale di durata limitata. Alcuni anni prima, il legislatore federale
aveva introdotto nella LIFD e nella LAID 36 una procedura semplificata per il ricupero d’imposta in caso di
successione, nonché un sistema di autodenuncia esente da pena per gli eredi di una persona defunta che aveva
evaso il fisco. Tale intervento si poneva due obiettivi distinti: da una parte, stimolare gli eredi a ricondurre alla
legalità il patrimonio che il defunto aveva sottratto al fisco e, dall’altra, permettere alle persone fisiche e/o
giuridiche che denunciano spontaneamente una sottrazione d’imposta di regolare la propria posizione nei
confronti del fisco, senza dovere essere soggetti a un procedimento penale. La modifica legislativa ha
comportato anche un adeguamento delle legislazioni cantonali, tra cui quella ticinese, che contestualmente ha
però introdotto anche un regime transitorio volto a ridurre del 70% le aliquote applicate al recupero d’imposta
per tutte le autodenunce esenti da pena presentate entro due anni dall’entrata in vigore delle norme novellatrici,
con l’intento di promuovere una mini “amnistia fiscale cantonale”. Il Tribunale federale, dovendo esaminare la
compatibilità del suddetto regime transitorio con il diritto federale alla luce del principio di preminenza del
diritto federale (art. 49 Cost. fed.), ha interpretato la legge federale 37 e ha concluso che questa in realtà non
lasciava più alcun potere residuo al Cantone per legiferare in questo ambito. Il legislatore federale aveva infatti
inteso regolare in maniera esaustiva non solo le condizioni per beneficiare del regime di autodenuncia esente da
pena ma anche l’importo del recupero, che doveva essere totale: né dal tenore letterale, né da un’interpretazione
storica, teleologica e sistematica della legge risultava infatti una volontà del legislatore di legare l’autodenuncia
ad un qualsivoglia tipo di sconto in materia di ricupero d’imposta; era semmai vero il contrario, ritenuto che dal
quadro normativo emergeva che il ricupero di imposta fosse interamente dovuto. Le norme ticinesi, non potendo
prevedere alcuna riduzione supplementare, risultavano quindi incompatibili con la legislazione federale e
pertanto inapplicabili (consid. 7.2).

3.2. La democrazia
Il modello Svizzero si contraddistingue altresì per il suo forte carattere democratico, poiché
riconosce al popolo un ruolo sovrano, come confermato dall’art. 1 Cost. fed. 38, e gli accorda di fatto
l’ultima parola praticamente in ogni ambito della vita organizzata. La supremazia del popolo è
assicurata da un lato dagli strumenti di democrazia diretta di cui esso dispone e dall’importanza
31
Legge federale sulle indennità di perdita di guadagno per chi presta servizio e in caso di maternità del 1 gennaio 1953
(LIPG, RS: 834).
32
Si pensi, ad esempio, all’iniziativa lanciata nel 1999 dall’UDC, finalizzata a sottoporre al voto di popolo e cantoni
l’introduzione, tramite il progetto di legge LAMat, di un congedo maternità di 14 settimane, con una retribuzione pari
all’80% dello stipendio ordinario: tale cambiamento è stato rifiutato sia dal popolo (61%), sia dai Cantoni (20). Tra i
Cantoni, la LAMat era stata accolta positivamente solo dal canton Ticino, Friborgo, Ginevra, Giura, Nêuchatel e Vado,
mentre era stata respinta da tutti gli altri: questa votazione aveva messo in luce come l’assicurazione maternità venisse
diversamente percepita tra i Cantoni, ove quelli di origine romanda la consideravano come una parte integrante della
politica sociale, mentre quelli di origine tedesca come un aspetto della sfera privata.
33
PERRENOUD, S. Durées du travail et discrimination, in AJP, 2017, p. 682.
34
PERRENOUD, S. La protection de la maternité. Etude de droit suisse, international et européen, Berna : Stämpfli
Verlag AG, 2015, pp. 454 – 479.
35
Ivi, p. 469.
36
Rispettivamente: Legge federale sull’imposta federale diretta del 14 dicembre 1990 (LIFD, RS 642) e Legge federale
sull’armonizzazione delle imposte dirette dei comuni e dei cantoni del 14 dicembre 1990 (LAID, RS 642).
37
Applicando il cd. pluralismo metodologico: infra.
38
“Il Popolo svizzero e i Cantoni di Zurigo, Berna, Lucerna, Uri, Svitto, Obvaldo e Nidvaldo, Glarona, Zugo, Friburgo,
Soletta, Basilea Città e Basilea Campagna, Sciaffusa, Appenzello Esterno e Appenzello Interno, San Gallo, Grigioni,
Argovia, Turgovia, Ticino, Vaud, Vallese, Neuchâtel, Ginevra e Giura costituiscono la Confederazione Svizzera”.

10
accordata all’esercizio effettivo (ovvero non solo formale) dei diritti politici costituzionalmente
garantiti, e d’altro lato, dal riconoscimento al Parlamento (eletto a suffragio diretto dal popolo) di
una cd. supremazia giuridica.

3.2.1 Gli strumenti della democrazia diretta

Il carattere democratico del modello svizzero si concretizza principalmente attraverso il diritto di
referendum e il diritto di iniziativa popolare.
Il diritto di referendum viene declinato in diverse forme, sia a livello federale, sia a livello
cantonale 39. In generale, esso esplica un effetto sospensivo nei confronti dell’atto adottato
dall’autorità, nel senso che la votazione popolare che lo approva annulla qualsiasi suo effetto 40.
In particolare, a livello federale occorre distinguere tra:
1. Referendum obbligatorio: l’art. 140 41 Cost. fed. indica tutti quei casi in cui il referendum è
considerato obbligatorio, ossia tutti quei casi in cui determinate scelte devono essere
necessariamente sottoposte al voto dei Cantoni e del popolo (cpv. 1) oppure in determinati casi
solo al voto del popolo (cpv. 2). In particolare, i Cantoni e il popolo devono essere
obbligatoriamente interpellati ogni volta che la Costituzione viene modificata (ad esempio in
occasione della sua revisione totale 42 oppure di una revisione solo parziale attraverso
l’introduzione di singole nuove disposizioni; spesso l’impulso all’introduzione di una nuova
disposizione proviene da iniziative popolari: ad esempio, un’iniziativa che chiede l’introduzione
di una nuova disposizione sulle residenze secondarie 43 oppure sulle retribuzioni abusive dei
manager 44), quando la Svizzera intenda aderire a organizzazioni di sicurezza collettiva (si pensi
all’ONU) o comunità sopranazionali (ovvero che implicano una limitazione della sovranità

39
Le varie forme di referendum istituite a livello cantonale non sono oggetto di studio in questa sede. A titolo di
esempio si veda il referendum finanziario, che costituisce un’importante forma di controllo popolare sull’attività
economica dello Stato e che esiste in forme diverse in tutti i cantoni: BORGHI, M. e DE ROSSA, F., Compendio, op.
cit., p. 114 s.
40
Ibidem.
“ Sottostanno al voto del Popolo e dei Cantoni: a. le modifiche della Costituzione; b. l'adesione a organizzazioni di
41 1

sicurezza collettiva o a comunità sopranazionali; c. le leggi federali dichiarate urgenti, prive di base costituzionale e con
durata di validità superiore a un anno; tali leggi devono essere sottoposte a votazione entro un anno dalla loro adozione
da parte dell'Assemblea federale. 2 Sottostanno al voto del Popolo: a. le iniziative popolari per la revisione totale della
Costituzione; b. le iniziative popolari per la revisione parziale della Costituzione presentate in forma di proposta
generica e respinte dall'Assemblea federale; c. il principio di una revisione totale della Costituzione in caso di
disaccordo fra le due Camere”.
42
L’ultima revisione totale della Costituzione federale ha avuto luogo il 18 aprile 1999, è stata approvata a maggioranza
di popolo e Cantoni (59.2% - 12) ed è entrata in vigore il 1 gennaio 2000. L’attuale testo è il frutto di un lungo iter
procedimentale, che prese avvio nel 1965 con due mozioni parlamentari (quelle di Karl Obrecht e Peter Dürrenmatt),
che traducevano il diffuso senso di malessere politico dovuto al fatto che la vecchia Costituzione (adottata nel 1874)
non era ormai più in grado di riflettere i cambiamenti sociali ed economici della Svizzera post - bellica. Pertanto, la
riforma del 1999 non ha interessato la riorganizzazione del potere, ma è stata piuttosto improntata ad un aggiornamento
generale (Nachführung, mise à jour): il testo è stato infatti sistematizzato da un lato, eliminando tutte quelle disposizioni
che non avevano un rango sostanzialmente costituzionale (poiché erano state introdotte a seguito di iniziative popolari e
nel frattempo concretizzate dal legislatore) e, dall’altro, introducendo invece quelle norme (come, ad esempio, quelle
relative alla tutela dei diritti umani) sino allora sancite soltanto attraverso la giurisprudenza creatrice del Tribunale
federale (ad esempio, l’art. 12 Cost. che cristallizza il diritto al minimo vitale fino ad allora riconosciuto dalla
giurisprudenza fondata sulla garanzia della dignità umana).
43
Iniziativa popolare federale “Basta con la costruzione sfrenata di abitazioni secondarie!” (AS 2012 3627).
44
Iniziativa popolare federale “Contro le retribuzioni abusive” (AS 2013 1303).

11
 nazionale come l’UE), nonché per l’approvazione delle leggi federali urgenti 45. In questo caso,
la riuscita del referendum presuppone la doppia maggioranza, di popolo e Cantoni.
Quando si parla di doppia maggioranza di popolo e Cantoni si fa riferimento al fatto che la proposta soggetta a
votazione non soltanto deve essere accettata dal 50% + 1 dei votanti in tutta la Svizzera (popolo), ma anche che
nella maggioranza dei Cantoni abbiano prevalso i “si” (se la maggioranza dei votanti di un Cantone ha votato sì,
anche il voto del Cantone in questione sarà un sì). Ad esempio, a doppia maggioranza di popolo e Cantoni
(50,3% - 18) il 6 dicembre 1992 viene respinta l’adesione della Svizzera allo Spazio Economico Europeo (SEE).
A volte capita però che una proposta di modifica costituzionale venga approvata dalla maggioranza dei votanti
ma non da quella dei Cantoni, e che quindi non venga adottata (si parla in questo caso anche di “maggioranza
fatale”). Un esempio abbastanza recente è quello dell’Iniziativa parlamentare “Politica a favore della famiglia” 46,
con cui era stato proposto di inserire nella Costituzione una nuova disposizione (art. 115a) per promuovere la
conciliabilità tra famiglia e lavoro come compito dello Stato (ad esempio attraverso la creazione di strutture
diurne e parascolastiche). L’oggetto dell’iniziativa era stato accettato da oltre il 54% dei votanti (quindi era stata
raggiunta la maggioranza del popolo), ma i “si” espressi prevalevano soltanto in 11 Cantoni (9 Cantoni con voto
pieno e 2 Cantoni con ½ voto) su 26 (quindi 15 erano contrari, perciò non si era raggiunta la doppia
maggioranza), ciò che ne aveva determinato il respingimento. Questo sistema di doppia maggioranza tiene conto
della forte componente federalista della Svizzera, accordando ai cantoni piccoli un forte peso nelle votazioni. Le
statistiche avevano infatti dimostrato come il voto di un cittadino di Appenzello Interno (che vale come semi
cantone nel calcolo finale) contasse quanto quello di 39 zurighesi (o 44, a seconda delle modalità di calcolo):
seppur a quel tempo il primo Cantone contasse all’incirca soltanto 16.000 abitanti, mentre il secondo 1,4 milioni,
il peso del voto del Cantone rimaneva tuttavia invariato (ossia rispettivamente ½ e 1 voto). In ultima istanza,
questo implica che, quanto meno in teoria, il 9% degli elettori svizzeri (ossia quelli che vivono nei cantoni più
piccoli) ha il potere di bloccare una proposta invece accettata da tutti gli altri aventi diritto di voto.

Decreto del Consiglio federale che accerta l’esito della votazione popolare del 3 marzo 2013, 30 aprile 2013

In prospettiva comparata, si può prendere in considerazione anche l’esperienza statunitense, in cui le entità
federate hanno un grosso potere. Si pensi, ad esempio, alle elezioni presidenziali: nelle ultime, ha infatti vinto
Donald Trump nonostante Hilary Clinton avesse ottenuto all’incirca 2,8 mio di voti in più da parte dei cittadini.
Invero, il primo ha raggiunto la Casa Bianca grazie al meccanismo sancito dall’art. 2 della Costituzione
americana, cioè la cosiddetta elezione indiretta del Presidente: in ogni Stato, votando per il Presidente, i cittadini
eleggono dei grandi elettori che formano il collegio chiamato a eleggere formalmente il Presidente. Ogni Stato

45
Sulla portata dell’art. 140 cpv. 1 lett. b, si veda, ad esempio, EPINEY, A. e DIEZIG S., in WALDMANN, B.,
BELSER, E.M. e EPINEY, A., (a cura di), Bundesverfassung – Basler Kommentar, Basilea 2015, N 17 ss. ad Art. 140.
46
Iniziativa parlamentare “Politica a favore della famiglia” del 10 novembre 2011, FF 2012 495.

12
 americano ha un peso elettorale diverso, che varia a seconda del numero dei cittadini: questa implica che, quanto
più uno Stato è popoloso, tanti più saranno i grandi elettori nominati all’interno dello stesso. Di fatto, però,
esistono due principali regole che sembrano non permettere a questo sistema di funzionare in maniera ottimale:
la prima è quella per cui ogni Stato (anche se molto piccolo) non può avere un numero di grandi elettori inferiore
a 3 (questo comporta, ad esempio, che i 23 Stati più piccoli degli Stati Uniti le cui popolazioni sommate sono
pari a quella del Golden State California abbiano 102 grandi elettori a fronte dei suoi 55); la seconda, invece, è
quella della “winner take all”, che assegna al candidato che li vince, anche di un solo voto, tutti i grandi elettori
all’interno di uno Stato. È proprio questo meccanismo con le sue peculiarità che ha consentito a Donald Trump
di vincere le elezioni: seppur la Clinton avesse vinto negli Stati più grandi (come la California e New York), la
sua perdita negli Stati in bilico (come il Michigan, la Pennsylvania e il Wisconsin) ha fatto sì che il suo
avversario ottenesse un maggior numero di grandi elettori e quindi conseguisse la vittoria finale.
Si sono altresì verificati dei casi (pochissimi) in cui sono state respinte delle modifiche poiché si era raggiunta la
maggioranza dei Cantoni, ma non quella del popolo: il più recente è stato quello dell’Iniziativa popolare «Per il
matrimonio e la famiglia – No agli svantaggi per le coppie sposate» 47 che, pur avendo ottenuto il sì di 18 Cantoni
(15 con voto pieno e 3 con ½ voto) su 26 non è passata per la prevalenza dei no dei cittadini (1.664.224 no
contro 1.609.152 si). Specularmente ai primi, in questi casi il voto dei Cantoni più popolosi pesa di più rispetto a
quello dei Cantoni più piccoli.

Decreto del Consiglio federale che accerta l’esito della votazione popolare 28 febbraio 2016, 19 aprile 2016

2. Referendum facoltativo: questo strumento permette a 50'000 cittadini oppure a 8 Cantoni di

opporsi o bloccare temporaneamente l’entrata in vigore di un atto normativo appena approvato
dal Parlamento federale chiedendo, entro 100 giorni dalla sua pubblicazione ufficiale, 48 che tale
atto sia sottoposto ad una votazione popolare.
Secondo l’art. 141 Cost. fed., gli atti sottoponibili a referendum facoltativo sono:
a. le leggi federali,
b. le leggi federali urgenti con validità superiore ad un anno,

47
Iniziativa popolare “Per il matrimonio e la famiglia – No agli svantaggi per le coppie sposate” del 5 novembre 2012,
FF 2016 3282.
48
Quindi prima che esso entri in vigore. A differenza di altri sistemi (come, ad esempio, quello italiano) non esiste
infatti il referendum abrogativo (tipico della democrazia indiretta), con il quale viene chiesta l’abrogazione di una legge
già in vigore da tempo. Proprio in questo senso, quindi, in Svizzera il popolo è realmente sovrano: i cittadini, infatti,
vengono coinvolti ex ante piuttosto che ex post e le loro scelte danno realmente forma al sistema.

13
 c. i decreti federali (a determinate condizioni) e
d. i trattati internazionali che:
1. hanno una durata indeterminata o sono indenunciabili (come la Convenzione europea dei diritti dell’uomo o
CEDU),
2. implicano l’adesione ad un’organizzazione internazionale (come l’Organizzazione Mondiale del Commercio
o OMC) o
3. quelli che hanno per contenuto disposizioni importanti o norme per la cui attuazione è richiesta
l’approvazione di leggi federali.

A differenza di quello obbligatorio, in questo caso la riuscita del referendum dipende soltanto
dalla volontà del popolo (il numero dei Cantoni in cui ha ricevuto approvazione non conta):
l’atto normativo in questione adottato dal Parlamento (Assemblea federale), che era stato
bloccato dalla raccolta delle firme, potrà quindi entrare in vigore soltanto se la maggioranza del
popolo si è espressa favorevolmente. In caso contrario, la legge varata dal Parlamento non
entrerà mai in vigore.
Un altro strumento di partecipazione popolare caratterizzante la democrazia svizzera è l’iniziativa
popolare. Esso può genericamente essere definito come lo strumento democratico attraverso il
quale un gruppo di cittadini (iniziativisti) può proporre il testo di un atto normativo e sottoporlo a
votazione popolare.
Questo strumento esiste sia a livello cantonale, sia a livello federale: mentre a livello cantonale
l’iniziativa si può estendere anche alla materia legislativa (iniziativa legislativa) 49, nel secondo caso
essa può avere per oggetto soltanto la revisione (totale 50 o parziale 51) della Costituzione federale.
L’iniziativa popolare a livello federale costituisce uno strumento di notevole importanza ed è anche
il simbolo della democrazia diretta svizzera, anche perché è l’unico che consente realmente ai
cittadini di apportare delle modifiche sostanziali all’ordinamento federale: infatti, a differenza di
altri sistemi (come quello italiano, per esempio), non esiste l’istituto dell’iniziativa legislativa,
attraverso la quale il popolo potrebbe richiedere al Parlamento di adottare una legge su un certo
tema.
A livello federale, affinché un’iniziativa possa essere lanciata, è sufficiente che un gruppo di
iniziativisti formuli una proposta di modifica della Costituzione (che può essere presentata sotto
forma generica o di testo già elaborato,) e che raccolga 100.000 firme nell’arco di 18 mesi (che
iniziano a decorrere dal giorno in cui l’iniziativa è stata pubblicata). L’iniziativa deve rispettare i

49
Ad esempio, nel corso del 2018, nel Canton Ticino sono state avanzate due iniziative legislative: con la prima è stato
richiesto al Gran Consiglio di attivarsi per rendere obbligatoria l’introduzione del formulario ufficiale (già presente in
altri Cantoni) ex art. 270 cpv. 2 CO, documento finalizzato ad obbligare il locatario a dichiarare all’affittuario
l’ammontare della pigione pagata dall’inquilino precedente ("No alle pigioni abusive, SÌ alla trasparenza: per
l'introduzione del formulario ufficiale ad inizio locazione"; Foglio ufficiale n. 53 del 3 luglio 2018), mentre con la
seconda è stata proposta la modifica della legge sull’Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) (“Grazie Cardiocentro!”;
Foglio ufficiale n. 92 del 16 novembre 2018). Entrambe le iniziative sono state accolte.
50
Art. 138 Cost. fed.: “100 000 aventi diritto di voto possono proporre la revisione totale della Costituzione entro
diciotto mesi dalla pubblicazione ufficiale della relativa iniziativa.2 Tale proposta va sottoposta al Popolo per
approvazione”.
51
Art. 139 Cost. fed.: “100 000 aventi diritto di voto possono chiedere la revisione parziale della Costituzione entro
diciotto mesi dalla pubblicazione ufficiale della relativa iniziativa. 2 L'iniziativa popolare per la revisione parziale della
Costituzione può essere formulata come proposta generica o progetto elaborato. 3 Se l'iniziativa viola il principio
dell'unità della forma o della materia o disposizioni cogenti del diritto internazionale, l'Assemblea federale la dichiara
nulla in tutto o in parte. 4 Se condivide un'iniziativa presentata in forma di proposta generica, l'Assemblea federale
elabora la revisione parziale nel senso dell'iniziativa e la sottopone al voto del Popolo e dei Cantoni. Se respinge
l'iniziativa, la sottopone al Popolo; il Popolo decide se darle seguito. Se il Popolo approva l'iniziativa, l'Assemblea
federale elabora il progetto proposto nell'iniziativa. 5 L'iniziativa presentata in forma di progetto elaborato è sottoposta
al voto del Popolo e dei Cantoni. L'Assemblea federale ne raccomanda l'accettazione o il rifiuto. Può contrapporle un
controprogetto”.

14
pochi limiti specifici (art. 139 cpv. 3 Cost. fed.) posti dall’ordinamento stesso: dal profilo formale
l’iniziativa deve rispettare l’unità della forma (deve scegliere l’una o l’altra forma, elaborata o
generica, ossia non sono ammesse forme miste), l’unità della materia (nel senso che non può
toccare contestualmente ambiti giuridici diversi: un’iniziativa per ogni tema) e deve essere
realizzabile (non deve essere materialmente impossibile). Dal profilo materiale (ossia del suo
contenuto) essa non soggiace ad alcun limite inferiore (ciò che concretamente significa che può
toccare qualsiasi tema, anche di importanza non fondamentale o che per materia dovrebbe figurare
in un atto legislativo e non costituzionale) e ha come unico limite superiore il rispetto dello jus
cogens. Quest’ultimo rappresenta un elenco minimo di impegni di diritto internazionale
(consuetudinario) cogente, dai quali gli Stati non possono liberarsi, neppure denunciando accordi
internazionali dai quali sono vincolati 52.
Si pensi, ad esempio, al divieto della tortura, della schiavitù o il divieto del respingimento automatico di
richiedenti l’asilo.
L’Assemblea federale è l’organo incaricato di esaminare se questi limiti vengono o meno rispettati:
in caso negativo, essa può dichiarare l’iniziativa parzialmente o totalmente nulla; in caso positivo,
invece, il Parlamento dichiara l’iniziativa valida e la sottopone entro 10 mesi al voto del popolo,
formulando anche una raccomandazione (di approvarla o respingerla) o talvolta un controprogetto
da sottoporre in votazione assieme all’iniziativa.
Sino ad oggi, l’Assemblea federale ha dichiarato nulle soltanto 4 iniziative (nel 1955, “Riduzione temporanea
delle spese militari (Iniziativa per una tregua dell'armamento)”; nel 1977 “Contro il rincaro e l'inflazione”; nel
1995 “Per meno spese militari e più politica di pace”; nel 1996 “Per una politica d'asilo razionale”) e
parzialmente nulle soltanto 1 (nel 2013, “Per l'attuazione dell’espulsione degli stranieri che commettono reati
(iniziativa per l‘attuazione)”.
L’iniziativa entra in vigore (modificando quindi il testo della Costituzione) nel momento in cui
viene accettata alla doppia maggioranza di popolo e Cantoni.
Tutte queste caratteristiche (assenza di limiti materiali superiori – salvo lo jus cogens – e/o inferiori;
assenza dell’iniziativa legislativa a livello federale; numero relativamente basso delle firme
necessarie per la riuscita di un’iniziativa) determinano la convivenza, nel testo Costituzionale, di
disposizioni aventi diversa importanza, tra cui alcune che avrebbero soltanto una “dignità
legislativa”:
Ad esempio, in Svizzera a quasi tutti i vitelli viene asportato l’abbozzo corneale, in modo che le corna non
crescano; questa pratica è sempre stata giustificata dalla necessità che le mucche non si ferissero e dall’esigenza,
per gli agricoltori, di risparmiare spazio (e quindi denaro) nelle stalle; di conseguenza, circa il 90% delle mucche
Svizzere è decornato. Nel 2014, un contadino molto sensibile alla causa animale, ha lanciato un’iniziativa
popolare denominata “Per la dignità degli animali da reddito agricoli (Iniziativa per vacche con le corna)”,
che ha depositato (dopo avere raccolto più di 100.000 firme) nel 2016 e con la quale veniva richiesto di
modificare come segue l’art. 104, lett. b Cost. fed., concernente l’agricoltura: la Confederazione “promuove
mediante incentivi economicamente redditizi le forme di produzione particolarmente in sintonia con la natura e
rispettose dell’ambiente e degli animali; in tale ambito, provvede in particolare affinché i detentori di vacche,
tori riproduttori, capre e becchi riproduttori siano sostenuti finanziariamente fintanto che gli animali adulti
portano le corna”. Questa iniziativa, che poi è stata respinta in votazione popolare nel 2018, esprime
perfettamente le peculiarità e criticità di questo strumento: se è vero che all’interno della Costituzione (in quanto
testo fondamentale) una disposizione del genere può apparire inopportuna, è pure vero che si tratta dell’unico
strumento (diretto 53) con il quale il cittadino può tentare di opporsi a una simile pratica sugli animali, non
potendo chiedere una modifica di una legge.

52
Si veda infra, diritto internazionale dell’economia.
53
Lo strumento indiretto è invece rappresentato dalle attività di lobbying in seno ai parlamentari, affinché questi
presentino poi corrispondenti atti destinati a modificare una legge.

15
Non di rado, soprattutto negli ultimi anni, queste caratteristiche hanno determinato una difficile
convivenza tra norme costituzionali introdotte a seguito di un’iniziativa popolare e disposizioni
costituzionali preesistenti oppure norme del diritto superiore 54:
Nel 2007 è stata lanciata l’iniziativa popolare “Contro l’edificazione di minareti” avente per oggetto il divieto
di costruzione di minareti nel territorio elvetico; a seguito della sua riuscita, è poi stata sottoposta al voto del
Popolo e dei Cantoni, i quali l’hanno accettata modificando così l’art. 72 Cost. fed., che ora al cpv. 3 recita
“L'edificazione di minareti è vietata”. Questo caso dimostra chiaramente come all’interno della Costituzione
possano convivere disposizioni fortemente contrastanti fra loro e anche con le libertà garantite dalla
Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU): infatti, almeno potenzialmente, questa disposizione
contrasta con l’art. 8 Cost. fed. (che tutela l’uguaglianza giuridica) e l’art. 15 Cost. fed. (che garantisce la libertà
di culto), come pure con l’art. 9 CEDU, ciò che tuttavia non ha potuto impedire che essa venisse sottoposta al
voto popolare. Concretamente, queste frizioni vengono arginate nel singolo caso concreto dal Tribunale
Federale, che propende sempre per un bilanciamento armonico tra i diversi interessi coinvolti.
Questo autunno i cittadini svizzeri saranno chiamati a votare sull’iniziativa popolare federale denominata “Per
un’immigrazione moderata (Iniziativa per la limitazione)” 55. Questa iniziativa, lanciata dall’UDC, ha come
obiettivo principale quello di riconoscere in capo alla Svizzera la competenza a disciplinare autonomamente
l’immigrazione degli stranieri, senza essere vincolata agli obblighi derivanti dalla libera circolazione delle
persone. Ciò implica non soltanto che la Svizzera non possa più concludere trattati in merito, ma anche che
debbano essere rivisti gli impegni assunti dalla Confederazione con l’UE attraverso l’Accordo sulla libera
circolazione delle persone (ALC), con i quali l’iniziativa è manifestamente in contrasto. Siglato nel 1999, l’ALC
fa parte del pacchetto dei cd. Bilaterali I 56 e prevede appunto la libera circolazione dei lavoratori tra l’UE e la
Svizzera, e viceversa. Se l’iniziativa dovesse passare, il Consiglio federale avrebbe a disposizione 12 mesi per
negoziare con l’UE la decadenza dell’Accordo e, in caso di insuccesso di tali negoziati, sarebbe costretto a
disdirlo unilateralmente nei 30 giorni successivi. Le ripercussioni del successo di una simile iniziativa non si
limiterebbero in realtà solo all’ALC stesso, ma avrebbero una portata ben più grande: a causa del meccanismo
della “clausola ghigliottina” che lega tra loro l’esistenza di tutti gli accordi parte del primo pacchetto di
Bilaterali, la disdetta dell’ALC comporterebbe infatti automaticamente la fine di tutti gli altri Accordi del
suddetto pacchetto 57 che, in gran parte, regolano l’accesso privilegiato della Svizzera al mercato d’esportazione
europeo.

3.2.2 La supremazia parlamentare

La sovranità popolare si esprime in Svizzera non solo attraverso gli strumenti di democrazia diretta,
ma anche attraverso l’elezione a suffragio diretto del Parlamento, che esercita il potere legislativo
ed al quale poi viene riconosciuta, grazie alla legittimità democratica di cui gode, una certa
superiorità rispetto agli altri poteri (esecutivo e giudiziario).
Potere legislativo  É il potere di formulare la legge e viene esercitato dal Parlamento (e dal popolo); l’art. 148
cpv. 1 58 Cost. Fed. riconosce al Parlamento, ovvero all’Assemblea federale, l’esercizio del potere supremo, nel
rispetto dei diritti del Popolo e dei Cantoni.
Potere esecutivo  É il potere di applicare la legge e viene esercitato dal Governo, ovvero dal Consiglio
federale che, secondo l’art. 174 59 Cost. Fed., è la suprema autorità direttiva ed esecutiva della Confederazione.
Potere giudiziario  É il potere di fare rispettare la legge e viene esercitato dagli organi giudiziari; l’art. 188
cpv. 1 60 Cost. fed. individua nel Tribunale federale (avente sede a Losanna) l’autorità giudiziaria suprema (nel

54
Il tema della compatibilità delle iniziative popolari con gli impegni internazionali assunti dalla Svizzera è in questi
ultimi anni di grande attualità a seguito, ad esempio dell’accettazione dell’Iniziativa contro l’immigrazione di massa,
dell’Iniziativa contro l’espulsione degli stranieri che commettono reati, ecc.; Per una panoramica generale si veda
LAMMERS, G. La démocratie directe et le droit international, Berna : Stämpfli Verlag AG, 2015.
55
Iniziativa popolare federale “Per un’immigrazione moderata (Iniziativa per la limitazione)” del 7 giugno 2019, FF
2019 7201.
56
Si veda infra, accordi bilaterali CH – UE.
57
Accordi sull'abolizione degli ostacoli tecnici al commercio, sul commercio di prodotti agricoli, sul trasporto su strada
e per ferrovia, sul trasporto aereo, su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici e sulla ricerca.
58
“L'Assemblea federale esercita il potere supremo nella Confederazione, fatti salvi i diritti del Popolo e dei Cantoni”.
59
“Il Consiglio federale è la suprema autorità direttiva ed esecutiva della Confederazione”.
60
“Il Tribunale federale è l'autorità giudiziaria suprema della Confederazione”.

16
 senso di Tribunale di ultima istanza che svolge anche il ruolo di Corte Costituzionale). Le caratteristiche
essenziali (addirittura costitutive) di qualsiasi autorità giudiziaria sono l’indipendenza e l’imparzialità.
L’indipendenza (sancita dall’art. 191c Cost. fed.) 61 è un corollario del principio della separazione dei poteri,
configurata a livello organizzato attraverso criteri fra cui la durata della carica, l’inamovibilità per il periodo di
nomina (salvo gravi motivi) e la piena autonomia nell’esercizio della funzione giusdicente; l’indipendenza, però,
deve essere assicurata anche sul piano strettamente personale: questo implica, appunto, che i giudici debbano
essere estranei a qualsivoglia influenza esterna (anche indiretta) quando chiamati a pronunciarsi su un caso e che
si astengano da frequentazioni e da vincoli economici suscettibili di condizionarne l’attività. 62
Tra queste tre autorità vige il principio della separazione dei poteri, che non è altro che una regola formale di
convivenza, che impone la ripartizione dei poteri tra le rispettive autorità e il rispetto da parte di queste delle
competenze reciproche. La suddivisione non viene rispettata solo a livello federale, ma anche a livello cantonale
e comunale (a quest’ultimo livello soltanto in parte, poiché l’organizzazione comunale non prevede la creazione
di autorità giudiziarie). 63
Il Parlamento elegge infatti i membri del Consiglio federale e quelli del Tribunale federale: proprio
in questo senso viene riconfermata la supremazia della volontà popolare, che influisce (seppur
indirettamente) anche sulla scelta dei componenti di tutti gli altri poteri.
La supremazia parlamentare (e dunque popolare) è ulteriormente confermata dall’art. 190 Cost.
fed., che prevede che “le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale
federale e per le altre autorità incaricate dell'applicazione del diritto”. Tale norma statuisce una cd.
immunità delle leggi federali e del diritto internazionale, nel senso che obbliga il giudice ad
applicare tali atti normativi (Anwendungsgebot der Bundesgesetze), anche se questi dovessero
rivelarsi incompatibili con la Costituzione federale. Questo principio si fonda sul presupposto che le
leggi federali sono state varate dall’Assemblea federale e, perlomeno potenzialmente (poiché
assoggettabili al referendum facoltativo, che non sempre il popolo decide di esercitare), sottoposte
ad un controllo da parte del popolo. In virtù di tale loro elevata legittimità democratica, i giudici e
tutte le autorità di applicazione non possono poi più rifiutarne l’applicazione. Si tratta di una
peculiarità del sistema giuridico svizzero, che trova la sua ragione d’essere nella struttura
ordinamentale e, in particolare, nella separazione dei poteri e nella grande importanza riconosciuta
alla democrazia diretta: il costituente del 1874 ha infatti preferito fare prevalere questi due principi
sulla possibilità che venisse istituito un controllo giudiziario completo da parte di uno specifico
organo a ciò preposto (ad esempio una Corte costituzionale). Ciò non significa naturalmente che il
Parlamento possa permettersi di legiferare senza rispettare la Costituzione poiché in questo sistema
è considerato lui stesso garante della Costituzione: ogni progetto di legge viene quindi sottoposto
sistematicamente ad un esame di costituzionalità prima di essere approvato dalle Camere federali.
Se però più avanti una disposizione di una legge federale si rivela comunque incompatibile con una

61
“Nella loro attività giurisdizionale le autorità giudiziarie sono indipendenti e sottostanno al solo diritto”.
62
Sul punto, peraltro, è interessante considerare il testo di una sentenza non pubblicata del Tribunale federale (25
settembre 2012, 1B_460/2012) in cui, al considerando 3.1, viene affermato che: “Per stabilire se un tribunale possa
essere considerato ‘indipendente’ occorre esaminare, in primo luogo, la modalità di nomina e la durata del mandato dei
suoi giudici, l'eventuale protezione da pressioni esterne e, infine, se vi sia l'apparenza dell'indipendenza. Quanto alla
condizione di "imparzialità", essa presenta due aspetti. Occorre innanzitutto che il tribunale non manifesti in maniera
soggettiva alcun partito preso né alcun pregiudizio personale. In secondo luogo, il tribunale dev'essere oggettivamente
imparziale, ovvero deve offrire garanzie sufficienti da escludere qualsiasi dubbio legittimo al riguardo. La procedura
oggettiva impone di chiedersi se, indipendentemente dalla condotta personale dei giudici, alcuni fatti verificabili
autorizzino a dubitare della loro imparzialità. In quest'ambito, anche le apparenze possono essere importanti, poiché da
esse dipende la fiducia che i tribunali di una società democratica devono ispirare ai destinatari della giustizia, a
cominciare dalle parti nel procedimento”.
63
DTF 138 I 196, consid. 4.1: “Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes
les constitutions cantonales. Il sauvegarde le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en
premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités ”.

17
disposizione della Costituzione 64, il Tribunale federale non può fare altro che invitare il legislatore a
modificarla.
La DTF 131 II 697 costituisce un esempio calzante del meccanismo dell’immunità delle leggi federali sancito
dall’art. 190 Cost. fed. per cui il Tribunale federale, nonostante ne accerti l’incostituzionalità, sia comunque
tenuto ad applicare una disposizione di una Legga federale. In casu, l'incostituzionalità riguardava l’art. 11 della
Legge federale sull’imposta federale diretta (LIFD) 65: questa disposizione prevedeva l'applicazione della stessa
aliquota fiscale alle coppie sposate e alle famiglie monoparentali, nonostante queste ultime, a parità di guadagno,
godessero di una capacità contributiva maggiore. La Signora A., che ai tempi risiedeva nel Canton San Gallo
solamente con il suo bambino, era stata assoggettata per l’anno fiscale 2002 ad un’aliquota diversa rispetto a
quella prevista per le famiglie bi-parentali con figli residenti nel medesimo Cantone. Il calcolo dell’aliquota era
stato eseguito a norma dell’art. 48 cpv. 3 del Regolamento cantonale, che riconosceva la suddetta riduzione
soltanto alle famiglie con due coniugi. Secondo la ricorrente il Regolamento cantonale violava l’art. 11 della
LIFD, per cui appunto le famiglie monoparentali con figli a carico devono godere della medesima riduzione
concessa alle coppie sposate con figli. L’Amministrazione cantonale però riteneva che questa disposizione di
diritto federale fosse incostituzionale in quanto, da una parte, violava il principio dell'imposizione basata sulla
capacità contributiva e, dall’altra, interferiva con la competenza tariffaria dei Cantoni (art. 129 cpv. 2 Cost. fed.);
per questa ragione aveva applicato il regime previsto nel regolamento cantonale.
Il Tribunale federale rileva innanzitutto che l’art. 11 LIFD, che applica la stessa riduzione a persone che, a parità
di guadagno, hanno una capacità contributiva differente, presenta effettivamente dei problemi di costituzionalità.
Come avviene solitamente in casi del genere, il Tribunale federale cerca di sciogliere la suddetta incompatibilità
attraverso la cd. interpretazione conforme per cui, tra le diverse interpretazioni possibili della disposizione
federale in questione, viene favorita quella che risulta essere più conforme alla Costituzione. In questo caso,
però, nessuna delle interpretazioni possibili permetteva di rendere la norma compatibile alla Costituzione: invero
tanto dall’interpretazione letterale (chiarezza del testo), quanto da quella storica (ossia da una ricerca circa la
volontà del legislatore che l’aveva adottata), derivava in maniera inequivocabile la volontà del legislatore
federale di trattare in maniera eguale le coppie spostate e le famiglie monoparentali. Pertanto, dopo avere
accertato che l’art. 11 LIFD non lasciasse alcun margine d’intervento ai Cantoni, e in particolare quindi che
l’amministrazione sangallese non poteva introdurre una regolamentazione diversa sul quantum, il Tribunale
federale è stato obbligato ad applicare l’art. 11 della legge federale, e quindi costretto ad annullare la decisione
fondata sulla normativa del Canton San Gallo: questa, come detto, era infatti basata su un regolamento cantonale
di per sé conforme alla Costituzione (poiché rispettava meglio il principio dell’imposizione basato sulla capacità
contributiva), ma che violava una legge federale, la quale – seppur contraria alla Costituzione – doveva trovare
applicazione in virtù dell’art. 190 Cost. fed. In definitiva, la Signora A. ha dovuto essere assoggettata alla
medesima aliquota fiscale prevista per le coppie sposate, seppure ciò fosse contrario alla Costituzione.
Se l’immunità delle leggi federali poteva essere giustificata nel 1874 (in quanto la legge veniva più
che altro prodotta a livello cantonale e comunque le materie erano meno complesse), l’evoluzione
dell’ordinamento giuridico e la sua crescente complessità, la rendono ora talvolta discordante e
sempre più controversa 66.

3.3. Il carattere liberale

La Svizzera è anche uno stato liberale, e ciò in due sensi: innanzitutto, per la forte tradizione legata
alla garanzia delle libertà fondamentali e, in secondo luogo, per l’impostazione della sua
Costituzione economica, imperniata sul principio di un’economia di mercato.

64
Ciò è accaduto in passato soprattutto in relazione a normative federali in materia fiscale o di assicurazioni sociali che
si rivelavano non più adeguate al cambiamento dei ruoli tra uomo e donna o del modello di famiglia tradizionale nella
società.
65
Legge federale sull’imposta federale diretta del 14 dicembre 1990 (LIFD; RS 642.11).
66
La dottrina ha infatti messo regolarmente in discussione l'opportunità di conservare questa norma. In occasione
dell'ultima revisione totale della Costituzione, il Consiglio federale aveva proposto di togliere parzialmente l'immunità
delle leggi federali introducendo un controllo, almeno concreto, della loro costituzionalità (konkrete Normenkontrolle),
ma il Parlamento non ha dato seguito a tale proposta. Inoltre, numerose iniziative parlamentari in questo senso si sono
regolarmente arenate: cfr. in proposito DE ROSSA GISIMUNDO, F. Le rôle des Cours Constitutionnelles dans la
gouvernance à plusieurs niveaux. Suisse: Le Tribunal fédéral, in EPRS, 2016, p. 25 con i riferimenti; WALDMANN,
B., BELSER, E.M. e EPINEY, A. (ed.), BV-BaKomm, N 10 e segg. ad art. 190 e MAHON, Droit, op. cit., pp. 336 ss.

18
3.3.1 La garanzia delle libertà fondamentali
Tra i diritti fondamentali, assume particolare importanza la protezione che la Costituzione assicura
alle libertà individuali (Freiheitsrechte) 67, ossia a tutti quei comportamenti dell’essere umano il cui
esercizio, in quanto tale, deve essere protetto, difeso.
Si pensi, ad esempio, al diritto alla vita (art. 10 cpv. 1 Cost. Fed.), alla libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cost.
Fed.), all’integrità fisica e psichica (art. 10 cpv. 2 Cost. Fed.), alla libertà religiosa (art. 15 Cost. Fed.), a quella di
opinione, di riunione (art. 16 Cost. Fed.), di associazione (art. 23 Cost. Fed.) o, ancora, alla libertà economica
(art. 27 Cost. Fed.).
Proprio perché garantiscono una condotta umana in quanto tale, esse vengono di sovente definite
anche libertà negative, poiché (per opposizione ai diritti sociali o positivi, che presuppongono la
fornitura di prestazioni positive da parte dello Stato 68) tutelano spazi di libertà nei quali lo Stato
deve astenersi dall’interferire. Apparse attorno alla fine del XVII Sec., queste libertà riflettono la
concezione liberale dello Stato (Stato gendarme), che deve limitarsi a garantire un contesto di
ordine pubblico e sicurezza nel quale gli individui possano realizzarsi liberamente, senza però
intervenire attivamente in maniera limitante.
Secondo la tesi tradizionale, i diritti sociali si distinguono nettamente dalle libertà negative, in particolare per il
seguente ordine di motivi: innanzitutto, per la loro formulazione più vaga; in secondo luogo, per il fatto che la
loro realizzazione postuli un intervento positivo (e costoso) da parte dello Stato; infine, per la loro scarsa
giustiziabilità (effettività nella tutela) 69. La tutela dei diritti sociali ha una lunga tradizione temporale, che è però
più recente rispetto alle libertà negative, motivo per cui i diritti sociali vengono anche denominati “diritti di
seconda generazione” 70. Apparsi per la prima volta nella Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948,
sono diventati poi oggetto di uno specifico Patto ONU nel 1966 (conosciuto come Patto ONU I sui diritti sociali,
economici e culturali, distinto dal Patto ONU II relativo ai diritti civili e politici, sempre del 1966), ratificato
anche dalla Svizzera nel 1992. In principio, questo Trattato aveva concepito questi diritti non come semplici
norme programmatiche (destinate quindi agli Stati aderenti, su cui pendeva l’obbligo di realizzarle
positivamente), ma come disposizioni che potessero conferire direttamente all’individuo prerogative invocabili
in giustizia (norme dette anche self-executing, proprio per il fatto di potere essere direttamente sollevate
dall’individuo innanzi al giusdicente, indipendentemente dal fatto che lo Stato le avesse riconosciute o
quantomeno rese realizzabili). Diversamente da quanto previsto, però, la giurisprudenza del Tribunale federale
svizzero ha più volte specificato che le norme del Patto ONU I hanno natura programmatica e che non
conferiscono quindi diritti soggettivi all’individuo direttamente invocabili in giudizio. Tra le varie sentenze, si
veda ad esempio il DTF 136 I 290 in cui, al considerando 2.3.1, il Tribunale federale afferma che “les
dispositions de ce Pacte énonçaient un programme, s'adressaient au législateur et ne conféraient en principe pas
aux particuliers de droits subjectifs que ceux-ci pouvaient invoquer en justice”. Questa suddivisione in due
distinte categorie, di cui la seconda che gode di una tutela meno effettiva, viene fortemente criticata da una gran
parte della dottrina che postula invece il riconoscimento del principio di universalità e indivisibilità dei diritti
dell’uomo 71.
Occorre rilevare che le libertà negative non sono assolute ma proteggono il comportamento
individuale nella sua dimensione sociale, ovvero nella relazione con l’altrui, all’interno della
società. In effetti, la dimensione sociale delle libertà fondamentali ne costituisce nel contempo la
finalità stessa: l’esercizio di queste libertà (come l’esprimersi, il riunirsi, l’esercitare un’attività
economica, lo sposarsi) è sempre finalizzato all’intrattenimento di relazioni sociali, alla vita in
società nei rapporti con altri. La finalità essenziale delle libertà fondamentali è quindi quella di
garantire uno spazio individuale nel quale la persona possa realizzarsi non solo individualmente, ma

67
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit., pp. 8 ss.
68
Ad esempio, il diritto ad un’educazione di base (art. 19 Cost. fed.) o il diritto al minimo vitale (art. 12 Cost. fed.).
69
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit., pp. 671 ss.
70
RANZANICI, I. La riduzione dei premi dell’assicurazione malattia. Limiti della normativa vigente e proposte alla
luce anche dell’esperienza ticinese, in GAUCH, P. AISUF – Travaux de la faculté de droit de l’Université de Fribourg
Band, 364, 2016, pp. 29-52.
71
Per un approfondimento si veda BORGHI, M. e DE ROSSA, F., Compendio, op. cit., pp. 34 ss., con riferimenti alla
dottrina.

19
anche rispettando l’altro e sviluppando relazioni in una società dove altri individui hanno la stessa
esigenza.
Così, la vita in società costituisce il quadro ma anche il limite di tali libertà, e giustifica che esse
possano subire delle restrizioni da parte dello Stato (attraverso leggi o decisioni che le limitano). Va
però osservato che le restrizioni non possono essere stabilite in maniera arbitraria dall’autorità, ma
devono sempre rispettare le condizioni postulate dall’art. 36 Cost. Fed. 72, se no non sono legittime
(o, in altri termini, sono incostituzionali).
L’art. 36 Cost. fed. individua le condizioni alle quali le libertà fondamentali possono essere legittimamente
circoscritte: innanzitutto, è necessario che la restrizione alla libertà sia contenuta in una base legale formale 73,
cioè una legge sottoposta a referendum (perlomeno facoltativo) del popolo; in secondo luogo, la limitazione può
avvenire solo per tutelare un interesse pubblico pertinente e preponderante; la terza condizione che viene posta è
la proporzionalità dell’intervento statale che limita una libertà fondamentale, ossia che esso sia idoneo a
perseguire lo scopo di interesse pubblico che si vuole raggiungere, costituisca – tra diversi strumenti possibili –
quello meno restrittivo degli interessi privati e non comporti per la persona toccata un sacrificio insopportabile
alla luce dell’interesse pubblico perseguito; infine, viene richiesto che, seppur limitandola, la libertà in questione
resti intatta nell’essenza.

3.3.2. La Costituzione economica

La Svizzera è uno stato liberale anche dal punto di vista della sua Costituzione economica.
L'art. 94 cpv 1 Cost. fed. 74 prescrive infatti che sia la Confederazione, sia i Cantoni devono
rispettare la “libertà economica”; questo articolo riflette l’idea che il costituente svizzero aveva di
sistema economico 75, ossia di un sistema economico indipendente dallo Stato (in questo senso
liberale) che, come ricorda il Tribunale federale in una sua celebre formulazione, non ha il diritto
d’intervenire nella “libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant
l'économie selon un certain plan” 76. Il principio della neutralità statale 77 (la cd.
Wettbewerbsneutralität) si concretizza nella non ingerenza dello Stato nel libero gioco della
concorrenza ed esprime la dimensione istituzionale della libertà economica garantita dall’art. 27
Cost. fed.) 78.

3.4. Il carattere aperto

Anche a seguito di fenomeni come l’europeizzazione e la globalizzazione, la Svizzera, nonostante
le apparenze e la sua storica caratterizzazione di Stato neutrale, si è dimostrata essere uno Stato
fortemente aperto verso l’esterno ed incline all’interazione con altri sistemi giuridici.
Il concetto di apertura può essere spiegato almeno attraverso quattro fattori che, allo stesso tempo,
consentono di capire se e in che misura la disponibilità della Confederazione ad interagire con altri
72
“1 Le restrizioni dei diritti fondamentali devono avere una base legale. Se gravi, devono essere previste dalla legge
medesima. Sono eccettuate le restrizioni ordinate in caso di pericolo grave, immediato e non altrimenti evitabile. 2 Le
restrizioni dei diritti fondamentali devono essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti
fondamentali altrui. 3 Esse devono essere proporzionate allo scopo. 4 I diritti fondamentali sono intangibili nella loro
essenza”.
73
Infra.
74
“La Confederazione e i Cantoni si attengono al principio della libertà economica. Tutelano gli interessi dell'economia
nazionale e contribuiscono con l'economia privata al benessere e alla sicurezza economica della popolazione.
Nell'ambito delle loro competenze provvedono per condizioni quadro favorevoli all'economia privata. Sono ammissibili
deroghe al principio della libertà economica, in particolare anche i provvedimenti diretti contro la concorrenza, soltanto
se previste dalla presente Costituzione o fondate su regalie cantonali”.
75
HOFMANN, D. La liberté économique suisse face au droit européen, Berna : Stämpfli Editions SA, 2005, p. 79.
76
DTF 125 I 209, considerando 10a.
77
Infra.
78
“La libertà economica è garantita. Essa include in particolare la libera scelta della professione, il libero accesso a
un'attività economica privata e il suo libero esercizio”.

20
soggetti possa cambiare a seconda dell’ambito considerato; ci riferiamo ai fattori economici, socio –
culturali, politici ed infine giuridici.

3.4.1. Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio economico

La Confederazione Elvetica presenta un’economia fortemente mondializzata, caratterizzata da
relazioni di diverso tipo, sia con economie sviluppate, sia con paesi in via di sviluppo79; si pensi, ad
esempio, a fenomeni come l’internazionalizzazione delle grandi imprese a “passaporto Svizzero”
(fra cui Nestlé, ABB, Novartis etc.), allo sviluppo del commercio mondiale o, ancora,
all’incremento d’investimenti diretti in paesi economicamente attraenti 80.
Per avere un’idea di quanto la Svizzera sia economicamente integrata nel mondo basta considerare i seguenti
dati: ad esempio, secondo una recente pubblicazione UNCTAD, la Svizzera è tra i 10 maggiori investitori diretti
al mondo 81; ancora, secondo quanto riportato a fine 2017 dal sito dell’amministrazione federale 82, i rapporti
commerciali tra Svizzera e UE sono particolarmente floridi: le importazioni dall’Europa alla Svizzera
ammontano al 78% di quelle totali e il 43% delle esportazioni elvetiche sono dirette a Stati europei.

3.4.2. Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso i criteri socio - culturali
L’apertura di uno Stato può anche essere determinata attraverso altri fattori come, ad esempio,
quelli socio-culturali: fra gli altri, all’interno di questa categoria rientrano la volontà di creare dei
network globali o la possibilità di regolamentare fenomeni come la migrazione. In questo caso, la
valutazione diventa sicuramente più complessa. Questi eventi sollevano un’idea di apertura e
d’integrazione sicuramente più ampia rispetto a quella dettata dalle necessità economiche e
riflettono le tipiche frizioni nazionali che vedono opporsi partiti e persone che richiedono una
chiusura in tal senso ad altre che, invece, propendono per la completa integrazione.
Il tema della migrazione è stato l’oggetto di due recenti iniziative popolari avanzate dall’UDC: ci riferiamo, in
particolare, alla “iniziativa contro l’immigrazione di massa” e a quella sulla “autodeterminazione” (anche se
indirettamente).
La prima aveva come scopo quello d’introdurre contingenti e tetti massimi che consentissero alla Svizzera di
gestire in maniera del tutto autonoma l’immissione degli stranieri. L’iniziativa, che è stata approvata il 9 febbraio
del 2014 (seppur con una debole maggioranza del 50,3%), ha determinato l’introduzione nella Costituzione del
nuovo art. 121a 83, con cui si prescrive che la Svizzera gestisce in maniera autonoma il fenomeno della
migrazione, anche tramite l’identificazione di tetti e di contingenti, fissati nel rispetto dell’economia e
dell’interesse nazionale; al cpv. 4 si aggiunge altresì che non possono essere conclusi trattati internazionali
contrari a questa disposizione. Dopo lunghe vicissitudini istituzionali, questo articolo è stato reso operativo
attraverso un sistema detto di “preferenza indigena light” 84 che in realtà non contiene alcun richiamo a

79
Infra; ovviamente, accanto agli interventi che vedono la Svizzera espandersi verso l’esterno, ne esistono anche di tipo
contrario, in cui la Confederazione si configura come il paese ricevente; si veda il report offerto da ATKearney:
https://www.atkearney.com/foreign-direct-investment-confidence-index.
80
GERSTER, R. Les interactions de la Suisse avec le monde - Document de travail illustré de graphiques, Berna :
DDC, 2007, pp. 20-26. Cfr. infra
81
http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2018_en.pdf, p. 61.
82
https://www.eda.admin.ch/aboutswitzerland/en/home/wirtschaft/uebersicht/wirtschaft---fakten-und-zahlen.html.
83
Regolazione dell'immigrazione: “1. La Svizzera gestisce autonomamente l'immigrazione degli stranieri. 2. Il numero
di permessi di dimora per stranieri in Svizzera è limitato da tetti massimi annuali e contingenti annuali. I tetti massimi
valgono per tutti i permessi rilasciati in virtù del diritto degli stranieri, settore dell'asilo incluso. Il diritto al soggiorno
duraturo, al ricongiungimento familiare e alle prestazioni sociali può essere limitato. 3. I tetti massimi annuali e i
contingenti annuali per gli stranieri che esercitano un'attività lucrativa devono essere stabiliti in funzione degli interessi
globali dell'economia svizzera e nel rispetto del principio di preferenza agli Svizzeri; essi devono comprendere anche i
frontalieri. Criteri determinanti per il rilascio del permesso di dimora sono in particolare la domanda di un datore di
lavoro, la capacità d'integrazione e una base esistenziale sufficiente e autonoma. 4. Non possono essere conclusi trattati
internazionali che contraddicono al presente articolo. 5. La legge disciplina i particolari”.
84
BOILLET, V. e MAIANI, F. La “préférence indigène light” et sa compatibilité avec l’Accord sur la libre circulation
des personnes, in AA.VV., Annuaire du droit de la migration 2016/2017, Berna : Stämpfli Verlag AG, 2017, pp. 61-63.

21
 massimali, ma soltanto un obbligo per i datori di lavoro di dare comunicazione dei posti vacanti all’ufficio di
collocamento accordando una sorta di diritto preferenziale ai lavoratori disoccupati iscritti agli URC nello
svolgimento dei colloqui di lavoro; questa previsione vincola soltanto le aziende di alcuni settori e a partire dal
momento in cui il tasso di disoccupazione dovesse superare la soglia del 5% (dell’8% fino al 31.12.2019) 85.
Questa scelta (definita da certi esponenti politici il “funerale della democrazia”) è stata dettata dalla necessità di
rispettare il diritto internazionale e, in particolare, le relazioni CH-UE; infatti, un’applicazione alla lettera
dell’art. 121a risultava essere inconciliabile con l’Accordo sulla libera circolazione delle persone tra la Svizzera
e gli Stati membri dell’UE (ALC, adottato con il pacchetto Bilaterali I nel 1999), che esclude la legittimità di
qualsiasi contingente e preferenza nazionale 86 e la cui disapplicazione, in forza della clausola ghigliottina,
avrebbe comportato il venire meno di tutti gli altri Accordi del pacchetto. L’iniziativa per la limitazione 87
costituisce la chiara reazione all’insoddisfacente attuazione dell’iniziativa contro l’immigrazione di massa da
parte del legislatore e tende più esplicitamente ad abbandonare gli impegni con l’UE in materia di libera
circolazione delle persone.
Per ovviare a quella che viene definita un’egemonia del diritto internazionale 88 è stata avanzata un’altra
iniziativa, quella relativa alla “autodeterminazione” (detta anche “contro i giudici stranieri”), i cui scopi
principali erano garantire la preminenza del diritto nazionale (che gode di una forte legittimità democratica) su
quello internazionale e promuovere così l’autodeterminazione della Svizzera 89; l’iniziativa non è tuttavia stata
accettata in votazione popolare. L’attrito tra la volontà popolare nazionale e il diritto internazionale non è invero
un fenomeno recente; anzi, in Svizzera diverse iniziative popolari hanno sollevato questa problematica 90: si
pensi, fra le altre, alla serie di iniziative contro l’inforestierimento della Svizzera, a quelle per un diritto di asilo
ragionevole lanciate negli anni ‘80 o, ancora, a quelle contro la costruzione dei minareti, sul rinvio dei criminali
stranieri, approvate invece da popolo e Cantoni ed oggi incorporate nella Costituzione federale 91.
La difficile ricerca di una conciliazione tra gli impegni internazionali assunti dalla Svizzera e la volontà popolare
interna occupa costantemente anche il Tribunale Federale, che tende oggi a riconoscere il principio della
preminenza del diritto internazionale sul diritto nazionale contrario, soprattutto nei casi in cui gli impegni
internazionali vertono sul rispetto dei diritti fondamentali (ma non solo: si veda, ad esempio, la preferenza
accordata all’Accordo sulla libera circolazione delle persone) 92.

3.4.3. Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio politico

L’integrazione politica della Svizzera nel panorama internazionale è un percorso decisamente
recente, inaugurato alla fine degli anni ’90. I decenni che hanno preceduto l’epilogo della Guerra
Fredda riportavano l’immagine di un’Europa fortemente instabile, con cui la Svizzera (Sonderfall
mondiale per eccellenza) 93 non aveva alcune intenzione di interagire. Questa isola felice, forte della

85
L’elenco delle professioni soggette all’obbligo di annuncio è regolarmente pubblicato in internet:
https://www.arbeit.swiss/secoalv/it/home/menue/unternehmen/stellenmeldepflicht/tool.html
86
Art. 10, par. 1: “Durante i cinque anni successivi all'entrata in vigore dell'Accordo, la Svizzera può mantenere
contingenti per quanto riguarda l'accesso a un'attività economica per le seguenti due categorie di soggiorno: di durata
superiore a quattro mesi e inferiore a un anno e di durata uguale o superiore a un anno. I soggiorni di durata inferiore a
quattro mesi non sono soggetti a limitazioni quantitative. A decorrere dall'inizio del sesto anno, cessano di applicarsi
tutti i contingenti nei confronti dei cittadini degli Stati membri della Comunità europea”.
87
Supra, p. 15.
88
Messaggio concernente l’iniziativa popolare “Il diritto svizzero anziché giudici stranieri (iniziativa per
l’autodeterminazione”, FF 2018 4617, p. 4629. Secondo gli iniziativisti infatti spesso il Parlamento, il Consiglio
federale e il Tribunale federale hanno rifiutato di attuare (interamente) iniziative popolari accettate facendo riferimento
agli obblighi di diritto internazionale.
89
A questo fine, è stata proposta la modifica del testo degli artt. 5, 56, 190 e 197 della Costituzione. Per una panoramica
completa si veda KOLB, R. La primauté du “droit interne” sur le droit international: à propos de l’initiative de l’UDC
sur l’”autodétermination”, in AA.VV., Étude en l’honneur de Tristan Zimmermann : constitution et religion – Les
droits de l’homme en mémoire, Ginevra : Schulthess Editions Romandes, 2017, pp. 167 – 177.
90
LAMMERS, G. La démocratie, op. cit., pp. 151-173.
91
Art. 72 cpv. 3 Cost., rispettivamente art. 121 cpv. 3 – 6 Cost.
92
Proprio relativamente ai problemi interpretativi posti dal nuovo 121a Cost. introdotto con l’approvazione
dell’iniziativa contro l’immigrazione di massa, si veda la DTF 142 II 35 e infra.
93
MARTINELLI, O. Le due anime dell’elvetismo, in MAZZOLENI, O. e RATTI, R. Identità della globalità. Le sfide
della Svizzera Italiana, Lugano: Giampiero Casagrande Editore, 2009, p. 23.

22
sua neutralità rigida 94, fino al 1989 aveva prediletto la tutela della coesione nazionale
all’implicazione politica con Paesi internamente dilaniati 95, dimostrando anche di non avere
bisogno dell’aiuto e del coordinamento fornito dalle Organizzazioni Internazionali. Se il nostro
sguardo si dovesse fermare alla fine degli anni ’90 e, contemporaneamente, dovessimo valutare il
grado di apertura della Svizzera attraverso il fattore politico (inteso in questa sede come la volontà
di partecipare a un’Organizzazione Sovrana o Internazionale), allora saremmo quasi costretti a
concludere che la Svizzera non è un paese aperto da questo punto di vista. Diversamente, con la
caduta del muro di Berlino, la Confederazione ha parzialmente modificato la propria strategia
entrando a fare parte e iniziando a cooperare con alcune Organizzazioni Internazionali, e
dischiudendosi quindi anche agli scambi politici 96.
Con la fine dell’antagonismo tra blocco orientale e blocco occidentale, la Svizzera ha potuto cambiare il proprio
orientamento in materia di neutralità e, nel 2002, ha deciso di aderire all’ONU; a seguito degli obblighi contratti
con la ratificazione di questo trattato, la Confederazione si impegna altresì (fra le altre cose) ad applicare
direttamente le sanzioni internazionali decise dal Consiglio di Sicurezza, contribuendo al rispetto dei principi e
delle regole che governano la convivenza tra gli Stati 97. La decisione di entrare a fare parte dell’ONU e
l’accettazione di applicare direttamente le sanzioni decise dal Consiglio di Sicurezza dimostrano una nuova
apertura politica della Svizzera: ad esempio, quando nel 1920 venne fondata la Società delle Nazioni, la Svizzera
optò per una neutralità differenziata, che le permettesse di applicare autonomamente le sanzioni economiche che
riteneva opportune 98.

3.4.4. Una valutazione sull’apertura della Svizzera attraverso il criterio giuridico

L’ultima riflessione circa l’apertura della Svizzera sarà condotta attraverso il criterio giuridico, ed
implicherà una valutazione sulla disponibilità della Confederazione ad effettuare degli “scambi
giuridici” con altri sistemi, internazionali e nazionali. Invero, alcune peculiarità di questo
ordinamento sembrano essere funzionali alla conclusione che, almeno dal punto di vista giuridico,
la Svizzera sia uno Stato fortemente aperto. Innanzitutto, sembra essere esemplificativo il fatto che
la Confederazione sia un sistema monista 99: l’ordinamento giuridico interno Svizzero si fonde,
secondo questa concezione, con quello internazionale e tutti i trattati sottoscritti dalla
Confederazione diventano operativi dal momento della loro ratifica, senza che vi sia bisogno che il
Parlamento adotti alcun atto aggiuntivo per sancirne la validità; questa parità giustifica, in ultima
istanza, la preminenza del diritto internazionale su quello nazionale 100.
La struttura monista Svizzera, che prescrive la prevalenza del diritto sovranazionale su quello interno, genera
forti criticità quando il diritto nazionale entra in contrasto con quello sovranazionale, ovvero quando una legge

94
SCHWOK, R. La politique extérieure suisse: un particularisme irréductible, in Questions Internationales, n. 87, 2017,
p. 82; l’autore parla di neutralité intégrale.
95
MAZZOLENI, O. Il modello elvetico di integrazione politica alla prova delle nuove logiche competitive, in
MAZZOLENI, O. e RATTI, R. Identità della globalità. Le sfide della Svizzera Italiana, Lugano: Giampiero
Casagrande Editore, 2009, p. 99.
96
SCHWOK, R. La politique, op. cit., p. 81.
97
ZAMBELLI, M. L’attuazione delle sanzioni ONU nel diritto svizzero, in Revue Suisse de droit international et de
droit européen, 2006, pp. 585-604.
98
GEROTTO, S. Svizzera, Bologna: il Mulino, p. 123.
99
Il modello monista si oppone a quello dualista che, invece, afferma la separazione tra l’ordinamento interno e quello
internazionale e che, di conseguenza, sancisce che i trattati possano produrre effetti all’interno dello Stato dal momento
in cui viene adottata una legge che ne recepisca il contenuto, rendendoli effettivamente operativi. Sulla differenza tra i
due modelli si veda, fra gli altri, GONIN, L. Droit constitutionnel suisse. Fondements, institutions et défis, Zurigo:
Schulthess Verlag, 2015, pp. 152 ss.
100
DTF 130 I 312, consid. 4.1: “Ces principes sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant pour
les règles générales et abstraites en droit interne, au nombre desquelles figurent les traités internationaux qui, en Suisse,
sont introduits dans l'ordre juridique national dès leur entrée en vigueur sur le plan du droit international, selon la
conception moniste avec primauté du droit international adoptée en Suisse”; 4C.422/2004 : “L'école moniste avec
primauté du droit international - qui est désormais le courant dominant du monisme - est suivie, entre autres Etats, par la
Suisse”.

23
 federale (che è “immunizzata” dall’art. 190 Cost. fed.) o una norma costituzionale collidono con una
disposizione introdotta tramite la ratifica di un trattato. Sul punto, la giurisprudenza del Tribunale Federale è
profondamente evoluta, garantendo adesso non più soltanto una prevalenza formale del diritto internazionale su
quello interno, ma anche, in principio, sostanziale. Inizialmente, tramite la famosa giurisprudenza Schubert 101, il
Tribunale federale aveva stabilito che una legge nazionale poteva prevalere sul diritto internazionale anteriore
contrario, se adottata volontariamente e specificamente con lo scopo di derogare ad un impegno internazionale
assunto dalla Svizzera; questa giurisprudenza è poi evoluta nel 1999 con la decisione PKK 102, in cui il Tribunale
Federale ha confermato la validità della regola Schubert, con eccezione dei trattati che avevano per oggetto i
diritti umani: la Corte Suprema ha quindi stabilito che, in tutti i casi che vertevano sulla garanzia di diritti
fondamentali, il diritto nazionale non poteva mai prevalere su quello internazionale, anche se anteriore. Una
maggiore portata al diritto internazionale è poi stata sancita nell’ultimo decennio, dove il TF ha sovente
riconosciuto la preminenza del diritto internazionale su quello nazionale contrario, anche in riferimento ai
“traités qui ne portent pas sur les droits de l’homme ou les droits fondamentaux”, ed in particolare all’ALC. 103
Un altro aspetto che suggerisce una forte internazionalità della Confederazione concerne la
revisione delle decisioni interne a fronte di una condanna della Svizzera con sentenza CEDU:
invero, mentre la maggioranza degli Stati Europei prevede che alla constatata violazione dei diritti
umani da parte della Corte segua solo una riparazione in termini economici (ogni riapertura del
processo è quindi esclusa), la Confederazione ha introdotto una procedura che permette di
revisionare le cause giudicate dai giudici di Strasburgo contrarie alla Convenzione 104.
La Convenzione dei diritti umani (CEDU) non contiene alcuna prescrizione circa le modalità di esecuzione che
gli Stati devono adottare per conformarsi a una sentenza pronunciata dalla Corte: quest’ultima ha infatti più volte
confermato che gli Stati sono liberi di scegliere quali mezzi adottare per conformarsi al diritto convenzionale 105,
come conferma lo stesso art. 46 della Carta 106. In Italia, ad esempio, è previsto che una persona che abbia vinto
un ricorso innanzi alla CEDU avrà diritto soltanto a un rimborso pecuniario, e non a una modificazione della res
iudicata; in Francia, invece, con la Legge del 15 giugno 2000 è stato introdotto il riesame di quelle decisioni
penali giudicate contrarie alla Convenzione dai giudici di Strasburgo 107. Diversamente da queste ultime, la
Svizzera ammette la revisione per tutte le tipologie di sentenze (penali, civili e amministrative, al pari di
Bulgaria, Lituania e Norvegia): l’art. 122 LTF 108 stabilisce che per la riapertura del caso sono necessarie una
sentenza definitiva della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, l’inadeguatezza di una compensazione pecuniaria
del danno e la necessità della revisione per rimediare alla violazione. Il primo caso di revisione concreta è stato
registrato nel 1994 con la riapertura del caso Schuler-Zraggen 109.
Un’ulteriore conferma sul grado di apertura della Svizzera dal profilo giuridico proviene dal diritto
comparato e, in particolare, da quegli studi metodologici (il cd. uso interpretativo del diritto
comparato) 110 che valutano in che misura le leggi e le sentenze adottate a livello statale si ispirino

101
DTF 99 Ia 39
102
DTF 125 II 417.
103
Cfr. ad es. DTF 139 I 16 consid. 5.1
104
HOTTELIER, M., MOCK, H. e PUÉCHAVY, M. La Suisse devant la Cour européenne des droits de l’homme,
Ginevra: Schulthess, 2011, pp. 334 ss. e MALINVERNI, G. Les modifications législatives consécutives à des
jugements de la Cour européenne des droits de l’homme, in LeGes, n. 3, 2016, pp. 375-392.
105
Campbell e Cosans vs Gran Bretagna, paragrafo 16.
106
“Le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle
quali sono parti”.
107
Per una panoramica generale si veda SCIARABBA, V. La riapertura del giudicato a seguito di sentenze della corte
di Strasburgo: il ruolo della comparazione, www.academia.edu.
108
Art. 122 legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173): “La revisione di una sentenza del
Tribunale federale per violazione della Convenzione del 4 novembre 19501 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali (CEDU) può essere domandata se: a. la Corte europea dei diritti dell'uomo ha constatato in
una sentenza definitiva che la CEDU o i suoi protocolli sono stati violati; b. un'indennità non è atta a compensare le
conseguenze della violazione; c. la revisione è necessaria per rimediare alla violazione”.
109
HOTTELIER, M., MOCK, H. e PUÉCHAVY, M. La Suisse devant, op. cit., pp. 343-344.
110
Per una panoramica generale del tema si vedano, fra gli altri, GAMBARO, A. et. al., L’uso giurisprudenziale della
comparazione giuridica, in Quaderni della Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano: Giuffré, 2007;
GORLA, G. Il ricorso alla legge di un “luogo vicino” nell’ambito del diritto comune europeo, in Diritto comparato e
diritto comune europeo, Milano: Giuffré, 1981; GRAZIANO, T.K. La comparaison judiciaire – Légitime, utile,

24
volontariamente a quelle prodotte oltre confine. Questa attività (che incontra tra l’altro una certa
resistenza in tutti i sistemi giuridici, in particolare di civil law) 111 è molto sviluppata in Svizzera
poiché sia il legislatore 112, sia il Tribunale federale 113 (quest’ultimo in misura maggiore) richiamano
spesso il diritto straniero, rispettivamente nell’attività di formulazione delle leggi e di adozione
delle sentenze.
La permeabilità della Svizzera 114 (intesa in questa sede come quella qualità che permette di
effettuare degli scambi con altri Stati) permette al legislatore e al Tribunale federale di ispirarsi alle
soluzioni maturate altrove per risolvere delle problematiche nazionali. Questa pratica assume nella
Confederazione una veste decisamente peculiare: infatti, rispetto ad altri Stati Europei, quando si
parla di “uso del diritto comparato” in Svizzera ci si riferisce sia a quello Europeo, sia a quello
nazionale prodotto da altri Stati; per quanto concerne l’influenza del diritto dell’UE sul prodotto
giuridico nazionale, è subito da rilevare che accanto al procedimento di adattamento diretto (dato
dalla sottoscrizione e successiva applicazione degli Accordi Bilaterali I e II), in Svizzera si è
manifestato anche un procedimento di adattamento autonomo, in cui sia il legislatore, sia i giudici si
conformano spontaneamente all’acquis communautaire 115. Accanto a quest’ultimo, esistono anche
molti esempi di uso del diritto straniero in senso stretto, soprattutto da parte del Tribunale federale:
si veda, ad esempio, la DTF 126 III 129 in cui il Tribunale Federale, a fronte di una lacuna
nazionale, risolve il problema generato dall’importazione parallela di prodotti tutelati da brevetto,
alla luce dell’esperienza francese, tedesca, austriaca e italiana 116. Un altro esempio interessante è
rappresentato dalla DTF 132 III 155 in cui l’Alta Corte richiama il diritto tedesco per individuare la
corretta interpretazione del diritto al trasferimento delle cose mobili 117. Esistono tantissimi esempi
di sentenze in cui il diritto straniero viene richiamato con il fine di soddisfare esigenze diverse:
riprendendo le decisioni summenzionate, nel primo caso il diritto comparato è utilizzato dal giudice
per colmare una lacuna nazionale, mentre nel secondo per giustificare un certo processo
interpretativo.
Letture di approfondimento consigliate
 Borghi, Marco e De Rossa, Federica (2007), Compendio di diritto dell’economia, Basilea: Helbing
Lichtenhahn, pp. 13 – 162.
 Gonin, Luc (2015), Droit constitutionnel Suisse. Fondements, institutions et défis, Ginevra : Schulthess.
 Mahon, Pascal (2014) Droit constitutionnel. Institutions, juridiction constitutionnelle et procédure,
Neuchâtel: Helbing Lichtenhahn, pp. 5 – 151.

praticable?, in RSDIE, 2014; SOMMA, A. Introduzione al diritto comparato, Bari-Roma: Laterza, 2014;
URSCHELER, L.H. L’impact du droit étranger et international sur les systèmes juridiques nationaux – comparaisons de
développement juridique, in RSDIE, 2012.
111
Si pensi, ad esempio, al caso italiano o a quello francese; sul punto si vedano, rispettivamente, SMORTO, G. L’uso
giurisprudenziale della comparazione, in Europa e diritto privato, 2010 e CANIVET, G. The practice of Comparative
Law by Supreme Courts: Brief Reflection on the Dialogue between the Judges in French and European experience, in
Tulan Law Review, n. 80, 2005.
112
MEIER-HAYOZ, A. Der Richter Als Gesetzgeber. Eine Besinnung auf die von den Gerichten befolgten
Verfahrensgrundsätze im Bereiche der freien richterlichen Rechtsfindung gemäss Art. 1 Abs. 2 d. schweizerischen
Zivilgesetzbuches, Zurigo: Juris-Verlag, 1951.
113
GERBER, A., Der Einfluss des ausländischen Rechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, in Institut Suisse de
droit comparé, Perméabilité des ordres juridiques. Rapports présentés à l’occasion du colloque-anniversaire de
l’Institut Suisse de droit comparé, Zurich : Schulthess, 1992.
114
TERCIER, P. La perméabilité des ordres juridiques, in AA.VV., Perméabilité des ordres juridiques. Rapports
présentés à l’occasion du colloque-anniversaire de l’Institut Suisse de droit comparé, Zurich : Schulthess, 1992, p. 12.
115
Infra.
116
Consid. 7a.
117
Consid. 6.1.1: “Le droit allemand - qui suit en principe comme le droit suisse le principe de la tradition - admet la
cession de la prétention en restitution comme succédané d'une remise. Il règle expressément la question au § 931 BGB”.

25
 CAPITOLO 2

Il diritto svizzero

Obiettivi
Dopo avere studiato questo capitolo dovreste essere in grado di:
 Dare una definizione di diritto;
 Distinguere tra diritto oggettivo e diritto soggettivo;
 Individuare le fonti del diritto, avendo chiara la distinzione tra quelle scritte e non scritte, la gerarchia e il loro
contenuto;
 Identificare gli ambiti del diritto, con particolare attenzione al diritto costituzionale e ai suoi principi.

Abbiamo finora descritto i tratti distintivi della Confederazione Svizzera. In quanto Stato sovrano,
essa dispone del potere di produrre regole di diritto proprie e di farle rispettare, se del caso
attraverso strumenti di coercizione. Abbiamo valutato quali sono i poteri che producono e
controllano il diritto in questo sistema ma dobbiamo ora chiederci: che cos’è il diritto? Di cosa è
costituito??
Quando si parla di “diritto” come “scienza dei giuristi” si deve necessariamente distinguere tra
diritto oggettivo e diritto soggettivo. Il diritto oggettivo e soggettivo formano, insieme, il cd diritto
positivo 118, che si distingue da quello naturale.
Il diritto naturale è quell’insieme di diritti che ogni uomo possiede in quanto tale (non, quindi, in quanto
parte di una società), che hanno la caratteristica di essere innati, inalterabili e universalmente riconosciuti;
a differenza del diritto positivo, che viene prodotto, imposto e fatto rispettare dallo Stato, quello naturale
prescinde dalle fluttuazioni storiche. Esempi concreti ne sono: il diritto alla libertà, il diritto alla vita, il
diritto alla dignità umana etc. Il rispetto di questi diritti deve essere garantito ad ogni individuo, in
qualsiasi tempo e luogo; a differenza di questi ultimi, invece, i diritti positivi, che sono strettamente legati
all’attività dello Stato, possono essere rivendicati solo da alcuni soggetti, e purché abbiano ancora una
valenza: ad esempio, l’art. 24 Cost. Fed. riconosce che ogni cittadino svizzero ha il diritto di stabilirsi in
qualsiasi luogo del Paese, nonché la possibilità di entrarvi ed uscirvi liberamente. Il diritto al domicilio,
quindi, può essere legittimamente invocato soltanto dai cittadini Svizzeri, nella misura in cui venga
previsto dall’ordinamento vigente.

1. Il diritto oggettivo
Per diritto oggettivo s’intende il sistema di regole generali ed astratte, formulate e/o riconosciute da
un organo ufficiale, che organizzano la vita sociale e che prescrivono l’adozione di un certo
comportamento in un certo caso, e il cui rispetto è garantito:
1. Regola generale e astratta  La norma si applica ad un numero indefinito di persone (generale)
e regola un numero indeterminato di casi (astratta).
2. Organo ufficiale  La norma deve essere formulata, o quanto meno formalmente riconosciuta,
da un organo ufficiale dello Stato, che sia legittimato a legiferare, originariamente (Parlamento)
o su delega (Governo).
A livello federale, ad esempio, il potere legislativo spetta originariamente all’Assemblea Federale (art. 164 cpv. 1
Cost. fed.) 119 ma, su delega di quest’ultima (art. 164 cpv. 2 Cost. fed.) 120, può essere validamente esercitato anche

118
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction générale au droit suisse, Ginevra : Schulthess, 2015, p. 33.

26
 dal Consiglio federale (art. 182 Cost. fed.) 121. Solo gli atti adottati da questi organi possono essere classificati
come diritto oggettivo: a tal fine, è quindi necessario che la disposizione sia direttamente formulata da questi
ultimi. Se invece una regola è stata elaborata da un altro soggetto, ad esempio da un organismo privato che
rappresenta gli interessi di un certo gruppo di attori, occorre perlomeno che i suddetti organi la riconoscano,
attribuendole quindi il valore di legge.
Un esempio interessante di riconoscimento, ancorché indiretto, è costituito dalla storica "Convenzione di
diligenza" stipulata dall'Associazione svizzera dei banchieri (entità privata) con le singole banche operanti in
Svizzera: essa venne notoriamente adottata al fine di prevenire un inasprimento della legislazione bancaria
(proposta al Parlamento federale quale reazione a diversi scandali bancari verificatisi in particolare in Ticino), ma
senza potersi fondare su alcuna delega legislativa specifica. Il Tribunale federale d'un lato le ha attribuito mera
natura contrattuale privatistica ma, d'altro lato, ne ha riconosciuto un carattere "ufficioso" ammettendone l’utilità
per l'autorità giudiziaria quale ausilio (non vincolante) 122 ai fini dell'interpretazione dell'art. 305ter CPS 123 e dei
doveri di diligenza nell'ambito della responsabilità contrattuale 124. Oggi i relativi principi sono confluiti nelle
Ordinanze dell’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) 125.
Un ulteriore significativo esempio è costituito dagli art. 962 segg. CO che, per la contabilità delle grandi società,
rimandano alle norme contabili riconosciute, riferendosi poi esplicitamente (nella relativa Ordinanza) alle seguenti
norme adottate da organismi privati: gli «International Financial Reporting Standards (IFRS)» dell'International
Accounting Standards Board (IASB); l'«International Financial Reporting Standard per le piccole e medie imprese
(IFRS per le PMI)» dello IASB; le «Raccomandazioni relative alla presentazione dei conti (Swiss GAAP RPC)»
della Fondazione per le raccomandazioni relative alla presentazione dei conti; gli «United States Generally
Accepted Accounting Principles (US GAAP)» del Financial Accounting Standards Board e gli «International
Public Sector Accounting Standards» (IPSAS) dell'International Public Sector Accounting Standards Board 126.
3. Vita sociale  Le norme giuridiche disciplinano le relazioni umane e realizzano il vivere
ordinato. In questo senso, l’intervento giuridico è efficace nella misura in cui è anche giusto,
ossia se persegue degli scopi coerenti con la specificità della natura umana 127.

4. Comportamento - caso  La regola di diritto individua il comportamento legittimo in una

determinata situazione.
Il diritto permette al singolo di capire quale sia il comportamento consentito dalla legge in una determinata
situazione: concretamente, il cittadino avveduto, se si attiene a quanto viene prescritto dal legislatore, non incorre
in atteggiamenti punibili; questo principio è fortemente radicato negli ordinamenti moderni che, addirittura,
prescrivono che la “legge non ammette ignoranza”, ossia non riconoscono come attenuante o scusante al cittadino
la mancata conoscenza di una determinata norma giuridica. Il binomio comportamento – caso è molto utile anche

119
“Tutte le disposizioni importanti che contengono norme di diritto sono emanate sotto forma di legge federale. Vi
rientrano in particolare le disposizioni fondamentali in materia di: a. esercizio dei diritti politici; b. restrizioni dei diritti
costituzionali; c. diritti e doveri delle persone; d. cerchia dei contribuenti, oggetto e calcolo dei tributi; e. compiti e
prestazioni della Confederazione; f. obblighi dei Cantoni nell'attuazione e esecuzione del diritto federale; g.
organizzazione e procedura delle autorità federali”.
120
“Competenze normative possono essere delegate mediante legge federale, sempreché la presente Costituzione non lo
escluda”.
121
“Il Consiglio federale emana norme di diritto sotto forma di ordinanza, per quanto ne sia autorizzato dalla
Costituzione o dalla legge”
122
Già nella sentenza DTF 111 Ib 126 il Tribunale federale ha precisato che la Convenzione di diligenza non vincola la
Commissione federale delle banche ai fini dell'applicazione dell'art. 3 cpv. 2 lett. c) LBCR.
123
DTF 125 IV 139; cfr. anche infra, nm 2187 segg.
124
DTF 121 III 69.
125
Queste ordinanze sono state adottate per combattere il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo nel
settore finanziario; https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/20143112/index.html.
126
Si veda l’Ordinanza del 21 novembre 2012 sulle norme contabili riconosciute; RS 221.432 (ONCR).
127
Si veda anche supra, in riferimento al concetto di legittimità dell’ordinamento, che è data da una coerenza delle leggi
con dei valori superiori, i principi e i diritti fondamentali e che in definitiva è riconducibile al principio di reciprocità.
Questo principio si fonda sul riconoscimento dell’altro come essere diverso, ma simile nella natura ed applica la regola
aurea secondo cui proprio perché l’altro mi è eguale, devo riservargli il trattamento che vorrei fosse garantito a me.
Così, il “vivere ordinato” è determinato dall’introduzione di norme giuridiche che, di fatto, consentano agli uomini
(conformemente alla loro natura) di approcciarsi all’altro come vorrebbero essere trattati (sulla base di questa regola
aurea). Al riguardo, si veda. BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., p. 23, con i riferimenti.

27
 per i giudici che, quando sono chiamati a pronunciarsi su una questione, devono capire se il comportamento
contestato a un soggetto presenta gli estremi per essere qualificato in un certo modo: si pensi, ad esempio, al caso
di una persona che giustifica l’aggressione ad un’altra come “legittima difesa”; il giudice chiamato a risolvere il
caso dovrà innanzitutto capire se il comportamento adottato dalla persona in questione possa essere classificato
come legittima difesa (caso) e, soltanto in questo modo, potrà stabilire quale fosse la condotta legittima (procedura
di sussunzione) 128.
5. Garanzia  Le norme giuridiche (o meglio: il loro rispetto da parte dei destinatari) sono
garantite dalla comminazione di una pena (o sanzione) nel caso in cui vengano trasgredite (cd
funzione dissuasiva). Tale effetto coercitivo ne garantisce il rispetto e può avere luogo
attraverso:
Sanzione diretta  Permette di ristabilire il diritto violato. Si pensi ad esempio, al debitore che non onora il suo
debito; il creditore può ottenere dal Giudice una sentenza di condanna di questo al pagamento della somma dovuta
e, qualora il debitore comunque rifiutasse di pagare, dare avvio ad una procedura esecutiva fondata sulla Legge
federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF).
Sanzione indiretta  È applicata in tutti quei casi in cui è impossibile ristabilire la situazione violata. Si pensi, ad
esempio, al caso dell’omicidio: il giudice ha il solo potere di prevedere la carcerazione dell’assassino, ma non ha
di certo la capacità di riportare una persona in vita (e quindi di riaffermare la situazione iniziale). Ancora, in tutti
quei casi in cui l’ambiente subisce un danno irreparabile (si pensi all’inquinamento permanente delle acque),
l’applicazione di una sanzione potrà soltanto riconoscere e imporre il risarcimento del danno alle persone che ne
hanno sofferto, ma non di certo risanare per intero i luoghi che lo hanno subito.

2. Diritto soggettivo
Il diritto soggettivo è la facoltà appartenente a qualsiasi soggetto di diritto 129 di fare o di esigere
qualcosa in virtu’ di una regola di diritto oggettivo 130.
I diritti soggettivi esistono nella misura in cui sono riconosciuti da quello oggettivo: qualsiasi pretesa, facoltà o
immunità che un soggetto di diritto può avanzare dipende interamente da quel complesso di norme vigenti in un
certo ordinamento giuridico che gliela riconoscono.
All’interno del diritto soggettivo occorre distinguere tra diritti personali e diritti reali 131.

2.1. I diritti personali

I diritti personali hanno lo scopo di stabilire dei rapporti tra le persone 132. Esempio tipico è
l’obbligazione, ossia da quel vincolo giuridico fra (almeno) due persone in virtù del quale una di
esse (il debitore) è tenuta nei confronti dell'altra (il creditore) ad una prestazione 133. Dal punto di
vista dell'avente diritto si parla di un credito (Forderung) o d'un rapporto di credito
(Forderungsverhältnis); dal punto di vista del debitore, di un debito (Schuld) o d'un rapporto di
debito (Schuldverhältnis) 134. Un’obbligazione è perfetta quando il debito (Schuld), è accompagnato
da una garanzia (Haftung) 135: questo significa che il debitore risponde con tutti i beni a sua
disposizione (patrimonio), i quali costituiscono un’assicurazione per il creditore. Il creditore,
quindi, è titolare di una pretesa, di un credito (Forderung), ossia della possibilità di esigere
l’adempimento del dovere.

128
Infra
129
Infra
130
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit., p. 27.
131
Ivi, pp. 29 ss.
132
Ibidem.
133
Infra.
134
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., p. 206.
135
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit., p. 30.

28
2.2. I diritti reali
I diritti reali sono quelli che conferiscono al loro titolare il dominio diretto su una cosa, che possono
essere esercitati senza alcuna mediazione e che hanno carattere assoluto, poiché opponibili a
qualsiasi persona (erga omnes) 136. Il diritto reale comporta da un lato la facoltà di rivendicare la
cosa presso chiunque ne sia in possesso (ubi rem meam invenio, ibi vindico), fatta salva, in
determinate circostanze, la buona fede di quest'ultimo; d'altro lato fonda un diritto di preferenza nei
confronti di coloro che posseggono solo un diritto di credito in relazione alla cosa137.
Esemplificando:
Diritto di proprietà (art. 641 CCS) 138: il diritto di proprietà è quel diritto che, durante l’epoca Giustiniana,
veniva definito come la plena in re potestas 139. Conformemente all’art. 641 CC, il diritto di proprietà consente di
disporre liberamente della cosa che si possiede (cpv. 1) e di rivendicarla contro chiunque (cpv. 2). D’altra parte,
come viene specificato nel cpv. 1, il diritto di proprietà è assoluto, ma deve essere esercitato nei limiti tracciati
dalla legge. Si pensi, ad esempio, al diritto di proprietà su un’automobile: ai sensi dell’art. 641 CCS, una persona
ha il diritto di condurla liberamente e di opporre a chiunque la possibilità di utilizzarla contro la sua volontà; allo
stesso tempo, però, questo non consente al proprietario legittimo di usufruirne in maniera contraria alla legge. Ad
esempio, il diritto di proprietà non giustifica che l’automobile venga utilizzata se una domenica dovesse essere
vietato di circolare, non fa decadere le multe prese per eccesso di velocità o superamento di una zona a traffico
limitato e non giustifica neppure il fatto di parcheggiarla dove la legge lo vieta.
Diritto di servitù (art. 730 CC) 140: Il diritto di servitù è un diritto reale limitato, contrariamente alla proprietà
che invece è un diritto reale illimitato. La distinzione si fonda sull’estensione del dominio esercitabile sulla cosa
oggetto di diritto 141: i diritti reali limitati conferiscono al titolare un diritto assoluto, ma ristretto nei contenuti.
Un esempio puntuale è il diritto di servitù prediale, ossia quel vincolo imposto ad un fondo (fondo servente) per
l’utilità di un altro fondo (fondo dominante), appartenente a un diverso proprietario. Il proprietario di un
determinato campo (fondo servente), su cui è stato è stato creato un passaggio per raggiungerne uno limitrofo,
senza alcun affaccio sulla strada (fondo dominante), deve sopportare il passaggio del proprietario di quest’ultimo
sul suo latifondo. Il proprietario del fondo dominante si avvantaggia quindi delle limitazioni subite da quello del
fondo servente, ma è legittimato ad esercitare soltanto (da qui diritto reale limitato) quei diritti che discendono
dalla costituzione di una servitù: riprendendo l’esempio di prima, il proprietario del fondo dominante ha
sicuramente il diritto di passaggio sul territorio di quello servente, ma non può, ad esempio, venderlo o decidere
di costruirci qualcosa. Queste limitazioni discendono dal fatto che il titolare del diritto di servitù non è, in realtà,
il proprietario del terreno servente, su cui il diritto è esercitato: la servitù presuppone infatti che i fondi
appartengano a due soggetti diversi (nemini res sua servit); qualora il proprietario del fondo dominante dovesse
acquisire il fondo servente, ecco allora che questo rapporto verrebbe meno, proprio per la nascita di una proprietà
che si estende ad entrambi i terreni.

3. Le fonti del diritto

Per fonte del diritto 142 s’intende qualsiasi atto o fatto 143 idoneo a costituire, modificare o estinguere
una norma giuridica. Caratteristica fondamentale degli ordinamenti giuridici moderni (recepita

136
DE BIASIO, G. e FOGLIA, A. Introduzione ai codici di diritto privato Svizzero, Torino: Giappichelli Editore, 1999,
p. 259.
137
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., p. 207.
138
“1. Il proprietario di una cosa ne può disporre liberamente entro i limiti dell'ordine giuridico; 2 Egli può rivendicarla
contro chiunque la ritenga senza diritto e respingere qualsiasi indebita ingerenza”.
139
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit., p. 32.
140
“1.I fondi possono essere gravati da servitù l'uno a favore dell'altro nel senso che il proprietario del fondo serviente
debba sopportare determinati atti del proprietario del fondo dominante, od astenersi a favore del medesimo dall'usare di
qualche diritto inerente alla sua proprietà immobiliare.2 Un obbligo di fare può essere connesso a una servitù prediale
soltanto a titolo accessorio. Vincola l'acquirente del fondo dominante o del fondo serviente soltanto se risulta
dall'iscrizione nel registro fondiario”
141
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., p. 207
142
Si parla in questo caso di fonte di produzione; da quest’ultima occorre però disntiguere le fonti di cognizione, ossia
tutte quei mezzi che consentono di venire a conoscenza di nuove fonti di produzione, come ad esempio a livello

29
anche dalla Confederazione) è la pluralità delle fonti, organizzate secondo un principio
gerarchico 144, enunciato dall’art. 1 CCS 145.
Schematicamente:

Fonti del diritto

Fonti interne Fonti esterne

Diritto scritto Diritto internazionale pubblico
Costituzione Trattati, Convenzioni, Accordi 146
Legge
Decreto
Ordinanza (legislativa, esecutiva,
amministrativa)

Diritto non scritto Diritto non scritto

Consuetudine Consuetudine
Diritto giudiziale Diritto giudiziale
Principi generali Principi generali

3.1. Le fonti di diritto scritto

L’art. 1 CCS consacra la preminenza del diritto scritto quando stabilisce che è la legge, innanzitutto,
a dovere essere consultata per risolvere una questione giuridica; il termine “legge”, secondo il senso
di questa disposizione, comprende la Costituzione, la legge (in senso formale) e l’ordinanza
legislativa 147.

federale il Foglio federale, la Raccolta sistematica delle leggi federali, la Raccolta delle decisioni del Tribunale federale
(DTF), etc.
143
Nella misura in cui costituisca una consuetudine: supra.
144
Le fonti del diritto valgono contemporaneamente, ma non concorrentemente: la legge è la prima fonte applicabile, a
cui seguono la consuetudine e il diritto giudiziale. La gerarchia delle fonti all’interno del sistema giuridico Svizzero è
pregnata dal cd. principio della codificazione.
145 1
“ La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua
disposizione. 2 Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa,
secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. 3 Egli si attiene alla dottrina ed alla giurisprudenza più
autorevoli”. L’art. 1 CC è rubricato applicazione del diritto e non fonte del diritto; peraltro, non prevede espressamente
tutte le fonti che concorrono alla formazione del diritto svizzero: ad esempio, non parla di Costituzione, ma di legge.
Nonostante ciò, è generalmente considerato l’articolo a cui fare riferimento per capire quali siano le fonti da cui origina
il diritto in Svizzera.
146
In dottrina, è largamente dibattuta l’esatta posizione nella gerarchia delle fonti del diritto internazionale rispetto a
quello nazionale, poiché la Costituzione non contiene alcuna regola esplicita circa il suo rango; in particolare, la diatriba
si sviluppa su due linee principali di pensiero: da una parte, vi è chi sostiene che il diritto internazionale sia pari alla
Costituzione e, dall’altra, chi invece ritiene che venga subito dopo e che stia, nello specifico, ad un livello intermedio tra
la Costituzione e la Legge federale. Al riguardo si veda la panoramica offerta da BESSON, S. Droit international
public. Abrégé de cours et résumés de jurisprudence, Berna: Stämpfli Editions, 2016, in particolare pp. 316-336.
147
GAVILLET, A. La pratique administrative dans l'ordre juridique suisse, Berna : Stämpfli Verlag AG, 2018, p. 28
ss.

30
3.1.1 La Costituzione
La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato che si distingue dalla legislazione ordinaria per
il suo oggetto, la sua portata e la procedura prevista per la sua modificazione. La Costituzione ha
per oggetto l’insieme delle regole fondamentali che organizzano e strutturano lo Stato e la società
(costituzione materiale) 148, superiori a tutte le altre norme (che quindi le sono sottoposte), anche in
ragione della specifica procedura (rigida) prevista per la loro modificazione (costituzione
formale) 149. In particolare, a livello federale, la Costituzione può essere modificata solo con il
consenso del popolo e dei cantoni, che si esprimono attraverso il referendum 150.

3.1.1.1 Che cosa contiene la Costituzione?

Oltre alle regole che organizzano e strutturano lo Stato, la Costituzione federale Svizzera contiene
altresì tutte quelle norme che sono tipiche di uno Stato federale dotato di una Costituzione
moderna 151:
• Il Titolo I (artt. 1 – 6) definisce le peculiarità della Svizzera: in particolare, l’art. 1 enumera i Cantoni
presenti all’interno della Confederazione elvetica, mentre gli articoli 3 e 5a spiegano come il potere
venga suddiviso e debba essere esercitato da queste entità. Infine, l’art. 4 consacra il plurilinguismo
svizzero.
• Il Titolo II (artt. 7 – 41) precisa invece i diritti fondamentali riconosciuti dalla Svizzera; questo
Titolo è suddiviso in tre capi: il primo titolato “diritti fondamentali” fornisce un elenco delle libertà
negative e dei diritti positivi a cui viene appunto garantita una tutela (sia essa negativa o positiva,
come già spiegato sopra); il secondo capo, invece, contiene le regole per l’acquisizione della
cittadinanza e i benefici che ne derivano, mentre il terzo gli obiettivi sociali.
• Il Titolo III (artt. 42 – 135) contiene invece tutte quelle norme che permettono di capire a quale
livello della Confederazione venga esercitata una determinata competenza, ossia se un’attività spetta
alla Confederazione, a un Cantone o a un Comune. La distinzione viene effettuata enumerando
esplicitamente le competenze che la Confederazione esercita. Tra l’altro, l’art. 49 chiarisce quale
diritto prevale in caso di conflitto tra quello della Confederazione e cantonale. All’interno di questo
titolo sono altresì presenti le regole sulla tassazione.
• Il Titolo IV (artt. 136 – 142) esplicita invece il contenuto dei diritti politici che possono esercitare i
cittadini Svizzeri a livello federale come, ad esempio, quello di referendum o d’iniziativa popolare.
• Il Titolo V (artt. 143 – 191c) fissa le competenze e le regole per l’organizzazione delle autorità
federali: l’Assemblea federale, il Consiglio federale e il Tribunale federale. Di particolare
importanza in questa sezione è l’art. 190 Cost. fed. che, come abbiamo visto prima, materializza il
concetto di “superiorità parlamentare”.
• Infine, il Titolo VI (artt. 192 – 197), contiene tutte le norme che devono essere rispettate per
l’eventuale modifica della Costituzione.
• Come risultato delle iniziative popolari, all’interno della Costituzione sono presenti anche delle
norme “disorganiche”, il cui contenuto non ha in principio la dignità di norma costituzionale in
quanto tratta temi che si presterebbero meglio ad essere risolti attraverso le norme legislative 152;

148
MOOR, P., FLÜCKIGER, A. e MARTENET, V. Droit administratif, Vol. I, Les fondements, Berna : Stämpfli,
2012, pp. 214-216.
149
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit., vol. I, p. 477.
150
Supra.
151
OESCH, M. Constitutional law in THOMMEN, M. (ed.) Introduction to Swiss Law, Zurigo: Carl Grossmann Verlag,
2018, p. 138. Per un’ulteriore chiarificazione si veda MAHON, P. Droit Constitutionnel. Institutions, juridiction
constitutionnelle et procédure, Vol. I, Neuchâtel: Helbing Lichtenhahn, 2014, p. 32. Si tenga inoltre presente che in
Svizzera, conformemente al sistema federale, la competenza costituzionale (ossia la capacità di una corporazione
pubblica territorialmente definita ad organizzarsi tramite una Costituzione) spetta tanto alla Confederazione, quanto a
ciascun Cantone; infatti, accanto alla Costituzione federale del 1999, convivono all’interno della Confederazione altre
26 Costituzioni (cantonali e semi-cantonali).
152
Supra, cap. 3.2.1

31
 • Anche se non raggruppati in una sezione precisa ma variamente sparsi nel suo testo, la Costituzione
contiene altresì quelle norme classificabili come principi costituzionali che, per il loro contenuto e
per il fatto di essere presenti nella Costituzione, permeano tutto il sistema giuridico svizzero e hanno
un’importanza fondamentale 153.

3.1.1.2 In particolare, i principi costituzionali

I principi fondamentali presenti nella Costituzione sono stati inizialmente elaborati dalla
giurisprudenza, e successivamente sono stati recepiti formalmente all’interno della Costituzione,
anche se non tutti vengono denominati come tali o raggruppati in maniera sistematica in un’unica
norma o sezione. La loro importanza è tale che essi permeano l’intero ordinamento e fungono da
ausilio per la formulazione di nuove norme o talvolta da “cerniera” per la risoluzione di conflitti tra
disposizioni contrastanti ma di medesima importanza (funzione normativa), nella ricerca di quella
che viene denominata la concordanza pratica della costituzione intesa come un insieme armonico di
norme. Sono i seguenti:
1. Principio di legalità (art. 5 cpv. 1 Cost. fed.):
“Il diritto è fondamento e limite dell’attività dello Stato”; tutta l’attività statale, in ogni sua forma e
manifestazione, deve essere ricondotta ad una legge voluta e votata dai rappresentanti del popolo e
sottoposta a referendum popolare 154 (si parla anche di principio di riserva di legge) 155. Su questo
principio si ritornerà sotto (capp. 3.1.2 – 3.1.4).
Il principio di legalità trova inoltre un indipendente riconoscimento sul piano fiscale attraverso l’art.
127 Cost. fed. che prescrive, in particolare, che tutte le imposte pubbliche (e, in particolare, le
persone imponibili, l’oggetto dell’imposizione e il suo calcolo) devono essere introdotte attraverso
una legge che riceva l’avvallo del popolo 156.
2. Principio dell’interesse pubblico (art. 5 cpv. 2 Cost. fed.)
“L'attività dello Stato deve rispondere al pubblico interesse”; qualsiasi attività pubblica deve essere
giustificata dalla necessità di soddisfare un interesse pubblico. Il concetto di interesse pubblico non
può essere definito in maniera aprioristica, in quanto fortemente mutabile nello spazio e nel tempo: i
principi, i valori e le priorità dello Stato possono in effetti evolvere negli anni e cambiare nelle varie
regioni o nazioni, a seconda delle percezioni della società, che possono determinare un diverso
grado di tutela del corrispondente interesse pubblico.
Un esempio attuale che interessa diversi Stati della Comunità internazionale riguarda la proibizione di indossare
il velo integrale in luoghi pubblici: questo divieto, avanzato dapprima con Sarkozy nel 2010 in Francia, ha poi
interessato diversi Stati europei; tra i vari motivi avanzati, la sua introduzione viene giustificata alla luce della
necessità di tutelare il pubblico interesse ed è stata avvallata anche dalla Corte Europea dei Diritti Umani che, nel
caso SAS vs France 157 (risalente al 2014), conferma che tale divieto è conforme alla Convenzione (in particolare
all’art. 9 CEDU) 158. In Svizzera, la giurisprudenza del Tribunale Federale in materia ha sempre distinto tra i

153
Infra, cap. 3.1.1.2
154
Si parla in questo caso di legge in senso formale; si veda supra, p. 24.
155
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., p. 87.
156
Per un esempio riguardante la carente legalità di una tassa sull’acqua potabile con valore incitativo alla diminuzione
dei consumi prelevata sulla base di un semplice Regolamento comunale fondato su una base legale troppo vaga, cfr.
DTF 143 I 220.
157
Caso n. 43835/2011.
158
Libertà di pensiero, di coscienza e di religione: “1. Ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di
religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo, così come la libertà di manifestare la propria
religione o il proprio credo individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto,
l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti. 2. La libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo non
può essere oggetto di restrizioni diverse da quelle che sono stabilite dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in

32
 divieti imposti al corpo insegnante e quelli imposti agli alunni e, su quest’ultimo punto, si è fortemente
distanziato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo; nella DTF 142 I 49 (pronunciata a seguito del ricorso
proposto dal Comune di Sankt-Margrethen contro la decisione con la quale il Tribunale amministrativo di San
Gallo aveva pronunciato l’illegittimità di vietare il velo a scuola), la nostra alta Corte valuta se vi sia un interesse
pubblico 159 o un diritto sufficiente a restringere il diritto fondamentale alla libertà religiosa (consid. 9). In
particolare, vengono considerati l’interesse alla neutralità statale (che è però stato ritenuto inadatto a giustificare
tale divieto generale), quello relativo al funzionamento regolare della scuola (inteso come rispetto delle
prescrizioni scolastiche e definito anch’esso insufficiente alla previsione di un tale divieto), quello della tutela
del diritto alla libertà religiosa negativa dei compagni (intesa come il diritto di non credere, ritenuto anch’esso
non sufficiente poiché non si può considerare che tale diritto negativo arrivi addirittura a comprendere un diritto
a non dover tollerare la semplice convivenza con dei simboli religiosi) e quello della parità tra sessi (egualmente
respinto). Data l’inadeguatezza di tutti gli interessi sopra citati, il Tribunale Federale respinge il ricorso e
dichiara illegittima la misura di interdizione del velo.
3. Principio di proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost. fed.)
“L’attività dello Stato (deve) essere proporzionata allo scopo”; nel tutelare gli interessi pubblici, lo
Stato deve intervenire in maniera proporzionale, cioè non deve eccedere il necessario per
raggiungere lo scopo previsto. Questo principio viene solitamente considerato nel processo di
bilanciamento fra diritti: in questo senso viene prescritto che lo Stato, per perseguire un interesse
pubblico, possa sacrificare un altro diritto o un interesse privato nel limite in cui ciò sia considerato
necessario per il soddisfacimento di quegli obiettivi, senza però eccedere tale limite.
Il principio di proporzionalità si esplicita così in tre corollari: l’idoneità (l’intervento statale deve
essere adeguato al raggiungimento dello scopo voluto dall’intervento dello Stato), la sussidiarietà
(tra i vari mezzi a disposizione, lo Stato deve scegliere quello meno invasivo, meno restrittivo della
libertà dei cittadini) e la necessità (ovvero la proporzionalità in senso stretto, che impone di
chiedersi se in definitiva l’intervento sia effettivamente indispensabile e irrinunciabile alla luce del
sacrificio che comporta nel caso concreto all’intervento).
Così, ad esempio, non è possibile considerare idoneo (e quindi proporzionale) l’obbligo imposto agli architetti di
prendere domicilio nel cantone in cui vogliono esercitare la professione: se è vero che esiste un innegabile
interesse pubblico a che l’architetto conosca le norme della pianificazione del territorio e la legislazione edilizia
cantonali, occorre tuttavia riconoscere che il domicilio non è sicuramente una misura atta a garantire tale
interesse, la conoscenza della normativa essendo indipendente dal luogo dove si possiede il centro dei propri
interessi.
In un altro caso la giurisprudenza ha ritenuto che una limitazione generale delle ristrutturazioni di immobili in un
determinato comparto intesa a salvaguardare l’esistenza di alloggi a pigione moderata viola il principio di
proporzionalità se la legge si applica anche ai locali commerciali o agli appartamenti di lusso, poiché non
costituisce allora una misura idonea allo scopo desiderato 160.
D’altra parte, per quanto attiene alla sussidiarietà, ogni volta che lo Stato interviene nella regolazione di
un’attività economica instaurando un monopolio (ad esempio, un monopolio concesso ad un un’unica impresa
che assicuri l’affissione di manifesti pubblicitari sul suolo pubblico o sul suolo privato), occorre chiedersi se esso
non sia sostituibile da un regime meno restrittivo, ad esempio di autorizzazione, altrettanto atto ad assicurare un
controllo degli interessi pubblici legati all’estetica urbana e alla sicurezza stradale: il Tribunale federale ha ad
esempio ritenuto ammissibile un monopolio per l’affissione su suolo pubblico (trattandosi della concessione di
un uso esclusivo del demanio pubblico, sul quale la coordinazione di più attori sarebbe difficile), ma ha

una società democratica, alla pubblica sicurezza, alla protezione dell’ordine, della salute o della morale pubblica, o alla
protezione dei diritti e della libertà altrui”.
159
Nella giurisprudenza federale, l’interesse pubblico viene spesso definito come segue (consid. 8.1): “La notion de
l’intérêt public varie dans le temps et selon le lieu, et elle appréhende au premier chef les biens de police (ordre,
sécurité, santé et tranquillité publics, etc.); elle appréhende aussi les valeurs culturelles, écologiques et sociales qui se
révèlent notamment dans les tâches de l’Etat”.
160
Al riguardo si veda anche BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., pp. 122 ss.

33
 considerato che un monopolio sul suolo privato non potesse essere ritenuto proporzionale siccome un regime di
autorizzazione era in grado di controllare comunque gli interessi pubblici sopra evocati 161.
La modifica di legge lucernese sulla Polizia prevede, in caso di manifestazioni violente, da una parte
l’assunzione dei costi generati dall’intervento della Polizia da parte dell’organizzatore, quale promotore con
specifico fine (§32 cpv. 3 LPol/LU), dall’altra parte l’obbligo di assumere proporzionalmente le spese di un
intervento della polizia per un importo massimo di fr. 30'000. - per le persone partecipanti a questi tipi di
manifestazioni (§32 cpv. 4 LPol/LU). L’assunzione di costi nell’ambito dell’esercizio della propria libertà di
opinione e di riunione rappresenta una restrizione di questo diritto fondamentale, che è tutelato dall’art. 22 Cost.
Per essere giustificata, questa restrizione deve adempiere (anche) al principio di proporzionalità ai sensi dell’art.
36 cpv. 3 Cost. (che assume la stessa portata dell’art. 5 cpv. 2 Cost.). Secondo il principio della proporzionalità, i
provvedimenti della Polizia possono essere presi unicamente nei confronti dei diretti responsabili/perturbanti
(consid. 5.1). È ritenuto dunque proporzionale imputare all’organizzatore di una manifestazione violenta i costi
dell’intervento di Polizia. Il TF lascia invece aperta la questione relativa alla proporzionalità della restrizione nei
confronti dei partecipanti a manifestazioni violente.
Nel Canton Ticino, la professione di fiduciario è regolamentata dalla Legge, che stabilisce quali siano le
condizioni per ricevere l’autorizzazione necessaria al suo esercizio. In particolare, l’art. 8 cpv. 1 lett. b) prevede
che l’autorità di vigilanza possa rilasciare l’autorizzazione solo se il richiedente “gode di ottima reputazione e
garantisce un’attività irreprensibile” specificando, al capoverso successivo, che “non gode di ottima reputazione,
rispettivamente non garantisce un’attività irreprensibile, in particolare chi è stato condannato in Svizzera per
reati intenzionali contrari alla dignità professionale”. L’adozione di questa disposizione è stata resa necessaria
per l’attività che il fiduciario è chiamato ad effettuare: gestendo il patrimonio di terzi, è richiesto che questi goda
di una certa integrità ed essere stato punito per reati come la truffa o il riciclaggio (che hanno un’attinenza
oggettiva, materiale con l’attività che la persona chiede di potere effettuare) ne presumono l’assenza. Proprio per
il fatto di volere tutelare una situazione specifica, la negazione di concessione dell’autorizzazione può avvenire
solo se la persona è stata dichiarata colpevole per i reati che possono afferire alla sua professione; tra l’altro l’art.
8 cpv. 2 specifica che la negazione possa essere opposta solo se il reato è stato commesso 5 o 10 anni prima (a
seconda della gravità della pena: “a) negli ultimi dieci anni, ad una pena pecuniaria superiore a 180 aliquote
giornaliere oppure ad una pena detentiva superiore a sei mesi; b) negli ultimi cinque anni, al massimo ad una
pena pecuniaria fino a 180 aliquote giornaliere oppure ad una pena detentiva fino a sei mesi) e non
illimitatamente, per il solo fatto che sia stato accertato. Questa disposizione appare essere proporzionale:
innanzitutto è idonea, poiché finalizzata ad evitare che una persona priva dell’integrità richiesta al fiduciario
possa svolgere questa professione; in secondo luogo, questa misura garantisce l’intervento sussidiario dello Stato
(in questo caso tramite i Cantoni), che agisce adottando la misura meno restrittiva della libertà di colui che ne fa
richiesta; infine, tale misura appare necessaria per garantire la tutela dei privati che si rivolgono a questi soggetti.
Lo stesso non potrebbe essere affermato se, ad esempio, la negazione dell’autorizzazione venisse opposta perché
il richiedente ha ricevuto una multa per eccesso di velocità (apparirebbe infatti inidonea) o se, non incidendo su
libertà e diritti sensibili, la tutela dei privati non fosse messa in pericolo (la misura risulterebbe infatti superflua).
4. Principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost. fed.)
“Organi dello Stato, autorità e privati agiscono secondo il principio della buona fede”; la buona
fede è un principio costitutivo dello Stato di diritto e consiste nella ricezione diretta dell’esigenza
etica di reciprocità; il principio di buona fede si esplicita sia nei rapporti verticali (tra Stato e
cittadino) 162, sia nei rapporti orizzontali (tra cittadini) 163, poiché permea l’intero ordinamento
giuridico.
Il mancato rispetto del principio di buona fede si può concretizzare tanto in capo ai cittadini, quanto in capo allo
Stato. Nel primo caso, si pensi al divieto dell’abuso di diritto, secondo cui il cittadino non può abusare di un
diritto riconosciutogli dall’ordinamento: ad esempio, la procedura accorda al cittadino un diritto di ricorso contro
le decisioni dell’autorità amministrativa, purché il ricorso non sia manifestamente abusivo, inoltrato al solo
scopo di intralciare l’andamento delle procedure. Ciò potrebbe ad esempio essere il caso se il vicino di casa di un
proprietario che ha appena ottenuto una licenza edilizia per la ristrutturazione della sua abitazione si opponesse
in maniera ostinata facendo capo a tutte le vie di ricorso, pur sapendo di non avere alcun argomento giuridico

161
DTF 128 I 3.
162
Un esempio di come il rispetto della buona fede sia prescritto anche nei rapporti verticali è dato dall’art. 29 cpv. 1, in
particolare quando si prevede che una persona abbia il diritto “ad essere giudicato entro un termine ragionevole”; si
veda, fra i tanti, la DTF 130 I 312, consid. 5.
163
Si veda il capitolo sulle obbligazioni, fase pre-contrattuale.

34
 fondato per impugnare la licenza edilizia, ma al solo fine deliberato di rallentare a tempo indeterminato
l’andamento ordinario della giustizia e ritardare il momento in cui (inevitabilmente) sorgerà l’abitazione che gli
ostruisce la vista. Abusa del proprio diritto anche il cittadino destinatario di un atto giudiziario che si prevale del
fatto che esso sia stato notificato irregolarmente (per esempio una domanda di costruzione del vicino che per
errore non gli è stata notificata personalmente) per opporsi a che questo esplichi i suoi effetti (ad es. la
decorrenza del temrine di opposizione), pur avendone manifestamente preso comunque conoscenza 164. Infine, la
parte ad una procedura che, pur essendo a conoscenza sin dall’inizio di un grave motivo di ricusa nei confronti di
un membro della corte giudicante, lo invoca solo dopo che la sentenza gli ha dato torto, abusa di un proprio
diritto procedurale. 165
L’art. 75b Cost. fed., introdotto mediante un’iniziativa popolare, e concretizzato dall’art. 6 cpv. 1 della Legge
federale sulle abitazioni secondarie (LASec), vieta il rilascio di licenze edilizie per la costruzione di nuove
abitazioni secondarie nei comuni nei quali la quota di abitazioni secondarie supera già il 20 %. Nel luglio 2012,
K. e L.M. depositano presso il comune di Saanen la domanda di un permesso per demolire due edifici e costruire
sul medesimo fondo tre nuovi chalet. Il progetto prevedeva che ogni chalet fosse composto da due trilocali e da
due quadrilocali, e che la nuova costruzione includesse altresì una palestra e un’area benessere comune. Un
ricorso con il quale un cittadino del Comune chiedeva che venisse valutata la compatibilità della suddetta
domanda con le prescrizioni poste dall’art. 75b Cost. fed. è stato accettato, per cui, appurato che nel Comune di
Saanen la quota del 20% di abitazioni secondarie era ormai già raggiunta, i richiedenti modificano il progetto
prevedendo espressamente che le nuove abitazioni sarebbero state adibite ad abitazioni di residenza primaria dei
futuri acquirenti. Il comune rilascia quindi il permesso di costruzione, ma alcuni abitanti della zona ricorrono
fino al Tribunale federale, rilevando che K. e L.M. avevano abusato del loro diritto. Il Tribunale federale 166 si
rifà all’ormai consolidata giurisprudenza sull’abuso di diritto in materia di abitazioni secondarie, secondo la
quale la presenza o meno dell’abuso deve essere valutata attraverso indici concreti che permettano di
comprendere se le abitazioni oggetto della domanda si prestino ad essere effettivamente utilizzate come
abitazioni primarie e, in concreto, rileva che indicatori come il prezzo, la grandezza degli appartamenti e la loro
posizione lontana dal centro permettono in realtà di concludere che – contrariamente a quanto affermato dagli
interessati – questi appartamenti di fatto costituiscono abitazioni secondarie, e non primarie. In realtà, K. e L.M.
non avevano l’intenzione di costruire delle abitazioni primarie ma, abusando del proprio diritto, hanno inserito
tale previsione con la sola intenzione di raggirare i divieti imposti dalla Costituzione e dalla legge. Per questi
motivi, il TF statuisce che la domanda di permesso di costruire costituisce un abuso di diritto e deve quindi
essere rifiutata.
In senso contrario, ovvero dall’autorità verso il cittadino, il principio di buona fede si manifesta poi nel divieto
del formalismo eccessivo, che si realizza quando lo Stato applica le regole di procedura con una formalità
eccessiva, pedante, fine a sé stessa, a tal punto da impedire o comunque diminuire la necessaria tutela di un
diritto: è il caso ad esempio qualora l’autorità competente, invece che accordare un termine suppletorio per
completarla, respinga una domanda di sussidio del premio di assicurazione per il solo fatto che manca una firma
in fondo ad uno dei formulari necessari alla presentazione della domanda, allorché le altre premesse per la
concessione del sussidio sarebbero state integralmente soddisfatte.
Il principio della buona fede trova in particolare riconoscimento anche nell’art. 9 Cost. fed. 167,
quando prescrive che gli organi dello Stato devono agire senza arbitrio e nel rispetto della buona
fede: questa disposizione fonda un vero e proprio diritto giustiziabile, invocabile dai privati ogni
qualvolta gli enti pubblici, attraverso un comportamento contraddittorio, generano
nell’amministrato una pretesa legittima, che poi non soddisfano 168. La realizzazione di questo diritto
è subordinata alla cumulativa presenza dei seguenti elementi: 1) la promessa deve promanare da
un’autorità competente o che legittimamente l’amministrato poteva considerare come tale; 2) la
promessa deve essere individuale, concreta e ben definita; 3) la legge non deve essere stata
modificata durante il termine intercorso; 4) l’errore invalidante non doveva essere riconoscibile per

164
DTF 132 I 249.
165
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., p. 126.
166
DTF 145 II 99
167
“Ognuno ha diritto d'essere trattato senza arbitrio e secondo il principio della buona fede da parte degli organi dello
Stato”.
168
BORGHI, M. e DE ROSSA GISIMUNDO, F. Compendio, op. cit., p. 127.

35
l’amministrato; 5) la situazione non è più modificabile, nel senso che il destinatario della promessa
ha, sulla base di quest’ultima, adottato delle disposizioni irrimediabili 169.
Nel 2008, uno studente del conservatorio di Friborgo sostiene con successo l’esame finale e viene quindi ritenuto
idoneo all’ottenimento del diploma per l’insegnamento; nel 2009 il Conservatorio, di concerto con la Direzione
dell’istruzione pubblica, della cultura e dello sport del cantone di Friborgo, decide di non inviargli il diploma, in
quanto la prova di piano è avvenuta a porte chiuse e non in pubblico, come invece previsto dal regolamento. In
realtà, all’epoca della prova, il Conservatorio aveva concesso al candidato la possibilità di sostenere l’esame a
porte chiuse, dopo il fallimento della prova medesima (in pubblico) al primo tentativo per evidenti motivi legati
all’ansia. Lo studente impugna quindi il diniego del diploma invocando la violazione della buona fede ex art. 9
Cost. fed. Il Tribunale federale rammenta innanzitutto (consid. 2.5.1) come il principio della buona fede
conferisca a un privato il diritto di essere protetto per essersi affidato a una decisione assunta dall’autorità
amministrativa, come nel caso summenzionato; nello specifico, lo studente si è affidato ad una promessa
originata dalla giuria d’esame, confidando nella possibilità concreta di potere legittimamente e validamente
sostenere l’esame anche se non in pubblico. Subito dopo la comunicazione della riuscita della prova, lo studente
viene assunto come professore di piano e, non essendo mai stato richiamato ad effettuare un’audizione pubblica
per validare l’esame, si è ritrovato in una situazione ormai irreversibile. Il caso viene deciso attraverso un
bilanciamento tra l’interesse privato alla tutela dell’affidamento riposto dall’individuo in un comportamento
dell’autorità competente e l’importanza di garantire l’effettivo rispetto del diritto oggettivo (e quindi la sicurezza
del diritto) che, nel caso di specie, prescriveva in effetti esplicitamente l’invalidità per tutti quegli esami non
avvenuti pubblicamente. Dirimente per far prevalere la buona fede sulla legalità si è rivelato in particolare il fatto
che l’interessato ha studiato per ottenere il diploma di insegnamento e non da concertista, per cui l’interesse
pubblico al superamento della prova in pubblico conformemente al regolamento si è rivelato meno importante.
In vista di questi elementi, il Tribunale federale ha imposto al Conservatorio il rilascio dell’attestato richiesto. 170
5. Divieto di retroattività
Il divieto di retroattività prescrive che la legge possa disporre solo per il futuro, cioè che puo’
applicarsi solo a quelle situazioni conformi sorte dopo la sua approvazione. Se le circostanze lo
esigono, ad esempio affinché venga lasciato agli amministrati un periodo adeguato per adattarsi alle
esigenze poste dalla nuova normativa (si pensi ad una legge che introduce un nuovo requisito
relativo al possesso di uno specifico certificato di capacità per svolgere una professione fino ad
allora esercitabile liberamente), l’applicazione pro futuro della legge deve inoltre essere differita, se
del caso istituendo un regime transitorio.
La giurisprudenza distingue tra retroattività propria e retroattività impropria. La prima si verifica
quando un nuovo regime legale viene applicato a fatti accaduti e conclusisi nel passato, ed è in linea
di principio inammissibile 171. La seconda invece si realizza quando una fattispecie, iniziata sotto la
previgente normativa, perdura anche dopo la modifica della legge ed è di massima ammissibile se
non intacca i diritti acquisiti 172.
Nel dicembre 2014, il Gran Consiglio di Stato del Canton Ticino ha decretato la modifica dell’art. 14 cpv. 1 lett.
b del regolamento sulla perequazione finanziaria intercomunale. Il comune di Arbedo-Castione l’ha impugnato
dinnanzi al Tribunale federale lamentando che tale modifica avrebbe comportato l’applicazione di un nuovo
tasso di ammortamento su consuntivi già approvati e chiusi nel 2013 e su preventivi del 2014 e del 2015 già
approvati. Il Tribunale federale ricorda però che, in questi casi, la violazione del divieto di retroattività non deve
essere valutata in relazione al momento di approvazione dei conti, bensì a quello in cui nasce un credito del
Cantone nei confronti del Comune, ovvero nella fase di esame dei conti approvati dalle istanze comunali da parte
di quelle cantonali; è in questo momento che viene eventualmente stabilito il contributo di livellamento
contestato, inteso come quel contributo che deve versare quel comune che ha acquisito risultati eccessivamente
positivi dalla perequazione finanziaria. Questo contributo è già per sua stessa concezione retroattivo, in quanto

169
Ibidem.
170
DTF 137 I 69.
171
Fatte salve alcune eccezioni, da applicare in maniera restrittiva: DTF 119 Ia 154 consid. 4b; DTF 125 I 182 consid.
2b/cc; DTF 126 V 134 consid. 4a; DTF 254 consid. 3b.
172
DTF 138 I 189 consid. 3.4; DTF 137 II 371 consid. 4.2.

36
 può essere stabilito soltanto dal momento in cui viene chiuso un bilancio di esercizio. Per questo motivo,
l’applicazione di un nuovo tasso di ammortamento a consuntivi e preventivi, seppur già approvati, non
costituisce un caso di retroattività propria, che sarebbe vietata. Una violazione del divieto si sarebbe verificata
solo se il Cantone avesse richiesto di riesaminare quelle decisioni di ripresa del contenuto di livellamento già
cresciute in giudicato; poiché la Sezione del comune di Arbedo-Castione è stata chiamata ad evadere i contributi
maturati nel 2013 solo nel 2015 quando la modifica era già in vigore, nessuna violazione del divieto è stata
consumata. 173
6. Divieto dell’arbitrio (art. 9 Cost. fed.)
Nel linguaggio corrente, arbitrio significa ingiustizia. Il diritto vieta quindi l’adozione, da parte
delle autorità, di ogni misura ingiustificata, incomprensibile, inammissibile, urtante e irragionevole.
Se questo principio non fosse prescritto, si negherebbe sostanzialmente il diritto: infatti, si potrebbe
considerare legittimo che gli organi statali decidessero delle regole a loro piacimento, senza quindi
considerare l’ammissibilità sociale delle loro decisioni. Il divieto dell’arbitrio è la regola
primordiale del diritto pubblico e si rivolge tanto al legislatore, quanto alle autorità di applicazione
della legge.
Una decisione è arbitraria quando essa è, nel suo risultato, manifestamente insostenibile o in
contraddizione evidente con la situazione di fatto, o che viola grossolanamente una regola o un
principio giuridico incontestato o ancora contraddice in maniera scioccante il sentimento di giustizia
ed equità. 174
Il Tribunale federale ha ad esempio stabilito che il regolamento ginevrino che impone che tutti i cani (quindi non
solo quelli classificati come potenzialmente pericolosi) indossino la museruola nei parchi pubblici viola il divieto
dell’arbitrio in particolare alla luce della sproporzione tra l’obbligo e il danno che l’applicazione dello stesso
potrebbe causare agli animali. 175 Allo stesso modo, è stato dichiarato arbitrario un decreto che fa dipendere la
retta che un ospite deve pagare per il suo soggiorno in casa anziani dalle spese di investimento sopportate dalla
struttura e dal grado del suo indebitamento verso lo Stato, senza nel contempo considerare in alcun modo la
situazione personale e patrimoniale dei pazienti 176. È infine da considerare arbitrario un regolamento comunale
che autorizza soltanto monumenti funerari in metallo, ad esclusione di quelli in pietra: esso non si fonda su nesso
criterio pertinente e oggettivo.
7. Principio della parità di trattamento (art. 8 Cost. fed.)
Questo principio fondamentale dello Stato di diritto prescrive che tutti gli esseri umani abbiano
ugual valore, a prescindere dalle loro capacità, attitudini o qualità 177. Il principio della parità di
trattamento non protegge direttamente un comportamento specifico dell’uomo, ma indirizza
piuttosto il comportamento che devono adottare le autorità (non solo il legislatore, ma anche quelle
di applicazione) nell’esercizio delle rispettive competenze. Stabilisce, in via generale, che situazioni
simili vadano trattate in maniera eguale e situazioni differenti in modo diverso.
DTF 142 II 425  La dipendente di un dipartimento dell’amministrazione cantonale turgoviese ha partorito il 1
settembre 2014 e, a causa di un ricovero ospedaliero del neonato previsto fino al 31 ottobre 2014, ha richiesto
che l’indennità in caso di maternità le fosse versata unicamente dal ritorno a casa della figlia, come prevede l’art.
16c cpv. 2 LIPG e §39a cpv. 3 RDSt/TG (differimento dell’indennità di maternità), e non dal giorno del parto.

173
Sentenza del TF 2C_84/2015
174
DTF 132 I 13, 17; DTF 134 I 263, 265.
175
DTF 133 I 145.
176
DTF 129 I 346.
177
“Tutti sono uguali davanti alla legge. Nessuno può essere discriminato, in particolare a causa dell'origine, della
razza, del sesso, dell'età, della lingua, della posizione sociale, del modo di vita, delle convinzioni religiose, filosofiche o
politiche, e di menomazioni fisiche, mentali o psichiche. Uomo e donna hanno uguali diritti. La legge ne assicura
l'uguaglianza, di diritto e di fatto, in particolare per quanto concerne la famiglia, l'istruzione e il lavoro. Uomo e donna
hanno diritto a un salario uguale per un lavoro di uguale valore. La legge prevede provvedimenti per eliminare
svantaggi esistenti nei confronti dei disabili”.

37
 Inoltre, il medico ha giudicato la dipendente inabile al lavoro per motivi di salute. Il §22 dell’ordinanza sugli
stipendi del Cantone prevede tuttavia che le madri che hanno richiesto un differimento dell’indennità ai sensi
della LIPG non hanno diritto al pagamento del salario, nemmeno per malattia, e quindi il dipartimento
interessato ha ingiunto alla dipendente di prendere un periodo di vacanza non pagato. Il Tribunale federale ha
giudicato che la norma cantonale in questione, oltre a violare il diritto federale, lede la parità di trattamento tra i
colleghi di lavoro ai sensi dell’art. 8 Cost., visto che questi ultimi, in caso di malattia, avrebbero invece
continuato a percepire lo stipendio. Accettata la violazione della parità di trattamento tra i colleghi di lavoro, il
TF non ha più ritenuto opportuno approfondire se vi fosse in particolare anche una violazione della parità dei
sessi, questione che ha quindi lasciato aperta.

3.1.2 La legge in senso formale

Il secondo posto nella gerarchia delle fonti è occupato dalla legge in senso formale, ossia da quella
norma giuridica generale ed astratta con un contenuto importante e adottata attraverso la procedura
legislativa ordinaria; a livello federale, questa procedura consiste nell’adozione della legge da parte
dell’Assemblea federale, che verrà successivamente sottoposta al referendum facoltativo 178.
La legge federale è il prodotto di un iter, la cd. procedura legislativa ordinaria : questa si apre su iniziativa del
Consiglio federale (da solo, attraverso postulato o su mozione del Parlamento), del Parlamento o dei Cantoni,
attraverso la presentazione di un progetto all’Assemblea federale; se decide di potersi esprimere in materia, il
Parlamento chiede al Consiglio federale di elaborare un avamprogetto che, insieme al messaggio (commento
ufficiale elaborato dal CF), viene presentato alle Camere (Consiglio nazionale e Consiglio degli Stati)
dell’Assemblea federale. Il testo viene esaminato da entrambe le Camere, che possono apportare individualmente
delle modifiche, che verranno recepite nel testo finale previa accettazione dell’altra (cd. sistema delle navette).
Una volta che le due Camere votano un testo di legge identico, il progetto è trasmesso alla Commissione di
redazione, che lo traduce nelle tre lingue ufficiali della Confederazione e lo pubblica sul Foglio Federale.
Conclusosi questo iter, la legge sarà sottoponibile al referendum facoltativo (che – se auspicato – deve essere
richiesto entro 100 giorni da 50.000 cittadini o 8 Cantoni) 179.
Dal punto di vista contenutistico, è l’art. 164 Cost. Fed. (ripreso poi dall’art. 22 cpv. 1 LParl) 180 ad
individuare quali leggi debbano essere adottate secondo questa procedura specifica:
Tutte le disposizioni importanti che contengono norme di diritto sono emanate sotto forma di legge federale. Vi
rientrano in particolare le disposizioni fondamentali in materia di: a. esercizio dei diritti politici; b. restrizioni dei
diritti costituzionali; c. diritti e doveri delle persone; d. cerchia dei contribuenti, oggetto e calcolo dei tributi; e.
compiti e prestazioni della Confederazione; f. obblighi dei Cantoni nell'attuazione e esecuzione del diritto
federale; g. organizzazione e procedura delle autorità federali. Competenze normative possono essere delegate
mediante legge federale, sempreché la presente Costituzione non lo escluda.
Secondo la giurisprudenza, l’importanza o il carattere fondamentale di una regola di diritto deve essere valutato
non soltanto in funzione dei diritti e delle libertà fondamentali individuali implicati, ma anche del numero di
persone coinvolte e dell’opposizione che potrebbero sollevare 181. D’altra parte, l’elenco riportato al cpv. 1 non è
esaustivo: il concetto d’importanza fondamentale è una nozione relativa, che lascia al legislatore un ampio
margine di apprezzamento (con la dicitura “in particolare” si riconosce espressamente al Parlamento questa
possibilità) 182.

178
Supra.
179
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., pp. 88 - 89.
180
“L'Assemblea federale emana sotto forma di legge federale tutte le disposizioni importanti che contengono norme di
diritto”.
181
DTF 134 I 322, consid. 2.6.3: “Selon la jurisprudence relative à l'art. 164 al. 1 Cost., lorsqu'il s'agit de déterminer les
dispositions qui, par leur importance, doivent figurer dans la législation formelle, il y a lieu de tenir compte non
seulement de l'atteinte aux droits et libertés des particuliers, mais aussi du cercle des personnes concernées et de
l'éventuelle résistance dont ces dernières pourraient faire preuve à l'égard de la réglementation”; DTF 133 II 331,
consid. 7.2.1. : “Pour déterminer si une disposition est importante au sens de l'art. 164 al. 1er phr. 1 Cost. féd. et si, par
conséquent, elle doit être édictée sous la forme d'une loi fédérale, plusieurs critères doivent être pris en compte. Il est
notamment important de savoir si la disposition envisage d'affecter de façon importante les droits et les libertés des
personnes concernées ou si la disposition affecte un cercle important de personnes ou si, au vu de son contenu, il faut
s'attendre à ce que les personnes concernées s'y opposent ”.
182
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit., p. 119.

38
La formalità della legge dipende, in definitiva, sia dalla procedura prevista per la sua adozione (in
particolare per l’avallo democratico), sia dai suoi contenuti: infatti, per i temi che tratta (e la loro
estensione), queste regole generali ed astratte possono essere soggette al voto del popolo, se una
parte di cittadini lo richiedono.
Nel diritto federale, costituiscono una simile fonte del diritto sia i Codici, ovvero quelle leggi che raggruppano
un insieme corposo di norme di diritto relative ad una determinata materia (ad es. il Codice Civile, il Codice
delle Obbligazioni, il Codice penale, nonché i Codici di diritto processuale penale e civile), sia le leggi federali
vertenti su temi specifici, quali ad esempio in ambito economico, in relazione a questo corso: la legge federale
sui cartelli e le altre restrizioni della concorrenza (LCart), la legge sulla sorveglianza dei prezzi (LsPr), la legge
federale contro la concorrenza sleale (LCSl), la legge federale sul mercato interno (LMI), la legge federale sul
mercato dell’energia elettrica (LMEE), la legge sulle infrastrutture finanziarie, etc. 183

3.1.3 La legge in senso materiale

Sono leggi in senso materiale tutti quegli atti che contengono regole di diritto, ovvero regole
generali ed astratte, ma che si differenziano dalle leggi formali per due ragioni: da un lato,
contengono norme che non sono importanti o fondamentali 184; d’altro lato, non sono state adottate
secondo la procedura legislativa ordinaria, si tratta di atti che possono essere adottati sia dal
legislatore (assemblea federale), ma che non vengono assoggettate al referendum facoltativo, sia
dall’organo esecutivo.
A livello federale, l’Assemblea Federale dispone della competenza ad adottare le ordinanze
legislative (art. 163 cpv. 1 Cost. fed.) 185, “sempre che sia autorizzat(a) dalla Costituzione Federale
o dalla legge” (art. 22 cpv. 2 LParl).
Anche il Consiglio Federale esercita questo potere (art. 182 cpv. 1 Cost. Fed. 186; art. 7 LOGA187),
con gli stessi limiti; a seconda del loro contenuto e dalla necessità che esista una delega, occorre
distinguere tra le ordinanze indipendenti e quelle dipendenti 188: le prime possono essere adottate
autonomamente dal Governo in forza di una disposizione costituzionale (ad esempio ex art. 184
cpv. 3 Cost. Fed.) 189, mentre le seconde trovano il loro fondamento nella (e dipendono dalla) legge
federale o in un’ordinanza dell’Assemblea Federale. Queste ultime si distinguono a loro volta in
ordinanze d’esecuzione e ordinanze di sostituzione: le prime sono quelle che concretizzano una
disposizione già contenuta nella legge, mentre le seconde sono emanate quando il legislatore

183
L’elenco completo delle leggi federali (nonché di tutti gli altri atti normativi) in vigore è reperibile online nella
Raccolta sistematica del diritto federale: https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/diritto-federale/raccolta-
sistematica.html.
184
Secondo una lettura a contrario dell’art. 164 cpv. 1 Cost. fed.
185
“L'Assemblea federale emana norme di diritto sotto forma di legge federale o ordinanza”
186
“Il Consiglio federale emana norme di diritto sotto forma di ordinanza, per quanto ne sia autorizzato dalla
Costituzione o dalla legge”.
187
“Fatto salvo il diritto d'iniziativa parlamentare, il Consiglio federale dirige la fase preliminare della procedura
legislativa. Sottopone all'Assemblea federale i disegni di modifica della Costituzione, di leggi e decreti federali ed
emana le ordinanze, purché ne sia autorizzato dalla Costituzione o dalla legge”.
188
GAVILLET, A. La pratique administrative, op. cit., p. 35.
189
“Se la tutela degli interessi del Paese lo richiede, può emanare ordinanze e decisioni. La validità delle ordinanze
dev'essere limitata nel tempo”; operativamente, si veda l’art. 7c LOGA: “Se la salvaguardia degli interessi del Paese lo
esige, il Consiglio federale può emanare un'ordinanza fondandosi direttamente sull'articolo 184 capoverso 3 della
Costituzione federale. 2 Il Consiglio federale limita in modo adeguato la durata di validità dell'ordinanza; la durata di
validità è al massimo di quattro anni. 3 Può prorogarne una volta la durata di validità. In questo caso, l'ordinanza decade
se entro sei mesi dall'entrata in vigore della proroga il Consiglio federale non sottopone all'Assemblea federale un
progetto di base legale per il contenuto dell'ordinanza. 4 L'ordinanza decade inoltre: a. se il progetto di cui al capoverso
3 è respinto dall'Assemblea federale; o b. al più tardi con l'entrata in vigore della base legale di cui al capoverso 3”.

39
trasferisce una parte della sua competenza legislativa al governo 190, ciò che può avvenire solo
mediante una delega legislativa.
Si noti che, a livello cantonale, le leggi in senso materiale possono anche essere designate con il termine di
regolamenti.

3.1.4. La delega legislativa

La delega legislativa (délégation législative; Gesetzesdelegation) è quell’istituto con cui il
Parlamento può cedere, a certe condizioni, una parte della sua competenza legislativa al Governo,
ossia lo incarica di legiferare su un determinato tema.
Nonostante la sua incontestabile utilità, questo istituto può rivelarsi delicato dal profilo
democratico. Invero, se da una parte la delega legislativa consente di regolamentare anche quelle
problematiche a cui il legislatore da solo non sarebbe in grado di rispondere tempestivamente,
dall’altra mina alcuni principi fondamentali dell’ordinamento svizzero e, in particolare, quello della
separazione dei poteri (secondo cui il potere legislativo deve essere esercitato dall’Assemblea
federale insieme al popolo) e quello della democrazia referendaria (nel senso del controllo
democratico) 191.
Ciononostante, la delega legislativa è uno strumento di cui si avvale tuttora molto spesso il
Parlamento: invero, la proliferazione continua di questioni e di bisogni che necessitano una risposta
legislativa e la loro tecnicità rendono spesso difficile per il legislativo potere effettivamente
adempiere da solo al suo compito.
Concretamente, la delega legislativa viene inserita in una legge federale e deve rispettare le quattro
condizioni poste dall’art. 164 cpv. 2 Cost. fed. 192: il Parlamento può cedere una parte del proprio
potere legislativo al Governo solo in forza di una legge federale (che, essendo sottoponibile a
referendum facoltativo, sopperisce all’assenza della partecipazione democratica nell’esercizio del
potere legislativo da parte del Governo), e sempreché la Costituzione federale non lo escluda (come
nei casi individuati nel cpv. 1 dell’articolo medesimo) 193. Inoltre, la delega legislativa deve essere
confinata ad una materia limitata (si parla, in questo senso, anche di divieto di delega in bianco) e,
infine, deve contenere le linee guide fondamentali della regolamentazione delegata, nell’ottica di
garantire una sufficiente densità normativa 194.
Ad esempio, in forza della delega legislativa contenuta all’art. 106 195 della Legge federale sulla circolazione
stradale 196, il Consiglio federale ha introdotto diversi anni fa il dovere di allacciare le cinture di sicurezza

190
AUER, A., MALINVERNI, G. e HOTTELIER, M. Droit constitutionnel, op. cit., vol. I, pp. 544-552.
191
MAHON, Droit, op. cit., p. 286.
192
“Competenze normative possono essere delegate mediante legge federale, sempreché la presente Costituzione non lo
escluda”.
193
D’altra parte, però, è controversa l’oggettiva individuazione di quelle norme importanti e fondamentali che, in
quanto tali, devono essere necessariamente adottate tramite legge.
194
Sul punto anche la giurisprudenza risulta essere compatta; si vedano, ad esempio: DTF 2C_314/2017, consid. 8.5:
“Une loi fédérale peut autoriser le pouvoir exécutif ou des organes extérieurs à l'administration, par le biais d'une clause
de délégation législative, à édicter des règles de droit (art. 164 al. 2 et 178 al. 3 Cost.). Ladite délégation ne doit pas être
interdite par le droit constitutionnel, elle doit figurer dans une loi au sens formel et le cadre de la délégation, qui doit
être clairement défini, ne doit pas être dépassé” ; DTAF B-6457/2016, consid. 4.1 : “L'art. 164 al. 2 Cost. concrétise le
principe de la délégation de compétences législatives au niveau fédéral. Une telle délégation est soumise, selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, au respect de quatre conditions ayant elles-mêmes valeur constitutionnelle. Elle doit
ne pas être exclue par la Constitution fédérale et figurer dans une loi formelle fédérale (art. 164 al. 2 Cost.), se limiter à
une matière déterminée et bien délimitée ainsi qu'énoncer elle-même les points essentiels sur lesquels doit porter la
matière à réglementer”.
195
Legge federale sulla circolazione stradale del 19 dicembre 1958 (LCStr, RS 741.01).
196
“Il Consiglio federale emana le necessarie prescrizioni esecutive della presente legge e designa le autorità federali
competenti per eseguirla. Può autorizzare l’USTRA a disciplinare i particolari”

40
 integrandolo direttamente nell’Ordinanza sulle norme della circolazione stradale 197. Nella DTF 102 IV 192 il
Tribunale federale ha tuttavia considerato che si trattasse di un dovere importante e che la delega contenuta nella
legge fosse insufficiente a legittimarne l’introduzione solo da parte del potere esecutivo: esso avrebbe dovuto
essere previsto dal legislatore. I giudici hanno quindi di conseguenza annullato la multa inflitta sulla base
dell’ordinanza al ricorrente che non aveva rispettato il nuovo obbligo di allacciare le cinture.
A seguito dell’approvazione dell’iniziativa 129 (“Fumée passive et santé), il Consiglio della Repubblica e
Cantone di Ginevra ha introdotto nella Costituzione un divieto di fumo nei luoghi pubblici (art. 178B:
“Protection de l’hygiène publique et de la santé”), reso poi operativo dal Consiglio di Stato ginevrino con un
regolamento di applicazione (quindi con una legge in senso materiale). Questo è stato poi impugnato al
Tribunale Federale, che l’ha annullato per mancato rispetto del principio di legalità. Infatti il regolamento
enunciava sia i possibili esoneri dal divieto (ad esempio la possibilità per l’esercente di prevedere un locale per
fumatori, areato e ben isolato) sia le sanzioni – anche piuttosto incisive – che potevano essere applicate a seguito
di una violazione del divieto da parte dei singoli individui (ad esempio, una sanzione penale fino a chf 1000) e da
parte degli esercenti (con una sanzione fino a chf 10.000). Tali misure tuttavia non erano fondate su una base
legale sufficientemente chiara e precisa: da un lato, la delega al Cantone contenuta nella costituzione cantonale si
limitava ad un generico obbligo di introdurre un divieto di fumo; d’altro lato, il Parlamento non si era
pronunciato né sulle eccezioni e tantomeno sulle sanzioni (decisamente restrittive della libertà personale). In altri
termini, la loro introduzione non era stata esplicitamente avallata dal legislatore tramite una delega al Consiglio
di Stato che rispettasse le condizioni previste all’art. 164 cpv. 1 Cost. fed. (cfr. anche supra). Secondo questa
disposizione, in effetti, tutte le norme fondamentali che incidono sui diritti e sulle libertà di un vasto numero di
cittadini devono essere adottate tramite una legge in senso formale, sottoponibile quindi al referendum popolare:
nel caso concreto, il divieto di fumare nei luoghi pubblici tocca la quasi-totalità della popolazione e incide sulla
libertà personale degli individui, nonché sulla libertà economica degli esercenti, per cui ogni aspetto della sua
limitazione deve essere necessariamente previsto dal legislatore, mentre è vietata la cd. delega in bianco. Per
questi motivi il regolamento è stato dichiarato contrario ai principi di legalità e separazione dei poteri, dunque
annullato 198.
Il primo anno di bachelor nella Scuola Politecnica Federale di Losanna (EPFL) è strutturato in due parti: il ciclo
propedeutico della durata di due semestri e quello bachelor. Per accedere a quest’ultimo è necessario che gli
studenti abbiano superato gli esami del primo ciclo con una media pari o superiore a 4.0. Gli studenti che
concludono il primo semestre del primo ciclo con una media inferiore e vogliano accedere al secondo semestre
sono tenuti a seguire un programma semestrale di corsi di recupero (MAN o examens des cours de mise à
niveau) e a superarne gli esami con una media pari o superiore a 4.0. Questo programma è stato introdotto con
un’ordinanza della Direzione dell’EPFL (Ordonnance sur le controle des études à l’EPFL) in forza della delega
contenuta nell’art. 4 cpv. 3 della Legge federale sui politecnici federali, sulla base della quale tutte le
competenze non espressamente assegnate al Consiglio dei Politecnici Federali (Organo di direzione strategica
della Confederazione) sono esercitate dai Politecnici Federali stessi (attraverso le loro Direzioni). Nel DTF
2C_260/2019 il Tribunale federale è stato chiamato a pronunciarsi sull’esclusione definitiva di uno studente
iscritto alla facoltà di architettura della Scuola Politecnica Federale di Losanna (EPFL) a seguito del mancato
ottenimento della media richiesta negli esami del programma di recupero MAN. Nel suo ricorso, lo studente
sostiene che questo programma fosse contrario tanto al principio di legalità (art. 5 cpv. 1 Cost. fed.), quanto a
quello della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost. fed.). Per quanto attiene nello specifico al principio di
legalità, lo studente afferma che il programma MAN sia stato adottato dalla Direzione dell’EPFL eccedendo i
limiti della delega posta dall’art. 4 cpv. 3 sopra menzionata. Il Tribunale federale rileva innanzitutto che la
gestione dei Politecnici Federali sia di competenza della Confederazione (art. 63a) e che quindi le sue
disposizioni debbano essere adottate attraverso una legge in senso formale (art. 164 cpv. 1 lett. e) o, in presenza
di una delega mediante legge federale, anche tramite una legge in senso materiale. Pertanto, nel caso di specie,
per essere compatibile con il principio di legalità, era necessario valutare se la MAN (legge in senso materiale)
fosse stata adottata nel rispetto della delega contenuta nella Legge federale sui politecnici federali al suo art. 4
cpv. 3. Il Tribunale federale ha ritenuto che l’adozione del programma MAN sia avvenuta in conformità alla
delega contenuta nell’art. 4 cpv. 3. È vero che non esiste nella Legge una disposizione che conferisca
espressamente al Consiglio degli EPF la competenza a stabilire le condizioni necessarie per l’ottenimento dei
titoli rilasciati dalle Scuole politecniche, ma secondo il TF la Direzione ha esercitato il suo potere
conformemente alla delega contenuta nell’art. 4 cpv. 3, che le riconosce espressamente il diritto ad esercitare “le
competenze che non sono espressamente assegnate al Consiglio dei PF”. Il Tribunale federale ha altresì ritenuto
che questa competenza potesse essere dedotta anche dall’art. 16 cpv. 2 della Legge stessa, nel quale viene
previsto che “La Direzione della scuola disciplina le condizioni e la procedura d’ammissione per (…) accedere a

197
Ordinanza sulle norme della circolazione stradale del 13 novembre 1962 (ONC, RS 741.11)
198
DTF 134 I 322.

41
 un semestre superiore del ciclo di studi bachelor”. Dopo averne statuito la compatibilità con la delega, il
Tribunale federale si è chiesto se il contenuto del programma MAN non fosse così importante da dovere essere
in principio stabilito attraverso una legge in senso formale. In materia di studio, la giurisprudenza esige che siano
adottate tramite delle leggi in senso formale tutte quelle disposizioni che concernono la formazione e la politica
dei Politecnici federali e, più precisamente, tutte quelle condizioni che ne limitano l’ammissione. Tuttavia, come
rilevato dal Tribunale federale, gli studenti che devono frequentare i corsi del programma MAN sono già stati
ammessi all’Università e, pertanto, le condizioni poste da quest’ultimo non riguardano l’ammissione alla Scuola,
ma piuttosto la possibilità di continuarvi gli studi.

3.2. Le fonti di diritto non scritto

Nonostante tutti i paesi di famiglia romano-germanica (come la Svizzera) siano caratterizzati da una
tradizione fortemente legicentrica (fondata sulla produzione scritta del diritto), anche gli atti non
scritti continuano ad essere annoverati tra le fonti di produzione del diritto; l’art. 1 cpv. 2 CCS199
stabilisce che, in caso di lacuna, il giudice debba decidere secondo consuetudine e, in mancanza,
come se fosse il legislatore.
Quando si parla di lacuna 200, si deve distinguere tra lacuna in senso proprio e lacuna in senso improprio: la prima
si ha quando manca una previsione di legge applicabile al caso che il giudice è chiamato a risolvere, mentre la
seconda si ha quando la legge offre una soluzione, che risulta essere tuttavia insoddisfacente. Soltanto in
presenza della prima al giudice è consentito intervenire come se fosse il legislatore 201.
La lacuna deve essere tenuta distinta dal silenzio qualificato, ossia quando la mancanza di una disposizione è
frutto di una scelta del legislatore, che non ha voluto coscientemente prevederla 202.

3.2.1 La consuetudine
La consuetudine consiste in un comportamento costante ed uniforme (diuturnitas) tenuto dai
consociati con la convinzione (opinio iuris; Rechtsüberzeugung) che sia doveroso o obbligatorio
(nelle strade di montagna, ha la precedenza chi è in salita); le consuetudini ricoprono ad oggi un
ruolo marginale all’interno dell’ordinamento giuridico, poiché sono state a poco a poco sostituite
dal diritto scritto.
Negli ultimi decenni, invero, la consuetudine non ha perso valore ma ha assunto ruoli diversi attraverso due
pratiche:
1. La codificazione delle norme consuetudinarie.
Un esempio interessante sono le norme INCOTERMS (international commercial terms), ossia quelle norme
interpretative 203 utilizzate nel campo dell’import-export internazionale che, in generale, stabiliscono quali
sono i costi a carico del venditore e quali del compratore, indicano i documenti che devono essere prodotti
dal venditore e quelli che invece sono di competenza del compratore e, infine, individuano il momento in
cui vengono trasferiti proprietà e rischi 204. Dopo essere entrate a fare parte del linguaggio comune, sono
state poi riunite in un unico documento 205 dalla Camera di Commercio Internazionale, che è un organismo

199
“Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola
che egli adotterebbe come legislatore”.
200
BRACONI, A., CARRON, B. e SCYBOZ, P. Code civil suisse et code des obligations annotés (CC&CO), Basilea:
Helbing Lichtenhahn, 2013, p. 4.
201
Sul punto si veda DTF 136 III 96, consid. 3.3: “Selon la jurisprudence du TF, il y a une vraie ou authentique lacune
(lacune proprement dite) lorsque le législateur s’est abstenu de régler un point qu’il aurait dû régler et qu’aucune
solution ne se dégage du texte ou de l’interprétation de la loi. Il y a en revanche lacune improprement dite ou silence
qualifié lorsque la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. Seule l’existence d’une lacune
proprement dite appelle l’intervention du juge, tandis qu’il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle,
de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d’invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit
constitutif d’un abus de droit”.
202
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., p. 651.
203
MOUSSERON, J.M., RAYNARD, J., FABRE, R. e PIERRE, J.L., Droit du commerce international, Parigi :
LexisNexis, 2000, pp. 177 ss.
204
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., p. 178.
205
International Chamber of Commerce (ICC), Incoterms, Pubblicazione n. 715E, 2010.

42
 privato 206, entrando poi sistematicamente a far parte dei contratti internazionali.
Un altro esempio significativo in tal senso è rappresentato dalle norme contabili IAS/IFRS (International
Financial reporting standard), che, dopo essere state adottate da entità di natura non governativa, sono poi
state recepite dall’ordinamento svizzero per le società i cui titoli sono quotati in borsa e le società con una
cifra d’affari di almeno 500000 franchi nell’ultimo esercizio (art. 957 CO; cfr. supra).
2. La mancata trasformazione di (buone) prassi in consuetudini, che ha poi condotto ad un conseguente
intervento legislativo inteso a recepire nelle leggi le buone prassi, “giuridicizzandole”.
Un esempio interessante di questa dinamica è costituito dallo Swiss Code of Best Practices (adottato dalla
Federazione svizzera delle imprese, economiesuisse, nel 2002 e successivamente revisionato nel 2016). Esso
racchiude un insieme di buone pratiche in materia di corporate governance 207, che costituiscono uno
standard minimo, generalmente riconosciuto dalle cerchie interessate, tipicamente per quanto attiene
all’esercizio dei diritti degli azionisti, ad una buona gestione dei conflitti di interesse tra il consiglio di
amministrazione e la direzione dell’azienda, alla composizione bilanciata (in termini di competenze, di
indipendenza, di genere, ecc.) del consiglio di amministrazione, o ancora al tema molto delicato delle
retribuzioni dei manager, ma che non sono giuridicamente vincolanti (sono delle cd. soft law): hanno infatti
valore di raccomandazione per le società quotate in borse e di semplici linee guida per le altre società non
aperte al pubblico. Esse hanno avuto ed hanno tuttora un certo impatto nell’organizzazione delle imprese
che vi si sono adattate. L’impulso alla loro adozione non è tuttavia stato totalmente volontario, ma fu
piuttosto inteso a frenare un intervento del legislatore che limitasse in maniera più incisiva la libertà
imprenditoriale. Sennonché il contenuto dei principi guida adottati si è rivelato troppo minimalista,
insoddisfacente per il legislatore, che ha quindi negli anni successivi proceduto gradualmente ad intervenire
effettivamente con vincoli più stringenti quali ad esempio un obbligo per la società quotate di garantire
trasparenza riguardo alle retribuzioni dei manager e di sottoporre i loro importi all’approvazione vincolante
(non semplicemente consultiva) degli azionisti. 208

3.2.2 La giurisprudenza
Al di là dei casi in cui il codice prevede espressamente che il giudice possa intervenire per colmare
una lacuna (art. 1, cpv. 2 CCS), è ormai largamente ammesso che la giurisprudenza costituisca una
fonte del diritto nella misura in cui i giudici, con le loro sentenze, concorrono a chiarire il
significato e la portata delle norme e forniscono soluzioni che vanno oltre il caso di specie poiché
potranno servire da “precedente” in un simile caso futuro 209.
Per quanto concerne il primo aspetto, la creazione del diritto da parte dei giudici (che, in questo
senso, sono giudici-legislatori) 210 deve avvenire in ottemperanza “alla dottrina e alla
giurisprudenza più autorevoli” (art. 1 cpv. 3 CCS) e solo quando gli stessi si interfacciano con una
vera e propria lacuna del diritto 211. Questa disposizione era stata pensata dal padre del Codice Civile
Svizzero, Eugene Huber che, chiamato a dovere formulare un unico testo di legge applicabile a tutti
i Cantoni, con tuttavia realtà tra loro molto diverse, aveva optato per l’adozione di un codice
volutamente lacunoso 212, che potesse poi essere di volta in volta “colmato”, completato dai

206
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., p. 178.
207
La corporate governance può essere definita come l’insieme dei principi, delle regole d'organizzazione, di
comportamento e di trasparenza finalizzati, nell'ottica della protezione degli azionisti, ad assicurare l'equilibrio tra la
direzione ed il controllo dell'impresa ai livelli superiori, rispettando la capacità decisionale e l'efficienza della
conduzione.
208
Art. 663b bis CO, rispettivamente Ordinanza contro le retribuzioni abusive 20 novembre 2013 (OReSA, RS 331).
209
TANQUEREL, T. Manuel de droit administratif, Zurigo : Schultess Verlag, 2018.
210
LUMINATI, M. Giudici-legislatori alla maniera elvetica, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno, Tomo I (n. 40), 2011, p. 327. Un intervento recente sul tema del giudice-legislatore (seppur non in ottica
nazionale) è offerto da STAIANO, S. In tema di teoria e ideologia del giudice-legislatore, in www.federalismi.it, n. 17,
2018, pp. 2-39.
211
PICHONNAZ, P. e FOËX, B. Commentaire Romand, 2010, I, Balerna: Helbing Lichtenhahn, 4.
212
KOTZ, H. Taking Civil Codes less seriously, in The Modern Law Review, 1987, Vol. 50, n. 1, p. 7.

43
giudici 213: in questo modo, le norme non perfettamente definite nel loro contenuto, potevano trovare
concreta e plausibile applicazione grazie al lavoro del giusdicente.
Il paradosso è però il seguente: nonostante la Svizzera sia il modello per eccellenza in questo senso, l’attività del
giudice-legislatore è ancora in espansione; infatti, i giudici svizzeri (e in particolare il Tribunale federale) hanno
ancora una certa riluttanza ad assumersi la responsabilità di agire modo legislatoris 214.
Contemporaneamente, la giurisprudenza Svizzera (e in particolare quella del Tribunale federale)
consente una costante evoluzione del diritto nazionale tramite le sue pronunce che, oltre a risolvere
il caso di specie, costituiscono uno strumento di definizione concreta e di innovazione del diritto
(giurisprudenza creatrice).
Un esempio puntuale di giurisprudenza creatrice Svizzera è quella relativa ai diritti umani: il catalogo di diritti e
libertà fondamentali ora presenti nell’attuale Costituzione (a seguito della revisione del 1999) è stato in realtà in
gran parte creato in precedenza attraverso la giurisprudenza del Tribunale federale e solo successivamente
recepito nella Costituzione; in questo processo, la nostra Alta Corte ha anche talvolta definito il contenuto di
alcuni diritti tenendo come metro di paragone la giurisprudenza sviluppata dalla Corte europea dei diritti
dell’uomo in applicazione della Convenzione Europea dei diritti umani (CEDU), che la Svizzera ha ratificato da
molti anni 215. Questo modo di procedere continua anche oggi assicurando un’evoluzione dinamica fondata anche
sulle altre esperienze europee In questo modo i diritti umani non sono una “carcassa immobile”, ma evolvono
insieme alle necessità della società 216.

3.3. Le fonti atipiche del diritto

In questa categoria è possibile far rientrare quel composito ed abbondante insieme di norme che
contribuiscono allo sviluppo del diritto nazionale, pur non essendo direttamente ricomprese nell’art.
1 CCS summenzionato. Tra le più antiche vi sono i principi generali, ossia quelle norme giuridiche
a contenuto generale, che esprimono valori a cui l’ordinamento si adatta.
Sono presenti sia nel diritto nazionale, sia in quello internazionale: si pensi, ad esempio, a principi come la buona
fede, pacta sunt servanda, lo ius cogens etc.
In questa categoria possono essere ricompresi anche tutti quegli atti emanati da diverse autorità
pubbliche come le ordinanze amministrative (anche dette circolari o direttive), le raccomandazioni
e i contratti pubblici 217.

4. Applicazione, interpretazione e integrazione della legge

Una volta individuata la fonte del diritto, occorre applicarla al caso concreto, interpretarla se il
senso non è chiaro e colmare le eventuali lacune.

213
VON OVERBECK, A.E. Some Observations on the Role of the Judge Under the Swiss Civil Code, in Lousiana Law
Review, 1976-1977, Vol. 37, n. 3, p. 62
214
MEIER-HAYOZ, A. Der Richter Als Gesetzgeber. Eine Besinnung auf die von den Gerichten befolgten
Verfahrensgrundsätze im Bereiche der freien richterlichen Rechtsfindung gemäß Art. 1 Abs. 2 d. schweizerischen
Zivilgesetzbuches, Zurigo: Juris-Verlag, 1951, 197.
215
CECCANTI, S. I diritti fondamentali nella nuova Costituzione Svizzera: una tranquilla ratifica della giurisprudenza
del Tribunale Federale, in REPOSO, A. (a cura di), La revisione della costituzione federale svizzera, Torino:
Giappichelli, 2000, p.
216
Un esempio interessante è costituito dal diritto al matrimonio: si vedano i DTF 137 I 351 e 138 I 41 ispirati alla
giurisprudenza europea del caso O’Donoghue. Un’opera completa sull’influenza della Convenzione dei diritti umani
nell’ordinamento Svizzero è di PÉTERMANN, N. Les obligations positives de l'Etat dans la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l'homme. Théorie générale, incidences législatives et mise en oeuvre en droit suisse, Berna :
Stämpfli, 2014.
217
LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit., pp. 177-179.

44
4.1. Il sillogismo
Il sillogismo giuridico è quell’operazione intellettuale che permette di applicare la soluzione
generale prevista da un regola di diritto a una situazione che ne soddisfa le condizioni di
esistenza 218.
Concretamente, questo si configura come segue:
- Tutti gli uomini sono mortali (maggiore);
- Io sono un uomo (minore);
- Io sono mortale (conclusione).
Il sillogismo giudiziario si articola in tre fasi fondamentali: la prima (di fatto), in cui il giudice
constata i fatti sottoposti alla sua attenzione; la seconda (di diritto), in cui il giudice, tramite
un’operazione di sussunzione, valuta se i fatti accertati (minore) soddisfano le condizioni previste
dalla norma che ritiene essere astrattamente applicabile (maggiore); in base alla soluzione fornita da
questa operazione (adozione del dispositivo), il giudice decide la causa decretando l’applicabilità o
meno della regola 219.
Un esempio in campo giuridico potrebbe essere il seguente:
- Maggiore, art. 29 cpv. 1 CO  “Il contratto non obbliga colui che lo ha conchiuso per timore ragionevole
causato dal fatto illecito dell'altra parte o di una terza persona”;
- Minore  Tizio ha accettato di concludere il contratto perché Caio lo ha minacciato di morte;
- Dispositivo  Il contratto è nullo.

4.2. L’interpretazione della legge

Se il testo della legge è chiaro, il giudice procede direttamente con l’applicazione della norma
(tramite la sussunzione) e, quindi, con l’adozione della decisione; nella maggior parte dei casi, però,
il testo delle disposizioni con cui il giudice si deve confrontare è oscuro, e richiede a quest’ultimo
un’attività d’interpretazione, finalizzata all’individuazione del vero significato della legge.
L’attività interpretativa è vincolata a dei criteri che, seppur non direttamente richiamati nel codice,
sono stati identificati attraverso una pronuncia del Tribunale federale, il quale ha specificato che
“(...) la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). On peut cependant
s'écarter de cette interprétation s'il y a des raisons sérieuses de penser que le texte de la loi ne
reflète pas la volonté réelle du législateur ; de tels motifs peuvent découler des travaux
préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi” 220.
Con questa pronuncia il Tribunale federale individua quattro canoni principali per l’interpretazione
delle norme del sistema elvetico: quello letterale, quello storico, quello teleologico e, infine, quello
sistematico.
Innanzitutto, viene quindi suggerito che la legge debba essere interpretata secondo la sua lettera
(elemento letterale o grammaticale), ossia secondo il suo tenore testuale 221; questo tipo
d’interpretazione è possibile, però, soltanto qualora l’elaborato risulti chiaro: spesso ciò non accade
per problemi derivanti dalla polisemia, per imprecisione o, nel caso specifico della Svizzera, anche
per le sfide che pone il plurilinguismo 222. In tutti questi casi è necessario ricorrere agli altri canoni
interpretativi: la questione può essere dapprima risolta attraverso il metodo storico, il quale prevede
che la legge debba essere interpretata alla luce del contesto in cui è stata elaborata ed adottata.
Questa interpretazione consiste, quindi, nella congiunta considerazione del contesto storico e dei

218
Ivi, p. 407.
219
Ibidem.
220
DTF 136 III 283, consid. 2.3.1.
221
STEINAUER, P.H. Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, Vol. 2, Balerna: Helbing
Lichtenhahn, 2009, p. 90.
222
GONIN, L. L’interprétation de la Constitution, in PJA, 2016, p. 464.

45
lavori preparatori 223: proprio per questo si suole rispettivamente distinguere tra interpretazione
storica oggettiva e soggettiva 224, a seconda che vengano considerati la situazione economica e
politica o la volontà del legislatore 225. Procedendo, invece, tramite il metodo teleologico, il giudice
interpreta la norma secondo il suo scopo (Ziel und Zweck): qualsiasi disposto giuridico, infatti,
viene generalmente adottato per soddisfare degli interessi pubblici o privati 226. L’ultimo criterio che
viene individuato è quello sistematico, che suggerisce di interpretare la legge coerentemente al
sistema in cui è stata pensata ed adottata: infatti, le disposizioni giuridiche fanno parte di un più
ampio apparato e la ricerca del loro significato non può prescindere dalla struttura in cui sono state
pensate ed inserite 227.
Da diverso tempo, la prassi ammette che i criteri non siano stati enumerati in ordine di gerarchia:
questo significa che il contenuto delle norme può essere liberamente dedotto tramite l’applicazione
di qualsivoglia criterio, senza che vi sia quindi la necessità che l’uno venga comprovato prima
dell’altro. Questo procedimento viene anche denominato “pluralismo metodologico” poiché
consente, nei fatti, di favorire il canone che permette di dedurre l’interpretazione della norma più
confacente al caso sottoposto all’attenzione del giusdicente.

4.3. Le lacune
Nonostante l’immane sforzo che il legislatore compie per fornire una risposta concreta a tutti gli
eventi che si manifestano nell’ordinamento giuridico, le risposte che provengono dal diritto scritto
saranno sempre parziali: d’altra parte, l’attività del Parlamento non può essere così estesa da
ricomprendere i problemi che non si sono ancora manifestati oppure che sono evoluti secondo le
necessità sociali; in questo senso, quindi, la legge sarà sempre necessariamente lacunosa: i codici, a
differenza di quanto predicavano gli esegeti, non saranno mai delle “cisterna di riempimento di tutte
le brocche” o, meglio, delle pronte-soluzioni a tutti i problemi con cui il giudice è chiamato
costantemente ad interfacciarsi 228. Di conseguenza, quando il giusdicente è chiamato a risolvere un
caso a cui nessuna norma vigente fornisce una risposta concreta (quindi a risolvere un caso in
presenza di una lacuna) 229, dovrà agire modo legislatoris, come suggerito dall’art. 1 cpv. 2 CCS 230.

5. Gli ambiti del diritto illustrati schematicamente

La summa divisio del diritto oggettivo è costituita dalla tradizionale opposizione tra diritto pubblico
(inteso come quell’insieme di norme che regolano l’organizzazione e la funzione dello Stato o, più
in generale, degli enti forniti di sovranità) e diritto privato (ossia, la disciplina le relazioni
interindividuali) risalente all’epoca romana. Vi sono numerose circostanze nelle quali è
fondamentale determinare in quale ambito del diritto si situi una norma 231: ad esempio, dal profilo

223
KOHLER, E. Le rôle du droit de l’union européenne dans l’interprétation du droit Suisse, Berna : Stämpfli-Verlag
AG, 2015, p. 43.
224
MOOR, P., FLÜCKIGER, A. e MARTENET, V. Droit administratif, op. cit., p. 128.
225
Una parte della dottrina ammette un’interpretazione storica “attualizzata” (geltungszeitliche Auslegung) o
“dinamica”: in questo senso la legge può essere interpretata sia alla luce della volontà presente del legislatore, sia
secondo il sistema economico e politico attuale. Sul punto si veda KRAMER, E.A. Methodologische Probleme des
‘autonomen Nachvollzugs’ von EU-Richtlinien durch die Schweiz, in Gedächtnisschrift für Theo Mayer-Maly zum 80,
Vienna: Geburtstag, pp. 104 ss.
226
STEINAUER, P.H. Le titre préliminaire, op. cit., p. 102.
227
Ivi, p. 91.
228
MANAI-WEHRLI, D. De La genese d'une idee a l'idee d'un texte. Histoire du pouvoir d'appréciation du Juge selon
l'art. 4 CCS, Ginevra: CETEL, 1983, p. 5.
229
Supra, p. 30
230
Supra, pp. 26-27.
231
BORGHI, M. e DE ROSSA, F. Compendio, op. cit., p. 100.

46
legislativo, la classificazione di una norma come di diritto pubblico o di diritto privato, determina la
competenza a legiferare (rispettivamente) in capo ai Cantoni (art. 3 Cost. Fed.) 232 o alla
Confederazione (art. 122 cpv. 1 Cost. fed.) 233.
Dalla lettura congiunta degli artt. 3 e 121 cpv. 1 della Cost. fed. è possibile desumere che, in principio, ai
Cantoni spetta la competenza originaria a legiferare in tutti quei campi non delegati alla Confederazione, ossia
quelli di diritto pubblico espressamente conferiteli (nel rispetto del principio di sussidiarietà ex art. 5 Cost. fed.;
si pensi, ad esempio, alla legislazione dei trasporti ferroviari ex art. 87 Cost. fed.; alla legislazione sulla
radiotelevisione, ex art. 89 Cost. fed.; alla legislazione sulla politica di concorrenza, ex art. 96 Cost. fed.) e quelli
di diritto civile.
Inoltre, a seconda che la controversia si situi nell’ambito del diritto privato o pubblico, la
competenza giurisdizionale viene rispettivamente attribuita ai tribunali civili 234 o alle autorità
amministrative 235 o penali 236, rette ciascuna da regole procedurali proprie; la sottomissione di una
causa a un Tribunale piuttosto che a un altro 237 determina anche l’applicabilità di regole di diritto e
principi differenti 238.
Di sovente, nei primi considerando, il Tribunale chiamato a pronunciarsi sul caso conferma la propria
competenza in materia e la ricevibilità del ricorso.
Nonostante ciò, la linea di demarcazione tra diritto pubblico e diritto privato rimane variabile ed
incerta, soprattutto in quest’epoca in cui l’amministrazione dello Stato agisce sempre più spesso
con degli strumenti di diritto privato, poiché è continuamente soggetta a fenomeni di
decentralizzazione e di (perlomeno parziali) privatizzazioni, di delega dell’esecuzione dei compiti
pubblici a privati e, più in generale, di “mercatizzazione” dello Stato.
Si pensi, ad esempio, alla Posta o alle FFS che, pur essendo aziende pubbliche che svolgono un compito
pubblico, intessono rapporti con i cittadini (clienti) che si fondano sul diritto privato: quotidianamente, questi
soggetti concludono contratti di diritto privato con entità parastatali.
D’altra parte vi sono una serie di leggi più moderne che sono dette miste 239, che uniscono cioè a strumenti tipici
del diritto civile anche modalità di azione specifiche al diritto amministrativo (come, ad esempio, la LCart o la
LCSl). 240
Proprio per questo motivo sono state elaborate (sia dalla dottrina, sia dalla giurisprudenza)241
diverse teorie ausiliarie alla comprensione della distinzione:
Teoria dei soggetti  La distinzione riposa sulla natura delle persone in causa: se una norma è indirizzata allo
Stato o alle corporazioni pubbliche, sarà generalmente ritenuta di diritto pubblico; se, invece, si rivolge alle
persone fisiche o giuridiche, verrà classificata come norma di diritto privato.

232
“I Cantoni sono sovrani per quanto la loro sovranità non sia limitata dalla Costituzione federale ed esercitano tutti i
diritti non delegati alla Confederazione”
233
“La legislazione nel campo del diritto civile e della procedura civile compete alla Confederazione”.
234
https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/20061121/index.html; in particolare: Capitolo 1.
235
https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19680294/index.html; in particolare: art. 5.
236
La competenza dei Tribunali penali è meno controversa.
237
Anche questa operazione è piuttosto complessa e controversa: si veda, fra le ultime sentenze che mettono in luce
questa difficoltà, la decisione 4/A 305/2017 in cui si è dichiarato che è il Tribunale federale (e non quello civile) ad
avere competenza in materia di approvvigionamento dell’elettricità.
238
WEBER, M.A. Histoire et fondements. Les concepts purs de « droit public » et de « droit privé », in AA.VV., Le
droit de la relation de travail à la croisée de chemins: Convergences et divergences entre le droit privé du travail et le
droit de la fonction publique, Zurigo : Schulthess Verlag, 2016, p. 235.
239
AUBERT, G. Preface, in AA.VV., Le droit de la relation de travail à la croisée de chemins: Convergences et
divergences entre le droit privé du travail et le droit de la fonction publique, Zurigo : Schulthess Verlag, 2016, p. XI :
“lois mixtes, qui est celle dans laquelle nous nous trouvons pleinement aujourd’hui, se caractérise par l’adoption, dans
une même loi, de règles qui relèvent les unes du droit public, les autres du droit privé”.
240
Infra.
241
Per quanto riguarda la dottrina, si veda fra gli altri: WURZBURGER, A. A propos de la distinction entre le droit
public e le droit privé, JDT, 1971; tra le varie sentenze si veda invece: DTF 2C 261_2017/, consid. 5.1.

47
 Teoria della subordinazione  La distinzione si fonda sulla natura della relazione tra i soggetti: se la norma
implica un rapporto di subordinazione (detto anche di soggezione), la regolamentazione è informata al diritto
pubblico; se, invece, le parti sono eguali (hanno gli stessi poteri), allora il nesso è regolato secondo la disciplina
del diritto privato.
Teoria degli interessi  La distinzione è operata in base all’interesse tutelato: se la norma tende a promuoverne
uno di natura generale, allora sarà di diritto pubblico; al contrario, se la norma intende favorirne uno di matrice
particolare, allora sarà classificata come di diritto privato.
Teoria formale  La distinzione muove dal tipo di atto che intercorre tra le parti: se, ad esempio, i soggetti
sono vincolati da un contratto (che costituisce uno strumento tipico del diritto privato), verosimilmente il
rapporto sarà oggetto di diritto privato; al contrario, invece, la decisione suggerisce la presenza di un rapporto
regolato dal diritto pubblico.
Teoria sanzionatoria 242  La distinzione si fonda sul tipo di sanzione comminata in caso di violazione della
regola di diritto: la violazione di una regola di diritto privato è sanzionata con l’annullamento o l’indennizzo (ad
esempio, l’annullamento di un contratto viziato, oppure il risarcimento del danno derivante da una sua
inesecuzione), mentre la violazione di una regola di diritto pubblico prevede l’applicazione di una misura
esecutiva, coercitiva o revocatoria.

Diritto Pubblico Diritto Privato

Diritto costituzionale Diritto civile (CC)
(Cost. fed. e costituzioni cantonali) Persone, famiglia, successioni, diritti reali
Diritto amministrativo Diritto delle obbligazioni (CO):
(diritto amministrativo generale, federale e cantonale, Diritto dei contratti, RC, AI
che comprende l’insieme delle regole relative Diritto commerciale, delle società, degli affari
all’organizzazione, al funzionamento
dell’amministrazione pubblica, alla gestione dei suoi
beni, nonché i suoi rapporti con l’amministrato;
diritto amministrativo speciale: fiscale, bancario,
finanziario, sociale, della concorrenza, della
pianificazione del territorio, dell’ambiente, degli
stranieri, ecc.)
Diritto penale Diritto internazionale privato (LDIP)
(Codice penale)
Diritto processuale
(Codice di procedura civile federale; codice di
procedura penale federale; Leggi federale e cantonali
sulla procedura amministrativa, ecc.)

Letture consigliate per approfondimenti

 Auer, Andreas, Malinverni Giorgio e Hottelier, Michel (2013) Droit constitutionnel suisse, Berna:
Stämpfli Editions SA, Vol. I, pp. 443 – 609.
 De Biasio, Giorgio e Foglia, Aldo (1999) Introduzione ai codici di diritto privato Svizzero, Torino:
Giappichelli Editore.
 Le Roy, Yves e Schoenener Marie - Bernadette (2015), Introduction générale au droit suisse, Ginevra:
Schulthess, pp. 101 . 186

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In particolare trattata da LE ROY, Y. e SCHOENENBERGER, M.B. Introduction, op. cit., p. 373.

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